Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~ REFORMA CONSTITUCIONAL ~ TRATADO INTERNACIONAL

Ttulo: Los Tratados Internacionales y la reforma de la Constitucin

Autor: Colautti, Carlos E.
Publicado en: LA LEY1994-D, 1145
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. -- II. Los tratados con jerarqua superior a las leyes. -- III. Tratados
con jerarqua constitucional. -- IV. Una salvedad sobreabundante. -- V. Las restricciones habilitadas por
los tratados. -- VI. Los tratados de integracin. -- VII. Reflexiones finales.
I. Introduccin
La reforma constitucional ha operado una profunda modificacin en lo referente al rgimen constitucional de
los tratados (1).
Recordamos que las decisiones en cuanto a la jerarqua, operatividad y condiciones de aprobacin fueron
incluidas en el art. 75 que es el que trata de las competencias del Congreso. Es decir que se superpone a los arts. 27
y 31 --no reformados-- y que en algunos aspectos contradice.
La solucin adoptada influye as, en forma severa, en el sistema de derechos reconocidos en la parte
dogmtica. Esto en un doble aspecto, por una parte la enumeracin de nuevos derechos, por la otra la
interpretacin de los reconocidos en la Constitucin de 1853/60.
El inc. 22 del artculo es una de las normas que fueron objeto de ms intensa polmica durante la Convencin.
Tratar de desbrozar sus caractersticas.
II. Los tratados con jerarqua superior a las leyes
En primer lugar advertimos la indicacin del principio general: "Los tratados y concordatos tienen jerarqua
superior a las leyes".
La polmica acerca de la relacin de jerarqua dividi durante dcadas a la doctrina y la jurisprudencia (2). Las
incgnitas fueron finalmente despejadas por la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (CS, julio
7-992 --La Ley, 1992-C, 543--) donde estableci que los tratados una vez aprobados y ratificados son
directamente operativos en el derecho interno y que "ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual no existe
fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley".
Pero estas conclusiones, segn tuvo oportunidad de decidir la Corte en "Fibraca Constructora" (CS, julio
7-993), no invalidaban el principio de la prioridad del sistema de derechos y garantas de la Constitucin sobre el
derecho internacional.
Despus de la reforma existen tratados que en la pirmide jurdica son superiores a las leyes pero inferiores a
la constitucin y tratados que tienen el mismo rango de sta.
III. Tratados con jerarqua constitucional
El inc. 22 enumera dos declaraciones y ocho tratados sobre derechos humanos que, "en las condiciones de su
vigencia tienen jerarqua constitucional".
1. Una de las caractersticas de la reforma es que ha establecido un distinto grado de rigidez tanto para las
leyes formales que dicta el Congreso como para las normas constitucionales.
Respecto de las primeras advertimos que algunas, como la reglamentaria de la consulta popular, la ley
convenio sobre coparticipacin, las asignaciones especficas de recursos coparticipables, el funcionamiento de la
Auditora General de la Nacin, el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso en la aprobacin de los
decretos de necesidad y urgencia, la reglamentacin del Consejo de la Magistratura; requieren mayoras
especiales para su sancin y desde luego para las modificaciones ulteriores, lo que les da un mayor grado de
rigidez que las dems leyes.
2. Los tratados internacionales enumerados son, fuera de toda duda, normas constitucionales; son parte de la
Constitucin formal y "tienen jerarqua constitucional" segn lo expresa la propia Constitucin.
Slo difieren de las dems normas constitucionales en cuanto a su rigidez, dado que pueden ser denunciados
por el Poder Ejecutivo Nacional "previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cmara".
Otros tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso pueden ser
incorporados a la Constitucin "con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara".
Aunque el tema no est previsto en modo especfico en el art. 75, en mi opinin deber seguirse el mismo
procedimiento en caso de que los instrumentos incorporados sean reformados en el mbito convencional
internacional.
Es decir que el rgimen previsto para incluir en la constitucin los tratados de derechos humanos y modificar
sus normas, una vez que forman parte de ella, difiere del previsto en el art. 30 y es menos rgido que aqul dado
que omite la necesidad de convocar a una Convencin reformadora (3).

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3. La primera observacin que nos suscita la enumeracin del inc. 22 del art. 75, es que la inclusin de la
Declaracin Americana y de la Declaracin Universal de derechos humanos parece poco frtil. Estos documentos
fueron antecedentes del pacto de San Jos de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) y de los Pactos Internacionales de
Naciones Unidas. Por la propia dinmica de creacin del derecho internacional los derechos reconocidos en estas
declaraciones fueron incluidos en su totalidad en esos Pactos. La enumeracin de las Declaraciones aparece as
como una redundancia.
Por su parte es difcil interpretar qu razones han llevado a incorporar el Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Este constituye una norma procesal por la cual el Estado reconoce
la competencia del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas para recibir y considerar las
comunicaciones de individuos que aleguen ser vctimas de una violacin. No crea ni modifica competencias en el
orden interno.
4. Ms all de las distinciones entre convenciones sobre derechos civiles y convenciones sobre derechos
culturales y sociales, que incluyen las potestades econmicas de los estados, podemos distinguir tres tipos de
clusulas en los documentos sobre derechos humanos.
Las que se refieren a los derechos civiles, en general coinciden con los principios que forman el fondo jurdico
comn de occidente, que tuvo su primera concrecin en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. Ellos fueron garantizados en forma expresa desde nuestros primeros documentos
constitucionales.
No obstante por la misma ndole de los tratados internacionales --que constituyen un piso de proteccin, que
cuando los estados no respetan, hace nacer responsabilidad internacional-- las convenciones habilitan a los
estados para establecer restricciones legislativas.
Hay un segundo tipo de clusulas que generan en los estados un compromiso de procurar progresivamente la
plena efectividad de los derechos. Esta actitud corresponde con los derechos relacionados, con el bienestar y la
cultura, tambin con la plena participacin poltica y la real posibilidad de acceso a las funciones pblicas.
Un tercer tipo de clusulas son las que sealan los "derechos de los pueblos" que en puridad establecen
potestades de los estados nacionales. Ellas estn sealadas en el art. 1, tanto del Pacto de Derechos Civiles de
Naciones Unidas como en el de Derechos Econmicos.
Dado que la jurisprudencia de la Corte se inclin, a partir del caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (La Ley, 1992-C,
543), a otorgar directa operatividad a los tratados internacionales sobre derechos humanos, ser imprescindible
que el tribunal realice una interpretacin de estos dos tipos de clausulas. En esencia ellas son no directamente
operativas e incluidas con la misma jerarqua que las dems normas constitucionales, generan dudas
interpretativas y problemas de complementacin. Es de prever, en consecuencia, un considerable aumento de la
litigiosidad hasta que se establezca una doctrina slida de la Corte Suprema como Tribunal de garantas
constitucionales, que haga compatibles los distintos tipos de normas.
IV. Una salvedad sobreabundante
Recordamos que el despacho de comisin referente a los tratados expresamente enumerados dispona que
stos "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin".
Antes de que la Convencin considerara el articulado en particular se incluy sobre tablas el prrafo "no
derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin".
Desde mi punto de vista la salvedad es irrelevante.
Uno de los principios bsicos de la interpretacin constitucional es que la ley fundamental "es una estructura
sistemtica, y sus distintas partes forman un todo coherente por lo que en la inteligencia de cada una de las
clusulas ha de cuidarse que no se altere el equilibrio del conjunto" (CS marzo 2-993, "Abdo, Jos c. D.G.I."). "La
hermenutica de la Constitucin no debe efectuarse jams de modo tal que queden frente a frente los derechos y
deberes enumerados para que se destruyan recprocamente, sino que debe procurarse su armona dentro del
espritu que les dio vida" (CS octubre 6-992, "Bertinotti, Carlos c. Estado nacional").
De tal forma que la salvedad slo reitera principios bsicos de interpretacin (4).
Es inequvoco que la inclusin de nuevos derechos, no puede derogar aquellos que continan en la norma
constitucional. El problema de la inclusin de textos heterogneos es que, en muchos casos, implica la derogacin
del derecho pretoriano y requiere por tanto una nueva labor hermenutica con el objeto de recrear la armona.
Esta es la responsabilidad que la reforma genera en los jueces y fundamentalmente en la Corte Suprema.
V. Las restricciones habilitadas por los tratados
Hemos adelantado que los tratados, que son convenios entre grupos muchas veces heterogneos de estados
nacionales, habilitan para que stos mediante ley formal (5) puedan establecer restricciones a los derechos.
Desde mi punto de vista la inclusin con "jerarqua constitucional" de la posibilidad de este tipo de
restricciones, constituye --junto con la demolicin de la jurisprudencia anterior-- la crtica sustancial a la profunda

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modificacin que la reforma ha operado en nuestro sistema de derechos y garantas.

La directiva de que los tratados deben "entenderse complementarios de los derechos y garantas" reconocidos
por la constitucin, no soluciona el dilema. Tampoco las normas interpretativas, por lo dems ambiguas, que
contienen los mismos tratados.
La Constitucin es esencialmente una norma de habilitacin de competencias. Al ubicar a los tratados y la
constitucin con la misma jerarqua se habilita al Congreso para establecer restricciones y ellas pueden encontrar
un fundamento que no existe en el sistema de declaraciones, derechos y garantas de la primera parte de la
Constitucin.
Las previsiones, en lneas generales, son semejantes en todos los convenios que enumera el inc. 22.
La Convencin Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la
Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693) habilitan restricciones a la libertad de manifestar la
religin o las creencias, la libertad de expresin, la libertad de reunin, y la libertad de circulacin. Las dos
primeras lo hacen tambin respecto de la libertad de asociacin.
Con frmulas que en todos los casos son muy semejantes expresan que estas libertades "estn sujetas
nicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral pblicos o los derechos y libertades de los dems".
Es claro que esta habilitacin se halla en colisin con los principios bsicos de nuestro derecho constitucional.
La proteccin del orden pblico y la seguridad han constituido siempre argumentos predilectos de los
regmenes autoritarios para cercenar los derechos. Dictadores, dspotas y tiranuelos han colmado la historia de
ejemplos. En cuanto al mdulo "moral pblica" es demasiado amplio para impedir libertades tan sustanciales
como la de manifestacin religiosa o la libertad de expresin. Puede ser un argumento falaz para limitar la libertad
de reunin de circulacin o de asociacin.
Creo que es innecesario reiterar que respecto de estas libertades debe regir el principio de que toda regulacin
estatal tiene una fuerte presuncin de inconstitucionalidad. En consecuencia la posibilidad de restricciones no
debe tener "jerarqua constitucional".
La Corte Suprema en los casos "Verbitsky" y "Servini de Cubra" ha fijado con claridad la
inconstitucionalidad de las restricciones a los derechos que forman el amplio mbito de la libertad de expresin.
Las mismas reglas deben aplicarse a la libertad de reunin y de circulacin y desde luego a la libertad fundamental
de manifestacin religiosa.
Ser necesario entonces que los tribunales reiteren sus decisiones sobre estos temas y descarten la habilitacin
que surge de los tratados.
VI. Los tratados de integracin
El inc. 24 del art. 75 incluye un rgimen especial para los tratados de integracin, que de acuerdo con el
principio general del inc. 22 tienen jerarqua superior a las leyes. Habilita para aprobar tratados de este tipo que
"deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales". Modifica, por tanto, en forma indirecta el
art. 100 de la Constitucin (116 en su actual numeracin).
El inciso merece las siguientes reflexiones:
En primer lugar la reforma, en su letra, slo habilita la delegacin de competencias y jurisdiccin como
consecuencia y para el cumplimiento de los tratados de integracin.
No creo que esta interpretacin literal sea la que deba prevalecer. De hecho, aun antes de la reforma, el Estado
Nacional haba aceptado la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Hace ms de 60 aos Mirkine Guertzevich(6) anunciaba la internacionalizacin del derecho constitucional y
hoy es inequvoco que el respeto por los derechos humanos ha dejado de ser un problema exclusivo de la rbita de
los estados. En consecuencia una interpretacin armnica del texto debe indicar que tambin en esta materia se
podrn aprobar tratados que deleguen jurisdiccin.
Aunque no hace a la esencia del problema este inciso --como tantos otros de la reforma-- contiene varias
imprecisiones tcnicas.
En primer lugar resulta innecesario y confuso reiterar los trminos delegacin de competencias y jurisdiccin,
dado que la jurisdiccin constituye una especie dentro del gnero competencia.
En segundo lugar es equvoco --cuando no limitativo-- el adjetivo supranacionales. La previsin
constitucional debe entenderse para todas las organizaciones internacionales.
El perodo que respeten el orden democrtico y los derechos humanos tambin es innecesariamente reiterativo
dado que no ha sido derogado el art. 27 que seala que los tratados deben de estar de acuerdo con los principios de
derecho pblico establecidos por la Constitucin.
La ltima frase del inciso expresa:
"Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes".

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A pesar de la oscuridad de su redaccin la directiva es positiva. Debe interpretarse que las normas y decisiones
dictadas, en estas condiciones, por los organismos internacionales tendrn la misma jerarqua que los tratados de
integracin.
El procedimiento de aprobacin de las convenciones que delegan competencias difiere del previsto para los
dems tratados.
La reforma prev, por su parte un tratamiento distinto para los tratados con Latinoamrica.
En este caso la aprobacin requiere la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
En el caso de los tratados con los dems Estados se establecen dos instancias.
En la primera el Congreso declara la conveniencia de la aprobacin con la misma mayora que la requerida
para las leyes ordinarias.
Despus de transcurridos 120 das de este acto el tratado podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Esta es la mayora que se requiere para la denuncia de todos los tratados de integracin que delegan
competencias.
VII. Reflexiones finales
La obligacin de respetar los derechos humanos siempre ha excedido el lmite estrecho de los Estados
nacionales. Esto es claro en la previsin del art. 102 de la Constitucin de 1853 (hoy 118) que prev una extensin
de la competencia territorial de los tribunales nacionales cuando el delito se cometiera contra el derecho de gentes.
A partir de 1983 la repblica sali de un aislamiento en materia de la observancia de los derechos humanos
que era incompatible con las tradiciones nacionales y produjo heridas graves en la comunidad.
La reforma ha introducido profundos cambios en la parte dogmtica por la va de la incorporacin a la
Constitucin de algunos tratados internacionales. La tcnica es inconveniente.
El derecho internacional tiende a asegurar un piso de proteccin, ms abajo del cual se genera responsabilidad
internacional. La inclusin de los tratados con la misma jerarqua de la Constitucin introduce el problema de la
habilitacin de las restricciones, que en ltima instancia debe ser resuelto dando prevalencia a la Constitucin.
Esta incorporacin obligar a revisar o confirmar una muy slida jurisprudencia acerca de las libertades
individuales que fue elaborada --con dificultades y contramarchas-- durante ms de un siglo. A esto debemos
aadir el dilema de la operatividad de las clusulas sobre derechos sociales y sobre las potestades econmicas de
los estados que incluye el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, hoy parte de
la Constitucin.
La determinacin del grado de rigidez que debe tener una Constitucin es --resulta una redundancia decirlo-esencialmente opinable. Pero el criterio adoptado por la reforma es el inverso al generalmente aceptado. La parte
dogmtica resulta, por la va de la incorporacin de los tratados internacionales, menos rgida que la parte
orgnica que, en todos los casos, requiere de una Convencin Reformadora.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)Sobre este tema es siempre necesario recordar el erudito y equilibrado trabajo de VANOSSI, Jorge
Reinaldo, "Rgimen Constitucional de los Tratados", Ed. El Coloquio, Buenos Aires, 1969.
(2)Sobre el tema ALBANESE, Susana, "Operatividad y programaticidad de las clusulas de los tratados
internacionales" (La Ley, 1987-C, 974). BARRANCOS Y VEDIA, Fernando N., "La Corte Suprema de Justicia y
la operatividad de las normas del Pacto de San Jos de Costa Rica en el orden interno" (La Ley, 1987-D, 333).
GORDILLO, Agustn A., "La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno" (La
Ley, 1992-B, 1292, COLAUTTI, Carlos E., "La operatividad de las clusulas de las convenciones internacionales
de derechos humanos" (La Ley, 1990-C, 821).
(3)Sobre las facultades de la Convencin ver: SPOTA, Alberto Antonio, "Las facultades de la Convencin
Reformadora de la Constitucin Nacional", La Ley, 1994-B, 927.
(4)Sobre el tema LINARES QUINTANA, Segundo V., "Reglas para la interpretacin constitucional", Ed.
Plus Ultra, Buenos Aires, 1988.
(5)La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el sentido de la expresin "leyes"
en la Opinin Consultiva (OC 6/86) del 9 de mayo de 1986, solicitada por el Gobierno de la Repblica Oriental
del Uruguay, en los siguientes trminos: "los criterios del artculo 30 resultan aplicables a todos aquellos casos en
que la expresin ley o locuciones equivalentes son empleados en la Convencin a propsito de las restricciones
que ella misma autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos" (prr. 17). Agregando: "El sentido de la
palabra leyes dentro del contexto de un rgimen de proteccin a los derechos humanos no puede desvincularse de
la naturaleza y del origen de tal rgimen. En efecto, la proteccin a los derechos humanos, en especial los derechos
civiles y polticos reconocidos en la Convencin, parte de la afirmacin de la existencia de ciertos atributos
inviolables de la persona humana que no pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder
pblico. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que slo puede penetrar

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limitadamente. As en la proteccin de los derechos humanos, est necesariamente comprendida la nocin de la

restriccin al ejercicio del poder estatal" (prr. 21). "Por ello la proteccin de los derechos humanos requiere que
los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn
rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la
persona, dentro de los cuales, acaso el ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley
adoptada por el Poder Legislativo de acuerdo con lo establecido por la Constitucin". La Corte concluye, que "la
expresin leyes, utilizada por el artculo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma
jurdica adoptada por el rgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, segn el procedimiento
requerido por el derecho interno de cada Estado" (prr. 27).
(6)MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris, "Droit Constitutionnel international", Ed. Sirey, Paris, 1933.
I. Introduccin
La reforma constitucional ha operado una profunda modificacin en lo referente al rgimen constitucional de
los tratados (1).
Recordamos que las decisiones en cuanto a la jerarqua, operatividad y condiciones de aprobacin fueron
incluidas en el art. 75 que es el que trata de las competencias del Congreso. Es decir que se superpone a los arts. 27
y 31 --no reformados-- y que en algunos aspectos contradice.
La solucin adoptada influye as, en forma severa, en el sistema de derechos reconocidos en la parte
dogmtica. Esto en un doble aspecto, por una parte la enumeracin de nuevos derechos, por la otra la
interpretacin de los reconocidos en la Constitucin de 1853/60.
El inc. 22 del artculo es una de las normas que fueron objeto de ms intensa polmica durante la Convencin.
Tratar de desbrozar sus caractersticas.
II. Los tratados con jerarqua superior a las leyes
En primer lugar advertimos la indicacin del principio general: "Los tratados y concordatos tienen jerarqua
superior a las leyes".
La polmica acerca de la relacin de jerarqua dividi durante dcadas a la doctrina y la jurisprudencia (2). Las
incgnitas fueron finalmente despejadas por la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (CS, julio
7-992 --La Ley, 1992-C, 543--) donde estableci que los tratados una vez aprobados y ratificados son
directamente operativos en el derecho interno y que "ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual no existe
fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley".
Pero estas conclusiones, segn tuvo oportunidad de decidir la Corte en "Fibraca Constructora" (CS, julio
7-993), no invalidaban el principio de la prioridad del sistema de derechos y garantas de la Constitucin sobre el
derecho internacional.
Despus de la reforma existen tratados que en la pirmide jurdica son superiores a las leyes pero inferiores a
la constitucin y tratados que tienen el mismo rango de sta.
III. Tratados con jerarqua constitucional
El inc. 22 enumera dos declaraciones y ocho tratados sobre derechos humanos que, "en las condiciones de su
vigencia tienen jerarqua constitucional".
1. Una de las caractersticas de la reforma es que ha establecido un distinto grado de rigidez tanto para las
leyes formales que dicta el Congreso como para las normas constitucionales.
Respecto de las primeras advertimos que algunas, como la reglamentaria de la consulta popular, la ley
convenio sobre coparticipacin, las asignaciones especficas de recursos coparticipables, el funcionamiento de la
Auditora General de la Nacin, el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso en la aprobacin de los
decretos de necesidad y urgencia, la reglamentacin del Consejo de la Magistratura; requieren mayoras
especiales para su sancin y desde luego para las modificaciones ulteriores, lo que les da un mayor grado de
rigidez que las dems leyes.
2. Los tratados internacionales enumerados son, fuera de toda duda, normas constitucionales; son parte de la
Constitucin formal y "tienen jerarqua constitucional" segn lo expresa la propia Constitucin.
Slo difieren de las dems normas constitucionales en cuanto a su rigidez, dado que pueden ser denunciados
por el Poder Ejecutivo Nacional "previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cmara".
Otros tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso pueden ser
incorporados a la Constitucin "con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara".
Aunque el tema no est previsto en modo especfico en el art. 75, en mi opinin deber seguirse el mismo
procedimiento en caso de que los instrumentos incorporados sean reformados en el mbito convencional
internacional.

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Es decir que el rgimen previsto para incluir en la constitucin los tratados de derechos humanos y modificar
sus normas, una vez que forman parte de ella, difiere del previsto en el art. 30 y es menos rgido que aqul dado
que omite la necesidad de convocar a una Convencin reformadora (3).
3. La primera observacin que nos suscita la enumeracin del inc. 22 del art. 75, es que la inclusin de la
Declaracin Americana y de la Declaracin Universal de derechos humanos parece poco frtil. Estos documentos
fueron antecedentes del pacto de San Jos de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) y de los Pactos Internacionales de
Naciones Unidas. Por la propia dinmica de creacin del derecho internacional los derechos reconocidos en estas
declaraciones fueron incluidos en su totalidad en esos Pactos. La enumeracin de las Declaraciones aparece as
como una redundancia.
Por su parte es difcil interpretar qu razones han llevado a incorporar el Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Este constituye una norma procesal por la cual el Estado reconoce
la competencia del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas para recibir y considerar las
comunicaciones de individuos que aleguen ser vctimas de una violacin. No crea ni modifica competencias en el
orden interno.
4. Ms all de las distinciones entre convenciones sobre derechos civiles y convenciones sobre derechos
culturales y sociales, que incluyen las potestades econmicas de los estados, podemos distinguir tres tipos de
clusulas en los documentos sobre derechos humanos.
Las que se refieren a los derechos civiles, en general coinciden con los principios que forman el fondo jurdico
comn de occidente, que tuvo su primera concrecin en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. Ellos fueron garantizados en forma expresa desde nuestros primeros documentos
constitucionales.
No obstante por la misma ndole de los tratados internacionales --que constituyen un piso de proteccin, que
cuando los estados no respetan, hace nacer responsabilidad internacional-- las convenciones habilitan a los
estados para establecer restricciones legislativas.
Hay un segundo tipo de clusulas que generan en los estados un compromiso de procurar progresivamente la
plena efectividad de los derechos. Esta actitud corresponde con los derechos relacionados, con el bienestar y la
cultura, tambin con la plena participacin poltica y la real posibilidad de acceso a las funciones pblicas.
Un tercer tipo de clusulas son las que sealan los "derechos de los pueblos" que en puridad establecen
potestades de los estados nacionales. Ellas estn sealadas en el art. 1, tanto del Pacto de Derechos Civiles de
Naciones Unidas como en el de Derechos Econmicos.
Dado que la jurisprudencia de la Corte se inclin, a partir del caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (La Ley, 1992-C,
543), a otorgar directa operatividad a los tratados internacionales sobre derechos humanos, ser imprescindible
que el tribunal realice una interpretacin de estos dos tipos de clausulas. En esencia ellas son no directamente
operativas e incluidas con la misma jerarqua que las dems normas constitucionales, generan dudas
interpretativas y problemas de complementacin. Es de prever, en consecuencia, un considerable aumento de la
litigiosidad hasta que se establezca una doctrina slida de la Corte Suprema como Tribunal de garantas
constitucionales, que haga compatibles los distintos tipos de normas.
IV. Una salvedad sobreabundante
Recordamos que el despacho de comisin referente a los tratados expresamente enumerados dispona que
stos "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin".
Antes de que la Convencin considerara el articulado en particular se incluy sobre tablas el prrafo "no
derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin".
Desde mi punto de vista la salvedad es irrelevante.
Uno de los principios bsicos de la interpretacin constitucional es que la ley fundamental "es una estructura
sistemtica, y sus distintas partes forman un todo coherente por lo que en la inteligencia de cada una de las
clusulas ha de cuidarse que no se altere el equilibrio del conjunto" (CS marzo 2-993, "Abdo, Jos c. D.G.I."). "La
hermenutica de la Constitucin no debe efectuarse jams de modo tal que queden frente a frente los derechos y
deberes enumerados para que se destruyan recprocamente, sino que debe procurarse su armona dentro del
espritu que les dio vida" (CS octubre 6-992, "Bertinotti, Carlos c. Estado nacional").
De tal forma que la salvedad slo reitera principios bsicos de interpretacin (4).
Es inequvoco que la inclusin de nuevos derechos, no puede derogar aquellos que continan en la norma
constitucional. El problema de la inclusin de textos heterogneos es que, en muchos casos, implica la derogacin
del derecho pretoriano y requiere por tanto una nueva labor hermenutica con el objeto de recrear la armona.
Esta es la responsabilidad que la reforma genera en los jueces y fundamentalmente en la Corte Suprema.
V. Las restricciones habilitadas por los tratados
Hemos adelantado que los tratados, que son convenios entre grupos muchas veces heterogneos de estados

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nacionales, habilitan para que stos mediante ley formal (5) puedan establecer restricciones a los derechos.
Desde mi punto de vista la inclusin con "jerarqua constitucional" de la posibilidad de este tipo de
restricciones, constituye --junto con la demolicin de la jurisprudencia anterior-- la crtica sustancial a la profunda
modificacin que la reforma ha operado en nuestro sistema de derechos y garantas.
La directiva de que los tratados deben "entenderse complementarios de los derechos y garantas" reconocidos
por la constitucin, no soluciona el dilema. Tampoco las normas interpretativas, por lo dems ambiguas, que
contienen los mismos tratados.
La Constitucin es esencialmente una norma de habilitacin de competencias. Al ubicar a los tratados y la
constitucin con la misma jerarqua se habilita al Congreso para establecer restricciones y ellas pueden encontrar
un fundamento que no existe en el sistema de declaraciones, derechos y garantas de la primera parte de la
Constitucin.
Las previsiones, en lneas generales, son semejantes en todos los convenios que enumera el inc. 22.
La Convencin Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la
Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693) habilitan restricciones a la libertad de manifestar la
religin o las creencias, la libertad de expresin, la libertad de reunin, y la libertad de circulacin. Las dos
primeras lo hacen tambin respecto de la libertad de asociacin.
Con frmulas que en todos los casos son muy semejantes expresan que estas libertades "estn sujetas
nicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral pblicos o los derechos y libertades de los dems".
Es claro que esta habilitacin se halla en colisin con los principios bsicos de nuestro derecho constitucional.
La proteccin del orden pblico y la seguridad han constituido siempre argumentos predilectos de los
regmenes autoritarios para cercenar los derechos. Dictadores, dspotas y tiranuelos han colmado la historia de
ejemplos. En cuanto al mdulo "moral pblica" es demasiado amplio para impedir libertades tan sustanciales
como la de manifestacin religiosa o la libertad de expresin. Puede ser un argumento falaz para limitar la libertad
de reunin de circulacin o de asociacin.
Creo que es innecesario reiterar que respecto de estas libertades debe regir el principio de que toda regulacin
estatal tiene una fuerte presuncin de inconstitucionalidad. En consecuencia la posibilidad de restricciones no
debe tener "jerarqua constitucional".
La Corte Suprema en los casos "Verbitsky" y "Servini de Cubra" ha fijado con claridad la
inconstitucionalidad de las restricciones a los derechos que forman el amplio mbito de la libertad de expresin.
Las mismas reglas deben aplicarse a la libertad de reunin y de circulacin y desde luego a la libertad fundamental
de manifestacin religiosa.
Ser necesario entonces que los tribunales reiteren sus decisiones sobre estos temas y descarten la habilitacin
que surge de los tratados.
VI. Los tratados de integracin
El inc. 24 del art. 75 incluye un rgimen especial para los tratados de integracin, que de acuerdo con el
principio general del inc. 22 tienen jerarqua superior a las leyes. Habilita para aprobar tratados de este tipo que
"deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales". Modifica, por tanto, en forma indirecta el
art. 100 de la Constitucin (116 en su actual numeracin).
El inciso merece las siguientes reflexiones:
En primer lugar la reforma, en su letra, slo habilita la delegacin de competencias y jurisdiccin como
consecuencia y para el cumplimiento de los tratados de integracin.
No creo que esta interpretacin literal sea la que deba prevalecer. De hecho, aun antes de la reforma, el Estado
Nacional haba aceptado la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Hace ms de 60 aos Mirkine Guertzevich(6) anunciaba la internacionalizacin del derecho constitucional y
hoy es inequvoco que el respeto por los derechos humanos ha dejado de ser un problema exclusivo de la rbita de
los estados. En consecuencia una interpretacin armnica del texto debe indicar que tambin en esta materia se
podrn aprobar tratados que deleguen jurisdiccin.
Aunque no hace a la esencia del problema este inciso --como tantos otros de la reforma-- contiene varias
imprecisiones tcnicas.
En primer lugar resulta innecesario y confuso reiterar los trminos delegacin de competencias y jurisdiccin,
dado que la jurisdiccin constituye una especie dentro del gnero competencia.
En segundo lugar es equvoco --cuando no limitativo-- el adjetivo supranacionales. La previsin
constitucional debe entenderse para todas las organizaciones internacionales.
El perodo que respeten el orden democrtico y los derechos humanos tambin es innecesariamente reiterativo
dado que no ha sido derogado el art. 27 que seala que los tratados deben de estar de acuerdo con los principios de
derecho pblico establecidos por la Constitucin.

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La ltima frase del inciso expresa:

"Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes".
A pesar de la oscuridad de su redaccin la directiva es positiva. Debe interpretarse que las normas y decisiones
dictadas, en estas condiciones, por los organismos internacionales tendrn la misma jerarqua que los tratados de
integracin.
El procedimiento de aprobacin de las convenciones que delegan competencias difiere del previsto para los
dems tratados.
La reforma prev, por su parte un tratamiento distinto para los tratados con Latinoamrica.
En este caso la aprobacin requiere la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
En el caso de los tratados con los dems Estados se establecen dos instancias.
En la primera el Congreso declara la conveniencia de la aprobacin con la misma mayora que la requerida
para las leyes ordinarias.
Despus de transcurridos 120 das de este acto el tratado podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Esta es la mayora que se requiere para la denuncia de todos los tratados de integracin que delegan
competencias.
VII. Reflexiones finales
La obligacin de respetar los derechos humanos siempre ha excedido el lmite estrecho de los Estados
nacionales. Esto es claro en la previsin del art. 102 de la Constitucin de 1853 (hoy 118) que prev una extensin
de la competencia territorial de los tribunales nacionales cuando el delito se cometiera contra el derecho de gentes.
A partir de 1983 la repblica sali de un aislamiento en materia de la observancia de los derechos humanos
que era incompatible con las tradiciones nacionales y produjo heridas graves en la comunidad.
La reforma ha introducido profundos cambios en la parte dogmtica por la va de la incorporacin a la
Constitucin de algunos tratados internacionales. La tcnica es inconveniente.
El derecho internacional tiende a asegurar un piso de proteccin, ms abajo del cual se genera responsabilidad
internacional. La inclusin de los tratados con la misma jerarqua de la Constitucin introduce el problema de la
habilitacin de las restricciones, que en ltima instancia debe ser resuelto dando prevalencia a la Constitucin.
Esta incorporacin obligar a revisar o confirmar una muy slida jurisprudencia acerca de las libertades
individuales que fue elaborada --con dificultades y contramarchas-- durante ms de un siglo. A esto debemos
aadir el dilema de la operatividad de las clusulas sobre derechos sociales y sobre las potestades econmicas de
los estados que incluye el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, hoy parte de
la Constitucin.
La determinacin del grado de rigidez que debe tener una Constitucin es --resulta una redundancia decirlo-esencialmente opinable. Pero el criterio adoptado por la reforma es el inverso al generalmente aceptado. La parte
dogmtica resulta, por la va de la incorporacin de los tratados internacionales, menos rgida que la parte
orgnica que, en todos los casos, requiere de una Convencin Reformadora.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)Sobre este tema es siempre necesario recordar el erudito y equilibrado trabajo de VANOSSI, Jorge
Reinaldo, "Rgimen Constitucional de los Tratados", Ed. El Coloquio, Buenos Aires, 1969.
(2)Sobre el tema ALBANESE, Susana, "Operatividad y programaticidad de las clusulas de los tratados
internacionales" (La Ley, 1987-C, 974). BARRANCOS Y VEDIA, Fernando N., "La Corte Suprema de Justicia y
la operatividad de las normas del Pacto de San Jos de Costa Rica en el orden interno" (La Ley, 1987-D, 333).
GORDILLO, Agustn A., "La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno" (La
Ley, 1992-B, 1292, COLAUTTI, Carlos E., "La operatividad de las clusulas de las convenciones internacionales
de derechos humanos" (La Ley, 1990-C, 821).
(3)Sobre las facultades de la Convencin ver: SPOTA, Alberto Antonio, "Las facultades de la Convencin
Reformadora de la Constitucin Nacional", La Ley, 1994-B, 927.
(4)Sobre el tema LINARES QUINTANA, Segundo V., "Reglas para la interpretacin constitucional", Ed.
Plus Ultra, Buenos Aires, 1988.
(5)La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el sentido de la expresin "leyes"
en la Opinin Consultiva (OC 6/86) del 9 de mayo de 1986, solicitada por el Gobierno de la Repblica Oriental
del Uruguay, en los siguientes trminos: "los criterios del artculo 30 resultan aplicables a todos aquellos casos en
que la expresin ley o locuciones equivalentes son empleados en la Convencin a propsito de las restricciones
que ella misma autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos" (prr. 17). Agregando: "El sentido de la
palabra leyes dentro del contexto de un rgimen de proteccin a los derechos humanos no puede desvincularse de
la naturaleza y del origen de tal rgimen. En efecto, la proteccin a los derechos humanos, en especial los derechos

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civiles y polticos reconocidos en la Convencin, parte de la afirmacin de la existencia de ciertos atributos

inviolables de la persona humana que no pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder
pblico. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que slo puede penetrar
limitadamente. As en la proteccin de los derechos humanos, est necesariamente comprendida la nocin de la
restriccin al ejercicio del poder estatal" (prr. 21). "Por ello la proteccin de los derechos humanos requiere que
los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn
rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la
persona, dentro de los cuales, acaso el ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley
adoptada por el Poder Legislativo de acuerdo con lo establecido por la Constitucin". La Corte concluye, que "la
expresin leyes, utilizada por el artculo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma
jurdica adoptada por el rgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, segn el procedimiento
requerido por el derecho interno de cada Estado" (prr. 27).
(6)MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris, "Droit Constitutionnel international", Ed. Sirey, Paris, 1933.

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