O Fututo Do Constitucionalismo - Caderno de Resumos (2014)

Thomas Bustamante, Bernardo Gonalves Fernandes,
Marcelo Cattoni de Oliveira e lcio Nacur Rezende

Organizadores
I Congresso Internacional de Direito

Constitucional e Filosofia Poltica
O Futuro do Constitucionalismo:
Perspectivas para a Democratizao do
Direito Constitucional
Caderno de Resumos
1st International Congress on Constitutional Law and

Political Philosophy
On the Future of Constitutionalism:
Perspectives for Democratizing Constitutional Law
Book of Abstracts
I Congreso Internacional de Derecho Constitucional y

Filosofa Poltica
El Futuro del Constitucionalismo:
Posibilidades para la democratizacin del
Derecho Constitucional
Libro de Resmenes
Belo Horizonte
2014
I Congresso Internacional de Direito Constitucional e Filosofia Poltica

O Futuro do Constitucionalismo: Perspectivas para a Democratizao
do Direito Constitucional
Thomas Bustamante, Bernardo Gonalves Fernandes, Marcelo Cattoni
de Oliveira e lcio Nacur Rezende (Orgs.)
Copyright desta edio [2014] Initia Via Editora Ltda.
Rua dos Timbiras, n 2250 sl. 103-104
Bairro Lourdes
Belo Horizonte, MG
30140-061
www.initiavia.com
Editora-Chefe: Isolda Lins Ribeiro
Editora Adjunta: Renata Esteves Furbino
Editora Jnior: Ldia M. de Abreu Generoso
Reviso: autores
Diagramao: Amanda Bastos
Capa: Eduardo Furbino
TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reproduo total ou parcial
deste livro ou de quaisquer umas de suas partes, por qualquer meio ou processo, sem a prvia autorizao do Editor. A violao dos direitos autorais
punvel como crime e passvel de indenizaes diversas.
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C749

Congresso Internacional de Direito Constitucional e Filosofia Poltica

(1. : 2014 : Belo Horizonte, MG)
O futuro do constitucionalismo: perspectivas para democratizao do
direito constitucional / organizadores: Thomas Bustamante, Bernardo
Gonalves Fernandes, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, lcio Nacur
Rezende. - Belo Horizonte : Initia Via, 2014.
480 p. Caderno de Resumos
ISBN 978-85-64912-58-8
1. Direito constitucional - Congressos . 2. Filosofia do direito Congressos. I. Bustamante, Thomas. II. Fernades, Bernardo Gonalves. III.
Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade. IV. Rezende, lcio Nacur. IV.
Ttulo.
CDU: 340(061.3)
I CONGRESSO INTERNACIONAL DE
DIREITO CONSTITUCIONAL E FILOSOFIA POLTICA
O Futuro do Constitucionalismo: Perspectivas para a
Democratizao do Direito Constitucional
Comisso Organizadora
Prof. Dr. Thomas da Rosa de Bustamante (Presidente)
Prof. Dr. Bernardo Gonalves Fernandes
Prof. Dr. Marcelo Cattoni de Oliveira
Prof. Dr. lcio Nacur Rezende
Profa. Ana Luisa de Navarro Moreira
Prof. Rafael Dilly Patrus
Ludmila Lais Costa Lacerda
Christina Vilaa Brina
Igor de Carvalho Enrquez
Comit Assessor
Profa. Dra. Adriana Campos Silva
Prof. Dr. Andr Mendes Moreira
Prof. Dr. Brunello Souza Stancioli
Prof. Dr. Emlio Peluso Neder Meyer
Prof. Dr. Fabrcio Bertini Pasquot Polido
Prof. Dr. Glucio Ferreira Maciel Gonalves
Prof. Dr. Lo Ferreira Leoncy
Prof. Dr. Marcelo Campos Galuppo
Prof. Dr. Mrcio Lus de Oliveira
Profa. Dra. Maria Fernanda Salcedo Repols
Profa. Dra. Mariah Brochado Ferreira
Profa. Dra. Misabel de Abreu Machado Derzi
Prof. Dr. Onofre Alves Batista Jnior
Prof. Dr. Ricardo Henrique Carvalho Salgado
Prof. Dr. Rodolfo Viana Pereira
Deivide Jlio Ribeiro
Evanilda Nascimento de Godoi Bustamante
Lucas Azevedo Paulino
Renato Alves Ribeiro Neto
Sumrio
Apresentao .................................................................................................... 13
Presentation ..................................................................................................... 15
Presentacin .................................................................................................... 17
GT1: O constitucionalismo entre a separao de poderes e a democracia
A oposio de Jeremy Waldron s ideias constitucionalistas de Ronald Dworkin
Linara Oeiras Assuno; Simone Maria Palheta Pires .......................................... 19
Novo constitucionalismo latino-americano: uma via para a legitimao do
hiperpresidencialismo nas democracias populistas
Ana Tereza Duarte Lima de Barros; Jos Mario Wanderley Gomes Neto ................... 22
Desjudicializao da poltica, resgate do papel das instncias representativas e
fortalecimento da democracia: um estudo luz do argumento das
capacidades institucionais
Rhaza Sarci Bastos; Zamira Mendes Vianna .................................................... 25
Separao dos Poderes, Lealdade Institucional e Cooperao Constitucional
Raoni Bielschowsky ........................................................................................... 28
Uma defesa da relativizao da teoria da nulidade dos atos inconstitucionais
Christina Vilaa Brina; Igor de Carvalo Enrquez ............................................... 31
Ratio Decidendi e Stare Decisis - estudo da fora vinculante do precedente constitucional
Vera Karam de Chueiri; Lucas Henrique Muniz da Conceio ............................. 34
As Organizaes Internacionais e o Paradigma Atual entre de Proteo
Dignidade da Pessoa Humana e a Projeo Externa da Soberania
Damasceno, G. P. M. ......................................................................................... 36
O dilema da jurisdio constitucional
lvaro Ricardo de Souza Cruz; Bernardo Augusto Ferreira Duarte ....................... 38
A Teoria da Separao de Poderes e o Princpio da Representao segundo Kant
Valter Freitas ..................................................................................................... 41
Omisso legislativa e crise entre os poderes: a Lei de Inconstitucionalidade
por Omisso deve ser alterada?
Fabiana de Menezes Soares; Pedro Augusto Costa Gontijo .................................... 43
Dilogo institucional entre poderes e afirmao da democracia participativa: a
necessria superao da dicotomia entre a supremacia judicial e a soberania popular
Clarissa Fonseca Maia ....................................................................................... 46
La justificacin del control de los contenidos constitucionales
Diana Sofa Zuluaga-Vivas; Csar Augusto Molina-Saldarriaga .......................... 49
GT2: Teorias da interpretao constitucional
Interpretao jurdica e o uso da teoria alexyana pelo STJ
Henrique Napoleo Alves ................................................................................... 52
Interpretao constitucional e justia no estado democrtico de direito: uma
anlise crtica sobre o positivismo jurdico e a interpretao do Direito em Kelsen
Gabriella Sabatini Oliveira Dutra; Rafael Faria Basile ....................................... 56
La interpretacin constitucional en contextos multiculturales
Jaime Gajardo Falcn ........................................................................................ 60
Da Hermenutica Formal Transacional: Estudos sobre a pr-compreenso do intrprete
Rodrigo Farias .................................................................................................. 63
Interpretao Conforme e Interpretao de Acordo com a Constituio:

Precedentes do STJ e Controle Difuso de Constitucionalidade
Luiz Henrique Krassuski Fortes .......................................................................... 66
Kelsen e a teoria da interpretao constitucional Humpty Dumpty
Samuel Moreira Gouveia .................................................................................. 69
Controle de constitucionalidade e hermenutica filosfica: entre o
substancialismo e procedimentalismo
Joo Andr Alves Lana ...................................................................................... 72
Mitologia, caracterizao do Poder Judicirio e novas diretrizes para a
hermenutica jurdica: o Juiz Hrcules encontra a Juza Penlope
Igor Suzano Machado ........................................................................................ 75
Hermenutica filosfica e sua contribuio para a jurisdio constitucional
Cristiano de Aguiar Portela Moita ...................................................................... 78
A (ir)racional aplicao da proporcionalidade pelo STF
Fausto Santos de Morais ..................................................................................... 81
Interpretacin Judicial de la Corte Constitucional Colombiana en la sentencia
C 590 de 2005, respecto de los requisitos especiales: decisin sin motivacin
y desconocimiento del precedente, en contraste con el debate entre reglas y principios
Alejandra Marcela Arenas Moreno ..................................................................... 85
Derrotabilidade: Perspectivas a cerca de um novo nvel de interpretao jurdica
Lucas Costa Oliveira .......................................................................................... 88
A Interpretao do Direito em Dworkin: a interpretao jurdica
como uma forma criativa de interpretao
Robson Vitor Freitas Reis ................................................................................... 91
A legitimidade metodolgica da extenso material dos direitos fundamentais
Fausto Santos de Morais; Jos Paulo S. dos Santos ................................................ 94
Aspectos para um avano analtico-terico a respeito da dignidade humana
Danilo Saran Vezzani; Marco Aurlio Ferreira Caires .......................................... 98
GT3: Novas propostas de democratizao do controle de constitucionalidade
A sociedade no STF diagnstico e perspectivas: o caso da ADPF 54
Mrio Cesar da Silva Andrade .......................................................................... 103
Constitucionalismo popular e crtica supremacia judicial: lies para o Brasil
Miguel G. Godoy ............................................................................................ 106
Litgio Estratgico no Movimento das Mulheres: instrumento de
compensao na lgica do estruturalismo jurdico?
Lvia Gil Guimares ........................................................................................ 108
O papel construtivo das possibilidades deliberativas para legitimidade e
democratizao de decises constitucionais
Ludmila Lais Costa Lacerda ............................................................................. 110
Dissenso e democratizao do controle de constitucionalidade: fundamentos para
o dilogo institucional a partir de Carl Schmitt e Chantal Mouffe
Jairo Nia Lima .............................................................................................. 113
Constitucionalismo Popular Mediado: a promessa delicada de um dilogo
social seletivo e pelo alto
Joana de Souza Machado ................................................................................. 116
Public Participation in Constitution Building Processes
Diego Andrs Gonzlez Medina ....................................................................... 118
Judicial Review nos Tribunais Manicos

Grgore Moreira de Moura .............................................................................. 123
La legitimidad democrtica de la jurisdiccin constitucional y el
acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad
Jorge Ernesto Roa Roa ..........,........................................................................... 125
(I)legitimidade democrtica e os critrios de composio do Supremo Tribunal Federal
Rene Sampar; Henrique Franco Morita ............................................................ 127
O dilema da conexo entre os conceitos de omisso legislativa inconstitucional
e as normas de eficcia limitada
Danielle Cevallos Soares ................................................................................... 130
Hermenutica Constitucional: uma anlise do amicus curiae luz da
integridade proposta por Dworkin
Ismael Fernando P. Villas Boas Jr. ..................................................................... 132
GT4: Liberdades democrticas e suas restries: liberdade religiosa,
liberdade de expresso e direitos anlogos
Restries na liberdade em nome da igualdade: sempre algo a se lamentar?
Jacqueline de Souza Abreu ............................................................................... 134
A intolerncia religiosa s religies afrodescendentes como forma de
violao ao direito liberdade religiosa uma anlise a luz da deciso
na ao civil pblica 0004747-33.2014.4.02.5101
Jessica Hind Ribeiro Costa ............................................................................... 137
O filtro da razo pblica rawlsiana no debate entre seculares e religiosos
Franklin Vincius Marques Dutra .................................................................... 140
O caso das biografias no autorizadas: uma anlise de ponderao e
proporcionalidade luz da teoria dos princpios de Humberto vila
Thais Fernandes; Tatiane Munhoz .................................................................... 142
Hate Speech e Estado Democrtico de Direito: breves consideraes
acerca da limitao liberdade de expresso
Mariana Colucci Goulart Martins Ferreira; Alexandre Ribeiro da Silva ................ 146
Whats the political justification of the freedom of speech?
Francisco Tarcsio Rocha Gomes Jnior .............................................................. 149
A imposio jurdica da moral - Um debate entre Lord Devlin e H.L.A. Hart
Clarissa Gross ................................................................................................. 152
O ensino religioso nas escolas pblicas
Lucas de Barros Peron Maciel ........................................................................... 155
Mnimo existencial e liberdades:
interfaces a partir da teoria do desenvolvimento como liberdade
Matheus Medeiros Maia; Talita Soares Moran .................................................. 157
Perspectiva alem acerca das pesquisas envolvendo DNA Humano:
liberdade de pesquisa, direitos da personalidade e direitos patrimoniais
Vtor Carvalho Miranda ................................................................................. 160
Reflexes sobre a liberdade religiosa e o discurso de dio no Estado Democrtico de Direito
Natlia Torquete Moura .................................................................................. 163
Laicidade, esteretipos e o outro: uma conversa com Jean Baubrot sobre o caso francs
Maria Fernanda Salcedo Repols; Francisco de Castilho Prates ........................... 165
O direito ao esquecimento (right to oblivion)
Leonardo Netto Parentoni ............................................................................... 168
O chumbo e o discurso: Jeremy Waldron e Ronald Dworkin sobre liberdade de expresso

Leonardo Gomes Penteado Rosa ....................................................................... 170
Liberdade de expresso e democracia: pluralismo e justia nas sociedades contemporneas
Marina Frana Santos ..................................................................................... 174
A liberdade de expresso e o pblico infanto-juvenil
Thas Fernanda Tenrico Sco .......................................................................... 176
GT5: Argumentos consequencialistas e argumentos extrajurdicos na
jurisdio constitucional
Legitimidade do controle de constitucionalidade no marco da separao funcional entre direito e
poltica: a jurisdio constitucional pode estar aberta deciso com base em razes pragmticas?
Andr Freire Azevedo ....................................................................................... 179
A separao dos poderes e a expanso da jurisdio constitucional:
uma anlise da mutao do artigo 52, X, CF/88
Adriano Souto Borges ....................................................................................... 182
Julgando pelas consequncias: o pragmatismo cotidiano de Richard
Posner e sua influncia no processo de tomada de decises judiciais
Mariah Brochado Ferreira; Evanilda Nascimento de Godoi Bustamante .................... 185
O pragmatismo, o Supremo Tribunal Federal e o amianto
Gabriela Miranda Duarte; Carlos Fernando Silva Ramos .................................. 188
Economic arguments and judicial review: the alternative of Neil MacCormicks framework
Vincius Klein ................................................................................................. 190
O princpio da eficincia na efetividade dos direitos sociais:
a inaplicabilidade da anlise econmica para as decises judiciais
Rebeca Borges Machado A. Leito; Davi Augusto Santana de Lelis ..................... 193
A interpretao pro homine e suas perplexidades
Lus Fernando Matricardi ................................................................................ 195
Constitucionalismo e dilogo institucional: uma anlise dos limites
pragmticos e normativos da noo de ativismo judicial
Danilo Nunes Cronemberger Miranda ............................................................. 197
Separao dos Poderes, Cortes Constitucionais e o Constrangimento da Razo Pblica
Rafael Bezerra Nunes ....................................................................................... 200
Uma abordagem descritiva (e suas conseqncias normativas) das relaes
entre constitucionalismo e democracia
Cludio Ladeira de Oliveira ............................................................................ 203
Em busca do verdadeiro papel da Lei Oramentria e suas possveis correes pela via judicial
Daniel Giotti de Paula .................................................................................... 206
Audincia pblica o lugar dos argumentos consenquencialistas
gina Glauce Santos Pereira ............................................................................. 208
Norma fundamental como axioma de legitimao principiolgica em Ronald Dworkin
Sherman Soares Silva ....................................................................................... 211
GT6: Em busca de um constitucionalismo global e uma comunidade de
princpios internacional
O Acrdo Omega do Tribunal de Justia da Unio Europeia e sua
Contribuio Terica para a Construo de um Constitucionalismo Global
Jeison Batista de Almeida ................................................................................. 214
Red judicial interamericana y constitucionalismo multinivel
Paola Andrea Acosta Alvarado .......................................................................... 216
Sistema carcerrio brasileiro e Sistema Interamericano de Proteo dos

Direitos Humanos: uma anlise do caso da unidade de deteno Urso Branco
Cinthia de Cerqueira Alves .............................................................................. 218
Constitucionalismo global: novo paradigma para a proteo dos direitos humanos
Priscilla Saraiva Alves ..................................................................................... 220
A teoria jusnaturalista dos princpios de Antnio Augusto Canado Trindade e a
sua reconstruo luz da teoria do discurso de Jrgen Habermas
Bruno de Oliveira Biazatti .............................................................................. 223
La naturaleza como grundnorm e tertium comparationis del
constitucionalismo global
Michele Carducci; Lidia Patricia Castillo Amaya .............................................. 226
Memria, estigmas e compreenso do Direito Muulmano
Marcelo Kokke Gomes ...................................................................................... 229
A aprovao da Lei Geral da Copa e a suspenso de direitos:
entrelaamentos e interferncias transnacionais na ordem constitucional
Ccero Krupp da Luz ....................................................................................... 232
A problemtica de um constitucionalismo global em face da soberania dos estados
Eduardo Silva Luz .......................................................................................... 234
A Hierarquia Constitucional dos Tratados de Direitos Humanos
Incorporados ao Ordenamento Jurdico Brasileiro
Ana Carolina Rezende Oliveira ....................................................................... 237
As constituies democrticas em face de um constitucionalismo global
Frederico Antonio Lima de Oliveira; Alberto Papaleo Paes ................................. 240
Constitucionalismo global e as interaes entre Direito Internacional e Direito
Interno: um olhar crtico sobre o papel dos trs poderes na Constituio de 1988
Fabrcio Bertini Pasquot Polido; Lucas Costa dos Anjos ...................................... 243
Os conflitos de nossa poca e a exigncia de uma orientao tico-poltica universal
Lilian Mrcia de Castro Ribeiro ....................................................................... 247
O constitucionalismo de Direito internacional privado: inspirao pluralista e
traduo metodolgica
Kellen Trilha Schappo ...................................................................................... 250
Constitucionalismo global, cortes e o exerccio de autoridade pblica internacional: redefinindo as bases de legitimidade do direito internacional contemporneo?
Fabia Fernandes Carvalho Veoso; Joo Henrique Ribeiro Roriz ......................... 253
A constitucionalizao do direito internacional em face do fenmeno da excludncia
Fernando Csar Costa Xavier ........................................................................... 256
GT7: A Constitucionalizao dos diversos ramos do direito e da dogmtica jurdica
A eficcia dos direitos fundamentais sociais nas relaes privadas: um desdobramento do processo de constitucionalizao do Direito
Marcos Felipe Lopes de Almeida ................................................................... 258
A fora normativa dos princpios constitucionais e o Direito do Trabalho
Isabela Murta de vila .................................................................................... 260
O surgimento do Direito Ambiental na CF/88 e sua importncia
Tayann Santos Bezerra ................................................................................... 262
O instituto da separao na Constituio e no Cdigo Civil
Laura Souza Lima e Brito ............................................................................... 265
O direito constitucional do trabalho em um estado de exceo econmico: um estudo

da proteo dos direitos sociais trabalhistas no contexto de uma sociedade da austeridade
Paulo Rogrio Marques de Carvalho ................................................................. 268
Direitos Fundamentais, Democracia Constitucional e Clusulas Ptreas: uma
anlise da impossibilidade de reduo da maioridade penal.
Jssica da Rocha Marques; Richardson Hermes Barbosa Chagas .......................... 271
Estado de Direito, Democracia e Processo: a projeo dos valores democrticos no Direito
Processual e a importncia da participao efetiva para legitimao de decises-modelo
Victor Barbosa Dutra; Saelli Miranda Lages ..................................................... 275
Anlise da interveno judicial no sistema socioeducativo do estado do Rio Grande do Norte
Mariana Dias Ferreira ..................................................................................... 278
A justiciabilidade do direito fundamental social educao
Natascha Alexandrino de Souza Gomes; Paola Durso Angelucci ..................... 281
A constitucionalizao do Direito Penal: do simbolismo formal plenitude
Luiz Laboissiere Junior .................................................................................... 284
Entre o direito e a internet: a soberania em rede
Ramon de Vasconcelos Negcio .......................................................................... 287
Elementos para uma nova compreenso constitucional da jurisdio penal
Paulo Henrique Borges da Rocha; Lidiane Mauricio dos Reis ............................. 290
Os mutires de Habeas Corpus realizados pela DPE-BA como via de promoo de
acesso justia em Feira de Santana
lida Priscila Araujo Santana .......................................................................... 292
A constitucionalizao da execuo penal: perspectivas de estudo e operacionalidade
da disciplina jurdica a partir de uma interpretao constitucionalizada
Adriano Resende de Vasconcelos ......................................................................... 294
GT8: Histria do Constitucionalismo, Histria Constitucional Brasileira e
Reformas Polticas
Soberania e Indeciso; notas sobre a crtica de Schmitt Constituio de Weimar
Ingrid Oliveira de Almeida .............................................................................. 297
A pretenso do plebiscito para uma Constituinte exclusiva e soberana sobre reforma poltica
Bruno Csar Braga Araripe ............................................................................... 299
Atuao poltico-democrtica e prxis constitucional: o poder constituinte sob
a tica de Antonio Negri e de Friedrich Mller
Vitor Sousa Bizerril .-....................................................................................... 301
O controle de constitucionalidade no Brasil e os modelos clssicos
Edna Torres Felcio Cmara ............................................................................. 304
Direito de Exceo e Normalidade em Giorgio Agamben
Andria Fressatti Cardoso ................................................................................ 307
O debate sobre a reforma poltica no Brasil: realizaes e alternativas
Lucas de Oliveira Gelape .................................................................................. 310
Constituinte exclusiva e soberana: uma velha iluso sob nova roupagem
Cezar Cardoso de Souza Neto; Diego Vincius Vieira ......................................... 313
possvel identificar um consitucionalismo antigo? A politeia e o status
civitatis como princpios organizadores da ordem poltica
Leonam Baesso da Silva Liziero; Matheus Farinhas de Oliveira .......................... 316
Constituinte Exclusiva para a Reforma Poltica: exerccio legtimo da soberania popular ou golpe?
Deivide Jlio Ribeiro; Lucas Azevedo Paulino ................................................... 319
O ressurgimento do Confucionsimo Poltico na China: um novo constitucionalismo chins?

Marcelo Maciel Ramos; Rafael Machado da Rocha ........................................... 322
Intributabilidade e terras remanescentes quilombolas: a interpretao constitucional na proteo dos direitos fundamentais
Guilherme De Lima Soares .............................................................................. 324
Uma nova constituinte: a necessidade de se (re)desenhar o sistema poltico brasileiro
Igor Campos Viana .......................................................................................... 327
GT9: Ativismo judicial e comportamento judicial
O Judicial Review e o Ativismo Judicial da Suprema Corte Americana
Estefnia Maria de Queiroz Barboza; Katya Kozicki ......................................... 330
Ativismo Judicial: Fatores e Dimenses
Carlos Alexandre de Azevedo Campos ............................................................... 335
Direitos fundamentais e a judicializao da poltica: implicaes do ativismo
judicial no Estado brasileiro
Gabriela Nodari Fres de Castro; Luana Amaral Prado ..................................... 338
Ativismo judicial luz do princpio da Separao dos Poderes: Uma anlise de
seus efeitos sobre a democracia no Brasil a partir do contraponto entre decises do
Supremo Tribunal Federal e a atuao do Poder Legislativo
Aparecida de Sousa Damasceno ........................................................................ 341
The conception of judicial activism in Frederick Schauers formalism and a critique
Rodolfo de Assis Ferreira .................................................................................. 343
O que um Superprecedente?
Siddharta Legale ............................................................................................ 345
Judicializao e Ativismo Judicial: o comportamento do Poder Judicirio
Isabella Oliveira Godinho; Rebeca Barbosa Andrade .......................................... 348
Teria Ronald Dworkin defendido o ativismo judicial?
Henrique Cruz Noya; Vitor Amaral Medrado ................................................... 351
O papel do Supremo Tribunal Federal na construo de uma constituio transversal:
os perigos do autismo e da expanso imperialista do direito
Edvaldo de Aguiar Portela Moita ..................................................................... 354
Hard cases: estudo do caso Natan Donadon
Barbara Brum Nery ........................................................................................ 357
O ativismo judicial como mecanismo para a efetividade do processo civil democrtico
Isabela Dias Neves ......................................................................................... 363
Collegiality and deliberative democracy
Rafael Dilly Patrus .......................................................................................... 366
O problema da votao seriatim e a ADPF 132
Ana Beatriz Ferreira Rebello Presgrave .............................................................. 369
Como pensam os juzes: entre o pesadelo e o nobre sonho
Katya Kozicki; William Soares Pugliese ............................................................. 371
Justiciabilidade dos Direitos Fundamentais Sociais e Conflito de Competncias
Cludia Toledo ................................................................................................ 374
GT10: Teorias contemporneas da Democracia
Democracia, tica e jurisdio constitucional: Legitimidade e responsabilidade
social do Supremo Tribunal Federal
Antnio Gomes de Vasconcelos; Isabela Vaz de Mello Lima e Silva Almeida ......... 377
Democracia Material Um enfoque constitucionalista ctico

Samira Costa Arcanjo; Daniel Nunes Pereira .................................................... 380
Jurisdio constitucional no Brasil: tecnologias de uma razo de Estado antidemocrtica
Adalberto Antonio Batista Arcelo ...................................................................... 383
De Rashomon ao Senhor das Moscas: o processo de identificao democrtica
com os fenmenos da esfera jurdica
Gustavo Augusto de Bourbon; Yuri Rios Casseb ................................................. 386
Relaes de reconhecimento e a infraestrutura normativa da democracia
Luiz Philipe de Caux ...................................................................................... 390
Multiculturalismo en el siglo XXI: los modelos de interculturalidad en las sociedades contemporaneas
Daniel Antnio da Cunha ................................................................................ 392
As exigncias da igualdade democrtica
Paulo Baptista Caruso MacDonald .................................................................. 394
A deciso majoritria a mais justa ou a mais popular? A crise da legitimidade
democrtica da jurisdio constitucional diante do conflito entre as concepes
agregativas e deliberativas de democracia
Deborah Dettmam .......................................................................................... 396
A internet como espao deliberativo legtimo: As redes sociais podem ser um locus
de legitimidade democrtica jurisdio constitucional?
Thomas da Rosa de Bustamante; Ana Lusa de Navarro Moreira ........................ 398
Os direitos polticos dos analfabetos: o caso brasileiro e o paradigma da democracia liberal
Alexander Augusto Isac Beltro; Marcelo Sevaybricker Moreira ........................... 401
Democracia procedimental e estado poitico: reflexes iniciais
Leonardo Antonacci Barone Santos ................................................................... 404
Democracia e justia em Hans Kelsen: uma abordagem crtica do ideal
democrtico na teoria constitucional contempornea e no Brasil
Mariane Andria Cardoso dos Santos ................................................................ 407
Construo e reconstruo normativa: a teoria democrtica contempornea entre
poltica e moral na Escola de Frankfurt
Thiago Aguiar Simim ...................................................................................... 410
Variaes democrticas, emancipao de pluralidades
Agnelo Corra Vianna Jnior ........................................................................... 413
GT11: Fundamentos poltico-filosficos do constitucionalismo
O constitucionalismo democrtico no paradigma do Estado Democrtico de Direito:
apontamentos acerca da legitimidade do direito a partir do princpio do discurso
Adamo Dias Alves ; Benedito Silva De Almeida Junior ..................................... 416
Aes afirmativas e igualdade de oportunidades: um conceito de justia para
atores sociais em disputa
Priscila da Silva Barboza ................................................................................. 419
Justia Poltica e luta pela dignidade: explorando a poltica do reconhecimento de Charles Taylor
Carlos David Carneiro .................................................................................... 421
Estado e locus civis versus os fundamentos poltico-filosfico do constitucionalismo
Miguel Ivn Mendona Carneiro ..................................................................... 423
Teoria descolonial dos direitos fundamentais e filosofia intercultural dos direitos humanos
Konstantin Gerber ........................................................................................... 426
Crticas de Amartya Sen teoria contratualista de John Rawls

Luza Kitzmann Krug ..................................................................................... 428
Em defesa da democracia deliberativa: uma possvel resposta de Carlos Santiago
Nino s crticas feitas por Jeremy Waldron
Jos Arthur Castillo de Macedo ......................................................................... 431
O Constitucionalismo moderno frente aos dilemas morais
Victor Cristiano da Silva Maia ........................................................................ 433
Uma anlise sobre algumas das bases filosficas e polticas do Processo de
(re)dimensionamento Global e Intergeracional do Direito Constitucional
Juliana Guedes Martins ................................................................................... 436
Fundamentos filosficos do direito vida em John Finnis
Dilson Cavalcanti Batista Neto ........................................................................ 439
Novos Direitos: aportes a partir da Filosofia da Libertao Latino-Americana
Ana Paula de Oliveira Mazoni Vanzela Paiva .................................................. 442
Revisitando a jusfilosofia de Kelsen e seu constitucionalismo
Daniel Nunes Pereira; Patrick de Almeida Saigg ............................................... 445
Contribuio da experincia literria para a neutralidade liberal
Bruno Anunciao Rocha; Galvo Rabelo ......................................................... 448
A legitimidade democrtica do controle de constitucionalidade luz da teoria de John Rawls
Mariana Oliveira de S ................................................................................... 451
Poder Constituinte e Fundao Contnua em Hannah Arendt
Ana Paula Repols Torres ................................................................................. 454
GT12: O Direito Constitucional e a Poltica: formas de interferncia da
jurisdio constitucional sobre o processo poltico e eleitoral
O Supremo Tribunal Federal e a utilizao da hermenutica constitucional como
meio para o seu emponderamento na arena poltica
Paulo Alkmin Costa Jnior .............................................................................. 456
A insurreio do constitucionalismo poltico sobre o legal: por que o processo
legislativo ptrio (ainda) visto com desconfiana?
Matheus Henrique dos Santos da Escossia ......................................................... 459
Princpio da Proporcionalidade e Controle de Constitucionalidade
Lucas Costa Gonalves ..................................................................................... 462
O cabimento dos embargos infringentes na Ao Penal 470: legitimidade da jurisdio
constitucional no espao democrtico
Cristina Slvia Alves Loureno; Maurcio Sullivan Balhe Guedes ........................ 464
Construccin deliberativa de una dogmtica constitucional del procedimiento
parlamentario: El caso colombiano
Leonardo Garca Jaramillo ............................................................................. 467
A presso judicial nos casos de omisso legislativa e a ausncia de vontade poltica:
uma introduo necessidade do dilogo entre os poderes
Karina Denari Gomes de Mattos ...................................................................... 470
Two Levels of Social Rights: A Democratic Justification of Judicial Review
Leticia Morales ............................................................................................... 473
A aplicao judicial do direito na Suprema Corte: o jogo do colegiado
Paula Pessoa Pereira ........................................................................................ 475
O Supremo Tribunal Federal no combate deformao do processo poltico e
eleitoral e a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung)
Williana Ratsunne da Silva Shirasu; Camile Arajo de Figueiredo ..................... 478
Apresentao
O I Congresso Internacional em Direito Constitucional e Filosofia Poltica, promovido pelos Programas de Ps-Graduao em
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e da Faculdade Dom Helder Cmara, traz como tema O Futuro do Constitucionalismo e a Democratizao do Direito Constitucional.
O evento se insere no contexto de internacionalizao dos Programas de Ps-Graduao em Direito da UFMG e da Escola Superior
Dom Helder Cmara, buscando refletir criticamente sobre os sistemas
de jurisdio constitucional existentes no direito comparado e analisar
os fundamentos polticos e morais do controle de constitucionalidade.
Adotam-se como pano de fundo as crticas jurisdio constitucional recentemente desenvolvidas por filsofos do direito e filsofos
polticos como Jeremy Waldron, Mark Tushnet e Richard Bellamy,
que colocam em xeque a legitimidade das cortes constitucionais por
desconfiar da premissa liberal de que elas constituiriam um foro
privilegiado para deliberao sobre questes morais e argumentos
fundados em princpios.
Pretende-se examinar, no Congresso ora proposto, os argumentos
encontrados na filosofia poltica e jurdica contempornea para se estabelecer uma tica deliberativa para as cortes constitucionais e para o desenvolvimento de reformas polticas-institucionais para redefinir a funo e a configurao das cortes constitucionais. Nesta ltima seara, as
contribuies dos Plenary Speakers convidados buscaro definir uma
espcie de modelo ideal de equilbrio e cooperao entre os poderes,
em busca da legitimao do discurso sobre os direitos fundamentais.
Sero analisados, ainda, alguns modelos recentemente adotados
por sistemas jurdicos estrangeiros, cuja experincia pode ser um indicador razovel para avaliar recentes propostas de enfraquecimento do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, com o
fito de estabelecer um dilogo institucional com o poder legislativo.
14 I Congresso Internacional de Direito Constitucional e Filosofia Poltica
Finalmente, sero expostos tambm os argumentos em defesa

da jurisdio constitucional e os elementos polticos, morais e institucionais capazes de fortalecer a funo representativa e deliberativa
das Cortes Constitucionais e, em particular, do Supremo Tribunal
Federal Brasileiro.
A Comisso Organizadora
Presentation
The First International Congress on Constitutional Law and
Political Philosophy, organized by the Centre of Graduate Research
Studies in Law of the UFMG (Federal University of Minas Gerais)
and the Centre of Graduate Research Studies in the Dom Helder
School of Law, has as central theme On the Future of Constitutionalism and the Democratization of Constitutional Law.
The event is part of the internationalization plans of the Centre
of Graduate Research Studies in Law of the UFMG and of the Centre of Graduate Research Studies in Law of the Dom Helder School
of Law. It aims to reflect in a critical way about the systems of judicial
review found in Comparative Law and to analyze the moral and political foundations of judicial review.
The background of the event is constituted by the critics to
constitutional adjudication raised by legal and political philosophers
such as Jeremy Waldron, Mark Tushnet and Richard Bellamy, who
challenge the legitimacy of constitutional courts and no longer support the liberal assumption that these courts are a special forum for
deliberation about moral issues and principled arguments.
We intend to examine, in the Congress, the arguments found
in contemporary legal and political philosophy to establish a deliberative ethics for constitutional courts and for the development of
institutional and political reforms with a view to redefining the role
and the configuration of constitutional courts. In this context, the
contributions of the Keynote Speakers aim to define a sort of an
ideal-type for the equilibrium and the cooperation of powers, with
the aim of legitimizing the discourse about rights.
We will analyze, furthermore, some models recently adopted by foreign legal systems, the experience of which can be a reasonable indicator
to assess ongoing proposals to weaken the Brazilian system of judicial
review, in order to enhance the institutional dialogue with the legislature.
16 1st International Congress on Constitutional Law and Political Philosophy
Finally, the Congress will also expound the arguments in defense of judicial review and the moral and political aspects that claim
to be capable of providing a representative function for the Constitutional Courts.
Organizing Commission
Presentacin
El 1er Congreso Internacional de Derecho Constitucional y Filosofa Poltica, auspiciado por los Programas de Posgrado en Derecho
de la Universidad Federal de Minas Gerais (UFMG) y de la Escola
Superior Dom Helder Cmara, lleva como tema El futuro del constitucionalismo y la democratizacin del Derecho Constitucional.
El evento est inserido en el contexto de internacionalizacin de
los Programas de Postgrado en Derecho de la UFMG y de la Escuela
Superior Dom Helder Cmara, buscando pensar crticamente acerca
de los sistemas existentes de jurisdiccin constitucional. Usndose
herramientas del derecho comparado, intentaremos hacer un anlisis
sobre los fundamentos polticos y morales de la revisin judicial.
Adoptaremos como base las crticas al Tribunal Constitucional
recientemente desarrolladas por algunos filsofos del derecho o filsofos polticos, como Jeremy Waldron, Mark Tushnet y Richard
Bellamy. Ese pensamiento desafa la legitimidad de los tribunales
constitucionales por la desconfianza de la premisa liberal de que habra en esos tribunales un foro privilegiado para la discusin sobre
cuestiones morales y argumentos baseados en principios.
En el Congreso se propone la revisin de los argumentos encontrados en la filosofa poltica y jurdica contempornea, estableciendo
una tica de deliberacin a los tribunales constitucionales. Intentamos enfocar en el desarrollo de polticas y reformas de las instituciones para redefinir la funcin y la configuracin de los tribunales constitucionales. En este ltimo punto, las aportaciones de los ponentes
plenarios buscarn definir un tipo de modelo ideal de equilibrio y
establecer lneas de cooperacin entre los poderes en la bsqueda del
discurso legtimo de los derechos fundamentales.
Se analizarn ms detenidamente algunos modelos recientemente adoptados por algunos sistemas jurdicos de varias partes del mundo, cuya experiencia puede ser un lastro para evaluar las propuestas
recientes acerca del enflaquecimiento del sistema brasileo de re-
18 I Congreso Internacional de Derecho Constitucional y Filosofa Poltica
visin judicial. Para eso, tenemos como objetivo crear caminos para
un futuro dilogo institucional con el Poder Legislativo.
Por ltimo, tambin expondremos los argumentos en defensa
de la jurisdiccin constitucional y los elementos polticos, morales e
institucionales capaces de fortalecer la funcin representativa y deliberativa de los Tribunales Constitucionales concentrndonos, en
particular, en el Supremo Tribunal Federal de Brasil.
El Comit Organizador
A oposio de Jeremy Waldron s ideias

constitucionalistas de Ronald Dworkin
Linara Oeiras Assuno
Doutoranda em Direito (UFMG). Professora do Curso de Direito da

UNIFAP. Brasil. Email: eliasimone@hotmail.com.
Simone Maria Palheta Pires
Doutoranda em Direito (UFMG). Professora do Curso de Direito da

UNIFAP. Brasil. Email: lioeiras@hotmail.com.
Este estudo tem por objetivo discutir o raciocnio jurdico de

Waldron e Dworkin a acerca do constitucionalismo e da democracia
constitucional, e, especificamente, a oposio do primeiro ao segundo, pois para Waldron as ideias constitucionalistas defendidas por
Dworkin so antidemocrticas e ineficazes porque pretendem se justificar a partir de princpios preexistentes, que, na verdade, possibilitam ao Poder Judicirio uma verdadeira interveno legislativa.
Neste sentido, Waldron acredita que a democracia s pode ser
alcanada por meio da noo de auto-governo, devendo os prprios
cidados serem os responsveis pela legitimidade de suas escolhas,
atravs de uma formao representativa, que inclui as minorias, respeita a participao igualitria e pressupe a capacidade de autonomia entre todos os membros da sociedade.
O autor acredita que a interferncia do Poder Judicirio no mbito de inovao das decises legais fere toda a estrutura de separao
dos poderes intrnseca ao modelo de Estado Democrtico. Critica o
ativismo judicial e a ampliao dos poderes jurisdicionais alm do seu
mbito de atuao, descrevendo o carter democrtico do Poder Legislativo como o mais eficiente na aplicao dos interesses da sociedade.
Em oposio a Dworkin que defende um julgamento moral dos
juzes com base em princpios constitucionais pr-estabelecidos, Waldron defende um direito sem a interferncia de julgamentos morais,
apoiado unicamente na legalidade, que ele entende ser a nica maneira de se atingir a democracia.
H um positivismo latente em Waldron, ao criar uma ideia de
positivismo normativo, que induz imprescindibilidade de textos
normativos condutores das decises judicirias, que devem aplic-los
sem que existam influncias morais.
Enquanto Dworkin reitera a coerncia interpretativa necessria
s respostas a casos especficos, com soluo aparentemente difcil,
Waldron admite que as divergncias so o nico meio de se alcanar
uma produo normativa e s a partir desta pode ser construdo um
raciocnio democrtico.
Ademais, Dworkin defende uma interpretao integrativa, capaz de garantir uma coerncia ao texto normativo, por meio do respeito aos seus precedentes e a uma teoria de princpios fundamentais
que constituem a base da pirmide normativa.
Waldron defende uma democracia deliberativa, com predominncia do Poder Legislativo na construo normativa. J Dworkin
defende um modelo de democracia pautado na supremacia constitucional e sua influncia em todo o ordenamento jurdico via controle
de constitucionalidade.
Dworkin, diferentemente de Waldron, entende que abandonar
todas as questes de uma comunidade nas mos do Poder Legislativo
denota um demasiado poder a um rgo to passvel de influncias
polticas e exclui o Poder Judicirio da responsabilidade de equilibrar os Poderes, assegurando a garantia dos interesses da coletividade,
funo essa que s se torna possvel pela proteo dos direitos fundamentais nos tribunais constitucionais.
Contudo, Waldron lembra que tanto o Poder Legislativo quanto Poder Judicirio so influenciados pelos interesses da maioria, uma
vez que o carter decisrio de ambos se baseia em questes procedimentais sujeitas falibilidade.
Dworkin critica, tambm, o que ele chama o ponto de vista da
inteno de locutor que se baseia na compreenso de que o juiz, ao
aplicar uma lei que no seja clara, deve descobrir qual a inteno do
O constitucionalismo entre a separao de poderes e a democracia 21
legislador, ou seja, deve fazer um exerccio de raciocnio que o far

retroagir a gnesis da histria legislativa. Critica esse ponto de vista
apresentando o que denomina de mtodo de Hrcules.
Hrcules uma personagem criada pelo prprio Dworkin, que
representa um juiz quase perfeito em sua atuao. Diz o autor que
diante da aplicao de uma lei obscura, o juiz dever levar em considerao que o Parlamento, como o autor anterior a ele na cadeia criativa do direito, tem poderes e responsabilidades diferentes dos seus, e
fundamentalmente, vai reconhecer seu prprio papel de colaborador,
que continua a desenvolver o sistema legal iniciado pelo Parlamento,
levando em conta o contexto de aplicao da lei.
Dworkin avana para afirmar, com base na distino entre regras e princpios, que as teses positivistas so insuficientes para uma
interpretao em que o juiz descubra qual a deciso correta para cada
caso em anlise e que a hermenutica jurdica um exerccio de interpretao construtiva da prtica social.
Assim, conclui-se que Dworkin aponta deficincias que julga
inerentes deliberao parlamentar, sustentando a maior participao alcanada com a deciso judicial e que Waldron faz o contra
ponto a partir do reconhecimento de que os indivduos podem atuar
de maneira imparcial, deliberando sobre seus direitos, mas tambm
sobre o bem comum. Por esses motivos, cabe o apoio Waldron e
sua crena na possibilidade de uma deliberao parlamentar sria,
tudo em nome da manuteno do Estado Democrtico de Direito.
Palavras-chave: Constitucionalismo. Democracia Constitucional.
Poder Legislativo. Poder Judicirio.
Novo constitucionalismo latino-americano: uma via para a

legitimao do hiperpresidencialismo nas democracias populistas
Ana Tereza Duarte Lima de Barros
Graduanda do curso de Bacharelado em Direito e bolsista de Iniciao

Cientfica (PIBIC) da Universidade Catlica de Pernambuco Brasil. E-mail:
anaterezadlb@gmail.com.
Jos Mario Wanderley Gomes Neto
Professor da graduao em Direito da Universidade Catlica de

Pernambuco. Mestre em Direito e doutorando em Cincia Poltica pela
Universidade Federal de Pernambuco Brasil. E-mail: jmariow@unicap.br.
O populismo no um fenmeno recente na Amrica Latina. Podemos separar os momentos populistas em trs: o dos velhos
populistas, o dos populismos neoliberais e o das novas expresses
contemporneas do populismo (FREIDENBERG, 2007). Nesses trs momentos podemos destacar, como denominador comum
para caracterizar o populismo, a concentrao de poderes nas mos
do presidente e a consequente supresso das instituies, sobretudo
do Congresso, que perde sua capacidade de fazer contrapeso ao
Executivo, o que termina por mitigar a separao de poderes.
As novas expresses do populismo surgiram, no final da dcada
de 90 e incio do sculo XXI, com os governos de Hugo Chvez na
Venezuela, de Evo Morales na Bolvia e de Rafael Correa no Equador.
Nesses governos podemos destacar a tenso entre a incluso poltica
e o ataque s instituies democrticas (FREIDENBERG, 2011: 9).
As lideranas populistas costumam surgir em momentos de
profunda crise institucional. Na Venezuela, Bolvia e Equador os
cidados no se sentiam representados pelos partidos polticos, de
forma que resolveram eleger polticos que no pertenciam a nenhum
dos partidos tradicionais. Estes lderes, uma vez eleitos, passaram a
incluir pessoas e grupos sociais que antes estavam excludos do sistema. Contudo, seu discurso radical e polarizador, excludente da
oposio partidria, de alguns meios de comunicao de massas e daqueles setores da cidadania que criticam seu projeto poltico (FREIDENBERG, 2011: 9).
Assim, tanto Chvez, quanto Morales, como Correa, integraram os excludos se utilizando de um estilo de liderana populista
(FREIDENBERG, 2007), que se caracteriza pela relao direta e
paternalista entre lder-seguidor, sem mediaes organizativas ou institucionais, que polariza a sociedade, uma vez que de um lado est
o povo, do outro, os outros (FREIDENBERG, 2011: 9).
Dessa maneira, embora haja quem creia que o populismo aprofunda a democracia ao incluir os setores antes excludos, a verdade
que, nas democracias populistas, o lder est por cima das regras,
por isso no necessita preocupar-se pelo Estado de Direito nem pelas
instituies (FREIDENBERG, 2011: 10).
Classificar o tipo de regime existente nesses pases vem sendo
uma tarefa complexa para as cincias sociais. Contudo, importante destacar que nenhuma das principais classificaes feitas, como
a que o enquadra como sendo um regime hbrido (DIAMOND,
2002; MORLINO, 2004; DIAMOND; MORLINO, 2005), nega
a existncia de um regime democrtico, pelo contrrio, o que essas
classificaes buscam explicar os elementos que indicam o grau de
distanciamento da democracia ou que se transformaram em dficit
em algum de seus aspectos (PACHANO, 2009: 234-235). Para fins
desse trabalho, o regime populista existente nesses pases considerado como uma forma diminuda da democracia.
Por fim, as lideranas populistas tambm mudam as regras do
jogo (FREIDENBERG, 2011: 10). Da tentativa de mudar as regras do
jogo nasceram as Assembleias Constituintes convocadas na Venezuela,
Bolvia e Equador para criarem novas Constituies, seguindo a linha
doutrinria constitucional que Roberto Viciano Pastor e Rubn Martinez Dalmau chamaram novo constitucionalismo latino-americano.
Foi feita uma anlise comparativa entre as Constituies recentes e antigas desses pases no que diz respeito aos poderes conferidos ao chefe do Executivo. Utilizando-se as variveis trabalhadas por
Mainwaring e Shugart (1993: 204) para medir os poderes presidenciais, quais sejam, poder de veto total, de veto parcial, de decreto, de
iniciativa legislativa exclusiva, de iniciativa oramentaria e de proposta de referendo, - em que cada uma dessas variveis foi valorada de 0
a 4, onde 0 seria considerado um poder fraco, e 4, um poder muito
forte -, chegou-se concluso de que essas novas Constituies acentuaram bastante os poderes legislativos do presidente.
O princpio da separao de poderes o fundamento das democracias presidencialistas. O novo constitucionalismo latino-americano aceita e promove a mitigao desse princpio sob a falsa justificativa de que atravs desses referendos promovidos pelo Executivo se
escutar a vontade do poder constituinte. Contudo, evidente que o
poder constituinte, ao eleger seus legisladores, j est demonstrando
sua vontade, uma vez que o Parlamento o representante direto dos
cidados e, portanto, ele quem deve convocar a cidadania para decidir a respeito de mudanas constitucionais, no o Presidente.
A adoo de mecanismos da democracia direta por uma Constituio deve ser acompanhada por uma descentralizao do poder,
no de uma concentrao de poderes em torno da figura presidencial.
Dessa maneira, conclui-se que o novo constitucionalismo latino-americano refora o hiperpresidencialismo caracterstico das democracias populistas, uma vez que, ao promover o uso recorrente a instrumentos da democracia direta, busca, na realidade, legalizar a vontade
soberana do lder atravs da apelao direta s massas.
Os lderes populistas sabem que suas iniciativas legislativas, em ordem a aumentar seu poder, correriam o grave risco de no serem aprovadas pelo Congresso. por isso que, apelar diretamente ao povo a
maneira perfeita e ideal de ver sua vontade soberana legitimada.
Desjudicializao da poltica, resgate do papel das

instncias representativas e fortalecimento da democracia:
um estudo luz do argumento das capacidades
institucionais.
Rhaza Sarci Bastos
Acadmica do oitavo perodo de graduao em Direito e participante do

programa de iniciao cientfica em Pensamento Constitucional Contemporneo
pelas Faculdades Integradas Vianna Jnior, Juiz de Fora MG. Tradutora do
artigo On the concept and the nature of Law, de Robert Alexy, em parceria
com o doutorando Bruno Stigert, in: Tratado de Direito Constitucional, Volume
I: Constituio, Poltica e Sociedade, de coordenao de Felipe Asensi e Daniel
Giotti, Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. ISBN 978-85-352-5414-3. Apresentao
e publicao do artigo: Acesso Justia e a Excessiva Judicializao das
Pretenses Resistidas, in: III Simpsio Interdisciplinar de Sociologia e Direito
da Universidade Federal Fluminense, 2013, Niteri. PPGSD-UFF. ISSN 22369651, n.3, v. 3, 2013. v. 3. p. 218-237. bastos.rhaiza@gmail.com
Zamira Mendes Vianna
Possui graduao em Direito pelas Faculdades Integradas Vianna Jnior

(2004), ps-graduao em Direito Tributrio pela Fundao Getlio Vargas
FGV (2007) e mestrado em Teoria do Estado e Direito Constitucional
pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro - PUC - Rio (2010).
Atualmente professora nas Faculdades Integradas Vianna Jnior nas disciplinas
Introduo ao Estudo do Direito e Direito Constitucional. revisora do
peridico Vianna Sapiens.zamiravianna@yahoo.com.br
Dentre as mudanas decorrentes do fenmeno do neoconstitucionalismo, tem-se destacado, tornando-se recorrente no debate
constitucional brasileiro, a judicializao da poltica e das relaes
sociais, o que provoca um considervel deslocamento de poder do
mbito dos poderes constitudos - Legislativo e Executivo -, para o
Judicirio. H quem defenda esse comportamento sob o amparo de
argumentos acerca da ineficincia das demais instituies. H ainda,
aqueles que se oponham ao esquema decisrio no mbito do Poder Legislativo, que perpassa pelo debate, deliberao e pelo voto de
maioria dos parlamentares, o que no implicaria na expresso dos

verdadeiros anseios dos representados sobre questes relevantes para
a vida em comunidade. H, por derradeiro, os defensores do ativismo
judicial, que sustentam seu posicionamento na descrena geral existente quanto aos representantes, o que, por sua vez, autorizaria a tomada de decises por uma instituio que originalmente fora criada
para aplicar o Direito. Na contramo dessas ideias, a crtica que se
faz a essa nfase no Judicirio consiste justamente no carter antidemocrtico desta instncia. Isso se d porque as decises judiciais no
so legitimadas pelo voto popular, diferentemente da atuao dos
outros dois poderes, cujos representantes so eleitos pelo voto direto.
Ademais, o tecnicismo inerente atividade jurdica provoca a inacessibilidade do debate na arena do Judicirio. Insta consignar, ainda,
que as decises nos rgos colegiados do Judicirio tambm perpassam pela regra da maioria, e que, portanto, o que se constata uma
mera mistificao do Estado-juiz, j que no se trata de diferena de
mtodo decisrio entre as esferas legiferante e as instncias judiciais.
Diante desse cenrio, torna-se imperiosa a busca por propostas de
resgate do Poder Legislativo em nosso desenho institucional com o
fim precpuo de buscar o fortalecimento do regime democrtico e
garantir maior segurana jurdica. Este trabalho tem como objetivo
trazer ao debate a grande relevncia e singularidade do argumento
das capacidades institucionais, nos moldes de Sunstein e Vermeule,
como medida de definio dos limites de alocao de poder entre as
instituies, de maneira a proporcionar a deciso mais acertada a cada
caso. A operacionalidade dessa teoria encontra-se, precipuamente, no
seu afastamento de uma dimenso do ideal, na medida em que leva
em conta as limitaes das instituies e de seus atores. luz deste
argumento, que o ponto de referncia de toda a pesquisa, discute-se
a necessidade de se recuperar a dignidade da legislao, como ferrenhamente defendido por Jeremy Waldron, por meio do processo deliberativo dos Parlamentos, realocando para arena legislativa o debate
acerca dos desacordos morais razoveis. O trabalho desenvolve a noo
da utilidade do argumento das capacidades institucionais, sobretudo,
como forma de se esclarecer a importncia do tratamento adequado do

processo decisrio dentro do arranjo institucional de sociedades plurais
modernas, como a brasileira, como forma de se aprimorar o modelo
democrtico utilizado, tendo como fundamento a soberania popular.
Palavras-chave: desjudicializao da poltica capacidades institucionais dignidade da legislao democracia.
Separao dos Poderes, Lealdade Institucional e

Cooperao Constitucional
Raoni Bielschowsky
Doutorando em Filosofia do Direito pela Faculdade de Direito da

Universidade Federal de Minas Gerais, bolsista CAPES; mestre em Cincias
Jurdico-Polticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa; bacharel
em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Brasil. rmabiel@
hotmail.com
Para que no se possa abusar do poder, preciso que, pela disposio das coisas, o poder limite o poder, a clssica frase do Baro
de Montesquieu no Esprito das Leis retrata uma das construes tericas mais influentes da cultura poltica do ocidente: que as funes
do Poder estatal devem ser distribudas, repartidas e institucionalizadas em poderes autnomos que mutuamente se controlam atravs
da faculdade de estatuir e da faculdade de impedir. O triunfo poltico
desta construo pode ser reconhecido desde a gnese do constitucionalismo, quer a realidade Norte Americana com todas suas peculiaridades e desenhos jurdico-polticas quer no constitucionalismo
europeu continental j, inicialmente, no art. 16 da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado em Frana.
Fato que com a complexidade da dinmica poltica; com os
desdobramentos da teoria dos freios e contrapesos; com a intensificao das relaes de interdependncias e, mesmo, das zonas cinzentas
de interseo entre as competncias dos poderes constitudos; com
o avano da estrutura constitucional, passando historicamente, com
especial relevncia, pela criao e reconhecimento de instrumentos
de controle jurdico de constitucionalidade; por muitas vezes v-se
no Estado um ambiente de verdadeira guerrilha institucional1, que,
por sua vez, fomenta um ambiente de insegurana e incerteza intraestatal. Os desdobramentos dessa atmosfera de tenso so muitos que
vo desde a ambgua inflao das instituies at a to proclamada

crise de representatividade.
Assim, sendo, h de se refletir sobre qual fora ter a capacidade
de sustentar e integrar o Estado evitando e contornando as crises geradas pelas tenses entre os trs constitudos? Quem ou, melhor dito,
o que garantiria a ordem, harmonia e equilbrio entre esses poderes,
bem como, a unidade (em pluralidade) poltica do Estado? Uma resposta a essas perguntas encontrada em Karl Loewenstein quando
afirma que com o tempo se foi demonstrando que este propsito
mais bem atendido pela articulao dos limites que a sociedade
desejaria impor aos detentores do poder na forma de um sistema de
regras fixas a constituio limitando o exerccio do poder poltico desses detentores. A constituio, ento, se tornou o instrumento
bsico para o controle dos processos de Poder2.
Portanto, mais que um poder que controle outro poder formulao que, sem dvida, continua sendo chave para a composio do
Estado de Direito , o arranjo do constitucionalismo pretende que
a normatividade (fora normativa da Constituio) controle o Poder
como um todo. Nesse sentido Hesse, por exemplo, trata da necessidade de uma vontade de Constituio que necessria a todos os cidados, especialmente aos atores dos poderes constitudos3. E nesse
sentido que um dos elementos necessrios prpria estrutura constitucional de separao dos poderes aquilo que Canotilho chama
de lealdade institucional.
Esse conceito compreende duas dimenses, sendo uma positiva e outra negativa. A primeira consiste na mutua cooperao entre
os diversos rgos do Estado, concorrendo para realizar os objetivos
constitucionais e promovendo o funcionamento do sistema de governo. Enquanto isso, a dimenso negativa da lealdade institucional
pode ser identificada pelo dever dos titulares do Poder respeitar-se
mutuamente, no criando s arbitrariamente bices ao exerccio
das competncias alheias, renunciando a prticas de guerrilha institucional e abuso do poder. Nessa linha, os principais efeitos da lealdade
institucional desdobram-se em trs sentidos: enquanto elemento de
interpretao, enquanto fonte de deveres e adstries e enquanto limite ao abuso de poderes4.

A partir dessa construo vale a reflexo sobre a necessidade e
a possibilidade de uma cooperao constitucional que inerente ao
prprio Estado Democrtico de Direito a partir de uma deontologia
poltica, fundada no respeito dos agentes e das instituies para com
a coisa pblica, desde um apurado sentido da responsabilidade no
Estado e de respeito ao princpio republicano.
Notas
1
Gomes Canotilho e Vital Moreira, Os poderes do presidente da Repblica, Coimbra, Coimbra Editora, 1991. p. 71.
2
Loewenstein, Political Power and the Governmental Process, 2 ed. Chicago, The
University of Chicago Press, 1965, p. 123.
3
Hesse, A fora normativa da constituio, Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris
Editor, 1991, pp. 19.
4
Jaime Valle, O Princpio da Lealdade Institucional nas relaes entre os poderes pblicos alguns aspectos gerais, Direito & justia, Loures, n. 1, p.- 62-72, out./dez. 2012.
Uma defesa da relativizao da teoria da nulidade dos

atos inconstitucionais
Christina Vilaa Brina
Mestranda em direito pela Faculdade de Direito da UFMG, Bolsista

CNPQ, Brasil, Christinavbrina@gmail.com
Igor de Carvalo Enrquez
Mestre e Doutorando em direito pela Faculdade de Direito da UFMG,

Bolsista FAPEMIG, Brasil, Igor_enriquez@hotmail.com
O sistema jurdico brasileiro adota o controle de constitucionalidade em duas modalidades: o concreto e o abstrato. No primeiro, a
anlise de constitucionalidade da norma realizada de forma conjugada aferio de direito subjetivo ou interesse legtimo cuja tutela
jurisdicional dela dependa. Sua finalidade verificar a aplicao da
norma constitucional no caso concreto, possuindo efeitos, a princpio, limitados e inter-partes. J no segundo modelo, busca-se aferir
a constitucionalidade da norma objetivamente, desvinculando-se
processualmente de qualquer direito subjetivo e de situao conflitiva concreta. O controle abstrato , portanto, mecanismo processual
voltado unicamente anlise da compatibilidade constitucional da
norma dentro do sistema jurdico, tendo carter erga omnes.
Com o passar do tempo, a doutrina brasileira, contudo, vem flexibilizando essa separao tradicional. Isso porque, apesar de existir uma diviso
formal entre estes dois tipos de controle de constitucionalidade, verifica-se
na prtica uma miscigenao de ambos. possvel citar como exemplo, a
aplicao erga omnes dos efeitos de deciso de controle incidental, prtica
que disseminou-se em tempos recentes e tornou impossvel a afirmao
que o controle concreto se limita ao caso concreto. Hoje, faticamente, no
se nota qualquer separao quanto a origem da ao ou impedimento da
produo de efeitos atrelado ao modo de controle. Nesse sentido, ambos
os modelos se mesclam na prtica constitucional de modo a impossibilitar
a implementao de vises estanques advindas do direito comparado ou
mesmo analisar qualquer um dos modelos separadamente.
Todavia, mesmo mecanismos que fomentam a relativizao dos

modelos tradicionais, como a tcnica de efeitos prospectivos adotada
pelo STF para modular temporalmente os efeitos de suas decises,
so pensados a partir da teoria da nulidade dos atos inconstitucionais. Essa concepo, que tem origem no sistema abstrato, prega a
nulidade do ato inconstitucional, sendo que qualquer norma julgada
como incompatvel com a constituio imediatamente retirada do
ordenamento, sendo declarada nula. Essa nulidade teria natureza absoluta, sendo comparada ao ato inexistente.
Embora alguns autores relativizem essa viso, havendo um entendimento pela invalidade, e no pela inexistncia da norma por
desconformidade com regramento superior, no caso dela desatender
requisitos impostos pela constituio1, tal abordagem se mostra em
conflito com a lgica inerente ao uso de precedentes vinculantes.
Isso porque no controle de constitucionalidade concreto, tpico do
common law, no h uma preocupao com a nulidade, mas com a
incompatibilidade, sendo estranho defender a extirpao de qualquer
norma do ordenamento sem a anuncia do processo legislativo.
Assim, mesmo onde existe um controle de constitucionalidade
mais forte, como na Suprema Corte norte-americana, a prtica comum declarar uma norma invlida e retirar seus efeitos, sendo que a
negao de sua existncia no posta em questo. O precedente que
declara uma norma inconstitucional pode, inclusive, ser revertido por
deciso futura, criando a situao ftica na qual a norma antigamente
tida como inconstitucional, volta a produzir efeitos. A Suprema Corte
norte-americana tem a faculdade de ressuscitar leis anuladas, por terem
sido declaradas inconstitucionais, retirando-as do plano terico e reimplementando-as no campo normativo ordinrio2.
Esse retorno, apesar de cercado por uma srie de condies fticas que nem sempre se materializam, como a mudana de entendimento da corte a respeito de seus prprios precedentes, demonstra
a incompatibilidade do uso de precedentes vinculantes no mbito
constitucional com a viso da teoria da nulidade dos atos inconstitucionais em seu carter absoluto da nulidade. A impossibilidade de
retorno daquela norma ao plano do direito vlido seria, assim, um

cerceamento do poder da corte adaptar seu entendimento a mudana
poltica ou social e corrigir um erro histrico. A afirmao que a casa
legislativa deve produzir uma mesma lei em sentido contrrio, usada
por muitos que defendem uma suposta primazia do parlamento e a
desnecessidade de abandono da viso tradicional sobre a nulidade
absoluta da norma em questo, desconsidera a essncia do processo
legislativo e simplifica o valor intrnseco a uma deciso democrtica
especfica tomada em determinado momento histrico.
Destarte, possvel questionar a legitimidade moral das Cortes
Constitucionais terem a prerrogativa de retirar do ordenamento jurdico leis votadas por representantes do poder legislativo. Embora
estas leis possam ser reconstrudas em sua integralidade por legisladores interessados em faz-lo, cada uma das duas normas supostamente idnticas representa um aspecto democrtico especfico que s
pode ser modificado pela indicativa do poder legislativo do presente
em relao sua contraparte do passado. Qualquer tese defensora
da nulidade absoluta, e consequente retirada do sistema jurdico da
norma inconstitucional, no representa apenas uma problematizao
da produo de efeitos em termos temporais, mas a violao da prpria autonomia dos poderes Legislativo e Judicirio em modificar seu
entendimento, dentro de seus procedimentos especficos.
Defende-se aqui, portanto, a necessidade de produo de mecanismos de compatibilizao que passem pelo abandono de vises ortodoxas a respeito da nulidade da norma tida como inconstitucional,
dando-lhe mais flexibilidade em relao a sua natureza temporal e modificvel, ao mesmo tempo em que garanta o respeito segurana jurdica e autonomia de cada poder em realizar suas atribuies legais.
Notas
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito
brasileiro. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 13.
2
SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de
Direito Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 1023.
1
Ratio Decidendi e Stare Decisis - estudo da fora

vinculante do precedente constitucional
Vera Karam de Chueiri
Professora associada de direito constitucional do departamento de

direito pblico da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran
(nos programas de graduao e ps-graduao em Direito) e vice-diretora da
Faculdade de Direito. Coordena o Ncleo de Constitucionalismo e Democracia
do PPGD.
Lucas Henrique Muniz da Conceio
Aluno de graduao em Direito pela Universidade Federal do Paran,

vinculado ao Ncleo de Constitucionalismo e Democracia como pesquisador da
graduao no programa de PIBIC, orientado pela professora Estefnia Maria de
Queiroz Barboza.
Ao exercer a funo de guardio da Constituio Federal brasileira, o STF cria precedentes vinculantes que devem ser seguidos
por todos os tribunais inferiores, entretanto a falta de respeito aos
mesmo cria uma grande insegurana jurdica, bem como violao do
princpio de igualdade.
Os precedentes seriam todas as decises judiciais, que possuem
em si um princpio de direito. GOODHART afirma que enquanto
a deciso concreta vincula as partes, a razo abstrata que embasou a
deciso judicial (a ratio decidendi) tem a fora de vincular todos os
sujeitos de direito e futuros casos.
Destarte, se apresenta de suma importncia a necessidade de
meios viveis e concretos para o estabelecimento do que venha a ser
a ratio decidendi. GOODHART prescreve que a ratio pode ser definida pelo levantamento e distino dos fatos do caso que o juiz utilizou para fundamentar sua deciso (fatos materiais) e aqueles que no
foram considerados pelo mesmo (fatos imateriais). Deve-se buscar
aquilo que o juiz considerou relevante no momento que proferiu sua
deciso e analisar as analogias entre esses fatos e aqueles presentes no
caso a ser vinculado pelo precedente.
No presente trabalho, se busca esmiuar o precedente, utilizando das teorias e pesquisas dos doutrinadores da Common Law, com o
intuito de melhor compreender o sistema da stare decisis e da norma
jurdica criada pelo trabalho hermenutico do magistrado. Para tal,
analisaremos o que so os precedentes judiciais e a stare decisis no
contexto da Common Law britnica e americana, de que forma eles
vinculam os magistrados, e por fim como essa doutrina se alinha com
as prticas recorrentes do STF.
Os tribunais brasileiros no conseguem se adaptar nova norma jurdica explicitada pelo Supremo. O teor dos precedentes, assim
como a sua real fora vinculativa, deve ser analisado, para um verdadeiro conhecimento da norma jurdica imposta, o que deve ser
feito a partir de sua ratio decidendi. Para tal, buscou-se aprofundar a
doutrina da stare decisis e da descoberta da ratio decidendi, por meio
da doutrina do Common Law britnica e estadunidense. Por fim,
justificar-sede que forma essa doutrina se alinha com as prticas
recorrentes do STF.
Palavras-Chave: Ratio Decidendi, Precedentes, Supremo Tribunal
Federal, Common Law, Stare Decisis.
As Organizaes Internacionais e o Paradigma Atual

entre de Proteo Dignidade da Pessoa Humana e a
Projeo Externa da Soberania
Damasceno, G. P. M.
Graduando do curso de Direito das FIPMoc, Brasil,

gpmdamasceno@hotmail.com
Introduo: Nas ltimas dcadas, as transformaes na poltica mundial foram drsticas, alterando o ambiente no qual as Organizaes Internacionais atuam. Este novo quadro composto pelo
desenvolvimento da conscincia em relao aos problemas sociais, de
natureza global, fome, educao e, inclusive, a propagao de organizaes internacionais. Por conseguinte, estas organizaes se constituem
em um tema em constante mutao, gerando um debate sempre mais
intenso entre os especialistas do direito. Objetivo: O objetivo deste
trabalho foi analisar os precedentes histricos e a rea de atuao das
Organizaes Internacionais com foco na promoo dos direitos humanos e a evoluo do conceito de Bodin da soberania estatal, com
enfoque nos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Metodologia: Para atender ao propsito desse trabalho, utilizou-se como
opo metodolgica a reviso bibliogrfica de doutrinas e artigos dos
principais autores brasileiros que tratam de Direito Constitucional,
Direito Internacional Pblico (material e processual) e Direitos Humanos, e da anlise sistemtica da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil de 1988, valendo-se da investigao de tratados e convenes
internacionais onde o Brasil se adere a Organizaes Internacionais
Universais. Resultados: Da anlise de resultados percebe-se que a importncia dos Direitos Humanos, e em especial da dignidade da pessoa
humana, tem levado os Estados a assumirem responsabilidades atravs
de tratados internacionais que regulam que o indivduo tenha seus direitos respeitados por todos, contra o Estado e contra os particulares.
Concluso: Conclui-se que as Organizaes Internacionais adquiri-
ram paulatinamente um nvel elevado de independncia em suas aes,

gerindo-se sem a interferncia dos Estados que, a initio, criaram-nas.
Essa independncia alcana a definio de suas prioridades, suas ideias,
persuadindo, inclusive, pases subdesenvolvidos, o que gera o desafio
de se compreender as suas aes.
Palavras-chave: Organizaes Internacionais. Direitos Humanos.
Dignidade da Pessoa Humana. Soberania. Direito Constitucional.
O dilema da jurisdio constitucional

lvaro Ricardo de Souza Cruz
Procurador da Repblica em Minas Gerais. Mestre em Direito Econmico

e Doutor em Direito Constitucional, Professor da Graduao e da Ps-Graduao
da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Vice-Presidente do Instituto
Mineiro de Direito Constitucional. Membro do Instituto de Hermenutica
Jurdica/MG. Brasil. E-mail: acruz@prmg.mpf.gov.br
Bernardo Augusto Ferreira Duarte
Assessor da Procuradoria da Repblica de Minas Gerais. Especialista em

Direito Constitucional pelo Instituto de Educao Continuada (IEC), Mestre em
Direito Pblico pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerias, Professor
de Direito Constitucional e Introduo ao Estudo do Direito do Instituto
Metodista Izabela Hendrix. Brasil. E-mail: bernardoafduarte@hotmail.com
A discusso sobre a devida dimenso da jurisdio constitucional no nova. Em pauta desde o embate Jefferson/Madison, pelo
menos desde o sculo passado ela encampa controvrsias entre interpretativistas e no interpretativistas, substancialistas e procedimentalistas, tericos e pragmatistas. Atualmente, entretanto, suas novas
dimenses parecem advir dos argumentos neoformalistas de Sunstein e Vermeule, das objees morais/pluralistas de Waldron e, ainda,
da proposta dos dilogos interinstitucionais de Hubner Mendes. Por
detrs de todas essas temticas, no entanto, encontra-se a mesma (e
antiga) questo referente a se (ou at que ponto) seria devido um
controle jurisdicional de constitucionalidade das leis. Assim, tanto
antes quanto agora, encontram-se face a face defensores do passivismo
e do ativismo jurisdicional. Seria possvel transcender esse debate? Seria possvel ir alm de tudo isso? No Brasil, uma resposta minimamente convincente demanda uma rpida retrospectiva. No final da
dcada de 1980, com o trmino da Ditadura Militar, diversos juristas
nacionais passaram a defender o ativismo jurisdicional como uma
sada para a consolidao da fora normativa e do potencial emancipacionista da Constituio Federal (Constitucionalismo da Efetivida-
de). Esse discurso, rapidamente, tornar-se-ia ainda mais sofisticado,

graas defesa do emprego de tcnicas ponderativas, provenientes
da jurisprudncia dos valores alem, como forma de depurar a jurisdio constitucional brasileira. Da em diante, guiados por pensadores do escol de Bonavides, Barroso e Clve, a maioria dos juristas
nacionais passaria a enxergar o princpio da proporcionalidade como
um mtodo argumentativo infalvel para solucionar dilemas surgidos
no mbito da jurisdio constitucional. Essa tendncia seria ainda
mais fortalecida pela adoo quase generalizada de pressupostos conceituais provenientes da teoria alexyana. No final dos anos 1990, a
adeso a essa vertente de pensamento indicava, segundo muitos, um
sinal de avano em relao ao formalismo jurdico e ao juspositivismo contemporneo. Entretanto, havia tambm quem noticiasse os
excessos dessa corrente. Em Minas Gerais, pelo menos desde 1992,
uma corrente minoritria no constitucionalismo nacional passou a
noticiar e criticar os problemas da concepo majoritria. Pautada
principalmente nas teses de Habermas, Gnther e Dworkin, a Escola
Mineira do Direito se ops defesa do ativismo judicial, sem, contudo, propugnar um retorno ao passivismo. A objeo central contra a
tese majoritria era a de que o seu emprego conduzia desnaturao
do discurso jurdico, transformando-o em poltica. Contra o livre
trnsito argumentativo no interior dos discursos jurisdicionais, defendia-se o emprego apenas daqueles argumentos que tivessem passado pelo filtro do princpio democrtico. O problema que tambm
essa vertente crtica agarrou-se demasiadamente s suas verdades, cultivando um dogmatismo que contrariava seus prprios pressupostos.
Isso conduziu a academia brasileira a um dilogo de surdos, em que
muitos falavam, mas poucos verdadeiramente escutavam. Apenas em
2005, quando os resultados do ativismo comearam a vir tona, os
adeptos da vertente majoritria se deram conta da necessidade de um
recuo. S ento as novas dimenses da jurisdio constitucional
chegaram ao Brasil, conduzindo o discurso ironicamente na direo
do passivismo. De um lado, sob forte influncia da virada institucional defendida por Sunstein e Vermeulle, a Escola Fluminense passou
a admitir uma postura mais deferente dos julgadores diante das decises tcnicas do Legislativo e do Executivo. A isso, agregou a temtica
dos standards, na tentativa de racionalizar as ponderaes judiciais.
O recuo, de outro lado, foi tambm alimentado pelo ceticismo waldroniano em relao ao judicial review. luz dessa perspectiva,
possvel encontrar pensadores que se mostram dispostos a defender
uma jurisdio constitucional fraca no Brasil. Essa fraqueza, dizem
estes, decorreria da ampliao do qurum exigido para a declarao
de inconstitucionalidade das leis, e, ainda, da criao de uma fronteira para o debate de certas decises polticas em sede jurisdicional.
Finalmente, h tambm juristas que apostam nos dilogos interinstitucionais como uma opo para um aprimoramento da democracia.
O controle jurisdicional de constitucionalidade, sob essa perspectiva,
produz uma resposta provisria, sempre aberta possibilidade de reviso decorrente de leituras advindas do Legislativo. Nesse diapaso,
h quem compactue inclusive com a criao de um mecanismo contra-controle, nos moldes canadenses, a fim de fortalecer o dilogo
entre o Judicirio e o Legislativo. Eis os novos ares, que nos causam um misto de estranheza e surpresa. A estranheza se deve no ao
confronto com o difer(a)nte, mas percepo de que, novamente,
estamos na contramo da tendncia que comea a se consolidar. A
surpresa, por outro lado, revela-se a partir da constatao de que h,
aqui, vinhos velhos em odres novos. No apenas possvel ir alm
dessas temticas. necessrio! Existem muitas coisas propositalmente esquecidas pelo novo debate. Il y a muita coisa encoberta! Eis
o ponto que pretendemos abordar. Se a busca por uma sociedade
verdadeiramente democrtica perpassa pela devida dimenso da jurisdio constitucional, parece-nos que h ainda muito a ser dito...
Palavras-chave: Jurisdio; Constitucional; democrtica; Ativismo;
Passivismo.
A Teoria da Separao de Poderes e o Princpio da

Representao segundo Kant
Valter Freitas
Graduado em Direito e Filosofia, graduando em histria, especialista em

direito administrativo e filosofia poltica, mestrando em filosofia poltica pela
Universidade Estadual do Oeste do Paran (Unioeste) Paran Brasil.
E-mail: valter.freitas@pucpr.br
A teoria de governo, pensada por Kant, pode ser considerada

uma sntese de diversas doutrinas polticas iluministas que surgiram
no contexto dos estados despticos. Seu propsito foi pensar uma
forma de governo que impedisse o abuso de poder por parte do soberano. Com esse intuito, Kant agrega em sua teoria de Estado pelo
menos trs elementos de correntes diversas, a saber: a existncia dos
direitos naturais (teoria jusnaturalista), a separao dos poderes (teoria da diviso dos poderes) e a vontade geral como fundamento do
poder legislativo (teoria democrtica ). O Estado que rene essas caractersticas, segundo Kant, o Estado liberal, que se manifesta por
meio de um governo republicano. No entanto, para ele governo republicano no sinnimo de governo democrtico. Explica o filsofo
que h duas formas de classificar um Estado: a primeira se estabelece
com base no nmero de pessoas que governam e a segunda no modo
de governar. Como desdobramento da primeira classifcao temos
trs tipos de governo: governos autocrticos ou monrquicos (governo de um s), aristocrticos (governo de alguns) e democrticos
(governo de todos). O segundo critrio, que faz referencia forma
como estes governam, traz a lume dois tipos de governo: desptico
ou republicano. Se exercem o poder de forma arbitrria, atuando
em vista de interesses prprios, ento so considerados despticos,
mas se governam de forma legal, agindo em ateno aos interesses do
povo, recebem o atributo de republicano. Nesta forma, vige o princpio da separao dos poderes, naquela, vige a concentrao arbitrria
dos poderes em um nico governante. Por isso, no Estado desptico

o soberano concentra todos os poderes, legislando, julgando e executando as leis, enquanto no governo republicano, prev Kant, o poder
aparece tripartido em legislativo, judicirio e executivo. Seguindo
nessa tica, nota-se que no h contradio entre o republicanismo
e a monarquia, pois possvel uma monarquia republicana (autocracia). Esta seria a boa forma de governo, enquanto que a m, nesse
caso, seria a monarquia desptica. Da mesma forma pode-se falar de
uma aristocracia republicana. A democracia (direta), ao contrrio das
demais, considerada, para Kant, como necessariamente desptica,
posto que h uma confuso entre os poderes legislativo e executivo.
Alis, o pensador alemo no acredita na democracia direta, pois,
para ele, nem todos so cidados plenos e esclarecidos suficientemente para opiniar politicamente. O representante do povo, ao contrrio, seria escolhido entre os melhores e, iluminado por um razo
plena, governaria como se todos (considerando um povo de madura
razo) pudessem dar assentimento aos seu atos. Por isso, o princpio
da representao muito caro ao filsofo alemo que tem repusla ao
modelo de democracia direta ateniense e de outro lado nutre admirao monarquia republicana. Por fim, deve-se mencionar ainda
que Kant no aceita a ideia de uma tripartio de poderes como um
sistema de freios e contrapesos, no qual um poder poderia restringir
a atuao de outro, nos moldes pensados por Montesquieu. Nesse
sistema, acredita o filsofo de Konigsberg, haveria o perigo de uma
concentrao de poderes, pois um dos poderes poderia interferir indevidamente no outro e usupar suas funes. Deste modo, pode-se
afirmar que a teoria da separao de poderes de Kant prev uma separao absoluta entre os poderes e que o povo s poderia participar
politicamente por meio de seus representantes, jamais diretamente.
Palavras-chave: Repblica. Tripartio de poderes. Princpio da Representao. Kant.
Omisso legislativa e crise entre os poderes: a Lei de

Inconstitucionalidade por Omisso deve ser alterada?
Fabiana de Menezes Soares
Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professora

associada da Faculdade de Direito da UFMG, Brasil.
Email: fabiana.demenezes@terra.com.br.
Pedro Augusto Costa Gontijo
Graduando em Direito Pela Universidade Federal de Minas Gerais. Brasil.

Email: pedro-acg@hotmail.com.
A omisso legislativa em relao ao adensamento e regulamentao de normas constitucionais de eficcia limitada um dos grandes
entraves para a fruio de direitos e garantias fundamentais, bem como
para a construo de um sistema normativo slido, coerente e coeso.
Nesse sentido, o presente trabalho tem a finalidade de discutir o vigor,
a eficcia e a efetividade do mandamento jurisdicional que declara a
mora legislativa no bojo da Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso e, por conseguinte, avaliar se a processualstica desse instrumento de acesso jurisdicional deve ser modificada no que diz respeito
aos efeitos e consequncias da deciso emanada pelo judicirio.
A anlise qualitativa das ADO em trmite, e das j extintas, no
mbito do STF, indispensvel para se constatar quais os tipos de
matria que tm sido negligenciadas pelo legislador, como a sua inrcia tem evoludo ao longo da consolidao do regime democrtico
ps Constituio de 1988 e se a jurisdio constitucional tem sido
respeitada por parte do Poder Legislativo.
Assim, a insero do Apelo ao Legislador como elemento indissocivel do dispositivo jurisdicional que declara a omisso legislativa
de extrema importncia para que este ganhe imperatividade e cogncia no mbito de seus efeitos. Ao mesmo tempo, deve-se estipular
a possibilidade de se impor consequncias a partir do momento em
que o Poder Legislativo no cumpre o prazo estipulado pelo rgo
jurisdicional constitucional, de modo que a sentena que declare

a mora tenha caractersticas essncias de uma norma jurdica, tais
como a cogncia, imperatividade e sano.
No h que se falar, diante da deciso do rgo jurisdicional, de
invaso de competncia ou sobreposio das funes tpicas de cada
um dos Poderes do Estado. O que defenderemos nesse trabalho
que a relao entre os Poderes deve ser vista de maneira complementar, no segmentada, pois suas atribuies no podem ser dissociadas
de suas finalidades dentro de nossa ordem constitucional como, por
exemplo, o dever de servir aos indivduos, preservar, defender e densificar os comandos constitucionalmente plasmados.
Dentro dessa perspectiva, as aes constitucionais que instrumentalizam a verificao de existncia da omisso legislativa devem
servir como ponte dialgica entre os Poderes Republicanos, de maneira a possibilitar a efetivao do Estado Democrtico de Direito
com a implementao de mecanismos que deem maior porosidade
ao processo decisrio e que tenham como critrio a assegurao de
influncia dos envolvidos e afetados na conformao e observncia
do provimento jurisdicional que declara a mora legislativa.
A pesquisa tambm aborda a evoluo da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito aos efeitos provenientes
da deciso jurisdicional. A razo disso relativa ao fato de que ao
analisar os julgados em sede de ADO no mbito do STF, temos que
as decises foram ganhando caractersticas cada vez mais ricas e com
o intuito de fortalecer a cogncia das mesmas.
Com a edio da Lei 12.063/2009, alteradora da Lei 9.868/99
que dispe sobre o processo e julgamento das ADI e ADC, houve a incorporao em nosso ordenamento da processualstica da ADO que,
contudo, colocou como efeito da deciso (art. 12-H da Lei 9.868/99)
to somente a declarao da mora e a cincia ao Poder Legislativo,
negligenciando-se em relao figura do Apelo ao Legislador e de
outras hipteses que pudessem potencializar os efeitos do decisum
no sentido de torn-lo obrigatrio para que determinada lacuna seja
colmatada da maneira mais adequada e rpida possvel.
Diante disso, vemos como salutar a modificao da lei de ADO

para que o instituto possa cumprir sua funo com a eficincia que
lhe requerida. Este posicionamento vem no sentido de elucidar que
a declarao da mora legislativa e o apelo ao legislador no podem ser
vistos como ingerncia entre os poderes, mas como forma de complementar e construir uma relao interinstitucional que tenha como
escopo a preservao da normatividade da prpria Constituio.
Dilogo institucional entre poderes e afirmao da

democracia participativa: a necessria superao da
dicotomia entre a supremacia judicial e a soberania popular
Clarissa Fonseca Maia
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza,

doutoranda em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza, professora
efetiva da Universidade Estadual do Piau, Instituto Camilo Filho, Universidade
de Fortaleza, bolsista do programa CAPES/PROSUP.e-mail: clarafonsecamaia@
hotmail.com
A Constituio Federal de 1988 consagra um extenso rol de direitos fundamentais em perspectivas abstencionistas e prestacionais.
Pode-se afirmar que o entendimento acerca da efetividade e normatividade dos preceitos constitucionais aliados a uma concepo de
cidadania inclusiva que foi fomentada nas experincias ps-redemocratizao, que lanam um novo olhar sob a perspectiva de realizao dos direitos fundamentais.
Observa-se, pois, a existncia de um arcabouo normativo garantista que se desenvolve em uma expectativa objetiva, geral e inspiradora
para o funcionamento do estado, da poltica e das relaes sociais. Esse
fenmeno tem um cunho universal e se desenvolve nas esteiras do que
se proclama de judicializao da poltica com variveis comuns, tais,
como: a institucionalizao de uma ordem democrtica; um sistema
de orientao vigente na opinio pblica- que concede uma maior
respeitabilidade e legitimao ao judicirio-; uma consciente delegao de responsabilidade do poder legislativo ao judicirio em matrias
fortemente controversas; e conjunturas polticas que manifestam uma
ineficincia do governo e das instituies de representao majoritria.
Diante desse cenrio, observa-se o judicirio como a instancia
mais referencial de estado. como se a ideia republicana de estado
e contrato social s funcionasse em relao ao judicirio. Os demais
poderes se enquadrariam em um sentido negativo de poltica, pois
a crise de representatividade os desqualifica, fazendo com que a confiana da sociedade seja depositada justo em relao ao rgo que no
tem vinculao com a soberania popular.
A pesquisa revela no que diz respeito ao poder legislativo o seu
gradativo desprestgio perante a opinio pblica e, em decorrncia
disso, sua desqualificao sumria no embate com os demais poderes,
notadamente, em relao ao judicirio.
A questo que se estabelece na atualidade , pois, calcular o custo da primazia do judicirio na expectativa de realizaes de direitos.
Investiga-se quais so os danos causados ao Estado Democrtico de
Direito, diante das decises oriundas dessa hipertrofia do judicirio.
O artigo inclina-se pela defesa da abertura de diferentes caminhos de investigao e da insistncia de que o pensamento e interpretao doutrinria e judicial, no sejam fins em si mesmos, mas apenas
instrumentos a servio de objetivos humanos valorizados. Assim,
propugna-se a investigao de novas perspectivas tericas que questionem a primazia do judicirio na pauta de efetivao de direitos
fundamentais e no domnio da ultima palavra sobre questes essenciais do estado e da sociedade.
Desta forma sero objetos de estudo dois projetos de emenda
a Constituio nos quais se apresenta claramente uma via de reao
do parlamento em relao ao protagonismo judicial. Tratam-se da
PEC n. 03/ 2011 na qual se reafirma a funo normativa primria
do legislativo, ampliando a possibilidade de utilizao do decreto legislativo (art. 49, V da Constituio Federal) para sustar atos normativos secundrios que exorbitem de suas atribuies, incluindo a
direo desta ao tambm ao judicirio; e da PEC n. 33/2011 que
sugere profundas mudanas sobre o controle de constitucionalidade
firmado em uma concepo branda de jurisdio constitucional, ao
que parece inspirado na tendncia de auto-restrio que vem sendo
adotado em alguns tribunais constitucionais, a exemplo do empregado pela Constituio Canadense de 1982.
Intenta-se, especialmente, verificar se a PEC 33/2011 guarda
consonncia com as propostas alternativas de controle de constitu-
cionalidade que visam afastar a supremacia judicial e que vem provocando diversos debates acadmicos- doutrinrios sob a dico de
teorias do dilogo, que defendem o debate contnuo, paralelo, de
qualidade argumentativa e interlocuo institucional entre o legislativo e o judicirio, sem negar a jurisdio constitucional, mas superando a denunciada primazia da ultima palavra pelo judicirio.
Portanto, o artigo investiga na proposio de reforma constitucional as possveis conexes entre os poderes do estado, bem como o dilogo
deste estado com a populao emancipada que participa do processo
decisrio e assim, concilia legitimidade, legalidade e estabilidade jurdica.
A metodologia utilizada bibliogrfica e jurisprudencial, pura,
qualitativa, descritiva e exploratria. Como resultado, verifica-se que o
judicirio, antes tcnico, passa a atuar motivado pela deciso de realizar
os direitos inerentes cidadania inclusiva e dignidade humana. Pontua-se, entretanto, necessidade de equalizar a pauta constitucionalista
com a soberania popular, por meio de dilogo entre as funes estatais.
Palavras-chave: jurisdio constitucional; teoria do dilogo institucional; democracia participativa.
La justificacin del control de los contenidos

constitucionales
Diana Sofa Zuluaga-Vivas
Abogada, estudiante de Maestra en Derecho, con nfasis en filosofa del

derecho constitucional.
Csar Augusto Molina-Saldarriaga
Abogado, especialista en derecho administrativo, magster en diseo del

paisaje, Docente interno asociado e investigador de la Universidad Pontificia
Bolivariana, sede Medelln-Colombia.
El Poder Constituyente es una categora epicntrica del discurso

constitucional. Fundamenta la teora democrtica, situando al pueblo como protagonista poltico, encargado de definir las formas de
ejercicio de la dominacin y el contenido de los derechos, en la
medida en que es el rgano que legitima todas las fuentes de poder;
como bien lo plasmo Emmanuel Sieys, en su panfleto Que es el
Tercer Estado (Siyes, [1789]-1945), que circul en Francia durante
la poca de la Revolucin.
En las Constituciones actuales, que surgen como manifestacin
solemne y escrita de aquel Poder Constituyente, este le atribuye a
unos rganos constituidos la potestad de garantizar la integridad y
la supremaca de los contenidos Constitucionales. De esta manera
no solo quedan plasmados los valores, principios y derechos, sino
tambin la estructura de representacin y de separacin de poderes.
En este marco de la separacin de poderes, y siguiendo los postulados de (Ferrajoli, 2008), la clsica divisin de poderes resulta insuficiente para abarcar las diversas manifestaciones polticas y normativas
de los regmenes democrticos actuales. Las ramas convencionales del
poder pblico pareciesen insuficientes para cubrir todas las funciones
poltico-administrativas y de garanta que en la actualidad todo Estado Constitucional debe garantizar.
Se identifican pues, dos esferas de los contenidos constitucionales en relacin con los poderes pblicos. De un lado, la esfera de
la indecidible, definida como todo aquello que, incluso en las democracias, est vedado a la voluntad de las mayoras. De otro lado, la
esfera de lo decidible, que se corresponde con el espacio obligado de
decisin (Ferrajoli, 2008). Ambas se refieren tanto al poder pbico
como al privado, y son simtricas y complementarias. As, se refieren
al Estado y al mercado, dado que en el Estado de Derecho Estado Constitucional de Derecho- no hay poderes absolutos. Y ambas
permiten identificar la esfera discrecional de la poltica y la esfera de
sujecin al orden jurdico (Ferrajoli, 2008).
En este sentido, la relacin de los poderes pblicos en un modelo de estado simple es insuficiente para explicar su rgimen de competencias y legitimidad. Esto en la medida en que este modelo ya
no garantiza la separacin de funciones, la colaboracin armnica y
el control recproco; entregando as importantes funciones al poder
ejecutivo (Ferrajoli, 2008), y ha impedido efectivos mecanismos de
control poltico a este poder en los regmenes presidencialistas.
De esta forma resulta posible entender por lo menos dos fenmenos. En primer lugar, las relaciones entre la rama ejecutiva y legislativa
se soportan en la con-divisin y coordinacin de competencias, y no
propiamente en el control (Ferrajoli, 2008). Y en segundo lugar, las
funciones de garanta requieren mayores niveles de independencia.
Por ello la esfera de lo indecidible requiere poderes de control,
representados por el poder judicial y cuya legitimidad est determinada por la sujecin al orden jurdico. Por su parte, la esfera de lo decidible, sometida a la discrecionalidad poltica, est en manos de los
poderes de representacin legislativo y ejecutivo-, cuya legitimidad
est determinada por la representacin democrtica. As, si ambos
los poderes de control o garanta y los poderes de representacin- son
distintos, ambos deben de ser separados e independientes. Los de
poderes de representacin han de estar orientados a la satisfaccin
del inters general; y los poderes de control han de estar orientados al
inters particular, en un enfoque de derechos humanos.
Conforme al anterior marco terico, los poderes de control tienen en sus manos regular la actividad de los poderes de representacin y, en ese ejercicio, guardar los contenidos constitucionales de la
intromisin de las mayoras. Esta situacin plantea un dilema que
merece una mirada detallada: cmo justificar el control de los poderes de representacin y las mayoras en relacin con los contenidos
constitucionales, en manos de un poder contra-mayoritario, como
los poderes de control y garanta?
Este texto es producto de una investigacin de carcter hermenutico. Una revisin de bibliografa especializada sobre el tema, lecturas
siempre en clave de la pregunta epicntrica de esta investigacin Cmo
justificar el control de los contenidos constitucionales?, que da lugar a
unas conclusiones que se muestran como resultado de este ejercicio.
Interpretao jurdica e o uso da teoria alexyana pelo STJ

Henrique Napoleo Alves
Doutorando, Mestre e Graduado em Direito pela UFMG. Professor da

Ps-Graduao em Direito Tributrio das Faculdades Milton Campos, Belo
Horizonte, Brasil. Endereo eletrnico: henriquenapoleao@gmail.com e
henrique@sachacalmon.com.br.
A tese de que a pesquisa jurdica brasileira padece, de modo geral,

de problemas metodolgicos graves encontra guarida em extensa literatura, alm de possivelmente refletir as intuies de qualquer jurista
mais atento. Um dos elementos centrais da tese o de que os trabalhos
acadmicos comumente valem-se de citaes de autores consagrados
como argumentos de autoridade, sem cuidado e interlocuo com as
diferentes teorias mencionadas, e mesmo com a cumulao de autores
cujas teorias nem sempre coincidem e podem ser at mesmo conflitantes (sincretismo epistemolgico) (cf. Nobre, 2004; Alves e outros,
2008, p.24-25 e 42-45; Gustin, 2005; Marchi, 2009, p.22-24).
Visando testar a hiptese de que os problemas apontados tambm
esto presentes no Poder Judicirio, escolhi um autor consagrado, Robert Alexy, e uma instncia judicial central ao sistema jurdico, o STJ.
Os aspectos mais relevantes da teoria de Alexy (1993) para a
interpretao e deciso judicial depreendidos de sua obra Teoria dos
Direitos Fundamentais so a distino entre regras e princpios e os
critrios de soluo de antinomias entre as diferentes espcies, especialmente o critrio de soluo de conflitos (colises) entre princpios, que envolve trs mximas: adequao (a soluo deve realizar
o mandamento de pelo menos um dos princpios em conflito); necessidade (a soluo deve fazer com que a realizao de pelo menos
um dos princpios resulte no menor sacrifcio possvel dos demais);
proporcionalidade (em sentido estrito) (deve ser dada precedncia
ao princpio que tenha mais peso diante das circunstncias do caso
concreto). Com isso, a soluo expressa-se na forma de uma regra
Teorias da interpretao constitucional 53
de precedncia condicionada do tipo: o princpio 1 tem precedncia

sobre o princpio P2 nas circunstncias C.
Em 29/09/2014, realizei pesquisa com os termos Alexy e
Alexi, no stio de acrdos do STJ (http://www.stj.jus.br/SCON/
jurisprudencia/). Foram encontrados 13 resultados. 3 no foram
considerados por cit-lo pontualmente. Os acrdos foram medidos
segundo as seguintes variveis: (i) incompletude total (inexistncia
de qualquer meno, direta ou indireta, s mximas); (ii) incompletude parcial presena de meno, direta ou indireta, a apenas uma
ou duas mximas); (iii) sincretismo metodolgico (combinao sem
ressalvas de autores distintos e mesmo conflitantes); (iv) presena de
incorreo terica, referente a erros explcitos ou implcitos (omisses graves) no uso da teoria alexyana; (v) falta de fundamentao
(no sentido de no exibir nem explicaes mnimas, corretas ou no,
sobre a teoria e sua relao com o caso).
Varivel
Incompl.
total
Incompl.
parcial
Sincr.
epistem.
Incorreo
Falta de
fundam.
2*
3*
4*
5*
10
X
X
* Casos virtualmente idnticos.
X
X
Caso
REsp 541239
EREsp 675201
AgRg no REsp 672480
AgRg no Ag 886162
EDcl noREsp 541.239
REsp 963871
REsp 706769
REsp 296391
REsp 706987
REsp 948944
Nmero
1
2*
3*
4*
5*
6
7
8
9
10
Os resultados sugerem fortemente que o STJ tende a fazer uso

da teoria de Alexy com problemas anlogos queles identificados pela
literatura em relao aos trabalhos acadmicos. Os descuidos so metodolgicos, conceituais (v.g. atribuio do termo alexyano mandamento
de otimizao a Dworkin) e mesmo terminolgicos (em um dos casos,
por exemplo, Alexy foi grafado incorretamente, e repetiu-se por quatro vezes o equvoco de denominar Ronald Dworkin como Edward
Dworkin). A amostragem, contudo, bastante reduzida, e no permite concluses generalizantes. Para o futuro, seria interessante expandi-la por meio de pesquisa com uso de outros termos, particularmente:
ponderao, proporcionalidade, adequao, necessidade. Outra sugesto aplicar a mesma metodologia para outros autores consagrados (critrio algo subjetivo, mas no to arbitrrio diante das convenes cognoscveis por qualquer membro da comunidade jurdica),
nacionais e estrangeiros. Por fim, uma pesquisa sociolgica sobre as
causas estruturais dos problemas encontrados (especula-se: nmero de
processos por ministro, possvel delegao da redao de votos a trabalhadores jurdicos menos qualificados, etc.).
Referncias bibliogrficas
Alexy, R. Teora de los derechos fundamentales [Theorie der Grundrechte].
Trad. Ernesto Gazn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993 [1986].
Alves, Rafael Francisco; Bresser-Pereira, Luiz Carlos; Campilongo, Celso
Fernantes; Fragale Filho, Roberto da Silva; Vieira, Oscar Vilhena.
Tema 1 - Panorama atual da pesquisa em Direito no Brasil. Cadernos
Direito GV, n.25, setembro de 2008, p.17-59.
Marchi, Eduardo C. Silveira. Guia de metodologia jurdica. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2009.
Nobre, Marcos. Apontamentos sobre a pesquisa em Direito no Brasil. Cadernos Direito GV, n.1, 2004, p.3-19.
Interpretao constitucional e justia no estado

democrtico de direito: uma anlise crtica sobre o
positivismo jurdico e a interpretao do Direito em Kelsen
Gabriella Sabatini Oliveira Dutra
Graduanda em Direito pela PucMinas, Brasil, (gabriellasabatini33@gmail.com).
Rafael Faria Basile
Doutorando e Mestre em Teoria do Direito pela PucMinas. Professor do

Curso de graduao e Ps-graduao Lato Sensu em Direito da PucMinas. Brasil
(basile@pucminas.br).
O presente resumo visa problematizar a hermenutica constitucional como pressuposto para construo da justia e de sua aplicao
no Estado Democrtico de Direito. Para tanto analisa criticamente a
teoria positivista e interpretativa de Hans Kelsen1.
Nesta esteira, a construo da justia a partir da hermenutica constitucional apresenta como premissa a hermenutica jurdica, cujo sentido implica um rebuscamento cientfico que transcende a reproduo da
norma abstrata elaborada pelo legislador ou da escolha pelo intrprete de
uma das interpretaes disponibilizadas pela cincia jurdica.
Dessa forma, importante enunciar que o Estado de Direito e
a sociedade contempornea apresentam como esteios fundamentais
o pluralismo e a descentralizao, que permite, a cada indivduo, a
criao de um projeto ideal.
O pluralismo refletido na Constituio Federal Brasileira, que
determina a democracia como modelo estatal e planejamento social,
a qual no pressupe um modelo alternativo, tampouco uma homogeneidade. Pelo contrrio busca condies mnimas para a realizao
de todos os ideais.
A problemtica maior se instaura ao constatar que o pensamento
jurdico brasileiro encontra-se marcado por uma cultura positivista2
extremamente incompatvel com o constitucionalismo contempor-
neo. A Constituio democrtica apresenta diversos conceitos do que

seja vida boa, no podendo ser ignorado qualquer destas concepes.
Portanto um equvoco a aplicao do conceito de sistema fechado
ao texto constitucional brasileiro.
Problemtica esta, que perante a Teoria do Direito, apresenta
como pressuposto a anlise da primeira e maior perspectiva sistemtica, a de Hans Kelsen.
Citado autor, desenvolveu uma teoria jurdica baseada em um
mtodo puro, desprendido de toda ideologia poltica, buscando responder o que o Direito e no o que deveria ser. E para tanto descreve um sistema que encontra em si mesmo seu referencial normativo.
Destarte, grande parte do esforo interpretativo atual encontra-se na compreenso do ordenamento jurdico como um sistema3. Entretanto aqui o ideal pluralista passa a ser boicotado, na medida em
que esta uma perspectiva facilmente aceitvel na criao das normas
jurdicas, mas no em sua aplicao.
Torna-se evidente a inadequao de tal teoria a uma sociedade pluralista, ao apresentar um modelo que conjuga o papel do legislador com o do
aplicador, na medida em que Kelsen reconhece a criao do Direito atravs
da interpretao autentica realizada por rgos aplicadores do Direito.
Assim o maior questionamento perante a teoria interpretativa de
Kelsen encontra-se em sua concepo de moldura, pelo fato desta permitir a possibilidade da produo de normas absurdamente fora da mesma.
Nesta medida evidencia-se a incompatibilidade de tal teoria
com o Estado Democrtico de Direito, o qual exige, por meio da
resoluo de conflitos, uma articulao entre o Direito vigente e os
fatos especficos, resguardando concomitantemente a segurana do
Direito e a justia de decises proferidas.
Com efeito, a Constituio se manifesta como estrutura jurdica
que positiva contrastes e valores reconhecidos pela sociedade, permitindo a participao poltico-jurdica dos cidados, tornando estes,
atores de uma articulao interpretativa expandida.
Destarte a hermenutica constitucional passa a ser construda
atravs de um exerccio valorativo, em que a aplicao ocorre por
meio do raciocnio problemtico e no mais sistemtico, ficando o

intrprete encarregado do exerccio da justia sem impor uma supremacia principiolgica, o que ser possvel por meio da prtica dialgica4 entre as partes envolvidas.
Todavia, o afastamento da instabilidade delineada como crtica
concepo de justia distributiva no Estado de Direito ser afastada pela prtica argumentativa, que permite, atravs de seu carter
lingustico, o alcance de uma soluo jurdica razovel sob a gide de
uma Constituio Democrtica repleta de antinomias.
Palavras-chave: hermenutica constitucional hermenutica jurdica positivismo jurdico - Estado Democrtico de Direito pluralismo justia distributiva.
AVRITZER, Leonardo et al. (Org.). Dimenses polticas da justia. 1.
ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2013.
CITTADINO, Gisele. PLURALISMO, DIREITO E JUSTIA DISTRIBUTIVA: Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo de. (Coord). HERMENUTICA E JURISDIO CONSTITUCIONAL:
Estudos em Homenagem ao Professor Jos Alfredo de Oliveira Baracho. Belo Horizonte: Delrey, 2001.
Notas
Teoria interpretativa de Kelsen encontra-se prevista no Captulo VIII da
Teoria Pura do Direito (KELSEN, 2000).
1

O positivismo jurdico prope uma anlise formal do Direito.
A perspectiva sistemtica surgiu com o formalismo, apresentando o Direito como uma totalidade fechada.
4
Habermas citado por Cittadino enuncia que os sujeitos capazes de linguagem e ao estabelecem prticas argumentativas atravs da intersubjetividade (CITTADINO, 2004. p. 108).
2
3
La interpretacin constitucional en contextos

multiculturales
Jaime Gajardo Falcn
Abogado, Universidad de Chile. Magster en Derecho, Universidad de Chile.

Mster en Gobernanza y Derechos Humanos, Universidad Autnoma de Madrid.
Mster en Derecho Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales.
Doctorando en Derecho, Universidad Autnoma de Madrid. Actualmente se
desempea como Personal Investigador en Formacin, Universidad Autnoma de
Madrid. Correo electrnico: gajardofalcon@gmail.com.
Origen. El fenmeno multicultural ha dejado al descubierto

la falta de reconocimiento normativo entre otros- de la diversidad cultural y las perspectivas sociales de los grupos desaventajados
(por ejemplo: pueblos indgenas, migrantes, minoras culturales o
lingsticas y minoras nacionales) que habitan en nuestras sociedades. As, el desafo de la multiculturalidad depende, a la postre,
de las posibilidades abiertas a la plena participacin de todos en el
proceso democrtico1. Para ello, junto con nuevas frmulas que se
incorporen a la democracia representativa que permitan la inclusin
de perspectivas sociales de los grupos etno-culturales desaventajados,
tambin puede jugar un papel importante, la incorporacin de la
perspectiva multicultural en la interpretacin de los casos difciles
que conozcan los tribunales constitucionales que involucren derechos
fundamentales2. Revisando la evolucin que ha tenido el debate sobre los derechos de las minoras culturales, Will Kymlicka seala que
actualmente los defensores de estos derechos han logrado redefinir
con xito los trminos del debate, desplazando la carga de la prueba,
la que recae ahora- en los defensores de las instituciones ciegas a las
diferencias en el sentido de que son ellos quienes deben probar que su
anlisis neutro no genera injusticias para los grupos minoritarios3.
Asimismo, plantea que tanto crticos como multiculturalistas aceptan que las demandas de los grupos culturales sean evaluadas caso a
caso, tomando en consideracin las peculiaridades que le imprime el

grupo cultural al caso concreto y sus criterios interpretativos4.
Objetivo. El objeto del presente trabajo es doble. En primer lugar, revisar la reciente doctrina que aboga por la incorporacin de
criterios especiales en la interpretacin constitucional cuando nos
encontramos frente a casos que involucran una perspectiva multicultural5. En segundo lugar, explorar los lmites tericos y prcticos de la
interpretacin constitucional en contextos multiculturales.
Propsito. El proyecto es descriptivo y normativo. Descriptivo, en
cuanto se har una reconstruccin de los planteamientos doctrinales en
lo relativo a la interpretacin constitucional en contextos multiculturales. Normativo, en la medida, que a partir de dichos planteamientos
se realizar una reflexin sobre los lmites, alcances y perspectivas de la
interpretacin constitucional en contextos multiculturales.
Estructura. En primer lugar, el texto tendr una breve introduccin al problema y los aspectos tericos relevantes, con centro en la
teora poltica-jurdica del multiculturalismo. Luego, revisar las propuestas de los principales autores que se han referido a la interpretacin
constitucional en contextos multiculturales y destacar los elementos
comunes y las diferencias de cada uno de ellos. Posteriormente, analizar de forma crtica las propuestas doctrinales y, desde ah, reflexionar sobre los lmites, alcances y perspectivas de la interpretacin constitucional en contextos multiculturales (revisando los casos de recepcin
que ha tenido en la jurisprudencia comparada). Finalmente, expondr
las principales conclusiones a las que he podido arribar.
Notas
Cf. Gutirrez Gutirrez, Ignacio (2007). Introduccin: Derecho Constitucional para la sociedad multicultural. En: Derecho constitucional para la
sociedad multicultural, Madrid: Trotta, p. 20.
2
Cf. Denninger, Erhard (2007). Derecho y procedimiento jurdico como
engranaje en una sociedad multicultural [Recht und rechtliche Verfahren
als Klammer in einer multikulturellen Gesellschaft]. En: Derecho constitucional para la sociedad multicultural, Madrid: Trotta, pp. 37-38.
1

Vase: Kymlicka, Will (2001). Politics in the vernacular. Nationalis, Multiculturalism and Citizenship, Oxford: Oxford University Press, p. 33.
4
Ibid., pp. 34-35. Vase en ese sentido el trabajo de: lvarez Medina, Silvina
(2014). Los derechos humanos como valores plurales. Multiculturalismo,
cosmopolitismo y conflictos. En: Entre Estado y Cosmpolis. Derecho y justicia en un mundo global. Madrid: Trotta, pp. 179-212. Asimismo, para un
anlisis centrado en la incorporacin de esta perspectiva en los criterios de
ponderacin, vase: Grimm, Dieter (2007). Multiculturalidad y derechos
fundamentales. En: Derecho constitucional para la sociedad multicultural.
Madrid: Trotta, pp. 51-69.
5
Sobre la interpretacin constitucional en contextos multiculturales, vase: lvarez Medina, S., Los derechos humanos como valores plurales. Multiculturalismo, cosmopolitismo y conflictos, ob., cit., pp. 179-190. Asimismo, vase: Grimm, D. Multiculturalidad y derechos fundamentales, op.,
cit., pp. 51-69. Para una propuesta de ampliacin del espectro argumental
de la discriminacin indirecta, incorporando criterios interpretativos adicionales (discriminacin estructural y la interseccionalidad de las discriminaciones), vase: An Roig, Mara (2013). Principio antidiscriminatorio y determinacin de la desventaja, Isonoma, N 39, pp. 127-157.
3
Da Hermenutica Formal Transacional: Estudos sobre a

pr-compreenso do intrprete
Rodrigo Farias
Graduando do quinto perodo da Faculdade de Direito da Universidade do

Estado do Rio de Janeiro UERJ. Brasil. Endereo eletrnico: rvfariasuerj@gmail.
com.
O presente resumo discute, no mbito da hermenutica constitucional, os avanos que o estudo sobre a pessoa do intrprete, tais
como aspectos psicolgicos antecedentes atividade de interpretao
tal como a anlise transacional - trariam para o estudo da interpretao da Constituio, juntando-se aos j consolidados mtodos
hermenuticos e, tambm, confrontando-os.
A moderna dogmtica jurdica, no entanto de longa data j no
endossa a crena de que as normas jurdicas tenham, invariavelmente,
sentido unvoco, oferecendo uma nica soluo possvel para os casos
concretos aos quais se aplicam. Em muitas hipteses, a norma especialmente a norma constitucional, quando tem contedo fluido e textura
aberta oferece um conjunto de possibilidades interpretativas, figurando
uma moldura dentro da qual ir aturar o intrprete. Como consequncia, a atividade de interpretao da norma consistir tambm em um ato
de vontade (volitivo), uma escolha, envolvendo uma valorao especfica
feita pelo intrprete1. Ele participa ativamente das construes interpretativas possveis de se extrair de dado enunciado normativo.
Mas o que se observa, historicamente, o interprete sendo pouco
explorado: ainda que tenhamos a interpretao histrica, que se destina precipuamente descoberta da vontade do legislador, tal mtodo no
se atm aos fatores que influenciam na formao desta vontade alm
de que, sendo a lei produto da vontade da maioria ou de acordo de
grupos ideologicamente diversos, expressa uma direo normalmente
conciliadora, no vontades individuais. Deste modo, temos a interpretao jurdica e constitucional, de forma mais especfica de uma
forma incompleta, em que apenas dois de seus trs componentes (texto

e contexto) so analisados com a correta profundidade.
Uma vez que o Direito no possui substrato terico adequado
para fazer esta anlise do intrprete, posto que tal observao foi de certo modo marginalizada, utilizaremos a Anlise Transacional para tanto.
A personalidade dos indivduos formada por estados de ego,
que pode ser descrito fenomenologicamente como um sistema coerente de sentimentos relacionados a um dado sujeito e operacionalmente
como um conjunto de padres coerentes de comportamento ou, ainda,
do ponto de vista pragmtico, como um sistema de sentimentos que
motiva um conjunto de padres de comportamento afins2. Estes estados de ego so trs: pai, adulto e criana.
No primeiro estado, derivado de figuras parentais, a pessoa sente, age, fala e reage como um dos seus progenitores fazia quando ela
era pequena. Este estado de ego ativo na educao dos prprios
filhos3. Trata-se, assim, do reflexo das experincias passadas pelos pais
quando o indivduo era criana.
No segundo, a pessoa analisa seu meio ambiente objetivamente,
calculando suas possibilidades e probabilidades com base em experincias passadas. Este funciona como um computador, consultando o
acervo da memria a fim de melhor decidir o que se deve fazer em
determinado momento.
O terceiro, por sua vez, parte da ideia de que cada ser humano carrega dentro de si um menininho ou menininha que sente, pensa, age, fala
e reage de forma semelhante que fazia quando ele ou ela eram crianas4,
se assemelhando a uma reminiscncia do passado que ainda vive no presente. O estudo destes estados chamado de Anlise Estrutural.
A Anlise Transacional, por sua vez, trata de que maneira os estados de ego interagem no contato entre os indivduos, chamados de
transaes. Estas podem ser complementares, em que as comunicaes
podem se dar indefinidamente, ou cruzadas, em que a comunicao
interrompida, havendo problemas5. O objetivo verificar estas comunicaes e entender como elas podero ser otimizadas, a fim de
torna-las as mais bem feitas possveis. Veremos, deste modo, de que

forma esta construo terica pode colaborar na cincia jurdica.
Notas
1
BARROSO, Lus Roberto, Curso de Direito Constitucional Contemporneo,
2 Edio, Saraiva, 2009, p. 80.
2
BERNE, Eric, Anlise transacional em psicoterapia, traduo de Lcia
Helena Cavasin Zabotto, So Paulo, Summus, 1985, p. 17.
3
Idem, O que voc diz depois de dizer ol? A psicologia do destino, traduo
Rosa R. Krausz, So Paulo: Nobel, 1988, p. 25.
4
Idem.
5
Ibidem., p. 27 e 28.
Interpretao Conforme e Interpretao de Acordo com

a Constituio: Precedentes do STJ e Controle Difuso de
Constitucionalidade
Luiz Henrique Krassuski Fortes
Mestrando em Direito das Relaes Sociais no Programa de Ps-Graduao

em Direito da Universidade Federal do Paran, sob orientao do prof. Dr. Luiz
Guilherme Marinoni. Especialista em Direito Constitucional pela Academia
Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Membro do Ncleo de
Direito Processual Civil Comparado (UFPR). Membro do Grupo de Pesquisa
Interdisciplinar em Justia Eletrnica - e-Justia (CNJ-CAPES-UFPR). Servidor
Pblico da Justia Federal de 1 Grau em Curitiba-PR. Pas: Brasil. E-mail:
krassuski@gmail.com
O controle de constitucionalidade no Brasil possui diversas vicissitudes, em grande parte decorrentes do processo de dcoupage
institucional de vrios elementos estrangeiros, deixando um enorme
campo aberto para reflexes que no podem se satisfazer apenas com
uma viso fragmentada e exgena que busque compreender o sistema
brasileiro de controle a partir de uma anlise acrtica direito comparado e dos institutos aliengenas que o influenciaram.
Partindo-se desse pressuposto, prope-se a investigar se possvel
harmonizar a tcnica da interpretao de acordo com a Constituio imposio do Estado Constitucional a todos os rgos investidos do
Poder Jurisdicional, inclusive aos Tribunais Superiores, compreendido
como cortes de precedentes1 -, a qual se buscar diferenciar da interpretao conforme a Constituio (tcnica de deciso em sede de controle
de constitucionalidade), com o controle difuso de constitucionalidade,
poder-dever do qual todos os juzes esto investidos no Brasil.
Pode um magistrado deixar de aplicar um precedente do Superior Tribunal de Justia, rgo que tem dever de proceder a interpretao da legislao federal de acordo com a Constituio e de formular
precedentes sobre o direito federal, simplesmente ignorando o precedente formado, sob o argumento de realizar diretamente controle de
constitucionalidade da aplicvel? Ou seja, pode o juiz se afastar da interpretao de acordo feita pelo STJ sem superar argumentativamente
o precedente, distinguindo-o do caso sob exame?
Para buscar responder a essas questes, so, primeiramente, revisitadas as comumente chamadas teorias clssicas sobre a Jurisdio
luz do Estado Constitucional e da relao entre justia constitucional
e democracia constitucional.2
A passagem do Estado de Direito Liberal para o Estado Constitucional implicou trs significativas alteraes na compreenso do
fenmeno jurdico (na teoria das normas, a compreenso da fora
normativa dos princpios; na tcnica legislativa, a partir da superao
do dogma da legislao geral, abstrata e com fattispecie bem delimitada, dando espao para uma tcnica casusta atravs de clusulas
gerais e conceitos abertos; na teoria da interpretao, com a difuso
da compreenso no cognitivista e de univocidade de sentido)3, o que
evidenciaria o relevante papel a ser desempenhado pelos precedentes
na dimenso da igualdade, segurana jurdica e coerncia do Direito.
Busca-se, ento, verificar a distino entre interpretao de acordo com a Constituio com a interpretao conforme a Constituio,
geralmente tratadas de forma indistinta, como se v, por exemplo,
na obra de Lus Roberto Barroso, para quem a interpretao conforme
se destina a um s tempo preservao da validade constitucional
de determinados dispositivos legais cuja interpretao aparenta inconstitucionalidade, bem como atribuio de sentido legislao
infraconstitucional, a cargo de todos os juzes, conectada mxima
efetividade que deve ser dada aos mandamentos da Constituio.4
Partindo da caracterizao legal, Luiz Guilherme Marinoni entende que a interpretao conforme no constitui mtodo de interpretao, mas sim tcnica de controle de constitucionalidade que impediria
a declarao de inconstitucionalidade da norma mediante a afirmao de que h um sentido possvel ou interpretao compatvel com
a Constituio5, distinguindo-se da declarao parcial de nulidade sem
reduo de texto, pois na primeira se estaria no mbito de interpretao
e, na segunda, no de aplicao da norma. Dessa forma, na primeira
exclui-se a possibilidade de outras interpretaes, declarando-se aquela

que se reputa conforme, ao passo que na segunda se discute o prprio
mbito de aplicao da norma, declarando-se que em determinadas
hipteses a aplicao da norma em si inconstitucional.6
Essa distino, porm, no resolve o problema das duas categorias que podem ser abarcadas sob o mesmo manto da interpretao conforme (interpretao propriamente dita e tcnica de controle
de constitucionalidade), evidenciando a possibilidade de se tratar a
primeira com a nomenclatura interpretao de acordo.
Isso pois declarao de inconstitucionalidade, tcnicas de deciso na jurisdio constitucional e o dever de interpretar o direito luz
da Constituio, no se confundem. Assim, o juiz ordinrio, por mais
que exera ao mesmo tempo a Jurisdio ordinria e o poder de controle de constitucionalidade, no pode, sem a adequada justificativa,
se afastar dos precedentes firmados pelos Tribunais Superiores a que
est subordinado, procurando fazer o controle de constitucionalidade
da interpretao de acordo que foi firmada no precedente infraconstitucional aplicvel ao caso.
Notas
MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto Corte de Precedentes: Recompreenso do Sistema Processual da Corte Suprema. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013; MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas:
Do Controle Interpretao, da Jurisprudncia ao Precedente. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013.
2
ZAGREBELSKY, Gustavo; MARCEN, Valeria. Giustizia Costituzionale. Bologna: Il Mulino, 2012. p. 63.
3
MITIDIERO, Daniel. Cortes..., Op. cit, p. 13-15.
4
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo:
os Conceitos Fundamentais e a Construo do Novo Modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 301.
5
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 7 Ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013. p. 59.
6
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria..., Op. cit, p. 60.
1
Kelsen e a teoria da interpretao

constitucional Humpty Dumpty
Samuel Moreira Gouveia
Doutorando pela Universit Paris Ouest, em cotutela com a Pontifcia

Universidade Catlica de So Paulo. Endereo eletrnico: samuel_gouveia@yahoo.
com.br.
Pretende-se tratar, no presente ensaio, da relao entre validade e interpretao autentica, elaborada por Hans Kelsen (1999)
no ltimo captulo da segunda edio da Teoria Pura do Direito.
Com base nas elaboraes crticas realizadas por Troper (1981), se
lanar a hiptese da impossibilidade jurdica ao erro pelas Cortes
Supremas, tomadas como intrpretes autnticos.
Tal assertiva se sustenta pelo fato que, uma vez estando no cume
da hierarquia judiciria, as Cortes Supremas possuiriam total liberdade jurdica na criao de normas (entendidas como significao de
textos) e na estipulao da fora normativa de diferentes textos. Essa
liberdade jurdica decorreria da capacidade de tais cortes prolatarem
decises irrecorrveis juridicamente. Ainda, a mencionada liberdade
se agudizaria pelo fato de que, entre os textos interpretados pelas
Cortes Supremas, encontram-se aqueles que prescrevem a sua prpria competncia. No raro, tal liberdade na atividade interpretativa
seria direcionada no sentido do aumento de poderes (i.e. competncia), como no caso Marbury versus Madison decidido pela Suprema
Corte dos Estados Unidos, ou na deciso Libert dassociation, do
Conselho Constitucional francs.
Se neste caso, uma eventual norma fundamental no pode
mais ser considerada como base para tomada de deciso na criao
de normas jurdicas visto que a liberdade das Cortes Supremas decorre da inexistncia de norma reguladora e/ou sancionadora de suas
decises -, este espao fundante no pode ficar vago. No fortuito que teorias to dspares como as de Troper (1981), Van Hoecke
(2002) ou mesmo a elaborada por Hart (2012) pressuponham uma

racionalidade fundada, cada uma a seu jeito, na pluralidade de atores.
A viso de um intrprete supremo e livre, no cume da ordem jurdica hierarquizada passa a dar lugar a concepes de sistema jurdico como rede, alm da instituio de outras instncias normativas.
A sugesto que se trata presentemente que tal desenvolvimento decorre da percepo de impossibilidade do uso da linguagem na forma
de uma prtica totalmente autnoma do mbito social (linguagem
privada), sublinhada j na segunda filosofia analtica, principalmente
nas Investigaes Filosficas de Wittgenstein (1986).
Para o filsofo austraco, o sentido de uma palavra ou de um
enunciado estabelecido pelo seu uso em um determinado jogo de linguagem - mediado por regras pragmticas o que pressupe a pluralidade de atores. Em contraposio aos jogos de linguagem, as prticas
autnomas seriam aquelas cuja normatividade no depende de nada
alm dela mesma, o que asseguraria sua correo. Esta seria a posio
das Cortes Supremas como intrpretes autnticos no modelo kelseniano, sintetizada pela famosa afirmao do juiz Jackson, da suprema
corte norte-americana:Ns no somos a ltima instncia porque somos
infalveis, mas somos infalveis porque somos a ltima instncia (opinio
concordante no caso Brown versus Alle, 344US 443-1953).
Contudo, ao invs de garantir a correo no processo de produo de significao i.e. de criao de normas -, a liberdade das
prticas autnomas destri a probabilidade de tal correo, porque
estar correto perde sua fora, quando a possibilidade de estar incorreto desaparece. Para Medina (2007, p. 164), () o argumento de
Wittgenstein sugere a diferena entre parecer correto e ser correto requer
a possibilidade de negociao e correo mtua, que para tanto deve
haver diferentes centros de avaliaes normativas. As regras do jogo se
desmoronam quando o que conta como correto no pode ser contestado, quando o ser e o parecer correto se confundem.
Pretende-se, portanto, demonstrar que, no sentido observado
por Kelsen, as Cortes Supremas se apresentariam como uma espcie
de Humpty Dumpty, personagem criado por Lewis Caroll (1986).
Assim como o personagem, as Cortes Supremas poderiam escolher livre e aleatoriamente o significado das palavras utilizadas, entretanto,
sem conseguir nada comunicar, haja vista a falta de normatividade.
Se sugere, portanto, que o paradigma kelseniano contrape a ideia
de jogo de linguagem, na forma entendida por Wittgenstein, a qual
se utiliza presentemente como paradigma crtico. Assim o , visto
que na concepo wittgensteiniana, toda instncia discursiva deve
conter a possibilidade da incorreo na sua pluralidade de ncleos
normativos. Deve conter, sobretudo, a possibilidade de negociaes
normativas, em um processo dialtico de contestao e justificao possibilidade esta, eclipsada na anlise kelseniana.
Referncia bibliogrfica
CARROLL, Lewis. The Complete Illustrated works of Lewis Carroll.
Londres: Bounty Books, 1986.
HART, Herbert Lionel Adolphus. The Concept of Law. 3 ed. Oxford:
Oxford University Press, 2012.
KELSEN, Hans. Thorie Pure du Droit. Paris: L.G.D.J., 1999.
MEDINA, Jos. Linguagem: conceitos-chave em filosofia. Porto Alegre:
Artmed, 2007.
TROPER, Michel. Kelsen, la thorie de linterprtation et la structure de
lordre juridique in Revue Internationale de Philosophie. Paris, n
138, 1981, p. 518-529.
VAN HOECKE, Mark. Law as communication. Oxford: Hart Publishing, 2002;
WITTGENSTEIN, Ludwig. Philosophical Investigations. Oxford: Basil
Blackwell Ltd, 1986.
Controle de constitucionalidade e hermenutica

filosfica: entre o substancialismo e procedimentalismo
Joo Andr Alves Lana
Graduado pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e

Mestrando em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da
UFMG. Pas: Brasil. Endereo eletrnico: joaoalanca@gmail.com.
possvel dizer que uma das objees centrais das teorias crticas do controle de constitucionalidade judicial gira em torno da acusao de ser tal controle contramajoritrio e, por isso, antidemocrtico e ilegtimo, em especial quando se entrega aos juzes a ltima
palavra sobre declaraes de direitos.
Crticos contemporneos do controle judicial de constitucionalidade, sobretudo em sua manifestao forte, como Jeremy Waldron
e Richard Bellamy, fundamentam a acusao acima com a afirmao
de que as decises sobre direitos envolvem escolhas morais sobre as
quais os desacordos razoveis so inevitveis. E, nesse sentido, acreditam que no existem razes suficientes para se dizer que poucos
juzes tomariam decises melhores do que os representantes polticos
eleitos, haja vista no seio das cortes tambm existir dissensos morais.
Assim, defendem que o processo poltico democrtico-parlamentar possui maior legitimidade e se resulta mais eficaz do que o
processo judicial para tomar tais decises sobre direitos e resolver tais
desacordos, em especial quando se fala em democracias razoavelmente desenvolvidas. Pressupem que apenas quando os prprios indivduos participam no interior do processo democrtico, por meio de
seus representantes eleitos, esses podem ser considerados como iguais,
uma vez que apenas desse modo se garantiria a igual considerao e
respeito com relao aos seus direitos e interesses (BELLAMY, 2007).
O que est por traz dessa opo pelo processo parlamentar, segundo Waldron (2006), a opo por razes de processo em detrimento
de razes de resultado. Para o impasse da inevitvel existncia de de-
sacordos razoveis, as razes de tipo processual seriam a melhor soluo para a questo, uma vez que no se pode garantir que o resultado
das escolhas tomadas pelo judicirio, ou mesmo pelo legislativo, seja
mais apropriado em um caso ou do que em outro. Diante disso, o
ideal seria adotar um procedimento que pudesse legitimar a deciso
adotada. E esse procedimento deveria ser o poltico-parlamentar e
no o judicial, por ser aquela o mais legtimo democraticamente.
No marco do giro lingustico-ontolgico, todavia, aqui analisado a partir da hermenutica filosfica, o processo compreensivo no
mais visto ao modo especulativo ou ao modo objetivista, como era
prprio da filosofia da conscincia ou do campo das cincias naturais,
em que um mtodo ou um procedimento pr-determinado seria capaz
de levar ao conhecimento coerente e vlido. Assim, se por um lado,
no h critrios seguros para se definir quais decises seriam mais adequadas, se as do judicirio ou se seriam as adotadas pelo legislativo, por
outro, o caminho da opo pelas razes de processo, sem sua devida
crtica, oferece o risco do retorno ao problema dogmtico do positivismo que ignora a dimenso ontolgica da compreenso.
Dito de outra forma, se no h um procedimento universal
que leve a decises vlidas e se no h uma soluo estanque para
a questo dos desacordos, optar pela via procedimental do debate
poltico-parlamentar pelo motivo da legitimidade pode significar a
desconsiderao dos efeitos da histria no prprio processo poltico e
do que, de fato, o legtimo na existncia tradicional.
Nesse sentido, deve-se ter em mente que a coerncia do processo
compreensivo de tudo aquilo que pode ser conhecido, inclusive os imperativos constitucionais, tem muito menos a ver com escolhas procedimentais, do que com questes relacionadas ao horizonte hermenutico, ou das
pr-compreenses, do qual partem ou no qual se colocam os sujeitos.
A elaborao da situao hermenutica significa ento a obteno do horizonte de questionamento correto para as questes que se
colocam frente tradio. (GADAMER, 1999, p. 452).
Nesse sentido, tratando-se de decises constitucionais sobre direitos fundamentais, as pretenses voltadas, em primeiro plano, para
argumentos de poltica ou para argumentos de princpios, dependendo

de qual posio se ocupa, se no legislativo ou no judicirio, oferecem
maior influncia no que se deve entender por controle de constitucionalidade, do que simplesmente optar pelas razes de processo.
Foi o que demonstrou, por exemplo, a pesquisa emprica feita
por Pickerill, citado por Hbner (2008), ao revelar que nos perodos
da histria americana em que a reviso constitucional foi mais tmida,
as decises do parlamento quase no levaram em conta argumentos
constitucionais. Por outro lado, nos perodos de maior engajamento da
Corte e de ameaa de reviso constitucional, o parlamento reagiu dedicando maior ateno dimenso constitucional dos assuntos tratados.
Desse modo, a hiptese e a concluso que se afirma que, para
ficarmos entre o substancialismo (e seus desacordos) e o procedimentalismo, sem ignorar os desafios da tomada de conscincia do carter ontolgico de toda compreenso, no se trata de rejeitar medidas de processo
ou novos arranjos institucionais, mas de encar-los como instrumentos
auxiliares ao alargamento e tomada dos horizontes adequados.
Uma deciso relevantemente democrtica no significa uma deciso baseada em razes de processo, o que no significa desacreditar
medidas que visem o reforo e a seriedade da deliberao democrtica na interpretao da constituio.
Referncias
BELLAMY, Richard. Political Constitutionalism: A Republican Defence of
the Constitutionality of Democracy. Cambridge: Cambridge University Press, 2007.
MENDES, Conrado Hbner. Controle de constitucionalidade e democracia.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
WALDRON, Jeremy. The Core of the Case Against Judicial Review. The
Yale Law Journal, v. 115, 2006.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I. 2 ed. Petrpolis: Vozes, 1999.
Mitologia, caracterizao do Poder Judicirio e novas

diretrizes para a hermenutica jurdica: o Juiz Hrcules
encontra a Juza Penlope
Igor Suzano Machado
O Poder Judicirio possui uma caracterizao com base num
personagem da mitologia grega que j se tornou clssica. Trata-se do
juiz Hrcules, trazido tona pelo trabalho do influente jusfilsofo
norte-americano Ronald Dworkin, e que j gerou extensa bibliografia sobre suas caractersticas, formas de trabalho, embasamento
filosfico, etc. Outras figuras mitolgicas mesmo, como Hermes,
j foram inclusive confrontadas com Hrcules, tanto pelo prprio
Dworkin (2003 [1986]), quanto por seus crticos com o objetivo de
desmistificar a construo terica do juiz de capacidades hercleas e
suas nicas respostas corretas e, necessariamente, liberais aos casos
jurdicos difceis (Warrington; Douzinas; McVeight, 1991). Meu objetivo aqui semelhante. Buscando um outro parmetro de orientao para a prtica judicial e interpretao constitucional que no o
semideus mobilizado por Dworkin, trago tona a figura de Penlope, a tecel esposa de Ulisses na Odisseia de Homero.
Ou seja, o presente artigo parte da construo do juiz Hrcules
na teoria jurdica de Ronald Dworkin para propor um novo personagem mitolgico como possvel base de caracterizao do Poder
Judicirio nas democracias contemporneas: justamente a Juza Penelope. A atividade de infinita costura e descostura a que tal personagem se dedicou na Odisseia de Homero, como forma de lidar com
o assdio de novos pretendentes sem abandonar sua fidelidade ao
antigo marido desaparecido ento evocada para caracterizar como
os juzes reagem ao assdio das partes tecendo um discurso jurdico
coerente, mas sempre incompleto por sua vinculao a uma promessa
que no pode ser abandonada. Se, no caso de Penlope, essa promessa era o retorno de Ulisses a taca, seu reflexo no Judicirio traduziria
esse compromisso na noo de uma justia por vir categoria que

derivo da ideia de democracia por vir de Jacques Derrida (2005).
Meu objetivo com isso utilizar as intuies de Dworkin acerca
da atividade desenvolvida pelos juzes, mas sujeitando-as a uma leitura
ps-estruturalista, que, por um lado, se abre a um pluralismo radical,
mas, por outro, rejeita a mera hiperfragmentao como caracterstica
principal da sociedade contempornea, agregando a essa caracterstica de descentramento isto , falta de centro fixo a busca por
centros provisrios, fechamentos precrios da estrutura social que lhe
do inteligibilidade, naquilo que a tradio ps-estruturalista convencionou chamar de discursos, na esteira de sua caracterizao por
Foucault (2007[1969]) como regularidades na disperso.
Caracterizando a atividade judicial como formatao de um
discurso, entendido nesses termos, os juzes passam a ser menos os
seguidores de um heri capaz de encontrar sempre a nica resposta
correta dos casos jurdicos difceis, como seria o juiz Hrcules, e passam a desempenhar uma atividade de costura de textos e instituies que podem resultar em peas inusitadas e cuja configurao final
passa a ser radicalmente dependente da inteno desses costureiros
no chegando nunca, no entanto, a se apresentar como uma obra
plenamente acabada, tal qual o trabalho de costura de Penlope.
A publicidade da atuao de Penlope, sua necessria passividade, e a coerncia de princpio exigida de suas decises, permitiriam
que sua atividade fosse avaliada e discutida publicamente, propiciando o controle democrtico do poder dos juzes que agem em seu
reflexo. Esses juzes so instados a, como Penlope, costurar uma teia
que agrega os valores da comunidade poltica, usando como linhas
dessa costura, como destaca Dworkin, a cultura institucional da comunidade em que esto inseridos, materializada em decises polticas
pretritas, como a Constituio, as leis, os precedentes judiciais, etc.
Mas como, mais do que encontrar as respostas dos casos jurdicos
contidos nessa teia, os juzes seriam os responsveis pela costura da
prpria teia, ganha destaque na atividade jurisdicional, tal como entendida aqui, o compromisso dos juzes com uma referncia de justi-
a: esse compromisso que faz com que a teia seja costurada de um

jeito e no de outro. Tal compromisso se basearia em uma promessa
de justia e precisaria transcender a vontade das partes e mesmo compromissos legais fugazes, precisando se basear em pressuposies morais profundas, como nos acordos materializados numa Constituio
e na filosofia poltica e moral que a embasa.
Contudo, ao contrrio do que ocorre no trabalho de Hrcules,
esse compromisso de justia no precisa ser vinculado a um liberalismo individualista, assim como no precisa negar essa possibilidade.
A escolha e fidelidade a uma construo de justia possvel dentre
muitas passa a ser ento parte integrante da atividade judicial, assim como da avaliao dessa atividade pela sociedade, que deve ser
constante, por ser essa sociedade tambm a portadora dessa noo
de justia que os tribunais devem efetivar, tendo os juzes como seus
emissrios e no aqueles que a impem de fora e de cima.
Hermenutica filosfica e sua contribuio para a

jurisdio constitucional
Cristiano de Aguiar Portela Moita
Mestrando em Ordem Jurdica Constitucional pela Universidade Federal

do Cear. Brasil. Email: cristiano_apm@hotmail.com.
Desde que o homem se lanou na busca de compreenso do

mundo que o cerca bem como do mundo que se constituiu no seu
prprio pensar, buscou encontrar o sentido ltimo ou o sentido verdadeiro das coisas. Entender o funcionamento da natureza e entender o modo prprio de se comportar do ser humano sempre foi o
objetivo do homem pensante. A teorizao ou a sistematizao do
estudo da busca dos sentidos ocorreu, a princpio, sobre os sentidos
dos textos, especificamente, bblicos, naquilo que se resolveu chamar de Hermenutica. Acreditava-se, num primeiro momento, com
Friedriech Schleiermacher e depois com Wilhelm Dilthey, na possibilidade de elaborao de um mtodo que permitisse encontrar o
verdadeiro sentido quisto pelo produtor do texto. Seguindo alguns
passos, conseguir-se o sentido almejado pelo prprio autor. Essa concepo de hermenutica, no entanto, revelou-se falha e insuficiente,
principalmente pelos avanos tericos na Hermenutica ocorridos
no limiar do sculo XX, levados a cabo por Martin Heidegger e, de
forma mais detida, seu discpulo Hans-Georg Gadamer. Com a ideia
de que o homem , por si s, hermenutico, no sentido de ser finito
e histrico, e que sua experincia de mundo marcada pela temporalidade, reformula-se, fundamentalmente, a concepo de Hermenutica. Ocorre aqui a superao da hermenutica psicologizante
de Schleiermacher e Dilthey por uma hermenutica propriamente
histrica. Com efeito, para Gadamer, a finitude e a historicidade do
homem reposicionam a hermenutica; deixa de ser entendida como
um problema de metodologia especfica para as cincias do esprito,
como outrora props Dilthey, e passa a ser entendida como um pro-
blema de ontologia, reformulada nos moldes heideggerianos. Ponto

fulcral na hermenutica de Gadamer precisamente ser considerada
uma hermenutica da finitude, o que significa que a histria tem papel fundamental na determinao da conscincia do homem. Assim,
pode-se asseverar que a historicidade configura-se verdadeira condio de possibilidade da compreenso humana. Em outras palavras,
a compreenso sempre parte daquilo que foi entregue pela tradio
(traditio em latim significa entrega) ao homem, constituindo nele
pr-conceitos que faro parte, necessariamente, do ato de compreenso do mundo. Os pr-conceitos gestados na histria so, dessa
forma, condies transcendentais da compreenso. E assim Gadamer
conceitua hermenutica como mobilidade fundamental da pr-sena, a qual perfaz sua finitude e historicidade, abrangendo assim o
todo de sua experincia de mundo.
Especificamente no mbito do Direito, a Hermenutica Filosfica traz algumas contribuies. Em primeiro lugar, pergunta-se: em
que medida a Hermenutica Filosfica contribui para o Direito e,
especificamente, para o Direito Constitucional? Em relao noo
fundamental de historicidade, possvel concluir que no portam os
textos legislativos, em definitivo, um sentido dado a priori, como j
percebido por juristas como Kelsen e Hart, e que a tarefa de compreend-los exige que o intrprete se perceba dentro da histria e se
posicione aberto aos fatos subjacentes aplicao da norma jurdica.
Os fatos que circundam o texto a ser interpretado moldam, de forma
necessria e particular, a interpretao lanada sobre esse texto. O
intrprete , alis, sempre um aplicador. Interpretao, compreenso
e aplicao confundem-se na applicatio que se d no jogo de apreenso de sentidos. Aplicar no reproduzir sentidos j pensados; aplicar produzir sentidos. E toda vez que o intrprete lana-se sobre a
interpretao de um caso concreto, deve faz-lo cnscio dessa estrutura hermenutica que o constitui. Especificamente em relao ao
Direito Constitucional, a contribuio da Hermenutica Filosfica
particularmente importante. no bojo da compreenso das constituies que se molda o entendimento do atual modelo de Estado
Democrtico de Direito, configurado como Estado Constitucional,

em que as cortes constitucionais assumem a funo relevantssima de
interpretar e compreender aplicar, afinal o texto constitucional.
Responsveis por dar a ltima palavra a respeito do sentido do texto, confrontam-se, inevitavelmente, com os novos problemas abertos
pela Hermenutica Filosfica.
A (ir)racional aplicao da proporcionalidade pelo STF

Fausto Santos de Morais
Doutor em Direito (UNISINOS/RS), docente do PPGD IMED

Passo Fundo/RS Brasil. Pesquisador com apoio da Fundao Meridional.
E-mail:faustosmorais@gmail.com.
A aplicao do princpio da proporcionalidade pelo Supremo

Tribunal Federal pode ser considerada racional? O pressuposto terico para essa questo investigativa est em Alexy, entendendo que:
primeiro, os problemas jurdicos que envolvem Direitos Fundamentais correspondem questes de princpio e devem ser resolvidas pela
mxima da proporcionalidade (ALEXY, 2008, p. 116). Segunda, as
decises judiciais a esses problemas devem ser racionalmente fundamentadas para serem legtimas (ALEXY, 2005, p. 5).
Fixado o marco terico, a investigao da fundamentao das
decises do STF foi determinada em decorrncia da adoo pelo
tribunal do discurso da proporcionalidade em questes de Direitos
Fundamentais e pela validade dessas decises estar condicionada a
sua fundamentao, nos termos do artigo 93, IX da CRFB.
Intentou-se, nesse sentido, verificar na jurisprudncia do STF se
sua aplicao correspondia s orientaes dogmticas do jurista alemo. Para isso procedeu-se coleta de dados junto jurisprudncia do
STF, disponveis no seu website. Escolhendo a palavra-chave princpio da proporcionalidade, no marco temporal de 07/07/2002 at
07/07/2012, obteve-se 189 decises, entendidas como representativas da prxis jurisprudencial do STF. Todas as decises foram objeto
de descrio e anlise em trabalho anterior (MORAIS, 2013).
Alexy foi utilizado como um dos pressupostos tericos anlise
pois sustenta que o Direito est orientado razo prtica dizendo
aquilo obrigado, proibido ou permitido , cuja estrutura envolveria
regras, princpios jurdicos e procedimentos (ALEXY, 2010, p. 173).
Alguns dos problemas jurdicos poderiam ser resolvidos facilmente,
por regras, outros, com recurso a sopesamentos o que, em ltima
ratio, se mostrariam abertos ao mbito valorativo moral do intrprete cujo controle estaria na esfera argumentativo-procedimental.
Essa seria a abertura do Direito Moral (ALEXY, 2008, p. 29).
Para alm das categorias normativas, Alexy sustenta que a legitimidade judicativa aferida mediante uma argumentao jurdica como forma de justificao racional (ALEXY, 2007, p. 131).
Essa capacidade racional reconheceria a produo procedimental do
consenso e a legitimidade jurdica das decises judiciais (MORAIS;
TRINDADE, 2012, p. 164).
Retornando pesquisa jurisprudencial realizada no STF, obteve-se a constatao das seguintes questes (MORAIS, 2013, p. 296-297):
1) o emprego do discurso da coliso, havendo indicao (ou no)
das categorias colidentes;
2) a proporcionalidade, as vezes adjetivada como princpio, enunciada para resoluo dos problemas;
3) a autonomizao do discurso sobre os elementos da adequao,
necessidade e sopesamento;
4) a no preocupao com a produo de uma lei de coliso, na
condio de premissa inicial a ser justificada argumentativamente;
5) a identificao da proporcionalidade com a noo de proteo do
excesso e proibio da proteo deficiente;
6) os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade com referncia ao artigo 5, inciso LIV da CRFB foram empregados, em boa parte
das decises, como fundamentos contra o abuso de poder do Estado;
7) a proporcionalidade era empregada num sentido performtico
de justeza ou correo do posicionamento assumido e, em casos de
aplicao de penas, sobre a sua (in)correo; e
8) o emprego da proporcionalidade geralmente vem acompanhado de

adjetivaes como: inquisio dos limites dos limites, ncleo essencial, mbito de proteo dos Direitos Fundamentais ou reserva legal proporcional.
Em apreciao a essas verificaes, o que se notou foi a ressonncia de fragmentos da teoria de Robert Alexy no discurso do STF. Essa
condio faz com que a proporcionalidade assuma uma concepo
sui generis, de lgica incomensurvel se contrastada a argumentao
jurdica fundada em critrios racionais intersubjetivos.
Exemplo disso, a aplicao da proporcionalidade nas decises
sem as devidas explicaes sobre as opes valorativas sobre a escolha
dos princpios sopesados e a respectivas hierarquizao entre eles.
Portanto, ao manter-se velado os motivos fticos e jurdicos que
suportam os juzos de sopesamentos, entende-se faltar legitimidade
(democrtica) de parte das decises investigadas, deixando de cumprir com o imperativo da fundamentao (justificao) racional.
Referencial bibliogrfico
ALEXY, Robert. Sistema jurdico e razo prtica. In: ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso: estudos para a filosofia do direito. Traduo de
Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio
Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.
ALEXY, Robert. A frmula de peso. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo
discursivo. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2007.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. ed. So Paulo: Landy Editora, 2005.
MORAIS, F. S. de. 2013. Hermenutica e pretenso de correo: uma reviso
crtica da aplicao do princpio da proporcionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal. So Leopoldo, RS. Tese de Doutorado. Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS, 346p.
MORAIS, Fausto Santos de; TRINDADE, Andr Karam. Ponderao,
pretenso de correo e argumentao: o modelo de Robert Alexy
para fundamentao racional da deciso. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 19,
n. 35, p. 147-166, dez. 2012.
Interpretacin Judicial de la Corte Constitucional

Colombiana en la sentencia C 590 de 2005, respecto
de los requisitos especiales: decisin sin motivacin y
desconocimiento del precedente, en contraste con el
debate entre reglas y principios
Alejandra Marcela Arenas Moreno
Abogada, especialista en Derecho Constitucional y Derecho Administrativo

de la Universidad de Antioquia. Aspirante a Magister en investigacin en
Derecho, de la misma Institucin. Colombia. Email: alejandrarenas17@gmail.
com.
En la presente ponencia se busca mostrar a partir de la Sentencia

C 590 de 20051, proferida por la Corte Constitucional Colombiana, cual fue la interpretacin judicial adoptada por dicho Tribunal,
respecto de los requisitos especiales: decisin sin motivacin, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de
los fundamentos fcticos y jurdicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivacin reposa la legitimidad de su
rbita funcional y desconocimiento del precedente, hiptesis que se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el
alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una
ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurdica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental
vulnerado; y contrastarla con aspectos puntuales del debate entre reglas y principios, que hace parte importante de la discusin actual
respecto de la interpretacin y grado de argumentacin que debe demostrar el Juez en sus decisiones, para que estn acorde con el Estado
Constitucional de Derecho, donde se garanticen tanto la proteccin
de los derechos, como la supremaca de la Constitucin Poltica.
Es de sealar que en el mencionado fallo de la Corte Constitucional se establecieron seis requisitos generales y ocho especiales,
para la procedencia de la accin de tutela contra sentencias judiciales, sin embargo, en esta presentacin, aunque se enunciarn todos y
cada uno de ellos, el anlisis se centrar en los dos ya sealados.
Para cumplir con dicho propsito, la ponencia se dividir en tres
partes, en la primera, se expondr de forma general el surgimiento de la
Corte Constitucional Colombiana en la Constitucin Poltica de 1991
y las funciones que le fueron atribuidas, de igual manera se explicar
en que consiste la accin de tutela y como se ejerce. Lo mismo se har
con los requisitos de procedibilidad de la accin de tutela, frente a sentencias judiciales, establecidos por el rgano de cierre de la jurisdiccin
constitucional colombiana, en la Sentencia C 590 de 2005.
En segundo trmino, se expondrn de forma sucinta la teora de
H. Hart, explicada en el texto El concepto de Derecho, en lo atinente al Derecho entendido como reglas, luego se pasar a la crtica y el
aporte introducido por Ronald Dworkin, en cuanto a los principios
como parte del Derecho, posteriormente se enunciar el aporte que al
debate de reglas y principios ha hecho Robert Alexy, especialmente en
lo que tiene que ver con la solucin de casos puntuales, cuando se presente colisin entre reglas y principios, o algunas variaciones de estos,
por ltimo se describir el aporte que al debate hacen Manuel Atienza
y Juan Ruiz Manero, frente al carcter abierto o la consideracin de los
principios como mandatos de optimizacin, sealado por Alexy.
En ltima instancia se har el contraste entre la interpretacin
hecha por la Corte Constitucional en la Sentencia C 590 de 2005,
respecto de los requisitos especiales decisin sin motivacin y desconocimiento del precedente, y aspectos puntuales del debate entre reglas y principios. Ms exactamente en la forma como debe interpretarse la colisin entre estos, y las posibles soluciones que desde dicho
debate puedan darse a partir de entender las normas y los derechos
como reglas o principios.
Dicho anlisis apunta a dar cumplimiento al objetivo propuesto
de hacer el contraste, adems de buscar evidenciar, la forma como
la Corte Constitucional al interpretar y decidir sobre los requisitos
de procedibilidad, entendi dichas normas como reglas o como
principios, y como la presente ponencia nos sirven para fundamentar

mejor las acciones de tutela frente a decisiones judiciales, que vulneren los requisitos especiales escogidos para el presente trabajo, que
se considera, son los que tienen que ver con de forma directa con la
carga argumentativa que tienen los Jueces a la hora de fallar.
Por ltimo, la propuesta aqu presentada, aporta tambin a la forma de entender el debate entre reglas y principios en clave de interpretacin y argumentacin jurdica constitucional, no obstante adscribirse
al caso puntual de la Corte Constitucional Colombiana enunciado.
Notas
1
Magistrado ponente Dr. JAIME CRDOBA TRIVIO.
Derrotabilidade: Perspectivas a cerca de um novo nvel de

interpretao jurdica
Lucas Costa Oliveira
Aluno do 6 perodo em Direito; Faculdade Metodista Granbery; Brasil;

lucas.costa.oliveira.91@gmail.com.
O presente artigo tem como finalidade expor e racionalizar um

novo conceito que vem insurgindo dentro do cenrio da Teoria do
Direito, mais especificamente na interpretao jurdica: A Derrotabilidade das normas jurdicas. Dentro desse contexto reflete-se que
uma norma jurdica ainda que vlida e totalmente aplicvel a um
caso concreto especfico, pode ter sua aplicao mitigada, gerando
portando uma deciso que enverede por algo diverso da ideal tradicional de subsuno entre fato e norma. Entretanto, partindo-se do
pressuposto de que todas as normas jurdicas so derrotveis, duas
questes inauguram a discusso: Quando e como derrotar? A resposta para tanto pode ser construda atravs da obra Hartiana - The
Ascription of Responsability And Rights - Segundo o terico ingls,
os conceitos normativos tem um carter especial em que as normas
jurdicas esto sujeitas a excees implcitas que no so passveis de
antecipao. Logo, segundo essa lgica, a aplicao de uma norma
jurdica s pode ser precisada abstratamente se a mesma tiver seguida
de uma clausula de abertura que tambm no pode ser precisada, mas
que inevitavelmente leve a deciso para a derrota da norma visto que
trar a tona uma exceo implcita quando essa existir dentro das particularidades de um dado caso concreto. Atualmente no condiz mais
com o universo jurdico a adoo de uma lgica Monotnica em que
se estabelece que da relao de determinadas premissas sempre surja
um mesmo resultado, ainda que outras premissas sejam as duas principais adicionadas. Pelo contrrio, vige hoje a adoo do raciocnio
lgico No-Monoltico - as somas de duas premissas principais geram
de fato um determinado resultado, mas que pode ser alterado uma
vez que sempre devem ser adicionadas premissas acessrias as principais. Esse novo raciocnio lgico-cientfico se amolda perfeitamente
derrotabilidade das normas jurdicas em especial teoria abandonada por Hart. As novas premissas analisadas se inserem exatamente
no lugar da clausula de abertura como instrumentos derrotadores da
norma. Assim sendo a resposta sobre quando e como derrotar pode
ser resumida em: Sempre que diante de um caso jurdico para o qual
haja uma norma totalmente aplicvel, deve se analisar todas as premissas particulares do caso concreto e soma-las s premissas estabelecidas pela norma. Assim a ocorrncia de uma premissa que cumpra
o papel da clausura de abertura como premissa derrotadora indicar
como e quando derrotar. Derrota-se quando ocorrer uma premissa
que cumpra esse papel alterador da lgica do raciocnio no-monoltico, e a maneira de se realizar tal superao da norma provando
tal premissa e as suas influncias no caso concreto. Se o Direito fosse
uma cincia capaz de se estruturar por um raciocnio matemtico
estaramos diante de uma resposta altamente satisfatria, porm a
realidade no essa. Muito pelo contrrio nosso trabalho com uma
cincia da dvida o que condiz muito mais com uma das pretenses
precpuas da matria que regular a conduta humana. Sendo assim
algumas formalidades exigidas superao de uma regra devem ser
perpassadas. H de se falar sobre a necessidade de uma justificao
condizente, em que seja demonstrada hiptese de que a aplicao da
regra divergiria da finalidade/propsito da mesma frente ao caso concreto; tal justificao deve ser exteriorizada, escrita e fundamentada,
para que assim possa existir um controle sobre a tomada de deciso;
alm disso, a derrotablidade exige uma comprovao condizente com
o caso concreto, superar uma regra significa no simplesmente deixar
de aplic-la ao caso concreto, significa tambm arcar com a consequncia direta de suprir todas as suas caractersticas positivas que no
momento em que a regra derrotada esto afastadas, isto : levantar
todas as incertezas e controvrsias possveis, e fazer uma escolha a
partir disso sabendo que o valor moral da sua deciso ser duramente
analisado; tomar uma deciso com discricionariedade e sem um pa-
rmetro legal positivo de aplicao subsuntiva, e portanto de presumida validade, e ainda assim fazer com que tal deciso seja mantida; e
por ultimo arcar com todo o esforo argumentativo imaginvel para
desviar uma deciso da aplicao lgica monotnica j to arraigada
dentro de nosso sistema jurdico.
Creio que at aqui tenha-se esboado um pouco do que seja a
Teoria da Derrotabilidade, porm isso somente o incio dos problemas a serem enfrentados uma vez que a prpria noo bsica do
raciocnio lgico adotado afirma a adio de premissas alterando decises e verdades aparentemente incontestveis.
Palavras-chave: Derrotabilidade; Superabilidade; Raciocnio Monotnico e No-Monotnico; Subsuno; Lgica; Moralidade; Valores;
Maniqueismo; Verdade.
A Interpretao do Direito em Dworkin: a interpretao

jurdica como uma forma criativa de interpretao
Robson Vitor Freitas Reis
Graduao em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora - UFJF

Pos-graduao Lato Sensu em Direito Constitucional Aplicado pela
Faculdade de Direito Damsio de Jesus FDDJ
Servidor Pblico na Universidade Federal Alfenas Campus Varginha
Advogado OAB/MG 141443
Brasil
Lattes: http://lattes.cnpq.br/5637267621645000
E-mail: robsonvitor@gmail.com
No presente trabalho iremos abordar, de forma sucinta, o proposto pelo jusfilsofo Ronald Dworkin em sua obra O Imprio do
Direito. Nesta obra Dworkin ir tecer uma crtica queles juristas que
acreditam que s possvel discutir sensatamente se (mas apenas
se) todos aceitarmos e seguirmos os mesmos critrios para decidir
quando nossas opinies so bem fundadas1 (DWORKIN, 2003, p.
55). Dworkin percebe que tal ideia no se ajusta bem ao tipo de
divergncia que comumente ocorre no mbito jurdico. No direito
grande parte das divergncias terica e no emprica, e estes juristas
tentam subestimar as divergncias tericas. Argumente-se que advogados e juzes apenas fingem divergir sobre o direito quando o que se
tem em mente uma deciso sobre aplicar ou no o direito, ou, num
linguajar mais direto, estariam fingindo discutir sobre o direito com
o intuito de criar suas prprias normas. Contudo, para Dworkin,
por vezes, esta dita camuflagem no ocorre, e nessas ocasies estar-se-ia sim diante de uma verdadeira divergncia de qual o direito
para o caso, e no de uma deciso arbitrria acerca de se aplicar ou
no a norma. E tratar todos os casos como se fossem uma tentativa
desptica do juiz decidir se vai ou no aplicar o direito simplificar
demasiadamente o problema.
Diferentemente do que o sensu comum acredita o direito em

grande medida no algo claro e preexistente. Quem assim pensa
confunde enunciado normativo com norma. O enunciado normativo
consiste meramente na sequncia de palavras de uma lei ou outro ato
normativo qualquer, j a norma a prescrio de dever ser que o
resultado do processo de interpretao. Assim, o contedo do Direito,
apesar de formalmente estar esculpido na constituio, leis, decretos
etc., somente obtido substancialmente aps um processo de interpretao. Somente aps este processo cognitivo interpretativo que se
extrair a partir dos enunciados normativos, das valoraes e dos dados
empricos as normas aplicveis aos casos2 (BUSTAMANTE, 2005).
Diante disso, inevitvel que se conclua que o Direito deve
ser entendido como um conceito interpretativo e qualquer doutrina
digna desse nome deve assentar sobre alguma concepo do que
interpretao (DWORKIN, 2003, p. 60).
Em seu livro Dworkin enumera trs formas de interpretao: interpretao conversacional, interpretao cientfica e a interpretao artstica.
A primeira, que a intepretao que ocorre no momento da conversao, do dilogo, teria um vis mais intencional e no causal. Ela no
pretende, tal como poderia ocorrer na interpretao cientfica, explicar
os sons que algum emite do mesmo modo que um bilogo explica o coaxar de uma r (DWORKIN, 2003, p. 61). Estando mais diretamente
relacionada ao que, em concreto, o seu interlocutor quis dizer.
J a segunda, como dito anteriormente, teria um vis mais causal. Seria uma tentativa por parte dos cientistas de, a partir dos dados,
tentar encontrar a lgica que rege os acontecimentos. Para isso, o
cientista dever interpretar, realizando uma srie de juzos de valor no
momento de avaliao destes dados.
A terceira, por fim, seria aquela realizada pelos crticos ao se depararem com poemas, pinturas, peas teatrais, apresentaes musicais etc. visando justificar algum ponto de vista acerca do seu significado tema ou
propsito (DWORKIN, 2003, p. 61). Teriam muitas semelhanas com
as interpretaes das prticas sociais, j que elas pretendem interpretar
algo criando pelas pessoas como uma entidade distinta delas, e no o que
as pessoas dizem, como na interpretao da conversao (DWORKIN,

2003, p. 61). Ele Dworkin atribui a ambas interpretao artstica e
interpretao das prticas sociais a designao de interpretao criativa,
sendo elas uma forma construtiva de interpretao.
E, dentre estas trs formas, Dworkin prope que a interpretao
do Direito deve se harmonizar mais com a interpretao artstica e a
interpretao das prticas sociais, sendo, portanto, uma forma criativa/construtiva de interpretao.
Assim, o objetivo de nosso trabalho tentar aclarar um pouco
mais esta interessante e, a primeira vista, polmica afirmao. Demonstrando toda sobriedade, maturidade, e, porque no dizer, cientificidade da proposta.
Notas
1
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
2
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentao contra legem: a teoria
do discurso e a justificao jurdica nos casos mais difceis. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005.
A legitimidade metodolgica da extenso material dos

direitos fundamentais
Fausto Santos de Morais
Doutor em Direito Pblico (UNISINOS), docente do PPGD da Faculdade

Meridional. Pesquisador com apoio da Fundao Meridional. Advogado.
E-mail: faustosmorais@gmail.com.
Jos Paulo S. dos Santos
Acadmico da Escola de Direito da Faculdade Meridional, bolsista

PROBIC/FAPERGS. E-mail: josepauloschneider@yahoo.com.br.
Este estudo situa-se nas reas da Teoria dos Direitos Fundamentais e Direito Constitucional, propondo discusses pertinentes ao alcance e aplicao dos Direitos Fundamentais, sobretudo no Brasil. O
trabalho foi idealizado na tentativa de responder a problemtica da
(i)legitimidade da extenso dos Direitos Fundamentais materiais, extra-constitucionais (CANOTILHO), atravs da clusula de abertura
do artigo 5, 2 da Constituio brasileira (MIRANDA) (QUEIROS) (REIS NOVAIS) (SARLET).
Os Direitos Fundamentais, em sntese, podem ser percebidos
como posies jurdicas mnimas, universais e impreterveis da pessoa humana (enquanto sujeito de direito) positivadas na Constituio, estando destinadas proteo de determinados bens e direitos
essencialmente proeminentes ou ameaados (MIRANDA), cuja realizao se d a partir da fora normativa desempenhada pelo poder
judicirio (HESSE). Alis, seria essa fora normativa que permitiria
compreender os Direitos Fundamentais como: a) direitos de defesa
(negativos), padres de vedao ao excesso estatal; b) direito de realizao positiva das garantias mnimas, a pretenso de correo delas
emanada, que exigem o fazer estatal.
A positivao dos Direitos Fundamentais no texto constitucional inaugura um carter duplo de fundamentao, qual seja, formal e
material, do qual, a exegese constitucional vem reconhecendo direi-
tos alm da simples expresso literal das disposies constitucionais.

Essa prtica implicaria num ato de criao de direitos.
Primordial para tal prtica seria o reconhecimento das normas constitucionais como regras e princpios (ALEXY, 2008), determinados por
procedimentos (ALEXY, 2010) (HABERMAS), cuja interpenetrao da
Moral e do Direito se tornariam mais evidente. Assim, para alm de uma
simples operao jurdica de reconhecimento de direito diretamente
disposio constitucional, a atribuio de sentido clusula aberta dos
Direitos Fundamentais envolveria a discusso sobre uma metodologia
apta a lidar com a extenso dessa atribuio de sentido.
Nesse contexto, aponta-se trs possibilidades: a) discricionria
forte: a autoridade competente poderia atribuir o sentido como decorrncia da competncia para o exerccio de um ato de vontade, cujo
fundamento no poderia ser perquirido pois nsito a um elemento
psicolgico ou poltico do intrprete (KELSEN); b) discricionariedade fraca argumentativa: reconheceria a discricionariedade autoridade competente para o exerccio do ato de vontade, condicionando-o
a um exerccio argumentativa a posteriori como forma de legitimao
da sua deciso (ALEXY, 2005) (ALEXY, 2007); c) discricionariedade
fraca hermenutica: no reconheceria a discricionariedade do intrprete, exigindo-lhe uma extenso argumentao que dialogasse com
as questes de princpio consagradas na tradio jurdica a que est
atuando (DWORKIN) (MORAIS).
Cabe aqui uma explicao: a diferena entre a discricionariedade
fraca argumentativa e hermenutica seria que esta exigiria a compreenso
de uma relao entre o Direito e a Moral mediante uma pretenso de
correo formada a priori e explicitada a posteriori (MORAIS). Deste
modo, pode-se conjecturar, a ttulo de exemplo, a proposta aqui referida
poderia aliviar as crticas de insegurana jurdica do reconhecimento de
Direitos Fundamentais no expressos no texto constitucional.
Nesse enredo, o trabalho se justifica por buscar critrios de legitimao da plenipotencialidade material dos Direitos Fundamentais
surgidos atravs da clusula de abertura do artigo 5, 2 da Constituio brasileira. Ainda, tal reflexo apresenta-se como pressuposto
adequada concepo de tutela e efetividade dos Direitos Fundamentais no Estado Democrtico de Direito.
Objetiva-se, portanto, evidenciar a necessidade de uma reformulao metodolgica que oriente a doutrinria e a jurisprudncia
no tocante extenso dos Direitos Fundamentais no positivados
na Constituio brasileira. Essa investigao ajudar a desvendar as
problemticas do atual papel do Poder Judicirio, sua atuao e discricionariedade na aplicao e realizao dos Direitos Fundamentais.
Para fins metodolgicos, o trabalho est orientado e organizado conforme os aportes da fenomenologia hermenutica (STEIN)
(STRECK, 2011) (STRECK, 2014), sistematizando os conceitos e
as crticas mediante a pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial sobre o
estudo da aplicabilidade dos Direitos Fundamentais no Brasil.
ALEXY, Robert. Sistema jurdico e razo prtica. In: ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso: estudos para a filosofia do direito. Traduo de
Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio
Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
ALEXY, Robert. A frmula de peso. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo
discursivo. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. ed. So Paulo: Landy, 2005.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.
DWORKIN, Ronald. Imprio do direito; Trad. Jefferson Luiz Camargo;
Rev. Gildo S Leito Rios. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. 1.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federativa
da Alemanha. Traduo Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. trad. Joo Baptista Machado. 6. ed.
So Paulo: Martins Fontes, 1988.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Coimbra, 2012.
MORAIS, F. S. de. 2013. Hermenutica e pretenso de correo: uma reviso
crtica da aplicao do princpio da proporcionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal. So Leopoldo, RS. Tese de Doutorado. Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS, 346p.
NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente
autorizadas pela constituio. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2010.
QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais. 2. Ed. Coimbra:
Coimbra, 2010.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
STEIN, Ernildo. Exerccios de fenomenologia: limites de um paradigma.
Iju: Uniju, 2004.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
STRECK, Lenio Luiz. Lies de crtica hermenutica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
Aspectos para um avano analtico-terico a respeito da

dignidade humana
Danilo Saran Vezzani
Graduando em Direito pela Universidade Paulista Jlio de Mesquita

Filho (UNESP), campus de Franca, brasileiro.
E-mail: danilosaranvezzani@gmail.com.
Marco Aurlio Ferreira Caires
Graduando em Direito pela Universidade Paulista Jlio de Mesquita

Filho (UNESP), campus de Franca, brasileiro.
E-mail: marco.aurelio.caires@gmail.com.
Os avanos da teoria constitucional pelos caminhos da cincia

do direito devem muito a Robert Alexy e em termos nacionais a Virglio Afonso da Silva. Todavia, muito ainda h para ser concretizado,
pois como leciona Bobbio, um dos problemas fundamentais de nosso
perodo a distncia em relao a sociedade que o dever ser jurdico carrega em pases que, como o Brasil, sustentam ainda grandes
contradies socioculturais (2004, p. 67-84).
Nesse sentido, o objetivo do presente trabalho , por meio, da anlise de ambos os autores (Alexy e Silva), contribuir com esse necessrio
aspecto transformador que a cincia jurdica deve incorporar interpretao e participao constitucional. Em primeiro momento se analisar
o que pode ser visto como um ponto de discordncia entre as teorias dos
autores; referente interpretao que cada um d a dignidade humana.
Alexy d especial tratamento dignidade humana. Ao utilizar
a diferena entre os conceitos de regra e princpio como fundamentao da dogmtica dos direitos fundamentais1, o autor leciona que
a dignidade humana trata-se na verdade de duas normas, uma com
carter de regra e outra com carter de princpio2 (ALEXY, 2014,
p. 111-112). Tal tratamento diferenciado para a dignidade humana
s pode ser entendido a luz do conceito e, consequentemente, da
validade do Direito. Isso porque a prpria condio de possibilidade
de uma cincia do Direito tem como base racional de argumentao

um trip3 que perpassa a moral, a normatividade (norma e sistemas
normativos) e a validade social4.
pressuposto da lgica-jurdica o que legitima e permite o
Direito, por meio desse trip mencionado, dentro de uma sociedade, diferenciando-o da violncia: uma pretenso correo5 (ALEXY,
2011, p. 43-48), deve estar presente em toda uma sociedade, podendo esta se levantar contra as instituies jurdicas e seus agentes
diante da ausncia dessa pretenso (ALEXY, 2011, p. 39-41).
J Virglio Afonso da Silva, trazendo tal teoria para o Brasil, ainda
que concordando com a teoria dos princpios e o vnculo entre conceito e validade de Direito (SILVA, 2011a, p. 30-31), encontra em funo
da Constituio brasileira e de uma anlise jurisprudencial o problema6
de considerar uma norma como a dignidade humana como princpio
e regra (SILVA, 2011b, p. 201-202). Portanto, a dignidade humana
deveria ser encarada como princpio7, que aps o sopesamento com
princpios colidentes, formatar uma regra jurisprudencial.
Exposto tal ponto de discordncia e os motivos que levaram cada
um dos autores a se distanciarem no aspecto normativo de seus trabalhos, passar-se- a uma anlise no apenas das consequncias que tais
posicionamentos divergentes podem acarretar8, como tambm, principalmente, o que estes podem significar dentro do campo jurdico.
Como sustenta Virglio, sabido que no s em pases como
o Brasil a dignidade humana ganha esse aspecto de proeminncia e
maior proteo (SILVA, 2011b, p. 195). E que bem como a Alemanha
que passou por problemticas histricas que justificam essa viso da
dignidade em sua Carta Magna (ALEXY, 2014, p. 113-114), o Brasil
tambm (SILVA, 2011a, p. 50). Alm disso, ainda que no o tivesse
passado, no seria estranho sustentar que devido a influncias do mundo globalizado tal aspecto de algum modo j no estaria presente na
interpretao e no posicionamento daqueles que participam mais ativamente do sistema jurdico bem como naqueles menos favorecidos na
lgica do jogo jurdico9, mas que ainda sim participam e exigem uma
proximidade entre tal direito fundamental e a pretenso correo?
Portanto, no desconsiderando que Virglio toma suas obras

analtico-dogmticas por modelos10, possvel considerar que tanto
sua viso quanto a de Alexy, a respeito da dignidade humana, podem
estar corretas. O fato de que existe dvida entre as teorias e no se
pode acertar se uma delas tem condies de se sobrepor outra mostra que as concluses de ambas evidenciam a necessidade de outras
bases empricas11 alm da jurisprudncia na cincia jurdica.
Por fim, o ltimo aspecto do trabalho ser tentar, por meio da
anlise sociolgica jurdica, inspiradas nas obras de autores como
Pierre Bourdieu e Jos Eduardo Faria, poder servir de fundamento
analtico-emprico, tanto para a percepo de quais os ganhos simblicos para os agentes jurdicos agirem e sustentarem um dos pontos
de interpretao expostos sobre a dignidade ou outros no expostos
e que constituem verdadeiros lugares-comuns no Direito brasileiro,
quanto para a produo de novas pesquisas empricas no Direito que
proporcionem a possibilidade de se entender como no Direito brasileiro, as estruturas de percepo se relacionam e permitem a relao
com os aspectos matrias, como por exemplo, a desigualdade de bens
e de vocabulrio entre dos agentes jurdicos e aqueles que so verdadeiramente jogados no campo jurdico12.
ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. 1 ed. So Paulo: Editora
WMF Martins Fontes, 2011.
______. Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2014.
CNJ divulga dados sobre nova populao carcerria brasileira. Disponvel em <
http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/28746-cnj-divulga-dados-sobre-nova-populacao-carceraria-brasileira>. Visualizado em 07 de Agosto de 2014.
SILVA, Virglio A. da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. 2 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2011.
______. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas

relaes entre particulares. 1 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2011.
SOUZA NETO, Czar C. de. A pessoa e os valores, aspectos do pensamento de Max Scheler. 2003. 88 f. Dissertao (Mestrado em Filosofia) Centro de Cincias Humanas, Pontifcia Universidade Catlica
de Campinas, Campinas. 2003.
Notas
Alexy mostra que a regra um mandamento definitivo (ALEXY, 2011, p.
85), realizveis em sua totalidade ou no, ou seja, deve-se fazer exatamente
o que ela dispe, j que ela contm determinaes no mbito daquilo que
ftica e juridicamente possvel (ALEXY, 2014, p. 91), e que o princpio
um mandamento de otimizao (ALEXY, 2014, p. 90), normas que definem algo que deve ser realizado na maior medida possvel.
2
Alexy sustenta este argumento devido ao carter histrico-cultural, marcadamente visveis nas jurisprudncias alems bem como na prpria Carta
Magna deste pas. A primeira norma da dignidade humana uma regra, que
em razo de seu forte vnculo com a moral e, portanto, com a pretenso
correo de modo que podem ser consideradas indissociveis (ALEXY, 2011,
p. 154), apresenta uma maleabilidade semntica, que ser trabalhada e solucionada pela segunda aps o sopesamento, e permitir que esta sempre seja
cumprida em sua totalidade (inclusive nos casos que o princpio da dignidade sofrer reduo por outro princpio colidente) (ALEXY, 2014, p. 112-114).
3
Todo este trip-fundamento do direito e do agir jurdico, que pode ser dividido para fins didticos, ocorre, conjuntamente, e no, necessariamente,
em uma relao de igual influncia.
4
A validade social caracterizada pela influncia que o Direito e os agentes jurdicos exercem nas demais estruturas sociais diante da passagem do
dever ser para o ser (ALEXY, 2011, p. 151-155).
5
Sendo por esse mesmo pressuposto lgico necessrio, para a cincia jurdica, estabelecer bases racionais para se pensar os aspectos morais presentes no Direito, tal base a teoria dos princpios exposta acima.
importante deixar claro que para Alexy no assunto para a cincia do direito definir o que o aspecto moral, pelo contrrio, tendo em vista a pretenso correo o que deve reinar entre os princpios o sopesamento. Alis,
no h bases racionais para garantir que os princpios sejam completamente racionalizados (ALEXY, 2014, p. 155-157). Coloca-se assim para alm de
qualquer considerao possvel teorias intuicionistas, como a de Max Sche1

ler, que sustentam a possibilidade de objetivar os princpios (valores). Para
maior aprofundamento na axiologia de Scheler cf SOUZA NETO, Czar C. de.
A pessoa e os valores, aspectos do pensamento de Max Scheler. 2003. 88 f.
Dissertao (Mestrado em Filosofia) Centro de Cincias Humanas, Pontifcia Universidade Catlica de Campinas, Campinas. 2003.
6
Segundo o autor, a m utilizao deste princpio como uma regra absoluta ,
em realidade, marca de um simbolismo que, por falta de fundamentao (bases
racionais de interpretao), pode enfraquecer o prprio princpio da dignidade.
7
Como bem afirma Virglio, rompendo com o entendimento nacional dos
princpios, estes so apenas princpios no em razo de ser um fundamento central do sistema, mas sim por possuir uma estrutura normativa
diferente da regra (2011a, p. 36). E pela prpria prtica jurdica brasileira
estar ligada a essa confuso, seria melhor, a fim de garantir maior razoabilidade aplicao destes, no sustentar como faz Alexy a dignidade humana como uma regra-princpio (SILVA, 2011b, p. 201).
8
As primeiras consequncias podem parecer suprfluas tendo em vista que,
ambas as anlises, no s apresentam uma fundamentao prxima, como
tambm, seguindo tanto pela interpretao de Alexy quanto pela de Silva, os
resultados, em geral podem ser muitos parecidos. Mas tal superficialidade desaparece quando se investiga as causas dessa discordncia entre os autores.
9
A crena que tacitamente concedida ordem jurdica deve ser reproduzida sem interrupo e uma das funes do trabalho propriamente jurdico
de codificao das representaes e das prticas ticas a de contribuir
para fundamentar a adeso dos profanos aos prprios fundamentos da
ideologia profissional do corpo dos juristas, a saber, a crena na neutralidade e na autonomia do Direito e dos Juristas (BOURDIEU, 2009, 243-244).
Indivduos que so, verdadeiramente, profanos ao campo jurdico, mas que
diante da frmula de Radbruch poderiam ser considerados, e que no Direito brasileiro poderiam ser encontrados aos montes entre os 711.463
presos. (Disponvel em < http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/28746-cnj-divulga-dados-sobre-nova-populacao-carceraria-brasileira >).
10
Quanto a tais consideraes (cf. SILVA, 2011a, p. 108; 176-177).
11
No se quer dizer com isso que apenas esse aspecto conflituoso das teorias desses autores permitem concluir tal necessidade, nem que apenas aspectos conflituosos permitiriam mostr-la. Como possvel ver de maneira
bastante direta nas obras de Virglio, por exemplo, h outros vrios momentos que comentam a presena e a importncia que assumem alguns conflitos
entre autores e disciplinas dentro do campo acadmico jurdico e tambm
como alguns autores podem servir como meio de influncia legtima que extrapolam o limite da cientificidade de suas teorias (SILVA, 2011a, p. 44-45).
12
Ver nota 9.
A sociedade no STF diagnstico e perspectivas:

o caso da ADPF 54
Mrio Cesar da Silva Andrade
Mestrando do Programa Direito e Inovao da Universidade Federal de Juiz

de Fora UFJF; Ex-Professor da Faculdade de Direito da UFJF; Brasil;
e-mail: mario.csa@hotmail.com
Atualmente, o controle de constitucionalidade brasileiro tem se

destacado pela crescente realizao de audincias pblicas, contando,
at o presente momento, com 16 (dezesseis) audincias convocadas,
dentre realizadas e a realizar.
As audincias pblicas e o amicus curiae so institutos jurdicos
introduzidos no controle de constitucionalidade brasileiro pelas Leis
n 9.868 (BRASIL, 1999a) e n 9.882 (BRASIL, 1999b). Tais institutos funcionam como vias jurdico-processuais colocadas disposio do Supremo Tribunal Federal (STF) a fim subsidiar a construo
de sua ratio decidendi. Em princpio, eles permitem que especialistas
e parcelas da sociedade civil tragam ao juzo de constitucionalidade
novos elementos, informaes, esclarecimentos e vises de mundo
sobre o tema objeto de uma dada ao de constitucionalidade. Por
isso, esses institutos foram festejados pela doutrina como instrumentos de pluralizao do controle de constitucionalidade, promovedores de uma maior legitimao democrtica das decises do STF.
Contudo, a potencialidade democrtica desses institutos tem se concretizado? Como tais institutos tm sido, efetivamente, aplicados pelo STF?
Dentro desta perspectiva, pretende-se analisar como o STF tem concretizado as potencialidades franqueadas pelo instituto das audincias pblicas.
Acredita-se que o potencial democrtico-discursivo desse instituto de participao social no tem sido suficientemente consumado,
devido quase total ausncia de dilogo entre os participantes das
audincias pblicas, o que tem impedido o intercmbio argumentativo-reflexivo sobre os argumentos levantados nessas audincias. Os
institutos jurdicos de participao social no processo decisrio do

STF, em sede de controle de constitucionalidade, no tm liberado
seu potencial reflexivo-emancipatrio e de reconstruo institucional, nem parecem ter proporcionado uma renovao na legitimao
democrtica das decises do Tribunal, apesar do incremento argumentativo do processo decisrio. Isso pode ser explicado por dois
fatores: (1) a transposio ao STF do juzo tcnico dos experts, caracterstico das percias presentes nas instncias ordinrias; e (2) a
busca apenas formal por legitimao democrtica, desconsiderando o
carter scio-dialgico e pluralista do percurso argumentativo.
Para a pesquisa pretendida, adota-se como referencial terico
a teoria da democracia deliberativa, a qual preceitua que a prtica
democrtica no deve estar limitada ao preenchimento eleitoral e
peridico de mandatos representativos, devendo abarcar tambm a
interveno direta, efetiva e eficaz dos cidados nos procedimentos
de tomada de deciso e de controle da atuao dos poderes pblicos.
Adota-se a anlise de contedo como via metodolgica, haja vista a pretenso de analisar como os argumentos levantados pelos expositores das audincias pblicas foram abordados pelos ministros do
STF em seus respectivos votos. Para essa pesquisa, escolheu-se as audincias pblicas realizadas pelo STF nos dias 26 e 28 de agosto, e 4 e
16 de setembro de 2008, sobre a constitucionalidade da interrupo
da gestao de fetos anencfalos, as quais subsidiaram o julgamento
da ADPF n 54. Essa escolha deu-se pela grande controvrsia que
subjaz questo, haja vista o envolvimento de contrapostas vises
morais, ticas, religiosas, cientficas e sociais sobre o tema em pauta.
Essa pluralidade argumentativa ressalta as audincias pblicas realizadas sobre essa questo como um importante objeto para evidenciar
como o STF interage com as diversas vises e valoraes possveis
sobre um dado assunto socialmente problemtico.
A anlise depende do isolamento, catalogao e categorizao de
todos os argumentos levantados pelos expositores das referidas audincias pblicas. Ademais, a identificao da quantidade de expositores
Novas propostas de democratizao do controle de constitucionalidade 105
que levantaram um argumento denota a importncia do mesmo, bem

como o impacto das omisses dos ministros do STF e da falta de proc.
Identifica-se que, apesar de o objetivo legal das audincias pblicas ser oferecer esclarecimentos tcnicos para as decises dos ministros
do STF, os expositores identificam tais institutos como uma possibilidade de contribuir para o juzo do STF com as diversas vises de mundo presentes na sociedade, havendo, portanto, uma divergncia entre
o objetivo legal e a pretenso dos participantes. Alm disso, conclui-se
que as audincias pblicas realizadas pelo STF no tm efetivado toda
a sua potencialidade discursiva, independentemente, do objetivo almejado, seja o de fornecer suporte tcnico, seja o de democratizar o controle de constitucionalidade, pois essas audincias pblicas tm sido
caracterizadas pela ausncia de dilogo entre os participantes, e pela
omisso dos ministros em relao a diversos argumentos levantados.
Constitucionalismo popular e crtica supremacia

judicial: lies para o Brasil
Miguel G. Godoy
Doutorando em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran

(UFPR), Brasil. Visiting Researcher na Harvard Law School. Pesquisadorbolsista do CNPQ. Membro e Pesquisador do Ncleo Constitucionalismo e
Democracia: Filosofia e Dogmtica Constitucional Contemporneas da UFPR.
E-mail: miguelggodoy@hotmail.com.
Se a Constituio, mais do que organizar o poder do Estado,

constitui o compromisso fundamental de uma comunidade de pessoas que se reconhecem reciprocamente como livres e iguais (NETO;
SCOTTI, 2011, p. 19-20), ento o significado e contedo das normas
constitucionais tambm s adquirem sentido quando o povo participa
da tarefa de interpretao e concretizao da Constituio. Vale dizer,
o sentido da Constituio deve ser construdo e definido coletivamente
entre o povo e as instituies da sociedade. Nesse sentido, de se destacar o papel fundamental de juzes e cortes na definio da interpretao
constitucional e da aplicao da Constituio. No entanto, a efetivao da Constituio no pode viver apenas da interpretao do Poder
Judicirio em geral, e do Supremo Tribunal Federal em particular. Ao
contrrio, a Constituio s pode ser plenamente realizada pela poltica democrtica. Em uma sociedade que se pretenda democrtica e
igualitria e a Constituio de 1988 assim nos constitui a tarefa de
interpretar a Constituio, definir o contedo e o alcance de suas previses, deve ser feita de forma conjunta e compartilhada pelos Poderes,
instituies e povo. No Brasil, especialmente a partir da Constituio
de 1988, a recepo e desenvolvimento de teorias hermenuticas e de
aplicao da Constituio teve como consequncia uma crena exacerbada na transformao do Estado e da sociedade por meio do Direito e
de seus aplicadores. O pndulo tendeu demasiadamente para um lado
o lado do Direito. Da a necessidade de se retomar a interpretao e
aplicao da Constituio no apenas por meio de teorias de interpre-
tao e aplicao, mas tambm por meio da poltica democrtica. Se

certo que a Constituio norma e deve ser cumprida, por outro lado
ela s se realiza plenamente por meio da poltica democrtica. Uma
poltica democrtica que, no Brasil, tem deixado de lado seu elemento
mais fundamental: o povo. Da a importncia do constitucionalismo
popular, compreendido como movimento terico crtico da ideia de
supremacia judicial e ltima palavra e defensor de um papel central
para o povo na interpretao da constituio. No entanto, a adoo
de teorias nascidas distantes da realidade brasileira, como o caso do
constitucionalismo popular, exige cautela e ateno. Se por um lado
importante trazer a tona umas das principais discusses da teoria
constitucional contempornea, por outro preciso cuidado para a adequada traduo desse debate aos nossos problemas, de tal forma que
essa adoo nos possibilite descortinar os nossos prprios problemas
jurdicos, polticos e sociais. Por isso, preciso destacar que neste trabalho opto por tomar o constitucionalismo popular como um ponto
de partida, vale dizer, como instrumental terico crtico apto a nos fazer repensar as nossas teorias e prticas polticas e jurisdicionais. Nesse
sentido busco, sobretudo, me valer mais das reflexes e crticas tericas do constitucionalismo popular do que de suas propostas normativas. Se no me parece adequado importar as alternativas normativas e
institucionais propostas pelo constitucionalismo popular, como, por
exemplo, a extino do controle judicial de constitucionalidade das
leis (TUSHNET, 1999), a primazia do Parlamento sobre os demais
Poderes (WALDRON, 2003) ou o impeachment de juzes (KRAMER,
2004), suas reflexes e crticas tericas, no entanto, nos propiciam repensar nossas prticas, instituies polticas e jurisdicionais.
Litgio Estratgico no Movimento das Mulheres:

instrumento de compensao na lgica do
estruturalismo jurdico?
Lvia Gil Guimares
Mestranda em Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade

de So Paulo (USP), Brasil. (livia.guimaraes@usp.br).
Este artigo discute questes importantes sobre a relao da prtica do litgio estratgico, realizado pelo movimento das mulheres no
Supremo Tribunal Federal, com o estruturalismo jurdico. O texto
analisa como entidades ligadas aos direitos das mulheres, tidas como
vulnerveis nas esferas Legislativa e Executiva do poder, dialogam
numa linguagem estratgica com o Judicirio, visando a conquista de
direitos outrora negligenciados, ou mesmo, negados naquelas esferas.
Apresento a ideia de litgio estratgico como forma de combate
herana estrutural patrimonialista e patriarcal existentes na sociedade
brasileira, noes que atravancam o avano de direitos individuais e
sociais ligados ao ser humano mulher. Adiante, trao breves linhas
de como o processo de democratizao, no Brasil, favoreceu ao continusmo do patrimonialismo e paternalismo herdados do perodo
colonial, de forma a refletir nas estruturas econmicas e polticas, as
quais reproduzem, atualmente, na esfera legislativa e executiva, uma
lgica de esquecimento dos direitos das minorias. A partir da, busco
estabelecer o liame existente entre o litgio paradigmtico e a ideia de
desenvolvimento, bem como a sua possvel ligao direta com a reduo das desigualdades econmicas e sociais e alterao das estruturas, por meio da consecuo e concretizao dos direitos e liberdades
substantivas. A ideia central nessa parte do texto de que o xito de
uma sociedade estaria intrinsecamente relacionado ao grau de liberdades substantivas que podem ser ali desfrutadas e, ento, o litgio
estratgico, por meio do Judicirio, seria meio propcio obteno
dessas liberdades e direitos. Destaco o fato de que as instituies,
quando funcionam favoravelmente s propostas que foram construdas, desempenham papel importante de fomento das liberdades
e direitos e, consequentemente, podem contribuir significativamente
ao desenvolvimento econmico e social, reduzindo desigualdades.
No obstante essas anlises, procuro relativizar os pressupostos de
que toda e qualquer prtica do litgio paradigmtico, da forma como
realizada e recebida no Brasil, positiva em sua essncia. Indago pontos cruciais do quanto anteriormente estabelecido, a fim de ponderar,
em uma balana sem pesos e contrapesos absolutos, se o litgio estratgico estaria apto a atacar as estruturas polticas e econmicas, ou se,
contrariamente, significaria mera medida compensatria para grupos
menos favorecidos no mbito jurdico. Aponto como indcios dessa
relativizao a assimetria de informaes existente entre os grupos e
indivduos que atuam em casos de litgios estratgicos , bem como o
limite e alcance a que se pode chegar com esse tipo de litgio no Judicirio, principalmente quando se fala em mera importncia do ganho
do caso concreto ou em uma real consecuo de polticas pblicas
voltadas ao grupo em ao. Sobre este segundo aspecto, o questionamento gira em torno da prpria noo de litgio estratgico praticado
atualmente no Brasil, bem como do funcionamento das decises do
STF em relao aos demais poderes. Apesar de identificar pontos que
relativizam o potencial ativista de grupos praticantes do litgio paradigmtico e consequentemente, o papel ativista da mais alta Corte
brasileira, termino por ponderar e responder , mesmo que de maneira ainda no completamente hermtica, s relativizaes levantadas
neste estudo, de forma a no descartar o uso do litgio estratgico como
ferramenta jurdica capaz de, criativamente, influenciar e proporcionar
o desenvolvimento, conforme destacado no incio do artigo.
O papel construtivo das possibilidades deliberativas para

legitimidade e democratizao de decises constitucionais
Ludmila Lais Costa Lacerda
Mestranda em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas

Gerais, Brasil ludmilacostalacerda@hotmail.com.
possvel destacar a teoria da deciso proposta por Ronald

Dworkin nos moldes da considerada resposta correta. Dworkin
no tratou de fixar qual poder democraticamente institudo seria o
principal responsvel1 por essa resposta (inclusive em um possvel
embate entre os Poderes Judicirio ou Legislativo). Adiante do debate
sobre uma possvel ltima resposta2 ou prevalncia institucional
para a tomada de deciso, destaca-se a importncia que a mesma
possa ser considerada legtima e democrtica.
Dworkin tambm destaca em sua obra que a deciso, ou resposta
correta, resultado provisrio, fruto do tempo e histria, j que sempre
est ligada interpretao construtiva3 (de princpios) dos membros da
comunidade a partir da interao e prtica social, inclusive dos representantes em atuao nas instituies e de mecanismos polticos e jurdicos.
A partir de ento importante discorrer sobre a concepo de democracia constitucional e o papel da deliberao4 para essa construo
mtua das decises por atores sociais. O objetivo melhor elucidar a
ligao entre a possibilidade deliberativa tanto no mbito institucional
(foco interno, entre integrantes das instituies no exerccio de suas
funes e tomadas de deciso) quanto social (sociedade civil), alm de
mecanismos de participao, inclusive atravs da atividade argumentativa, destacando as questes morais, fora e reconhecimento de autoridade aos argumentos apresentados pelos participantes na deliberao.
Considerando o mecanismo do judicial review e os limites da
deliberao, principalmente nas atividades do Supremo Tribunal Federal, Mark Tushnet defende a ideia de ilhas de controle fraco em sistemas fortes, ou seja, que determinadas matrias possam ser elemen-
tos de fluxos para dilogo mais rpido e permanente entre o Poder

Judicirio e o Poder Legislativo. Em tais dilogos, podemos observar um modelo de judicial review fraco, onde as cortes exerceriam
funo diretiva, mas no conclusiva e definitiva, Tushnet denomina
esse modelo de: managerial model5. Indo alm do modelo, busca-se
desenvolver a proposta dos dilogos em um modelo fraco e em
um modelo forte, questionando se h necessidade que as cortes
exeram somente funo diretiva ou conclusiva para que exista cooperao institucional, ou se a mesma independe de qualquer deciso
denominada como definitiva ou final.
Relevante destacar a funo representativa dos Poderes Judicirio,
Executivo e Legislativo e forma de indicao dos integrantes de cada
esfera de Poder para a legitimidade democrtica instituda. Desenhos
institucionais que objetivam maior dilogo institucional na informao e tomada de deciso podem melhor orientar, compreender, justificar e apontar solues para as necessidades, demandas e conflitos em
relao a determinado espao e tempo. Alm de auxiliar na organizao
da pauta de reivindicaes da comunidade e ajudar no direcionamento
de polticas pblicas. Contudo, h o risco de fechamento das instituies para a participao social atravs de outros canais de comunicao
efetivos e dinmicos complementares da ideia democrtica de representao, tambm h risco de burocratizao, clientelismo e postura de
instituies como superego de uma sociedade rf.
Junto de uma melhor articulao institucional e desenvolvimento de estruturas internas sobre o modo e locus para aperfeioamento das tomadas de decises constitucionais, preciso trabalhar com
mecanismos de participao da sociedade civil junto das principais
instituies representativas do Poder Pblico, o modelo brasileiro j
conta com institutos como o amicus curiae e audincias pblicas
no mbito do Poder Judicirio. Tais balizadores de participao so
criticados principalmente pela abertura a argumentos pragmticos
e consequencialistas (em contraponto argumentos de princpio)
para decises em uma corte constitucional, alm de dependncia de
voluntarismo dos responsveis por uma deciso conclusiva em cultivar e respeitar uma tica deliberativa, entre outras crticas.
possvel dizer que h possibilidade de benefcios como maior
e melhor circulao de informaes na esfera pblica, transparncia,
accountability e novos argumentos trazidos ao debate, o que pode
fortalecer tambm a legitimidade de instituies pblicas e aes justificadas diante da sociedade. Contudo, h a questo da morosidade,
o que por sua vez, no pode ser considerada como sinnimo de decises cleres com qualidade e participao democrtica. Outro perigo
pode ser a usurpao e captura dos canais de comunicao com a
sociedade por grupos ou indivduos com interesses que no atendam
o carter da coletividade, mas esse um risco que envolve tambm as
funes representativas e no somente a possibilidade de canais para
participao direta ou argumentativa por setores da sociedade civil.
Nesse sentido, pretende-se ainda, e finalmente, desenvolver de forma
reflexiva propostas de inovao para participao da sociedade civil,
como os jris constitucionais propostos por Eric Ghosh6.
Por fim, o trabalho visa contribuir para que decises constitucionais mais democrticas e com qualidade em termos de participao sejam alcanadas dentro da esfera pblica.
Notas
DWORKIN, Ronald. 2006. Direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. So Paulo: Martins Fontes.
2
WALDRON, Jeremy. 2006. The Core of the Case Against Judicial Review. v.115.
The Yale Law Journal e MENDES, Conrado Hbner. 2007. Controle de Constitucionalidade e Democracia. So Paulo e Rio de Janeiro: Campus Elsevier.
3
DWORKIN, Ronald. 1999. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes.
4
Destaque sobre uma concepo de deliberao mais prxima da proposta aqui
discutida - ver em: MENDES, Conrado Hbner. 2013. Constitutional Courts and
Deliberative Democracy. Oxford: oxford university press. Ver tambm: HABERMAS, Jrgen. 1995. Trs modelos normativos de democracia. Lua Nova. n.36.
5
TUSHNET, Mark. 2006. Weak-form Judicial Review and Core Civil Liberties. Georgetown Law Faculty publications and other works.
6
GHOSH, Eric. 2010. Deliberative Democracy and the Countermajoritarian
Difficulty: Considering Constitutional Juries. Oxford J Legal Studies.
1
Dissenso e democratizao do controle de

constitucionalidade: fundamentos para o dilogo
institucional a partir de Carl Schmitt e Chantal Mouffe
Jairo Nia Lima
Mestre em Cincia Jurdica (Universidade Estadual do Norte do Paran UENP). Especialista em Filosofia Poltica e Jurdica (Universidade Estadual de
Londrina - UEL). Professor (UENP). Brasil. jaironlima@uenp.edu.br.
Dentre as diversas perspectivas as quais a tenso do constitucionalismo com a democracia pode se expressar, possvel vislumbr-la
no controle de constitucionalidade, no qual as decises polticas originrias da representao popular so revisadas por meio de corte judicial no eleita. Nesse ponto, apresentam-se os argumentos crticos
de Jeremy Waldron, Mark Tushnet e Larry Kramer. Waldron critica
a reviso judicial norte-americana com base na fragilidade democrtica da Suprema Corte quando comparada com a representatividade
presente no Parlamento. J Tushnet aponta a potencialidade democrtica do controle de constitucionalidade fraco, no qual haja mecanismos de respostas legislativas de curto prazo s decises de judicial
review. Por fim, Kramer posiciona-se firmemente contra o judicial
review pelo carter elitista desse instituto em detrimento das decises
polticas que devem ser tomadas pelo povo. Tais anlises envolvem
a crtica supremacia judicial, ou seja, o direito de o Judicirio dizer a ltima palavra sobre o sentido das normas constitucionais e a
possvel participao do Legislativo nessa atividade. Essa perspectiva
indica a necessidade de que as decises sobre a Constituio estejam
abertas ao dilogo entre as instituies em detrimento do monoplio
da interpretao, j que a dicotomia constitucionalidade/inconstitucionalidade apresenta carter no exclusivamente jurdico, mas essencialmente poltico por decidir sobre os fundamentos que constituem
a sociedade. Nesse contexto, para que o dilogo acontea preciso
que o dissenso possa se expressar. Assim, se as interpretaes constitucionais no podem sofrer discordncia razovel, no h dilogo.
Todavia, a fundamentao do dissenso no controle de constitucionalidade no est totalmente aclarada, principalmente sua possvel
relao com o aperfeioamento da democracia, j que nos ltimos
anos o mbito terico-poltico tem dedicado maior valor ao consenso
fruto da deliberao. Diante dessa zona limtrofe, busca-se investigar
o problema em torno dos fundamentos aptos a sustentar a institucionalizao do dissenso no controle de constitucionalidade a fim
de aprofundar o ideal democrtico por meio da abertura ao dilogo.
Com o objetivo de trazer elementos para esse problema, levanta-se a
hiptese de que a partir da leitura do conceito schmittiano de poltico e de sua retomada feita por Chantal Mouffe, o dissenso, como
manifestao do poltico, assume papel de destaque no aprimoramento da democracia e, em razo disso, necessita ser potencializado
por meio da sua institucionalizao, para o presente caso, no mbito
do controle de constitucionalidade. Desenvolve-se, dessa maneira,
argumentao do resgate que Chantal Mouffe faz de Carl Schmitt
em sua definio do conceito de poltico pela identificao da categoria amigo/inimigo e da potencialidade aniquiladora que os conceitos
liberais possuem em relao ao poltico. Em Schmitt, a definio do
conceito de poltico s pode ser obtida pela identificao de uma categoria especificamente poltica, qual seja, a diferenciao entre amigo/inimigo. Trata-se de critrio autnomo que objetiva evidenciar o
grau de intensidade de associao ou desassociao entre os homens.
Alm disso, Schmitt credita democracia liberal responsabilidade
pela negao do poltico, pois o racionalismo liberal no enxerga o
antagonismo e a extrema contingncia da realidade humana. Essa
viso em prol de uma sociedade pacificada desconsidera a distino
amigo/inimigo e, por isso, nega o poltico. A partir desse diagnstico,
Mouffe refora o papel constitutivo que o antagonismo exerce nas
sociedades buscando concili-lo com o pluralismo democrtico. Tal
antagonismo funda-se no reconhecimento da existncia legtima do
adversrio com o qual se compartilha dos princpios ticos-polticos
constitutivos da democracia, mas diverge-se em relao ao contedo

desses postulados. Trata-se, desse modo, de um consenso conflitual
diante da possibilidade de diversas interpretaes desses princpios.
O legtimo adversrio no se confunde com a denominao de um
inimigo eliminvel, muito menos com um desafeto pessoal, pois so
pessoas cujas ideias discordamos, mas no do direito de defend-las.
A autora entende que a inerradicabilidade do antagonismo no quer
dizer que os adversrios no possam cessar de discordar, os acordos so
partes do processo poltico, mas com a excepcionalidade de uma confrontao em curso. Os acordos, portanto, no provam a erradicao
do conflito. Assim, a preocupao da autora em relao ao desapego
pela vida poltica vem expressa pelo excesso de iluso de que se vive sob
consenso sem conflitos. Considera tal viso uma ameaa democracia,
pois nega o poltico em seu carter agonstico, j que o consenso tende a silenciar vozes dissidentes porque impossvel estabelec-lo sem
excluso. essencial para a democracia, portanto, que o dissenso se
manifeste em razo de o interesse pblico ser sempre discutvel e, por
isso, no objeto de acordo final, pois tal concepo pressupe uma sociedade sem poltica. A partir desses argumentos, conclui-se que o dissenso assume papel relevante no aperfeioamento democrtico quando
vislumbrado sob a ptica do conceito schmittiano de poltico retomado por Chantal Mouffe, em razo disso, sua institucionalizao no
controle de constitucionalidade promove um dilogo que pode tornar
produtiva a tenso inerradicvel entre democracia e constitucionalismo
ao produzir decises legitimadas e sempre abertas ao desacordo.
Constitucionalismo Popular Mediado: a promessa

delicada de um dilogo social seletivo e pelo alto
Joana de Souza Machado
Professora Assistente da Faculdade de Direito da Universidade Federal de

Juiz de Fora MG. Doutoranda e Mestre em Direito pela PUC-Rio. Brasil.
E-mail: joana.machado@ufjf.edu.br.
O presente trabalho retrata concluses parciais da pesquisa realizada em fase de doutoramento, em torno do uso de instrumentos de
dilogo social pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente o instrumento da audincia pblica na tomada de deciso sobre controle
de constitucionalidade de atos normativos.
Com apoio no referencial epistemolgico da racionalidade comunicativa de Habermas (2003), foi problematizado o diagnstico
de que a crescente utilizao de audincias pblicas pelo Supremo
Tribunal Federal seria indicativa de um processo democratizante do
poder de dizer o que o Direito, na trilha de um suposto constitucionalismo popular mediado, tal como descrito no contexto norte-americano por Barry Friedman (2003).
A hiptese investigada na pesquisa de que embora o Supremo Tribunal Federal, por meio das audincias, viabilize uma abertura do constitucionalismo para a sociedade, a mediao do Tribunal acaba por imprimir
ao dilogo social carter seletivo e, em alguma medida, autoritrio.
Para testar a hiptese, a pesquisa, inicialmente, debruou-se sobre a
distino entre constitucionalismo popular (KRAMER, 2004; TUSHNET, 2006) e constitucionalismo popular mediado (FRIEDMAN, 2003).
Identificou, essencialmente, que os adeptos do constitucionalismo popular reconhecem o Direito Constitucional, ou a atividade
de interpretar a Constituio, como uma produo a um s tempo
jurdica e poltica. Ao interpretar a Constituio, haveria em alguma
medida um compromisso retrospectivo, de se buscar, com a observncia da legislao e dos precedentes judiciais, o que j se disse sobre
a Constituio; mas tambm o desafio prospectivo, de se extrair para

o futuro o que de melhor a Constituio teria a oferecer.
Nessa trilha, a produo constitucional seria fruto de uma conversa paritria entre os Poderes do Estado Executivo, Legislativo e
Judicirio. Paritria no sentido de que a ltima palavra sobre a Constituio no recairia invariavelmente sobre o mesmo Poder. Ao contrrio, a produo constitucional deveria refletir concepes populares, e no apenas tcnicas, sobre o significado do texto constitucional.
O Constitucionalismo Popular Mediado reivindica a tese de
que os adeptos do constitucionalismo popular estariam, na prtica,
obtendo essa desejada sintonia entre a jurisdio constitucional a
atividade de dizer o que a Constituio e a opinio pblica, mas
de forma mediada pelos tribunais, o que seria interessante para se
evitar uma politizao excessiva da atividade ou um esvaziamento da
funo contramajoritria da jurisdio constitucional.
Aplicando-se essas distines para o campo de trabalho da pesquisa, isto , o uso de audincias pblicas pelo Supremo Tribunal
Federal, concluiu-se que o caminho pelo qual se constri a relao
constitucionalismo e democracia e no apenas o resultado final
(eventual sintonia entre opinio pblica e produo constitucional)
importa. Se o dilogo social, ao invs de contar com a interao
entre os poderes, estabelecido diretamente pelo alto, ou seja, pelo
rgo de cpula do Poder Judicirio brasileiro diretamente com a
sociedade, e apenas por iniciativa seletiva do Tribunal, esse dilogo
pode servir para enfraquecer ainda mais as instituies polticas, ao
invs de contribuir para o incremento da democracia.
Public Participation in Constitution Building Processes

Diego Andrs Gonzlez Medina
Colombia. LL.B (Universidad Externado de Colombia, 2008), Master

in Laws (Universidad Externado de Colombia, 2013), and LL.M Fulbright
Scholar (University of California, Berkeley). Professor of Fundamental Rights and
Constitutional Justice of the School of Law at Universidad Externado de Colombia
(2008-2014) and a Consultant for the Ministry of Justice and Law of Colombia (2014).
Consultant for the German International Agency of Cooperation (GIZ, 2008-2013).
E-mail: diego.gonzalez@berkeley.edu y diego.gonzalez@uexternado.edu.co.
Our times are the era of constitution-building. An exceptional

boom in constitution-building processes has taken place over the last
thirty years1, so that approximately half of the two hundred existing
national constitutions have been enacted or reformed in that period2.
Additionally, in any given year, some 4 or 5 constitutions will be replaced, 10 to 15 will be amended, and another 20 or so proposals for revision will be under consideration3. It seems that ours is the most prolific era of constitution-building since the very promulgation of the
first modern constitutions in the United States, France and Poland,
between 1780 and 17914. In those terms, constitution-building is
both a classical theme and a contemporary issue within constitutionalism and in political theory and practice.
By 1995, Jon Elster regretted the lack of literature on constitution-building and constitution making5. Since then, numerous organizations, research centers, constitutionalists, constitution-makers and
social scientists have been focused on constitution-building. Nowadays, there is a considerable range of specialized literature in constitution-building: from theoretical and conceptual analysis6 to empirical
and comparative studies about different stages, factors and outcomes
of constitution-building processes7. In particular, an extraordinary
amount of research has been done on the relationship between constitution-building and post-conflict societies in the last couple of decades.
Such academic interest is not merely coincidental since constitution-building processes have been related to social and political crises8:
in fact, most of the constitutions enacted in the last decades have been deeply related to violent conflicts9. Despite this depth of academic study, the
relationships between constitution-building, conflict resolution and
post-conflict societies remain complex and controversial, to say the least.
On the one hand are those scholars and constitution-makers
who consider that constitution-building is the ideal scenario to tackle
several of the most critical issues of post-conflict societies and is also
a historic opportunity to promote democratization and sustainable
peace10. On the other hand, some scholars and experts consider that
the relationship between constitution-building particularly, constitution making- and peacemaking, is a dysfunctional marriage11.
Finally, some authors are skeptical about the relationship between
constitution-building, conflict resolution and peacemaking. In their
opinion, constitution-building in conflict or post-conflict societies is
hyper-inflated by great expectations12.
This paper does not explore comprehensively the relationship
between constitution-building and peace making. Its purpose is far
more modest: to examine the role of public participation in constitution-building processes, particularly within post-conflict societies. This paper analyzes the pros and cons of public participation and
public referenda in constitution-building processes, utilizing comparative studies and lessons learned from various experiences around
the world. Additionally, this paper analyses the current Colombian
debate concerning public participation and public referenda in the
constitution building process that is expected to follow the aftermath
of the current Colombian peace process.
In that framework, this paper argues that public participation is
one of the most important factors in constitution-building processes13. Democracy involves the participation of citizens in selecting their
representatives to make decisions, but also involves their direct immersion in deciding on the most important political, social and economic themes14. Additionally, public participation plays a key role in
constitution-building processes as long as the new constitutionalism is

embraced in the idea of constitutional democracy15. In this sense, public
participation has become a vital element in constitution-building processes, although it faces important dilemmas and challenges16.
Despite its theoretical relevance, assessing the real impact of
public participation in constitution building faces at least three obstacles. First, public participation has traditionally been studied in
relation to formal procedures of decision-making as referendums or
constituent assembly. However, there are no studies on the informal
processes such as civil society mobilizations or public contributions
to constitution-building processes17. Second, there is no consensus
on the criteria to evaluate the real effects of public participation on
constitution-building. Researchers gauge effects on processes, public
debates, constitutions, and implementation of constitutions, among
other scenarios. Finally, there remain few empirical studies on public
participation in constitution building processes.
Notwithstanding this, this paper contends that public participation in constitution building process has six benefits: (a) Promotion of constitutional pedagogy; (b) Protection of human rights and
democracy; (c) Legitimation and support for Constitutions; (d) Accountability of constitution-building process; (e) Durability of constitutions; and (f ) Promotion of sustainable peace and democratization. Also, public participation in constitution building processes
involves at least five risks: (a) incoherence in the constitutions; (b)
high transactional costs; (c) risks in the implementation; (d) risks
of manipulation; and (e) utopic constitutions. At the end, in spite
of the significant amount of different experiences and cases, there is
space for skepticism about the actual benefits and risks attached to
public participation in constitution building processes18, which effects -all in all- depend on the particularities of each context.
Notes
1
Institute for Democracy and Electoral Assistance, [I.D.E.A], CONSTITUTION-BUILDING AFTER CONFLICT: EXTERNAL SUPPORT TO A SOVEREIGN PROCESS, 8, [2011].
Michele Brandt, Jill Cottrell, Yash Ghai, and Anthony Regan, CONSTITUTION-MAKING AND REFORM, iv, [2011]. In contrast, Jennifer Widner, CONSTITUTION WRITING IN POST-CONFLIC SETTINGS: AN OVERVIEW, 49 Wm.
& Mary L. Rev. 1513, [2008]. She points out During the past forty years, over
200 new constitutions have merged in countries at risk of internal violence.
3
Tom Ginsburg, Zachary Elkins, and Justin Blount, DOES THE PROCESS OF
CONSTITUTION-MAKING MATTER? Annu. Rev. Law Soc. Sci., 5, [2009].
4
Jon Elster, FORCES AND MECHANISMS IN THE CONSTITUTION-MAKING
PROCESS, 45 Duke Law Journal, 368, [1995].
5
Elster, supra note 4, at 364.
6
See generally, Elster, supra note 4. Andrew Arato, FORMS OF CONSTITUTION MAKING AND THEORIES OF DEMOCRACY (1995). Cardozo Law Review, Vol. 17, [1995-1996]. Angela Banks, EXPANDING PARTICIPATION IN
CONSTITUTION MAKING: CHALLEGES AND OPPORTUNITIES. 49 Wm. &
Mary L. Rev. [2008].
7
See generally, Institute for Democracy and Electoral Assistance, [I.D.E.A], supra
note 2. Widner, supra note 3. Ginsburg, Elkins, and Blount, supra note 4. Cfr. Kirsty Samuels, CONSTITUTION BUILDING PROCESSES AND DEMOCRATIZATION:
A DISCUSSION OF TWELVE CASE STUDIES, [2006]. Yash Ghai and Guido Galli,
CONSTITUTIONBUILDING PROCESSES AND DEMOCRATIZATION, [2006].
8
Elster, supra note 5, at 370.
9
Peter H. Russell, CONSTITUTIONAL ODYSSEY: CAN CANADIANS BECOME
A SOVEREIGN PEOPLE?, 116, [1993] No liberal democratic state has accomplished comprehensive constitutional change outside the context of some
cataclysmic situation such as revolution, world war, the withdrawal of empire, civil war, or the threat of imminent breakup.
10
Institute for Democracy and Electoral Assistance, [I.D.E.A], supra note 2, at 8.
11
Ludsin, Hallie, PEACEMAKING AND CONSTITUTIONAL-DRAFTING: A DYSFUNCTIONAL MARRIAGE. U. Pa. J. IntL., 239, [2011] In this sense, Hallie
Ludsin considers that the compatibility between those tools and their goals
has been presumed, even though deep and inherent tensions surface during
the merger of these two processes. Given that constitution-building goals are
generally subordinated by peacemaking achievements, constitutions promulgated as a tool to create sustainable peace tend to design deficient governance
frameworks and poor human rights guarantees, among others. In other words,
using constitution drafting to make peace sets up the merge process for failure.
12
Kirsti Samuels and Vanessa Hawkins Wyeth, STATE-BUILDING AND CONSTITUTIONAL DESIGN AFTER CONFLICT, 3, [2006]. See also, Yash Ghai,
Constitution-Building Processes and Democratization: Lessons Learned, in
DEMOCRACY, CONFLICT, AND HUMAN SECURITY: FURTHER READINGS, 234,
[2006], Constitutions have not always functioned to promote or consolidate
2

democracy. Indeed, historically, they have more frequently been instruments of
domination or oppression. Likewise, historically, in democratic societies, constitutions followed social forces that promoted democracy; they did not create
these forces. Thus, the apparent causal relationship between constitutionbuilding processes and constitutional goals such as democratization could be
illusory: the results of past practice are often ambiguous because of the many
factors, other than choice of procedure, that shape desirable outcomes. In fact,
several factors such as available institutions, democratic traditions, armed
conflict, corruption and sharp divisions, to mention a few, generally impact the
real implementation of constitutions and actual achievement of its goals.
13
Yash Ghai, Constitution-Building Processes and Democratization: Lessons Learned, in DEMOCRACY, CONFLICT, AND HUMAN SECURITY: FURTHER READINGS, 234, [2006], at 234.
14
Michele Brandt, Jill Cottrell, Yash Ghai, and Anthony Regan, CONSTITUTION MAKING HANDBOOK, 81, [2011].
15
Eileen Babbitt, THE NEW CONSTITUTIONALISM: AN APPROACH TO HUMAN
RIGHTS FORM A CONFLICT TRANSFORMATION PERSPECTIVE, 69, [2010].
16
Kirsty Samuels, POST-CONFLICT PEACE-BUILDING AND CONSTITUTION
MAKING. Chicago J. Inter. Law 6(2), 667 [2006].
17
Michele Brandt, Jill Cottrell, Yash Ghai, and Anthony Regan, CONSTITUTION MAKING HANDBOOK, 81, [2011].
18
Devra C. Moehler, PARTICIPATION AND SUPPORT FOR THE CONSTITUTION IN UGANDA. J. of Modern African Studies, 44, 2, 283 (2006).
Judicial Review nos Tribunais Manicos

Grgore Moreira de Moura
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora (2001). Mestre

em Cincias Penais pela UFMG (2006). Doutorando em Direito Constitucional
(UFMG). Procurador Federal. Diretor da Escola da Advocacia Geral da Unio na 1
Regio.
O presente trabalho tem por objeto o estudo e a anlise do Judicial

Review nos Tribunais Manicos. Com o objetivo de relevar a fundamentao jurdica, poltica, social e crtico-reflexiva do Judicial Review
no mbito da Maonaria e de seus Tribunais, para cotejar as semelhanas
e diferenas entre o Poder Judicirio Manico e o Poder Judicirio profano (designao dada pelos maons aos no iniciados na ordem. Este
conceito s vezes estendido para instituies ou atos no manicos).
A Maonaria uma entidade filantrpica, filosfica, educativa que
tem por objetivo a promoo de certos princpios de ajuda mtua e ao
prximo, sendo que se fundamenta na trade de valores propostos pela
Revoluo Francesa, quais sejam a liberdade, a igualdade e a fraternidade.
Alm disso, a Ordem Manica, como assim chamada, tem
uma estrutura semelhante do Estado, podendo-se dizer que existe
um verdadeiro Estado Manico, com a formao de trs poderes
internos, na forma da tripartio de Poderes idealizada por Montesquieu, o que gera a criao de um verdadeiro Direito Manico com
destaque para o Direito Constitucional Manico, o qual exerce o
papel de fundamentador da rvore jurdica manica.
Inserido neste contexto, temos a formao do Poder Judicirio
Manico composto por diversos Tribunais que, regra geral, possuem
ampla competncia julgadora e revisora de atos normativos e leis,
dando ensejo ao Judicial Review Manico com especificidades em
relao ao tradicional controle de constitucionalidade do Direito
profano, mas tambm com diversas semelhanas.
Para atingir o desiderato deste estudo, pretende-se trazer baile
o estudo proposto a partir da diviso de Poderes na Maonaria, o
Supremo Tribunal Federal Manico e o Judicial Review Manico; a

fraqueza do Judicial Review Manico; a legitimidade na Ao de Inconstitucionalidade Manica; as decises dos Tribunais Manicos,
e, por fim, apresentar as diversas nuances desta seara to interessante
do Direito Constitucional Manico.
importante tambm destacar algumas questes de grande
envergadura no controle de constitucionalidade no mbito da Maonaria, como a questo do mandado judicial dos juzes da Corte
Constitucional Manica, a possibilidade de controle de constitucionalidade preventivo e repressivo, a formatao do sistema na forma
de check and balances e uma viso constitucional principiolgica e
hermenutica de um verdadeiro Direito singular e especial.
Portanto, a ideia primordial do trabalho no esgotar todas as
nuances do Judicial Review no mbito da Maonaria, mas principalmente trazer a lume para os operadores do Direito profano o conhecimento do Direito Manico e em especial o Direito Constitucional
Manico, para que possam conhecer e qui se abeberar de algumas experincias desta seara to especial e desconhecida, para, quem
sabe, se buscar uma interpretao jurdica mais fraterna e legtima,
propiciando a reduo de demandas com o incentivo de tcnicas de
controle profiltico de constitucionalidade, bem como promovendo
um Direito mais democrtico e justo. Desta feita, se a Democracia
calcada na ideia de dissenso e se o dilogo institucional a tnica do
Direito Constitucional atual, nada mais propcio noticiar a experincia especial da Maonaria como instituio secular poltica que busca
antes de tudo o controle interno de suas aes.
La legitimidad democrtica de la jurisdiccin

constitucional y el acceso directo de los ciudadanos al
control de constitucionalidad
Jorge Ernesto Roa Roa
Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Mster en Gobernanza

y Derechos Humanos de la Universidad Autnoma de Madrid, Mster en
Ciencias Jurdicas Avanzadas de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona.
Candidato a Doctor en Derecho de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona.
Profesor del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad
Externado de Colombia y del rea de Derecho Constitucional de la Universidad
Pompeu Fabra de Barcelona. Contacto: jorge.roa@uexternado.edu.co
La polmica en torno a la legitimidad democrtica del control

de constitucionalidad puede ser calificada como una discusin clsica
del Derecho Constitucional y de la Filosofa Poltica. No obstante,
tambin se trata de un debate que se mantiene constante y se renueva, en la medida en que se postulan nuevos argumentos para defender u objetar la existencia de controles judiciales al legislador.
Dentro de los ltimos avances tericos en la discusin, se aceptan las ideas de que: la legitimidad democrtica de la revisin judicial
no es una cuestin absoluta sino de grado; el mejor modelo de control de constitucionalidad depende del diseo institucional de cada
sistema poltico y jurdico; los esquemas europeo y norteamericano
son insuficientes para analizar los problemas actuales de la revisin
judicial de la ley; pueden existir ordenamientos jurdicos en los que
la ltima palabra en materia de interpretacin de la Constitucin
sea el producto de un dilogo entre la Corte Constitucional y el legislador; es posible encontrar un punto intermedio entre la frmula
del constitucionalismo fuerte y la frmula de la democracia fuerte
y; especialmente, los sistemas de Amrica Latina tienen particulares
caractersticas histricas, polticas y jurdicas, que justifican una discusin regional sobre la compatibilidad del control de constitucionalidad con el principio democrtico.
En ese contexto, bajo un anlisis de Derecho Constitucional

Comparado, en la ponencia se examinan los argumentos que han
sido formulados en defensa de la revisin judicial de ley dentro del
constitucionalismo europeo y norteamericano, con el fin de establecer cules de stos son aplicables a los sistemas jurdicos latinoamericanos. En segundo lugar, se sostiene la tesis de que algunos de esos
argumentos se fortalecen por la existencia de sistemas de control de
constitucionalidad, en los que se reconoce legitimacin activa a determinados grupos dentro de la sociedad o individualmente a cada
uno de los ciudadanos, para someter una ley al control de la Corte
Constitucional. En tercer lugar, se propone un conjunto novedoso de
argumentos en defensa de la revisin judicial de la ley, con base en la
experiencia de los estados que incluyeron formas de acceso directo de
los ciudadanos a los tribunales constitucionales. Por ltimo, se analiza la relacin entre la existencia de frmulas de apertura de los tribunales constitucionales a los ciudadanos y la interpretacin efectiva del
principio de subsidiariedad del sistema interamericano de proteccin
de los Derechos Humanos, en los casos de responsabilidad del Estado
por expedicin o aplicacin de normas contrarias a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
Como consecuencia de lo anterior, en la investigacin se concluye
con la tesis de que la apertura de los tribunales constitucionales a la
ciudadana es una frmula adecuada para superar algunas de las objeciones contramayoritarias a la revisin judicial de la ley. Finalmente,
se examinan los problemas de la existencia de una accin pblica o
popular de constitucionalidad y se formula una propuesta de diseo
institucional que haga viable y compatible con el principio democrtico, el acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad.
(I)legitimidade democrtica e os critrios de composio

do Supremo Tribunal Federal
Rene Sampar
Mestre em Filosofia Poltica pela Universidade Estadual de Londrina.

Especialista em Filosofia Poltica e Jurdica pela Universidade Estadual de
Londrina. Especialista em Direito Constitucional pelo Instituto de Direito
Constitucional e Cidadania. Professor de Direito Constitucional e Coordenador
adjunto do Curso de Direito da Faculdade Secal de Ponta Grossa-PR. Advogado.
Henrique Franco Morita
Especialista em Direito Constitucional pelo Instituto de Direito

Constitucional e Cidadania. Ps-Graduando em Filosofia Moderna e
Contempornea pela Universidade Estadual de Londrina. Bacharel em Direito pela
Universidade Estadual de Londrina.
A Constituio de 1988, ao propor um novo paradigma do

controle de constitucionalidade, bem como estabelecendo novos e
amplos direitos sociais humanos, com certa riqueza de detalhes e prolixidade, destacou o Supremo Tribunal Federal nas grandes questes
do pas. Exsurge, ento, a discusso importante acerca da legitimidade democrtica das decises da Corte, pouco levada a cabo na esfera
pblica ou acadmica.
Arajo (2006) sintetizou a escalada de poder do STF desde o
texto original da Constituio de 1988. As principais mudanas so:
a) A interpretao do STF, para a propositura da ADIn, restringiu
o acesso ao exigir comprovao de interesse e pertinncia temtica
para se provocar o controle constitucional. Criaram-se dois grupos de
legitimados universais e especiais, sendo que o texto constitucional
no os diferenciava (ADI 1.157, Min. Rel. Celso de Mello, 1994).
b) A EC n. 03-93 introduziu a ADC, que foi prevalentemente reconhecida como inconstitucional, poca, pela doutrina (DIMOULIS;
LUNARDI, 2013, p. 143). Entretanto, o Supremo reconheceu a consti-
tucionalidade da Emenda (ADC 1, 1993). Entendeu ainda, mesmo sem

previso no texto constitucional, que caberia medida cautelar na ADC,
bem como efeito vinculante da deciso (ARAJO, 2006, p. 337).
c) A declarao de constitucionalidade do artigo 28 da Lei 9.868-99, que
estendeu os efeitos vinculantes presentes na ADC, introduzidos pela EC
n. 03-93, garantiu ADIn um efeito criado por fora de lei ordinria.
d) A EC n. 45-04 representa captulo fundamental no processo de
crescimento do vulto do STF, pois introduziu a Smula Vinculante.
H que se perguntar se um poder maior no demandaria outro
processo de ocupao da Corte. Processo este que se mantm o mesmo
desde 1988, com a indicao de escolhidos dentre cidados com mais
de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notvel
saber jurdico e reputao ilibada, sendo que sero nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria
absoluta do Senado Federal, conforme reza o artigo 101, CF.
A noo de dilogos institucionais, defendida por Mendes
(2011), deflaciona a importncia de quem d a palavra final, quem
controla a constitucionalidade. O que o autor defende que o processo dialtico da separao de poderes deliberativa, a longo prazo,
produz dilogos entre as instituies do Estado. Portanto, o fato de
uma Corte Constitucional dar a ltima palavra no impede que o
Legislativo responda.
No entanto, conforme reconhece Mendes (2011, p. 250), ainda
relevante a questo sobre quem d a ltima palavra a curto prazo,
pois as instituies demoram a responder. Assim, deve-se refletir as
possibilidades de qualificar os Poderes para que o dilogo institucional seja mais pleno, como tambm relativizar as caractersticas do
rgo que controla a constitucionalidade.
A noo de presidencialismo de coalizo, formulada por Limongi e Figueiredo (1998), bem como a concentrao dos poderes da
Corte versus o modelo de indicao dos Ministros, j apresentada,
podem ser teis. Verifica-se que o Executivo controla a agenda pol-
tica do Legislativo, com negociaes de cargos e medidas provisrias,

donde decorre um processo de formao de maioria parlamentar, em
que o Executivo tambm acaba por controlar o processo de indicao
e nomeao dos Ministros do STF.
Entendendo que a Constituio estabeleceu o escrutnio dos
candidatos pelo Senado com o fim de legitimar, mesmo que indiretamente, aqueles que dariam a ltima palavra, tem-se uma crise
de legitimidade constatada. Eis a a importncia de se discutir novas
formas de dilogo institucional efetivo, no mais apenas entre a Corte e o Legislativo, mas tambm entre o Executivo, o Legislativo e o
Judicirio, bem como a sociedade civil, na formao de uma Corte
mais representativa e independente.
Referncias
ARAJO, Luiz Alberto David. O Acmulo de Poder do Supremo Tribunal
Federal e o Controle Concentrado de Constitucionalidade. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martorio MontAlverne Barreto. Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Pases Perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de Processo Constitucional Controle Concentrado e Remdios Constitucionais. 2
ed. So Paulo: Atlas, 2013.
LIMONGI, Fernando; FIGUEIREDO, Argelina. Bases Institucionais do
Presidencialismo de Coalizo. Lua Nova. 1998, n.44, pp. 81-106.
MENDES, Conrado Hbner. Controle de Constitucionalidade e Democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de
Poderes e Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011.
O dilema da conexo entre os conceitos de omisso

legislativa inconstitucional e as normas de eficcia limitada
Danielle Cevallos Soares
Bacharel em Direito pela Universidade do Estado de Mato Grosso

UNEMAT (Brasil). Professora adjunta de Direito Constitucional e
Administrativo da Universidade do Estado de Mato Grosso UNEMAT (Brasil).
E-mail: dcevallos.soares@hotmail.com
O tema da presente pesquisa consiste na busca por um conceito

mais slido do que se considera a omisso legislativa inconstitucional. Sabe-se que na Constituio da Repblica de 1988, foram criados dois instrumentos para controlar a constitucionalidade da omisso legislativa, quais sejam, a Ao Direta de Inconstitucionalidade
por Omisso e o Mandado de Injuno, mas uma anlise mais detida
da doutrina e jurisprudncia nacionais leva inevitvel concluso
de que os fundamentos do conceito de omisso inconstitucional so
sobremaneira frgeis, fato que, consequentemente resulta numa incerteza jurdica acerca da delimitao do objeto das referidas aes.
Isso decorre do fato de que o conceito de omisso inconstitucional
utilizado pela doutrina e jurisprudncia brasileira est intimamente
ligado classificao das normas constitucionais segundo a sua eficcia, que se tornou clebre no Brasil com a sistematizao pensada
por Jos Afonso da Silva, sendo que a referida violao Constituio
da Repblica decorreria da desobedincia de um mandamento constitucional no sentido de legislar contido em uma norma de eficcia
limitada. Contudo, a referida classificao das normas constitucionais, embora at hoje mencionada pela doutrina e jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, j h tempos considerada como insatisfatria, na medida em que ignora, dentre outros, os fatos de que as
normas de eficcia plena eventualmente podem ser restringidas pela
legislao infraconstitucional (ou emendas constitucionais), tendo
em vista que no h princpios e/ou direitos absolutos no ordenamento jurdico constitucional; bem como o fato de que tais normas
podem, em certos casos, demandar uma regulamentao para que

alcancem uma melhor eficcia jurdica e social. Desconsidera, ademais, a dificuldade em se determinar, abstratamente, qual o nvel
de eficcia de cada norma constitucional conforme a classificao
mencionada, fato muito utilizada para justificar a inrcia do Estado
em se efetivar certos direitos. Desta feita, questiona-se a vinculao
do conceito de omisso legislativa inconstitucional com a classificao das normas constitucionais segundo a sua eficcia, levantando-se as seguintes problemticas: quais os critrios utilizados pelo
Supremo Tribunal Federal e pela doutrina, para se definir quais so
as normas de eficcia limitada, bem como o momento e o quanto
de falta de regulamentao caracterizaria a omisso inconstitucional?
A inconstitucionalidade por omisso deve, necessariamente, ligar-se
classificao das normas constitucionais conforme a sua eficcia?
Qual o impacto da utilizao do referido conceito de inconstitucionalidade por omisso na efetividade dos instrumentos da Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso e Mandado de Injuno? Assim,
buscamos elementos tericos aptos a subsidiar uma construo do conceito de omisso legislativa inconstitucional que seja compatvel com
o Estado Democrtico de Direito e capaz de atribuir maior eficcia
e segurana jurdica ao controle de constitucionalidade por omisso.
Para desenvolver esta problemtica, partiu-se do mtodo dedutivo, valendo-se da pesquisa bibliogrfica na doutrina especializada, da anlise
das decises do Supremo Tribunal Federal, bem como dos tribunais
da Itlia, Espanha, Alemanha e Portugal. Assim sendo, tendo em vista
dentre outros -, o princpio da Supremacia da Constituio, e com
o fito de garantir maior efetividade Lei Maior, busca-se delinear um
conceito adequado de omisso legislativa inconstitucional, de maneira
que as aes de controle da inconstitucionalidade por omisso sejam
mais eficazes na consolidao dos direitos fundamentais.
Hermenutica Constitucional: uma anlise do amicus

curiae luz da integridade proposta por Dworkin
Ismael Fernando P. Villas Boas Jr.
Graduando em Direito, na Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG.
O processo do controle de constitucionalidade excercido pelas

cortes constitucionais tem ganho, cada vez mais, relevncia para o contexto poltico-jurdico em que vivemos, em especial aps a promulgao da Constituio de 1988, que, ao apresentar normas programticas e princpios gerais abstratos, abre considervel margem para a sua
interpretao. Temos visto julgamentos do Supremo Tribunal Federal
(STF), nos quais decide-se o status de uma norma conforme ou contrrio Constituio, em que a correta anlise do contedo dos direitos
fundamentais possui um impacto importante e imediato para todo o
ordenamento jurdico e para a vida da sociedade em geral. Dessa forma, na medida em que a Corte admite para si competncia de julgar o
que (sein) e o que deve ser (sollen) o direito e pressupondo que todo
ato de interpretao , tambm, um ato de criao do direito1 tem-se
que essa competncia muito questionada, j que os magistrados no
teriam sido eleitos por via democrtica para representar os anseios e
percepes da sociedade em atividade que muito se assemelha quela de competncia do poder legislativo. Nesse sentido, a doutrina de
Peter Hberle2 encontrou, acertadamente, aceitao em nosso ordenamento com a positivao do instituto do amicus curiae e das audincias pblicas, que visam a legitimao procedimental da hermenutica
constitucional realizada pelo STF. Entretanto, a utilizao meramente
procedimental desse instituto ainda no consegue suprir inteiramente
a falta de legitimidade democrtica dessa interpretao, uma vez que os
participantes convidados a darem sua opinio sobre o tema em questo podem ver sua argumentao influir minimamente na deciso colegiada. Temos, ento, que a ocorrncia de uma participao externa
exclusivamente formal seria insuficiente para garantir a legitimidade
da deciso, sendo necessrio, para tal fim, a legitimao material das

decises exaradas pelos magistrados. Destarte, procura-se por uma teoria jurdico-filosfica que amarre, em certa medida, a fundamentao
do juzo constitucional argumentao apresentada pelos amici curiae.
Parte-se, portanto, da teoria de Ronald Dworkin3, particularmente no
que se refere sua concepo de integridade e em sua metfora do juiz
Hrcules, para explicar a obrigao deontolgica do intrprete de, em
uma sociedade pluralista como a nossa, ater-se materialmente razo
argumentativa representada pelo amicus curiae para encontrar a resposta certa ao caso. Essa, por sua vez, caracterizaria-se como a interpretao
coerente do conjunto de princpios gerais, definidores da justia e do
direito, apresentados pela sociedade em seu atual contexto histrico-poltico, e, no mais, sentenciados solipsisticamente pelo magistrado. Teria-se, ainda, uma sentena construda subjetivamente e, por isso, sujeita
s limitaes da razo individual e ao conjunto de pr-compreenses do
indivduo. Entretanto, ao fundamentar-se argumentativamente a deciso levando-se em conta, obrigatoriamente, os argumentos apresentados
pela sociedade em geral, seria possvel que esse juzo se aproximasse, razoavelmente, daquele conjunto de princpios norteadores da ideia de justia compartilhada por essa sociedade. Trata-se, enfim, de uma tentativa
de atar a metfora do juiz Hrcules e a noo de integridade de Ronald
Dworkin com os anseios por uma democratizao do debate jurdico,
em especial, do controle de constitucionalidade.
Notas
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre). So Paulo:
Editora Wmf Martins Fontes, 2009.
2
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta
dos intrpretes da constituio. Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio (Die offene Gesellshaft der Verfassungsinterpreten. Ein Beitrag zur pluralistischen und prozessualen
Verfassungsinterpretation). Traduo de Gilmar de Mendes. Editora Sergio
Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1997.
3
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito (Laws Empire). So Paulo:
Editora Wmf Martins Fontes, 2014. DWORKIN, Ronald. A justia de Toga
(Justice in Robes). So Paulo: Editora Wmf Martins Fontes, 2010.
1
Restries na liberdade em nome da igualdade:

sempre algo a se lamentar?
Jacqueline de Souza Abreu
Graduanda na Faculdade de Direito da USP (Brasil). Bolsista FAPESP.

jacqueline.abreu@usp.br.
Na deciso do caso Ellwanger pelo Supremo Tribunal Federal

(STF), discurso a princpio protegido pela liberdade de expresso foi
censurado, porque a incitao ao dio a determinado grupo, veiculado em seu contedo, negaria a pretenso de igualdade poltica entre
as pessoas.1 Na discusso em pauta no STF sobre financiamento de
campanhas eleitorais e partidos polticos por privados, a liberdade de
doar at mesmo de pessoas naturais, vista como forma de expresso e
de participao poltica, tem se mostrado fadada a ser restringida para
alm dos termos j existentes na legislao eleitoral em favor da igualdade de influncia das pessoas em disputas eleitorais.2 Na votao do
Marco Civil da Internet, a disputa sobre o princpio da neutralidade
da rede, se por um lado foi acompanhada de defesas do tratamento isonmico de usurios garantido por tal princpio, por outro, encontrou
obstculos na oposio que atuava em nome da liberdade de contratar
no s das empresas de telecomunicaes, mas dos prprios usurios.3
Nesses casos, nota-se uma relao antagnica entre liberdade e
igualdade. Esse antagonismo d lugar a uma linguagem de perdas de
liberdades: liberdades de expresso, seja ela por discurso ou por doao enquanto participao no processo poltico, e de contratar so
restringidas por argumento fundado na igualdade (igualdade poltica,
igualdade de oportunidades, isonomia). Este tal conflito, do qual j
se falava enquanto ideais abstratos4, segundo os casos acima sugerem,
foi constitucionalizado est presente entre os prprios valores consagrados na Constituio Federal. Cenrios como o dos casos sustentam defesas5 de um conflito conceitual inevitvel e trgico, por
incluir alguma perda irremedivel, entre liberdade e igualdade.
Liberdades democrticas e suas restries 135
Ronald Dworkin defendeu6 que, em disputas argumentativas

poltico-morais que despertam o aparente conflito entre liberdade e
igualdade, como os casos citados que do lugar a defesas de concepes rivais do que sejam as liberdades envolvidas e de como se relacionam com concepes tambm rivais de igualdade no se deve
abandonar, a priori, a possibilidade de que possam ser conciliadas.
Isso depender de teorias interpretativas, concepes que melhor revelem o point de tais conceitos de valores polticos. Na concepo de
Dworkin, estas revelaro que so no s conciliveis entre si, negando
a retrica do conflito, mas at mesmo imbricados.
Meu trabalho analisa crtica feita por Bernard Williams a essa
abordagem de Dworkin. A sua principal objeo se fundamenta na
ideia de que as pessoas endossam concepes distintas de liberdade e igualdade o contedo destes conceitos preenchido por sua
histria pessoal, do grupo ou da sociedade a que pertencem o que
as fazem sentir a perda de sua liberdade seja quando uma restrio
feita em nome de uma concepo de igualdade que defendem, ou
no.7 Por essa razo, conflitos entre liberdade e igualdade so mesmo
inevitveis. Para que os participantes de uma comunidade sejam levados a srio em termos de suas convices polticas, deve-se falar em
limitao da liberdade e reconhecer o conflito sempre que existir o
sentimento de perda, seja ela decorrente de deciso poltica ou judicial.
As ideias de Williams, inicialmente, encontram respaldo nos casos citados, demonstro. Objetivo do trabalho , entretanto, apontar
as insuficincias do argumento de Williams contra Dworkin. Sua viso a de que, no importa o que se decida, uma perda a ser lamentada sempre ocorrer. Meu argumento o de que o ressentimento sobre
a perda no pode e nem deve ser o que pauta as noes de restrio
ou violao desses valores e dos direitos constitucionais relacionados.
Esse ressentimento, associado ao preenchimento histrico desses
conceitos, no se relaciona com a correo deles e por isso no serve
para verificao do conflito. Nem sempre h o que se lamentar nas
restries liberdade: s o caso quando o valor desse valor atingido, o qual s pode ser compreendido luz da prpria igualdade.
Notas
STF, HC 82.424/RS. Relator: Moreira Alves. Julgado em 17.09.2003, especialmente o voto de Gilmar Mendes, fl. 958.
2
ADI 4650, sob relatoria de Luiz Fux, em tramitao no STF. Cf. Notcia do
STF de 11.12.2013 (STF inicia julgamento de ao sobre financiamento de
campanhas eleitorais): http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=255811&caixaBusca=N Acesso: 05.09.2014.
3
Cf. RAMOS, Pedro. Uma questo de escolhas: o debate sobre a regulao da
neutralidade da rede no Marco Civil da Internet. Anais do XXII CONPEDI, 2013.
4
Cf. TOCQUEVILLE, Alexis. Democracy in America: vol. 2. 3 Edio. Cambridge: Sever&Francis, 1863, p. 114-118, HAYEK, Friedrich. The Constitution of Liberty, Chicago: UC, 1960, p. 85-88.
5
Cf. BERLIN, Isaiah. Four essays on liberty. Oxford: OUP, 1969, p. 121-31;
WILLIAMS, Bernard. Moral Luck. Cambridge: CUP, 1981, p. 71-82.
6
DWORKIN, Ronald. Do Values Conflict? A hedgehogs approach, Arizona
Law Review, n. 43, p. 251-259, 2001.
7
WILLIAMS, Bernard. In the beginning was the deed. Princeton: PUP, 2005, p. 75-128.
1
A intolerncia religiosa s religies afrodescendentes

como forma de violao ao direito liberdade religiosa
uma anlise a luz da deciso na ao civil pblica

0004747-33.2014.4.02.5101
Jessica Hind Ribeiro Costa
Mestranda em Direito Privado pela Universidade Federal da Bahia, Servidora

do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, Bahia Brasil, email: jel_hind@hotmail.
com.
A intolerncia, sob um ponto de vista contemporneo, vai caracterizar a negao da tolerncia. Entre leigos, ela tida como sendo uma atitude mental de no aceitao do diferente, culminando,
em grande parte das vezes, em aes explicitas de violncia. Assim,
a intolerncia se constri como uma demonstrao de um fracasso
moral, um fenmeno de no aceitao de opinies e identidades diferentes daquela que prpria ao indivduo1.
Este instituto se torna objeto do estudo jurdico na medida que
manifesta-se em atitudes de preconceito e discriminao. Neste sentido, a Lei 7.716/89 estabelece em seu artigo primeiro que sero
punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminao
ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.
A legislao brasileira, no que se refere liberdade religiosa preza
pelo princpio da isonomia. Pode-se comprovar isto de acordo com o
Artigo 2 da Lei n 16/2001 (Lei da Liberdade Religiosa) que ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, perseguido,
privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever por causa
das suas convices ou prtica religiosa.
Dessa forma, o Estado busca garantir a existncia do pluralismo religioso, devendo porm, manter-se margem do mbito religioso, sem
incorpor-lo, conferindo-lhe sua condio de Estado laico previsto no artigo 19, inciso I, da Constituio Federal2. No mesmo sentido de proteo
s religies a Constituio Federal declara no artigo 5, inciso VI que
inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre
exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos

locais de culto e a suas liturgias. Assim, fica claro que a preocupao legislativa em consagrar a liberdade de religio um direito fundamental.
Pode-se observar no ordenamento jurdico vigente a preocupao com a afirmao do princpio da liberdade religiosa. O fundamento desta preocupao anterior as normas citadas, estando presente j na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 19483.
Em verdade, a liberdade religiosa abrange trs tipos mais especficos de liberdade: a liberdade de crena, a liberdade de culto e a
liberdade de organizao religiosa. A primeira consiste na liberdade
da prtica religiosa interior e da prtica dos atos prprios das manifestaes exteriores em casa ou em pblico, bem como a de recebimento de contribuies para tanto. Liberdade de crena, por sua
vez, engloba a liberdade de escolha da religio, a liberdade de aderir
a qualquer seita religiosa, a liberdade (ou o direito) de mudar de
religio, mas tambm compreende a liberdade de no aderir a religio alguma, assim como a liberdade de descrena, a liberdade de
ser ateu e de exprimir o agnosticismo. Finalmente, entende-se como
liberdade de organizao religiosa a possibilidade de estabelecimento
e organizao de instituies religiosas e suas relaes com o Estado.
Todavia, determinados eventos cotidianos e corriqueiros demonstram que existe uma grande disparidade entre o que est previsto em lei como modelo de conduta, e o que se observa na prtica,
relativo s interaes em sociedade. O ato nefasto de impedir a livre
expresso religiosa, individual e coletiva garantida por lei, cometido
freqentemente por vrios setores da sociedade, sendo comuns os
casos de intolerncia religiosa contra religies de matrizes africanas.
A intolerncia religiosa um conjunto de ideologias e atitudes ofensivas a diferentes crenas e religies. Em casos extremos esse tipo de intolerncia torna-se uma perseguio. Sendo definida como um crime de
dio que fere a liberdade e a dignidade humana, a perseguio religiosa
de extrema gravidade e costuma ser caracterizada pela ofensa, discriminao e at mesmo de discursos de dio fomentados nas redes sociais.
Recentemente os adeptos ao camdomblecismo e ao umbandismo
experimentaram mais uma vez o dissabor do preconceito, dessa vez, o
ofensor foi o Juiz de Direito da 17 Vara de Fazenda Federal do Rio

de Janeiro, Eugnio Rosa de Arajo, que proferiu a polmica a deciso
que indicava que o candombl e a Umbanda no so religies4. A
ao movida pelo Ministrio Pblico Federal pedia a retirada de vdeos
discriminatrios do Google de circulao o que foi negado em sede
de liminar. Tal atitude contraria frontalmente o direito liberdade religiosa na medida em que no considera as citadas religies com tal,
o que caracteriza do magistrado no s uma atitude de intolerncia
como de ignorncia tendo em vista que demonstra desconhecimento
da matria do ponto de vista filosfico, sociolgico e religioso.
A magistratura no pode se utilizar do princpio do livre convencimento motivado, assim como os preconceitos no podem se
disfarar como liberdade de expresso. Estas no so cartas brancas
para a prtica ou intolerncias ou atitudes criminosas!
A questo que envolve as religies de matrizes africanas no Brasil
traz em si diversos questionamentos e polmicas que devem ser resolvidos por meio de uma reflexo scio-cultural acerca dessas crenas e
dos aspectos que estas atingem.
Notas
Souza, Marcelo Gustavo Andrade de; Konder, Leandro. Tolerar pouco?
Por uma filosofia da Educao a partir do conceito de tolerncia, Rio
deJaneiro, 2006. 315p. Tese de Doutorado Departamento de Educao,
Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro.
2
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia
ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico.
3
Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio;
este direito inclui a liberdade de mudar de religio ou crena e a liberdade de
manifestar essa religio ou crena, pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela
observncia, isolada coletivamente, em pblico ou em particular.
4
A deciso na ntegra pode ser encontrada no seguinte endereo eletrnico: http://s.conjur.com.br/dl/decisao-negou-retirada-videos.pdf
1
O filtro da razo pblica rawlsiana no debate entre

seculares e religiosos
Franklin Vincius Marques Dutra
Estudante de graduao em Direito pela UFMG, bolsista de iniciao

cientfica sob orientao do Prof. Dr. Thomas da Rosa de Bustamante. Brasil.
franklinmarquesdutra@gmail.com.
Para Rawls1, o problema do impacto poltico do papel da religio no foi resolvido com a secularizao da autoridade poltica
(laicizao do estado). Ele percebe que a laicizao, que pretende
privatizar a religio, mant-la apenas na esfera privada das pessoas,
no se sustenta, pois, de fato, a religio exerce importante poder e
influncia na vida pblica.
Temos ento que o poltico no est na esfera do estado apenas e
vai para a sociedade. Rawls enfoca aqui no a sua ideia de se chegar a
um consenso por sobreposio, mas sim da razo pblica. O debate,
a comunicao publica, se dar por meio desta. A proposta do autor
vista a consolidar qualquer debate entre seculares e religiosos, ainda
que fora da esfera estatal. Contudo, o filtro institucional da razo
prtica inerente aos rgos pblicos, principalmente aqueles dos
quais o debate entre os membros gera normatizao (assembleias).
Nesse sentido, o autor parte da ideia de constituio liberal, que
ir trazer igual liberdade para os religiosos e seculares e procurar proteger os rgos pblicos que iro decidir de sofrer influncia religiosa.
Ou seja, considera-se que a constituio liberal no pode ignorar as
contribuies que os grupos religiosos exercem no processo democrtico da sociedade civil.
A soluo que Rawls prope que, no debate politico, como h sempre a possibilidade de haver pessoas que raciocinam baseadas em argumentos religiosos e aquelas que o fazem por meio de argumentos seculares, deve
haver um filtro de linguagem para possibilitar o debate pblico.
Tal filtro ser institucional nos rgos pblicos de deliberao coletiva, ou seja, no se est tentando de forma alguma adentrar no subjetivo,
no pensamento daqueles que se encontrem no debate pblico. A ideia

proporcionar um critrio objetivo para que seja possvel o debate em
um pas democraticamente constitudo. Religiosos e seculares tero que
se respeitar mutuamente e a ideia no sobrecarregar nenhum deles com
um nus excessivo, mantendo uma posio de igualdade para ambos.
O filtro da razo pblica ir trazer, para os religiosos, a necessidade de ser razovel com seus argumentos, aceitar que decises sobre
conhecimento de mundano cabem cincia natural e que conformar
os seus dogmas religiosos com os direitos humanos.
Com isso, no discurso democrtico, a relao entre religiosos e
seculares ser de complementariedade, uma vez que ambos utilizam da
razo pblica, que uma eficiente forma de garantir que o pluralismo
da sociedade, to marcante no mundo atual, seja espelhado na poltica.
Subjaz a essa viso a ideia de que a democracia um projeto
em aberto, no finalizado, tendo em mente que ela o melhor que
se encontrou at agora. Outra Devemos, assim, encontrar o melhor
sistema possvel para sua implementao prtica.
No obstante, possibilita tambm a viso apresentada no artigo viabilizar a melhor representao, reproduo da sociedade no debate poltico,
j que temos, ento, representados no debate pblico no apenas os argumentos dos seculares, mas tambm o dos testas, ambos, bem verdade,
moldados na sua exteriorizao de uma forma que seja possvel o debate
entre eles e a obteno d eum resultado que bem represente a realidade.
Uma compreenso universal dos direitos humanos nos lembra
da necessidade de desenvolver modelos institucionais que melhor se
adaptem s sociedades multiculturais da atualidade.
Notas
O texto toma como referncia basicamente duas obras: HABERMAS, Jrgen. The Political - The Rational Meaning of a Questionable Inheritance
of Political Theology In BUTLER, Judith; HABERMAS, Jrgen; TAYLOR,
Charles; WEST, Cornel. The Power of Religion in the Public Sphere e RAWLS, John. A ideia de razo pblica In RAWLS, John. Liberalismo Poltico.
So Paulo: Editora tica. 2000.
1
O caso das biografias no autorizadas: uma anlise de

ponderao e proporcionalidade luz da teoria dos
princpios de Humberto vila
Thais Fernandes
Advogada autnoma e associada da ANDHEP - Associao Nacional de

Direitos Humanos, Pesquisa e Ps-Graduao. Ps-Graduanda em Direito e
Processo Civil pelo Centro Universitrio Salesiano de So Paulo U.E Lorena.
Graduada em direito pelo Centro Universitrio Salesiano de So Paulo U.E
Lorena. thaisfernandes1234@gmail.com.
Tatiane Munhoz
Graduanda em direito pelo Centro Universitrio Salesiano de So Paulo

U.E Lorena. Membro associado da ANDHEP - Associao Nacional de Direitos
Humanos, Pesquisa e Ps-Graduao. sun_munhoz@hotmail.com
Resumo
Instituir precedncia entre valores e direitos fundamentais atualmente um dos maiores desafios da hermenutica constitucional. O
neopositivismo elevou os princpios jurdicos ao patamar das leis,
retirando-os do calabouo de suas funes integrativas e subsidirias. at possvel afirmar que a doutrina constitucional vive hoje
sob a euforia do chamado Estado Principiolgico. Considerando
a crescente demanda judicial na soluo de conflitos entre direitos
fundamentais, o presente trabalho objetiva explorar os postulados de
ponderao e proporcionalidade, luz dos recentes ensinamentos do
professor Humberto vila. O estuda visa, acima de tudo, contribuir
para o entendimento dos novos fenmenos constitucionais, de modo
a concorrer para a correta efetivao dos direitos fundamentais.
Objetivos
Visando esmiuar as implicaes da hermenutica constitucional desse conflito, esse trabalho objetiva esclarecer as diferenas entre
texto e norma jurdica; a dissociao entre princpios e regras; os conceitos

e aplicaes dos postulados normativos da ponderao e proporcionalidade; e por fim, o modo de subsuno de tais postulados polmica das
biografias no autorizada.
Metodologia
No desenvolvimento desse projeto, ser utilizado o mtodo dedutivo cientfico, desenvolvendo a pesquisa sob a tica doutrinria e comparativa das teorias de Humberto vila, Ronald Dworkin, Robert Alexy.
Superada a primeira etapa, finalizar-se- o estudo, adequando o conhecimento alcanado ao recente caso das biografias no autorizadas.
Introduo
Para o professor Humberto vila, na obra Teoria dos Princpios, possvel afirmar que a doutrina constitucional vive hoje sob
a euforia do chamado Estado Principiolgico. O neopositivismo
elevou os princpios jurdicos ao patamar das leis, retirando-os do
calabouo de suas funes integrativas e subsidirias.
Com essa nova abordagem normativa, tentou-se evitar/punir o
cumprimento estrito das leis positivas manifestamente cruis de um
estado, em face da obviedade da preservao de bens como a vida e a
liberdade. Valores reavivados pela crescente dos direitos humanos no
plano internacional e pelas teorias do direito natural.
No mbito de aplicao do direito domstico, tal fenmeno inevitavelmente elevou o grau de dificuldade na prolao de sentenas
judiciais, afinal, se j no era tarefa fcil priorizar uma regra sobre a
outra nas interpretaes sistemticas, tampouco seria sobrepor princpios uns aos outros nos hipteses de coliso.
Privilegiar valores em detrimento de outros como vida, liberdade, liberdade de expresso, intimidade, entre outros no se mostra
uma tarefa simplria, haja vista tais bens gozarem do mesmo status
hierrquico constitucional.
A Polmica das Biografias no Autorizadas apresenta mais um

exemplo dessa problemtica, em que se discute o direito intimidade
e privacidade de uma parte em contraposio ao direito de liberdade de expresso e direito informao das outras.
Consideraes finais
Na utopia distante de se ter uma sociedade assentada sobre uma
justia ideal, a escolha pela liberdade de expresso em detrimento do
direito intimidade mostra-se como um mal menor.
Tais diretrizes so apontadas pelo estudo da hermenutica constitucional. No que toca s espcies normativas, conclui-se que princpios e
regras so dissociados. Regras so vlidas/invlidas, vigentes/no vigentes
de acordo com o dinamismo do direito. Princpios, no. So sempre vlidos. Eles retratam o progresso social; os fundamentos primrios na busca
de um estado de justia. Porm, eles nem sempre convivero harmoniosamente nas novas sociedades, que insistem em rivaliz-los.
A hermenutica jurdica suscita a ponderao de valores, indicando que a escolha entre intimidade ou liberdade de expresso deve
ser proporcional: adequada, necessria e proporcional em sentido estrito.
No caso das biografias, considerando que, no plano concreto, a
escolha por um valor implica necessariamente a restrio do outro,
perfazendo-se, portanto, uma escala de preferncia, o meio a ser
adotado o afastamento do valor preterido para os fins de se ter o
maior aproveitamento do valor escolhido. Ou seja, a mitigao do
direito intimidade (meio) promove a mxima extenso do direito
de liberdade de expresso (fim).
Tal medida adequada, j que a mitigao do direito intimidade capaz de promover o fim relacionado ao gozo social da liberdade
de expresso. tambm necessria, pois no plano concreto no h
a possibilidade de nivelamento hierrquico de ambos os valores. E,
em sentido estrito, proporcional, pois as desvantagens de se tolher a
intimidade individual correspondem s vantagens de se ter uma so-
ciedade estruturada em valores essenciais para a democracia, como a

liberdade de expresso.
Por todo o exposto, no de se causar espanto que a liberdade
de expresso deva ser privilegiada em qualquer circunstncia. Ela a
base de toda sociedade que pretende se aprimorar pela dialtica de
ideias que se contrariam. Ela a pedra fundamental do Estado de
Direito. Seu enfraquecimento significa retrocesso.
Palavras-chave: Regras Princpios Hermenutica Biografias
Referncias
ALEXY, Robert. Teoria Dos Direitos Fundamentais 2ed. Trad. Virglio
Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios - da definio aos princpios jurdicos. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. 6a tir. London, Duckworth, 1991.
SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma
distino. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, 2003.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise Uma explorao hermenutica da construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
Hate Speech e Estado Democrtico de Direito: breves

consideraes acerca da limitao liberdade de expresso
Mariana Colucci Goulart Martins Ferreira
mestranda em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela UNIPAC e

cursa ps-graduao lato sensu em Direito Constitucional Aplicado no Complexo
Educacional Damsio de Jesus. Possui graduao em Comunicao Social pela
UFJF (2010) e graduao em Direito pelo Instituto Vianna Jnior (2013).
Jornalista e advogada. Brasil. Endereo eletrnico: marianacolucciadv@gmail.com.
Alexandre Ribeiro da Silva
Mestrando em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela UNIPAC.

advogado e professor de literatura e portugus. Possui ps-graduao em Direito
Processual pela UFJF (2011), graduao em Direito pelo Instituto Vianna Jnior
(2009) e graduao em Letras pela UFJF (2010). Brasil. Endereo eletrnico:
alexandreribeiroadv@gmail.com.
Contemporaneamente percebe-se a ascenso de discursos de

cunho preconceituoso na sociedade brasileira. Trata-se do Hate Speech, ou discurso do dio, compreendido como quaisquer formas de
expresso que aumentam, incitam ou justificam dio racial, xenofobia, antissemitismo ou outros modos de discriminao baseadas na
intolerncia, tais como o nacionalismo e o etnocentrismo agressivos
e a hostilidade contra minorias e imigrantes.
Nas sociedades democrticas h intensa preocupao com os limites da liberdade de expresso. Porm, o exerccio irrestrito desta
pode afetar as bases da democracia, tais como as concepes de igualdade e de dignidade da pessoa humana.
O Brasil, sendo um Estado Democrtico de Direito, parece no
tolerar o discurso do dio. O Habeas Corpus n. 82.424-2 foi julgado
pelo STF em 2003 e tornou-se o principal caso ptrio que envolveu o
Hate Speech. Nele figurava como paciente o editor Siegfried Ellwanger
Castan, ento acusado do crime de racismo devido a publicaes de
carter antissemita. Debateu-se a questo da oposio entre o direito
fundamental liberdade de expresso e a dignidade da pessoa humana.
Para a maioria dos ministros que decidiram sobre o HC, a liberdade de expresso trata-se de direito fundamental restringvel em
situaes nas quais sua manifestao no observe os limites impostos
pela Constituio Federal. Tal embate foi resolvido pela sobreposio
do anseio maior constitucional e pela primazia de um dos valores
basilares de nossa Repblica: a dignidade da pessoa humana.
Conforme elucida o jusfilsofo Jrgen Habermas, que concebeu a
Teoria Discursiva do Direito, a aplicao das regras e dos direitos deve se
orientar por uma racionalidade comunicativa atuante em conformidade
com os pressupostos da democracia e da igualdade entre os seres humanos.
No contexto da pragmtica-universal habermasiana exige-se que
ocorra nos discursos a defesa de opinies mediante a utilizao do melhor argumento e no do uso de fora ou de uma alegao baseada em
autoridade. A prtica comunicativa com racionalidade possui uma dimenso normativa que cobra uma postura dos sujeitos e objetiva construir discursos sobre os quais fomentam expectativas de entendimento.
Habermas sugere a utilizao de uma razo comunicativa, inscrita
no telos lingustico do entendimento, formando um conjunto de condies possibilitadoras e simultaneamente limitadoras na linguagem.
Por conseguinte, no existindo direito fundamental absoluto, essencialmente quando conflitante com outro direito fundamental, possvel interpretar, argumentar e decidir com a pragmtica-universal.
O Hate Speech fomenta opinies consubstanciadas no preconceito
e no dio que no contribuem para nenhum debate inerente s deliberaes democrticas das liberdades de opinio e de expresso, fugindo
completamente de qualquer espcie de racionalidade comunicativa e servindo apenas como ultraje dignidade da pessoa humana do ofendido.
Tal como prope Habermas, os discursos devem ocorrer entre indivduos livres e iguais em um contexto democrtico. Portanto, diante do evidente desrespeito dignidade da pessoa humana e igualdade entre indivduos, possvel enxergar que no h qualquer racionalidade comunicativa
em um Hate Speech, com consequente desrespeito ordem democrtica.
A dignidade da pessoa humana, mais do que um direito fundamental da Repblica, representa o reconhecimento de que reside na pessoa
humana o valor fundante do Estado. Portanto, a liberdade de expresso
no se confunde com meio apto a legitimar a exteriorizao de propsitos criminosos, especialmente quando o discurso de dio transgride valores tutelados pela prpria ordem constitucional e afronta a racionalidade.
A aceitao de um Hate Speech no inerente ao nosso Estado
Democrtico de Direito, visto que aquele desrespeita os princpios
inerentes aos direitos fundamentais e democracia e, principalmente, afronta a dignidade da pessoa humana. Este tipo de discurso no
detentor da racionalidade comunicativa de Habermas e igualmente
no condiz com os preceitos guardados no contemporneo constitucionalismo brasileiro, sendo, portanto, indefensvel.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do
Brasil. Braslia, DF, Senado, 1988.
_____. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 82.424-2. Relator ministro Maurcio Corra. Acrdo de 17.09.2003. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79052>. Acesso em: 21 set. 2014.
CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional. Teoria do Estado
e da Constituio. Direito Constitucional Positivo. 12 ed., rev., atual.
e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Filosofia do Direito na Alta Modernidade: incurses tericas em Kelsen, Luhmann e Habermas. 2. ed. rev.
e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3 ed., rev.,
ampl. e atual. Salvador: JusPodium, 2009.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Trad.
Flvio Beno Siebeneichler. v. 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 11. ed. rev.
e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
WEBER, Anne. Manual on hate speech. Council of Europe Publishing.
Disponvel em: <http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/hrpolicy/
publications/hate_speech_en.pdf >. Acesso em: 19 set. 2014.
Whats the political justification of the freedom of speech?

Francisco Tarcsio Rocha Gomes Jnior
Graduate in Law in Federal University of Cear (UFC), with academic

mobility in University of Coimbra, and student of the Masters in Constitutional
Law in the Federal University of Cear (UFC), Brazil. E-mail: tarcisiorg@gmail.
com.
The debate about the right to freedom of speech involves more

than one specific case in a court. The judicial decision about freedom
of speech, as well any other right, has a direct relation with the political philosophy. The thesis about the total separation between law and
political philosophy is so weak has incoherent. Even that a theory
seeks the total separation between law and politics will produce important political consequences in a general meaning. A neutral political position about freedom of speech will be guilty of unsatisfactory
practical importance and naivety.
One of the most traditional movements of political philosophy
is the Utilitarianism. According to Stuart Mill, inspired in Jeremy
Bentham, the person who believes in the Principle of the Utilitarianism defends that the answer in moral conflicts is right in the proportion as it tends to promote happiness. In this theory, the happiness
is intended as pleasure and the unhappiness as pain. So, in a community, the right decision about a moral case will be that one which
promotes more happiness and less pain in its citizens. In addition,
Herbert Hart explains that the balance in this process should respect
the maxim everybody is to count for one, nobody for more than
one. In abstract, we can say that Utilitarianism valorize the public
dimension of the human being over the private dimension.
On the other hand, the critics made by philosophers against
Utilitarianism are based specially on two arguments. The first one
says that the utilitarianism balancing uses together two kinds of interests. The interest of the person about the community, called public
interests, and about the lives of the others citizens, called personal
interest. The problem is that a correct balancing between interests

should count just the public interests because the personal interests
invade the ethical decisions of the people.
The second argument holds that the Greatest Happiness Principle does not protect the citizens individually. In a situation of crises
normally the minorities are in dangerous because the majority can
produce political acts which prejudice their lives. So, the Greatest
Happiness Principle can be used has a process to legitimate a political
act against Jews or the black people, for example.
One of the alternatives in political philosophy is the Egalitarianism. According to Ronald Dworkin, influenced by John Rawls, this
theory separates the public and the private dimension of human being.
This separation, nevertheless, is not so much strong, but wishes protect
the rights of the citizens. The principal objective of this movement is to
defend the right of the people to decide about their own lives without
the interference of the others, except with a serious justification based
on rights, not in the well-being. So, in the Justice Holmess example,
someone who shouts falsely fire in a crowded theater can be stopped
because the rights of the others limit such freedom of speech.
The results of this political debate in the justification of the freedom of speech are two important theories. The first one is the instrumental justification as a market of ideas. That theory was created by
Stuart Mill and it is based on Utilitarianism. The principal element is
the thesis that the freedom of speech is important because, as in the
economic market, the best ideas will overcome the weaks in a free public debate. In addition, that best ideas will be the used in the government of the community. The other element is that the market of ideas
is important to the legitimacy of the political power because everyone
could be part of the debate about the principles used in the government. This theory can be used as justification of the freedom of press as
in the Brazilian case of the statute of press in the ADPF 130.
The other idea is based on the Ronald Dworkins Egalitarianism
and it defends the rights as trumps. The right is a constitutive justification for the limits of the state. So, even a kind of discourse that the
majority agrees in produce restrictions can be protected by the constitutive justification of freedom of speech. The critics that Dworkin produces against the market of ideas are that the instrumental justification
does not protect important rights of the citizens as the polemic hate
speech. For example, the Brazilian case of the parliamentary Marcos
Felicianos speeches about homosexuality could finish differently.
So, an important conclusion is that, according to Dworkin and
Scanlon, the freedom of speech has a double political justification.
The first one is instrumental, that has a public dimension of protection, and the second one is constitutive, that is more directed to the
individual rights of the citizens.
A imposio jurdica da moral - Um debate entre Lord

Devlin e H.L.A. Hart
Clarissa Gross
Doutoranda em Direito na Faculdade de Direito da Universidade de So

Paulo. Mestre em Direito e Desenvolvimento pela Faculdade de Direito de So
Paulo da Fundao Getulio Vargas. Brasil.
Endereo eletrnico: grossclarissa@yahoo.com.br.
Este trabalho busca discutir a questo acerca de se correto que uma

sociedade imponha por meio do direito (especialmente o direito penal) a
sua moralidade. Ser dado enfoque ao debate travado no incio dos anos 60
entre H. L. A. Hart, importante terico do direito, e Lord Devlin, magistrado ingls. Ao final, ser discutida as contribuies de Ronald Dworkin
para o debate no que diz respeito noo de moralidade social.
Devlin desenvolveu reflexo sistematizada defendendo a correo moral de tornar obrigatria, por via do direito penal, a moralidade convencional de determinada sociedade1. Devlin critica aqueles
que acreditam haver um limite principiolgico interferncia do direito no comportamento de relevncia moral. Atribui o equvoco
m compreenso da finalidade do direito penal como se fosse a de
estabelecer alguma ordem e forma de coordenao social. Se assim
fosse, no haveria qualquer ligao necessria entre o direito penal e
a ordem moral prevalente em determinada sociedade.
Devlin refuta esse argumento primeiramente indicando a sua incapacidade de explicar alguns institutos do direito penal vigente com
os quais normalmente concordamos de forma bastante intuitiva2. o
caso, por exemplo, do afastamento do consentimento e do perdo da
vtima enquanto argumentos de defesa em alguns crimes. Esse elemento do direito penal ingls no se explicaria a no ser que se admitisse
que a sua finalidade consiste na imposio da moralidade em si.
Devlin afirma que a imposio da moralidade convencional pelo
direito se justifica em funo da sua importncia para manuteno da
integridade da sociedade. Segundo Devlin, a integridade de uma sociedade mantida muito em funo dos vnculos do pensamento comum,
ou seja, pela existncia de um acordo acerca do que bom ou ruim.
Se assim, a sociedade teria o direito de realizar julgamentos morais e
de impor a sua moralidade por meio do direito. Isso porque, desfeito o
acordo moral que estrutura a sociedade, esta ltima colapsaria.
H. L. A. Hart escreveu livro intitulado Law, Liberty and Mora3
lity , em cujo prefcio anuncia o objetivo de rebater as ideias centrais
do argumento de Devlin. Uma primeira crtica importante apresentada por Hart diz respeito maneira como Devlin concebe o vnculo
entre moralidade convencional e a preservao da sociedade. Para
Hart, a associao tal como afirmada por Devlin empiricamente
equivocada, bem como parece promover de forma dogmtica e irrefletida a conservao tanto da moralidade convencional quanto da
sociedade tal como existe em determinado tempo e lugar.
Ademais, Hart afirma ser possvel justificar, por meio de uma verso do argumento utilitarista, qual seja, o argumento do paternalismo
jurdico, os institutos que Devlin afirma serem somente explicveis enquanto mecanismos de imposio da moralidade social convencional.
O presente trabalho pretende defender, por um lado, que a melhor forma para compreender as nossas convices acerca da correo
dos institutos de direito penal debatidos pelos dois autores admitindo que aquilo que socialmente operamos de fato uma imposio
de uma moralidade social que no se resume ao utilitarismo. Nesse
ponto, Devlin apresenta os melhores argumentos.
Contudo, defendemos que algumas crticas de Hart maneira
como Devlin valoriza a moralidade convencional e concebe sua relao com a preservao da sociedade so tambm acertadas. Acreditamos que, nesse ponto, as crticas de Ronald Dworkin4 maneira
como Devlin concebe a moralidade so importantes para boa compreenso da natureza de nossas convices morais e da relao que
existe e que deve haver entre direito e moral.
Notas
Os argumentos de Devlin se encontram em palestras publicadas em DEVLIN,
Lord. The Enforcement of Morals. New York: Oxford University Press, 1965. O
magistrado foi provocado reflexo em funo da necessidade de realizar palestra na rea de teoria do direito, tendo selecionado enquanto tema de partida de sua exposio o argumento terico avanado no relatrio do Comit
Wolfenden, de 1957, comisso inglesa formada para discutir a legislao concernente a prostituio e a crimes relacionados ao comportamento sexual.
2
Ressalta-se que Devlin reconhece que o fato de o arranjo normativo positivo de determinada sociedade no refletir um determinado argumento
terico no indica, por si s, a falta de pertinncia ou correo do referido
argumento terico. O argumento terico pode pretender a modificao das
instituies existentes se essas no se mostram teoricamente slidas.
3
HART, Herbert L. A.. Law, liberty and morality. Stanford: Stanford University
Press, 1963.
4
Exploramos, em especial, DWORKIN, Ronald. Lord Devlin and the enforcement of morals. Yale Law Journal. v. 75, p. 986 - 1005, 1966.
1
O ensino religioso nas escolas pblicas

Lucas de Barros Peron Maciel
Bacharel em Direito pelas Faculdade Integradas Vianna Jnior. Psgraduando em Direito Tributrio pela UCAM/IDS/Intejur. Bacharelando em
Cincias Humanas pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Advogado. Brasil.
peron.18@gmail.com.
No presente resumo se expor o debate sobre a questo do ensino religioso nas escolas pblicas, analisando, em primeiro lugar, a
importncia que a educao possui no desenvolvimento do pas, e
como esta importncia alcanou o status de garantia constitucional,
constando na Carta Magna tanto o direito ao acesso a educao bsica, conferido a todos os cidados, como o fato de ser a educao
religiosa uma das disciplinas consideradas fundamentais ao desenvolvimento das crianas em cidados conscientes e dispostos a dar
efetividade aos princpios norteadores do Estado brasileiro.
Diante deste cenrio, levanta-se algumas consideraes sobre a
educao religiosa nas escolas, visto que, alm de seu contedo ainda
no possuir um objeto claro de estudo, quo menos uma metodologia
de pesquisa e ensino definidas, h a questo do estudo religioso se tratar de matria facultativa, devendo o ente poltico que oferta o ensino
religioso tambm ofertar matrias alternativas para aqueles que pretenderem no cursar a disciplina religiosa, trazendo as dvidas sobre se seria mesmo razovel colocar a responsabilidade sobre cursar ou no uma
matria da grade curricular nas mos daquele aluno; se esta responsabilidade de decidir se o aluno cursaria ou no a disciplina estaria dirigida
aos tutores da criana; seria justo, considerando a situao psicolgica
em desenvolvimento das crianas e jovens, coloca-los como indivduos
anmicos ao meios social em que se inserem por recusarem-se a participar das disciplinas religiosas. So varias as dvidas que so levantadas
ao se analisar a oferta de ensino religioso nas escolas pblicas.
Em um segundo ponto, confronta-se a lei de diretrizes e bases
da educao nacional, analisando seu texto e sua teleologia, identifi-
cando pontos de conflito quanto aos interesses de desenvolvimento

de uma educao nacional de qualidade (incluindo-se todos os nveis) e os dogmas doutrinrios praticados pelas manifestaes religiosas, demonstrando o quanto que estas podem ser contraditrias e
o quanto estas podem repelir-se mutuamente, posto que muitas, ao
se declararem como verdades absolutas, rejeitam qualquer forma de
pensamento que seja contrrio ao seus ensinamentos.
No ltimo ponto, tratar-se- da Ao Direta de Inconstitucionalidade no 4.439, proposta pela Procuradoria Geral da Repblica,
em que se discute a constitucionalidade do Decreto no 7.107, que
promulgou o acordo celebrado entre Brasil e a Santa S. Entre os
vrios pontos tratados neste acordo, h o tema especfico do ensino
religioso, em que o pas acordou com o representante e coordenador
mundial de uma determinada denominao religiosa sobre a forma
com que o ensino religioso deveria ser apresentado nas grades curriculares das escolas pblicas.
Em tal acordo, o que mais chama a ateno a redao de seu art.
11, que declara que o ensino religioso, respeitando o direito de crena e
demais liberdades constitucionais, garantir nas grades curriculares o ensino religioso catlico ou de outras religies, o que se verifica frontalmente contrrio aos preceitos determinados na Constituio da Repblica.
Neste contexto que a ADI apresentada evocando a interpretao que deve ser atribuda ao texto constitucional e ao acordo celebrado, levando-se em considerao o Estado laico e o ensino
secularizado, requerendo que haja uma interpretao conforme a
constituio, para que somente desta forma possa se dar validade ao
acordo celebrado e efetividade ao seu texto.
Ainda se infere, exemplificando, algumas controvrsias sobre a
possibilidade de um ensino catlico nas escolas pblicas e sua coliso
de iderios com aqueles que norteiam o Estado brasileiro.
Mnimo existencial e liberdades: interfaces a partir da

teoria do desenvolvimento como liberdade
Matheus Medeiros Maia
Estudante da graduao em Direito da Faculdade de Direito Santo

Agostinho (FADISA), Brasil. mmedeirosmaia@hotmail.com.
Talita Soares Moran
Mestre em Desenvolvimento Social pela Universidade Estadual de Montes

Claros (Unimontes). Professora do Curso de Direito da Unimontes e da Faculdade
de Direito Santo Agostinho (FADISA), Brasil. talitamoran@yahoo.com.br
O Relatrio do Desenvolvimento Humano de 2014 (RDH2014), divulgado pelo Programa de Desenvolvimento das Naes
Unidas (PNUD), identificou que, nos pases em desenvolvimento,
quase 1,5 bilhes de pessoas vivem na pobreza multidimensional,
ou seja, com privaes de direitos fundamentais sociais como sade,
educao e proteo social latu sensu. Os dados traduzem a ideia de
que pessoas que no usufruem de um mnimo existencial vivem em
pobreza multidimensional. A teoria do mnimo existencial estabelece
que o ser humano, para ter uma vida com dignidade, deve usufruir de
uma gama mnima de direitos e condies materiais indispensveis
sobrevivncia. Dada a amplitude numrica de pessoas que vivem
na pobreza multidimensional, com privao do direito ao mnimo
existencial, se torna pertinente questionar se essas pessoas seriam capazes de exercer suas liberdades. Liberdades termo plurvoco. Pode
representar desde a autonomia privada do ser humano, sua liberdade
de ir e vir, expressar-se, pensar, professar sua f, associar-se, exercer a
livre iniciativa, at uma concepo mais moderna, entendida como o
poder do ser humano buscar ser o que ele valoriza para si. O presente
trabalho se prope a estabelecer um elo entre o direito ao mnimo
existencial e o exerccio das liberdades humanas latu sensu. Objetiva-se, atravs de um mtodo dedutivo e procedimento bibliogrfico,
demonstrar que a impossibilidade de acesso, por parte do ser huma-
no, ao direito ao mnimo existencial gera a pobreza, entendida por

Sen (2010) como privao das capacidades reais. Sen (2010) defende
que a pobreza no deve ser entendida como mera privao de rendas, mas sim, como privao das capacidades, compreendidas como
as liberdades substantivas para que as pessoas possam buscar a vida
que tm motivos para apreciar. Entretanto, apesar da pobreza no se
resumir baixa ou inadequada renda, esta exerce grande influncia
na privao das capacidades, uma vez que, a ausncia de renda uma
predisposio ao estado de pobreza. Sob essa perspectiva terica, o ser
humano que no tem acesso sade, educao, alimento, moradia e
renda tem suas liberdades reais ameaadas, uma vez que, no usufrui
das condies mnimas necessrias busca do que ele quer e valoriza
para si. O ser humano, nestas condies, tem mera liberdade de lutar
para sobreviver. O direito s liberdades no se esgota com a possibilidade do ser humano lutar para sobreviver, pelo contrrio, ele muito
mais amplo. As pessoas verdadeiramente vtimas da opresso socioeconmica, sem acesso s condies mnimas de sobrevivncia digna,
tm restringidas suas liberdades e demais direitos anlogos. A teoria
do desenvolvimento como liberdade elaborada por Sen (2010) alvo
de algumas crticas, principalmente no que diz respeito a uma suposta abstrao de sua obra. Alguns crticos alegam que Sen (2010) no
fez nada mais que outros filsofos j fizeram, ou seja, elaborou uma
teoria, todavia, sem identificar os meios para alcanar sua aplicabilidade. Em verdade, a teoria seniana de grande utilidade prtica. A
premissa de que um Estado se desenvolve quando enfrenta a pobreza, oferecendo populao condies para o exerccio de suas capacidades, realmente, influencia no exerccio das liberdades humanas.
As pessoas que no tm acesso educao de qualidade, moradia,
alimento e sade, tm suas capacidades restringidas. Estas pessoas
ficam presas a uma realidade em que o nico objetivo possvel de se
alcanar sobreviver. A ttulo de exemplo, uma pessoa que no sabe
ler no exercer com excelncia sua liberdade poltica de escolher seus
representantes. Um doente sem acesso servios de sade de qualidade no exercer sua liberdade de buscar ser o que valoriza, e em
muitos casos, sequer exercer sua liberdade de ir e vir. Conclui-se

que, sob a perspectiva seniana de pobreza como privao das capacidades, o ser humano que no usufrui do mnimo existencial tem
suas capacidades restringidas e, por conseguinte, a impossibilidade
do exerccio das liberdades reais e direitos correlatos. Em outras palavras, o mnimo existencial poder ser visto como um pressuposto ao
exerccio das liberdades humanas latu senso.
Palavras chave: Mnimo Existencial; Liberdades; Teoria do Desenvolvimento como Liberdade.
Referncias
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2010.
Perspectiva alem acerca das pesquisas envolvendo DNA

Humano: liberdade de pesquisa, direitos da personalidade e
direitos patrimoniais
Vtor Carvalho Miranda
Mestre em direito alemo pela Universidade de Passau (Universitt Passau),

Alemanha.
Os caminhos enveredados pela pesquisa frequentemente trazem

questes jurdicas inditas, lanando novas luzes sobre conhecidos
institutos. Atualmente, alguns dos mais interessantes questionamentos vm sendo trazidos pelas pesquisas acerca do genoma humano.
Per se, a possibilidade de pesquisar e decodificar o DNA j levanta vozes contrrias: umas, baseadas na princpio da precauo, temem as
possveis consequncias adversas; outras, em razo de influncias mormente religiosas, objetam tais pesquisas pois se estaria brincando de Deus.
Em meio a essa polmica, a Unio Europeia promulgou Diretiva
98/44/CE, um instrumento cujo objetivo harmonizar a legislao intra-bloco, fornecendo linhas gerais que devem ser seguidas pelas leis internas dos pases membros. Esta especificamente obriga os pases membros a adequar suas normas para que permitam patentes de genes ou
sequncias genticas humanos, dentre outras invenes biotecnolgicas.
No processo C-377/98 R, do Reino dos Pases Baixos vs. Parlamento Europeu e Conselho da Unio Europeia, relativo Diretiva,
o Tribunal de Justia da Unio Europeia considerou que a patenteabilidade do material gentico humano, atendidos os requisitos da
Diretiva, tais como novidade e aplicabilidade industrial, no violaria
a dignidade humana, at mesmo porque a prpria Diretiva conteria
dispositivos aptos a resguard-la.
No ordenamento jurdico alemo, a parte da Diretiva atinente
s patentes genticas humanas tornou-se o 1a II da Patentgesetz,
cuja redao idntica do art. 5 II da Diretiva 98/44/CE.
Dessa forma, alguns dos envolvidos passaram a ter boa parte de

seus interesses expressamente resguardados pelo ordenamento jurdico, pois se possibilita que o fruto das pesquisas possa ser protegidos
pelas patentes, o que, contudo, traz consigo indagaes alm da liberdade de pesquisa e da proteo das descobertas.
O Human Genome Organization, iniciativa plurinacional para
a pesquisa gentica, entende que o tipo de pesquisa mais promissor
aquele que, ao invs de investigar aleatoriamente a populao em
geral, com grande variabilidade gentica e menores chances de descobertas, privilegia famlias com doenas genticas extremamente raras,
haja vista que as descobertas realizadas, neste grupo, beneficiariam
grupos maiores com doenas mais comuns. Alm disso, salienta-se
que, como no tipo de pesquisa mais promissor o grupo de pessoas
menor e as caractersticas relevantes mais facilmente delineveis, h
grande probabilidade de alguma caracterstica inerente personalidade de pessoas determinveis serem objeto de patente.
O caso John Moore v. The Regents of the University of California
et al. (271 Cal. Rptr. 146, 793 P. 2d 476 [1990]) paradigmtico
em pesquisa com substncias humanas. O autor buscou o hospital
da Universidade da Califrnia para tratar de uma leucemia. Neste
tratamento teve seu bao extirpado e, sem seu conhecimento ou sua
autorizao, foi pesquisado, a qual culminou em uma linhagem celular patenteada, cujos direitos pertencem Universidade e empresas
farmacuticas cofinanciadoras das pesquisas com o material biolgico
de Moore e s responsveis pela fabricao e comercializao dos insumos delas resultantes. A pretenso indenizatria no foi objeto de
deciso judicial em razo de acordo extrajudicial. A linhagem celular
ainda comercializada e possui valor estimado de US$ 3 bilhes.
Na Alemanha, em regra, a cesso de material biolgico humano
deve ser feita gratuitamente, v.g. sangue para fins de transfuso ( 1
da Transplantationsgesetz). Essa, contudo, no uma regra absoluta.
Assim, quando a cesso ocorrer para pesquisa cientfica ou no objetive transplantes ou fabricao de medicamentos, possvel que haja
alienao onerosa desse tipo de material, no que enxergamos possveis reflexos patrimoniais de direitos da personalidade.
A jurisprudncia alem, desde o caso Zeppelin, decidido pelo
Reichsgericht (RGZ 74, 308, de 1903) admite reflexos patrimoniais
dos direitos da personalidade. Isso foi reafirmado no caso Marlene
Dietrich pelo Bundesgerichtshof (BGHZ 143, 214), no qual, inovando, concluiu-se pela transmissibilidade desses reflexos por meio
do direito sucessrio. Em 1982, no caso Wilhelm S. GmbH (BGH
II ZR 51/82), ao discutir a possibilidade de a massa falida alienar a
firma empresarial, independente de outros bens e valores da empresa,
o Bundesgerichtshof,foi alm e entendeu que um direito da personalidade especial pode se tornar autnomo em relao ao indivduo e
ser alienado, mesmo contra a vontade da pessoa que o originou.
Ante exposio das solues jurdicas encontradas alhures e
da constatao de lacunas presentes tambm l, pode-se identificar
a necessidade de melhoria existente em nosso ordenamento no regramento das liberdades aqui aventadas (liberdade de pesquisa, autonomia privada, direitos de propriedade e personalidade), para que
seu exerccio no seja sobremaneira dificultado ante a imposio de
enorme nus argumentativo para fazer valer seus direitos fundamentais, como, por exemplo, ao ter que se lanar mo de mecanismos
subsidirios como as aes que visam a sanar as omisses legislativas
ou se fazer valer da eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
Reflexes sobre a liberdade religiosa e o discurso de dio

no Estado Democrtico de Direito
Natlia Torquete Moura
Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Faculdade de Direito da

Universidade de Lisboa. Professora do Centro Universitrio UniBH. Consultora
Tcnico-legislativa na Secretaria de Estado de Casa Civil e de Relaes Institucionais
de Minas Gerais (SECCRI). Brasil. E-mail: nataliatmoura@gmail.com
A liberdade de expresso, um dos direitos fundamentais elencados no rol dos direitos e das garantias do art. 5 da Constituio da
Repblica de 1988, extrada dos enunciados normativos dos incisos
IV e IX que, respectivamente, referem-se liberdade de manifestao
do pensamento, e liberdade de expresso da atividade intelectual,
artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena, desdobra-se em outros direitos fundamentais, como a
liberdade de participao poltica, a liberdade de aprender e ensinar,
a liberdade de criao e divulgao da obra artstica, entre outras,
conjunto que se pode denominar de normas da liberdade de expresso.
No presente trabalho, faz-se um recorte dentro desse objeto
mais amplo das normas da liberdade de expresso e opta-se por tratar,
especificamente, da norma da liberdade religiosa com o propsito de
evidenciar, de forma analtica, quais os interesses e razes que apontam os limites do exerccio dessa liberdade. H que saber o que fazer
relativamente s condutas expressivas que visam defender e promover
a desigualdade social ou entre grupos de pessoas, nas suas diversas
manifestaes (tnicas, raciais, sexuais, etc.).
A liberdade religiosa no pode contribuir para discriminar e subalternizar minorias tnicas, mulheres e homossexuais, acentuando a
posio de subordinao desses seguimentos, questo que diz respeito ao discurso de dio (hate speech).
A opo pelo estudo do direito liberdade de religiosa justifica-se, primeiro, pela atualidade da questo, j que no Brasil, so recen-
tes e frequentes os embates pblicos que no uso do direito liberdade

religiosa, incitam ou defendem o combate determinada minoria,
com fundamento no exerccio da liberdade de expresso religiosa.
Exemplo disso foi o discurso usado pelo candidato presidncia,
Levy Fidlix, em dois debates transmitidos pelos principais canais
de TV aberta do pas onde, deliberadamente, o candidato props
sociedade crist uma atitude de combate minoria homossexual.
Em segundo lugar, a opo justifica-se pelo fato deste ser um direito
fundamental emblemtico no que diz respeito questo da oposio
potencial entre Estado de Direito (direitos fundamentais) e princpio
democrtico. Basta pensar em uma maioria no poder, pressupondo-se que tal poder teve origem e legitimao democrticas, em que o
governo ou a prpria maioria parlamentar utilizem meios para ameaar a liberdade religiosa, ou, por outro lado, considerando que a
liberdade de expresso nas sociedades atuais pertence aos poderosos,
imagine que esse mesmo governo ou maioria parlamentar conceda a
possibilidade de utilizar as palavras para construir, com total impunidade uma realidade de desigualdade e subordinao de determinados
grupos, ou seja, permita o uso do discurso de dio.
Nessa perspectiva, o trabalho versar, de forma breve, as principais
doutrinas relevantes para o tema, identificando alguns dos principais conflitos normativos que podem decorrer da relao entre a norma da liberdade religiosa, o princpio democrtico e o princpio do Estado de Direito.
Palavras-chave: Discurso de dio. Liberdade de expresso. Liberdade religiosa. Princpio democrtico. Estado de Direito.
Laicidade, esteretipos e o outro: uma conversa com

Jean Baubrot sobre o caso francs
Maria Fernanda Salcedo Repols
Professora Adjunta dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao da Faculdade

de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Ps-Doutora em
Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) com bolsa Cnpq.
Francisco de Castilho Prates
Bacharel, Mestre e Doutorando em Direito pela Faculdade de Direito da

Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Bolsista do Capes/DS.
A comunicao pretende abordar, a partir de teses desenvolvidas

pelo pensador Jean Baubrot, algumas questes que versam sobre a
relao entre liberdade religiosa e laicidade no cenrio francs aps
a edio, nos anos de 2004 e 2010, de legislaes que vedam o uso
de smbolos religiosos taxados como ostensivos nas escolas e espaos
pblicos, as quais receberam a denominao de Leis do Vu, j que
atingiriam, principalmente, os vus islmicos que cobrem todo ou
quase todo o rosto das mulheres mulumanas.
Estas leis foram justificadas pela necessidade de se defender a
dimenso republicana do laico, a igualdade de gnero e a reduo
das tenses sociais de base religiosas existentes, como que afirmando
que se ningum expuser publicamente sua orientao religiosa, ao menos ostensivamente, os conflitos sero reduzidos, isto , as legislaes
francesas restringiriam condutas religiosas no espao pblico, procurando envi-las e mant-las no privado.
Todavia, para o citado Jean Baubrot, haveria, subjacente a estas normatividades, uma instrumentalizao poltica do sentido do
laico, uma verdadeira falsificao, convergindo com o crescente fenmeno, observado no apenas na Frana, de averso ao estrangeiro,
ao diferente, averso esta que, principalmente aps os atentados de
11 de setembro em Nova York, Estados Unidos, recebeu uma face
mulumana, isto , como escreve Baubrot, o Isl torna-se a repre-
sentao da imigrao perigosa. Com efeito, como salientou uma vez

o ex-Presidente Nicolas Sarkozy, a laicidade, na Frana, no pode se
desvincular da identidade francesa de razes crists (racines chrtiennes), identidade esta que exigiria uma certa adaptao ou acomodao
da f islmica no interior da sociedade francesa. Esta estratgia de se
traduzir a laicidade a partir do confronto com o pluralismo religioso
pode estar ocultando, nas entrelinhas, um discurso anti-imigrao,
bastando ressaltar o fato de que, na atualidade, uma das maiores defensoras do estado laico a lder do partido da extrema direita Frente
Nacional, Marine Le Pen, conhecida por suas posies radicalmente
contra os imigrantes, o que conduziu Jean Baubrot a ironizar, afirmando que a mesma parlamentar era la championne de la lacit
dominante. A ttulo ilustrativo, devemos lembrar que, entre tantos
outros momentos, a referida Marine Le Pen comparou os religiosos
mulumanos existentes nas ruas francesas (prires de rue) a uma verdadeira ocupao do territrio da Frana, como a ocorrida durante a
Segunda Grande Guerra, s que sem tanques ou soldados.
Diante de interpretaes instrumentalizadas e fechadas da laicidade, no estaria havendo como que uma subordinao ou predomnio da noo de identidade nacional enquanto unidade, em relao
a identidade constitucional e a sua dimenso pluralista? A exigncia de
laicidade no estaria sendo posta, primeira e principalmente, aos cidados e no ao Estado francs, colocando em xeque a prpria noo
de liberdade de conscincia? Como anota Baubrot, esta laicidade,
que chamaramos de identitria e cultural, no estaria atrofiando as
liberdades individuais e denegando a prpria separao entre o poder
do Estado e o poder religioso? Com efeito, diferentes orientaes e
identidades religiosas podem, com justificativa da defesa da laicidade,
serem enviadas apenas ao privado?
Em suma, estaramos ou no diante de um contexto em que
as restries aos direitos fundamentais soariam, em realidade, como
condio de possibilidade da democracia constitucional, no sendo
exclusivamente direcionadas a certos movimentos religiosos, mas
sim a todos aqueles fundamentalismos, incluindo os nacionalismos
secularistas, no sendo estratgicas responsivas e/ou miditicas? Isto

, pode-se, dentro de uma democracia constitucional de base plural, vedar-se a exposio pblica de smbolos e condutas religiosas, como o vu
islmico, tendo como fundamento de legitimao a defesa da laicidade e
como justificativa o interesse pblico de diminuir tenses sociais e preservar a autonomia e liberdade das mulheres?
Apropriando-nos de um pensamento desenvolvido por Newton
Bignotto ao refletir sobre as tenses entre tolerncia e diferena, tambm indagaremos se no estaria ocorrendo como que um processo de
nomear o outro e mesmo persegui-lo, onde esta ao de constituir a
diferena no estaria, nas entrelinhas, pretendendo criar a identidade
do corpo poltico pela sua negatividade (BIGNOTTO, 2004: 68).
O que buscaremos tentar iluminar o que subjaz nas sombras
de leis como as francesas, isto , o potencial emprego estratgico da
defesa da laicidade, de direitos, como forma de subordinar, alm de
uma enorme pretenso normativa de se procurar configurar e controlar a construo das identidades pessoais, da vida, atravs de leis, desconhecendo a dimenso do risco, de produzir-se o que se busca combater: o reforo de identidades religiosas de postura fundamentalista.
Observe-se que o pano de fundo de nossas indagaes e assertivas o constitucionalismo e suas exigncias modernas de liberdade,
igualdade e diferena, de pluralismo constitutivo, onde a identidade
constitucional reflete uma abertura e uma incompletude normativa
em relao aos direitos fundamentais, os quais exigem, de modo crescente, maior problematizao diante de disposies restritivas.
Palavras-Chave: Laicidade, Instrumentalizao, Excluso, Democracia Constitucional.
O direito ao esquecimento (right to oblivion)

Leonardo Netto Parentoni
Currculo Lattes completo: http://lattes.cnpq.br/3612200644224606
Como afirmado num dos mais tradicionais escritos sobre o

tema, do sculo XIX, as questes afetas privacidade so to antigas
quanto a prpria humanidade (WARREN; BRANDEIS, 1890, p.
193). A despeito disto, preciso, de tempos em tempos, enfrentar
novos desafios e repensar o alcance desse direito.
J naquela poca, preocupava-se a doutrina norte-americana
com uma faceta da privacidade conhecida como o direito de ser
deixado em paz (right to be let alone), a qual carecia de tratamento
especfico, tanto na legislao quanto na jurisprudncia. Na poca, as
ameaas a esse direito provinham, principalmente, de algumas recentes invenes mecnicas, como a mquina fotogrfica instantnea, ou
da mudana de hbitos sociais, que propiciaram a proliferao dos
jornais sensacionalistas (yellow journalism).
Vem dessa poca a clebre frase de Warren e Brandeis segundo a
qual: o que sussurrado no closet pode vir a ser proclamado, em alta
voz, a partir do telhado (Ibid., p. 194). Ou seja, h mais de um sculo
os citados autores advertiram que as modificaes sociais e o advento
de novas tecnologias estavam expondo aspectos da vida privada, contra
a vontade das pessoas, muitas vezes com o intuito comercial de lucro.
Se, por um lado, a preocupao com o tema no nova; por
outro, o desenvolvimento tecnolgico das ltimas dcadas, principalmente com a inveno dos computadores pessoais e da internet,
trouxe uma mirade de problemas e questionamentos referentes
privacidade, anteriormente inimaginveis (SOLOVE, 2008, p. 04).
A internet relativizou distncias, permitindo a comunicao praticamente instantnea entre partes opostas do mundo, com som e imagens de alta definio. E, juntamente com os benefcios, o progresso
tecnolgico trouxe tambm novos riscos.
Adaptando a clssica frase de Warren e Brandeis a esta nova

realidade, pode-se afirmar que, atualmente: o que sussurrado no
closet pode vir a ser reproduzido no apenas no telhado e para poucas pessoas, mas em qualquer canto do mundo, para um nmero
indeterminado de pessoas, a um custo geralmente muito baixo. E
mais, pode continuar sendo reproduzido indefinidamente, enquanto
houver algum interessado em acessar esse contedo, mesmo contra
a vontade dos sujeitos envolvidos.
Em razo de suas prprias caractersticas estruturais, a internet
reacendeu as discusses a respeito da privacidade. De um lado, h
quem sustente que cabe ao indivduo, em ltima anlise e por sua
nica vontade, decidir se deseja ou no tornar pblicos aspectos de
sua vida privada. Quem assim pensa admite um direito fundamental
da pessoa em retirar da internet informaes a seu respeito. Alguns
at consideram esta faculdade como parte dos direitos humanos. Em
sentido oposto, h quem faa uma ponderao entre a pretenso individual ao esquecimento e o interesse coletivo de certas informaes, de maneira a justificar a publicao e preservao destas ltimas, mesmo contra a vontade dos envolvidos.
Este trabalho insere-se no citado debate, realizando uma ponderao de valores entre memria e esquecimento, luz do tratamento
de dados pessoais. No tem por objetivo limitar-se a comentar o texto
da recente proposta de Regulamento Comunitrio Europeu, mas sim
contextualizar juridicamente o direito ao esquecimento de forma ampla, enfocando seus antecedentes judiciais e normativos, bem como
traar-lhe a natureza jurdica, objeto, legitimidade ativa e passiva, prazo
para exerccio, limites e barreiras tecnolgicas sua plena efetivao.
Referncias:
SOLOVE, Daniel. Understanding Privacy. Cambrige: Harvard University
Press, 2008.
WARREN, Samuel D.; BRANDEIS, Louis D. The Right to Privacy. Harvard Law Review. Cambridge: Harvard University Press. v. IV, n. 05,
p. 193-217, Dec. 1890.
O chumbo e o discurso: Jeremy Waldron e

Ronald Dworkin sobre liberdade de expresso
Leonardo Gomes Penteado Rosa
Bacharel e mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

Professor assistente de Teoria do Direito na Universidade Federal de Lavras. Pas:
Brasil. Contato: lgprosa@gmail.com ou leonardo.rosa@dir.ufla.br.
Em livro recente, Jeremy Waldron produziu entre outros um

argumento interessante sobre o modo pelo qual a liberdade de expresso compreendida2. Waldron convida o seu leitor a considerar
as consequncias de se pensar a regulamentao do meio-ambiente
como alguns pensam a regulamentao do discurso, a saber, de modo
a que se exija limitao do discurso de dio, por exemplo, que se
mostre que h uma causation especfica entre o discurso de algum
e o efetivo dano a outrem (clear and present danger)3. Se assim for,
argumenta Waldron, seria o caso de que dele como um motorista
no se demande o uso de filtros que diminuam a poluio causada
por seu carro a no ser que algum possa mostrar que o meu carro
causa poluio por chumbo em detrimento direto e dano iminente
sade de indivduos identificveis4. A sugesto absurda e Waldron,
claro, quer com seu exemplo sugerir que devemos deixar de pensar a
liberdade de expresso como por vezes fazemos em direo a esquema
outro: por exemplo, o que usamos para proteger o meio-ambiente5.
Neste trabalho, minha ideia criticar o exemplo (ou analogia,
como diz Waldron) e o argumento construdo em torno dele. Embora
interessante a comparao, a cogncia do argumento colocada em
questo por uma srie de indagaes que se podem fazer. Em especial,
pelo menos tanto quanto parece haver uma analogia entre os danos
provocados pela poluio proveniente de carros e os danos provocados por certos tipos de discurso, h importante desanalogia entre o
suposto direito do motorista de trafegar sem filtro e o do emissor do
discurso de falar o que bem entender. Podemos tratar a liberdade de
expresso como tratamos a liberdade qualquer que seja, e que talvez

nem exista que justifique trafegar sem filtro no escapamento?
Meu objetivo bastante restrito: pretendo enfrentar este ponto e
talvez outros acerca do argumento de Waldron exposto acima. Apesar
disso, acredito que seja possvel chegar a consideraes mais gerais
acerca do tipo de consideraes que se podem formular a favor de
restrio da liberdade de expresso. Em especial, acredito que diversos aspectos da teoria dos direitos de Ronald Dworkin explicam e do
corpo intuio de que o exemplo de Waldron tem desanalogia relevante com a liberdade de expresso. Em poucas palavras, Dworkin
rejeita a existncia de um direito geral liberdade6: para ele, o que
h so direitos a liberdades especficas7, o que, se de um lado gera
nus de defesa individualizada destas liberdades8, de outro permite
ateno ao fundamento de cada um delas no caso da liberdade de
expresso, uma exigncia da justia integrada a uma concepo de
bem viver (em Dworkin, uma concepo de dignidade)9.
Assim, para Dworkin cada direito precisa ser justificado; disso
decorrem pelo menos duas coisas: 1) nem tudo direito no h,
por exemplo, direito de andar em ambas as mos numa via pblica10
e 2) os direitos que existem so fortes, isto , no se submetem a especulao sobre as ms consequncias de certas hipteses de seu exerccio11 e no se submetem ao jogo de interesses ordinrio da poltica12
(aqui se insere a distino dworkiniana entre princpios e polticas:
quando no h direito, a questo se resolve por julgamento sobre a
poltica preponderante, mas, quando h, juzo deste tipo injusto13).
Estas reflexes de Dworkin esclarecem a desanalogia que escapa a
Waldron: as consequncias ruins do discurso de dio no justificam
a sua violao da mesma forma que as consequncias da poluio por
chumbo justificam a exigncia de filtro porque liberdade de expresso um direito forte enquanto trafegar sem filtros faculdade que
pode ser restrita sem perigo de atentar dignidade do motorista. Da
no ser de mesmo tipo a justificao de restrio aceitvel da liberdade de expresso e a justificao de restrio aceitvel da faculdade de
trafegar com carro mais poluente; da no se poder tratar uma coisa
como se trata a outra. Por bvio, isso no significa que nenhum tipo
de discurso possa ser regulado ou proibido: significa apenar que no
se pode tratar o discurso como se trata o chumbo.
Notas
Este resumo decorre da minha pesquisa de mestrado, que culminou em
dissertao intitulada O liberalismo igualitrio de Ronald Dworkin: o caso
da liberdade de expresso, defendida na Faculdade de Direito da USP em
10.02.2014 em banca composta pelo orientador, prof. Ronaldo Porto Macedo
Jnior, e pelos professores Rafael Mafei Rabelo Queiroz e Jlio Csar Casarin
Barroso Silva, a quem agradeo pela presena na banca e pelas sugestes feitas; agradeo tambm aos professores Samuel Rodrigues Barbosa e Jos Reinaldo de Lima Lopes pela presena e sugestes feitas na banca de qualificao
(e fora dela). A minha pesquisa de mestrado foi financiada pela FAPESP, processo 2011/15618-4, Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo
(FAPESP). Reconheo e agradeo o financiamento da Fundao. As opinies,
hipteses e concluses ou recomendaes expressas neste material so de
responsabilidade do(s) autor(es) e no necessariamente refletem a viso da
FAPESP. Pelo apoio, conversas, sugestes, revises etc. agradeo Renata do
Vale Elias, Luciana Silva Reis, ao Yuri Corra da Luz, ao Pablo Antnio Lago,
ao Artur Pricles e ao Rodrigo Belda. Agradeo em especial ao prof. Ronaldo
Porto Macedo Jr. pela orientao e aos participantes dos grupos de estudo que
o professor tem realizado nos ltimos anos na Faculdade de Direito da USP. Reproduo completa dos agradecimentos da dissertao invivel pelo espao
que ocupam, mas fico disposio por e-mail.
2
Jeremy Waldron, The Harm in Hate Speech. Cambridge (Mass.): Harvard
University Press, 2012.
3
Waldron, The Harm in Hate Speech, op. cit., pp. 96-7.
4
Waldron, The Harm in Hate Speech, op. cit., p. 97, traduzi, itlicos de Waldron (no original, unless someone can show that my automobile causes
lead poisoning with direct detriment and imminent harm to the health of
assignable individuals, p. 97, itlicos no original).
5
Nas palavras do autor, um esquema que trabalhe com a ideia de que (...)
the tiny impacts of millions of actionseach apparently inconsiderable in
itselfcan produce a large-scale toxic effect that, even at the mass level,
operates insidiously as a sort of slow-acting poison, and that regulations
have to be aimed at individual actions with that scale and that pace of
causation in mind, Waldron, The Harm in Hate Speech, op. cit., p. 97.
1

Ronald Dworkin. Que direitos temos? in Levando os Direitos a Srio. Traduo Nelson Boeira. Reviso da traduo Silvana Vieira. So Paulo: Martins Fontes, 2001; no original, Ronald Dworkin. What Rights Do We Have?
in Taking Rights Seriously. London: Gerald Duckworth & Co. Ltd, 2005 (terceira impresso), publicado inicialmente em 1977.
7
Ronald Dworkin. O lugar da liberdade in A virtude soberana: teoria e
prtica da igualdade. Traduo Jussara Simes; reviso tcnica e da traduo Ccero Arajo e Luiz Moreira. So Paulo: Martins Fontes, 2005; no
original, Ronald Dworkin. The Place of Liberty in Sovereign Virtue: The
Theory and Practice of Equality, Cambridge/London: Harvard University
Press, 2001 (terceira impresso).
8
Veja nota acima e tambm Ronald Dworkin Levando os Direitos a Srio
in Levando os direitos a srio, op. cit.; para o original, veja Taking Rights
Seriously in Taking Rights Seriously, op. cit..
9
Ronald Dworkin. Justia para Ourios. Traduo Pedro Eli Duarte, Reviso Joana Portela, Coimbra: Almedina, 2012, caps. 9 e 17; no original, Ronald Dworkin. Justice for Hedgehogs, London/Cambridge: The Belknap Press
of Harvard University Press, 2011, caps. 9 e 17. Veja ainda Ronald Dworkin,
Por que a liberdade de expresso? in O direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. Traduo Marcelo Brando Cipolla,
reviso tcnica Alberto Alonso Muoz. So Paulo: Martins Fontes, 2006; no
original, Ronald Dworkin, Why Must Speech be Free? in Freedoms law:
the moral reading of the American Constitution. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1996.
10
Ronald Dworkin Levando os Direitos a Srio in Levando os direitos a srio, op. cit., p. 293; para o original, veja Taking Rights Seriously in Taking
Rights Seriously, op. cit., pp. 191.
11
Ronald Dworkin, Levando os Direitos a Srio, op. cit., esp. pp. 289-90,
310; no original, veja Taking Rights Seriously, op. cit., esp. p. 188, 202.
12
Ronald Dworkin, Devaluing Liberty. Index on Censorship, 1988, 17: 7.
13
Ronald Dworkin Casos difceis em Levando os direitos a srio, op. cit.,
pp. 141 e ss.; no original, Ronald Dwrokin Hard Cases in Taking Rights
Seriously, op. cit., pp. 90 e ss.. Veja ainda Ronald Dworkin, Temos direito
pornografia?, O caso Farber: reprteres e informantes e A imprensa est
perdendo a Primeira Emenda?, os trs em Uma questo de princpio. 2
Ed. Traduo Lus Carlos Borges. Reviso tcnica Gildo S Leito Rios. So
Paulo: Martins Fontes, 2005; para o original, Ronald Dworkin, Do We Have
a Right to Pornography?, The Farber Case: Reporters and Informers e Is
the Press Losing the First Amendment?, os trs em A Matter of Principle.
London/Cambridge(Massachusetts): Harvard University Press, 1985. Veja
ainda Ronald Dworkin, Devaluing Liberty, op. cit.
6
Liberdade de expresso e democracia: pluralismo e justia

nas sociedades contemporneas
Marina Frana Santos
Doutoranda Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro Brasil

marinafrancasantos@gmail.com.
Estados Unidos e Brasil. Em comum, duas democracias em

construo, fundadas, dentre os seus mais basilares princpios, na garantia da liberdade. Em ambas as histrias contemporneas, um coincidente debate pblico em que se reivindica, justamente, a melhor
concepo acerca destes idnticos valores: a democracia e a liberdade
de expresso. Mais especificamente, disputa-se a compatibilidade ou
no do regime democrtico com a restrio, pelo Estado, da utilizao desses bens escassos e cruciais liberdade de expresso que so
as vias pblicas de comunicao. O presente trabalho nasce a partir
dos debates promovidos sobre o controle da propaganda eleitoral,
por ocasio do julgamento pela Suprema Corte dos EUA do caso
Citizens United vs Federal Election Comission, e sobre o controle da
mdia, em funo das iniciativas de produo de um marco regulatrio brasileiro da comunicao, ambos responsveis por trazer tona
posies contrastantes sobre a relevante questo da legitimidade da
imposio de limites liberdade de expresso nas sociedades democrticas contemporneas. No caso norteamericano, o Judicirio analisou a pretenso da organizao Cidados Unidos, obstada, pela
Comisso Eleitoral Federal do Distrito de Columbia, de divulgar o
filme Hillary. The Movie, produo destinada crtica de uma das
principais candidatas nas prvias do Partido Democrata na eleio
presidencial norte-americana de 2008, a ento senadora Hillary Clinton. No Brasil, a discusso do marco regulatrio da comunicao e
do controle social da mdia passou pelos trs poderes da federao: no
Congresso Nacional, com a anlise de dois Projetos de Lei (Projeto
n 6.817, de 2002, e 3.985, de 2004) que pretendiam criar, respecti-
vamente, a Ordem dos Jornalistas do Brasil e o Conselho Federal de

Jornalismo, no Governo Federal, com o lanamento de proposta de
regulao no 3 Programa Nacional de Direitos Humanos e no Supremo Tribunal Federal, em razo do julgamento da ADPF 130, em
que se questionava a recepo da Lei de Imprensa (Lei n 5250/67)
pela Constituio da Repblica de 1988. A anlise dos argumentos
utilizados nas discusses pblicas ocorridas nos dois pases permite
observar que, em ambos os casos, os lados opostos em disputa, conquanto estivessem na defesa de polticas distintas, justificaram suas
posies na proteo dos mesmos valores, a liberdade de expresso e
a democracia, atribuindo-lhes, entretanto, condies e consequncias
jurdicas completamente distintas. Pretende-se demonstrar que tal
divergncia se deve persistncia de dois problemas tericos, a
existncia de um forte hiato entre a concepo de liberdade de
expresso defendida pela concepo hegemnica e o aprofundamento do carter democrtico das sociedades contemporneas e,
ao mesmo tempo, a persistncia de uma dicotomia injustificvel
nos discursos sobre liberdade. A questo que se prope enfrentar,
portanto, sintetiza-se na indagao de qual a concepo de liberdade
de expresso mais adequada s sociedades democrticas contemporneas. Para tanto, ser proposta uma anlise de carter poltico-normativo que se vale da contribuio da teoria da justia, por meio
das concepes de liberdade contidas nos estudos de John Rawls,
Michael Walzer e Ronald Dworkin, filsofos polticos contemporneos comprometidos com um projeto de identidade entre tica e
poltica. Defende-se, finalmente, uma concepo de liberdade de
expresso fundada na igualdade, com o sustentculo irrecusvel
do pluralismo democrtico contemporneo.
A liberdade de expresso e o pblico infanto-juvenil

Thas Fernanda Tenrico Sco
Mestre em direito civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

Graduada em direito na Universidade Federal de Juiz de Fora. Professora de psgraduao lato sensu em direito civil na PUC-Minas, Juiz de Fora. Pas: Brasil.
Endereo eletrnico: thaisftseco@gmail.com.
comum que a proteo ao pblico infanto-juvenil contra informaes abusivas opere pela excluso do contedo de esferas de seu
acesso como escolas ou determinados horrios de espetculos pblicos
e programao de TV. Preservado o direito do pblico adulto de acessar
qualquer contedo, tem-se por resguardada a liberdade de expresso.
No entanto, essa no ser uma soluo satisfatria, ao menos com relao a contedos especialmente direcionados a crianas e adolescentes.
Um caso ocorrido no Texas em 2010 pode ser revelador do pano
de fundo tico-poltico que subjaz questo. A obra Brown bear, brown
bear, what do you see?, um inofensivo jogo de palavras com animais,
cores, rimas e ritmo, foi excluda do programa de educao do estado pelo temor de que estivesse promovendo vises marxistas junto ao
pblico infantil. Os temores partiram de uma confuso em torno do
nome do autor, Bill Martin, que homnimo de um professor de filosofia da Univerdade DePall em Chicago e autor de textos que criticam
o capitalismo e o estilo de vida norte-americano. Em respeito liberdade de expresso, as obras marxistas voltadas para o pblico adulto
permaneceram intocadas, mas Brown bear... foi retirada das escolas.
Na verdade, os arranjos normativos do ordenamento, tanto quanto as estruturas administrativas criadas para o fim de proteger a criana
e o adolescente permitem indagar se existe, afinal, alguma liberdade de
expresso que se afirme em relao ao pblico infanto-juvenil.
Por fora do princpio do melhor interesse, toda norma jurdica
assume feies peculiares diante da criana e do adolescente. Trata-se
de um princpio de contedo aberto e assim deixado para ser preenchido diante de cada caso concreto. O esvaziamento do princpio o
transforma em pretexto de justificao para a flexibilizao de diversas normas jurdicas nas mais diversas circunstncias, as quais sero
especialmente pertinentes com relao a temticas de ndole moral.
Em teoria, o princpio do melhor interesse indica uma circunstncia especial em que o paternalismo se faz necessrio. Mas, pela atribuio descomprometida de interesses criana e ao adolescente em
cada caso, conforme a viso subjetivista daquele a quem se reconheceu
a competncia para faz-lo, esse paternalismo, na prtica, se transforma
em perfeccionismo moral e em um mecanismo manipulador do tipo
de mentalidade que se pretende vigente na sociedade do futuro.
Historicamente, o pensamento poltico em torno da criana e do
adolescente tem apresentado problemas desde sua origem. Entendia-se
no sc. XIX que uma criana filha de judeus preferiria uma educao
crist e, no sc. XX, que uma criana filha de mulher solteira preferiria ser adotada por uma famlia estruturada. O relativismo da moral
convencional encontra na universalidade da moral ps-convencional
um argumento e uma justificativa para fazer-se impor, mesmo em sociedades que buscam a promoo da pluralidade e da tolerncia.
Mas foi com o nazismo que se percebeu a partir do pensamento
evolucionista o potencial de transformao social contido nas geraes mais jovens. Elevou-se, ento, a ateno poltica sobre a criana
e o adolescente projetando sobre si interesses coletivos postos acima de seus interesses pessoais. No por acaso, Hitler expressamente
mandou queimar os exemplares do clssico Ferdinando, el toro, por
conter mensagem pacifista e valorizar a individualidade a semelhana com o caso de Brown bear... no deve ser desprezada.
Identifica-se uma fenda aberta no sistema de direitos pela qual
podem diversas violaes podem buscar justificativas de difcil desconstruo. Podem ser citados diversos termos contidos no Projeto
de Lei 5.921/2001, que visa regular a publicidade infantil, dentre os
quais uma emenda que estabelece, para a proteo da criana que
somente famlias formadas por homem e mulher podem ser representadas em anncios publicitrios.
Para que a eleio dos contedos adequados ao pblico infanto-juvenil perca a conotao de ato discricionrio que tem implicitamente assumido, e para que se faa vivel um controle judicial e
constitucional da questo e para que se faa possvel um controle dos
sentidos que tm sido atribudos ao princpio do melhor interesse da
criana e do adolescente preciso resgat-lo do abstracionismo perigoso em que tem sido mantido por meio do estudo das conotaes
que assume mediante hipteses concretas.
O trabalho proposto visa contribuir com um esforo amplo de decodificao do sentido jurdico-poltico de proteo criana e ao adolescente, preservando a fluidez social que a permeia. A diversidade de
dados nesta seara pode traduzir entendimentos importantes e necessrios
construo de uma sociedade verdadeiramente tolerante e plural.
Legitimidade do controle de constitucionalidade no

marco da separao funcional entre direito e poltica:
a jurisdio constitucional pode estar aberta deciso
com base em razes pragmticas?
Andr Freire Azevedo
Aluno do curso de mestrado em Direito Constitucional no Programa de

Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Minas Gerais (UFMG), sob a orientao do Prof. Dr. Marcelo Andrade Cattoni
de Oliveira. Pesquisador bolsista da CAPES-REUNI. Estagirio docente nos
cursos de graduao em Direito e Cincias do Estado da UFMG. Graduado
em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) em 2013.
Advogado. Contato: freire.andre@gmail.com.
Em brilhante obra recentemente lanada (Constitutional Courts

and Deliberative Democracy), Conrado Hbner Mendes elabora
a tese de que as cortes constitucionais podem e devem ser deliberadores especiais, no sentido de que podem e devem desenvolver
qualidades deliberativas sem as quais as democracias constitucionais
restam empobrecidas. Partindo do pressuposto de que essa qualidade no pode ser a elas presumidamente atribuda, o livro apresenta
uma substantiva contribuio para o delineamento de um quadro
conceitual sobre as variveis envolvidas na anlise do desempenho
deliberativo das cortes constitucionais, tema ainda pouco explorado.
Para o autor, na prtica no possvel verificar uma efetiva diviso, em termos funcionais, entre a atividade de cortes constitucionais no controle concentrado de constitucionalidade e a atividade
legiferante do parlamento. A atividade jurisdicional, nesse caso, no
se encaixaria em noes rgidas de legislao ou adjudicao, mas
teria natureza mais prxima da de um teste exgeno com atributos
legislativos, distinto da atividade do parlamento apenas em termos
estruturais e temporais, mas no em termos funcionais. A questo
sobre se h uma justificao normativa ou no para essa atividade
legislativa das cortes ento, diante dessa indistino funcional,

endereada por meio da ideia de desempenho deliberativo como
medida de legitimidade. Essa concepo seria argumentativamente
mais ambiciosa do que a de cortes entendidas, por exemplo, como
tutoras da deliberao poltica (como em Habermas) ou como
fruns de princpio (como em Dworkin). O modelo proposto
pragmtico ainda que principiolgico uma vez que, a despeito das
constries impostas pela linguagem jurdica nica que pode ser adequadamente empregada nesse frum deliberativo especfico caberia
corte se basear em alguma medida em seus instintos para medir suas
habilidades de manter as circunstncias polticas sob controle, em um
espao aberto para consideraes pragmticas e consequencialistas.
O presente trabalho, reconhecendo a importncia da obra citada, tomou a questo especfica da abertura do modelo proposto
possibilidade de deciso, por parte de cortes constitucionais, com
base em argumentos pragmticos, como uma provocao para a realizao de um estudo sobre essa questo especfica. A jurisdio constitucional deve estar aberta deciso com base em razes pragmticas?
Dessa forma, o trabalho busca demonstrar que os modelos tericos propostos por Habermas e Dworkin esto baseados numa fundamentao normativa para a legitimidade democrtica do controle
de constitucionalidade que finca razes na distino entre direito e
poltica (entre argumentos de princpio e argumentos de poltica,
num autor como Dworkin; e entre justificao e aplicao normativa, para Habermas, com Gnther). Nesses modelos, as cortes constitucionais no aparecem como instituies cuja atuao tautologicamente legitimada pela sua mera existncia ftica na vida social, mas
instituies com imperativos funcionais prprios, cuja legitimao
concreta se vincula imposio de constrangimentos epistemolgicos especficos aos seus membros, justamente para que o controle de
constitucionalidade no se confunda com o exerccio de um poder
constituinte permanente ou mesmo de um poder legislativo ordinrio. A discricionariedade do aplicador do direito (pressuposta, por
exemplo, pelo positivismo de Kelsen e Hart) , em Dworkin e Ha-
Argumentos consequencialistas e argumentos extrajurdicos na jurisdio constitucional 181
bermas, um problema normativo quanto prpria legitimidade da

atuao jurisdicional em especial no controle de constitucionalidade. O Judicirio no deve criar, mas aplicar o Direito.
Nesse contexto, o trabalho avana a tese de que se, por um lado
diante da proeminncia que o controle concentrado de constitucionalidade no STF tem ganhado no Brasil e em uma sociedade aberta de intrpretes da constituio a corte constitucional deve estar
aberta, no controle concentrado de constitucionalidade, ao influxo
de interpretaes proveniente de uma esfera pblica ampla, formal
e informal, de forma que seu desempenho deliberativo de fato um
importante elemento de legitimao; por outro lado, a peculiar legitimidade democrtica das decises tomadas em controle de constitucionalidade que se distingue da legitimao pelo princpio majoritrio ou pelo processo poltico democrtico encontra fundamento
normativo em uma separao funcional entre direito e poltica que
pressupe um carter no pragmtico dos discursos de aplicao das
normas constitucionais, pois, com Habermas, somente as instncias
que aplicam o direito legitimam-se pelo simples direito; isso, porm,
impede que elas mesmas o normatizem.
A separao dos poderes e a expanso da jurisdio

constitucional: uma anlise da mutao do
artigo 52, X, CF/88
Adriano Souto Borges
Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais

UFMG. Especialista em Direito Processual pela Universidade Estadual de Montes
Claros. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Montes Claros. Brasil.
Endereo Eletrnico: adrianoborges2014@ufmg.br.
No contexto da expanso ps-positivista da jurisdio constitucional no Brasil, o Supremo Tribunal Federal, antidemocraticamente, tem avocado a si a prerrogativa de interpretar a Constituio
de 1988 contrariamente a seu texto, em prejuzo da separao dos
poderes (autonomia do Legislativo), na chamada tese da mutao
constitucional - especificamente, no caso do artigo 52, X.
Assim, em que pese o texto normativo da carta poltica dizer que
compete privativamente ao Senado Federal suspender a execuo da lei
declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal
Federal, para os ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, o Senado teria
apenas a funo de dar mera publicidade s decises proferidas pelo STF
em sede de controle difuso de constitucionalidade. Ou seja, a constituio
teria sofrido uma mudana em seu sentido, muito embora no houvesse
alterao de seu texto, pelo que se denomina mutao constitucional.1
No entanto, nota-se, facilmente, que a defesa da mencionada tese no
significa apenas a atribuio de um novo sentido possvel ao texto original.
bvio que o STF pretendia retirar o alcance do texto da norma e, ento,
constituir outro inteiramente diverso2, como se a corte constitucional fosse um verdadeiro poder constituinte originrio permanente.3
Assim, pela referida tese, busca-se excluir um mecanismo constitucional de restrio ao prprio judicial review, de modo a ampliar as atribuies do STF no controle difuso (atravs da expanso
da abrangncia dos efeitos de suas decises) e restringir significativamente a participao do Senado a um reles publicizador das decises.
Isso tudo demonstra uma feio excessivamente forte4 do judicial review, que no encontra limites de interpretao nem na prpria constituio federal, j que, partindo das premissas defendidas
na mutao, a constituio poderia vir a significar qualquer coisa que
entenda a maioria dos ministros da corte judicial.
Assim, espera-se demonstrar a arbitrariedade (imprevisibilidade, falta
de razo e ilegitimidade poltica) do referido tipo de deliberao pela corte
suprema que subverte a autonomia do Legislativo e o prprio mecanismo
de freios e contrapesos, dificultando a concepo de dilogos institucionais.
Em contrapartida, numa sociedade que discorda em questes
morais, polticas, e, inclusive, jurdicas, pretende-se apresentar as
vantagens da participao popular na construo do sentido e alterao da constituio, atravs da regra da maioria (do povo e, no, de
juzes), sob a base filosfica do constitucionalismo poltico de autores
como Jeremy Waldron. Para ele, there is always a loss to democracy
when a view about the conditions of democracy is imposed by a
non-democratic institution, even when the view is correct and its imposition improves democracy.5 Essa perda muito maior, ento, se
a viso da corte errada e sua imposio no melhora a Democracia,
como o caso da mutao defendida no artigo 52, X.
Portanto, o aspecto de democraticidade impe, no mnimo, limites hermenuticos ao judicial review. Desse modo, como alertaram Thomas Bustamante e Evanilda Godoi sobre a referida mutao
constitucional, If this interpretation prevails, a constitutional mutation implicitly derogating a particular Constitutional provision will
be explicitly recognized.6 E se a uma corte judicial tiver poderes para
derrogar normas originais da constituio, isso seria o suprassumo da
arbitrariedade judicial e, nas palavras de Montesquieu, sobre a concentrao de poderes, tudo ento estaria perdido 7.
Notas
Gilmar Ferreira Mendes, O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional, Revista de informao
legislativa, v. 41, n. 162, abr./jun. (2004): 164-165, acessado em 05 de outubro de
2014. Disponvel em: < http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/953>.

Cruz, lvaro Ricardo de Souza; Meyer, Emilio Peluso Neder; Rodrigues,
Eder Bomfim. Desafios Contemporneos do Controle de Constitucionalidade
no Brasil. (Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012), 117.
3
Streck, Lenio Luiz; Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade; Lima, Martonio Mont
Alverne Barreto. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutao constitucional e limites da legitimidade da jurisdio constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1498, 8 ago. (2007). Acesso em 05
de outubro de 2014. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/10253>.
4
In a system of strong judicial review, courts have the authority to decline
to apply a statute in a particular case (even though the statute on its own
terms plainly applies in that case) Jeremy Waldron, The core of the case
against judicial review, The Yale Law Journal (2006): 1354.
5
Waldron, Jeremy. Law and Disagreement. (New York: Oxford University
Press, 1999), 302.
6
Thomas Bustamante e Evanilda de Godoi Bustamante, Constitutional
Courts as negative Legislators: The Brazilian Case. Colombia: Revista Jurdica Pilagus (2010), 151.
7
Montesquieu. Do Esprito das Leis. Traduo de Jean Mellville. (So Paulo:
Martin Claret, 2007), 166.
2
Julgando pelas consequncias: o pragmatismo cotidiano

de Richard Posner e sua influncia no processo de tomada
de decises judiciais
Mariah Brochado Ferreira
Ps Doutora em Filosofia pela Ruprecht-Karls-Universitt Heidelberg

(Philosophisches Seminar), Alemanha (Bolsa Capes Estgio Snior- 2012/2013).
Doutora em Filosofia do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal
de Minas Gerais. Mestre em Filosofia do Direito pela Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais. Especializao em Filosofia do Direito
pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Professora
Associada da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.
Evanilda Nascimento de Godoi Bustamante
Doutoranda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.

Bolsista CAPES. Mestre em Direito pela Universidad de Castilla-La Mancha
(Espanha). Especialista em Direito Social pelo Centro Universitrio Newton
Paiva. evanildagodoi@gmail.com.
Uma anlise da relao entre direito, justia e eficincia sempre

muito controvertida. Essa anlise torna-se ainda mais rdua dado o fato
de vivermos em uma sociedade pluralista que apresenta diversas concepes de bem, de significados do que seja viver bem, e de fontes
morais que determinam os padres de comportamento humano. Nesse
contexto, os juristas normalmente buscam na filosofia uma resposta (ou
um caminho que leve a respostas) para suas questes mais angustiantes.
nesse cenrio, pois, que muitos conceitos so distorcidos e muitas teorias so criadas no intuito de se buscar conciliar o justo e a eficincia, ou, ainda, de defender que ter um sistema jurdico eficiente seria
o mesmo que fazer justia, j que, conforme a clebre frase de Rui Barbosa: justia tardia nada mais do que injustia institucionalizada.
Os entendimentos tm se diversificado, os tribunais tm divergido
e, com isso, os processos judiciais tornam-se cada dia mais arrastados. No
anseio de se fazer justia, especialmente em um judicirio abarrotado,
como o o brasileiro, alguns excessos podem ser cometidos, como, por
exemplo, a prtica quase que constante do ativismo judicial, movimento

esse que vem crescendo em nosso pas. Pensar nas implicaes da deciso
judicial diante de um caso difcil parece ser uma atitude sensata. Mas, em
que medida as decises devem ser guiadas por suas consequncias?
Richard Posner12, com sua polmica teoria do pragmatismo cotidiano, no s acredita que o processo de tomada de deciso deva
ser guiado pelas consequncias da deciso, como afirma que, intimamente, assim que os juzes atuam.
O pragmatismo de Posner foi por ele nomeado como pragmatismo cotidiano ou everyday pragmatism, cuja caracterstica principal a
prtica do dia-a-dia sem universalizaes, teorizaes, generalizaes
e ponderaes filosficas, em que os juzes seguiriam uma disposio
geral de fundamentar suas decises em fatos e consequncias e no
em, segundo o autor, conceitualismos e generalidades.
Trata-se de uma verso totalmente distorcida do pragmatismo clssico, filosfico, sendo por ele utilizado no sentido mais comum do termo. Posner foi incapaz de importar para o direito os ensinamentos do
pragmatismo clssico. E, talvez, no tenha sido mesmo sua inteno.
Para o autor, as decises devem ser fundamentadas em uma relao
de custo benefcio, empiricamente informada e preferivelmente quantitativa, pensadas no bem estar da sociedade. A teoria jurdica por ele prefervel
aquela que seja contextual e adaptvel ao sistema jurdico, mas que privilegie consequncias a argumentos tidos por ele como tericos e abstratos.
O pragmatismo jurdico de autores como Posner encontra suas razes em movimentos como a escola do Realismo Jurdico que se desenvolveu nos Estados Unidos. Para essa corrente, as instituies jurdicas
devem estar atentas a necessidades sociais que objetivam suprir. Desse
modo, o direito seria constitudo (ou criado) a partir das execues das
decises judiciais e, por isso, no estaria vinculado to somente aplicao das regras. Sustentam que os juzes exerceriam os seus poderes de
forma discricionria, sendo que os resultados dos julgamentos estariam
diretamente relacionados realidade vista pelo julgador. Os adeptos
dessa corrente defendem, ainda, que os juzes devem considerar as
consequncias (socioeconmicas futuras, em especial) de suas decises,
pois entendem que teriam uma funo de legislador ocasional.
O juiz pragmatista, na viso de Posner, precisa decidir de acordo

com as consequncias que melhor promovam os fins. Mas, quais
seriam os melhores fins? Cada juiz ter sua prpria concepo de
bem comum (de senso comum) e de melhor consequncia da deciso judicial. O pragmatismo cotidiano parece autorizar (ou validar)
uma subjetividade latente no processo de tomada da deciso judicial,
pois um dos grandes problemas dessa teoria que Posner no capaz
de dizer quais seriam tais fins, pois diferentes juzes, cada qual com
sua prpria idia sobre as necessidades e interesses da comunidade,
pesar as consequncias diferentemente3, o que, ao contrrio do que
afirma Posner, gera sim insegurana jurdica.
O pragmatismo jurdico, como se argumenta, aconselha e ratifica
a ilegitimidade, aceitando e abarcando a inevitabilidade de que casos
semelhantes no sejam tratados da mesma forma, j que juzes diferentes pesam as consequncias de maneira diversa, dependendo da formao, temperamento, treinamento, experincia e ideologia de cada um.
Nesse contexto, o trabalho buscar expor a teoria e o pensamento de Posner, bem como contrast-la com o pragmatismo filosfico,
demonstrando a distoro perpetrada pelo chamado pragmatismo
cotidiano, tentando demonstrar o que o pragmatismo cotidiano
e no que ele se difere do pragmatismo clssico. Objetiva-se, ainda,
analisar qual a influncia do pragmatismo cotidiano no processo de
tomada de decises, mais especificamente em como os juizes decidem, a partir de exemplos de casos jurdicos brasileiros.
Notas
POSNER, Richard A. Law, Pragmatism and Democracy. Cambridge: Harvard University Press, 2003.
2
POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
3
HERDY, Rachel. O Pragmatismo Jurdico levado a srio. Boletim CEDES
[on-line], Rio de Janeiro, outubro/novembro de 2008, pp. 15-23. Acessado
em 18.11.2013. Disponvel em http://cedes.iuperj.br ISSN:1922-1522, p. 19.
1
O pragmatismo, o Supremo Tribunal Federal e o amianto

Gabriela Miranda Duarte
Doutoranda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.

Analista Judicirio no Tribunal de Justia do Amap. Brasil.
Endereo eletrnico: gabim_mg@yahoo.com.br.
Carlos Fernando Silva Ramos
Doutorando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Juiz

Titular da 4. Vara de Famlia, rfos e Sucesses do Tribunal de Justia do
Amap. Brasil. Endereo eletrnico: cfsramos@gmail.com
Este artigo investiga a utilizao dos argumentos consequencialistas e

extrajurdicos no Poder Judicirio brasileiro no que toca matria ambiental, tomando como referncia o voto proferido pelo Ministro Marco Aurlio na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 3.937, ajuizada pela
Confederao Nacional dos Trabalhadores na Indstria (CNTI) contra a
lei estadual paulista n. 12.687/2007, proibitiva do uso de produtos que
contenham amianto. Nesse caso, cujo julgamento ainda est em curso,
o voto acima referido denota clara preocupao com os impactos econmicos da deciso, apoiando-se em dados tcnicos de outras cincias para
fundament-lo e afastando-se de uma anlise puramente tcnico-jurdica.
Tal constatao torna-se mais evidente quando esse voto confrontado
com outro proferido pelo Ministro Ayres Britto na ADI n. 3.357, tambm ajuizada pela CNTI, contra a lei estadual gacha n. 11.643/2001,
proibitiva da produo e comercializao de produtos base de amianto
no Estado. Nesse, o relator, considerando que o amianto, independentemente do tipo, normativamente caracterizado como nocivo sade e
pe em situao de fragilidade o meio ambiente, afirma ser constitucional
a lei gacha. A Constituio Federal de 1988, nos termos dos arts. 225 e
170, concedeu ao meio ambiente ecologicamente equilibrado status privilegiado no conjunto de valores constitucionalmente protegidos, a ponto
de torn-lo condicionante do desenvolvimento econmico, o que significa
dizer que a varivel ambiental integra a prpria noo desenvolvimento
econmico no Brasil, o qual deve ser, do ponto de vista jurdico, sempre
sustentvel. A efetividade dessa diretriz constitucional depende, contudo,

de sua considerao pelos agentes pblicos e particulares que tm poder
de deciso na rea econmica e ambiental, o que inclui, necessariamente,
o Poder Judicirio. Os juzes, como agentes de transformao social que
so, ao aplicarem a lei ao caso concreto, devem promover os valores sociais
constitucionalmente protegidos, inclusive os ambientais, mormente em
uma sociedade que cada vez mais consome e esgota os recursos naturais no
renovveis. A despeito disso, no voto do Ministro Marco Aurlio possvel inferir um posicionamento que valoriza o desenvolvimento econmico
desgarrado da preservao ambiental. O debate que se prope tem como
objeto justamente essa tenso entre a diretriz estabelecida pela Constituio Federal, a favor do meio ambiente, e o pensamento da jurisprudncia
brasileira, que, algumas vezes, inclusive no mbito dos tribunais superiores,
se orienta por um vis pragmtico, pautado predominantemente no interesse econmico. A proposta no sentido de superao dessa tenso, por
meio do equilbrio entre o desenvolvimento econmico e as exigncias da
preservao ambiental, de modo que os dois interesses sejam, na medida
do possvel, realizados conjuntamente. Essa superao tem como suporte
terico a teoria do direito formulada por Dworkin, a qual considera que
os princpios do direito, extrados da Constituio, da Histria e da Moral,
no podem submeter-se a orientaes pragmticas apoiadas em motivaes exclusivamente polticas e econmicas. O artigo ser desenvolvido
com amparo nas duas teses acima mencionadas, sendo cada uma delas
abordada em tpico prprio, assim sintetizadas: 1) conquanto o pragmatismo jurdico no tenha sido adotado expressamente no Brasil, possvel
detectar sua presena em alguns julgamentos, a exemplo do voto proferido
pelo Ministro Marco Aurlio, o qual incorpora uma anlise consequencialista da deciso, bem como o exame de argumentos extrajurdicos na interpretao constitucional; 2) a constitucionalizao do meio ambiente ecologicamente equilibrado como um valor autnomo com efeito transversal,
que, alm de condicionar o conceito de desenvolvimento, determinando
que seja necessariamente sustentvel, requer a sua insero nas decises
proferidas pelo Poder Judicirio. O mtodo empregado na pesquisa o
dialtico, com suporte em anlise documental e bibliogrfica, alm de uma
abordagem especfica do voto proferido pelo Ministro Marco Aurlio.
Economic arguments and judicial review: the alternative

of Neil MacCormicks framework
Vincius Klein
Doutor em Direito pela UERJ, Doutor em Economia pela UFPR, Filiao:

Universidade Federal do Paran, Brazil, viniciusklein78@yahoo.com.br.
The judicialization of politics is a strong trend in the current

Brazilian scenario. This situation brings a challenge for legal theory:
the need to work with extrajuridical arguments in legal reasoning.
This problem is not an exclusivity of constitutional law, but it happens also in private law cases, for example in business contract decisions where the importance of the economic argument is increasing.
The solution must include at least a partial resort to consequentialist
reasoning. So, the aim of this article is to discuss new judicial reasoning models that are able to deal with consequentialist reasoning,
trough a substantive pattern of judicial justification1, but without
losing the control function of judicial reasoning on judicial decisions.
This work will focus on one extrajudicial argument: the economic argument. This economic argument will be discussed as a substantive
reason in the terminology presented by Robert S. Summers2.
To design this model the use of economic arguments must came
with some resort to consequialist reasoning. So, one alternative is
Posnerian Economic Analysis of Law, where the economic argument
is incorporated in the judicial justification. This article concludes
that this option is inadequate and supports Maccormicks argumentative theory as the most promising, although some adjusts are necessary. The first one is the use of the extrajuridical consequences when
necessary. Maccormicks theory is very skeptic these possibility3. For
that task the economic argument must be used as a scientific argument and the judge must play the role of a gatekeeper4. In this task
the judge must take into account the scientific compatibility between
the aims of the law and the alternatives in the scientific area in ques-
tion. In the case of the economic argument the best alternative is

not the one that is most used in the economic community, but the
one that has a better match with the aims of the law. The reasoning
used in antirust cases is a good example of a juridical option between
conflicting economic arguments. We also need to focus on local coherency instead of global coherency. Although Maccormicks proposition is grounded on global coherency it is possible to find support
in his writings for local coherency, mainly in his differences with
Ronald Dworking5. Another issue is the use of incomplete theorized
arguments as developed by Cass Sustein6, which can be applied not
only to juridical arguments but also on extrajuridical ones. In this
context it is possible to design a judicial reasoning that includes consequentialist reasoning and extrajuridical arguments and maintain
the control of the judicial activity with the three Cs from Maccomicks theory (consequences, coherency and consistency requisites).
In this framework we can conclude that economic arguments
can be included in judicial justification as a scientific ones and the
judge must choose between the available scientific theories. This
choice must be made with publicity, so the reason of choosing a certain scientific theory must be part of the process of giving reasons.
In the perspective a substantive pattern of justification is necessary.
The use of local coherency and incomplete theorized arguments provide a way of reducing complexity. This solution provides a model of
judicial reasoning capable of dealing with the challenge of bringing
extrajuridical arguments in the judicial reasoning.
References
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and The Rule of Law: a theory of legal
reasoning. Oxford: Oxford University Press, 2009.
MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. (ed). Interpreting Statutes: a comparative study. Ashgate: Dartmouth, 1991.
SCHUARTZ, Luis Fernando. Interdisciplinaridade a adjudicao: caminhos e descaminhos na cincia do Direito. Revista Brasileira de Filosofia, So Paulo, v. 232, ano 58, 2009.
SUMMERS, Robert S. Essays in legal theory. Dordrecht: Kuller Academic, 2000.
SUNSTEIN, Cass R. Legal Reasoning and Political Conflict. Oxford:
Oxford University Press, 1996.
Notas
1 MACCORMICK; SUMMERS, 1991, p. 496-508.
2 SUMMERS, 2000, pp. 321-358.
3 MACCORMICK, 2009, pp.103-104.
4 SCHUARTZ, 2009, p. 149.
5 MACCORMICK, p. 120.
6 SUNSTEIN, 1996, pp. 35-38.
O princpio da eficincia na efetividade dos direitos sociais:

a inaplicabilidade da anlise econmica para as
decises judiciais
Rebeca Borges Machado A. Leito
Advogada. Estudou Direito na Universidade Federal de Viosa, Minas

Gerais Brasil. Correio eletrnico: rebecabmachado@gmail.com
Davi Augusto Santana de Lelis
Bacharel em direito pela Universidade Federal de Viosa, mestre em

extenso rural pela Universidade Federal de Viosa, doutorando em direito
pblico pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais Brazil. Bolsista
da FAPEMIG. Correio eletrnico: davilelis@ufv.br.
No contexto da concretizao dos direitos sociais fundamentais

no Brasil os debates acerca da atuao do Poder Judicirio so intensos.
O pensamento tradicional utiliza argumentos da Teoria da Reserva do
Possvel e estudos da Anlise Econmica do Direito para afirmar que
o oramento estatal limitado para a efetivao de direitos sociais via
Poder Judicirio. A via judicial considerada ineficiente por ignorar o
planejamento estatal de polticas pblicas para a concretizao destes
direitos. Assim, atravs de uma anlise de vis estritamente econmico, afirma-se que a atuao do Poder Judicirio, em virtude da m utilizao dos recursos pblicos, obstaculiza a concretizao dos direitos
sociais fundamentais e resulta em maior injustia social. O presente trabalho buscou questionar a linha argumentativa tradicional, construindo
uma resposta mais ampla para a questo: a atuao judicial na concretizao de direitos sociais fundamentais ineficiente e injusta? O Poder
Judicirio, ao condenar o Estado ao cumprimento de uma demanda
individual, estaria de fato obstaculizando a concretizao coletiva dos
direitos sociais e, assim, contribuindo para uma realidade social injusta; ou esta apenas uma suposio mascarada de racionalidade lgica? Com o escopo de investigar tais consideraes em profundidade,
este trabalho buscou compreender, atravs de pesquisas bibliogrficas
e documentais, a aplicao do princpio constitucional da eficincia no

ambiente do Estado brasileiro. Buscou-se problematizar o conceito de
eficincia, com a finalidade de perquirir os domnios de sua aplicao
no contexto do Estado e da sociedade. Para tanto, foi realizada pesquisa
bibliogrfica no mbito da Anlise Econmica do Direito e da Teoria
da Reserva do Possvel para construo de um argumento crtico s posies tradicionais. Em seguida foi realizada pesquisa bibliogrfica de
tericos da cincia econmica para a compreenso do conceito eficincia e da sua possvel mensurao no mbito da atuao do Estado. Por
fim, houve uma anlise de dados do oramento pblico federal do ano
de 2013. Assim, foi possvel a construo de uma resposta alternativa
ao pensamento tradicional, que perpassou duas vertentes: a primeira
a de que a afirmao tradicional a concretizao de direitos sociais via
poder judicirio ineficiente e injusta insustentvel teoricamente; e
a segunda a de que as ideias tradicionais no se confirmam na prtica.
O estudo revelou que o conceito de eficincia da corrente principal
da economia (mainstream) possui um modelo matemtico intrnseco,
que reduz a complexidade social a meras equaes, apresentando limites
para a leitura da realidade. Constatou-se, em contraposio eficincia
matematizada, a existncia de diversos fatores sociais que envolvem a
aplicao dos recursos pblicos para a concretizao dos direitos sociais
fundamentais no Brasil. A anlise da eficincia da atuao judicial se
mostra como uma leitura simplista da realidade brasileira e desconsidera
fatores relevantes para a injustia da distribuio dos recursos pblicos.
Deste modo, o pensamento tradicional estaria contribuindo para um
direcionamento equivocado na busca pela soluo dos problemas oramentrios da concretizao dos direitos sociais fundamentais. Assim,
na atual conjuntura poltica, social e econmica brasileira, a prestao
judicial pode contribuir positivamente para a justia social em mbito coletivo. Concluiu-se pela inaplicabilidade da anlise econmica do
direito, pela inconsistncia das teorias eficientistas e pela manuteno
da justiciabilidade individual dos direitos fundamentais sociais como
mtodo capaz de contribuir para a eficcia do texto constitucional.
Apoio: CNPq e FAPEMIG.
A interpretao pro homine e suas perplexidades

Lus Fernando Matricardi
LL.M. pela Ludwig-Maximilians-Universitt Mnchen. Master pela

Universit degli Studi di Genova. Doutorando em teoria do direito pela
Universidade de So Paulo, Brasil.: ( luis.matricardi@usp.br).
O debate sobre concorrncia de direitos floresceu especialmente

entre os direitos internacional e constitucional, em boa medida pelos
esforos dos internacionalistas. Mais preocupados do que os constitucionalistas com a aplicabilidade de normas supranacionais no direito
interno, o critrio de soluo a esse tipo de conflito foi por alguns
encontrado na chamada interpretao pro homine, a qual, em sua
acepo mais conhecida, defende a aplicao da norma mais favorvel
ao indivduo titular do direito concorrente.1 A proposta, afeioada ao
chamado dilogo das fontes, teria a vantagem de relegar a segundo plano o intrincado debate sobre a posio hierrquica de tratados
internacionais no ordenamento brasileiro. Sem avaliar diretamente a
verdade nessa vantagem, o presente artigo sugere que a proposta pro
homine inapta ao fim almejado. Isso assim porque ela pressupe
uma constelao clssica de direitos fundamentais, nas quais estes direitos so garantidos contra interesses coletivos, personificados no Estado. As modernas dogmticas constitucional e internacional, porm,
amparadas no reconhecimento de deveres de proteo e eficcia horizontal, reconhecem constelaes complexas, nas quais se garantem
direitos contra ameaas advindas de outros indivduos, que, por seu
turno, tambm so titulares de direitos. O exemplo do aborto facilita
a compreenso: o Estado tem o dever de proteger a vida do nascituro
(d1) contra a ao abortiva da me, que por sua vez amparada em
um direito de livre disposio do corpo (d2) que tem prima facie contra esse mesmo Estado. A relao forma um tringulo com os vrtices
nascituro, Estado e me, ou: (d1) (E) (d2). 2 No difcil perceber que o
reconhecimento de deveres de proteo e da eficcia horizontal, que
na literatura de origem aparece atrelado chamada dimenso objetiva
dos direitos fundamentais, tem por insumo bsico justamente interesses coletivos, os quais agora so agora reconstrudos como direitos
muitas vezes de titularidade individual. Nessas constelaes complexas,
em que no se identifica uma nica posio individual, a proposta pro
homine incua: as normas concorrentes priorizaro, cada uma, um
indivduo diferente, que ela no consegue escolher. O artigo investigar
se resta alguma acepo interessante interpretao pro homine dentro
e fora de tais constelaes, para concluir que, embora subsista margem
para seu uso, ela reduzida, e pode decepcionar seus defensores.
Notas
1 Cf. Humberto Henderson, Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine, in:
Revista IIDH, v. 39, 2004, pp. 71-99. No Brasil, por todos: Valrio de Oliveira
Mazzuoli,O controle jurisdicional da convencionalidade das leis: o novo
modelo de controle da produo normativa domstica sob a tica do dilogo das fontes, in: Revista Argumenta UENP, v. 15, 2011, pp. 77-114.
2 Cf. Christian Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat: Zugleich ein Beitrag
zur Grundrechtsdogmatik im Rahmen mehrpoliger Verfassungsverhltnisse. Tbingen: Mohr Siebeck, 2001, p. 258; Dieter Grimm, The Protective
Function of the State, in: G. Nolte (ed.). European and US Constitutionalism.
New York: Cambridge, 2005, pp. 137-155 (149).
Constitucionalismo e dilogo institucional: uma anlise

dos limites pragmticos e normativos da noo de
ativismo judicial.
Danilo Nunes Cronemberger Miranda
Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade de So Paulo

Brasil. O contato com o autor pode ser feito pelo
correio eletrnico danilo.miranda@usp.br.
O constitucionalismo conheceu as mais variadas formas de desenvolvimento nas diferentes realidades em que tentou ser implementado. A pretenso de controlar as arbitrariedades do poder nas
relaes entre pessoas possibilitou o surgimento de inmeros instrumentos de canalizao dos poderes polticos para espaos delimitados por normas e princpios. A luta pela constituio, nesse sentido,
toma o ar de uma luta pela constitucionalizao do Poder. Cortes e
parlamentos so exemplos de espaos decisrios de afloramento do
poder social, atravs de procedimentos pr-estabelecidos. A alocao
de embates polticos dentro de espaos procedimentais, no entanto, no extinguiu as dificuldades concernentes constitucionalizao
do Poder. Regras, normas e procedimentos no possuem existncia
fora de suas prprias conjunturas de aplicao. Ao mesmo tempo que
moldam e influenciam a conduta de parlamentares e juzes, constituies tambm so continuamente ressignificadas e desenvolvidas
pela atuao destes agentes. Normas constitucionais esto a todo momento submetidas interpretao dos agentes polticos. Isto significa
que, se uma teoria sobre o constitucionalismo se preocupa em entender e prescrever mecanismo de controle do poder, parte destas preocupaes passa por questionamentos sobre que tipo de relao pode-se extrair da convivncia de interpretaes e entendimentos diversos
sore a constituio, produzidos por juzes e parlamentares. Como,
quando e por qu juzes e parlamentares devem atuar dessa ou daquela forma, so perguntas bvias que surgem destas constataes. O ati-
vismo judicial surge, em alguma medida, sobre consideraes acerca

da legitimidade de instituies no cumprimento e respeito ao procedimento e s regras pr-estabelecidas. A interao entre instituies,
no entanto, nem sempre sai como planejada. Cortes, frequentemente
vo alm do que a priori define-se como seu campo de atuao, invadindo espaos caros ao legislativo. Minha hiptese de que esta
noo de ativismo judicial, em boa parte compartilhada e propagada pela literatura nacional, reflete caractersticas de um modelo de
constitucionalismo baseado em certa viso esttica sobre a relao
interinstitucional. Parte da hiptese de trabalho aqui enunciada entende que o ativismo judicial, baseando-se em tal modelo esttico de
constitucionalismo, incapaz de compreender e perceber determinados problemas relacionados interao institucional. A noo de ativismo judicial parece possuir limites explicativos que comprometem
seu potencial normativo como mtodo de identificao, justificao
e definio da legitimidade de determinado arranjo constitucional.
O ativismo judicial, da forma como entende majoritariamente a literatura nacional, carece de maiores consideraes sobre a natureza
histrica e institucional das relaes entre tribunais constitucionais
e parlamentos. Por institucional entende-se especificamente a noo do institucionalismo como lente de observao e compreenso
das relaes entre agente sociais, mais especificamente, no presente
caso, das relaes entre juzes e parlamentares como atores polticos
imersos em contextos regulados por prticas e regras formais e informais. Em face de tais desdobramentos, o trabalho visa oferecer novas
perspectivas para a compreenso crtica da atuao de instituies
como o Judicirio e o Legislativo. Nesta perspectiva, a imagem do
dilogo institucional, oferecida pelas recentes Teorias do Dilogo,
podem oferecer novas bases normativas para uma compreenso mais
apurada da legitimidade democrtica de arranjos institucionais, bem
como da atuao de juzes e parlamentares. Vale ressaltar que meu
objetivo no identificar erros metodolgicos ou tericos nas noes de ativismo judicial. Diferentemente, pretendo explorar limites
dessas ideias, conforme minha hiptese inicial de que o modelo de
constitucionalismo esttico em que se escora a noo de ativismo judicial

possui limitaes tanto pragmticas quanto normativas. Tal posio no
implica a concluso apressada de que a teoria deva deixar de analisar e
criticar decises judiciais, inclusive pelo ponto de vista de sua legitimidade democrtica. Significa apenas que talvez devamos trocar nossas lentes
para poder enxergar novos problemas e entender melhor velhos desafios.
Considero que a compreenso da legitimidade democrtica de tribunais
constitucionais e parlamentos no pode ser suficientemente explicada
fora de seu contexto institucional e que, portanto, a construo de um
novo modelo de constitucionalismo passa pela superao do modelo esttico e pela adoo de um modelo dialgico e deliberativo.
Palavras-Chave: Constitucionalismo; Ativismo Judicial; Dilogo,
Separao de Poderes, Interao Institucional.
Separao dos Poderes, Cortes Constitucionais e o

Constrangimento da Razo Pblica
Rafael Bezerra Nunes
Mestrando em Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade

de So Paulo (USP), Brasil. (nunes.rafaelb@gmail.com).
Neste trabalho, procurei demonstrar como determinadas premissas relacionadas a uma viso tradicional da separao dos poderes
so responsveis pela paralisao do desenvolvimento institucional,
uma vez que se vislumbra apenas uma dentre muitas possibilidades
de concretizao de um ideal especfico, sem levar em conta as prticas que efetivamente se realizam nessas instituies e o potencial ganho que variados desenhos ou arranjos poderiam acarretar. Se a teoria
da separao dos poderes em muitos momentos clara a respeito da
distribuio de funes e competncias entre o Judicirio e Legislativo, em outros, essa distino se torna penumbrosa. Assim o caso da
interao entre cortes constitucionais e parlamentos. Nesse mbito,
sustentar a distino entre aplicao e criao do direito fazer pouco
caso do desacordo prtico sobre o que significa cada funo em casos
constitucionais controversos. Argumentar pela clareza de uma diviso do trabalho entre poderes para resolver conflitos concretos no
observar que o que est em jogo o prprio significado e alcance dessa diviso. na interao poltica cotidiana que ambas instituies
buscam espao e reconhecimento. Mas tambm observam os demais
atores, ajustam suas aes s possibilidades e aceitam acomodaes
prudenciais. Para captar esse fenmeno, Conrado Hbner Mendes
argumenta que h uma redundncia funcional entre cortes e parlamentos na determinao do significado da constituio. Porm, essa
redundncia funcional no gera equivalncia institucional. A razo
disso so as diferenas estruturais e procedimentais dos dois espaos:
suas capacidades epistmicas, importncia simblica, capital poltico,
desenho institucional, tempo e forma de resposta. A interao entre
os poderes tm muito a ganhar se assumir uma forma cooperativa

e deliberativa, ao invs de puramente adversarial. Ressalto, todavia,
que a defesa aqui proposta de uma corte constitucional deliberativa
no uma defesa incondicional da deliberao. Ela parte da intuio
de que cortes, por no dependerem de uma satisfao peridica de
seus constituintes atravs de um processo eleitoral, podem contribuir
de modo especfico na interao entre os poderes se buscarem maior
legitimidade atravs do aumento de sua qualidade deliberativa. Entretanto, podem existir circunstncias em que os custos da deliberao podem superar seus benefcios. O valor da deliberao depende
de um clculo consequencialista sobre as expectativas das vantagens
e desvantagens de se deliberar. Essa defesa no-deontolgica da deliberao, ao mesmo tempo em que a torna mais adequada a lidar com
condies no-ideais e dilemas do mundo real, bem por isso, adiciona
complexidade j difcil tarefa de operacionalizar em uma instituio
concreta o ideal de uma corte constitucional deliberativa. A categoria do desempenho deliberativo prope corte a observncia de um
contexto poltico de sua atuao, momento em que razes prudnciais e razes-de-segunda-ordem entrariam em jogo. Essas razes, que
seriam essencialmente consideraes sobre o consenso possvel e seus
benefcios, e sobre a efetividade de implementao da deciso, esto
em tenso com a noo de razo pblica. Se em decorrncia de seu
desenho institucional, a legitimidade da corte muito se deve s razes
que oferece e o modo de oferec-las, sendo essa uma caracterstica
peculiar, existe uma tenso entre racionalidade jurdica, entendida
como aquilo que devido em razo dos direitos que as pessoas possuem segundo uma prtica institucionalizada, e anlise prudencial,
consideraes consequencialistas, ou de second-best, decorrentes
do contexto poltico. preciso distinguir entre duas coisas: a) uma
defesa da deliberao como fator adicional de legitimidade poltica
para alm das razes oferecidas e b) que tipos de razes podem ser
consideradas pelos espaos deliberativos, a depender das instituies
que esto em jogo. possvel fazer uma defesa da deliberao que
incorpore a utilizao de razes consequencialistas pela corte. pos-
svel ainda defender uma viso de racionalidade jurdica que seja

compatvel com consideraes desse tipo, em se tratando de cortes
lidando com casos constitucionais controversos. Ocorre que, nesse
caso, a redundncia funcional dilui uma diviso moral do trabalho
entre cortes e parlamentos, e deve enfrentar a objeo de que juzos
sobre o bom tem mais legitimidade no foro legislativo. Mesmo autores que enxergam um papel protagonista de cortes, como Rawls e
Dworkin, incorporam alguma forma de diviso moral do trabalho.
A atuao da corte com relao ao elementos constitucionais essenciais e ideia de razo pblica (com a prioridade do justo sobre o
bom), bem como a distino entre princpios e polticas pretendem
desempenhar esse papel nas respectivas teorias.
Uma abordagem descritiva (e suas conseqncias normativas)

das relaes entre constitucionalismo e democracia
Cludio Ladeira de Oliveira

Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, professor
da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (graduao e ps-graduao),
Brasil, claudioladeira@hotmail.com.
Neste trabalho analiso temas tradicionais da teoria constitucional

adotando uma perspectiva descritiva, objetivando extrair concluses
capazes de orientar os debates de cunho normativo. Anlises normativas justificam a adoo de arranjos institucionais, argumentando em
defesa de sua legitimidade poltica. Exemplos de modelos normativos
so as formulaes de Dworkin (2000) sobre os tribunais constitucionais enquanto fruns do princpio e Waldron (1999) acerca da
supremacia parlamentar. Uma perspectiva descritiva analisa explica
as aes e as estratgias de indivduos e grupos, descritos como agentes
buscam promover seus interesses e valores apoiados em crenas (sobre
as conseqncias provveis de suas aes e os comportamentos dos demais indivduos e grupos), limitados/autorizados por instituies.
Uma abordagem descritiva de tais problemas no neutra do
ponto de vista normativo, pois (i) justifica a rejeio de modelos normativos que, embora dotados de argumentos morais convincentes,
esto apoiados em premissas tericas cuja falsidade ou inviabilidade
foi revelada; e (ii) justifica a adoo de arranjos institucionais no-ideais, porm empiricamente mais aptos a estimularem o acatamento de
instituies razoavelmente democrticas. Neste trabalho apresentarei
submeterei alguns temas fundamentais a uma anlise descritiva (constitucionalismo, democracia e separao de poderes). Ao final sero desenvolvidas as concluses imprescindveis para o debate normativo.
(1) O ideal constitucionalista pretende impor limites jurdicos ao
poder poltico, constituindo um governo que seja das leis e no
dos homens. No entanto, as instituies jurdicas que limitam o
poder poltico precisam ser criadas, interpretadas e aplicadas, e tais

atividades s podem ser realizadas por seres humanos: as leis no
podem governar. Governar uma atividade, e leis no podem agir
(SNCHEZ-CUENCA, 2003: 62). Assim, necessrio identificar
os motivos pelos quais elites polticas, que possuem acesso privilegiado aos meios de coero, acatam os limites impostos ao seu poder. A
questo por que pessoas com poder aceitam limites ao seu poder?
Por que pessoas com armas obedecem pessoas sem armas [] Na
teoria jurdica a questo correlata : porque polticos muitas vezes
transferem poder a juzes? (HOLMES, 2003: 24).
(2) Numa democracia as foras polticas organizadas competem
por votos em eleies e representam interesses e valores divergentes, muitas vezes irreconciliveis. Sendo assim, um processo democrtico inevitavelmente produz vencedores e derrotados quanto
disputa pela autoridade de estabelecer as regras que valero sobre
toda a comunidade (PRZEWORSKI, 2010). Os derrotados devem
obedecer decises das quais discordam e por isso podem ser tentados
a subverter a ordem democrtica; tambm os vencedores podem ser
tentados a faz-lo, caso avaliem que podem impor seus interesses e
valores sem os constrangimentos constitucionais. Portanto, sistemas
democrticos levantam o problema do acatamento das instituies
pelas foras polticas organizadas. Instituies democrticas vigoram
quando expressam um equilbrio entre as foras polticas e sociais
que a princpio poderiam derrub-las; quando as foras polticas
aceitam permanecer sob as instituies sob a condio de que as demais foras faam o mesmo: as democracias so auto-sustentveis.
(PRZEWORSKI, 2010). Tambm aqui a questo do acatamento
fundamental: quais so os arranjos institucionais capazes de estimular o acatamento das instituies pelas foras polticas relevantes?
(3) O Estado, a burocracia que detm o monoplio do uso legtimo
da fora, no um terceiro imparcial em relao aos conflitos entre
as foras polticas, mas um agente interessado em tais conflitos e no
acatamento das instituies constitucionais, j que estas a princpio
deveriam tambm organizar e limitar o seu prprio poder. Tampouco

o Estado um agente plenamente coeso: os indivduos e grupos que
ocupam postos na burocracia possuem interesses e valores institucionais potencialmente conflitantes e possuem capacidade institucional distinta para promov-los. A separao de poderes, os arranjos
institucionais que distribuem competncias polticas distintas entre
setores do Estado, fornece alguns dos mais importantes exemplos de
tais problemas, em especial os poderes legislativo e Judicirio: instituies povoadas de pessoas (FEREJOHN e PASQUINO, 2003),
cujos membros desenvolvem interesses e valores prprios e dispem
de recursos especficos para promov-los, tais como o processo legislativo e o controle de constitucionalidade. Neste caso, a questo
existem arranjos institucionais que comprovadamente tendem a promover o acatamento das ordens constitucionais democrticas?
DWORKIN, R. 2000. Uma questo de Princpio. So Paulo: Martins fontes.
WALDRON, J. 1999. Law and Disagreement. New York: Oxford University Press.
SNCHEZ-CUENCA, I. 2003. Power, Rules, and Compliance, in Maravall, Przeworski (2003: 62-93).
MARAVALL, J.; PRZEWORSKI, A. (orgs). 2003. Democracy and the
rule of law. Cambridge: Cambridge University Press.
HOLMES, S. 2003. Lineages of the rule of law. In Maravall, Przeworski
(2003:19-61).
PRZEWORSKI, A. 2010. Democracy and the limits of self-government.
Cambridge: Cambridge University Press.
FEREJOHN, J. PASQUINO, P. 2003. Rule of Democracy and Rule of
Law, in Maravall, Przeworski (2003: 242-260).
Em busca do verdadeiro papel da Lei Oramentria e suas

possveis correes pela via judicial
Daniel Giotti de Paula
Doutorando em Finanas Pblicas, Tributao e Desenvolvimento pela

UERJ, Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional, Professor-convidado
do Programa de Ps-Graduao em sentido lato da UFJF e Coordenador
Acadmico do INTEJUR-Juiz de Fora-MG Brasil. Email: dgp@terra.com.br.
O legislador constituinte originrio tentou reposicionar as finanas pblicas no Brasil. Estabeleceu-se um modelo segundo o qual
a legalidade seria a garantia de que os gastos pblicos surgiriam de
uma deciso compartilhada e de que no ficariam no terreno das promessas irrealizadas. A fora normativa dada ao oramento representa
garantia mnima do Estado de Direito, que no pode ser renegada
pelo uso retrico da discricionariedade para afastar a obrigatoriedade
de seu cumprimento. No se desconhece, por bvio, que dentro da
ambivalncia da Sociedade de Risco e as incertezas que a modernidade lquida traz, deve haver algum espao para discricionariedade em
matria financeiro-oramentria, mas o espao discricionrio seria a
exceo, e no a regra geral. Algo trivial precisa ser demarcado: lei
deve ser levada a srio, pois possui normatividade, dentro do modelo
de Estado de Direito, na formulao que utilizam juristas de corte
analtico, como Joseph Raz e John Finnis. O que particulariza o oramento, porm, que ele ao mesmo tempo um possvel criador de
despesas pblicas e um concretizador de direitos fundamentais e polticas pblicas j previstas no ordenamento jurdico. Da que, alm
do aspecto formal de canalizar os meios de concretizao de direitos
fundamentais e polticas pblicas, haja uma preocupao com que
o oramento seja substancialmente legtimo, incorporando-se uma
srie de princpios para seu controle judicial. Contudo, a fora normativa dos fatos subverte essa lgica e tenta transformar o oramento numa mera autorizao de gastos pblicos, uma ideia que parece
estar fora do lugar e sequer concretizando os conceitos bsicos do Estado de Direito. Destarte, como pode se viver sob uma realidade de
alterao das despesas pblicas pela via judicial? O ativismo em matria oramentria um bem em si mesmo? Existiria discricionariedade
na execuo oramentria? Pode-se mudar dotao de recursos por
decreto ou outros atos infralegais? O controle judicial do oramento
se justifica em todos os ciclos do oramento? Responder a cada uma
dessas questes implica explicar e assumir sentidos possveis para problemas e termos to caros Teoria do Direito, Filosofia Poltica e
ao Direito Constitucional: o que discricionariedade e quais seus
sentidos; a separao de poderes um modelo apriorstico ou uma
noo construda dinamicamente; o que seria ativismo, sobretudo a
partir da jurisprudncia analtica, construo terica que tenta retirar valorao sobre a prtica judicial ativista. Superados esses pontos,
pode-se pensar em que medida uma Constituio, como a brasileira,
na qual critrios substanciais de controle das finanas teriam sido
incorporados, pode sugerir o abandono de solues formais de autorizao legislativa para se alterar qualitativa e quantitativa os recursos financeiros. Tangencialmente, investiga-se ainda que situaes
pretensamente ativistas escondem apenas o atingimento da legalidade
no Brasil, pas que possui dficits de cumprimento de promessas da
modernidade e que sequer atingem aquele ncleo mnimo do Estado
de Direito. Esse quadro de desconsiderao da Constituio Financeira
sugere que a normatividade deve ser recolada em seu devido lugar. Para
os cticos, isso representaria a necessidade de mudar o que est posto
na Constituio; para os entusiastas, tudo dependeria de rearranjar institucionalmente a prtica de rgos e entidades administrativas.
Palavras-chave: ativismo, legalidade, oramento, jurisprudncia
analtica, controle judicial do oramento.
Audincia pblica o lugar dos

argumentos consenquencialistas
gina Glauce Santos Pereira
Bacharela em Direito (FADISETE) e Letras (UFMG). Ps-graduada

em Direito Publico (NEWTON PAIVA) e Criminologia (PUC-MINAS).
Mestre e doutoranda em Lingustica - Anlise do Discurso (UFMG). BRASIL.
eginaglauce@gmail.com.
A definio de lugares, mais especificamente de lugares comuns, ampla, desde a antiguidade, seja Aristteles, Ccero ou
Quintiliano, todos afirmam ser esse elemento importante para a
construo de um discurso persuasivo focado no auditrio, e poderia se conceituar, inicialmente, como valores partilhados ou valores
comuns. Atualmente, Amossy (2005; 2010) continua afirmando a
importncia do conjunto de valores, de evidncias, de crenas, sem
os quais todo dilogo no poderia acontecer, ou seja, o discurso deve
pautar-se por uma doxa comum, pela qual se busca a adeso pelo
compartilhamento de pontos de vista. Sabe-se que a modernidade
proporciona um ambiente argumentativo vasto, com valores cada
vez mais pluralistas. Para Meyer (2014) a retrica que possibilita
a negociao da distncia entre os pontos de vista a propsito de
uma questo, de um problema. Pode-se dizer que a retrica que
reduziria a distncia entre os pluralismos existentes. Nesse sentido,
segundo Meyer (2010), a funo dos valores essencial, pois estabelece a ponte entre as diversas esferas de atividade (como o direito, a economia, a politica, ou a religio). Cham Perelman, em suas
obras: Lgica Jurdica (2004) e Tratado da Argumentao: a nova
retrica (2000), produzido com Lucie Olbrects-Tyteca, discute a
aplicabilidade da lgica dos julgamentos de valor, visto que no se
aceitava, no discurso jurdico, que as decises fossem apenas movidas
pelas emoes, interesses e impulsos pessoais, ou seja, necessrio
legitimar as decises, principalmente no discurso constitucional, tor-
nando a deciso aceita pela sociedade e no apenas coercitiva. Para

Perelman (2004, p. 200) o julgador tem como funo conciliar os
valores dominantes na sociedade com os valores legais e as instituies estabelecidas, devendo evidenciar no apenas a legalidade, mas
o carter razovel e aceitvel de suas decises. Na nossa sociedade pluralista e complexa, as decises do Supremo Tribunal Federal
(STF) devem tambm ser fundamentadas e deveriam ser pautadas
pela ampla participao social. Isso porque a subsuno no suficiente para a aplicao das normas e devido ao papel ocupado por
este Tribunal no sistema jurdico, como guardio da Constituio.
exatamente nessa perspectiva que se viabiliza as audincias pblicas,
enquanto mecanismo processual apto a viabilizar, institucionalmente, o dilogo com os diversos setores da sociedade, conferindo legitimidade s decises tomadas no mbito dessa jurisdio, em situaes
necessrias. Assim, o gnero Audincia Pblica tem se mostrado um
objeto interessante para a argumentao, principalmente pela exposio de argumentos consequenciais, conforme MacCormick (1978).
Isso acontece j que a argumentao se pautar por consubstanciar
decises a respeito de temas que no apenas despertam grande interesse na sociedade, mas que so de elevada complexidade, os quais
demandam a viso tanto dos interessados como tambm dos experts.
Frise-se, ento, que as audincias pblicas acontecem porque os assuntos tratados nas discusses sobre a constitucionalidade da norma
ultrapassam os argumentos meramente jurdicos e, portanto, foca-se
o procedimento nos argumentos extrajurdicos e/ou consequenciais.
Para MacCormick (1978) o conceito de consequncia no se restringe s implicaes para as partes processuais e ao valor da utilidade,
mas alcana as consequncias da norma em que se baseia a deciso e
outros valores como: justia, convenincia pblica e senso comum.
Ento, a retrica o elemento chave para se analisar esse processo
argumentativo. A Audincia Pblica como gnero jurdico, discutir
se a norma justa, mas tambm til, que se depreende do gnero deliberativo, no sendo possvel distingui-los pelo assunto, como Aristteles (1982) determinou. Ele distinguia trs gneros: o deliberativo,
para a assembleia, referente ao til, o judicirio, para o tribunal, o

justo, e o epidctico, ou demonstrativo, o belo, o honorfico, que se
destinava ao elogio ou ao vituprio de uma pessoa. No presente caso,
observa-se a possibilidade de emprstimo de lugares e, consequentemente, de argumentos. Pode-se afirmar que a Audincia Pblica o
lugar jurdico-poltico em primazia dos argumentos consequenciais
e o reforo dos lugares comuns, ao se estabelecer quais valores sero
abordados e como esses se desencadearo, proporcionando a possibilidade ou no de adeso. Por isso, utilizar-se- como ferramentas
os elementos da Anlise do Discurso (AD), que permitem verificar
a construo de significados, que iro auxiliar na compreenso dos
fenmenos culturais, sociais e jurdicos, que interferem na elaborao
da ordem jurdica, e, consequentemente, no discurso constitucional
produzido nas audincias pblicas. Tal fato possibilitar compreender a estrutura argumentativa utilizada para a adeso ou no do auditrio, que no se dar apenas pelo lgos, mas tambm pelo thos e
pelo pthos, como aspectos fundamentais para a persuaso, e, porque
no para a possvel legitimao da deciso a ser proferida.
Palavras-Chave: Discurso Constitucional; Audincia Pblica; Retrica; Lugares; Juzo De Valor; Argumentos Extrajurdicos; Argumentos Consequencialistas.
Norma fundamental como axioma de legitimao

principiolgica em Ronald Dworkin
Sherman Soares Silva
Hans Kelsen ao erigir o conceito de Norma Fundamental na sua
Teoria Pura do Direito, demonstra a existncia de um axioma fundamental de validade de qualquer ordenamento de carter jurdico.
Sendo que a mesma, por se tratar de um fundamento pressuposto,
no recai nas anlises comuns de validade utilizadas verificao das
normas jurdicas (legitimidade na esfera legislativa e controle de constitucionalidade), cabe assumi-lo como ponto de partida preexistente,
sem a qual qualquer ordenamento tenderia a retroagir infinitamente
na busca de normas hierarquicamente superiores que a justificassem.
Kelsen demonstra que o fundamento primeiro de todo ordenamento jurdico metajurdico, ou seja, toda estrutura normativa de
um sistema advm de um axioma fundamental de legitimao jusfilosfica que pela forma se denomina Norma Fundamental. Esse axioma servir, portanto, no somente de argumento de validade para o
ordenamento jurdico, em um contexto de anlise purista do Direito,
como o austraco utilizou, mas, de argumento de legitimidade para o
atual debate da filosofia do Direito acerca da fundamentao principiolgica das decises, em um modelo que o juiz exera sua parcela
no contraditrio (perspectiva no hierrquica do processo) e as partes
reconheam a deciso construda como legtima e eficiente, como no
modelo de Direito como Integridade de Ronald Dworkin.
O primeiro fato a destacar que Kelsen, por tentar formular
uma teoria pura, obrigou-se a valorar de forma reducionista certos
conceitos inerentes prpria anlise da estrutura geral do ordenamento jurdico, de modo a manter a rigidez que caracterizaria sua
obra e o principal mrtir no fundamentalismo do jurista foi a prpria
formulao da natureza da Norma Fundamental.
Como j destacado, a norma fundamental um axioma que

serve de anlise ltima tanto para a anlise de validade de uma norma em especfico quanto do ordenamento por inteiro, entretanto se
trabalharmos pela perspectiva de Dworkin de princpios como standards de legitimao da deciso, encontramos a aplicao de uma
preposio metajurdica em um sistema jurdico, percebemos que a
norma fundamental tambm o pressuposto que operacionaliza a
utilizao dos mesmos na construo argumentativa da deciso.
Os princpios por se tratarem de argumentos metajurdicos,
podem ou no conter uma posterior positivao no ordenamento,
mas, devido a percepo moral estar intrinsecamente refletida em seu
contedo, no podem ser tratados de maneira reducionista durante
tal processo, pois sua aplicao prtica sujeita diversas variveis
que somente so verificveis na aplicao in casu, e que, possuindo
um aspecto constitutivo dinmico, se modificam a cada aplicao,
aparecendo a a percepo construtiva dos precedentes na metfora
romance em cadeia, utilizada pelo jusfilsofo norte americano.
Princpios, no so passveis de julgamento de validade, mas, somente de anlise de peso em um caso concreto, portanto aparece a segunda
funo da norma fundamental, que assim como a primeira tem uma construo singular em cada paradigma cultural quanto ao contedo, mas estruturalmente idnticas entre si, que a dar legitimidade aos princpios.
Se princpios, apesar de serem argumentos pressupostos, so em
um caso concreto, sujeitos a uma anlise de peso, essa anlise somente pode ser coesa se um axioma de cunho tambm metajurdico, a
norma fundamental, o tornar legtimo. Princpios, sendo imunes
percepo de validade normativa e, consequentemente da regulao
a ela imposta, careceriam de passibilidade de aplicao sem a legitimao advinda da norma fundamental.
Dworkin diferencia a aplicao silogstica da norma da aplicao
dos princpios com a noo de Direito como Integridade, que vincula
o mesmo ao paradigma histrico-cultural de uma comunidade. Entretanto, por mais que parea simplista e hoje, extremamente natural percebermos a atuao dos princpios nas decises, os mesmos s o podem
faz-lo, sem uma anlise de validade, por passarem por uma anlise de
legitimidade, o que remete estrutura da norma fundamental.
Se com Kelsen aprendemos que uma norma s vlida porque uma
norma anterior e supra jurdica a concedeu legitimidade (no sentido de
validade, que o mesmo usa), para considerarmos sua construo da forma completa, temos que perceber que nos princpios o mesmo ocorre,
porm com a definio no sentido de justificao no caso prtico.
Palavras-Chave: Norma Fundamental, validade, legitimao, princpios.
O Acrdo Omega do Tribunal de Justia da Unio

Europeia e sua Contribuio Terica para a Construo
de um Constitucionalismo Global
Jeison Batista de Almeida
Mestre em Direitos Humanos pela Universidade do Minho (Portugal).

Professor Adjunto da Universidade do Estado de Mato Grosso UNEMAT
(Brasil). E-mail: jeison.almeida@unemat.br.
O tema da presente pesquisa consiste numa anlise e discusso do

Acrdo Omega (2004), do Tribunal de Justia da Unio Europeia e
sua contribuio para a construo de um constitucionalismo global,
com vistas as particularidades de Direito domstico dos Estados. Em
que pese o fracasso da aprovao de uma carta constitucional europeia,
a doutrina contempornea tem admitido a existncia de uma constituio material que tem como finalidade, sobretudo, a proteo dos
direitos fundamentais. A proteo dos direitos fundamentais no contexto da Unio Europeia subsidiada, em grande escala, pela jurisprudncia do Tribunal de Justia que, desde o Acrdo Stauder (1969),
vem argumentando em favor da proteo dos direitos fundamentais.
No contexto da produo jurisprudencial do Tribunal de Justia, infere-se que a proteo dos direitos fundamentais na Unio Europeia,
funda-se em trs fontes, sendo elas: os princpios constantes dos tratados constitutivos da Unio; as tradies constitucionais comuns aos Estados-Membros e; os instrumentos internacionais relativos aos direitos
humanos. Tendo em vista esta trplice proteo dos direitos humanos/
fundamentais, quando se est em demanda uma norma que assegure estes direitos, por efeito de uma regra na teoria geral dos direitos
fundamentais, comuns aos nveis de proteo (nacional, europeu e internacional), preza-se pela norma que assegure, na esfera jurdica do
destinatrio, a proteo mais elevada entre os nveis de proteo existentes. Deste modo, questiona-se a aplicao do princpio do primado na
norma de direito europeu, que a grosso modo, pode ser explicado como
Em busca de um constitucionalismo global e uma comunidade de princpios internacional 215
um meio para garantir a aplicao da norma europeia em detrimento da

norma interna dos Estados-Membros, ainda que em grau constitucional. Diante desse quadro, possvel levantar-se algumas problemticas,
tais como: um direito previsto pela norma europeia pode ser restringido
por ser contrria aos valores fundamentais protegidos pela Constituio
de um Estado-Membro? Se o direito que tm os Estados-Membros de
obstar as liberdades fundamentais garantidas pelo Direito Europeu, depende da condio desta restrio se basear numa concepo de Direito
comum aos Estados-Membros? Ilustrao da jurisprudncia discursiva
do Tribunal de Justia da Unio Europeia, o Acrdo Omega enfrenta
a problemtica posta. O acrdo em apreo em poucas linhas assim se
resumiria: a) tem-se um padro nacional no direito alemo de proteo
dos direitos fundamentais exigidos pela Constituio; b) a ter em vista
esse padro de resguardo dos direitos fundamentais a dignidade humana, em especial , autoridades competentes, proibiram que um jogo
que vai de encontro a este padro de proteo fosse comercializado; c)
uma vez que o jogo proibido utilizava produtos e servios oriundos de
outro Estado-Membro da Unio Europeia, a referida proibio afetava
as liberdades garantidas pela ordem comunitria; d) a Unio Europeia
assegura a proteo aos direitos fundamentais e; e) o Tribunal de Justia
admite que mesmo que o padro de proteo dos direitos fundamentais na Alemanha no seja comum aos outros Estados-Membros ao
revs disso uma proteo mais elevada , est apta a obstar as liberdades asseguradas no Direito Europeu, se o exerccio de alguma liberdade
for violadora dos direitos fundamentais. Atravs da anlise do referido
acrdo, buscamos identificar elementos tericos que possam subsidiar
a construo de um constitucionalismo global. Para desenvolver esta
problemtica, partiu-se do mtodo dedutivo, valendo-se da pesquisa
bibliogrfica na doutrina especializada, da anlise dos tratados constitutivos da Unio Europeia e especialmente na jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio Europeia. Busca-se, portanto, na experincia
jurdica europeia e na respeitada jurisprudncia do Tribunal de Justia,
os elementos tericos que visam proporcionar a proteo dos direitos
fundamentais, numa comunidade global, mas sem deixar s margens as
concepes domsticas de proteo destes direitos.
Red judicial interamericana y constitucionalismo multinivel

Paola Andrea Acosta Alvarado
Doctora Suma cum Laude en derecho internacional y relaciones

internacionales, Universidad Complutense de Madrid. Docente investigadora,
Universidad Externado de Colombia. Bogot. Colombia. pulcat@yahoo.com
Desde nuestro punto de vista, gracias a la creciente interaccin

entre los jueces de proteccin, nacionales e internacionales, es posible
hablar de la existencia de una red judicial que ayuda a la constitucionalizacin del escenario internacional.
En la primera parte de nuestro trabajo, daremos cuenta del contexto, las normas y las herramientas jurisprudenciales que permiten el dilogo interjudicial que da lugar a la red judicial interamericana. As mismo,
expondremos los efectos que tiene la existencia de esa red (entre otras,
resaltaremos la existencia de un ius commune interamericano y el papel
de la CorteIDH como tribunal constitucional) sobre el derecho internacional, el derecho constitucional nacional, las relaciones entre ambos y,
en general, sobre la efectividad de la proteccin ofrecida a los individuos.
En la segunda parte, expondremos la relacin entre la red judicial interamericana y el proyecto de constitucionalizacin multinivel
en el escenario regional. Desde nuestro punto de vista, dicha red es
herramienta y, al mismo tiempo, resultado del proceso de constitucionalizacin internacional, as como motor del mismo.
Por una parte, la red judicial pone en evidencia tanto la necesidad cuanto la posibilidad de que se ejerzan funciones constitucionales y que se persigan objetivos constitucionales desde el escenario
internacional. Por la otra, la interaccin en la que se basa ayuda a perfeccionar la forma de ejercer dichas funciones. As, desde el punto de
vista sustancial, el proceso de interaccin judicial ayuda a reivindicar
la existencia de ciertos valores comunes de la comunidad internacional y desde la perspectiva formal, su aporte radica en la articulacin
de normas, procedimientos y estructuras para el ejercicio de funciones constitucionales desde el escenario internacional principalmente
la proteccin de dichos valores esenciales y, con ello, el desarrollo the

rule of law tanto a nivel nacional cuanto internacional. Finalmente,
la red judicial, en especial el ius commune que de ella emana, sirve
como ente articulador del proceso constitucional ms all de la regin y ms all del asunto de los derechos humanos.
Sistema carcerrio brasileiro e Sistema Interamericano de

Proteo dos Direitos Humanos: uma anlise do caso da
unidade de deteno Urso Branco
Cinthia de Cerqueira Alves
Graduanda do Curso de Direito da Universidade Estadual de Feira de Santana

(UEFS); Bahia, Brasil. Endereo eletrnico: cinthia_2011alves@hotmail.com.
Vive-se no Direito Internacional a expectativa da efetivao dos

direitos humanos atravs do fomento de medidas que possam fortalecer a existncia humana. Tal intento buscado atravs do funcionamento de sistemas globais e regionais de proteo e promoo
dos direitos humanos. Nesse cenrio, o Brasil integra a Organizao
dos Estados Americanos (OEA), sendo membro do Sistema Regional Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos (SIPDH). Tal
sistema, composto pela Comisso e pela Corte Interamericana, atua
como rgo fiscalizador da implementao de medidas pblicas que
visem satisfao das necessidades humanas, e tambm como via
contenciosa ao apurar denncias de violaes de direitos humanos
em qualquer dos Estados partes. Desse modo, os indivduos que
sofrerem violaes de direitos humanos podem recorrer ao sistema
para obter a reparao quando h a incapacidade das instncias nacionais em promover a justia. O SIPDH objetiva promover mudanas abrangentes, pois os efeitos das decises e medidas tomadas no
se restringem ao caso apreciado, mas abarcam a coletividade a fim de
impedir a ocorrncia de novas violaes.
A efetivao dos direitos humanos ainda um desafio na realidade
brasileira, onde h um imenso fosso entre o ideal de proteo promovido pelo SIPDH e os fatos. Para ilustrar essa dissonncia, trazemos a
anlise da situao do sistema prisional brasileiro atravs do caso que
foi alvo de Medidas Provisrias emanadas pela Corte Interamericana
de Direitos Humanos, e est relacionado s violaes de direitos huma-
nos cometidas na Casa de Deteno Jos Mrio Alves, conhecida como

Presdio Urso Branco, localizada no estado de Rondnia. Dentro dessa
unidade prisional ocorreram vrios episdios de tortura e homicdios
perpetrados pelos presos e pelos agentes penitencirios, h tambm um
contexto de superlotao e falta de bens e servios bsicos, como gua,
medicamentos, produtos de higiene e atendimento mdico.
Essa anlise visa verificar o nvel de facticidade interna das decises emanadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos
diante de pases soberanos como o Brasil. O recorte proposto mostra relevncia ao analisar os impactos internos em termos polticos
e judiciais que so gerados pela apreciao de casos de violao de
direitos humanos pela Corte Interamericana. Prope, dessa forma,
avaliar como se opera o modelo de coero internacional frente ao
direito interno no Brasil, analisando uma situao especfica (o desrespeito aos direitos humanos no sistema carcerrio), a partir de um
caso concreto apreciado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Caso Urso Branco). Preocupa-se no s com a facticidade das
decises condenatrias da Corte interamericana, mas tambm com a
efetividade de todo o sistema de medidas que o SIPDH utiliza para
combater a violao dos direitos humanos.
Por fim, observando o objetivo do SIPDH de que suas resolues e decises em casos isolados repercutam de modo geral no
mbito interno, evitando novas violaes de direitos humanos, ponderamos como as Medidas Provisrias emanadas pela Corte Interamericana no caso Urso Branco podem servir de parmetro para analisar situaes de desrespeito aos direitos humanos em outros presdios
brasileiros. Desse modo, o esforo proposto visa identificar em que
medida as autoridades brasileiras encarregadas de dar efetividade aos
parmetros constitucionais consideram decises emanadas de uma
instncia internacional para tomar suas prprias decises. Em ltima
anlise, pretende-se identificar a abertura do constitucionalismo brasileiro para o dilogo com uma ordem jurdica internacional.
Constitucionalismo global: novo paradigma para a

proteo dos direitos humanos
Priscilla Saraiva Alves
Ps-graduanda lato sensu em Direito Processual Civil pela Universidade de

Fortaleza. Brasil. priscillasaraiva@hotmail.com
O que se denominou de Estado de Direito Internacional, surge

da comunho coordenada de vontades entre as naes, constituindo o que Valrio Mazzuoli denomina de terceira onda evolutiva do
Estado, do Direito e da Justia: o Internacionalismo. A base principiolgica desta terceira onda evolutiva decorreu da passagem do
princpio do domestic affair (ou da no ingerncia) para o do international concern, implicando uma responsabilidade internacional no
que concerne proteo dos direitos e garantias fundamentais, que
a finalidade maior de todos os ordenamentos jurdicos. As velhas
estruturas sofrem presses pela necessidade de serem repensadas, remodeladas e rediscutidas, poltica e culturalmente. Problemas antes
vinculados s fronteiras domsticas dos Estados se tornaram questes
de legtimo interesse da comunidade internacional. A globalizao,
acelerou a transnacionalizao das relaes econmicas e financeiras,
oportunizando principalmente a intensificao das relaes sociais
e enfraquecimento do Estado-Nao, conectando e transformando-os, em prol de um pacto internacional pela proteo de direitos de
carter supranacionais. Apesar dos constantes esforos para que o
Direito Internacional no se confunda com um simples aglomerado
de regras, todas dispostas aleatoriamente, sem critrios pr-definidos
que as tornem um todo coerente, tal confuso se observa com a globalizao advinda ps sculo XX. Os diversos organismos internacionais proferem decises baseadas em normas conflitantes entre si
(caso Mox Plant, por exemplo), comprometendo, esta assimetria, na
construo de um dilogo entre as diversas fontes do Direito Internacional, que busca resolver as contradies e os conflitos no pla-
no externo. Como consequncia disto, o Direito Internacional vem

apresentando fissuras em sua unidade, revelando um carter extremamente fragmentrio na contemporaneidade, comprometendo o
fortalecimento e a coerncia das jurisdies internacionais, as quais
tornaram-se fracas, e desse modo, incapazes de lograr xito no seu
objetivo principal de garantia da concretizao dos Direitos Humanos. O Direito Constitucional no pode alhear-se da realidade que o
cerca, o que implica a necessidade de ampliao do constitucionalismo para um nvel global a partir de uma reflexo acerca das trs teses sobre o direito global, bastante exploradas por Gunther Teubner,
quais sejam, a teoria do pluralismo jurdico, que leva em conta os
processos espontneos da formao de direito na sociedade mundial,
a tese de que o direito global no Direito Internacional, mas constitui, um ordenamento jurdico diferente, e a tese de que a distncia
desse novo direito mundial da poltica nacional e do Direito Internacional no significa a formao de um direito apoltico, longe disso,
considerando que o agir dos novos atores jurdicos globais contribui
para a sua repolitizao, talvez no por meio de polticas institucionais convencionais, mas de processos pelos quais o direito vinculado a discursos sociais altamente politizados. A projeo global de um
catlogo de direitos, baseados naqueles encontrados nas declaraes
da ONU, bem como, um ncleo ptreo de temas que contaria com
proteo mxima, propugnariam pela formao de um constitucionalismo cooperativo, onde residiria a maior vantagem desse sistema.
Muito tem-se discutido acerca da necessria superao de fronteiras
e remodelao do conceito de soberania, arraigado na teoria de Maquiavel e Jean Bodin, para uma mudana de paradigma no discurso
constitucional, que vinculado realidade interna, deve ser inserido
na realidade global. Acerca da soberania externa, argumenta-se que
esta no se coaduna com a sujeio do poder lei, e igualmente
contrria vigncia das atuais cartas internacionais que proclamam
direitos. Considerando a fora de um Direito Internacional, embasado na autonomia dos povos, e no na soberania dos Estados,
que autores como, Luigi Ferrajoli, so deferentes adeso de valores
relativos a um constitucionalismo de carter mundial, munido de garantias jurisdicionais globais acompanhados de uma filosofia poltica
liberal-socialista. Apesar de ser uma realidade ainda insipiente, faz-se
necessrio o reconhecimento da pertinncia de uma constituio material global, munida de jus cogens internacional e de princpios compartilhados, em suma, integrada por valores comuns, tendo como
suporte as experincia consumadas nas sociedades democrticas e a
jurisprudncia consolidada pelas cortes internacionais, especialmente em matria de Direitos Humanos, concluindo por conceber um
Direito Constitucional global, que emerge da comunho de valores,
principalmente aqueles ligados dignidade da pessoa humana.
A teoria jusnaturalista dos princpios de Antnio

Augusto Canado Trindade e a sua reconstruo luz
da teoria do discurso de Jrgen Habermas
Bruno de Oliveira Biazatti
Estudante do 7 perodo do curso de Graduao em Direito na

Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), no Brasil.
Endereo eletrnico: bbiazatti@gmail.com.
O jurista brasileiro Antnio Augusto Canado Trindade leciona

que o Direito Internacional no composto somente por regras, mas
tambm por princpios. Esta perspectiva conceitual o resultado do
processo de humanizao das normas internacionais, iniciado no fim
da Segunda Guerra e que se alonga at os dias atuais, caracterizado
pela expanso e consolidao dos direitos humanos no sistema jurdico internacional. Tal fenmeno acarretou a reconsiderao dos
fundamentos do Direito Internacional, levando a desconstruo de
modelos positivista/voluntaristas e deslocando a nfase do prprio
Direito para o bem estar do homem. Diante disso, segundo ele, se
faz evidente o despertar de uma conscincia jurdica universal, como
reflexo deste novo paradigma, j no mais estatocntrico, mas que
posiciona os interesses da humanidade como objetivo ltimo do fenmeno jurdico. Esta conscincia jurdica universal, definida como
o sentimento de preservao da pessoa humana e que permeia toda
a Comunidade Internacional, o fundamento direto dos princpios.
Em linhas gerais, todas as normas internacionais encontram fulcro
na conscincia universal, sendo, portanto, a fonte suprema de validao normativa. Canado Trindade defende que a conscincia jurdica universal deve ser lida como uma concepo jusnaturalista de
validao, impondo certos pressupostos transcendentais de natureza
axiolgica, que garantem coeso, coerncia e legitimidade ao corpo
normativo internacional. Nesse prisma, o jurista brasileiro assevera
que os princpios internacionais so, em ltima anlise, princpios
de Direito Natural, pois o sistema jurdico precisa da proeminncia

de valores superiores, capazes de orientar a dinmica internacional
e atender as aspiraes humanas. Assim, o Direito Natural na viso
de Canado Trindade no busca resgatar concepes jusnaturalistas
clssicas, mas sim reafirmar de maneira enftica padres mnimos
de justia e, desta forma, reforar a universalidade dos direitos humanos, que esto totalmente fora do escopo de barganha pelos Estados. In fine, o restabelecimento do jusnaturalismo contribui para
a sedimentao do primado de valores homocentristas, de forma a
constituir-se, no fim, um processo de moralizao do prprio Direito, como um imperativo da humanidade que transcende a vontade
estatal. A grande ambio de Canado Trindade , portanto, deslocar
a formao do Direito Internacional do consentimento e da vontade
estatal para as necessidades da humanidade. Tirar a pessoa humana
da posio de mera coadjuvante, que simplesmente assisti a formao
e transformao do Direito Internacional pelos e para os Estados, a
fim de coloca-la no status de protagonista, cujos interesses se tornem
o centro e a finalidade maior do sistema normativo internacional. De
tal modo, os princpios internacionais so indispensveis, pois constituem o substrato da ordem jurdica, baseada no conceito de justia
objetiva, advinda tipicamente do Direito Natural. Eles so superiores
a prpria vontade dos sujeitos internacionais, vez que so o reflexo
direto da busca de justia pela humanidade e pea chave para a edificao de um sistema normativo verdadeiramente universal. nesse
sentido que Canado Trindade os defini como os pilares bsicos do
sistema jurdico internacional. Todavia, no difcil perceber que
a tese deste douto brasileiro problemtica. Seu trabalho louvvel
quando advoga que a moral tem papel relevante no Direito Internacional e tambm o homocentrismo que permeia as normas internacionais, em detrimento do protagonismo dos Estados. Todavia,
adotar uma concepo jusnaturalista para fundamentar a influncia
axiolgica no Direito se revela uma argumentao ultrapassada para
defender uma teoria atual e muita promissora. Acredito que uma
soluo mais atraente usar a racionalidade prtica linguisticamente
concebida, a fim de criar uma tese condizente com o giro lingustico-pragmtico da Filosofia Contempornea. Nesse prisma, fez-se
mister citar o alemo Jrgen Habermas, quando defende a tica do
Discurso, voltada para a concepo de normas que gozem de aceitabilidade universal entre todos os participantes do discurso (princpio
da universalizao). Assim, o contedo do Direito Internacional s
ser legtimo, caso decorra de um discurso regido por regras procedimentais racionais. Substitui-se, dessa maneira, o recurso a elementos
jusnaturalistas por um procedimento balizada nas regras do discurso,
onde espontaneamente argumentos morais afloraro e sero aceitos
ou rejeitados conforme a fora destes argumentos. Destaca-se que o
discurso ser realizado num auditrio ideal, onde todos os falantes
possuem igual condio de fala, livres de qualquer tipo de coao ou
de qualquer interesse egostico. O prprio Direito Internacional, como
positivado na Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados (1969), se
preocupa em impor regras mnimas para evitar a concepo de tratados
mediante corrupo e coero. Assim, apesar dos mritos da doutrina
de Canado Trindade, so identificveis certos equvocos em seu trabalho. O presente artigo visa identificar alguns destes pontos fracos e
substitu-los por argumentos mais persuasivos, de forma a maximizar
o poder de convencimento da tese humanista de Canado Trindade.
La naturaleza como grundnorm e tertium

comparationis del constitucionalismo global
Michele Carducci
Profesor ordinario de Derecho Constitucional Comparado, Centro

Didctico Euroamericano sobre Polticas Constitucionales, Universidad del
Salento, Lecce, Italia, michele.carducci@unisalento.it.
Lidia Patricia Castillo Amaya
Doctora en Derecho por la Universidad de Bari en Italia, Posdoctoranda

PNPD/CAPES en Programa de Posgraduacin en Derecho de la Universidad
Federal de Santa Catarina, Florianpolis, Brasil, castilloyco@hotmail.com
La humanidad se encuentra en dficit ecolgico respecto a la

Tierra, pues los sistemas de produccin obtienen recursos naturales
ms all de cuanto la naturaleza misma es capaz de proporcionar. Una
crisis de civilizacin del consumo y la explotacin de los recursos
naturales, legitimada por las instituciones que han construido dicha
civilizacin y por las desigualdades globales que la han avalado, parece ser inminente. Cmo es posible pensar en una sociedad mundial
ms igualitaria, ms justa, ms digna en el respeto de los derechos
y de las libertades , si los Estados, cuyas Constituciones nacionales
persiguen dichos valores, hacen poco o nada para evitar la auto-destruccin del planeta? En el presente trabajo pretendemos problematizar las actuales interrogativas respecto a la relacin entre ecosistema
terrestre y el constitucionalismo nacional y global, descubriendo la
relacin entre las semnticas del constitucionalismo y la naturaleza,
evidenciando las concepciones de comparacin constitucin que se
difunden en la actualidad en el debate sobre el constitucionalismo
global, y discutiendo nuevas y originales propuestas alternativas. As,
iniciamos discutiendo el logos eurocntrico y antropocntrico del
derecho constitucional, que encuentra su fundamento en la idea de
que la convivencia humana est determinada nicamente por la dialctica entre libertad y autoridad entre los seres humanos, y que
hemos denominado, citando a Rousseau, el dilema del cazador.

Este logos reduce adems a la naturaleza a objeto legitimando y
justificando as la relevancia de la economa sobre la ecologa, y ha
otorgado hasta hoy, las bases para todas las propuestas polticas y
metodolgicas sobre la convivencia en el planeta tierra. Continuamos argumentando que el debate sobre el constitucionalismo global,
entendido como dilogo judicial, se mantiene dentro de ese mismo
logos y reproduce el dilema del cazador (libertad individual versus autoridad) predicando el valor absoluto de la libre autodeterminacin de la libertad individual, ignorando la necesidad urgente de
debatir el futuro no slo de los individuos, sino del conjunto de la
humanidad entera como un ser vivo en el planeta Tierra; olvidando
que el dficit ecolgico del planeta requiere de una respuesta rpida en trminos de autoridad global y no de libertad global ;
y terminando por hacer caso omiso de la paradoja ambientalmente
catastrfica de la condicin humana, es decir, decidir sobre su propia
supervivencia a travs del consenso; y por lo tanto, a la vez que oculta
que el verdadero reto del constitucionalismo global no reside en la
conquista continua de nuevas libertades, sino ms bien en la construccin de una autoridad de democracia global eco-compatible.
Adems, apuntamos las limitaciones del enfoque comunicativo originado por las decisiones judiciales acerca de derechos humanos para la
construccin de un derecho verdaderamente general, por medio del
cual las autoridades de la escena mundial puedan llegar a garantizar supervivencia humana como un beneficio comn global. Ante
esas limitaciones, analizamos y valoramos los innovadores y relevantes aportes del nuevo constitucionalismo andino y las propuestas
de la constitucionalizacin global del derecho a la democracia de
la Unin Africana, como tentativas constitucionales, provenientes de
la periferia de la modernidad, que presentan un elemento comn
muy importante: emanciparse del individualismo metodolgico del
dilema del cazador. Ambas propuestas convergen en la importancia
de un constitucionalismo, que no sea confiado a la comunicacin
trans-judicial solamente, sino que discuta la legitimidad democrti-
ca de la convivencia social asumiendo a la naturaleza, y no a la libertad o a la autoridad, como Grundnorm de las opciones de buen
vivir de toda la humanidad (contribucin del nuevo constitucionalismo andino), y la democracia como praxis cotidiana de discusiones y
debates participativos sobre el futuro de la especie humana (propuesta
de la Corte Constitucional internacional de la Unin Africana). Finalmente proponemos debatir sobre una ontologa de las Constituciones
en sentido natural, relacionada con el reto de la supervivencia humana dentro ecosistema terrestre, y definir a la naturaleza como tertium
comparationis del constitucionalismo global: como un elemento
ineludible de evaluacin de las polticas constitucionales presentes y
futuras., pues sostenemos que discutir la funcin de las Constituciones
respecto al dficit ecolgico es un imperativo mucho ms importante, imprescindible y prioritario, que discutir sobre el dilogo judicial
y cuales derechos individuales deban o no globalizarse.
Memria, estigmas e compreenso do Direito Muulmano

Marcelo Kokke Gomes
Formado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Psgraduado em Processo Constitucional pelo Instituto Metodista Izabela Hendrix.
Mestre e Doutorando em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela PUC
- Rio. Aperfeioamento em Constitutional Struggles in the Muslim World University of Copenhagen. Professor de Direito Constitucional - Escola Superior
Dom Helder Cmara. Professor de ps-graduao PUC-MG e IDDE. Professor
Colaborador da Escola da Advocacia-Geral da Unio. Procurador Federal.
Procurador-Chefe da Procuradoria Especializada junto ao IBAMA em Minas
Gerais. Brasil marcelokokke@yahoo.com.br
A busca por um constitucionalismo global e anlise de bases

para construo potencial de uma comunidade de princpios internacional exige o enfrentamento do debate da alteridade, com a
tematizao de compreenses diversas do Direito e do que envolve
o prprio constitucionalismo. O debate da alteridade, apoiado em
questionamentos de pensamentos hegemnicos, reclama compreenso e abertura para entendimento do Direito Muulmano, da configurao constitucional elaborada sob esta matriz. Uma em cada cinco
pessoas no mundo professa a compreenso muulmana da realidade,
fechar as portas para buscar entender os pilares que sustentam sua
forma de ver, pensar e formular o Direito equivale a fraturar o prprio debate da alteridade e inviabilizar a real busca por um constitucionalismo global. Estes fatores impelem tomada do jurdico enlaada a fatores histrico-culturais, em um Direito que inerentemente
concebido sob o prisma moral na perspectiva jurdica islmica da
Sharia. A religio, embora fonte do Direito Muulmano, no pode
ser considerada como o fator de conformao jurdico-social da
realidade vivenciada pelos pases islmicos. Elementos econmicos e
polticos, ligados principalmente forma como se procedeu incurso da Modernidade em seu patamar hegemnico europeu, so determinantes na apresentao contempornea da realidade dos pases
muulmanos. A expresso hegemnica de uma forma de progresso
que imps aos pases muulmanos um custo humano desmedido,

convertendo realidades, culturas e sociedades em instrumentos ou
meio foi determinante na desagregao e abertura para movimentos
de vertente extremista hoje erigidos em desafio visualizado pela comunidade internacional. A forma como se procedeu incurso de
instituies de controle e instrumentalizao a favor de polticas e da
economia dos ocidentais centrais levou ao sufocamento da tolerncia
e abertura ao extremismo, desconstruindo uma realidade secular,
principalmente na regio correspondente ao desintegrado Imprio
Otomano, onde se destacavam o sistema Millet e o regime Dhimmi.
Dois dos fatores proeminentes para a anlise de impactos justificados
sob a imagem da implantao do progresso prprio da Modernidade
so a poltica imperialista, pretensamente legitimada pela Liga das
Naes, de 1919, e a instrumentalizao econmica relativa ao petrleo. A conjuntura jurdica e constitucional dos pases islmicos est
ligada perspectiva prpria do Direito, cuja matriz originalmente
forjada nas relaes comunitrias e privadas, sem uma organizao
poltica institucionalizada. A razo combinada com a revelao na
gerao e construo da Sharia, sendo encadeadas relaes de vida
em sua totalidade para compreenso do papel do jurdico, que no
pode ser apartado da moral e da vida da comunidade. Neste cenrio,
o Autor-Jurista assume o papel de ponte entre a produo normativa
do Mufti e a aplicao do Juiz, mas sua ascendncia superior a ambos, pois cabe a ele extrair e desenvolver na maior medida o Direito
Muulmano, com tratados sobre a Sharia. As bases do Fatwa so
expandidas, procedendo os Juzes ao estudo e aplicao de seus
entendimentos. A tarefa do Juiz no Direito Muulmano, na Sharia,
no se resume adjudicao. O Juiz assume funes extrajudiciais,
por isto no somente Juiz, seu papel denominado por Qadi. A
elaborao de prescries de conduta no se aparta da produo moral comunitria, presente nos Fatwa e moral-religiosa, exponenciada
pelo Hadith. O Qadi o Juiz judicial e extrajudicial da Sharia, com
funo de guardio jurdico e moral da comunidade, tutelando-a em
vrios aspectos do contexto social, cabendo-lhe desde a resoluo de
conflitos at tutoria de rfos e menores.1 A questo dos problemas

sociais ligados aos pases muulmanos possui raiz em fontes econmicas e polticas, muito mais do que em causas religiosas, o que reflete no constitucionalismo. Compreender o Direito Muulmano
passo necessrio para pensar um constitucionalismo global e uma real
comunidade internacional. Para tanto, faz-se necessrio quebrar estigmas e estabelecer um novo padro de reflexo, centrado em Walter
Benjamin, manejando o constitucionalismo por meio da memria e
da redeno como meios de afirmao da alteridade.
Notas
A abordagem do Direito Muulmano em si abordada com base nas seguintes obras: Hallaq, Wael B. An introduction to Islamic Law. Cambridge,
New York: Cambridge University Press, 2009. Afsah, Ebrahim. Constitution-Making in Islamic Countries A Theoretical Framework. In: Constitution-Making in Islamic Countries: Between Upheaval and Continuity, ed. by Rainer Grote and Tilmann Rder Oxford: Oxford University Press, 2010. Ahamed,
Farrah. Personal Autonomy and the Option of Religious Law. Oxford Student
Legal Research Paper Series Paper number 12/2011. October 2011.
A aprovao da Lei Geral da Copa e a suspenso de

direitos: entrelaamentos e interferncias transnacionais
na ordem constitucional
Ccero Krupp da Luz
Doutor em Relaes Internacionais pela USP. Professor do Mestrado em

Constitucionalismo e Democracia da Faculdade de Direito do Sul de Minas
FDSM. Brasil. ciceroluz@gmail.com
No h um Poder Legislativo no mbito mundial, tampouco uma

constituio mundial. H, contudo, uma notria, hipercomplexa, interferncia de processos e representao legislativa que tem ganhado
fora e eficcia na incorporao de normas internacionais ao mbito
domstico. Esses dois vrtices processo legislativo e diplomacia parlamentar do consistncia anlise ao Poder Legislativo, por serem a
forma legislativa e representao democrtica na atual configurao do
direito internacional: fragmentado, descontnuo e heterrquico . Na
perspectiva de uma sociedade hipercomplexa/policontextural, ambivalncias tradicionais, como nacional/internacional, esquerda/direita,
nacional/estrangeiro, tornam-se insuficientes para dar conta da intensa
malha de ordens jurdico-polticas e da diversidade de temas e regimes
internacionais que tencionam a literatura para um novo debate.
Esse novo debate retoma o tema da legitimidade e dficit democrtico do direito internacional. A descontnua e fragmentada ordem
internacional resultado de ordens supranacionais e transnacionais
emergentes, que proporcionam casos de processos e representao legislativa de natureza singular, como os casos do entrelaamento de ordens
transnacional /nacional no caso FIFA/Brasil, caso a ser explorado no presente trabalho. O dficit democrtico geralmente associado ao debate
sobre governana. Essa noo compreende um governar por preferncias
e normas, regimes e prticas que no tm centro localizvel ou ethos.
Constantemente compreende, tambm, um penetrar e redefinir a soberania dos Estados na disputa por espaos de ao no plano mundial.
Os entrelaamentos legislativos devem ser analisados com os

preceitos constitucionais de formas democrticas de processos, como
garantia no procedimento adotado e acesso a representantes diretamente eleitos pela sociedade. A diplomacia parlamentar a representao apta a projetar uma governana que desenvolva um papel
fundamental de accountability (ou fiscalizao democrtica) e legitimidade. Portanto, o esclarecimento sobre a natureza desse fenmeno
torna-se um novo ponto de debate para o desenvolvimento democrtico de um processo poltico no plano mundial.
Essa dimenso na escala de poder abre espao para a multiplicidade de atores que geram mudanas na forma da sociedade mundial,
e tem-se a passagem de um sistema hierrquico para uma heterarquia,
fruto da participao global de diferentes nveis dessas organizaes:
locais, nacionais, supranacionais e/ou transnacionais. D-se incio, ento, a um projeto horizontal de relaes internacionais, por meio de
novas esferas autnomas de autoridade. Se a resposta waltziana enfatiza o carter do Estado como ator incondicional, nos contextos da
globalizao e da governana global, tem sido sustentado o contrrio:
sua diluio entre outros atores, com importncia cada vez maior na
construo de uma heterarquia, em que o Estado apenas um ator entre tantos, na busca de interesses prprios ou coletivos.Esses casos so
fontes primrias na busca de uma unidade jurdica internacional frente
ao avano entrpico de iniciativas e processos legislativos (supra/inter/
trans) nacionais que moldam um sistema em que a sua sntese mais
apurada se parece com um entrelaamento constitucional instvel.
A partir desse cenrio, o objetivo do artigo avaliar no caso concreto da aprovao da Lei Geral da Copa, o papel das ordens transnacionais, nesse caso, da Lex Sportiva do Futebol, para a incorporao de
novas legislaes que suspendam direitos ou garantias constitucionais.
A problemtica de um constitucionalismo global em face

da soberania dos estados
Eduardo Silva Luz
Estudante do 6 Perodo de Direito, na Associao de Ensino Superior do

Piau. Brasil. eduardoluz.silva@hotmail.com.
Hodiernamente nossa sociedade, de acordo com Neves, nossa

sociedade j nasce desvinculada de organizaes polticas e territoriais
de um nico Estado, devido principalmente ao contato constante,
com outras culturas e outros pases. Esse processo decorrente do
que passou-se a chamar no final do sculo XX de Globalizao.
O Conceito de Globalizao desenvolve-se principalmente pelo
aumento das relaes econmicas e interdependncia dos pases entre
si, porm embora tenha sua gnesis devido ao livre comrcio e a criao de Blocos Econmicos entre os pases, aps o final da Segunda
Guerra Mundial, hoje esse conceito se torna cada vez mais abrangente com o desenvolvimento tecnolgico, combinando um conjunto
de fatores, sociais, polticos e culturais, que causam uma interao
maior entre as pessoas, causando principalmente a sensao de pertencimento a uma comunidade mundial.
Com essa nova sociedade integrada, e a relao de dependncia
entre os pases, cada vez maior, e o avano do Direito internacional,
na regulao das relaes entre os estados, surge no mundo jurdico,
o conceito de Constitucionalismo Global este dever ter o condo de
garantir a busca pela paz mundial e a internacionalizao dos direitos
individuais e sociais, e no atual estgio de desenvolvimento humano
um constitucionalismo global tem que proteger e garantir tambm
os Direitos Fundamentais de Terceira Gerao como exemplo o Meio
Ambiente Ecologicamente Correto.
A primeira questo a tratar deve ser, sobre o que seria o Constitucionalismo e a diferena dele para Constituio, afinal possvel
haver o primeiro sem a necessria existncia do segundo, exemplo do
Common Law Ingls, em que existiu um Movimento Constitucionalista, mas no propriamente uma constituio. Sobre Constitucionalismo podemos transcrever a definio de Bobbio em seu Dicionrio Poltico, a tcnica jurdica pela qual assegurado aos cidados
o exerccio dos seus direitos individuais e, ao mesmo tempo, coloca o
Estado em condies de no os poder violar.
O Constitucionalismo Global, s teria o condo de legitimar
o que j passou ocorrer desde o Fim da Segunda Guerra Mundial,
quando o individuo de forma mais clara, passou a ser sujeito de direito internacionais e poder exercer esses direitos, a esse respeito, temos
os vrios Tratados que Garantiam os Direitos Fundamentais. Porm,
quando tratamos de um constitucionalismo global, passa-se a bater
de frente com os conceitos de soberanias de um Estado, tornando-se
esse o motivo de certa averso por parte de alguns doutrinadores e
pases na realizao plena de Constitucionalismo Global.
A Soberania tal como concebemos decorre, principalmente da formao dos Estados-Nacionais, do mundo moderno, que buscavam sua
afirmao, e garantir seus poderes dentro de seus territrios sem sofrer
nenhuma influncia externa. Da deriva o conceito de soberania de ser
uma autoridade que no se limita a nenhum outro pode. Temos ento
uma Soberania plena, que no poderia sofrer nenhuma limitao.
Porm, deve-se entender que esse conceito de soberania est
ultrapassado, pois que com a interdependncia entre os pases, e a
busca por uma garantia de direitos fundamentais universais, temos
que a Soberania passaria a ser limitada, a princpios internacionais e a
um comeo de Constitucionalismo Global. A respeito assevera Luigi
Ferrajoli que a soberania a deixa de ser, com eles, uma liberdade
absoluta e selvagem e se subordina, juridicamente, a duas normas
fundamentais: o imperativa da paz e a tutela dos direitos humanos.
Assim essa limitao no conceito e aplicao da soberania, no
seria um retrocesso, mas sim uma evoluo, decorrente de um fortalecimento do Direito Internacional, e do Jus Cogens que segundo
Canotilho4 seria proteo vida, liberdade e segurana, e o direito
autodeterminao como direito bsico da democracia, com isso tera-
mos uma soberania constituinte limitada a princpios internacionais,

dando origem assim ao Constitucionalismo Global.
A respeito do que j foi exposto alhures, conseguimos, apreender
que o Constitucionalismo Global, de maneira alguma viria suprimir
a Constituio de um Estado, esse argumento uma falcia. De maneira inicial, esse novo modelo constitucionalista, estabeleceria regras
gerais, como exemplo o caso Direitos Humanos, e Fundamentais,
que deveriam servir de moldes para as Constituies dos Estados.
E nesse sentido as Constituies dos Pases Latino-Americanos,
j demonstram um avano pois trazem em seus artigos, um tratamento diferenciado, aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Porm ainda existe um longo caminho a avanar.
Os Estados e suas sociedades, esto caminhando para uma universalizao de direitos e normas, e a existncia de um Constitucionalismo Global torna-se necessrio, principalmente para uma maior
proteo aos direitos individuais e a consagrao da paz, que no
devem ser previstas e restritas apenas a Tratados, mas devem constar
nas constituies e ter meios que possam garantir sua validade.
Palavras-Chaves: Constitucionalismo Global, Direitos, Estados, Soberania.
Referncias
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 26-27.
MATTEUCCI, Nicola. Verbete Constitucionalismo. In: BOBBIO,
Norberto; Dicionrio de poltica.Traduo de Joo Ferreira . Braslia: Editora UnB, 1986. p. 120.
FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 39-40.
4
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. Ed.

Coimbra: Almedina, 2008. p. 1370-1371.
KELSEN, Hans, CAMPAGNOLO, Umberto. Direito Internacional e

Estado Soberano. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
A Hierarquia Constitucional dos Tratados de Direitos

Humanos Incorporados ao Ordenamento
Jurdico Brasileiro
Ana Carolina Rezende Oliveira
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais Brasil.

acarolina.rezende@gmail.com
O trabalho busca analisar a importncia dos tratados internacionais de direitos humanos enquanto instrumentos de efetividade
na consolidao do sistema constitucional de proteo dos direitos e
garantias fundamentais, bem como dos prprios objetivos do Estado
Democrtico de Direito. Apesar da persistncia de controvrsias acerca da interpretao do art. 5, 3, da Constituio da Repblica de
1988 com relao posio hierrquica assumida por esses tratados
no plano das fontes normativas do ordenamento jurdico brasileiro,
conclui-se que a incluso do referido pargrafo em nada alterou a
estatura constitucional dos tratados de direitos humanos.
O ordenamento jurdico brasileiro, atravs dos arts. 1 a 4 da
CR/88, dispe que o Estado Democrtico de Direito formado ter
como fundamentos a cidadania e a dignidade da pessoa humana; no
mbito das relaes internacionais, o art. 4, II, reitera que a Repblica
reger-se-, da mesma forma, pela prevalncia dos direitos humanos.
O reconhecimento expresso do primado da dignidade humana
como princpio norteador da Repblica, internamente ou nas suas
relaes internacionais, demonstra a abertura constitucional ao sistema internacional de proteo dos direitos humanos1. Somam-se a
esse quadro os 1 e 2, do art. 5, da CR/88, segundo os quais as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata e incluem os direitos decorrentes dos tratados
internacionais ratificados pelo Brasil. Desta forma, faz-se necessria
uma interpretao constitucional sistemtica, visando efetivao
dos direitos consubstanciados nesses tratados e, consequentemente,

dos prprios objetivos da Repblica.
Os tratados internacionais de direitos humanos apresentam-se,
portanto, como importantes instrumentos para a consolidao do
sistema constitucional de proteo dos direitos e garantias fundamentais, permitindo a ampliao do rol de direitos protegidos e aperfeioando o Estado Democrtico de Direito2. Trata-se de ferramenta
essencial para a construo dos Direitos Humanos na perspectiva do
constitucionalismo moderno, fundado em uma sociedade plural, no
qual a Constituio um projeto em desenvolvimento contnuo, em
decorrncia do prprio carter histrico dos Direitos Humanos3.
A partir dessa anlise, verifica-se que a introduo do 3 do art. 5
pela Emenda Constitucional 45/2004 no logrou sucesso em seu objetivo de sanar as divergncias acerca da hierarquia dos tratados de direitos
humanos. A CR/88 j assegurava a estes tratados a natureza de norma
constitucional em virtude da disposio do 2 do art. 5, por se tratar de
clusula de abertura da Constituio aos direitos e garantias decorrentes
dos tratados internacionais em que o Brasil parte, os quais, conforme
1 do mesmo artigo, tambm j gozavam de aplicabilidade imediata.
Por fora do disposto no 2, esses tratados, independentemente
de seu quorum de aprovao, sero normas materialmente constitucionais, bastando, para se converterem em normas formalmente constitucionais, que percorram o procedimento de aprovao pelo quorum
qualificado explicitado pelo 34. Em ambos os casos, porm, integraro o bloco de constitucionalidade5, conforme interpretao condizente com os objetivos sistematicamente expressos pelo texto constitucional, que prima pelos direitos e garantias fundamentais, bem como
pelo respeito aos direitos humanos em suas relaes internacionais.
Conclui-se, mesmo os tratados de direitos humanos ratificados
anteriormente Emenda Constitucional 45/2004 apresentam hierarquia constitucional6. Se, antes da incluso do 3 pela referida
Emenda Constitucional, a interpretao dos 1 e 2 do art. 5
mais benfica ao ser humano e efetividade dos Direitos Humanos
era aquela segundo a qual os tratados de direitos humanos gozam de
aplicabilidade imediata e estatura constitucional, no seria possvel,

aps sua incluso, uma interpretao mais restritiva e discriminatria
da nova regra, exigindo-se que os tratados j ratificados passassem
por um novo processo de aprovao pelo Legislativo para serem alados condio de normas constitucionais.
Notas
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 9 Ed., So Paulo: Saraiva, 2008. p. 30.
2
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direito Internacional e Direito Interno: sua Interao naProteo dos Direitos Humanos. Disponvel em:
<http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/introd.htm>. Acesso em 3 out 2014.
3
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 9 Ed., So Paulo: Saraiva, 2008. p. 56.
4
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 50-51.
5
CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional. Belo Horizonte:
DelRey, 2010. p. 317.
6
O Min. Celso de Mello entende que estes tratados gozam de estatura materialmente constitucional: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 87585-8/TO, Relator Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em
03/12/2008, DJ 25-06-2009. Voto-vista do Min. Celso de Mello. Para Flvia
Piovesan, so normas material e formalmente constitucionais: PIOVESAN,
Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 9 Ed., So
Paulo: Saraiva, 2008. p. 72-74.
1
As constituies democrticas em face de um

constitucionalismo global
Frederico Antonio Lima de Oliveira
Professor da Universidade da Amaznia UNAMA. Promotor de Justia

de 3 Entrncia do Ministrio Pblico do Estado do Par. Doutor em Direito
de Estado (sub-rea - Direito Constitucional) pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo (PUC-SP). Mestre em Direito Pblico (sub-rea - Direito
Administrativo) pela Universidade Federal do Par (UFPa). Ps-graduado em
Direito Ambiental pela Universidade de So Paulo (USP), em Direito Sanitrio pela
Universidade de Braslia (UNB), em Direito Ambiental e Politicas Publicas pelo
Ncleo de Altos Estudos Amaznicos (NAEA-UFPa) e em Direito Eleitoral pela
Universidade Federal do Par (UFPa). Mestre em Direito Pblico pela Universidade
da Amaznia UNAMA. (Brasileiro, e-mail: frederico81@hotmail.com).
Alberto Papaleo Paes
Professor da Universidade da Amaznia UNAMA. Professor da Faculdade

de Belm FABEL. Mestre em Direito Pblico pela Universidade da Amaznia
UNAMA. (Brasileiro, e-mail: betomppaes@msn.com).
A Constituio dos antigos podia ser concebida como uma ordem ideal, onde, prescritivamente, o texto constitucional pudesse ser
entendido como um ordenamento posto, capaz de preservar e defender o Estado dos desequilbrios porventura existentes. Os fatores
reais de poder nasceram na obra de Ferdinand Lassalle quando lecionou acerca da essncia das constituies. Para a contemporaneidade
a sistematizao do Na antiguidade, as preocupaes com estrutura
estatal eram bem visveis, sobretudo, com relao res publica e a
polis, com a construo de uma unidade poltica e uma cidadania
comum. Essa caracterstica da histria Constitucional antiga perde
espao para um discurso constitucional medieval, onde, as preocupaes constitucionais deixam de pertencer aos campos da poltica e da
moral e passam a pertencer ao mundo do Direito. Estava nascendo al
um direito pblico fundamentalmente contratual, mas, com sentido
eminentemente plural. O perodo moderno trouxe-nos um choque
entre o conceito de soberania e o sentido de Constituio, fazendo

com que o absolutismo poltico de um poder soberano e indivisvel,
contrasta-se com a nova necessidade de sua limitao. Eis que se encontrava o mundo moderno a discutir a natureza do poder soberano
que, dado a sua prpria natureza, escapa da dimenso constitucional
de controle e de contra peso pelos poderes. O debate candente acerca
dos novos modelos de representao poltica do Estado, a presena
de um novo povo soberano e a necessidade de se garantir a integridade do texto constitucional, impedindo a insero de elementos de
carter particular que ameaavam as caractersticas gerais do texto
constitucional formaram um trip de preocupaes que haveria de
serem conformados pelo constitucionalismo, absorvendo a Constituio o poder soberano e estabelecendo limites e garantias para o seu
exerccio, sem com isso comprometer a integridade do Texto Maior.
As revolues que instrumentalizaram o final do sculo XIX deram
abertura ao sculo XX, iniciando um debate sobre as chamadas constituies democrticas onde se procurou uma forma constitucional
mais estvel de se adequar no plano constitucional o encontro entre
democracia e constitucionalismo. Ao chegarmos a esse contexto de
anlise, concebemos as idias de Konrad Hesse acerca da fora normativa das constituies, como o elo entre a Constituio Jurdica e a
Constituio Real. Dessa forma, j enfrentada uma evoluo conceitual necessria, aportamos no ambiente especifico deste estudo, que,
na contemporaneidade, para os propsitos deste articulado, torna-se
importante se contemplar um conceito de constituio que tenha o
processo de globalizao como um fator real de poder, uma vez que
interfere diretamente nas relaes econmicas, polticas e sociolgicas (culturais). Neste sentido o presente trabalho possui como provocao principal: realizar um dilogo acerca da globalizao como um
fator real de poder para teoria constitucional. Para tanto ser necessrio o atendimento de algumas questes norteadoras, como por exemplo: a) fundamentao terica dos termos fatores reais de poder
para a teoria de Lassalle e de Fora Normativa em Konrad Hesse;
b) a ideia, ou compreenso de Globalizao como um fenmeno que
acontece para a contemporaneidade; e c) o dilogo terico jurisprudencial dentro da tradio recente do Brasil. Pragmaticamente, a fim
de testar a validade da premissa metodolgica da presente pesquisa
utilizar-se-o Jurisprudncias do Supremo Tribunal Federal capazes
de absorver o processo de globalizao para o constitucionalismo,
dessa forma, travando uma relao (intrnseca) com os 2 e 3 do
artigo 5 da Constituio brasileira.
Constitucionalismo global e as interaes entre Direito

Internacional e Direito Interno: um olhar crtico sobre o
papel dos trs poderes na Constituio de 1988
Fabrcio Bertini Pasquot Polido
Professor Adjunto de Direito Internacional da Faculdade de Direito da

Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), Professor do Corpo Permanente
de Ps-Graduao em Direito da UFMG. Doutor em Direito Internacional pela
Universidade de So Paulo. fpolido@ufmg.br.
Lucas Costa dos Anjos
Mestrando e graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas

Gerais (UFMG). lucascostaanjos@gmail.com.
Apesar de reconhecido em diversos mbitos da ordem jurdica

interna na atualidade, o debate sobre a relao entre Direito Internacional e Direito Interno, como importante tpico nas disciplinas do
Direito Constitucional e do Direito Internacional, carece de reviso.
Em tempos da chamada governana global, Estados, organizaes
internacionais e indivduos so crescentemente vinculados observncia das normas internacionais. Enquanto destinatrios de direitos e de
obrigaes na ordem internacional, esses sujeitos ocupam posio de
destaque no cumprimento, no respaldo, e na garantia do Direito Internacional no mbito interno dos Estados. no contexto interno que o
Estado exerce seus direitos, em resposta soberania, territorialidade e
aos poderes de legislar e de julgar, com vistas materializao da justia. Especialmente no que diz respeito Constituio Federal de 1988,
necessrio revisar os papeis atribudos aos trs poderes da organizao
do Estado brasileiro nas relaes internacionais, de forma a aproxim-los da ideia de um constitucionalismo global. Ainda que o Brasil
privilegie, na atualidade, uma soluo consentnea com a aceitao e
a observncia das normas internacionais, em particular no domnio
do Direito Internacional dos Direitos Humanos, as divergncias entre
monismo e dualismo ainda despertam incongruncias.
A interao entre Direito Internacional e Direito Interno tambm particularmente relevante no que diz respeito ao absentesmo
dos Poderes Legislativo e Judicirio em relao a temas contemporneos da agenda de poltica externa brasileira. Na sistemtica dos atos
internacionais estabelecida pela Constituio de 1988, tem o Congresso Nacional atribuies meramente formais, de deliberao sobre
o texto de tratados e de convenes negociadas e celebradas segundo
a competncia exclusiva do Presidente da Repblica. A insuficincia
do processo dialgico entre Executivo e Legislativo termina por afetar a compreenso de como o processo legislativo interno poderia ser
aperfeioado pelas incurses em temas da Globalidade, como a proteo do meio-ambiente e dos direitos humanos, a regulamentao
dos direitos de propriedade intelectual, e a universalizao das formas
de incentivo cincia, tecnologia e inovao nos Estados. Fenmenos como a paradiplomacia ou a cooperao entre distintos nveis
federalistas (municpios, estados federados, provncias e regies) no
plano internacional tambm intensificam as rupturas do modelo tradicionalmente adotado pela Constituio brasileira.
Aps quase trs dcadas, o tratamento do tema pelo Judicirio
tambm parece anacrnico e distante dos paradigmas contemporneos do pluralismo jurdico e da legitimidade discursiva das normas internacionais. A ttulo de exemplificao, o Supremo Tribunal Federal
decidiu, no Recurso Extraordinrio n 80.0041, que, na hiptese de
conflito entre tratado e lei interna posterior, deve prevalecer a norma de Direito Interno, ainda que o Brasil possa ser responsabilizado
internacionalmente pela violao de obrigaes internacionalmente
assumidas, em claro desacordo com a racionalidade que inspira a
Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 e princpios
fundantes da Carta da Naes Unidas. Em seu acrdo, o STF no
afirmou existir a possibilidade de revogao de um tratado pela lei
posterior, sobretudo porque ambas as modalidades de fontes (Direito
Interno e Direito Internacional) tm distintas formas de elaborao,
seus prprios meios de formao e de revogao. No havendo na
Constituio dispositivo expresso sobre a prevalncia ou a primazia
dos tratados, os tribunais estariam obrigados a emprestar eficcia ao

Direito Interno, porque oriundo do Congresso Nacional, poder representativo da soberania nacional. As demandas da sociedade internacional, na atualidade, entre as premissas do constitucionalismo
global e de princpios de governana no Direito Internacional e nas
relaes internacionais (democracia, transparncia, responsabilidade,
proteo dos direitos humanos, participao da sociedade civil e das
redes de cooperao transnacionais) reclamam novas abordagens.
Nesse contexto, o estudo pretende, primeiramente, estabelecer
o quadro analtico dos poderes atribudos pela Constituio Federal
de 1988 aos poderes Legislativo, Judicirio e Executivo, no que tange
s relaes internacionais empreendidas pelo Brasil. Posteriormente,
questionam-se a efetividade da atuao desses poderes, bem como a
necessidade de reviso do atual modelo ou conformao de competncias nos contextos nacional e internacional. Finalmente, o trabalho prope a revitalizao e um regime de convergncia das competncias de cada um dos poderes Legislativo, Executivo e Judicirio
- como elemento propulsor ou indutor de maior efetividade insero do Brasil nas relaes internacionais, fomentando cooperao,
desenvolvimento e adequao ao regime internacional de Direitos
Humanos. Com isso, pretende-se verificar de que modo o tema da
interface entre direito internacional e direito interno se reencontra
com problemas do constitucionalismo global.
Palavras-chave: Direito internacional; pluralismo jurdico; constitucionalismo global; fontes do direito internacional; relaes internacionais; direito interno; monismo e dualismo; direitos humanos;
meio ambiente; tecnologias; Constituio de 1988
Bibliografia preliminar:
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. A interao entre o direito
internacional e o direito interno na proteo dos direitos humanos.
In: Arquivos do Ministrio da Justia, v.46, n.182, 1993, p.27-54.
FRAGA, Mirt. O Conflito entre Tratado Internacional e Norma de Direito Interno. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
JNTER-JAREBORG, Maarit. Foreign law in national courts: a comparative perspective. In: Recueil des Cours, vol. 304, 2003, pp. 181-385.
OLIVEIRA, Amncio Jorge de; ONUKI, Janina. Poltica externa brasileira
e Legislativo: a atuao dos grupos de interesse. In: Papeis Legislativos, n. 8, dez. 2007. Disponvel em < http://observatorio.iesp.uerj.br/
images/pdf/papeis/12_papeislegislativos_PL_n_8_dez_2007.pdf>,
acesso em 5 de outubro de 2014.
PELLET, Alain; DINH, Nguyen Quoc. Direito Internacional Pblico. 2
edio. Fundao Calouste Gulbenkian, 2003.
VALLADO, Haroldo. Primado do Direito Internacional sobre Direito
Interno. Rio de Janeiro: Leuzinger, 1940.
Notas
1
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinrio n 80.004. Rel.
Min. Xavier de Albuquerque. Publicao em 1 de junho de 1997.
Os conflitos de nossa poca e a exigncia de uma

orientao tico-poltica universal
Lilian Mrcia de Castro Ribeiro
Advogada e Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Minas

Gerais, Brasil. lilianmcr@gmail.com
No momento atual da histria mundial nos deparamos com o

fenmeno de magnitude sui generis que a globalizao. De acordo
com o filsofo alemo Karl-Otto Apel, estamos imersos em uma paradoxalidade da situao-problema, uma vez que a Cincia e seus
avanos, apregoados com uma suposta neutralidade cientfica, atingiram uma proporo tal em que seus efeitos no mais se limitam
espcio-temporalmente, ou seja, tomaram uma dimenso planetria,
exigindo assim, uma responsabilidade solidria por seus efeitos. Contudo, ao mesmo tempo em que surge a necessidade de uma macro-tica universal, deslumbra-se com a impossibilidade de tal fundamentao. Em outros termos, temos de um lado, a necessidade de uma
tica intersubjetivamente vinculatria, de responsabilidade solidria
da humanidade, diante das consequncias de atividades e conflitos
humanos nunca foi to urgente, mas por outro lado, parece que a
fundamentao racional de uma tica intersubjetivamente vlida
para a superao de conflitos nunca foi to difcil.
Assim, os conflitos de nossa poca exigem uma orientao tico-poltica fundamental, tendo em vista que, em face das ameaas
que pairam atualmente sobre a bio ou ecoesfera humana por causa
de problemas como a escassez de reservas energticas e destruio do
ambiente etc., exige-se algo semelhante a uma modificao do sistema em medida planetria. Diante do questionamento tico-poltico
sobre o que devemos fazer diante de tal cenrio, surge a exigncia de
uma tica de responsabilidade solidria para a superao de conflitos.
O pano de fundo de tal teoria a virada lingustico-pragmtica,
que substitui o conhecimento de uma estrutura monolgica por uma
dimenso intersubjetiva do discurso argumentativo que possui quatro pressupostos transcendentais intransponveis para se alcanar um
consenso: a) pretenso de validade (um sentido intersubjetivamente
vlido); b) pretenso de verdade; c) pretenso de veracidade; e d)
pretenso de correo. Mas alm dos pressupostos transcendentais,
h ainda os pressupostos reais que remetem constatao de que no
se argumenta sozinho, j que nascemos em uma comunidade real de
comunicao que nos leva necessidade de considerar o outro como
detentor de igual direito na argumentao.
A aproximao da comunidade real de comunicao comunidade ideal uma noo importante para o propsito de um constitucionalismo global e de uma comunidade de princpios internacional, uma vez que para Apel, as respostas a perguntas sobre assuntos
como o Direito, Poltica, verdade e Justia em uma poca de conflitos
multiculturais necessita de um contedo tico em uma perspectiva
universal, que ultrapasse os limites particulares de cada forma de vida
cultural para conciliar discursivamente interesses e necessidades.
Desse modo, apenas em uma comunidade universal de princpios compartilhados intersubjetivamente torna-se possvel um constitucionalismo global, capaz de solucionar estrategicamente e a longo
prazo as diversificadas demandas possveis. Isso por possibilitar discursos prticos que sejam eticamente responsveis, implementando
o entendimento consensual a longo prazo. Portanto, uma deciso
globalmente poltica em que podemos supor uma autntica conscincia de responsabilidade e uma orientao sobre princpios ticos universais, deve se esforar com recursos polticos buscados no
sentido de uma estratgia de longo prazo por atuar sobre a intermediao otimista nas condies da atual situao histrica. Assim,
um constitucionalismo global, consistiria numa estratgia de busca
da controlada transformao do nosso sistema-humanidade. E isso
significa uma poltica de reformas modificadoras do sistema que no
fira as regras do jogo da democracia, que segundo Apel, podem valer
como realizao institucional da comunidade ideal de comunicao.
Desse modo, imprescindvel a busca por um constitucionalismo

global apoiado numa tica universal que possibilite a garantia do ingresso
da sociedade global e multicultural a participar de forma intersubjetivamente vlida na construo de uma discusso democrtica e universal
de direitos, onde o poltico e o cidado eticamente responsvel, alm de
uma orientao tico-poltica de base, devero considerar uma srie de
ulteriores informaes sobre as condies colaterais do agir poltico nas
decises sobre os problemas compartilhados universalmente.
O constitucionalismo de Direito internacional privado:

inspirao pluralista e traduo metodolgica.
Kellen Trilha Schappo
Pesquisadora, FGV Direito Rio, Rio de Janeiro, Brasil; doutoranda, Sciences

Po Law School, Paris, Frana; mestre e bacharel em Direito pela Universidade Paris
1 Panthon-Sorbonne, Paris, Frana. Endereo eletrnico: keltrilha@gmail.com.
1.- O constitucionalismo intervm como resposta fragmentao

do direito global em uma srie de ordenamentos e regimes cuja ao
desconcertada conduz a dificuldades na regulao de atividades que
superam os limites locais. O risco, todavia, de adotar uma perspectiva constitucionalista em um contexto global o de se atrelar a um
raciocnio monista, concentrado em identificar e propor, de cima para
baixo, princpios uniformes. Apesar da simplicidade de tal soluo, ela
peca em dois pontos principais. Inicialmente, ela ignora o pluralismo
prprio ao direito global: se o interesse em adotar essa perspectiva
justamente o de admitir a diversidade das fontes que participam na
globalizao, essa abertura limitada pela imposio a posteriori de
princpios uniformes. Em seguida, a aplicao desses no pode ser verificada em prtica. Cada ordenamento jurdico decidindo em termos
de princpios universais na realidade transpe a uma escala global a sua
prpria concepo sobre qual deveria ser o contedo de tais princpios.
2.- Diante dessas dificuldades, autores como Gnther Teubner1 e em
seguida, de maneira mais detalhada, Christian Joerges2 chegaram
intuio de que o Direito internacional privado, ramo do Direito dedicado interao entre diferentes ordenamentos jurdicos, poderia
fornecer pistas de anlise importantes para o desafio da fragmentao.
Essa proposio, que comeou a ser explorada pela literatura anglfona de Direito internacional privado3, ainda no dispe, contudo,
de uma traduo tcnica completa, que demonstre de que maneira
essa forma de constitucionalismo seria realizada em prtica. Tal o
objetivo deste trabalho, que tem o intuito de apresentar brevemente
quais instrumentos da disciplina contribuem para a realizao de um

quadro constitucional de Direito internacional privado.
3.- A disciplina comumente associada a trs principais questes:
a jurisdio competente para julgar um caso; a lei em aplicao da
qual o caso ser julgado; o reconhecimento e a execuo de uma
deciso estrangeira. Portanto, de maneira geral, o Direito internacional privado remete abertura de um ordenamento jurdico ao
que vem do exterior. Tal abertura pode ser mnima a lei estrangeira no ser aplicada, acordos sobre a competncia no sero reconhecidos , ou apresentar um maior grau de tolerncia. O que
faz com que o Direito internacional privado inspire uma forma de
constitucionalismo global no o seu aparato tcnico em si, ou as
digresses tericas que circundam h anos a questo da lei aplicvel, mas essa caracterstica de dilogo, abertura e coordenao entre
ordenamentos jurdicos. Como as dificuldades ligadas ao direito
global podem ser assimiladas existncia de conflitos no somente entre leis ou regulamentos contraditrios, mas entre regimes
funcionais (e respectivas racionalidades) em coliso o raciocnio
prprio ao Direito internacional privado promissor na medida em
que a interao entre regimes pode ser organizada de modo a evitar
conflitos e impor limites a fontes normativas autnomas.
4.- proposta ao longo do estudo uma apresentao em duas dimenses do constitucionalismo de Direito internacional privado. A
primeira estabelece uma conexo entre o espao reconhecido pela
disciplina autonomia das partes e a possibilidade para que regimes
autnomos se constituam e produzam decises eficazes. A segunda
dimenso responde, quanto a ela, questo, essencial no constitucionalismo global, relativa aos limites a serem impostos a fontes normativas autnomas (organizaes internacionais, agncias de notao,
empresas e demais regimes funcionais desprovidos de uma estrutura
coordenando a legitimidade e a responsabilidade do rgo tomador
de decises). O artigo se inspira em um dos principais mecanismos de
Direito internacional privado a exceo de ordem pblica interna-
cional para propor um sistema de interlimitao em rede, pelo qual

o reconhecimento do que exterior ao ordenamento acompanhado
da possibilidade de impor limites aos seus excessos.
Notas
Andreas Fischer-Lescano e Gunther Teubner, Regime-Collisions: The
Vain Research for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law, Michigan Journal of International Law 25 (2004): 999-1046.
1
Christian Joerges, The Idea of a Three-Dimensional Conflicts Law

as Constitutional Form, in ed. Christian Joerges and Ernst-Ulrich Petersmann, Constitutionalism, multilevel trade governance and international economic law (Oxford and Portland: Hart Publishing, 2011).
3
Em especial Jacco Bomhoff, The constitution of the conflict of laws,
Law Society and Economy Working Paper Series, WP4/2014, London School of Economics and Political Science; Horatia Muir Watt,
Private International Law Beyond the Schism, Transnational Legal
Theory 2.3 (2011): 347-428; Robert Wai, Conflict and comity in transnational governance: Private international law as mechanism and metaphor for transnational social regulation through plural legal regimes, in
ed. Christian Joerges and Ernst-Ulrich Petersmann, Constitutionalism,
multilevel trade governance and international economic law (Oxford
and Portland: Hart Publishing, 2011).
2
Constitucionalismo global, cortes e o exerccio de

autoridade pblica internacional: redefinindo as bases de
legitimidade do direito internacional contemporneo?
Fabia Fernandes Carvalho Veoso
Doutora e mestre em direito internacional pela Faculdade de Direito da

Universidade de So Paulo. Professora Adjunta no curso de Relaes Internacionais
da Universidade Federal de So Paulo. Brasil. E-mail: fabia.vecoso@gmail.com.
Joo Henrique Ribeiro Roriz
Doutor em direito internacional pela Faculdade de Direito da Universidade

de So Paulo, mestre (LLM) em direito internacional pela London School
of Economics and Political Science. Professor Adjunto no curso de Relaes
Internacionais e no mestrado interdisciplinar em Direitos Humanos da
Universidade Federal de Gois. Brasil. E-mail: joao.roriz@gmail.com.
A atuao de cortes e tribunais internacionais tem se intensificado nas ltimas dcadas. Alm da criao de novas instituies no perodo ps-Guerra Fria (Project on International Courts and Tribunals
- The international Judiciary in Context, quadro sintico de cortes internacionais disponvel em: <http://www.pict-pcti.org/publications/
synoptic_chart/synop_c4.pdf>), o nmero de decises proferidas por
cortes e tribunais internacionais crescente desde 1989 (ALTER, Karen J., The Evolving International Judiciary, working paper n. 11-002,
junho 2011, disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=1859507).
Esse contexto torna possvel falar em um novo paradigma de litigncia rotinizada e governana judicial, para alm de uma compreenso
das cortes e tribunais internacionais como instituies focadas na resoluo de disputas entre Estados em uma dada controvrsia de direito internacional (KINGSBURY, Benedict. International Courts:
uneven judicialisation in global order. In: CRAWFORD, James;
KOSKENNIEMI, Martti. The Cambridge Companion to International Law, Cambridge: Cambridge University, 2012, p. 210).
Esta mudana de paradigma tem relao direta com os debates

recentes em torno da noo de constitucionalismo, bem como com o
seu (suposto) processo de democratizao. Para Christine Schwbel
(Global Constitutionalism in International Legal Perspective. Leiden:
Martinus Nijhoff Publishers, 2011, p. 130-132), o debate sobre constitucionalismo no plano internacional predominantemente formado a partir de princpios da democracia liberal enquanto forma de
governo que, por sua vez, seria baseada nos preceitos tericos do liberalismo poltico. neste sentido que certos autores enquadram o debate do constitucionalismo como uma questo de valores universais
compartilhados (KLABBERS, Jan. Introduction to International Institutional Law. 2 ed., Nova York: Cambridge University Press, 2009,
p. 314-315) e dentro de uma grande narrativa de progresso que pode
desconsiderar discusses sobre igualdade e sobre distribuio social
(GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Constitutionalism Forever.
Finnish Yearbook of International Law, v. 21, s/n, p. 137-170, 2010,
p. 169-170). As meta-questes levantadas pelo constitucionalismo
dificultam aprofundar sua proposta em casos concretos sem enfrentar
teses como, por exemplo, o de valores universais compartilhados.
Contudo, mesmo nas vertentes teorticas tradicionais do constitucionalismo que seriam segundo uma proposta taxonmica de
Schwbel (op. cit., 2011, p. 48-50), os constitucionalismos social,
institucional, normativo e analgico outra interpretao tem ganhado significativo espao. Trata-se do trabalho de teorizao proposto por Armin Von Bogdandy e Ingo Venzke, no contexto do
projeto Exerccio de Autoridade Pblica Internacional, lanado
pelo Instituto Max Plack de Direito Internacional e Comparado, e
atualmente desenvolvido por uma rede de pesquisadores de diversas
instituies europeias (http://www.mpil.de/de/pub/forschung/forschung_im_detail/projekte/voelkerrecht/ipa.cfm).
Segundo Bogdandy e Venzke, uma teoria de direito pblico para
decises judiciais internacionais seria necessria para compreender e
articular essa mudana de paradigma. Nesse sentido, cortes e tribunais internacionais no deveriam mais ser considerados meros instru-
mentos para a soluo de disputas interestatais, mas sim atores que

exercem autoridade pblica no plano internacional (VON BOGDANDY, Armin; VENZKE, Ingo. In whose name? A public law theory of
international adjudication. Oxford: Oxford University, 2014.)
Preocupao central dos autores nessa elaborao terica diz respeito legitimidade de cortes e tribunais internacionais: em nome de
quem so proferidas decises judiciais? Para Bogdandy e Venzke, essas
decises so prolatadas em nome dos cidados que tm sua liberdade
influenciada pelas mesmas (mesmo que se trate de uma influncia indireta). Assim, no so as partes em uma controvrsia internacional, nem
a comunidade internacional, tampouco o regime internacional a que se
filia a corte ou o tribunal, que devem legitimar decises internacionais.
Essa contribuio possui como objetivo discutir a proposta de Bogdany e Venzke, colocando em questo a construo de um constitucionalismo global centrado no juiz internacional. Sem desconsiderar o impacto da atuao de cortes e tribunais internacionais nos ltimos anos, o
artigo discutir o pressuposto cosmopolita necessrio para adoo dessa
proposta terica - a ideia de cidados ligados uma ordem internacional
sem a mediao do Estado ou de organizaes internacionais.
A constitucionalizao do direito internacional em face

do fenmeno da excludncia
Fernando Csar Costa Xavier
Doutor em Relaes Internacionais pela Universidade de Braslia (UnB),

Mestre em Direitos Fundamentais e Relaes Sociais pela Universidade Federal
do Par (UFPA) e Bacharel em Direito pela mesma instituio. Professor Adjunto
do Instituto de Cincias Jurdicas da Universidade Federal de Roraima (ICJ/
UFRR). Brasil. Email: fxavier010@hotmail.com.
Este artigo parte da premissa de que o tema da constitucionalizao do direito internacional merece estudo cada vez mais aprofundado, sobretudo porque, como afirma Jan Klabbers (2009), ele
comporia a trindade do debate jusinternacionalista contemporneo
nestes primeiros anos do sc. XXI, ao lado dos temas da verticalizao
e da fragmentao do direito internacional. Embora se possa dizer
que esse tema esteja ainda muito adstrito ao estudo da evoluo do
direito comunitrio europeu, no h razes para se desconsiderar a
relao direta que h entre um tal fenmeno [a constitucionalizao]
e outros como a relao entre poltica e o direito, e a internacionalizao dos direitos humanos e, ipso facto, o consequente interesse que
advm dessa constatao para contextos no-europeus. Em agosto de
2013, Jrgen Habermas fez um apelo pela constitucionalizao do
direito internacional, ocasio em que a definiu como a continuidade
do processo de juridificao (enquanto domesticao pelo direito)
do poder poltico. Segundo ele, aps a Segunda Guerra, esse processo
teria extravasado o mbito dos Estados nacionais e alcanado o domnio internacional, favorecido pela atuao de uma rede de organizaes internacionais de integrao poltica e de cooperao. O caminho para essa constitucionalizao, contudo, passa a ser pedregoso
no apenas se se tomar em conta, como faz Habermas, a crise que se
instalou na Unio Europeia, mas tambm a assuno de novos dispositivos que hoje consubstanciariam respostas jurdicas utilizadas de
modo cada vez mais frequente nas relaes internacionais contra Es-
tados com tendncias, por assim dizer, desintegradoras. Um exemplo

desses novos dispositivos seria o que Scott Shapiro e Onna Hathaway
(2009) chamam de excludncia (outcasting). Como seria possvel a
conformao constitucional do direito internacional se, como aponta Habermas, a governana global apenas um termo eufemstico
para se referir ao carter antidemocrtico das relaes internacionais
a que temos assistido hoje, sendo esse carter especialmente notado no arranjo institucional da Organizao Mundial do Comrcio
(OMC)? A socializao poltica exigida por esse grau avanado de
constitucionalizao seria compatvel com o contexto em que entidades internacionais frequentemente marginalizam certos Estados
tidos por no-colaborativos? At que ponto a excludncia pressupe
a racionalizao do poder poltico? Eis as dvidas que mobilizam as
anlises levadas a efeito no presente texto.
Palavras-chave: constitucionalizao do direito internacional; governana global; excludncia.
A eficcia dos direitos fundamentais sociais nas

relaes privadas: um desdobramento do processo de
constitucionalizao do Direito
Marcos Felipe Lopes de Almeida
Acadmico do curso de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora.

Brasil. Endereo eletrnico: marcos.almeida@direito.ufjf.br.
O neoconstitucionalismo, entendido como um corolrio da filosofia ps-positivista, pode ser caracterizado pela consolidao da
Constituio como pice da hierarquia normativa, de forma a ser
vista como um documento jurdico e no mais meramente poltico
como outrora. Ento, a Lei Magna dotada de imperatividade, o que
leva possibilidade de deflagrao de certos mecanismos em casos de
inobservncia do determinado normativamente. Alm disso, a Constituio assume a postura de referencial axiolgico, o que auxiliar na
interpretao do ordenamento jurdico. Nesse contexto, insere-se o
processo de constitucionalizao do Direito.
A constitucionalizao pode se dar por duas vias: a primeira,
pela presena de institutos infraconstitucionais no texto constitucional; j a segunda, caracteriza-se pela influncia de normas tipicamente constitucionais no ordenamento infraconstitucional. No mbito
deste trabalho, interessa o estudo da segunda hiptese.
A afirmao de direitos fundamentais uma tarefa sabidamente
constitucional, tendo em vista a sua relevncia para o sistema jurdico. Por parte da Constituio Federal de 1988, isso ficou ainda mais
claro, dado o extenso reconhecimento de direitos, os quais abrangem
diversos aspectos da vida humana. Tais direitos foram concebidos,
inicialmente, como oponveis apenas perante o Estado, porm no se
pode negar a vinculao dos particulares.
majoritrio o entendimento de que os direitos de liberdade
so eficazes nas relaes entre particulares, cita-se inclusive o ilustre
RE 201.819 do Supremo Tribunal Federal, no qual confirmada essa
A Constitucionalizao dos diversos ramos do direito e da dogmtica jurdica 259
posio jurisprudencialmente. Entretanto, no que tange aos direitos

fundamentais sociais, a vinculao ainda um tema controverso.
Primeiramente, deve-se partir da premissa de que negar o carter vinculante dos direitos sociais, cuja fundamentalidade indubitvel em razo
da sua ntima ligao com a dignidade humana, significa recusar efetividade Constituio. Lei Fundamental, dada a sua posio no ordenamento
jurdico, deve ser garantida a mxima efetividade, j que espelha os ideais
de uma determinada sociedade em certo contexto histrico.
No estudo dos direitos fundamentais sociais, entra em cena a
discusso sobre a garantia de um mnimo existencial, definido como
o conjunto de direitos fundamentais sociais mnimos que garante
uma existncia digna. Portanto, o mnimo existencial formado pelo
ncleo essencial de direitos fundamentais sociais mnimos, pois no
so todos os direitos fundamentais sociais que o compem, o qual
varivel conforme o contexto social e econmico do pas. Alm disso,
constitui direito subjetivo definitivo, o que indica a sua justiciabilidade, isto , exigvel o seu cumprimento imediato em caso de violao, tendo em vista a ntima ligao com a dignidade humana, j que
o mnimo existencial resguarda a sua proteo em seu grau elementar.
Alm desse argumento, deve-se considerar o estgio atual da
sociedade, em que se proclama solidariedade. Tal como previsto no
art. 3, I, CF/88, constitui objetivo da Repblica construir uma sociedade solidria, ou seja, busca-se a responsabilidade social. Deste
modo, os particulares so igualmente responsveis pela garantia de
condies materiais mnimas para os excludos, pois esto sujeitos ao
ideal de justia delineado pela Constituio.
Na jurisprudncia brasileira, h decises que asseguram direitos fundamentais sociais nas relaes entre particulares. Como exemplo, cita-se o caso
em que o Judicirio atua para obrigar os planos de sade a realizar tratamento
de doenas excludas da cobertura em razo de reajuste contratual.
Portanto, o presente trabalho busca explicitar e confirmar a influncia
que os direitos fundamentais sociais exercem sobre as relaes privadas, evidenciando a sua relao com o processo de ganho de relevncia da Constituio e irradiao das suas disposies por todo o ordenamento jurdico.
A fora normativa dos princpios constitucionais e o

Direito do Trabalho
Isabela Murta de vila
Advogada, ps-graduada pela Universidade Federal de Minas Gerais

(UFMG) em Direito do Trabalho talo-Brasileiro, em parceria com a Universit
degli Studi di Roma Tor Vergata, mestrado em andamento pela Universidade
Federal de Minas Gerais, Brasil. isabelamurta@yahoo.com.br
O Direito Constitucional somente pode ser entendido como

cincia jurdica, normativa se for reconhecida a fora normativa da
Constituio que, se traduz na pretenso da sua eficcia.
nesse contexto que se exige o afastamento da ideia positivista
de separao entre a realidade (Constituio real) e a norma (Constituio jurdica), ou seja, entre o ser e o dever ser. Paralelamente a isso,
para que se tenha fora e, consequentemente vontade normativa, h
que se observar a correlao que estabelecida com a realidade. Assim,
a vontade de Constituio a fora vital que faz atuar na realidade, o
que se exige um compromisso para sua realizao.
O presente estudo exige uma interpretao construtiva, cujo limite est no respeito proposio jurdica estabelecida, conforme
ser delineado pela evoluo do pensamento sobre a teoria das normas constitucionais e o carter poltico pela distino que se fazia
entre o valor poltico das declaraes (sem carter normativo), e o
valor jurdico das garantias dos direitos.
Veja-se que os princpios fundamentais possuem contedo desenvolvido dentro da realidade de vontade normativa ainda que considerando as possibilidades de mudana e convvio de foras antagnicas,
restando afastada a ideia de princpios absolutos e previamente definidos.
Neste contexto importante destacar a fora normativa dos
princpios sob a tica das teorias trazidas por Ronald Dworkin e Robert Alexy tendo em vista que, ambos afirmam que a norma com-
posta de regras e princpios fazendo esta anlise com o vis lgico e

no com apenas graus de concretizao.
A proposta inicial de afastar a classificao tradicional entre
normas de eficcia plena, contida e limitada, com base nos elementos
de restrio de um princpio por outro princpio ou por uma regra.
J os elementos de restrio se consubstanciam na existncia de um
suporte ftico, amplo, decorrente da falta de contedo previamente
especificado dos princpios tanto no mbito de proteo delimitado
com a restrio da regra quanto, na restrio decorrente da sobreposio dos princpios na temtica juslaboral.
neste contexto, que diante da reconhecida lacuna no ordenamento
jurdico sobre a proteo contra dispensa arbitrria, prevista no artigo 7 da
Constituio Federal importante frisar a aplicao dos princpios gerais
do direito, especialmente, do direito do trabalho e de direito comparado.
Verifica-se com a contextualizao da lacuna trazida em matria
trabalhista no h lugar para o conceito de uma norma programtica
eis que, o Judicirio deve conferir efetividade aos preceitos constitucionais com base na ordem jurdica, mais especificamente, as regras
e normas trazidas pelas Convenes e Tratados firmados pelos pases
signatrios perante a Organizao Internacional do Trabalho OIT.
No entanto, a vontade de Constituio se exterioriza quando
h relao dos princpios com proteo de valores, fazendo agregar a
norma, os princpios, as regras e a argumentao jurdica, conferindo
aos princpios a mesma fora normativa das regras, como proposta de
uma nova hermenutica constitucional.
Por fim, para que se vislumbre a efetividade do Direito do Trabalho no cenrio constitucional proposto no se pode olvidar das
implicaes tericas para a realizao de direitos pautados na aproximao dos valores e insero da moral e justia no Direito para
realizao dos direitos fundamentais.
O surgimento do Direito Ambiental na

CF/88 e sua importncia
Tayann Santos Bezerra
Cursando o 3 perodo de Direito na Faculdade Mineira de Direito - PUC

Minas, localizada em Betim/MG Brasil. E-mail: tayannasb@yahoo.com.br
O Brasil abriga a maior biodiversidade do planeta, ocupa

quase a metade da Amrica do Sul e abarca vrias zonas climticas
e consequentemente essas diferenas climticas levam a grandes variaes ecolgicas e a formao de zonas biogeogrficas distintas ou
biomas, como, por exemplo, a Floresta Amaznica, considerada a
maior floresta tropical mida do mundo.
Ocorre que, com a descoberta do Brasil pelos portugueses em
1.500, iniciou-se o processo de explorao dos recursos naturais com
o objetivo do favorecimento econmico que esses recursos iriam proporcionar a nobreza. Com isso houve o processo de explorao territorial, utilizao da mo-de-obra escrava dos povos indgenas e posteriormente dos povos africanos e apropriao das terras indgenas
atravs de conteno dos movimentos sociais por meio da violncia.
Em 1.530 iniciou-se a colonizao do Brasil que passou ao
longo dos anos por ciclos relacionados explorao do pau-brasil,
produo de acar e comercializao de produtos as riquezas naturais eram extradas e exportadas para outros pases.
Por consequncia desses episdios houve grandes desmatamentos, tanto pelo crescimento demogrfico - criao de cidades -, quanto pela prtica da monocultura que comprometeu o solo e ocasionou
destruio dos ambientes naturais. Ressalta-se que nesse perodo no
havia conscincia ambiental, visavam apenas busca do favorecimento
econmico que esses recursos poderiam proporcionar para a nobreza.
Ao passar dos anos, com o desenvolvimento industrial, fez com que
o crescimento populacional se tornasse ainda maior com a vinda dos
imigrantes a procura de trabalho, gerou a modernizao agrcola, surgiu
globalizao que intensificou o capitalismo. Esses fatores econmicos

so importantes para o desenvolvimento da nao, porem fez e faz com
que os problemas ambientais alcanassem uma grande escala de poluio
do ar, da gua, do solo, bem maiores do que eram antigamente.
importante salientar que algumas civilizaes antigas se extinguiram pelo fato de no se preocuparem com os recursos naturais, pois no tinham planejamento populacional e no pensavam
em conservao ambiental, as civilizaes antigas acreditavam que os
recursos naturais eram inesgotveis.
Como medida de preservao, surge proteo ao meio ambiente
na forma legal atravs de normas esparsas, pela Conferncia das Naes
Unidas para o meio ambiente em 1972 em Estocolmo, legislaes infraconstitucionais, a lei 6.938, que dispe sobre Poltica Nacional do
Meio Ambiente, estabelecendo definies objetivas para o meio ambiente, qualificando as aes dos agentes modificadores e propondo
providencias para assegurar a proteo ambiental e estabelece tambm
sobre o Sistema Nacional de Meio Ambiente, que por sua vez constitudo por rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos municpios e por instituies pblicas, responsveis pela proteo
e pela melhoria do meio ambiente, porm o maior responsvel pela sua
elevao foi a Constituio Federal de 1988 que representa um marco
na legislao ambiental brasileira, a qual possui um captulo completo
sobre esse assunto e foi a primeira a tratar deliberadamente sobre a
questo ambiental tambm conhecida como constituio Verde.
Em se tratando da matria ftica, importante salientar e analisar que o meio ambiente s foi tratado de fato em 1988 na CF/88
e que a dogmtica importante, mas preciso que as leis se tornem
eficazes para que os valores levados em considerao na norma sejam
protegidos para as geraes futuras, assim como garante o art. 225
CF/88 Todos tm o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de
vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes..
O Direito Ambiental possui um importante papel na sociedade

atual, pois, atravs das leis correspondentes, busca de forma persistente a melhoria dos recursos e da qualidade ambiental propiciando
o desenvolvimento da gesto ambiental em organizaes pblicas e
privadas. O Direito Ambiental como ramo do Direito que objetiva a
proteo do meio ambiente deve ter maior importncia e visibilidade
no s por parte do Governo, mas tambm da sociedade em geral
para que os grandes problemas ambientais que devastam o planeta sejam amenizados para que todas as geraes, atuais e futuras, possam
usufruir de um meio ambiente saudvel.
O instituto da separao na Constituio e no Cdigo Civil

Laura Souza Lima e Brito
Aluna do Programa de Ps Graduao da Faculdade de Direito da

Universidade de So Paulo nvel doutorado
lauraslbrito@gmail.com/laurabrito@usp.br
O presente resumo aborda as conseqncias da modificao

operada pela EC n 66/2010 sobre o instituto da separao. Para
tanto, analisa o problema do ponto de vista histrico, o debate doutrinrio acerca dos efeitos da referida alterao, o Provimento n120
do CNJ e as decises proferidas pelo TJMG.
A Constituio de 1891 secularizou o casamento no Brasil e, a
partir da Constituio de 1934, passou a constar no texto constitucional a seguinte prescrio: A famlia, constituda pelo casamento
indissolvel, est sob a proteo especial do Estado. O mesmo se
repetiu nas constituies de 1937, 1946, 1967 e na EC n01/1969.
Foi com a EC n 09/1977, que o casamento passou a poder ser dissolvido com o divrcio, desde que houvesse prvia separao judicial, o que foi mantido na Constituio de 1988. Em 2010, a EC
n 66/2010 trouxe nova redao, reafirmando a dissolubilidade do
casamento pelo divrcio e deixando de mencionar requisitos: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.
Pode-se observar que havia sido dada indissolubilidade do casamento, herdada da Igreja Catlica, um status constitucional. Diante disso, mesmo quando o matrimnio deixou de ser indissolvel, a
matria continuou a ser tratada no texto constitucional, inclusive no
que tange aos procedimentos - prazos, requisitos. Na realidade, essa
transio do casamento religioso para o secular foi gradual.
Por sua vez, na legislao infraconstitucional, tanto no Cdigo
Civil de 1916, modificado pela Lei n6.515/1977, quanto no Cdigo Civil de 2002, existem os requisitos de prvia separao judicial
ou de fato para o divrcio. No artigo 1.580 do atual Cdigo Civil,
consta que os cnjuges podem requerer divrcio aps um ano do
trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao

judicial, aps um ano da deciso concessiva da medida cautelar de
separao de corpos ou no caso de comprovada separao de fato por
mais de dois anos. E no houve modificao nesse dispositivo.
Diante disso, a pergunta que surgiu foi: aps a EC n 66/2010, a
separao prvia ainda requisito para o divrcio? E mais: ainda h a possibilidade de separao como forma de dissoluo da sociedade conjugal?
A respeito das perguntas acima formuladas, a doutrina se dividiu, de maneira genrica, em trs posies.
A primeira delas a de que no houve qualquer modificao
na dissoluo do casamento no Brasil. Aps o desaparecimento dos
requisitos de separao prvia ao divrcio da Constituio, seria necessria uma modificao infraconstitucional, por meio de nova lei
ordinria, para a possibilidade de divrcio direto. Joo Baptista Villela defende tal posio: A nova redao do pargrafo, como se v,
mantm intacta a legislao civil, que fazia e que continua a fazer a
exigncia agora dispensada no plano da Constituio (2010).
A segunda soluo de interpretao a de que a repercusso da
modificao constitucional operada pela EC n 66/2010 imediata
na legislao infraconstitucional, fazendo desaparecer, como um todo,
o instituto da separao do ordenamento jurdico brasileiro. Defende
essa postura Maria Berenice Dias: A verdade uma s: a nica forma
de dissoluo do casamento o divrcio, eis que o instituto da separao foi banido - e em boa hora - do sistema jurdico ptrio. Qualquer
outra concluso transformaria a alterao em letra morta. (2010).
A terceira posio a de que a modificao constitucional teve
o condo de permitir o divrcio direto, sem requisitos de separao
prvia, sem, contudo, eliminar o instituto da separao do direito
brasileiro. Segundo essa linha doutrinria, a separao e o divrcio
so livre opo dos cnjuges, com os respectivos efeitos. Regina Beatriz Tavares da Silva, signatria dessa posio, ainda defende que
as modalidades de separao (ruptura, culposa e remdio) tambm
podem ser aplicadas ao divrcio: ... alm da espcie dissolutria pela
mera impossibilidade da vida em comum, tambm aplicvel ao di-
vrcio a outra espcie dissolutria que se baseia na culpa, desde que

haja grave descumprimento de dever conjugal. (2011)
No Poder Judicirio no h posicionamento pacfico sobre o
tema, nem mesmo deciso dos Tribunais superiores. O CNJ, em
deciso no Pedido de Providncia n0005060-32.2010.2.00.0000,
decidiu que, inobstante o requisito da separao prvia houvesse desaparecido, no seria possvel determinar a supresso do instituto,
superando at mesmo possvel alterao da legislao ordinria, que
at o presente momento no foi definida. A posio majoritria no
TJMG a de que no h mais requisitos temporais para o pedido de
divrcio, mas que subsiste a separao como meio de dissoluo da
sociedade conjugal no direito brasileiro.
Em suma, trata-se de debate sobre a constitucionalizao do direito civil, em que a soluo at ento encontrada sui generis, fornecida
pela prtica judiciria, pois foi dada eficcia imediata modificao
constitucional em termos de eliminao de requisitos para o divrcio,
com a interpretao da legislao civil intacta no sentido de manter
duas formas de dissoluo do casamento - a separao e o divrcio.
Dias, Maria Berenice. EC 66/10: e agora?. 2010. Disponvel em: http://
arpen-sp.jusbrasil.com.br/noticias/2287526/artigo-ec-66-10-e-agora-por-maria-berenice-dias. Acessado em 16/09/2014.
Tavares da Silva, Regina Beatriz. A emenda do divrcio e a culpa. 2011.
Disponvel em: http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/
artigo.aspx?id=257. Acessado em 16/09/2014.
Villela, Joo Baptista. Emenda Constitucional n 66 - Outras Impresses. 2010. Disponvel em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/emenda-constitucional-n%C2%BA-66---outras-impressoes/6075. Acessado em 16/09/2014.
Palavras-chave: Constituio Federal. Cdigo Civil. Separao. Divrcio.
O direito constitucional do trabalho em um estado de exceo

econmico: um estudo da proteo dos direitos sociais
trabalhistas no contexto de uma sociedade da austeridade
Paulo Rogrio Marques de Carvalho
Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC), doutorando

em cincias juridico-polticas da Universidade de Lisboa com intercmbio
acadmico na Facolt di Giurisprudenza da Universit di Roma (Sapienza),
membro da Coordenao e Ncleo Docente Estruturante do Curso de Direito
da Faculdade 7 de Setembro em Fortaleza-CE e vice presidente da Comisso de
Direito Constitucional da OAB-CE.
Em tempos de crise econmica, o Estado acaba por assumir uma

funo legitimada de monoplio da austeridade. Surge ento um estado de emergncia social que clama por sacrifcios individuais em nome
do bem estar coletivo. A manifestao disso acaba por recair no mundo
do trabalho e a sua trade relao entre Estado, a livre iniciativa e os
direitos fundamentais do trabalhador. A partir dessas premissas, essa
pesquisa parte da construo dogmtica de um conceito pluridisciplinar de estado de necessidade econmica para sistematizar os primeiros
conceitos de um eventual direito do trabalho da crise e seus reflexos
no processo de constitucionalizao desse campo dogmtico. A pesquisa fruto de uma investigao oriunda de produo de tese em doutoramento em cincias jurdico-polticas da Universidade de Lisboa,
onde se pode perceber, em razo da atual crise econmica vivenciada
pela Europa, uma efervescncia de estudos sobre emergncia e seus
reflexos nos mais diversos campos dogmticos.
Os estudos sobre emergncia constitucional oferecem uma multidimensionalidade de abordagens tericas, numa proporo ainda
mais evidente aos estudos contemporneos da cincia poltica em
geral, na medida em que tratam de investigaes sobre a delimitao
do ordenamento jurdico em mecanismos de manuteno da ordem
em situaes de extraordinariedade. Originalmente, a ideia de medidas de exceo estava vinculada a grandes catsfrofes e guerras e
assim no era tratada sobre o ponto de vista econmico. A crise um

elemento que acompanha toda a evoluo da reflexo metodolgica
justrabalhista, na medida em que o direito do trabalho carrega como
estigma a ideia de que a situao econmica impe o risco de se por
em discusso a prpria certeza desse direito. Esse campo dogmtico
retomando sua potencialidade histrica originria de limitar a expanso liberal, mostra-se ainda mais necessrio e atual enquanto mecanismo de um direito de emergncia na busca de ultrapassar a austeridade de um estado de exceo econmico. Esse debate prprio de um
pretenso direito do trabalho da exceo busca teorizar as relaes
no apenas do ordenamento jurdico trabalhista com o cenrio de
uma crise econmica, mas do prprio valor social do trabalho numa
conjuntura de austeridade econmico-financeira de dimenses globais. O estudo contextualiza-se tambm com a crise do Estado Social
que a emergncia econmica provoca, com a desigual distribuio da
austeridade, em razo de se verificar que a maior parte dos problemas
sociais tem incidncia em sociedades desiguais. As crises econmicas
e financeiras impem o desafio de sustentao do modelo de Estado
de bem estar Social numa conjuntura internacional que acabou por
enfraquecer e desestabilizar seu projeto, potencializando o fenmeno
do desemprego de longa durao.
A crise econmica enfrentada pela Europa atualmente ameaa
atingir outros pases em desenvolvimento, contaminao prpria dos
danos transfronteirios do mercado unificado global. Como companheiras de viagem do direito do trabalho, as crises arriscam um processo de retrocesso social definitivo de conquistas historicamente reconhecidas pelo arcabouo protetivo do direito do trabalho contemporneo,
na busca do equilbrio certo de valorizao do capital, sem desvalorizao do trabalho como fonte de produo elstica. Assim, o direito do
trabalho da crise a expresso simblica de um campo dogmtico que
carece de restabelecer suas bases de sustentao dogmtica e principiolgica para se afirmar-se enquanto campo dogmtico.
O trabalho investiga ainda os tradicionais princpios da reserva
do possvel e do no-retrocesso social costumeiramente vinculados
a crises financeiras em relao a direitos prestacionais de materializao pelo Estado e suas particularidades em dimenses trabalhistas. A pesquisa ainda enfrenta a necessidade de confrontao entre
as ordens jurdicas que propiciam um dilogo tpico de um transconstitucionalismo laboral na busca de construo de uma racionalidade transversal no mbito das relaes trabalhistas em sua esfera
internacional. O contexto da pesquisa reconhece que a historicidade
das crises econmicas, com reflexos globais, resulta numa crise permanente de sustentao do direito fundamental social do trabalho
como conquista histrica de libertao de um povo e como princpio
atvico dignidade da pessoa humana.
Direitos Fundamentais, Democracia Constitucional

e Clusulas Ptreas: uma anlise da impossibilidade de
reduo da maioridade penal.
Jssica da Rocha Marques
UNASP - mrochajessica@gmail.com - Estudante de graduao do segundo

ano do curso de Direito do Centro Universitrio Adventista de So Paulo
UNASP, participante de grupo de iniciao cientfica.
Richardson Hermes Barbosa Chagas
UNASP - richardsonchagas@gmail.com - Estudante de graduao do

terceiro ano do curso de Direito do Centro Universitrio Adventista de So Paulo
UNASP, participante de grupo de iniciao cientfica.
Orientador dos dois autores: Dilson Cavalcanti Batista Neto UNASP
- Dilson.neto@ucb.org.br - Professor do curso de Direito Centro Universitrio
Adventista de So Paulo UNASP, doutorando pela PUC-SP, orientador de
grupo de iniciao cientfica.
Introduo
Hodiernamente, se ascende uma discusso cada vez mais volumosa, que visa a reduo da menoridade penal, pois sempre que ocorre
um crime hediondo com maior repercusso nacional no qual h algum
menor envolvido, a sociedade retorna mesma discusso: se a soluo
para a criminalidade estaria ou no na reduo da maioridade penal.
Porm tal discusso esbarra em uma questo de carter constitucional.
Isso devido CF ter assegurado em seu texto a inimputabilidade
penal aos menores de 18 anos, devendo essa modificao ser realizada somente por meio de Emenda Constituio, havendo inclusive
vrios projetos de emenda Constituio em ambas as casas do congresso nacional, contudo, a discusso se acalora no momento em que
se considera a maioridade penal como garantia individual e dessa
maneira, a mesma passa a ser tutelada como clausula ptrea, sendo
essa a problemtica da pesquisa.
Desenvolvimento
Quanto metodologia, a pesquisa do tipo bibliogrfico, baseada
na anlise da literatura j publicada, principalmente na forma de livros, artigos cientficos. Utilizando-se do mtodo hipottico dedutivo,
no decorrer do trabalho sero desenvolvidas as temticas partindo de
premissas maiores, tal como a importncia dos direitos fundamentais
em uma democracia, das clusulas ptreas, para ento trabalhar a problemtica da pesquisa que a reduo da maioridade penal, observado
sob o ponto de vista de uma garantia individual do menor.
Resultados e discusses
O fundamento do Estado democrtico constitucional o que ele
chama de supremacia do indivduo, que segundo ele perceptvel
atravs da presena de elemento como a limitao de poder dos Estado, e a racionalizao do poder. (Dallari, 2013, p. 197).
A supremacia do indivduo, notada por meio da maior valorizao dos direitos fundamentais, e das garantias individuais, sobretudo, dando a esses direitos carter de limitao poder estatal, mas essa
no a nica forma de se limitar o poder do Estado, outra forma que
ser abordada aqui nesse trabalho, so as clusulas ptreas.
Canotilho aduz que os direitos fundamentais (no plano de um
Estado que tem como preceito o respeito ao princpio democrtico)
so tidos como elementos bsicos, pois, ao observar de concreta,
possvel notar que os direitos fundamentais tm uma funo naturalmente democrtica, por atuarem como controladores do poder
estatal. (CANOTILHO, 2011, p. 290).
Embora em um regime democrtico seja preponderante a ideia
de que as decises polticas, sejam de acordo com a vontade majoritria do povo, haver ocasies em que mesmo as intervenes
contramajoritrias, sero um gesto democrtico, sobretudo, quando
visarem a proteger direitos individuais. (BRANDO, 2007, p. 10).
Mesmo que sejam atos praticados contra autoridade que representem o povo, e que esses possuam legitimidade democrtica, caracteriza-se a eficcia contramajoritria. Isto indica um dos pontos daquilo
que se denomina democracia constitucional, que uma ideia de democracia que procura aliar a vontade da maioria com o respeito aos direitos de minorias, e as clusulas ptreas tem essa funo. (Ibidem, p. 34).
Importante observar que ao estabelecer a maioridade penal na
Constituio, o legislador constituinte garantiu a todos dentro dessa faixa etria alcanada, a proteo trazida pela doutrina da proteo integral.
No entanto, a doutrina da proteo integral tem como papel significativo, alm dos demais avanos, o fato de que aqueles sujeitos que so
alcanados por ela, alm dos direitos inerentes a todos os seres humanos tambm tem respeitado direitos especficos que levam em conta sua
condio de pessoa em desenvolvimento. (SILVA, 2012, p. 246).
Sendo, portanto, um direito fundamental essencial para que
esse sujeito tenha um desenvolvimento da melhor maneira possvel.
E que ao ser analisado, deve ser percebido como se fosse, por sua vez,
um ncleo de direitos irredutveis, protegido dos discursos criminolgicos de reduo da maioridade penal. (SILVA, 2012, p.246).
Consideraes finais
Diante do analisado, foi possvel concluir que em um Estado
que vive sob a gide de uma democracia constitucional, de fundamental importncia o reconhecimento e a manuteno dos direitos
fundamentais, por se tratarem de limitadores do poder do Estado,
que talvez o maior dos princpios democrticos, pois se trata de
freios contra o absolutismo e autoritarismo.
Uma das formas adotadas pela Carta Magna para proteger esses direitos fundamentais, foi a mantena dos mesmos como clusulas
ptreas. Conforme analisado, a doutrina da proteo integral uma
forma de limitao do poder do Estado, e supremacia individual, e,
portanto, trata-se de uma garantia que reveste a esses indivduos por ela
atingidos de proteo contra a atuao estatal, e reduzir a maioridade
penal, retirar desses indivduos essa proteo, e por ter esse carter,
possvel dizer que se trata de uma garantia individual, e dessa forma
uma clausula ptrea, ento devendo ser mantida ainda que grande parte da populao seja contrria, por possuir eficcia contramajoritria.
Referncias
BRANDO, Rodrigo. Direito fundamentais, Democracia e Clusulas
Ptreas: uma proposta de justificao e de aplicao art. 60 4,
IV da CF/88. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE),
Salvador, Instituto brasileiro de direito pblico, n 10, Abril/Maio/
Junho, 2007. Disponvel em: <www.direitodoestado.com.br/codrevista.asp?cod=191> acessado em: 29/09/2014.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio.
7a ed.(11a reimpresso). Editora Almedina Coimbra Portugal, 2011.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 32a
ed. Editora Saraiva, So Paulo, 2013.
SILVA, Marcelo Gomes. Menoridade penal: uma viso sistmica. Rio de
Janeiro. Editora Lumens Juris, 2012.
Estado de Direito, Democracia e Processo:

a projeo dos valores democrticos no Direito
Processual e a importncia da participao efetiva para
legitimao de decises-modelo
Victor Barbosa Dutra
Mestrando em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Minas

Gerais. Graduado pela mesma instituio. Professor e Advogado. Brasil. Endereo
eletrnico: victorbarbosadutra@yahoo.com.br.
Saelli Miranda Lages
Graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Aluna

da ps graduao em Direito Processual pela Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais. Brasil. Endereo eletrnico: saelli.miranda@gmail.com.
Durante muito tempo se enxergou o Direito Processual como uma

mera rotina de prticas forenses destinadas obteno de um resultado
final. Entretanto, na perspectiva constitucional e democrtica contempornea, o processo ostenta a qualidade de instrumento de promoo da
Democracia, da Justia e de diversos valores constitucionalizados.
Existe uma tendncia irreversvel e salutar de pensar, reconstruir e ressignificar temas fundamentais do Direito Processual Civil
a partir da Constituio da Repblica. Essa nova perspectiva desafia
a reflexo dos problemas do processo no apenas em relao ao seu
ser, mas tambm ao seu dever-ser. Essa abertura para o dever-ser
do processo contribui para sua maior legitimao, justeza e aperfeioamento, fortificando-o contra irrupes autoritrias.
luz desse olhar metodolgico, foi realizado um cotejo entre o
fenmeno da padronizao decisria e a importncia da efetiva participao das partes para viabilizao de um contraditrio efetivo. Para
este desiderato, intentou-se destacar a importncia da representao
adequada como limite objetivo utilizao de argumentos de praticidade nos procedimentos de padronizao decisria.
Desde a segunda metade do sculo XX, o processo civil clssico

demonstra sinais de fragilidade para atender a determinados fenmenos sociais que decorrem das exigncias de uma sociedade ps-moderna. A massificao das relaes jurdicas o desafia em termos prticos
e tericos, instando-o a reinventar o modo de prestao jurisdicional.
As alteraes nos perfis de litigncia resultaram na propositura
de uma avalanche de demandas similares, o que ensejou a criao de
diversos institutos jurdicos orientados por uma inequvoca tendncia de padronizao das decises.
O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil refora essa tendncia de instituir mecanismos de padronizao decisria, cujos objetivos so proporcionar segurana jurdica e igualdade, uniformizar
o entendimento dos Tribunais e, por conseguinte, promover celeridade atravs da fixao de teses sobre questes de direito repetitivas.
Os ganhos em termos pragmticos so expressivos, mas geram questionamentos acerca dos limites que devem ser impostos aos argumentos
de praticidade, da preponderncia desses argumentos sobre outros valores
igualmente importantes e sobre os riscos decorrentes dessa prevalncia.
Nos casos de padronizao decisria, detecta-se uma tenso entre
os princpios e regras do prprio ordenamento jurdico, bem como
uma tenso entre os elementos internos e externos ao sistema jurdico.
Dois mecanismos de limitao que visam evitar a exarcebao
do pragmatismo, propostos por Misabel de Abreu Machado Derzi,
so analisados: a restrio ao modo de pensar tipificante ao mnimo
necessrio e o respeito aos direitos fundamentais.
O respeito aos direitos fundamentais no contexto do fenmeno
da padronizao decisria implica na estreita ligao entre a participao dos sujeitos e a legitimao das decises.
A participao dos sujeitos no deve ser apenas formal, mas efetiva. O
conceito contemporneo de contraditrio no se resume apenas ao binmio informao e possibilidade de reao, mas pressupe que essa reao
tenha o real poder de influenciar o juiz na formao do seu convencimento.
No intuito de destacar a importncia do contraditrio entendido como garantia de participao efetiva, optou-se por fazer uma
incurso no campo da filosofia poltica e extrair de l conceitos que

podem ser relevantes para o Direito Processual.
A premissa metodolgica escolhida, qual seja, interao entre
Constituio, Democracia e Processo, nos incentiva a redescobrir a
importncia do instituto da representao, tendo sido escolhida para
tanto a obra Law and Disagreement, de Jeremy Waldron, na qual o
autor intenta desenvolver uma teoria do direito democrtica.
Waldron defende a participao como o direito dos direitos e
indaga que tipo de direito esse, como ele legitimado e qual seria
a importncia da sua relao com os demais direitos. Para o autor, o
direito de participao, muito mais que um elemento alegrico ou
formal, deve, em verdade, ser o elemento decisivo.
As ideias de Waldron, conquanto voltadas ao processo poltico e representao dos cidados no Poder Legislativo, nos levam
a concluir sobre a imprescindibilidade da participao dos titulares
dos direitos na conformao da deciso final, seja poltica ou judicial.
A efetiva participao das partes no apenas reconhece ao titular do
direito a sua condio de pensador do seu prprio direito, mas abre espao para o dilogo entre posies divergentes cada vez mais comuns numa
sociedade plural e ps-moderna. Alm disso, possui o condo de conferir
maior legitimidade soluo ofertada por uma autoridade decisria.
O uso de argumentos de praticidade no pode afastar o Poder Judicirio de seu papel institucional de prover a justia individual. Ante
iminncia da aprovao de um novo Cdigo de Processo Civil que
prestigia sobremaneira os institutos de padronizao decisria, urge
darmos enfoque democrtico s novidades processuais e procedimentais, estabelecendo um arcabouo de limites para a construo, desenvolvimento e compreenso de decises-modelo que as tornem compatveis com o regime e os princpios consagrados na Constituio.
Anlise da interveno judicial no sistema socioeducativo

do estado do Rio Grande do Norte
Mariana Dias Ferreira
Graduanda em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

Estagiria na 65 Promotoria de Justia da Comarca de Natal/RN. Brasil.
E-mail: marydiaseh@gmail.com.
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu, em seu art. 227, a

doutrina da proteo integral em perfeita integrao com o princpio
fundamental da dignidade da pessoa humana, assegurando s crianas e adolescentes, com absoluta prioridade, direitos fundamentais.
Cabe famlia, sociedade e ao Estado o dever legal de assegura-los.
As crianas e os adolescentes so reconhecidos como sujeitos de direitos e no mais meros objetos dependentes de seus responsveis ou
da arbitrariedade de alguma autoridade, como acontecia no cenrio
jurdico brasileiro at ento. Cumpre frisar que a doutrina da proteo integral adotou o princpio da descentralizao poltico-administrativa. O legislador constituinte, no art. 227, 7 da Constituio
Federal, reservou a execuo dos programas de poltica assistencial s
esferas estadual e municipal, bem como entidades beneficentes e de
assistncia social. Quanto gesto, houve a reviso e reordenamento
das relaes entre esferas governamentais, pois limita as aes a cargo
direto da Unio, ao deliberar sobre normas gerais e coordenao de
programas assistenciais. Alm do mais, restringe o papel dos Estados
e amplia de forma considervel as competncias e responsabilidades
do Municpio. Inserido nesse contexto cabe ao Estado, por meio de
entidades de atendimento, estabelecer os recursos humanos e materiais necessrios ao desenvolvimento dos programas e projetos sociopedaggicos das medidas socioeducativa, respeitando as garantias
institudas pela doutrina da Proteo Integral. O Estatuto da Criana
e do Adolescente traz as medidas socioeducativas como providncias
legais aptas ressocializao do adolescente que pratica ato infracio-
nal, o qual consiste em conduta descrita como crime ou contraveno

penal, conforme art. 103 da Lei n 8.069/90. Na concepo da Lei n
12.594, de 18 de janeiro de 2012 (Sistema Nacional de Atendimento
Socioeducativo SINASE), a medida socioeducativa deve alcanar
seu carter sociopedaggico, que visa reintegrao do adolescente
infrator, bem como a desaprovao da conduta infracional. Cumpre
salientar que a atividade estatal deve reger toda a sua atuao pelas
normas constitucionais, bem como toda sua atividade deve objetivar
a realizao das metas e propsitos estabelecidos pela Constituio,
fixando atividades e servios prioritrios. Com isso, a interveno
estatal consiste na formulao e execuo de polticas pblicas, indispensveis para a consecuo dos direitos fundamentais. Dessa forma, o legislador deixou clara a obrigao do administrador em dar
preferncia, com absoluta prioridade, a formulao e execuo de
polticas sociais pblicas que visem proteo infncia e juventude.
Sob pena de ser responsabilizado, o Estado deve assegurar que polticas pblicas destinadas a crianas e adolescentes tenham prevalncia
sobre as demais aes, em razo da sua condio peculiar. Assim,
a interveno estatal sociopedaggica deve estar de acordo com o
programa de atendimento e o efetivo respeito aos direitos e garantias infantojuvenis. H vrios meios previstos na legislao brasileira
que podem ser utilizados para exigir a atuao positiva estatal a fim
de efetivar direitos fundamentais. O objetivo do presente trabalho
analisar a ao civil pblica perpetrada pelo Ministrio Pblico Estadual, por meio de suas promotorias da infncia e juventude, contra
o Estado do Rio Grande do Norte e a Fundao Estadual da Criana
e do Adolescente (FUNDAC), a qual compete manter uma rede de
atendimento para aplicao das medidas socioeducativas em meio
fechado (semiliberdade e internao). A ao civil pblica versa sobre
a falta de gesto e o descumprimento dos preceitos da Lei do Sinase,
requerendo a interveno judicial da Fundac para seu reordenamento
institucional, pedido este deferido em sede liminar. Para a realizao
do presente estudo, utilizou-se de material bibliogrfico e eletrnico,
bem como de metodologia pautada na apreciao de legislao, de
doutrina e de jurisprudncia. Constata-se a partir do presente estudo acadmico que a interveno judicial nesse caso vivel, uma vez
que visa garantir o respeito dignidade humana dos adolescentes que
cumprem medidas socioeducativas, bem como da prpria sociedade
que sofre com o aumento da violncia, assegurando seus direitos fundamentais que devem estar a sua disposio para o seu pleno exerccio.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais das Crianas e dos Adolescentes. Absoluta Prioridade. Sistema Socioeducativo. Polticas Pblicas. Interveno Judicial.
A justiciabilidade do direito fundamental social educao

Natascha Alexandrino de Souza Gomes
Mestrandas em Direito e Inovao junto a Universidade Federal de Juiz de

Fora (Brasil). E-mail: natascha.direito@gmail.com
Paola Durso Angelucci
Mestrandas em Direito e Inovao junto a Universidade Federal de Juiz de

Fora (Brasil). E-mail: paolangelucci@yahoo.com.br
Direitos fundamentais sociais implicam prestaes estatais positivas, visando concretizao da isonomia substancial. O presente
trabalho busca investigar quando adequado o Judicirio exigir do
Estado as devidas prestaes referentes ao direito educao. A hiptese aqui considerada a de que, possuindo aplicabilidade imediata
(artigo 5, 1, CF), os direitos fundamentais sociais podem ser exigveis, por exemplo, em caso de omisso legislativa, atravs de mandado de injuno e, em caso de omisso do poder Executivo, atravs
de Mandado de Segurana, ou Ao Civil Pblica. Para a verificao
de tal hiptese, utilizamos como marco terico a Teoria dos Direitos
Fundamentais de Robert Alexy que, ao contribuir para a definio do
ncleo essencial do direito educao, contribui para a delimitao
dos casos em que se justifica a atuao judicial.
O artigo 205 da Constituio Federal assegura o direito educao em linhas gerais e abstratamente, trazendo em seu bojo um
princpio, que deve ser realizado na maior medida possvel. Relativamente ao ncleo essencial, cumpre ressaltar que, caso se considere
que apenas a educao infantil est contida nesse ncleo, enquanto
as demais fases dependem de polticas pblicas, disposio oramentria e exerccio da cidadania, entende-se que seu contedo essencial
no estaria protegido adequadamente. Por isso, doravante, analisar-se- o ncleo essencial do direito educao.
Quanto s posies jurdicas individuais, a educao bsica formada pelo ensino infantil, fundamental e mdio tratada no
pargrafo primeiro do artigo 208 da Carta Maior, o qual dispe ser o

acesso ao ensino obrigatrio e gratuito um direito pblico subjetivo.
Outrossim, o pargrafo segundo do mesmo artigo, assevera: O no
oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta
irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. Desta feita, infere-se, expressamente, que este artigo garante um direito
pblico subjetivo definitivo e, desta maneira, o legislador constitucional quis tornar exigvel a sua total efetividade (BARUFFI, 2011).
Integra o ncleo essencial do direito educao o que for substancialmente indispensvel garantia de sua eficcia mnima. De outro norte, para alm desses limites, a exigibilidade judicial do direito
educao, depender da discricionariedade das polticas pblicas, por
exemplo, no caso dos programas suplementares de educao, tais como
os que preveem o fornecimento de alimentao e transporte aos alunos,
que, apesar de indissociveis do referido direito subjetivo, no integram
seu ncleo essencial e podem ser ponderados no caso concreto.
Um argumento constantemente utilizado para rebater a atuao judicial, a construo terica da reserva do possvel originou-se
na Alemanha, aproximadamente nos anos de 1970. Conforme esta
noo, a efetividade dos direitos fundamentais sociais limitada pela
reserva das capacidades financeiras do Estado.
Ocorre que h diversos casos concretos em que o titular do direito fundamental recorre ao Judicirio com o fito de ter sua pretenso
material satisfeita. Desta feita, o conflito fica a cargo de uma deciso
judicial, o que aponta a uma questo assaz delicada, inaugurando
a coliso de diversos princpios, como o princpio da separao de
poderes versus o princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional.
Na ordem constitucional brasileira, o direito educao densamente normatizado pela Carta Magna, tamanha sua relevncia,
havendo, por exemplo, previso de percentual oramentrio para a
efetivao desse direito, bem como regras de competncia, previso
da criao de fundos educao, entre outros. Portanto, sendo o direito educao fundamental, este intangvel e deve ser assegurado,
a despeito de quaisquer argumentos oramentrios.
Assim, as restries relacionadas reserva do possvel no podero

prevalecer quando confrontadas com o contedo essencial definido. Desta feita, estas pretenses sero exigveis judicialmente, visando s providncias cabveis para garantir, no caso concreto, a prevalncia do direito
fundamental social educao e a dignidade da pessoa, inclusive o (re)
direcionamento de prioridades em matria de alocao de recursos.
Em suma, da constitucionalizao dos direitos fundamentais sociais decorre a irresistvel necessidade de proteo dos seus respectivos
ncleos essenciais, possibilitando, inclusive, a justiciabilidade dos direitos subjetivos definitivos contidos nesses contedos.
A constitucionalizao do Direito Penal:

do simbolismo formal plenitude
Luiz Laboissiere Junior
Professor de Direito Penal da Universidade Federal do Amap. Mestre em

Direito pela mesma instituio e doutorando em Direito pela Universidade Federal de
Minas Gerais (DINTER UFMG/UNIFAP). E-mail: luizlj@hotmail.com. Pas: Brasil.
Em tempos onde a resoluo de impasses jurdicos perpassa,

obrigatoriamente, pela observncia dos ditames constitucionais,
onde princpios, como o da fora normativa da constituio, ganham
amplo destaque, a adequao de todas as subdivises do Direito a
estes parmetros apresenta-se como pressuposto indispensvel. O
Direito Penal, com seu conjunto de regras (incriminadoras e no-incriminadoras) e princpios, por bvio, no poderia se distanciar
desta perspectiva, uma vez que, por trazer consigo as consequncias
mais deletrias aos transgressores da ordem jurdica, necessita que
seus pilares estejam edificados num lugar onde os direitos fundamentais sejam tomados como base, apesar da privao de alguns, como
a liberdade de locomoo. Nesse sentido, a Constituio se impe
como fundamento e limite ao jus puniendi, pois, a partir de suas prescries, embora no haja uma seleo, em seu texto, de todos os bens
jurdicos a serem criminalizados, nela se encontra a justificativa para
a criao de novas infraes penais, posto que, em seu contedo, visualizam-se os bens jurdicos fundamentais para a vida em sociedade.
Alm disso, a Constituio fornece as diretrizes das sanes penais,
fixando suas espcies e vedaes, bem como a impossibilidade da descriminalizao de algumas condutas e a obrigatoriedade na penalizao de outras. Nota-se, ainda, que a Constituio apresenta balizas
poltica criminal, posto que influencia nos mecanismos elaborados
para conter a expanso da criminalidade. Diante deste cenrio, afirma-se que as constituies modernas no se limitam a especificar,
unicamente, as restries ao poder de punir do Estado, passando a se
preocupar com a defesa ativa do indivduo e da sociedade em geral, j

que do Estado se espera mais do que uma simples atitude defensiva:
se espera que d vida aos valores contemplados pela Constituio,
protegendo-os de eventuais ataques. Todavia, a despeito de todo o
clamor pelo respeito e subservincia Constituio, por vrias vezes,
no campo das leis penais, h conflitos entre as disposies legais e o
texto constitucional e, mesmo com a patente conflituosidade, em
alguns casos, os vcios no so sanados e, quando o so, so realizados de forma tardia. O Decreto n 5.144/04, conhecido como a
Lei do abate, autoriza, aps tentativas infrutferas de comunicao
com uma aeronave, a sua destruio, com a consequente morte de
seus tripulantes. Observa-se, claramente, neste caso, uma espcie de
pena de morte fora da hiptese prevista constitucionalmente. Ainda
assim, o referido decreto continua em pleno vigor. Dentro da legislao penal, assente que a vida o bem jurdico que merece
uma ateno diferenciada. Dessa forma, nada justifica que a pena
mais gravosa inserida no Cdigo Penal seja um crime, essencialmente, contra o patrimnio (extorso mediante sequestro com resultado
morte), cuja pena mnima de 24 anos de recluso. Aqui, o princpio
da proporcionalidade, embora no previsto expressamente na Constituio, mas sendo uma mxima que tm, nela, seus parmetros,
visivelmente ignorado. Se a inovao legislativa deve atender redao constitucional, e se esta afirmao soa demasiado bvia, a Lei
dos crimes hediondos prova que esta obviedade no to patente. A
redao original da citada lei afrontava flagrantemente os princpios
da individualizao da pena, da isonomia, da proporcionalidade e da
dignidade da pessoa humana. Os dispositivos que no observavam
estes princpios foram declarados inconstitucionais somente aps 16
e 22 anos promulgao da lei. Destarte, mesmo partindo-se do
pressuposto que a criao de leis, no somente penais, no deva colidir com os valores constitucionais, imprescindvel que tais valores
se sobreponham aos interesses polticos, bem como aos argumentos
emergenciais e odiosos que, no raras vezes, substanciam a legislao
penal, e que a presuno de constitucionalidade seja reforada, de
preferncia, preventivamente. Se assim no for, que as impropriedades

legais sejam sanadas com a maior brevidade possvel, seja por meio do
controle concentrado de constitucionalidade, pelo controle difuso, ou
pela espcie mais inovadora e recente: o controle difuso abstrativizado.
Superadas as ms-formaes no aspecto formal, o foco se voltar ao
efetivo combate criminalidade, s injustias e arbitrariedades. Assim,
o caminho para que Direito Penal seja, plenamente, constitucionalizado, se tornar cada vez mais factvel.
Entre o direito e a internet: a soberania em rede

Ramon de Vasconcelos Negcio
Mestre em Direito Constitucional pela PUC-SP, professor da FA7-CE e

bolsista de doutorado pelo DAAD.
Duas semanas aps o discurso na ONU, em que condenava as

prticas de espionagem, a Presidenta Dilma Rousseff e Fadi Chehad,
presidente do Internet Corporation for Assigned Names and Numbers
(ICANN) se reuniram para firmar que o encontro mundial sobre
governana da internet seria realizado no Brasil em 2014. Os dois
movimentos praticados pela Presidenta anunciavam um novo ponto
de observao da soberania: entre Estados e rgos tcnicos. O presente resumo visa entender como a soberania deve compreendida em
rede, isto , a partir de seu meio.
A internet uma rede de redes, funcionando a partir de camadas interligadas: do cabeamento at a integrao de pessoas. A ideia de
rede expressa em uma unidade de acoplamentos interdependentes,
no-hierrquicos e flexveis compreendidos como ns, transformando a autoridade compartilhada por toda a rede por meio de contrato
e associao pelos atores por expectativas vinculantes, sem que haja
hierarquia entre os atores. Tais expectativas so produzidas por normas
jurdicas e por padres tcnicos (todos os tipos de cdigos de software
e de designs da rede para a coordenao e cooperao de componentes
tcnicos), que possui tanto uma funo normativa na reduo da incerteza entre atores dentro da rede como cognitiva, afim de que exista
adaptabilidade para novas formas comunicativas. Se no houvesse problemas na ingerncia da internet, poderamos afirmar que h a neutralidade da rede. Contudo, os efeitos hierarquizantes entre normas
jurdicas e padres tcnicos (e o contrrio tambm) tm resultado em
problemas constitucionais sem uma nica localidade.
So dois casos importantes que reforam essa problemtica. A
primeira delas o The Onion Router. Originalmente nascido da U.S.
Navy, a Marinha dos Estados Unidos, com o objetivo de proteger

a comunicao governamental, o TOR tambm de uso civil. Caracteriza-se por ser uma rede virtual que se permite o anonimato da
atividade do usurio na rede atravs de um proxy (servidor intermedirio) annimo. Assim, os servidores (no annimos) s tem acesso
o n de sada (exit nodes) do TOR, pois os dados so criptografados
automaticamente dando-lhe um falso IP. Portanto, na busca de um
site (de pseudo-TLD .onion) da rede TOR, ter-se- acesso informao, mas no quem a buscou ou enviou na rede. Entretanto, possui
um lado sombrio: a Darknet. Em razo do anonimato permitido,
ganharam espao alguns sites que facilitam ou produzem teor criminal relativo a pornografia infantil, trfico de drogas, venda de armas
etc. A subverso annima das habilidades tcnicas na rede resulta em
um potencial destrutivo da confiana necessria na rede e ainda na
ineficcia das ordens jurdicas de pases territorialmente envolvidos
nessas prticas criminosas. Observa-se, assim, o saber tcnico desvirtuando o direito atravs de um excesso, a saber, a liberdade sem
limites garantida pelo anonimato quase pleno.
O outro caso problemtica vai em outra direo, mas no menos
hierarquizante. Aps o atentado de 11 de Setembro de 2001, os Estados Unidos aprovaram o USA PATRIOT Act (Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and
Obstruct Terrorism Act of 2001), que permitiu a investigao, quase
que irrestrita, dos suspeitos de terrorismo (Sec. 215 e 501). Alm
disso, segundo o USA PATRIOT Act, qualquer empresa pode ser
solicitada a dar informaes ao Estado americano, e o deve fazer de
maneira sigilosa, caso contrrio incorreria no risco de ser acusada de
estar colaborando com o terrorismo. A camada fsica tambm vai
estar implicada nas questes de espionagem, pois o cabeamento submarino, que facilita a interceptao da comunicao de fibra tica,
passa pelos EUA ou por pases aliados. Mesmo que o cabeamento
ligue diretamente dois pases diferentes dos EUA, ainda assim existe
a possibilidade de acesso s informaes, j que o cabeamento pode
ser gerido por uma empresa norte-americana que estar vinculada ao
USA PATRIOT Act. Nesse caso, observa-se um fenmeno inverso

ao que ocorre com o TOR: os mandamentos jurdicos de uma ordem
aniquilam a confiana na rede e em seus padres tcnicos.
Pode-se notar que o meio de comunicao tem implicado em
problemas constitucionais de modo que reloca a soberania para outra
dimenso. A soberania, aqui tratada, indica uma diferenciao entre
os sistemas do direito e da poltica. Ela deslocou-se da encarnao
do corpo do rei, para se fixar na constituio impressa, processo que
resultou na disperso da autoridade em uma multiplicidade independente de interpretao de texto e infinita prtica. Entretanto,
algo deve ser acrescentado a essa ideia: se as ordens jurdicas querem
manter algum significado de sua soberania, demandam, sob a lgica
da rede, em construir uma horizontalidade entre ordens jurdicas e
instituies tcnicas. Mais: uma horizontalidade transconstitucional
entre padres tcnicos e normas jurdicas.
Elementos para uma nova compreenso

constitucional da jurisdio penal
Paulo Henrique Borges da Rocha
Mestrando em Direito Constitucional, na rea de concentrao

Constitucionalismo e Democracia pela Faculdade de Direito do Sul de Minas.
Lidiane Mauricio dos Reis
Mestra em Direito Constitucional, na rea de concentrao

Constitucionalismo e Democracia pela Faculdade de Direito do Sul de Minas.
Professora da Faculdade So Loureno. Advogada.
Atrelado ao modelo tradicional da teoria jurdica, o discurso jurdico se forma a partir de uma cultura normativista, em que os mitos e
as falcias so normatizados e oficialmente consagrados no mundo jurdico, reproduzindo-se, ao longo do tempo, no plano do conhecimento.
No entanto, a modificao constante da sociedade, somada a crescente
complexidade dos conflitos na esfera penal, nos revela a necessidade de
questionar e refletir, sobre a expanso da interveno estatal, bem como,
os modelos normativos vigentes, a partir de um olhar crtico defendido
por Antnio Carlos Wolkmer. A teoria crtica jurdica, sustentada pelo
citado autor, refere-se a uma formulao terico-prtica, de se buscar, pedagogicamente, outro referencial epistemolgico que atenda s contradies estruturais da modernidade. A anlise crtica evidencia a insatisfao
de doutrinadores acerca do pensamento jurdico contemporneo, fortemente institucionalizada pelo modelo normativo legitimado em posturas dogmticas e formas alienantes, que so aceitas como uma realidade a
ser mantida, independentemente de consideraes outras que no sejam
puramente normativas. Visando modificar essa postura, a teoria crtica
do direito deriva de uma concepo que atribuiu ao sujeito do conhecimento um papel ativo e constitutivo quanto ao respectivo objeto. Com
o nascimento do Estado Constitucional de Direito, a teoria crtica prega
a necessidade de uma adequao ao novo paradigma de produo cientfica. Deve-se criar uma ruptura com o direito meramente regulador, para
que se possa ingressar no modelo de direito provedor e transformador,

orientado por uma tutela constitucional do processo, tendo o processo
como instrumento a servio da ordem constitucional. Nasce a necessidade de afastar a ideologia do simples acatamento s leis e s instituies
que por meio dela se consolidaram como algo bom e inquestionvel.
Portanto, deve-se questionar o ser do direito como algo objetivamente
existente, levando em considerao valores a concretizar na vida individual e na social, pelo o que o direito comporta necessariamente uma
ideologia. Exige-se uma investigao da correta construo dos sentidos
das normas jurdicas a partir de casos concretos. A ausncia de significados estritamente definidos no texto constitucional uma garantia do
Estado Constitucional de Direito, que no esttico, pelo contrrio, est
vinculado a uma constante dinmica social. Nesta perspectiva, a norma
processual penal deve ser constitucionalmente interpretada, para que o
discurso autoritrio que inspirou a elaborao do Cdigo de Processo Penal vigente, como tambm as reformas inseridas, no negue a efetivao
das garantias penais e processuais, asseguradas constitucionalmente. A
aplicao das premissas garantistas condio necessria para a atribuio da responsabilidade penal no Estado Constitucional de Direito e a
ausncia das garantias fratura todo o procedimento penal, tornando a
deciso judicial construda, totalmente ilegtima. Portanto, os dispositivos do Cdigo de Processo Penal devem ser objeto de uma releitura mais
acorde aos postulados democrticos e garantistas na nossa atual Constituio Federal, sem que os direitos fundamentais nela insculpidos sejam
interpretados de forma restritiva para se encaixar nos limites autoritrios
do Cdigo de Processo Penal. Procurando constituir-se em instrumento
de transformao dos postulados da dogmtica, a teoria crtica do direito recusa o papel de legitimao que o senso comum terico absorveu,
rompendo com o pensamento tradicional, a partir da superao de seus
prprios obstculos epistemolgicos, para a construo de uma ordem
jurdica e social progressivamente melhor.
Palavras-chave: Teoria Crtica; Estado Constitucional; Dogmtica.
Os mutires de Habeas Corpus realizados pela DPE-BA como

via de promoo de acesso justia em Feira de Santana
lida Priscila Araujo Santana
Graduanda do sexto semestre de Direito na Universidade de Feira de Santana

(UEFS)- Bahia, Brasil. Com endereo eletrnico: elidaine1104@gmail.com.
Este artigo discorre sobre as principais peculiaridades do instituto

do Habeas Corpus desde a sua origem at sua atual aplicao no direito
ptrio e sobre como este tem sido utilizado como fundamento para
mutires desenvolvidos pela Defensoria Pblica do Estado da Bahia na
promoo do a cesso justia a custodiados que se acham ilegalmente
violados em seu direito a liberdade de locomoo em Feira de Santana-BA. Aborda tambm a metodologia e os resultados decorrentes do
segundo mutiro realizados nos dias oito e nove de agosto de dois mil
e treze. E os maiores reflexos e contribuies do evento para a conjuntura prisional de Feira de Santana e para o acesso justia.
O entendimento moderno da finalidade da priso, como muito
se discute e j se apaziguou, instrumento de exceo e no pode e
no deve ser admitida em moldes que desrespeitem esse limite. Hoje
todo tipo de legislao sobre o tema j garante o que vinha sendo
o entendimento na perspectiva dos direitos humanos e dos princpios de dignidade humana, bem como dos princpios processuais do
devido processo legal. O papel fundamental da Defensoria Pblica
do Estado tenta cumprir com os mutires fazer valer o que j
determinado na Constituio Federal e a legislao infraconstitucional a saber que s sejam presos e mantidos em crcere aqueles que
de nenhuma maneira possvel estejam aptos a conviver plenamente
em sociedade, no como uma maneira de incentivar a criminalidade,
mas que seja utilizada a priso como realmente ltima via.
Os dois mutires de Habeas Corpus que ocorreram em Feira de Santana se analisados a partir de frios nmeros estatsticos e da realidade assustadora da situao de custodiados em todo pas, talvez ainda paream
ser pequenos passos sem expresso. Entretanto, a nvel local bem como
na perspectiva dos presos que foram libertos e dos que ainda sero devido
a essas prticas, esses mutires restauraram-lhes a dignidade e o direito de
imensurvel importncia como a liberdade de ir e vir.
A ao do segundo mutiro de Habeas Corpus aconteceu no
Complexo Penal de Feira de Santana e realizou vrios atendimentos e
tambm foram feitas vrias peties que foram encaminhadas para o
Tribunal de Justia do Estado. Entre os presos provisrios para os quais
foram feitas as peties de Habeas Corpus, o tempo excessivo da priso
provisria era a situao mais comum. Embora esse remdio constitucional que foi utilizado seja tratado no espao reservado aos recursos
no Cdigo de Processo Penal, a principal natureza jurdica do instituto
de ao constitucional. Trata-se da invocao de tutela jurisdicional
estatal no sentido de promover direito expresso na Lei Maior nacional
contra aplicao erronia da lei, priso ilegal, atos administrativos praticados por quaisquer agentes, alm de outros casos onde seja atingido
injustificadamente o direito de ir, vir e permanecer do indivduo.
Esses mutires cumpriram sem dvida esse papel importante. As
aes promovidas pela Defensoria Pblica tm que se tornar um exemplo a
ser seguido em muitas comarcas espalhadas pelo pas, que certamente lidam
com situaes semelhantes s encontradas em Feira de Santana- Bahia.
A constitucionalizao da execuo penal: perspectivas de

estudo e operacionalidade da disciplina jurdica a partir de
uma interpretao constitucionalizada.
Adriano Resende de Vasconcelos

Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.
Advogado. Brasileiro(Brasil). Endereo eletrnico: adriano_resende@hotmail.com.
Este trabalho acadmico objetiva estudar a relao existente entre

a execuo penal a partir da perspectiva dos princpios e normas constitucionais, positivados no ordenamento jurdico brasileiro, em especial
tendo como parmetro a Constituio Federal de 1988. Procurou-se
submeter critica normas presentes na LEP-Lei de Execuo Penal,
servindo-se do aparato de uma exegese que considera os princpios de
interpretao constitucional, estudados pela doutrina nacional.
Para que este desiderato seja alcanado, o autor ir partir de uma
metodologia que visa a principio estabelecer a finalidade de estudo da
Execuo Penal, disciplina jurdica ainda em fase de implantao e
desenvolvimento, em face da Constituio Federal. Somente a partir
do estabelecimento do objetivo do estudo seria possvel delinearmos
os meios atravs dos quais este ser alcanado. Nesta perspectiva, o
autor procurar empregar as fontes de pesquisa jurdica de maneira
integrada e concatenada, observando os contornos do objeto de estudo. Sero utilizados as leis constitucionais e infraconstitucionais
em vigor, a jurisprudncia dos tribunais, e em especial os estudos
pr-existentes sobre a questo na doutrina nacional.
O artigo observar uma disciplina lgica de estruturao de seus
captulos, desde a introduo do tema, a relao da execuo penal
com os direitos fundamentais, passando pela anlise dos princpios
jurdico-constitucionais principais que norteiam o estudo da disciplina, e tambm considerando a inter-relao da execuo das penas
com outras questes constitucionais de suma importncia (como os
rgos jurdicos que exercem papeis relevantes no programa de cum-
primento de penas e medidas de segurana, a conexo entre a execuo penal e matrias de interesse constitucional, a saber, o papel da
famlia na reintegrao social do apenado, por exemplo.)
Alm disso, o artigo cientifico confere importncia tambm aos
princpios de interpretao constitucional, que infelizmente ainda
no so considerados de maneira exaustiva pelos profissionais que
lidam com a execuo das penas. Princpios como o da unidade
constitucional, supremacia constitucional e interpretao conforme
a constituio, contribuem para servir como verdadeiros cnones lgicos para que possamos assim desenvolver um raciocnio jurdico
que supere a mera concepo persuasiva no tocante disposio dos
enunciados, mas que tambm almeje atravs de um trabalho srio
contribuir para um olhar mais acurado e cientfico do Direito.
Sero abordados os principais princpios jurdicos que regem a
disciplina, tais como o principio do contraditrio, da ampla defesa,
da individualizao das penas, alm do principio da legalidade. Vale
considerar o fato de que a compreenso do significado dos princpios
nesse ramo do direito em construo permite no apenas avaliarmos
com maior acuidade se as normas infraconstitucionais foram elaboradas observando a melhor tcnica de legstica1, mas tambm em
que medida podemos contribuir para alcanar o melhor sentido dos
enunciados normativos e que esteja melhor de acordo com direitos
fundamentais que um Estado Democrtico de Direito almeja tutelar
e aprimorar atravs da participao dos destinatrios da norma.
Acredita-se que o trabalho acadmico deve partir de certas
premissas postas como fundamentais para que o artigo obtenha o
reconhecimento digno de um congresso da envergadura em que o
texto ser apresentado. O autor ir se pautar na observncia de uma
pesquisa jurdica multidisciplinar, que abarcar uma pluralidade de
reas do conhecimento jungidas entre si pelo Direito Constitucional,
posto como o tronco do direito positivo que fornece a seiva para as
outras reas do conhecimento jurdico2. Alm disso, pretende-se elaborar um artigo que seja de fcil compreenso, com uma linguagem
clara e concisa, mas com a preocupao de sempre observar a tcnica

jurdica e o alcance dos vocbulos.
Com base no exposto, espera-se que este trabalho contribua para
pesquisas posteriores acerca da relao entre Direito Constitucional e
Execuo Penal, renovando o alcance das concepes acerca do tema
e com isto atendendo a finalidade do congresso de possibilitar que os
operadores e acadmicos do direito, alm de profissionais de outras
reas do conhecimento, tomem conhecimento das perspectivas que
o direito constitucional promete agregar no aperfeioamento do sistema de aplicao das penas e medidas de segurana.
Notas
A LEP (Lei de Execuo Penal) entrou em vigor em 11 de Julho de 1984, ou
seja em outro contexto poltico e social. Dessa feita, urge imprescindvel verificarmos a compatibilidade da novel legislao com a Constituio de 1988.
2
ROMANO, Santi. Principios de Direito Constitucional Geral. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1977, trad. De Maria Helena Diniz. p.3.
1
Soberania e Indeciso; notas sobre a crtica de Schmitt

Constituio de Weimar
Ingrid Oliveira de Almeida
Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais Brasil

e-mail: ingrid_o_a@hotmail.com.
Este artigo pretendeabordara crticaconservadorade Carl Schmitt

Constituio de Weimar de 1919,especialmente quanto s contradies
que o autor identifica entre o seu obsoletismo liberal-formal e a sua declarao de direitos; alm dos seus compromissos dilatrios, que culminam
com a indeciso da soberania. Na viso de Schmitt, a normalidade e a lei
so meras formalidades; o fundamento da validade reside na exceo.
A maior preocupao do autor a soberania que, na sua construo, est intimamente relacionada deciso. Ele entende que Soberano quem decide na exceo (Souvern ist, wer ber den Ausnahmezustand entscheidet1). Portanto, a seu ver, a soberania compreende
a afirmao e a negao da ordem, ao mesmo tempo.2 Desse modo, em
Schmitt, considera-se a exceo como ponto de partida; admite-se que
o estado de exceo existe em contraposio ao reducionismo do positivismo normativo, que percebe avalidade da deciso somente na legalidade, mas que no a vincula deciso fundamental, como ele mesmo
o faz. A lei e a poltica no podem ser ordenadamente separadas, afinal
os conceitos de lei do Estado so baseados em princpios polticos, e a
teoria poltica sempre uma teoria do conflito3. A poltica, pois, s
possvel se houver uma relao de amigo-inimigo entre os envolvidos.
Destarte, este texto busca demonstrar a decadncia do Rechtsstaat
burgus, na viso de Schmitt, em decorrncia da sua incapacidade de
integrar a classe trabalhadora, consciente da luta de classes e das ideias
marxistas, na unidade poltica do Estado. O autor apropriou-se do discurso institucionalista para manter o status quo e coibir a instituio
parlamentar, pois, no seu entendimento, essa unidade poltica sequer
tem lugar no regime parlamentarista, posto que ele possibilitaria a asso-
ciao de grupos com interesses comuns a fim de digladiarem por seus

prprios zelos. O pluralismo dessas estruturas organizadas de poder
(inclusive dos partidos polticos) transformaria o Estado em mero instrumento de explorao, ao usurpar seu monoplio do poder poltico.
A segunda parte da Constituio alem de 1919, aos olhos de
Schmitt, subsidiava a deflagrao do carter indeciso e impotente
do Parlamento (Reichstag), na medida em que abdicava da poltica
em razo da tentativa de conciliar as mais diversas convices ideolgicas, partindo-se da irresoluo entre o individual e o social. A
interminvel discusso contribua para os compromissos dilatrios,
desprovidos de deciso, que abalavam a realizao da soberania na
Repblica. Essa renncia poltica, ademais, surge do pressuposto admitido pelo autor de que a poltica s pode ser realizada por meio do
embate, no pela circunspeco.
Se, por um lado, do ponto de vista jurdico-poltico, Schmitt
se mostra um inovador ao problematizar a representao poltica e
a ineficcia parlamentar; por outro, ao tratar da esfera econmico-social, ele bastante conservador, j que suas propostas eram, em
grande medida, comprometidas com o objetivo de impossibilitar a
democratizao do poder e a alterao das estruturas de Poder. Por
considerar a unidade poltica essencial para a manuteno da soberania, o autor idealiza um fenmeno democrtico, no seu entendimento, mais original, mas que s se compatibilizaria com uma ditadura.
Notas
SCHMITT, Carl. Politische Theologie. Berlin: Duncker & Humblot, 2004. p.13.
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de Exceo Permanente. Rio de
Janeiro: Azougue Editorial, 2004. p. 65-66.
3
JACOBSON, Arthur J. SCHLINK, Bernhard. Weimar: A Jurisprudence of Crises. Berkeley and Los Angeles: University of California Press, 2002. p. 283.
(Traduo do autor).
1
2
A pretenso do plebiscito para uma Constituinte exclusiva

e soberana sobre reforma poltica
Bruno Csar Braga Araripe
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Brasil.

bararipe@gmail.com.
Ganhou-se repercusso nacional a ideia de um plebiscito popular

por uma constituinte exclusiva e soberana com o objetivo de realizar
reformas profundas e radicais no sistema poltico. Seria plebiscito, pois
condiciona previa aprovao da populao, com uma ritualstica
margem do que discrimina a constituio; constituinte, j que teria o
condo de alterar a Constituio; exclusiva, posto que formada por setores externos a instituies pblicas; e soberana, com a possibilidade de
impor mudanas sem que, para tanto, haja impeditivos de ordem constitucional. Seus atores, externos ao ambiente parlamentar, e vinculados,
majoritariamente, aos movimentos de esquerda, e contando ainda com
o apoio de instituies com reconhecida legitimidade social, a exemplo
da Ordem dos Advogados do Brasil e da Igreja, discursam que preciso
realizar mudanas com a garantia de que os atuais polticos no influam e
instituam regras para se beneficiar. Como se v, a moral ronda a poltica,
demonizando-a. De plano, o discurso propagado incute a ideia na qual a
poltica e os polticos no esto sendo teis sociedade a ponto de, inclusive, serem excludos da participao na propugnada constituinte. Com
isso se esquece, ou omite-se propositadamente, a histria poltica e constitucional do Pas, construda aps intensos debates e consensos. Com
o sentimento de crise de representatividade, leva-se a crer que o atual
modelo poltico no funciona. Porm, analisar a histria constitucional
brasileira descobrir a transformao alcanada a partir da Assembleia
Nacional Constituinte de 1987, a originar a primeira Constituio efetivamente democrtica. Pesquisar sobre seu funcionamento constatar
a ateno dos atores polticos daquela poca para a elaborao do texto
constitucional com feies progressista e dirigente, alcanado aps in-
meros debates, votaes e discursos entre as agremiaes envolvidas. Os

resultados, que precisam ser alcanados em longo prazo, fruto do amadurecimento da sociedade e das instituies, demonstram a prescindibilidade de uma constituinte, principalmente uma que no se sabe como se
iniciar e quais seus limites, haja vista que constituinte, em si, pressupe
a reformulao total da ordem constitucional. De um exame sobre o funcionamento do sistema poltico, de forma imparcial, possvel apreender
que o regime adotado limita a atuao do parlamentar, mas nem por
isso, causa a sua inoperncia. Em um primeiro momento, vlido reconhecer que a experincia democrtica brasileira se consolidou. Num
segundo instante, com o sistema poltico atual se conseguiu garantir a
governabilidade em momentos de crises institucionais, como processo
de impeachment presidencial e em escndalos de corrupo, demonstrando, assim, sua utilidade. Num terceiro momento, estudar o atual sistema
poltico, e com isso a atividade parlamentar, identificar a produo de
normas de carter nacional, em detrimento as de cunho individualista,
e a atuao majoritariamente voltada aos interesses de uma sociedade
complexa e difusa, como a brasileira. Por fim, entender a poltica pressupe a desvinculao de paixes, visto que sua compreenso deve se dar
no plano do concreto, ou seja, de como ela , e no como ela deveria ser.
Portanto, de se concluir que a inteno levada a cabo por organizaes
majoritariamente de esquerda, embora induza ao debate sobre a poltica,
carrega uma perspectiva idealista, e por outro, pem em risco os avanos
do atual texto constitucional. Ilustra-se que a exemplo do que ocorre no
conto do Machado de Assis, a serenssima repblica, no qual a repblica das aranhas era constantemente ameaada pelas formas de fraudar o
processo eleitoral, embora sempre aperfeioadas os mecanismos de segurana do pleito, percebe-se, ao final, que mudar as regras do jogo por si s
no a soluo do problema, mas, sim, o amadurecimento e a sabedoria
da experincia democrtica oferece. Isso porque a democracia no deve
ser entendida como um modelo pronto e acabado; mas sim, como um
processo de construo de consensos que conduz emancipao humana. Por estas razes, este artigo defende a desnecessidade da Constituinte
exclusive e soberana nos termos aqui tratados.
Atuao poltico-democrtica e prxis constitucional:

o poder constituinte sob a tica de Antonio Negri e de
Friedrich Mller
Vitor Sousa Bizerril
Graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza (Unifor). Mestrando

do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Cerar
(PPGD/UFC). Brasil. E-mail: vitorbizerril@hotmail.com.
Antonio Negri e Friedrich Mller nos apresentam perspectivas originais sobre poder constituinte, dilatando, qui rompendo com a tradicional categorizao de poder constituinte originrio e derivado. Consoante Negri, qualificar constitucional e juridicamente o poder constituinte
no , simplesmente, produzir normas constitucionais e estruturar poderes constitudos, mas sobretudo dispor o poder constituinte enquanto
sujeito, orientar a poltica democrtica, razo porque Negri reputa poder
constituinte, poltica e democracia como umbilicalmente ligados.1
Segundo Negri, a poltica, contudo, no restaria adstrita aos formalismos e limites do poder constitudo, que se apresenta como mediao centralizada, no sentido de um espao tornado poltico porquanto
completamente absorvido pelo processo de representao, o que acarretaria na diluio do poder constituinte pelo mecanismo representativo, no podendo mais se manifestar seno no espao poltico.
Na concepo de poder constituinte de Antonio Negri, destaca-se sua qualidade expansiva e emancipadora, tornando-o a fora
motriz do debate poltico-democrtico, que, neste distinto enfoque,
desprende-se dos limites do poder constitudo, do espao poltico
institucionalizado e do prprio constitucionalismo, convertendo-se
em um ato fundamental de inovao. Conforme Negri, o aparato
que nega o poder constituinte e a democracia o constitucionalismo,
que, ao tentar definir o poder constituinte, sufoca-o na sociologia ou
agarra-o pelos cabelos atravs da construo de definies formalistas, naufragando nesse confronto conceitual.2
O vis revolucionrio da teoria de Antonio Negri sobressai ainda mais quando o pensador italiano funde revoluo e poder constituinte, aglomerando-os numa sntese das figuras de rebelio, de
resistncia, de transformao, de criao, de construo do tempo e
de lei. O poder constituinte, ento, se manifesta como expanso revolucionria da capacidade humana de construir a histria, como ato
fundamental de inovao e, portanto, como procedimento absoluto
e ilimitado, o que seria o nico conceito possvel de Constituio.3
Negri conclui, dessarte, que o conceito de poder constituinte traduz a normalidade da revoluo, oferta uma definio do ser como
movimento de transformao, pelo que defende a desdramatizao
do conceito de revoluo, que se torna, ento, por meio do poder constituinte, o desejo de transformao do tempo, contnuo, implacvel,
ontologicamente eficaz. Uma prtica contnua e incontrolvel.4
Em sentido diverso ao da vigorosa teoria de Antonio Negri, onde
se ressalta o carter poltico, democrtico e, principalmente, revolucionrio do poder constituinte, Friedrich Mller assevera que o poder
constituinte atua de modo a legitimar democraticamente a Constituio, atualizando-a, revitalizando-a e, sobretudo, concretizando-a.
Consoante Mller, o poder constituinte, no pleno sentido do
termo, deixa de ser metafsico para se tornar macio e real, sendo,
deveras, o poder do povo de constituir-se, pois, segundo o terico
germnico, no existe poder constituinte do povo onde o poder
contempla o povo em alienao; onde o povo no encontra a si mesmo, mas apenas a violncia de um Estado que mantm um povo para
si, visto que, para tal Estado, o poder constituinte um smbolo
ostentoso, uma metfora especialmente luminosa.5
Em vista disso, Mller assevera que o poder constituinte no age
apenas uma nica vez, ficando esgotado at a prxima deciso revolucionria, ou seja, poder constituinte no deve ser compreendido
como um ato isolado tpico, mas simultaneamente como capacidade
permanente de se regulamentar no tempo.6
Friedrich Mller, ento, arremata que o poder constituinte no
mais somente representa, enquanto texto de norma constitucional,
Histria do Constitucionalismo, Histria Constitucional Brasileira e Reformas Polticas 303
um processo de preparao da Constituio ou um acontecimento

temporalmente definido, mas que o poder constituinte atua como
norma para um critrio de aferio, subsistente no tempo, fundamentando a legitimidade da Constituio, conforme sua aspirao,
legitimao essa que se dar por meio da permanncia da prxis
constitucional no cerne material.7
Reavivar a poltica e a conscincia crtica da sociedade, portanto, no significa apenas revigorar a democracia, mas, sobretudo, o
usual conceito de poder constituinte. Nesta ocasio, olvidar-se-,
ento, a habitual compreenso de democracia como mero procedimento legitimador da atividade legislativa, exsurgindo a democracia como prxis poltico-constitucional, como participao popular,
como concretizao normativa, medida que o povo no mais se v
como cone, mas torna-se iconoclasta de sua prpria imagem divinizada, ocupando e ampliando o espao pblico/poltico, percebendo
seu papel de sujeito ativo, de participante, e, ao mesmo tempo, de
destinatrio das aes poltico-democrticas.
Notas
1
NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da
modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2002, p.7.
2
NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da
modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2002, p. 444.
3
Id., 2002, p. 39-40.
4
Id., 2002, p. 459.
5
MLLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o Poder Constituinte do Povo.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 26-27.
6
MLLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o Poder Constituinte do Povo.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.35-36.
7
Id., 2004, p.53.
O controle de constitucionalidade no
Brasil e os modelos clssicos
Edna Torres Felcio Cmara
Doutoranda pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade

Federal do Paran (Brasil). Endereo eletrnico: ednacamara@uol.com.br
O presente trabalho tem por proposta expor os argumentos

principais de Vctor Ferreres Comella, francamente favorveis ao modelo centralizado de controle de constitucionalidade predominante
na Europa, e, a partir desses argumentos, apontar possibilidades de
discusso sobre o sistema misto adotado no Brasil. O tema reveste-se
de importncia tendo em vista no se tratar de discusso meramente procedimental, uma vez que a eficcia do modelo (in)viabiliza a
proteo da carta de direitos fundamentais inscrita na Constituio.
Em suas consideraes sobre o padro adequado para proteo de
direitos, Comella contrape o paradigma descentralizado (de matriz
estadunidense inaugurado pelo caso Marbury v Madison) ao paradgima centralizado (teorizado por Hans Kelsen) para afirmar que, no
cenrio europeu, o controle de constitucionalidade concentrado
desejvel (aponta o xito do modelo na maioria dos pases daquele
continente). A legitimidade das decises de cortes, no controle concentrando, historicamente, pode ser relacionada diviso de poderes
ou ao princpio da segurana jurdica, mas h outros valores essenciais: o modelo centralizado protegeria de maneira mais eficiente os
direitos fundamentais, pois os tribunais constitucionais podem lidar
melhor com a norma constitucional haja vista o necessrio manejo de
princpios de moralidade pblica; esses mesmos tribunais contribuem
aos debates na sociedade devido sua alta visibilidade; sua propenso
ao ativismo necessria no embate poltico que, s vezes, inevitvel. Comella conclui que a segurana jurdica parece ser maximizada
no sistema centralizado, em especial, porque o tribunal desenhado
somente para trabalhar com o controle de constitucionalidade. Em
vista do exposto, a presente pesquisa aduz que est em aberto a questo relativa adequao do modelo misto brasileiro para suportar a
atual demanda decisional a qual est submetido o Supremo Tribunal Federal, mantendo a coerncia das decises e, por consequncia
viabilizando, a segurana jurdica. Esse questionamento abre portas
a outras reflexes. Segundo Comella, haveria restries adoo do
modelo descentralizado puro na tradio do civil law, especialmente
pela ausncia de doutrina de precedentes. Embora a hierarquia entre
os juzes possa superar esse argumento (em alguns pases da civil law,
as promoes dos juzes so decididas, ou pelos tribunais superiores
ou por instituies prximas a eles; portanto, se um juiz deseja ser
promovido, melhor que respeite as decises dos tribunais supremos), cada vez mais o circuito acadmico insiste na necessidade do
reconhecimento formal dos precedentes, j que no se pode negar
uma tenso entre a teoria e a prtica: os precedentes no so fonte de
direito, mas os juzes tendem a segui-los. Essas consideraes (aliadas
a uma tendncia de convergncia dos modelos clssicos apontada por
Jorge Reis Novais) legitimam discutir se, no Brasil, desejvel e possvel a formalizao de um padro de precedentes e se essa formalizao aumentaria a segurana jurdica do sistema. Alm de indagaes
sobre o desenho da corte e a possibilidade de adoo de precedentes,
outras questes afloram a partir da anlise da obra de Comella. Segundo o autor, so vantagens no sistema de controle concentrado o
fato de que os juzes podem ter a tranquilidade e isolamento necessrios s suas decises e o fato de que teriam tendncia a levar a srio
os valores constitucionais, uma vez que lhes so exigidas coerncia e
objetividade com base em razes que transcendam crenas pessoais
(Comella faz referncias ao foro de princpios teorizado por Ronald
Dworkin). Nesse contexto, explica-se a relativa autonomia do discurso constitucional (que no prescinde dos princpios e tem ligao
com a razoabilidade e ponderao e que inclui consideraes sobre
moral, polticas pblicas e disposies programticas). Essas consideraes vo ao encontro das anlises do autor sobre o ativismo judicial
e necessria superao da timidez do discurso judicial na esfera do
controle de constitucionalidade: o tribunal no pode ser tmido, pois

fiscalizar leis significa enfrentar poderes polticos (a misso da corte
controlar o legislador). Portanto, h uma inegvel tenso entre justia constitucional e democracia: compreender os direitos fundamentais e sua proteo como ingredientes da democracia e compreender
a Constituio como integrante da vontade popular no desqualifica
essa tenso (h custos democrticos no controle de constitucionalidade). Na esteira das teorizaes de Comella, a presente pesquisa aduz
que necessrio no negar essa tenso e, ao mesmo tempo, questionar quais so os limites da interferncia do discurso constitucional em
relao ao direito positivo, em relao ao frum de princpios e em
relao democracia discusso absolutamente relevante e candente
no Brasil contemporneo. Conclui-se que a anlise da contraposio
dos paradigmas clssicos (concentrado e descentralizado) importante
ferramenta para reflexo sobre o papel e eficincia do sistema misto
brasileiro, que agrega vantagens e desvantagens dos dois modelos.
Direito de Exceo e Normalidade em Giorgio Agamben

Andria Fressatti Cardoso
Acadmica do 3 ano do curso de Bacharelado em Direito da Universidade

Estadual de Maring, participante de Projeto de Iniciao Cientfica (PIC/UEM),
sob orientao da professora Crishna Mirella de Andrade Correa, e do Ncleo de
Estudos Constitucionais Prof. Zulmar Fachin (NEC/UEM). Brasil.
Email: deiafcardoso@uol.com.br.
Diante de uma crise o Estado se v impelido a atuar de forma

rpida, capaz de corresponder satisfatoriamente s necessidades que
lhe forem apresentadas, isto , atuando em um estado de emergncia.
Nesse estado, a deciso ganha destaque, pois a necessidade exige-a
para que logo siga uma ao justa de acordo com a situao, o que
destaca mais o Poder Executivo e permite que seus decretos ganhem
a mesma fora que teria uma lei, sem contudo passar pelo processo
necessrio para ser uma. O estado de exceo pode ser entendido
como uma reao do Estado crise, independente do cunho desta,
embora mais relacionada a guerras e insurreies, como aponta Giorgio Agamben, na obra Estado de Exceo.
A crise pode levar um Estado ao caos, dando fim a sua ordem;
para evitar que se rompa completamente com qualquer forma de
ordem, muitos Estados optam por criar uma fictio jurdica, um estado que pode ser descrito como o paradoxal estar-fora (anomia) e
pertencer, um momento em que se afasta o Direito sem, contudo,
extingui-lo; um elo entre estado de exceo e Direito. Formar-se-ia
um direito de exceo, uma regulamentao para que se evite o
caos, mas que no pertena a ordem jurdica que imperava.
Afasta-se, por meio desta fictio o Direito, suspendendo a ordem
colocada, mas permitindo que ainda haja regulamentao, atravs da
manuteno de uma estreita relao com o poder soberano, como indica Agamben. Cabe ao soberano a deciso do estado de exceo, de
declar-lo como necessrio, seja ele um nico soberano ou um grupo
deles. O soberano torna-se figura necessria, sendo o representante da
segurana do Estado, em um modelo parecido com o Leviat hobbesiano. A indeterminao, tpica desse estado, gera insegurana, voltando-se
a populao para um ente forte que demonstra a capacidade de protege-la, mesmo que para isso disponha de seus direitos. E vai alm, assumindo a figura do pater, aquele que decide sobre a vida e a morte dos que
esto sob sua guarda. Explica-se a como por meios legais ascenderam os
regimes totalitrios europeus do sculo XX, como o nazismo.
Para dar a devida resposta crise, recebem os atos do soberano
a fora-de-lei, que se diferencia da fora de lei por no dar eficcia a
leis, mas garantir a coercibilidade de decretos soberanos que, alm de
no emanarem do Poder Legislativo, no so por si leis, uma vez que
no passaram pelo devido processo legal. Tais decretos, emitidos pelo
poder soberano, regulamentam a exceo, fundamentando a violncia que se exerce no momento da crise. A fora-de-lei pode ser vista
com a violncia instauradora do direito de exceo, a violncia que
exerce o soberano para fundamentar seus atos e permitir que haja
uma violncia mantenedora na ordem fictcia que imps ao Estado.
Juntamente com a necessidade de segurana, a fora-de-lei gera
um espao em que a vida humana (assim como a morte) se torna um
conceito acima de tudo poltico, cabendo deciso soberana decidir
sobre ela. Surge a ideia de campo, oriunda do estado de exceo, que
suspende o homem como ser de direitos ao mesmo tempo que mantm sua qualidade humana como ser vivente. A vida dentro do campo
a vida nua: aquela, nos termos de Agamben, matvel, mas insacrificvel; que poder ser morta sem constituir homicdio, mas no ser levada como sacrifcio. A exceo permite que impere essa vida nua, que
a deciso entre vida e morte caiba ao poder soberano e s suas razes.
Entretanto, a problemtica do estado de exceo se configura
quando deixa de existir a necessidade e no se retorna a um estado
de normalidade. O soberano da exceo no consegue prolongar a
fico de segurana, uma vez finda a crise, sem que deixe o patamar
da incerteza, mantendo conceitos jurdicos indeterminados, e a insistncia na manuteno da fora-de-lei sem seu fundamento, torna-a
mera violncia mantenedora do direito, esvada de fundamento. En-
tretanto, observa-se que o Ocidente tem a tendncia de transformar uma

poltica de segurana, uma reao do Estado crise para sua manuteno, como tcnica de governo. Ao instituir a exceo como paradigma,
porm, perpetua-se o campo, sendo cada vida dentro de seu territrio
disponvel, mesmo que tenha se esvado o fundamento da exceo.
O paradigma da exceo no permite que o ser humano seja
considerado em sua carga axiolgica, que a ele sejam atribudos direitos fundamentais, que as Constituies do ps-guerra procuraram
trazer com tamanho zelo. A vida humana no campo institudo por
este paradigma torna-se a vida suprflua, no passa de vida nua, despida de seus direitos, de sua prpria qualidade de humana, portanto,
incapaz de ser dada como sacrifcio; mas ainda vivente, ainda passvel
de ser matada. Estaria sujeita deciso soberana, e a ela caberia a
escolha entre vida e morte daqueles sob sua guarda.
O debate sobre a reforma poltica no Brasil:

realizaes e alternativas
Lucas de Oliveira Gelape
Aluno do curso de graduao em Direito da Universidade Federal de Minas

Gerais (UFMG), Brasil. E-mail: lgelape@gmail.com.
A partir das reflexes de Speck (2013), Couto (2013) e Nicolau

(2013), o presente estudo pretende analisar as principais propostas
de reforma poltica que estiveram em debate no Congresso Nacional nos ltimos 20 anos, levantando os motivos de seus insucessos,
apontando as modificaes relevantes na legislao no perodo citado e discutindo as perspectivas do debate para os prximos anos.
Para tanto, sero abordados os seguintes tpicos: a definio sobre o
que seria a reforma poltica; os motivos para se reformar o sistema
poltico e/ou o sistema eleitoral-partidrio brasileiro; as caractersticas das principais propostas de reforma que estiveram em debate no
Congresso Nacional nos ltimos anos, os motivos de seus fracassos, e
as principais mudanas efetivadas nesse perodo; as alternativas para
se efetivar a grande reforma esperada pela sociedade e as possveis
consequncias da constncia dessa pauta no debate pblico nacional.
Inicialmente, discute-se o que seria uma reforma poltica, tendo em vista a tenso existente entre duas diferentes concepes: uma
viso mais restrita, que compreende a reforma como mudanas nas
regras do jogo eleitoral; ou outra viso, que compreende esta como
uma profunda reforma nas estruturas do sistema poltico brasileiro (como regras de funcionamento interno do Congresso Nacional,
regulamentao da mdia ou reformas na estrutura do Judicirio)
(AVRITZER; ANASTASIA, 2006) (NICOLAU, 2013).
A partir disso, apesar de uma suposta ausncia de diagnsticos
bem fundamentados sobre os motivos e os caminhos para se realizar a
reforma nos projetos at hoje apresentados (NICOLAU, 2013), o presente estudo adota o entendimento de Bruno Reis (2008), para quem
a importncia da reforma reside no alcance de um equilbrio mais

confivel, quebrando a lgica atual, que combina um sistema eleitoral
que dispersa o poder com a concentrao de um alto grau de poderes
(principalmente de agenda) no Presidente da Repblica e no Colgio
de Lderes concentrao descrita em Figueiredo e Limongi (1999).
As principais discusses no Congresso Nacional nos ltimos
anos se deram entre propostas caracterizadas pela viso restrita, que
consideram a reforma poltica como uma reforma da legislao eleitoral-partidria brasileira. Destacam-se trs entre as propostas: a da
Comisso Caiado (2003 e 2007) caracterizada principalmente pela
defesa do voto em lista fechada e pelo financiamento pblico exclusivo , a da Comisso Fontana (2011) defensora do voto em lista
flexvel e do financiamento pblico exclusivo e a do Grupo de Trabalho destinado a estudar e elaborar propostas referentes Reforma
Poltica e Consulta Popular sobre o Tema (2013) que inovou,
propondo o voto proporcional nominal regionalizado, com regras
mais rgidas para o financiamento de campanhas, mantendo contudo
o sistema misto de arrecadao . Apesar do insucesso das principais
propostas, Couto (2013) aponta que diversas alteraes relevantes
ocorreram no perodo aqui abordado (como o fim da verticalizao
das coligaes ou a Lei da Ficha Limpa). Fleischer (2011) tambm
aponta para diversas outras modificaes no sistema poltico nacional
nas dcadas de 1990 e 2000 (reeleio, diminuio do perodo de
durao do mandato, introduo de cotas femininas nas listas de candidatos a eleies proporcionais). Ainda assim, os principais pontos
que conformam o sistema poltico-eleitoral no foram modificados,
como o sistema eleitoral e o modelo de financiamento de campanhas.
Speck (2013) aponta trs motivos para o insucesso na aprovao da
maior parte dos pontos de uma reforma poltica: a inexistncia de
consenso e incompatibilidade de respostas entre os partidos para problemas comuns; a incerteza quanto ao impacto dessas mudanas para
os atuais representantes em suas disputas eleitorais futuras; e o escasso tempo para deliberao e aprovao das reformas, especialmente as
que dependem de mudanas constitucionais, tendo em vista o modo

de funcionamento do calendrio parlamentar.
Frente a essas dificuldades, uma das alternativas que podem vir
a lograr sucesso a mobilizao da sociedade civil para aprovao de
projetos de lei de iniciativa popular. Apesar das limitaes desse instrumento (impossibilidade de mudanas constitucionais, por exemplo),
diversos pontos da legislao j poderiam ser modificados por esse meio.
Ainda que iniciativas desse porte j venham sendo utilizadas (diversas
entidades da sociedade civil e movimentos sociais, possuem seus projetos), elas ainda carecem de estratgias mais efetivas para a maximizao
de seus resultados. Sendo assim, tendo em vista o fracasso recente do
Congresso Nacional na promoo das grandes reformas necessrias ao
melhor funcionamento do sistema poltico, a participao popular por
meio de manifestaes ou pelos projetos de iniciativa popular revela-se
como um caminho alternativo para que seja alcanada uma reforma
poltica de grande porte no Brasil. Afinal, a ausncia de respostas a essa
demanda da sociedade pode acarretar um descrdito das instituies e
a deslegitimao dos eleitos pelas atuais regras (SPECK, 2013).
Constituinte exclusiva e soberana:

uma velha iluso sob nova roupagem
Cezar Cardoso de Souza Neto
Doutorando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, Mestre

em Filosofia pela Pontifcia Universidade Catlica de Campinas. Brasil.
E-mail: cezar-neto@uol.com.br.
Diego Vincius Vieira
Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Brasil.

E-mail: diegoviniciusvieira@hotmail.com.
Na atual e complexa realidade poltica brasileira, o Estado parece ter

negligenciado sua tarefa de realizar os direitos sociais, tornado-se refm
dos interesses econmicos, quer de poucos privilegiados, quer de indivduos ligados estrutura governamental, ampliando as diferenas sociais
e proporcionando o surgimento de um clima de insatisfao e revolta.
As conquistas democrticas, obtidas ao longo de dcadas de lutas, mostram-se eclipsadas pela desconfiana popular, tendo em vista
as atitudes incoerentes de inmeros polticos cujas decises so tomadas em situaes de camaradagem recproca, nas quais so considerados seus interesses pessoais e de grupos favorecidos e no mais
o bem pblico ou a satisfao da populao, o que proporciona um
descrdito no modelo democrtico (SCHMITT, 1996: 6).
Quando a organizao poltica parece se distanciar, cada vez
mais, da ordem racional, entregando-se manuteno de privilgios
e desigualdades, distancia-se da liberdade. Quanto mais livre, mais
ser racional, pois, em um Estado onde a ordem no racional, este
no ser um Estado justo (SALGADO, 1996: 397).
Tal situao, somada realidade da globalizao, com a complexa passagem da relao modernidade-estado para modernidade-mundo (MARRAMAO, 2011: 30-31) com todas as implicaes e tenses
provocadas por esta nova conjuntura, acrescida complexa realidade
brasileira atual, acabou por repercutir nos protestos de junho de 2013.
Aproveitando-se de todo este quadro problemtico, bem como do

desconhecimento do texto constitucional pela maioria da populao brasileira, surge um clamor por uma democracia popular, suscitado por sindicatos, associaes, partidos polticos entre outros grupos, tradicionalmente
ligados a setores de esquerda, os quais propem um plebiscito para a criao de uma Assembleia Constituinte exclusiva e soberana, alegando que a
Constituio Federal de 1988 j no representa os anseios do povo e, por
conseguinte, seria derrogada, juntamente com a democracia, dando lugar
a uma nova ordem poltica e social. (BARRETO LIMA, 2014).
Como ensina Cattoni, no que se refere autodeterminao jurdica, os destinatrios do direito devem se compreender como seus
autores (CATTONI DE OLIVEIRA, 2012: 69), o que parece ter
sido olvidado por grande parte da populao brasileira, uma vez que a
Constituio Federal de 1988, aclamada pelo Presidente da Assembleia
Nacional Constituinte, Ulysses Guimares, como a Constituio Cidad, fruto de dcadas de lutas em favor da democracia no Brasil.
Como se pretende demonstrar, a Histria dos textos constitucionais brasileiros reflete os diversos momentos enfrentados pelo
pas, despontando-se a Constituio de 1988 como o coroamento
dessa busca por liberdade, cidadania e democracia.
Embora revestido de nova roupagem, o clamor por uma democracia popular atavs de uma Constituinte exclusiva e soberana,
mostra-se mais prximo ao estado de exceo, j que se extinguiriam
as garantias fundamentais consagradas pela vigente Magna Carta.
O ideal de democracia popular difundido parece no considerar
que em uma nova Constituinte estaro presentes os diversos grupos sociais e seus cativos interesses, sejam eles representados pelos
membros dessa Assemblia ou, ainda, pela presso da mdia, influenciando e movimentando a perigosa reconstitucionalizao do pas.
(BARRETO LIMA, 2014).
Assim, em nosso entender, tal movimento ou desconhece que
em uma nova Constituinte haver os mesmos embates e conflitos presentes naquela de 1988, apenas com uma nova roupagem ou, ento,
buscam, com este ideal de Constituinte exclusiva e soberana, extinguir
a democracia, inaugurando um estado de exceo, onde apenas seus

ideais faro parte do que consideram como popular, exercendo, de tal
modo, a destituio da democracia e a soberania da excluso.
Referncias Bibliogrficas:
BARRETO LIMA, Martonio; BERCOVICI, Gilberto; CATTONI DE
OLIVEIRA, Marcelo Andreade; STRECK, Lnio Luiz. Defender
assembleia constituinte, hoje, golpismo e haraquiri institucional. Disponvel em http://www.conjur.com.br/2014-ago-26/defender-assembleia-constituinte-hoje-golpismo-institucional. Acesso em 27 de setembro de 2014.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Constitucionalismo e teoria
do estado: ensaios de histria e teoria poltica. Belo Horizonte: Arraes
Editores, 2013.
______. Teoria da Constituio. Belo Horizonte: Initia Via, 2012.
MARRAMAO. Giacomo. La pasin del presente. Breve lxico de la modernidad-mundo. Barcelona: Editorial Gedisa: 2011.
SALGADO, Joaquim Carlos. A Ideia de Justia em Hegel. Coleo Filosofia.
So Paulo: Ed. Loyola, 1996.
SCHMITT. Carl. Sobre el parlamentarismo. Madrid: Tecnos, 1996.
possvel identificar um consitucionalismo antigo? A

politeia e o status civitatis como princpios organizadores
da ordem poltica
Leonam Baesso da Silva Liziero
Doutorando e Mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela UERJ. Professor

da UCAM. Advogado. Brasil. leonamliziero@gmail.com.
Matheus Farinhas de Oliveira
Graduando do 10 perodo em Direito pela Universidade Candido

Mendes. Brasil. matheusfarinhas456@hotmail.com.
O presente trabalho visa estudar o Constitucionalismo e suas razes nos povos antigos, assim considerados os povos gregos e romanos
da antiguidade clssica, em contraposio aos modernos (sociedade
ps-medieval ocidental). Esta concepo fundamental para o escorreito entendimento acerca de debate da doutrina constitucional no que
tange a existncia ou no do chamado constitucionalismo antigo.
Sem embargo, figuras festejadas como Aristteles e Plato, em um
tempo de profunda crise do mundo clssico grego (IV a.c decadncia
da polis, porquanto esta deixara de ser um local para o exerccio dos direitos polticos e passou a albergar uma intensa mercantilizao; havendo, ainda, um conflito entre pobres, desejosos de maior assistncia pblica, e ricos, que tentavam impedir que houvessem mudanas radicais e
a consequente perpetuao do status quo -) passaram a algumas reflexes
acerca da questo da democracia e da igualdade. Aqui que entra a utilizao do termo politeia, comumente traduzido por constituio.
Muitas vezes apontada pela doutrina como atecnica, porquanto
politeia pode ter outros significados, do ponto de vista objetivo este termo pode significar a organizao poltica da sociedade. Politeia, assim,
um instrumento conceitual de que se serve o pensamento poltico do
sculo IV para trabalhar o principal conceito em discusso, qual seja: a
busca pela forma de governo adequada, que reforce a unidade da polis.
Se de um lado havia o risco de confrontos sociais e polticos (stasis), de

outro, os filsofos passaram a prever a resoluo pacfica dos conflitos,
convivendo-se de uma forma ordenada e duradoura (eunomia).
Para Aristteles, a politeia traz um futuro poltico dotado de
constituio, no qual a poltica adotada possa se traduzir em um
regime constitucional estavelmente fundado. Assim, tambm alberga
a constituio dos pais, visando extirpar o mal que havia corrompido
a unidade da polis, resultado direto de sua mercantilizao.
Polbio (208? 126? a.c) retoma os grandes temas afrontados pelo
pensamento poltico do sculo IV, transformando-os radicalmente. A
decadncia poltica ocasionada pela corrupo moral pela ganncia injusta, devendo-se buscar a politeia, ou seja, a constituio como modelo ideal de equilbrio. Toda a forma de governo fundada em um s centro de poder instvel. A teoria do equilbrio social era, reconhecido
pelo prprio Aristteles, abstrata e inadmissvel. Com Polbio, fala-se
em constituio mista que traduz uma teoria das magistraturas e do
equilbrio entre os poderes. Com o tempo, a constituio vislumbra a
constante aplicao do equilbrio entre os poderes em contraposio
assembleia popular, titular do poder de deliberao das leis, tendo
que levar em conta a existncia das competncias reservadas ao Senado
(v.g., matria financeira, poltica do exterior, eleio da maior parte dos
juzes). H uma limitao de cada um dos trs poderes por parte dos
outros. Trata-se de uma mudana de rumos. No h aqui uma teoria da
disciplina social, mas uma teoria da disciplina do poder.
Contudo, o modelo aristotlico aparece novamente quando
buscou-se uma resposta adequada crise romana. O mero equilbrio
de poderes foi insuficiente, sendo necessrio retornar s virtudes cvicas, cujo maior intrprete foi Cicero (106 43 a.c.), defensor da
conciliao e superao dos extremos em conflito. Sua definio de
res publica, como res que do povo, considerando-se povo aquele que
est reunido sobre a base de um consenso sobre o direito de uma comunidade de interesses. A res publica forte s possvel com a unio
e, consoante o pensamento grego, no pode ter uma origem unilateral e violenta. A forma de unio, chamada por Ccero de status civita-
tis, sempre utilizada no sentido de governo ideal, de forma mista e

moderada. Soma-se a isto o conceito de aequabilitas, que a proteo
no plano poltico das virtudes da equidade e da moderao, devendo
caber ao omnius bonorum (os mais ntegros e mais bem dotados, que
sejam possuidores de posio moderada o suficiente que lhes permita
dedicar-se de maneira desinteressada ao cuidado da coisa pblica)
A similitude com as concluses visualizadas na Grcia e em Roma
fazem possvel um balizamento das caractersticas do constitucionalismo antigo. Tanto a politeia como a res publica servem como medida das relaes polticas e sociais do seu tempo. Sem embargo, no
possuam o mesmo significado que hoje possui o constitucionalismo.
Para se entender o sentido de diversos institutos gregos, deve-se liberar
de conceitos modernos, ou seja, dos condicionamentos trazidos pelo
intrprete. Uma das caractersticas mais perceptveis das constituies
modernas a maneira extremamente complexa de repartio de competncias, no visualizada no constitucionalismo antigo.
Constituinte Exclusiva para a Reforma Poltica: exerccio

legtimo da soberania popular ou golpe?
Deivide Jlio Ribeiro
Mestrando em Direito pelo Programa de Ps-Graduao da Faculdade de

Direito da UFMG deividej@gmail.com
Lucas Azevedo Paulino
Mestrando em Direito pelo Programa de Ps-Graduao da Faculdade de

Direito da UFMG lucasapaulino@gmail.com.
As manifestaes de junho de 2013, que levaram milhes de brasileiros s ruas, foram sintomticas para revelar a crise de representatividade
na poltica nacional. A necessidade de uma reforma poltica para diminuir
este hiato entre representantes e representados foi apresentada no s por
especialistas, mas inclusive pela Presidncia da Repblica, entre as medidas anunciadas para satisfazer as demandas dos manifestantes.
Inicialmente, cogitou-se a realizao de uma assembleia constituinte exclusiva para a reforma poltica. Aps crticas sobre a ausncia
de fundamento jurdico dessa assembleia, sugeriu-se a realizao de
um plebiscito sobre o tema, que tambm no chegou-se a efetivar.
As mesmas crticas foram recebidas no incio do ms de setembro do corrente ano, momento no qual movimentos sociais organizaram uma consulta plebiscitria informal com o intuito de convocar
uma Assembleia Nacional Constituinte exclusiva e soberana, com a
finalidade de realizar a reforma poltica, to discutida, mas no posta
em prtica pelo Congresso Nacional.
Subjacente a toda esta discusso esto duas questes fundamentais: uma de ordem jurdica e outra de ordem poltica. Do ponto de
vista jurdico, opositores da ideia aduzem que qualquer tentativa de
reforma ou alterao da Constituio, somente poderia ser efetuada
pelo Congresso Nacional, atendendo os procedimentos do artigo 60
da Constituio. Outra possibilidade seria a reviso constitucional.
Entretanto, o artigo 3 do ADCT, apenas previu uma nica reviso,
que ocorreu em 1994. Por tal razo, do ponto de vista dogmtico, a

proposta de uma reforma constitucional por meio de uma constituinte seria invivel e qualquer tentativa de mudana constitucional,
fora destes procedimentos, soaria como um a espcie de golpe.
Por outro lado, sob a tica da poltica, os entusiastas do movimento entendem que constituinte no se subordina a qualquer limite
jurdico, pois consiste em um poder de fato, que est alm direito,
bastando, para tanto, apenas a vontade popular de instaurar uma
nova ordem constitucional. Sob essa vertente, a ideia de uma constituinte no pode ser compreendida dentro dos parmetros do constitucionalismo, que persegue a limitao jurdica do poder, uma vez
que ela goza de um poder incondicionado e ilimitado.
No entanto, essa constituinte s seria legtima se proveniente da
verdadeira expresso da soberania popular. Uma vez que se fala da
legitimidade soberana do povo, surge a dvida sobre a identificao
de quem esse povo e quem o representa. E representao aqui no
convm dizer que feita pelos representantes eleitos, pois, justamente pelo sentimento de no representatividade que se prope uma
participao popular direta na reforma poltica brasileira.
A dificuldade de se conceituar o povo, decorre justamente de sua
caracterstica mais singular: a pluralidade. Assim, o fato de conceito
de povo comportar vrias concepes, no impede nem deslegitima os
movimentos sociais que esto na articulao por uma pretensa melhoria poltica. Cabe ressaltar, ademais, a genuna preocupao existente
com os procedimentos e os atores que fariam parte desta constituinte.
Como seriam eleitos os membros da Assembleia? Por meio das
regras de financiamento atual? Os partidos e grupos de influncia
que dominam a esfera poltica atual ficariam de fora? As atuais foras
de poder da sociedade no participariam? Seria diferente do atual
Congresso? Essas indagaes questionam a necessidade, na prtica,
de tal assembleia. Por sua vez, os defensores da constituinte sustentam que toda tentativa de mudana envolve uma aposta e um risco.
O engajamento cvico presente na intensa mobilizao popular,
que todo processo constituinte envolve, poderia forar os represen-
tantes da assembleia a atuar em favor da melhoria substantiva do

sistema poltico. O fato que o sistema atual aparenta no corresponde mais aos anseios de representao da populao, enfraquecendo a
legitimidade da democracia brasileira.
importante assinalar que essa consulta plebicitria informal,
at o presente momento, apenas consultou o interesse popular sob
a necessidade de uma assembleia constituinte exclusiva para reforma poltica. Enquanto processo pedaggico de esclarecimento sobre
a necessidade da mudana, os movimentos sociais organizadores da
ideia esto exercendo um papel de inegvel importncia.
No que concerne propriamente a Assembleia Constituinte Exclusiva para a reforma poltica, o fato de o poder constituinte ter
se manifestado em 1987 e 1988 no Brasil no impede que possa
eclodir novamente no futuro, no caso de um autntico momento
constitucional, excepcional, em que h intensa mobilizao popular
para ruptura ainda que apenas em parte com a ordem vigente. H que se verificar se essa mobilizao atual configura esse caso.
Ao contrrio, nos contextos ordinrios da vida poltica, as mudanas
constitucionais tm de ser perseguidas por meio dos procedimentos
estabelecidos pela prpria constitucional.
O ressurgimento do Confucionsimo Poltico na China:

um novo constitucionalismo chins?
Marcelo Maciel Ramos
Doutor em Direito e Professor Adjunto da Faculdade de Direito da

Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Rafael Machado da Rocha
Mestrando em Direito na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Pela primeira vez, dcadas aps a revoluo que, em 1949, levou

o Partido Comunista Chins ao poder, intelectuais chineses congregam-se em torno de um novo objetivo comum: colocar-se no campo
do debate com o Ocidente, propondo uma teoria poltica com vistas
desconstruo da aceitao tcita do pressuposto de universalidade
em que se fundam os direitos humanos e a democracia liberal. Trata-se, com efeito, de um verdadeiro movimento poltico-filosfico que,
remontando tradio confucionista, vem definindo os contornos de
suas construes tericas a partir da tentativa de responder s expectativas das naes ocidentais, no que toca ao futuro do Estado chins,
em sua caminhada rumo consolidao de um Estado de Direito.
Encabeados por Jiang Qing (fundador da Academia Yangming), autores como Sheng Hong (diretor do Instituto de Economia
Tianze de Beijing), Kang Xiaoguang (professor da Universidade Renmin) e Chen Ming (professor da Universidade Normal da Capital),
vm apresentando reflexes substanciais no sentido de resgatar uma
herana que, no ltimo sculo, quedou-se silenciada ou, ao menos,
afastada dos debates polticos na China continental. Funda-se, assim,
uma nova vertente do Neoconfucionismo, cujos esforos concentram-se em recuperar o rico legado de instituies polticas e morais
de que dispe a tradio cultural chinesa. Instituies estas que, doravante, se prestaro constituio e legitimao de um Estado e de um
governo com preceitos muito diversos para no dizer incompatveis
daqueles em que se fundam o nosso Estado Democrtico de Direito.
Falamos aqui de um Confucionismo Poltico (Political Confucianism), que, em oposio sua contraparte - Confucionismo Espiritual (Mind Confucianism) - se prestar a denunciar o carter
contingencial das teorias polticas que embasam a legitimidade dos
governos calcados no pressuposto da democracia liberal. Figura, pois,
dentre os dogmas centrais deste novo paradigma, a proposio de
uma teoria tridimensional da legitimidade poltica.
Segundo esta teoria, para se estabelecer com legitimidade, um
poder poltico deve simultaneamente observar trs condies: 1) estar de acordo com o Caminho ( do), tal qual preconizam os textos
cannicos da Escola Confucionista, 2) no desviar-se de sua herana
histrico-cultural ou romper a continuidade histrica de uma nao
e 3) conformar-se vontade das pessoas comuns.
Para transplantar a supracitada construo terica realidade
concreta, postular-se-, por exemplo, o estabelecimento de uma legislatura tricameral, com cada uma das cmaras correspondendo a uma
das trs dimenses de legitimidade do governo. assim que, numa
cmara superior, figurariam membros nomeados por organizaes
confucionistas no governamentais e instituies confucianas oficiais.
Logo abaixo, em sequncia, estaria a casa responsvel pela perpetuao da tradio cultural, com representantes das mais diversas religies
e descendentes das famlias tradicionais. Por ltimo, incluir-se-ia uma
corte representativa do povo, cujos membros seriam escolhidos por
meio de eleies livres. Um projeto de lei aprovado pelas trs casas
converter-se-ia, desse modo, numa lei perfeita. V-se, aqui, um arranjo que parece misturar representao democrtica e governo de letrados, moldado ao melhor estilo dos valores confucionistas.
Estaramos diante de um constitucionalismo propriamente chins?
Seriam os valores confucionistas desse novo constitucionalismo uma
alternativa original para a construo de um novo regime poltico na
China? Em seu esforo de compatibilizar tradio e democracia, seria
esse projeto de constitucionalismo neoconfucionista realmente capaz de
instaurar na China uma ordem poltica comprometida com a liberdade?
So essas as questes que a presente comunicao procurar esclarecer.
Intributabilidade e terras remanescentes quilombolas:

a interpretao constitucional na proteo
dos direitos fundamentais
Guilherme De Lima Soares
Aluno de graduao do curso de Direito do Instituto Federal do Paran,

Brasil. guilherme_l.soares@hotmail.com
A Constituio Federal reconheceu a titularidade das reas ocupadas por remanescentes quilombolas, como expresso no artigo 68
do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT). O dispositivo regulamentou a titularidade das terras, porm, pelo seu laconismo, a regulamentao no abrangeu todas as questes que incidem
nas terras ocupadas. A questo dos procedimentos para a demarcao
e a questo da tributao, por exemplo, no foram regulamentadas
no art. 68 da ADCT. Questes procedimentais sobre as transferncias
e demarcao dessas reas foram regulamentadas apenas no decreto
4.887/2003, o qual regulamenta o procedimento para identificao,
reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas
por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68
do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Muito embora o
decreto viabilizasse um grande avano para a efetividade do art.68 da
ADCT, a tributao dessas reas no foi regulamentada, formando
uma lacuna que possibilita a controvrsia sobre a no incidncia de
tributos sobre tais terras. A questo da no cobrana de tributos dessas reas se torna matria de discusso no poder judicirio, pois no
h, explicitamente, uma regra de iseno ou imunidade tributria,
porm a Constituio protege as comunidades. Se opondo a Constituio, a Receita Federal sustenta o entendimento de que as terras
tradicionalmente ocupadas pelos quilombos, atualmente ocupadas
pelos remanescentes destas comunidades, devem ser tributadas normalmente, incidindo sobre elas o imposto ITR (Imposto Territorial
Rural). Contra esse entendimento questionado: pode ser incidido
tributo sobre as reas ocupadas pelos remanescentes? Se sim, o no

pagamento do ITR poderia ocorrer expropriao atravs da execuo fiscal de propriedade de remanescentes quilombolas, sendo que
essas propriedades so definitivas conforme o art.68 ADCT? Analisando o entendimento da Receita Federal, colocada outra questo,
relacionada funo social da propriedade rural. Como preconiza
Hugo de Brito Machado, o imposto sobre a propriedade rural privada considerado um importante aparelho no combate aos latifndios que no h produo, por isso a lei n. 9.393 de 19/12/1996,
instituiu alquotas progressivas em funo da rea do imvel e da
medida de sua utilizao. A funo social da propriedade das comunidades quilombolas muito mais voltada manuteno da cultura
e dos costumes de comunidades afro-brasileiras, estabelecendo nessas
reas atividades de subsistncia, para a manuteno desses sujeitos
coletivos, no qual esto intimamente ligados na formao da identidade cultural brasileira. Outro problema sobre a tributao nas reas
demarcadas pelos remanescentes quilombolas o reconhecimento de
direitos fundamentais. Nota-se que quando se faz a leitura dos dispositivos legais que versam sobre propriedade dos remanescentes, tais
como o art. 68 da ADCT e os art. 215 e 216 da Constituio Federal, visualiza-se que, alm de conceder aos remanescentes de quilombos a titularidade das terras, concedida tambm representao de
patrimnio cultural, pois so patrimnios portadores de referncia e
consagram a memria dos diferentes grupos culturais que formaram
a sociedade brasileira. Trata-se do reconhecimento de um direito fundamental de terceira gerao, no qual a finalidade legisladora constituinte foi a de amparar sujeitos coletivos hipossuficientes, objetivando a efetividade dos princpios constitucionais. Por fim, em relao
imunidade tributria dos direitos fundamentais, impressa no artigo
150 da Carta Magna, cabe ressaltar que, neste artigo, o constituinte
ensejou a primazia dos direitos, que, pela no competncia tributria,
garante a proteo dos direitos fundamentais. No caso da comunidade de bidos (ao ordinria n: 72595-60.2013.4.01.3400), que
ajuizou uma ao para anular a dvida tributria, no qual a juza deci-
diu que, mesmo na inexistncia de regra expressa de intributabilidade

de ITR s reas quilombolas com a iseno ou a imunidade, h que
se adotar a tese de imunidade implcita, uma vez que a imunidade
decorre da interpretao dos princpios e fundamentos seguidos pela
Constituio, tais como a proteo do patrimnio cultural nacional,
o pluralismo tnico e cultural e a dignidade da pessoa humana, no
dependendo regra no texto constitucional. Ao avaliar o problema
coloca-se uma possvel alternativa, ressaltando-se a importncia da
teoria da interpretao diante da lacuna posta, Ronald Dworkin em
romance em cadeia estabelece que a melhor interpretao seja aquela
que segue a ideia da inteno do texto, no qual a boa intepretao
do texto a aquela que melhor se adapta. Nesses casos o intrprete ter que fazer analogia entre os princpios constitucionais, no se
prendendo apenas nas regras escritas. Esse entendimento se fundamenta na teoria de Dworkin, no qual o magistrado no cria Direito,
mas participa da construo por meio dos princpios. Ao expor
problemtica, conclui-se que de fato no existe um posicionamento
sedimentado do judicirio, muito embora existam decises proferidas com fundamentos advindos da interpretao dos princpios que
indica a existncia da imunidade implcita.
Uma nova constituinte: a necessidade de se (re)desenhar o

sistema poltico brasileiro.
Igor Campos Viana
Aluno do Curso de Graduao em Direito da Universidade Federal de

Minas Gerais (UFMG). Monitor do Grupo de Estudos sobre Constituio
e Poltica da UFMG. Monitor das disciplinas Direito Constitucional I e
Hermenutica Jurdica. E-mail: igorcamposviana@hotmail.com
A reforma poltica uma pauta antiga no espao do debate pblico

brasileiro. Diversas foram as propostas legislativas fracassadas no sentido
de reformar o sistema poltico no Brasil, destacamos a PEC 554/1997
que sugeria uma miniconstituinte; a PEC 157/2003 que previa uma
reviso constitucional; a PEC 193/2007 que visava incluir um procedimento revisional no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e
a PEC 384/2009 que pretendia possibilitar a eleio em 2010 de 180
parlamentares constituintes com a funo de revisar os dispositivos da
Constituio Federal relativos ao regime de representao poltica.
O Junho Brasileiro - movimento de manifestaes populares
que tomaram as ruas das capitais brasileiras em junho e julho de
2013 -, apesar de multifacetado1, teve na Reforma Politica uma
forte bandeira e pode ser interpretado como um sintoma da crise
de representao no pas. Em resposta a esse chamado das ruas, a
Presidente Dilma Rousseff (PT) props no dia 24 de junho de 2013
a convocao de uma Constituinte Exclusiva para a reforma do Sistema Poltico brasileiro, entretanto essa ideia foi logo abortada pelo
Palcio do Planalto, destacando o papel dissuasivo assumido pelo vice-presidente e constitucionalista Michel Temer (PMDB).
A crise de representatividade poltico-partidria ntida e se apresenta como um problema que necessita de uma rpida alterao. Conforme estudo divulgado pela Fundao Getlio Vargas no segundo
semestre de 20132 (ICJ-Brasil), 15% da populao brasileira confiava
no Congresso Nacional e apenas 6% confiava nos partidos polticos.
Esse cenrio comprova a situao de desgaste e limite que se encontra o

atual modelo brasileiro de representao poltica, fazendo-se necessrio
pensar novas formas de aperfeioamento ou substituio desse modelo.
A sub-representao de determinados grupos da populao que,
apesar de serem maiorias numricas so minorias sociais no sentido
de sua influncia poltica, notria no Congresso Nacional. O ndice
de parlamentares mulheres ou negros mnimo, em contrapartida,
evidente a consolidao das bancadas do agronegcio e empresariais,
que em termos numricos apenas representam uma pequena parte da
sociedade brasileira. Razo primria para esse fato o sistema misto
de financiamento de campanhas e partido eleitorais no Brasil, permitindo assim a transferncia da desigualdade econmica para o jogo
poltico democrtico. A omisso em relao mudana do Sistema
Poltico , na verdade, garantir a possibilidade de um ainda maior
crescimento de setores conservadores da sociedade.
Conforme destaca o jurista Roberto Gargarella, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires, ainda que as naes latino-americanas tenham sido, por algumas vezes, vanguardistas
no modelo do constitucionalismo social, o impacto delas sob a vida
de seus cidados no tem sido muito eficaz em razo de uma tradio
constitucional que d nfase na autoridade centralizada e no fortalecimento do poder presidencial. A concentrao de poder no Executivo
atravs da possibilidade de legislar por medidas provisrias, de declarar
estado de stio, de realizar a interveno federal e de designar e remover
ministros discricionariamente, inviabiliza uma atuao autnoma do
Poder Legislativo, contribuindo para o seu enfraquecimento.
Os movimentos sociais brasileiros diante das seguidas propostas fracassadas pelo Congresso Nacional - decidiram encampar a luta
por uma nova constituinte. Entre os dias 01 e 07 de setembro de
2014 foi realizado o Plebiscito Popular por uma Constituinte Exclusiva e Soberana do Sistema Poltico com a participao de 7.754.436
brasileiros, sendo 97,05% favorveis nova Constituinte. A inteno
dos organizadores desse evento era contribuir para a conscientizao
da populao brasileira acerca das mudanas necessria e pressionar
os candidatos eleio de 2014 para o debate do tema. Entretanto,

muito claro foi o silncio miditico em relao a tamanha mobilizao social, confirmando o forte carter conservador dos grandes veculos de comunicao em massa que no parecem estar insatisfeitos
com o atual sistema poltico brasileiro.
Caloroso debate acadmico se instaurou entre os constitucionalistas brasileiros. Alguns como Marcelo Cattoni, ao lado de Gilberto Bercovici e Lenio Streck, atacam a posposta da Constituinte
Exclusiva alegando ser inconstitucional e um movimento poltico
no calculado, chegando a denomin-lo de ingnuo. Outros, como
o constitucionalista Jos Luiz Quadros de Magalhes, ressaltam o
carter eminentemente poltico do Poder Constituinte Originrio
que obviamente inconstitucional em relao a ordem vigente que
pretende alterar, ou seja, sua legitimidade no jurdica, mas sim
popular. Assim, concede-se verdadeira centralidade aos movimentos
sociais e ao poder instituinte das ruas.
Notas
Organizado sob a lgica do enchameamento virtual explicada pelo socilogo Rud Ricci e antroplogo Patrick Arley no livro: Nas ruas: a outra
poltica que emergiu em junho de 2013.
2
Disponvel em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/6618.
Acesso em 29 de setembro de 2014.
1
O Judicial Review e o Ativismo Judicial da

Suprema Corte Americana
Estefnia Maria de Queiroz Barboza
Professora titular da Pontifcia Universidade Catlica do Paran e professora

associada da Universidade Federal do Paran, programas de graduao e psgraduao em Direito. Brasil. Pesquisadora (bolsista de produtividade em
pesquisa) do CNPq. Mestre e Doutora pela UFSC. Visiting researcher associate
no Centre for the Study of Democracy, University of Westminster, Londres,
1998-1999. Visiting research scholar, Benjamin N. Cardozo School of Law, Nova
York, 2012-2013.. kkozicki@uol.com.br
Katya Kozicki
Professora titular da Pontifcia Universidade Catlica do Paran e professora

associada da Universidade Federal do Paran, programas de graduao e psgraduao em Direito. Brasil. Pesquisadora (bolsista de produtividade em
pesquisa) do CNPq. Mestre e Doutora pela UFSC. Visiting researcher associate
no Centre for the Study of Democracy, University of Westminster, Londres,
1998-1999. Visiting research scholar, Benjamin N. Cardozo School of Law, Nova
York, 2012-2013.. kkozicki@uol.com.br
No presente trabalho, examinar-se-o as origens histricas do

judicial review nos Estados Unidos da Amrica e os reflexos de sua
concepo no chamado ativismo judicial norte-americano, o qual
acaba por priorizar o papel da jurisdio constitucional em prejuzo
ao princpio democrtico, na proteo dos direitos fundamentais garantidos na Constituio. Ou seja, acredita-se que a Suprema Corte
a instituio do governo melhor preparada para pronunciar e guardar os valores permanentes da sociedade, que por sua vez, no esto
prontos, precisando ser continuamente derivados e enunciados.1
No se nega aqui a grande influncia sofrida pela doutrina nacional, no s pelo judicial review americano, como tambm pelo
constitucionalismo europeu, em razo de nosso sistema ser parecido
com o sistema romano-germnico, mais comum naquele continente.
Ativismo judicial e comportamento judicial 331
No obstante, justifica-se a opo por aprofundar o estudo da experincia norte-americana, visto que a introduo da jurisdio constitucional, tanto no Brasil como nos pases europeus, teve por influncia
a experincia do judicial review estadunidense, por se tratar da primeira
experincia de controle de constitucionalidade no mundo.
Embora a Europa tenha rejeitado o modelo estadunidense de
controle difuso de constitucionalidade das leis em virtude do receio
do governo de juzes, haja vista a atuao da Suprema Corte norte-americana na primeira metade do sculo XX2, certo que os modelos de constituio rgida e, consequentemente, de supremacia da
constituio, adotados pelos pases europeus em meados do sculo
XX, tm origem no sistema constitucional americano, que foi o sistema precursor de controle judicial das leis provenientes do Poder
Legislativo que acabou por irradiar efeitos por todo o mundo.
Um segundo motivo que torna relevante o estudo do modelo do
judicial review norte-americano aparece na medida em que o papel criativo3 e ativista dos juzes no sistema estadunidense, na busca de solues
para problemas concretos, transformando questes polticas em jurdicas, no tem comparativos4 no resto do mundo, resultando como o melhor exemplo de proteo e concretizao dos direitos fundamentais de
que se tem conhecimento, mesmo que esta proteo tenha significado a
oposio da Suprema Corte americana s pretenses polticas da maioria.
Esse protagonismo do Judicirio muitas vezes chamado de ativismo judicial, o qual deve ser entendido no o quanto uma Corte
ocupada mas o quanto seus juzes esto dispostos a desenvolver o
direito. Apresentar-se-o, por outro lado, as crticas e a controvrsia
a respeito do ativismo judicial, que se do especialmente por duas
razes. A primeira diz respeito ao carter contramajoritrio dos juzes, que no teriam competncia para elaborar novo direito pois no
foram eleitos pelo povo e numa democracia liberal a viso convencional permanece sendo a de que somente as pessoas eleitas ao Parlamento poderiam criar o direito. A segunda questo em se aceitando
que os juzes podem desenvolver a lei, quais seriam os critrios para
definir que o desenvolvimento seria adequado5.
Buscar-se-, ainda, estudar e apresentar algumas definies de

ativismo judicial, em virtude da grande diversidade de sentidos utilizados pela doutrina. Adota-se, na presente pesquisa, a concepo de
Christopher WOLFE sobre o ativismo judicial convencional, como
sendo aquele nos quais os juzes devem decidir os casos que lhes so
apresentados e no evit-los, de modo a realizar a justia, especialmente protegendo a dignidade da pessoa humana pela expanso da
igualdade e da liberdade. Os juzes ativistas devem se comprometer
a garantir, dessa forma, solues para os problemas sociais, principalmente utilizando-se de seu poder para dar contedo aos direitos
e s garantias fundamentais que venham a realizar a justia social.6
Ativistas no no sentido pragmtico de ignorar a Constituio ou os
precedentes que lhe interpretaram, para impor seu prprio ponto de
vista, mas no sentido de que devem estar eles preparados para responder s questes de moralidade poltica que lhe so apresentadas, nos
moldes da doutrina de DWORKIN7 do direito como integridade.
Por fim, analisar-se- o projeto poltico que garante a manuteno da autoridade judicial para interpretar a Constituio e usar
ativamente o poder de controle constitucional das leis. Para que se
sustente o ativismo judicial, no sentido de declarao de inconstitucionalidade do ato normativo do Legislativo ou do Executivo, as
Cortes devem operar numa poltica de desenvolvimento favorvel.
Juzes devem achar razes que levantem objees aos atos do governo, e polticos eleitos devem achar razes para parar de sancionar ou
criticar juzes que levantam tais objees.8
Notas
1 Neste sentido ver WELLINGTON, Harry H., in BICKEL, Alexander M. The
Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 2nd ed.
New Haven: Yale University Press, 1986, Foreword, p.xi. It is a premise
we deduce not merely from the fact of a written constitution but from the
history of the race, and ultimately as a moral judgment of the good society, that government should serve not only what we conceive from time to
time to be our immediate material needs bus also certain enduring values.
This in part is what is meant by government under law. But such values do

not present themselves ready-made. They have a past always, to be sure, but
they must be continually derived, enunciated, and seen in relevant application. And Bickel believed the Supreme Court was the institution of our government best equipped to be the pronouncer and guardian of such values.
uma premissa que ns deduzimos no apenas do fato de uma constituio ser escrita, mas pela histria da raa humana e principalmente como um
julgamento moral de uma boa sociedade, a de que o governo deveria prover
os cidados no somente daquilo que concebemos de tempos em tempos ser
nossos bens necessrios, mas tambm de alguns valores duradouros. Isto
em parte o que se entende governar segundo a lei. Mas alguns desses valores
no esto prontos por si s. Eles sempre tm um passado, por certo, mas
precisam continuamente ser derivados, enunciados, e vistos em aplicaes
relevantes. E Bickel acreditava que a Corte Suprema era a instituio do governo melhor equipada para declarar e proteger esses valores.
2
Cf. FAVOREU, Louis. As Cortes Constitucionais, So Paulo, Landy Editora, 2004,
p. 18 et. seq.; e CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade
das leis no direitos comparado, Porto Alegre, Fabris, 1984, p. 116 et. seq.
3
O papel criativo que se defender no presente estudo aquele proposto
por Dworkin, ou seja, no se trata de papel criador ou discricionrio, mas
de buscar nos princpios constitucionais a resposta certa. A criatividade
da interpretao judicial ocorre pelo fato de impor um propsito, uma
justificativa para o texto legal ou a tradio que est sendo interpretada.
O juiz no livre para criar direito, pois sempre haver um instrumento
do qual ele pode se servir os princpios polticos constitutivos daquela
comunidade para julgar o caso concreto e o qual afasta a possibilidade
da discricionariedade judicial. (KOZICKI, Katya. Conflito e estabilizao:
comprometendo radicalmente a aplicao do direito com a democracia nas
Sociedades Contemporneas, Tese de Doutorado, Universidade Federal de
Santa Catarina, Florianpolis, 2000, p. 189.)
4
Tendo em vista o aparente carter filosfico-abstrato e declamatrio das
Declaraes francesas e, por conseguinte, de seus direitos fundamentais,
afirmava-se a superioridade moral dos direitos, no se garantindo, porm
a sua eficcia e efetividade no plano jurdico, tendo, inclusive, escrito George Jellinek que: sem a Amrica, sem as constituies dos seus diversos
Estados, talvez tivssemos uma filosofia de liberdade, mas nunca teramos
uma legislao que garantisse a liberdade(JELLINEK, G., apud VIEIRA DE
ANDRADE, Jos Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 21.)
5
DICKSON, Brice. Judicial Activism in The House of Lords 1995 -2007 In:
DICKSON, Brice. Judicial Activism in Common law Supreme Courts. Oxford
University Press, New York, 2007, p. 367.

Christopher WOLFE define o ativismo judicial convencional como aquele
no qual judges ought to decide cases, not avoid them, and thereby use
their Power broadly to further justice- that is, to protect human dignity
especially by expanding equality and personal liberty. Activist judges are
committed to provide judicial remedies for a wide range of social wrongs and to use their power, especially the power to give content to general
constitutional guarantees, to do so. The Rise of Modern Judicial Review:
from constitutional interpretation to judge-made law. Revised edition.
Maryland: Littlefield Adams Quality Paperbacks, 1994, p. 2. Mais a frente
conclui que: judicial activism may be defined in terms of either the relation of a judicial decision to the Constitution or the manner in which judges
exercise what is conceded to be a broadly political, discretionary power.
The definition on which I place the greater emphasis will be dissatisfying
to most contemporary constitutional scholars, who subscribe to different
conceptions of the nature of judicial power and of the evolution of judicial
review in American history. Ibidem, p. 31.
7
Our constitutional system rests on a particular moral theory, namely that
men have moral rights against the state. The difficulty clauses of the Bill
of Rights, like the due process and equal protection clauses, must be understood as appealing to moral concepts rather than laying down particular conceptions; therefore a court that undertakes the burden of applying
these clauses fully as law must be an activist court, in the sense that it
must be prepared to frame and answer questions of political morality.
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University
Press, 1978, p. 147. Ver tambm: BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz.
Precedentes Judiciais e Segurana Jurdica: Limites e Possibilidades para a
Jurisdio Constitucional brasileira. So Paulo: Saraiva, 2014.
8
WHITTINGTON, Keith E. Interpose your friendly hand: Political supports for the exercise of Judicial Review by the United States Supreme Court.
American Political Science Review, v. 99, n. 4, 2005, p. 583.
6
Ativismo Judicial: Fatores e Dimenses

Carlos Alexandre de Azevedo Campos
Mestre e Doutorando em Direito Pblico pela Universidade do Estado do

Rio de Janeiro UERJ (Brasil). Professor de Direito Constitucional e Tributrio
da Universidade Candido Mendes (campus Campos dos Goytacazes) e da
UNIFLU (Brasil). Email: calexandre@bbcadvogados.com.br.
Com toda a ascenso institucional do Supremo, o ativismo judicial tornou-se um dos principais assuntos de nossos debates doutrinrios. Pode-se dizer, sem receio, ser um tema da moda. Porm, o ativismo
judicial no Brasil e, particularmente, do Supremo, est distante de ser
um fato isolado. Muitssimo ao contrrio, a discusso sobre o exerccio
expansivo de poder decisrio por juzes e por cortes sobre os outros
poderes possui alcance espacial e temporal muito maior que o incipiente debate brasileiro possa sugerir. A discusso contempornea
ao surgimento do controle judicial de constitucionalidade das leis. A
realidade que a expanso do ativismo judicial tem sido mundial.
Mas, afinal, o que o ativismo judicial? O que se pretende com
o debate sobre o ativismo judicial? Como se identificam prticas
de ativismo judicial? O que faz de uma deciso judicial uma deciso
ativista? Quais so as variveis explicativas? O ativismo judicial
uma escolha isolada dos juzes? Como se manifesta o ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal? Enfim, quais so as premissas e os
propsitos deste trabalho?
Mesmo antes da discusso acerca da legitimidade das decises
ativistas e da postura de ativismo judicial, h a necessidade de se
apresentar e explicar o avano do ativismo judicial nas ordens polticas particulares, assim como de identificar as decises ativistas e
categoriz-las. Ambos os propsitos dependem da prvia definio
de ativismo judicial, e que esta seja capaz de dar conta da complexidade dos comportamentos adjudicatrios ativistas. Esta definio
deve ser construda em torno do ncleo comportamental ativista
a expanso de poder poltico-normativo por parte de juzes e cortes
sobre os outros poderes , e levar em conta as diferentes caractersticas desse comportamento apreendidas por meio da observao das
praticas decisrias de cortes constitucionais paradigmticas.
Assim, faz-se possvel fixar cinco premissas com implicaes
normativas sobre a construo da definio mais adequada e til de
ativismo judicial a primeira premissa diz que o ativismo judicial
uma questo de postura expansiva de poder poltico-normativo de juzes
e cortes quando de suas decises, e no de correo de mrito dessas decises
judiciais; a segunda, que o ativismo judicial no aprioristicamente legtimo ou ilegtimo; a terceira aponta o carter dinmico e contextual da
identificao e da validade do ativismo judicial; a quarta diretriz afirma
a pluralidade das variveis contextuais que limitam, favorecem, enfim,
moldam o ativismo judicial; e a ltima aquela que explica o ativismo
judicial como uma estrutura adjudicatria multidimensional.
A partir dessas cinco diretrizes, o ativismo judicial pode ser definido como o exerccio expansivo, no necessariamente ilegtimo, de poderes
poltico-normativos por parte de juzes e cortes em face dos demais atores
polticos, que: (a) deve ser identificado e avaliado segundo os desenhos institucionais estabelecidos pelas constituies e leis locais; (b) responde aos
mais variados fatores institucionais, polticos, sociais e jurdico-culturais
presentes em contextos particulares e em momentos histricos distintos; (c)
se manifesta por meio de mltiplas dimenses de prticas decisrias.
Esta definio tem a virtude de possibilitar a explicao e a identificao do ativismo judicial de Cortes particulares. Quanto ao caso brasileiro, precisamente do Supremo Tribunal Federal, a explicao do ativismo
judicial deve levar em conta a premissa de o ativismo judicial responder
aos mais variados fatores institucionais, polticos, sociais e jurdico-culturais
presentes em contextos particulares e em momentos histricos distintos. Com
efeito, o momento ativista do Supremo totalmente vinculado ao contexto histrico brasileiro ps-Constituio de 1988 e s transformaes
institucionais, polticas, sociais e jurdico-culturais que se seguiram. Com
isso, rejeita-se a ideia do ativismo judicial contemporneo como decorrncia pura e simples da vontade dos juzes do Supremo. Na realidade,
ele responde a mltiplos fatores, mxime, a fatores exgenos.
Quanto identificao e categorizao das decises ativistas, revela-se ineludvel reconhecer-se o carter multidimensional do ativismo
judicial. As decises ativistas se apresentam por uma variedade de condutas judiciais distintas. As cortes expandem poderes poltico-normativos em face dos outros poderes por meio: de interpretaes criativas
e expansivas dos enunciados normativos constitucionais, notadamente
dos princpios constitucionais; da correo das leis, alterando os significados para conform-las s constituies; da ampliao, por conta
prpria, de seus instrumentos processuais e da eficcia de suas decises;
da falta de deferncia s capacidades legal e cognitiva dos outros poderes; da interferncia na formulao e na execuo de polticas pblicas
em torno de direitos sociais e econmicos.
Tal realidade decisria se faz presente na jurisprudncia contempornea de todas as importantes cortes constitucionais ao redor
do mundo, includo o Supremo Tribunal Federal e, por isso, a identificao do ativismo judicial deve ser realizada por um mtodo que
reconhea a aludida estrutura multifacetada e faa dessa condio
o objeto de trabalho. Em incorporar o carter multidimensional
definio de ativismo judicial e em aplicar essa frmula ao comportamento decisrio dessas Cortes, torna-se possvel compreender e identificar com muito mais proveito e certeza as decises ativistas.
Direitos fundamentais e a judicializao da poltica:

implicaes do ativismo judicial no Estado brasileiro
Gabriela Nodari Fres de Castro
Graduanda do 9 perodo em Direito pela UFMG, Brasil. Endereo

eletrnico: gabi_nfc@hotmail.com.
Luana Amaral Prado
Graduanda do 9 perodo em Direito pela UFMG, Brasil. Endereo

eletrnico: luamaral_prado@hotmail.com.
Na construo histrica do Estado Democrtico de Direito, principalmente aps a promulgao da Constituio de 1988, o Poder Judicirio passou a representar papel de grande relevncia diante da sociedade brasileira. Segundo Luis Roberto Barroso, a atuao mais ampla e
intensa do Judicirio, que se entende por ativismo judicial, pode ocorrer
naturalmente em Estados nos quais o Poder Legislativo e tambm o
Executivo se retraem e se mantm distantes da sociedade.1
Nesse nterim, o ativismo judicial tem sido uma questo amplamente debatida pelos juristas. Aqueles que defendem essa atuao
mais ampla do Judicirio possuem argumentos que devem ser considerados. O principal deles da misso da instituio de garantir a
concretizao dos valores constitucionais e dos direitos fundamentais
do cidado2, alm da efetivao do acesso a uma ordem jurdica justa. Outros juristas visualizam a questo de modo mais apreensivo,
levando em conta argumentos como os riscos para a legitimidade
democrtica, de politizao da Justia, e dos limites da instituio.3
O debate se torna mais delicado quando se esbarra na questo
da garantia dos direitos fundamentais positivados na Constituio.
O texto constitucional resultado do processo de redemocratizao
do pas, de modo que sua promulgao aumentou de maneira significativa a demanda por justia. Por essa razo, o Poder Judicirio
adquiriu um papel simblico importante de garantidor de direitos
fundamentais. Conforme Barroso:

Uma das instigantes novidades do Brasil dos ltimos anos foi a virtuosa ascenso institucional do Poder Judicirio. Recuperadas as liberdades democrticas e as garantias da magistratura, juzes e tribunais deixaram de ser um
departamento tcnico especializado e passaram a desempenhar um papel poltico, dividindo espao com o Legislativo e o Executivo.4
Esse papel protagonizado pelo Poder Judicirio emergiu diante da

impossibilidade ao Poder Pblico em enfrentar com xito as demandas
por direitos sociais prometidos pela Constituio, tais como a sade
(art. 196, da CF/88) e a educao (art. 205, CF/88). nesse contexto
que tem sido cada vez mais frequentes atitudes mais ativas dos tribunais
em matria de polticas pblicas, como a concesso de medicamentos
e tratamentos mdicos aos cidados atravs de decises judiciais. Por
essas medidas, h a tentativa de minimizar a falta de acesso efetivo dos
cidados a bens da vida que se mostram inteiramente necessrios para
a concretizao de direitos mnimos, como uma existncia digna.
No obstante o virtuoso papel em que se colocou o Judicirio,
essa atuao no pode ser vista sem o mnimo de ressalva, j que
quadros como o mencionado carregam consigo o contraponto da
invaso da competncia do Poder Pblico, no que se refere ao dever
de administrao das polticas sociais. Nesse sentido, no possvel
exigir do Estado a obrigao de prestar algo se o ente no dispuser de
recursos necessrios ou que esteja alm do razovel, devendo levar em
conta os limites de oramento pblico e de gerncia de recursos, sob
pena de tornar sem eficcia as garantias constitucionais. At mesmo
a concretizao desses direitos sociais deve ser pensada nos contornos
do princpio da reserva do possvel, pelo qual devem ser consideradas
a disponibilidade financeira e a capacidade jurdica do ente, alm da
competncia constitucional e a reserva da lei oramentria.5
Com efeito, a postura mais ativa do Poder Judicirio fruto de
um distanciamento dos demais poderes da sociedade civil e se mostra
fundamental principalmente para a efetivao de direitos sociais e
individuais, nos casos de desdia do Poder Pblico. Contudo, limites devem ser observados na atuao, com observncia de princpios
como o da separao de poderes e da reserva do possvel. Certamente,
no um equilbrio simples de ser alcanado, tamanho o peso de

ambas as garantias constitucionais.
Referncias
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade
democrtica. Atualidades Jurdicas. Revista Eletrnica do Conselho Federal da OAB. Jan / Fev 2009, n. 4. Disponvel em: http://www.oab.
org.br/editora/revista/0901.html.
FELLET, Andr Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti; NOVELINO,
Marcelo. As novas faces do ativismo judicial. JusPodium, 2011.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do
Direito. Disponvel em: http://jus.com.br/artigos/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direito/2#ixzz3FJ6Doat1
Notas
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade
democrtica. Atualidades Jurdicas. Revista Eletrnica do Conselho Federal
da OAB. Jan / Fev 2009, n. 4. Disponvel em: http://www.oab.org.br/editora/revista/0901.html.
2
SAMPAIO JUNIOR, Jos Herval. Ativismo judicial: autoritarismo ou cumprimento dos deveres constitucionais. In: As novas faces do ativismo judicial. Org.: FELLET, Andr Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti; NOVELINO,
Marcelo. JusPodium, 2011. P. 403 429.
3
BARROSO. Op. Cit.
4
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do
Direito. Disponvel em: http://jus.com.br/artigos/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direito/2#ixzz3FJ6Doat1
5
BRAUNER, Arcnio. O ativismo judicial e sua relevncia na tutela da vida.
In: As novas faces do ativismo judicial. Op. Cit. P. 597 624.
1
Ativismo judicial luz do princpio da Separao dos

Poderes: Uma anlise de seus efeitos sobre a democracia no
Brasil a partir do contraponto entre decises do Supremo
Tribunal Federal e a atuao do Poder Legislativo1
Aparecida de Sousa Damasceno
Graduanda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.

Bolsista PROBIC/FAPEMIG. E-mail: aparecida22arcos@hotmail.com. Brasil.
A pesquisa pretende investigar os efeitos do ativismo judicial sobre

a democracia no Brasil, circunscrita pela Constituio da Repblica de
1988, a partir do princpio da separao dos poderes e da soberania popular, mediante anlise de decises do Supremo Tribunal Federal que
reflitam na conformao e atuao do Poder Legislativo. Nesta senda,
necessrio destacar que o processo histrico brasileiro de redemocratizao e a promulgao da Constituio da Repblica de 1988 permitiram
que o Poder Judicirio fosse fortalecido, de maneira que o chamado fenmeno da judicializao da poltica pode ser compreendido como uma
consequncia do modelo constitucional que se adotou. Entretanto, o
Supremo Tribunal Federal tem desempenhado nos ltimos anos papel
de destaque no contexto poltico brasileiro e, ao decidir sobre temas que
refletem na conformao e atuao do Poder Legislativo, aponta alguns
indicativos quanto representatividade desse rgo no cenrio constitucional vigente no pas. Portanto, a partir do princpio da soberania
popular, discute-se a legitimidade do Judicirio para intervir em questes
polticas, uma vez que seus membros, ao contrrio do que ocorre no mbito legislativo, no so eleitos pela escolha popular. Ademais, o art. 2 da
Constituio da Repblica de 1988 prev a independncia e a harmonia
entre o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, consagrando o princpio
da separao dos Poderes como um dos pilares essenciais do paradigma
democrtico. Acresce a problemtica o fator de que a sociedade brasileira
tem demonstrado ultimamente grande insatisfao e desconfiana em
relao aos parlamentares, o que fomenta discusses em torno de uma
suposta crise de representatividade do Legislativo. Nesta perspectiva,

possvel questionar se o ativismo judicial elemento capaz de promover
tenses e enfraquecer a estrutura democrtica, ou se via necessria de
correo de deficincias do sistema representativo. Qualquer posicionamento sobre o tema requer uma abordagem cautelosa, luz do intuito
maior de preservao da estabilidade da democracia no Brasil. O trabalho objetiva compreender o arcabouo jurdico-constitucional conformador do Poder Legislativo e do Judicirio no Brasil, em uma anlise
de suas atribuies e limites e, a partir de ento, examinar decises do
Supremo Tribunal Federal, posteriores Constituio da Repblica de
1988, que tenham por objeto a conformao e atuao do Poder Legislativo. Pretende-se, ainda, a reflexo sobre o controle judicial de atos
interna corporis; examinando o ativismo judicial a partir do panorama
de uma suposta crise de representatividade legislativa. No mesmo sentido, importante a anlise de propostas do Poder Legislativo que visem
alterao dos limites de atuao do Judicirio, em especial do Supremo
Tribunal Federal; tais como a Proposta de Emenda Constituio n.
33, de 2011, que pretende rever a sistemtica de aprovao de smulas
vinculantes e do modelo de controle de constitucionalidade e, em sua
justificativa, traz como motivao a crtica ao ativismo judicial. Parte-se
da hiptese de que o protagonismo judicial pode desequilibrar a relao
entre os poderes constitudos e comprometer a efetividade democrtica
no Brasil. Assim, a pesquisa, de vertente jurdico-sociolgica, segue o mtodo hipottico-dedutivo; analisando a produo cientfica que envolve
o estado da arte das variveis do problema, as decises judiciais proferidas
pelo Supremo Tribunal Federal e as aes legislativas que expressem, no
plano federal, a relao entre o Poder Judicirio e o Legislativo.
Palavras-chave: Ativismo Judicial. Supremo Tribunal Federal. Poder
Legislativo. Separao dos Poderes. Soberania Popular.
Notas
1
Pesquisa em andamento.
The conception of judicial activism in Frederick Schauers

formalism and a critique
Rodolfo de Assis Ferreira
Especialista em Direito Tributrio. Graduado em Direito. Professor do

Curso de Direito da FIC/Doctum Caratinga-MG Brasil.
Email: rodolfoassisferreira@gmail.com
Judicial activism is a phenomenon widely debated in the Philosophy of Law, Theory of Law and Constitutional Law in the current times. Normally the treatment of activism is always displayed in
a evaluative conception among other possible considerations, treating it either as something to be permitted or prohibited, or either
as something good or bad. It can be said, however, that despite the
activism being treated in such approach, there is a lack of clarity or
ambiguity about what activism is about. Allied to this difficulty of
treatment there are several conceptions of how judges should treat
the content of legal texts, and among these, we have focused on the
formalism of Frederick Schauer, who defends, in most situations of
judgment, a model of respect to the authority of the rules even when
they do not say what we want. In other words, the author defends the
maintenance of the consequence determined by the rules in a particular case even when the text of the rules conflict with the purposes
that justify them. After these considerations, the aim of this paper is
to present a description of what would be judicial activism in Frederick Schauers formalist methodology and reflect critically about him.
Through some readings of Schauers theory, we can say that to him,
judicial activism would be characterized as the prevalence of rules
purpose and justification at the expense of their literal content, when
applying the law. And in Schauers view, rules work as generalizations
of certain situations that generate some consequence, if activated,
generalizations that have some justifications or purposes, but that
have authority independently of it. There would be situations where
the purposes (external or internal) that justify or outweigh the establishment of a particular rule may come into evidence and even in
conflict with this rule: first, situation when applying the literal text of
a rule in a particular case does not conflict with the purposes of the
rule; second, situations when applying the literal text of a rule is not
possible, due to problems related to the establishment of meaning of
this rule, being, therefore, necessary to realize legal reasoning in order
to determine the normative content; and lastly, situations when applying the literal text of the rule generates a result inconsistent with
the purpose that justifies the rule or other purposes that related to
it. It happens that, according Schauer, the rules would have exactly
the feature to block the analysis of the justifications for the decision.
In view of Schauers formalism Schauer, one could say that activism
occur in the last two hypotheses mentioned above: when the text is
unclear or when the text generates a completely absurd result. A critiqueto the theory of Schauer will be directed specifically as to cases
in which the text generates absurd if related to the goals that relate
to the rules result. The relevant point is that the author does not formulate an adequate theory about how to differentiate cases where the
incompatibility between the meaning of the literal text and purposes
of the rule generates absurd results and cases in which the incompatibility exists but do not generate an absurd result. In other words, to
the author does not provide a sufficient criteria that should be taken
in order to differentiate bad and absurd results.
Keywords: judicial activism, formalism, rules, purposes.
O que um Superprecedente?
Siddharta Legale
Professor da UFJF-GV. Doutorando pela UERJ. Mestre pela UFF
O que um superprecedente? Quais so as caractersticas que

permitem que sejam identificados? No contexto norte-americano, o
debate tornou-se pblico quando o Presidente do Comit Judicial do
Senado Arlen Specter e o Chief Justice Roberts concordou com a existncia de um super-duper precedent, referindo-se, sem endossar ou
rejeitar, a expresso tomada por emprstimo do Juiz Michael Luttig, referindo-se ao super-stare decisis do caso Roe. Vs. Wade. Academicamente, os precursores na temtica foram os professores Richard A. Posner e
William M. Landes e, desde ento, muitos outros autores trataram do
tema, como, por exemplo, Bruce Ackerman, Michael Gehardt, Michael Sinclair e outros. No Brasil, ainda no h debate a respeito, havendo
necessidade de refletir e debater as formas de vinculao do precedente
vida poltica e social em a uma cultura de precedentes.
possvel conceituar os superprecedentes possuem as seguintes
caractersticas: (i) so amplos e no precisos; (ii) pacificam em alguma
medida disputas polticas ou sociais; (iii) possuem uma vinculao
jurdica e social que se relaciona com a constituio viva, o que dificulta a sua superao; e (iv) mais do que fama, possuem redes sociais
que sustentam a sua normatividade. O oposto ao superprecedente
o miniprecedente que costuma ser uma deciso cotidiana dotada de
descries intuitivas, frgeis, estreitas e fceis de evitar.
O acrscimo dessa dicotomia mini e superprecedentes
tipologia dos precedentes tradicionais (vinculante, intermedirio e
persuasivo), que parte eminentemente do ponto de vista normativo,
procura incitar investigao para a mudanas na cultura brasileira de precedentes, pensando especialmente o que vm acontecendo
mais recentemente em casos emblemticos do STF. Alguns casos tm
se diferenciado dos demais, como, por ex., pela repercusso na mdia
e na sociedade, pela existncia de um nmero de pginas enorme e debates prolongados na corte, e, ainda, pelo crescente nmero de citaes
pelos jornais, revistas, livros no especializados ou especficos da rea.
interessante notar, no ltimo caso, que manuais contemporneos de
direito constitucional como os do prof. Gilmar Mendes, prof. Alexandre de Moraes ou Bernardo Gonalves citam mais decises do STF
do que obras clssicas do direito constitucional brasileiro costumavam
citar, como as dos professores Jos Afonso da Silva e Paulo Bonavides.
A novidade que, assim como certas leis pegam ou no, o mesmo est ocorrendo com precedentes: caem ou no nas graas dos legisladores e dos diversos segmentos sociais e, resistindo ao passar do
tempo, adquirem algum grau de vinculao no apenas jurdica. A
judicializao da poltica e da vida, somadas publicidade ostensiva e
o acompanhamento cada vez maior das decises judiciais, vem contribuindo para uma gradativa mudana da cultura de precedentes no Brasil (informativos semanais e mensais, tvjustia, youtube, twitter etc).
Mesmo quando se est diante do controle difuso de constitucionalidade, possvel verificar o incremento na vinculao, como noo caso
Ellwanger (HC 82424), o que fornece um indcio dessa transformao
da cultura de precedentes no Brasil. Se isso no fez surgir superprecedentes por aqui, pelo menos, ensejou precedentes com mais pegada.
Os casos do STF tornam-se, por isso, grandes em pgina e em
importncia, dotados de redes que sustentam a sua normatividade,
amplamente conhecidos no senso comum jurdico e tambm para
alm da rea. Muito ainda precisa ser feito para que se vivencie plenamente uma cultura de precedentes no Brasil, que sirva para consolidao de decises relevantes institucionalmente e que figurem
no imaginrio coletivo por conta do amplo debate pblico. Ainda
assim, o cenrio encontra-se em efetiva e franca transformao. No
h hoje, por exemplo, cidado no pas que no tenha pelo menos
ouvido falar no mensalo (AP 470). Joaquim Barbosa, por exemplo,
tornou-se sem exagero o Ministro mais popular da histria recente
do tribunal depois da relatoria do mensalo, chegando a ter seu rosto
estampado em mscaras de carnaval e, para alm de questes folcl-
ricas, estima-se at que, caso fosse candidato Presidncia, teria um

nmero expressivo de votos.
O esquema para nomear juzes antes da posse do novo Presidente
(Marbury vs. Madison) ou a segregao racial nas escolas(Brown vs. Board of Education) difere sem dvida do esquema de compra de votos do
Mensalo (AP 470) e da vedao da publicao de material antissemita
(HC82424).Os casos so diferentes nos EUA e aqui no Brasil. O Chief
Justice Rehnquist no o Ministro Moreira Alves, tampouco o Chief
Justice Warren pode ser equiparado ao Ministro Gilmar Mendes. A
Suprema Corte americana no idntica ao STF. As comparaes e diferenas, porm, permitem que nos dar conta da modificao de nossa
cultura de precedentes, que aproxima common law e civil law.
Os precedentes do STF no so mais como eram antigamente
no tempo de Rui Barbosa, quando nascia o controle difuso de constitucionalidade no Brasil. Das inmeras decises de efeito meramente
persuasivos dos primeiros anos da Constituio de 1988, sob a judicatura do Min. Moreira Alves, vemos hoje, com a atuao do Ministro Gilmar Mendes, uma gama de decises do STF, televisionadas
pela TV Justia, divulgadas no youtube, debatidas nos jornais e que
no raro contam com audincias pblicas para refletir qual seria a
melhor deciso com a sociedade e agentes pblicas, convocadas pela
prpria Corte. Mobilizamos, por isso, o conceito superprecedente
para que evidenciar que, se no samos dos mini para os superprecedentes, passamos pelo menos de uma cultura de pseudoprecedentes
para os precedentes em fortalecimento e transformao.
Judicializao e Ativismo Judicial:

o comportamento do Poder Judicirio
Isabella Oliveira Godinho
Graduanda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas

Gerais, Brasil. Email: isabella.oliveirag@gmail.com
Rebeca Barbosa Andrade
Graduanda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas

Gerais, Brasil. Email: rebecabarbosa23@yahoo.com.br
O Brasil, como uma democracia, respalda-se, dentre outros, no

princpio da separao de poderes. Assim, Legislativo, Executivo e
Judicirio so funes autnomas com atribuies tpicas e atpicas,
estas adquiridas aps um processo de reinterpretao sobre o conceito de separao dos poderes (GOUVEIA; AMARAL, 2010). Neste
cenrio, cumpre ao Judicirio zelar pelo respeito Constituio (CANOTILHO, 2003), desempenhando competncias prprias. Porm,
tem sido o Judicirio chamado cada vez mais frequentemente a se
pronunciar sobre matrias originalmente tpicas do Legislativo. Para
melhor entendimento da questo, mostra-se relevante compreender
os conceitos de judicializao da poltica e de ativismo judicial, o
que se buscou por meio, sobretudo, de pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial comparativa. A proliferao de decises judiciais envolvendo questes de largo alcance poltico, implementao de polticas pblicas ou escolhas morais em temas controvertidos elevou a
importncia do tema, uma vez que os contornos das fronteiras que
divisam a poltica e a justia tornam-se cada vez menos ntidos. O
fenmeno da judicializao est ligado busca pela efetivao dos
direitos fundamentais atravs de decises judiciais, significando que
algumas questes de larga repercusso poltica ou social vm sendo
cada vez mais decididas no Judicirio, e no nas instncias polticas
tradicionais, representando aquilo que Tate e Vallinder (1995) definem como transferncia do poder decisrio. Para Barroso (2009),
Fux (2011) e Rocha (2012), esta atuao atpica do Judicirio, representa maior controle dos poderes polticos e maior eficcia dos
direitos constitucionalmente garantidos. Esta posio combatida
por Appio (2005 e 2008), Paterniani (2013) e Carlini (2010), segundo os quais a judicializao pode ser danosa para a democracia,
uma vez que os membros do Judicirio no foram eleitos para desempenhar tal mister. Fato que cada vez mais perceptvel o avano do Direito sobre temas de cunho social, atingindo pontos mais
sensveis da vida em sociedade. A judicializao do direito sade,
por exemplo, encontra-se representada por dezenas de milhares de
aes nos fruns e tribunais da Repblica (STRECK, 2013). J com
respeito ao ativismo, encontram-se disponveis na literatura jurdica
nacional diversas conceituaes do fenmeno. Para Barroso (2009,
p. 6), o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um modo
especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o
seu sentido e alcance. Segundo Rafael Oliveira (2012), ao adotar a
postura ativista, o Judicirio pauta-se exclusivamente pela convico
pessoal do magistrado decisor. Streck aponta o ativismo como um
grande problema da atualidade jurdica, relacionado ao comportamento solipsista do juiz, que substitui os juzos polticos e morais
pelos seus (STRECK, 2013). Do estudo, percebe-se que o ativismo
est associado a uma participao cada vez mais intensa do Judicirio no contexto legislativo, o que significa, consequentemente, maior
interferncia nos demais poderes. Casos emblemticos na atualidade
nacional esto a demonstrar uma postura ativista de nosso Judicirio, como aquele envolvendo o deputado Natan Donadon (STF, MS
32.326/DF), onde o Ministro Luis Roberto Barroso, contrariando as
suas lies professorais, nitidamente extrapolou sua funo de julgar,
ao criar critrios para a deciso inexistentes na Constituio ou nas
leis brasileiras e desconectados dos limites interpretativos do texto
constitucional. Assim tambm outros casos emblemticos como, entre tantos, a deciso a respeito da fidelidade partidria (STF, ADI
4086/DF) ou a edio da Smula Vinculante n 13 (vedao do nepotismo). Ressalte-se, ainda, que a postura ativista no exclusiva da
magistratura brasileira (BARROSO, 2008; STRECK, 2013; FUX,

2011; GALLO, 2009; CAMPOS, 2014). Desse modo, a pesquisa
revela que ambos os fenmenos florescem em um ambiente de expanso do poder de deciso do Judicirio brasileiro. Isso faz com que
em anlises menos criteriosas o ativismo judicial e a judicializao
sejam tratados como um nico instituto (como em POGREBINSCHI, 2012), o que se demonstrou incorreto. Como informado, h
importantes diferenas a delimit-los: o ativismo est ligado a uma
escolha ou postura do julgador, que opta pela subjetividade (solipsismo), ao interpretar a norma, julgando por argumentos de polticas
e no por princpios (DWORKIN, 2003). A judicializao, por sua
vez, diz respeito a uma transferncia de poder para a esfera jurisdicional, com alteraes significativas na linguagem, na argumentao
e no modo de participao da sociedade (BARROSO, 2009), ocorrendo quando o Judicirio instado a decidir sobre casos que envolvem a atuao institucional ou posicionamentos adotados por outro
poder (ARAGO, 2012). Ambos afetam, cada qual ao seu modo, o
princpio de separao de Poderes. guisa de concluso, do estudo
realizado resulta que o ativismo judicial e a judicializao da poltica
so conceitos relevantes e presentes na atualidade do debate jurdico,
porm distintos e, portanto, no devem ser confundidos, merecendo
a crtica os trabalhos que assim o fazem.
Teria Ronald Dworkin defendido o ativismo judicial?

Henrique Cruz Noya
Graduando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas

Gerais. E-mail: henriquenoya@hotmail.com
Vitor Amaral Medrado
Professor de Direito na Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais

(PUC Minas). Doutorando e Mestre em Teoria do Direito pela PUC Minas.
Graduado em Direito pela PUC Minas. Graduado em Filosofia pela Universidade
Federal de Minas Gerais (UFMG). Membro do Grupo de Pesquisa CNPq
Ncleo Justia e Democracia. E-mail: vitormedrado@live.com.
Diante do cenrio de intensa judicializao da poltica e das relaes sociais, surge uma profuso de posicionamentos quanto jurisdio constitucional contempornea. Nesse sentido, traremos no
presente resumo as contribuies de Ronald Dworkin ao debate do
Ativismo Judicial. O autor tangencia o tema ao longo de toda sua obra.
Nosso intento nas linhas que seguem ser reunir suas variadas reflexes
em torno da questo. Isso nos levar a conceitos-chave de sua filosofia como a Leitura Moral da Constituio, Questes de Princpio,
Princpio da Integridade, Romance em Cadeia e a figura do Juiz
Hrcules. Conclumos que a filosofia dworkiniana endossa um comportamento judicial proativo, centrado em preocupaes morais, sem
desguarnecer frente aos riscos de um ativismo desbragado ou irrestrito.
Muito embora as reflexes de Ronald Dworkin se deem no contexto de um sistema Common Law, elas podem ser proveitosamente reportadas ao nosso sistema jurdico, visto que adotamos, grosso
modo, a concepo norte-americana de democracia constitucional.
Dworkin foi um declarado entusiasta desse modelo. Foi o prprio
Dworkin quem afirmou que os Estados Unidos so uma sociedade mais justa do que teriam sido se seus direitos constitucionais tivessem sido confiados conscincia de instituies majoritrias
(DWORKIN, 2007, p. 426-427). Acreditava, assim, que questes
constitucionais exigem interpretao, e que a melhor resposta nem sempre aquela ancorada no convencionalismo. Isto suficiente para afast-lo
do programa do passivismo judicial (tambm denominado moderao
ou autoconteno) e, de fato, o rejeitava expressamente. Compromissado com a efetividade dos direitos individuais, Dworkin propugnava uma
interpretao construtiva, substancialista e moralmente responsvel, que
leve os direitos a srio: a leitura moral da Constituio.
Tudo isso parece sugerir que Dworkin defende o ativismo. Entretanto, uma leitura mais acurada indica que essa no a caricatura
mais apropriada da teoria dworkiniana, ou, ao menos, no se adotada
a acepo corrente e pejorativa de ativismo judicial. O autor demonstra especial preocupao com os riscos de tirania que o ativismo envolve e, por tal razo, engendra em sua teoria restries concretas ao alvedrio dos juzes. Nesse sentido, o direito como integridade
condena o ativismo e qualquer prtica de jurisdio constitucional
que lhe esteja prxima (DWORKIN, 2007, p. 452).
O interpretativismo de Dworkin sensvel tradio, cultura
poltica, linguagem e ao legislador; na medida em que todos so
levados em conta no sentido de limitar o poder discricionrio do
juiz-intrprete. A exigncia de integridade constitucional afasta do
Juiz Hrcules a discricionariedade positivista1; suas decises devero harmonizar-se histria e a uma moralidade constitucional coerente, segundo a construo do romance em cadeia. Igualmente
importante a distino que o autor opera entre argumentos de
princpio e argumentos de poltica. Os juzes estariam adstritos
aos primeiros, enquanto ao Legislativo competiria tambm os segundos. Como defendemos, essas construes conceitos de Dworkin
funcionam como verdadeiras restries ao ativismo, pelo que em
certa medida incoerente a crtica de que Dworkin conferiria poderes
absolutos aos juzes para impor suas prprias convices morais
sociedade (DWORKIN, 2006, p.16-17).
Dworkin afianava uma atividade jurisdicional forte e proativa.
No olvidava, contudo, dos riscos envolvidos nessa opo; mas dizia:
no precisamos exagerar o perigo; este no repousa inteiramente
do lado do excesso. (DWORKIN, 2014, p. 232). Toda a filosofia de

Dworkin perpassa por tentativas de reduzir o risco do erro, atravs
de uma aproximao necessria entre o direito constitucional e a filosofia moral. Isso porque, para o filsofo, no h frmulas mecnicas
capazes de balizar a atuao judicial. A restrio genuna est na boa
argumentao (DWORKIN, 2009, p. 202). Afinal, os juristas so
sempre filsofos (DWORKIN, 2007, p. 454).
DWORKIN, Ronald. Domnio da Vida. Ronald. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo.
So Paulo: Martins Fontes, 2007.
DWORKIN, Ronald.Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So
Paulo: Martins Fontes, 2014.
DWORKIN, Ronald.O Direito da Liberdade:a leitura moral da constituio norte-americana.Trad. Marcelo Brando Cipolla. So Paulo:
Martins Fontes, 2006.
Palavras-chave: Ronald Dworkin; Ativismo judicial; Autoconteno; Jurisdio constitucional; Poltica majoritria.
Notas
Segundo os positivistas Kelsen e Hart, o juiz tem poder discricionrio
para decidir, o qual to mais presente na medida em que certas normas
so gerais (Kelsen) ou so regras de textura aberta (Hart). Em Dworkin, a
tarefa do juiz a de declarar um direito de alguma forma preexistente, e
no inventar um direito novo.
1
O papel do Supremo Tribunal Federal na construo de

uma constituio transversal: os perigos do autismo e da
expanso imperialista do direito
Edvaldo de Aguiar Portela Moita
Mestre em Direito com nfase em Ordem Jurdica Constitucional pela

Universidade Federal do Cear (UFC). Advogado. Professor de Teoria da
Constituio na Faculdade 7 de Setembro (Fa7). Brasileiro.
E-mail: edvaldo_apm@hotmail.com.
Partindo da diferenciao funcional da sociedade na modernidade, quando emerge o conceito moderno de Constituio, concebida, de
um lado, para resolver problemas de estrutura do Estado e de limitao
do poder e, de outro, para proteger direitos fundamentais, percebe-se a
ascenso, cada vez maior e em propores mundiais, das Cortes constitucionais como intrpretes ltimas das disposies constitucionais.
Ocupando a jurisdio o centro do sistema jurdico, onde o non
liquet proibido e onde decises devem ser dadas, surgem alguns
problemas, entretanto, que so dignos de nota, principalmente quando aes judiciais tratam de questes constitucionais, ou mais especificamente, de direitos fundamentais e de direitos humanos. Aborto, liberdade de expresso, aes afirmativas, casamento civil entre
pessoas do mesmo sexo, polticas pblicas so temas que, atravs
da Constituio, parecem acoplar o sistema jurdico no somente
poltica mas tambm a outros subsistemas sociais, v.g., imprensa,
religio, educao, economia, amor.
O ponto central que as decises das cortes constitucionais no
tm como dar conta da complexidade do ambiente do direito, mas,
a despeito disso, promovem irritaes nesse ambiente. Em algumas
aes especficas, decises tm o poder de forar a incluso de indivduos excludos de outros subsistemas.
No Brasil, por exemplo, uma deciso do Supremo Tribunal
Federal (ADPF 132/RJ, 2011) levou, por transcendncia dos seus
motivos determinantes, autorizao do casamento civil entre casais

do mesmo sexo (Resoluo 175 do Conselho Nacional de Justia
CNJ). Logo depois, alm de muitas igrejas comearam a celebrar casamentos religiosos, o sistema de seguridade social teve que se adaptar a essas mudanas causadas pela deciso.
Da surge o questionamento: quais as consequncias dessas decises guiadas por um cdigo jurdico/constitucional que afetam a
racionalidade de outros subsistemas da sociedade?
Uma dessas consequncias a possibilidade de o sistema jurdico forar a incluso/excluso de indivduos em outros sistemas
sociais. Nessa perspectiva, ser aqui analisada a atuao especfica
do Supremo Tribunal Federal no contexto brasileiro, com o objetivo de verificar se essa atuao, em alguma medida, contribui para
a compreenso da Constituio brasileira como uma racionalidade
transversal entre o direito e outros sistemas sociais, em que se torna
possvel a aprendizagem recproca e o intercmbio criativo na troca
de complexidades pr-estruturadas entre as racionalidades em jogo.
De outro lado, porm, como um conceito de duas formas, no se
deve desconsiderar que a compreenso de uma Constituio como racionalidade transversal possui no somente efeitos positivos mas tambm negativos. No primeiro caso, o sistema jurdico/constitucional pode
integrar indivduos que so histrica e socialmente excludos de outros
subsistemas da sociedade, especialmente aqueles que no possuem acesso
regular s prestaes desses sistemas. Isso pode ser observado, a ttulo
ilustrativo, quando decises constitucionais legalizam relaes homoafetivas e, por conseguinte, do acesso s polticas de seguridade social.
No segundo caso e aqui o diagnstico mais delicado de se
precisar , essas decises podem implicar no somente corrupes
sistmicas, com a sobreposio de um cdigo de racionalidade sobre
outro, como tambm uma negao da alteridade, seja pela (a) perda
da capacidade de observar o outro, seja pela (b) atuao negativa no
desenvolvimento da racionalidade do outro. Na hiptese (a), residem
os perigos do autismo com o aumento da consistncia interna, mas
ao custo da diminuio da necessidade do sistema de se adaptar ao
ambiente, o que resulta na incapacidade de construtivamente oferecer suas estruturas como critrios para outros sistemas. Na hiptese
(b), surge o perigo de uma expanso imperialista, em que um sistema desenvolve um cdigo de comunicao to forte que prejudica
a capacidade de outros sistemas de agir propriamente na sociedade.
Portanto, este trabalho consistir em (1) identificar o papel das
Cortes constitucionais, com foco especialmente no Supremo Tribunal Federal, na interpretao da Constituio; (2) visualizar os perigos
da interpretao constitucional, notadamente quanto s possibilidades (2.1) de autismo e (2.2) de uma expanso imperialista do direito
em relao a outros subsistemas sociais; (3) e avaliar em que medida
a atuao do STF, em alguns casos paradigmticos, contribui ou no
para a construo de uma Constituio transversal no contexto brasileiro, mais especificamente na sua capacidade de incluir atravs do
direito os indivduos excludos em outras esferas de racionalidade.
Hard cases: estudo do caso Natan Donadon

Barbara Brum Nery
Bacharela em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas

Gerais. Especialista pela Ps- graduao Lato Sensu em Direito Processual do
Instituto de Educao Continuada na Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais IEC PUC Minas. Mestranda em Direito pela Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais. Brasil. Advogada. E-mail: barbarabrum@me.com.
Currculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/1494580038161956.
O desenvolvimento de teorias acerca das decises judiciais domina h muito os estudos realizados por filsofos e tericos do direito. Em que pese a vasta distncia entre os mais diversos marcos
tericos adotados pelos juristas, em comum, praxe se deparar com
a preocupao a respeito dos limites e a possibilidade de construo
de mtodos para as decises judiciais.
Atualmente mostra-se recorrente na doutrina e jurisprudncia
brasileira a ciso das demandas judiciais em dois principais grupos,
classificados quanto ao nvel de dificuldade de sua resoluo. So os
chamados, casos fceis e casos difceis.
Do ponto de vista doutrinrio, o uso do termo casos difceis, remeter-nos- obra de Ronald Dworkin e sua crtica ao positivismo jurdico, especialmente quela concepo terica cunhada por Hebert Hart.
A definio de casos difceis cunhada por Dworkin parte da crtica concepo de textura aberta hartiana, sendo entendida como
situaes nas quais uma ao judicial no se submete a uma regra
de direito clara, estabelecida previamente por alguma instituio
(DWORKIN. 2002, p. 127).
O que afasta e coloca em lados diametralmente opostos as duas
teorias, a positivista e a dworkiniana, justamente o desenvolvimento de propostas acerca de como devem ser solucionados esses casos.
Enquanto os alinhados teoria hartiana defendem o poder discricionrio, segundo o qual os juzes, diante de um caso difcil, em razo
da textura aberta do direito, poderiam escolher de uma forma ou de
outra, Dworkin (2002) crtica fortemente essa linha de argumentao.
Em seu lugar prope a construo de uma teoria que possibilite a afirmao de que, mesmo nos casos difceis, quando inexiste
uma regra clara para regulao do caso, o juiz continua com o dever
de descobrir o direito das partes, no podendo criar retroativamente prerrogativas. Os argumentos apresentados, inclusive nesses casos difceis, devem ser argumentos de princpios e no argumentos
de polticas. (DWORKIN, 2000).
No Brasil, a teoria desenvolvida por Dworkin ganhou inmeros adeptos, o que motivou a elaborao de diversos trabalhos acadmicos nesse sentido.
Lnio Luiz Streck citando a noo fenomenolgica de crculo
hermenutico desenvolvida por Gadamer, faz fortes crticas distino entre casos fceis e difceis. A classificao de casos como fceis,
ou seja, passveis de soluo por mera subsuno, desconsidera a existncia de um acontecer no pr-compreender e implica uma separao
de discurso de validade e de discurso de aplicao caracterstica do raciocnio causal-explicativo da filosofia da conscincia, onde ningum
se pergunta sobre o sentido atribudo a algo. (STRECK, 2008).
Cruz e Duarte (2013) apresentam tambm objees distino
estabelecida entre casos fceis e casos difceis, que decorreria da crena
na possibilidade, especialmente nos easy cases, de limitar a interpretao
ao processo de descoberta de uma regra geral e abstrata que resolva o
caso concreto, como se existisse uma resposta correta a priori.
Ademais, o prprio Dworkin, reconhece que a postura do juiz
dever ser a mesma tanto em casos difceis, como nesses casos tidos
como fceis, j que questes consideradas fceis durante um certo
perodo tornam-se difceis antes de se tornarem novamente fceis
com as respostas opostas (DWORKIN, 1999, p. 424).
A adeso jurisprudencial brasileira distino em questo pode ser
exemplificada a partir da deciso proferida pelo ministro Luiz Roberto
Barroso na Medida Cautelar em Mandado de Segurana 32.326 do
Distrito Federal, no notrio caso Natan Donadan (BRASIL, 2013d).
Objetivando minimizar controvrsias acerca da polmica questo objeto da demanda, Barroso denomina de caso fcil a deciso que
se segue formulada em 21 (vinte e uma) pginas de remisses a mtodos de interpretaes desenvolvidos por Savigny, ainda no sculo
de XIX, que hoje so expostos pela doutrina to somente como dados
histricos, j que objeto de fortes crticas decorrentes de sua origem
cunhada no paradigma filosfico da conscincia.
Aps as digresses tericas e fticas, conclui-se pela insuficincia
da fundamentao narrada na deciso, a qual, utilizando mtodos
ultrapassados de interpretao, com o objetivo de fornecer uma impossvel noo de cientificidade teoria da deciso jurdica, revela-se
contraditria com os pressupostos tericos apresentados e, por consequncia, falha em conferir juridicidade ao decisium.
A liberdade na escolha e prpria noo de mtodo, tal como
concebida na deciso, no coaduna com a perspectiva hermenutica
desenvolvida por Dworkin e acaba se aproximado mais da ideia de
textura aberta e discricionariedade positivista desenvolvida por Hart,
com a qual o ministro relator expressou sua prvia discordncia.
Por fim, endossam-se as crticas dos professores lvaro Ricardo
de Souza Cruz e Luiz Lnio Streck ciso das demandas judiciais em
casos fceis e casos difceis assumidas por Lus Roberto Barroso na
narrativa exposta, inclusive com fincas a afastar a classificao adotada pelo ministro, o qual rotula como fcil o deslinde da questo objeto do Mandado de Segurana, como se a resoluo do caso tivesse
sido alcanada a partir da mera subsuno do fato norma.
Referncias
BARCELLOS, Ana Paulo de; BARROSO, Lus Roberto. O comeo da
histria a nova interpretao constitucional e o papel dos princpios
no direito brasileiro. In: AFONSO DA SILVA, Lus Virglio (Org.).
Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005.
BARROSO, Lus Roberto. Direito Constitucional Contemporneo os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 2010.
BARROSO, Lus Roberto. Supremo Tribunal Federal, Direitos Fundamentais e casos difceis. Revista Brasileira de Direito Constitucional, So Paulo, n. 19, p. 109-137. jan/jun. 2012.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito. Disponvel em: < http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_
e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf>. Acesso em: 24 jul. 2014a.
BARROSO, Lus Roberto. Um depoimento na primeira pessoa. In: Retrospectiva 2011 Direito Constitucional e o Supremo Tribunal Federal:
um ano para no se esquecer. Disponvel em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2012/01/Retrospectiva-2011_
31dez11.pdf>. Acesso em: 24 jul. 2014b.
BRASIL. Cmara dos Deputados. Regimento Interno. Braslia: 2013.
Disponvel em: < http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/
legislacao/Constituicoes_Brasileiras/regimento-interno-da-camara-dos-deputados> Acesso em: 20 jul. 2014.
BRASIL. Cmara dos Deputados. Representao n 20. Braslia: 2013a. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=F182A4CC150A384300AC27C228313252.
proposicoesWeb2?codteor=1103539&filename=Tramitacao
REP+20/2013> Acesso em: 20 jul. 2014.
BRASIL. Cmara dos Deputados. Sesso Extraordinria n 249 - 28/08/2013.
Braslia Cmara dos Deputados. Braslia: 2013b. Disponvel em: <http://
www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/plenario/chamadaExterna.
html?link=http://www.camara.gov.br/internet/votacao/mostraVotacao.asp?ideVotacao=5580&tipo=partido>. Acesso em: 20 jul. 2014.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do
Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 26 jul 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Penal n 396. Braslia: 2013c. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mos-
trarintegra;jsessionid=F182A4CC150A384300AC27C228313252.
proposicoesWeb2?codteor=1103539&filename=Tramitacao
REP+20/2013>. Acesso em: 20 jul. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana 32.326. Relator Luis Roberto Barroso. Braslia: 2014.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/
verProcessoAndamento.asp?incidente=4456613>. Acesso em: 20 jul.
2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Mandado de Segurana 32.326. Relator Luis Roberto Barroso. Braslia: 2013d. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/
paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4589742>. Acesso
em: 20 jul. 2014.
CARVALHO NETTO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme. Os Direitos
Fundamentais e a (in)certeza do direito. A produtividade das tenses principiolgicas e a superao do sistema de regras. Belo Horizonte: Frum, 2011.
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Hermenutica jurdica e(m) debate: o
constitucionalismo brasileiro entre a teoria do discurso e a ontologia
existencial. Belo Horizonte: Editora Frum, 2007.
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. A resposta correta: incurses jurdicas e filosficas sobre as teorias da justia. Belo Horizonte: Editora Arraes, 2011.
CRUZ, lvaro Ricardo Souza. DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira.
Alm do positivismo jurdico. Belo Horizonte: Arraes, 2013.
CRUZ, Alvaro Ricardo de Souza; GUIMARAES, Ana Carolina Pinto Caram.
Regras e Principios: uma visao franciscana. In: CRUZ, Alvaro Ricardo
de Souza (Coord.). Nos Corredores do Direito, vol. I, 2014a. No prelo.
CRUZ, Alvaro Ricardo de Souza; WYKROTA, Leonardo Martins. In:
CRUZ, Alvaro Ricardo de Souza (Coord.). Nos Corredores do Direito, vol. I, 2014b. No prelo.
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpios. Traduo Luiz Carlos
Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nelson Boeira. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 5
ed.Salvador: Juspodivm, 2013.
HART, Herbert Lionel Adolphus.O conceito de direito. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2009.
PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenutica Filosfica e Constitucional.
Belo Horizonte: Del Rey: 2001
RAZ, Joseph. Legal principles and the limits of law. In: COHEN, Marshall (ed.). Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence. Totowa,
Nova Jersey: Rowman & Allanheld, 1984.
STRECK, Lnio Luiz, O estado da arte da interpretaoo do direito nos
vinte anos da Constituio do Brasil. In: SIQUEIRA, Julio Pinheito
Faro Homen de; TEIXEIRA, Bruno Costa; MIGUEL, Paula Castello
(Coord.). Uma homenagem aos 20 anos de Constituio Brasileira. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008.
O ativismo judicial como mecanismo para a efetividade do

processo civil democrtico
Isabela Dias Neves
Doutora pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), Mestre

pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (PUC Minas), Professora
Adjunta de Direito Processual Civil da Universidade Federal de Lavras e
consultora jurdica. Brasil. E-mail: isabeladneves@gmail.com.
O ativismo judicial um mecanismo hermenutico imprescindvel para o processo civil moderno, principalmente porque o Estado
Democrtico de Direito (acolhido pelo texto constitucional) exige
que a jurisdio seja exercida a partir de um verdadeiro processo justo, apto a dar efetividade aos direitos e s garantias fundamentais,
aproximando-se da verdade real.
A atuao hermenutica dos juzes relevante para a obteno
de provimentos legitimamente democrticos, pois a sociedade no
busca a aplicao puramente dedutiva dos textos legais em seus casos
concretos. Por mais criativo que seja o legislador, no h como prever
todas as situaes controvertidas, alm do fato de que, muitas vezes,
imprescindvel uma adequao das normas realidade. Ademais, o
ativismo no compromete a imparcialidade do juiz, na medida em
que aquele possui limites impostos pelo texto constitucional.
Tendo em vista a regra constitucional de que todo poder emana
do povo (pargrafo nico do art. 1 da CRFB/1988), a jurisdio
tambm tem este carter, a partir do momento em que as partes, juntamente com o juiz, constroem o provimento final de maneira colaborativa. O povo, a que se refere a Constituio, representa as partes
envolvidas no processo, assim como terceiros que queiram intervir
e fiscalizar a relao processual. Para que exista uma deciso justa, o
magistrado dever proceder a uma vlida individualizao e interpretao da norma a ser aplicada ao caso concreto, reconstruindo verdadeira e racionalmente os argumentos colacionados pelas partes envol-
vidas no processo. O provimento no pode, portanto, se dissociar da

realidade prevista nos autos, eis que o juiz deve submeter ao contraditrio argumentos que por ventura no tenham sido ventilados pelas
partes; com isso, no h que se falar em surpresas em um processo
verdadeiramente democrtico, na medida em que h necessidade de
se dialogar com as partes de forma colaborativa, a fim de atingir um
resultado legtimo. A justia da deciso, caracterizada pelo seu grau
de aproximao realidade dos fatos, coloca em evidncia a funo
do processo como mecanismo apto ao acertamento da verdade real.
O ativismo judicial exige que o comportamento dos juzes seja
mais ativo, no sentido de se utilizar de tcnicas hermenuticas aptas a
resolver as questes que forem objeto de controvrsias individualmente, haja vista que no so apenas meros aplicadores das letras frias da lei.
importante ressaltar, ainda, que o ativismo precisa atentar s tcnicas processuais, preocupando-se primordialmente com a satisfao do
direito material tutelado. Alm disso, por meio do ativismo que o juiz
pode implantar a verdadeira igualdade jurdica das partes dentro do processo, viabilizando o respeito constitucionalidade vigorante.
Nessa linha de raciocnio, o rgo jurisdicional serve ao direito
quando reconhece que as regras que surgiram em uma gerao remota podem atender perfeitamente s demandas de uma sociedade
em determinado contexto, mas, quando necessrio, devem ser descartadas e readequadas s demandas atuais da sociedade. No cabe
ao juiz apenas aplicar o direito de maneira dedutiva como se fosse
uma operao matemtica, porque exerce um papel fundamental na
adequao do direito realidade social, sem engess-lo. O trabalho
do juiz, dessa maneira, compreende a otimizao do direito posto.
Considerando que o direito a ser aplicado e tutelado no se resume lei, que hoje o processo instrumento de concretizao de
direitos e garantias fundamentais, o juiz tem por obrigao conduzi-lo, em cooperao com as partes, de modo a criar um espao discursivo-democrtico de tomada de decises. Em virtude disso, possvel
afirmar que a funo jurisdicional ser exercida a partir dos limites
impostos pelo ativismo judicial dentro da perspectiva democrtica.
O compromisso com a verdade e a igualdade impe o reforo dos

poderes do juiz, retirando-o de uma posio de mero espectador, para
torn-lo sujeito ativo na elaborao do provimento jurisdicional. O
ativismo judicial, porm, no deve ser confundido com a arbitrariedade, pois h de ser praticado com moderao, de forma a superar
a neutralidade indesejvel, respeitando o direito vigente. Compete
ao Judicirio, em suma, manter o equilbrio necessrio ao bom funcionamento do mecanismo processual, agindo de forma imparcial e
tornando efetiva a vontade da lei concretizada para o caso dos autos.
Ante o exposto, releva ressaltar que o ativismo judicial, adequadamente empregado, pode contribuir para o exerccio da democracia
e para a eficiente atividade jurisdicional, garantindo aos cidados a
real satisfao do direito material tutelado.
Collegiality and deliberative democracy

Rafael Dilly Patrus
LL.M. candidate, Assistant professor, Federal University of Minas Gerais

(Universidade Federal de Minas Gerais), Brazil. E-mail: rdpatrus@gmail.com.
Recent proposals of restructuring the constitutional distribution of powers in Brazil bring forward an old but renewed research
agenda: the necessary reanalysis of the repartition of competencies
and prerogatives between the Legislature and the Judiciary, namely in
what concerns two specific activities: reviewing the constitutionality
of legislation, and interpreting the Constitution. Some of the most
profound and prompting constitutional debates of the past decades
have tried to examine the phenomenon of constitutional jurisdiction
in light of the modern democratic rule of law.1
In this regard, the judicial deliberative procedure is elevated to a
central position. The subject refers not only to the traditional issues
on legal reasoning, but also to the structure of a courts opinion. In
light of a more democratic distribution of assignments between the
States deliberative spaces, the way judges deliberate and decide plays
a key role in determining the premises on which a legislative dialogue
will eventually establish itself.
As far as the jurisdictional collegial enterprise is concerned, Conrado Hbner Mendes argues that collegiality must consist in more
than a mere judicial commitment towards cooperation.2 Through
the deliberative process of interacting and communicating with his
colleagues, a judge must assume the responsibility of supraindividual
action, especially when spontaneous consensus does not come forth.
The purpose is to push deliberators to find pragmatic yet principled
compromises where unprompted agreements prove unviable: second-order reasons can push a judge who believes he is right to alleviate his first-best choice and join the group.3
Although this defense rightfully acknowledges that the legitimacy of courts depends entirely upon their deliberative performances,
I believe that Hbner Mendes idea of collegiality is utterly contrary
to the democratic institutional operation of a constitutional State. In
spite of the relevance of interaction and communication, collegiality
cannot disguise the existence of different views and opinions among
the deliberators. A legitimate method of adjudication is therefore one
that puts in evidence the full reasons and disagreements within the
deliberation process, however insignificant they are.
Considering the intensity of a preference implies the recognition
that every question arouses a varied degree of involvement, interest and principled conviction.4 In public deliberation, these degrees
must be necessarily brought to light. A majority cannot present its
weak inclination in a false shell, since the democratic game requires
that intense minorities may plead, claim, discuss and persuade based
on the strength of their preference. This dialectical dynamism is the
fundamental basis of a regime in which groups with less space are
able to engender their demands through efficient channels. In this
sense, the mentioned pragmatic yet principled model of constitutional argumentation, which intends to strike a balance between the
legal and political constraints that interfere in the deliberative activity of a court, is unquestionably dangerous to the maintenance of an
open and continuous space of democratic decision-making.
The reinstallation of apparently closed discussions depends largely on the intensity of the preferences that support the closing decisions.
Hence, a transparently non-unanimous decision taken by a court is
much more easily reintroduced into the debate arena than a falsely
unanimous one. And more, the allocation of the Legislature as a genuine space of deliberative containment, which I consider to be one of the
most important pillars of our modern democratic rule of law, strongly
relies upon the sincerity and the clarity of the motivation that upholds
any public resolution, mainly the opinions delivered by a court in a
circumstance of profound and authentic disagreement.
Notes
See e.g. R Dworkin, A Matter of Principle (Belknap 1985), Laws Empire
(Belknap 1986), Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution (Belknap 1996), and J Waldron, Law and Disagreement (OUP 1999).
2
C Hbner Mendes, Constitutional Courts and Deliberative Democracy (OUP
2013) 130-132.
3
ibid 130.
4
G Sartori, A teoria da democracia revisitada: o debate contemporneo (tica 1994) 300-351.
1
O problema da votao seriatim e a ADPF 132

Ana Beatriz Ferreira Rebello Presgrave
Doutora em Direito Constitucional pela UFPE, Mestre em Direito

Processual Civil pela PUC-SP, graduada em Direito pela PUC-SP. Professora e
Coordenadora do Curso de Direito da UFRN. Brasileira. biarebello@uol.com.br
O Supremo Tribunal Federal (STF) exerce no Brasil uma funo

extremamente importante, pois realiza em nica ou ltima instncia o
controle de constitucionalidade das normas aplicveis no sistema jurdico
nacional. Este tipo de controle torna possvel a manuteno da coerncia
interna no sistema jurdico, pois permite que o Tribunal, em constatando a incompatibilidade da norma inferior com a Constituio Federal,
declare a sua inconstitucionalidade e promova a reorganizao sistmica.
Para que as decises do STF cumpram sua funo de maneira
adequada no sistema, o projeto do novo Cdigo de Processo Civil1
(NCPC) prev que a vinculao de tais decises se d pelas razes
determinantes dos julgados, e no pelo seu dispositivo.
Nesta perspectiva, analisamos neste trabalho a forma de tomada de
deciso do STF (seriatim), tratando das diversas possibilidades decisrias
da Corte, em especial o acrdo, j que este o instrumento de veiculao
das decises tomadas pelo plenrio. Abordamos tambm a previso do
projeto de lei a respeito da utilizao dos precedentes, de modo a constatar
se a forma de votao utilizada pelo STF adequada para a realizao
desta funo, permitindo que haja coerncia interna no sistema jurdico.
Diversos aspectos problemticos decorrentes do seriatim foram
abordados, como a possibilidade de voto-vista e o decurso de prazo
entre o incio e o final da colheita de votos que em casos emblemticos chegou a quase uma dcada (Rcl 4335-AC).
Para a elaborao da pesquisa foram estudados, dentre outros,
trabalhos de Laffranque (2003), Oscar Vilhena Vieira (2008), Conrado Hbner Mendes (2010), Vojvodic, Machado e Cardoso (2009)
e Dimoulis e Lunardi (2011).
Para contextualizar a problemtica, analisamos os votos proferidos pelos Ministros do STF na Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF) 132-RJ (Ao direta de Inconstitucionalidade - ADI 4277-DF), abordando cada uma das manifestaes apresentadas pelos Ministros.
O objetivo da anlise do caso foi verificar empiricamente o maior
problema decorrente da votao seriatim, qual seja a impossibilidade
de se estabelecer qual o valor que orientou o julgamento, tampouco se
mostra possvel perceber a linha argumentativa que foi afirmada pelo
STF. Em sntese, a anlise do caso demonstrou que no existe uma posio do Tribunal acerca da problemtica levada a juzo, mas apenas
uma convergncia no que tange ao dispositivo da deciso.
Se no h como se estabelecer os motivos determinantes do julgado, no h como extrair qualquer norma jurdica do julgamento,
seno aquela que decorre estritamente do dispositivo in casu a interpretao conforme a Constituio do art. 1723 do Cdigo Civil
para o fim de reconhecer a possibilidade de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo para fins de proteo jurdica do Estado.
Outro ponto relevante tratado no estudo e que tambm decorre
do seriatim - diz respeito efetiva colegialidade dos julgamentos, j que o
acrdo acaba por se compor de um somatrio de votos, de um dispositivo e de uma ementa, sendo esta ltima elaborada unicamente pelo relator
do processo e, curiosamente, o nico elemento utilizado pela maioria
absoluta dos juristas para referenciar as decises adotadas pelo Tribunal.
A pesquisa apontou para a necessidade de alterao no sistema de votos do STF, pois o seriatim causa inmeros transtornos e
inviabiliza a extrao da posio da Corte. A sugesto que seja
elaborado um voto nico vencedor, contendo a posio do Tribunal
sobre o tema, com a possibilidade de existncia de votos vencidos, o
que facilitaria a extrao do que foi julgado e decidido pelo Tribunal,
mantendo-se a possibilidade de divergncia interna na Corte.
Notas
1 Projeto de Lei 8046/2010, em redao final da Cmara dos Deputados de
26 de maro de 2014.
Como pensam os juzes: entre o pesadelo e o nobre sonho

Katya Kozicki
Possui graduao em Direito pela Universidade Federal do Paran (1986) e

graduao em Cincias Econmicas pela Faculdade Catlica de Administrao e
Economia (1988). Mestrado em Filosofia e Teoria do Direito (1993) e doutorado
em Direito, Poltica e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina (2000).
Visiting researcher associate no Centre for the Study of Democracy, University of
Westminster, Londres, 1998-1999. Visiting research scholar, Benjamin N. Cardozo
School of Law, Nova York, 2012-2013. Atualmente professora titular da Pontifcia
Universidade Catlica do Paran e professora associada da Universidade Federal do
Paran, programas de graduao e ps-graduao em Direito. Pesquisadora (bolsista
de produtividade em pesquisa) do CNPq. kkozicki@uol.com.br.
William Soares Pugliese
Possui graduao em Direito pela Universidade Federal do Paran (2008).

Mestre em Direito das Relaes Sociais pelo PPGD/UFPR. Doutorando em Direitos
Humanos e Democracia pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal do Paran. Membro da Comisso de Educao Jurdica da OAB/PR. Professor
dos Cursos de Ps-graduao strictu sensu do Centro Universitrio Curitiba e da
Academia Brasileira de Direito Constitucional. Advogado. william@lxp.adv.br.
So diversas as obras que procuram analisar o raciocnio e a argumentao que devem ser utilizados pelos advogados. Destacam-se,
dentre elas, as obras de Frederick Schauer, Kenneth J. Vandevelde,
Antonin Scalia e Piero Calamandrei. Por outro lado, porm, so escassas as fontes que se ocupam de examinar a forma como os juzes
se comportam (ou devem se comportar) diante do ato de deciso judicial. Muito se produz sobre interpretao, mas a relao especfica
do magistrado com a norma no se revela um tema caro aos juristas. Dentre as poucas referncias encontradas esto a obra clssica de
Benjamin N. Cardozo, sobre A natureza do processo judicial e a de
Richard Posner, How Judges Think, bastante criticada por autores
como Dworkin, mas ainda assim relevante pela anlise pragmtica
do processo de deciso judicial. De todos os temas que essa discusso
pode tocar o que se revela cada vez mais relevante no cenrio jurdico
brasileiro o da criao do direito pelas vias judiciais (ou judicial

lawmaking). Afinal, foi somente aps o advento da Constituio de
1988 e da ampliao do escopo do Direito Constitucional que questes sociais e polticas passaram a ser levadas ao Poder Judicirio, sob
o manto dos princpios, das clusulas abertas e do contedo valorativo dos direitos fundamentais. Desse modo, apenas nas trs ltimas
dcadas que a criao do direito pelos juzes passou a ser um tema
relevante para o Direito brasileiro. At ento, vale lembrar, o raciocnio jurdico nacional era muito prximo do positivista, no sentido
de que a fonte do direito era a lei e que o magistrado no inovava ao
decidir. Esta discusso, porm, h muito vem sendo travada entre os
autores oriundos da common law, tradio jurdica da qual decorre, por exemplo, a doutrina do controle de constitucionalidade, que
teve sua origem em uma deciso judicial. Dentre os autores que se
preocuparam com o tema, o que parece ter melhor descrito a tenso
existente foi Herbert L. A. Hart, quando exps que as opinies a respeito da criao do direito pelos juzes se situam entre um pesadelo
e um nobre sonho. O pesadelo a criao do direito propriamente
dita, enquanto o nobre sonho se justifica pela declarao de uma
resposta pr-existente deciso. Entre esses dois pontos, porm, observa-se uma esfera de outras possibilidades nas quais diversos juristas
construram suas teorias e nas quais h sempre um ponto maior
ou menor de criao. Destaca-se, aqui, o trabalho de reviso desenvolvido por Edmund Ursin, em que os pensamentos de magistrados
como Richard Posner, Henry Friendly e Roger Traynor so descritos,
comparados e criticados. possvel extrair deste espectro uma srie
de questes que merecem ser consideradas e refletidas, tendo o presente trabalho foco em duas delas: a primeira a legitimidade dos
tribunais brasileiros de criar o direito ao decidir, especialmente o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, e se essa
criao de fato existe, se o procedimento para a tomada dessas decises democrtico; a segunda tem relao com a noo denominada
de backlash (repercusso) das decises, especialmente no que toca
recepo desse direito criado nos tribunais pela sociedade, bem como
no mbito de relacionamento entre o Judicirio e os demais poderes

do Estado. Se o Judicirio pode criar o direito, no se pode deixar de
examinar sua legitimidade para tanto, nem os efeitos produzidos por
essa criao. Para tratar do primeiro tema, o artigo se utiliza das concepes filosficas de quatro autores: Hart e Dworkin, que ilustram
os limites entre o pesadelo e o nobre sonho, Schauer e MacCormick,
que se situam entre os limites desenvolvidos pela teoria. O trabalho
tambm pretende comparar as concepes filosficas com decises
dos tribunais brasileiros, a fim de investigar em que medida cada
uma das teorias compatvel com a situao nacional. Esta mesma
proposta de anlise terica e aplicao prtica ser empregada no segundo tema: a questo do backlash ser inicialmente trabalhada a
partir dos textos de Cass Sunstein, Robert Post e Reva Siegel; em
um segundo momento, discute-se as repercusses de uma deciso no
direito brasileiro, especialmente no que toca recepo do que foi
decidido pela sociedade e pelos Poderes Executivo e Legislativo. Em
concluso, diante dos resultados obtidos, procura-se demonstrar que
a racionalidade do magistrado especialmente das cortes supremas
deve ir muito alm do raciocnio clssico de que uma deciso afeta
apenas as partes envolvidas. Pelo contrrio, uma deciso pode provocar profundas mudanas sociais, de modo que o magistrado tem o
dever de pensar nos efeitos de suas decises.
Justiciabilidade dos Direitos Fundamentais Sociais e

Conflito de Competncias
Cludia Toledo
Doutorado em Filosofia e Teoria do Direito (Universidade Federal de

Minas Gerais); Ps-doutorado em Filosofia do Direito (Universidade Federal de
Santa Catarina). Ps-doutorado em Filosofia do Direito (Christian-Albrechts
Universitt zu Kiel, Alemanha). Professora adjunta na Universidade Federal de
Juiz de Fora, Brasil. toledo.claudia.jf@gmail.com.
Justiciabilidade significa exigibilidade judicial. caracterstica

crescentemente atribuda aos direitos ao positiva ftica do Estado,
os direitos fundamentais sociais.
Os processos judiciais sobre direitos fundamentais sociais so os
maiores geradores de conflitos de competncia. Questiona-se a adequao da atuao do Judicirio em relao a aes dos demais poderes.
Debate-se se essa atuao decorrncia do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou se configura ativismo judicial, expresso que assumiu conotao negativa, associada ingerncia indevida do Judicirio na competncia dos outros poderes, contrariando
os princpios da separao dos poderes e da democracia.
O princpio da separao dos poderes determina a tripartio
dos poderes. O princpio da democracia protege a liberdade do indivduo para decidir atravs debate legislativo.
Argumenta-se tambm que o Judicirio no possui nem viso
macro da realidade social, nem conhecimento tcnico para a tomada
de decises polticas.
Em tese, no h dvida do acerto desses argumentos. No entanto,
tambm em tese, no h dvida do acerto de seus contra-argumentos.
Compe a estrutura do Estado Democrtico de Direito o controle do
Judicirio sobre os atos dos demais poderes. A questo est no equilbrio,
que deve ocorrer tanto entre a reviso judicial e a separao de poderes, quanto entre a liberdade do legislador e a proteo aos direitos fundamentais.
Equilbrio exige ponderao, o que implica gradao. De um

lado est o princpio material da liberdade do legislador, representante do indivduo, resguardado pelo princpio formal da democracia;
do outro, est a proteo pelo Judicirio dos direitos fundamentais,
declarados em princpios materiais, fundada no princpio formal da
inafastabilidade do controle jurisdicional.
A competncia originria para decidir do Legislativo, porque
liberdade o princpio elementar da democracia. Como princpio, ela
deve ser realizada na maior medida possvel, do que decorre a prioridade da competncia do Legislativo. Com isso relaciona-se o conceito
alemo Spielraum ou espao de ao do legislador para decidir, espao
que prioritrio na democracia.
Entretanto, essa liberdade no irrestrita. Seu limite est nos
direitos fundamentais. Mas no se trata de uma questo de tudo-ou-nada e sim de gradao da afetao aos direitos fundamentais pelo
legislador. Como se decide sobre valores, a gradao no algo exato,
sendo possvel apenas uma determinao do grau de interferncia em
um princpio como leve, moderado ou grave.
Os direitos fundamentais so protegidos pela reviso judicial. Mas
essa cabvel apenas em caso de (i) clara inadequao ou completa insuficincia das aes do legislador em relao aos fins propostos ou (ii)
sua completa omisso na regulamentao das normas constitucionais.
A imposio de que a inadequao seja clara e que a insuficincia ou omisso sejam completas conduz exigncia de evidncia
da deficincia. Tal exigncia denominada controle de evidncia.
Se observado tal controle, no h ingerncia indevida do Judicirio.
Outros fatores que influenciam na definio de competncias so:
1. Qualidade da deciso Quanto maior a qualidade da deciso,
maior a competncia do legislador. A qualidade determinada pelos
argumentos utilizados. Quanto mais abrangentes e convincentes, maior
a qualidade da deciso;
2. Conhecimento tcnico Quanto maior a exigncia de conhecimento

tcnico, maior a competncia do legislador;
3. Efetividade do ordenamento jurdico Quanto maior a efetividade do ordenamento jurdico como um todo, maior a qualidade da
deciso do legislador. Isto , quanto maior o grau de observncia da
ordem jurdica, maior a competncia do legislador;
4. Incerteza epistmica quanto ao objeto Quanto maior a incerteza
epistmica quanto ao objeto, maior o peso das instituies com autoridade especial para resolver essa incerteza. Assim, tanto maior ser
a competncia do legislador, quanto menor for a certeza epistmica. A
incerteza pode ser normativa ou emprica:
a. Incerteza normativa Quanto mais politicamente controversa a questo, maior a competncia do legislador. Inversamente,
quanto maior o contedo jurdico da questo, maior a competncia do Judicirio. Quanto maior o consenso sobre as questes
normativas, menor a discricionariedade do legislador;
b. Incerteza emprica Quanto maior a incerteza emprica sobre
a questo, isto , quanto menor o conhecimento tcnico sobre o
objeto, maior a competncia do Legislativo;
c. Legitimidade democrtica Quanto maior a busca de legitimidade democrtica da deciso, maior a competncia do Legislativo;
d. Relevncia dos princpios materiais Quanto mais relevantes
os princpios materiais, menor a competncia do Legislativo, pois
menor sua margem de interferncia nos direitos fundamentais.
A definio de competncias no , portanto, questo de fcil implementao. No obstante, crescente o desenvolvimento
doutrinrio de parmetros nesse sentido. Afinal, da dificuldade do
fornecimento de resposta racionalmente articulada no decorre a impossibilidade de sua realizao.
Democracia, tica e jurisdio constitucional:

Legitimidade e responsabilidade social do Supremo
Tribunal Federal.
Antnio Gomes de Vasconcelos
Doutor e mestre em Direito pela UFMG Universidade Federal de Minas

Gerais. Especialista em Direito Pblico pela FDMM. Bacharel em Direito pela
UFMG. Bacharel em Filosofia pela PUC Pontifcia Universidade Catlica,
de Minas Gerais. Professor adjunto da UFMG, nos cursos de graduao em
Direito e em Cincias do Estado e de Ps-Graduao em Direito (Mestrado e
Doutorado), da Universidade Federal de Minas Gerais. Juiz titular da 45 Vara
do Trabalho de BH - Tribunal Regional do Trabalho 3 Regio. Coordenador
do Programa Universitrio de Apoio s Relaes de Trabalho e Administrao
de Justia da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais
(Prunart-UFMG). Brasil. E-mail: angovas@prunart.org.
Isabela Vaz de Mello Lima e Silva Almeida
Bacharel em Direito pela UFMG. Especialista em Direito Pblico

pelo CAD Centro de Atualizao em Direito/Universidade Gama Filho.
Pesquisadora do Prunart-UFMG. Brasil. E-mail: isabelavaz@prunart.org.
O problema que se prope o da legitimidade poltica do Supremo Tribunal Federal (STF) na contemporaneidade. Parte-se da hiptese
de que o STF, enquanto rgo de cpula e de carter eminentemente
poltico, no corresponde aos padres de legitimidade das teorias contemporneas da democracia e da tica do discurso. So analisadas duas
teorias principais: da democracia participativa (BONAVIDES, 2008;
SOUSA SANTOS, 2002; GESTA LEAL, 2001; ALVRITZER, 2009)
e da democracia integral (CORTINA, 1995; 2010; VASCONCELOS,
2007, p. 473-509). Ainda que a democracia participativa, j existente
na sociedade brasileira, tenha trazido avanos em relao anterior democracia meramente representativa, a democracia integral pode oferecer
maiores possibilidades de concreo do projeto societrio constitucionalmente definido, por trazer em si um princpio de responsabilidade e de
solidariedade, por se fundar na intersubjetividade, razo dialgica, bem
como por ser voltada ao e responsabilidade dos sujeitos quanto

s consequncias que dessa possam advir. A tica do discurso a que se
trata implica, no s questes de argumentao jurdica das decises do
STF, mas uma tica de responsabilidade solidria em suma, uma tica que responsabiliza os sujeitos envolvidos na tomada de deciso pelas
consequncias sociais produzidas, com o respeito aos valores constitucionais, gerando uma responsabilidade social. Pressupe-se o reconhecimento mtuo de todos os atores sociais enquanto sujeitos carter de
emancipao do novo paradigma do direito proposto por Sousa Santos
(2011, p 255-328). A anlise de casos da jurisprudncia e da administrao do Judicirio demonstra que o STF ainda atua, por vezes, conforme
os modelos liberal e elitista de democracia, motivo pelo qual alvo de
crticas doutrinrias. O caminho para a legitimidade requer do STF a
assuno da responsabilidade social (FARIA, 1997; SOUSA SANTOS
et al, 1996, p. 19-35), no apenas na mdia, mas nos resultados de suas
decises jurdicas e administrativas para os cidados afetados.
Palavras-chave: Legitimidade poltica do STF. Responsabilidade social. Democracia. tica da responsabilidade solidria.
Referncias
AVRITZER, Leonardo (Org). EXPERINCIAS NACIONAIS DE PARTICIPAO SOCIAL. So Paulo: Cortez, 2009. p 7-54.
BONAVIDES, Paulo. TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: Por um Direito Constitucional... So Paulo:
Malheiros, 2008.
CORTINA, Adela. RAZN COMUNCATIVA Y RESPONSABILIDAD SOLIDARIA: tica y poltica em K. O. Apel. Salamanca: Sgueme, 1995. p 79-232.
______. TICA SEM MORAL. So Paulo: Martins Martins Fontes, 2010.
p 136-221; 243-316.
Teorias contemporneas da Democracia 379
FARIA, Jos Eduardo (Org). DIREITO E JUSTIA: A funo social do

Judicirio. So Paulo: tica, 1989. p 123-201.
GESTA LEAL, Rogrio. TEORIA DO ESTADO: Cidadania e poder poltico
na modernidade. Porto Alegre: Livraria o Advogado, 2001. p 121-236.
GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa. Acesso Justia como Promoo do
Bem-Estar e da Vida Boa: Uma transformao possvel? In ORSINI,
Adriana Goulart de Sena; CORRA DA COSTA, Mila Batista; ANDRADE, Oyama Karyna Barbosa (Coord). JUSTIA DO SCULO
XXI. So Paulo: LTr, 2014. p 51-58.
SOUSA SANTOS, Boaventura de. A CRTICA DA RAZO INDOLENTE: Contra o desperdcio da experincia: Para um novo senso
comum: A cincia, o direito e a poltica na transio paradigmtica.
Vol 1. So Paulo: Cortez, 2011. p 255-328; 339-343.
______. PARA UMA REVOLUO DEMOCRTICA DA JUSTIA.
So Paulo: Cortez, 2007. p 9-44.
______. O DISCURSO E O PODER: Ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica. Porto Alegre: Fabris, 1988.
SOUSA SANTOS, Boaventura de et al. OS TRIBUNAIS NAS SOCIEDADES CONTEMPORNEAS: O caso portugus. Porto: Afrontamento, 1996. p 19-35.
VASCONCELOS, Antnio Gomes de. PRESSUPOSTOS FILOSFICOS E POLTICO-CONSTITUCIONAIS PARA APLICAO
DO PRINCPIO DA DEMOCRACIA INTEGRAL E DA TICA
DE RESPONSABILIDADE NA ORGANIZAO DO TRABALHO E NA ADMINISTRAO DA JUSTIA: O sistema... 2007.
2 v. Tese (doutorado). Universidade Federal de Minas Gerais. Faculdade de Direito. Belo Horizonte. p 473-509.
______. O novo sentido da jurisdio na estratgia do Poder Judicirio
Nacional e seu desdobramento na experincia do SINGESPA/TRT3-MG. In ORSINI, Adriana Goulart de Sena; CORRA DA COSTA, Mila Batista; ANDRADE, Oyama Karyna Barbosa (Coord).
JUSTIA DO SCULO XXI. So Paulo: LTr, 2014. p 135-147.
Democracia Material Um enfoque

constitucionalista ctico
Samira Costa Arcanjo
Graduanda em Direito Universidade Veiga de Almeida Campus Tijuca

RJ. Monitora da disciplina Hermenutica Jurdica. Membro participante do
programa institucional de Iniciao Cientfica PIC/UVA Brasil. Contato:
samira_arcanjo@live.com.
Daniel Nunes Pereira
Doutorando do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito

e Mestre em Cincias Sociais e Jurdicas (PPGSD/UFF), Mestre em Cincia
Poltica (PPGCP/UFF), Bacharel em Direito (UFF). Especialista CPE em
Histria Europeia (U.U.-Utrecht). Professor I-RTI do Curso de Direito
da Universidade Veiga de Almeida. Professor Adjunto (Direito Pblico) da
Faculdade de Direito de Valena Brasil. Contato: danielnunes@id.uff.br
O presente trabalho busca uma analise crtica sobre o fenmeno

da democracia material, tendo por base a metodologia reflexiva do ceticismo, desviando-se da insero de valores ao proceder ao estudo deste
acontecimento que guarda em si caracteres peculiares e paradoxais.
A democracia, como objeto a ser estudado pela filosofia e pelas cincias sociais, compreende terreno vasto e de difcil compreenso quando
explorado sob apenas um aspecto, o que se justifica pelas suas variadas
linhas adaptativas, conforme padres culturais e prioridades poltico-ideolgicas de um pas. Apesar da complexidade etimolgica e semntica
atribudas palavra democracia ao longo de sua histria, o conceito de
Lei universal, atribuda a esta por seus adoradores, nunca foi abandonada.
Com o ingresso do constitucionalismo, seus pressupostos mantiveram suas caractersticas (GOYARD-FABRE, 2000:2). No entanto, reformulaes adaptativas foram necessrias ao ingresso do novo
sistema (GOYARD-FABRE, 2000:2).
Observamos no contexto constitucional, o fenmeno da materializao em forma de princpio de um dos padres morais convencionados pela sociedade, que o da dignidade da pessoa humana.
Este se mostra imprescindvel concretizao da democracia pelos parmetros da nossa sociedade (HABERMAS, 1997:127). No entanto,
sua generalidade, cuja caracterstica indiscutvel, se mostra de difcil
efetivao do mundo dos fatos, e at mesmo teoricamente, se analisado
levando em consideraoa pluralidade moral. (JHERING, 1915)
Um dos paradoxos presente no sistema democrtico material situa-se justamente na anlise crtica e positivista do princpio acima mencionado. O que surge com o fim de equiparar e salvaguardar direitos
e deveres acaba, na prtica, insurgindo contra seu prprio propsito, a
partir do momento em que a discricionariedade e ausncia do necessrio
e correto uso das tcnicas hermenuticas atingem sentenas carregadas
de concepes morais e polticas, oriundas de uma realidade que muitas
vezes diverge daquelas de quem se submete ao judicirio, em busca do
mnimo do princpio da isonomia prometido pela constituio.
A iluso do idealismo faz surgir na sociedade concepes eivadas
de padres morais abstratos, no qual nestas se debrua como arreio
de esperanas e promessas de passividade e igualdade.
Imersa a uma legio de princpios evocados a tutelar direitos e
exigncias que, em grande parte, conflitantes e subordinados um
mesmo sistema jurdico poltico, a democracia se v incapaz de
suportar tal demanda que, em muitos casos, guardam pouca aproximao com questes efetivamente polticas.
Como um pio sociedade moderna, a democracia carrega
em si caracteres de algo ilimitado - no que se refere a possibilidades
de modificaes do cenrio social-poltico- superior e salvador dos
desarranjos polticos e erros da humanidade. (MAUS, 2000: 186).
O que se mostra como um paradoxo, ao passo que as disparidades
e decepes humanas possuem origem nela mesma. Tal relao de
dependncia de guarida por uma entidade-instituio, na qual toda
esperana de salvao lhe depositada, guarda alguma semelhana
com o sentimento de religiosidade e outras neuroses de transferncia paternal observado sob o ponto de vista da psicanlise (FREUD,
2010: 18, 23, 24). Por fim, caber ao presente uma anlise sobre
esse fenmeno paradoxal, onde governantes e governados ocupam o
mesmo lugar, bem como o possvel sentimento de frustrao dos que

pretendem o fim dos males sociais atravs de sua materialidade.
FREUD, Sigmund. O Mal-estar na Civilizao
FREUD, Sigmund. LAvenir Dune Illusion. Paris: Presses Universitaires
de France / Quadrige: 2010b.
GOYARD-FABRE, Simone. O que Democracia?, So Paulo: Editora
Martins Fontes, 2000.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Vol. 2. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
JHERING, Rudolf Von. The Struggle for Law. Nova Iorque: J. J. Lalor
Editor. 1915.
LESSA, Renato. Agonia, Aposta e Ceticismo Ensaios de filosofia poltica, Belo Horizonte: Editora UFMG, 2003.
MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. In. Novos Estudos CEBRAP,
n. 58. So Paulo. 2000.
Jurisdio constitucional no Brasil: tecnologias de uma

razo de Estado antidemocrtica
Adalberto Antonio Batista Arcelo
Doutor em Filosofia do Direito (UFMG); Professor da PUC Minas; Brasil;

adalbertoarcelo@gmail.com.
Tendo como base a anlise microfsica do poder, em que Foucault aponta a genealogia de uma razo de Estado materializada em
um complexo de jogos estratgicos de dominao que funcionam
como dispositivos/tecnologias de normalizao, identifica-se a dinmica da jurisdio constitucional no Brasil com um aparato de normalizao individual e social, posto que a Corte Constitucional brasileira, fazendo uso do controle de constitucionalidade, tem o poder
de definir os sujeitos de direitos fundamentais. Percebe-se, neste cenrio, a reproduo dos conceitos foucaultianos de poder disciplinar
e de biopoder, ou seja, uma complementaridade entre dispositivos de
poder que se exercem sobre o corpo dos indivduos e dispositivos de
poder que se exercem sobre a vida da sociedade, determinando assim
indivduos e grupos includos no restrito espao de abrangncia em
que o Estado garante direitos. Denuncia-se, por tal perspectiva, a
seletividade de uma tecnologia de incluso e de excluso que, sob a
autoridade da jurisdio constitucional, define quem e quem no
sujeito de direitos fundamentais. Analisa-se, a partir de tais elementos, os reflexos da construo terica do paradigma poltico-jurdico
do Estado Democrtico de Direito na dinmica da sociedade brasileira contempornea, considerando-se a atuao do Supremo Tribunal
Federal como guardio da Constituio e dos direitos fundamentais.
Em tese a Corte Constitucional brasileira, amparada pelo consenso
terico em torno da jurisdio constitucional, atuaria para garantir
direitos fundamentais por meio de suas decises, revisando leis e polticas sociais pblicas sob a diretriz da fundamentalidade dos direitos. Contudo, suas decises tm evidenciado um problema: trata-se
de garantir direitos fundamentais universais, independentes do perfil

identitrio dos sujeitos que os demandam ou trata-se de assegurar
uma tradicional razo de Estado pautada no padro de utilidade reproduzido por uma estrita parcela da sociedade que se identifica com
aqueles que tm poder de consumo? O aspecto delineador do amplo
consenso quanto democracia/democratizao da sociedade brasileira atual consiste na institucionalizao de um Estado de Direito
fundado em princpios constitucionais que explicitam a universalizao da dignidade humana e das garantias jurdicas fundamentais
individuais e coletivas. O desenho formal do Estado Democrtico de
Direito brasileiro atinge certa consistncia terica, posto que descortina um sistema de direitos garantidos e promovidos por uma jurisdio constitucional. Mas a dinmica poltico-jurdica desta mesma
sociedade evidencia algo diverso: com a atual nfase nos princpios
constitucionais percebe-se a garantia e efetividade dos direitos individuais e coletivos fundamentais mantidas em suspenso, enquanto o
Judicirio brasileiro decide conflitos orientado pelo atingimento de
metas quantitativas e, confirmando a suspenso das garantias fundamentais, recepciona uma teoria dos princpios jurdicos que atenua
sua fora normativa no momento do controle de constitucionalidade. Para completar o atual cenrio do Estado Democrtico de Direito
brasileiro que uma anlise scio-antropolgica denuncia como um
Estado de Exceo assiste-se a um processo sistemtico de criminalizao de movimentos sociais oriundos de grupos identitrios minoritrios e vulnerveis. A recepo da hermenutica constitucional
pelo Judicirio brasileiro tem gerado na dinmica jurdico-judicial
um protagonismo antidemocrtico da Corte Constitucional que, sob
o pretexto de uma jurisdio constitucional, monopoliza a interpretao e a aplicao ou no dos direitos fundamentais. Depois de
dez anos de vigncia da Emenda Constitucional N 45/2004, percebe-se que os obstculos estruturais ao acesso Justia no Brasil permanecem: o Judicirio, antes de independente e autnomo, permanece uma clula opaca e intransparente que insiste em reproduzir a
dinmica de uma fbrica que produz decises em srie, sem pacificar
conflitos e sem garantir direitos para expressiva parcela da sociedade.

Essas consideraes levam ao questionamento da plausibilidade do
Estado Democrtico de Direito brasileiro. Mantm-se um quadro
de dominao autoritria legitimada pela violncia simblica reproduzida em grande medida pela dogmtica jurdica e pela estrutura
jurdico-judiciria brasileiras. Usa-se o conhecimento tcnico como
manuteno da insensibilidade e distanciamento desta organizao
em relao s demandas e necessidades humanas de grupos identitrios marginais como trabalhadores rurais sem terra, trabalhadores
urbanos sem moradia, consumidores sem poder de consumo. Para o
enfrentamento de alguns dos problemas levantados que em sntese projetam o Estado brasileiro atual como um Estado de Exceo,
antes de um Estado Democrtico de Direito busca-se suporte nas
contribuies do pensamento crtico e desconstrutivista contemporneo para a tematizao de uma dinmica democrtica nas sociedades hipercomplexas da contemporaneidade como a brasileira. Neste
mister as reflexes de Foucault possibilitam um perfil consistente para
a problematizao da dinmica jurdico-judicial brasileira, vez que a jurisdio constitucional no Brasil tem garantido direitos fundamentais
segundo a convenincia do prprio Estado na medida do possvel
retroalimentando um cenrio de vulnerabilidade social e individual.
Palavras-chave: Jurisdio Constitucional. Direitos Fundamentais.
Estado Democrtico de Direito. Estado de Exceo.
De Rashomon ao Senhor das Moscas:

o processo de identificao democrtica com os
fenmenos da esfera jurdica
Gustavo Augusto de Bourbon
3 Ano de Direito, Universidade Estadual Paulisa Jlio de Mesquita

Filho, UNESP Campus Franca, Brasil, bourbong8@gmail.com.
Yuri Rios Casseb
3 Ano de Direito, Universidade Estadual Paulisa Jlio de Mesquita

Filho, UNESP Campus Franca, Brasil, Yuri-Rios-Casseb@hotmail.com.
inerente ao iderio democrtico uma identificao imprescindvel entre a vontade expressa do povo e as decises de seus representantes polticos - para algumas correntes da cincia poltica, ele revela-se
tanto mais perfeito quanto maior a identificao existente entre o agir
poltico e o dever ser efetivado1. De fato, os Estados Democrticos ditam-se governos do povo por acreditar-se que, em ltima instncia,
o povo sempre estaria governando. Entretanto, na realidade jurdica, o
sistema legislativo no s prescinde de tal necessidade, como, muitas
vezes, verifica-se um desconhecimento do agir jurdico-legislativo pelo
agente comum, sujeito poltico do sistema democrtico2.
No obstante, tem-se para esse agente comum, intermitentemente, uma noo de participao poltica despida do reconhecimento tcito dos elementos representativos que a compe; ou seja,
em muitos casos, a prtica do agir eleitoral simboliza, para o cidado
comum, a prpria efetivao de sua participao no processo de deciso legislativo, a despeito da correspondncia do agir legislativo do
representante a tal anseio3. Assim, no h vnculo definitivo entre a
ideologia do Estado Democrtico e a pretensa identidade do povo.
No contexto dado, o presente artigo busca compreender como
a forma democrtica publicamente embasada no iderio exposto
vincula os fenmenos da esfere jurdica ao dever ser popular, mesmo
quando a prpria forma democrtica omite um vnculo definitivo

entre o agir poltico do povo e o de seus representantes.
A forma encontrada para realizar uma reflexo acerca da problematizao exposta d-se pela observao de duas grandes obras da
literatura contempornea, a ttulo de exemplo.
Primeiramente, em O Senhor das Moscas4, de William Golding,
pode-se observar que, quando todos os membros de um grupo de indivduos esto em um estado desindividualizado, seu funcionamento
social se altera, passando-se a viver num momento de presente expandido, o que torna o passado e o futuro distantes e relativamente irrelevantes. Em tal estado, os processos cognitivos convergem rumo a uma
internalizao acelerada da ordem estabelecida, nesse, recm-fundada5.
Argumenta-se, ainda, que o instrumento democrtico na organizao jurdica se d, justamente, pela desindividualizao do sujeito poltico. Formal e materialmente, o processo poltico no qual se
expressa o poder do Estado na esfera jurdica estabelece uma relao
arbitrria, aparentemente lgica, entre o grupo desindividualizado e
a fonte de poder criadora da norma.
Por si, entretanto, esse fenmeno de desindividualizao no sustentaria a legitimidade do sistema jurdico perante o povo, tal como
demonstrado no Senhor das Moscas, uma vez que aquela sociedade,
simplesmente estabelecida pela desindividualizao e fora do grupo,
rapidamente se rompe em virtude de suas discordncias pessoais.
Contudo, eis que a dominao pelo mtodo democrtico necessita tambm de mais dois elementos. Um deles, encontramos numa
breve reflexo sobre a obra Rashomon6, de Ryunosuke Akutagawa, e
o outro, trata-se do conceito de ideologia proposto por Weber7.
No conto, por mais que se apresente a verdade por meio de
diversos pontos de vista discordantes, contempla-se que existe um
outro ponto de vista escondido, legitimado acima dos outros, o da
organizao burocrtica. Embora o Japo representado no conto no
se configure como uma forma democrtica, analisando o mtodo que
as autoridades legais utilizam para entender os fatos, nota-se que esse
aproxim-se muito dos mtodos processualistas jurdicos contempo-
rneos; assim sendo, a genialidade de Akutagawa est em conferir

aos depoimentos um certo grau de individualidade, fazendo as personagens pensar que, de fato, carregam parte da verdade, quando, na
verdade, s so utilizadas para legitimar o processo burocrtico.
Quanto ao ltimo ponto, o poder do sistema envolve um mecanismo de autorizao e proibio, por meio dos aparelhos burocrticos. A
legitimao desse sistema surge mascarada pelo manto da ideologia. Essa,
por sua vez, legitima o funcionalismo jurdico do Estado, passando-se
como natural para os membros da sociedade, uma vez que parece vincular o sistema jurdico enquanto resultado da participao democrtica.
Desenvolvida a problemtica, o artigo busca, por meio da anlise histrica do direito em alguns pases, e de seus autores, elucidar
quais pontos do campo jurdico sustentam a identificao com o
povo por meio do agir democrtico. Dentre os autores, cita-se Alexy8
e a pretenso a correo no Estado Alemo, John Rawls9 e o vu da
ignorncia no Estado Americano, e Jos Eduardo Faria10 e a Constituio idealizada no Estado Brasileiro.
Em suma, pretende-se entender como a forma democrtica
sustenta a identificao do povo para com os fenmenos da esfera
jurdica, atravs da percepo da desindividualizao, da aparente individualidade e da dominao ideolgica, trazendo essa anlise para a
realidade histrico desses pases, com base nos autores supracitados.
Notas
AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do Estado. So Paulo: Globo, 2008, p. 325/6.
Nas palavras de Mller A identidade entre a vontade do povo como
totalidade e de seus governantes, suportados nessa identidade, obivamente, facilmente recusaria tanto os direitos das minorias como tambm a
necessidade de controle e de responsabilidade dos governantes. MLLER,
Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 49.
3
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Fabris, 1991, p. 21.
4
GOLDING, William. O Senhor das Mosca. Alfaguara, 2014.
5
ZIMBARDO, Philip. O Efeito Lcifer. Rio de Janeiro: Record, 2013, p. 310.
6
AKUTAGAWA, Ryunosuke. Rashomon e outros contos. Hedra, 2008.
1
2

WEBER, Max. Economia e sociedade. Braslia: UNB, 2012.
Partindo da distino estrutural entre regras e princpios, obter-se ia,
como efeito, um parmetro das normas do sistema jurdico. Assum, no
bastaria que estivessem de acordo com o texto Constitucional em estrito
sense, mas tambm que se conforme s normas atribudas ao texto Constitucional. Por meio desse pensamento, Robert Alexy apresenta meios para
garantir a legitimidade discursiva das discusses sobre direitos fundamentais. Sua ideia de pretenso correo, portanto, justifica-se como o elo
entre o povo alemo e a instituio jurdica alem. ALEXY, Robert. Teoria
da argumentao jurdica. Forense, 2011.
9
Rawls pretende anular os efeitos das contingncias que levam os indivduos a oporem-se uns aos outros dentro do agir poltico. Dessa forma,
ele parte do princpio de que as partes devero estar situados em um vu
da ignorncia. O artigo demonstra que esse vu da ignorncia o fator de
percepo dos indivduos para com os fenmenos jurdicos. RAWLS, John.
Uma teoria da justia. Ed. Martins, 2008.
10
Para Faria, a Constituio de 1988 incorpora elementos diversos que
impossibilitam sua concretizao plena, entretanto, esse idealismo Constitucional o que sustenta a aprovao popular da ordem vigente. FARIA, Jos
Eduardo. Eficcia jurdica e violncia simblica. So Paulo: EDUSP, 1988.
7
8
Relaes de reconhecimento e a infraestrutura

normativa da democracia
Luiz Philipe de Caux
Graduado em Direito (UFMG), mestrando em Filosofia (UFMG).

Endereo eletrnico: luizphilipedecaux@gmail.com
Se no h, no sentido cannico, uma teoria democrtica desenvolvida por Axel Honneth, h em sua obra em teoria do reconhecimento, por certo, uma crtica da teoria democrtica. Seu sentido
no o de uma crtica do regime democrtico enquanto tal ou de
sua vertente parlamentar liberal em alguma medida vigente em parte
significativa dos pases do mundo, mas sim o de uma crtica da teoria
democrtica hegemnica a partir da explicitao de seus enunciados
de fundo no tematizados, em vista de uma ampliao de seu mbito
objetual, a fim, pelo contrrio, de melhor compreender as possibilidades e vias para efetivao dos ideais democrticos que constituem
o solo normativo dessa teoria. Num sentido prximo ao do dito de
Bckenfrde sobre o Estado secular, Honneth sustenta que a democracia, compreendida em seu sentido formal, se alimenta de pressupostos para cuja reproduo ela certamente contribui, mas que no
pode, por si s, garantir. em vista desse fato que sua teoria do
reconhecimento tomaria o rumo de uma reconstruo normativa das
esferas de ao de uma eticidade democrtica. Como Habermas,
ainda que em termos distintos, Honneth quer demonstrar o vnculo
entre autonomia pblica e autonomia privada: no h participao
democrtica sem que todos os sujeitos envolvidos tenham condies
de vir a pblico sem sentir vergonha, para usar uma expresso de
Adam Smith frequentemente citada por Honneth. Investigando, no
entanto, aquilo que apenas pressuposto por Habermas, Honneth
dedica-se a examinar as condies sociais tanto para a formao da
autonomia pblica quanto para a da autonomia privada, assim como
a relao de condicionamento recproco entre elas. Na base da crtica
de Honneth, est a constatao de que os sujeitos necessitam de distintas formas de reconhecimento social para estarem em condies
de efetivamente participar da formao da vontade democrtica. Sem
autoconfiana, autorrespeito e autoestima, autorrelaes prticas positivas que os sujeitos adquirem respectivamente nas interaes ntimas, jurdicas e profissionais, os sujeitos no se pem em condies
plenas de tomar parte em p de igualdade na esfera pblica democrtica. Assim, uma democracia no se encontra ameaada apenas por
obstculos, por assim dizer, do mundo externo, como a corrupo, o
desequilbrio entre os poderes ou a m arquitetura das instituies,
mas tambm por problemas ligados constituio interna dos indivduos, como a apatia ou o medo de agir politicamente. Honneth
no est, no entanto, a propor uma crtica da teoria democrtica desde uma reduo psicologista, pois seu interesse recai na constituio
social das patologias de reconhecimento que retiram as condies
estruturais para a formao da vontade democrtica. Tais condies
Honneth encontra explicitamente na obra madura de John Dewey,
que como que traduz sua concepo formal de eticidade para os termos da teoria democrtica. Em Dewey, Honneth v um modelo apto
a superar as dificuldades tanto dos modelos democrticos liberais
quanto dos procedimentais ou dos republicanos. Ao conceber a democracia como cooperao reflexiva de uma sociedade integrada pela
diviso do trabalho e pela troca, Dewey pode entend-la de forma
mais substancial do que as concepes liberais e procedimentais, sem,
todavia, vincul-la a valores materiais compartilhados. Tal concepo
encontrada em Dewey serve menos prescrio normativa de um
modelo democrtico do que explicitao das condies pr-polticas da democracia na distribuio econmica.
Palavras-chave: Axel Honneth; John Dewey; teoria democrtica;
teoria da justia; teoria crtica; desigualdade econmica; patologias
sociais; reconhecimento.
Multiculturalismo en el siglo XXI: los modelos de

interculturalidad en las sociedades contemporaneas
Daniel Antnio da Cunha
Estudiante de Derecho en la Universidad Federal de Minas Gerais en Brasil.
Este trabajo tiene el objetivo discutir la temtica del multiculturalismo y las situaciones de conflicto entre el pluralismo cultural
y las libertades individuales en el mundo globalizado de hoy. Por lo
tanto, se hace necesario tratar sobre los modelos de interculturalidad
existentes en las sociedades actuales, sobre todo las occidentales, para
as definir un camino posible de convivencia de distintos grupos en
una misma sociedad.
Teniendo como estructura el anlisis de Maria Elosegui Ixtaso,
que en su obra se refiere a grandes filsofos contemporneos como
Taylor y Habermas, detallaremos las sociedades que se estructuran en
el llamado modelo asimilacionista o monocultural, modelo este que
se aparta de la esfera pblica las minoras para rechazarlas. Tambin
evocar a los sociedades del llamado modelo multicultural cerrado,
donde a fin de suprimir los problemas de la ausencia del estado en
el modelo asimilacionista, se llena de un modelo muy interventor
que nuevamente segrega las minoras, ahora con la argumentacin
de proteccin. Por fin, se tiene el modelo intercultural o multicultural abierto, existente en el Libro Blanco sobre Interculturalidad en
Europa, que trae un analisis de un orden pblico que agregue las
minoras y garantiza un ordenamiento protectivo y no segregador.
As se defiende que los conflictos deben ser resueltos mirando cada
caso en concreto, haciendo todava la ponderacin de la realidad de
cada pas, sus normas y su comprensin de lo que debe ser tutelado
positivamente y lo que no debe ser tratado.
En realidad, es de profunda importancia definir pronto cul
es el punto de definicin del modelo multicultural como referencia
para las sociedades actuales. Por esto, en una lnea de argumentacin
que agrega desde la idea de patriotismo constitucional habermasiana

hasta las prcticas de acomodamientos razonables canadienses, ponerse los derechos humanos como referencia y como punto de salida
para asegurar la diversidad dentro del Estado.
Solamente con este anlisis los estados de hoy pueden otorgar
un tratamiento de proteccin a determinados grupos culturales, discerniendo cuales materias pueden ser protegidas, observando el respecto a los derechos humanos y mirando la justicia distributiva.
Como parte de una convivencia posible e intercultural se hace
necesrio un cambio de un patriotismo tnico hacia un patriotismo
cvico. As se vuelve comprensible como aquel patriotismo que lucha
en favor de las libertades y del respeto a la dignidad humana de una
manera abierta y sin apasionamientos irracionales es decir, un patriotismo basado en la defensa de valores polticos democrticos.
Por fin, se debe discutir sobre cul Estado y cual orden pblico
estamos hablando, se defiende en este trabajo un orden pblico que
parte del respeto a la libertad y se hace un mecanismo de proteccin
positiva que no degenera la colectividad al mismo tiempo que no se
omite y no coacciona derechos de los individuos. An sea necesario
una coaccin positiva del orden pblico mientras tambin el respecto al ejercicio libre y pacfico de los derechos individuales, polticos
y sociales reconocidos en el mbito legal. Este reconocimiento pasa
por un reconocimiento tambin constitucional por el Estado de la
pretensin positiva del actuar de los ciudadanos, es decir, que los
ciudadanos tienen la condicin de cobrar una proteccin jurdica en
cuanto al respecto a sus derechos individuales como una proteccin
jurdica de la prpia cultura por parte del Estado.
As exigncias da igualdade democrtica

Paulo Baptista Caruso MacDonald
Doutor em Filosofia. Professor do Departamento de Direito Pblico e

Filosofia do Direito da UFRGS e Professor Colaborador do Programa de PsGraduao em Filosofia da UFRGS. Brasil. E-mail: paulo.macdonald@ufrgs.br.
A importncia da distribuio igualitria de poder poltico entre

os cidados reconhecida por vrios dentre os principais autores do debate contemporneo sobre justia. Tratar todos os cidados com igual
respeito e considerao no se reduz a resultados justos na distribuio
de recursos materiais obtidos pela aplicao de normas jurdicas, pelo
funcionamento das instituies sociais e pela adoo de polticas governamentais. O igual respeito e considerao devido a seres autnomos caracteriza-se tambm pela oportunidade de participar em p de
igualdade com os demais nas decises que definiro, direta ou indiretamente, o contedo dessas normas, o arranjo institucional e as polticas
pblicas. Em outras palavras, est presente no debate contemporneo
sobre justia a preocupao com a igualdade democrtica.
H, entretanto, restries que o prprio compromisso com a democracia impe implementao de uma concepo de justia que
contemple a igualdade democrtica. Jeremy Waldron tende a considerar como antidemocrtico um arranjo institucional em que decises
tomadas pela maioria dos cidados ou por seus representantes eleitos
possam vir a ser revertidas pela ao de um poder que carece da mesma
legitimidade, ainda que a reverso possa ser justificada nos termos de
uma concepo de justia com a qual o prprio autor concorde. O
frum deliberativo em uma democracia caracterizar-se-ia exatamente
pela disputa entre concepes rivais de justia, constituindo a obedincia vontade da maioria condio necessria legitimidade da deciso. O principal exemplo de arranjo contramajoritrio nas democracias contemporneas residiria no controle de constitucionalidade das
leis promovido por rgos do Poder Judicirio. Com isso em vista,
Waldron ope-se frontalmente concepo de democracia de Ronald
Dworkin e alerta para as consequncias antidemocrticas de uma certa

interpretao da ideia de razo pblica de John Rawls.
Embora Waldron no abra mo de considerar o respeito regra da maioria como condio necessria igualdade democrtica
e, consequentemente, legitimidade das decises polticas , ele
reconhece a insuficincia do cumprimento de tal regra. A igualdade
democrtica exige tambm uma distribuio justa no que diz respeito
a uma srie de direitos e liberdades fundamentais, os quais compreendem desde a liberdade de expresso at a ausncia das situaes
apontadas por Rousseau de haver indivduos suficientemente ricos
para comprar concidados ou indivduos pobres a ponto de precisarem se vender. Frente a isso, levantam-se as seguintes questes: (1)
A noo de igualdade democrtica que, segundo Waldron, legitima
as decises polticas no dependeria, em razo disso, de uma certa
concepo de justia? (2) A concepo de justia de John Rawls poderia exercer esse papel ou ela abrangeria exigncias que excederiam
aquelas implicadas pela noo de igualdade democrtica? (3) At que
ponto a existncia de um poder contramajoritrio responsvel apenas por invalidar as decises tomadas em violao da concepo de
justia exigida pela igualdade democrtica seria incompatvel com
esta ltima? A busca por respostas a essas indagaes insere-se em
um projeto mais amplo de investigao acerca das tenses inerentes
noo de Estado Democrtico de Direito.
A deciso majoritria a mais justa ou a mais popular?

A crise da legitimidade democrtica da jurisdio
constitucional diante do conflito entre as concepes
agregativas e deliberativas de democracia
Deborah Dettmam
Professora de Direito da Universidade Federal do Piau. Doutoranda em

Direito na Universidade Federal do Paran. Mestre em Direito da Faculdade de
Direito do Recife UFPE e Bacharel em direito da Universidade de Braslia.
Brasil. E-mail: deborahdettmam@ufpi.edu.br.
Desenvolvendo umas das teorias mais robustas contra o constitucionalismo, Jeremy Waldron busca desconstruir a tese na qual
os tribunais constitucionais asseguram melhor proteo s minorias,
atuando como rgos contra-majoritrios. Waldron argumenta que
a supremacia judicial, ao optar por um procedimento majoritrio
de escolha de deciso vencedora, no fornece segurana substantiva aos direitos bsicos da minoria, permitindo que os juzes possam
invalidar as decises da maioria, sempre que delas discordem, em
desrespeito igualdade poltica. Para Waldron, em uma democracia
marcada pelo sufrgio universal, onde haja um poder judicial submetido ao imprio da lei, onde a comunidade esteja comprometida
com os direitos individuais e coletivos (embora possa ter desacordos
substantivos de boa-f acerca da ideia desses direitos), a regra majoritria o procedimento adequado, por sua natureza equitativa e igualitria, concedendo a cada um a mesma cota de influncia e impacto
sobre a deciso poltica. Diversos argumentos, porm, como a crise
de governabilidade, a corrupo, o lobby das grandes corporaes ou
de movimentos sociais bem estruturados, o elitismo do sistema eleitoral, o afastamento do representante em relao ao eleitor, o dficit
de representao de certos grupos ou segmentos ou o desigual poder de influncia entre cidados tm levado diversos autores a no
compartilhar do otimismo de Waldron acerca do valor igualitrio
da regra da maioria. Ronald Dworkin um desses autores a questionar a regra majoritria como mecanismo intrnseco da democracia
para resoluo de todas as deliberaes pblicas. Ele sustenta que, em
uma democracia justa, nem todas as decises podem ser tomadas pela
maioria e conclui afirmando que a melhor forma de democracia a
que tem mais probabilidade de produzir as decises substantivas que
tratem todos os membros da comunidade com igual considerao e
respeito. Diante do conflito entre concepes agregativas, como de
Waldron, e substantivas, como de Dworkin, surgem teorias democrticas que tentam conciliar, ou pelo menos minimizar, as tenses
entre igualdade poltica e o valor epistmico do melhor argumento
defendendo que a deliberao, seguida de uma deciso majoritria,
capaz de fornecer os melhores resultados empricos. Denominada de
procedimentalismo epistmico, difundida por autores como David Elstund e Federico Arcos Ramriz, que defendem que a deciso
majoritria expressa um valor apto a identificar as decises mais justas, admitindo, portanto, um juzo de correo. No obstante, apesar
de defender o carter cognitivo da regra majoritria e de enfatizar a
importncia da deliberao, o procedimentalismo epistmico ainda
outorga preferncia por um modelo de supremacia legislativa em detrimento de um constitucionalismo forte, aumentando as dvidas
acerca da capacidade da supremacia judicial encontrar amparo democrtico. Diante disso, este trabalho objetiva enfrentar esses problemas, discutindo: a) se a regra da maioria ou no um procedimento de deciso necessrio em uma democracia ou se outras formas
de deciso podem ser empregadas sem comprometer a legitimidade
democrtica; b) se possvel afirmar que a deciso da maioria a
melhor deciso ou apenas a deciso mais comum; e, finalmente, c) se
possvel a conciliao entre igualdade poltica e a tica deliberativa
em um constitucionalismo forte.
Palavras-chave: Democracia. Regra da maioria. Constitucionalismo.
A internet como espao deliberativo legtimo:

As redes sociais podem ser um locus de legitimidade
democrtica jurisdio constitucional?
Thomas da Rosa de Bustamante
Professor Adjunto da Universidade Federal de Minas Gerais. Doutor em

Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Mestre em
Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Brasil,
email: bustamantethomas@gmail.com.
Ana Lusa de Navarro Moreira
Professora Substituta da Universidade Federal de Minas Gerais. Mestranda

em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Brasil,
email: analuisa.denavarro@gmail.com.
Como a interpretao inerentemente um processo aberto, grande parte dos tericos almeja encontrar limites jurisdio constitucional. A busca por esses limites frequentemente associada ao modo pelo
qual se compreende a relao entre jurisdio constitucional e democracia1. Necessariamente h uma relao entre estas? Seria uma relao
complementar, interdependente ou, por outro lado, antagnica?
Do ponto de vista normativo no h Estado de Direito sem
democracia2. O poder poltico transformado em direito legtimo
por meio da aplicao do princpio da democracia, que a fonte de
legitimidade da criao do direito3.
O Princpio da democracia decorre da institucionalizao do
princpio do discurso e se insere como ncleo do sistema de direitos4.
Somente sero vlidas as normas jurdicas que obtiverem a concordncia daqueles que podem ser afetados por elas, ou seja, indispensvel que o indivduo se expresse discursivamente e racionalmente no
mbito poltico de produo dessas normas (princpio do discurso)5.
A deliberao, nesse sentido, deve ser compartilhada atravs da esfera
pblica6 com cada uma das pessoas a fim de que estas sejam capazes
de expressar suas escolhas em discursos racionais. Todos tm o mes-
mo direito de serem ouvidos, porque a participao poltica temperada por princpios de justia e equidade.
Qualquer que seja a ao, esta ser democrtica quo maior for
a possibilidade de cada indivduo exercer sua autonomia poltica e,
assim, participar do exerccio e controle do poder, minimizando as
formas de dominao. Uma sociedade democrtica se constri, portanto, atravs de fortes valores como o da participao poltica que
exige amplos e abundantes recursos de participao.
Como a jurisdio constitucional desempenha um papel importante na integrao social, em sintonia ao que se expos, a melhor maneira de ampliar a sua legitimidade garantir uma maior atuao dos
indivduos no processo judicial de tomada de deciso. O processo
interpretativo da Constituio, ento, deve ser aberto comunidade
de intrpretes7 com base na comunidade de princpios Dworkiana8.
Mas a questo central : como viabilizar uma participao mais
individualizada? Participar do processo argumentativo sobre o significado da Constituio uma caracterstica fundamental do Estado
Democrtico de Direito. No entanto, uma das dificuldades a viabilidade ftica dessa participao direta.
A presente proposta, ento, que os argumentos que integram o
processo constitucional argumentativo circulam entre espaos formais
e informais, principalmente espaos informais nos dias de hoje. O rpido crescimento da Internet e suas vantagens sobre os formatos de
comunicao tradicionais, em termos de flexibilidade e velocidade o
tornam um instrumento vivel para a participao individual direta. A
troca on-line de argumentos pode realmente influenciar a forma como
as decises so tomadas, especialmente em jurisdio constitucional.
Inclusive, destaca-se a viabilidade da utilizao da internet para
fins comunicativos citando-se o presente projeto Voc fiscal9 disponibilizado por um professor da Universidade Estadual de Campinas,
So Paulo, para fins de fiscalizao direta e individual das eleies de
2014, por meio de um aplicativo que pode ser baixado gratuitamente.
Assim, diante dos avanos tecnolgicos da globalizao, a proposta revisitar o conceito de esfera pblica Habermasiana. A esfera
pblica no uma instituio ou um sistema, pelo contrario, constitui-se uma ampla rede de horizontes abertos que se reproduz por meio
de influxos comunicativos. A rede de comunicao da esfera pblica
atravs da internet infiltra a esfera privada, de modo que as interaes
deliberativas de cada cidado podem ser expandidas, fornecendo-lhes
uma ampla participao para efeitos de justificao democrtica das
razes adotadas no exerccio da jurisdio constitucional.
Dessa forma, o modo como a Internet pode ser utilizada e compreendida atravs do prisma das teorias da democracia deliberativa
torna-se um tema filosfico importante. O presente artigo, portanto,
uma explicao terica sobre as razes pelas quais a jurisdio constitucional deve ser aberta a participao dos argumentos que permeiam as redes sociais, espao deliberativo legtimo.
Notas
MENDES, Conrado Hbner. Controle de Constitucionalidade e Democracia.
1. ed. So Paulo e Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2007.
2
HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro (estudos de teoria poltica). Trad.
George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002. 243.
3
HABERMAS, Jrgen. Factididad y validez. Sobre el derecho y el Estado democratic de derecho en terminus de teroia del discurso. Trad. Manuel Jimnez Redondo, Cuarta edicin. 2005, p. 187.
4
Idem, p. 187.
5
Idem, p. 172.
6
HABERMAS, Jrgen. O espao pblico 30 anos depois. Trad. Vera Lgia C.
Westin e Lcia Lamounier. Caderno de Filosofia e Cincias Humanas: a. VII,
n. 12, abril, 1999b, p. 07-28.
7
HBERLE, Peter.Hermenutica Constitucional a sociedade aberta dos
intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da constituio.Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris editor, 1997.
8
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So
Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 272-332.
9
Disponvel em http://www.vocefiscal.org/.
1
Os direitos polticos dos analfabetos:

o caso brasileiro e o paradigma da democracia liberal
Alexander Augusto Isac Beltro
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Lavras (UFLA), Brasil,

email: alexbeltro5@ig.com.br.
Marcelo Sevaybricker Moreira
Doutor em Cincia Poltica e professor adjunto da UFLA, Brasil, email:

marcelomoreira@dch.ufla.br.
Este artigo tem como propsito avaliar a construo dos direitos

polticos dos analfabetos no Brasil, a luz das diversas variantes de um
importante modelo da teoria poltica contempornea, a democracia liberal. Com a promulgao da Lei de Saraiva de 1881, ainda
durante o Brasil Imprio (o que tambm estaria previsto na Constituio da Repblica de 1891), a excluso dos direitos polticos por
aspectos financeiros cedeu espao a uma excluso socioeducacional.
Deve-se destacar que a participao eleitoral nesse perodo decaiu,
quando comparada s dcadas anteriores, dado que a imensa maioria
da populao nacional poca era analfabeta. A despeito das diversas reformas no sistema eleitoral brasileiro ao longo do sculo XX,
essa barreira perduraria at a denominada Constituio cidad de
1988, na qual os analfabetos conquistaram o direito facultativo de
voto, mas ainda no o de elegibilidade. Porquanto, o debate sobre
os direitos polticos dos analfabetos implica considerar igualmente
diversos aspectos da teoria democrtica, entre eles o da tecnicidade
da poltica e o papel da participao popular. Argumentos contrrios
a essa ltima so facilmente identificveis nos escritos de pensadores
do elitismo democrtico, tal como Joseph Schumpeter. No entender
de tal corrente, a poltica consiste numa atividade que supe uma
competncia tcnica, devendo ser orientada, consequentemente, por
poucos, educacionalmente capazes, sendo que a participao popular vista com desconfiana, por estar supostamente mais sujeita
irracionalidade e manipulao demaggica. Contudo, esta corrente pode ser confrontada com outra variante da democracia liberal,
denominada de pluralismo democrtico, representada por autores
como John Stuart Mill e Robert Dahl, para os quais a prpria participao popular assume um sentido positivo. Para o primeiro, a
participao do indivduo, alm de garantir melhor os seus direitos,
geraria o seu desenvolvimento, ao passo que a sua excluso criaria
uma situao de embotamento moral. Entretanto, verdade que o
prprio Mill propunha diferenciar os votos dos escolarizados dos no
escolarizados, concedendo aos primeiros um peso maior. Dahl, por
seu turno, assevera que quanto mais inclusivo um regime poltico,
mais polirquico ele se torna, isto , mais competitivo e mais responsivo perante a populao. Um terceiro grupo de autores da democracia liberal, a chamada teoria da escolha racional, fornece outros
elementos para se pensar a relao entre racionalidade, informao e
participao. Anthony Downs, por exemplo, assegura que participar
implica sempre em assumir um nus (em se informar, por exemplo),
escolha esta que s racional se os benefcios esperados da participao superarem os seus custos. Racionalidade no deve, ento, ser
confundida com conhecimento. Percebe-se, portanto, que dentro da
corrente da democracia liberal, como um todo, h variaes para se
pensar tanto a proibio do voto e da elegibilidade dos analfabetos,
quanto a sua permisso, variaes essas a serem exploradas criticamente por esse trabalho. No caso brasileiro, importante considerar
que o direito educao assegurado pela atual Constituio, sendo
um dever do Estado prov-lo a todos os cidados. Sendo assim, no
h razo em punir com a inelegibilidade, aqueles que so analfabetos
no por vontade, e sim por serem vtimas circunstanciais da no efetividade de polticas pblicas consistentes. Alm disso, cumpre dizer
que os analfabetos so sujeitos de todos os direitos civis e sociais, sendo considerados indivduos plenamente capazes de discernimento,
inclusive, tendo que cumprir com os deveres de quaisquer cidados.
Logo, resta hoje como um resqucio de nosso passado oligrquico a
inegibilidade dos analfabetos. Como bem notou Wanderley Guilher-
me dos Santos, em democracias contemporneas, a grande disputa

se d em torno no de quem so os eleitores, mas em relao a quem
so os elegveis, o chamado eixo do controle. Sendo extremamente custoso retroceder e limitar o nmero dos que podem votar (em
contextos em que tal direito j foi conquistado), a grande estratgia
dos grupos que disputam o poder restringir o nmero dos que podem ser votados. Como no mercado econmico, na disputa eleitoral,
quanto menor o nmero de adversrios, maior a chance de cada qual
ser eleito. Nesse sentido, esclarece Santos, a democracia a antpoda
da oligarquia, assim como a livre concorrncia o do oligoplio.
Ela deve ampliar ao mximo a competio no violenta pelo poder,
institucionalizando a contestao pblica e incluindo nela o maior
nmero de indivduos, o que, por sua vez, acarreta a valorizao do
voto de cada um, aumenta as possibilidades de escolha do cidado
e do seu controle sobre os governantes. Entretanto, passados quase
vinte e sete anos da Constituio de 88 e de funcionamento regular
da democracia no pas, o debate sobre os direitos polticos dos analfabetos ainda no foi seriamente retomado.
Democracia procedimental e estado poitico: reflexes iniciais

Leonardo Antonacci Barone Santos
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, Brasil.

Bolsista de Iniciao Cientfica CNPq. Monitor de Teoria do Estado I.
Contato: leonardoantonacci@hotmail.com
O objetivo deste ensaio estabelecer uma interface entre o conceito e a organizao do Estado Poitico, apresentado por Salgado1, e
a concepo procedimentalista de democracia. Almeja-se, nesse passo,
demonstrar como a democracia procedimental uma face do Estado
Poitico. Conclui-se assim, posto que as decises no sejam mais tomadas pela substancia poltica, mas sim tomadas e validadas por meio de
procedimentos que aparentam ter o melhor clculo tcnico para colher
os votos e opinies, estabelecendo o que seria justo e democrtico.
Quanto ao adjetivo poitico, Aristteles (tica a Nicmaco,
1140a) diferencia o produzir (poiein) do agir (pratein). O primeiro
aquele agir humano para produzir um resultado e, portanto, aplicado sobre as coisas. Nesse sentido, a realidade que coordena a razo, de quem
se torna serva. No poiein, a finalidade de produzir est fora de si mesmo.
Paralelamente, o agir (pratein) ou sabedoria prtica, se relaciona com a capacidade verdadeira e raciocinada de agir com respeito
s coisas que so boas ou ms para o homem. Atua, ento, sobre o
homem, sobre as pessoas. No por menos, Aristteles identifica essa
capacidade com bons administradores de casas e Estados (1140 b).
Seguindo esta linha de raciocnio, Salgado nos d os contornos
do Estado Poitico. Esta categoria surge quando um grupo da sociedade
civil domina a tcnica atravs do econmico e, passo seguinte, quer
adentrar o Estado para us-lo como produtor de regras para as relaes
sociais e econmicas, sem responsabilidades com o tico ou o jurdico.
Doravante, no mais o poltico que toma as decises. Um grupo
de tecnocratas, sob aparente manto de cientificidade, pretensamente
exerce a soberania de acordo com os melhores critrios tcnicos. O
que este grupo tecnocrata empreende despolitizar a deciso pblica
em prol da tcnica. A pouco e pouco, o Estado de Direito perde seu

fim tico, qual seja o de consagrar direitos fundamentais. Salgado, pois,
afirma que o Estado Democrtico de Direito apresenta uma ciso: entre o tico, axiologicamente centrado na liberdade, igualdade e fraternidade; e o poitico, com sua submisso ao fazer econmico.
Na democracia procedimental prevalece o entendimento de que
o tramitar em procedimentos racionais pr-estabelecidos entrega
norma jurdica legitimidade, legalidade conforme o ordenamento,
justia e garante sua qualidade democrtica. Os procedimentalistas
puros, tais como Kelsen ou Schumpeter, conceituam a democracia
como uma srie de estruturas formais que atendem a premissa majoritria e, por isso, a ordem jurdica democrtica quando seu destinatrio participa da formulao das normas, atravs dos processos.
Essa perspectiva procedimentalista, recorrendo ao liberalismo
dos sculos XVIII e XIX, enxerga, atravs de uma lente atomstica,
uma sociedade pluralista onde inexiste uma tica material comungada pela comunidade que determine princpios morais e, por conseguinte, o Estado deve adotar uma postura neutra em favor do subjetivismo moral. O procedimentalismo , ento, alheio a substancia: se
no h a necessidade de correo material das normas, valendo a separao entre moral e direito, ento valido o que for decidido pelo
procedimento e todo contedo pode ser jurdico. Assim, o procedimento democrtico se justifica como sendo o mtodo para somar as
distintas concepes ticas dos indivduos e aferir a maioria de votos.
A interface entre o Estado poitico e a democracia procedimental,
em suma, aparece quando se busca apenas a legitimidade formal, e no
material, das decises e quando a democracia se limita a participaes
pontuais no processo decisrio. Os tecnocratas empossados no poder
dominam os procedimentos a fim de garantir que cheguem a decises
favorveis sua governabilidade. As decises tomadas, por mais que
agridam direitos fundamentais ou a soberania (ou quaisquer princpios caros democracia) podem ser validadas porque no h controle
poltico das normas. Estas no so questionadas porque passaram pelo
procedimento adequado e, s por isso, so justas e democrticas. Os
critrios polticos que deveriam determinar o contedo das decises

em um Estado tico so ento substitudos por critrios tcnicos, o
Estado Poitico. Por fim, substitui o Estadista pelo Gerente.
O paradigma deve ser invertido. O Estado Poitico no mesmo
passo que impede a consagrao de novos direitos fundamentais,
obstrui a efetivao dos j consagrados ao seu contragosto. Deve-se
restituir o poder poltico ao povo e soberania popular para que
retomem o sentido do Estado tico com decises calcadas em critrios polticos que atendam os direitos fundamentais. No queremos
prescindir de procedimentos, mas submet-los aos parmetros da real
democracia com fins ticos reunidos no centro axiolgico do Estado
Democrtico de Direito, o princpio da dignidade humana.
Notas
1
SALGADO, Joaquim Carlos. O Estado tico e o Estado Poitico. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, abr./jun. de 1998: 37-68.
Democracia e justia em Hans Kelsen:

uma abordagem crtica do ideal democrtico na teoria
constitucional contempornea e no Brasil
Mariane Andria Cardoso dos Santos
Mestranda e graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas

Gerais. Brasil. Contato Eletrnico: marianeacsantos@gmail.com.
O presente trabalho tem como principal intuito realizar uma

abordagem crtica do ideal democrtico altamente difundido na atualidade, em duas perspectivas. Uma, referente s consequncias da idealizao da democracia como pressuposto absoluto de qualquer forma
de Estado e fonte de direito considerados vlidos ou, ainda, legtimos,
a partir de uma tentativa de questionar, inclusive, os prprios conceitos
de validade e legitimidade adotados no constitucionalismo moderno,
como em Dworkin e Waldron. E outra, buscando traar um panorama
entre a abordagem crtica da ideia de democracia que se pretende desenvolver e as perspectivas atuais da democracia no Brasil.
Segundo Hans Kelsen1, as revolues burguesas de 1789 e 1848
quase transformaram o ideal democrtico em lugar comum do pensamento poltico, tanto que aqueles que ousavam opor-se em qualquer
medida efetivao desse ideal, faziam-no com uma quase reverncia
corts ao princpio fundamentalmente conhecido, ou, ao menos por
trs de uma terminologia democrtica. Justamente por isso, nos ltimos
decnios que antecederam as duas Guerras Mundiais, praticamente nenhum estadista importante ou pensador renomado ousou fazer qualquer
confisso aberta e sincera em defesa da autocracia. De se notar, inclusive
que, a despeito da luta de classes, crescente nesse perodo entre a burguesia e o proletariado, no existia oposio no que refere forma de Estado.
Democracia foi ento a palavra de ordem nos sculos XIX e XX
e, passadas duas Guerras Mundiais em que foi duramente violada por
parte das potncias que polarizaram os conflitos, permanece, ainda
hoje no sculo XXI, dominando quase universalmente os espritos,
praticamente inatacvel. Mas ser que assim ela no acaba perdendo

o sentido que lhe seria prprio? Afinal, uma democracia pressuposta
que se impe como obrigatria, inclusive como ideia, para cercear o
discurso que nela se apresenta para critic-la, para debat-la, para propor (porque no?) alternativas ela, ou, at mesmo, para questionar
verdades tidas como absolutas, seria mesmo uma democracia de fato?
Esses so questionamentos que o presente trabalho buscar
abordar, talvez no com a finalidade de apresentar respostas, mas sim
dvidas diante de afirmaes que hoje se tenham por inquestionveis.
J a justia, para Hans Kelsen2, em uma perspectiva coerente
sua posio eminentemente relativista, enquanto problema valorativo, situa-se fora da teoria do Direito, que se limita anlise do Direito Positivo, ou realidade jurdica posta. Segundo ele, a procura de um
conceito geral de justia algo de que a cincia do direito no deve
se ocupar. Aps rigorosa anlise das mais variadas teorias e normas
de justia, Kelsen conclui que no passam de teorias vazias porque
necessitam pressupor uma ordem positiva que lhes d contedo3.
Portanto, partindo da perspectiva de justia kelseniana, pretende-se restringir a possibilidade de construo de parmetros de justia para alm de uma ordem jurdica posta, inclusive para delimitar
uma concepo de democracia.
Esse o salto necessrio para abordar especificamente a questo
democrtica no Brasil, que somente pode ser avaliada, na atualidade,
sob o ponto de vista jurdico, luz do que determina a Constituio
da Repblica de 1988. No que se negue a possibilidade de apresentar
propostas para alterao do atual panorama da democracia no Brasil,
mas pretende-se retirar do discurso propositivo o carter obrigatrio,
que ele tenta tomar das normas jurdicas, para situ-lo no seu espao:
o debate poltico. Assim, chega-se ao cerne da questo: atualmente,
no Brasil, a democracia o mecanismo que institucionaliza e permite
o debate capaz de dar origem a alteraes no ordenamento jurdico
posto, que permanece inclume at que uma deciso vlida emitida
por um rgo competente (Parlamento, Corte Constitucional, Poder
Executivo, a depender do caso) o modifique.
Apesar de no ser fonte imediata de normas vlidas o debate

fundamental para legitimar as decises. Afinal, a fora de uma ideia
somente se prova diante de uma argumentao contrria forte, e no
de argumentos fracos escolhidos por quem a sustenta.
Portanto, trazendo as concluses acerca do ideal democrtico que
sero construdas em um primeiro momento no presente trabalho,
pretende-se apontar os fundamentos que impedem o cerceamento do
discurso no mbito poltico pelo seu contedo, caso se pretenda sustentar a existncia atual de uma democracia. Caso contrrio, ter-se-
que reconhecer no s a existncia de um modelo autocrtico (ou ao
menos de um discurso de defenda um), como devero ser apontadas as
fontes dos parmetros de contedo que se pretende impor para cercear
o discurso em Estado, ento, pseudodemocrtico de direito.
Notas
1 KELSEN, Hans. A democracia. Traduo: Vera Barkow, et. al. So Paulo:
Martins Fontes, 2000. p. 25.
2 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. Ed.
So Paulo: Martins Fontes, 1998. XXVIII.
3 MATOS, Andytias Soares de Moura Costa. Filosofia do Direito e Justia na
obra de Hans Kelsen. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 319.
Construo e reconstruo normativa: a teoria

democrtica contempornea entre poltica e moral na
Escola de Frankfurt
Thiago Aguiar Simim
Mestrando em Direito na Faculdade de Direito da UFMG, Brasil.

E-mail: thiagosimim@gmail.com
A teoria crtica se ocupou desde seu incio com a questo do

poder poltico e seus desdobramentos, seja no crculo interno, com
Max Horkheimer, Theodor Adorno e Walter Benjamin, ou no crculo
externo, com Michel Foucault. Mas com Jrgen Habermas que a
discusso sobre o poder poltico na democracia e no direito moderno
adentra na teoria crtica e ultrapassa seus debates internos.
Habermas tem uma teoria poltica sobre a relao entre democracia e Estado de direito de cunho procedimental. Na discusso
sobre os paradigmas do direito, ele afirma que o paradigma liberal
sofreria do problema de enxergar a manuteno da autonomia privada atravs de direitos individuais burgueses e da idia de liberdade
negativa como garantia de participao na esfera pblica. A concepo liberal de fundo que sem obstculos econmicos e poltico aos
indivduos, eles estariam livres para exercer tambm sua autonomia
privada. O pressuposto do Estado Social seria que falhas e desigualdades geradas pelo mercado que minam a igual participao no processo de formao da vontade democrtica devem ser corrigidas pela
interveno estatal. Isso provocaria um reforo da tese de que a garantia da autonomia privada a condio da autonomia pblica e
resultaria ainda num dficit de legitimidade, pois as aes do Estado
intervencionista minariam a autonomia pblica dos cidados. Como
soluo histrica, Habermas afirma que a democracia procedimental seria a resposta para esta relao tensa, pois, pelo procedimento
democrtico, os destinatrios da lei so tambm emitentes dela. Ou
seja, autonomias pblica e privada seriam cooriginrias.
A forma do direito moderno e seu embricamento estrutural com

a democracia teriam o papel de transpor ao sistema a normatividade
da ao comunicativa do mundo da vida, como forma tambm de
resistncia da presso sistmica.
Apesar de ter boa parte de sua obra realizada em debate com
Habermas, Axel Honneth sofre a crtica de ter um dficit poltico pela
ausncia da teoria poltica sistematizada na sua obra. A teoria do reconhecimento de Honneth ajudaria a explicar as razes at mesmo
pr-lingusticas da desigualdade na participao do procedimento
democrtico, pela anlise de patologias sociais, porm no seria capaz
de contribuir a priori para a teoria poltica democrtica. O mtodo
da reconstruo normativa , para Honneth, a maneira de se analisar
as instituies sociais em um sentido amplo que j so normatizadas, pois possuem pretenses morais j dentro de sua estrutura e
que podem ser sempre mais efetivadas. Poder poltico, neste caso no
pode ser tratado como uma disputa vazia pelo poder, mas como uma
disputa substancial e de contedo moral.
Rainer Forst parece concordar com esta relao, quando desenvolve uma teoria poltica com fundamento normativo forte em sua
base. Ele realiza, no entanto, uma teoria construtivista com princpio
tico de fundo do direito justificao. Para ele, o direito justificao
o primeiro direito poltico, uma vez que nasce com a necessidade de
legitimar o exerccio do poder de uns sobre outros. Assim como Habermas, ele identifica este momento com o projeto da modernidade. O
poder poltico deve estar justificado e esta justificao deve estar sujeito
crtica. De certa forma, esta a explicitao do funcionamento interno da cooriginariedade entre autonomia pblica e privada, para Forst.
A relao prtica determina os contextos de justificao, o que
significa que, prescindindo do contexto, no possvel se realizar a
crtica dessas relaes. Por isso, o construtivismo de Forst teria o mesmo problema do de John Rawls: seu estofo emprico amplo demais
a modernidade, o direito moderno e a experincia democrtica ocidental. Uma teoria puramente construtivista sofreria do problema de
colocar critrios pouco profcuos para o enfrentamento de questes
concretas. Ao mesmo tempo, parece necessrio se elaborar critrios

de justificao do poder poltico na modernidade.
No existe uma arquitetura institucional perfeita para a relao
entre poderes, mas deve-se adentrar ao contexto para anlise concreta. Um bom funcionamento tem relao com a cultura poltica
e especificidades de um contexto, como o exemplo da relao entre poderes na Suia, Nova Zelndia e Alemanha. As desigualdades
sociais ainda existentes precisam ser enfrentadas agora no mais no
paradigma do Estado Social e sim no Estado democrtico de direito.
A relao entre moral e poltica uma boa alternativa para a crtica ao utilitarismo e, ao mesmo tempo, uma aproximao de teorias
normativas s relaes de poder. A defesa explicita neste trabalho, antes de ser uma defesa do modelo de democracia de Habermas e Forst,
de uma teoria crtica das instituies polticas, cuja possibilidade
subsiste a partir de um critrio imanente que possa universalizar, ou
racionalizar, o que h de concreto nos contextos sociais.
Variaes democrticas, emancipao de pluralidades

Agnelo Corra Vianna Jnior
Mestre em Direito pelo Programa de Ps-Graduao da Faculdade de

Direito/UFMG Brasil agnelovianna@uol.com.br.
Quando se fala democracia imediatamente se lembra da declarao

de Lincoln do governo do povo, pelo povo, para o povo. Porm, quando
se aprofunda no tema, estudando os principais tericos, constata-se uma
profuso de conceitos e caractersticas para falar do mesmo fenmeno.
Partem da conceituao histrica, mas divergem posteriormente. Entretanto, alguns elementos aparecem frequentemente, juntos
ou no, como a livre manifestao de opinies, representatividade,
participao popular, eleies, princpio da maioria, sufrgio universal, voto direto, entre outros. O que se leva a indagar como um sistema predominante apresenta-se, assim, com tantas verses.
A proposta do texto, com suas limitaes, analisar e comparar
as algumas caractersticas de sistemas relevantes, com o objetivo de
localizar convergncias e divergncias. Assim, pretende-se buscar formas de ao democrtica capazes de emancipar a maior pluralidade
possvel de segmentos sociais excludos.
Para tanto, sero estudadas as teorias de Habermas, de Bourdieu, de
Chantal, de Honneth e de Rancire, sobre a idia de democracia. Pois so
representativas da diversidade de modelos, baseados, respectivamente, no
consenso, no simblico, no agnstico, no reconhecimento e no dissenso.
A hiptese que cada sistema surge como o mais adequado para
a emancipao de um segmento especfico de cidados ou para um
conjunto de segmentos, conforme o contexto econmico, histrico,
poltico e social em que esto inseridos.
Alm de demonstrar que a imposio de um modelo nico, independente de suas caractersticas, inibir a emancipao dos grupos
que no se adequarem a essa metodologia.
Habermas trabalha um modelo procedimentalista, onde o direito atua como medium, o discurso racionalmente motivado leva a
prevalncia do melhor argumento, reconhecido pelos participantes.
Alcana-se, assim, um consenso, evitando-se o agir estratgico em
defesa de interesses pessoais.
Bourdieu trabalha a idia de poder simblico, aquele que domina sem ser percebido como imposio, por ser visto como natural.
Portanto, os discursos so por ele moldado e limitado, atravs do
habitus, do capital e do campo de ao a que pertencem. Impossibilita-se, assim, o consenso procedimentalista racionalmente motivado,
pois inexiste racionalidade quando o argumento provm da posio
simblica de um campo de ao, forjada na tenso entre dominantes
e dominados. A superao do poder simblico sua explicitao.
Mas com cuidado para impedir que a emancipao transforme-se,
por si mesma, em um novo poder simblico.
Chantal trabalha a idia de desmitificar o consenso, que considera de difcil concretizao, devido as diferenas de interesses entre
as pessoas. Reconstri a dicotomia schmittiana amigo/inimigo, suavizando-a para amigo/adversrio.
Considera imprescindvel, para o fortalecimento democrtico,
a instrumentalizao da classe trabalhadora com habilidades para influenciar a esfera cultural, econmica e social, alm da poltica. Esquece-se que, no interior de cada classe social tambm atua o poder
simblico entre dominantes e dominados.
Honneth identifica grupos sociais que foram historicamente excludos para que sejam reconhecidos ou visibilizados pelas suas lutas,
perdas e reivindicaes. E, dessa forma, recebam estmulos especficos para valorizar suas identidades.
O problema que reconhecimento depende da ao de terceiros, em vez de representar uma conquista dos excludos pela sua mobilizao social. A emancipao legtima torna-se, assim, uma troca
negociada, com um trao de subservincia implcita.
O reconhecimento uma diviso do sensvel imposta, mesmo
quando baseada nas conquistas da modernidade. Pois a modernidade
uma criao europia, crist e branca, que impem ao reconhecido

incorporao da sua homogeneizao e dos seus interesses.
Rancire considera que o consenso somente possvel entre
iguais, entre os mesmos interesses, impedindo, assim, quaisquer resqucios de pluralidade social. A partilha do sensvel somente define a
essncia, variando sua formatao conforme a disputa de visibilidade
social, de quem pode aparecer e falar.
Portanto, defende que somente existe democracia onde h dissenso. O consenso autoritrio, uma concertao entre iguais ou
parecidos, pois improvvel chegar a um acordo mnimo quando as
partes pensam e agem de forma completamente diferente.
Conclui-se que os sistemas democrticos apresentados possuem
suas qualidades e problemas em relao viabilizao da emancipao social. Mas a prpria emancipao tambm carrega em si mesma
a pluralidade de anseios a serem satisfeitos, dependendo da posio
contextual dos excludos.
O denominador comum a necessidade de expressar a identidade, a individualidade, que deve ser respeitada igualitariamente, apesar
da dessemelhana. Portanto, os Estados devem evitar o encaminhamento monocrdio da manifestao da soberania popular, impondo um nico sistema democrtico, pois, assim, torna-se incapaz de
perceber a variabilidade da diversidade. A proposta disponibilizar
vrios sistemas de acesso, concretizando, assim, a emancipao social
de uma pluralidade maior de segmentos historicamente excludos.
O constitucionalismo democrtico no paradigma do

Estado Democrtico de Direito: apontamentos acerca da
legitimidade do direito a partir do princpio do discurso1
Adamo Dias Alves
Doutorando e Mestre em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em

Direito da Faculdade de Direito da UFMG. Professor Assistente do curso de
Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora campus Governador Valadares.
Benedito Silva De Almeida Junior
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora, bolsista

de Iniciao Cientfica.
O presente artigo tem por objetivo discorrer sobre os elementos

que distinguem o constitucionalismo democrtico caracterstico do
paradigma do Estado Democrtico de Direito das experincias presentes no contexto histrico do Estado Liberal e do Estado Social.
Parte-se da premissa de que, a partir da Modernidade, os pressupostos fundamentais dos sistemas polticos e do Direito vm sendo constantemente questionados. O processo histrico contnuo de
racionalizao da sociedade ocidental impossibilitou que assertivas
transcendentais pudessem ser utilizadas para justificar o exerccio do
poder e a existncia das leis isso porque a razo progressivamente
substituiu a f, sendo que a gradativa conquista de autonomia dos
indivduos tambm foi fator imprescindvel para tal contexto histrico especfico que reclamou a reconstruo das bases do Estado,
agora sob as balizas da razo. A problemtica, entretanto, muito
mais complexa do que se pode imaginar a priori: a partir do momento em que as estruturas do Ancien Rgime, embasadas sobretudo na
religio, foram corrodas, a funo da integrao social a qual essa se
ocupava tambm precisava ser repensada nesse sentido, a prpria
forma pela qual a sociedade estrutura-se e o substrato das relaes
sociais precisaram adequar-se a essa nova realidade que marcada
sobretudo pela conquista progressiva das liberdades individuais num
Fundamentos poltico-filosficos do constitucionalismo 417
contexto de secularizao da compreenso de mundo e de valorizao

da razo. a partir disso que emerge o esforo terico que aponta
para as modernas ordens normativas democrticas: a fundamentao da legitimidade do sistema poltico na soberania do povo e da
lei enquanto vontade geral da nao d uma resposta razovel aos
clamores da sociedade moderna racionalizada e propicia o exerccio
da autonomia dos indivduos (enquanto governar-se a si mesmo)
nesse sentido, as leis s so consideradas legtimas se possurem
aceitabilidade social, o reconhecimento intersubjetivo dos indivduos
em relao a esse ordenamento jurdico enquanto vlido ou antes, a
participao desses indivduo na prpria elaborao dos contedos
normativos. Ora, a partir do momento em que os indivduos trazem
para dentro do Direito seus costumes, crenas e valores, por mais
variados que sejam, esto ao mesmo tempo reafirmando-os perante
toda a comunidade jurdica e principalmente por causa disso que
o prprio Direito obteve grande preponderncia em relao a outros
sistemas no cumprimento da tarefa de promover a integrao social e
a estabilizao das expectativas de comportamento. Entretanto, essa
proposta de adoo do Direito como o principal mecanismo promovedor da coeso social no se manteve por muito tempo, pela advento do desencantamento das cincias jurdicas por obra das Cincias
Sociais, sob o argumento de que estas so demasiado insuficientes
para cumprir satisfatoriamente essa tarefa e da mesma forma a dificuldade de cumprir a promessa acerca da legitimidade. E essas duas
crticas, principalmente, minaram essas pretenses do Direito. Ocorre
que esse desencantamento apenas fez acentuar esses problemas, principalmente ao longo de um forte processo de complexificao e pluralizao da sociedade: e por causa disso que este artigo pretende rediscutir o papel do Direito a partir desse contexto especfico, levantando
a hiptese pela qual este poderia assumir a funo de mediador entre a
facticidade dos sistemas sociais e o sistema do Direito a tenso entre
facticidade e validade. O esforo terico empreendido nesse artigo
no sentido de, primeiramente, atestar-se na realidade esse problema
da legitimidade (existente/no-existente), em todas as suas nuances, e
posteriormente desenvolver uma discusso acerca da possibilidade de o

Direito voltar a desempenhar essa funo da integrao social nos moldes habermasianos, a partir do entendimento intersubjetivo que orienta as aes dos agentes inseridos em determinada comunidade jurdica.
Notas
Trabalho realizado com o apoio do Programa de Iniciao Cientfica BIC/
UFJF, no qual o primeiro autor orientador e o segundo autor orientando.
1
Aes afirmativas e igualdade de oportunidades:

um conceito de justia para atores sociais em disputa
Priscila da Silva Barboza.
Advogada, professora universitria (Unicuritiba), doutoranda em Direito

pela Universidade Federal do Paran, Brasil. priscilasbar@yahoo.com.br.
As aes afirmativas tornaram-se uma poltica de Estado a partir

da dcada de 60 nos Estados Unidos da Amrica. Inicialmente foram tratadas como medidas compensatrias a danos suportados por
trabalhadores que sofriam alguma forma de discriminao. Posteriormente, essa poltica assumiu dimenses redistributivas. Desde ento,
tem se difundido nos mais diversos pases, ocasionando discusses em
torno das noes de igualdade e diferena. Nesse contexto, tornou-se
um dilema para o direito conciliar essas duas perspectivas, sempre
em conflito, o que desafia a construo de um padro de correo em
torno de um conceito de justia que englobe as complexidades atinentes execuo das aes afirmativas como uma poltica pblica.
Tanto que, no pas onde se originou, a Corte de Justia questiona a
viabilidade de sua aplicao, principalmente com relao afirmao
de minorias em funo da cor da pele. Nesse contexto, pretende-se
questionar nesse trabalho conceitos como igualdade de oportunidades (noo cara s teorias filosficas da justia), bem como ponderar
a respeito da forma como grupos em disputa conciliam (ou no) seus
interesses por meio das aes afirmativas, estando em uma estrutura
social bastante hierarquizada e desigual. Como conciliar tantos extremos? Acredita-se que a construo das aes afirmativas perpassa por
consideraes a respeito da construo histrica que os atores sociais
realizam na esfera pblica em torno de seus interesses sempre em disputa. Ora legitimando-se como grupo e, assim, requerendo medidas
afirmativas em prol do que entendem como uma minoria. Ora preservando a sua necessidade de serem vistos como sujeitos detentores
de direitos, ou seja, assumindo uma identidade para alm do grupo.
Que caracterstica define determinado grupo e/ou indivduo como

legtimo para ter seus direitos viabilizados por uma poltica de ao
afirmativa? Ao direito resta o desafio de transmutar esses anseios
para um conceito de justia que equalize perspectivas em disputa e
consiga enquadrar em uma noo de igualdade formal tantos indivduos e/ou grupos.
Justia Poltica e luta pela dignidade: explorando a

poltica do reconhecimento de Charles Taylor
Carlos David Carneiro
Mestre em Direito pela UERJ. Atualmente cursa programa de doutorado

na mesma instituio.
A conferncia de Charles Taylor para a inaugurao do Princeton

Universitys Center for Human Values em 1990, intitulada A poltica do
Reconhecimento despertou desde sua publicao uma srie de interpretaes, crticas e controvrsias1. Hoje, mesmo depois de 20 anos, as ideias
apresentadas por Taylor na ocasio continuam a despertar interesse e a
orientar alguns dos mais importantes debates polticos de nossa poca.
O que permite abordagens to ricas quando diversas justamente o fato de Taylor no s realizar uma leitura bastante ampla
da tradio poltica que ele identifica com o as democracias liberais,
quanto de suas fontes morais e possibilidades presentes. Neste artigo,
pretendo revisitar A Poltica do Reconhecimento, analisando criticamente alguns de seus principais pontos e explorando seus desdobramentos em aspectos que sero apresentados a seguir.
Em primeiro lugar, procurarei expor o contedo da conferncia,
reproduzindo os principais argumentos e pontos levantados por Taylor.
Aqui procuro reconstruir a tenso apresentada por Taylor entre a poltica
igual dignidade e a poltica da diferena, suas principais formulaes e
seu modo de lidar com a questo das identidades substanciais e a diferena no espao pblico. Tambm reproduzo os argumentos de Taylor
acerca da possibilidade de um novo liberalismo, o conceito de fuso de
horizontes e a centralidade atribuda poltica do reconhecimento.
Em seguida, proponho-me a fazer uma leitura crtica dos principais pontos levantados na conferncia, enfatizando a reconstruo
elaborada por Taylor da luta por igual dignidade nas sociedades contemporneas, sua crena na possibilidade de uma mediao racional
de diferenas significativas no espao pblico e, finalmente, sua proposta de um outro modelo de democracia, contraposta quela que o filsofo canadense chama de democracia da repblica procedimental.
No que diz respeito luta por igual dignidade, reconstruo os

passos normativos abordados em Taylor, retomando o ensaio de Berger no qual o autor se baseia para, em seguida, analisar a aparente
contradio entre a assuno formal da dignidade ao nvel das representaes e as prticas concretas negadoras de dignidade, incrustrada
no pano de fundo social das sociedades contemporneas.
Em relao capacidade de mediao racional das diferenas
profundas no espao pblico, procuro analisar criticamente o conceito tayloriano de fuso de horizontes, baseado na hermenutica
de Gadamer, e seu modelo de razo prtica, perquirindo em que medida esses recursos podem ou no promover a possibilidade de um
entendimento racional entre diferentes e seus possveis perigos para a
estabilidade e o entendimento democrtico.
Finalmente, procuro, partindo da conferncia acerca da poltica
do reconhecimento, discutir em que medida a crtica de Taylor democracia procedimental bem sucedida e em que medida o modelo
alternativo proposto pelo autor oferece um ideal atraente de democracia. Aqui, procuro mobilizar outros textos de Taylor acerca da democracia, como Democratic Exclusion and Its remedies, The Dynamics of
Democratic Exclusion e o ensaio mais conhecido do autor acerca do
tema Debate Liberais-Comunitrios: propsitos entrelaados. Mais do
que isso, procuro mostrar como a ideia de um auto-governo em Taylor
procura ancorar-se na possibilidade de uma verso democrtica ao tema
Hegeliano da eticidade, presente em seu Hegel and Modern Society.
Meu objetivo, ao analisar esses pontos, o de questionar em que
medida o projeto de Taylor em A Poltica do Reconhecimento e outras
obras, pode ser til para se redimensionar os problemas polticos e jurdicos das sociedades contemporneas em geral e do Brasil em particular.
Notas
1 Para uma viso geral das diversas abordagens do tema do reconhecimento, bem como das principais crticas e interlocues com texto de
Taylor, ver MENDONA, Ricardo. A dimenso intersubjetiva da autorrealizao: em defesa da teoria do reconhecimento. In: Revista brasileira de
Cincias Sociais, vol.24, n 70, PP.143-154, 2009.
Estado e locus civis versus os fundamentos polticofilosfico do constitucionalismo
Miguel Ivn Mendona Carneiro
Mestre em Filosofia pela Universidade de Braslia, Mestre em Cincia da

Famlia e bacharel em Filosofia pela Universidade Catlica de Salvador. Atualmente
professor de Teoria Geral do Estado no Centro Universitrio Instituto de
Educao Superior de Braslia (IESB). Brasil, professor@miguelivan.pro.br.
O presente resumo visa investigar os fundamentos poltico-filosficos do constitucionalismo, pois a vida em coletividade apresenta-se como inerente ao prprio ser humano, pois faz parte da natureza e existncia humanas a necessidade pelo outro e do outro na
Poltica o cidado. A partir do sculo XX foi possvel definir que a
organizao da vida pblica em sociedade seria regida por documentos legislativos reunidos em Constituio. Nesse documento deveriam
conter as diretrizes basilares do hipottico acordo das relaes entre
os homens, entre si e entre as instituies por ventura criadas por
cada sociedade portadores de objetivos coletivos. Passou-se, ento, o
consenso de que a justia seria viver em conformidade com as diretrizes constitucionais. Esperava-se, tambm, que os conflitos ideolgicos, polticos, econmicos, religiosos fossem dirimidos a partir de
cada singular Constituio, obrigando a sociedade a adot-la, invariavelmente, como parmetro de conduta moral e tica: o conjunto
dos hbitos (Moral) para viver a Justia (ideal do bem, tica). Contudo, como sendo norma hipottica, a Constituio insuficiente
para transformar as ideias em atos. Julga-se ser esse o principal desafio
para se fundar argumentos poltico-filosficos, a saber: transpor para
a Constituio o sentido de pertena do povo e no a mera dogmtica jurdica do poder hegemnico ou mesmo de um ideal particular
travestido em vontade geral. Nesse sentido, um dos principais desafios do constitucionalismo responder problemtica: como se atingir uma sociedade justa e estvel de cidados ao mesmo tempo ga-
rantir-lhes liberdade e igualdade cvica? Enquanto Democracia, qual

ser a fronteira entre a fora da minoria ou o poder da maioria? O
que mantm uma sociedade unida? Se as crenas morais fundamentais, se as doutrinas religiosas, filosficas e morais que subsistem ao
longo do tempo em uma sociedade bem-ordenada j no conseguem
manter o senso de justia, qual deva ser o fundamento da sociedade
justa? O que mantm uma sociedade unidade e justa? Para responder
essas questes, vislumbra-se a teoria de John Rawls sobre a ideia
de razo pblica revisitada como a sada para a concrdia pblica.
Entende-se o Estado enquanto agente chancelador da vontade geral
do povo (conscincia coletiva). Depois da segunda metade do sculo
XX, o ente estatal passa a ter governana no neoconstitucionalismo,
que exige o retorno s questes de base do Direito e da Justia, reconhecendo que a a lei pela lei j no asseguram o ideal de justia e
igualdade. Para tanto, analisar-se- a sociedade (locus civis) enquanto
espao comum todos os cidados, que deve ter prioridade porque
antecede a prpria criao do Estado, pois o monismo estatal j no
se sustenta como porta-voz do justo. Urge o movimento inverso: a
conscincia coletiva que forma e fornece os parmetros do agir estatal
elencados em constituio. O elo condutor entre Estado e sociedade
a prpria ideia de bem comum que esto enfeixadas no agir do Direito (seja enquanto burocracia quanto hermentica) na consecuo
da igualdade, liberdade e dignidade humanas. Entende-se, portanto,
que o Direito deva ser fruto da dialtica do povo que compe a sociedade. Trata-se, por fim, de configurar o Direito como o prprio
pacto poltico pblico do viver em coletividade.
Ser debatida a obra O liberalismo poltico onde Rawls analisa
a concepo da poltica e da justia, da sociedade como um sistema
equitativo de cooperao. A pessoa poltica integra um espao definido como sociedade, por isso, John Rawls vai investigar quais so
os pressupostos de uma sociedade bem-ordenada e os desafios das
concepes abstrata nem de uma comunidade, nem de uma associao. A Segunda Conferncia trata de As faculdade dos cidados e
sua representao, onde o autor aborda o razovel e o racional, os
limites da capacidade de juzo e as doutrinas abrangentes razoveis.

Destaque especial vai para os itens autonomia racional: artificial,
no poltica, autonomia plena: poltica, no tica. Conclui Rawls
a Segunda Conferncia analisando as bases da motivao moral e a
psicologia moral: filosfica, no psicolgica. Na Terceira Conferncia
ocupa-se do construtivismo poltico, notadamente o construtivismo
moral kantiano porque seu construtivismo mais profundo e adentra na prpria existncia e na constituio da ordem de valores. Isso
parte de seu idealismo transcendental (RAWLS, 2011, p. 118).
John Rawls indagar se possvel o liberalismo poltico e como se
relacionam entre si concepo e doutrinas, objeto de anlise da
Quarta Conferncia que finalizada pela defesa de que uma concepo poltica no necessita ser abrangente. Na Quinta Conferncia, o
autor dedica-se a analisar A prioridade do justo e ideias do bem.
Palavras-chave: Filosofia poltica. Constitucionalismo. John Rawls.
Teoria descolonial dos direitos fundamentais e filosofia

intercultural dos direitos humanos
Konstantin Gerber
Advogado em So Paulo, mestre em filosofia do Direito e do Estado, com

a dissertao Antropologia Jurdica e Direitos Humanos: o etnocentrismo,
o relativismo cultural e os direitos sociais, PUC SP, onde integra o Grupo
de Pesquisas em Direitos Fundamentais e assiste nas disciplinas de direito
constitucional e historia constitucional na graduao. Email: k.gerber@uol.com.br.
Pretende-se discorrer em carter literrio sobre constitucionalismo, sua histria, suas tendncias, bem como sobre nossa jurisdio
constitucional, de maneira descontrada dado haver manuais de direito
constitucional descomplicado, esquematizado, simplificado, portanto j se faz hora de se editar um manual de direito constitucional
esculhambado, pois nessa estria meus founding fathers so Zumbi,
Chico Mendes, Frei Caneca, Luiz Gama, Cacique Tibiri, esse primeiro contratante, Plnio de Arruda Sampaio, Ulisses Guimares e o
Nelson Jobim, que incluiu servios da dvida na CF. Se juristas da
exceo tinham por objetivo racionalizar a democracia e reformar o
ordenamento jurdico nos moldes da Revoluo de 1964, momento
de se viver a democracia, ou de se sentir a democracia, remover o entulho autoritrio com projetos de lei em favor da Revoluo de 05 de
outubro de 1988, ou como querem alguns, fazer a Revoluo Caraba,
o que no deixa de sempre lanar perguntas sobre o conceito de democracia, em tempos de novo constitucionalismo latino-americano e o
conceito de cultura poltica, no ps manifestaes de junho.
Pretende-se revisitar a histria do constitucionalismo brasileiro,
ou mesmo sua pr-histria em Dom Joo VI, pois ainda que tenha
traos democrticos, seu perfil oligrquico-liberal-conservador - e
se apropriar do constitucionalismo proprietrio dos Eua e Frana para recont-la, por meio de outras categorias, para alm do que se
nomina de constitucionalismo popular, constitucionalismo de transformao ou constitucionalismo como mito, mas advogar por um
constitucionalismo que se sente na pele, para alm desse constitucionalismo de conservao, revisitar a origem do direito internacional dos direitos humanos, o que pode nos lanar para a histria do
direito subjetivo e suas variadas classificaes, em tempos em que se
escreve sobre o fim dos direitos humanos.
Em realidade, se pretende percorrer novamente o tema dos
direitos humanos e da filosofia intercultural, temas explorados em
dissertao de mestrado, em que se procurou realizar uma carnavalizao de saberes, para se aproximar do tema do relativismo cultural,
com consideraes sobre quilombos, terras indgenas, populaes
tradicionais, costumes proibidos, histria da propriedade na Amrica
do Sul, com reflexo sobre o significado de direitos humanos, bem
como sobre o que se debate atualmente na Filosofia do Direito: da
estrutura medieval do pensamento experincia religiosa ou amorosa
do humano, da dimenso tica da visitao do outro, dos direitos
humanos como acontecimento antropolgico, ainda que no tenha
havido pesquisa emprica para falar dos direitos humanos, de uma
antropologia da violao dos direitos humanos.
O mtodo o surrealista, que ganha novo flego com o chamado pensamento descolonial e prticas acadmicas dissidentes, de
modo a re-ler a teoria dos direitos fundamentais e re-pensar a historicidade dos direitos humanos, o que far com que perguntas sobre o
poder constituinte se mantenham acesas.
Crticas de Amartya Sen teoria contratualista de John Rawls

Luza Kitzmann Krug
Mestranda do Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal

do Rio Grande do Sul, Brasil. Endereo eletrnico: luizakrug@outlook.com.
O presente trabalho avalia a adequao da maneira como Amartya Sen reconstri a teoria da justia como equidade de John Rawls,
bem como se as crticas a ela apresentadas so pertinentes, especialmente no que tange substituio da ideia de bens primrios, presente no princpio da diferena, pela abordagem baseada nas capacitaes, elemento central ideia de justia de Sen e principal ponto de
inflexo entre a sua teoria e a de Rawls.
Na obra The Idea of Justice (2009), Amartya Sen desenvolve uma
teoria da justia que visa aprimorar a justia e remover a injustia, sem
preocupar-se com a resoluo de questes acerca da natureza de uma
justia perfeita. Diante disso, promove uma crtica teoria da justia
de John Rawls, desenvolvida em obras como A Theory of Justice (1971)
e Political Liberalism (1993). Segundo Sen, a teoria da justia de Rawls
funda-se em uma noo transcendental de justia, inaugurada por Thomas Hobbes e desenvolvida com base na ideia de contrato social por
autores como John Locke, Jean-Jacques Rousseau e Immanuel Kant.
Trata-se de uma busca por instituies perfeitamente justas.
Sen apresenta a ideia da equidade (fairness) como fundacional
teoria da justia de Rawls, sendo, em sentido amplo, uma exigncia
por imparcialidade derivada da ideia de posio original (original position), a qual , por sua vez, uma situao imaginria de igualdade
primordial. Sob o vu de ignorncia (veil of ignorance), que tambm
consiste em uma situao imaginria de ignorncia dos indivduos a
respeito de sua identidade, interesses e concepes de vida boa, so
escolhidos de forma unnime os dois princpios de justia, determinando as instituies sociais bsicas que governaro a sociedade
criada pelos membros da posio original.
Sen considera que a justia social , em Rawls, um desdobrar em

mltiplos estgios. Aps a escolha, na posio original, dos princpios
de justia, no estgio constitucional so especificadas as instituies,
levando em considerao as particularidades de cada sociedade. J no
estgio legislativo, o funcionamento dessas instituies leva a mais
escolhas sociais. Essa sequncia imaginada de movimentos levaria ao
desenrolar de arranjos sociais perfeitamente justos.
Dentre as lies positivas da teoria da justia de Rawls apontadas
por Sen esto a centralidade da ideia de equidade, sua tese sobre a natureza da objetividade na razo prtica, o destaque s duas faculdades
morais (moral powers) capacidade para um senso de justia e para uma
concepo de bem , a priorizao da liberdade, o enriquecimento da
literatura sobre inequidade nas cincias sociais, a ateno dada aos menos
favorecidos atravs do princpio da diferena e, finalmente, o reconhecimento da importncia da liberdade real de fazer o que bem se entende de
sua vida implcito no enfoque dado por Rawls aos bens primrios.
O carter extremo da prioridade total da liberdade e as falhas do
princpio da diferena so tratados por Sen como problemas que podem ser efetivamente enfrentados, sem que se torne necessrio abandonar a tese da justia como equidade. Sen considera que Rawls falha
ao julgar as oportunidades das pessoas atravs dos meios que possuem,
sem levar em conta a variao na habilidade de converterem bens primrios em boas condies de vida. Como soluo, Sen prope uma
abordagem baseada na anlise das capacitaes (capabilities).
Sen aponta ainda outras objees teoria de Rawls, indicando que necessitam de anlise mais aprofundada. Rawls falha ao no
associar a operao dos princpios de justia a uma anlise do comportamento real dos indivduos, essencial para o desenvolvimento de
uma teoria da justia, limitando-se a destacar a necessidade de um
comportamento razovel por parte deles. A segunda objeo consiste
nas alternativas abordagem baseada na ideia de contrato social, em
especial a ideia do espectador imparcial (impartial spectator) de Adam
Smith, que visto por Sen como uma alternativa para embasar a anlise da justia nas demandas da equidade. A terceira objeo consiste
na relevncia das perspectivas globais para a anlise da justia em uma

dada sociedade, fator que Sen v negligenciado na teoria de Rawls.
Em Politial Liberalism, Rawls responde objeo de Sen a respeito
da lista de bens primrios tomando como base a ideia de que, tendo todos a capacidade de serem membros normais e cooperativos da sociedade ao longo de toda a vida, quando os princpios de justia so satisfeitos,
nenhuma das variaes entre os cidados apontadas por Sen so injustas.
Ante o exposto, este trabalho sustenta que a teoria da justia
como equidade de Rawls compatvel com a anlise baseada nas
capacitaes proposta pela ideia de justia de Sen. Conclui, ainda,
que o cerne da teoria de Rawls sobrevive s crticas apresentadas pelo
economista indiano, sendo possvel compatibilizar-se o projeto de
uma justia transcendental com a anlise de problemas sociais reais
enfrentados pelas sociedades contemporneas.
Em defesa da democracia deliberativa:

uma possvel resposta de Carlos Santiago Nino
s crticas feitas por Jeremy Waldron
Jos Arthur Castillo de Macedo
Estudante de graduao - e-mail: josearthurcastillomacedo@gmail.com
O presente trabalho apresenta uma resposta s crticas de Jeremy Waldron concepo de democracia deliberativa defendida
por Carlos Santiago Nino. Apesar de quase desconhecido no debate acadmico ou constitucional no Brasil, Nino foi um importante
constitucionalista argentino que faleceu prematuramente em 1993.
Como intelectual e ativista dos direitos humanos teve um papel fundamental na redemocratizao da Argentina, pois foi o assessor do
presidente Raul Alfosin para temas ligados aos direitos humanos.
Quando esteve prximo ao poder, Nino pode experimentar na prtica, as ideias de um liberalismo igualitrio que j vinha defendendo
na academia. Seu papel foi fundamental para que os generais da ditadura argentina fossem levados julgamento. Contudo, o presente
trabalho centrar a ateno em outro aspecto da obra de Nino: a
sua defensa de uma democracia deliberativa, a partir de sua crtica aos fundamentos jurdico, polticos e filosficos s democracias
e constituies latino-americanas, realizada especialmente nas obras
Fundamentos de Direito Constitucional e A Constituio da democracia deliberativa, esta publicada aps a sua morte. A partir de
uma sofisticada construo que leva em considerao os aspectos histricos, os princpios morais e a dimenso poltica da legitimidade,
Nino defende uma Constituio da democracia deliberativa a qual
permitiria que fosse construda uma democracia mais justa, legtima,
mas que conseguisse reconstruir de forma adequada os melhores aspectos da tradio constitucional de determinado pas (a chamada
metfora da catedral). Dialogando com Rawls e Habermas, Nino
sustenta a sua defesa de uma concepo deliberativa de democracia
que conciliaria a concepo que os dois autores possuem de virtuoso

e consistiria em um ganho naquilo que eles tm de deficiente. por
isso que Nino defende, diferente de Rawls e Habermas, que a democracia possui um valor epistmico, pois as decises democrticas
possuem uma tendncia a imparcialidade, a qual reforada em uma
democracia deliberativa, na qual todos podem apresentar e debater as
razes que justifiquem as suas posies. Todavia, segundo Nino, para
que haja esse valor epistmico da democracia indispensvel um arranjo institucional que o promova. Em um seminrio realizado aps
a morte de Nino para discutir a obra A Constituio da democracia
deliberativa, Jeremy Waldron crtica a concepo deliberativa defendida por Nino. Em primeiro lugar ele sustenta que problemtica
a relao entre deliberao e votao, de um lado, e, de outro, entre
deliberao e pluralismo. Waldron faz uma breve e parcialmente
equivocada reconstruo da teoria de Nino para sustentar, em cinco
pontos a sua teoria majoritria da democracia. Baseado na noo de
desacordo razovel sobre questes de justia e autoridade, Waldron
desenvolve uma viso majoritarista da poltica, a qual, segundo ele,
mais adequada para compreender o funcionamento da deliberao
das Cortes, e, tambm, seria mais adequada para a compreenso da
forma adequada para lidar com o pluralismo, o que, segundo ele, seria um problema na teoria de Nino. O presente texto procura responder estas objees feitas por Waldron a partir do carter epistmico
que pode ter uma democracia deliberativa e do arranjo institucional
que ela pressups e que Waldron ignora.
O Constitucionalismo moderno frente aos dilemas morais

Victor Cristiano da Silva Maia
Aluno do 3 perodo de graduao do curso de direito da Universidade

Federal de Lavras (UFLA) MG Brasil.
Endereo eletrnico: victor_c_s_maia@hotmail.com
O presente trabalho tem o intuito de analisar os pressupostos

poltico-filosficos do constitucionalismo moderno que retoma a
categoria do dever-ser, e, portanto, uma interpretao do direito
atravs de elementos axiolgicos ou tico-valorativos. Esse movimento tem sua base no pensamento ps-positivista ou no-positivista
(como preferem chamar alguns autores). O movimento positivista
cientfico do final do sculo XIX tinha como caracterstica principal
a total rejeio metafsica. Essa ideologia das cincias, que visava
reduzir as cincias da cultura ao modelo das cincias naturais, tem
como caracterstica fundamental a sua avaloratividade, isto , a distino entre juzos de fato e juzos de valor, excluindo estes ltimos do
campo cientfico. Negava-se importncia filosofia dos valores, por
se entender que, a axiologia, por definio, subjetiva, no poderia de
modo algum pretender uma objetividade reservada cincia emprica, que deveria, por sua vez, versar sobre fatos. As consequncias da
perspectiva positivista aplicada ao direito levaram a refletir sobre a
possibilidade e, talvez, a necessidade da retomada da validade de
uma interpretao valorativa das normas. A partir da segunda metade
do sculo XX perodo ps-guerra , h o surgimento do pensamento ps-positivista que se prope como superao do positivismo,
porm, no necessariamente sua negao, retomando, as ideias de
justia e equidade promovendo uma reaproximao entre tica e direito. Tal reaproximao fica evidente quando estivermos diante de
um caso complexo, isto , de um caso que advogue uma instncia de
ordem superior, ou, simplesmente, de ordem diferente - por exemplo, e no por acaso - quando estivermos diante dilemas morais. Ronald Dworkin um dos maiores representantes do pensamento ps-
-positivista, nos oferece um arcabouo argumentativo para debater

tais problemas. O aborto, conforme Ronald Dworkin significa matar
deliberadamente um embrio humano em formao, e a eutansia,
por sua vez, significa matar algum por razes de benevolncia. Ambos os casos, porm, compartilham um aspecto em comum, qual
seja, h uma escolha pela morte. Tais discusses perpassem os tempos, porm, sem alcanarem uma concluso definitiva. O principal
problema diante de tais questes gira em torno do valor atribudo
vida. Para alguns uma vida digna aquela na qual podemos alcanar
nossas realizaes. Nesse sentido uma pessoa em estado terminal que
sofre de uma doena incurvel e padece de dores terrveis no seria
mais dotada de dignidade, pois o paciente no poderia desfrutar de
mais nenhum prazer e deveria conviver ainda com a aflio contnua
da dor; para outros a vida tida como sagrada, possui um valor em si,
intrnseco e inviolvel, e que, por esse motivo, no temos a possibilidade de decidir sobre como e quando ela deve comear ou terminar.
Diante disso, cabe a ns nos perguntarmos: a lei deveria permitir que
os mdicos suprimissem a vida dos pacientes terminais que, por estarem sofrendo dores terrveis, pedem para morrer? Na mesma esteira
do problema da eutansia segue tambm o problema do aborto. Para
a maioria das pessoas o aborto no passa de uma questo moral e metafsica que envolve o problema de identificar quando a vida comea.
Influenciados fortemente pela corrente tomista, temos aqueles que
consideram o embrio como sendo uma criana, tanto quanto uma
semente j uma rvore; por outro lado, a corrente natalista considera como o incio da vida somente a vida extrauterina, quando o beb
ento capaz de sobreviver independentemente da me. A ideia de
que a vida sagrada e inviolvel o ponto central para as discusses
que dizem respeito aos dois extremos dela, seja em relao ao aborto
ou a eutansia. Sendo assim, pretende-se analisar, as premissas de
Ronald Dworkin para tentarmos encontrar a forma com que o Estado deveria lidar com tais dilemas morais. Questes abstratas como
estas expressam a importncia dos princpios no ordenamento jurdico-constitucional. Quando no encontramos uma soluo pr-de-
finida no ordenamento, faz-se necessrio uma interpretao do texto

constitucional atravs dos aparatos hermenuticos. Essas discusses
cujo contedo envolve relao aos direitos e garantias fundamentais
como a dignidade da pessoa humana, o direito vida, liberdade,
bem como o fato de que ningum ser submetido tortura nem a
tratamento desumano ou degradante, entre outras, exigem um novo
olhar para o texto constitucional a fim de fazer com que se tornem
efetivos os ideais de justia e equidade.
Palavras-chave: Constitucionalismo moderno; Ronald Dworkin;
Dilema morais.
Uma anlise sobre algumas das bases filosficas e

polticas do Processo de (re)dimensionamento Global e
Intergeracional do Direito Constitucional
Juliana Guedes Martins
Mestre em Direito Instituies Jurdicas e Polticas- UFSC. Doutoranda

em Direito Pblico na Universidade de Coimbra
O presente trabalho busca identificar aspectos das matrizes filosficas e polticas dos princpios da Sustentabilidade/Intergeracionalidade a partir do reconhecimento de que tais princpios constituem
um dos eixos legitimadores centrais do fenmeno jurdico e poltico denominado Transconstitucionalismo/Interconstitucionalismo e
operam no Sculo XXI o passo alm do papel que cumpriu e ainda
cumpre o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana no Sculo
XX. O fim da Segunda Guerra Mundial constitui o marco histrico
que conduz ao turning point do Direito Constitucional que o desloca do Positivismo Jurdico para o Ps-positivismo Jurdico, quando ocorre a chamada virada Kantiana do significado de Soberania,
momento no qual o sujeito nacional passa a ser o protagonista das
preocupaes estatais, segundo Kant a nica e verdadeira razo de Estado a defesa do individuo, ocorre ento a abertura das Soberanias
estatais a um sistema normativo internacional, cujo pilar principal
constitudo pela Dignidade da Pessoa Humana. Em tal processo
podemos situar como, um dos marcos o texto Cinco Minutos de Filosofia do Direito de Gustav Radbruch, que aps a Segunda Guerra
Mundial, escrito como manifesto dirigido aos alunos da Universidade de Heildelberg onde afirma: Esta concepo da lei e sua validade,
a que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os
juristas contra as leis mais arbitrrias, mais cruis e mais criminosas.
A fora jurdica central e condicionante do Direito Constitucional
passa a ser Dignidade da Pessoa Humana, cujo status de ncleo fundamental, inicialmente atravs da Declarao Universal de Direitos
Humanos e na seqncia densifica-se na via do constitucionalismo

contemporneo a kantiana idia de humanidade como um fim em si
mesma. O Sculo XXI marcado pelo imperativo categrico de uma
tica universalista dos Direitos Humanos e pela amplitude global e
temporal da questo ambiental e econmica, cada vez mais, marcada
pela repercusso que as decises polticas locais so capazes de gerar
no ambiente global. O novo Imperativo categrico de Hans Jonas,
cuja proposta a tica da responsabilidade, constitui a matriz filosfica do Princpio da Sustentabilidade/Intergeracionalidade e confere o
suporte filosfico original do conceito de sustentabilidade, que eclode no Relatrio da ONU sobre meio ambiente global denominado
Nosso Futuro Comum e pauta-se na comensurao da dimenso
global e intergeracional das aes humanas, pressupostos inerentes ao
prprio conceito de Desenvolvimento Sustentvel que na atualidade
ocupa centralidade no somente de ordem ambiental, mas tambm
econmica, poltica e social. Tal discurso permeado por princpios
axiolgicos, e estabelecedores de tal redimensionamento do horizonte dos valores para uma ordem cosmopolita, global e intergeracional
implicam no reconhecimento de uma identidade do indivduo como
cidado do mundo, inserido como responsvel em uma realidade que
s faz sentido na dimenso de comunidade compartilhada pela humanidade. Juridicamente sobretudo nas Constituies que tal sistema valorativo cristaliza os Direitos Humanos e a Questo Ambiental,
situando a tica do Estado Nao em uma Nova
Ordem Jurdica Tal realidade jurdica instalada pelas Constituies confere Fora Normativa(HESSE) mpar e at ento indita aos Direitos Fundamentais, consagra-se na engenharia poltica e
jurdica do Estado Democrtico de Direito, cuja tnica decorre da
marcada tenso entre Democracia e Direitos Fundamentais, no qual
o protagonismo intepretativo desloca-se do interprete privilegiado e
autorizado (KELSEN) para o cidado que compe a chamada sociedade aberta de interpretes (PETER HABERLE) e assume o papel no mais apenas de destinatrio de direitos mas de co-autor do
sistema jurdico na medida em que intepreta e os reinvidica atravs
das vias polticas e jurdicas. Identifica-se aqui, que tal processo de renovao e redimensionamento das pautas ocorre principalmente com
a ascenso hegemnica dos EUA e com a emergncia do fenmeno
da institucionalizao desta mundializao. O processo em questo
operado, principalmente atravs de Organizaes Internacionais sendo que a introjeo e o reconhecimento destes novos conceitos (p.e.
sustentabilidade) efetua-se pela cincia e pela mdia. (LUHMANN).
A dignidade da pessoa humana _ argumento nuclear na gramtica
compartilhada da interjusfundamentalidade _ constitui um fator indispensvel no exame de legitimidade das conexes entre as instituies
jurdicas e polticas que compe a nova rede de instncias processuais
interjurisdicionais. A sociedade cada vez mais complexa e heterognea
possui como ltimo cimento social a gramtica compartilhada dos
Direitos Fundamentais (HABERMAS). O Estado Democrtico de
Direito constitui suporte apto a conciliar tal renovao estrutural de
ordem prtica com a gramtica axiolgica e vinculativa dos Princpios
Constitucionais. Tal processo de (re) significao deflagra e possibilita
um processo permanente de (re)construo de sentidos e significados
gerados pela Sociedade Aberta de Intrpretes, a partir da carga axiolgica compartilhada e constitucionalmente positivada dos Direitos
Fundamentais, que no Sculo XXI encontram-se redimensionados
nas perspectivas espao (global) e tempo (intergeracional).
Fundamentos filosficos do direito vida em John Finnis

Dilson Cavalcanti Batista Neto
Doutorando em Filosofia do Direito e Teoria do Estado na Pontifcia

Universidade Catlica de So Paulo. Mestre em Direito Pblico pela Universidade
Federal da Bahia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Sergipe.
Professor do UNASP (Centro Universitrio Adventista de So Paulo, campus
Engenheiro Coelho). E-mail: dilson.neto@unasp.edu.br e dilson_neto@yahoo.com.
John Finnis um dos mais relevantes propagadores na atualidade

do Jusnaturalismo. Em sua principal obra, Natural Law and Natural
Rights (2011c), busca contrapor crticos (geralmente positivistas, como
H. L. A. Hart) que negam que a validade jurdica de uma norma dependa de qualidades substancialmente morais. A principal crtica que
Finnis prope sobre o pensamento de Hart (2009, p. 270-271) que
uma teoria do direito no deve simplesmente levar em considerao
uma perspectiva interna (daquele que aceita o direito enquanto vlido),
mas a teoria deve assumir a viso desta perspectiva porque os indivduos que se encontram no jogo de conceitos do direito acreditam que
normas vlidas geram obrigaes morais (BIX, 2010, p. 217-218).
Procura fundar sua teoria no num conceito de divindade, mas
em bens autoevidentes: Vida, Conhecimento, Jogo, Experincia Esttica, Sociabilidade (Amizade), Razoabilidade Prtica e Religio. (FINNIS, 2011c, p. 81-99). Cada um destes bens universal e eles conduzem todas as sociedades humanas, em todos os tempos. Possuem valor
intrnseco, no sendo meio para atingir outros valores. No se confundem com valores morais, mas os antecedem. A moral e os princpios de
direito natural resultam da combinao de tais bens com os requisitos
de razoabilidade prtica. (WACKS, 2006, p. 14-18).
Apesar de no ter escrito uma obra exclusiva sobre o direito
vida, John Finnis possui um trabalho substancial sobre o tema no
qual faz uma contribuio que combina conhecimento jurdico e filosfico (KEOWN, 2013, p. 305) que se expe, resumidamente e de
forma exemplificativa, a seguir.
No artigo Justice for Mother and Child (FINNIS, 2011a, p. 307314), afirma que qualquer tipo de experimentao ou observao que
susceptvel de pr em perigo o embrio injustificvel a menos que
os procedimentos sejam destinados a beneficiar os prprios embries.
Sobre a fertilizao in vitro, Finnis escreve no artigo CS Lewis and
the Test-Tube Babies (FINNIS, 2011a, p. 273-281) que a existncia
humana no se inicia por conta de um ato de unio conjugal, ou de
qualquer fator social que d significado ao beb no tubo, que a
vida comea no ponto culminante do processo de fertilizao, quando se possui uma constituio gentica e integrao orgnica. Estes
elementos mnimos so ratificados no escrito When Most People Begin
(FINNIS, 2011b 287-292), quando reitera a importncia do reconhecimento do elemento mnimo zigoto composto de 46 cromossomos
como elemento de incio da histria do humano. Crticos desta viso,
como Ronald Dworkin (2009), advogam o no status legal do feto ao
afirmarem que a legislao antiaborto deve existir no para proteg-los,
mas para garantir, entre outras coisas, a sade da me.
Em relao discusso sobre o fim da vida, Finnis critica, p.
ex., os defensores da eutansia, ao afirmar que no se trata de um
ato privado puramente. Aceitar isso seria comparvel a aceitar um
acordo para vender a si mesmo como escravo. Alm disso, argumenta
contra a ideia de proteo autonomia do sujeito que se submete
eutansia, pois estaria acometido, em certo grau, de algum tipo
de enfermidade ou doena. No artigo Brain Death and Peter Singer
(FINNIS, 2011b, p. 302-312), aponta insuficincias na ideia de que
a vida de seres humanos em estado de coma irreversvel no possui
valor intrnseco. Trata-se de uma alternativa ao conceito operacional
de vida sustentado por Peter Singer (2011, p. 155-190).
Por fugir de padres vazios de argumentao comumente presentes em debates sobre direito vida, que a contribuio de John
Finnis merece ateno.
Referncias
BIX, Brian. Natural Law Theory. In Dennis Petterson (ed.). A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory. West Sussex: Wiley-Blackwell, 2010.
DWORKIN, Ronald. Domnio da Vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. Jeferson Luiz Camargo (trad). So Paulo: Martins Fontes, 2009.
FINNIS, John. Human Rights and Common Good. Oxford: Oxford
University Press, 2011a. (Collected Essays Vol. III)
______. Intention and Identity. Oxford: Oxford University Press,
2011b. (Collected Essays Vol. II)
______. Natural Law and Natural Rights. 2 ed. Oxford: Oxford University Press, 2011c.
HART, H. L. A. O Conceito de Direito. Antnio de Oliveira Sette-Cmara (trad). So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.
KEOWN, John. A New Father for The Law and Ethics of Medicine. In KEOWN, John; GEORGE, Robert P. Reason, Morality and Law: The
Philosophy of John Finnis. Oxford: Oxford University Press, 2013.
SINGER, Peter. Pratical Ethics. 3 ed. Cambrigde: Cambridge University Press, 2011.
WACKS, Raymond. Philosophy of Law: A Very Short Introduction.
Oxford: Oxford University Press, 2006.
Novos Direitos: aportes a partir da Filosofia da

Libertao Latino-Americana
Ana Paula de Oliveira Mazoni Vanzela Paiva
Mestranda em Direito pela Universidade Federal do Paran (Curitiba,

Brasil). Email: anapaula.ompaiva@gmail.com.
O objetivo a ser perseguido consiste na anlise da consecuo

dos novos direitos elaborado pelo filsofo argentino Enrique Dussel,
atravs de sua fundamentao tica, buscando suas razes de pensamento no conceito de dominao engendrado na expresso de ser do
povo latino-americano, caminhando, na ocasio em que reconstri o
paradigma tico vigente atravs do mtodo analtico, para uma tica
mundial enquanto fundamento para a justia, na medida em que
destri as ticas contemporneas em crise e concretiza novos direitos
fundamentais a partir da libertao do oprimido. Filosofia da libertao, dentro de uma anlise paradigmtica da prpria filosofia, se caracteriza pela corrente de pensamento que rechaa o eurocentrismo, a
partir da descolonizao do ser, saber e viver (entre outros aspectos),
e tem como ponto de partida e chegada a vida negada (para cria-la,
reproduzi-la e desenvolv-la), do outro enquanto Outro, pensado a
partir de uma exterioridade que, de forma contra hegemnica, se
liberta da totalidade totalizada. A funo do filsofo, via de consequncia, ser servidor do Outro, comprometido com uma prxis de
libertao. Enrique Dussel prope uma tica da libertao fundada
em uma utopia possvel, qual seja a considerao do outro no apenas
enquanto igual (o Mesmo rechaado junto a uma totalidade colonizada), mas, sobretudo, enquanto diferente, em busca da passagem do
dever ser para o dever viver. Ou seja, negando-se a negatividade da
vida das vtimas (ainda que no intencionais) e tendo esse raciocnio
como ponto de partida, seu projeto tico visa a opo pelos pobres e
oprimidos a partir da realidade da Amrica Latina e do resgate de sua
identidade. Neste sentido, as concepes de justia da epistemologia
do norte (que se contrapem a uma epistemologia do sul), pautadas

por uma errnea ideia de justia que parte da centralidade da Europa
no sistema-mundo, so, na verdade, perpetuadoras de injustias. Seu
verdadeiro conceito parte, ento, da periferia deste sistema-mundo,
e, aps a constatao de tais negatividades presentes na vida dos oprimidos (do latino-americano, negro, pobre, homossexual, mulher,
entre outros), nega a negao, logrando afirmar outro modo de produo, reproduo e desenvolvimento de vida. Importante considerar que seu conceito de Outro se caracteriza como o condicionante
anterior de toda e qualquer comunicao, do excludo da condio
de partcipe da argumentao, no obstante afetado pelas decises
tomadas, sendo a vtima no intencional do sistema (que nunca ser
perfeito), o no-falante e no-ser (que ontologicamente o nada).
No o diferente da razo, mas a razo do outro, distante da realidade hegemnica, eurocntrica, machista, autoritria e fetichizada (sob
essa perspectiva, Enrique Dussel parte da problemtica da indissolubilidade do outro ao sistema a que pertence, enquanto dificuldade de
enxergar outro homem e no apenas outra engrenagem do sistema).
Considera que o paradigma da linguagem, orientado por Karl-Otto
Apel e Jrgen Habermas no suficiente para abarcar as necessidades da Amrica Latina, que se encontraram por tanto tempo eivadas
por uma filosofia europeia e norte-americana e que, exatamente por
isso, no se encontram com possibilidades reais de resoluo de seus
conflitos pertinentes. A esse fenmeno de colonizao do ser e saber d-se o nome de eurocentrismo, fundado na falsa ideia de que
o conceito de modernidade, enquanto emancipao, se d por um
esforo da razo a partir de processo crtico que tem na Europa o
germe criador e fundamentador da sociedade moderna como se os
eventos ocorridos no interior da Europa fossem a fora motriz de
desenvolvimento da modernidade. Ou seja, desde a negao da origem da modernidade, engendra uma tica material (na medida em
que informa ser insuficiente uma tica formal), com vista a ter na
justia o atendimento do pobre e excludo. A conceito de justia para
a filosofia da libertao, perpassa a compreenso de homem como
supra-stncia com poder-ser e prxis (enquanto modo de ser do homem no mundo) e, considerando a infinidade de caminhos possveis
a serem tomados por este homem assim considerado, escolhe valores
pensados na tica dusseliana atravs das categorias supracitadas (ertica, famlia, pedaggica e poltica). A consecuo de novos direitos
passa, portanto, pela conscincia de ser latino-americano, bem como
pela anlise de seus momentos ticos que buscam novos consensos (a
partir de conflitos, tambm institucionalizados), com vistas tornam
hegemnicas prticas ento contra hegemnicas, tendo como ponto
norteador a produo, reproduo e desenvolvimento da vida, projeto transmoderno de libertao latino-americana.
Revisitando a jusfilosofia de Kelsen e seu constitucionalismo

Daniel Nunes Pereira
Doutorando do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito

e Mestre em Cincias Sociais e Jurdicas (PPGSD/UFF), Mestre em Cincia
Poltica (PPGCP/UFF), Bacharel em Direito (UFF). Especialista CPE em
Histria Europeia (U.U.-Utrecht). Professor I-RTI do Curso de Direito
da Universidade Veiga de Almeida. Professor Adjunto (Direito Pblico) da
Faculdade de Direito de Valena. Brasil. Contato: danielnunes@id.uff.br.
Patrick de Almeida Saigg
Graduando em Direito Universidade Veiga de Almeida Campus Tijuca

RJ. Brasil. Monitor da disciplina Introduo Cincia do Direito. Membro
participante do programa institucional de Iniciao Cientfica PIC/UVA.
Contato: patrick-al-saigg@hotmail.com.
O presente artigo visa desfazer alguns entreveros na interpretao da obra de Hans Kelsen, desconstruir o mito de um positivismo
exegeta inexistente na jusfilosofia do mestre de Viena. Especificamente, a premncia de uma Jurisdio Constitucional, a partir da teoria Kelseneana necessita de subsdios filosficos de grande amplitude temtica e elaborada complexidade, que constantemente no so
adequadamente descritos ou interpretados. A argumentao constitucional do autor deriva de constructos filosficos prprios, coerentes entre si, nos quais jazem os arcabouos epistemolgicos prprios.
Kelsen lidou com a Crise Antropolgica da Vienna Fin-De-Sicle,
momento e locus de crtica e indagao sobre as formas tradicionais
de se pensar o homem e o mundo decorrentes de um descrdito existencial estabelecido pela desiluso com os projetos liberal e Iluminista
(SCHORSKE, 1981: 181). A compreenso deste momento histrico
condio necessria para crtica ctica imanncia do objeto intelectual
a ser estudado (ADORNO, 1988: 207). Ou seja, a teoria kelseneana
construda a partir de uma Weltanschauung especfica fundada na Crise Antropolgica da Mitteleuropa. Ao contrrio da mitificao de um
positivismo autoritrio, o autor estudado em sua acepo poltico-ju-
rdica de Constitucionalismo migrou do Monarquismo fundao da

Repblica Austraca, sempre pela senda da socialdemocracia, nunca a
dialogar com o obscurantismo que geraria a experincia Dollfu (Stenographische Protokolle, 1918-1919: 32-33 apud LAGI, 2012: 276).
O desiderato de Kelsen concernente a Estado, Democracia e
Direito, depende de uma Ontologia especfica, paradoxalmente, uma
negao metafsica de qualquer crena ontolgica ltima. Na teoria de Kelsen, em ltima anlise, h duas formas poltico-jurdico
antagnicas entre si: absolutismo filosfico e relativismo filosfico
(KELSEN, 2000: 161), ao contrrio da caricatura de um totalitarismo exegtico por vezes esboada.
A Antropologia Poltica de Kelsen ecltica Ao tratar da questo
antropolgica do poder Kelsen atenta a trs importantes categorias da Teoria Poltica: Renncia (FREUD, 2010a: 50, 86), Autoridade (BURKE,
1823: 106) e Contrato Social Parricida (FREUD, 2010b: 18, 23, 24).
Outro tema importante no constitucionalismo de Kelsen o
Estado, proposto em termos jurdicos e ontolgicos, enquanto fenmeno e tambm enquanto personalidade distinta dos indivduos que
representasse determinada comunidade enquanto ordem jurdica nacional, autnomo de ordenaes jurdicas internacionais (KELSEN,
1990: 188). Assim que seu Constitucionalismo parte de algumas
crticas e tambm concordncias s Teorias do Estado de Weber e
Jellinek (MOTTA, 2011: 10), concluindo que o Estado a sua ordem jurdica (KELSEN, 1990: 185).
Ao contrrio do mito de um Kelsen totalitrio seus escritos
que tratam de Estado e Constituio evidenciam um defensor de
ideais democrticos e dialgicos, crtico direto de Schmitt, Smend e
Forsthoff (SOSA WAGNER, 2008: 84). O formalismo metodolgico de significava a intensa luta pela Democracia material e pelo Direito como meio e no fim para consecuo dos ideais de emancipao humana. O Estado Constititucional e Democrtico para Kelsen
imprescinde de dialogia, razo crtica e Regra da Maioria em respeito
minoria como em Tocqueville (KELSEN, 1990: 283).
Para Kelsen, portanto, o Direito conceituado como Sistema
de Regras, cuja principal caracterstica a positividade lgica, se
opondo ao Direito entendido como justia, caracterizado por posio valorativa (KELSEN, 2003a: 18), um meio para a Democracia
material e no um fim em si mesmo. A revisitao ora proposta evidencia Kelsen como um campeo do Constitucionalismo Democrtico, ao contrrio da caricatura esboada pela dogmtica dita crtica.
Referncias Bibliogrficas:
ABLS, Marc Anthropologie de ltat. Pars: Armand Colin. 1990
ADORNO, Theodor, Teoria Esttica. Lisboa: Edies 70, 1988
BURKE, Edmund. Rflexions Sur La Rvolutions de France. Lyon: Egron. 1823
FREUD, Sigmund. LAvenir Dune Illusion. Paris: Presses Universitaires de France /
Quadrige: 2010b.
_______ .O Mal Estar na Civilizao Obras Completas Vol. 18. So Paulo: Companhia das Letras. 2010a.
KELSEN, Hans. A Democracia. 2 ed., So Paulo: Editora Martins Fontes, 2000.
_________. O Estado como Integrao. So Paulo: Martins Fontes. 2003b.
_________. Teoria geral do direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes. 1990.
_________. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes. 2003a.
LAGI, Sara. Hans Kelsen and the Austrian Constitutional Court (19181929). In. Co-herencia vol.9 N.16. Medelln. 2012.
MOTTA, Luiz. Direito, estado e poder: poulantzas e o seu confronto com Kelsen. In.
Revista de Sociologia e Politica. vol.19 no. 38. Curitiba. Fevereiro. 2011.
SCHORSKE, Carl E. Fin-de-Sicle Vienna. Vintage Book Edition. Nova Iorque:
Vintage Books. 1981.
SOSA WAGNER, Francisco. Carl Schmitt y Ernst Forsthoff: Coincidencias y Confidencias. Madrid: Marcial Pons Ediciones Juridicas y Sociales S/A. 2008.
Contribuio da experincia literria

para a neutralidade liberal
Bruno Anunciao Rocha
Mestrando em Teoria do Direito pela PUC Minas. Brasil.

E-mail: bruno.a.rocha@gmail.com.
Galvo Rabelo
Mestrando em Teoria do Direito pela PUC Minas. Brasil.

E-mail: galvaorabelo@yahoo.com.br.
As teorias polticas liberais formam uma tradio plural. Entretanto, todas elas possuem um ncleo comum, especialmente aquelas
de matriz kantiana, que garante certa coeso a essa corrente de pensamento: todas elas trabalham com as ideias de autonomia e concepes
individuais de bem (CASQUETTE, 2001).
Partindo dessas duas ideias principais, as teorias liberais procuram formular modelos de Estado cujo objetivo central propiciar aos
cidados condies para agir com base em suas prprias convices
sobre aquilo que tem valor intrnseco na vida. Para tanto, a autoridade poltica no pode determinar que fins as pessoas devem se empenhar em realizar, supondo que haja uma doutrina universalmente
verdadeira sobre o que constitui a vida boa, qual todos os membros
da comunidade poltica devem se conformar (VITA, 2013). Assim,
as funes do modelo de Estado liberal se restringem garantia dos
direitos bsicos dos indivduos, relacionados possibilidade de buscar a vida boa, segundo suas prprias concepes sobre o bem.
Para cumprir essa funo, o Estado deve assumir uma postura neutra diante da pluralidade de vises de vida boa. A autoridade
poltica deve se abster de valorar os mritos relativos s diferentes
concepes de bem, limitando-se a avaliar se a conduta humana se
adequa autonomia das outras pessoas: o Estado deve regular apenas
os aspectos externos da ao, valendo-se do Direito para tanto.
Embora o ideal de neutralidade tenha sido acolhido na matriz

do Estado Democrtico de Direito, a demanda pelo reconhecimento
da importncia das concepes de vida boa para a realizao humana
aparentemente o coloca em xeque. Contudo, esse problema adquire
outro contorno quando se considera a neutralidade no como uma
postura de tolerncia pela indiferena, mas uma postura de tolerncia
pelo reconhecimento do outro e da importncia do direito que cada
um tem de perseguir seus objetivos de vida e realizar sua existncia
segundo valores que lhe so peculiares.
Alm de garantir a liberdade negativa, que se refere no-interferncia nos direitos e liberdades fundamentais, preciso fomentar
a autonomia poltica dos indivduos, tornando-os cidados capazes
de argumentar politicamente a partir de argumentos razoveis, dos
quais esto excludos aqueles que se baseiam exclusivamente em concepes morais ou religiosas, cujos conflitos so insolveis. Tal autonomia s possvel quando se reconhece o outro como um ser humano igual, cuja existncia permeada tambm por medos e desejos
guiados por concepes de vida boa. Para isso, a experincia literria
pode contribuir significativamente.
Segundo Martha Nussbaum, a literatura possui relevante papel
a exercer na esfera pblica como instrumento para a formao de
cidados comprometidos com o bem-estar alheio. Isso possvel porque a experincia da leitura de romances, em razo da forma como
o discurso se desenvolve, capaz de ativar a imaginao literria do
leitor e provocar nele a identificao emptica com a sorte das personagens (NUSSBAUM, 1997).
A peculiaridade da contribuio da literatura para o reconhecimento do outro situa-se precisamente na formao de um elo emocional entre o leitor e as personagens envolvidas na trama. A imaginao literria possibilita que o leitor sinta o que significa estar na
situao de outra pessoa, levando-o a compreender de modo mais
abrangente o sentido de diversas escolhas valorativas.
A neutralidade pode ser melhor compreendida pela tica do
espectador judicioso, a saber, daquele que, embora se relacione
emocionalmente com as personagens, assumindo em grande parte

suas emoes, situa-se numa posio de espectador e no de ator
em relao aos acontecimentos. Por no estar pessoalmente envolvido, pode razoavelmente avaliar os sentimentos suscitados e eleger
boas emoes como subsdios para as razes que fundamentam decises na esfera pblica (NUSSBAUM, 1997).
A neutralidade no implica excluso absoluta das convices
morais ou religiosas do discurso poltico; ela apenas limita o uso dessas convices, rejeitando-as como fundamento exclusivo das normas pertinentes estrutura bsica da sociedade, que devem ser fundamentadas em razes e valores polticos que todos poderiam, em
princpio, aceitar (VITA, 2013). desejvel que os cidados de uma
sociedade democrtica realmente internalizem as razes e valores polticos necessrios para a convivncia pacfica entre as diversas doutrinas abrangentes do bem. Nesse ponto, acredita-se que a experincia
literria pode ser til, pois ajuda a desenvolver cidados democrticos
capazes de reconhecer o outro em sua plenitude, e no apenas agir
com indiferena em relao a ele.
CASQUETTE, Jess. Liberalismo, cultura y neutralidad estatal. Signos
Filosficos, Iztapalapa v. III, n. 6, p. 59-83, 2001.
NUSSBAUM, Martha. Justicia Poetica: la imaginacin literaria y la vida
pblica. Barcelona: Editorial Andrs Bello, 1997. 183p.
VITA, lvaro de. Sociedade democrtica e tolerncia liberal. Novos estud.
CEBRAP, So Paulo, n. 84, p. 61-81, 2009.
Palavras-chave: Liberalismo; Neutralidade; Direito e Literatura.
A legitimidade democrtica do controle de

constitucionalidade luz da teoria de John Rawls
Mariana Oliveira de S
Bacharelanda em Direito da Faculdade Arquidiocesana de Curvelo.

Monitora das disciplinas Teoria Geral do Direito e Direito Civil da Faculdade
Arquidiocesana de Curvelo. Estagiria do Ministrio Pblico de Minas Gerais.
Membro do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em DireitoCONPEDI. E-mail: marianaoliveiradesa@yahoo.com.
A democracia constitucional um sistema poltico, cuja as instituies submetidas ao imprio do Direito, possuem um arcabouo material e existencial, que atua procedimental e funcionalmente
atravs da soberania popular. nesse contexto que o presente estudo
possui como objetivo demonstrar a necessidade do controle de constitucionalidade seguir parmetros concernentes a uma legitimidade
democrtica, ou seja, ser a expresso das concepes de justia dos
detentores do poder poltico, o povo. Isso o que expe John Rawls
em sua obra Political Liberalism (1993), que tem como fio condutor a ideia de razo pblica, ou seja, o exerccio do poder poltico
atravs de deliberao de questes fundamentais. Para o desenvolvimento da pesquisa, utilizou-se como metodologia anlise bibliogrfica das principais obras do autor, como seus conceitos elementares,
bem como um estudo das aes apreciadas pelo Supremo Tribunal
Federal em sede do controle de constitucionalidade. O objetivo central de Rawls dar vazo ao pensamento que revela a possibilidade
de possuir uma base de justificao razovel no que diz respeito s
principais questes polticas fundamentais de uma sociedade. Rawls
busca traar o procedimento para alcanar decises justas, tendo
como cerne a ideia de razo pblica, que a razo de um povo democrtico. A razo pblica aplica-se especialmente a uma Corte Suprema ao realizar o controle de constitucionalidade de suas leis e atos
normativos, pois a ela que especifica quais so os princpios que
devem ser adotados para a fundamentao das decises do Estado,
para que elas passem por um crivo democrtico. A ideia de razo

pblica prope um modo de caracterizar a estrutura e o contedo das
bases fundamentais da sociedade que seja apropriado a deliberaes
polticas, e se aplica somente a questes que envolvem os elementos
constitucionais essenciais e questes de justia bsica. Os elementos
constitucionais abarcam os direitos e liberdades polticas, que podem
ser includos em uma Constituio escrita, supondo que a mesma
possa ser interpretada por uma corte suprema, ao passo que questes de justia bsica, envolvem questes de justia social, econmica
e outras matrias que no so abarcadas por uma Constituio.
assim, que, a ideia de razo pblica, com todo o seu arcabouo, se
aplica de forma especial ao Judicirio, e, sobretudo, a uma Suprema Corte. Ao realizar o controle de constitucionalidade, para que o
mesmo seja revestido de legitimidade democrtica, deve os magistrados fundamentar sua deciso de acordo com o contedo da razo
pblica, que determinado pelos princpios e valores das concepes polticas de justia, que devem ser completas, expressando princpios, padres e ideais junto com diretrizes de investigao, para
que os valores por ela explicitados ofeream uma resposta razovel
s questes que envolvem elementos constitucionais essenciais e matrias de justia bsica. nesse contexto que a proposta rawlsiana se
demonstra de suma relevncia para que haja uma democratizao do
controle de constitucionalidade. A democracia para Rawls, consiste
em um exerccio de deliberao, e ao analisar questes de justia
bsica e elementos constitucionais essenciais a Suprema Corte deve
possibilitar uma abertura institucional apta a prover a participao da
sociedade civil para apresentar os valores e princpios que expressam
as diretrizes dos sujeitos constitucionais. Para tanto, necessrio mecanismos que possibilitem uma abertura institucional apta a proporcionar um dilogo entre os entes institucionalizados e os atores civis.
O Supremo Tribunal Federal utiliza como ferramenta para possibilitar a participao popular as audincias pblicas, cuja principal funo possibilitar o exerccio do poder poltico consagrado constitucionalmente como um direito de todo cidado, sendo portanto, uma
garantia fundamental que deve ser efetivada pelo Estado. A audincia

pblica tem o condo de conferir uma legitimidade democrtica s
decises proferidas pela Corte. Porm, este trabalho alcanou resultados no sentido de verificar que, no Brasil, as audincias pblicas
ainda no esto aptas a proporcionar uma legitimidade democrtica
nas decises de controle de constitucionalidade, seja porque o nmero de participao dos cidados no elevado, a educao cvica se
apresenta defasada, e no h publicidade suficiente nem um estmulo
para a participao nas mesmas. sob esta perspectiva que se apresenta
a proposta deliberativa de Rawls. Com ela tem-se o fortalecimento dos
fruns pblicos para a constituio do direito, da poltica, e, assim, da
prpria sociedade. O modelo de deliberao pblica rawlsiana, baseada
na ideia de razo pblica, permite com que os valores e princpios dos
detentores do poder poltico cheguem at os responsveis por emitir a
deciso referente ao controle de constitucionalidade, e assim, garante
que a interpretao da Constituio seja de acordo com a expresso da
soberania popular, e assim, dotada de legitimidade democrtica.
Palavras-chave: Legitimidade; Democracia; Controle de Constitucionalidade; Audincias Pblicas; John Rawls.
Poder Constituinte e Fundao Contnua em

Hannah Arendt
Ana Paula Repols Torres
Doutora em Filosofia pela FAFICH/UFMG; Graduada e Mestre em

Direito pela FD/UFMG. Analista Judicirio do Tribunal Regional do Trabalho da
3 Regio, lotada na Escola Judicial. Brasil. E-mail: apaulart@trt3.jus.br.
A partir da concepo do poder como sinnimo de liberdade em

Hannah Arendt, buscamos refletir sobre o conceito de poder constituinte, o que nos leva a superar a identificao do poder constituinte
originrio como mero fato, como um poder ilimitado e desvinculado
de qualquer parmetro normativo. Isso no significa dizer que no
exista regime jurdico instaurado com base na mera violncia, mas
sim que tal regime antes um sistema de mando e de sujeio, de governantes e governados, do que um verdadeiro regime democrtico.
Ressalte-se que no estamos negando a distino entre poder constituinte e poderes constitudos, ou entre poder constituinte originrio
e derivado. O que pretendemos superar a tpica do mtico e heroico
fundador, e at mesmo a noo de que a fundao realizada unicamente por uma Conveno ou Assembleia Constituinte Originria ou de
Reforma, pois com Arendt sabemos que a fundao de uma comunidade
poltica e jurdica no pode ser compreendida exclusivamente pela noo
de fabricao, requerendo tambm a presena da ao poltica, a qual implica transcendncia do momento inaugural e engajamento constante.
Para tanto, cabe voltarmos s origens do pensamento poltico ocidental, analisando a substituio da praxis pela poisis, isto , da ao
poltica pelo governo no pensamento de Plato. O que vemos aparecer
ento a figura do Rei Filsofo, daquele que sabe e que por isso est
apto a governar, a ditar leis aos sditos, aos quais resta apenas executar
o que lhes foi determinado. O conceito de ao poltica em Arendt, por
sua vez, permite-nos no separar o saber-fazer e o executar, pois ambos fazem parte do agir no espao pblico. Assim, tanto os novos incios
quanto a realizao concreta dos empreendimentos so dimenses da

ao poltica, a qual necessariamente uma ao plural, j que no somos capazes de governar soberanamente a ns mesmos e a outros.
Ocorre que, de forma semelhante a esta substituio da ao
poltica pela fabricao, existe uma tendncia moderna, no obstante
ser muito questionada atualmente, de considerar a Constituio apenas como uma lei positivada, como uma obra pronta e acabada, que
foi fabricada em determinado momento histrico por alguns poucos
cidados, os sbios legisladores.
Questionamos, portanto, o papel dos constituintes e a reduo do direito e da poltica aos experts, o que nos leva a pensar numa
reatualizao contnua do poder constituinte, pois somos todos autores/intrpretes das normas constitucionais. A questo que, se no
podemos negar que a Constituio em termos formais uma aquisio evolutiva da modernidade, como nos diz Niklas Luhmann, a
simples elaborao de um documento constitucional escrito no nos
garante que exista efetivamente uma igualdade na diferena.
Com Arendt, podemos pensar ento em um poder constituinte
permanente sem ser permanente, haja vista que h algo instransponvel
que responsvel pela prpria natureza constituinte do poder. Defendemos ento a existncia de princpios intrnsecos fundao, os quais
delimitariam o prprio poder constituinte originrio, o que significa
dizer que estamos assumindo que para nos constituirmos como uma
comunidade poltico-jurdica de homens e mulheres livres e iguais em
deveres e direitos, h um pressuposto que imprescindvel, qual seja,
o respeito diferena, que no haja um consenso excludente, em outras palavras, estamos afirmando, com Arendt, e em oposio a Carl
Schmitt, que a violncia e a soberania no constituem uma democracia constitucional. Em suma, perguntamos: se cada vez mais se torna
explcita a relao constitutiva entre constitucionalismo e democracia,
no teramos que rever nosso conceito dogmtico de poder constituinte, caracterizando o mesmo necessariamente como poder legtimo e
no mais apenas como a assuno ftica do poder?
O Supremo Tribunal Federal e a utilizao da

hermenutica constitucional como meio para o seu
emponderamento na arena poltica
Paulo Alkmin Costa Jnior
Mestre em Direito Administrativo - UFMG, Doutorando em Cincia

Poltica UFMG, Brasil, pauloalkmincjr@gmail.com
O presente trabalho tem como objetivo contribuir para o conjunto de pesquisas acerca do papel desempenhado pelo Supremo Tribunal
Federal STF na arena poltica, em especial nos momentos em que o
mesmo opera como Corte Constitucional. A inteno estudar o fenmeno por meio da promoo de um maior dilogo entre duas diferentes
tradies acadmicas: aquela oriunda dos tericos do constitucionalismo
nos cursos de Direito, e outra orientada a partir da Cincia Poltica.
Trata-se de um dilogo proveitoso e, fundamentalmente, necessrio. Na Cincia Poltica, porm, nem sempre os seus trabalhos tm primado pela correta mobilizao de um arcabouo terico suficientemente
atento para com aspectos relevantes do sistema jurdico, os quais impactam diretamente as anlises feitas sobre o Poder Judicirio (prejudicando,
assim, a capacidade preditiva de algumas das variveis explicativas utilizadas porque se omitiu alguma varivel dependente importante, ou porque
h problemas de multicolinearidade ignorados). Com isto, os trabalhos
na rea acabam tendo muitas vezes um tom excessivamente descritivo;
mesmo quando se busca a produo de inferncias causais, esta nem
sempre acaba precedida deste necessrio esforo reflexivo, tornando-as,
por vezes, passveis de crticas substantivas quanto capacidade de as
variveis dependentes mobilizadas realmente demonstrarem sua conexo
causal com os fenmenos objeto de ateno da academia.
Um exemplo do que ora se afirma a baixa ateno dada pela
academia para um tema candente no debate constitucionalista: a
grande importncia que os operadores do Direito conferem a uma
hermenutica constitucional valorativa dos princpios insertos na
O Direito Constitucional e a Poltica 457
Constituio, com destacado uso de tcnicas de ponderao de valores constitucionalmente inscritos, ainda que eventualmente em detrimento de regras que tambm detm estatura constitucional.
No se objetiva com este trabalho travar o debate acerca da legitimidade democrtica desta espcie de hermenutica constitucional,
abordagem esta mais prxima da Filosofia do Direito ou da Filosofia Poltica. Trata-se, na verdade, de partir da constatao inegvel
de que esta chave interpretativa aumenta singularmente o campo de
discricionariedade dos magistrados na tomada de suas decises. O
mesmo se diga da conhecida crtica de respeitveis constitucionalistas
quanto dficit de dilogo e coerncia do STF com seus precedentes,
assim como da crtica aos problemas existentes no enfrentamento
adequado do nus argumentativo de suas decises.
Dito de outro modo, o objetivo aprofundar a perspectiva terica,
prpria da Cincia Poltica, segundo a qual o papel do STF como veto
player no processo poltico decorre de reconhecidas razes de natureza
institucional (afinal, o desenho deste arranjo empreendido pelo constituinte originrio de 1988 realmente importa) e dos incentivos para a
ao que uma Corte detm em um regime de presidencialismo de coalizo, no qual se reduzam os riscos de retaliao dos demais poderes. A
nossa contribuio passa por trazer para a agenda de pesquisas na rea a
perspectiva de que a postura ativista da Corte, especialmente aps o Governo Lula, encontrou nesta referida chave hermenutica principiolgica
um poderoso instrumento que serviu objetivamente para aumentar o
grau de interferncia dos Ministros no processo poltico brasileiro, conferindo-lhe uma centralidade que seu desenho institucional inicialmente
no permitiria supor. Trata-se de propor, no Brasil, uma abordagem prpria da clssica assero da cincia poltica norte-americana, pela qual os
juzes buscam maximinizar suas preferncias no processo decisrio, mas
atuam constrangidos pelo que se espera que eles faam e tambm pelo
marco legal/institucional no qual se inserem.
Por fim, convm ressalvar que o trabalho tambm parte do pressuposto de que o termo que se convencionou denominar ativismo
judicial, ainda que sabidamente no designe um conceito unvoco,
ser mobilizado para nos referirmos apenas ao exerccio do judicial review que possa caracterizar uma extrapolao da competncia assegurada a uma Corte Constitucional para interpretar a Constituio, em
prejuzo do delicado sistema de checks and balances que demarca a relao do Poder Judicirio com o Executivo e o Legislativo; no trataremos do ativismo judicial que entendido como o exerccio do judicial
review nos limites da potencialidade normativa da Constituio.
Palavras-chave: Judicirio Brasil - STF ativismo - judicial hermenutica constitucional princpios institucional.
A insurreio do constitucionalismo poltico sobre o

legal: por que o processo legislativo ptrio (ainda)
visto com desconfiana?
Matheus Henrique dos Santos da Escossia
Graduando da Faculdade de Direito de Vitria (FDV-ES). Bolsista de

Iniciao Cientfica da Faculdade de Direito de Vitria (FDV-ES). Membro do
Grupo de Pesquisa Hermenutica e Jurisdio Constitucional da Faculdade de
Direito de Vitria (FDV-ES). Brasil. Email: matheushsescossia@gmail.com
O estudo do direito nas ltimas dcadas tem sido sinnimo de

levar a srio o que a jurisprudncia diz. O apego lei sucumbiu ao
entendimento dos Tribunais, bem como se passou a ter uma percepo
de que os textos normativos s seriam direito aps essas instituies
dizerem que o fossem. Inevitavelmente, esse preconceito quanto
legislao foi um dos fatores que pavimentou o caminho pela predileo de um modelo de supremacia judicial. (WALDRON, 2003, p. 2)
Em meio a essa ojeriza, a Teoria da Constituio se mostrou frtil
em articular uma srie de justificaes em prol do constitucionalismo
jurdico, a fim de demonstrar que seria prefervel a ltima palavra da
Corte sobre questes constitucionais. (MENDES, 2011, p. 68-88)
No entanto, apesar da suposta hegemonia das teorias adeptas
por um modelo de supremacia judicial, observa-se o alinhamento de inmeros autores ao chamado constitucionalismo poltico
(BELLAMY, 2010, p. 23). Essa corrente formula uma proposta de
que as questes constitucionais seriam melhores desenvolvidas no
seio de um processo democrtico, ao invs de serem entregues para
as Cortes decidirem. Em que pese as variadas percepes sobre esse
fenmeno, diversos autores se inclinam nessa defesa, tais como Jrgen Habermas (2010, p. 266), Robert Dahl (2012, p. 298), Jeremy
Waldron (2003, p. 3) e o prprio Richard Bellamy.
O denominador comum entre esses autores repousa na ideia de
que o processo legislativo no seria secundrio quanto legislao.
Ao contrrio, a defesa por um processo democrtico como o melhor

mecanismo para potencializar os direitos constitucionais passa pela
noo de que a legislao no fruto do acaso, mas sim um dos principais espaos de deliberao.
Nesse contexto, cumpre fazer a leitura do processo legislativo
brasileiro a partir dos fundamentos do constitucionalismo poltico.
E poderiam ser apontados quatro entraves, numa perspectiva institucional, que ainda impedem enxergar os procedimentos legislativos
como sinnimos de constitucionalismo e democracia: i) a manuteno do voto de liderana; ii) o poder deliberante das comisses (as
leis comissionais); iii) o poder normativo do Executivo; iv) o controle
judicial do processo legislativo.
Esses entraves contribuem para esclarecer as dificuldades de se
enxergar no Brasil o processo legislativo como processo de justificao democrtica do direito (CATTONI, 2006, p. 141), alm de
sugerirem que o constitucionalismo legal seria o mais adequado
para a realidade constitucional brasileira.
Referncias
BELLAMY, Richard. Constitucionalismo Poltico: Una defensa republicana de la constitucionalidad de la democracia. Trad. Jorge Urdanz
Ganuza y Santiago Gallego Aldaz. Madrid, Barcelona, Buenos Aires:
Marcial Pons, 2010.
CATTONI, Marcelo. Devido Processo Legislativo. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006
DAHL, Robert. A democracia e seus crticos. Trad. Patrcia de Freitas
Ribeiro. So Paulo: Martins Fontes, 2012.
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: sobre el derecho y e Estado
democrtico de derecho em trminos de teoria del discurso. Trad. Manuel Jimnez Redondo. 6. ed. Madrid: Editorial Trotta. 2010.
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011.
WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislao. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
Notas
1 Este texto repercute parcialmente as pesquisas e discusses desenvolvidas no Grupo de Pesquisa Hermenutica Jurdica e Jurisdio Constitucional no Programa de Ps Graduao Stricto Sensu da Faculdade de Direito
de Vitria (FDV-ES).
Princpio da Proporcionalidade e Controle de

Constitucionalidade
Lucas Costa Gonalves
Graduando da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de

Fora (UFJF), Brasil, lucascg44@gmail.com.
O presente trabalho tratar do princpio da proporcionalidade

como instrumento necessrio ao controle de constitucionalidade, por
fornecer critrios objetivos e racionais para a soluo dos conflitos
principiolgicos. H de se ressaltar que o mtodo a ser adotado o da
inferncia, a partir da pesquisa bibliogrfica realizada, de modo que
se busque demonstrar, a parir dos conceitos e reflexes apresentados,
a correta fundamentao da tese proposta.
O princpio da proporcionalidade, com suas trs mximas de
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, consiste em critrio interpretativo que objetiva a implementao, no
maior grau possvel, de normas principiolgicas colidentes. Diante
de um paradigma ps-positivista do Direito, o postulado da proporcionalidade encontra a sua justificao na prpria estrutura das
normas principiolgicas, como afirma Robert Alexy. Tais normas,
por admitirem concreo gradual, necessitam de um juzo de ponderao, tendo em vista a sua otimizao em face das possibilidades
jurdicas, e juzos de adequao e necessidade, considerando a sua
otimizao em relao s possibilidade fticas.
O controle de constitucionalidade, entendido como conjunto
de procedimentos pelos quais se afere a eventual inconstitucionalidade de uma norma, lida necessariamente com a dimenso principiolgica das normas, por ter o dever de garantir a compatibilidade
das leis com as normas de Direitos Fundamentais. Deste modo, o
princpio da proporcionalidade se demonstra instrumento essencial
ao controle de constitucionalidade das leis, por se constituir como
instrumento de soluo de coliso principiolgica indispensvel
aferio da compatibilidade entre princpios antagnicos, de modo
que se busque a mxima efetivao dos direitos fundamentais. Isso se

verifica de modo mais acentuado em relao s leis restritivas de direitos fundamentais, nas quais temos claramente uma oposio legal
ao mbito de proteo de determinado direito fundamental.
Assim, ao verificar a correo da norma, seja em sua anlise abstrata ou na sua aplicao no caso concreto, o controle de constitucionalidade cumpre a funo de garantia dos direitos fundamentais,
atuando, consequentemente, como instrumento do poder Judicirio
para o enfrentamento de eventuais abusos cometidos pelo poder Legislativo, quando na edio de lei. Aqui, podemos ver claramente
os Direitos Fundamentais, a serem defendidos pelo judicirio, como
limite liberdade na ao legislativa.
Critica-se o controle de constitucionalidade com base na utilizao do princpio da proporcionalidade afirmando que tal prtica implicaria em uma invaso do Judicirio na competncia do Legislativo,
ao incidir sobre o juzo de ponderao realizado na edio da norma.
Contudo, devemos considerar que, pela vinculao do legislador
Constituio, h a necessidade de limitao da atividade legislativa
de fixao dos fins legais com base em sua conformidade aos fins
estabelecidos constitucionalmente.
Outra crtica a de que o princpio da proporcionalidade seria incompatvel com o controle de constitucionalidade, por ser um
procedimento que d margem a subjetivismos e relativizao da efetividade dos direitos. Contrapondo-se a esta crtica, deve-se ressaltar
que o princpio da proporcionalidade no se encontra merc do
arbtrio de quem o aplica, tendo em vista a sua sujeio a um controle
racional, com a exigncia de uma estrutura argumentativa racional
para sustentar a soluo dada ao conflito principiolgico. Ademais,
deve-se considerar que certo grau de subjetividade sempre presente
no discurso jurdico, tendo em vista a sua permeabilidade a valores.
Deste modo, tendo em vista o exposto, conclui-se pela compatibilidade do princpio da proporcionalidade com o controle de
constitucionalidade, sendo o primeiro exigncia para a correta considerao da dimenso principiolgica dos direitos fundamentais no
controle de constitucionalidade das normas.
O cabimento dos embargos infringentes na Ao Penal 470:

legitimidade da jurisdio constitucional no
espao democrtico
Cristina Slvia Alves Loureno
Doutora em Direito Penal pela Universidade de Sevilha. Mestre em

Cincias Jurdico-Criminais pela Universidade de Coimbra. Professora Adjunta I
e Diretora Geral do Instituto de Cincias Jurdicas da Universidade da Amaznia
UNAMA. Email: clourenco@unama.br.
Maurcio Sullivan Balhe Guedes
Acadmico do Curso de Direito e Bolsista de Iniciao Cientfica da

Universidade da Amaznia UNAMA. Email: mauricio.sullivan@outlook.com.
Iniciado no segundo semestre do ano de 2012, o julgamento da

Ao Penal 470 foi amplamente acompanhado pela opinio pblica.
A imprensa, por seus diversos veculos, manifestou os mais variados
juzos de valor sobre aspectos jurdicos pertinentes ao processo. A
sociedade civil tambm no ficou alheia ao feito judicial e a pesquisa
do Instituto Datafolha apontou que para 74% dos brasileiros, os rus
do chamado mensalo deveriam ser conduzidos ao crcere aps a
condenao, sem a possibilidade de recurso. A discusso acerca do cabimento dos embargos infringentes acirrou os nimos no debate pblico. Diversos fatores contriburam para tal fato: a notoriedade poltica de muitos dos rus filiados ao partido governista, a postura lei
e ordem do Relator Min. Joaquim Barbosa diametralmente oposta
conduta garantista do Revisor Min. Ricardo Lewandowski, a alterao na composio da corte com o ingresso dos Ministros Teori Zavascki e Lus Roberto Barroso, em decorrncia da aposentadoria dos
Ministros Ayres Britto e Cezar Peluso, dentre outros. O problema
jurdico era o seguinte: (i) O art. 333, inc. I, do Regimento Interno
da Suprema Corte brasileira preceitua que cabem embargos infringentes deciso no unnime do Plenrio ou da Turma que julgar
procedente a ao penal. Entretanto, (ii) tal dispositivo foi editado
sob a gide da Constituio 1967-1969, o que permitiu questionar se

foi ou no recepcionado luz da Constituio de 1988. (iii) A Carta
Magna atual atribui poder privativo aos Tribunais para elaborar os
seus respectivos regimentos internos, desde que conforme as normas
processuais vigentes (art. 96, inc. I, a), e dispe que compete privativamente Unio legislar sobre direito processual (art. 22, inc. I). (iv)
A Lei 8.038/90, ao instituir normas referentes ao trmite processual
perante o STJ e o STF, aponta que em ao penal originria a instruo se dar tambm conforme o Regimento Interno do Tribunal
(art. 2o), e com o trmino de tal fase, o Tribunal proceder ao julgamento na forma determinada pelo Regimento Interno (art. 12). (v)
Para cinco dos Ministros integrantes da Corte a no previso legal do
recurso impedia o acolhimento, frente ausncia de taxatividade. (vi)
Em 18 de setembro de 2013, o Plenrio do STF decidiu pelo cabimento do recurso de embargos infringentes na Ao Penal 470, pois
entendeu por maioria simples que o Regimento Interno do Tribunal
foi recepcionado pela ordem constitucional de 1988, e que o legislador no o revogou de forma tcita ou expressa quando se manifestou.
Ao adotar tal posicionamento, a Corte divergiu da opinio pblica
formada em torno do caso, autorizando questes relativas legitimidade democrtica da deliberao judicial que se ope ao entendimento majoritrio no seio social. O problema no novo, desde que a
Suprema Corte Norte-Americana julgou o caso Marbury v. Madison
em 1803, muitos foram os argumentos utilizados para se opor ao
modelo de controle judicial, desde juiz no tem voto (dificuldade
contramajoritria) at o que juiz decide no pode ser revisto (dificuldade democrtica). Para a anlise da problemtica posta, o presente artigo adotou o mtodo indutivo no qual foi possvel alcanar uma
regra geral a partir de um caso especfico, em questo o cabimento
dos embargos infringentes na AP 470 e o reflexo na discusso acerca da legitimidade democrtica da jurisdio constitucional. Aps o
desenvolvimento, puderam-se obter as seguintes propostas conclusivas: (i) No cabem embargos infringentes em ao penal originria,
isto porque os arts. 2o e 12 da Lei 8.038/96, ao fazerem referncia
figura do Regimento Interno do STF, em momento algum delegam

competncia normativa ao Tribunal para instituir recurso de natureza
processual, devendo-se, assim, entender pela no recepcionalidade do
art. 333 que faz referncia aos embargos infringentes. (ii) Por outro
lado, em mais de uma ocasio, a Corte monocraticamente afirmou a
existncia de tal figura recursal, o que implica dizer que to somente
na AP 470, por deferncia segurana jurdica, o Tribunal acertou
pelo cabimento, porm deveria ter sido claro ao expor que se cuidava
de situao excepcional. (iii) As constituies existem para que seus
efeitos sejam perpetuados no tempo, e que no venham a sucumbir diante de maiorias transitrias, o STF foi capaz de manter sua
tradio garantista mesmo com o forte apelo popular, que influenciou a conduta de Ministros integrantes da prpria Corte. (iv) Neste
sentido, legitimou-se democraticamente ao permitir o debate aberto
sobre a matria, feito de modo crtico, e com aporte argumentativo
substancialmente fundamentado nos autos.
Construccin deliberativa de una dogmtica

constitucional del procedimiento parlamentario:
El caso colombiano1
Leonardo Garca Jaramillo
Departamento de Gobierno y Ciencias Polticas, Universidad EAFITMedelln, Colombia. leonardogj@gmail.com. Profesor visitante, Instituto
Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM). Abogado con estudios en Filosofa.
Magster en Humanidades, con nfasis en estudios polticos. Estudiante del
Master en Global Rule of Law and Constitutional Democracy, Istituto Tarello per
la Filosofia del Diritto Universit Degli Studi Di Genova, Italia. Coeditor con
Miguel Carbonell de El canon neoconstitucional.
Se ha argumentado que la Corte Constitucional Colombiana es

el tribunal judicial ms poderoso del mundo, incluso respecto de la
Corte Suprema de los Estados Unidos2, asimismo que supone en Latinoamrica el punto de inflexin que marca el inicio y establece las
bases para el desarrollo de una forma constitucional durante las dos
ltimas dcadas. Con su numerosa jurisprudencia, particularmente
sensible a la desigualdad y la discriminacin, la Corte ha visibilizado
muchos problemas permitiendo que adquieran relevancia poltica. En
el contexto del diseo de estndares de constitucionalidad la Corte ha
seguido el planteamiento neoconstitucional de alcanzar su legitimidad
popular a partir del establecimiento de slidos criterios argumentativos
y de abordajes creativos e interdisciplinarios en casos difciles.
La Corte ha tomado una serie de decisiones sobre temas abandonados por la poltica tradicional. La multiplicidad de cuestiones
sobre las que ha decidido y el contenido de sus sentencias (fundamentacin, enfoque terico, metodologa y creatividad), as como
el progresismo que las ha inspirado, son factores importantes en el
examen sobre la novedad del constitucionalismo colombiano y sobre los asuntos en los que se ha situado a la vanguardia del constitucionalismo en la regin. En su prolija jurisprudencia, adems de
legislacin negativa, ha tomado decisiones que suscitan crticas desde
diversos sectores pero que al tiempo han hecho a Colombia un pas

interesante en trminos de derecho comparado3.
Uno de los principales asuntos que han merecido la atencin de
la Corte que sin embargo no ha merecido particular atencin doctrinaria o acadmica es la construccin de una dogmtica constitucional
del procedimiento parlamentario. A partir de esta dogmtica puede
reconocerse que la concepcin democrtica de los constituyentes, y la
que ha reivindicado la Corte en su jurisprudencia, es la deliberativa en
la versin defendida por autores como Nino, Sunstein y Habermas.
Con esta dogmtica la Corte ha desarrollado, respecto del procedimiento parlamentario de aprobacin de leyes y actos legislativos,
los principios constitucionales que consagran el carcter democrtico, pluralista, transparente e incluyente del Estado Colombiano.
La etapa propiamente deliberativa del procedimiento parlamentario,
previa a la votacin, cuenta con unos presupuestos particularmente
importantes para realizar el principio democrtico y para proteger
el diseo de la forma de gobierno establecido por el Poder Constituyente. La dogmtica constitucional estabiliza los argumentos y la
interpretacin del derecho. Este tipo de dogmtica se concibe como
un grupo de conceptos y categoras en los que se sostiene el derecho
constitucional y a partir de los cuales se estructura. Conforme a tales
conceptos y su interpretacin el derecho adquiere coherencia interna4. La buena dogmtica exige una adecuada fundamentacin terica, por lo cual la Corte ha recurrido a argumentos deliberativos en la
fundamentacin de su jurisprudencia sobre la elusin del Congreso
de la normativa constitucional y reglamentaria que incorpora precisamente el ideal deliberativo de la democracia en el procedimiento de
expedicin de leyes y reformas constitucionales.
El estudio de los precedentes es esencial para estructurar la naturaleza del derecho como una empresa racional guiada por la razn prctica5. En la ponencia se presentan los precedentes que se
ha tomado la Corte Constitucional en desarrollo de la normativa
sobre el procedimiento parlamentario en amparo de principios constitucionales. Los precedentes en esta materia se han organizado en
los siguientes temas: Debate, deliberacin y votacin; principio de

instrumentalidad de las formas; principios de consecutividad, identidad y unidad de materia; publicidad de proyectos y de convocatorias
a sesiones; principio deliberativo y mayoras necesarias para aprobar
proyectos; No taxation without Representation y racionalidad deliberativa; elusin deliberativa por falta de consulta previa; y relacin
entre amplitud deliberativa y capacidad de accin legislativa.
Notas
1
Este artculo presenta algunos resultados de la investigacin desarrollada
como tesis de maestra en humanidades con nfasis en estudios polticos.
Director: Mauricio Garca Villegas.
2
David Landau, Political Institutions and Judicial Role in Comparative Constitutional Law, en: Harvard International Law Journal. Vol. 51, No. 2, 2010.
3
Juan Carlos Henao (ed.) Dilogos constitucionales de Colombia con el Mundo. Bogot, Universidad Externado - Corte Constitucional, 2013.
4
Manuel Aragn Reyes, Las singularidades de la interpretacin constitucional y sus diferencias respecto de la interpretacin de la ley, en: Juan Carlos
Henao (ed.) Dilogos constitucionales de Colombia con el mundo. Op. cit.
5
Neil MacCormick Robert S. Summers (eds.) Interpreting Precedents: A
comparative study. Op. cit., p. 6.
A presso judicial nos casos de omisso legislativa

e a ausncia de vontade poltica: uma introduo
necessidade do dilogo entre os poderes
Karina Denari Gomes de Mattos
Autora de diversos ensaios tais como Fidelidade Partidria: anlise crtica

da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e Supremo Tribunal Federal:
O caso paradigmtico da Corte Constitucional brasileira, mestranda em Direito
Constitucional na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo FDUSP,
Brasil, e-mail: karinadenari@usp.br.
Na esteira da doutrina constitucional europeia, a brasileira parte

tradicionalmente do princpio da plenitude do ordenamento, e desta
forma, a existncia de vazios normativos tida como uma anomalia
do sistema e necessariamente, passvel de correo.
Seja pela previso de instrumentos constitucionais de combate
omisso legislativa e administrativa sobre a indeclinabilidade da
jurisdio, seja pelos instrumentos do Mandado de Injuno e Ao
Direta de Inconstitucionalidade por Omisso na Constituio Federal, a preveno e represso de lacunas tida como consequncia
direta da adoo de um sistema jurdico de base positivista.
Nos casos de omisso legislativa, quando o magistrado avoca
para si a mens legislatoris muitas vezes o faz sem a dimenso acerca do
juzo de oportunidade vinculado quela diretriz, e ao catalisar este
momento de regulamentao da lacuna normativa que, at ento,
no era relevante o suficiente para a atuao legislativa, gera algumas
consequncias no cenrio poltico.
Esta atuao do STF nos temas de omisso legislativa (censura
poltica, concesso de prazo, correo direta da omisso - inter partes
ou erga omnes), sugere uma deciso completamente apartada da deliberao parlamentar, o que sugere algumas reflexes: h identificao
de pontos de vista entre o Legislativo e o Judicirio no reconhecimento das omisses normativas? Qual a consequncia desta tomada
de deciso produzida externamente ao rgo poltico responsvel?
Dois casos que podem ser brevemente mencionados servem de

base ao debatemos a receptividade do Legislativo e Executivo determinao judicial: a regulamentao do Fundo de Participao dos
Estados - FPE e a regulamentao da criao de Municpios, ambos
tratados pelo STF recentemente.
No caso do FPE, o prazo dado pelo STF at dezembro de 2012,
e posteriormente a extenso at 27 de junho de 2013, acabou gerando uma movimentao parlamentar que encerrou o processo legislativo finalmente. Com a edio da Lei Complementar n. 143/2013
a omisso normativa foi suprida. Porm, ainda que promulgada e
publicada, segundo a doutrina ela no atende s previses constitucionais, ou ao menos, s diretrizes postas pelo STF.
Tanto o , que em agosto de 2013, por meio da ADI n. 5.069
(Relator Ministro Dias Toffoli) o governador de Alagoas ataca parte das
modificaes que a LC n. 143/2013 procedeu na LC n. 62/1989. Argumenta o legitimado que a nova lei apenas renovou at 31 de dezembro de
2015 os coeficientes j declarados inconstitucionais pelo STF e os transformou em piso para os repasses a partir de 2016, mantendo por mais
alguns anos o estado de inconstitucionalidade j reconhecido pelo STF.
O ajuizamento desta ADI demonstra a singular situao jurdica
em que a atuao legislativa sem a vontade poltica subjacente acabou
por agravar a situao jurdica que j padecia de inconstitucionalidade. Ainda que a expresso seja popular, caso tpico em que vemos
pior a emenda que o soneto.
Outro caso representa a mesma situao a questo ainda alvo
de divergncia entre Executivo e Legislativo sobre a lei regulamentadora da criao, fuso, incorporao e desmembramento de municpios no Brasil. Alvo de ao direta de inconstitucionalidade no STF, a
ausncia normativa tinha a inteno de barrar o aumento de despesa
relacionado a este tipo de demanda dos entes federativos, e por este
motivo nunca havia sido editada a lei complementar federal a que se
referia o art. 18 4 da CF.
Aps concesso de prazo de 18 meses para atuao na ADI n. 3682,
foi publicada a Emenda Constitucional n. 57/2008 que anistiava a cria-
o dos municpios inconstitucionais at ento. A demanda para atuao

legislativa sobre o tema permaneceu, j que os municpios criados aps o
lapso previsto ainda estavam em situao de inconstitucionalidade.
Tendo em vista a ausncia de vontade poltica para a elaborao normativa, e por trazer baila fatores oramentrios dificilmente
pacificados entre os atores do processo legislativo, a lei ainda no
foi criada e assistimos ao segundo veto integral da presidente sobre
o projeto de lei referente ao tema (PLS n. 104/2014), ao dividir o
Congresso acerca da melhor soluo a ser adotada.
O fortalecimento das instncias polticas, mediante a valorizao do dilogo entre as Casas a nica medida que permite, neste e
em outros casos de omisso legislativa, a efetivao dos direitos democraticamente assegurados e o privilgio da vontade constitucional.
Two Levels of Social Rights:

A Democratic Justification of Judicial Review
Leticia Morales
Postdoctoral fellow at the Institute for Health and Social Policy and the
Faculty of Law, McGill University, Montreal, Canada.
E-mail: leticia.morales@mcgill.ca.
A vast increase in the number of social and economic claims

in the last decade in Latin America and South Africa has produced
strong views in favor of and against the idea of constitutional social rights. Many legal scholars and human rights practitioners hold
that the guarantee of social rights is a requirement of a just society, which in turn justifies the imposition of strong judicial review
over policy and legislation. However, theories of distributive justice
and the principles they proscribe are always subject to persistent disagreement amongst the citizens of a modern democracy, resulting
in considerable uncertainty about what follows from imputing such
social rights. In addition, strong constitutional protection is deemed
controversial because judges are an unelected body which is given
considerable power to impose a particular conception of social justice upon the polity (or its elected representatives) when deciding the
constitutionality of social rights policies. For these reasons, critics
such as Jeremy Waldron or Richard Bellamy have condemned strong
judicial review of rights in general (and presumably also social rights)
as illegitimate in democratic societies, insisting it must remain the
purview of democratically controlled institutions.
This paper examines the legitimacy of constitutionally protecting social rights through the mechanism of judicial review. I argue for
the protection of social rights as demands of democracy. In doing so,
I distinguish between two levels of social rights. A first level should
be understood as part of the preconditions of democratic legitimacy
that safeguard the effective political participation of all citizens. A
second level, by contrast, consists of social rights as demands of social

justice shared by the majority of the society. These rights are very important for promoting justice, but are not strictly speaking necessary
for producing democratic legitimacy. The second level of social rights
is therefore a legitimate focus for democratic disagreements. The two
levels are distinguished internally through the test of preconditions.
A careful empirical analysis of the practical conditions that guarantee
political participation specifies the content of the first level. Adopting this pragmatic approach, I argue the proposed account is not
vulnerable to the problem of persistent value disagreements in contemporary democratic societies.
Finally, this paper claims that the compound model of social
rights justifies a distinctive institutional division of labour in relation
to its constitutional protection. The first level of social rights is legitimately protected through strong judicial review. Hard cases might be
best solved by mechanisms of weak judicial review including dialogic
proposals between different public institutions, while the content
and scope of the second level of social right should bedecided by the
democratic assembly, and remain free of judicial interference.
A aplicao judicial do direito na Suprema Corte:

o jogo do colegiado
Paula Pessoa Pereira
Doutoranda e mestre em Direito das Relaes Sociais, com nfase em Direito

Processual Civil na Universidade Federal Paran. Especialista em Processo Civil
pela Universidade Federal da Bahia. Membro do Ncleo de Pesquisa de Direito
Processual Civil Comparado da UFPR. Membro da Asociacin Colombiana de
Derecho Procesal Constitucional. Membro da Asociacn Mundial de Justicia
Constitucional. Pas: Brasil. Endereo eletrnico: pessoapp@hotmail.com.
A Jurisdio constitucional vista como mecanismo contramajoritrio para tomar decises sobre assuntos em que os cidados consideram de extrema importncia para a justia e os direitos fundamentais.
Nossa prtica de delegar certas questes para os Tribunais Constitucionais para tomar a deciso final (ao menos no nvel processual) reflete
uma desconfiana na tomada de decises democrticas na arena poltica. Mas essa desconfiana que temos, bem vistas as coisas, est nas
pessoas e no na regra da maioria, uma vez que adotamos esta regra no
campo processual para resolver os desacordos surgidos na interpretao
constitucional. Desse modo, como podemos justificar a prtica da regra da maioria na deliberao judicial colegiada?
Os defensores do controle judicial de constitucionalidade, muitas vezes, argumentam em seu favor, a partir do potencial deliberativo dos tribunais e seu papel como representantes de uma razo
pblica, ao passo que os crticos da reviso judicial normalmente
argumentam que a deliberao nos tribunais tende a ser muito pobre
e, por isso, no justifica o seu carter contramajoritrio, at porque
decidem atravs do mtodo da regra da maioria, a mesma tomada
no plano legislativo. Por certo, a falta de debate acerca das regras
internas e das variveis prticas de deliberao dos tribunais, pode
promover ou dificultar fortemente a legitimidade de um tribunal.
Neste contexto, a forma da deliberao acerca da interpretao
constitucional nos tribunais apresenta-se como decisiva. Os recentes
acontecimentos no Supremo Tribunal Federal, inclusive, nos demonstra o quo mal compreendemos a natureza do julgamento coletivo
(que contam com votos estruturalmente aberrantes) e como problemtico pode ser a falta de conhecimento sobre as questes decorrentes.
E neste ponto que reside o objeto desta pesquisa. Queremos dizer
com isto que o presente artigo tem por objetivo investigar o desenho institucional do rgo colegiado a fim de verificar se esse capaz de propocionar a realizao da funo normativa constitucional atribuda ao Supremo
Tribunal Federal, qual seja, a de definir a interpretao constitucional.
A deciso coletiva pode ser feita por trs processos principais: deliberao, negociao e votao. O que nos interessa aqui a relao
entre a deliberao e a votao. Muitos rgos colegiados combinam
deliberao e agregao. Quando no necessria unanimidade, os
membros de um grupo podem deliberar extensivamente e, se opinies
ficam aqum do consenso, a negociao no uma opo, sendo a
votao inevitvel. Como regra, as decises tomadas pela Suprema
Corte no seguem o critrio da uanimidade e a regra da maioria, haja
vista os desacordos jurdicos existentes sobre a interpretao das normas constitucionais. Fato este que no mitiga o potencial deliberativo
dos tribunais, quando bem compreendido o papel da regra da maioria.
Nesse cenrio, a questo que se coloca a seguinte: na estrutura
argumentativa da deciso judicial, onde esta regra deve ser aplicada,
na fundamentao ou da concluso? A investigao desta questo se
impe para que possamos fornecer elementos tericos para a construo de uma justificao adequada para a regra da maioria como um
princpio razovel para resolver o desacordo sobre mrito de questes
complexas de justia, direitos fundamentais e interpretao constitucional entre os membros da Suprema Corte Constitucional.
Esse problema da regra da maioria na estrutura argumentativa
da deciso e votao, embora seja estudado no mbito da cincia poltica, cabe perfeitamente no estudo das decises judiciais, dado que
o que pode ser afirmado a propsito de um tribunal coletivo pode ser
afirmado em relao a qualquer assembleia deliberativa, conforme a
crtica proposta por Jeremy Waldron.
Mas quais os problemas decorrentes da regra da maioria na

estrutura argumentativa da deciso colegiada? Primeiro, a regra da
maioria quando tomada em considerao apenas na concluso da
deciso pode acarretar o que a doutrina poltica chama de paradoxo
doutrinal ou dilema discursivo, o que implica dizer que a deciso tomada no necessariamente reflete as questes consideradas e deliberadas pela Corte, uma vez que o resultado divergente das premissas,
fato este que acarreta a prpria nulidade da deciso por ausncia de
coerncia. Segundo, porque a aplicao do direito pela Corte Suprema Constitucional, que trabalha com a definio da interpretao e
sentido da norma constitucional no sistema, implica a sua vinculao
para todos os demais tribunais e juzes, de modo que o a criao do
direito est na fundamentao da deciso e no na sua concluso.
Por fim, acrescentamos que o problema aqui exposto no desacreditar ou deslegitimar o controle jursidicional de constitucionalidade das leis, mas, ao contrrio, reafirmar seu papel contramajoritrio por meio da disposio do acesso Corte para a tutela dos direitos
fundamentais, colocando em pauta a discusso do mtodo da regra
da maioria na deliberao da deciso colegiada como forma de justificar a legitimidade da jurisdio constitucional enquanto instituio
responsvel pela criao do direito.
O Supremo Tribunal Federal no combate deformao do

processo poltico e eleitoral e a vontade de Constituio
(Wille zur Verfassung).
Williana Ratsunne da Silva Shirasu
Aluna do Programa de Ps-Graduao Strictu Sensu (Mestrado) em Direito da

Universidade Federal do Cear. Brasil. Endereo eletrnico: ratsunne@gmail.com.
Camile Arajo de Figueiredo
Aluna do Programa de Ps-Graduao Strictu Sensu (Mestrado) em Direito

da Universidade Federal do Cear. Brasil.
Endereo eletrnico: camileaf@hotmail.com.
Em conformidade com as lies de Konrad Hesse, a vontade de

Constituio (Wille zur Verfassung) pressupe uma ordem normativa inquebrantvel, sujeita a um constante processo de legitimao,
mantendo-se vigente atravs de atos de vontade. Nesse contexto, a
interpretao relaciona-se concretizao da norma, sendo decisiva
para consolidar e preservar a fora normativa da Lei Fundamental.
Em busca de garantir a supremacia constitucional confere-se ao Supremo Tribunal Federal, no Brasil, a condio de intrprete maior
das disposies constitucionais, cabendo-lhe, assim, dizer por ltimo
o direito. Tal atribuio consubstancia-se no controle de constitucionalidade, atravs do qual se torna possvel afastar qualquer antinomia
em relao aos preceitos constitucionais. O presente trabalho, a partir disso, volta-se anlise acerca do papel desempenhado pelo STF
no contexto poltico eleitoral brasileiro no tocante compatibilizao
das normas eleitorais aos ditames constitucionais. Objetiva verificar
o papel desempenhado pela corte supracitada no combate deformao do processo eleitoral sob a perspectiva da vontade de Constituio. Ademais, procura analisar se o exerccio de tal atribuio,
quando acarreta impactos na seara poltica, seria uma afronta teoria
da separao dos poderes e, em ltima instncia, soberania popular.
Nesse sentido, o fito deste trabalho considera as premissas bsicas
do Direito Eleitoral, observando-se, sob certa tica, a concretizao

da independncia do eleitor e a lisura do processo eleitoral. Compreende tambm que o Poder Judicirio, no mbito de atuao do
STF, exerce papel fundamental visando a proteo da probidade e da
moralidade na realizao do processo poltico, sendo ente fundamental para trazer normalidade e legitimidade s eleies, afastando-se
condutas intolerveis, discrepantes da Constituio. Por corolrio,
necessrio apresentar casos em que a corte em epgrafe desempenha
seu papel no tocante concretizao da vontade de Constituio.
Um dos casos mais recentes foi o do reconhecimento da constitucionalidade da Lei Complementar n. 135/2010, popularmente conhecida como Lei da Ficha Limpa. Esta lei foi objeto do controle de
constitucionalidade concentrado de normas, quando da apreciao
pelo STF das Aes Declaratrias de Constitucionalidade ns. 29 e
30, bem como da Ao Direta de Inconstitucionalidade de n 4.578.
Contudo, estes julgamentos enfrentaram o princpio da anualidade
das normas que alteram o processo eleitoral, razo pela qual os efeitos daqueles julgados foram de natureza prospectiva (ex nunc), s
valendo a partir das eleies de 2012. Nesse passo, atravs da atuao
do STF, promoveram-se diversas alteraes relevantes na compreenso dos normativos supracitados. Dentre estas, destacam-se a proibio de candidatos (instituio de inelegibilidade) pretendentes a
mandatos eletivos que foram condenados em decises colegiadas de
segunda instncia e a majorao da inelegibilidade de 3 (trs) para
8 (oito) anos. Outra importante alterao, como preleciona Marlon
Reis, deu-se na perspectiva de classificao das inelegibilidades, que
j no so mais classificadas como normas de carter sancionatrio,
pois so tidas como condies jurdicas que afastam o registro da
candidatura quando sua hiptese de incidncia realizada no mundo
fenomnico. Nesse passo, no h mais como aplicar os princpios do
direito penal, como os da irretroatividade e da no culpabilidade, eis
que a inelegibilidade possui o contedo de um requisito negativo.
Dessa forma, v-se que a competncia do STF possui impactos em
diversas esferas, transcendendo aspectos meramente infraconstitucio-
nais para um perfeito alinhamento s diretrizes constitucionais. Com

isso, tem-se assegurada a garantia da preservao da fora normativa
da Lei Fundamental, constantemente legitimada quando efetivada a
vontade de Constituio. Inegveis, porm, so os desafios vivenciados no contexto do processo poltico eleitoral brasileiro, que revelam
que a garantia da vontade de Constituio no est concentrada absolutamente no Poder Judicirio, na figura do STF. Na verdade, sua
realizao vincula-se ao bom funcionamento dos trs Poderes harmoniosamente, pois, ainda que seja profcua a atuao do STF como
intrprete constitucional, a efetivao da Wille zur Verfassung possui
essencialmente um vis material, de ndole democrtica, j que no
se desvincula da realidade poltica e social.
Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal; vontade de Constituio; soberania popular.

O Fututo Do Constitucionalismo - Caderno de Resumos (2014)

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