CALIFICACIN DE BIENES Y TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS

Alejandro Borda
I. Introduccin.
La teora de los actos propios siempre provoca reflexiones.
En un slido fallo dictado por la prestigiosa Suprema Corte de
Mendoza, con voto preopinante del Dr. Alejandro Prez Hualde, se resuelve un
conflicto planteado respecto de la calificacin de un bien adquirido durante la vida de
una sociedad conyugal.
Se usaron diversos argumentos, con los que -como se vercoincido plenamente. Pero existe uno -la invocacin de la teora de los actos propiosque provoca algunos interrogantes, que intentar despejar en este trabajo.
II. Los hechos incontrovertidos.
Segn se explica en el fallo, existen ciertos hechos que no han
sido cuestionados por las partes. Ellos son:
a) Que dos personas contrajeron matrimonio el da 22/08/96, se
divorciaron tiempo ms tarde y se declar disuelta la sociedad conyugal desde el da
10/12/04.
b) Que la ex esposa denunci como ganancial un inmueble
adquirido en el ao 2001.
c) Que, a raz de ello, el ex esposo interpuso incidente de
calificacin del bien como propio.
d) Que en la escritura de adquisicin constaba que el inmueble fue
adquirido por el ex esposo y que era casado. Asimismo, en ella no se dej constancia
alguna del origen de los fondos.

e) Que en el mismo da en que se hizo la escritura, se suscribi un

documento al que se le denomin Declaracin, que fue firmado por los dos cnyuges
y por el abuelo del marido, y en el que de expresaba frente a escribano que los fondos
recibidos para la adquisicin haban sido donados por el abuelo a su nieto.
III. La sentencia.
La Suprema Corte de Mendoza, confirmando los fallos de las dos
instancias anteriores, calific al inmueble como propio del ex marido.
El tribunal comenz por recordar que el art. 1271 del Cdigo
Civil dispone que pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la
disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se
celebr el matrimonio, o que los adquiri despus por herencia, legado o donacin.
Teniendo en cuenta esta norma, afirm que en la sociedad
conyugal rige el principio de comunidad de bienes, y debe presumirse que ellos son
gananciales. Aadi que la interpretacin que tiende a sustraer bienes a la ganancialidad
debe ser restrictiva. Sin embargo, y esto es fundamental, la presuncin de ganancialidad
que ostentan los bienes adquiridos durante la vida matrimonial es iuris tantum, y si el
problema se plantea entre los cnyuges, ellos pueden invocar cualquier medio de
prueba1 para desvirtuarla, incluso las presunciones hominis e indicios.
La afirmacin es precisa, pues, ms all de que no se haya
expresado en el acto escriturario el origen de los fondos usados para realizar la compra,
el adquirente tiene derecho a probar -en la relacin con su cnyuge- que el dinero era
propio y que, por lo tanto, el bien inmueble es propio2.

Lo mismo sostiene Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, t. 1, n 396, Ed. Astrea, 2
edicin.
2
Conf. Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia. t. I, n 335, Ed. La Ley, 10 edicin
actualizada por Guillermo J. Borda.

El fallo ha seguido lineamientos pacficos de la jurisprudencia.

Nuestros tribunales han resuelto que la circunstancia de que en la escritura de
adquisicin de un inmueble el marido no haya dejado constancia del origen propio del
dinero con el que compraba, no es obstculo para que en el juicio de liquidacin de la
sociedad conyugal pueda probar el empleo de dinero propio en la compra de dicho
bien3, o que el dinero usado le haba sido donado por el padre4.
Como seala Sambrizzi, de lo que se trata es de lograr que los
patrimonios propios de ambos cnyuges conserven esa calidad -que no puede ser
alterada por voluntad de los esposos-, y ello, por encima de cualquier omisin en la que
los mismos hubieran incurrido5.
A mi entender, lo expuesto -sumado a los hechos no
controvertidos- es suficiente para demostrar la sinrazn de la pretensin de la ex esposa.
Sin embargo, el tribunal aleg adems como fundamento de su sentencia: (i) que debe
tenerse presente el principio de incolumidad de las masas, que permite proteger el
patrimonio de cada uno de los cnyuges ya sea en la masa propia, ya en la ganancial y
de sus linajes familiares, lo que da la posibilidad de conservar las masas a lo largo de las
vicisitudes del rgimen; y (ii) el rgimen probatorio de las donaciones, cuya regla es que
puede ser acreditado por instrumento pblico o privado (arts. 1813 y 1814, Cd. Civil),
a excepcin del supuesto del art. 1810 del citado ordenamiento, y que en las donaciones
manuales basta con acreditar la entrega.
Pero, como dije al comienzo, se aade un argumento ms en el
que quisiera detenerme: la aplicacin de la teora de los actos propios. A esta cuestin
dedicar las prximas lneas.
3

CNCiv., Sala K, 1/9/11, "M., S. C. c. G., F. C. s/liquidacin de la sociedad conyugal. Ordinario", E.D.
fallo n 57.223
4
CNCiv. Sala G, 23/11/07, S., C. A. c. D' A., M, L.L. t. 2008-B, p. 687, con nota aprobatoria de Nstor
E. Solari.
5
Sambrizzi, Eduardo A., Tratado de Derecho de Familia, t. II, n 543, Ed. La Ley 2010.

IV. La invocacin de la teora de los actos propios.

La Suprema Corte mendocina seal que haciendo aplicacin de
la teora de los actos propios, resulta incompatible que el ordenamiento jurdico
permitiese el ejercicio de un derecho que sea contrario a la conducta procesal anterior,
pues implicara violar el principio de la buena fe. En efecto, si la esposa ha concurrido
al acto, en cuyo documento consta la adquisicin de esos fondos, y no aleg el carcter
de ganancial, consintiendo lo expuesto en cuanto al origen de los fondos, luego, no
puede pretender con su conducta una posicin contradictoria con la sostenida
previamente. En el caso especfico, si extrajudicialmente manifest una conducta no
sera procedente sostener otra que deviene contraria.
La invocacin de la teora de los actos propios requiere algunas
precisiones. Ante todo, ser necesario recordar en qu consiste y cules son los
presupuestos de aplicacin. Luego, debemos verificar si lo expuesto en los prrafos
anteriores excluye la aplicacin de esta teora, con fundamento en la denominada
funcin residual. Superado esto, tendremos que analizar tres cuestiones ms, que por
ahora solo enuncio: la necesidad de que el primer comportamiento (tambin llamado
conducta vinculante) sea vlido, que tal comportamiento pueda ser anterior al inicio del
juicio y si el silencio puede ser tomado como una conducta vinculante. Veamos.
IV.1) Nocin y presupuestos de aplicacin
Parece necesario recordar que la teora de los actos propios
constituye una regla de derecho, derivada del principio general de la buena fe, que
sanciona como inadmisible toda pretensin lcita pero objetivamente contradictoria
respecto del propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto6.
Es que debe exigirse a las partes un comportamiento coherente, ajeno a
6

Borda, Alejandro, La teora de los actos propios. Un anlisis desde la doctrina argentina, en obra
colectiva Venire contra factum proprium, p. 35, Ed. Facultad de Derecho - Universidad de los Andes,
2010

los cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda actuacin que implique un

obrar incompatible con la confianza que -merced a tales actos anteriores- se ha suscitado
en otro sujeto.
Ello es as por cuanto no slo la buena fe sino tambin la seguridad
jurdica se encontraran gravemente resentidas si pudiera lograr tutela judicial la
conducta de quien traba una relacin jurdica con otro y luego procura cancelar
parcialmente sus consecuencias para aumentar su provecho. Nadie puede ponerse de tal
modo en contradiccin con sus propios actos, y no puede -por tanto- ejercer una conducta
incompatible con la asumida anteriormente.
La doctrina ha reconocido que para que pueda aplicarse la teora de los actos
propios deben reunirse tres requisitos: (i) una conducta anterior, jurdicamente relevante y
eficaz, (ii) el ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que
crea la situacin litigiosa debido a la contradiccin -atentatoria de la buena fe- existente entre
ambas conductas, y (iii) la identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas7.
IV.2) La funcin residual de la teora de los actos propios.
Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil sealaron que la
teora de los actos propios no es invocable cuando la ley regula una solucin expresa
para alguna conducta objetivamente contradictoria, sea impidindola, sea permitindola
(recomendacin 3). Es que cualquier disposicin, aun cuando reconozca su origen en
esta regla, adquiere vida propia una vez insertada en el cuerpo legal y, por lo tanto, los
problemas que encuadren en la norma deben ser resueltos por sta. En conclusin, la
teora de los actos propios tiene una funcin residual, siendo aplicable cuando falta la
solucin legal expresa8.

Me remito a Borda, Alejandro, La teora de los actos propios, n 76 y sigs., Ed. Lexis Nexis Abeledo
Perrot, 4 edicin.
8
Alterini, Atilio A. y Lpez Cabana, Roberto M., La virtualidad de los actos propios en el derecho
argentino, L.L. t. 1984-A, p. 878; Dobson, Juan M., El abuso de la personalidad jurdica (en el derecho

Es necesario, entonces, destacar esto ltimo. La funcin residual

de la teora de los actos propios significa que esta ltima no es aplicable si existe una
solucin legal expresa. En otras palabras, cuando es clara la aplicacin de determinado
precepto legal (v.gr. la improcedencia de adquirir la cosa por un ttulo cuando ya ha sido
adquirido por otro, art. 2509, Cd. Civil) no puede invocarse la teora en estudio.
Este no es el caso resuelto por el Superior tribunal mendocino. En
efecto, si bien existe una interpretacin pacfica, como se ha visto, de que la presuncin
de ganancialidad de los bienes adquiridos durante el matrimonio es iuris tantum y que
los cnyuges pueden invocar cualquier medio de prueba para desvirtuarla, lo cierto es
que no existe una norma absolutamente precisa y expresa sobre el tema. Por lo tanto, es
correcto que el tribunal haya dado otros argumentos (y la teora de los actos propios lo
es) para fundar su decisin.
IV.3) La validez jurdica de la conducta vinculante.
El primer comportamiento (o conducta vinculante) debe ser
jurdicamente relevante y eficaz.
Por lo tanto, si la primera conducta es invlida se puede volver
lcitamente contra ella. Esto significa que si el negocio jurdico celebrado en primer
trmino o, lo que es lo mismo, la conducta vinculante llevada a cabo fuese invlida o
ineficaz en s misma, o ilcita, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico9, o
de cumplimiento imposible10, puede ser atacada o impugnada sin que ello importe una
violacin de la teora de los propios actos11. Y esto es as porque existen oportunidades y de stas se trata- en que es lcito volver contra el propio acto. Lo que la teora del
factum suum impide es pretender actuar contradictoriamente, siempre que el
privado), pto. 164, Ed. Depalma, 1985; Nicolau, Noem Lidia, La doctrina de los actos propios y la
verwirkung, Juris t. 76, p. 124.
9
CNCom., sala C, 23/6/04, Ballester, Rolando Alberto c/Viparita S.A., E.D., t. 210, p. 183.
10
Gozani, Osvaldo, La conducta en el proceso, p. 194. Ed. Platense, 1988.
11
Fueyo Laneri, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, p. 311, Ed. Jurdica de Chile, 1990.

comportamiento incoherente no sea permitido por la ley12.

En el caso resuelto, tampoco la conducta vinculante era invlida.
Recurdese que se trataba de una documento firmado por las partes y un tercero (el
abuelo del marido), en el que ste afirmaba que haba donado a su nieto el dinero usado
para la compra del inmueble. Incluso, conviene recordar que ambos instrumentos (la
escritura de compraventa y la denominada Declaracin) fueron celebrados el mismo
da. Por lo dems, si la esposa crey que tal documento era nulo, debi haberlo
cuestionado, lo que no hizo, a tenor de lo que se expone en la sentencia, pues slo se
limit a esbozar algn cuestionamiento formal.
IV.4) La conducta vinculante puede ser anterior al juicio.
Aun cuando no se trata de una cuestin pacfica, por mi parte no
albergo duda alguna respecto de que se puede invocar la teora de los actos propios de
manera amplia, al interponer la demanda, al contestarla, al reconvenir, al contestar la
reconvencin, al alegar, al expresar agravios, al responder a stos e incluso el juez puede
aplicarla de oficio13.
Por eso, la conducta contradictoria que esta regla sanciona, no
requiere necesariamente que la incoherencia deba suscitarse en el pleito mismo. Ello permite
afirmar: a) que tanto la conducta vinculante como la pretensin contradictoria pueden
acaecer en las propias actuaciones judiciales o antes de ellas; y b) que la conducta vinculante
puede haber sido ejecutada con anterioridad a la iniciacin del pleito, en tanto que la
pretensin contradictoria puede ser ejecutada durante su transcurso14. Esto ltimo es lo que

12

Borda, Alejandro, La teora de los actos propios, n 79.

Vives, Luis Mara, La doctrina de los actos propios, L.L. t. 1987-B, p. 946, n II-B; Peyrano, Jorge W.
y Chiappini, Julio O., La doctrina de los propios actos en el mbito del procedimiento civil, J.A. t. 1985IV, p. 818
14
CNCom., sala A, 31/3/04, Derderian, Carlos c/Video Cable Comunicacin S.A. y otro, E.D. t. 208, p.
185; CNCom., sala B, 23/10/01, Thorgo S.A. c/Vialorenz S.A., J.A. t. 2002-I, fasc. n 10, p. 65;
CNFed. Civ. y Com., sala I, 16/3/00, Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/Edesur,
L.L. t. 2000-C, p. 399.
13

ocurre en este caso.

IV.5) El silencio como conducta vinculante.
La cuestin quizs ms delicada en el tema de la teora de los
actos propios est dada por el silencio. Si resulta difcil interpretar la voluntad expresada
(basta recordar la discusin doctrinaria entre los que defienden la denominada voluntad
ntima o psicolgica y aquellos otros que apoyan la llamada voluntad declarada), cunto
ms difcil ser interpretar, o mejor, pretender interpretar el silencio, dndole un sentido
determinado como expresin de la voluntad15.
En esta ocasin, limitar mi anlisis al art. 919 del Cdigo Civil.
Dispone la norma que el silencio opuesto a actos o a una interrogacin, no es
considerado como una manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la
interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse por la ley o
por las relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes.
En efecto, en ciertos casos, la ley le da un sentido determinado al
silencio, como cuando intima a alguna persona a comparecer a los tribunales para
reconocer firmas, bajo apercibimiento de tenerlas por reconocidas. En otros existe una
obligacin de explicarse por las relaciones de familia, dndose al silencio un significado
determinado, como ocurre con el silencio del padre ante la noticia del alumbramiento
dado por la madre antes de los trescientos das de interpuesta la demanda de divorcio, lo
que implica que reconoce su paternidad (art. 243, Cd. Civ.). En otros supuestos, hay
una obligacin de explicarse a causa de una relacin entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes (por ejemplo, la aceptacin sin reservas de las modificaciones
de las condiciones originariamente pactadas para el pago de las regalas ante el cambio
15

Sobre esta cuestin me he referido largamente en Borda, Alejandro, La teora de los actos propios, n
97 y sigs.

de las circunstancias econmicas16).

A estos tres supuestos, debe aadirse uno ms: cuando las partes
convienen que el silencio debe ser tomado en determinado sentido.
Fuera de estos casos, el silencio guardado no produce ningn
efecto, pues el propio art. 919 dispone que el silencio opuesto a actos o a una
interrogacin no es considerado como una manifestacin de voluntad conforme al acto o
la interrogacin17.
Lo que debemos preguntarnos es, en el caso que se ha resuelto, si
el silencio guardado por la ex esposa en la denominada Declaracin tena algn valor
o no. En el primer caso, constituira una conducta vinculante que no puede ser
contradicha; en el segundo, carecera de todo valor y, por tanto, no limitara el posterior
accionar de ella.
Est claro que las partes no haban convenido darle al silencio un
determinado sentido, ni exista una obligacin de expresarse impuesta por la ley o por
las relaciones de familia. Tampoco existan declaraciones precedentes que obligaran a
explicarse a causa de su relacin con el silencio actual.
Parecera por lo tanto que no exista un deber de expresarse
cuando se guard silencio. Sin embargo, no tengo dudas de que exista tal obligacin.
Ante todo, es cuestionable afirmar que existi un verdadero
silencio. Debe tenerse presente que la ex esposa no estaba obligada a intervenir en el
acto jurdico denominado Declaracin, pero intervino. No slo intervino sino que en
el instrumento que ella misma firm, otra persona se manifest duea del dinero usado
para la compra del inmueble y que se lo haba donado a su nieto. No se trata de un
simple silencio, sino que se parece ms bien a una manifestacin conjunta de todos los
16

CNCom., sala A, 23/3/95, Martnez Barrios de Toso, Diana c/Estrada, Angel y Ca. S.A., L.L. t.
1996-D, pg. 157.
17
Conf. VII Encuentro de Abogados Civilistas, Rosario, 1993, punto II.

firmantes. El silencio guardado por quien no estaba obligada a intervenir tiene un solo
significado: prestar conformidad con la declaracin realizada. Advirtase que, aunque
poda, no hizo ninguna manifestacin respecto de que se traba de dinero ganancial ni
formul reserva alguna.
Claramente, la actitud posterior de la ex esposa, desconociendo
las implicancias de su silencio, est reida con el principio general de la buena fe (del
cual deriva la teora de los actos propios), que impone a las personas el deber de obrar
lealmente en el trfico jurdico, ajustando el comportamiento al arquetipo de conducta
social reclamada por la idea tica vigente18. El principio general de la buena fe importa
exigir de los sujetos, cabe recordarlo, una actitud positiva de cooperacin, operando
como lmite al ejercicio de sus derechos subjetivos19. Este principio general tie todas
las relaciones jurdicas y no solo las contractuales, por eso ha hecho bien el Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial de 2012 en establecer que los derechos deben ser ejercidos de
buena fe (art. 9).
VI. Una reflexin final.
Qu habra ocurrido si se hubiese decidido que era inaplicable la
teora de los actos propios, argumentndose que el silencio de la ex esposa no puede ser
considerado una conducta vinculante? La solucin final no habra sido distinta.
Se tratara de un supuesto de aplicacin de la teora del abuso del
derecho, incorporada en el art. 1071 del Cdigo Civil.
En efecto, tal como lo resolvi nuestra Corte Suprema de Justicia
en un caso que guarda alguna similitud con el que comento, es inadmisible pretender
que cierta cosa se restituya al anterior estado, si durante la ejecucin de la obra ha

18

Dez Picazo Ponce de Len, Luis, La doctrina de los propios actos. Un estudio crtico sobre la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, p. 139, Bosch Casa Editorial, 1963
19
Romero Coloma, Aurelia Mara, Problemtica de la buena fe en el ordenamiento jurdico, Rev. Tapia,
n 54, p. 75.

guardado silencio, pues ello importara ejercer de manera abusiva el derecho que se
ostenta20.
Lo mismo ocurre en este caso. Es inadmisible pretender calificar
como ganancial un bien si en un acto jurdico que suscribi, un tercero afirm que el
dinero usado para adquirirlo le perteneca y se lo haba donado a su ex marido. Es que
no es posible ampararse en el silencio guardado al firmar ese documento, para
sorprender luego a otra persona con una accin posterior, que era inimaginable para este
ltimo. La accin es claramente abusiva.
De esta manera, la teora del abuso del derecho pone, fin a la idea
del derecho subjetivo absoluto, de ejercicio ilimitado, siempre legtimo aunque daara
intereses de otros (como ocurrira en este caso) o de la comunidad en su conjunto21.
Por ello, al afectado por la conducta abusiva (en este caso, el ex
marido) slo le bastar acreditar que ella es irregular, desmedida o disfuncional, que
extralimita una razonable comprensin del Derecho, que no satisface los deberes
secundarios de conducta y que afecta sus propios intereses que son dignos de
proteccin. Y lograr el amparo que procura.

20

Corte Suprema, 5/9/74, Consorcio Las Heras 1608 c/Montes de Uriburu, Estela Isabel, Rev. Del
Notariado, n 742, p, 1266
21
Fernndez Sessarego, Carlos. Abuso del derecho, n 29, Ed. Grijley, 2 edicin.