FELIPE OSTERLING PARODI

INEJECUCION DE OBLIGACIONES

El 24 de julio de 1984 se promulg el nuevo Cdigo Civil

Peruano, el cu;tl entrar en vigencia el 14 de nov:embre de 1984.
Quien escribe estas lneas tuvo el honor de presidir la Comisin
que elabor el Proyecto de dicho Cdigo y de ser ponente del
Libro VI sobre "Las Obligaciones".
Como co..autor del Proyecto asum la exigencia ineludible
de divulgar los alcances del nuevo Cdigo, con la seguridad de
que en la redaccin de la Exposicin de Motivos y Comentarios
a ste, encontrara una de las formas ms idneas para lograr tal
fin.
Es por ello que, accediendo a una gentil invitacin de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. mi alma mater, entrego a publicacin este trabajo sobre
Hlnejecucin de Obligaciones" en el Cdigo Civil de 1984.

135

Introduccin
El Libro VI del nuevo Cdigo Civil concluye con los artcu ...
los relativos a la inejecucin de las obligaciones, contenidos en
el Ttulo IX de la Seccin Segunda. Dicho Ttulo se encuentra
dividido en tres captulos: el primero trata de las disposiciones
gen~rales sobre la inejecucin de las obligaciones; el segundo so ..
bre la mora, tanto del deudor como del acreedor; y el tercero
de las obligaciones con clusula penal.
El nuevo Cdigo Civil introduce en el Libro VI un cambio
importante respecto a la sistemtica del Cdigo Civil de 1936.
Tanto las normas sobre la mora ... consignadas por este Cdigo
entre las disposiciones del pago ... , como las obligaciones con clu ...
sula penal ..-legisladas como una de las modalidades de las obli...
gaciones ..., se trasladan al ttulo referente a la inejecucin de las
obligaciones, dado que las reglas sobre ambas instituciones op:e ...
ran nicamente en los casos de inejecucin o de cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso de la obligacin.

Disposiciones

gen~rales

Por ser ms explcita, se ha adoptado aqu una tcnica dis ...

tinta a la que informa los dems preceptos del Derecho de Obli...
gaciones. Aunque algunos de sus principios se sustentan bsica...
mente en el Cdigo Civil de 1936, el nuevo Cdigo define, por
considerarse indispensable, ciertos conceptos relativos a la ine...
jecucin de las obligaciones. Las definiciones en este caso estn
justificadas, pues, cuando surja una controversia, se apelar a las
136

normas sobre inejecucin de las obligaciones y, para solucionar el

-conflicto entre las partes, ser preciso que ellas estn expuestas
con nitidez y claridad.
Queda entendido, desde luego, que el Cdigo legisla situa ...
dones jurdicas distintas de las provenientes de la responsabilidad
extracontractual o delictual o, para usar la terminologa del Cdi...
go de 1936, del acto ilcito.
Al margen de ese concepto, que no obstante ser de lenguaje
comn conviene reiterar, el nuevo Cdigo distingue la causa no
imputable o ausencia de culpa ... como concepto genrico- de los
casos fortuitos o de fuerza mayor ..conceptos especficos de causas
no imputabes~; define el dolo, la culpa inexcusable y la culpa
leve; seala la responsabilidad que se atribuye al obligado en
-cada uno de estos eventos; regula el dao moral; rige la inejecudn de las obligaciones de dar sumas de dinero; se refiere a los
hechos . dolosos o culposos de los terceros de quienes. se valga
el deudor para cumplir la obligacin, as como a los hechos dolosos o culposos del acreedor; se pronuncia sobre la validez o
nulidad de las clusulas de exoneracin o de limitacin de la
responsabilidad; y, en fin, atribuye expresamente la carga pro...
batoria ante la inejecucin de una obligacin.
Con el propsito de otorgar la mayor precisin a los con..
ceptos jurdicos que regula, el Libro VI dedica a las disposiciones
generales sobre inejecucin de las obligaciones diecinueve artcu.los; a diferencia del Cdigo Civil de 1936 que legisla la .materia
en diez" preceptos.
Las c.uatro primeras normas del Cdigo, vale decir,
tculos 1314 a 1317, rigen los casos de inejecucin de la
cin y de cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. por
no imputables al obligado. Estas reglas son de singular
tanda.

los ar...
obliga..
causas
impor...

"Artculo 1314.-- Quien acta con la diligencia ordinaria re-querida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin
o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso".
"Artculo 1315.-- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa
no imputable, consistente en un evento extraordinario, im..
137

previsible e irresistible, que impide la ejecucin de la obli.gacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o de...
fectuoso".
El artculo 1314 prescribe que quien acta con la diligen.cia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la
obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
La norma se refiere a la causa no imputable, es decir, a la ausen.cia de culpa, como concepto genrico exoneratorio de responsa.bilidad. Basta, .como regla general, actuar con la diligencia ordi...
naria requerida para no ser responsable por la inejecucin de la
obligacin o por su cumplimiento irregular. Es justamente ese prin...
cipio el que determina las consecuencias de la ausencia de culpa.
En caso de ausencia de culpa el deudor no est obligado a
probar el hecho positivo del caso fortuito o fuerza mayor, es de...
cir, la causa del incumplimiento por un evento de origen cono.cido pero extraordinario, imprevisto e inevitable. En la ausencia
de culpa el deudor simplemente est obligado a probar que prest
la diligenca que exiga la naturaleza de la obligacin y que co ...
rresponda a las circunstancias del tiempo y del lugar, sin nece.sidad de demostrar el acontecimiento que ocasion la inejecucin
de la obligacin.
El artculo 1315, precepto novedoso en la legislacin perua...
na, define los casos fortuitos o de fuerza mayor como causas no
imputables, atribuyndoles las caractersticas de eventos extra ...
ordinarios, imprevisibles e irresistibles. La norma tiene su origen en
los artculos 1148 del Cdigo Francs, 514 del Cdigo Argentino,
1148 del Cdigo Dominicano y 1059 del Cdigo Brasileo.
Los casos fortuitos o de fuerza mayor tienen iguales caracte.rsticas. Tericamente, sin embargo, cabe hacer una distincin.
As, se considera que el caso fortuito alude slo a los accidentes
naturales ... lo que en el Derecho Anglo... Sajn se denomina "Act of
God" (hecho de Dios) .. , en cambio, la fuerza mayor involucra
tanto los actos de terceros como los atribuibles a la autoridad
~denominados en el Derecho Anglo.. Sajn uAct of Rrince" (hecho
del Prncipe) ....
Como ya se ha expresado, ambos consisten en aconteci.mientos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles para el deu.138

dor y. desde luego, independientes de su voluntad. En todo caso

fortuito o de fuerza mayor hay, necesariamente, ausencia de
culpa. Estos eventos configuran, definitivamente, causas no impu ...
tables.
Con el fin de evitar posibles confusiones, conviene precisar
trminos. Acontecimiento extraordinario es todo aqul que sale
de lo comn, que no es usual. La previsin, por su parte, debe
considerarse al tiempo de contraerse la obligacin; a diferencia
de la resistibilidad, que se presenta al momento de cumplirla. Si
el acontecimiento fuera irresistible desde el momento en que se
contrajo la obligacin, el acto jurdico sera nulo, porque tendra
objeto imposible.
El requisito de la prev1s1on se exige cuando el deudor no
previ lo que deba; o cuando, habiendo previsto el aconteci-miento, se oblig a algo que presumiblemente iba a ser imposible.
En ambos casos el acontecimiento es imputable al deudor. pues
equivale a un hecho suyo.
Pero la previsibilidad no debe apreciarse en abstracto, por.que si as lo hiciramos prcticamente todo acontecimiento sera
previsible; y no existira, por tanto, el caso fortuito o de fuerza
mayor. El acontecimiento es imprevisible cuando los contratantes
no tienen motivos atendibles para presumir que ste vaya a su ...
ceder. La nocin de imprevisibilidad se aprecia, pues, tomando
en consideracin todas las circunstancias de la obligacin. La ra...
reza, el carcter anormal del evento, las remotas posibilidades
de realizacin, configuran el caso fortuito o de fuerza mayor.
El requisito de la irresistibilidad, por ltimo, supone la im~
posibilidad de cumplimiento. La dificultad de cumplimiento no
exonera al deudor, aun cuando la prestacin se haya convertido
en ms onerosa de lo previsto. Tampoco interesa la situacin
personal del deudor; la ausencia de medios econmicos para cum ...
plir la obligacin no tiene fuerza liberatoria.
En conclusin, las caractersticas de extraordinario, impre-visible e irresistible constituyen simples derroteros para el juez;
su facultad de apreciacin en esta materia es muy amplia, y com ...
prender el examen de todas las circunstancias del caso anali ...

139

zado. Lo que en ciertas oportunidades es caso fortuito o de fuerza

mayor, en otras no lo es.
Pero lo expresado no significa que todos los acontecimientos
que se presenten sin culpa configuren casos fortuitos o de fuerza
mayor. Usualmente el deudor tan slo debe probar que ha actua...
do con la diligencia :requerida. vale decir, sin culpa, para quedar
exonerado de responsabilidad. Generalmente el deudor no precisa
demostrar el caso fortuito o de fuerza mayor. As lo seala el
artculo 1314 del Cdigo, que exige ..-como causa no imputable-la prueba de la diligencia ordinaria requerida.
La excepcin se configura cuando la ley o el pacto estable~
cen en forma expresa lo contrario, es decir, cuando exigen para
la exoneracin del deudor que el acontecimiento obedezca a un
caso fortuito o de fuerza mayor. Ello ocurre, por ejemplo, en el
caso previsto por el artculo 1518 del Cdigo Civil de 1936, que
atribuye responsabilidad al arrendatario por el incendio que afee...
te al bien objeto de la locacin--conduccin; a no ser que provenga
de caso fortuito o de fuerza mayor. En este caso el arrendatario
no podra exonerarse de responsabilidad probando que actu di...
ligentemente. es decir, sin culpa. Tendra que demostrar el caso
fortuito o de fuerza mayor.
Los hermanos Mazeaud, al distinguir entre -el caso fortuito
o de fuerza mayor y la ausencia de culpa, expresan que "para
saber si existe ausencia de culpa, hay que preguntarse si una per...
sana cuidadosa se habra comportado como el demandado. Para
saber si existe fuerza mayor, hay que preguntarse si una persona
cuidadosa se habra encontrado en la imposibilidad de obrar de
manera distinta que el demandado. As, cabe no haber incurrido
en culpa alguna sin que exista fuerza mayor".
Esta doctrina ya haba sido enunciada por tratadistas tan dis ...
tinguidos como Giorgi y Josserand. Dice Giorgi que "no en todas
las obligaciones contractuales el deudor est sujeto a esta prueba
(la del caso fortuito o fuerza mayor) para librarse, sino sola...
mente es necesaria en los casos en que la ley no admite otra
excusa ms que el caso fortuito o fuerza mayor. En los dems
puede librarse probando simplemente haber usado el grado de di ...
ligencia exigido en el contrato, esto es, diciendo hallarse exento
de una culpa de la que deba responder".
140

lv1essineo, comentando el Cdigo Civil Italiano de 1942, se

refiere al caso fortuito o fuerza IIJ.ayor con significado diverso
del de causa no imputable.
La causa no imputable -afirma M elssi~o- debe concebirse
en sentido negativo, esto es, como la circunstancia genrica im...
peditiva cuya paternidad no puede hacerse remontar a la volun..tad o conciencia del deudor y cuya presencia basta para exone ...
rarlo; el caso fortuito o de fuerza mayor es un .hecho positivo
que en determinadas circunstancias se exige para la exoneracin.
La regla general para exonerarse ..-agrega... es la presencia de una
causa no imputable (hecho negativo), mientras que en otros ca...
sos es necesaria la prueba ms gravosa del caso fortuito o de
fuerza mayor (hecho positivo tampoco imputable) .
Parece claro, entonces, que en la ausencia de culpa el deudor
no est obligado a probar el hecho positivo del caso fortuito o
de fuerza mayor, esto es, la causa del incumplimiento debida a
un evento de origen extraordinario, imprevisto e inevitable. En
la ausencia de culpa, el deudor est simplemente obligado a pro ...
bar que actu con la diligencia requerida, sin necesidad de de..mostrar el acontecimiento que ocasion la inejecucin de la obli ...
gacin. La ausencia de culpa se prueba acreditando la conducta
diligente; a diferencia del evento fortuito, cuya prueba. a veces
ms severa, requiere identificar el acontecimiento y otorgarle las
caractersticas sealadas de e~traordinario, imprevisible e irre..sistible.
El principio general, en conclusin, es que el deudor slo de-be demostrar su conducta diligente para quedar exonerado~ de
responsabilidad, salvo que la ley o el pacto exijan la presencia
del caso fortuito o de fuerza mayor. En esta lti~a hiptesis ha ..
br que identificar el acontecimiento que impidi que se cum ...
pliera la obligacin, y probar sus caractersticas de extraordinario.
imprevisible e irresistible.

"A.rtculo 1316 .... La obligacin se extingue si la prestacin

no se ejecuta por causa no imputable al deudor.
Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la o..-

141

bligacin se extingue si la causa que determina la inejecu..

cin persiste hasta que al deudor, de acuerdo al ttulo de la
obligacin o a la naturaleza de la prestacin, ya no se le
pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el a ...
creedor justificadamente pierda inters en su cumplimiento
o ya no le sea til.
Tambin se extingue la obligacin que slo es susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no fuese til para el
acreedor o si ste no tuviese justificado inters en su eje...
cucin parcial. En caso contrario, el deudor queda obligado
a ejecutarla con reduccin de la contraprestacin, si la hubiere".
El artculo 1316, primer prrafo, del Cdigo acoge bsica...
mente la doctrina del artculo 1318 del Cdigo Civil de 1936, pero
sustituye, sin embargo, el concepto de imposibilidad de la prestacin sin culpa del deudor, por el de inejecucin por causa no
imputable al deudor.
Agrega el segundo prrafo del precepto comentado, que si
la causa que impide la ejecucin de la prestacin es temporal
el deudor, mientras la misma perdura, no es responsable por el
retardo en el cumplimiento. Y aade luego, que la obligacin se
extingue si la causa que impide la ejecucin perdura hasta el
momento en que, en relacin al ttulo de la obligacin o a la
naturaleza de la propia prestacin, el deudor no puede ya ser
considerado obligado a ejecutarla, el acreedor ya no tiene inters
en su cumplimiento, o este cumplimiento deja de serie til.
En consecuencia, la imposibilidad temporal, por causa no
imputable al obligado, no irroga responsabilidad por el retardo
en el cumplimiento de la obligacin. La obligacin, por lo dems,
se extingue tambin, sin responsabilidad para el obligado, cuando
el retardo es de tal naturaleza que el deudor no puede ya ser
considerado obligado a cumplirla, el acreedor pierde inters en
ella o sta se torna intil.
Concluye el precepto sealando que la obligacin que slo
es susceptible de ejecutarse parcialmente se extingue, si ella no
es til para el acreedor o si ste no tiene justificado inters en

1-42

su ejecucin parcial. La norma agrega que, en caso contrario,

el deudor queda obligado a ejecutarla, con reduccin de la con ..
traprestacin, si la hubiere.
El primer prrafo del artculo 1316 comentado, tiene su ori ..
gen, como se ha sealado, en el artculo 1318 del Cdigo Civil
de 1936, y adems, en los artculos 1302 del Cdigo Civil Francs;
888 del Cdigo Argentino; 1182 y 1184 del Cdigo Espaol:
275, primer prrafo, del Cdigo Alemn; 1182 y 1184 del Cdigo
Cubano; 267, primer prrafo, del Cdigo Polaco de las Obliga...
dones; 2274, primer prrafo, del Cdigo Civil Peruano de 1852;
119, primer prrafo, del Cdigo Suizo de las Obligaciones; 379
del Cdigo Boliviano; 1670 del Cdigo Chileno; 1713 del Cdigo
Ecuatoriano; 1344, primer prrafo, del Cdigo Venezolano; 1729
del Cdigo Colombiano; 1549 del Cdigo Uruguayo; 1302 del
Cdigo Dominicano; 341 del Cdigo Libans; 1256, primer prra ...
fo, del Cdigo Civil Italiano; y 790, primer prrafo, del Cdigo
Portugus.
Por su parte, el segundo prrafo del mismo artculo 1316
encuentra su fuente en el articulo 380 del Cdigo Boliviano; en
el artculo 1256, segundo prrafo, del Cdigo Italiano y en el
artculo 792 del Cdigo Portugus.
Por ltimo, el tercer prrafo del artculo 1316 se inspira en
los artculos 382 del Cdigo Boliviano, 337 del Cdigo Helnico;
1258 del Cdigo Italiano y 793 y 802 del Cdigo Portugus.
Cabe agregar como comentario final al artculo 1316 del
Cdigo, que las hiptes~s a las que l se refiere son las de una
imposibilidad sobrevenida, que se produce despus de formada la
relacin jurdica. Esta imposibilidad no se origina, desde luego,
por dolo o por culpa del obligado; ella obedece a una causa no
imputable que ~emerge despus de la formacin del vnculo ob!i ...
gatorio. Por ello, en estos casos el obligado es inimputable.

..Artculo 1317 .... El deudor no responde de los daos y per..

juicios r$Sultantes de la inejecucin de la obligacin. o de su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, por causas no ini . .
putables, salvo que lo contrario est previsto expresamente
por la ley o por el ttulo de la obligacin".
143

El artculo 131 7 establece que el deudor no responde de los

daos y perjuicios resultantes de la inejecucin de la obligacin
o de su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso por causas no
imputables, salvo que lo contrario est previsto expresamente por
la ley o por el ttulo de la obligacin. El preceptO. se inspira en
los artculos 1147 del Cdigo~ Francs; 1105 del Cdigo Espaol;
889 del Cdigo Argentino; 1604, cuarto prrafo, y 1732 del
Cdigo Colombiano; 11 05 del Cdigo Cubano; 1058 del Cdigo
Brasileo; 225, primer prrafo, del Cdigo Chino; 2111 del Cdi.go Mejicano; 267 del Cdigo Polaco; 1147 del Cdigo Domini.cano; 254 del Cdigo Libans y 336 del Cdigo Helnico. La
norma tambin tiene origen en el .artculo 1319 del Cdigo Civil
Peruano de 1936.
Ella prev que el obligado, como regla general, no responde
de los daos y perjuicios derivados de la inejecucin por causas
no imputables, salvo que as lo establezca expresamente la ley
o el pacto entre las partes. Es posible, en efecto, que la norma
legal atribuya responsabilidad al obligado, aun cuando la inejecucin de la obligacin o su cumplimiento parcial, tardo o de.fectuoso obedezca a causas no imputables. Tambin es posible
que tal responsabilidad se atribuya por pacto. La estipulacin
... de ascendencia romana ... se sustenta en el principio de la libertad
de las convenciones, ya que no compromete el orden pblico.
En estos casos el deudor desempea, en cierta forma, el papel
de asegurador, pues libera al acreedor de los riesgos. Los contra..
tantes, en consecuencia, estn en aptitud de convenir vlidamen ...
te que el deudor responder de los daos y perjuicios resultan ..
tes de la inejecucin de la obligacin, aun cuando sta tenga
su origen en una causa no imputable. Por tratarse de un regla
excepcional, ella debe constar. en forma indubitable, en el con ..
trato.
Los artculos 1318 a 1327 del Cdigo prevn, justamente,
hiptesis opuestas a las rgidas por los artculos 1314 a 1317.l
La situacin, en efecto, es totalmente distinta cuando el deu...
dor incumple la obligacin por dolo o por .culpa, pues en estos
casos responde de la indemnizacin de daos y perjuicios.

"Artculo '1318.... Procede con fid~lo quien deliberamente no

ejecuta la obligacin'"'.
!

144

El artculo 1318 define el dolo. Se entiende por dolo la

intencin de no cumplir, aunque al proceder as el deudor no
desee causar un dao. El dolo existe cuando el deudor tiene la
voluntad de no cumplir su obligacin, ya sea con el prposito de
causar un dao al acreedor o no. Y esta caracterstica, justamen..
te, hace al dolo diferente de la culpa, sea que se trate de culpa
inexcusable o de culpa leve.
El dolo se manifiesta como una accin u om1s1on. La pri..
mera forma es propia de las obligaciones de no hacer y la se..
gunda se aplica, generalmente, a las obligaciones de dar y de
hacer.

La caracterstica predominante del dolo, como se ha expre..

sado, es la intencin de .po cumplir. La intencin, sin embargo,
es un elemento subjetivo, difcil muchas veces de precisar. Puede
darse el caso, por ejemplo, de que exista negligencia con una
dosis de intencin. Por ello, como luego veremos, el Cdigo. se..ala igual responsabilidad para los casos .en que el sujeto proceda
con dolo o con culpa inexcusable.
"Artculo 1319.- Incurre en culpa inexcusable quien por ne ...
gligencia grave no ejecuta la obligacin".
El arth::ulo 1319 se refiere . a la culpa inexcusable. Su ori ..
gen se encuentra en los artculos 1266 del Cdigo Civil de 1852;
276, primer prrafo, del Cdigo Civil Alemn, 29, primer prra ...
fo, del Cdigo Ecuatoriano, 44, primer prrafo, del Cdigo Chi ...
leno, 63, segundo prrafo, del Cdigo Colombiano, asi como en
el artculo 130, primer prrafo, del Proyecto de Cdigo Peruano
de 1891. La norma prescribe que incurre en culpa inexcusable
quien acta con negligencia grave en el cumplimiento de sus
obligaciones. Esta es justamente la negligencia que lind(:l con el
dolo; por la gravedad que ella reviste y, al ser los lmites entre
el dolo y la culpa inexcusable con frecuenc;a borrosos. se atri ..
huyen. segn se .ha indicado, iguales conse.cuencias jurdicas a
quien acte de cualquiera de esas dos maneras.

"Artculo 1320 ... Acta con culpa leve quien omite (:lquella
diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obliga ..
cin y que corresponda a las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar".
145

El artculo 1320 se basa fundamentalmente en el articulo 1'322

del Cdigo de 1936. El precepto tambin se inspira en los articulas 1137 del Cdigo Francs, 1266 y 1267 del Cdigo de 1'852,
1104, primer prrafo, del Cdigo Espaol. 512 del Cdigo Argentino, 1137 del Cdigo Dominicano. 1104, primer prrafo, del
Cdigo Cubano, 29, segundo prrafo, del Cdigo Ecutorano,
44, segundo prrafo, del Cdigo Chileno, 63, primer prrafo, del
Cdigo Colombiano, 130, segundo prrafo, del Proyecto de 1891.
y 551', primer prrafo, del Proyecto Snchez de Bustamante.
Cuando el deudor, por falta de diligencia ordinaria, omite
ejecutar la prestacin prometida, incurre en culpa. El resultado
daoso, no querido por el deudor, obedece a su imprudencia, tor-peza o, en general, a su falta de diligencia. Conviene tomar nota de que la regla se refiere, claramente, a la falta de diligencia
ordinaria como constituye de la denominada culpa leve, pues,
en caso de negligencia grave, estaramos ante un caso de culpa
inexcusable.
En la culpa leve, a diferencia del dolo, no hay intencin
de no cumplir, no hay mala fe de parte del deudor. Y, a dife...
rencia de la culpa inexcusable, no hay negligencia grave, ~inc
tan slo la falta de diligencia ordinaria. La negligencia consiste
en una accin (culpa in faciendo) u omisin (culpa in nQn fa.ciendo) no querida, pero que obedece a la torpeza o falta de
atencin del deudor o, en general, a la omisin de la diligencia
ordinaria que exija la naturaleza de la obligacin y que corres...
pon da a todas las circunstancias, ya. sea que se trate de las per...
sonas, del tiempo o del lugar.
El artculo 1320 analizado, relativo a la culpa leve, al
igual que l artculo 1319,. referente a la culpa inexcusable, estn
destinados a dar pautas generales o lneas directivas al juez:
pero toca a ste, en cada caso, apreciar si la accin u omisin
del deudor contraviene la obligacin y, si lo hace, decidir si tal
contravencin, conforme a dichas pautas, obedece a culpa inex ..
cusable o a culpa leve.
Las reglas previstas estn plenamente justificadas. En esta
materia las situaciones de hecho son siempre distintas y ello ori ...
gii1a una singular dificultad para apreciarlas con una idea abstrae..
146

ta y genenca, como ...por ejemplo... la del "buen padre de fami ..

lia" o la del "comerciante honesto y leal". Lo que debe apre ...
ciarse y juzgarse, en definitiva, es la conducta de determinado
deudor ante determinado evento, y no el proceder genrico de
un miembro de la especie humana.
Es prudente, por ello, que el concepto de culpa no se atenga
a principios rgidos; pero tambin es necesario que el juez apre-cie y decida, para cada caso concreto, si el deudor incurri en
culpa inexcusable, vale decir, si actu cd,n negligencia grave,
o si procedi con culpa leve, esto es, omitiendo tan slo la dili ..
gencia ordinaria debida.
Los artculos 1321 a 1327 se refieren a las consecuencias ju...
rdicas a las que est sometido aqul que incumple la obligacin,
o quien la cumple en forma parcial, tarda o defectuosa, por
dolo o por culpa.

Artcr.Jo 1321 .... Queda sujeto a la indemn 1zacin de daos

y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa
inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o
por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende
tanto el dao emergente como el .lucro cesante, en cuanto
sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin.
Si la inejecuc::in o el cumplimiento parcial, tard~ o
defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa leve, el
resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo
en que ella fue contrada".
El primer prrafo del artculo 1321 prescribe que queda
sujeto a indemnizacin de daos y perjuicios quien en el cumpli-miento de sus obligaciones incurre en dolo, culpa inexcusable o
culpa leve.
El precepto encuentra su origen en los artculos 1147 del
Cdigo Francs, 1265 del Cdigo Civil de 1852; 11 01' del Cdi..gol Espaol, 506 del Cdigo Argentino, 276, primer prrafo, del
Cdigo- Alemn, 99, primer prrafo, del Cdigo Suizo de las Q,.
147

bligaciones, 1056 del Cdigo Brasileo, 226, primer prrafo. del

Cdigo Chino, 2107 del Cdigo Mejicano, 239 y 240 del Cdigo
Polaco. 1147 del Cdigo Dominicano, 339 del Cdigo Boliviano.
1264, segunda parte, y 1271, segunda parte, del Cdigo Venezolano, 1101 del Cdigo Cubano, 1218 del Cdigo Italiano, 548
del Proyecto Snchez de Bustamante; y 867, primera parte, del
Anteproyecto Ossorio.
El artculo 1321 est vinculado necesariamente al artculo
1320 del Cdigo Civil de 1936, con dos modificaciones importan...
tes respecto a esa norma. El primer prrafo del artculo 1321
del Cdigo omite la palabra "morosidad'', pues la mora supone
dolo o culpa. Omite, asimismo, la expresin "el que de cualquier
modo contraviniere a ellas", pues si la obligacin fuera contra...
venida sin dolo o sin culpa no habra responsabilidad, salvo que
la ley o el pacto la atribuyeran.
La indemnizacin, para ser completa, debe comprender todo
lo necesario a fin de colocar al acreedor en la misma si.tuacin
Jurdica en que se encontrara si la obligacin hubiese sid cum ..
plida. Por eso, conforme al segundo prrafo del artculo 1321. el
acreedor tiene derecho de exigir el resarcimiento por el dao e..
mergente y el lucro cesante.
Las prdidas que sufre el acreedor como consecuencia de
la inejecucin de la obligacin, o de su cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso, corresponden al dafio emergente: las utili...
dades que deja de percibir, por iguales motivos, corresponden
al lucro cesante. El dao emergente es el empobrecimiento del
patrimonio del acreedor. El lucro cesante corresponde al legtimo
'enriquecimiento que se frustr.
El segundo prrafo del artculo 1321 comentado consigna
otro precepto importante: la indemnizacin debe comprender to ...
dos los daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata y
directa del incumplimiento, trtese de daos y perjuicios previstos
o no previstos.
La regla tiene origen en los articulas 1149 y 1151 del Cdigo Francs, 1265 y 1272 del Cdigo de 1852, 1227 y 1229 del
Cdigo Italiano de 1865, 1106 del Cdigo Espaol, 1272 y 1275
148

del Cdigo Venezolano, 1106 del Cdigo Cubano, 1599 y 1601

del Cdigo Ecuatoriano, 1556 y 1558 del Cdigo Chileno, 2108
a 2110 del Cdigo Mejicano, 1613,1614 y 1616 del Cdigo Colombiano, 298 del Cdigo Helnico, 1323 del Cdigo Civil de
1936, 98 y 100 del Proyecto Franco-Italiano, 553 y 554 del
Proyecto Snchez de Bustamante y 870 del Anteproyecto Ossorio.
El tercer prrafo del artculo 1321 establece, sin embargo,
una importante restriccin para los casos en que el obligado pro.ceda con culpa leve. En estas hiptesis, el resarcimiento se .}..
mita al dao que poda preverse al tiempo en que la obligacin
fue contrada. La sancin, por consiguiente, es menos severa que
si la inejecucin, o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso
de la obligacin, se produjera por dolo o por culpa grave del
deudor. La regla encuentra su antecedente inmediato en el artculo 1323 del Cdigo Civil de 1936 y sus antecedentes mediatos en
los artculos 1150 del Cdigo Francs, 1228 del Cdigo, Civil Italia"'
no de 1865, 1107 del Cdigo Espaol, 519 al 521 del Cdigo Argentino, 249 y 252 del Cdigo Alemn, 1601 del Cdigo Ecuatoriano, 1558 del Cdigo Chileno, 1345 y 1346 del Cdigo . Uruguayo, 1059 y 1060 del Cdigo Brasileo, 213 y 216 del Cdigo
Chino, 242 del Cdigo Polaco, 1274 del Cdigo Venezolano,
1107 del Cdigo Cubano, 1616 del Cdigo Colombiano, 1150 del
Cdigo Dominicano, 345 del Cdigo Boliviano, 1225 del Cdigo
Italiano, 99 del Proyecto Franco-Italiano, 554 del Proyecto
Snchez de Bustamante y 870 del Anteproyecto Ossorio.

"Artculo 1322.- El dao moral, cuando l se hubiera irro..

gado, tambin es susceptible de resarcimiento".
El artculo 1322 contiene una regla novedosa y de importan..
cia relevante en la legislacin peruana. Ella se refiere al dao
moral por inejecucin de las obligaciones.
Dao moral es el dao no patrimonial, es el inferido en de...
rechos de ~a personalidad o en valores que pertenecen ms al
campo de la afectividad que al de la realidad econmica. Son,,
en cuanto a la naturaleza del derecho vulnerado, aqullos que
recaen sobre bienes inmateriales, tales como los que lesionan los
derechos de la personalidad; y tambin los que recaen sobre bie..

149

nes inmateriales, pero que independientemente del dao moral.

originan, adems, un dao material. Y, en cuanto a sus efectos,
son susceptibles de producir una prdida pecuniaria, o son mo-rales strictu sensu, cuando el dao se refiere a lo estrictamente
espiritual.
Distinguidos tratadistas argentinos como Alfredo Colmo y
Hctor Lafaille se pronuncian sin restricciones por el resarci-miento del dao moral en la inejecucin de las obligaciones.
Dice Alfredo Colmo, al referirse al dao moral, "que no
puede haber Cdigo con soluciones que pugnan contra el ms
elemental sentido jurdico. Por encima de textos literales, fuera
de preceptos taxativos, est el espritu de la legislacin, est
la conciencia jurdica, que valen, cuando son generales y fuettes,
como aqu pasa, por todos los artculos imaginables".

H ctor LafaUle, por su parte; expresa que "el perjuicio que

experimenta el acreedor no es siempre de naturaleza patrimonial.
Aunque con menor frecuencia, el retardo o el incumplimiento pue...
den afectar otro gnero de facultades, todava ms preciosas,
como aquellas que integran la personalidad misma o determinan
sentimientos legtimos".
Las normas de justicia imponen la obligacin de indemnizar
siempre el detrimento irrogado, sea que se trate de daos
exciusivamente patrimoniales o de daos morales que engendren
o no, perjuicios econmicos.
Aunque es poco frecuente encontrar en materia contractual
intereses lesionados de carcter exclusivamente moral, ello no es
objecin para que no se reparen cuando se demuestre su existen..da. En el campo contractual, al igual que en el extracontractual,
es mejor buscar una reparacin imperfecta .-la entrega de una
suma de dinero por concepto de indemnizacin.. a dejar, sim...
plemente, sin proteccin alguna un derecho vulnerado.
En suma, cuando el dao moral existe, su sancin debe se...
guirles como consecuencia necesaria, cualquiera que sea su pro-cedencia y naturaleza.

150

El artculo 1322 comentado encuentra sus antecedentes en

los artculos 1382 del Cdigo Francs; 823, primer prrafo, del
Cdigo Alemn; 99, tercer prrafo, del Cdigo Suizo de las
Obligaciones; 76 del Cdigo Brasileo; 299 del Cdigo Helnico; 181 del Anteproyecto Brasileo; y 870, primer prrafo, del
Anteproyecto Ossorio.

"Artculo 1323 ... Cuando el pago deba efectuarse en cuotas

peridicas, el incumplimento. de tres cuotas, sucesivas o no,
concede al acreedor el derecho de exigir al deudor el inmediato pago del saldo, dndose por vencidas las cuotas que
estuviesen pendientes, salvo pacto en contrario".
El artculo 1323 tiene como antecedente el artculo 1819 del
Cdigo Civil Italiano. El precepto establece un supuesto adicional a los que prev el artculo 181 de prdida por parte del deudor del derecho a utilizar el plazo concedido a su favor. Su
propsito no es otro que asegurar el que el acreedor vea satis ..
fecho su crdito cuando debiendo efectuarse el pago en cuotas
peridicas, el deudor incumpliese tres cuotas, sucesivas o no.
En este caso, la falta de .pago dar lugar al vencimiento automtico de las dems -cuotas, cuya cancelacin podr exigir el
acreedor. La norma admite el pacto en contrario.

'"Artculo 1324... Las obligaciones de dar sumas de dinero

devengan el inters legal que fija el Banco Central de Reserva del Per, desde el da en que el deudor incurra en
mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido
dao alguno. Si antes de la mora se deban intereses mayo...
res, ellos continuarn devengndose despus del da de la
mora, con la calidad de intereses moratorias.
Si se hubiese estipulado la indemnizacin del dao ul . .
terior, corresponde al acreedor que demuestre haberlo sufrido el respectivo resarcimiento".
El artculo 1324 se refiere a los daos y peqmc1os por el
incumplimiento en las obligaciones de dar sumas de dinero.
El artculo 1324 tiene origen en los artculos 1153 del Cdigo Frncs; 1273 y 1820 del Cdigo Civil de 1852; 1231 del
Cdigo Italiano de 1865; 1108, primer prrafo, del Cdigo Es-

151

paol; 622 del Cdigo Argentino; 291 del Cdigo Alemn; 345
del Cdigo Helnico; 1559 del Cdigo Chileno; 248 del Cdigo
Polaco; 1108, primer prrafo, del Cdigo Cubano; 1061 y l 064
del Cdigo Brasileo; 104 y 106 del Cdigo Suizo; 1153 del
Cdigo Dominicano; 347 del Cdigo Boliviano; 1617, incisos 1)
y 2). del Cdigo Colombiano; 2117 del Cdigo Mejicano; 1224
del Cdigo Italiano; 1324 del Cdigo Civil de 1936; 102 del
Proyecto Franco-Italiano; 555 del Proyecto Snchez de Busta...
mante; 211 Z del Proyecto Rojina; 328 del Anteproyecto Brasi...
leo .y 867 y 871 del Anteproyecto Ossorio.
La reparacin por el. incumplimiento en las obligaciones de
dar sumas de dinero tiene caracteres singulares. Su monto es
fijado por la e~tidad que la ley seala, vale decir, por el Banco
Central de Reserva del Per; y la compensacin, usualmente,
(!St integrada tan slo por los daos .y perjuicios moratorias,
. esto es, por l9s intereses de mora fijados por tal entidad para
resarcir el retraso en el cumplimiento de la obligacin. Se emplea
la palabra .. "usualmente", porque la indemnizaei.n puede ser
superior a la prevista por la autoridad, si hubiera pacto sobre
.resarcimiento del dao ulter~or y el .acreedor probara que ha su.., frido tal dao, en cuyo caso tendra derecho a una reparacin
adicinal.
La regla general contenida en el artculo 1324 comentado,
establece que en las obligaciones de dar sumas de dinero la in ...
demnizacin. est constituida por los intereses legales fijados por
el Banco Central de Reserva del Per desde el da en que el
deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe
haber sufrido dao alguno. Si antes de la mora se deban inte. .
reses superiores, ellos continan devengndose despus del da
de la mora, con la calidad de intereses moratorias.

Nb obstante, si acreedor y deudor estipularon que en caso

de incumplimiento podra darse la indemnizacin del dao u} ...
terior, y el acreedor prueba que, como consecuencia de tal in...
cumplimiento, ha sufrido un dao ulterior; el acreedor tendr
derecho a la indemnizacin que ese perjuicio adicional le irrogue.
la misma que tendra el carcter de compensatoria.

La regla prescribe, en conclusin, que el inters legal fijado

por el Banco Central de Reserva del Per debe reparar el in..
152

cumplimiento, . es decir, la falta oportuna de su entrega, cuando

no haya ,sido previsto contractualmente. Pero agrega que si los
'intereses pactados antes de la inejecucin eran superiores a a ..
qullos, el acreedor continuar percibiendo los mismos intereses
luego del incumplimiento, esta vez, con el carcter de moratorias.
El artculo 1324 admite, en su segunda parte, la excepcin
a la que se ha hecho referencia: .si el acreedor ha pactado el
ulterior resarcimiento y prueba que ha sufrido un dao mayor
que el compensable tan slo por los intereses, tendr derecho a
indemnizacin adicional.
El .artculo comentado .. 1324.. dese.cha la expres1on a no
ser que se hubiese pactado otra cosa en cuanto a daos y perjuicios", que aparece en 1~. parte final del artculo 1324 dd Cdi...
go de 1936. Esta regla no se refera evidentemente ni a los inte...
r~ses legales ni a los intereses convencionales, pues el citado, ar...
tculo 1324 del C:digo de 1936 trata con anterioridad de ellos,
y seala su rgimen. El Cdigo de 1936 alude, sin duda, a
prestaciones distintas a los intereses, que si bien estn destinadas a reparar los verdaderos daos y perjuicios que podra sufrir el acredor por el incumplimiento, tambin podran abrir las
puertas a la usura, en la medida en que tales prestaciones fueran
superiores, en valor, al mximo del inters previsto por la ley;
1o ctial inducira a hacer indirectamente lo que la ley prohibe
hacer directamente.
A estas consideraciones obedece el texto del artculo 1324
analizado.

"Artculo 1325 ... El deudor que para ejecutar la obligacin

se vale de terceros, responde de los liechos dolosos o cut..
posos de stos, salvo pacto en contrario".
El artculo 1325 del Cdigo prescribe que si el deudor, .en
el cumplimiento de la obigacin, se vale de terceros, tambin
responde de los hechos dolosos o culposos de stos, salvo estipulacin en contrario. Dentro de la complejidad de la vida con...
tractual de nuestros tiempos, es usual que el deudor, para cum...
plir la obligacin, se vea precisado a recurrir al concurso de ter...
ceras personas; en estos casos el deudor deber. responder de
los hechos de tales terceros.
153

El artculo 1325 encuentra su origen en los artculos 278 del

Cdigo Civil Alemn; 1O1 del Cdigo Suizo; 349 del Cdigo Bo..
liviano; 241 del Cdigo Polaco; 1228 del Cdigo Italiano; 800,
primer prrafo, del Cdigo Portugus; 1313 del Cdigo Aus.traco; 334 del Cdigo Helnico; 315 del Cdigo de la Repblica Popular de Polonia; 1818 del Cdigo Etiope y 1209 del Pro.yecto de Cdigo Checoeslovaco.

..Artculo 1326 ... Si el hecho doloso o culposo del acreedor

hubiese concurrido a ocasionar el dao, el resarcimiento se
reducir segn su gravedad y la importancia de las consecuencias que de l deriven" .
.. Artculo 1327... El resarcimiento no se debe por los daos
que el acreedor habra podido evitar usando la diligencia
ordinaria, salvo pacto en contrario".
Finalmente, los artculos 1326 y 1327. se refieren a los hechos dolosos o culposos del acreedor que hubiesen concurrido a
ocasionar el dao, y a los perjuicios que el acreedor hubiera po.dido evitar usando la diligencia ordinaria.
La inejecudn de la obligacin puede tambin obedecer a
culpa. del acreedor: a culpa exclusiva de ste, o a culpa del acree-dor concurrente con la del deudor. Es evidente, en el primer
caso, el efecto liberatorio y, desde luego, la inimputabilidad del
deudor. Este tema no merece mayores comentarios.
El segundo caso puede ser ms complejo. Se trata de una
cuestin de apreciacin que el juez debe evaluar. Si el hecho
doloso o culposo del acreedor ha concurrido a ocasionar el dao,
la entidad del resarcimiento se reduce en proporcin a la gra-vedad de tal hecho y a las consecuencias que se hayan derivado
del mismo. La responsabilidad por la inejecucin de la obliga-cin es compartida entre el acreedor y. el deudor; se configura
una situacin intermedia entre el dao inimputable y el dao de-bido por entero a culpa del deudor. Esto es lo que en doctrina
se conoce con el nombre de concurso de culpas, en el cual cada
sujeto responde en proporcin al grado de s'U culpa eficiente.
Puede considerrsele tambin como ejemplo de lo que en doc.trina se llama compensacin de culpas, en la cual no se hace
referencia, naturalmente, a la compensacin en sentido estricto.
154

Se considera :razonable, y as lo establece el artculo 1327

del Cdigo, que el deudor no deba resarcimiento por los daos
que el acreedor perjudicado hubiera podido. evitar usando la
diligencia ordinaria. Se supone que ya ocurri el incumplimiento;
pero se supone, adems, que el acreedor, por su parte, se ha abstenido culposamente de hacer algo para evitar el mayor dao.
Es evidente que el acreedor no debe agravar, con su propio com
portamiento, la situacin del deudor que ha incumplido.
El artculo 1326 comentado tiene origen en los artculos
1227, primer prrafo, del Cdigo Italiano; 348, primer prrafo,
del Cdigo Boliviano; y 300, primer prrafo, def Cdigo He..
lnico. El artculo 1327, por su parte, encuentra su origen en
el artculo 1227, segundo prrafo, del Cdigo Italiano, y en el
artculo 348, segundo prrafo, del Cdigo Boliviano.

"Artculo 1328 ... Es nula toda estipulacin que excluya o

limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del
deudor o de los terceros de quien ste se valga.
Tambin es nulo cualquier pacto de exoneracin o de
limitacin de responsabilidad para los casos en que el deu ..
dor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de nor..
mas de orden pblico".
El artculo 1328 regula las clusulas d.e exoneracin o de
limitacin en la responsabilidad. El precepto tiene numerosos antecedentes, tales como los artculos 1137 del Cdigo Francs;
1269 del Cdigo Civil de 1852; 1102 del Cdigo Espaol; 507
del Cdigo Argentino; 276, segundo prrafo, del Cdigo Alemn:
100, primer prrafo, de] Cdigo Suizo; 217, inciso 2), del Cdigo Egipcio; 350 del Cdigo Boliviano; 332, primer prrafo, del
Cdigo Helnico; 314 del Cdigo de la Repblica Popular Hnga..
ra; 2106 del Cdigo Mejicano; 1102 del Cdigo Cubano; 1055
del Cdigo de Puerto Rico; 1137 del Cdigo Dominicano; 222
del Cdigo Chino; 1465 del Cdigo Chileno; 1522 del Cdigo
Colombiano: 240, segundo prrafo, del Cdigo Polaco; 1229 del
Cdigo Italiano; 1508 del Cdigo Ecuatoriano; 1336 del Cdigo
de El Salvador; 1419 del Cdigo de Honduras; 800, segundo
prrafo, del Cdigo Portugus; 1321 del Cdigo Civil Peruano
de 1936; 105 del Proyecto Franco.-Italiano; 549 y 550 del Pro..

155

yecto Snchez de Bustamante; 2106 del Proyecto Rojina y 868

del Anteproyecto Ossorio.
El artculo 1328 comentado admite que el acreedor pueda
renunciar; antes de la poca sealada para el cumplimiento. de
la obligacin, a hacer efectiva la responsabilidad en que incu,..
rrira el deudor por inejecucin bajo culpa leve. La ley, sin
embargo, sanciona de nulidad estas clusulas cuando por ellas
se trata de restringir o exonerar de responsabilidad al deu,..
dor que incumple la obligacin por dolo o por culpa inexcusable.
Regla similar adopta el Cdigo al tratar de la responsabilidad
extracontractual o delictual (confrntese el artculo 1986).
Conviene aclarar que el problema de la validez o nulidad
de estas clusulas se suscita nicamente cuando ellas se estipu,..
Ian antes de que se origine el dao. Nada se opone a que el
acreedor, despus de producido el dao, renuncie a exigir el pa ...
go de la indemnizacin, ya sea que se trate de responsabilidad
contractual o extracontractual, por dolo, culpa inexcusable o cul...
pa leve del deudor. La renuncia a posteriori del acreedor o, en
el caso de la responsabilidad delictual, de la vctima o de sus
herederos, constituira una simple condonacin o remisin de la
deuda.
El artculo 1328 comentado prev, en su primera parte, la
prohibicin de excluir o limitar la responsabilidad del deudor o
de sus auxiliares por dolo o por culpa inexcusable. Slo se per.mite tal exclusin o limitacin en el caso de incumplimiento por
'culpa .leve.
En la eventualidad del dolo, es unamme la opm10n de que
el pacto sera ilcito. Esta regla tiene origen romano.

Sera inadmisible que el deudor que deliberadamente in ..

cumple su obligacin quede exento de responsabilidad, no slo
por evidentes razones morales, sino porque jurdicamente la obligacin carecera de sentido, pues el deudor tendra la facultad,
a su arbitrio, de cumplir o incumplir el contrato. Aceptar que el
.deudor puede faltar intencionalmente a lo que prometi, equival..
dra a admitir que puede obligarse bajo condicin potestativa,
esto es, que puede no obligarse a nada.

1.56

Equiparar la culpa inexcusable al dolo .-tanto para los efec.tos previstos por el artculo 1328 co.mentado, como para los que
determinan el mbito de la responsabilidad.., es perfectamente
vlido. Como sealan los hermanos M azeaud, la asimilacin de
la. culpa grave al dolo tiene por finalidad evitar "que el malvado
se haga pasar por imbcil". Por consiguiente y, como ya se ha
expresado, al ser generalmente borrosos los linderos entre la
culpa inexcusable y el dolo, en razn de que el factor determi...
nante -la intencin- es un elemento sicolgico; no asimilar ambos
conceptos podra significar en la prctica, liberar al deudor de
cumplir, a su antojo, la obligacin.
El segundo prrafo del artculo 1'328, que dispone que es
nulo cualquier pacto de exoneracin o de limitacin de respon ..
~abilidad para los. casos en que el deudor o sus auxiliares violen
obligaciones derivadas de normas de orden pblico, posee sin.gular importancia. Porque, cmo podra el deudor liberarse .pre..
viamente de responsabilidad o restringirla, cuando la inejecucin
de la obligacin puede causar dao a la persona?

"Artculo 1329... Se presume que la inejecucin de la oblf...

gacin, o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obe...
dece a culpa leve del deudor".
"Artculo 1330.- La prueba del dolo o de la culpa inexcu ..
sable corresponde al perjudicado por la inejecucin de la
obligacin, o por su cumplimiento parcial. tardo o defec ...
tuoso" .
.. Artculo 1331... La prueba de los daos y pefJUlClos y de
su cuanta tambin corresponde al perjudicado por la ineje.cucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tar...
dio o defectuoso".
"Artculo 1332 .... Si el resarcimiento del dao no pudiera
ser probado en su monto preciso. deber fijarlo el juez con
valoracin equitativa".
Los ltimos cuatro preceptos de las disposiciones generales
sobre inejecucin de las obligaciones ..artculos 1329 a 1323~. se
refieren a materia probatoria.

l57

El Cdigo Civil de 1852 estableca, en el artcqlo 1268,

que la culpa no se presuma y, por tanto, que sta deba ser
probada por el acreedor.
No es ste, sin embargo, el sistema del Cdigo Civil de
1936. Cuando se incumple la obligacin o se ejecuta en forma
tarda, parcial o defectuosa, se presume que ello obedece a culpa
del deudor; y toca a ste, por consiguiente, demostrar su incul..
pabilidad. Se trata, pues, de una presuncin juris tantum. Este
principio se infiere del artculo 1326 del Cdigo Civil de 1936,
que exige probar su inculpabilidad al deudor obligado a entregar
la cosa que se ha destruido o perdido por caso fortuito o fuerza
mayor. Y decimos que el prinipio se infiere de la norma co..
mentada, porque el Cdigo alude tan slo al caso fortuito o
fuerza mayor, no as a la causa no imputable; y porque nicamente prev "la entrega de la cosa", omitiendo, por tanto, el
referirse a numerosas obligaciones de hacer y a todas las obliga..
dones de no hacer.
Sin embargo, la filosofa que subyase al Cdigo Civil de
1936 es la misma que inspira los artculos 1329 y 1330 del nuevo
Cdigo.
El artculo 1329. como claramente se desprenae ae su texto,
determina la presuncin de que la inejecucin de la obligacin
o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso obedece a culpa
leve del obligado, salvo prueba en contrario. Como se trata de
una presuncin juris tantum, el deudor puede exonerarse probando
su inculpabilidad, salvo que la ley o el pacto exijan la prueba del
caso fortuito o fuerza mayor.
El artculo 1330, por su parte, dispone que ll prueba del
dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la
inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tar ..
dio o defectuoso. Desde este punto de vista, el acreedor puede
agravar la responsabilidad del deudor demostrando la 1nejecu..
cin o el cumplimiento irregular de la obligacin por dolo o
por culpa inexcusable.
La tesis enunciada se explica con facilidad, pues la .gra ...
vedad del dolo o de la culpa inexcusable y, por consiguiente, su
carcter ex.cepcional, exige que no se presuman. Para destruir
158

la presunc10n bastar con otorgar al juez toaos los elementos

que lo conduzcan a la conviccin de que ha existido dolo o culpa
inexcusable.
El artculo 1331 ordena que la prueba de la existencia de
los daos y perjuicios, as como la de su cuanta, corresponda al
perjudicado por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Quien no sufre un dao, aun cuando la inejecucin o el
cumplimiento irregular obedezca a dolo o a culpa del deudor,
carece de ttulo para .exigir la reparacin. Por ello. no obstante
la presuncin de culpa leve ante la inejecucin o tal cumpBmien..
to irregular, la carga de la prueba de los daos y perjuicios, as
como la de su cuanta, corresponde al acreedor.
La regla admite. por cierto, dos excepciones: el acreedor
queda relevado de probar la existencia de los daos y perjuicios,
asi como la cuanta de stos, cuando se encuentra protegido por
una clusula penal; y tambin queda relevado de esa prueba,
cuando los intereses moratorias compensan el retraso en las obiL.
gaciones de dar sumas, de dinero.
Al margen de esas dos. excepciones, el acreedor estar
si.empre constreido a probar que ha sufrido un perjuicio por la
mejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial. tar ...
do o defectuoso, y a demostrar su cuanta.
El captulo referente a las disposiciones generales sobre inejecucin de las obligaciones concluye con el artculo 1332, que
encuentra su origen inmediato en el artculo 1226 del Cdigo
Civil Italiano de 1942.
La evaluacin del dao depende de una serie de factores
complejos, muchas ve.ces difciles de acreditar en su monto preciso. tales como precios, valorizaciones. crditos, demandas co..
merciales. etc. Por otra parte, la necesidad ae una prueba rigu ...
rosa a cargo del acreedor tambin aumenta o disminuye en razn
de que se trate de un dao emergente o de un lucro cesante. La
prueba es ms severa cuando se exige el pago de una indemni...
zacin por el dao emergente, porque ella es directa y, desde
159

luego, generalmente ms sencilla. Para el lucro cesante _el rigor

deber disminuir pues la prueba directa se hace ms difcil; ya
que se trata de hechos futuros, el juez deber contentarse muchas veces con presunciones.
A ello obedece el texto del artculo 1332 comentado, que
obliga al juez a liquidar con valoracin equitativa en caso de
que el dao no pueda ser probado en su monto preciso.

Mora
Se ha considerado necesario introducir en el Cdigo reglas
generales sobre la mora del acreedor. Es evidente que el acree ...
dor puede quedar constituido. en mora, y que ello origina impor..
tan tes consecuencias jurdicas en la relaci6n obligadonal.
_ Es preciso aclarar que el acreedor puede incurrir en mora
no slo por negarse a recibir el pago, sino por no prestar su con ...
curso a algn acto preparatorio destinado a que el deudor pueda'
efectuarlo. Cabe sealar que fue el Cdigo Alemn el primero
que.- se ocup organizadamente de la mora accipiendi, aunque las
semillas de Ia institucin se encuentran en el Derecho Peruano.
El acreedor, como se ha expresado, incurre en mora cuando
sin m:otivo- legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida,. o
cuando no cumple con practicar los actos necesarios para que se
pueda ejecutar la obligacin. Este sera el caso, por ejemplo, del
acreedor que rehsa aceptar la prestacin que legtimamente se
le ofrece en el tiempo y modo convenidos; o que rechaza concu.~rdr a. los actos indispensables. para el cumplimiento de la obliga ...
cin, tales como la medida o el peso de los objetos que se han
de entregar, o la liquidacin de un crdito ilquido.
Es oportuno advertir, sin embargo, que la institucin fue
incorporada en preceptos aislados por el legislador de 1936. Baste
referirse para ello a los articules 1385, 1386, 1557 y 1558 del
Cdigo de 1936 . Por tal razn el nuevo Cdigo establece slo
principios generales relativos a la mora del acreedor, que deben
presidir todo el derecho obligacional, admitindose, por cierto,
que en las relaciones jurdicas de determinadas categoras exis ...
ten normas expresas sobre la institucin.

160

Los artculos 1333 a 1337 del Cdigo legislan la mora del

deudor. Los artculos 1338 a 1340. la mora del acreedor.

''Artculo 1333... Incurre en mora el obligado desde que

el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmnte, el cumpli"!
miento de su obligacin.
No es necesaria la intimacin para que la mora exis..
ta:
l.

Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.

2.

Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obliga...

cin resultare que la designacin del tiempo e]l que haba de ent~egarse el bien, o practicarse el servicio, hu~
biese sido motivo determinante para contraerla~

3.

Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a

a cumplir la obligacin.

i.

Cuando la intimacin no fuese posible por causa impu ...

table al deudor".

Para que el deudor quede constituido en mora se precisa un

retardo en el cumplimiento de la obligacin. Adems, que tal
retardo le sea imputable. Se exige, adicionalmente, el requer..
miento o intimacin judicia] o extrajudicial efectuado por el a...
creedor, salvo en los casos excluidos por el artculo 1333 del
Cdigo.
El primer requisito de la mora del deudor es el retardo en el
cumplimiento de la obligacin. Es este un elemento de hecho
que tiene carcter ineludible. Se advierte, por tanto, que la mora
es una institucin propia de las obligaciones de dar y de hacer,
cuando el incumplimiento consista en un retraso; pero que ella
queda descartada de las obligaciones de no hacer.
El retardo, po.r otra parte, debe ser imputable al deudor.
es decir, obedecer a culpa o a dolo. En caso contrario, no se
estara contraviniendo la obligacin ni, por consiguiente, exis ...
tiria responsabilidad por el retraso. Esta era la doctrina en Roma
y es la que prevalece en nuestros das.
161

Se precisa, finalmente, que el deudor sea intimado, esto es,

que se le requiera para el cumplimiento de la obligacin, salvo
las excepciones previstas. Tal intimacin o requerimiento puede
hacerse judicial o extrajudiciaJnente. En este ltimo caso, se
puede emplear cualquier va o medio; pero debe usarse para acre..
ditarla, alguno de los medios probatorios que franquea la ley.
El Cdigo mantiene en consecuencia el prinCipio francs,
acogido por el artculo 1264 del Cdigo de 1852 y consagrado
por el Cdigo Civil de 1936, de la mora ex persona: dies non
interpellat pro hotnin.e (El tiempo no interpela por el hombre).
V enciela la obligacin, si el acreedor no la exije, demuestra con
ello que el retardo no lo afeCta. Se estima, por tanto, que tcita.mente est prorrogando el plazo.
Las excepciones que ha contemplado el artculo 1333 del
Cdigo a la necesidad del requerimiento o intimacin para cons-tituir en mora al deudor, son las previstas por los dos incisos del
artculo 1254 del Cdigo de 1936. Adems, la sealada por el
inciso 2) del artculo 1219 del Cdigo Civil Italiano. Y, final..mente, est el caso de que la interpelacin no sea posible por
causa imputable al deudor.
Como se observa, si bien se mantiene, segn se ha expre...
sado, el principio de la mora ,ex persona; se amplap. las cau..
sales para que opere la mora ex re. En consecuencia, la interpe...
]acin es innecesaria cuando la ley o el pacto lo declaran. expre..
samente; cuan:d de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, aparece que la designacin de la poca en que haba de
.entregarse la cosa o practicarse el servicio fue motivo determi..nante para contraerla; cuando el deudor ha declarado por .escri..
to no . querer cumplir la obligacin; y cuando tal interpelacin
no es posible por causa imputable al deudor.
En esta materia, el derecho comparado ofrece .to~a suerte
de soluciones. As, el artculo 1219 del Cdigo Civil Italiano,
de estructura similar al artculo 1333 del Cdigo, exige que la
intimacin o requerimiento sea hecho por escrito. Por su parte,
el artculo 960 del Cdigo del Brasil slo. exige la interpelacin
cuando no se ha sealado plazo. El artculo 1608 d~l Cdigo
Colombiano establece la mora automtica, salvo los casos espe..
162

ciales que requieren interpelacin. Los artculos 1139 del Cdi ...
go Francs, 1100 del Cdigo Espaol: 509 del Cdigo Argen..
tino, 102 del Cdigo Suizo, y 805 del Cdigo Portugus, tienen
fisonoma similar al Cdigo de 1984. Por ltimo, el artculo
284 del Cdigo Alemn establece que no es necesario el reqJ:te...
rimiento cuando se ha sealado "un tiempo segn el calendario".

Artculo 1334. ~ En las obligaciones de dar sumas de di ..

nero cuyo monto requiera ser determinado mediante reso ...
lucin judicial, hay mora a partir de la fecha de la citacin
con la demanda.
Se excepta de esta regla lo dispuesto en el artculo
1985".
El artculo 1334 fue incorporado a propuesta de la Comi...
sin Revisora. Su propsitO! es aclarar que en los casos en que
se demanda el pago de un monto indemnizatorio, derivado. por
ejemplo, de incumplimiento contractual, la mora existe desde
la fecha de notificacin con la demanda. El precepto guarda
concordancia con el primer prrafo del artculo 1324, segn el
cual las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el inte..
rs legal que fija el Banco Central de Reserva del Per,. desde
el da en que el deudor incurra en mora.
El segundo prrafo del artculo 1334 excepta de la regla
comentada lo dispuesto en el artculo 1985. Este precepto seala en su parte final que el monto de la indemnizacin pot
daos y perjuicios extracontractuales devenga intereses. lega..
les desde la fecha en que se produjo el dao. La excepcin se
justifica, puesto que cuando la deuda deriva de acto ilcito, el
deudor incurre en mora automticamente. desde que comete el
acto daoso.

Artculo 1335. ~ En las oblig adanes recprocas, ninguno

de los obligados incurre en mora sino desde que alguno de
ellos cumple su obligacin, u otorga garantas de que la
cumplir''.
El artculo 1335, por su parte, se limita a transcribir el artculo 1255 del Cdigo de 1936, cuyo origen se encuentra en

163

los artculos 1100 del Cdigo Espaol, 510 del Cdigo Argentino y 298 del Cdigo Alemn, acogido luego por otras legis..laciones. tales como el artculo 1609 del Cdigo Colombiano.
Se ha expresado que la culpa es elemento indispensable para
que el deudor incurra en mora. No habra culpabilidad, sin
embargo, en las obligaciones recprocas en las cuales la otra par...
te no cumple su obligacin, o no conviene en cumplirla.

Artculo 1336.... El deudor constituido en mora responde

de los daos y perjuicios que irrogue por . el retraso en el
cumplimiento de la obligacin y por la. imposibilidad. sobre ...
viniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea
imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad proban..
do que ha incurrido en retraso sin culpa, o qu~ Ja. causa
no imputable habra afectado la prestacin, aunque se hubie-se cumplido oportunamente.,.
ili

El artculo 1336 establece las consecuenc;as de la mora del

deudor; su antecedente inmediato es el artculo 1256 del Cdigo
Civil de 1936. Los principios all contenidos estn consignados
por otras normas, tales como los artculos 1146, 1147 y 1148 del
Cdigo Francs, 286 y 287 del Cdigo Alemn, 103 del Cdigo
Suizo, 956~ 957 y 963 del Cdigo Brasileo, 1221 del Cdigo
Italiano, 807 del Cdigo Portugus y 1146, 1147 y ll48 del
Cdigo Dominicano.
El deudor en mora responde de la indemnizacin de daos
y perjuicios derivada del retraso en el cumplimiento de la obli.gacin. Tambin responde, desde luego, del deterioro o de la
prdida de la prestacin, aun cuando se produzca por causa que
no le sea imputable. Podr, sin embargo, evitar el pago de la
indemnizacin de daos y perjuicios probando que no ha incurri..
do .en mora, .vale decir, que el retraso no obedece a su culpa.
Y podr, asimismo, exonerarse de la responsabilidad por el de,;.
terioro o la prdida de la prestacin, si probara que la causa no
imputable la habra afectado aunque se hubiera cumplido a su
d~bido tiempo.

"Artculo 1337.... Cuando por efecto de la morosidad del deu,..

dor, la obligacin resultase sin utilidad para el acreedor,
ste puede rehusar su ejecucin y exigir el pago de la indem ..
nizacin de daos. y perjuicios compensatorios".

El artculo 1337, ltimo precepto dedicado a la mora del

deudor, contiene doctrina similar a la del artculo 1257 del Cdi...
Civil de 1936, que encuentra su origen en la segunda parte
del articulo 286 del Cdigo Alemn, en el inciso 2) del artculo
108 del Cdigo Suizo, y en la segunda parte del artculo 956 del
Cdigo del Brasil. Si la mora del deudor determina que la obli...
gacin sea intil para el acreedor, podr ste rehusar su ejecu ...
cin y exigir el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios
compensatorios, vale decir, la indemnizacin sustitutoria a la pres ...
tacin debida.

go

Se ha considerado innecesario establecer norma similar a la

del Cdigo Francs, en el cual se seala que en las obligaciones
de entregar suma cierta, los daos y perjuicio~ resultantes del
retardo en la ejecucin no consistirn sino en el pago1 de intereses
legales, salvo las reglas particulares del comercio, puesto que
ello ya est consignado en otros preceptos de la legislacin pe...
ruana. Se ha descartado, asimismo, efectuar una referencia similar a la del artculo 808 del Cdigo Portugus, en el sentido
de que la prdida de inters en el cumplimiento de la obligacin
deber apreciarse objetivamente, ya que tal apreciacin deber
adecuarse, sin duda, a la naturaleza y circunstancias de la obli-gacin.
~Artculo

1338..- El acreedor incurre en mora cuando sin

motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida o
no cumple con practicar los actos necesarios .para que. se
pueda ejecutar la obligacin" .
..Artcu[!o 1339 ... El acreedor en mora queda obligado a in...
demnizar los daos y perjuicios derivados de su retraso".

"Artculo 1340 ..- El acreedor en mora asume los riesgos por

la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, salvo qu'e
obedezca a dolo o- culpa inexcusable del deudor".
Como se ha sealado, los artculos 1338, 1339 y 1340, que
se refieren a la mora del acreedor, constituyen preceptos nove...
'dosos. Su origen mediato se encuentra 'en el Cdigo Alemn
y. en el Cdigo Suizo: su inspiracin inmediata en e Cdigo
Civil Italiano y en el Cdigo Civil Portugus.

165

El artculo 1338 es similar a los artculos 293 y 296 del

Cdigo Alemn, 91 del Cdigo Suizo, 1206 del Cdigo Italiano
y 813 del Cdigo Portugus . .El artculo 1338 califica los dos
casos en que el acreedor incurre en mora: en primer trmino,
cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin ofre..
cida: luego, cuando no cumple con practicar los actos necesarios
para que se pueda ejecutar la obligacin. Cabe observar que el
artculo 297 del Cdigo Civil Alemn prescribe que el acreedor
:no incurre en mora si el deudor no se encuentra en condiciones
de efectuar la prestacin al tiempo del ofrecimiento o al tiempo
sealado para el acto del acreedor. Esta norma, a todas luces
elogiable, est implcita en la institucin de la mo.ra dt:l acreedor.
Los artculos 1339 y 1340, por su parte, establecen las con..
secuencias de ]a mora del acreedor.
El artculo
mn y contiene
y del artculo
queda obligado
del retraso.

133'9 es similar al artculo 304 del Cdigo Ale.principios del artculo 958 del Cdigo del Brasil
1207 del Cdigo Italiano. El acreedor en mora
a indemnizar los daos y perjuicios derivados

Es importante sealar que el artculo 1339 citado, se refie..

re, genricamente, a la indemnizacin a que dara origen, por
c0ncepto de daos y perjuicios, el retraso en el cumplimiento de
las prestaciones a las que est obligado el acreedor .-tal como
ocurre, respecto al deudor, con lo previsto por el artculo 1336...,
sin indicarse en forma especfica en qu consisten esos daos y
perjuicios, pues para ello habr que acudir a las disposiciones
generales sobre inejecucin de las obligaciones.
El artculo 1340, por ltimo, se refiere a un caso distinto al
previsto por el artculo 1339, esto es, a la hiptesis de .que la
mora .del acreedor determine la imposibilidad de cumplimiento de
la obligacin. Este artculo establece que el acreedor en mora
asnme los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la
obligacin, a no ser que ella obedezca a dolo o a culpa inex ...
cusable del deudor. Principios similares se encuentran conteni...
dos en los artculos 300 del Cd:go Alemn, 958 del Cdigo del
Brasil, 1207 del Cdigo ltaliano y 815 del Cdigo Portugus.
Aqu tambin, para determinar en ese evento la responsabilidad
166

del acreedor, ser necesario apelar. a las mismas reglas generales sobre inejecucin de las obligaciones.
-----.; ... ,.....
--....--

~.~

-~- ~ . -

Como observacin de
se advierte que el Cdigo
acerca de su validez, tal
1209 del Cdigo Italiano,
en el Libro .VII relativo a

-~

carcter final a la mora del acreedor,

no alude a la oferta ni a las normas
como lo hacen los artculos 1208 y
puesto que esta materia est tratada
las Fuentes de las Obligaciones;

Obligaciones con clusula penal

El Libro VI concluye con las reglas sobre las obligaciones

con clusula penal.
La clusula penal, legislada en los artculos 1341 a 1350,
se concibe. como una relacin obligacional destinada a que la~
partes fijen la reparacin para el caso de incumplimiento.

La clusula penal puede operar en los casos de incumplimiento total o de cumplimiento parcial o irregular de la obliga...
.cin. Como modalidades especficas del cumplimiento parcial o
defectuoso, el Cdigo consigna normas tanto sobre su estipula...
ctn en resguardo de un pacto determinado, como para el caso
de mora*
Aunque no es necesaria la prueba del dao, la exigibilidad
de la clusula penal .requiere que la inejecucin total, pardal o
irregular de la obligacin, obedezca a causas imputables al deudor ... sea por dolo o por culpa-, salvo pacto en contrario.
Al margen de los conceptos enunciados, el Cdigo regula
la oportunidad en que ella puede estipularse, su naturaleza jurdica, su monto, sus consecuencias cuando es indivisible o solidaria, y la situacin de los codeudores no culpables ante la
. aplicacin de la pena.
Pero el tema neurlgico de la institucin est constituido
por el de la mutabilidad o inmutabilidad de la clusula penal.

167

Siguie}fdo el orden propuesto. s analizan los artculos del

Cdigo sobre la materia

., Artculo 1341 .... El pacto por el que se acuerda que, en caso

de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado
al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el re..
sarcimiento a esta prestacin y a que se devuelva la contra...
prestacin, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la
indemnizacin del dao ulterior. En este ltimo caso, el
deudor deber pagar el ntegro de la penalidad, pero sta
se computa como parte de los daos y perjuicios si fueran
mayores".
El artculo 1341 consagra importantes prmc1p1os. Se ins..
pira en el segundo prrafo del artculo 340 del Cdigo Alemn
y en la primera parte del artculo 1382 del Cdigo Civil Italiano.
A diferencia de otras legislaciones, entre ellas el artculo 655
del. Cdigo Argentino y .. el artculo 1840 del Cdigo Mejicano,
el Cdigo perwite pactar la indemniz~cin .del dao ulterior.
Del artqtlo 1341 se infiere, en primer trmino, que la clu..
sula penal puede estar constituida por cualquier obligacin de
dar, hacer o no hacer; Sin xigirse que .ella consista en 'la obli ..
gacin de pagar una suma de dinero. El resarCimiento al aree..
dor, por otra parte, se integra tan slo por la penalidad estipu..
lada, salvo que se hubiera convenido la indemnizacin del dao
ulterior. En estos casos, el deudor continuar obligado al pago
del ntegro de la penalidad; pero ella se computar como parte
.pe los daos y . perjuicios, si la cuanta de stos excede el valor
d~ tal pe~alidad.
Tanto la existencia del dao ulterior, como su monto, de...
bern probarse. Si el valor de la pena es igual o inferior a los
. daos y perjuicios sufridos por el acreedor a causa del incum ...
plimiento de la obigacin, o si -ste no ha sufrido daos y per...
. juicios por tal incumplimiento; entonces, se haya o no pactado
la reparacin del dao ulterior, el acreedor tendr derecho; a exi..
gir el ntegro de la clusula penal; pero tan slo la clusula
, p.enal; porque sta, salvo las excepciones establecidas por otras
normas del propio Cdigo, siempre se debe ntegramente.; Si,
por el contrario, se ha estipulado la reparacin del dao ulterior,

.168

. y se demuestra que ste supera el valor de la penalidad, el deu~

dor estar obligaqo al pago del ntegro de la pena y, adicional,.

, mente, al resarcimiento de la diferencia por daos y perjuicios.
El sistema est destinado a asegurar al acreedor, que ve
incumplida la obligacin por dolo o por culpa del deudor, la
cobranza del ntegro de la penalidad, que constituye el resar-cimiento fijado anteladamente; y a protegerlo. en caso que se
hubiera previsto la indemnizacin por el dao ulterior, para exi-girla, siempre y cuando demuestre los daos sufridos en exceso
respecto al valor de la clusula penal.
#'*Artculo 1342 ... Cuando la clusula penal se estipula para
el caso de Il1ora o en seguridad de un pacto determinado, el
acredor tiene derecho para exigir, adems de la penalidad,
el cum,plimiento de la obligacin".

El artculo 1342, que reproduce conceptualiJ1ente el articulo

341 del Cdigo Civil Alemn, contiene idnticos principios que
.el artculo 1341.. Se ),'efiere a la estipulacin de la clusula penal
par~. los casos .de mora ,o en resguardo de. un pacto deteriJ1inado.
En estas hiptesis, el acreedor tendr el derecho de exigir, ade...
ms de la obligacin principal, el ntegro de la clusula penal y el re,..
sarcimiento del dao ulterior, si as lo hubiera pact!do y si tal
. da ulterior existiera .

.. Artculo 1343... Para exigir la pena no es necesario que el

acreedor pruebe los daos y perjuicios sufridos .. Sin embar...
go, ella slo puede exigirse ctiando el incumplimiento obede.ce a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario".
El artculo 1343 tiene dos partes. La primera se inspira en
el articulo 656, primera parte, del Cdigo Argentino, en la lti-ma parte del artCulo 1382 del Cdigo Italiano y en el artculo
1842 del Cdigo Mejicano. Su texto, por lo dems, es similar
al del artculo 1224 del Cdigo Civil de 1936. La segunda parte
se inspira en los artculos 665 del Cdigo AJ:gentino, 973 del
Cdigo Brasileo y i847 del Cdigo Mejicano.

169

El precepto seala dos caractersticas esenciales, ya enundadas, de la clusula penal: que para exigida no es necesario
probar la existencia de1. dao ni su cuanta: y que ella slo puede
demandarse cuanlo el incumplimiento de la obligacin obedece
a dolo o culpa del deudor, salvo pactCJ en contrario. La norma
completa los conceptos parciales contenidos en el artculo 1224
del Cdigo de 1936.

Artculo 1344 .... La clusula penal puede ser estipulada con..

juntamente con la obligacin o por acto posterior".
El artculo 1344 es de texto idntico al artiCulo 1223 del
Cdigo de 1936, que, a su vez, adopt como modelo el artculo
916 del Cdigo del Brasil. La clusula penal puede estipularse
simultneamente con la obligacin o por acto posterior. pero en
ningn caso despus de producido el incumplitniento. En esta
oportunidad, respecto de la indemnizacin por daos y perjui...
cios, slo cabra el pago, la transaccin o< cualquier otra forma de
extincin de las obligaCiones; pero no, la clusula penal.

. "Articulo 1145.;. L nulidad de la clusula penal no origina la de la obligacin principal".

El attcl1lo 1345 tambin es de texto similar al artculo 1226
del Cdigo de 1936 y se inspira en los artculos 13~2 del Cdigo Civil de 1852, 1564 del Proyecto de 1891', 1579 del Cdigo
Ecuatoriano. '1536 del Cdigo Chileno. y 776 del Anteproyec...
: to Ossorio. El precepto seala una caracterstica esencial_ de la
clusula penal: que ella es accesoria a la obligacin principal
y, por consiguiente, que su nulidad no acarrea la ele sta. Por
el contrario, la nulidad de la obligacin principal origina la de
su accesoria, esto e.s. la de la clusula penal. Esta .ltima norma
'fue acogida por los artculos 1227 del Cdigo Franc~, 1155 del
Cdigo Espaol. y 1593 del Cdigo de Colombia; pero no ha
sido adoptada por el nuevo Cdigo Civil por considerrsele in ...
necesaria .

..Artculo 1346.~ El juez, a solicitud del deudor, puede. re...

ducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente
excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en par . .
te o irregularmente cumplida".
170

El artculo 1346, ntimamente vinculado a los artculos 1341

y 1342, es de gran trascendencia, y difiere parcialmente de la

regla prevista por el artculo 1227 del Cdigo de 1936.

Antes de analizarlo, conviene aclarar que el Proyecto de
la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil
propona una solucin distinta. En efecto. se limitaba la cuanta
de la clusula penal. sin permitir, sin embargo, que ella fuese
modificada ( artkulo 1364 del Proyecto) .
El Proyecto se inclinaba por el sistema propuesto por la
Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852 ..Juego modifi..
cado por la Comisin Revisora ... que, siguiendo la doctrina del
artculo 920 del Cdigo del Brasil, estableca que la clusula
penal no poda .ser modificada por el juez, por considerarla ex..
cesiva o diminuta; pero que su valo.r no poda, en ningn caso,
exceder al de la obligacin principal. Es esta misma doctrina
brasilea la acogida. entre otras legislaciones, por el Cdigo
Mejicano en su artculo 1843 y por el Cdigo Colombiano en
su artculo 160 l.

El Proyecto se inclin por una frmula similar a la consig-nada en el Proyecto de Cdigo Civil, que dio origen al Cdigo
. de 1936, debido a que la inmutabilidad de la pena, limitada en
su valor, concilia la autonoma de la voluntad con los principios
de equidad y de justicia que deben presidir toda relacin obligacional.
Esta frmula permite al acreedor usar la clusula penal,
con todas sus ventajas. cuando considera que los perjuicios que
sufrir por su incumplimiento no sobrepasarn el valor del lmite
sealado por la ley. En caso contrario, tiene el derecho de convenir el resarcimiento del dao ulterior, pero sin el riesgo de
. que se modifique la clusula penal. Tal dao ulterior deber.
desde luego, ser probado.
Se reconoca que en esta materia resultaba dificil encon...
trar soluciones cabalmente idneas. Por ello se pens utilizar
una frmula intermedia, cuyo nico fin era restringirse el princi..pio absoluto de la autonoma de la voluntad. La limitacin pro..
puesta preservada la existencia de una insttiucin destinada a
171

fomentar el contenido tico de las relaciones contractuales, y

constitua, simultneamente, un freno a las pretensiones inmo ...
deradas del acreedor.
La Comisin Revisora adopt una frmula distinta, similar
a la que propuso la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo
; Civil de 1936, que fue recogida en el artculo 1227 de este Cdi...
, go. Mediante sta se faculta al juez a reducir equitativamente
~a pena cuando fuese manifiestamente excesiva. No obstante, se
acept nuestra sugerencia en el sentido de que tal reduccin
slo procediese a solicitud del deudor y no constituyera una obli...
ladn impuesta al juez.
Sin perjuicio de lo expuesto, .no deja de ser cuestionable,

.al analizarse la finalidad .de la clusula . penal, la solucin de

que el juez pueda reducirla ;"equi/tativamente" cuando fuese
.. manifiestamente excesiva" Para ,que los jueces estn en aptitud
de accdeder a la reduccin de la pena "manifiestamente excesiva"
. te:qdr necesariamente que ventilarse en juicio la eventual existencia y cuanta de los daos y perjuicios. Los jueces no pueden
pronunciarse tan slo con criterio de conciencia, puesto que las
relaciones contractuales aseguradas por la clusula penal son,
generalmente, complejas. Si el juez utilizara nicamente su cri...
terio de conciencia# se constituira en un pretor y podra incurrir
en arbitrariedad.
Si la clusula penal tena el propsito, justamente, de evitar
la prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta, parece claro
. que el artculo . 1346 desnaturaliza la institucin. No evita, en
111odo alguno, el debate. Es ms, induce necesariamente a l,
porque cmo podra un juez, sin la existenCia de un litigio, decidir si la pena es "manifiestamente excesiva"? Todo ello con ...
duce, en definitiva, a lo que se trat de evitar: la controversia
sobre la existencia de los daos y su monto. Y, en este orden de
ideas, no se libera al acreedor de las dificultades que puede pre..sentar la prueba del perjuicio o el arbitrio judicial en su estimacin, ni la institucin alcanza a constituirse en un medio conmi-natorio eficaz para compeler al deudor a cumplir sus obligaciones.

172

Estas crticas son vlidas para todas las legislaciones que

han consignado preceptos similares a los del Cdigo de 1936.
Entre otras, el artculo 343 del Cdigo Civil Alemn, el artculo
1384 del Cdigo Italiano, el segundo prrafo del artculo . 656
del Cdigo Argentino, agregado por la ley N<1 17711, el artculo
535 del Cdigo Boliviano y el artculo 812 del Cdigo Portu...
gus.

Lo expuesto no quiere decir, sin embargo, que sea aconsejable adoptar el sistema del artculo 1152 del Cdigo Francs,
acogido po:r el Cdigo Espaol. de la inmutabilidad de la clusula
penal. tal como est concebida por esas legislaciones. Estos
Cdigos no conceden a los jueces la facultad de modificar el
monto 'de la pena estipulada, pero sta, a su vez, tampoco .est
sujeta a limitacin alguna. Cabe sealar que la doctrina francesa
tuvo singular influencia durante el siglo pasado, en el cual la
mayoria de las legislaciones optaron por la frmula napolenica.
Lo propio ocurri con el Cdigo Civil Peruano de 1852; que a~
dopt tal solucin en el artculo 1275.
La parte final del artculo 1'346 se inspirl. tambin en el
artculo 1227 del Cdigo actual. Esta solucin, por. lo demas,
es similar a la del nuevo texto del artculo 1231 del Cdigo
Francs, promulgado por ley del 9 de julio. de 1975, y al articulo
1154 del Cdigo Espaol. N a die discute, en efecto, que en caso
de cumplimiento irregular o parcial, aceptado por el acreedor, el
juez pueda reducir la pena a solicitud del deudor. En cada caso
deber evaluarse la mayor o menor gravedad del incumplimiento
y, sobre esa base, determinarse la reduccin de la penalidad.

"Artculo 1347... Cada uno de los deudores o de los here...

cleros del deudor est obligado a satisfacer la pena en pro...
porcin a su parte, siempre que la clusula penal sea divisi ...
ble, aunque la obligacin sea indivisible" .
.. Artculo 1348... Si la clusula penal es indivisible, cada
uno de los deudores y de sus herederos queda obligado a
satisfacer ntegramente la pena".
"Artculo 1349...- Si la clusula penal fuese solidaria, pero
divisible, cada uno de los deudores queda obligado a satis...
facerla ntegramente.
173

En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se divide

t>ntre sus herederos en proporcin a las participaciones que
les corresponda en la herencia".
Los artculos 1347, 1348 y 1349 constituyen la simple aplicacin de los principios de la divis :bilidad e indivisibilidad
y de la mancomunidad Y' solidaridad, a la clusula penal. Estos
preceptos consignan igual doctrina que la acogida por los artculos 1228 y 1229 del Cdigo de 1936.
El artculo 1347 establece que cada uno de los codeudores
o de los herederos del deudor, slo estar obligado a satisfacer
la pena en proporci,n a su parte; siempre que: sea divisible la
obligacin de la clusula penal. Esto con prescindencia de que
la obligacin principal sea divisible o indivisible. Quiere ello
qecir que, para est9s casos, el principio de la divisibilidad o indi ...
visibilidad entre los codeudores, o entre los herederos del deu ..
dor, se determina por la naturaleza jurdica de la obligacin ac..
cesoria, vale decir, de la clusula penal.
El artculo 1348, en otra aplicacin del principio de las o.bligaciones indivisibles, prescribe que si sta es la naturaleza
de la clusula penal, cada uno de los codeudores y de sus herederos
queda obligado a satisfacer ntegramente la pena. Se adopta aqu
la doctrina de la indivisibilidad de las. obligaciones, traslada.da
a la clusula penal.
El artculo 1349 contiene un principio ya estudiado al le.;.
gislar la solidaridad. Si la obligacin de la clusula penal es so...
lidaria, aun cuando fuera divisible, cada uno de los codeudores
queda obligado a satisfacer el ntegro de la pena. En caso de
fallecimiento de un codeudor, la pena se dividira entre sus herederos, en proporcin a sus respectivas cuotas en la herencia.
u Artculo
1350 ... Los codeudores que no fuesen culpables
tienen expedito su derecho para reclamar de aqul que di
lugar a la aplicacin de la pena".

El artculo 1350, por. ltimo, transcribe el artculo 1'230 del

Cdigo Civil de 1936, recogiendo un principio que es fundamen ...
tal en materia de responsabilidad: los codeudores no culpables
que, no obstante, tienen que pagar total o parcialmente la pena,
pueden exigir la restitucin de aqul que dio lugar a que se apli..
cara.
Lima, setiembre de 1984.
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