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Tribunal:
C. Nac. Casacin Penal, sala 3
Fecha:
11/03/2004
Partes:
Torres, Emilio H.
PROCESO PENAL (Instruccin) - Clausura y elevacin a juicio - Peticin de
diligencias - Procedimiento de consulta ante la Cmara - Constitucionalidad
El tribunal de mrito rechaz el remedio interpuesto (fs. 113), razn por la cual el
fiscal general ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, Dr. Ricardo O. Senz, ocurri en forma directa ante esta sala, la que
p.2
El recurso fue oportunamente mantenido en esta instancia por el fiscal general Dr.
Ral O. Ple a fs. 157.
Durante el trmino de oficina, slo se present el defensor pblico oficial ante esta
instancia solicitando se haga lugar a la nulidad solicitada y se dicte el
sobreseimiento de su pupilo (fs. 159/160).
II. Corresponde ahora resear los agravios expuestos por el impugnante, quien
manifiesta recurrir de conformidad con las previsiones del art. 456 inc. 2 CPPN.,
alegando que la resolucin atacada contiene defectos de fundamentacin que la
tornan arbitraria y por ende infundada en los trminos de los arts. 123 y 404 inc.
2 CPPN.
CPPN., que
ordena que las sentencias y los autos deben ser motivados bajo pena de
nulidad..."; pues, entiende, que "... la resolucin impugnada se basa en un
conjunto argumental arbitrario que la equipara a aquellas respecto de las cuales el
ms alto tribunal ha exigido sean derivacin razonada del derecho vigente y no
resultado del mero arbitrio del juez...".
A ello agrega que "... la Cmara se bas en una errnea aplicacin de la ley
adjetiva, vulnerando la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal en el proceso
penal...".
p.3
por cuanto otorga, indebidamente, funciones requirentes a los jueces, que le son
extraas, apartndose con ello del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal...".
p.4
CPPN.
establece un sistema por medio del cual los jueces imponen al Ministerio Pblico
Fiscal la obligacin de ejercer la accin penal contra su voluntad. (ver fs. 60 y
63/67 vta.). La defensa se acopl a ese pedido (fs. 72/74).
p.5
actos cumplidos durante dicha instruccin preparatoria del juicio no pueden dar
base a la sentencia sino a una acusacin o, en su caso, al sobreseimiento...".
esta sala 3; causa 650, "Albornoz, Judith E. s/rec. de casacin" , reg. 966, rta. el
17/10/1997 y 1222, "Ciaschini, Carlos P. s/rec. de inconstitucionalidad"
, reg.
1733, rta. el 1/3/1999 de la sala 4, entre otras); razn por la cual es del caso
recordar cuanto lleva dicho esta sala en el sentido que "... el alcance del
temperamento adoptado en las plurales y coincidentes decisiones de las cuatro
salas del tribunal debe ser asimilado en trminos materiales a los de un fallo de
carcter plenario que conlleva su obligatoriedad vinculante por parte de los
rganos jurisdiccionales correspondientes (...) En efecto, sin diversidad de
intelecciones y merced a la unnime doctrina adoptada, se arriba a la finalidad
poltica que posee la casacin que, ..., se encuentra en su funcin de unificar la
jurisprudencia con el objeto de asegurar la unidad del derecho objetivo..." (conf.
causa 268 "Marazzo, Ariel A. s/recursos de inconstitucionalidad y casacin" , reg.
27/1995 de 6/3/1995; causa 687 "Campos, Guillermo H. s/recurso de casacin",
reg. 210/1996, rta. el 16/7/1996; causa 1310 "Alemay, Luis E. s/rec. de
inconstitucionalidad", reg. 475/1997 del 5/11/1997; y causa 3117 "Galvn, Oscar
O. s/rec. de casacin" , reg. 162/2001 del 28/3/2001; entre muchas otras).
CN. y 5
p.6
Al respecto llevamos dicho (conf. nuestros votos en las causas 737 y 3994 de esta
sala, caratuladas respectivamente "Olivares Cusin, Oscar s/rec. de casacin"
-reg. 283/1996 del 23/9/1996- y "Olivera, Sergio C. s/rec. de casacin"
467/2002 del 3/9/2002-; entre otras) que el art. 120
-reg.
(B.O. 23/3/1998),
toda otra intervencin en juicio de los integrantes del Ministerio Pblico (tanto
fiscales como defensores oficiales) debern ser considerados por los jueces con
arreglo a lo que establezcan las leyes procesales aplicables al caso". Si
consideramos que esta norma obliga a los jueces y tribunales, tendramos que
admitir tambin como vinculante el pedido de sobreseimiento o absolucin de la
defensa, lo cual carece por completo de lgica. Un pretendido efecto vinculante o
limitativo de la posicin fiscal, debiera cuanto menos resultar de una clara y
expresa disposicin del legislador, que no advertimos que exista en la ley 23984
(conf. nuestro voto en la causa 4295 "Marina, Sandra y otros s/rec. de casacin",
reg. 442/2003 de esta sala 3, del 7/8/2003).
p.7
prr. 2 CPPN., no
est ejerciendo facultades requirentes del Ministerio Pblico, sino que est
realizando un control formal y sustancial indispensable sobre los actos o
requerimientos conclusivos de la investigacin, de acuerdo con el referido carcter
predominantemente inquisitivo de la etapa instructoria; y est manifestando
adems, que las razones expuestas por el fiscal en su pedido no lo han
convencido, es decir, no le han dado la certeza de que el hecho investigado no
constituye delito, o que el delito no fue cometido por el imputado, o que no se
puede proceder, etc. (ver arts. 180 y 336 CPPN.).
CPPN.,
p.8
Por todo ello, propiciamos al acuerdo y votamos por: Rechazar, sin costas, el
recurso de casacin interpuesto a fs. 100/110 por el fiscal general, Dr. Ricardo O.
Senz, contra la resolucin de fs. 99 dictada por la sala 7 de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal (arts. 456 inc.
2 y 471 , ambos contrario sensu, 530 y 532 CPPN.). Asimismo, tener presente
la reserva del caso federal.
inc. 2
En esa misma lnea, plantea que el rgimen de consulta del art. 348 establecido
en la ley procesal transgrede expresamente lo dispuesto por el art. 120
indirectamente tambin por el art. 18
CN. e
Agrega tambin que el Ministerio Pblico Fiscal es el nico rgano con potestad
exclusiva y excluyente para excitar la accin penal, por cuanto el mecanismo
previsto en la norma cuestionada resulta una injerencia inaceptable, en razn de
que otorga funciones requirente a los jueces, apartndose con ello del sistema
acusatorio del enjuiciamiento penal. A su entender, ello vulnera la garanta de la
p.9
A raz de lo expuesto, afirma que el sistema de control debera ser ejercido por
otro miembro del Ministerio Pblico Fiscal que revista mayor jerarqua, de modo
que si su opinin fuera coincidente con la sustentada por el agente fiscal en la
instancia anterior, tal criterio sera vinculante para el juez, y en caso de no coincidir
con su inferior, sera ese representante del mismo organismo quien designara a
otro agente fiscal para cumplir con la labor acusatoria. En este sentido recuerda el
procedimiento de elevacin a plenario que regulaba el antiguo Cdigo de
Procedimiento en Materia Penal.
III. El planteo del recurrente trae aparejadas una serie de cuestiones que
conmueven las bases de nuestro sistema jurdico institucional, dejando claramente
planteada una cuestin federal directa, cual es la compatibilidad entre una norma
procesal (art. 348 prr. 2 CPPN.) y normas constitucionales (arts. 18 , 31 , 33
, 75 inc. 22 y 120 CN.).
p.10
inc.
2 CPPN.) y al "lmite del ejercicio del poder penal en cabeza de los rganos
jurisdiccionales".
Se trata de las reglas mnimas que debe respetar el enjuiciamiento criminal para
ser vlido, de acuerdo a una serie de principios garantizados constitucionalmente.
Como es sabido, la opcin hecha por los constituyentes en 1853 fue de corte
netamente liberal, al incorporar una serie de vnculos y garantas establecidos
para tutelar al ciudadano frente al arbitrio punitivo. Sin embargo, estos vnculos
muchas veces son violados por las leyes ordinarias y todava ms por las
prcticas que las mismas alimentan.
p.11
La falta de intervencin del Ministerio Pblico Fiscal en los actos en que sta sea
obligatoria (167 inc. 2 CPPN.), motiva la invalidacin de los actos cumplidos con
violacin de tal presupuesto procesal (art. 168
acusacin por parte del fiscal, guarda relacin directa con la Constitucin, el
apartamiento de esta regla habilitado por el cdigo procesal en el art. 348
slo
decorativa"
(Goransky, Mirna
Rusconi,
Maximiliano
A.,
del Puerto, p. 246). Esto se desprende del anlisis sistemtico del articulado
constitucional (arts. 18
y 75
DAD., 10
y 11
inc. 1
p.12
p.13
De las que puede afirmarse que ellas "hacen de trpode a la justicia mientras el
derecho se realiza: se apoyan independiente en una misma base y se unen al
culminar en una misma finalidad. Si una falta o no est suficientemente
desarrollada, el equilibrio se pierde y la justicia cae" (Clari Olmedo, Jorge,
"Derecho Procesal Penal", t. I, 1960, Ed. Ediar, p. 24, el resaltado nos pertenece).
Estas tres actividades fundamentales para la realizacin de la justicia penal,
jurisdiccional, requirente y defensiva, han de cumplirse conforme a las atribuciones
e imposiciones emergentes de la ley procesal para sus respectivos titulares y por
los medios y con las limitaciones que esa ley establezca. Dichas reglas
determinan lmites muy precisos en su accionar, si as no lo hicieren estaran
violando los presupuestos del juicio previo fijados por la Ley Fundamental. De
modo tal que su desarrollo a lo largo del proceso debe ser equitativo.
Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo, es decir, sin que
medie un pronunciamiento jurisdiccional firme de culpabilidad precedido de un
proceso regular y legal (nulla poena sine iuditio), equivalente a una declaracin
concreta de responsabilidad penal que abre paso al ejercicio del poder punitivo.
"En esta condicin ineludible tiene vida en forma genrica otro poder, ya no
punitivo
sino
jurisdiccional.
Este
poder
nace
de
la
necesidad
de
un
p.14
(Fallos
p.15
CPen. y 5
p.16
del
procedimiento
penal
por
venir,
especficamente,
el
juicio.
p.17
p.18
Segn Francesco Carrara, "El mtodo acusatorio tiene por base el principio de
que nadie puede ser llevado a juicio sin que otro sostenga contra l una acusacin
ante las autoridades competentes... nada se opone a que este mtodo se adapte
tambin a reconocer la acusacin como ejercicio de una funcin pblica, que se le
confiere a alguno temporalmente; y aun en este sistema domina siempre el
concepto de la acusacin conferida al injuriado, pues ese funcionario pblico la
ejerce como representante de la sociedad que se estima ofendida por el delito"
("Programa de Derecho Criminal", parte general, vol. II, 1977, Ed. Temis, Bogot,
ps. 297/8).
p.19
En tal sentido, la Corte Sup. ha dicho que "el derecho penal liberal, distingui las
funciones de requerir y decidir, como instrumento formal para lograr una
realizacin eficiente del derecho del imputado a defenderse, adjudicando cada una
de ellas a dos rganos estatales distintos: ministerio pblico y tribunal" (Fallos
322:1941
).
Por otro lado el mximo tribunal afirm que "... la ley encomienda al Ministerio
Pblico la funcin de defender el orden jurdico en su integridad (conf. Fallos
311:593
y 315:2255
As, "el Ministerio Pblico Fiscal, cuya funcin sin perjuicio de ejercer la accin
pblica, es coadyuvar en la promocin de la actuacin de la justicia, en defensa de
la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (art. 120
CN.)" (Fallos
323:4130, del voto de la mayora), como parte material -Estado- "est interesado
p.20
p.21
En todo caso, la creacin del Ministerio Fiscal no ha tenido otro fin sino dispensar
al juez de la iniciativa de la persecucin penal, nunca el de desnaturalizar su
funcin, es decir, privarla del derecho de penar cuyo ejercicio es una funcin
especfica de la justicia (Goldschmidt, James, "Principios generales del proceso"
cit., p. 51). As, el actor pide la adjudicacin de un derecho propio, el acusador el
ejercicio del derecho judicial de penar.
CPPN. y otras
p.22
Para superar esta contradiccin, se hace necesario realizar una opcin procesal
clara y precisa, conforme el modelo de enjuiciamiento establecido por la
Constitucin, separando acabadamente los roles de postulacin y requerimiento
por una parte, del de juzgar por otra. Para ello, las normas de los arts. 5
y 188
Por otra parte, como corolario del rol del Ministerio Pblico Fiscal y del principio de
oficialidad descripto y, especficamente con relacin a la regulacin constitucional,
su ubicacin institucional y la funcin que le fue atribuida -de acuerdo al sistema
de enjuiciamiento que entendemos, reitero, se corresponde con la Constitucin
Nacional-, nos permite tambin afirmar que, cuando el art. 120
p.23
En este orden de tratamiento, el rol que estn llamados a cumplir los jueces, los
coloca en una posicin externa, con relacin a las partes. Segn Ferrajoli "sta
colocacin externa a los sujetos en causa y al sistema poltico y extraa a los
intereses particulares de unos y a los generales del otro se hace patente en el
requisito de la imparcialidad y tiene su justificacin tico-poltica en los dos valores
-la bsqueda de la verdad y la tutela de los derechos fundamentales- antes
asociados a la jurisdiccin. El juez no debe tener ningn inters, ni general ni
particular, en una u otra solucin de la controversia que est llamado a resolver, al
ser su funcin la de decidir cul de ellas es verdadera y cul es falsa. Al mismo
tiempo, no tiene por qu ser un sujeto 'representativo', puesto que ningn inters o
voluntad que no sea la tutela de los derechos subjetivos lesionados debe
condicionar su juicio, ni siquiera el inters de la mayora, e incluso el de la
totalidad de los asociados lesionados...". (Ferrajoli, Luigi, "Derecho y razn: teora
del garantismo penal" cit., ps. 579/80).
p.24
Por otra parte, coincidimos en que "no cabe duda que nuestra Constitucin
Nacional establece una tajante separacin entre las funciones estatales de juzgar
y acusar. Cuando se trata de atribuir responsabilidades polticas en el desempeo
de ciertos cargos, atribuyendo a la Cmara de Diputados el derecho de acusar
(art. 53 ) y a la Cmara de Senadores juzgar en juicio pblico a los acusados (art.
59
Jurisprudencia Penal n. 7, Ed. Ad-Hoc, p. 835). Por todo ello, resultara absurdo
admitir que se haya establecido una modalidad de juzgamiento distinta para los
supuestos excepcionales en que la funcin jurisdiccional es ejercida por rganos
que no integran el Poder Judicial, de aqulla que especficamente rige a los que
naturalmente ejercen esta funcin. (arts. 116
y 117
p.25
En todo sistema procesal existe esta fase intermedia, aunque pueda quedar oculta
debido al modo concreto como la crtica instructoria se halla estructurado. Los
mecanismos procesales que permiten esta crtica del trabajo instructorio variarn
p.26
Por tal motivo, "debe destacarse una cuestin conceptual: no slo se trata del
control de la acusacin sino tambin del control del requerimiento fiscal
desincriminante (pedido de sobreseimiento). A pesar de esta afirmacin, resulta
particularmente extrao a nuestra tradicin legislativa el control jurisdiccional de
los requerimientos que en esta etapa formula el ministerio pblico" (lvarez,
Alejandro E., "El control jurisdiccional de los requerimientos acusatorios o
conclusivos del Ministerio Pblico", en "El Nuevo Cdigo Procesal Penal de la
Nacin", Editores del Puerto, p. 156).
p.27
El art. 348
entre el fiscal que opine que el imputado no debe ser llevado a juicio y, por ende,
requiere el sobreseimiento, y el juez que estime que no es del caso sobreseer,
sino, precisamente, decidir la solucin opuesta, para abrir el juicio. Cualquiera sea
la opinin del otro acusador eventual, en los delitos de accin pblica esto es, la
opinin del querellante particular, "la ley involucra en la disputa al tribunal de
apelaciones instructorias, quien decide el conflicto entre el fiscal y el juez de
instruccin y, en su caso, si `entiende que corresponde elevar la causa a juicio',
as lo decide, aparta al fiscal interviniente e instruye al fiscal que continuar el
procedimiento. Aunque la ley nada expresa, parece conveniente interpretarla en el
sentido de que, formalmente, el fiscal reemplazante produce la acusacin,
conforme a las instrucciones del tribunal de apelacin. Con ello, empero, sea por
va indirecta segn la solucin arriba adoptada, o sea por va directa, si el tribunal
de apelacin dicta el auto de elevacin a juicio, lo cierto es que la ley ha colocado
la funcin de acusar, in extremis en las manos de un tribunal de justicia. Tal
solucin es no slo hoy cuestionable polticamente, sino, incluso, desde el punto
de vista del derecho positivo, dada la definicin constitucional del Ministerio
Pblico, y, por ende, de la Fiscala, como organismo de decisin autnomo no
dependiente de las autoridades del Poder Judicial (art. 120 CN.). Advirtase que
la misma solucin corresponde, segn la regla referida, cuando el querellante
particular estima que la causa debe ser remitida a juicio, cualquiera sea la opinin
del juez de instruccin" (Maier, Julio B. J., "Derecho Procesal Penal II. Parte
general. Sujetos procesales" cit., ps. 369/70).
Si bien es cierto que los jueces que tienen a su cargo el control jurisdiccional de la
investigacin penal preparatoria, no tendrn a su cargo la decisin que juzgar
esa imputacin, coincidimos en que "esta solucin, a juzgar por la recepcin que
ha tenido en la literatura -jurdica aqu mltiplemente citada-, parece hoy
impracticable para nosotros de frente al nuevo art. 120
"Derecho Procesal Penal II. Parte general. Sujetos procesales" cit., p. 371).
p.28
sistema que el mismo haba consagrado con la regulacin del art. 188 CPPN., al
impedir al juez investigar sin su requerimiento. Advirtase que en "el prr. 2 pone
nfasis en advertir que la instruccin slo puede promoverse por requerimiento
fiscal, pues cuando el juez de instruccin resuelva afrontar la investigacin
personalmente ... el agente fiscal deber as requerirla" (D'Albora, Francisco,
"Cdigo Procesal Penal de la Nacin" , anotado, comentado y concordado, 2003,
Ed. Lexis Nexis, comentario al art. 188 CPPN.).
En este sentido se afirma que "el fin especfico del procedimiento intermedio, una
vez ms, es el control jurisdiccional que hace mrito de la etapa preliminar, por lo
tanto, no resulta conveniente dejar encargada dicha funcin al mismo juez que
actu durante la etapa intermedia" (lvarez, Alejandro, "El control jurisdiccional de
los requerimientos acusatorios o conclusivos del Ministerio Pblico" cit., p. 159)
ello para garantizar la independencia de la decisin.
puede
permitir
la
realizacin
de
un
juicio
pblico
sin
comprobar,
p.29
competencia
del
tribunal,
la
personalidad
del
acusador, la
p.30
El rgimen procesal regulado por el art. 348 prr. 2 CPPN., al establecer que si
la Cmara de Apelaciones "entiende que corresponde elevar la causa a juicio,
apartar al fiscal interviniente e instruir en tal sentido al fiscal que designe el
fiscal de cmara o al que siga en orden de turno", resulta incompatible con la letra
y con el espritu del art. 120 CN.
p.31
El art. 348
afecta el derecho de defensa de un modo manifiesto. Ello as, toda vez que en la
oportunidad en que la Cmara de Apelaciones evacua la consulta que se lleva a
su conocimiento, la defensa no tiene oportunidad procesal de manifestarse, tal
como lo hicieron otras partes del proceso (querellante y Ministerio Pblico) e
incluso el juez instructor.
Esa circunstancia puede sintetizarse, "en las facultades de ser odo, de controlar la
prueba de cargo que podr utilizarse vlidamente en la resolucin, de probar los
p.32
En este sentido, "el principio de or a todos los interesados antes de decidir algo
que los ha de afectar no es solamente un principio de justicia, es tambin un
principio de eficacia, porque indudablemente asegura un mejor conocimiento de
los hechos y por lo tanto ayuda a una mejor administracin de justicia adems de
una ms justa decisin" (Suriz, Gustavo, "Algunos problemas en torno del
procedimiento de consulta del art. 348 CPPN." cit., ps. 279/80).
CPPN.).
inc. 1
CADH.), por los siguientes motivos: la Cmara de Apelaciones que debe resolver
el diferendo entre fiscal y querellante o querellante y juez, es el mismo tribunal que
tuvo
intervencin
en
decisiones
anteriores,
por
ejemplo
revocando
un
p.33
Sin lugar a dudas un sistema que garantice la imparcialidad del juzgador pondr a
la defensa en mejores condiciones de ser ejercida.
p.34
prr. 2 CPPN. es
y 75
La segunda, por resultar incompatible con el art. 120 CN., que ubica al Ministerio
Pblico como rgano independiente, es decir, fuera del mbito del Poder Judicial y
le confiere la funcin de parte en representacin de la vctima en los delitos de
accin pblica (defensor del inters social).
p.35
probar la hiptesis que sostenga. De tal modo resulta absurdo que sea otro
rgano, no partivo, quien lo instruya para sostener aquello de lo que no est
convencido, ni tiene elementos para convencer al tribunal sentenciador en la
instancia nica del juicio pblico.
, 30
, 31
, 33
, 75
Que al caso resulta aplicable la doctrina sentada por la sala 3 en las causas
2286, "Wilhem, Simn y otro s/rec. de casacin", reg. 308/2000 del 9/6/2000;
2679, "Luries, Daniel s/rec. de casacin"
Rechazar, sin costas, el recurso de casacin interpuesto a fs. 100/110 por el fiscal
general, Dr. Ricardo O. Senz, contra la resolucin de fs. 99 dictada por la sala 7
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal (arts. 456
inc. 2 y 471
y 532
CPPN.).
p.36
PROCESO
PENAL