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TEORIA DE LA LEY
Y
PERSONAS

INDICE
PRIMERA UNIDAD:

EL DERECHO CIVIL EN GENERAL

SEGUNDA UNIDAD:

TEORA DE LA LEY

CAPTULO I:

GENERALIDADES

CAPTULO II:

INTERPRETACIN DE LA LEY

CAPTULO III:

EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO

TERCERA UNIDAD:

LAS PERSONAS

CAPTULO I:

PERSONAS NATURALES

CAPTULO II:

PERSONAS JURDICAS

PRIMERA UNIDAD: EL DERECHO CIVIL EN GENERAL

1.- DERECHO PBLICO Y PRIVADO:
Antes de intentar dar un concepto de Derecho Civil, y para comprender su mbito
de aplicacin, es necesario recordar una de las principales clasificaciones del Derecho:
aquella que distingue entre Derecho Pblico y Derecho Privado.
Siguiendo las enseanzas de los clebres Profesores de la Universidad de Chile,
Arturo Alessandri Rodrguez (1895-1970) y Manuel Somarriva Undurraga (1905-1988),
debemos explicar que Derecho Pblico es el conjunto de normas que rigen la organizacin
y actividad del Estado y de los dems entes polticos menores (como los Municipios), o las
relaciones entre los particulares y estos organismos polticos, cuando actan en su calidad
de poder soberano.
Derecho Privado, es el conjunto de normas que regulan las relaciones de los
particulares entre s, o las relaciones entre ellos y el Estado (u otros organismos polticos),
cuando acta como simple persona privada. Por ejemplo: si el Ministerio de Educacin
toma en arriendo una vivienda particular, para que funcione una Escuela, estamos dentro
del Derecho Privado, pues el Estado celebra el contrato como persona privada, y se le
aplican las mismas normas que rigen las relaciones de los particulares.
En forma clsica, tanto el Derecho Pblico como el Privado se han subdividido en
ramas o disciplinas, para su mejor estudio. As, hemos aprendido que, por ejemplo,
pertenecen al Derecho Pblico el Derecho Penal, el Derecho Procesal, el Derecho
Constitucional, y el Derecho Administrativo; y son ramas de Derecho Privado, entre otras,
el Derecho Civil y el Derecho Comercial.
Ahora bien, esta divisin ha sido criticada, pues ocurre que hay disciplinas jurdicas
que no son simples de clasificar como Derecho Pblico o Derecho Privado. Es lo que, por
ejemplo, ha sucedido con el Derecho del Trabajo.
2.- CONCEPTO DE DERECHO CIVIL:
El Derecho Civil forma parte del Derecho Privado Nacional, y es efectivamente el
Derecho Privado por excelencia. Incluso, en trminos cuantitativos, el Derecho Civil
constituye la mayor parte del Derecho Privado, el sector fundamental del Derecho Privado,
ya que est integrado por principios y reglas aplicables a las personas en cuanto tales,
como individuos que se relacionan entre s, en sus relaciones naturales, ordinarias,
comunes e ntimas.
Es en este carcter que se diferencia al Derecho Civil de otras disciplinas del
Derecho Privado. En efecto, esas otras disciplinas tambin se refieren a relaciones
individuales, entre particulares, pero no ya en cuanto tales, sino a causa o con ocasin de
una circunstancia o actividad especial. Por ejemplo, el Derecho Comercial tambin rige
relaciones entre particulares, pero con referencia a la actividad mercantil, y slo en esa
rea surge la disciplina.
El Derecho Civil regula materias como las relaciones entre cnyuges, padres e
hijos; la contratacin entre particulares, los derechos o atributos de las personas (como el
domicilio), etc.; con total prescindencia a circunstancias ajenas al individuo como tal.
En tal virtud, el Derecho Civil puede definirse como aquel Derecho que regula los
requisitos generales de los negocios jurdicos privados, la organizacin de la familia, y la
de la propiedad privada.

Siguiendo ahora al ilustre Profesor Victorio Pescio Vargas, el Derecho Civil puede
tambin definirse como el derecho comn aplicable a las relaciones de los particulares
entre s, y comprende, especialmente, la familia, la propiedad y las relaciones pecuniarias
de los mismos particulares.
El Derecho Civil regula, en consecuencia, el estado civil de las personas, y su
capacidad; contiene las reglas relativas a la organizacin de la familia; determina las
normas concernientes a la constitucin de la propiedad y su transferencia, etc.
Es, pues, un derecho general, aplicable al comn de las personas, en oposicin a
ciertos Derechos especiales que, formando parte del Derecho Privado, contienen sin
embargo reglas de excepcin, determinadas por una cierta actividad, como ocurre con el
Derecho Comercial y el Derecho de Minera, por ejemplo.
As, las reglas que gobiernan el matrimonio, cualquiera sea la profesin de los
contrayentes, forman parte del Derecho Civil; e igual sucede con el derecho a heredar a
otra persona, o la manera en que debe otorgarse un testamento. En cambio, si un
comerciante contrata un seguro por las mercaderas que ha despachado, ha celebrado un
contrato, adquirido derechos y contrado obligaciones, sometidos a las normas del
Derecho Comercial.
Ahora bien, que el Derecho Civil forme parte del Derecho Privado, no significa que
slo tenga por objeto el inters o utilidad de los particulares. En otras palabras, el Derecho
Civil no est orientado slo en funcin de los intereses privados, criterio que segn Louis
Josserand (siguiendo a Ulpiano) permite distinguir entre Derecho Privado y Derecho
Pblico.
Por ejemplo, nadie podra dudar que el Derecho de Familia, en su contenido y
cumplimiento, tenga por finalidad el inters general de la colectividad. Slo as pueden
entenderse las reglas que, por ejemplo, determinan la celebracin de matrimonios, los
derechos y deberes entre cnyuges, padres e hijos, la adopcin, etc.
De igual modo, en el mbito patrimonial, como en los Contratos, cada vez ms las
normas restringen la libertad y la autonoma de la voluntad, dando preferencia a los
intereses generales de la comunidad, sobre los intereses privados de los contratantes.
Ello lleva a explicar desde ya que, en el Derecho Civil, existen una diversidad de
reglas que pueden calificarse como normas de orden pblico, que se consideran
fundamentales en la estructura del ordenamiento jurdico.
La calificacin de una norma como de orden pblico, tiene la consecuencia
importante de que, si tiene ese carcter, no puede ser modificada por la voluntad de los
particulares en sus relaciones individuales. Por ejemplo, es lo que sucede con las normas
de la prescripcin, del Registro Conservatorio de Bienes Races, etc.
3.- ORIGEN DE LA DENOMINACIN DERECHO CIVIL:
Planiol, luego de ensear que el Derecho Civil contiene la mayor parte de las
materias del Derecho Privado, y es el que representa el derecho comn en una Nacin,
regulando la familia, las sucesiones, la propiedad y la mayora de los contratos, nos
manifiesta que la expresin Derecho Civil es la traduccin literal de las palabras latinas
jus civile.
Tiene, pues, su origen en el Derecho Romano, y para los antiguos el jus civile era
el derecho propio de un pueblo independiente. Para los romanos, el Derecho Civil era el
Derecho de Roma, esto es, el derecho de los Quirites, jus quiritium. Este derecho se
contrapona al jus gentium que comprenda las reglas aplicables a todos los pueblos.
Haba, adems, otros tantos derechos civiles distintos, como ciudades independientes que
hubieran conservado su autonoma legislativa.

Sin embargo, a travs de los siglos, esa vieja expresin Derecho Civil ha tomado,
sucesivamente, dos sentidos nuevos:
1) Al fin del Imperio Romano no quedaba sino un solo derecho: el derecho de los
romanos, el viejo derecho quiritario, ampliado y modificado, que haba desplazado a todos
los dems derechos, y haba pasado a ser la ley comn del Imperio. Durante toda la Edad
Media, la expresin Derecho Civil sirvi para referirse al Derecho Romano, representado
por las compilaciones de Justiniano; y se le contrapona al Jus canonicum. As es como,
agrega Planiol, en las antiguas Universidades francesas ser civilista era profesar el
Derecho Romano. Este nuevo sentido de la palabra se explica todava por los resabios
romanos: no es sino la especializacin de la palabra en favor de aquel de los derechos
civiles antiguos que haba ahogado a todos los dems.
2) Poco a poco, las palabras Derecho Civil tomaron un sentido diverso. Se
acostumbr a entender por tal al Derecho Privado, en oposicin al Derecho Pblico. La
historia explicara esta desviacin. El jus civile, tal como los pueblos modernos lo
estudiaban en las compilaciones de Justiniano, comprenda, a la vez, el derecho pblico y
el derecho privado. En esas recopilaciones se encuentran muchas disposiciones relativas
a los magistrados, a los funcionarios municipales, etc.; pero, a la cada de la
administracin imperial, tales preceptos carecan de valor y utilidad. Los Estados
modernos se gobernaban por otras reglas, tenan otras instituciones polticas.
En consecuencia, los jurisconsultos recurran a las recopilaciones de Justiniano
nicamente en busca de reglas de derecho privado. La transformacin se revela en el
lenguaje; as, la gran obra de Domat: Las leyes civiles en su orden natural, versa
exclusivamente sobre derecho privado.
Cuando sobrevino la Revolucin Francesa (1789), este nuevo sentido haba
penetrado en el uso de tal modo que cuando la Constituyente y la Convencin quisieron
unificar el derecho privado de Francia, hablaron del Derecho Civil y del Cdigo Civil. He
ah como, termina Planiol, despus de haber servido durante ms de diez siglos para
designar al Derecho Romano, la expresin Derecho Civil designa actualmente al derecho
privado.
4.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO CIVIL:
Con lo dicho, se pueden sealar como caractersticas principales:
a) Es el Derecho comn, general, aplicable a las personas en el mbito de su vida
diaria, privada; que rige la generalidad de los actos de los individuos. As, celebrado un
acto o contrato cualquiera entre particulares (ejemplo, una sociedad) lo normal ser que l
se rija por el Derecho Civil, y para sustraerlo de su aplicacin es necesario establecer
claramente que ese contrato se regular por un estatuto especial diverso.
b) Es el Derecho supletorio, es decir, sus principios y reglas son aplicables a falta
de o en subsidio de una norma especial. Es posible que ciertos actos estn regidos por un
estatuto especial, pero puede suceder que en cierto aspecto o punto especfico aquella
disciplina o aquel cdigo carezcan de regla, exista un vaco legal; y en tal evento cobra
aplicacin la normativa correspondiente del Derecho Civil, integrando aquella falta,
llenando aquel vaco.
En el Art. 4 del Cdigo Civil est consagrada esta caracterstica (dice preferencia,
no exclusin). Adems, el Art. 2 del Cdigo de Comercio establece la misma idea: En los
casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las
disposiciones del Cdigo Civil.
c) Es un Derecho modificable por la expresa voluntad de los particulares, que
pueden incluso dejarlo inaplicable para ciertas materias. Como principio general, esas
normas son supletorias de la voluntad de las partes, se aplican siempre que los
particulares no expresen norma diferente para el caso concreto. Esta caracterstica es

comn a las disciplinas del Derecho Privado, y se resume en un adagio antiguo: en el

derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe.
Sin embargo, hay que advertir que son muchas las reglas que pueden calificarse de
normas de orden pblico, y que no participan de esta caracterstica.
d) Esta disciplina, en una medida importante, contribuye a caracterizar el
ordenamiento jurdico en su conjunto. Por la magnitud de la disciplina, y la trascendencia y
aplicacin diaria de sus principios, conceptos, y tcnicas, tiene importante influencia en lo
que es el ordenamiento jurdico en un momento determinado.
Adems, con relacin a lo mismo, el Derecho Civil contribuye a caracterizar el
sistema jurdico. As, en varios pases de Europa Occidental (Espaa, Francia, Italia) y
gran parte de las que fueron sus colonias (Latinoamrica), existe un sistema de derecho
romanista, en el cual la fuente fundamental del Derecho es la Ley, que se concibe como
norma escrita de vigencia general, publicada previamente en un rgano oficial. Tienen en
este sistema jurdico alguna importancia otras fuentes, como la costumbre y la
jurisprudencia, pero en trminos secundarios.
En este sistema, por regla general la funcin del juez consiste en aplicar la ley,
norma de carcter general, al caso particular sometido a su decisin. En cuanto al
contenido de estas normas, al menos en derecho privado, provienen en importante medida
del derecho romano, con su permanente evolucin (por ello el nombre de este sistema
jurdico).
Aparte del sistema de derecho romanista, por ejemplo, en otros pases existe el
sistema anglosajn, o sistema del common law. En l, la fuente fundamental del Derecho,
originariamente, fue la costumbre (Inglaterra: derecho consuetudinario), y posteriormente,
especialmente en Estados Unidos, la fuente principal es el precedente judicial, la
jurisprudencia (derecho judicial). Esto es vlido especialmente en materias de Derecho
Privado.
En este sistema anglosajn, tambin actan otras fuentes del Derecho, como la ley
escrita, pero ms bien en materias de Derecho Pblico (Derecho Administrativo, Derecho
Penal), ya que en Derecho Privado se mantiene la tcnica de funcionar en base al
precedente judicial. Quedan incluidos en este sistema Inglaterra y las que fueron sus
Colonias (Estados Unidos, Canad, Australia, etc.).
5.- EVOLUCIN DEL DERECHO CIVIL:
Como toda rama jurdica y ciencia social, ha tenido una constante evolucin; que
podramos sintetizar en los siguientes aspectos:
a) Desde el punto de vista de su configuracin externa, en los tiempos del derecho
romano el derecho civil era prcticamente todo el derecho privado; pero ms tarde, por
diferentes factores sociales, dentro del derecho privado surgieron principios y reglas
diversificadas, para diferentes materias o personas. En un comienzo, slo constituyeron
normas excepcionales, pero con el tiempo debido a su aumento se configuraron como
ramas diferentes del Derecho Civil.
Como se referan siempre a relaciones individuales, siguieron siendo ramas del
Derecho Privado, y as fueron surgiendo otras disciplinas diferentes del Derecho Civil, pero
pertenecientes al Derecho Privado; como el derecho comercial, el de minera, etc. Con lo
dicho, se constata que las dems disciplinas del Derecho Privado se fueron formando
como desprendimiento de un tronco comn, del Derecho Civil (esta evolucin explica que
el Derecho Civil sea supletorio).
b) En cuanto a su contenido, tambin ha habido evolucin; pero muy lenta, ya que
el Derecho Civil y sus reglas son de lenta maduracin, y son muy estables en el tiempo.
Dentro de esta evolucin, puede hablarse de una tendencia atemperadora de ciertos

extremos rigurosos que existan en algunos tiempos del derecho romano, una tendencia
humanizadora de las instituciones jurdicas civiles; lo que se aprecia en materia de
obligaciones y contratos (por ejemplo, en el derecho romano las facultades del acreedor
eran muy excesivas, para exigir el cumplimiento del contrato).
c) Ha existido una constante pugna entre el inters individual y el colectivo; y ha
primado uno u otro segn la inspiracin o doctrina del poder gobernante en una poca
determinada. Por ejemplo, es lo que ha sucedido con la variable regulacin del contrato de
arrendamiento.
d) Otra idea que debe destacarse en la evolucin, es la relativa al mtodo
legislativo. Dentro de nuestro sistema jurdico, la Ley es la fuente fundamental del
Derecho. En los siglos 18 y 19, la Ley adquiri ms importancia, al punto que en materias
de Derecho Privado lleg a ser muy detallada, pretendiendo cubrir toda la regulacin de la
conducta social. Esto implica una importante restriccin de las facultades del juez, que
slo aplica la norma al caso concreto.
En los ltimos tiempos, se ha planteado que ese exceso de legalismo impide o
dificulta la solucin adecuada del caso concreto. Se ha sostenido que slo el juez, que
tiene todos los elementos legales y no legales ante s, est en posicin de determinar qu
es lo justo. Por ello, se propone una nueva forma de dictacin de las leyes, con un
contenido ms general, que llegue slo a indicar ideas o principios, de modo que el juez,
obedeciendo esos principios, los adecue al caso concreto (con la ayuda de conceptos
como el orden pblico, buena fe, buenas costumbres, etc.).
6.- FORMACIN DEL DERECHO CIVIL CHILENO:
Para comprender las principales etapas en la formacin de esta disciplina, hay que
efectuar la siguiente distincin:
1) El Derecho Antiguo:
El derecho vigente en el Reino de Chile, al 18 de septiembre de 1810, fecha de la
independencia nacional, estaba constituido por los siguientes cuerpos legales (en un
verdadero orden de prelacin o preferencia):
a) Las normas del Rey de Espaa (cdulas, decretos y ordenanzas), comunicadas
a las Indias, desde 1680 hasta la proclamacin de la Independencia.
b) La Recopilacin de las leyes de Indias.
c) La Novsima Recopilacin de las leyes de Espaa.
d) Las Leyes del Estilo.
e) El Fuero Real.
f) El Fuero Juzgo.
g) Las Siete Partidas.
2) Derecho Intermedio:
A la legislacin anterior, le sucede la normativa producida por nuestras propias
autoridades, desde 1810 hasta 1857, fecha de entrada en vigencia del Cdigo Civil. Esta
poca debe dividirse en dos etapas:
a) La comprendida entre 1810 y el 8 de febrero de 1823: Esta etapa comprende
todas las leyes que, bajo las denominaciones de decretos, reglamentos, senado-

consultos, se publicaron en La Aurora, en la Gaceta del Gobierno o en la Gaceta

Ministerial.
b) La segunda etapa corresponde a las leyes publicadas en el Boletn de las
Leyes, a partir del 8 de febrero de 1823, hasta 1857.
Todas las leyes de Derecho Privado que se dictaron a partir de 1810 (por ejemplo,
sobre matrimonios, herencias y testamentos, prelacin de crditos, hipotecas, etc.)
reflejan, en el autorizado decir de don Valentn Letelier, el estado de transicin de un
pueblo que ha renunciado a las frmulas del derecho antiguo, cuando todava anda
azaroso en busca de las del derecho nuevo.
3) Derecho Nuevo:
Desde 1857 en adelante. Despus del Cdigo Civil, se dictaron otros importantes
Cdigos, como el de Comercio (1867), Penal (1875), Procedimiento Civil (1903),
Procedimiento Penal (1907), y ha seguido permanentemente la dictacin de leyes en
materias de Derecho Civil. Varias importantes aparecen en el apndice del Cdigo Civil
(Ley de Matrimonio Civil, Ley de Registro Civil, Ley de Adopcin, etc.).
7.- DERECHO CIVIL Y CDIGO CIVIL:
A travs de la historia del derecho, las materias del Derecho Civil, en ciertas
pocas, han sido incorporadas en un cuerpo orgnico que llamamos Cdigo. Surge as el
Cdigo Civil.
En nuestro Cdigo Civil chileno, se encuentra incorporada una gran parte de las
materias del Derecho Civil. Tambin se contienen ah la mayora de los principios
orientadores de la disciplina.
Pero estas dos expresiones no son sinnimas. Desde luego, adems del Cdigo
hay otras leyes especiales particulares, que tratan materias de Derecho Civil que el Cdigo
no regula (varias aparecen en el apndice, como la Ley de Matrimonio Civil y la Ley de
Adopcin, por ejemplo).
Adems, debe recordarse que si bien la Ley es la fuente principal del Derecho Civil,
hay otras fuentes del derecho que lo son tambin del Derecho Civil, como la costumbre.
Incluso, hay ocasiones en que diferentes leyes que estn fuera del Cdigo, llegan a estar
inspiradas por un principio general que constituye todo un principio de Derecho Civil, y que
no emana del Cdigo. Ejemplo: en las ltimas dcadas se dictaron diferentes leyes que,
regulando materias sobre deudas de dinero, establecan la reajustabilidad de los valores
nominales. La doctrina lleg a estimar que es un principio del derecho privado el que las
deudas dinerarias son reajustables, y los Tribunales de Justicia empezaron a considerar
ese principio.
8.- HISTORIA DEL CDIGO CIVIL CHILENO:
Producida la Independencia, los primeros esfuerzos que motivaron la posterior
dictacin del Cdigo Civil, se remontan a la Constitucin Poltica de 1818, en cuyo artculo
2 se expres que mientras se verifica la reunin del Congreso, el Poder Judicial juzgar
todas las causas por las leyes, cdulas y pragmticas que hasta aqu han regido, a
excepcin de las que pugnen con el actual sistema liberal del Gobierno.
Posteriormente, tras el frustrado intento de OHiggins, en 1822, de promulgar como
leyes de la Repblica los 5 Cdigos que se haban dictado en Francia, el Presidente de
Chile, don Fernando Errzuriz, se dirigi al Presidente del Senado, por Oficio de fecha 8
de julio de 1831, manifestando la urgente necesidad de formar un Cdigo de Leyes,
comprensivo de los principales ramos administrativos y de la organizacin econmica de
los poderes nacionales. Adems, el Presidente propuso encargar el proyecto de los
Cdigos nacionales a una persona de la sabidura y expedicin convenientes.

La Comisin de Justicia y Legislacin del Senado, en informe de 15 de julio de

1831, aprob la iniciativa del Gobierno y propuso que se facultara al Poder Ejecutivo para
nombrar un Comisionado, que se encargara de formar los proyectos de dichos Cdigos.
Luego de discusiones sobre si deba nombrarse una Comisin, o encargarse esta
misin a una sola persona, en 1833 don Manuel Camilo Vial present un proyecto a la
Cmara de Diputados, conforme al cual una Comisin nombrada por el Gobierno formara
la distribucin de las materias del Cdigo Civil, dividindolo en Libros y Ttulos.
Pese a que la Cmara aprob el proyecto, slo siete aos ms tarde, el 10 de
septiembre de 1840, se dict la ley que cre la Comisin de Legislacin, compuesta de
dos senadores y tres diputados, cuyo objeto era: La codificacin de las leyes civiles,
reducindolas a un cuerpo ordenado y completo, descartando lo superfluo o lo que pugne
con las instituciones republicanas del Estado, y dirimiendo los puntos controvertidos entre
los intrpretes del Derecho.
El Senado design a don Andrs Bello y a don Mariano Egaa, como sus
representantes.
Luego de algunas Sesiones sobre las cuales no existe mayor constancia, por lo
escueto de las Actas de la Comisin, lo que lamentablemente ha privado de conocer la
historia fidedigna del establecimiento de nuestro Cdigo Civil, el 27 de agosto de 1841 la
Comisin elev un informe al Senado, dando cuenta que el proyecto del Cdigo Civil
comprenda a esa fecha el Ttulo Preliminar y la Sucesin por causa de muerte.
El 29 de octubre de 1841 se dict una ley que cre la Junta Revisora del Cdigo
Civil, compuesta de cinco miembros, encargada de informar al Congreso sobre las
enmiendas que crea necesarias. Sin embargo, esa Junta no logr reunirse en todo el ao
1842, lapso en el cual la Comisin abord las Obligaciones divisibles e indivisibles.
Durante el ao 1843, la Comisin trabaj en base a los modos de extinguir las
obligaciones, las donaciones entre vivos, y las capitulaciones matrimoniales.
El 17 de julio de 1845, se public una ley que refundi la Comisin de Legislacin
con la Junta Revisora, pero cada ao fueron menos frecuentes sus sesiones, hasta que en
1847 don Andrs Bello continu trabajando solo.
As, don Andrs Bello termin su magna tarea en 1852, y el 20 de octubre de 1852
se dict un Decreto Supremo que dispone nombrar una Comisin, encargada de la
revisin del proyecto de Cdigo Civil presentado por don Andrs Bello. En 1853 se form
dicha Comisin Revisora del proyecto don Andrs Bello, conocido como el Proyecto
completo, de 1853.
Este Proyecto de 1853 ya comprenda la generalidad de las materias de que trata el
Cdigo Civil. Este proyecto fue objeto de dos revisiones, en las cuales se le formularon
diversas modificaciones y agregaciones.
El Proyecto de 1853, con las modificaciones de la primera revisin, constituye el
llamado Proyecto indito, llamado as porque no existen actas de las sesiones, lo que
representa un vaco irreparable para la historia fidedigna del establecimiento del Cdigo
Civil.
Este Proyecto indito, con las modificaciones de la segunda revisin, forman el
llamado Proyecto definitivo; remitido el 22 de noviembre de 1855 al Congreso, por el
Presidente de la Repblica don Manuel Montt, precedido de un brillante Mensaje
redactado por don Andrs Bello.
Sometido a la aprobacin del Congreso, ste aprob globalmente el Proyecto; es
decir, en trminos generales, sin estimar necesario examinarlo precepto a precepto. Luego

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de ello, el 14 de diciembre de 1855, el Presidente de la Repblica don Manuel Montt

promulg la ley aprobatoria del Cdigo Civil.
Al aprobar el Proyecto, el Congreso, junto con fijar como fecha de entrada en
vigencia del Cdigo el 1 de enero de 1857, encarg a don Andrs Bello preparar una
Edicin correcta y esmerada del Cdigo, que se diera a conocer antes de su entrada en
vigencia.
Dicha Edicin se public el 31 de mayo de 1856, y se ha sostenido que en ella don
Andrs Bello no se limit a corregir defectos de carcter gramatical o de redaccin, como
era su encargo, sino que habra introducido verdaderas modificaciones, agregando y
suprimiendo palabras, incisos y an artculos enteros. En definitiva, qued como Cdigo
Civil lo que don Andrs Bello entreg como Edicin esmerada.
9.- FUENTES DEL CDIGO CIVIL:
En relacin a los cuerpos legales a que recurri don Andrs Bello, debemos citar en
primer lugar el Derecho Romano; y en seguida, las leyes espaolas, especialmente las
Siete Partidas, junto con la Novsima Recopilacin y el Fuero Real.
Sobre todo en materia de obligaciones y contratos, nuestro Cdigo se inspir en el
Cdigo Civil Francs, de 1804, llamado Cdigo de Napolen; as como en menor medida
en el de Luisiana (Estados Unidos), Cerdea, Austria y Prusia.
Entre los jurisconsultos que estudi Bello, pueden citarse, entre otros, al francs
Pothier, al alemn Savigny, y al espaol Garca Goyena, cuyo trabajo sobre el Proyecto de
Cdigo Civil Espaol (que nunca fue ley) fue seguido de cerca en varias materias.
10.- INFLUENCIA DEL CDIGO CIVIL CHILENO:
Guardando las distancias, nuestro Cdigo tuvo una gran influencia en Amrica, en
la segunda mitad del Siglo XIX, comparable a la influencia que en Europa tuvo el modelo
francs.
En Ecuador y Colombia fue adoptado casi literalmente, y tambin influy en la
preparacin de los Cdigos Civiles de Mxico, Uruguay y Argentina, entre otros. As, el
ilustre jurista Vlez Sarsfield, autor del Cdigo Civil argentino, reconoci que mucho le
haba servido el Cdigo chileno, que tanto aventaja a los Cdigos europeos.
11.- MODIFICACIONES SUFRIDAS POR EL CDIGO CIVIL:
En estos 150 aos, han sido innumerables las leyes que, despus de 1857, se han
dictado, modificando, complementando o ampliando el contenido del Cdigo Civil original.
Slo por citar algunos ejemplos histricos, sealaremos las siguientes leyes:
a) Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, que reemplaz el sistema
reconocido por el Cdigo, que daba valor al matrimonio religioso, y priv a la
Iglesia Catlica del conocimiento y decisin de las cuestiones matrimoniales.
b) Ley de Registro Civil, N 4808, de 1930. Esta ley sustituy una anterior, de 1884,
que haba creado el Registro Civil, poniendo trmino a la intervencin de los
prrocos como ministros de fe pblica cuando asentaban en los libros
parroquiales los hechos constitutivos del estado civil de las personas.
c) D.L. N 328, de 1925, que modific las normas sobre la capacidad de la mujer
casada.
d) Ley N 5521, de 1934, obra de don Arturo Alessandri Rodrguez, mejor ms la
situacin de la mujer casada; y marc el inicio de la sana costumbre de trasladar
los cambios al texto mismo del Cdigo, sin alterar la enumeracin de su
articulado, inaugurando las reformas llamadas orgnicas, que tienen por objeto
tratar una materia a travs de todo el Cdigo, y modernizarla, sin romper con el
mecanismo del Cdigo.

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e) Ley N 5750, de 1935, que elimin la categora infamante de hijos de daado

ayuntamiento, y admiti tenuemente la investigacin de la paternidad ilegtima.
f) Ley N 6071, de 1937, sobre la Propiedad Horizontal o por departamentos.
g) Ley N 6162, de 1938, redujo a la mitad los plazos de prescripcin sealados en
el Cdigo.
h) Ley N 7612, de 1943, redujo la mayora de edad a los 21 aos, suprimi la
muerte civil, autoriz la separacin de bienes, etc.; obra del Instituto Chileno de
Estudios Legislativos, creado por don Arturo Alessandri Rodrguez.
i) Ley N 7613, de 1943, sobre Adopcin.
j) Ley N 10.271, de 1952, importante en derecho de familia y sucesorio, innov el
rgimen de los hijos naturales, permiti la investigacin judicial de la paternidad
natural, etc.; obra del Instituto Chileno de Estudios Legislativos.
12.- CONTENIDO DEL CDIGO CIVIL:
En primer lugar, se debe tener presente que forman parte del Derecho Civil dos
grandes campos o reas: el Derecho Patrimonial y el Derecho de Familia; y ambos se
refieren a las relaciones individuales, a la persona en cuanto tal.
1) DERECHO DE LA PERSONA Y LA FAMILIA:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)

Principio y fin de las personas.

Atributos de la Personalidad.
Personas Jurdicas.
Matrimonio.
Derechos y obligaciones entre los cnyuges.
Relaciones econmicas entre los cnyuges.
Derechos y Obligaciones entre padres e hijos.
Guardas (tutelas y curaduras).
2) DERECHO PATRIMONIAL:

a)
b)
c)
d)
e)
f)

Teora General de Negocios Jurdicos.

Teora general de la Prueba.
Propiedad y dems Derechos reales.
Teora general de las Obligaciones.
Fuentes de las Obligaciones (contratos, cuasi contratos, delitos y cuasi delitos).
Sucesin por causa de muerte.

13.- ESTRUCTURA DEL CDIGO CIVIL:

El Cdigo Civil est dividido en cuatro Libros, precedidos de un Ttulo Preliminar, y
termina con un Ttulo Final, que consta de un solo artculo.
El Ttulo Preliminar comprende 53 artculos, y est dividido en seis prrafos, que
tratan: De la ley; Promulgacin de la ley; Efectos de la ley; Interpretacin de la ley;
Definicin de varias palabras de uso frecuente en la leyes; y Derogacin de las leyes.
El Libro I: De las personas, se divide en 33 Ttulos, desde el artculo 54 al artculo
564.
El Libro II: De los Bienes, y de su Dominio, Posesin, Uso y Goce, consta de 14
Ttulos, desde el artculo 565 hasta el artculo 950.
El Libro III: De la sucesin por causa de muerte, y de las Donaciones entre vivos,
consta de 13 Ttulos, y comprende desde el artculo 951 hasta el artculo 1436.
El Libro IV: De las obligaciones en general y de los Contratos, consta de 42
Ttulos, y abarca desde el artculo 1437 hasta el artculo 2524.

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El Ttulo Final contiene un solo artculo: el 2525, que determin la fecha en que
empez a regir el Cdigo, y declar la derogacin de las leyes preexistentes sobre todas
las materias que en l se tratan. Mantuvo, sin embargo, el vigor de las leyes preexistentes
sobre la prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales, confeccin de instrumentos
pblicos, y deberes de los ministros de fe; declarando que slo se entenderan derogadas
dichas leyes en lo que fueren contrarias a las disposiciones del Cdigo Civil.
14.- PRINCIPIOS Y CARACTERSTICAS DEL CDIGO CIVIL:
Del examen del Cdigo Civil, se pueden observar ciertos principios inspiradores,
como los siguientes:
1) Omnipotencia de la Ley:
En el Cdigo Civil se encuentran los elementos caractersticos del clasicismo
jurdico, lo que se refleja en que en su articulado reina un respeto a la ley, a la norma
escrita, a la voluntad humana libremente ejercitada, que es la ms pura esencia clsica.
Existe en el Cdigo una pasin por el orden, que se manifiesta en la distribucin de
las materias, en su preocupacin por dar definiciones, en la tendencia a sistematizar, a
presentar cuadros de clasificaciones. Ejemplos de esta norma clsica son los Art. 1437 y
2284; y el Ttulo: De la Prescripcin demuestra esa misma tendencia, ya que don Andrs
Bello prefiri mantener la unidad en instituciones tan diferentes como la usucapin y la
prescripcin liberatoria, para presentar de manera ordenada sus puntos de contacto y sus
elementos de comparacin.
Don Andrs Bello mir con desconfianza a los jueces, fue un enemigo del hoy
llamado Derecho libre. Slo en contadas ocasiones dej al arbitrio del juez la solucin de
un problema, pues lo que deseaba es que el juez simplemente aplique la ley, y no se
salga de ella bajo ningn pretexto.
2) Igualdad ante la Ley:
Las ideas igualitarias que propag la Revolucin Francesa encontraron fcil cabida
en el Cdigo de Napolen, y tambin se recogen en el Proyecto espaol de Garca
Goyena.
En Chile, la Constitucin Poltica de 1833 consagr la igualdad ante la ley para
todos los habitantes de la Repblica, y prohibi la esclavitud. Ms tarde, la Ley de 14 de
julio de 1852 termin con las vinculaciones (pedestal de la nobleza hereditaria); lo que
vino a ratificarse con las prohibiciones de los Art. 745 y 769, sobre fideicomisos y
usufructos sucesivos.
Por lo expuesto, no constituye novedad la norma del Art. 55; pero s fue ms
novedoso, mereciendo muchos elogios, el Art. 57, que establece la igualdad jurdica entre
chilenos y extranjeros, regla que en 1857 represent un notable avance, ya que era
frecuente que se hicieran diferencias entre el nacional y los extranjeros.
En general, este principio se mantiene plenamente vigente. Sin embargo, hay
algunas excepciones, por razones de inters nacional. Por ejemplo, el Art. 7 del D.L. N
1939, de 1977, seala, en su inciso 1, que Por razones de inters nacional se prohbe
adquirir el dominio y otros derechos reales o ejercer la posesin o tenencia de bienes
races situados total o parcialmente en las zonas del territorio nacional, actualmente
declaradas fronterizas en virtud del decreto con fuerza de ley N 4, de 1967, del Ministerio
de Relaciones Exteriores, a los nacionales de pases limtrofes.
3) Proteccin a la familia legtima:
El Cdigo Civil consagr el matrimonio mongamo e indisoluble, como la base
nica de la familia; y entreg a la autoridad eclesistica el derecho de decisin sobre la

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validez del matrimonio, reconociendo como impedimentos para contraerlo los que han sido
declarado tales por la Iglesia Catlica.
Se mantuvo el rgimen cristiano del matrimonio, como estaba reconocido en la vieja
legislacin espaola; y el matrimonio vlidamente celebrado qued como fuente nica de
la filiacin legtima.
La sociedad conyugal (rgimen econmico del matrimonio) permita una fuerte
autoridad marital, y el marido era el jefe indiscutido, con amplias libertades para
administrar los bienes.
El Cdigo era muy severo con los hijos naturales y los ilegtimos, limitando sus
derechos hereditarios y de alimentos. Tambin, se restringi la posibilidad de investigar la
paternidad ilegtima.
Con el tiempo, diversas leyes han introducido reformas importantes en esta materia;
y el legislador se ha preocupado de mejorar los derechos de los hijos extra matrimoniales,
y la situacin jurdica de la mujer casada, antes sometida a la potestad del marido.
4) Respeto a la propiedad privada y libre circulacin de la riqueza:
En Francia y Espaa, a la propiedad territorial de origen feudal, llena de trabas y de
limitaciones, haba sucedido la propiedad particular y libre. Haba concluido la propiedad
vinculada, basamento de la antigua nobleza, y el propietario pas a ser un dueo absoluto,
como haban sido los propietarios romanos del perodo clsico.
En Chile, el Cdigo Civil protegi fuertemente la propiedad privada, la reconoci
ampliamente, para la generalidad de los bienes. Tambin, se establece el dominio con
amplios poderes sobre la cosa, con carcter bastante absoluto.
Adems, se estableci un rgimen de propiedad en que los bienes pueden
transferirse y transmitirse con bastante libertad, sin trabas o vinculaciones como los
mayorazgos, traba caracterstica de la propiedad feudal, con la que termin la Revolucin
Francesa (los bienes se perpetuaban en la familia, pasando al hijo mayor). Reflejo de este
principio es la prohibicin de los usufructos sucesivos (Art. 769) y de los fideicomisos
sucesivos (Art. 745).
En estos 150 aos, no ha habido mayores cambios en el respeto a la libre
circulacin de la riqueza, pero s en la proteccin a la propiedad privada; ya que se ha
desarrollado fuertemente el inters de la colectividad, sobre el de los individuos. Por lo
mismo, se ha propuesto que algunas categoras de bienes ya no sean susceptibles de
propiedad privada, sino que permanezcan en propiedad colectiva, del Estado, pues son
bienes muy transcendentes (gran minera del cobre, transportes, por ejemplo).
En cuanto a los poderes del individuo propietario sobre el objeto de la propiedad, se
ha desarrollado el concepto de la funcin social de la propiedad, que propone que deben
establecerse necesarias limitaciones, a fin de que la propiedad, junto con rendir beneficio
al propietario, beneficie en general a toda la sociedad.
5) Autonoma de la voluntad:
El Cdigo Civil entrega la generalidad de las relaciones individuales a la libre
voluntad de los particulares, dando valor en primer lugar a lo que ellos acuerden, con las
mnimas restricciones legales.
Este principio se consagr fundamentalmente en el campo patrimonial; y est
consagrado en diferentes disposiciones, pero especialmente en el Art. 1545. As, el Cdigo
eleva a la categora de ley el convenio libre y lcitamente concertado.

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A lo largo de estos 150 aos, las transformaciones econmicas y sociales han

demostrado que las personas no son libres para contratar, ni estn siempre en igualdad de
condiciones. Por ejemplo, la falta de trabajo, la escasez de viviendas, o de algunas
mercaderas, deja a unos en situacin de inferioridad respecto de otros para la celebracin
de los respectivos contratos.
En otros trminos, no es efectivo que un contrato no pueda ser fuente de abusos e
injusticias, ni que ambos contratantes se hallen colocados en el mismo pie de igualdad. Es
lo que acontece en los llamados contratos de adhesin, en que una de las partes dicta
las condiciones con arreglo a las cuales ha de celebrarse el contrato, y la otra parte se
limita a aceptar esas condiciones, sin discutirlas o tal vez sin conocerlas. En estos
contratos no existe autonoma de la voluntad. Por ejemplo, es lo que sucede con los
contratos de transporte areo.
Por lo mismo, y considerando que por sobre el inters particular est el colectivo, se
ha propuesto la intervencin del legislador, que ha de dictar normas inmodificables por los
particulares, para corregir excesos y compensar las desigualdades. As han surgido los
contratos dirigidos, reglamentados y fiscalizados por el Estado, en su formacin,
ejecucin y duracin.
De este modo, el contrato, fenmeno privado, pasa a ser fenmeno social, cuya
existencia y efectos interesan, por igual, al Estado y a quienes lo han pactado.
Una manifestacin de esta intervencin en la vida contractual, es el desarrollo
creciente del concepto de la lesin, como causal de rescisin de los contratos; hoy
aceptada en toda clase de contratos, cualquiera sea su naturaleza, siempre que entre las
prestaciones de las partes exista una desproporcin evidente.
Otro reflejo de esta misma tendencia es la aplicacin de la teora del abuso del
Derecho en materia contractual, a fin que el ejercicio de los derechos derivados de los
contratos no sea ilcito o ilegtimo, impidiendo que los contratantes se sirvan de los
derechos con una finalidad distinta de aquella para la cual fueron pactados los contratos.
Otra manifestacin, es la teora de la imprevisin, en virtud de la cual los jueces
pueden dejar sin efecto o modificar aquellos contratos cuya ejecucin llega a ser ruinosa
para las partes, a causa de circunstancias posteriores e imprevistas al tiempo de la
celebracin del contrato.
Con relacin a lo mismo, ahora en el Derecho de Familia, se ha establecido la
irrenunciabilidad de ciertos derechos; por ejemplo, solicitar una pensin alimenticia a favor
de los hijos, o demandar la nulidad matrimonial o el divorcio.

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SEGUNDA UNIDAD: TEORA DE LA LEY

CAPTULO PRIMERO: GENERALIDADES
1.- Concepto de Ley:
Segn el Art. 1 del Cdigo Civil, "La ley es una declaracin de la voluntad soberana
que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite".
Este concepto no slo es aplicable al Cdigo Civil, sino que abarca toda clase de
leyes, sean civiles, comerciales, penales, etc.
Crticas al concepto
Esta definicin corresponde a la que da el Digesto de Justiniano, pero ha sido
objeto de crticas:
a) Desde un punto de vista formal, se dice que la redaccin no es la ms adecuada,
porque da la impresin que "manda, prohbe o permite" por estar manifestada en la
forma prescrita por la Constitucin Poltica, y no por ser una declaracin de la
voluntad soberana.
b) Desde otra perspectiva, se seala que la definicin en comento indica que la ley
manda, prohbe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley; de manera que
toda manifestacin de la voluntad soberana tendr el carcter de ley, a tal punto
que revisten tal forma meros actos administrativos, como, por ejemplo, las leyes
que conceden pensiones de gracia, o las leyes que autorizan la construccin de
monumentos.
Por ello, se suele citar una definicin doctrinaria muy importante, dada por Marcel
Planiol, segn quien la Ley es una "regla social obligatoria, establecida en forma
permanente por la autoridad pblica, y sancionada por la fuerza".
Que la ley sea una regla social obligatoria, implica que hay una voluntad superior
que manda y otra inferior que obedece. Que la ley est establecida por la autoridad
pblica, quiere decir que hay quienes estn investidos como tales, segn lo determina la
Constitucin (segn nuestra actual legislacin, corresponde al Congreso Nacional y al
Presidente de la Repblica, ambos colegisladores, la responsabilidad de establecer dichas
reglas). Y que la ley sea sancionada por la fuerza, implica que junto a establecer una
regla se determina una sancin en caso de no cumplirla.
2.- Clasificacin de las Leyes:
De la propia definicin de Ley, del Art. 1 del Cdigo Civil, se desprende la
clasificacin de las leyes en permisivas, imperativas y prohibitivas. Esta clasificacin es
importante para determinar cul es la sancin para quien infrinja uno u otro tipo de ley, ya
que ella vara de acuerdo al tipo de norma.
1) Leyes permisivas:
Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o
simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no el derecho que le
confiere la norma.
La norma permisiva no trae aparejada una sancin, pero una vez que el titular ejerce
esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva

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trae como consecuencia la posibilidad de exigir su cumplimiento. Ello es consecuencia del

principio establecido en el Art. 1545 del Cdigo Civil.
Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley, debido a que no lleva
aparejada una sancin. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en los otros tipos de
leyes (donde la obligacin nace de la ley misma), en las leyes permisivas la obligacin no
est sealada de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligacin de
la contraparte, o del resto de las personas.
De lo anterior, se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en s una
sancin, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el
evento que tal derecho sea desconocido.
2) Leyes imperativas:
Son aquellas leyes que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos, para la
realizacin o ejecucin del acto o contrato de que se trate.
Finalidades perseguidas por la norma imperativa:
La norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos, para la validez del
acto, en consideracin a tres tipos de objetivos distintos:
a) La especie o naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra, caso en el cual se
dice que se trata de exigencias que miran al inters general (Ejemplo, el Art. 1801).

b) La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual
no est comprometido el inters general, sino slo el inters particular (Ejemplo, el
Art. 1749).
c) La proteccin de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero
que pueden afectar a terceros (Ejemplo, el Art. 1902).
La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades, se encuentra en la
circunstancia de que la sancin es distinta en cada caso, como veremos a continuacin.
Sancin ante la infraccin de una norma imperativa:
Si el acto o contrato se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, se
debe distinguir:

Especie o naturaleza del acto

que se realiza: La sancin es la nulidad absoluta, ya que se
persigue el inters general.

Calidad o estado de las partes: La sancin es la nulidad relativa, ya que los requisitos
estn exigidos como medida de proteccin
o beneficio para personas determinadas, y
no en inters general de la sociedad.
Proteccin de terceros: La sancin es la inoponibilidad; es decir, el acto no se puede
hacer valer frente a los terceros a quienes se pretende proteger con la norma.
El
tercero puede desconocer el acto, an cuando es plenamente vlido entre las partes.

3) Leyes prohibitivas:
Son aquellas que impiden la realizacin de un acto o contrato bajo todo respecto y
circunstancia. En este caso, el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma,
pues si el acto pudiera realizarse de algn modo o bajo ciertas circunstancias, la norma
sera en realidad imperativa.

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A veces resulta difcil distinguir si se trata de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones

en que bajo un texto aparentemente prohibitivo, existe una norma imperativa. El punto es
examinar si hay alguna forma de realizar el acto. Por ejemplo, el Art. 1004 es prohibitivo,
como tambin el Art. 402 inciso 1, pero el inciso 2 del Art. 402 es imperativo.
Sancin por la trasgresin de la norma prohibitiva:
La sancin es la nulidad absoluta, de acuerdo a los Art. 10, 1466 y 1682. En
efecto, el Art. 10 seala que los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor, lo
que se complementa con el Art. 1466, que establece que hay objeto ilcito en todo
"contrato" prohibido por las leyes. La expresin "contrato" debe entenderse como "acto
prohibido por las leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilcito, que
segn el Art. 1682 acarrea la nulidad absoluta.
Alcances sobre los preceptos prohibitivos:
a) La primera cuestin dice relacin con la parte final del Art. 10, que expresa
"...salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravencin.
Hay casos especiales de normas prohibitivas, que la ley no sanciona con la nulidad
absoluta, sino con otro tipo de sancin. Ello, porque la ley entiende que de aplicar la
nulidad absoluta en tales casos, los efectos seran ms perjudiciales para las partes. Por
ejemplo, es lo que sucede con los Art. 114 (matrimonio de un menor sin autorizacin), 745
(fideicomisos sucesivos), y 769 (usufructos sucesivos).
b) El Art. 11 seala: "Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o
tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o
privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha
sido fraudulento o contrario al fin de la ley."
Por su ubicacin (despus del Art. 10), se ha entendido que la norma se refiere a
aquellos casos de nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley. Lo que
sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto prohibido,
pero que no les provoc perjuicio, o que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la
existencia de los preceptos prohibitivos sera letra muerta. En la nulidad absoluta siempre
est comprometido el inters general, la moral o el fin de la ley. Por ejemplo, el Art. 1796,
que prohbe la compraventa entre cnyuges.

CAPTULO SEGUNDO: INTERPRETACIN DE LA LEY

Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma jurdica,
frente a situaciones concretas en que dicha ley debe aplicarse. En la interpretacin, por
tanto, est incluida la aplicacin de la ley. Toda norma jurdica tiene un carcter general y
abstracto, que debe adaptarse a las situaciones concretas.
Cuando queremos aplicar una norma, es necesario interpretarla, aun cuando su
sentido sea aparentemente claro, ya que debe buscarse siempre su verdadero sentido y
alcance. De lo contrario, se debera concluir que slo cabe la interpretacin respecto de
leyes dudosas, y las que aparecen claras no necesitaran de esa labor; y ello no es as,
pues siempre debe buscarse el verdadero sentido y alcance de la ley. Todas las normas
jurdicas requieren de interpretacin, no solo las obscuras.
En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposicin entre la aplicacin y la
interpretacin de la ley. El Cdigo Civil separa, aparentemente, ambas materias, en el Art.
5, al hacer referencia a la inteligencia y aplicacin de las leyes.

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Cundo se debe interpretar?

La interpretacin es necesaria:

En aquellos casos en que no se entiende

el sentido de la ley, ya que es dudoso o contradictorio,

siendo ste el caso ms frecuente.

Si la ley es ambigua; esto es, si entrega dos o ms soluciones posibles.

Cuando la ley es insuficiente,

o no da solucin al caso planteado, guardando silencio respecto al

punto en cuestin.
En general, en todo
momento, ya que siempre debe determinarse el verdadero sentido y
alcance de la norma.

1.- Clasificacin de la interpretacin:

Hay dos grandes clasificaciones, en atencin a factores distintos:
1) Segn quin hace la interpretacin:
a) Interpretacin doctrinal, o privada, que es aquella que hacen los profesores,
estudiosos, tratadistas y jurisconsultos.
b) Interpretacin de autoridad, o pblica. Esta a su vez puede ser:

Interpretacin legal o autntica, que es la que hace el propio legislador, cuando

explica el sentido o alcance de una norma por
medio de otra ley. A ella se refiere el Art.
3 inciso 1, y el Art. 9 inciso 2 del Cdigo Civil.
Interpretacin judicial, que es aquella que hace el juez en su
sentencia, cuando interpreta la
ley para aplicarla a los hechos del juicio concreto que conoce.

2) Segn el grado de obligatoriedad de la interpretacin:

a) General. La interpretacin legal la produce.

b) Relativa. Tiene lugar en la interpretacin judicial, ya que en este caso el efecto
obligatorio de la interpretacin slo alcanza a las partes del juicio (Art. 3 inciso 2).
En cuanto a la obligatoriedad de la interpretacin doctrinal, en realidad no la tiene.
La fuerza de este tipo de interpretacin reside en el grado de conviccin que puedan
revestir los argumentos que seale el respectivo tratadista o estudioso.
2.- Mtodos de interpretacin:
No siempre el sentido de la ley es claro, y pueden surgir dificultades al aplicarla a
situaciones de hecho concretas. En este evento es necesario descubrir el sentido y
alcance de la norma, y luego verificar de qu manera es aplicable la ley al caso concreto.
Pero, Cmo interpretar la ley? Para explicar cmo debe desarrollarse la labor de
interpretacin; es decir, cmo debe realizar la interpretacin el juez, al aplicar la ley al caso
discutido, se deben conocer y analizar las diversas concepciones o escuelas existentes.
1) Escuela de la Exgesis:
El origen de esta concepcin lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, siendo
ste el mtodo que sigue nuestro Cdigo Civil. Con el nombre de Escuela de la Exgesis
se agrupa a los comentaristas del Cdigo de Napolen, desde Delvincourt a Aubry y Rau,

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autores que analizaron ese Cdigo desde los aos inmediatos a su dictacin (1804), hasta
fines del siglo XIX.
Esta escuela se caracteriza por el predominio de la intencin del legislador en la
interpretacin del texto de la ley. La ley est constituida por la voluntad del legislador, y ese
espritu es un gua tan seguro, que debe prevalecer sobre sus trminos.

Es al espritu y no a la letra, dice Delvincourt, a lo que debemos atenernos y, en

consecuencia, debe considerarse contrario a la ley todo lo que lesione su espritu y letra.
En este sistema, la premisa fundamental indica que el intrprete debe tratar de
reconstruir la verdad o intencin del legislador, considerando especialmente la poca en
que se dict la ley, de manera de fijar la verdadera voluntad del legislador.
Para la consecucin del objetivo sealado, esta escuela postula lo siguiente:
a) Toda solucin del problema interpretativo debe provenir de la propia ley, ya que
es ella la que contiene el derecho. Por ello, a este sistema se le denomina exegtico,
pues persigue una aplicacin gramatical de las palabras. Se presume que el legislador
sabe usar las palabras, es decir, que ha recurrido a las palabras exactas.
b) Tambin, se puede recurrir a los trabajos, proyectos, o discusiones de la ley
respectiva, ya que en tales trabajos preparatorios puede estar la verdadera voluntad del
legislador. Se busca desentraar el sentido de la norma, mediante la reconstruccin de la
misma. Es desde esta perspectiva que esta escuela recibe el apelativo de la voluntad
del legislador".
c) Otro elemento a considerar es el de las conjeturas o juicios probables; esto es, la
necesaria relacin que debe existir entre los diversos preceptos de la ley. As, por ejemplo,
suponemos que el legislador da soluciones racionales, por lo cual debe rechazarse toda
conjetura que lleve a una solucin absurda. Es en este sentido que este mtodo recibe la
denominacin de "lgico", ya que la labor de interpretacin debe llevar a soluciones que
revistan tal carcter.
d) Este mtodo recurre tambin a la analoga; lo que reviste gran importancia, toda
vez que gracias a ella se pueden dar soluciones a las lagunas legales. En efecto, si existe
algo que el legislador no regul, la solucin debe estar en la ley, correspondiendo al
intrprete desentraar tal solucin.
2) Escuela de la Evolucin Histrica:
El principio fundamental de esta concepcin es que los preceptos legales debe
transformarlos el intrprete, dentro de ciertos lmites, para ponerlos en armona con las
circunstancias, cuando stas cambian.
Interpretar es adaptar. Por ello, se incorpora al concepto de interpretacin la labor
de adaptar las normas positivas a las variaciones histricas de la vida.
Raymond Saleilles (que junto a Franois Gny revolucion el panorama del estudio
del Derecho, como una ciencia, y no como el anlisis del contenido de una ley o de un
Cdigo), explica que toda legislacin codificada no responde a las exigencias de la vida
social, ms que en el momento en que se establece. Si se pretende mantenerla intacta,
pronto no habr concordancia entre el Derecho y la vida.
Son las circunstancias de la vida de la nacin, en el momento de confeccin de la
ley, las que explican su fin previsto; y la voluntad del legislador no debe ser tomada en
consideracin, ms que en la medida que ella ha sido la intrprete exacta de esas
necesidades sociales.
Saleilles termina su razonamiento exigiendo como norma interpretativa una

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adaptacin al presente. Al texto de la ley hay que darle no ya el sentido que tena al
tiempo de su formacin, sino el que puede tener al tiempo en que surge la necesidad de
aplicarlo. Y as, permaneciendo inmutable la letra de la ley, debe considerarse mudado su
espritu, conforme a las nuevas exigencias de los tiempos.
En suma, para esta escuela, una vez dictada la ley, se independiza de la voluntad
del legislador, y la norma no expresa ms que la voluntad legislativa del momento en que
se dict, por lo que para aplicar la ley en el futuro habr que adaptarla a las necesidades
sociales de ese momento. A este mtodo, tambin se le denomina "de la voluntad de la
ley".
La interpretacin se debe ir adaptando a la evolucin de la sociedad. Es por ello
que, con este mtodo, la ley no sera ms que la expresin de un estado social, en un
momento determinado, el momento en que ha sido dictada. De este modo, el Cdigo Civil
no sera ms que la expresin del ao 1855, pero para aplicarlo hoy da es necesario
adaptarlo a la realidad actual.
Inconvenientes de este mtodo:
a) Si el sentido de la ley depende del momento de su aplicacin, habra inseguridad
jurdica, pues se tendr el texto de la ley, pero no se sabr cual es el sentido de ella, el
que slo sabremos cuando debamos aplicarla.
b) Lo anterior es ms grave si la ley es interpretada por medio de otra ley, en que su
carcter deber ser aquel que se determine en la interpretacin. Ello puede provocar que
tal sentido sea completamente distinto a aquel que se tuvo en vista al dictarse la ley, lo
que implicara "sustituir" la ley por medio de la interpretacin.
c) A diferencia de la interpretacin exegtica, en esta escuela no hay pautas, norma
o patrn alguno para determinar cundo se va a ir realizando el ajuste, pues slo se
seala que ello ocurrir cuando los requerimientos de la sociedad as lo establezcan. Por
tanto, puede imperar el subjetivismo y la arbitrariedad en la fijacin de ese momento.
3.- Elementos de interpretacin de la ley:
Los Art. 19 al 24 sealan cuatro elementos de interpretacin, a los cuales debe
recurrir el juez, en la labor de hermenutica legal; reglas que demuestran claramente la
influencia de la escuela de la exgesis en el Cdigo Civil.
Por ello, nuestro sistema se clasifica como reglado, ya que es la ley la que seala
las pautas que deben usarse al interpretar la ley.
Estos elementos son:

Elemento gramatical.

Elemento histrico.
Elemento lgico.

Elemento sistemtico.

1) Elemento gramatical:
Partiendo de la base que interpretar significa determinar el sentido o alcance de un
precepto, este elemento (reconocido en el inciso 1 del Art. 19, y en los Art. 20 y 21)
implica que ese sentido o alcance hay que buscarlo analizando las palabras de que se ha
valido el legislador.
Este elemento comprende los siguientes aspectos a considerar:
a) Segn el Art. 19, inciso 1, la primera labor que se debe realizar es determinar el
sentido de la ley a travs de las mismas palabras que se hayan empleado. Si el sentido es

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claro, no ser necesario recurrir a los otros elementos para descubrir el alcance de la
norma, pues ste aparece dado por el significado de las palabras.
Esto se explica pues al legislador se le presume ilustrado, y por tanto se supone
que ha hecho buen uso de las palabras. Sin embargo, puede ocurrir que los trminos
utilizados por el legislador sean claros, y que, no obstante ello, el sentido de la disposicin
sea oscuro. Lo importante es que cuando el sentido de la ley es claro no se desatender
su tenor literal, lo que no es lo mismo que decir que las palabras sean claras.
b) En materia de contratos y testamentos, y conforme a lo sealado en los Art. 1560
y 1069, por sobre el tenor literal de lo expresado en ellos, predomina la intencin de los
contratantes o del testador; es decir, se da prioridad a la voluntad.
Ello se explica porque a los contratantes o al testador no se les puede exigir, como
al legislador, una cierta cultura o una ilustracin suficiente para utilizar correctamente las
palabras de uso legal.
c) De acuerdo al Art. 20, las palabras de la ley se deben entender en su sentido
natural y obvio; y ste es, en principio, aquel sentido que expresa el Diccionario de la
Real Academia Espaola de la Lengua.
Sin embargo, dicho significado del Diccionario puede no ser el alcance legal correcto,
sino aquel que establece el uso general de las mismas palabras, conforme al significado que
se le atribuye a las palabras en el medio social, en un momento y lugar determinado.

En todo caso, si para ciertas materias el legislador ha definido expresamente las

palabras, se les dar en tales temas dicho significado legal. As, prevalece entonces la
definicin que hubiere dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese
tener la norma en cuestin. A modo de ejemplo, en los Art. 25 y siguientes encontramos
diversas definiciones legales de palabras de uso frecuente.
d) Conforme al Art. 21, para descubrir el verdadero alcance de las palabras
tcnicas no basta con tener presente el sentido que les dan los que profesan la respectiva
ciencia o arte, sino que hay que analizar si se han tomado en un sentido diverso por el
legislador, para lo cual habr que considerar la poca de dictacin de la norma.
Por ejemplo, la palabra demencia (utilizada en el Art. 1447, para sealar los
incapaces absolutos) es una palabra tcnica que se refiere a cierto tipo especfico de
enfermedad mental. Sin embargo, se ha entendido que el legislador no toma esa palabra
en dicho sentido especial, sino que comprende todas las enfermedades mentales que
privan de razn a una persona.
2) Elemento histrico:
Este elemento, consagrado en el Art. 19 inciso 2, considera que para interpretar
una ley debe estudiarse la historia fidedigna del establecimiento de la ley, lo que obliga a
analizar los proyectos e iniciativas de ley, las discusiones en el Congreso Nacional, as
como las opiniones de la sociedad de la poca de su dictacin.
Respecto al Cdigo Civil, si bien no hubo mayor debate en el Congreso Nacional, la
historia fidedigna de su establecimiento la encontramos en los proyectos del Cdigo, en
los pareceres (Notas) de Andrs Bello, y aun ms, en fuentes tales como el Cdigo Civil
Francs, o autores como Pothier y otros.
3) Elemento lgico:
Este elemento, reconocido en los Art. 19 inciso 2, y 22 inciso 1, busca el sentido,
alcance o inteligencia de la norma, por medio de la necesaria relacin que debe existir
entre el pasaje oscuro que se desea interpretar, y el cuerpo de la ley de la cual aqul
forma parte. Se busca el sentido analizando el contexto de la propia ley.

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Como este elemento busca desentraar el verdadero sentido de la norma, tratando

de lograr que ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta, resultan de
particular utilidad en esta labor las reglas prcticas de interpretacin, como la analoga. A
este respecto, resulta lgico pensar que si el legislador dio una determinada solucin para
un caso particular, la misma solucin sea aplicable a un caso similar.
4) Elemento sistemtico:
Este elemento, previsto en los Art. 22 inciso 2, y 24, parte del supuesto que toda
norma forma parte de un sistema legal, dentro del cual debe existir total armona. As, la
totalidad del ordenamiento jurdico de un pas debe ser un cuadro armnico y lgico de
textos legales.
El elemento sistemtico se parece al lgico, en cuanto busca el sentido y alcance
de la norma analizando su contexto, pero aqu la labor de armonizacin y concordancia de
la ley es ms amplia aun, ya que se extiende a todo el ordenamiento jurdico.
El fundamento de este elemento, es que las normas que forman parte de un
ordenamiento jurdico determinado, en cierto momento histrico, obedecen a una idea de
unidad jurdica, y es en esa unidad donde debe encontrarse el recto sentido de la norma
que nos aparece como obscura y ambigua.
5) El espritu general de la legislacin:
El Art. 24 hace referencia a este elemento; que est constituido por una serie de
principios que informan y dan su estructura bsica a la legislacin. Tales principios seran,
entre otros:

Facilitar la libre circulacin de los bienes.

Proteger los derechos de los incapaces.

Propender a la certeza jurdica.

6) La equidad natural:
Tambin hace alusin a este elemento el Art. 24, que se aplica en defecto de los
otros, y que debe tomarse, en todo caso, como el sentido de justicia para el caso concreto;
es decir, siguiendo a Ulpiano: "dar a cada quien lo suyo". Es el sentimiento del propio juez,
el que fluye de su naturaleza humana.
Los tribunales chilenos han sealado que la equidad natural es la justicia natural,
por oposicin a la letra de la ley. Se la ha definido como la justicia ejercida conforme al
buen sentido y a la razn. As es como se distingue entre el Derecho Natural y el Derecho
Positivo; el primero de los cuales se basa en principios inherentes a la naturaleza humana,
como el sentimiento de justicia que sirve de fundamento al derecho.
Por otro lado, debe considerarse que el Art. 24 slo hace referencia a pasajes
oscuros o contradictorios, de lo que debemos concluir que la equidad natural podra recibir
aplicacin slo en estos casos, y no cuando estemos frente a un vaco legal. Es en base a
ello que algunos sostienen que la analoga (equidad natural) no tendra lugar cuando es
necesario llenar un vaco legal, sino que slo cuando se trata de interpretar pasajes
oscuros o contradictorios.
Otros autores son de opinin diversa, sealando que si es posible recurrir a la
equidad natural para llenar vacos legales, haciendo uso de la llamada analoga
integradora, distinta de la analoga interpretativa, ya que existen ciertos casos en que es la
propia ley la que recurre a la equidad natural para que cumpla tal cometido.
Por ejemplo, segn el Art. 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, en los fallos
judiciales deben enunciarse las leyes, y en su defecto los principios de equidad, con arreglo a

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los cuales se pronuncian las sentencias. En este caso, la equidad suple el silencio de la
ley. Ello se condice con el Art. 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales, segn el cual una
vez reclamada la intervencin de los Tribunales, en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que
resuelva la contienda sometida a su decisin.
De esta manera, la equidad natural podra servir como elemento de interpretacin, y
tambin como elemento de analoga integradora, en el caso de vacos o lagunas de la ley.
Otros elementos de interpretacin
a) El Art. 23, seala que lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en
cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley,
se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.
Esta norma tiene un fundamento histrico, ya que en tiempos pasados lo que
resultaba odioso o desfavorable restringa el alcance del precepto, mientras que si el
resultado era favorable, se ampliaba su alcance. Ello condujo a abusos e injusticias,
adems que no siempre es fcil determinar si una norma es favorable u odiosa, y cabe
igualmente preguntarse: favorable para quien? Para el demandante o el demandado?;
pues en todo juicio, lo que favorece a una parte suele perjudicar los intereses de la otra.
Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo
caso, en dicha materia, el juez no puede desconocer el principio pro-reo, de manera tal
que ante una duda interpretativa, y consultando el espritu general de la legislacin, debe
considerar tal principio pro-reo.
b) La especialidad de la ley. El Art. 4, seala que las disposiciones contenidas en
los Cdigos especiales se van a aplicar con preferencia a las del Cdigo Civil. Por su
parte, agrega el Art. 13 que las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios
particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre
las unas y las otras hubiere oposicin.
La idea es que en una determinada materia prevalezca la norma especial por sobre
la general, ya que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicacin de la
ley general a dicho tema especfico. Esta prelacin se produce tanto en el texto mismo,
como tambin entre dos cuerpos legales distintos. Ejemplo: el Cdigo Civil trata el contrato
de arrendamiento, pero el arriendo de predios urbanos se regula especialmente por la Ley
N 18.101, y en lo no previsto en esa ley se aplica el Cdigo Civil, norma general sobre el
arrendamiento.
4.- Reglas prcticas de interpretacin (Adagios o Aforismos legales y jurdicos):
Estos aforismos o adagios se han formado en la prctica del foro, y los emplean
tanto la doctrina como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con frmulas latinas
que les dieron los antiguos juristas.
No son reglas obligatorias, ni tienen un carcter absoluto, pero su uso conviene, en
cierto modo, a los elementos de interpretacin de la ley. Particularmente, podramos decir
que estos aforismos tienen cabida en el elemento lgico.
1) La analoga: "Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin".
Este argumento se aplica perfectamente en el elemento lgico. Frente a un texto legal,
si hay vacilacin entre dos o ms posibilidades de interpretacin, se debe preferir aquella que
sea similar o equivalente a otra que da el legislador para una situacin parecida.

La analoga puede revestir dos formas:

a) Analoga interpretativa. Frente a un precepto oscuro o ambiguo, podemos encontrar

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su recto sentido utilizando la solucin que el legislador ha dado a una situacin de similar
naturaleza.
b) Analoga integradora. Ante un vaco o laguna legal (no un precepto oscuro), la
analoga viene a solucionar el caso no reglado en la ley, utilizando la misma solucin que
da la ley para una materia similar a la no reglada. Por ejemplo: antes del Derecho
Aeronutico, muchos problemas de la navegacin area se solucionaban conforme a las
normas de la navegacin martima.
En todo caso, la analoga tiene lmites, pues hay materias en las que no puede operar,
como tratndose de normas sobre incapacidades, solemnidades o prohibiciones (as como en
el Derecho Penal), debido a que tales situaciones son de derecho estricto, no admitiendo la
interpretacin analgica. As, por ejemplo, no hay ms incapacidades que las que seala la
ley, de modo que por similar que sea la condicin de un individuo en relacin a una
incapacidad sealada en la ley, no se le puede hacer extensiva por la va de la analoga.

2) Argumento de no distincin: "Donde la ley no distingue, no le es lcito al

interprete distinguir".
Por ejemplo, segn el Art. 1796, es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges
no separados judicialmente. As, no le corresponde al juez investigar si estn casados bajo
el rgimen de sociedad conyugal, o si se encuentran separados de bienes, pues la norma
no distingue el rgimen patrimonial del matrimonio.
3) Argumento de mayor razn o a fortiori: "Quien puede lo ms, puede lo
menos; a quien le est prohibido lo menos, le est prohibido lo ms".
Sin embargo, puede suceder que a quien le est permitido lo ms no le est
permitido lo menos, como sucede en materia de mandato, ya que el Art. 2143 seala que
la facultad de vender (lo ms) no comprende la de hipotecar (lo menos).
4) Argumento de contradiccin o a contrario sensu: "Lo que la ley afirma de
una cosa, lo niega de otra", o incluida una cosa, se entienden excluidas las dems.
Este adagio hay que aplicarlo con cuidado, pues estamos suponiendo que el
silencio de la ley implica la situacin contraria a la establecida en ella, lo que puede no ser
as. Es por ello que no es fcil aceptar esta regla, ya que supone una voluntad de la ley,
que pudo no haber existido.
5) Argumento del absurdo:
Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca a una situacin absurda, ya que
lo contrario sera negar o desconocer el correcto sentido de la propia ley.
5.- Clasificacin de la interpretacin judicial, segn su resultado:
De acuerdo al resultado a que se llega por medio de la labor interpretativa que
realiza el juez; esto es, la solucin a la que arriba, se puede distinguir:
a) Interpretacin declarativa: Aquella en que se concluye que las situaciones
reguladas por la ley, son precisamente las que se desprenden de su tenor literal (ni ms ni
menos). Es lo que normalmente sucede.
b) Interpretacin restrictiva: Se concluye que las situaciones normadas por la ley,
son menos que las que se desprenden o pudieren desprender de su tenor literal. Por
ejemplo: una antigua ley italiana condenaba a muerte al que derramase sangre en la va
pblica, y un barbero involuntariamente sangr a un hemipljico en la plaza pblica.
Debera ser condenado el barbero?: obviamente que no es ese el sentido de la ley.
c) Interpretacin extensiva: Aquella en que se concluye que las situaciones previstas

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por la ley son ms amplias que las que se desprenden de su tenor literal. En este caso se
dice, por el intrprete, que el legislador pretendi regular ms situaciones que las que
pudieren derivar de las palabras o del tenor literal de la norma. Por ejemplo: el Art. 2205
permite estipular intereses en el mutuo. A raz de esta norma, se entiende que se puede
estipular intereses en todo contrato que implique crdito de dinero, como sera una
compraventa en que el precio se pacta en cuotas.
Este ltimo tipo de interpretacin es aceptada en la doctrina, salvo cuando se trata
de reglas que se refieran a las incapacidades, solemnidades, prohibiciones; normas que
imponen sanciones, que establecen excepciones a una regla general, o que crean o
establecen ficciones; ya que todas ellas deben interpretarse restrictivamente.
6.- Interpretacin legal o autntica:
Es aquella que realiza el propio legislador, en virtud de una ley, que se denomina
ley interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido
oscuro o ambiguo de una norma. La finalidad de esta ley interpretativa es aclarar la
inteligencia o alcance de ese otro precepto legal.
A diferencia de la interpretacin judicial, el legislador no est sometido a ninguna
normativa especial al realizar esta labor de hermenutica, como tampoco se le seala una
oportunidad para hacerlo. En este sentido, la interpretacin judicial, contenida en la
sentencia, se produce a instancia de las partes, frente a un problema que han puesto en
manos del juez para su resolucin. El juez no puede interpretar en abstracto, sino que slo
para el caso concreto sometido a su decisin.
La interpretacin autntica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad
general. Al respecto, el propio Art. 3 seala en su inciso 1 que slo toca al legislador
explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
En cambio, el alcance de la interpretacin judicial queda circunscrito a la causa en
que se pronuncia, como lo seala el inciso 2 del mismo Art. 3, al decir que las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren. La sentencia tiene un efecto relativo, ya que ella slo afecta a las partes que
intervienen en el asunto. Ese tipo de interpretacin, incluso, no obliga al propio juez, o a
otros jueces, que pueden interpretar la norma de un modo diverso.
7.- Problema de retroactividad de la ley interpretativa:
En conformidad al inciso 2 del Art. 9, la ley interpretativa, por una ficcin, se
entiende incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de
la vigencia de ella, quedan igualmente bajo su imperio.
Pero esta regla, tiene dos limitaciones:

Las sentencias ejecutoriadas, en atencin al principio de la cosa juzgada.

Las transacciones,
pues esos contratos se equiparan en sus efectos a las sentencias (Art. 2446

y 2460).

Para algunos, en esta materia slo hay una aparente retroactividad, pues la ley
interpretativa viene slo a declarar el verdadero sentido que debi drsele siempre a la ley
interpretada, y en ello no habra retroactividad. Es muy discutible este punto.

CAPTULO TERCERO: EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO

La ley produce sus efectos durante el tiempo que est en vigor, esto es, entre dos
acontecimientos bien definidos:

 Desde su promulgacin, publicacin y entrada en vigencia.

Hasta su derogacin.

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Toda actividad desarrollada en el espacio que media entre la entrada en vigencia de

la ley y su derogacin, queda bajo su imperio o dominio.
1.- Promulgacin y publicacin de la ley:
Las normas fundamentales en esta materia, son los Art. 6 y 7.
a) Promulgacin:
La promulgacin, es un acto por el cual el Poder Ejecutivo atestigua ante el cuerpo
social la existencia de la ley, mediante un Decreto, y obliga a su ejecucin. As se le da a
la ley existencia cierta, autntica, incontestable, y se la reviste de la fuerza coercitiva de
que antes careca.
No existe en la Constitucin ni en el resto de la legislacin una frmula de
promulgacin de las leyes, de modo que es el uso o costumbre el que ha consagrado una
frmula de Decreto promulgatorio.
La promulgacin por si sola no es suficiente para que la ley sea obligatoria, pues se
requiere tambin de su publicacin, mediante la insercin del texto en el Diario Oficial.
Mientras la promulgacin tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar su
ejecucin, la publicacin tiene por objeto dar a conocer el texto legal a la ciudadana.
b) Publicacin:
La publicacin, es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento
de todos los individuos. Esto responde a una razn lgica, cual es que no puede exigirse
el cumplimiento de una ley, si no se proporciona el medio de conocerla.
La publicacin de las leyes debe hacerse mediante su insercin en el Diario Oficial.
En casos especiales, puede tambin usarse otra forma de publicacin. En efecto, el
Cdigo Civil seala en el Art. 7, inciso 3: "Sin embargo, en cualquiera ley podrn
establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya
de entrar en vigencia." De acuerdo a esto, la ley podra publicarse por bandos (anuncios
pblicos), carteles, o mediante su insercin en algn otro tipo de publicacin.
La importancia de la publicacin radica, por un lado, en que desde la fecha de ella
la ley se entender conocida por todos, y ser obligatoria; y por otro lado, la fecha de la
publicacin en el Diario Oficial ser tambin la data de la ley respectiva.
La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicacin, sin
perjuicio de la excepcin consagrada en el propio Art. 7, en virtud de la cual una ley puede
disponer que no entrar a regir a contar de la fecha de su publicacin, sino un tiempo
despus, o bien que en una o ms provincias o regiones del pas entre a regir en una
fecha, y en otras en una distinta (como sucedi, por ejemplo, con la entrada en vigencia
del nuevo Cdigo Procesal Penal).
c) Presuncin o ficcin de conocimiento de la ley:
El Art. 8 contiene una presuncin de derecho de conocimiento de la ley. En doctrina
se seala que constituye un principio de derecho, pues no se puede alegar la ignorancia,
ni se admite prueba en contrario. La presuncin parte de un hecho conocido del cual se
infiere otro, que se desconoce. En este caso, el hecho conocido es la publicacin de la ley,
hecho del que se infiere otro desconocido: que todos tengan conocimiento de la ley.
Es discutible que en realidad sea una presuncin, sosteniendo algunos autores, como
el profesor Ren Ramos, que ms que una presuncin es una ficcin necesaria, creada por

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el legislador, que justifica su existencia en virtud del principio de la seguridad jurdica, ya

que si se admitiera que las personas pudieran alegar ignorancia de la ley, se producira la
anarqua. Consecuencias de este principio seran, por ejemplo, los Art. 706 inciso final y
1452.
No obstante, la doctrina cita algunos casos en los que se admite invocar el error de
derecho o la ignorancia de la ley, como seran los Art. 2297 y 2299, a propsito de la
devolucin del pago de lo no debido. Sin embargo, se tratara de una excepcin slo
aparente, ya que, por ejemplo, en el caso del pago de impuestos, si una persona paga y
luego pide la devolucin de lo pagado, en virtud de la ley que lo exime de dicho pago, en
realidad no alega ignorancia de la ley o error de derecho; sino, por el contrario, se estara
simplemente dando cumplimiento a la ley, que lo exime del pago. As, ms que aceptar la
ignorancia de la ley, esas normas evitan el enriquecimiento injusto o sin causa.
2.- Derogacin de la ley (Art. 52 y 53):
La derogacin de la ley es la privacin de la fuerza obligatoria de una disposicin
legal, sea que se reemplace o no por otro texto legal.
La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley, de igual o superior jerarqua.
De esta manera, slo al legislador le compete la funcin de derogacin, no pudiendo hacerlo
las partes. En nuestro sistema, ni el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la
dictacin de la ley pueden producir su derogacin. As, por ejemplo, los tribunales no estn
facultados para declarar la derogacin de la ley, por haber cado en desuso.

Excepcionalmente, una ley podra perder su eficacia sin que mediara otra ley, en
casos muy particulares, como dice la doctrina "por causas intrnsecas". Tal sera el caso,
por ejemplo, de las leyes transitorias (como las que han establecido beneficios tributarios
por un tiempo determinado), o las de expropiacin, una vez cumplido su objetivo.
3.- Tipos de derogacin:
a) Segn la forma en que ella ocurre:

Expresa: Cuando el legislador en trminos

formales suprime la fuerza obligatoria de la ley. Por
ejemplo, el artculo final del Cdigo Civil.
Tcita: Si
la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley
anterior.

En este segundo caso, se entiende que hay derogacin porque el legislador postula
una nueva formula legal, que, precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente.
Por ello, debe concluirse que su intencin es la de hacer desaparecer la regla contenida
en la norma antigua.
La derogacin tcita es generalmente parcial, aun cuando en doctrina se sostiene
que es posible una derogacin tcita total. El Art. 53 seala que el efecto de la derogacin
tcita es dejar vigente en las leyes anteriores todo lo que no pugna con las disposiciones
de la nueva ley, aunque versen sobre la misma materia.
La regla que en una nueva ley seala "derguense las disposiciones de tal o cual
norma que estn en contradiccin con las del presente texto" es inoficiosa, pues sin ella
igual se habra producido la derogacin de tales normas. A este tipo de derogacin, se la
llama derogacin tcita de formulacin expresa.
b) En cuanto a su extensin:

Total. Queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, toda una ley.

Parcial. Slo se derogan uno o ms preceptos de un determinado cuerpo legal, o de

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una ley.
c) Derogacin Orgnica:
Ella exige, para que se produzca, que la nueva ley reglamente toda una materia de
que se ocupaba la ley anterior, aun cuando entre las disposiciones antiguas y las nuevas
no exista incompatibilidad.
Algunos autores sealan que sta sera una forma de derogacin tcita y total. Su
existencia se explica porque el legislador ha partido de un nuevo supuesto para regular en
forma ntegra la materia o disciplina de que se trata. Por ejemplo: en un caso se discuta si
se deba aplicar un artculo de la Ley de Municipalidades de 1887, que no estaba en
pugna con el texto vigente, de 1891, y la Corte Suprema decidi que deba aplicarse la Ley
de Municipalidades de 1891, por derogacin orgnica de la anterior.
d) Derogacin por Referencia (derogacin retruque o carambola):
Ella deriva de leyes que usan la referencia. Una ley usa una referencia cuando hace
suyo un precepto contenido en otra ley. Por ejemplo, el Art. 958 se remite al Art. 79; y el
Art. 10 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las leyes se remite al Art. 3 de la misma
ley.
Se efecta esa referencia por razones de comodidad o rapidez en la accin, o para
evitar repeticiones. Por ejemplo: se dicta una ley sobre hipoteca de aeronaves, y dispone
que esa hipoteca se constituye del mismo modo que la hipoteca de naves. Qu ocurre si
se deroga la hipoteca de naves (ley referida)?. Ha quedado derogada la hipoteca de
aeronaves (ley referencial)?. Si la respuesta es afirmativa, estamos en presencia de una
derogacin por referencia.
En rigor, no es conveniente dar una respuesta en abstracto, como esta: si se
deroga la ley a la que otra se remite, queda tambin derogada aquella otra ley.
Debe examinarse cada situacin en concreto. Habr ocasiones en que por el
contenido de esas leyes, al derogarse la ley referida resultar imposible que pueda seguir
aplicndose la otra ley, y entonces, tambin ella quedar derogada. Por ejemplo, la ley
referida estableca un organismo indispensable para el funcionamiento de la ley
referencial.
Ahora, por otra parte, es posible que la ley referencial pueda seguir operando
autnomamente, con las disposiciones de la ley referida (de las cuales se apropi), y as
ellas subsistirn por la referencia, y nada importar la derogacin de la ley referida. En
este caso, podra sostenerse que al derogarse la ley a la que otra se remite, quedara
derogada para su propia materia, pero mantendra su vigencia para servir a aquella otra
ley; y ah no habra derogacin por referencia (podra ser un caso de supervivencia de la
ley).
De igual modo, puede plantearse otro problema: la ley referida es reemplazada por
otra ley, y ah surge la pregunta: La otra ley seguir aplicndose con la antigua ley
referida, o con el nuevo texto? Se cree que la ley referencial se mantiene con el texto
antiguo de la ley referida, apropindose de l (por dicha supervivencia).
4.- Problemas en relacin con la derogacin de la ley:
a) Derogacin de la ley derogatoria:
Este tema, que supone la existencia de una derogacin expresa, consiste en
determinar si por tal derogacin, de una ley derogatoria, revive o no la ley primitiva, que
antes haba sido derogada. La doctrina mayoritaria estima que no revive esa ley, salvo
que, expresamente y en trminos formales, la ley nueva as lo establezca. Si as ocurre, la
nueva ley recibe el nombre de ley restauradora.

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b) Falta de uso prctico de una norma:

En el Proyecto de Cdigo Civil del ao 1853, inspirado en la ley inglesa, se
estableci que el desuso de una norma, por ms de 20 aos, produca su derogacin. Tal
idea no prosper, no existiendo este tipo de derogacin hoy en da.
c) Contradiccin entre una ley general posterior, y una especial anterior:
La doctrina al respecto esta dividida:

Para la doctrina mayoritaria, la ley general no deroga tcitamente a la especial.

Algunos autores, como Ruggiero, optan por la tesis contraria: una ley general puede
derogar tcitamente a una ley particular anterior, si la intencin
legislativa es someter a
su imperio los casos que eran objeto de esa ley especial.

5.- Principios bsicos en la aplicacin de la ley en el tiempo:

El principio bsico est constituido por la no retroactividad, frmula consagrada
como mandato para el juez en el Art. 9. Este principio se justifica tomando como base la
seguridad jurdica y la estabilidad de los derechos, pues ellos aconsejan que la ley no se
remonte a una poca anterior a la de su dictacin.
a) El legislador y la retroactividad:
El principio consagrado en el Art. 9, constituye un mandato para el juez. Es el juez
quien no puede otorgar a una ley un efecto retroactivo. No es un mandato para el
legislador, por lo que ste si puede dictar leyes con efecto retroactivo, cuando dicho efecto
aparezca conveniente por razones de inters social. Si el legislador dicta leyes con efecto
retroactivo, el juez debe aplicarlas con tal efecto, pues al juez slo le corresponde aplicar
la ley, sin importar su carcter.
Para el legislador, no existe ms lmite que la Constitucin. Es por eso que segn
algunos autores la frmula de la irretroactividad de la ley, debera contenerse en la
Constitucin Poltica, de manera de restringir la libertad del legislador para dictar leyes con
efecto retroactivo.
b) Limitaciones al legislador:
No obstante lo dicho, dentro de la misma Constitucin, el legislador encuentra
lmites a su posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo; y as, no puede dictar dichas
leyes respecto de dos materias:
1) Derecho de propiedad: Si se dicta una ley con efecto retroactivo en esta
materia, procede interponer el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
La proteccin constitucional al derecho de propiedad, significa que no puede privarse
del dominio, o de alguno de sus atributos, a su titular; siempre que no nos encontremos ante
un caso en que se alegue la funcin social de la propiedad, pues en ese evento el legislador
puede imponer limitaciones y obligaciones al titular del derecho de dominio afectado. Por
ejemplo, el legislador puede disponer expropiaciones, o ciertas contribuciones (impuestos).

Cabe explicar que el hecho que el legislador tenga un lmite para dictar leyes con
efecto retroactivo en esta materia, es importante por la extensin que se le ha dado al
derecho de propiedad, que comprende no slo las cosas corporales, sino que tambin las
incorporales, segn emana del Art. 19 N 24 de la Constitucin Poltica, reiterado en el Art.
583 del Cdigo Civil. Esto es muy trascendente, por los contratos y los derechos que
emanan de ellos, los que estn amparados por la Constitucin Poltica.
2) Derecho penal, de acuerdo al Art. 19 N 3 de la Constitucin, coincidente con el

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Art. 18 del Cdigo Penal.

c) La retroactividad en la ley:
Lo ideal es que la retroactividad, de existir, sea expresa y est formalmente
sealada en la ley. No se requiere decir: "esta ley tendr efecto retroactivo", pero s es
necesario que en forma clara se disponga este efecto excepcional. Por lo anterior, la
interpretacin de toda norma con carcter retroactivo debe ser restrictiva; de manera que,
si no aparece expresada en forma clara la retroactividad, se aplica la regla del Art. 9.
d) Determinacin de la retroactividad de una ley:
El gran problema con la retroactividad, dice relacin con aquellos casos en que la
nueva ley viene a regular situaciones que ya han nacido bajo el imperio de la ley anterior, y
que continan producindose (las llamadas por la doctrina "situaciones en curso"). Ello
determina el problema del juez, de cmo aplicar la nueva ley sin darle efecto retroactivo.
Para ayudar al juez a resolver este problema, existe la Ley sobre el Efecto
Retroactivo de las Leyes, de fecha 7 de Octubre de 1861; cuya finalidad esencial es
solucionar los conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en diversas
pocas (Art. 1 de esta Ley).
Los conflictos se producen porque las situaciones en curso no se adaptan de
forma automtica al cambio legislativo. En todo caso, el legislador puede solucionar tales
conflictos en la nueva ley, mediante las disposiciones transitorias (as se ha impuesto por
la costumbre).
Adems de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, la doctrina ha
elaborado algunas teoras sobre esta materia; como veremos a continuacin.
6.- Teora de los Derechos Adquiridos:
Esta teora (llamada clsica) fue enunciada por el francs Blondeau, en el ao
1809, en la publicacin de su "Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes".
Esta teora postula que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para
sus titulares constituyen derechos adquiridos bajo una ley anterior, pero no es retroactiva
la ley cuando slo lesiona simples facultades o meras expectativas. Si en el caso que debe
resolver el juez hay derechos adquiridos por las partes bajo la vigencia de la antigua ley, el
juez debe aplicar esa ley, pues si aplica la nueva ley perjudica el derecho adquirido. Si la
ley nueva slo atenta contra meras expectativas o facultades legales no ejercidas,
entonces el juez debe aplicar la nueva legislacin.
En tal virtud, los conceptos bsicos para esta teora son:
a) Derecho adquirido:
Planiol, y otros autores, sealan que el concepto no es claro, pero que podra
entenderse como aquel derecho que se ha incorporado definitivamente al patrimonio de un
sujeto, por un hecho o acto del hombre (Por ejemplo: el crdito que nace en virtud de un
contrato), o por el solo ministerio de la ley (Por ejemplo: alimentos ya percibidos). En otras
palabras, para Planiol, es un derecho definitivo del cual su titular no puede ser privado.
b) Facultad legal no ejercida:
Dice relacin con el cumplimiento de los requisitos para la adquisicin de un
derecho, para poder ser titular de l y ejercerlo. Constituye el supuesto para la adquisicin
de derechos (que no han sido adquiridos, pero que pueden serlo de inmediato). Por
ejemplo: la capacidad de ejercicio, la facultad de testar, la posibilidad de casarse de un
mayor de 16 aos.

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c) Mera expectativa:
Es la esperanza en la adquisicin de un derecho, fundada en la ley vigente, y no
convertida an en derecho por faltar uno o ms de los requisitos exigidos por la ley. Por
ejemplo: la expectativa de suceder a una persona viva, la posibilidad de casarse de un
menor de 16 aos.
d) Crticas a la doctrina clsica:
1) Resulta a veces difcil de distinguir, de un modo indubitable, si una determinada
situacin es un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad legal no ejercida,
dificultando la decisin de si la nueva ley puede o no ser retroactiva. Adems, los propios
defensores de esta teora no estaban de acuerdo en si ciertas materias constituan
derechos, facultades o expectativas. Por ejemplo: el tema de la mayora de edad.
2) No est claro el exacto significado y alcance de la nocin de derecho adquirido,
sobre todo si se comprende o no dentro de ese concepto la existencia misma del derecho
y sus consecuencias o manifestaciones, o si slo se comprende lo primero, mientras que
sus consecuencias constituiran facultades legales no ejercitadas o meras expectativas,
pudiendo ser afectadas por la nueva ley, sin ser sta retroactiva. Por ejemplo: el derecho
de dominio en s sera derecho adquirido, pero sus facultades o atributos tal vez no.
3) El concepto de derecho adquirido tiene un carcter eminentemente patrimonial,
pues se le concibe como un derecho incorporado al patrimonio del sujeto; carcter que
excluye a otros derechos, como los de familia, que son difcil concebir insertos en el
patrimonio de una persona. Por ejemplo: el estado civil no se concibe incorporado en el
patrimonio de una persona.
7.- Teora de las Situaciones Jurdicas:
Posterior a la teora clsica, surge la teora de las situaciones jurdicas, elaborada
por Paul Roubier (de la Universidad de Lyon, Francia) en 1929, en su obra Los conflictos
de las leyes en el tiempo.
En primer trmino, Paul Roubier analiza los efectos de la ley, distinguiendo entre
ellos los siguientes:
a) Efecto inmediato de la ley:
Significa que la ley debe regular todas las situaciones que se produzcan desde que ella
entre en vigencia, as como las que ya haban nacido y que se encuentran pendientes, o en
curso. Este sera el efecto normal de la ley; esto es, su efecto inmediato y hacia el futuro.

b) Efecto retroactivo de la ley:

Tiene lugar cuando la ley nueva afecta situaciones que ya se haban producido,
sometindolas a su imperio. Este efecto se refiere a las situaciones ya extinguidas, no a
las pendientes o en curso.
c) Efecto diferido de la ley (ultra-activo o de supervivencia):
Implica que una ley va a producir efectos despus de su derogacin; es decir, no
obstante ser derogada o modificada, va a continuar produciendo efectos sobre aquellos
actos jurdicos celebrados bajo su imperio.
Roubier sostiene que cuando se produce un cambio de legislacin, se confunde el
efecto inmediato con el retroactivo, sealndose que se produce un efecto retroactivo
cuando en realidad, segn l, slo se trata de un efecto inmediato.

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En segundo trmino, y a diferencia de la teora clsica, para Roubier el concepto

bsico en este tema es el de Situacin Jurdica.
Situacin Jurdica es la posicin que ocupa un individuo, frente a una norma de
derecho o una institucin jurdica determinada.
Esta nocin es claramente superior a la de derecho adquirido, por cuanto est
desprovista de todo subjetivismo y carcter patrimonial. La situacin jurdica es la posicin
del individuo frente a una norma o institucin, donde se comprenden situaciones como las
del dueo, casado, soltero, prdigo, demente, etc.
Para Roubier, la situacin jurdica se puede encontrar en alguno de los siguientes
estados:

Constituida.

Extinguida.

En curso, esto es, produciendo sus efectos.

Es decir, toda situacin jurdica puede ser sorprendida por la nueva ley en diversos
momentos, ya sea en el de su constitucin, en el de su extincin, o en el momento en que
produce sus efectos.
As, para Roubier, la solucin para determinar la retroactividad o la irretroactividad
de una ley, se encuentra en distinguir entre:
1) Situaciones jurdicas ya constituidas o ya extinguidas: A ellas no les puede
afectar la nueva ley. Si la nueva ley dispone expresamente que esas situaciones queden
bajo su imperio, tal ley tendra carcter retroactivo.
2) Situaciones en curso: Ellas van a quedar sometidas a la nueva ley, producto del
efecto inmediato de la misma. La nueva ley puede afectar los efectos de las situaciones
antes constituidas, as como su extincin; sin ser por ello retroactiva.

Roubier y los contratos

Para Roubier, y como importante excepcin, en materia de contratos la nueva ley

queda privada de su efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al momento de
dictarse esa nueva ley. Ello quiere decir que el contrato, sorprendido por el cambio de
legislacin con sus efectos en plena produccin, va a seguir bajo el imperio de la ley
antigua. Esto no es ms que reconocer el efecto diferido en materia de contratos.
Segn algunos, el Art. 22 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, en
materia de contratos, es una ley prstina y con una clara alusin al principio de la
supervivencia de la ley, al indicar: "en todo contrato se entendern incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebracin."

Sin embargo, el efecto diferido se aplica slo a los contratos que son ntegramente
producto del acuerdo voluntario de las partes contratantes, en que su contenido queda
entregado a la voluntad creadora de los individuos. Esas normas contractuales deben
permanecer al abrigo de todo cambio de ley, pues si se permite que la nueva ley pueda
aplicarse de inmediato al contrato, ello equivaldra a reemplazar el acuerdo de voluntades
(que se hizo en funcin y sobre la base de las normas vigentes al momento del contrato)
por otras normas diferentes, contenidas en la nueva ley (y respecto de las cuales no ha
concurrido la voluntad de los contratantes).
Pues bien, respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en realidad
constituyen un estatuto jurdico propio y completo, en que la voluntad es slo necesaria para
desencadenar el efecto jurdico, pero donde sus clusulas no admiten ser discutidas por las
partes (en que stas no las pueden modificar), ellas no admiten disenso con la nueva ley, y en
cuanto a estas normas la nueva ley tiene pleno efecto inmediato. Por ejemplo: es lo que

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ocurre con los contratos del Derecho de Familia, como el matrimonio o la adopcin; si la
ley nueva modifica las causales de disolucin del matrimonio, se aplica igualmente a las
personas que se haban casado con anterioridad.
8.- Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes:
Esta Ley, de fecha 7 de Octubre de 1861, est inspirada en la teora de los
derechos adquiridos, como aparece de manifiesto en el Art. 7; aun cuando algunos autores
sostienen que en algunas materias no se ha seguido esta teora.
a) mbito de aplicacin:
Se aplican los preceptos de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, cuando
el legislador no soluciona los problemas del cambio legislativo mediante una frmula
expresa como, por ejemplo, las disposiciones transitorias. Por ello, antes de aplicar esta
Ley, previamente deben ser analizados los artculos transitorios de la nueva ley.
Esta Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes no regula la retroactividad en
materias de derecho pblico, porque en tales asuntos se seala que no hay derechos
adquiridos (lo cual hoy es bastante discutible), siendo el efecto inmediato el normal.
Tampoco esta Ley hace referencias a las materias penales, donde por regla general no
hay efectos retroactivos, salvo se aplique el principio pro-reo (Art. 18 Cdigo Penal).
b) Materias que contempla esta Ley:
1) Estado civil (Art. 2 a 6 de la Ley):
El Art. 304 indica que el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita
para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Sin embargo, la doctrina
piensa que esa es una definicin de capacidad, y por ello se seala que estado civil es en
realidad la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad, que depende
fundamentalmente de sus relaciones de familia, y que le da ciertos derechos y obligaciones.

En este tema, y ante un cambio de legislacin, se deben hacer las siguientes

distinciones:
I. Estado civil no adquirido: Segn el Art. 2, prevalece ntegramente la nueva ley, sin
tener por ello efecto retroactivo, ya que slo se trata de una mera expectativa
(teora clsica) o de una situacin jurdica que no se ha constituido (Paul Roubier).
II. Estado civil adquirido: La ley lo considera en el Art. 3 inciso 1 como un derecho
adquirido (discutible, pues el estado civil no es un derecho patrimonial), y por ello la
nueva ley no lo afecta, a menos que esta nueva ley sea expresamente retroactiva
(la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes se pone en el caso que la ley nueva
nada diga). Segn Roubier, se trata de una situacin jurdica que ya se ha
constituido, y por eso la nueva ley no la puede afectar (es ms lgica esta teora).
III. Efectos no ejercitados: Son los derechos y obligaciones que nacen del estado civil,
las consecuencias que de l derivan, todo lo cual se subordina a la nueva ley, sea
que se deroguen o se modifiquen por sta, pues se considera en el Art. 3 inciso 1
que son facultades legales no ejercidas. Segn Roubier, estos derechos y
obligaciones son situaciones legales, es decir, establecidas por la ley; y
susceptibles por tanto de ser modificadas por la nueva ley en cualquier momento.
IV. Efectos ejercidos: En este caso, los actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de
la ley anterior subsisten plenamente, de acuerdo al Art. 3 inciso 2. Estos actos han
pasado a formar derechos adquiridos, o situaciones ya constituidas, segn la teora
que se siga. Por ejemplo: la nueva ley priva al padre de la facultad de enajenar los
bienes races de sus hijos; pero las enajenaciones anteriores, ya celebradas,
persisten sin inconvenientes.

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V. Los derechos de usufructo legal y de administracin que el padre de familia tenga en

los bienes del hijo, y que hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetarn a
lo que disponga la nueva ley, segn el Art. 4. Esta nueva ley podr modificarlos e
incluso suprimirlos, sin ser retroactiva, porque ellos no se refieren al estado civil en si
mismo, sino son una consecuencia de l, no constituyendo derechos adquiridos.

VI. Adquirido el estado de hijo natural bajo el imperio de una ley, no se puede perder tal
estado por una ley nueva, pero los derechos y obligaciones que se tienen como
consecuencia de tal estado civil quedarn sujetos al imperio de la nueva ley, por no
constituir ms que facultades legales no ejercidas (Art. 5).
VII. El derecho de alimentos de un hijo ilegtimo subsiste bajo el imperio de una nueva ley,
pero en cuanto a su goce y extincin se rige por la ley nueva, segn el Art. 6. Esta es
una norma excepcional, que asimila el derecho de alimentos a un derecho adquirido,
porque el nico derecho que tiene un hijo simplemente ilegtimo es el de alimentos, y si
una nueva ley le quita ese derecho se producira un estado civil vaco, sin ninguna
consecuencia. Es una excepcin (hoy ya no relevante), ya que los alimentos son un
efecto del estado civil, y por tanto podran verse afectados por la nueva ley.

Ahora, en la segunda parte de esta norma se habla de goce y extincin, con lo

que habra una cierta contradiccin con la primera parte. Adems, al sealar "extincin",
se parte de la base que el derecho continua, por lo que la nueva ley no podra suprimir lisa
y llanamente el derecho, pues sera retroactiva, pero si podra establecer nuevas causales
(extraas a la adquisicin misma del derecho) que pongan trmino al derecho de
alimentos, sin que la ley sea por ello retroactiva.
2) Capacidad (Art. 7 y 8):
Es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos, y para poder
ejercerlos por si misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra (Art. 1445). Se
comprenden dos tipos de capacidad:

Capacidad de
goce. Aptitud para ser titular o adquirir derechos, llamada tambin capacidad
adquisitiva.
Capacidad de ejercicio. Aptitud para ejercitar o ejercer derechos.

No hay incapacidades de goce generales, slo para casos particulares (Por

ejemplo: Art. 963 y 965, incapacidades para suceder); en cambio la capacidad de ejercicio
no la tienen todos.
En doctrina, se discute si la capacidad es un derecho adquirido o una facultad legal
no ejercida, ya que ella es el requisito exigido por la ley para realizar un acto. Gabba lo
considera un derecho adquirido. Para otros, una persona que era capaz puede volver a ser
incapaz (Por ejemplo, la ley cambia la edad para ser mayor), y solo quedaran a salvo los
actos vlidamente celebrados por esa persona cuando era capaz, pues ah si habran
derechos adquiridos.
Para Roubier, si la persona ya es capaz, no puede volver a ser incapaz, pues se trata
de una situacin jurdica ya constituida, y de lo contrario la nueva ley sera retroactiva.

En este tema, y ante un cambio legislativo, hay que distinguir:

I. Capacidad de goce: La Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes la considera como
una mera expectativa, y por tanto queda sujeta a la nueva ley, sin ser sta retroactiva, y
ello aunque la capacidad de goce es un atributo de la personalidad. Por ejemplo: la ley
crea nuevas incapacidades especiales de goce. As fluye del Art. 7.
II. Capacidad de ejercicio: El Art. 8 se refiere a esta capacidad, al hablar del "derecho de
administrar sus bienes". La ley la considera un derecho adquirido, de manera que

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quien adquiere la capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva

ley, como sera el caso de los que ya han alcanzado la mayora de edad (si la
nueva ley eleva la edad necesaria).
Cuando la ley dice ejercicio y continuacin, se refiere a los efectos de la capacidad,
que s se deben sujetar a la ley nueva. Por ejemplo: los actos que se ejecutan en virtud de la
capacidad (salvo los actos anteriormente celebrados, bajo la vigencia de la ley antigua).

Los autores han sostenido que en materia de capacidad de ejercicio, la ley chilena
se separ de la doctrina clsica, que considera a esta capacidad como una facultad legal
no ejercida. Discutible.
3) Guardas (Art. 9):
Segn el Art. 338, las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a
ciertas personas, en favor de aquellos que no pueden dirigirse a si mismos o administrar
competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre que
pueda darles la proteccin debida. Las guardas son las tutelas y curatelas, y el pupilo es el
que est sujeto a guarda.
En este tema, ante un cambio de legislacin, la Ley sobre el Efecto Retroactivo de
las Leyes distingue:
I. Guardador vlidamente nombrado por la ley antigua: Sigue ejerciendo el cargo,
aunque segn la nueva ley hubiere sido incapaz de asumirlo. As, la guarda se
asimila a un derecho adquirido. En este punto, hace crisis la Ley sobre el Efecto
Retroactivo de las Leyes, ya que el cargo de guardador ms que un derecho es una
carga para quien lo desempea. El legislador considera a la guarda como un
verdadero estado civil adquirido.
II. Ejercicio de la guarda: Queda sujeto a la nueva ley, as como tambin las
remuneraciones e incapacidades o excusas sobrevinientes.
Por ejemplo: hoy el Presidente de la Repblica puede ser guardador, y lo es. Si
maana una nueva ley seala que el Presidente es incapaz de serlo, esa ley no afecta al
Presidente, que ya haba sido nombrado guardador. Pero si despus un guardador es
nombrado Presidente, le afectara una incapacidad sobreviniente, y tendra que cesar en
su cargo.
El inciso 2 del Art. 9 seala que la pena que se aplicar por torcida o descuidada
administracin (Por ejemplo: Art. 378), se sujetar a aquella de las dos legislaciones que
fuere menos rigurosa al respecto, pero las faltas cometidas bajo el imperio de la nueva ley
se castigarn conforme a sta. Esto es aplicacin del principio general de que se aplica la
sancin ms benigna, cuando la falta o delito se comete bajo una ley y el proceso culmina
bajo una ley nueva.
4) Personas jurdicas (Art. 10):
El Art. 545 del Cdigo Civil seala que se llama persona jurdica a una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente.
Frente a un cambio de legislacin, hay que distinguir:
I. Existencia de la persona jurdica: No la afecta el cambio legislativo.
II. Derechos y obligaciones que seala la ley: Son afectados por la nueva ley, porque se
consideran equiparados a los derechos y obligaciones que nacen del estado civil; y,
segn el Art. 3, son facultades legales no ejercidas. Por ejemplo: el antiguo Art. 556
impeda a las personas jurdicas conservar la posesin de bienes races por ms de 5

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aos; limitacin suprimida por la Ley 5020, de 1931.

5) Restitucin in integrum (Art. 11):
La restitucin in integrum era un beneficio en favor de los incapaces, menores y
personas jurdicas, que podan pedir que se dejara sin efecto un acto, por haber sido
perjudicial para ellos, restituyndoseles lo dado en virtud del contrato, aun cuando el acto
fuera vlidamente celebrado.
Esta institucin dio margen para abusos, y a la postre se volvi contra los mismos
beneficiados, pues nadie quera contratar con ellos, por temor a perder despus los
derechos que hubiesen adquirido. Por ello, el Cdigo Civil suprimi esta institucin, en el
Art. 1686 (que seala que los actos y contratos de los incapaces, en que no se ha faltado
a las formalidades y requisitos necesarios, no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino
por las causas en que gozarn de este beneficio las personas que administran libremente
sus bienes); as que hoy da este Art. 11 no tiene aplicacin prctica.
Sin embargo (si a futuro volviera a consagrarse este beneficio), ante un cambio de
legislacin, este tema no constituye un derecho adquirido, de manera que la nueva ley lo
afectara plenamente.
6) Derechos reales (Art. 12, 15, 16 y 17):
El Art. 577 del Cdigo Civil seala que derecho real es el que tenemos sobre una
cosa, sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de
herencia, los de usufructo, uso y habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda, el
de hipoteca, as como otros derechos reales que establezcan leyes especiales, como la
concesin minera.
Ante un cambio legislativo, hay que distinguir:
I. Respecto del dominio, se debe tener en cuenta que la Constitucin Poltica lo
protege, en el Art. 19 N 24, de modo que en esta materia no se pueden dictar leyes
con efecto retroactivo.
II. Adquisicin del dominio y dems derechos reales: Prevalece la ley antigua, pues
hay un derecho adquirido (Art. 12). Por ejemplo: bajo la legislacin espaola, no se
requera de escritura pblica para la transferencia de bienes races, como s lo
exige el Cdigo Civil, pero las propiedades adquiridas antes del ao 1857 no por
ello perdieron validez.
III. Goces y cargas que se pueden imponer al titular: Prevalece la ley nueva, pues se
trata de facultades legales no ejercidas. Por ejemplo: la nueva ley impone al dueo
nuevas servidumbres legales, que tiene que soportar aunque el dominio lo haya
adquirido con anterioridad.
IV. Extincin: La nueva ley puede sealar nuevas causales de extincin, pero no puede
lisa y llanamente eliminar el derecho. Por ejemplo: el no uso de un derecho.
El Art. 12 ha sido objeto de crticas. En efecto, este artculo consagra el principio del
derecho adquirido con respecto al derecho real y, por tanto, es irretroactivo. Pero, en cuanto al
goce y cargas del derecho, se les asimila a facultades legales no ejercidas, lo que podra
transformar a la ley en retroactiva, porque se podran modificar las facultades a tal punto que,
en la prctica, nos encontraramos ante un derecho sin facultades, sin contenido.

Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del Art. 12 no es ms que
aparente, porque si bien ampara al derecho real en si mismo, al considerarlo un derecho
adquirido; como los goces y cargas se ven afectados por la nueva ley, igual que su
extincin, ello podra llegar a afectar la esencia del derecho.

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En realidad, esta norma, analizada conforme a la teora clsica, parece ser

retroactiva, al someter la extincin del derecho a la nueva ley. Sin embargo, conforme a la
teora de Roubier no habra retroactividad, ya que la nueva ley puede afectar la extincin
de una situacin jurdica que se encuentra en curso.
V. Usufructos o fideicomisos sucesivos que se encuentren constituidos: Segn el Art.
15, si hubiese empezado a gozar de ellos el segundo usufructuario o fideicomisario,
continuar disfrutndolo bajo la nueva ley, pero caducar el derecho de los dems
usufructuarios o fideicomisarios, si los hubiere; quienes slo tenan meras expectativas
(o situaciones jurdicas an no constituidas), por lo que la nueva ley no sera
retroactiva. Para Luis Claro Solar s tenan ya derechos adquiridos, discutible.

El Cdigo Civil prohbe constituir este tipo de usufructos y fideicomisos (Art. 745 y
769), de manera que tal norma del Art. 15 se refiere a aquellos casos que ya estaban
constituidos al entrar en vigencia el Cdigo Civil.
VI. Servidumbres: El Art. 16 no difiere del Art. 12, en el sentido que el derecho real de
servidumbre no puede ser afectado por la nueva ley, pero s se sujetan a sta su
ejercicio y conservacin.
Esta norma contiene imprecisiones, que han hecho pensar que se trata de errores
de imprenta. Las servidumbres naturales, al depender de la natural ubicacin de los
predios, no pueden ser afectadas por una nueva ley; y las servidumbres voluntarias, al ser
un producto de la voluntad de las partes, se regirn por la regla del Art. 22 (ver Art. 831).
Por tanto, las nicas servidumbres a que se puede referir el Art. 16 son las legales (que
justamente no menciona), recogiendo el principio del Art. 12.
El Art. 17 presenta un error aun ms grave, al expresar: "Cualquiera tendr derecho
de aprovecharse de las servidumbres naturales que autorizare a imponer una nueva ley,
pues precisamente stas son determinadas por la naturaleza, y no por la ley. Por ello, se
entiende que esta norma se refiere a las servidumbres legales.
As entendido, el dueo del predio gravado no tiene derecho adquirido alguno, para
oponerse a la servidumbre que le imponga la nueva ley, pues el derecho real es respecto
o a favor del predio dominante. Adems, el dueo del predio gravado (sirviente) tiene que
soportar estas cargas que afectan su dominio, conforme lo seala el Art. 12.
7) Posesin (Art. 13):
El Art. 700 define la posesin. La posesin es un hecho, y no existe un derecho de
posesin, sino slo es la tenencia de una cosa. Distinto es que al poseedor se le confieran
ciertos derechos, como las acciones posesorias.
Ante un cambio de legislacin, en materia posesoria se debe analizar si hay un
derecho adquirido del poseedor. El problema se presenta al distinguir entre la posesin
constituida y los efectos de ella, esto es, los derechos y obligaciones del poseedor, lo que
no est claro en la ley. Al respecto hay dos teoras:
Para algunos, siguiendo la razn del Art. 12, las reglas seran las siguientes:

Posesin constituida: Es un derecho adquirido, y por lo tanto la nueva ley no la

debe afectar. As lo estima Alessandri, para quien entonces el Art. 13 es realmente
retroactivo, ya que dice retiene, y por ello, si la ley nueva exige requisitos anexos
para conservar la posesin (por ejemplo, publicar avisos en diarios), los actuales
poseedores deberan cumplir este nuevo requisito, para poder retener la posesin.
Efectos: Se veran sujetosa la nueva ley, pues se trata de facultades legales no ejercidas
(derechos y obligaciones).

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La segunda teora, entiende que la ley nueva se aplica ntegramente, tanto respecto
de los efectos, como de los requisitos para ser poseedor. El fundamento es que la
posesin es un hecho que tiene cada poseedor, y no puede calificarse como un derecho
adquirido. Slo tendr el carcter de poseedor aquel que cumpla con los requisitos que
impone la nueva ley (sera una mera expectativa: la esperanza de convertirse en dueo, a
travs de la prescripcin). El Art. 13 parece seguir esta segunda teora, por lo de retiene.
8) Derechos adquiridos bajo condicin (Art. 14):
La condicin es un elemento accidental del negocio jurdico, que puede dejar en
suspenso la adquisicin de un derecho, o extinguirlo si est cumplida. El Art. 14 se pone
en el caso de que la nueva ley seale un nuevo plazo en el cual deba considerarse fallida
la condicin. En tal evento, la condicin debe entenderse fallida en el plazo ms breve que
falte por cumplir. Por ejemplo, ver el Art. 739.
La razn es que al existir derechos sujetos a condicin, stos son inestables, y la
estabilidad es necesaria en pro del principio de la seguridad y certeza jurdica, lo que se
logra fallando la condicin en el plazo ms breve.
9) Derechos sucesorios (Art. 18 a 21):
La sucesin puede ser intestada, que se encuentra enteramente regulada por la ley
(si no existe testamento) o testamentaria, que supone que el causante hizo un testamento,
regulndose de acuerdo a ste la sucesin.

Cambio de legislacin en la sucesin intestada:

La Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes no seala normas a las cuales debe
sujetarse la sucesin intestada, pero nadie duda que ella se rige por las normas vigentes al
tiempo de la delacin de la asignacin, esto es al momento de la muerte del causante, pues
slo entonces nace el derecho de los herederos, que antes tenan una mera expectativa.
Esta solucin fluye del mensaje de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, que
seala que siendo una constante que los derechos hereditarios no se transfieren sino a la
muerte de su autor, en cada sucesin testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados
a ella debe ser definido por la ley vigente a la poca de su delacin o transmisin.

Cambio de legislacin en la sucesin testamentaria:

Para producir sus efectos, el testamento requiere de la muerte del testador. Ahora,
durante el lapso que media entre el otorgamiento del testamento y la muerte de su autor,
pueden ocurrir muchas circunstancias, de hecho y de derecho, como por ejemplo que
hayan variado las reglas legales bajo las cuales se hizo el testamento.
Para analizar qu sucede frente a un cambio legislativo en materia testamentaria, el
legislador no da una frmula nica, y de hecho la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las
Leyes slo soluciona algunos de los aspectos pertinentes.
A saber:
I. Solemnidades: Segn el Art. 18, los requisitos externos del testamento se rigen por
la ley coetnea a su otorgamiento. Esta regla obedece al antiguo aforismo o adagio
"tempus regit actum".
II. Disposiciones testamentarias: El Art. 18 seala que ellas se rigen por la ley vigente a la
poca en que se defiere la asignacin, es decir al tiempo de morir el testador; lo que
ratifica el Art. 19. Por ejemplo: X deja todos los bienes a un extrao, sin respetar las
asignaciones forzosas, y luego una nueva ley suprime las asignaciones forzosas.
III. Capacidad y libre voluntad del testador: Respecto a los llamados requisitos internos o

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subjetivos del testamento, no hay claridad en las normas, y se presentan variadas

soluciones en la doctrina:

Jos Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del testador se
rigen por la ley vigente al momento de fallecer el causante, porque antes de ese da
el testamentono es ms que un mero proyecto, que slo adquiere eficacia al morir
el causante.
Luis Claro Solar seala que esa capacidad y libre voluntad son determinantes de
las disposiciones testamentarias, y, segn el Art. 18, estas disposiciones se rigen
por la ley vigente a la poca de fallecimiento del causante. Luego, la capacidad y
libre voluntad del testador debe sujetarse a la ley vigente a la muerte del causante;
pero, adems, deber ajustarse a la ley vigente al otorgamiento del testamento,
pues una nueva ley no podra validar un acto que desde el comienzo
fue nulo. En
otros trminos, el testador debe ser capaz en ambos momentos.
Arturo Alessandri sostiene que dentro de nuestra legislacin, lo ms aceptable es
sostener que la capacidad y libre voluntad del testador quedan sujetas a la ley vigente a
la poca del otorgamiento del testamento, y no a la del fallecimiento del testador. Para
sostener eso, seala que el Art. 18 supone dos situaciones distintas: las solemnidades
regidas por la ley coetnea al otorgamiento del testamento, y las
disposiciones que se
rigen por la ley vigente a la poca de la apertura de la sucesin.

Ahora, las solemnidades son las formas a travs de las cuales se manifiesta la
voluntad, y el Art. 18 sujeta ellas a la ley coetnea al otorgamiento del testamento, de
manera que parece lgico que las normas relativas a la capacidad y libre voluntad del
testador tambin se sujeten a la ley vigente al tiempo del otorgamiento del testamento;
aunque la ley posterior pueda implicar la incapacidad del testador.
Aun ms, Alessandri seala que este principio estara consagrado en el Art. 1006.
Adems, agrega que la facultad de testar no es ms que una forma de expresin de la
capacidad de ejercicio, que dentro de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes se
considera un derecho adquirido, que subsiste a un cambio de legislacin, confirmando que
la capacidad y libre voluntad del testador se rige por la ley vigente a la poca de otorgarse
el testamento.

Cambio de legislacin respecto al derecho de representacin (Art. 20):

El Art. 984 seala que se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por
derecho de representacin. La representacin es una ficcin legal en que se supone que
una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese
suceder. Por ejemplo: fallece el abuelo y tena un hijo muerto antes, en este caso los
nietos suceden por representacin de ese hijo.
Segn el Art. 20 inciso 1, en las sucesiones intestadas el derecho de representacin
de los llamados a ella se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. Esta
norma se explica porque estamos ante una sucesin intestada, en la cual los derechos
provienen de la ley, y en tal virtud para saber si hay derechos de representacin se estar a la
ley nueva, porque los herederos tienen meras expectativas. Por ejemplo: se modifica el Art.
986 y se limita el derecho de representacin hasta el segundo grado de parentesco en lnea
recta; en este caso, perderan esa posibilidad los bisnietos del causante.

Caso del inciso 2 del Art. 20:

El Art. 20 inciso 2, se refiere a aquella sucesin testamentaria en que se designa a

una persona "X", que en caso de faltar ser sustituida por aquellos que le sucederan por
derecho de representacin. Por ejemplo: el testador instituye heredero a Juan, y si llega a
faltar Juan, a las personas que tienen derecho a representarle.

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El cambio de legislacin, en este caso, no afectar a la disposicin testamentaria,

de suerte que ella se continuar rigiendo por la ley vigente al momento en que se otorg el
testamento. As, tendrn derecho a suceder aquellos que eran representantes en la
poca que se otorgo el testamento, y no los que tuvieren derecho de representacin a la
poca en que se abre la sucesin.
Lo que ocurre es que el legislador no se refiere aqu a la representacin, sino que a
la sustitucin, que consiste en que un testador designa un asignatario, y en caso que
ste fallezca, el mismo testador designa un reemplazante. El legislador, respecto del
sustituto, uso de la figura de la representacin para referirse a la forma en que operara la
sustitucin. La representacin slo sirve como marco de referencia; esto es, el testador
manifiesta su voluntad, remitindose al derecho de representacin que la ley consagra
para las sucesiones intestadas.
Hay en este caso un llamamiento a una persona indeterminada, que suceder a
falta del asignatario directo, como sustituto.

Cambio de legislacin respecto de la particin y adjudicacin (Art. 21):

Este tema se regula por las normas vigentes al tiempo de la delacin. La delacin
de la herencia es el actual llamamiento que la ley hace a aceptar o repudiar la asignacin
(Art. 956), y ello ocurre normalmente cuando muere el causante, salvo que la asignacin
sea condicional suspensiva, pues entonces ser al cumplimiento de la condicin.
Esta norma es lgica, pues es en el momento de la delacin cuando se adquiere el
derecho a la herencia o legado, aunque la particin tenga lugar despus. Por ejemplo: se
abre la sucesin en el ao 1997, bajo una determinada ley de impuesto a las herencias, y
luego la particin se efecta el ao 2000, bajo una nueva ley sobre esa materia.
10) Contratos (Art. 22):
Hay quienes creen ver en esta norma un clara expresin del efecto diferido o de la
supervivencia de la ley antigua, lo que es discutible, pues la legislacin chilena est
inspirada en la doctrina clsica, segn la cual el contrato queda al abrigo del cambio de
legislacin, pues de l nacen derechos que se consideran adquiridos, y as se ha
expresado en la frmula del Art. 22.

Reglas del Art. 22:

I. Los requisitos de existencia y validez del contrato quedan bajo el amparo de la ley
antigua, vigente al tiempo de celebrarse el contrato.
II. Los efectos del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que de l emanan,
quedan tambin sujetos a la ley antigua. Aqu no se trata de los efectos de los
contratos que se producen de inmediato, y que lo extinguen, ya que stos son
contratos agotados, sino que se refiere a los efectos de los contratos que se
encuentran en curso.
El fundamento de este Art. 22, no sera el mismo para la doctrina clsica que para la
doctrina de Paul Roubier. Para la primera, de cada contrato nace un derecho adquirido
para cada contratante; y, para la segunda teora, en materia de contratos tiene aplicacin
el efecto diferido de la ley.

Excepciones al efecto diferido:

Siguiendo la doctrina clsica, se trata de aquellos casos donde, en materia de

contratos, no hay derechos adquiridos:

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I. Las leyes procesales, o como dice la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes
(Art. 22 N 1), las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos
que resulten de los contratos.
Estas normas no se entienden incorporadas al contrato. No hay derechos
adquiridos ni supervivencia de la ley antigua, porque las reglas procesales son de derecho
pblico, y rigen in actum. Esta excepcin al Art. 22, se repite en el Art. 24.
II. Las leyes penales, o como dice el N 2 del Art. 22, las que sealan penas para el
caso de infraccin a lo estipulado en los contratos; pues ser castigada con arreglo
a la ley bajo la cual se hubiere cometido la infraccin.
Esta norma se refiere a las penas legales, esto es, las que imponen las leyes, ya
que las sanciones de carcter contractual o convencional, como la clusula penal, forman
parte del contrato, y, por tanto, quedan sujetas a la ley vigente al tiempo de celebracin del
contrato. Estas sanciones legales pueden ser la nulidad, indemnizacin o resolucin, entre
otras. Si la ley establece alguna de estas penas, en forma diferente a lo estipulado por la
ley antigua, se aplica la nueva ley.
III. La doctrina y jurisprudencia han consagrado otra excepcin: las llamadas leyes de
orden pblico, es decir, aquellas cuyo objetivo es el inters general de la sociedad,
y que deben prevalecer sobre el inters particular. La ley de orden pblico se aplica
y produce sus efectos en forma inmediata, afectando incluso a los contratos que
estn en curso.
Es lo que ha ocurrido, por ejemplo, con los contratos en materia monetaria (leyes
que han establecido la reajustabilidad de las operaciones de dinero), o con leyes que han
modificado los contratos de arrendamiento. Las leyes de orden pblico no estn definidas
en la ley, de tal suerte que su calificacin le corresponde al juez.

Alcance del Art. 22:

I. El Art. 22 no slo se aplica en materia de contratos, entendidos en sentido abstracto,

sino que a toda convencin, esto es, a todo acto jurdico del cual nacen derechos y
obligaciones. A esta conclusin se puede llegar aplicando el aforismo de la analoga, y
tambin recurriendo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, ya que al
discutir el proyecto de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, la Cmara de
Diputados aprob una indicacin en tal sentido, hablando de acto o contrato.
Tambin sirve el elemento lgico, concordando la norma con el Art. 23, que s habla
de actos o contratos.

II. En esta materia, el legislador podra dictar leyes con efecto retroactivo, sealndolo
expresamente; por ejemplo, diciendo que las disposiciones de la nueva ley se
aplicarn a los contratos vigentes. Sin embargo, debemos recordar que esta norma
retroactiva est limitada por el Art. 19 N 24 de la Constitucin Poltica; ya que,
como ha aceptado la jurisprudencia, de los contratos nacen derechos personales,
sobre los cuales el contratante tiene una especie de dominio (Art. 583), por lo que
aquella norma que los afecta sera inconstitucional.
11) Prueba de actos y contratos (Art. 23 y 24):
La definicin clsica de prueba seala que es la demostracin de la verdad de un
hecho, que sirve de fundamento al derecho que se reclama.

Elementos de la prueba:

Lo que se prueba son los hechos, a travs de los medios que la ley establece. En la
prueba pueden distinguirse dos aspectos:

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I. Aspecto sustantivo: Dice relacin con los medios de prueba, y su admisibilidad.

En Chile, es la ley la que seala cules son los medios de prueba que pueden
hacer valer las partes, y lo hace taxativamente en los Art. 1698 del Cdigo Civil y
Art. 341 del Cdigo de Procedimiento Civil. Adems, frente a determinados asuntos,
la ley va sealando la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de prueba que
la ley establece; por ejemplo: Art. 1708.
II. Aspecto objetivo: Dice relacin con la forma de rendir la prueba, es decir, las
reglas procesales o de procedimiento que regulan la rendicin de la prueba.

Cambio de legislacin en el aspecto sustantivo:

En cuanto a los medios de prueba, y su admisibilidad, la regla la da el Art. 23, primera

parte, segn la cual tales temas se regulan por la ley antigua. Esta norma se justifica, pues en
cierto modo est en armona con el Art. 22, que consagra el principio segn el cual se
entienden incorporadas en el contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.

Segn Claro Solar, es natural que las partes, al celebrar un acto, tomen en cuenta
los medios de prueba que establecen las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, pues
de no ser as podra suceder que se defrauden los derechos de los contratantes, por no
poder probarlos por los medios con los que contaban al tiempo de adquirirlos. El medio de
probar el contrato es, por consiguiente, una parte integrante del contrato.
Cabe advertir que el Art. 23 utiliza la expresin "podrn probarse" y no debern
probarse, de lo cual se desprende que se podr escoger entre los medios de prueba
establecidos en la antigua ley, y aquellos de la nueva ley. Segn Claro Solar, ello sera
posible slo en la medida que al hacer uso de un medio de prueba establecido por la
nueva ley, no se est recurriendo a uno que expresamente prohiba la ley anterior.

Cambio de legislacin en el aspecto objetivo:

A la forma de rendir la prueba, se refieren tanto la segunda parte del Art. 23, como
el Art. 24, y ello se sujeta por entero a la nueva norma, porque son reglas de
procedimiento, y por tanto de derecho pblico, que rigen in actum. Por ejemplo: antes del
Cdigo de Procedimiento Civil, la prueba de testigos era secreta, pero despus esa prueba
se deba rendir pblicamente, aunque el acto a probar se haya celebrado antes.

Excepciones en materia de reglas procesales:

Nos referimos a reglas que inciden en el aspecto objetivo de la prueba, y tales

excepciones las seala el Art. 24, segunda parte:

El plazo procesal que se encuentre corriendo. Por ejemplo: para contestar la demanda.

La diligencia ya iniciada. Por ejemplo: los trmites de remate de un bien

raz. Estos actos, se sujetarn a la ley vigente al tiempo de su iniciacin.

12) Prescripcin (Art. 25 y 26):
El Art. 2492 define la prescripcin, que puede ser de dos tipos:

Adquisitiva,
modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas, por haberse posedo por un cierto
tiempo.
Extintiva, modo de extinguir las acciones
y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante un tiempo.

Ante un cambio de legislacin, la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes nos
da dos reglas en esta materia:

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I. Art. 25: Esta regla es aplicable a ambos tipos de prescripcin. En este caso, la Ley
sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes nos da una solucin eclctica, tal como
preconizaba Savigny, dndole al prescribiente un derecho de opcin, para escoger
entre quedar regido por la nueva o por la antigua ley, pero si opta por la nueva, el
plazo no podr comenzar a contarse sino desde ella.
II. Art. 26: Slo se refiere a la prescripcin adquisitiva, por la expresin "poseerla", que
indica posesin, elemento que slo est presente en este tipo de prescripcin.
Segn la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, el prescribiente slo tiene
una mera expectativa, de acuerdo a la doctrina clsica, de manera que una nueva
ley lo puede afectar. Por ejemplo: la norma del Art. 882 no exista en la legislacin
espaola anterior al Cdigo Civil.
En Chile, dos leyes han reducido el plazo de prescripcin. La Ley 6162, de 1938,
redujo el plazo de prescripcin extraordinaria de 30 (lapso original) a 15 aos, y la Ley
16.952, de 1968, lo volvi a reducir, a 10 aos. Sin embargo, ambas leyes sealaron que
los nuevos plazos se aplicaran a las prescripciones que estuvieren en curso, derogando
tcitamente el Art. 25 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.
Adems, se estableci que los plazos se contaran desde que se inicio la posesin,
y no desde que empezaron a regir estas leyes. Ello se hizo siguiendo aquel principio que
postula estabilizar los derechos lo ms rpido posible.
En todo caso, esas leyes se preocuparon de resguardar a los titulares afectados,
otorgndoles un plazo de un ao para que pudieren demandar a quienes estaban
prescribiendo. En los casos en que ya haba demanda, no se podan aplicar los plazos de
la nueva ley, sino que se mantena la vigencia de la antigua ley.-

44

TERCERA UNIDAD: LAS PERSONAS

En el Derecho, existe una distincin fundamental, entre las personas (sujetos del
derecho) y los bienes (objetos del derecho). El trmino persona, significa la posibilidad de
ser sujeto de una relacin jurdica, y cuando la persona es sujeto de una relacin jurdica
se dice que es titular de un derecho.
Clasificacin de las personas:
El Art. 54 seala que las personas son naturales o jurdicas. Las naturales las
define el Art. 55, como todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad,
sexo, estirpe (raz y tronco de una familia o linaje, es decir, su ascendencia) o condicin
(clase social o posicin que se ocupa en la sociedad: ricos, pobres, nobles, plebeyos, etc.).
Las personas jurdicas se definen en el Art. 545, como aquellas personas ficticias,
capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas
judicial y extrajudicialmente.

CAPTULO PRIMERO: PERSONAS NATURALES

El Art. 55 seala que son personas todos los individuos de la especie humana.
Etimolgicamente, el vocablo latino persona designaba en el lenguaje teatral antiguo la
mscara que cubra la cabeza del actor, y que representaba el papel que cada uno
desempeaba en la obra, y en la abertura de la boca lminas metlicas amplificaban la
voz. Por ello, la jurisprudencia comenz a emplear metafricamente la palabra persona
para significar el papel que cada hombre representa en la vida.
Desde el punto de vista jurdico, persona es todo ser capaz de tener derechos y
obligaciones. Sinnimo de persona es la expresin sujeto de derecho. Los romanos
establecan diferencias entre hombre y persona; pues hombre era todo ser que tiene
mente racional en cuerpo humano, y persona era el hombre libre (no esclavos).
1.- Existencia de las Personas Naturales:
Hay en esta materia un doble tratamiento legal: a) Existencia natural, comienza con
la concepcin o fecundacin, y termina con el nacimiento; y b) Existencia legal, comienza
con el nacimiento y termina con la muerte.
a) Existencia natural:
La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea sujeto
de derecho, ya que todava no es persona, y slo lo ser cuando nazca. Sin embargo, la
ley le protege en dos aspectos:
1) Proteccin de la vida:
La ley protege la vida del que est por nacer (Art. 75). El juez tomar todas las
medidas que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, si cree
que de algn modo peligra.
Este artculo permite la intervencin del juez, incluso de oficio, de lo que se
desprende que no slo hay un inters particular comprometido. Esta norma se encuentra
en concordancia con el Art. 342 del Cdigo Penal, que sanciona el delito de aborto.
Tambin se resguarda la vida del que est por nacer, con los descansos que establece la
ley laboral para la mujer embarazada (Art. 194 Cdigo del Trabajo).

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2) Proteccin de los derechos:

Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si
hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron (Art. 77).
Hay en esta norma un verdadero efecto retroactivo, pues desde que hay un
principio de existencia, se entiende que la criatura existe, haba nacido y viva al momento
de deferrsele los derechos. A travs de esta ficcin se pretenden evitar los actos que
terceros pudieran haber ejercido sobre los derechos del no nacido, de manera que los
actos ejecutados por estos terceros le sern inoponibles.
La ley, para completar la proteccin de los derechos eventuales del que est por
nacer, contempla la designacin de un curador de bienes (Art. 343), que administra esos
derechos en defecto de un padre o madre (Art. 243 inciso 2).
Hay discrepancia en torno a la clase de derechos que tiene el que est por nacer;
esto es, en cuanto a su naturaleza jurdica. Algunos (Alessandri y Claro Solar) sostienen
que son derechos sujetos a una condicin suspensiva, donde la condicin consiste en que
la criatura nazca y constituya un principio de existencia, es decir, que viva. Sin embargo,
las personas a las que corresponderan los derechos, si no nace legalmente el nio (por
ejemplo: los otros hijos), tambin tienen derechos bajo la condicin suspensiva de que el
nacimiento no constituya un principio de vida; y un derecho no puede estar subordinado a
una misma especie de condicin para dos personas con intereses opuestos.
Tampoco habra un derecho sujeto a una condicin resolutoria, ya que la condicin
resolutoria implica un derecho actual, y el hijo, antes de nacer, no tiene ningn derecho
(ver Art. 485). Para otros, habra un derecho eventual; pero no hay derechos eventuales si
el titular de una situacin jurdica no existe, y mientras la criatura no nace no hay sujeto de
derecho.
Por todo ello, parece ms conveniente la explicacin de que estamos ante una simple
ficcin que nos entrega el legislador. Se trata de bienes o derechos que carecen de un titular
presente; pero que tienen, ciertamente, un titular futuro, que no existe, pero que se espera que
exista. Clemente de Diego sostena que se trata de la vinculacin de un bien a un titular futuro,
sin que corresponda considerar a la criatura como sujeto de derechos subjetivos,
encontrndose stos, mientras la criatura no nace, sin pertenecer a nadie.

La concepcin o fecundacin:

Esta expresin (concepcin) se tom del derecho cannico. Es difcil poder probar
con exactitud el momento en que se produce el proceso biolgico de la fecundacin. En
todo caso, a la ley le interesa fijar la poca en que esto ocurre. Para determinar la poca
de la concepcin, el Cdigo Civil recurre a una presuncin de derecho (Art. 76).
El hecho conocido es el nacimiento, del cual se colige la poca de la concepcin.
Es un plazo de das cabales, no de meses, pues stos pueden variar en su nmero de
das. Como es una presuncin de derecho, no admite prueba en contrario.

Importancia del Art. 76:

Para la determinacin de los derechos eventuales de la criatura que est por nacer.

Para determinar
la filiacin matrimonial, conforme lo dispuesto en los Art. 180 y

siguientes.

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b) Existencia legal:
El Art. 74 seala que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre. No es lo mismo nacimiento que parto. ste ltimo
tiene ms bien un contenido fisiolgico: acto por el cual el feto es expulsado fuera de los
rganos genitales. Si el feto es viable, puede haber nacimiento; de lo contrario, no hay vida.

El nacimiento:

Requisitos del nacimiento:

1) Separacin del hijo y de la madre. No importa si ello se produce naturalmente o

de forma artificial por medios quirrgicos.
2) Separacin completa de la madre. Existen a este respecto dos opiniones:

Para algunos, basta que el cuerpo de la criatura haya salido al exterior, aun cuando
se conserve unido a la placenta, por el cordn umbilical (que sirve de conducto a la
sangre de la madre que
nutre al feto). Habra una separacin completa desde el
punto de vista fisiolgico.
Para otros, se requiere de la expulsin de la criatura del vientre materno, y adems
del corte del cordn umbilical, pues slo con estas dos circunstancias habra
separacin completa. Habra una separacin completa desde el punto de vista
material. Se critica esta postura, pues deja al nacimiento como un acto dependiente
de la voluntad de un tercero (que corta el cordn), siendo
contrario a la naturaleza
del nacimiento, que es un acto esencialmente natural.

3) Que sobreviva un momento siquiera a la separacin. El Art. 74 seala una serie

de situaciones en que no hay nacimiento. Para determinar el momento en que se produce
el nacimiento, es decir, cuando la criatura ha sobrevivido a la separacin un momento
siquiera, se han planteado dos teoras:

Teora de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una manifestacin de vida

de cualquier tipo, sean sonidos, movimientos, etc. Para la adquisicin de los
derechos, basta vivir el ms mnimo espacio de tiempo. Para ser persona,
slo es
indispensable nacer vivo. La duracin de la vida extra uterina es indiferente.
Teora de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la aptitud de seguir
viviendo, despus de nacida; es decir, que ella sea viable, capaz de seguir viviendo
extra uterinamente. Para la determinacin de esta viabilidad, algunos exigen el
transcurso de 24 o 48 horas de sobrevivencia. En la Novsima Recopilacin de las
leyes de Espaa se exiga un lapso de 48 horas, pero Andrs Bello se separ de
la
doctrina espaola (y francesa) en esta materia, no estableciendo esta exigencia.

La doctrina, en general, asevera que nuestra legislacin exige una manifestacin de

vida, o sea, la teora de la vitalidad. Esta misma doctrina adoptan los Cdigos Civiles de
Italia (1942), Portugal (1977), Bolivia (1975), Per (1984), entre otros.
Si la criatura sobrevivi a la separacin un momento siquiera, fue persona, y por
tanto pudo adquirir y transmitir derechos. Si la criatura no sobrevivi, no se produce tal
efecto, y, ms aun, se reputa no haber existido jams.
Determinar si un individuo ha vivido o no, puede tener mucha importancia en la
prctica, por las consecuencias que se derivan, sobre todo en materia de herencias. Por
ejemplo: Juan instituye heredero a un hijo pstumo (que nace despus de fallecido el
padre). Si el hijo nace vivo y muere minutos despus, ha heredado porque ha sido capaz
de derechos, y la madre (no cnyuge) hereda a su turno; en cambio, si la criatura nace
muerta, no tendra la madre derecho alguno sobre los mismos bienes.

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2.- La Muerte (Extincin de las personas naturales):

La muerte es la cesacin de las funciones vitales del individuo. Su acaecimiento
pone trmino a la persona, como seala el Art. 78.
La muerte puede ser:
a) Muerte real: Cesacin de todos los fenmenos vitales; es un hecho jurdico, un
hecho que produce importantes consecuencias jurdicas.
b) Muerte presunta.
c) Muerte civil: eliminada por la Ley 7612, del ao 1943; y que se aplicaba a los
religiosos, que no podan conservar ni adquirir vlidamente bienes, dejando de ser sujeto
de derechos (Art. 95 al 97).
d) Muerte clnica: concepto agregado por la Ley 18.173, de 1982, referida a aquella
circunstancia en que una persona es mantenida "viva", slo gracias a la intervencin de
aparatos especiales que mantienen artificialmente ciertas funciones vitales. Dicha ley, que
se refiere a la donacin y trasplantes de rganos, modific el Cdigo Sanitario, agregando
un Art. 149 (hoy derogado), segn el cual la muerte se debe acreditar mediante
certificacin mdica otorgada por dos facultativos, y slo puede otorgarse la certificacin
cuando se ha comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones
enceflicas, lo que se acredita mediante la certeza diagnstica de la causa del mal y, a lo
menos, dos evidencias electroencefalogrficas.
La Ley 19.451, de 1996 (nuevas normas sobre trasplante y donacin de rganos),
conserva en similares trminos el concepto de muerte clnica o enceflica, al sealar en
su Art. 11: La certificacin (que acredita la muerte, para los efectos previstos en esta ley)
se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las
funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza diagnstica de la causa del mal,
segn parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados. El
reglamento deber considerar, como mnimo, que la persona cuya muerte enceflica se
declara, presente las siguientes condiciones: 1.- Ningn movimiento voluntario observado
durante una hora; 2.- Apnea luego de tres minutos de desconexin de ventilador, y, 3.Ausencia de reflejos tronco enceflicos.
La muerte de una persona natural se acredita por medio del certificado de
defuncin; y al inscribirla en el Registro Civil se debe consignar incluso la hora en que se
ha producido la muerte, debido a la importancia jurdica de este hecho (Art. 45 de la Ley
4808, sobre Registro Civil).

Los Comurientes

Determinar el momento en que una persona muere, puede tener gran importancia
jurdica, sobre todo en materia sucesoria (Art. 958). Puede que dos personas llamadas a
sucederse recprocamente, mueran sin que se sepa cul deceso fue primero. Surge en
este caso el problema de los comurientes; y la situacin de los herederos o de los bienes
queda subordinada a la demostracin de la prioridad de un fallecimiento u otro.
En el derecho romano, si no se poda saber cul deceso fue primero, todas las
personas se consideraban fallecidas en el mismo instante; pero si se trataba de un padre e
hijo, si el hijo era pber se presuma premuerto el padre, y si el hijo era impber se
presuma premuerto el hijo.
El Cdigo Civil no considera (como el Cdigo Civil Francs) criterios como la edad y
el sexo, y en el Art. 79 seala que si por haber perecido dos o ms personas en un mismo
acontecimiento, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se
proceder como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna
de ellas hubiese sobrevivido a las otras.

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Esta norma merece algunos comentarios:

a) La enumeracin de acontecimientos que indica el Art. 79 es slo a va ejemplar,
por lo que podra tratarse de otro suceso, como un accidente areo, por ejemplo.
b) Tambin se aplica el Art. 79 a todos los casos en que por cualquier causa no
pudiere saberse el orden de los fallecimientos. Por ello, no es necesario que las personas
hayan estado en un mismo sitio, ni que hayan perecido a causa de un mismo hecho. Por
ejemplo, el padre muere en Arica por un incendio, y un hijo muere en Santiago por un
accidente de trnsito.
c) En suma, lo nico que se exige es que no se sepa cul de las personas ha
fallecido primero; y as se presume que han perecido en un mismo momento.
d) Esta es una presuncin simplemente legal, de manera que es posible probar cul
ha sido el orden de las muertes.
3.- La Presuncin de Muerte por Desaparecimiento:
La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas
legales, respecto de un individuo que ha desaparecido, y de quien se ignora si vive o no.
El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una persona (Art. 80).
Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma gradual la
idea de que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos hechos son:

Que la persona ha desaparecido.

Falta de noticias acerca de ella.
Transcurso de cierto tiempo.

Hay tambin otros hechos que revisten un mayor grado de conviccin, en cuanto a
que la persona ha muerto; por ejemplo: un accidente areo. En todo caso, la presuncin
contenida en el Art. 80 es simplemente legal.
a) Intereses en juego:
Se sostiene, en doctrina, que los intereses que se deben resguardar son:

Del ausente o desaparecido.

De los terceros, que tengan derecho a la sucesin de tal desaparecido.

De la sociedad
en general, al desconocer la suerte que van a seguir los bienes del
desaparecido.

b) Requisitos de la muerte presunta:

Que sea declarada por sentencia judicial.

Que la declaracin se haga conforme al procedimiento legal establecido.

Que el individuo haya desaparecido.

Que no se tengan noticias de su existencia.

c) Declaracin de muerte presunta:

La declaracin de muerte presunta puede provocarla cualquier persona que tenga
inters en ella, segn el Art. 81 N 3. Se trata de un inters pecuniario subordinado a la
muerte del desaparecido. Se encuentran en tal situacin, por ejemplo, los herederos
presuntivos del desaparecido, los legatarios, el dueo de un bien que el desaparecido
usufructa, el fideicomisario a quien por la muerte del desaparecido se defiere el
fideicomiso, etc.

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No se encuentran en tal caso los acreedores del ausente, pues ellos para hacer
valer sus derechos pueden perfectamente dirigirse contra los apoderados del ausente, o
provocar el nombramiento de un curador de bienes del ausente (Art. 473).
d) Juez competente:
La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile (Art. 81 N 1 Cdigo Civil, y 151 Cdigo Orgnico de
Tribunales). Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este pas son
incompetentes para declarar la presuncin de muerte por desaparecimiento.
e) Procedimiento para declarar la muerte presunta:
Del Art. 81, se desprenden las siguientes reglas para la determinacin de la muerte
presunta, cuyo fin principal es garantir los intereses del ausente, poniendo en evidencia las
circunstancias de su desaparecimiento:
I. Los interesados deben justificar que se ignora el paradero del desaparecido,
acreditando que se han hecho todas las gestiones necesarias para ubicarlo. Dichas
circunstancias pueden probarse por medio de la informacin sumaria de testigos,
sin perjuicio que el juez, de oficio o a peticin de cualquier persona interesada o del
Defensor de Ausentes, pueda decretar las medidas que estime necesarias para el
esclarecimiento de los hechos, si considera que las pruebas rendidas son
insuficientes (Art. 81 N 1 y 4).
II. Entre tales pruebas (Art. 81 N 2), debe procederse a la citacin del ausente, en el
Diario Oficial, hasta por tres veces, corriendo ms de dos meses entre cada dos
citaciones. El numero mximo de citaciones queda al arbitrio del interesado, pero el
mnimo son 3 (as se estima, pese al confuso tenor literal de la ley).
III. Para ser declarada la muerte presunta, debe ser odo el Defensor de Ausentes.
Todo defensor pblico, como es el de ausentes, tiene por misin velar por los
intereses particulares de las personas que no pueden ejercer todos sus derechos
(Art. 81 N 4 Cdigo Civil, y Art. 365 y 369 Cdigo Orgnico de Tribunales).
IV. Todas las sentencias que se dicten en este proceso, sern publicadas en el Diario
Oficial, sean interlocutorias o definitivas (Art. 81 N 5).
V. Es requisito previo a la declaracin de muerte presunta, que hayan transcurrido, al
menos, tres meses desde la ltima citacin (Art. 81 N 3).
VI. Se requiere del transcurso de cierto plazo mnimo desde la fecha de las ltimas
noticias que se tuvieron del desaparecido (Art. 81 N 1). Se requiere que a lo menos
hayan transcurrido cinco aos. Se discute si este plazo de cinco aos se cuenta
desde que las ltimas noticias son enviadas, o desde que son recibidas:
Luis Claro Solar estima que el plazo se cuenta desde la fecha de las ltimas
noticias, y no desde la fecha en que stas se reciben. Ello, pues el da de las ltimas
noticias, despus del cual no se volvi a saber ms del ausente, haba constancia de su
existencia; pero no habindose vuelto a saber ms de l, principia la duda de que est
vivo. El da en que las noticias se reciben puede ser muy posterior a aquella fecha, y no
puede servir de punto de partida.
Somarriva opina distinto, fundado en dos razones:

Porque las noticias se tienen cuando llegan, y no cuando se expiden.

Por un argumento basado en la historia de la ley. Bello dice que en el punto que
examinamos ha tenido presente, entre otras fuentes, los comentarios de
Delvincourt
(tratadista francs), y ste piensa que el plazo debe contarse desde el

50

da en que las ltimas noticias han sido recibidas.

El plazo de cinco aos basta que haya transcurrido cuando llega el momento de la
sentencia definitiva. Los trmites de la declaracin de muerte presunta pueden ser
iniciados antes de cumplidos los cinco aos posteriores a la fecha de las ltimas noticias
que se tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley slo exige el transcurso
del tiempo para la declaracin (Art. 81 N 1).
VII. El juez fijar como da presuntivo de la muerte, el ltimo da del primer bienio
contado desde la fecha de las ltimas noticias, y transcurridos cinco aos, desde la
fecha de las ltimas noticias, conceder la posesin provisoria de los bienes del
desaparecido a sus herederos presuntivos (Art. 81 N 6).
Esto es muy importante, ya que tanto la determinacin del patrimonio del ausente,
como los herederos que podrn sucederle, se sujetar al da que se ha fijado como
presuntivo de la muerte (Art. 85). Por ejemplo: si las ltimas noticias datan del 1 de enero
de 2000, se fijar como da presuntivo de la muerte el 31 de diciembre de 2001, y se
conceder la posesin provisoria de los bienes el 1 de enero de 2005.
f) Casos especiales de muerte presunta:
i.

Art. 81 N 7: Por recibir una herida grave en la guerra, o sobrevenir otro peligro
semejante. En este caso, el juez fijar como da presuntivo de muerte el de la
accin de guerra o peligro (si tal da no es enteramente determinado, adoptar un
trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso), y
conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del ausente, si han
transcurrido ms de cinco aos desde entonces.

ii.

Art. 81 N 8: Por un accidente de nave o aeronave. Si han pasado seis meses desde la
fecha de las ltimas noticias que se tuvieron, se podr provocar la declaracin de
muerte presunta de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijar el da
presuntivo de la muerte en los mismos trminos que en el caso anterior, y conceder
de inmediato la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. En este caso, no se
aplica lo dispuesto en los nmeros 2 y 3 del Art. 81 (OJO Leer estas normas).

iii.

Art. 81 N 9: Por un sismo o catstrofe, que haya podido provocar la muerte de

numerosas personas. Puede solicitarse la declaracin de muerte presunta en
trminos similares a los casos anteriores, despus de un ao de ocurrido el sismo o
catstrofe. En este caso, se deben efectuar citaciones, por una vez en el Diario
Oficial, y dos veces en un diario de la localidad en que ocurri el desastre. El juez
fijar como da presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno natural,
y conceder de inmediato la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
g) Inscripcin en el Registro Civil:

Las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta, deben inscribirse en

el libro de defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al Tribunal que
hizo la declaracin. Si la sentencia no se inscribe, no puede hacerse valer en juicio (Art. 5
N 5 y Art. 8 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil).
h) Etapas de la muerte presunta:
Se distinguen tres perodos que son importantes para determinar la suerte de los
bienes del ausente:
1) Perodo de mera ausencia:
No existe una resolucin judicial que marque su inicio, sino que este perodo podr
coincidir con la fecha de las ltimas noticias, y se prolonga hasta que se dicte el decreto de
posesin provisoria o definitiva, segn sea el caso.

51

En este perodo, predomina la idea de que el ausente est vivo. Tal es as, que los
bienes son administrados por los mandatarios del ausente, o sus representantes legales
(Art. 83). Por ejemplo: si el ausente es una mujer casada en sociedad conyugal, el marido
contina con la administracin de sus bienes; o si el ausente es hijo de familia o pupilo,
sigue administrando sus bienes su padre o guardador. Y si el desaparecido no tena
representante legal ni mandatario general, habr que nombrar un curador de bienes.
Este perodo termina por:

Decreto de posesin provisoria.

Decreto de posesin definitiva.

Reaparecimiento del desaparecido.

Prueba de la fecha exacta de su muerte.

En los ltimos dos casos, no slo termina el perodo de la mera ausencia, sino todo
el proceso de la muerte presunta; y el reaparecido recobra la administracin de sus
bienes, o se aplicarn las reglas generales de la muerte real.
2) Perodo de posesin provisoria:
Comienza con la dictacin del decreto de posesin provisoria, y termina con el decreto
que otorga la posesin definitiva de los bienes del ausente. Esta posesin provisoria se
concede transcurridos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias (Art. 81 N 6).

Esta etapa se caracteriza porque existen iguales probabilidades de que el ausente

exista, como de que est muerto. Es por ello que hay que resguardar tanto los intereses
del ausente, como los de los herederos presuntivos.
Los herederos presuntivos:
Son aquellos, testados o intestados, que lo eran al da presuntivo de la muerte (Art.
85). Dictado el decreto de posesin provisoria, los bienes del ausente van a pasar a los
herederos presuntivos, pero sujetos a una condicin resolutoria, consistente en que
aparezca el ausente, o se sepa con certeza la fecha de su muerte.
La posesin provisoria slo se otorga a los herederos presuntivos, y no a los
legatarios. Estos, al igual que los nudos propietarios y los fideicomisarios (de bienes
usufructuados o posedos fiduciariamente por el desaparecido), y todos aquellos que
tengan derechos subordinados a la muerte del ausente, no podrn hacerlos valer sino
decretada la posesin definitiva (Art. 91).
Los herederos presuntivos se convierten en dueos de los bienes bajo condicin
resolutoria; esto es, se trata de un dominio resoluble, ya que pudieran haber otros
herederos que no lo sean a la fecha de la muerte presunta, pero si en relacin a la fecha
de la muerte real.
Obligaciones de estos herederos:

Deben confeccionar
un inventario solemne de los bienes (Art. 86 Cdigo Civil y 858 Cdigo
Procedimiento Civil).
Cada uno de
los poseedores provisorios deber rendir caucin de conservacin y restitucin
(Art. 46 y 89).

Efectos del decreto de posesin provisoria:

Constituye a los herederos presuntivos en tales. Si no hay herederos presuntivos, el

juez declarar yacente la herencia,
y nombrar un curador de bienes (Art. 84 inciso 2,

473 y siguientes, y 1240).

52

Termina la sociedad conyugal, o el rgimen

de participacin en los gananciales, pero no
disuelve el matrimonio (Art. 84 y 1764 N 2).

Se abre la sucesin, y se procede a la apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere.

Se emanciparn
legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la patria potestad del ausente
(Art. 270 N 2).

Disposicin de los bienes por los poseedores provisorios:

Debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles (Art. 88):

i. Muebles: Se pueden vender, siempre que el juez lo creyese conveniente, odo el

defensor de ausentes, y que la venta se haga en pblica subasta. Por ejemplo:
aquellos bienes que pueden deteriorarse por el transcurso del tiempo, o cuando el
desaparecido hubiese dejado deudas cuyo monto pudiera pagarse con el precio de
los bienes muebles.
ii. Inmuebles: El legislador toma mayores precauciones. No pueden enajenarse ni
hipotecarse, sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez
con conocimiento de causa, y con audiencia del defensor de ausentes.

Causa necesaria habra, por ejemplo, respecto de una parcela que no produce ni
siquiera lo suficiente
para solventar los gastos de administracin y pago de

contribuciones.
Utilidad evidente existira, por ejemplo, si se vende un inmueble
para cancelar una deuda del
ausente, por cuyo motivo le tuvieren embargados los bienes.

Representacin judicial de la sucesin

Los poseedores provisorios representan a la sucesin, en las acciones y defensas

contra terceros (Art. 87).
3) Perodo de posesin definitiva:
Esta etapa comienza con el decreto de posesin definitiva de los bienes del
desaparecido. Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido son
mayores que las de ser encontrado con vida, de modo que a los herederos presuntos
puede concederse pleno derecho de goce y disposicin de los bienes del ausente, como si
en realidad hubiera muerto.
El decreto de posesin definitiva debe inscribirse en el Registro Conservatorio de
Bienes Races, que corresponda al ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en
Chile; es decir, el de la comuna en que se decret la muerte presunta. Si no se inscribe, es
inoponible frente a terceros (Art. 52 N 4, Reglamento del Registro Conservatorio).
Procedencia:
i.

La regla general est contenida en el Art. 82, segn el cual el juez conceder la
posesin definitiva cumplidos diez aos desde las ltimas noticias, cualquiera que
fuese, a la expiracin de esos diez aos, la edad del desaparecido si viviese.

ii.

Excepcionalmente, el juez conceder de inmediato el decreto de posesin definitiva

(sin que preceda el decreto de posesin provisoria):

Cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas

noticias, si han transcurrido setenta aos

desde el nacimiento del desaparecido (Art. 82).

53

Transcurridos cinco aos desde la fecha de la guerra o peligro en

que se encontr la persona
desaparecida, sin haber sabido ms de su existencia (Art. 81 N 7).
Despus de seis meses de la
fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de la nave o
aeronave perdida (Art. 81 N 8).

Cumplido un ao, en los casos de sismos y catstrofes (Art. 81 N 9).

Quienes pueden pedir la posesin definitiva:

Del Art. 91, los autores desprenden que pueden pedirla:

Propietarios y
fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos fiduciariamente por el
desaparecido.

Legatarios.

En general, todos aquellos que tienen derechos subordinados a la muerte del desaparecido.

Efectos del decreto de posesin definitiva:

I. Se disuelve el matrimonio (Art. 42 y 43 nueva Ley de Matrimonio Civil).

II. Decretada la posesin definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a la
muerte del desaparecido, pueden hacerlos valer, como en el caso de verdadera
muerte (Art. 91).
III. Se abre la sucesin del desaparecido, en el caso que no hubiere precedido
posesin provisoria de los bienes (Art. 90 inciso 3).
IV. Se produce la cancelacin de las cauciones, y cesan todas las restricciones
impuestas a los poseedores provisorios (Art. 90).
V. Se puede proceder a la particin de bienes, conforme a las reglas generales.
Prueba contraria a la presuncin de muerte:
De conformidad al Art. 92, se aplican en esta materia las normas generales sobre
presunciones legales. En cuanto al peso de la prueba, quien reclama un derecho, para
cuya existencia se requiere que el desaparecido haya muerto en una fecha distinta a la
fijada como da presuntivo de la muerte, deber probarlo.
Rescisin del decreto de posesin definitiva:
El Cdigo Civil habla en el Art. 93 de rescisin, lo que no es muy correcto, pues tal
terminologa es propia de la nulidad relativa, la cual requiere de un vicio originario que
anule el decreto, y en realidad en este caso no hay ningn vicio, sino que el legislador se
funda en hechos que hacen caer la presuncin de muerte.
Lo que el Art. 93 seala es, simplemente, que los efectos del decreto de posesin
definitiva cesan en beneficio de las personas que expresa. Por ello, se dice que lo correcto
sera hablar de revocacin, ya que el decreto se deja sin efecto.
Casos en que opera la rescisin:

Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido.

Si se tuvieren noticias exactas de su muerte real.

Si reapareciere el ausente.

54

Personas en favor de las cuales puede rescindirse el decreto:

En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que estn en juego.

En favor de sus legitimarios, habidos durante el desaparecimiento. Concordando los

Art. 93 y 1182, deben excluirse los ascendientes y el cnyuge sobreviviente, pues
es imposible adquirirlos durante la ausencia. El Art. 93 slo se refiere a los
descendientes
que han nacido durante esa ausencia, y cuya existencia obviamente
se ignoraba.
En favor del cnyuge, por matrimonio contrado en la poca del desaparecimiento.
Se trata de una persona con la que el desaparecido contrajo matrimonio durante su
ausencia, cuyos
derechos no fueron considerados en el decreto, pues se ignoraba
su existencia.
Tiempo para pedir la rescisin:

I. El desaparecido puede pedirla en cualquier tiempo en que se presente, o en que

haga constar su existencia (Art. 94 N 1).
II. Las dems personas no pueden pedirla, sino dentro de los respectivos plazos de
prescripcin, contados desde la fecha de la verdadera muerte (Art. 94 N 2, 1269 y
2512 regla 1, sobre el plazo de prescripcin del derecho real de herencia).
Efectos de la rescisin:

El beneficio de la rescisin aprovecha solamente a las personas que por sentencia

judicial la obtuvieren (Art. 94 N 3). Ejemplo: si de 2 hijos habidos durante el perodo
de ausencia, uno slo entabla la accin, l ser el nico que
se podr beneficiar con
la rescisin, reclamando la cuota que a l le corresponda.
Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo las
enajenaciones, hipotecas, y dems derechos reales constituidos legalmente sobre
ellos (Art. 94 N 4). Esta es otra prueba de que no se trata de una nulidad relativa,
ya que en la nulidad los
efectos de ella se retrotraen a una fecha anterior, lo que no
sucede en este caso.
Los poseedores no deben devolver el precio que hubieren percibido por la enajenacin
de los bienes. En el
Proyecto Indito s se estableca esta obligacin, igual que en la
legislacin francesa.
Para toda restitucin, los poseedores sern considerados como de buena fe (Art. 94 N
5). Se aplican
las normas generales de las prestaciones mutuas (Art. 904 y siguientes).
Esto significa:

Que pueden devolver

los bienes deteriorados, sin que deban responder, a menos que se

les pruebe dolo.

Quelos poseedores tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y tiles, salvo mala
fe.
Que los poseedores no tienen obligacin de restituir los frutos, salvo mala fe.

Cabe sealar la presuncin de mala fe del Art. 94 N 6, consistente en haber sabido

y ocultado la muerte del desaparecido, o su existencia; presuncin que es de derecho.
4.- Los Atributos de la Personalidad:
La personalidad es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. La teora
clsica llama atributos de la personalidad a ciertos elementos necesariamente vinculados a
toda persona, e indispensables para el desenvolvimiento de ella, como sujeto de derechos.

55

Luego, la personalidad dice relacin con la posibilidad de tener vnculos jurdicos

con otros individuos, en los cuales es de gran importancia que los sujetos intervinientes
estn perfectamente individualizados. Para ello, la ley atribuye a toda persona, sea natural
o jurdica, ciertos atributos o condiciones. As, los atributos de la personalidad son
propiedades o caractersticas inherentes a toda persona, que importan una serie de
ventajas y prerrogativas, y tambin un cmulo de obligaciones y deberes.
Cules son estos atributos:

Nacionalidad.
Nombre.

Estado civil.
Domicilio.

Capacidad de goce.
Patrimonio.

Si bien estos atributos corresponden tanto a la persona natural como a la jurdica, el

estado civil, por su naturaleza, es ajeno a estas ltimas.
a) La Nacionalidad:
Esta materia corresponde ms bien al Derecho Pblico. Sin embargo, el Cdigo Civil
contiene normas relativas a la nacionalidad. La nacionalidad es un vnculo jurdico que une a
una persona con un Estado determinado. De la nacionalidad derivan una serie de derechos y
obligaciones, recprocos, sealados en la Constitucin Poltica, en su Captulo III.

De conformidad al Art. 55, las personas se dividen en chilenos y extranjeros. El Art.

56 agrega que son chilenos los que la Constitucin declara tales, y que los dems son
extranjeros. A este respecto, la Constitucin Poltica seala quienes son chilenos (Art. 10),
y determina los casos en que la nacionalidad chilena se pierde (Art. 11). Por su parte,
segn el Art. 57, la ley no reconoce diferencias entre chilenos y extranjeros.
Si bien esta es la regla general, existen casos en los cuales se hacen distinciones
en razn de la nacionalidad. Por ejemplo:
i. El D.L. 1939, de 1977, que fija normas sobre la adquisicin, administracin y
disposicin de bienes del Estado, establece en su Art. 6 que slo las personas
naturales o jurdicas chilenas pueden ocupar bienes fiscales a cualquier titulo. El
Art. 7, agrega que determinados extranjeros (nacionales de pases limtrofes) no
pueden adquirir bienes races en zonas fronterizas y otras que determine el
Presidente de la Repblica, por motivos de inters nacional.
ii. El mismo Cdigo Civil hace distinciones entre chilenos y extranjeros. Por ejemplo:
los Art. 497 N 6, 1012 N 10 y 1272. En todo caso, cabe explicar que estas son
distinciones relativas, pues se refieren a los extranjeros no domiciliados en Chile; es
decir, lo que prima es la carencia de domicilio en Chile, y no la condicin de ser
extranjero.
iii. Sin embargo, se debe aclarar que la nueva Ley de Matrimonio Civil elimin la
distincin que sealaba el Art. 14 N 6 de la antigua Ley, que indicaba que los
extranjeros no domiciliados en Chile no podan ser testigos en los matrimonios;
limitacin que no contempla el Art. 16 de la nueva Ley.
b) El Nombre:
Es el apelativo que sirve para designar a una persona, en la vida jurdica. Es un
medio de individualizacin, que consiste en el uso de una o ms palabras, para designar a
una persona.

56

El nombre, en las personas naturales, est formado por varias palabras. Su

exigencia es producto de las necesidades de la vida social; y, segn se dice, el nombre
aparece conjuntamente con el uso de la palabra, desde un punto de vista histrico,
remontndose a los primeros tiempos de la humanidad.
El nombre, en general, se forma por:

Nombre propio o de pila, que sirve para distinguir a los individuos de una misma
familia. Por regla general, se usa hacindolo preceder al apellido
o nombre de familia.
Es frecuente que las personas tengan ms de un nombre propio.

Nombre patronmico, de familia o apellido, que indica la familia a la cual se

pertenece, los orgenes de sangre. Es un nombre comn a todas
las personas que
integran una familia, y se transmite de generacin en generacin.

Naturaleza jurdica del nombre:

En este tema, existen diversas teoras. Las principales son:

1) Teora de la Propiedad: Aubry y Rau sealan que existe un verdadero derecho

de propiedad sobre el nombre; lo cual fue seguido por la jurisprudencia francesa en su
momento. Se critica esta posicin por varias razones:

El nombre no es enajenable, en cambio es obvio que todo derecho de propiedad si lo es.

El dominio tiene un contenido pecuniario, patrimonial, que el nombre no tiene.

El derecho de propiedad es exclusivo,

dos personas no pueden ser dueos de una misma cosa,

lo que si sucede con el nombre.

El nombre no se pierde ni se gana por prescripcin.

2) Teora de la marca distintiva de la filiacin: Colin y Capitant la sostienen, y la

prueba (segn ellos) es que el nombre se determina generalmente por la filiacin. Se
critica esta tesis porque hay casos en que el nombre no se determina por la filiacin; por
ejemplo: hay pases en que la mujer casada toma el nombre de su marido, y en el caso de
los nios abandonados (llamados expsitos) adquieren el nombre que a bien tienen
darle, prescindiendo de toda relacin de filiacin.
3) Teora del nombre como institucin de polica civil: Planiol indica que el
derecho al nombre no existe, y slo se trata de una reglamentacin administrativa, que
tiene por objeto procurar la identificacin de las personas; es slo la forma obligatoria de
designarlas.
4) Teora del nombre como atributo de la personalidad: Josserand, entre otros,
ve en el nombre el signo distintivo y revelador de la personalidad de cada cual, junto a los
otros atributos ya citados. Es un bien innato, como el derecho a la vida, al honor; y, al
mismo tiempo, es una institucin de polica, pues sirve para identificar a las personas.
Como atributo de la personalidad, el nombre tiene las siguientes caractersticas:

No es comerciable.

No se puede ceder por acto entre vivos, ni transmitir por causa de muerte.
Es inembargable e imprescriptible.
Es uno e indivisible.

Es, por lo general, inmutable.

Formacin del nombre:

Conforme al Art. 31 N 3 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, al nacer se toma
el nombre y apellido que indique la persona que requiere la inscripcin del nacimiento. En
este aspecto, hay que distinguir en cuanto a la filiacin del individuo:

57

1) Hijos de filiacin matrimonial: el Art. 31 N 4 de la Ley N 4.808, establece que en la

inscripcin deben figurar los nombres y apellidos de los padres. El Reglamento
Orgnico del Registro Civil, en su Art. 126, seala que llevarn primero el apellido
del padre y luego el de la madre.
2) Hijos de filiacin no matrimonial: tienen los apellidos del padre o madre que los han
reconocido, segn indica el mismo Art. 31 N 4 de la Ley N 4.808.
3) Hijos adoptados: los Art. 1 y 37 de la Ley 19.620, sealan que la adopcin confiere
al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes; por lo que llevan
sus apellidos.
4) Hijos de filiacin desconocida: no hay norma a su respecto, por lo que tendrn los
nombres y apellidos que seale quien solicita la inscripcin. Se trata de nios
abandonados o expsitos. Se aplican los Art. 29 N 6 y 31 N 3 de la Ley N 4.808,
y el Art. 128 del Reglamento Orgnico del Registro Civil.
Nombre de la mujer casada:
En la mayora de los pases europeos y Estados Unidos, la mujer, al casarse, pierde
su apellido y toma el del marido, sea por costumbre o por disposicin de la ley. El sistema
imperante en nuestro pas, y en general en los pases hispnicos, es que la mujer no
pierde su apellido, y conserva el de soltera. El hecho de agregar "de" y el apellido del
marido, es una mera costumbre que no tiene ninguna influencia jurdica.
Cambio de nombre:
Con el nombre, se pueden presentar problemas, pues una persona puede sentirse
perjudicada con el nombre que se le ha dado, o puede haber sido conocida por mucho
tiempo con un nombre distinto.
La Ley N 17.344, de 1970 (cuyo texto refundido fij el D.F.L. N 1, de 30 de mayo
de 2000), permite el cambio de nombre y/o apellido, por una sola vez.
Esta situacin no debe confundirse con aquella contemplada en los Art. 17 y 18 de la
Ley N 4.808, que permite la rectificacin judicial de las partidas del Registro Civil (nacimiento,
defuncin, matrimonio). En estos casos, no se trata de cambio de nombre, sino de una
rectificacin de la partida respectiva, que va a incidir en el nombre de la persona.

1) Causales del cambio de nombre:

Para la procedencia del cambio de nombre, se requiere la concurrencia de alguna
de las siguientes causales (Art. 1 de la Ley N 17.344):

Que el nombre
o apellido sea ridculo o risible, o menoscabe moral o materialmente a la

persona.

Que la persona que solicite el cambio de nombre haya sido conocida, por motivos
plausibles,
por ms de cinco aos, con nombre, apellido o ambos, distintos de los
propios.

Que en el caso de filiacin no matrimonial, se trate de hijos que han sido inscritos
con un slo apellido, o si los dos apellidos con que se inscribi sean iguales. En
este caso, esa persona tiene
derecho a agregar un apellido, o sustituir uno de los
dos (si son ambos iguales).
Si una persona tiene varios nombres de pila, y ha sido conocida por
uno o ms de esos
nombres, puede solicitar que se supriman aquellos que no ha utilizado.

Las personas cuyo nombre o apellido no sean de origen espaol, pueden solicitar
autorizacin para traducirlos o cambiarlos,
cuando su pronunciacin o escrituracin sea

muy difcil en idioma castellano.

58

2) Procedimiento judicial:

Tiene que solicitarse al juez de letras en lo civil, del domicilio del solicitante.

Un extracto de la solicitud
se publica en el Diario Oficial, en los das 1 o 15 de cada mes (Art. 2
de la Ley N 17.344).

La finalidad de tal publicacin es la publicidad, de manera que quien tenga inters

en ello pueda oponerse a la solicitud, dentro de 30 das, contados desde la fecha
del aviso, acompaando los antecedentes que justifiquen tal oposicin. El juez
sin forma de juicio, apreciando
la prueba en conciencia, y en mrito de
proceder
las diligencias que ordene practicar.

Si no hay oposicin, el juez proceder con conocimiento de causa, previa informacin sumaria.

Autorizado el cambio de nombre, la persona que lo obtuvo slo puede hacer uso de
los nuevos nombres y no de los antiguos (Art. 4 de la Ley N 17.344). El Art. 5 de la Ley N
17.344 sanciona el uso malicioso de los primitivos nombres o apellidos, y la utilizacin
fraudulenta del nuevo nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones
contradas con anterioridad al cambio de ellos.
Otras normas sobre el nombre:
I.

La Ley 19.039, de propiedad industrial, prohbe registrar como marca comercial el

nombre de una persona natural cualquiera, salvo consentimiento de ella o de sus
herederos, si hubiere fallecido (Art. 20 letra c).

II.

El Decreto 110, del Ministerio de Justicia, de 1979 (Reglamento sobre Concesin

de Personalidad Jurdica a Corporaciones y Fundaciones), establece que las
personas jurdicas no pueden tener el nombre de una persona viva (Art. 5).

III.

La Ley 17.336, de propiedad intelectual, en sus Art. 5 letra e) y 8, seala que en las
obras seudnimas, en que su autor oculta su identidad bajo un seudnimo que no lo
identifica, se presume autor de la obra al que figure en ella como tal, o a quien
pertenezca el seudnimo con que la obra es dada a la publicidad. Y el Art. 14 del
mismo cuerpo legal, establece que el autor, como titular exclusivo del derecho
moral de autor, tiene de por vida la facultad de reivindicar la paternidad de la obra,
asociando a la misma su nombre o seudnimo conocido.
c) El Estado Civil:

Se encuentra definido en el Art. 304, concepto que no es generalmente aceptado,

pues se asemeja a la capacidad. Es por ello que, desde un punto de vista doctrinario, se
define como la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad y que depende
de sus relaciones de familia. Otros autores sealan que el estado civil es la posicin que
un individuo ocupa en la familia y la sociedad, que le imprime un carcter o calidad, y le
confiere ciertos derechos y obligaciones.
El estado civil es un atributo de la personalidad propio de las personas naturales,
careciendo de l las personas jurdicas. Reviste gran importancia para el derecho, lo que
queda de manifiesto con el establecimiento de un sistema especial probatorio, en los Art.
304 y siguientes.
Adems, se ha creado un organismo especial para estos efectos: el Registro Civil.
En este registro, existen libros en los que se deja constancia de los cambios ms
importantes relativos al estado civil: los nacimientos, matrimonios, y defunciones. Se deja
constancia de un modo autntico de los hechos que constituyen o modifican el estado civil.
Fuentes del estado civil:
I. La ley: Hay ciertos casos en que la ley impone el estado civil, como por ejemplo en el
Art. 184, caso en el cual la voluntad de la criatura o de los padres no tiene ninguna

59

injerencia en la atribucin del estado civil, pues es la ley la que lo impone.

II. Hechos ajenos a la vida humana, como por ejemplo la muerte, que confiere al
cnyuge sobreviviente el estado civil de viudo.
III. La voluntad de las personas, como en el caso del reconocimiento de un hijo, o el
matrimonio.
Caractersticas del estado civil:
1) Toda persona (natural, no jurdica) tiene un estado civil.
2) Es uno e indivisible, no se puede tener ms de un estado civil emanado de una
misma fuente, tenindose el mismo estado respecto de todos. Del hecho de ser indivisible
se deriva una consecuencia importante: las sentencias, en esta materia, producen efectos
respecto de todos, como una excepcin al Art. 3 (Art. 315).
3) Se considera a este tema como de orden pblico, lo que acarrea como
consecuencia que el estado civil sea:

Irrenunciable.

Incomerciable.

Inembargable.

Imprescriptible.

No se puede transigir (Art. 2450).

4) Es permanente, no se pierde uno mientras no se gane otro. Por ejemplo: un

soltero no pierde esa calidad mientras no contraiga matrimonio.
d) El Domicilio:
Es importante para el derecho precisar el lugar en que un individuo determinado se
considera siempre presente, aun cuando momentneamente no se encuentre all. Ello se
relaciona, principalmente, con el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus
obligaciones.
El domicilio busca individualizar a las personas en sus relaciones jurdicas, desde
un punto de vista territorial. Su funcin no es otra que la de permitir ubicar a la persona de
una manera cierta, regular y permanente, para todos los efectos jurdicos, en un lugar
determinado del territorio de la Repblica.
En el lenguaje corriente, se utiliza el vocablo domicilio para designar la morada o
habitacin de una persona. Este concepto no corresponde al jurdico. As, hay diversas
expresiones a las que no se les da su verdadero significado, y que deben ser precisadas
para determinar el verdadero concepto de domicilio. A saber:

Habitacin: asiento ocasional y esencialmentetransitorio de una persona (Por ejemplo: la

ciudad que visita en un viaje de fin de semana).

Residencia: lugar donde una persona vive habitualmente, con cierta permanencia.

Domicilio: es
la residencia, acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanecer en
ella (Art. 59).

Por ejemplo: un menor vive en Puerto Montt, estudia en Santiago y ocasionalmente

se queda una noche en Temuco cuando viaja a Santiago. Temuco sera su habitacin,
Santiago su residencia, y Puerto Montt su domicilio.
De esta manera, en el domicilio juegan dos elementos:

De hecho, consistente en la residencia.

60

De carcter jurdico, que es el nimo de permanecer en esa residencia.

Importancia del domicilio:

1) En materia de sucesin por causa de muerte, es competente para conocer de los
trmites de la sucesin, el juez del ltimo domicilio del causante. Adems, la
sucesin de una persona difunta se abre en su ltimo domicilio (Art. 955).
2) Para la declaracin de muerte presunta, es juez competente el del ltimo domicilio
del ausente en Chile.
3) Para conocer de la mayor parte de los asuntos judiciales contenciosos, es
competente el juez del domicilio del demandado; y para conocer de los asuntos no
contenciosos, el juez del domicilio del interesado.
4) Para la determinacin del lugar en que debe hacerse el pago (Art. 1588 inciso 2).
Importancia de la residencia:
De acuerdo al Art. 68, la mera residencia hace las veces de domicilio civil, respecto
de las personas que no lo tuvieren en ninguna otra parte.
El factor domicilio:
Segn el Art. 58, atendiendo a este factor, las personas se clasifican en:

Domiciliadas: que son aquellas que tienen domicilio en el territorio nacional.

Transentes: son las que no tienen ese domicilio.

Clases de domicilio:
El Art. 59 indica que el domicilio se divide en poltico y civil:

Domicilio poltico: es el relativo al territorio del Estado en general (Art. 60). El que
lo tiene o adquiere es o se hace parte de la sociedad chilena, aunque conserve su
calidad de extranjero. La constitucin y efectos del domicilio poltico pertenecen al
Derecho Internacional.
A este domicilio es al que se refieren los Art. 15 y 1012 N
10 del Cdigo Civil.
Domicilio civil o vecindad: es el relativo a una parte del territorio del Estado (Art. 61 y 62).

Antes, cuando la base fundamental de la divisin territorial era el departamento, el

domicilio estaba referido especficamente a esa parte del territorio del Estado. Hoy en da,
la divisin territorial se sustenta bajo la unidad bsica de la comuna, por lo cual la doctrina
piensa que la parte del territorio que puede configurar el domicilio civil es la comuna.
Relacionando los Art. 59 y 61, el domicilio civil se puede definir como la residencia
en una parte determinada del territorio de la Repblica, acompaada real o
presuntivamente del nimo de permanecer en ella.
Clases de domicilio civil:
1) General: es el que se aplica a la generalidad de los derechos y obligaciones de la
persona.
2) Especial: es el que dice relacin slo con el ejercicio de ciertos derechos y el
cumplimiento de ciertas obligaciones. Por ejemplo: el domicilio convencional que se
pacta en un contrato.

61

Ambos domicilios civiles pueden ser legales o voluntarios, segn si los establece la
ley o la voluntad de las partes.
Elementos del domicilio civil:
1) Residencia: es el lugar donde habitualmente se est radicado, con cierta
permanencia.
2) Animo de permanencia: es la intencin de conservar la residencia, aunque
temporalmente se tenga otra. Este nimo, por ser de carcter subjetivo, no se
puede probar de la misma forma que la residencia, que es un hecho. Es por ello
que este nimo hay de deducirlo de ciertos actos de la persona, que lo hagan
necesariamente presumir. Este nimo puede ser:

Presunto, es el que se deduce

de ciertos hechos (Art. 62 y 64, en sentido positivo; y Art. 63 y

65, en sentido negativo).

Caractersticas del domicilio:

Real, es el que tiene existencia cierta y efectiva, como sera el caso de una persona
que tiene en determinado lugar su residencia,
su hogar, el asiento principal de sus

negocios, o ejerce su profesin o empleo.

Fijeza del domicilio: Consiste en que el domicilio no se cambia porque una persona
se traslade a vivir a otro lugar, mientras la nueva residencia no responda a la
definicin del Art. 59; esto
es, mientras no se den en ese otro lugar los elementos
constitutivos del domicilio.
Necesidad u obligatoriedad: Por el solo hecho de existir, una persona ha de tener
necesariamente un domicilio (por eso es atributo de la personalidad). Sin embargo,
se estima que este atributo es slo un medio para la individualizacin de la persona,
por lo que resulta perfectamente admisible que se carezca de domicilio. En nuestro
derecho, hay que tener presente que, segn el Art. 68, la
residencia hace las veces
de domicilio, respecto de las personas que carecen de l.
Unidad del domicilio: Consiste en que una persona
puede tener slo un domicilio. Sin embargo,

el Art. 67 es una excepcin a este principio.

Domicilio legal:

Es aquel que la ley impone a ciertas personas, en razn del estado de dependencia
en que se encuentran respecto de otras, o del cargo que desempean. El domicilio legal
es un imperativo de la ley, por lo que siempre reviste el carcter de forzoso, y, ms aun,
es ficticio en algunos casos.
Slo existen los domicilios legales expresamente establecidos por la ley, y, por
tanto, ellos no pueden hacerse extensivos por analoga. En Chile, estn sujetas a domicilio
legal las siguientes personas:

Los menores.
Los interdictos.

Los criados y dependientes.

Ciertos funcionarios.

Cabe explicar que estas personas sujetas a domicilio legal, salvo los incapaces
absolutos, pueden tener un domicilio distinto del legal, especial, para el ejercicio de ciertos
derechos o cumplimiento de ciertas obligaciones. Por ejemplo: el menor adulto puede actuar
por si mismo tratndose de su peculio profesional, o de sus derechos y obligaciones de

62

familia. Los absolutamente incapaces no pueden tener un domicilio distinto del legal,
debido a la naturaleza de su incapacidad.
1) Los menores:
Segn los Art. 72, 243, 341 y 342, el menor sigue el domicilio de aquel bajo cuya
patria potestad se encuentra, o el de su tutor o curador, en su caso.
2) Los interdictos:
Son las personas que han sido privadas de la administracin de sus bienes por un
decreto judicial, designndose un curador para la administracin de los mismos.
Las personas que se encuentran bajo tutela o curadura van a tener el domicilio del
curador o tutor (Art. 72), siendo ese el caso de las personas sujetas a interdiccin. Estn
sujetos a interdiccin los disipadores, los dementes, y los sordos o sordomudos que no
pueden darse a entender claramente (Art. 442, 456 y 469).
3) Los criados y dependientes:
Se entiende para estos efectos por dependientes a aquellos que ejercen, al servicio
de otro, una profesin u oficio determinado (por ejemplo: una enfermera que cuida a un
abuelo); y por criados los que estn dedicados al servicio domstico (por ejemplo: una
asesora del hogar o un chofer particular).
Los criados y dependientes tienen el domicilio de la persona a cuyo servicio estn,
siempre que residan en la misma casa que ella, y no tengan un domicilio derivado de la
patria potestad o curadura (Art. 73).
Para que se configure este tipo de domicilio legal, deben cumplirse tres requisitos:

Que el criado o dependiente

trabaje "habitualmente" en la casa de su empleador, y no

en forma espordica.
Que el criado
o dependiente resida en la misma casa que la persona a quien presta sus
servicios.
Que el criado
o dependiente no tenga un domicilio derivado de la curadura o patria
potestad.

4) Ciertos funcionarios:
Se trata de personas a las cuales la ley fija un domicilio, en atencin a la profesin u
oficio que desempean (Art. 66). Se acostumbra a sealar como caso de domicilio legal el
de los jueces, pero es un error, pues lo que la ley establece como obligacin para los
jueces es la residencia en el lugar en que ejerzan sus funciones (Art. 311 Cdigo Orgnico
de Tribunales).
Pluralidad de domicilios:
Debe relacionarse esta materia (a que se refiere el Art. 67), con la clasificacin del
domicilio en general y especial. No hay discusin en el sentido que puede haber distintos
domicilios de una persona, sealndose que esta norma se refiere precisamente a tal
situacin, pero lo discutido es si estos domicilios pueden ser generales o especiales.
1) Pluralidad de domicilios generales:
Hay autores que opinan que no es posible, ya que no pueden darse los elementos
constitutivos del domicilio para dos o ms lugares distintos; y agregan que distintas
disposiciones del Cdigo Civil hacen referencia a un solo domicilio general (Art. 81 y 955).

63

Sin embargo, la opinin mayoritaria en la doctrina nacional es la contraria, en el

sentido que es posible que una persona tenga varios domicilios generales. El Art. 67
estara reconociendo la pluralidad de domicilios, a condicin de que en las diversas
localidades territoriales concurran, respecto de la misma persona, todas las circunstancias
constitutivas del domicilio; es decir, la residencia y nimo de permanecer en ella. Por
ejemplo: un comerciante tiene tiendas en Santiago y Via del Mar, y reside habitualmente
en ambas ciudades.
En todo caso, si se sigue la ltima tesis, la norma del Art. 67 sera una excepcin al
principio de la unidad del domicilio; y debe, por ende, ser interpretada en forma restrictiva.
2) Pluralidad de domicilios especiales:
Es domicilio especial aquel que dice relacin con el ejercicio de ciertos derechos y
el cumplimiento de ciertas obligaciones. Puede ser:

Voluntario: aquel que la persona fija para el ejercicio de ciertos derechos y el

cumplimiento de
ciertas obligaciones. Es lo que sucede, por ejemplo, con el domicilio
convencional.

Legal: aquel que la ley impone para ciertos efectos determinados, y al que se refiere
el Art. 70. El domicilio parroquial est reglamentado en el Derecho Cannico, y
puede tener importancia, por ejemplo, para establecer el prroco que debe bautizar
o celebrar un matrimonio. El domicilio municipal dice relacin con la comuna, y tiene
importancia para el pago de ciertos impuestos y contribuciones locales (como la
patente de abogado). El domicilio provincial carece de aplicacin prctica. Tambin
encontramos una norma especial, en materia de domicilio del fiador, en el Art. 2350.

Pues bien, no hay discusin en cuanto puede haber distintos domicilios especiales
de una persona.
Domicilio convencional:
Es el que las partes fijan de comn acuerdo en un contrato, para todos los efectos
derivados de ese contrato. Dentro de los domicilios especiales, reviste gran importancia
este domicilio convencional. Lo normal es que las partes fijen un mismo domicilio
convencional, pero nada obsta a que fijen uno distinto cada una de ellas. Lo fundamental
es que exista el acuerdo entre las partes.
La determinacin del domicilio convencional debe ser precisa, ya que, si no es as,
debe estimarse que no existe este tipo de acuerdo. As, si se dice en un contrato que ser
domicilio convencional el que fije el acreedor, no se entender que hay designacin de
este domicilio, porque no est fijado con claridad.
Ahora, aun cuando lo normal ser que la designacin se establezca en el contrato
respectivo, nada obsta a que las partes puedan fijar domicilio convencional en un acto
posterior. Debe sealarse tambin que el domicilio especial convencional no solamente
obliga a las partes que concurrieron a la celebracin del contrato, sino que tambin a sus
herederos, porque ellos son los continuadores de la persona del difunto, y le suceden en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Es por ello que se seala que quien
contrata lo hace para si y para sus herederos.
Se presentan algunas situaciones problemticas a propsito del domicilio
convencional. En efecto, partiendo del supuesto que las partes han designado un domicilio
convencional, distinto del real, se discute:
1) Qu debe hacerse al accionar judicialmente contra esa persona, para exigir el
cumplimiento de una obligacin derivada del contrato respectivo? En este caso, habr
que notificar al demandado en su domicilio real, y si ste no coincide con el
convencional, debe presentarse la demanda en este ltimo, y solicitar que se exhorte

64

al tribunal con jurisdiccin en el domicilio real del demandado, para los efectos de
notificar personalmente la demanda; y junto con ello debe apercibir a la contraparte
para que fije domicilio dentro del territorio jurisdiccional del tribunal competente, de
acuerdo al domicilio convencional.
2) Qu ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene un domicilio
convencional? Considerando que la nulidad del contrato se extiende al domicilio
designado en l, la duda que se plantea es si debe demandarse en el domicilio real
o convencional:

Para algunos, la demanda debe entablarse ante el juez competente segn las reglas
generales, haciendo caso omiso del domicilio convencional, ya que la nulidad pugna
con el cumplimiento del contrato. Sera contradictorio que la misma parte que solicita
la
nulidad del contrato, se valga de una de sus clusulas para entablar la demanda.

Otros sostienen que la demanda de nulidad debe entablarse ante el tribunal

competente segn el domicilio convencional, pues mientras la nulidad no se declare
judicialmente, el contrato produce todos sus efectos como
si fuera vlido, y entre
tales efectos est la fijacin de domicilio convencional.
e) La Capacidad de Goce:

Se define la Capacidad como la aptitud de toda persona para adquirir derechos; y

ella puede ser de goce y de ejercicio. En general, la capacidad es la aptitud de toda
persona para adquirir y ejercer derechos por si solo, sin el ministerio o autorizacin de
otra. Esta concepcin contiene los dos tipos de capacidad, la de goce, que dice relacin
con la adquisicin de los derechos, y la de ejercicio, que dice relacin con el ejercicio de
los derechos, sin el ministerio de persona o autoridad alguna.
Slo es atributo de la personalidad la capacidad de goce, ya que toda persona es
sujeto de derechos. Esta capacidad se confunde con la personalidad en si misma, pues es
inherente a toda persona la aptitud para adquirir todo tipo de derechos. No hay persona sin
capacidad de goce. No se admiten las incapacidades generales de goce, pese a que
puede haber incapacidades de goce particulares, que implican que ciertos derechos no
pueden ser adquiridos por determinadas personas. Es, por ejemplo, el caso de las
indignidades para suceder (Art. 968 y siguientes).
La capacidad de ejercicio no es atributo de la personalidad. Las personas absoluta
o relativamente incapaces slo adquieren derechos, pero no pueden ejercerlos. Los
absolutamente incapaces slo pueden actuar a travs de sus representantes legales, en
tanto los relativamente incapaces pueden actuar por medio de sus representantes legales
o autorizados por ellos.
f) El Patrimonio:
Desde cierto punto de vista, la capacidad de goce se confunde con la idea clsica
de patrimonio. Esto causa que no todos los autores acepten el patrimonio, como atributo
independiente de la capacidad.
Las personas tienen a su disposicin diversos bienes, sobre los cuales ejercen los
derechos que les son propios, as como tambin tienen obligaciones hacia otras personas,
de las que responden con los bienes que le pertenecen. Es este conjunto de derechos y
obligaciones, lo que conforma su patrimonio.
Se acostumbra decir que el patrimonio contiene los bienes de una persona, lo que
es impropio. Los bienes no conforman el patrimonio, sino los derechos de que se es titular.
El patrimonio va a estar integrado por los derechos reales y personales de que sea titular
el individuo. De esta manera, el continente, que es el patrimonio, suma los derechos de su
titular en un todo, formando un slo bloque; por lo que llevan una vida comn y estn
sometidos a un conjunto de reglas que slo se explican por su unin.

65

No slo los derechos forman el patrimonio, sino tambin las obligaciones. Es por
esto que en todo patrimonio distinguimos tanto un activo como un pasivo.
Concepto de patrimonio:
Segn Savigny, el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una
persona, que tiene un contenido econmico y pecuniario. De acuerdo a esto, no forman
parte del patrimonio los derechos que no tienen contenido pecuniario, que configuran los
llamados derechos extra patrimoniales. Por el contrario, forman parte del patrimonio los
derechos reales y personales, los cuales tienen un contenido econmico, y configuran los
llamados derechos patrimoniales.
Teora clsica del patrimonio:
Esta teora se debe principalmente a la labor de dos autores franceses, Aubry y
Rau. Segn esta teora, el patrimonio se encuentra estrechamente vinculado con la
personalidad, sosteniendo que constituye una emanacin de la misma, y del poder
jurdico de que se encuentra investida una persona. Es por ello que la teora clsica, ms
que concebir al patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones, lo mira como la
aptitud para adquirir esos derechos y obligaciones.
Caractersticas del patrimonio (segn la teora clsica):
1)
2)
3)
4)
5)
6)

Toda persona tiene un patrimonio, y no hay patrimonio sin titular.

Toda persona tiene slo un patrimonio.
El patrimonio es inalienable.
El patrimonio es imprescriptible.
El patrimonio es inembargable.
El patrimonio es intransmisible.

1) Todo patrimonio tiene un titular, pudiendo ser una persona natural o jurdica. En todo
caso, no hay patrimonio sin titular. Como contrapartida, toda persona tiene un patrimonio, pues
todos tienen la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, aun cuando carezcan de
bienes. Es una entidad independiente de los bienes que lo integran.
2) Una persona no puede tener ms de un patrimonio. Ello constituye el principio de la
unidad o indivisibilidad del patrimonio, y conlleva a que el conjunto del activo responde de la
totalidad del pasivo del patrimonio, principio consagrado entre nosotros por el Art. 2465, que
contempla el derecho de prenda general. En base a este principio, el patrimonio no puede ser
separado o fraccionado en proporciones o masas distintas, en las cuales un activo particular
responda slo de ciertas obligaciones. Existen patrimonios especiales, pero en realidad no son
tales, sino que son ciertos bienes y obligaciones sujetos a reglas especiales.

3) El patrimonio va a permanecer unido a la persona, que no se puede desprender

de su patrimonio, mientras est viva. Podr disponer de los bienes que son de su dominio,
pero no desprenderse de la aptitud para adquirir derechos y obligaciones. En el Cdigo
Civil hay normas relativas a la enajenacin de bienes, que pueden relacionarse con esta
caracterstica del patrimonio (Art. 1407, 1409 y 1811).
4) El patrimonio es imprescriptible, no se gana ni se pierde por prescripcin; ya que
el patrimonio no est en el comercio humano (Art. 2498).
5) Es inembargable, y slo los bienes que estn en el comercio humano pueden
embargarse. Se pueden embargar los bienes presentes de una persona, pero no su
patrimonio.
6) Es intransmisible. Algunos dicen que en Chile no se da esta caracterstica, pues
segn los Art. 951 y 1097 el patrimonio se transmite a los herederos. Tal opinin no es
compartida por un sector de la doctrina, quienes entienden que lo que se transmite son los

66

derechos y obligaciones, pero no el patrimonio, pues al ser inherente a la persona se

extingue con ella.
Criticas a la doctrina clsica:
Esta teora ha sido fuertemente criticada, principalmente por la doctrina alemana,
pues no corresponde a la realidad. Se dice que la vinculacin que establece la doctrina
clsica entre patrimonio y personalidad es tan estrecha, tan ntima, que no es posible
distinguir entre ambos conceptos. Se agrega que el principio de la unidad del patrimonio
no se condice con la realidad, pues hay ocasiones en que una persona aparece como
titular de ms de un patrimonio. Es efectivo que son situaciones de excepcin, pero no por
ello pueden desconocerse.
El patrimonio fin, o patrimonio de afectacin:
La tendencia moderna, que sigue la concepcin alemana, sustenta la idea del
patrimonio de afectacin. Para esta doctrina, lo que respalda la unidad del patrimonio no
es la persona, sino el fin que se persigue. Hay casos en que un conjunto de derechos y
obligaciones encuentra su coherencia en la comn destinacin que de ellos se hace a un
fin determinado.
Para esta teora, el patrimonio es un conjunto de bienes afectos a un fin
determinado, de tal forma que cada vez que nos encontremos ante un conjunto de bienes
determinados, afectos a un fin determinado, estaremos ante un patrimonio.
De esto, se desprenden dos consecuencias:

Podr existir un patrimonio desde que haya bienes afectos

a un fin especfico y determinado; y
por lo mismo, una persona puede tener varios patrimonios.

El patrimonio es distinto de la personalidad, pues est formado por un conjunto de

bienes y deudas,
en tanto que la personalidad es la aptitud para adquirir derechos y
obligaciones.

Qu sucede en Chile?:

En el Cdigo Civil no hay una reglamentacin orgnica del patrimonio, sino slo hay
normas dispersas que hacen referencia a l (Art. 85, 347, 534, 549 y 1170). Del anlisis de
estas disposiciones, no se desprende claramente cul es la doctrina que sigue nuestra
legislacin.
Segn algunos, nuestra legislacin no sigue completamente la doctrina clsica,
pues existen disposiciones de las que parece desprenderse que no se respeta el principio
de la unidad e indivisibilidad del patrimonio. As:

En la sociedad conyugal, que administra el

marido, existen 3 patrimonios: el propio del marido,
el propio de la mujer, y el comn o social.

El padre tiene la administracin (o usufructo) de los bienes de sus hijos (Art. 250). Y
ese hijo tiene un patrimonio general (que administra
el padre), y uno especial que

administra l (su peculio profesional o industrial).

El Art. 1247 establece el beneficio
de inventario, que hace una distincin entre el patrimonio del
difunto y el de los herederos.

El Art. 1378 establece el beneficio de separacin, en que se aprecia el mismo

fenmeno anterior,
pues se separan los bienes del difunto, respecto de los de sus

herederos.

67

De todas estas situaciones, podra concluirse que una persona puede ser titular de
dos patrimonios, lo cual no coincide con los postulados bsicos de la doctrina clsica.
Importancia del patrimonio:
1) En lo que se denomina derecho de prenda general (Art. 2465): derecho de los
acreedores, para hacer efectivos sus crditos en todos los bienes presentes y futuros del
deudor.
2) En las personas jurdicas (Art. 549): pues distingue la responsabilidad de la
persona jurdica, de la de los socios, y slo puede hacerse efectiva la responsabilidad de
la persona jurdica en su patrimonio.
3) En materia de representacin: modalidad que consiste en que una persona
compromete bienes que no estn en su patrimonio, autorizada para ello por la ley o una
convencin, obligndose el patrimonio del mandante, y no el del mandatario (Art. 1448).

CAPTULO SEGUNDO: PERSONAS JURDICAS

Si bien es cierto que, individualmente, el ser humano puede realizar y desarrollar
una serie de actividades, hay otras que, por su naturaleza y contenido, no es posible que
las logre un slo individuo. Esto hace imperioso que la persona tenga que unirse con otras,
para desarrollar una cierta actividad, o cumplir un fin determinado. El ingenio del ser
humano, para estos efectos, ha llevado a la creacin de un ente ficticio que le permite
cumplir labores que individualmente no podra lograr.
Estos entes ficticios son las personas jurdicas. Las personas jurdicas poseen
bienes, son titulares de derechos, contraen obligaciones, asumen responsabilidades; y, en
general, actan igual que las personas naturales. Al ser sujetos de derechos, gozan de
todos los atributos de la personalidad; salvo el estado civil, debido a su propia naturaleza.
Concepto:
El Art. 545 define la persona jurdica. Por su parte, Alessandri y Somarriva la
definen como aquel ente abstracto con fines de utilidad colectiva, y al cual, como medio
para la consecucin de esos fines, la ley les reconoce capacidad de goce y de ejercicio.
Carlos Ducci seala que son entidades colectivas que tienen una personalidad propia,
independiente de la personalidad individual de quien las conduce.
1.- Naturaleza jurdica de la persona jurdica:
Diversas teoras han buscado explicar la existencia de este tipo de personas, junto
a las personas naturales. Cmo concebir la existencia de sujetos de derechos, que no
son personas naturales?
En general, hay 4 principales concepciones: dos ven en la persona jurdica una
ficcin, que para unos es una ficcin abusiva de la doctrina, y para otros una ficcin til de
la ley; y las otras dos, en cambio, ven en ella una realidad, realidad tcnica en una teora,
realidad objetiva en otra.
A) Teoras de la ficcin:
1) Teora de la ficcin doctrinal:
Sus partidarios estiman que si bien la realidad slo promueve reconocer como sujetos
de derecho a los seres humanos, no puede negarse que admitir ficticiamente como personas a
estos entes (personas jurdicas), es un artificio cmodo, til y necesario para fijar el titular

68

del derecho, cuando se juntan individualidades numerosas y no muy bien determinadas;

caso en el cual las representa a todas, fundindolas, la persona ficticia.
Sin embargo, para algunos, la persona jurdica es un burdo artificio creado intil y
abusivamente por la doctrina, y debera eliminarse de la ciencia jurdica. Los ataques o crticas
a esta teora han sido inspirados por ideas diferentes, basados algunas en la propiedad
colectiva, otras en la propiedad de afectacin, e incluso algunas se han basado en la
inexistencia de los derechos subjetivos (negando la existencia de los sujetos de derecho).

a) Propiedad colectiva:
Sustentada por Planiol, sostiene que la persona jurdica es una concepcin simple,
superficial y falsa, que tiene por objeto ocultar la existencia de la propiedad colectiva, que
se contrapone a la propiedad individual; llegando Planiol a afirmar que no debe hablarse
de personas jurdicas, sino de bienes colectivos, en el estado de masas distintas, posedas
por grupos numerosos, y sustradas al rgimen de la propiedad individual. Por ello, estas
pretendidas personas no existen ni aun de manera ficticia, y es necesario reemplazar el
mito de la personalidad moral por una nocin positiva, que no puede ser otra que la
propiedad colectiva.
Esta especie de propiedad no debe confundirse con la propiedad individual en su
estado de copropiedad indivisa: la indivisin deja subsistir la autonoma de las partes
individuales; en cambio la propiedad colectiva es un estado particular de la propiedad,
que tiene en s mismo su fin y su razn de ser, y que reposa en la agrupacin de personas
a las cuales pertenece un gran nmero de cosas, que deben ser puestas en esta forma
para prestar a los hombres los servicios de que son capaces, y que no estn destinadas a
llegar a ser un objeto de propiedad privada.
En suma, no hay personas jurdicas, y al lado de los patrimonios privados slo
existen los patrimonios colectivos. Y as, dice Planiol, el Louvre pertenece a los franceses,
al patrimonio colectivo de ellos.
Crticas a esta teora de la propiedad colectiva:

Qu sucede o cmo aplicar la teora a aquellas personas jurdicas que no son

corporaciones, colectividades de individuos, como los hospitales, escuelas y
fundaciones diversas? Planiol contesta que este tipo de entidades pertenecen
a la
colectividad de sus beneficiarios; esto es, a los ciudadanos de la nacin toda.
Cul sera la situacin de los atributos extra patrimoniales de la persona jurdica,
como el domicilio y el nombre? Ellos no pueden ser considerados como
pertenecientes a los miembros del grupo, cuya personalidad ha sido reconocida,
sino que tienen por base al grupo mismo. Planiol seala que tales derechos
simplemente se le reconocen al ente colectivo, y admite
que los derechos extra
patrimoniales puedan ser sustentados colectivamente.
b) Propiedad de afectacin:

Sustentada por Brinz y Bekker, parten del razonamiento de que no todos los
derechos y obligaciones tienen como base a las personas naturales, sino que tambin
pueden existir patrimonios que no tengan dueo, pero afectados a un fin nico de todos
los bienes que forman parte de ellos. Esta afectacin vendra a equivaler al propietario de
ellos. Por ejemplo, las fundaciones.
En el orden objetivo, hay dos clases de patrimonios: los que pertenecen a persona
determinada (patrimonio de persona) y los que no perteneciendo a ninguna persona son
atribuidos a un fin ideal o a un destino cualquiera (patrimonio de afectacin); pero esa
afectacin o fin no implica el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, ni constituye una
persona moral.

69

2) Teora de la ficcin legal:

Se trata de la teora sustentada por Savigny (acogida en Chile), segn el cual las
nicas personas que existen son los seres humanos. Las personas jurdicas, cuya
existencia es meramente ideal, son ficciones creadas por el legislador, quien basado en
razones de inters general, supone o finge la existencia de estas personas, carentes de
realidad. Son entes creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio. Son ficticias
porque carecen de voluntad, por lo cual la ley les da la calidad de personas jurdicas.
B) Teoras de la realidad:
1) Teora de la realidad tcnica:
La naturaleza de las cosas impone la concepcin de que hay derechos que pueden
pertenecer a otros seres que no sean los individuos humanos. No se puede concebir sin
derechos propios al Estado, o a sociedades, o a asociaciones. El hecho de ser sujetos de
derecho, lejos de ser una ficcin, es una realidad lgica y necesaria.
Pero esta realidad de las personas morales es puramente tcnica. Si bien no
pueden existir derechos sino en inters de los hombres, ello no impide que sea til
tcnicamente a los hombres crear seres, sobre los cuales harn descansar derechos
destinados a beneficiar a los individuos.
2) Teora de la realidad objetiva:
Las personas jurdicas presentan los mismos caracteres objetivos que las personas
fsicas, y responden a la misma definicin filosfica de la persona. Algunos ven en la
persona moral un organismo tan completo y nico como el de la persona humana, pues la
vida de la agrupacin es independiente a la de sus miembros (esta es la teora orgnica).
Otros, han reducido el concepto de la personalidad al de voluntad, y sealan que las
agrupaciones tienen una voluntad propia, distinta de la de sus miembros.
En Chile, se sigue la teora de la ficcin legal, de Savigny; lo que se desprende de
la misma definicin del Art. 545, y de la historia fidedigna de la ley, pues haba una nota al
margen del Proyecto de 1853, que sealaba que en esta materia se segua a Pothier y
Savigny.
2.- Clasificacin de las personas jurdicas:

Personas jurdicas de derecho pblico. A ellas se refiere el Art. 547 inciso 2, que
indica que tienen tal carcter la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las
comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del
erario. Estas personas no se reglamentan
por las normas del Cdigo Civil, sino que
por su propia reglamentacin especial.
Personas jurdicas de derecho privado.

Personas jurdicas intermedias o cooperativas, que son aquellas que no estn

claramente en ninguno de los campos antes mencionados, sino en una situacin

intermedia, participando de caractersticas de ambos tipos de personas jurdicas.

1) Diferencias entre las personas jurdicas de derecho pblico y privado:

a) En cuanto a la iniciativa para la creacin de la persona jurdica: la de derecho
privado se forma por iniciativa de los particulares, mientras la de derecho pblico se crea
por una resolucin de las autoridades del poder pblico.
b) La de derecho pblico est dotada de potestad pblica, lo cual le permite dictar
normas de carcter general y obligatorio (eso es el imperio), mientras la de derecho
privado carece de esta facultad, alcanzando las normas que dicta slo a sus integrantes.

70

c) En cuanto a los fines que persiguen: la de derecho pblico persigue fines de

inters general, mientras la de derecho privado persigue los fines que interesan a sus
asociados o creadores, que son fines personales y de carcter particular.
d) En cuanto al origen de los recursos, la de derecho pblico obtiene sus recursos
del Estado, mientras la de derecho privado los obtiene de los aportes que hacen quienes
integran la persona jurdica.
2) Reglamentacin de las personas jurdicas de derecho pblico:
El anlisis del Art. 547, hace formular algunas observaciones:

Las normas del Titulo XXXIII del libro I del Cdigo Civil, relativas a la organizacin,
administracin y funcionamiento de las fundaciones y corporaciones de derecho
privado, no se aplican a las personas jurdicas de derecho pblico, porque ellas se
rigen por otras normas jurdicas. Eso no significa que se excluya a estas personas
jurdicas de las normas del Cdigo Civil, en cuanto ellas sean aplicables
en relacin
a los actos que realicen. As, por ejemplo, es aplicable el Art. 2497.
El Art. 547 es slo ejemplar, y no taxativo, y adems no les confiere
personalidad jurdica a los
entes ah sealados, ya que ella emana de otras normas jurdicas.

3.- Personas jurdicas de derecho privado:

1) Personas jurdicas que persiguen fines de lucro:
El Cdigo Civil las denomina sociedades industriales, y las normas relativas a su
organizacin, establecimiento, estructura, etc., se encuentran en el Cdigo de Comercio.
Estas sociedades industriales se clasifican, atendiendo a diversos factores:
a) Segn el Art. 2059 del Cdigo Civil:

Comerciales: que son aquellas cuyo

objeto es la realizacin de actos de comercio, sealados
en el Art. 3 del Cdigo de Comercio.
Civiles: que son las que no son abarcadas por la nocin anterior.

b) Desde otra perspectiva:

Sociedades de personas: que son aquellas en que el elemento fundamental es la

consideracin de la persona de los socios. Es un contrato
intuito personae. Son tales, la
sociedad colectiva y la de responsabilidad limitada.
Sociedades de capital: que son aquellas que tienen por objeto la reunin de una
cantidad de dinero importante, para desarrollar alguna actividad
que requiere de fuertes
inversiones, como un Banco. La tpica es la sociedad annima.

2) Personas jurdicas que no persiguen fines de lucro:

Son aquellas que persiguen un fin moral o de beneficencia. Revisten este carcter las
corporaciones y fundaciones, como lo seala el Art. 545, inciso 2. A estas personas
jurdicas se les aplican, en cuanto a su organizacin y atribuciones, las normas del Cdigo
Civil (Art. 545 y siguientes), adems de las contenidas en el Reglamento sobre concesin
de personalidad jurdica a Corporaciones y Fundaciones (Decreto Supremo N 110, de
1979, del Ministerio de Justicia).

Fin de lucro:

Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia, es la determinacin de

qu debe entenderse por fin de lucro. Se estima que no pueden ampararse en las normas del
Cdigo Civil las entidades que persiguen fines de lucro, sea directo o indirecto, que se

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relacionen con ganancias o provechos pecuniarios. Las normas del Titulo XXXIII slo
seran aplicables a entidades que persiguen fines ideales, morales o de beneficencia.
4.- Corporaciones y fundaciones:
La corporacin, es la unin estable de una pluralidad de personas, que persiguen
fines ideales y no lucrativos. La fundacin, es una masa de bienes o efectos destinados a
un fin de bien pblico.

Diferencias entre una y otra:

a) En las corporaciones, el elemento bsico es el conjunto de personas que busca un

fin comn, por ello es que las corporaciones tienen asociados. En cambio, en las
fundaciones hay un conjunto de bienes afectos a la realizacin de un fin de bien
comn, y por eso aqu hay destinatarios.
b) Las corporaciones se gobiernan a si mismas, a travs de la voluntad que les es
propia y que manifiestan sus miembros. Las fundaciones se dirigen por las normas
que fija el fundador.
c) En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que hacen los
miembros. En las fundaciones, en principio, el patrimonio estar formado por aquel
que afecta o destina el fundador al fin perseguido.
d) Las corporaciones cumplen un fin propio, sealado por sus miembros. Las
fundaciones cumplen un fin ajeno, determinado por el fundador.
5.- Constitucin de las personas jurdicas:
Los elementos que intervienen en la constitucin de las personas jurdicas, son:

El elemento personal en las corporaciones, y la voluntad del fundador en las fundaciones; y

La autorizacin del poder pblico.

1) El elemento personal en las corporaciones:

El sustrato de la corporacin es de carcter humano, constituido por el conjunto de
personas que la forman. El legislador no fija un nmero mximo o mnimo de personas
necesario para formar una corporacin, de modo que bastan dos. Sin embargo, el espritu
del legislador, expresado en el Art. 560, indica que las corporaciones deben tener el
numero de miembros necesario parar hacer posible el fin de la misma.
En todo caso, la existencia de la corporacin no est ligada ni con la identidad, ni
con la permanencia de sus miembros. La existencia de este ente es independiente de la
de sus integrantes, y todos ellos pueden ser sustituidos.
De lo anterior, deriva que una vez constituida, la corporacin no se extingue,
aunque desaparezcan todos sus miembros. Si desaparecen todos los miembros de una
corporacin, y los estatutos no han prevenido la forma de integrarla o renovarla,
corresponde a la autoridad que legitim su existencia disponer la forma en que ha de
procederse a su integracin o renovacin (Art. 560).

El acto constitutivo de las corporaciones:

Para que se forme la corporacin, es necesario que las personas que as lo deseen
queden ligadas entre s, jurdicamente. Es el acto constitutivo el que produce el vnculo de
unin entre los componentes de la misma corporacin.

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Este acto constitutivo, segn el Art. 2 del Reglamento sobre concesin de

personalidad jurdica a Corporaciones y Fundaciones, puede constar en instrumento
privado reducido a escritura pblica, firmado por todos los constituyentes debidamente
individualizados.
Este instrumento debe contener:

El acta de constitucin.

Los estatutos por los cuales se va a regir la corporacin.

El poder que se confiere a la persona que debe reducir a escritura publica dicha acta,
como tambin para los trmites de aprobacin de los estatutos,
y para aceptar las

modificaciones que proponga el Presidente de la Repblica.

Para facilitar el trmite de obtencin de la personalidad jurdica, el Ministerio de

Justicia ha elaborado un estatuto tipo para ciertas corporaciones, bastando con llenar los
espacios en blanco del mismo, firmarlo, y proceder a su protocolizacin (Art. 2 y 29 del
citado Reglamento).
2) La voluntad del fundador, en las fundaciones:
Puede tomarse la palabra fundacin, en dos sentidos:

Como acto por el cual se establece o se erige algo. Este es el acto fundacional.

Como institucin,
que es la organizacin destinada a cumplir los fines sealados por el

fundador.

La voluntad del fundador, esto es, el acto de fundacin, puede manifestarse por
acto entre vivos o por acto testamentario, pero en ambos casos tendr por objeto el afectar
bienes determinados para la creacin de la persona jurdica que se pretende.

El acto fundacional:

No es otra cosa que aquel acto por el cual el fundador ordena el establecimiento de
un organismo, para la obtencin de un fin determinado. En la actualidad, se estima que el
acto fundacional es un acto jurdico unilateral, el cual, para producir sus efectos, no
necesita ser notificado a ninguna persona, como tampoco requiere de aceptacin.

El acto de dotacin:

Normalmente est contenido en el acto fundacional. Es aquel acto por el cual el

fundador asigna un patrimonio al ente que crea. Este acto de dotacin puede revestir la
forma de un acto entre vivos o de una disposicin testamentaria, siendo a titulo gratuito.
En todo caso, debe constar por escrito, y ello para los efectos de la tramitacin de la
personalidad jurdica, la cual supone necesariamente la constancia del acto de dotacin.
Problema: Se presenta un problema en relacin con la asignacin por causa de
muerte para el establecimiento de una fundacin, ya que uno de los requisitos de la
sucesin por causa de muerte es que la persona a quien se deja la asignacin tenga
existencia, y aqu se estara dejando una asignacin a alguien que no existe, y que se va a
formar precisamente con tal asignacin. Sin embargo, tal problema no se presenta en
nuestro derecho positivo, ya que el Art. 963 inciso 2 lo permite expresamente.
3) El reconocimiento o autorizacin del poder pblico:
Se estima que una persona jurdica no puede existir sin el reconocimiento del Estado.
Para ello, existen varios sistemas que se han consagrado en las diversas legislaciones:

a) Libre constitucin: Se reconoce personalidad al ente, por el slo hecho de su

constitucin. Por ejemplo: en Suiza, en cuanto a fundaciones eclesisticas y de familia.

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b) Sistema normativo: Se reconoce personalidad si se cumplen determinados

requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad,
generalmente la inscripcin en un registro. Es el sistema que se sigue en Chile respecto
de las sociedades industriales.
c) Sistema de concesin: Se reconoce personalidad jurdica a los entes que, por un
acto de autoridad, son reconocidos como tales. Es el sistema que se sigue en Chile
respecto de las corporaciones y fundaciones, como fluye del Art. 546.
Para que una entidad sea persona jurdica, en Chile, se requiere que exista una ley
que la cree, o bien, que haya sido aprobada por el Presidente de la Repblica, por medio
de un decreto supremo. Esta ltima es la forma normal de obtener personalidad jurdica,
pero nada obsta a que pueda recurrirse a la otra va, como es el caso de la Cruz Roja, que
obtuvo personalidad jurdica por la Ley N 3.924, del ao 1923.
6.- Los estatutos:
Los estatutos son el conjunto de normas preestablecidas, por las cuales la persona
jurdica se rige en el desarrollo y cumplimiento de sus fines. Revisten gran importancia en
el otorgamiento de la concesin de personalidad jurdica, ya que el funcionamiento del
ente se desenvuelve en base a ellos.
Los estatutos determinan:

Los rganos de la persona

jurdica, es decir, aquellos a travs de los cuales ella va a actuar y
desarrollar su actividad.
Las facultades y obligaciones de los rganos y de los miembros de la entidad.

Fijacin de la esfera de competencia de la persona jurdica.

El fin u objeto de la misma.

a) Aprobacin de los estatutos de las corporaciones:

Es parte integrante del acto de autorizacin del poder pblico. El Art. 548 se refiere
a esta materia, planteando una duda al sealar que "las ordenanzas o estatutos de las
corporaciones, que fueren formados por ellas mismas...", redaccin que da a entender que
pudiera haber estatutos que fueren formados por la propia persona jurdica.
En este sentido, hay quienes piensan que hay dos clases de estatutos:

Aquellos formados por la autoridad.

Aquellos formados por la propia persona jurdica.

Segn esta tesis, slo necesitan aprobacin del Presidente de la Repblica los
segundos, no requiriendo tal autorizacin los formados por el Ejecutivo. Se vislumbra
inmediatamente un error, pues el Ejecutivo no interviene en la formacin de los estatutos,
sino lo nico que hace es aprobarlos. En realidad, el Art. 548 slo contrapone los estatutos
de toda persona jurdica a aquellos que corresponden a una persona jurdica establecida
por ley, y que por consiguiente no estuvieron sujetos a la aprobacin del Presidente de la
Repblica.
En todo caso, en el examen de los estatutos, organismos dependientes del
Presidente de la Repblica, y el Consejo de Defensa del Estado, deben revisar y
comprobar que los estatutos contengan todas las normas necesarias para el buen
funcionamiento de la corporacin, as como tambin que no contengan nada contrario a la
ley, el orden pblico y las buenas costumbres (Art. 21 y 22 del Reglamento).
b) Aprobacin de los estatutos de las fundaciones:
Tratndose de las fundaciones, la situacin es diferente, porque de acuerdo al Art.
562, el Presidente de la Repblica podra intervenir en la elaboracin de los estatutos,

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cuando el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o lo hubiere

hecho en forma incompleta.
El Cdigo Civil no tiene norma alguna que exija la aprobacin de los estatutos de la
fundacin por parte del Presidente, pero tal exigencia se contempla en el Reglamento
sobre concesin de personalidad jurdica a Corporaciones y Fundaciones.
Si hay quienes estiman que sus derechos resultan lesionados por los estatutos,
pueden recurrir a la autoridad, antes o despus de la aprobacin de los mismos,
solicitando su correccin. Si bien el Art. 548, inciso 2, al referirse a este punto, slo
menciona a las corporaciones, se entiende que se hace extensivo a las fundaciones.
c) Contenido de los estatutos:
Por regla general, los estatutos contemplan todos los aspectos de inters para el
funcionamiento de la persona jurdica. Pero puede suceder que no se haya previsto la forma
de solucionar una cuestin determinada. En tal caso, los miembros del ente pueden tomar una
decisin al respecto, considerando la conveniencia colectiva. De esta manera, ante el silencio
de los estatutos, el grupo puede tomar ciertas decisiones sobre alguna situacin no prevista,
pero que se justifica por la necesidad de resguardar el inters colectivo.

Sin perjuicio de lo anterior, los estatutos deben contener:

1) En las corporaciones (Art. 4 del Reglamento):

Indicacin del nombre y domicilio de la entidad. No se concede personalidad

jurdica al ente que

lleve el nombre de una persona natural o su seudnimo (Art. 5).

Los fines que
se propone la corporacin, y los medios econmicos de que se dispondr para
realizarlos.
Las categoras de socios, sus
derechos y obligaciones, las condiciones de incorporacin, y la
forma y motivos de exclusin.
Los rganos de administracin,
ejecucin y control, las atribuciones de ellos, y el nmero de
miembros que los componen.

2) En las fundaciones (Art. 31 del Reglamento):

Nombre y domicilio de la entidad.

Duracin de la misma.

Indicacin de los fines a los que est destinada.

Bienes que forman su patrimonio.

Las normas que establezcan quines conforman

sus rganos de administracin, la manera en
que se integran, sus atribuciones y deberes.
Las disposiciones relativas a la reforma de los estatutos, y la extincin
de la fundacin,
indicndose la entidad a la cual pasarn los bienes, al producirse la extincin.

d) Modificacin de los estatutos:

Se requiere del acuerdo adoptado por una asamblea general extraordinaria, citada
especialmente para tal efecto. Segn el Reglamento, el acuerdo de modificacin de los
estatutos debe adoptarse por los dos tercios de los asistentes a la asamblea, y la
aprobacin de la reforma debe someterse a la misma tramitacin que la aprobacin de los
estatutos (Art. 18 y 24).

Tratndose de la modificacin de los estatutos de una fundacin, debe estarse a lo

dispuesto sobre este punto por el fundador. Si ste nada dijo, o manifest su voluntad en
forma incompleta, su omisin puede ser suplida por el Presidente de la Repblica (Art.
562). En la prctica, el directorio de la fundacin somete un proyecto de reforma a la
decisin del Presidente de la Repblica.

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7.- Procedimiento de obtencin de personalidad jurdica:

Se tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el citado Reglamento, en
el que distinguimos las siguientes etapas:
1) La solicitud: Toda peticin en esta materia se dirige al Presidente de la Repblica,
por intermedio del Ministerio de Justicia, o de las Secretaras Regionales de
Justicia (en todas las regiones, salvo la Metropolitana). Esta solicitud debe ser
patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin, salvo que
se emplee el estatuto tipo elaborado por el Ministerio de Justicia (Art. 3).
2) Acompaar documentos: A la solicitud, se debe acompaar copia de la escritura
pblica a que debe reducirse el instrumento privado en que consta el acta de
constitucin de la corporacin, y en el cual se contienen los estatutos, y el mandato
que se otorga para la tramitacin de la solicitud de aprobacin, y aceptacin de las
reformas que proponga el Presidente de la Repblica (Art. 2 y 3).

3) Informes: Los Secretarios Regionales Ministeriales de Justicia recabarn todos los

informes que puedan solicitarse en la respectiva regin, elevando los
antecedentes correspondientes al Ministerio de Justicia. El Registro Civil debe
informar al Ministerio sobre los antecedentes personales de los miembros del
directorio de la entidad, para lo cual dispone de tres das, contados desde la
recepcin de la orden respectiva (Art. 8, 21 y 22).
4) Decisin del Presidente de la Repblica: Conceder la aprobacin, segn el mrito
de los antecedentes respectivos, pudiendo en todo caso exigir que se introduzcan
en los estatutos las modificaciones que estime convenientes, las cuales al ser
aceptadas tienen que ser reducidas a escritura pblica. Si ello no se hace, no se
dictar el decreto supremo concediendo la personalidad jurdica (Art. 23).
5) Publicacin: Cumplidos los trmites anteriores, se dictar el decreto supremo que
concede la personalidad jurdica, el cual slo va a producir sus efectos desde que
se practique la publicacin en el Diario Oficial (Art. 27).
6) Registro: Existe un registro de personas jurdicas, que lleva el Ministerio de
Justicia, correspondindole al jefe de este registro certificar la autenticidad de los
estatutos de la persona jurdica (Art. 24 inciso final).
8.- Libertad del Presidente para la concesin de la personalidad jurdica:
Se plantea la duda acerca de si el Presidente de la Repblica puede negar o aprobar, a
su arbitrio, la concesin de personalidad jurdica. Existen dos posiciones a este respecto:

1) Algunos sostienen que el Presidente, cumplindose los requisitos legales, est

obligado a conceder la personalidad jurdica, y a aprobar los estatutos. Se basan en:

La redaccin imperativa del Art. 548 inciso 1, que utiliza la expresin "se la conceder".

Segn el Art. 23 del Reglamento, el Presidente denegar o aceptar la

solicitud, segn el mrito de los antecedentes; de manera que los estatutos
no pueden rechazarse
si no contienen nada contrario a la ley, la moral o las
buenas costumbres.

2) Otros sostienen que el Presidente podra a su arbitrio negar la solicitud, porque la

personalidad jurdica es una ficcin, cuya existencia depende de un acto de autoridad, la
que puede concederla o no, sin que existan lmites al respecto.

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En la prctica, en Chile, el Presidente de la Repblica es soberano para conceder la

personalidad jurdica, pues dentro de nuestra legislacin no hay recurso alguno para
reclamar en contra de su resolucin.
9.- Representacin y voluntad de las personas jurdicas:
Hemos dicho que las personas jurdicas son entes ficticios, capaces de ejercer
derechos y contraer obligaciones. Entonces, el ejercicio de tales derechos y la aptitud para
contraer obligaciones, tiene que ser desarrollada necesariamente por personas naturales.
Se llama rgano a las personas naturales, o conjunto de ellas, por medio de las
cuales acta la persona jurdica. En los rganos reside la voluntad de la persona jurdica,
siendo ellos los que ejecutan tal voluntad.
1) rganos de la corporacin:
a) Asamblea: es el rgano supremo de la persona jurdica. Aqu radica la suma de
todas las potestades o facultades de ella. Esta asamblea puede ser:

Ordinaria,
aquella que se celebra en la forma y con la frecuencia que se establezca en los
estatutos.

Extraordinarias, son aquellas que se celebran cada vez que las circunstancias
lo requieran. En stas slo se puede tratar y acordar las materias indicadas en
la citacin. Son de su competencia la reforma
de los estatutos y la disolucin de
la persona jurdica (Art. 16 del Reglamento).

b) Directorio: es el rgano ejecutivo, encargado de la administracin y direccin de

la persona jurdica.
c) Presidente: da cumplimiento a los acuerdos del directorio, representando judicial
y extrajudicialmente a la corporacin.
En doctrina, se discute si la asamblea general es o no un rgano de la corporacin,
ya que hay quienes dicen que ella, ms que un rgano, constituye la corporacin en si
misma, pues en ella est depositada la voluntad de la corporacin, y adems es ella la que
genera al resto de los rganos del ente. En todo caso, los estatutos tienen que
reglamentar las atribuciones y obligaciones de cada uno de estos rganos.
2) rganos de la fundacin:
Tratndose de la fundacin, el rgano por excelencia son los administradores, que
deben realizar la voluntad del fundador. Nada obsta, sin embargo, para que este ente,
para el logro ms eficiente del fin encomendado, pueda constituir un directorio u otros
rganos para agilizar su funcionamiento y administracin.
10.- Facultad disciplinaria de la persona jurdica:
Para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios, es indispensable que la
persona jurdica detente facultades disciplinarias sobre sus miembros, que le permita
imponer sanciones cuando stos realicen actos que sean contrarios a los fines y a la
buena marcha de la entidad.
A este respecto, el Art. 554 seala que toda corporacin tiene sobre sus miembros
el derecho de polica correccional que sus estatutos le confieran.
Las sanciones que puede imponer la persona jurdica deben compadecerse con la
idea de mantener la disciplina dentro de la entidad. Por ello, no caben penas corporales ni
privativas de libertad. Entre las sanciones ms graves que una corporacin puede imponer
a sus miembros, y que para tal efecto deben figurar en los estatutos, estn la expulsin, la

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multa y la prdida de ciertos derechos (como asistir a las asambleas o el derecho a voto).
Existen tambin otras sanciones de carcter moral, como la amonestacin, la censura y el
llamado de atencin.
En todo caso, dado que los estatutos tienen fuerza obligatoria para los miembros
del ente, stos estn obligados a obedecerlos y sufrir las sanciones que al efecto se
establezcan (Art. 553 y 563).
11.- Voluntad y actuacin de la persona jurdica:
Las personas jurdicas son entes ficticios, sujetos de derecho que pueden actuar en
la vida jurdica. Pero, como son creaciones abstractas, no pueden actuar por si mismas,
sino que requieren hacerlo por medio de personas naturales.
En doctrina, se discute en qu calidad jurdica actan estas personas naturales, en
nombre de la persona jurdica. Hay dos tendencias: la teora de la representacin, y la
teora del rgano:
a) Para algunos, esas personas naturales son representantes de la persona
jurdica, pues actan en lugar y a nombre de ella. De esta manera, concurriran dos
voluntades y dos sujetos:

La voluntad de la persona jurdica, representada.

La voluntad del representante, esto es, de la persona natural.

b) Otros dicen que no hay representacin, y que la persona natural no acta por su
propia voluntad, sino que manifestando o exteriorizando la voluntad de la persona jurdica.
Esa persona natural sera un rgano de la persona jurdica; es decir, parte integrante de
ella, y por tanto no tiene una voluntad distinta.
Segn esta teora, los rganos son las personas naturales en quienes reside la
voluntad de la persona jurdica, segn la ley o los estatutos. El rgano constituira la
encarnacin de la persona jurdica, de forma que los actos del rgano seran actos de la
persona jurdica, siempre que el rgano acte dentro de sus atribuciones.
En suma, para que los actos de la persona natural afecten y obliguen a la persona
jurdica, es necesario que ella acte en el ejercicio de su cargo, y dentro de los lmites de
sus atribuciones (Art. 552).

Manifestacin de la voluntad:

La voluntad se manifiesta en la Asamblea. Segn el ya citado Reglamento (norma

que puede ser modificada por los estatutos), las asambleas generales deben constituirse,
en primera citacin, con la mayora absoluta de los miembros de la corporacin, y en
segunda citacin, con los que asistan (Art. 9 y 18 del Reglamento).
La voluntad de la corporacin se manifiesta en la sala o reunin legal del ente, para
lo cual la ley exige slo la mayora de los miembros de la corporacin que tengan voto
deliberativo (ver el Art. 550). El voto deliberativo es el pronunciamiento de una persona
sobre un asunto determinado, y que sirva para resolverlo. Se opone al voto consultivo, que
slo ilustra la discusin, pero no se cuenta para la decisin.
12.- Atributos de la persona jurdica:
1) Nacionalidad:
Se discute si las personas jurdicas tienen nacionalidad. La ley chilena no tiene
normas de carcter general, existiendo slo disposiciones aisladas aplicables a ciertas
personas jurdicas (por ejemplo: la Ley de Sociedades Annimas).

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Las personas jurdicas de derecho pblico tienen la nacionalidad del Estado del cual
ellas emanan, o del cual dependen. Respecto a las personas jurdicas de derecho privado,
hay diversos criterios para determinar cul es su nacionalidad:

La del Estado que concedi la personalidad jurdica.

La del asiento principal de sus negocios.

La del lugar en que estn ubicados sus bienes.

Para solucionar esta duda, ni siquiera nos ayuda el Cdigo de Bustamante, segn
el cual la nacionalidad se determina por la ley del Estado que aprob la persona jurdica,
pues la legislacin chilena nada dice al respecto. En general, se estima que son chilenas
las personas jurdicas nacidas en Chile, es decir, aquellas que han dado cumplimiento a
las exigencias del Art. 546.
2) Nombre:
Al igual que la persona natural, la persona jurdica debe tener un nombre, para su
individualizacin. En la corporacin, este nombre ser determinado por los asociados;
mientras que en la fundacin, se determina por el fundador.
El nombre tiene que indicarse en el acto constitutivo o fundacional, y en los
estatutos; y debe hacer referencia a l el decreto supremo que concede la personalidad
jurdica. Por regla general, el nombre corresponde a los fines que persigue el ente, sea
corporacin o fundacin (Art. 4 y 5 del Reglamento).
3) Domicilio:
Debe estar determinado en los estatutos, de manera que para saber cul es el
domicilio de la persona jurdica, basta leer los estatutos (OJO, ver el Art. 142 del Cdigo
Orgnico de Tribunales).
4) Patrimonio:
Como sujeto de derecho, las personas jurdicas cuentan con un patrimonio propio,
que es total y absolutamente independiente del de sus miembros. Es precisamente la
existencia de este patrimonio lo que le permite desarrollar las actividades necesarias para
el cumplimiento de los fines que le son propios.
Que el patrimonio del ente es independiente del de sus miembros, implica ciertas
consecuencias:

Lo que es de propiedad de la corporacin no es de dominio, en ninguna proporcin,

de los socios o miembros de la misma. Del mismo modo, lo que es de dominio de la
fundacin tampoco pertenece, ni siquieraen parte, al fundador o a los
administradores de la misma (Art. 549 y 563).
Como se trata de personas jurdicas que no persiguen fines de lucro, sus miembros
no pueden beneficiarse en modo alguno con los bienes de la persona jurdica. Por
ello, al momento de la disolucin o extincin, no pueden distribuirse los bienes entre
sus integrantes, sino que de ellos se dispondr
en la forma que determinen los
estatutos, en los trminos que seala el Art. 561.
Como contrapartida, las deudas contradas por el ente no afectan a sus integrantes,
y slo

pueden hacerse efectivas en los bienes de la persona jurdica (Art. 549 y 563).

5) Capacidad:
Hay dos tendencias posibles:

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a) Una posicin doctrinaria reconoce a las personas jurdicas slo una capacidad
restringida, que es establecida por la ley, y que se limita a los derechos patrimoniales.
b) Otra tendencia, mayoritaria, reconoce a las personas jurdicas una capacidad
amplia, igual que las personas naturales, y que se extiende a los derechos patrimoniales y
extra patrimoniales, y que slo encuentra limitaciones en la naturaleza misma del ente
abstracto, y en las disposiciones expresas de la ley.
El Cdigo Civil se inspira en este ltimo criterio (Art. 545), pues no circunscribe la
capacidad a determinadas especies de derechos u obligaciones.
Ahora bien, existen ciertos derechos que no pueden pertenecer a una persona
jurdica, pero no porque la ley lo prohba, sino en consideracin a su propia naturaleza,
como ocurre con los derechos de familia. En cuanto a la adquisicin de bienes, las
personas jurdicas no tienen limitacin alguna en Chile (Art. 556).
13.- Responsabilidad de la persona jurdica:
1) Responsabilidad penal:
Se sostiene, en general, que las personas jurdicas no tienen responsabilidad penal;
por las siguientes razones:
a) Slo se puede sancionar al hombre, como ser individual; y no a un ente ficticio
como es la persona jurdica.
b) Lo que podra considerarse como delito de la persona jurdica, en realidad es un
delito cometido por las personas que actan por ella.
c) La comisin de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fines del ente.
d) Adems, est el principio de la personalidad de las penas, en virtud del cual la
sancin tiene que aplicarse a quien cometi el delito, y no se sabe cmo podran
aplicarse esas penas a las personas jurdicas.
Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo acta como rgano
de la persona jurdica, y en tal carcter comete un delito, no debe castigrsele como
persona individual, sino en su calidad de rgano de la persona jurdica.
Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las personas jurdicas, ya
que segn el Cdigo Procesal Penal la accin penal no puede entablarse sino contra las
personas responsables del delito, y expresa en el Art. 58 inciso 2: La responsabilidad
penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas
responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que las afectare.
2) Responsabilidad civil:
a) Responsabilidad contractual:
Es aquella que se origina por el incumplimiento de un contrato. Las personas
jurdicas tienen plena y total responsabilidad contractual. El dolo o culpa con que acten
los rganos o representantes del ente, recae precisamente en l. Si por un lado se le
reconoce al ente capacidad para contratar, es lgico establecer su responsabilidad en
caso de incumplimiento del contrato que celebr.
b) Responsabilidad extra contractual:
Es aquella en que entre el autor del dao y la vctima del mismo no existe ninguna
relacin contractual previa. La persona jurdica responde de delitos y cuasidelitos civiles

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cometidos por sus rganos o representantes, siempre que ellos acten en su calidad de
tales, y dentro de la esfera de sus atribuciones. En este caso, la persona jurdica tendr el
derecho de repetir contra su autor, es decir, exigir que ste le devuelva lo que el ente tuvo
que pagar a titulo de indemnizacin para reparar el dao.
En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurdica no excluye la
responsabilidad penal del autor del dao. Adems, las personas jurdicas tambin pueden
ser vctimas de delitos y cuasidelitos civiles.
14.- Extincin de la persona jurdica:
Se produce por la disolucin de ella, la que podr ser voluntaria o por disposicin de
autoridad, aun cuando esta ltima posibilidad se discute actualmente. En todo caso, la
persona jurdica no se extingue por haber desaparecido todos sus miembros.
a) Disolucin voluntaria:
Los miembros de una persona jurdica pueden tomar la iniciativa, para disolver la
persona jurdica, pero no pueden por si y ante si disolverla (Art. 559 y 563).
El acuerdo para la disolucin de la corporacin debe adoptarse por los dos tercios
de los asistentes a la asamblea general (Art. 18 del Reglamento). Acordada la disolucin,
debe solicitarse la aprobacin de la misma a la autoridad que legitim la entidad, solicitud
que sigue los mismos trmites que la concesin de la personalidad jurdica.
b) Disolucin por autoridad:
Aun cuando se discute doctrinalmente, el Cdigo Civil contempla en el Art. 559 y en
el Art. 25 del Reglamento, la posibilidad que sea la autoridad que legitim la existencia de
la persona jurdica, la que le ponga fin, si llega a comprometer la seguridad o los intereses
del Estado, o no corresponde al objeto de su institucin. Tambin puede disolverse por
disposicin de la ley.
En las fundaciones, una causal propia de extincin se contempla en el Art. 564: la
destruccin de los bienes destinados a su mantencin.

Destino de los bienes:

Puede que el destino de los bienes, una vez disuelta la entidad, est determinado en
los propios estatutos, en cuyo caso deber estarse a tales instrucciones (Art. 561 y 563).

En todo caso, la mayora de la doctrina sostiene que los estatutos no pueden

establecer como destino de los bienes, que ellos se repartan entre los miembros, porque
con ello obtendran un lucro o beneficio, lo que va en contra de la esencia de este tipo de
personas jurdicas.
Si los estatutos nada dicen sobre el punto que nos ocupa, se aplican los Art. 561 y
562.-

FIN