Universidade Federal do Maranho

Departamento de Direito Campus Bacanga So Lus - MA

As garantias fidejussrias no adimplemento das obrigaes 1

Marcio Roberto Costa Freire2
Viviane Lima Coimbra3

A paz de conscincia ser conseguida pelo

cumprimento dos deveres a que o homem se
obriga pela sua racionalidade e seu destino.
Plnio Salgado -

RESUMO
So vrias as formas de garantia adotadas pelo direito brasileiro e estas se dividem em
dois grandes grupos: as reais e as fidejussrias. As primeiras garantem o cumprimento
de determinada obrigao por meio de um bem (mvel ou imvel - exemplo: a hipoteca,
o penhor e a anticrese), enquanto que as ltimas so prestadas por pessoas. Este trabalho
apresenta as garantias fidejussrias nas suas duas modalidades: aval e fiana. Far-se-
uma breve explanao dos conceitos de garantias e obrigaes e da diferenciao entre
os termos aval e fiana. Em seguida, demonstrar-se- como estas garantias so
utilizadas cotidianamente no adimplemento das obrigaes.
Palavras-chave: adimplemento, aval, credor, devedor, direito, extino, fiana, garantia
fidejussria, obrigaes, pagamento.

1 INTRODUO
Esse artigo trata das Garantias Fidejussrias no Adimplemento das Obrigaes.
Sabe-se que h muito tempo as garantias vm sendo usadas como forma de dar
segurana aos credores (latim: aquele que cr) no que tange s obrigaes. Entretanto,
poucas so as obras que tratam especificamente dessas garantias, j que o exame delas
perpassa por diversas e distintas reas do Direito.
Ao longo do trabalho, ser possvel compreender melhor os termos: garantias,
adimplemento, fiana e aval, bem como as diferenas entre esses termos. Objetiva-se

Trabalho apresentado para obteno de nota na disciplina de Civil II, do Curso de Direito Noturno da Universidade
Federal do Maranho.
2

Graduando em Direito pela Universidade Federal do Maranho. Licenciado em Letras. Bacharel em Administrao
e Ps-graduado em Administrao Pblica pela Universidade Estadual do Maranho. Email: marcio.rcf@gmail.com
3

Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Maranho. Licenciada em Letras pela Universidade Federal do
Maranho. Email: vivianecoimbra3@hotmail.com

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no somente esclarecer, mas principalmente demonstrar atravs de exemplos concretos

o que essas garantias significam.
Ao final deste, espera-se que o leitor j esteja familiarizado com os termos acima
e, ao mesmo tempo, compreenda a importncia do conhecimento dessas garantias no
atual cenrio econmico e a catstrofe que seria a sua inexistncia, j que a maior parte
dos atuais negcios envolvem garantias, sejam elas reais ou fidejussrias.
2 GARANTIA DAS OBRIGAES
O vocbulo garantia vem do latim ad+securus que significa a salvo, seguro
ou de garante, pessoa que atesta a veracidade de algo. Como o prprio nome sugere, a
palavra em epgrafe resguarda a veracidade de algo por algum.
Conforme

anteriormente

mencionado,

uma

certa

dificuldade

de

sistematizao da matria, j que ela perpassa por diversos e variados ramos do direito.
Porm, sabe-se que algumas obrigaes contradas s so adimplidas pela existncia
dessas garantias.
Quanto ao conceito de obrigaes, podemos dizer que a relao jurdica entre o
devedor e o credor, cujo objeto consiste em prestao de dar, fazer ou no fazer alguma
coisa. Os direitos obrigacionais diferem-se dos reais, pois os titulares deste exercem um
poder imediato sobe determinada coisa, enquanto os daqueles, no (a responsabilidade
pessoal).
Cabe ao devedor oferecer a prestao ao credor, na forma, no lugar e no
momento adequado e cabe, ao devedor, portanto, a responsabilidade pelo pagamento. Se
falhar, o credor tem o poder de exigir do Estado que adote medidas para assegurar o
adimplemento do devedor, acrescido de perdas e danos, ou simplesmente que o devedor
repare o prejuzo advindo do inadimplemento.
Vale ressaltar que nem sempre foi assim, visto que no Direito Romano, o
devedor era punido com o seu corpo e sua vida. Com a promulgao da Lex Poetelia
Papiria de nexix, foi abolida a possibilidade de o devedor ser morto ou vendido como
escravo para saldar sua dvida.
Hoje, o objeto correspondente prestao , em regra, fruto do
patrimnio do devedor ou de seu conjunto de bens e, se ele no o tem, o credor ter que
amargar o prejuzo. Logo, denomina-se garantia exatamente essa proteo patrimonial
do credor que, em ltima anlise, permitir o adimplemento ou a reparao.

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3 MODALIDADES DE GARANTIA
Quanto s modalidades, as garantias podem ser reais ou fidejussrias. Garantia
fidejussria, tambm chamada garantia pessoal, expressa a obrigao que algum
assume, ao garantir o cumprimento de obrigao alheia - caso o devedor no o faa.
Ex.: fiana, aval, cauo, etc.
J as garantias reais, estas so aquelas em que o cumprimento de determinada
obrigao garantido por meio de um bem que pode ser mvel ou imvel. Ex.: penhor,
hipoteca ou anticrese.
4 GARANTIAS FIDEJUSSRIAS
"Fidejussrio", vem do latim fidejussorius - de fidejubere, que significa 'fiana'
ou 'cauo pessoal'.
Logo, as garantias fidejussrias so aquelas prestadas por pessoas, e no por
bens. No caso de descumprimento de determinada obrigao, a satisfao do dbito ser
garantida por uma terceira pessoa, que no o devedor. As modalidades de garantia
pessoal so o aval e a fiana.
Garantia fidejussria portanto uma garantia pessoal, uma fiana dada por
algum, que se compromete pessoalmente a cumprir as obrigaes contradas num
contrato. Logo, tem sentido distinto da garantia real, na qual um bem dado como
cauo.
Observem que no correta a expresso 'fiana fidejussria', pois trata-se de
um pleonasmo, j que tanto 'fiana' como 'fidejussria' tm o mesmo radical, fides, que
indica f, fiel, lealdade, confiana, etc. A expresso correta 'garantia fidejussria' ou
'cauo fidejussria'.

4.1. O aval
Segundo Fbio U. Coelho (2000) [03], "aval ato cambirio pelo qual uma
pessoa (avalista) se compromete a pagar titulo de crdito, nas mesmas condies do
devedor deste titulo (avalizado)", segundo ZARIF "aval a obrigao que uma pessoa
assume por outra, a fim de garantir o pagamento de um titulo de crdito, aquele que
concede o aval se denomina avalista, e a pessoa em favor de quem concedido se
chama avalizado".

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Logo, podemos dizer que aval uma garantia fidejussria oferecida por terceiros
que, por esse ato, torna-se devedor solidrio do devedor principal que garante o
pagamento de um ttulo de crdito (nota promissria, letra de cmbio, cheque etc.) e,
para sua validade, imprescindvel a assinatura no corpo do ttulo. Praticamente
qualquer assinatura que no seja a dos aceitantes, sacadores ou emitentes e endossantes,
aval, desde que devidamente identificada.
Vale lembrar que o avalista responsvel da mesma maneira que o avalizado,
no havendo, portanto, o benefcio da ordem. Entretanto, o aval garante apenas o valor
que est expresso no ttulo de crdito avalizado.

4.2. A fiana
As origens da fiana vm do direito romano onde se desenvolveu sob as formas
de sponsio, fideipromisso efideiussio, sendo o ltimo do jus gentium e os dois primeiros
do jus civile. No passado, o fiador era considerado como devedor solidrio e, apenas
com o cdigo de Justiniano se reconheceu sua qualidade de subsidirio que permanece
at os dias atuais, salvo estipulao em contrrio.
A fiana, tambm, uma garantia de carter pessoal e fidejussria, que torna o
fiador solidrio ao devedor, para o total cumprimento das obrigaes assumidas por
aquele. Ela pode vir acompanhada de outras garantias, no perdendo seu carter pessoal,
sendo cada uma delas disciplinada pelas normas que lhe so prprias.
A fiana normalmente compreende, alm do principal e juros, todas as despesas
acessrias, como juros de mora, comisso de permanncia, multa, despesas judiciais e
outras e a obrigao do fiador passa aos seus herdeiros, mas a responsabilidade da
fiana se limita ao tempo decorrido at a morte do fiador, e no pode ultrapassar os
limites da herana. Eis alguns exemplos de fiana: fiana mercantil, fiana bancria,
fiana imobiliria.

4.3. Diferenas entre o aval e a fiana

Fbio Coelho (2000) cita trs diferenas entre estes institutos antes do novo
cdigo: -a) o aval autnomo em relao obrigao avalizada, ao passo que a fiana
obrigao acessria; -b) no aval no h beneficio de ordem, o avalista, mesmo que o
avalizado tenha bens, deve honrar o titulo junto ao credor e s depois acionar o avalista,
j o fiador, ao contrrio, poder indicar bens do afianado e com isto liberar-se da
obrigao assumida e; -c) no passado, o aval prestado sem autorizao do cnjuge era
4

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vlido, se no alcanasse a meao protegida pela lei 4121/62, enquanto na fiana

sempre se exigiu a outorga uxria ou marital.
Destas diferenas tericas apreende-se que: (a) a fiana contrato previsto e
inserido na legislao pelos cdigos civis, enquanto o aval surgiu da pratica comercial
da simples declarao de vontade do avalista; e (b) o aval deve ser lanado diretamente
sobre o ttulo e continua valendo mesmo sendo nula a obrigao do avalizado (exceto se
houver vicio de forma), enquanto a fiana como contrato acessrio propicia a concluso
de que se nula a obrigao do afianado, se extingue tambm obrigao do fiador.
5

AS

GARANTIAS

FIDEJUSSRIAS

NO

ADIMPLEMENTO

DAS

OBRIGAES
Pelo que vimos at o momento, percebeu-se que as garantias fidejussrias, assim
como as reais, conferem ao credor um pouco de mais de confiana ao negociar com o
devedor. Assim, as chances dele recuperar o crdito investido dobram e o deixam em
situao mais confortvel para efetuar negociaes.
Um terceiro pode oferecer seu patrimnio como garantia de uma dvida de
outrem. Com isso, a proteo do credor aumenta, mormente se o terceiro tem recursos.
Caso o devedor falhe no dever de pagar, o credor pode reclamar a reparao do terceiro.
Com o ajuste dessa garantia, no ser mais apenas um patrimnio a assegurar a
obrigao, mas dois. Essas garantias so tambm denominadas de fidejussrias, uma
palavra, como anteriormente dito, cujo radical fides significa, em latim, f, porque,
afinal, confiou-se em que um terceiro ir arcar com o adimplemento.
Abaixo, jurisprudncia sobre o assunto:

AGRAVO

DE

INSTRUMENTO.

EXECUO.

PRESTAO

DE

GARANTIA FIDEJUSSRIA. PARCELAMENTO ADMINISTRATIVO.

Descabe o pedido formulado pelo Estado no sentido de postular a prestao
de garantia fidejussria, tendo em vista o parcelamento administrativo
concedido. Primeiro, porque o prprio Estado quem informa que a empresa
vem efetuando o pagamento do parcelamento, razo pela qual descabe
obrigar a devedora a apresentar garantias adicionais. Ainda mais, quando a
execuo j est garantida por penhora levada a efeito nos autos, com o que,
na forma do art.791 do CPC, o feito executivo resta suspenso, o mesmo
ocorrendo com a exigibilidade do crdito tributrio ante a regra do

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art. 151, VI, do CTN. Segundo, porque desde que suspenso o processo de
execuo pelo parcelamento (art.791 do CPC), com conseqente suspenso
do crdito tributrio (art. 151, VI, doCTN), no se pode exigir garantias
adicionais, pois a execuo, bem ou mal, j est garantida pela penhora,
desimportando que o valor dos bens penhorados na execuo seja inclusive
inferior ao dbito. Eventualmente, caso no honrado o pagamento das
parcelas ajustadas, ento sim, prosseguindo-se na execuo, se haver de
verificar a necessidade, ou no, de eventual reforo para garanti-la. Assim,
desde que concedido, ainda que

provisoriamente, o parcelamento

administrativo da dvida tributria, as exigncias contidas no Decreto

Estadual so ilegais. O Decreto no pode ir alm e ao ponto de ofender as
disposies legais. AGRAVO PROVIDO LIMINARMENTE. (Agravo de
Instrumento N 70017433053, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do
RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 27/10/2006)

5.1. A responsabilidade do fiador no adimplemento das obrigaes

A fiana mais comum nos contratos de locao de imveis. A figura do fiador
a garantia para o locador de que as despesas de aluguel, condomnio e IPTU sero
devidamente pagas. O artigo 39 da lei do Inquilinato (Lei 8.245/91) diz que qualquer
das garantias da locao se estende at a efetiva devoluo do imvel, salvo disposio
contratual em contrrio. Assim, o fiador o responsvel pela segurana financeira da
locao at o trmino do contrato. Isso implica na renncia ao direito de se exonerar da
obrigao de fiador.
Segundo o Novo Cdigo Civil o fiador pode desistir da fiana, o que contradiz a
Lei do Inquilinato, permitindo que o fiador fique livre da fiana, ou seja, a exonerao
do fiador. Permanece a questo jurdica sobre qual lei tem efeito, ou a exonerao
prescrita pela Lei do Inquilinato ou o novo Cdigo Civil. O Cdigo Civil, no art. 835,
expressa claramente que o fiador poder exonerar-se da fiana que tiver assinado sem
limitao de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da
fiana, durante sessenta dias aps a notificao do credor."
Importante frisar, quanto responsabilidade do fiador, que a fiana sempre um
contrato acessrio em relao ao contrato principal. Assim, sem o contrato principal,
no h o contrato acessrio, pois este ltimo s existe se o primeiro existir. Nesse
sentido, a responsabilidade do fiador , em geral, subsidiria, ou seja, o fiador somente
ser acionado em juzo se o devedor principal da obrigao deixar de cumprir com esta.

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Contudo, pode se determinar contratualmente a responsabilidade solidria do

fiador. Uma vez assumida a obrigao de fiador solidrio, este ficar responsvel nos
termos contratuais em que se obrigou o devedor principal. Dessa forma, ele pode ser
protestado e acionado para quitar a dvida do locatrio.
H, de se observar, tambm, o direito chamado benefcio de ordem que
garante ao fiador preferncia de adimplemento ao devedor principal. Assim, no caso de
um locatrio deixar de cumprir com o pagamento dos aluguis, pelo benefcio de ordem
o locatrio tem que acionar o devedor principal primeiro, para s depois cobrar do
fiador. No benefcio de ordem direito de qualquer fiador em responder pela dvida
somente aps a execuo dos bens do devedor principal. Mas uma vez, se estiver
contratualmente estipulada a solidariedade entre o devedor principal e o fiador, esse
benefcio de ordem acaba por perder seus efeitos prticos.
Observe o quadro a seguir que apresenta os diferentes efeitos que surgem para
devedor principal, avalista e fiador, no caso de adimplemento regular. Tal diferenciao
possibilita aclarar a distino de responsabilidades entre cada um dos sujeitos.

FORMA DE
ADIMPLEMENTO
Pagamento direto
Se d com o
cumprimento
regular da
obrigao,
satisfazendo o
credor e libertando
o devedor.

EFEITOS PARA O
DEVEDOR
Se o devedor
que paga,
extingue-se a sua
obrigao e a dos
demais
coobrigados.

EFEITOS PARA O
AVALISTA
O avalista livre para
pagar, mesmo antes do
devedor. Ao pagar gera
a desonerao de todos
os coobrigados. O
avalista tem direito de
regresso contra seu
avalizado.

EFEITOS PARA O
FIADOR
O fiador tem benefcio
de ordem e s pode
ser cobrado em
segundo lugar. Ao
pagar gera a
desonerao de todos
os coobrigados. O
fiador tem direito de
regresso.

5.2. A responsabilidade do avalista no adimplemento das obrigaes

O avalista ocupa a mesma posio daquele a quem avalizou. No h nenhuma
diferena do avalista para o avalizado, pois, na verdade, ao pagar a dvida, poder
receber do mesmo a importncia paga. Ainda assim, a sua obrigao semelhante do
avalizado, visto que o credor pode agir contra um ou contra outro, indiferentemente.
Feito o pagamento pelo avalista, este fica com os direitos idnticos do avalizado. O
avalista pode agir tanto contra o avalizado quanto contra os co-obrigados regressivos, da
mesma forma que o avalizado agiria caso tivesse realizado o pagamento. Vale ressaltar

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que, se o aval dado ao aceitante, o avalista poder exercer o direito de ao contra

endossadores ou sacador, pois o aceitante obrigado direto, principal.

6 CONCLUSES
Nesse cenrio nacional onde as relaes econmicas so constantes e,
frequentemente, judicializadas, a figura das garantias nas obrigaes ganha uma
importncia bastante significativa. Com as duas formas basilares de garantir o
adimplemento orbitam entre o aval e a fiana, as chamadas garantias fidejussrias, o
credor ganha mais segurana na celebrao do instrumento contratcio.
Importante foi diferenciar esses instrumentos j que cada um tem suas
particularidades jurdicas e se desenvolvem a partir de modos diferentes e com
consequncias tambm distintas. Fez-se, assim, a diferenciao do aval, figura mercantil
que pela produz efeitos e modos de extino peculiares, da fiana, que como meio civil
de garantia que gera obrigao acessria, possui, da mesma forma, natureza e efeitos
prprios.
Conclui-se que de grande relevncia, em especial, para o ramo dos negcios, o
estudo e aplicao das garantias para adimplemento de obrigaes, pois no s d
proteo ao credor, como tambm faz com que o devedor consciente e astuto possa
fazer algum tipo de investimento e quem sabe at virar credor de outrem.
Dessa forma, evita-se tambm o aumento de empresrios e empresas em
processo de falncia, pois equilibrando-se os ganhos e as despesas, todos lucram,
inclusive o pas.

REFERNCIAS
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n.70017433053-rs.
Primeira Cmara Cvel.
<http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14984362/agravo-deinstrumento-ag-70017433053-rs>. Acesso em: 02 jan. 2012.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. V. 1, 4ed. Saraiva: So Paulo, 2000.
FUHRER, Maximilianus Cludio Amrico, Resumo de Direito Civil, Coleo Resumos,
Malheiros Editores, So Paulo, 18 Edio, 1998.
GONALVES, Carlos Roberto; LENZA, Pedro. Direito Civil 1 Esquematizado: parte geral,
obrigaes, contratos. So Paulo: Saraiva, 2011.

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NEVES, Jos Roberto de. Anlise As garantias do cumprimento da obrigao. Disponvel em:
<http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista44/Revista44_174.pdf>.
Acesso em: 02 jan. 2012.