Tesis Derecho Penal

La fl agrancia en el nuevo Proceso Penal
UNIVERSIDAD NACIONAL DE
TRUJILLO
ESCUELA DE POST GRADO
MAESTRIA EN DERECHO
Investigacin
La Flagrancia
Delictiva en el nuevo Procesal Penal
Profesor
Ao
Alumnos
:
:
Dr. Juan Mata Paredes

Trabajo de Investigacin
2014
Eduardo Caballero Villanueva
Trujillo, diciembre 2013
Escuela de Post Grado Maestria en Derecho
La fl agrancia delictiva en e l nuevo Proceso Penal
PLAN DE INVESTIGACIN
LA FLAGRANCIA DELICTIVA EN EL PROCESO PENAL
1.
Problema de investigacin.
Si bien es cierto que la institucin de la flagrancia, como supuest
o de
habilitacin de detencin policial sin mandato judicial, es de antigua
data,
tambin es cierto que no haba sido objeto de definicin por parte del l
egislador sino hasta que se promulg el Cdigo Procesal Penal de 1991, e
mpero
la norma referida a la flagrancia delictiva (artculo 370) no tuvo vigenci
a.
La Constitucin Poltica del Per de 1993, alude a la flagrancia en
los
siguientes trminos: artculo 2, apartado 24 f. Nadie puede ser dete
nido
sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridade
s policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a dispo
sicin
del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el
trmino de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrori
smo,
espionaje y trfico ilcito de drogas. ()
Con fecha 28 de enero de 2003, se promulg la Ley 27934 Ley
que
regula la intervencin de la polica y el Ministerio Pblico en la investi
gacin preliminar del delito, la cual en su artculo 4 brindaba un concept
o de
flagrancia.
Posteriormente, el Cdigo Procesal Penal 2004 en su artculo

259,
texto original, nos brindaba un concepto de cmo entender la flagranc
ia, el
cual ha sido materia de continuas modificaciones, la ltima ha sido me
diante la Ley 29569, que ha prescrito lo siguiente:
La Polica Nacional del Per detiene, sin mandato judicial, a quien

sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando:
1.
El agente es descubierto en la realizacin del hecho punible.
2.
El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
3.
El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatam
ente
despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agravia
do o
por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audi
ovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrad
o su
imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de
producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas
despus
de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedent
es de
aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seale
s en
s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o partici
pacin en el hecho delictuoso.
En razn a la importancia que tiene la institucin de la flagrancia d
elictiva, es que nos planteamos los siguientes problemas de investigacin:
a) Las detenciones policiales, en virtud de la habilitacin
constitucional
de la flagrancia delictiva, son realizadas por la autoridad policial de

forma adecuada y respetuosa de los derechos fundamentales del de
tenido?
b) La ley 29569 desnaturaliza el concepto de flagrancia al incor
porar
como supuesto que el agente sea identificado por medio audiovis
ual,
dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su i
magen y por la sindicacin de testigo; y la posibilidad de que se pu
eda
detener al agente luego de las 24 horas de cometido el acto delict
uoso?
c) La inmediatez personal y temporal son requisitos insustituibles
del
concepto de flagrancia delictiva?
2.
Hiptesis.
Tomando como ejemplo el primer problema de investigacin, pode
mos
esbozar las siguientes hiptesis.
Hiptesis principal
H1. En todos los casos, la autoridad policial no realiza adecuadamen
te su
labor de detencin en caso de flagrante delito.
La fl agrancia delictiva en e l Proceso Penal
Hiptesis secundarias
H1.1No existe un conocimiento adecuado, por parte de la autoridad po
licial,
de los supuestos de flagrancia.
H1.2Las continuas modificaciones de la norma referida a la flagrancia
y la
poca claridad con la que se difunden en los medios policiales son c
ausas
del desconocimiento policial.
3.
Variables
A continuacin desarrollaremos las variables de la hiptesis princip
al
Variable independiente
Detencin policial en casos de flagrancia.
Variable dependiente
Presuncin de inocencia.
Libertad ambulatoria.
Supuestos de flagrancia delictiva.
4.
Marco terico
La flagrancia es una institucin de naturaleza procesal de larga d
ata,
su presencia es tan antigua como la historia del proceso y ha mante
nido
su vigencia durante el paso de los aos y sistemas judiciales con mar
cada
normatividad y casustica y jurisprudencia especializada. En nuestro d
erecho nacional se inicia su desarrollo constitucional con leyes promulga
das
en los ltimos aos y especialmente con el nuevo Cdigo Procesal Pen
al, el
mismo que ha sufrido modificaciones en este mbito. La doctrina naci
onal
ha expuesto sus opiniones y posiciones al respecto y la jurisprudencia
ya
desde antes- ha logrado plasmar sus principios y caractersticas ms r
esaltantes. Pero ello se enfrenta con los casos prcticos y en tales supuest
os es
que corresponde su aplicacin por los operadores policiales que son lo
s que
intervienen inmediatamente y quienes tienen tal facultad constituci
onal;
luego, corresponde a los fiscales y jueces establecer si tal detencin p
olicial
ocurri, efectivamente, en algn caso de flagrancia. Todo ello es lo que
sustenta la presenta investigacin y se expresa en el trabajo que se pres
enta,
abordando la literatura jurdica existente y propiciando un marco te
rico
adecuado a los planteamientos modernos a fin de dar solucin a los pr
oblemas planteados.
La fl agrancia delictiva en e l Proceso Penal
CAPTULO I
CONCEPTOS GENERALES
1.
LA FLAGRANCIA. ANTECEDENTES HISTRICOS.

La flagrancia es una institucin de naturaleza procesal de larga
data
(desde los inicios de la civilizacin) y que ha ido evolucionando con el t
iem1
po. Al respecto, ESCRICHE afirma que flagrancia es el delito que se h
a consumado pblicamente y cuyo perpetrador ha sido visto por muchos tes
tigos
al tiempo que lo cometa. El delito descubierto en el mismo acto de s
u perpetracin (por ej., en el lugar del hecho, teniendo el ladrn las cosas ro
badas
en su poder; o con el revlver an humeante en la mano del homicida
al lado
de la vctima).
Desde los tiempos ms antiguos se ha visto directamente ligada
a la
detencin por el delito cometido, tal es as que se han establecido div
ersas
modalidades o supuestos de flagrancia.
1.1. EN LA ANTIGEDAD.
Las conductas que se consideraban delitos en la antigedad, aplic
ando
las normas de hecho del grupo social se castigaban en el acto, no e
xisten
investigaciones detalladas o juicios por lo que se afirma que se impart

a una
inmediata justicia ante un hecho delictivo.
ESCRICHE; Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo VI, Editorial Bibliogrfica.Buenos
Aires,
1957.Pg. 298.
En China, ante un delito cometido en flagrancia se establecan p

enas
inmediatas, considerando la intencin y el mvil del delito, llegando d
esde
la amputacin de la nariz y orejas, obturacin de los orificios del cue
rpo,
incisiones de los ojos, hasta la pena de muerte.
En el Cdigo laico de Hammurabi, primer cdigo legal de la historia
, creado por el Rey Hammurabi, cuando gobernaba Babilonia, entre los aos
1790
a 1750 a.c. El cdigo buscaba evitar, bajo leyes aplicables en todos lo
s casos,
que los ciudadanos tomaran la justicia por su propia cuenta. Se regul
aron
aspectos como () las penas por delitos de robo, asesinato, entre otr
os. El
castigo fijado por el estado consista en 5 penas: pena de muerte, ca
stigos
corporales, composicin econmica, multas y expulsin de la comunid
2
ad .
Ingrid SERNA, comenta algunas de las leyes del Cdigo de Hammu
rambi, donde podemos encontrar que se sancionaba como delito en flagr
ancia
son las siguientes:
Si un hombre conoce carnalmente a su hija, se desterrar a ese h
ombre
de la ciudad.
Si un hombre, tras la muerte de su padre, yace con su madre, se
los quemar a ambos.

Si un hijo ha golpeado a su padre se le cortar la mano.
Si un hombre quiere desheredar a su hijo y afirma ante los jueces
"Quiero desheredar a mi hijo", los jueces determinarn los hechos de su

caso
y, si l no ha demostrado las razones de la desheredacin, el padr
e no
puede desheredar a su hijo.
3
Asimismo, Pilar RIVERO , nos menciona que Si una mujer odia a

su
marido y afirma No hars uso carnal de m, se determinarn los hech
os de
su caso en un juicio y, si se ha mantenido casta y sin falta en tanto qu
e su marido es convicto de abandono y agravio, esa mujer no sufrir castigo, t
omar
su dote (sheriktu) y marchar a la casa de su padre. .
En Israel se conoci el talin por homicidio, as como algunas for
mas
de venganza privada. En tales casos penas rigurosas. El fin de la pena
era la
expiacin.
2
SERNA, Ingrid; El Cdigo de Hammurabi. En: Revista electrnica, Artculos de
Derecho Derecho en General. http://www.uniderecho.com/leer_articulo_Derecho-Engeneral_7_1453.

html
3
RIVERO, Pilar; El Cdigo de Hammurabi. En:
http://clio.rediris.es/fichas/hammurabi.htm
La fl agrancia en e l nuevo Proceso Penal
De la India se conoce el Cdigo de Man compuesta de Doce Lib

ros,
principio de organizacin social, moral, religiosa y educativa. Es un c
digo
que tiene como finalidad la purificacin, es decir, la sancin va en rela

cin a
los hechos cometidos, sin embargo, debemos tener en cuenta que las
penas
se presentan ante la flagrancia del delito. La historia no nos toca tem
as de
procesos largos, como ahora, todos son cortos, con aplicacin inmedia
ta de
una sancin.
Es as como con el desarrollo de la humanidad y la creacin de
normas que regulan la convivencia, se puede observar que antes de Crist
o, ya se
4
hablaba al respecto, conforme a GARRIDO MUEZ , quien sobre este t
ema
haciendo alusin de un texto de la edad antigua, que se encuentra
en la
Biblia, en el Libro de Eclesiasts en sus Captulos 1, 2 y 3, referidas al
Rey
Qohelet hijo de David de que no hay nada nuevo bajo el sol, desd
e que
existen la sociedades humanas en nuestro orbe, sta ha tenido que sa
crificar
la libertad individual, entendida como el querer hacer todo y de todo,
por el
bienestar comn, que se ajuste a nuestra conducta y aplaquen los inst
intos
naturales de supervivencia ms arraigado en nuestra personalidad
consciente e inconsciente.
La primero referencia al delito flagrante, la encontramos en el der
echo
romano, conocido como manifestum, en oposicin al no manifiesto (fu
rtum)
y esta distincin tena importancia, en razn de que el primero era pu
nido
no slo en forma ms severa sino tambin de oficio. La razn de la m
ayor
sancin la explica CARRARA por a) la culpabilidad es evidente; b) m
s intenso el espritu de venganza.
Seala MOMMSEN que el arresto (prensio) como consecuencia d
5
e la
flagrancia poda imponerlo a su arbitrio el magistrado con imperium y
esa
importante atribucin se aplic muchas veces tambin bajo forma de
pri-
sin por deudas, contra los deudores de la comunidad, pero el penetr

ar en
casa del arrestado era contrario a la costumbre (Lex Julia).
6
Por su parte, VINCENZO MANZINI sealaba que en las costumbre

s romanas, el arresto en flagrancia era un acto con el que una persona sor
pren4
GARRIDO MUOZ, Oswaldo; La flagrancia en la comisin de un delito.
http://flagranciaendelito.blogspot.com/
5
MOMMSEN Teodoro, Derecho Penal Romano, Editorial Temis, Colombia, 1991. Pg. 32.
6
VINCENZO MANZINI, Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Ediciones Jurdicas
Europa, Buenos Aires, 1952. Pg. 601.
dida mientras estaba cometiendo un delito, era privada provisionalme

nte de
su libertad personal sin mandato u orden del pretor.
El derecho en la Biblia, as como en el derecho romano, era aplica
do y
ejercido mediante un sistema formal, rgido y basado en palabras sole
mnes.
Sin embargo, podemos ver, que en el derecho romano, con la Ley de l
as XII
Tablas, ya se presentaban procesos judiciales para probar los delitos i
mputados a las personas.
Se afirma que la elaboracin de la Ley de las XII Tablas, o ley de ig
ualdad
romana se produjo a mediados del siglo V a.c., a partir de la insistencia
de un
tribuno de la plebe llamado Terentilo Arsa en el 462 a.c. (ver Secessiopl
ebis)
cuando el senado republicano decidi enviar una comisin de diez m
agistrados a Atenas para conocer la legislacin del gobernante griego Sol
n, inspirada por el principio de igualdad ante la ley. A la vuelta de esta comi
sin,
el senado decidi constituir otra comisin integrada por diez magistra

dos
patricios (decenvirato) y presidida por un cnsul para la elaboracin d
e la
ley. La comisin trabaj durante un ao para redactar las diez primera
s tablas, terminadas el 451 a.c. Un ao despus, en el 450 a.c., se constit
uy otra
comisin, esta vez formada por patricios y plebeyos, que elabor las t
ablas
undcima y duodcima. A estas tablas se las denomin injustas, p
orque
mantuvieron la prohibicin de contraer matrimonios mixtos entre patri
cios
y plebeyos. Las XII Tablas fueron ratificadas por el Senado y definitiva
mente
aprobadas por las asambleas populares en los comicios centuriados.
La Tabla Octava, era la que legislaba sobre los delitos, que reg
ulaba
minuciosamente. As aconteca con las distintas clases de furtum, qu
e era
el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble ajena, sin consentimi
ento
de su dueo. Otro de los delitos privados era la injuria o injuria, donde
podemos advertir, conforme lo indicado por Javier NEZ DE PRADO, qu
e en
las XII Tablas, la sancin del robo flagrante, en virtud de la ley de las
Doce
Tablas, era una sancin que alcanzaba a la persona; azotes, el hombre
libre
culpable de robo era adjudicado a su vctima. (). Ms tarde el rigor
de la
sancin fue reprobado y el edicto del pretor, en lugar de apalear a la p
ersona,
estableci una accin en reparacin cudruple, tanto para el esclavo
como
para el hombre libre. La sancin del robo no flagrante est fijada por l
a ley
de las Doce Tablas al doble, y ha sido mantenida tal por el pretor. (...) E
s ms
exacto no definir el robo sino por su naturaleza; pues la ley no puede
ms
hacer flagrante un robo que no lo es que declarar ladrn a un hombre
que
no ha cometido ningn robo, adltero u homicida a quien no haya com
etido
10
la fl agrancia en el nuevo Proceso Penal
ni adulterio ni asesinato. Tolo lo que la ley puede hacer es castigar c

on la
pena referente al robo, al adulterio o al homicidio al individuo que no
haya
7
cometido ninguna de estas infracciones.
El Derecho Cannico por su parte equipara el hecho notorio al man
ifiesto (que inclua al flagrante) a los que era aplicable el procedimiento ex
officio
(de oficio).
En el derecho de la poca medioeval, se estudi ampliamente la fl
agrancia, especialmente en relacin con el arresto, el rito y las pruebas. El p
rocedimiento inquisitorio de dicha poca haca lugar a un proceso inquisit
orio
sumario, cuando la culpabilidad del reo apareca evidente, en razn d
e los
resultados de la inquisicin en general o por haber sido sorprendido el
reo
in franganti.
8
En estos casos haba que proceder ex abrupto ya que, segn refe
ra el
derecho cannico en las causas notorias no se necesitaba acusacin, d
enuncia, inquisicin o excepcin, ni siquiera testigos u otras pruebas, ni se
deba
recibir en ellas lbelo, ni emplearse conocimiento de causa, pero si se
deba
citar al reo e interrogarlo y a presencia de l o ausente en contumaci
a, se
9
deba promulgar sentencia .
Hubo, sin embargo, jurisconsultos que reaccionaron contra esta ex
cesi10
va severidad y as BOSSIUS citado por MANZINI deca: Si fuere encon
trado
por los oficiales en flagrante crimen puede infligrsele consiguientem
ente
la pena an sin sentencia, segn la glosa comnmente aprobada. Pe
ro yo
quisiera darle an defensa, pues si fuera ladrn podra tal vez excus
ar el
hecho por necesidad de hambre o porque no hubiera podido de otro m
odo,
obtener satisfaccin de un crdito suyo; y si era homicida porque el m
atado
7
GAYO, Instituciones Jurdicas. . Coleccin Obras Maestras, Versin establecida a la
vista de
los textos ms autorizados, por Javier Nez de Prado, Editorial Iberia, Barcelona, 196
5, pp.
131 y ss.
Ex abrupto, traducido del latn era entendido como sinnimo de inesperadamente y
8
bruscamente.
9
As se sostiene en diversos trabajo extrados del internet, como el de Mariluz Castejn
Pero-
zo, en su trabajo para obtener el Grado de Especialista en Derecho Procesal, El Proce

dimiento de Flagrancia en el Proceso Penal Venezolano, http://biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/
biblioteca/marc/texto/AAR8229.pdf,
10 As lo seala LUVIANO GONZLES, Rafael, El procedimiento y proceso penal, texto
ntegro
obtenido en lnea en http://www.themis.umich.mx/~mgraffg/teresadc/libroelprocedimientoyelprocesopenal.pdf, pag. 51.
11
era desterrado por bando o rebelde o por otra razn a menos, sin emb
argo
que la calidad del reo y sus palabras excluyeran toda defensa.
El ya citado proceso ex abrupto exclua todo respeto a las formalid
ades
del proceso y en casos, sin interrogatorio ni defensa, se someta al ac
usado
a la tortura.
Tambin tenemos la Ley Slica o Salia o ms exactamente, las leye
s slicas, las cuales fueron un cuerpo de leyes promulgadas a principios del
siglo
V por el rey Clodoveo I de los francos. Debe su nombre a la tribu de los
Francos Salios. Fue la base de la legislacin de los reyes francos hasta que
en el
Siglo XII el reino de los francos desapareci, y con l sus leyes. Este c
digo
rega las cuestiones de herencia, crmenes, lesiones, robo, etc. y fue u
n importante elemento aglutinador en un reino como el franco, compuesto
por
varios grupos y etnias.
Se tenan sanciones ante delito en flagrancia como el asesinato de
una
mujer joven en edad de procrear que era castigado con 600 sueldos mi
entras
que si la mujer mora tras sufrir la menopausia, su asesino slo era cas
tigado
a 200 sueldos. Las sanciones en estas pocas ya se empezaban a pre
sentar
de manera econmica, pero siempre con la caracterstica que no exist
a an
un juicio justo, por eso hasta estos tiempos, no se establecen clara
mente
los momentos de la flagrancia, e incluso que es la flagrancia. Entendi
ndose
as, que cualquier delito imputado se consideraba en flagrancia, y por
ende
cierto.
La violacin y la castracin son delitos castigados rigurosamente p
or la
lex salia, mientras que la lex romana no legislaba al respecto. La violac
in de
una mujer libre era castigada con la muerte entre los galo-romanos
mientras
que la de una esclava se impona una multa por su valor.
La ley del emperador Mayoriano permita al marido de la adltera
matar de un solo golpe a los amantes sorprendidos in-fraganti. Esta
prctica
continu entre los francos mientras que los burgundios permitan el est
rangular a la mujer y arrojarla a una cinaga.
1.2. EN LA EDAD MEDIA
La Edad Media, fue una etapa del desarrollo de la humanidad plag
ada
de oscurantismo en lo intelectual, en donde se aplic amalgamadame
nte el
Derecho Romano, unido al Derecho de los pueblos brbaros con preem
inen-
12
cia de unos u otros dependiendo de la regin o de quienes aplicaban

con
mayor o menor influencia cultural el derecho del imperio cado.
Los estatutos jurdicos dependieron de los reyes y los seores feu
dales,
tanto en su generacin, como en su aplicacin, la Edad Media Baja, fu
e poco
frtil en institutos jurdicos destacables referidos a libertades persona
les,
sino por el contrario, stas eran restringidas al mximo e incluso lleg
aban
a las crueldades y barbaridad ms increbles para la obtencin del cu
mplimiento de una obligacin y el castigo de un culpable o de aquel que tu
viera
11
apariencia de ser culpable o presumirse su responsabilidad .
Fueron las pocas en que el iuspuniendi, desplaz toda su severi
dad
sobre los que el poder monrquico o del seor feudal peda o les requ
era
a los detentadores del poder judicial, confundido con el poder poltic
o, al
no existir una divisin de los poderes (administrativo, legislativo y judi
cial),
siendo una etapa del desarrollo embrionaria en este sentido, por lo q
ue el
fumus commisi delicti era pan nuestro de cada da en las detencione
s de
personas en la comisin de diversos delitos, (brujera, hechicera, ra
pia,
conspiraciones, etc.) para ser puestos ante la autoridad administrativa,
quienes detentaban adems la autoridad judicial, por lo que se produca un
atropello a las garantas individuales en el orden especfico, esto es la liber
12
tad .
Aqu se empieza a discutir la detencin por flagrancia versus deten
cin
con orden judicial o por funcionario competente. Durante la Edad

Media
aparecieron normas que se refirieron a los delitos flagrantes, como so
n el
Cdigo de Alarico II, o Breviario de Alarico, que responde a la necesida
d que
tiene el pueblo hispano romano de disponer de un cuerpo de leyes cl
aro y
actual por el que se habra de regir el pueblo vencido frente a los visig
odos,
que ya disponan del Cdigo de Eurico. Se conservan castigos, para lo
s casos tales como el robo en flagrancia, un ejemplo lo pone el Cdigo cu
ando
castiga el hecho de robar un tarro de miel por parte de un esclavo que
poda
costarle la horca mientras que la muerte era castigada en numerosas
ocasiones con el pago de una suma de dinero. Matar a uno de los miembros
de la
guardia del rey costaba 600 monedas de oro, la multa ms alta en cue
stiones
de asesinato.
11
NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho Penal, Tomo I, Editorial Jurdica de
Chile;
JIMNEZ DE ASA, Luis; Curso de Derecho Penal, Tomo I; SOLER: Derecho P
enal
Argentino, Tomos I y II, Tipografa Editora Argentina, Buenos Aires, 1951.
12
NOVOA MONREAL, Eduardo. Op. Cit.
13
En el ao 1215 de nuestra era, se consagra a nivel de estatuto jur

dico
de rango formal y ms o menos general, el derecho a no ser detenid
o, sin
orden de autoridad competente, con lo cual se inicia el nacimiento d
e los
derechos fundamentales con la Magna Carta Libertatum, nacida en In
glaterra, y suscrita por el Rey Juan sin Tierra, a raz de serias dificultades so
cio-
polticas de la poca, teniendo su sustrato en que los normandos opri

man a
los anglosajones a travs de impuestos y conculcacin de privilegios q
ue los
primeros gozaban y cobraban a estos ltimos.
En efecto, el 15 de Junio de 1215 se dio a luz a los 63 artculos que
componen esta obra jurdica, esto es, la Carta Magna, en que se estable
cieron
normas mnimas sobre la libertad personal que sirvieron de base par
a lo
que posteriormente conformar la institucin del Debido Proceso, qu
e es
parte del Estado de derecho.
El estudio del Derecho, como ciencia se produjo en el siglo XII en
las
universidades del viejo continente, como asimismo en bero Amrica e
n el
siglo XVI, como por ejemplo la Universidad de San Marcos en Lima, P
er,
para luego en el siglo XIX de la Ilustracin en donde se produjo la m
ayor
fertilidad en cuanto a la creacin de Cdigos, Reglamentos Constitucio
nales
y Constituciones.
En cuanto a la flagrancia en la legislacin espaola, sta se encon
traba
tratada en Las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio. Tambin en el Fuer
o Juzgo; Fuero Real, en los textos referidos a los delitos.
13
ESCRICHE nos dice que El Cdigo Alfonsino, o la clebre colecci

n de
leyes compiladas en tiempo del rey don Alfonso El Sabio, llamadas las
Siete
Partidas, porque consta de siete partes. En la primera se trata de las
cosas
pertenecientes a la fe catlica, y al conocimiento de Dios por creencia;
en la
segunda, de los emperadores, reyes y seores de la tierra que deben
mantenerla en justicia; en la tercera, de la justicia, y del modo de administ
rarla
ordenadamente en juicio para la expedicin de pleitos; en la cuarta, d
e los
desposorios y matrimonios; en la quinta, de los contratos; en la sext
a, de
los testamentos y herencias; y en la sptima, de las acusaciones, del

itos y
penas.. La flagrancia estuvo prevista en ste ltimo libro.
13
Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Editorial Temis, Bogot
Colombia,
1991. P. 266
14
1.3. LA EDAD MODERNA.

En cuanto a la evolucin que significa este perodo respecto a la
edad
media se afirma que la Edad Moderna es el tercero de los periodos hist
ricos
en los que se divide tradicionalmente en Occidente la Historia Universa
l, desde Cristbal Celarius. En esa perspectiva, la Edad Moderna sera el per
iodo
en que triunfan los valores de la modernidad (el progreso, la comunica
cin,
la razn) frente al periodo anterior, la Edad Media, que el tpico identi
fica
con una Edad Oscura o parntesis de atraso, aislamiento y oscurantis
mo. El
espritu de la Edad Moderna buscara su referente en un pasado anteri
or, la
Edad Antigua identificada como poca Clsica. Por otro lado, para ef
ectos
de ubicarnos en el tiempo de inicio de este perodo, se seala que: La
fecha
de inicio ms aceptada es la toma de Constantinopla por los turcos en
el ao
1453 -coincidente en el tiempo con la invencin de la imprenta y el
desarrollo del Humanismo y el Renacimiento, procesos a los que contribuy
por
la llegada a Italia de exiliados bizantinos y textos clsicos griegos-, au
nque
tambin se han propuesto el Descubrimiento de Amrica (1492) y la R
eforma Protestante (1517) como hitos de partida.
Posteriormente, en Espaa, debido al descubrimiento del nuevo m

undo
en el ao 1492, el Rey debi aplicar normas jurdicas vigentes en Esp
aa,
como las que acabamos de mencionar, para luego crear un consejo a
sesor,
llamado Consejo de Indias, dictando leyes particulares para ser aplic
adas
espacial y temporalmente en Amrica, surgiendo las Leyes de Indias, l
a Nueva Recopilacin de las leyes de Indias, y en caso de omisiones o imp
osibilidad de solucin de los conflictos de relevancia jurdica no contempla
dos
en stas, se deba recurrir a la legislacin hispnica en rdenes que fu
eron
cambiando de acuerdo a la casa del monarca que ejerca el poder en l
a coro14
na espaola, (Habsburgo 1516-1700 y Borbones 1700 - 1818).
Como se advierte el delito flagrante se traslad a las leyes contem
porneas, siendo contemplado en diversas situaciones, sin embargo es nec
esario
referirnos a la
poca moderna especialmente en el viejo continente, que es
donde generalmente importamos las instituciones de nuestro derecho
procesal penal.
14
TAGLE MARTNEZ, Hugo; Curso de Historia del Derecho Constitucional,
Derecho Indiano, Volumen II, Coleccin Manuales Jurdicos, Editorial Jurdica de Chile.
15
1.4. EDAD CONTEMPORANEA.

La Edad Contempornea es el nombre con el que se designa el per
iodo
histrico comprendido entre la Revolucin francesa y la actualidad.
De este poca se seala como referente la legislacin europeo con

tinental, cuando se afirma que las leyes de enjuiciamiento criminal (espa
ola de
1872, art. 382, italiana de 1930 y de diversos pases autorizaban a cua
lquier
persona particular a proceder al arresto del delincuente sorprendido in
fraganti o en forma cuasi flagrante, en dichos casos la facultad que se le
conceda se restringa, en cuanto tena la obligacin inmediata de poner al r
eo en
15
manos de la autoridad competente.
1.5 ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA FLAGRANCIA.
1.5.1. En el Per incaico.
Como se sabe, el Per, antes de ser republicano, fue parte del im
perio
del Tahuantinsuyo, que estaba conformado por el pueblo incaico, que e
ra la
Roma de la antigua Amrica, un pueblo dominador, forjador de un imp
erio,
con una administracin perfectamente organizada, una burocracia es
tatal
con conciencia de clases, y que contaba con hbiles ingenieros y arqui
tectos.
teniendo incluso dentro de su territorio la capital del mismo, el Cuzco,
ciudad histrica hasta estos tiempos.El Imperio Inca, con su centro en las
mesetas del Per, se form al mismo tiempo que el azteca, en el s. xiv, y su
bsisti
hasta que los conquistadores espaoles llegaron en 1530.
Pero antes de ello, tambin existan civilizaciones pre incaicas, do
nde
ya exista un conjunto de normas, costumbres o mores religiosos, econ
micos y morales no aparecen en una estructura orgnica completa o sist
ematizada bajo instrucciones jurdicas propias del Derecho. De ah que las n
ormas
o costumbres morales y religiosas se confundan con el Derecho.
En la poca pre-inca, igual que en la incaica, se puede advertir
que en
esta poca tambin se consideraba flagrancia a todo hecho delictivo q
ue es
descubierto, concepto que continuo con el paso del tiempo.

Las reglas morales eran conocidas como los mores y se expres
aron
en frases ahora famosas, como AMAS-KELLA, SUA, LLULLA, SIPIX,
MAPPA,
15
ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires,
1957.
Tomo VI, pg. 299.
16
MACLLA, y que formaban parte del derecho penal, pero tambin del d
erecho procesal penal. Las normas antes mencionadas eran los refranes n
o seas
perezoso, no mentiroso, no ladrn, no asesino, no pervertido, no afemi
nado,
etc. fueron utilizados como una simple salutacin tan igual como lo f
ue el
salve romano, o lo es an el shalom israel.
Pero son tres las reglas que sancionaban, tres acciones de manera
muy
genrica, no sean mentiroso, no seas ladrn, no seas ocioso. Y las sanc
iones
antes estos hechos, eran gravsimas, pero siempre vistas desde el pun
to de
vista religioso. La religin preside el mundo jurdico de los pueblos ar
caicos, donde el tab es guardado y conservado por las normas consu
etudinarias y, finalmente, asimilado al Derecho. Empero, este Derecho co
mo tal
no se dio en los incas, sino simplemente se quedaron en tab y co
stumbres para preservar lo correcto, lo real o lo verdadero para el hombre
tra16
dicional .
La flagrancia estaba ligada directamente al hecho delictivo y la pe
na. En
casos extremos se aplicaban castigos de terror, como la hoguera y el d

estierro.
En el Cusco se encontraban las crceles en subterrneos, donde s
e depositaban a los detenidos, tenemos entre ellas, el sancacancha y el W
impillay, plagadas de alimaas. Como cualquier imperio esclavista aplicab
a penas muy drsticas para mantener el orden social (se enseo a la pobla
cin a
obedecer), crean suficiente la aplicacin de estos en unos cuantos par
a causar miedo, tomar escarmiento, as tenemos algunos ejemplos: se apli
c el
aniquilamiento en caso de rebeliones, sodoma, atentado contra el sob
erano
o sus parientes, violacin de las vrgenes del sol. Los castigos ms co
munes
eran.
En el incanato, no hubo un organismo imparcial que regule claram
ente
el mecanismo de los delitos y de sus castigos. Cuando surge y se im
pone
el Estado, ste atiende, en cambio, a las finalidades compensatoria
e intimidatorio, creando un Derecho Penal puro sin interferencias de inter
eses
privados o con un minimum de esas interferencias; entonces, ya se
trata
de proteger el orden imperante y con ello de proteger a la sociedad, e
n tanto
que la reparacin del dao en s queda colocada dentro de los marcos
de la
accin privada. De este modo se explica la poca importancia del hurto,
o del
16
PEASE G. Y., Franklin. Aproximacin al delito entre los Incas, En: Revista Derecho
de la
Universidad Catlica N 29. Lima, 1971.
17
robo, al lado de las sanciones draconianas en los delitos relacionados c

on el
orden pblico.
Los cronistas nos detallan los actos considerados como delitos y la
s penas correspondientes, pero no se refieren a la forma de la detencin o
allanamientos en flagrancia. Son principalmente minuciosos, en este asp
ecto.
La Relacin de las leyes y costumbres de las Antiguos Naturales del P
er y
las crnicas de Cieza de Len, Garcilaso de la Vega, Cobo, Martn de M
ora,
Antonio de Herrera y Guamn Poma de Ayala. BASADRE afirma que:
Las
penas ms importantes entre los Incas fueron: la de muerte, las corpor
ales,
las de privacin de la libertad, las penas econmicas y las penas de h
onor.
La eleccin de estas penas en numerosos casos qued sujeta al criteri
o del
juez, segn la ndole del caso concreto que era materia de su accin.
Muy
usada fue la pena de muerte. Ella, en diferentes formas, sigui al asesi
nato, la
violacin, el adulterio, el incesto, el coito con las vrgenes del Sol, la so
doma,
la desercin, la indisciplina militar, la pereza reiterada, ciertos delitos fi
scales de los tributarios, las defraudaciones de los recaudadores, la traici
n, el
aborto, la brujera, etc. La ms digna forma de la pena de muerte fue
considerada la decapitacin, que se ejecutaba cuando el delincuente era
noble.
Como forma vil de muerte estaba considerada la hoguera. La ms frec
uente
era la horca (asesinato, aborto, adulterio, incesto, sodoma); y a veces
la segua la incineracin del cadver (brujera, incendio, soborno de funci
onarios). Raros eran los casos de descuartizamiento (traicin militar; asesi
nato
17
de una persona de sangre real, asesinato de parientes prximos).
1.5.2. La flagrancia en la Colonia.
La legislacin hispana constituida por Las Siete Partidas, la Nueva
Reco-
pilacin, la Novsima Recopilacin, el Fuero Real, etc., e implantada en

nuestro pas por los conquistadores espaoles durante la poca colonial, co
ntena
normas para aplicar la pena de muerte y los suplicios para diversos ca
sos.
Se acentu esta tendencia con la implantacin de la Santa Inquisi
cin
en Amrica. La aparatosidad y formalidad de la ejecucin de estas p
enas
eran las mismas que las existentes en la Metrpoli. Como ejemplo, bas
ta sealar que en relacin con un caso de homicidio, la Real Sala del Crime
n conden, el 7 de enero de 1632, a un delincuente a ser llevado por las ca
lles de
BASADRE, Jorge, Historia del Derecho Peruano. Reimpreso en 1986.,
Editorial Digraf S.A., Lima, 1941. p. 4.
17
18
esta ciudad y a cortarle la mano derecha, en frente a la casa donde co

meti
18
el delito y despus a ser ahorcado .
1.5.3 En la Repblica.
19
Como bien lo dice, HURTADO POZO , La dureza de este sistema p

unitivo tuvo ecos posteriores durante la poca republicana. Primero, seale
mos
el proyecto de Cdigo penal de Lorenzo de Vidaurre (1828). l sealab
a por
ejemplo, la pena de muerte para el parricida, y ordenaba: pngasel
e una
gorra que anuncie su crimen y al pecho colgado el retrato de la person
a que
asesin. Luego, recordemos que el Cdigo penal de Santa Cruz, vigent
e brevemente en el Estado Norperuano de la Confederacin Per-boliviana,
esta-
tua que la pena de muerte sera infligida fusilando al reo sin mortifica
cin
previa de su persona (art. 51) y remita al Cdigo de procedimientos ju
diciales respecto a su ejecucin. El reo deba ser conducido al suplicio atad
as las
manos, vestido de tnica blanca y una soga de esparto al cuello (art. 9
20). Si
se trataba de un asesino, parricida o traidor llevara, adems, los pies
descalzos, la cabeza descubierta y sin cabellos. Los dos primeros vestiran t
nica
blanca con mangas encarnadas y el ltimo, llevara en la espalda un c
artel en
que con grandes letras se anuncie su delito de traidor (art. 921).
En los siglos XVIII y XIX, con la influencia de la revolucin francesa
, se
proclama la idea de justicia y de igualdad para todos y se afirma un p
oder
judicial autnomo para su administracin.
Ya no existe un enfrentamiento directo entre el gobernante o sober
ano
con el delincuente y se inicia la etapa del sistema policial, quienes se e
ncargarn de la determinacin de la privacin de la libertad como la pena
por
excelencia.
La polica, se va a encargar del control y vigilancia sobre la poblac
in.
Pues, si bien, el historial de la Institucin Policial podra remontarse h
asta
la poca de los incas; es en la etapa republicana donde comienza a pe
rfilarse
como una entidad con misin y funciones propias. Los primeros Cuerpo
s de
Polica aparecen formando parte de las Fuerzas Armadas, en el perod
o de
El Diario de Lima, Juan Antonio Suardo (1629-1634), p. 210.

19 HURTADO POZO, Jos; La nueva constitucin y el derecho penal. Pena de
muerte y
poltica criminal en el Per, Jos Hurtado Pozo Editor, p. 2. En: www.unifr.ch/ddp
1/
derechopenal/.../oj_20080609_12.pdf
18
19
1825 a 1839. Los serenos y vigilantes tienen en esta etapa a su cargo

funciones de polica.
El ao de 1821, el Libertador Don Jos de San Martn, atendiend
o al
consejo ciudadano de la poca, con fines de organizacin y por nece
sidad
propia, se crea la GUARDIA CIVICA, con la finalidad de mantener el o
rden
pblico. Teniendo como Inspector General a Don Jos Bernardo Tagle y
Portocarrero, Marquz de Torre Tagle, quien posteriormente ejerca el Supr
emo
Gobierno, con el ttulo de Supremo Delegado (19 de enero al 21 de a
gosto
1822).
Al dictar Don Jos de San Martn la Primera Carta Magna, se establ
ece
la creacin de tres Ministerios: el de gobierno y Relaciones Exteriores,
el de
Guerra y Marina; y el de Hacienda. En lo referente a la Fuerza Armada
y Polica, articulaba as: Constituyen las Fuerzas Armadas de tierra, el Ejrci
to de
lnea, la Milicia Cvica y la Guardia de Polica, Priorizando la Milicia Cvic
a la
cual se encargar de mantener la seguridad pblica entre los lmites d
e cada
Provincia(Art. 168 de la Primera Constitucin del Per).
Durante el mandato de Don Simn Bolivar Palacios, el 07 de Ener
o de
1825 se crea la Guardia Nacional, en base de personal licenciado del ej
ercito,
organizado bajo un sistema netamente militar. El 09 de diciembre de 1
826,
se expide la Constitucin Vitalicia, en uno de cuyos artculos se especi
ficaba
que la funcin policial se independizaba del gobierno municipal (que
era
rezago de la poca virreynal), pasando al Ministerio de gobierno por in
ter20
medio de las Prefectura e Intendencias .
Es as, como el Estado, nuevo Soberano, no se manifiesta aislado

y espectacularmente frente a la delincuencia. A partir de esos momentos e
s que
podemos decir, que se suprimen las ejecuciones y suplicios pblicos d
e hechos considerados delitos en la poca, sobre todo en flagrancia, y se p
resentan las prisiones.
Como bien lo refiere HURTADO POZO, Nace la pena privativa de l
a libertad, bien supremo y factible de ser fraccionado, deviene en el instr
umento moderno de la penalidad, podemos admitir que si el extremo mxim
o de
la justicia penal durante el absolutismo consista en el descuartizami
ento
indefinido del regicida: manifestacin de poder absoluto del ms fuert
e sobre el cuerpo del ms grande criminal; el estado ideal de la nueva pen
alidad
20
Historia de la Polica Nacional del Per. En: http://www.pnp.gob.pe/historia.html
20
sera concebido como un control y una disciplina indefinidos; un interr

ogatorio permanente, una investigacin sin lmites, una observacin minu
ciosa
y analtica; un juzgamiento que sera la continuacin de un expedient
e jams concluido y la imposicin de una pena ntimamente relacionada c
on la
curiosidad obsesiva del examen disciplinario.
El 20 de Enero de 1827 se cre el Primer Reglamento de Polica, du
rante el gobierno del Mariscal Don Andrs de Santa Cruz Calaumana (Pres
idente del Quinto Consejo de Gobierno de la Repblica Peruana).
Posteriormente, la Convencin Nacional elabor la Constituci

n de
1856 de corte liberal, con la tesis abolicionista y as en el artculo 1
6, se
declar que la vida humana es inviolable; la ley no podr imponer pe
na de
21
muerte . Esta Constitucin fue reformada por el Congreso de 1858.
Una
de las polmicas ms interesantes fue la referente a la pena de muer
te. Se
ratific su eliminacin.
Posteriormente nace el Cdigo de enjuiciamiento penal de 1863 e
stableca que el juez del crimen investigaba el delito y dictaba la senten
cia la
cual poda ser apelada ante la Sala del Crimen de la Corte Superior. El
procedimiento era escrito y las penas taxativamente sealadas en el Cdigo
Penal.
Esta ordenacin fue reemplazada en 1920 con el Cdigo de Procedimie
ntos
en Materia Criminal, que introdujo sustanciales reformas estableciend
o la
divisin del proceso en dos etapas; una consistente en investigar el de
lito y
la segunda en sancionar al delincuente, mediante el juicio oral.
En 1940, se dicta el actual Cdigo de Procedimientos Penales que
mantiene las reformas del ordenamiento anterior con algunas e import
antes
modificaciones. Sin embargo, caracterstica esencial de estos cdigos
, fueron que continuaron entregando a la polica la funcin de investigar el
delito, y por tanto calificar cuando se produce la flagrancia y es posible de
tener
o allanar un domicilio, sin tener conceptos claros al respecto.
Estando a que si se establece, por citar un ejemplo, en el cdigo d
e procedimientos penales de 1940, que la polica debe presentar al juez a
l detenido, luego de ejecutada la orden del juez para restringirle este der
echo,
tambin se empieza a usar como costumbre policial, presentar o comu
nicar
al Juez penal, cuando tenan detenida a una persona en flagrancia.
21
BASADRE, Jorge; Historia de la Repblica del Per, 1968, Tomo IV, p. 14.
21
Sin embargo, tanto la mencin a la situacin de flagrancia, co

mo al
tiempo de detencin por ese motivo, se aprecia en la Constitucin tan
to de
1979 y de 1993, que permite la prctica de la detencin por flagrancia
en su
caso para poner al detenido a disposicin del juez en un plazo no super
ior a 24
horas, y en el caso de trfico ilcito de drogas, terrorismo y espionaje,
hasta
por 15 das.
1.5.4. Antecedentes constitucionales de la flagrancia.
La flagrancia ha tenido marcada presencia en las Constitucione
s del
pas, que merece ser brevemente analizados.
1.5.4.1. La Constitucin de Cdiz de 1812.
Si bien no se trata precisamente de una Constitucin Poltica del P
er,
sino de la denominada Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola,
promulgada en Cdiz el 19 de marzo de 1812, en su Capitulo III De la Ad
ministracin de Justicia en lo Criminal, conocida como Constitucin de Cd
iz, la
cual rigi el Virreynato del Per hasta antes de su independencia. Dich
a Carta Poltica estableci en su artculo 292 que: In fraganti delincuente p
uede
ser arrestado y todos pueden arrestarle y conducirle a la presencia del
juez:
presentado o puesto en custodia, se proceder en todo, como se previ
ene en
los dos artculos precedentes. Se aprecia de la citada norma constituc
ional
la posibilidad de arresto del delincuente in fragranti por cualquier pers

ona
y su conduccin ante la autoridad judicial. Se entenda in fraganti el ar
resto
en el momento de que el autor cometa el delito.
1.5.4.2. La Constitucin de 1823.
La Constitucin Poltica del Per de 1823, fue aprobada por el Pri
mer
Congreso Constituyente, la promulg el Presidente de la Repblica Jos
Bernardo Torre Tagle el 12 de noviembre de 1823, no llego a regir ya que
das
antes se haba acordado que quedaran en suspenso los artculos con
stitucionales incompatibles con el ejercicio de las amplias facultades otorga
das al
libertador Simn
Bolvar, y hasta que los hechos de la emancipacin varen.
Por ley del 17 de febrero de 1824 y considerando que las libertades a
menazadas por los reveses que haba sufrido la repblica se le entreg to
do el
poder a Bolvar quedando en suspenso los artculos constitucionales, l
eyes
y decretos que fueran incompatibles con la autoridad de Bolvar. En 18
26 se
promulg la constitucin vitalicia. Por decreto ley del 11 de julio de 18
27 al
22
mismo tiempo que se declaraba nula y sin valor la constitucin vitalici

a, se
pona en vigor la de 1823, con modificaciones y subrogaciones que rob
ustecan al Poder Ejecutivo y ampliando las atribuciones de la repblica.
Es de apreciarse que en esta constitucin de 1823, no se seal
nada
sobre la flagrancia, ms bien en su Ttulo IX Rgimen interior de l
a Repblica su artculo 127 sealaba que: Les est prohibido absolutam
ente
todo conocimiento judicial, pero si la tranquilidad pblica exigiere fun

dadamente la aprehensin de algn individuo, podrn ordenarla desde lu
ego,
poniendo al preso dentro de 24 horas a disposicin del Juez y remitin
dole
los antecedentes.
La Constitucin Poltica del Per de 1826, fue jurada el 9 de diciem
bre
de 1826 por el Consejo de Gobierno presidido por Santa Cruz, en ause
ncia
de Bolvar que haba salido del Per el 3 de setiembre. La oposicin co
ntra
la nueva carta creca y el jefe del movimiento era Javier Luna Pizarro,
que
encabezaba el grupo nacionalista y adverso a los propsitos de Bolivar
. Estallo en Lima un motn el 26 de enero de 1827 y al da siguiente Santa
Cruz
convoc a elecciones para un Congreso Constituyente Extraordinario
que
debera reunirse en el curso del ao para que decidiera sobre la carta
que
deba regir. Confirindosele tambin la autoridad para elegir President
e y
Vicepresidente de la Repblica. Por lo tanto, la constitucin conocida c
omo
la Vitalicia rigi slo siete semanas hasta el 27 de enero de 1827. En el
artculo 117 se estableca que: Ningn peruano puede ser preso sin prud
ente
informacin del hecho, por el que merezca pena corporal, y un manda
miento escrito del Juez ante quien ha de ser presentado; excepto en los cas
os de
los artculos 84, restriccin 2: 123 y 133.
La constitucin de 1828 fue sancionada por el Congreso General C
onstituyente el 18 de marzo de 1828 y promulgada por el Presidente Gene
ral La
Mar el 20 de abril. En Julio de 1833 fue derogada para reformarla, deja
ndo
de regir el 10 de junio de 1834. En el artculo 127, De la Administra
cin
de Justicia, establece que: Ninguno puede ser preso sin precedente (i

nformacin del hecho por el que merezca pena corporal, y sin mandamient
o por
escrito, del Juez competente, pero infraganti puede un criminal ser arr
estado por cualquier persona, y conducido ante elJuez. Puede ser tambin
arres-
23
tado sin previa informacin en los casos del artculo 91 (restriccin 5

).La
declaracin del preso por ningn caso puede diferirse ms de cuaren
ta y
ocho horas.
En el Ttulo IX Garantas Constitucionalesen su Artculo 151, se
estableca que: Ninguno puede ser arrestado ni preso sin precedente info
rmacin del hecho, por el que merezca pena corporal, y sin mandamiento
por
escrito de Juez competente, que se le intimar al tiempo de la aprehen
sin.
Asimismo, en el Artculo 152, estableci que: Para que alguno pu
eda
ser arrestado sin las condiciones del artculo anterior, deber serlo o e
n el
caso del artculo 86, restriccin 5, o en el delito infraganti, y entonces
podr
arrestarlo cualquiera persona que deber conducirlo inmediatamente
a su
22
respectivo Juez . Como se puede observar, las caractersticas de la fla
grancia
se va definiendo mejor, exhibindose el derecho a la libertad y su restr
iccin
en caso de delito flagrante y la conduccin ante el Juez competente.
1.54.6. La Constitucin de 1839.
En su ttulo XVIII, referidos a Garantas Constitucionales y Garant

as
Individuales, no se hace mencin a la flagrancia, sin embargo, en el T
tulo VI
Poder Legislativo estableci tal institucin para el caso de los parlam
entarios. As en el artculo 18, estableci que: Los Diputados y Senadore
s, no
pueden ser acusados o presos desde el da de su eleccin, hasta tres
meses
despus de concluidas las sesiones, sin previa autorizacin del Cong
reso,
con conocimiento de causa, y en su receso del Consejo de Estado, a n
o ser en
caso de delito infraganti, en el que ser puesto inmediatamente a di
sposicin de su Cmara respectiva, o del Consejo de Estado.
1.5.4.7. La Constitucin Poltica de 1856.
En la Constitucin Poltica del Per de 1856, en su Ttulo IV Garant
as
Individuales en su artculo 18 Nadie podr ser arrestado sin mandat
o es22
En el artculo 86 inciso 5 de dicha Carta Poltica se estableca al regular las
restricciones del
Poder Ejecutivo que: No puede privar de la libertad personal, y en caso de que as lo
exija
la seguridad pblica, podr librar orden de arresto, debiendo poner dentro de cuaren
ta y
ocho horas al detenido a disposicin del juez respectivo.
24
crito de Juez competente de la autoridad encargada del orden pblic

o, excepto por delito in flagrante; debiendo en todo caso ser puesto a dispo
sicin
del juzgado que corresponde dentro de veinticuatro horas.
Promulgada por el Presidente Mariscal Castilla, y que dej de r

egir
definitivamente en 1919, siendo por tanto, la constitucin de ms vi
gencia en la historia del Per, sealaba en su Ttulo IV, que: Nadie podr
ser
arrestado sin mandamiento escrito de Juez competente, o de las autor
idades encargadas de conservar el orden pblico, excepto in fraganti
delito; debiendo, en todo caso, ser puesto el arrestado, dentro de veinticu
atro
horas, a disposicin del juzgado que corresponda. Los ejecutores de di
cho
mandamiento estn obligados a dar copia de l, siempre que se les pi
diere
(artculo 18).
En su Ttulo IV Garantas Individuales, artculo 17, estableci q
ue:
Nadie puede ser detenido sin mandato escrito de Juez competente
de las
autoridades encargadas de conservar el orden pblico, excepto en flag
rante
delito; debiendo en todo caso ser puesto el detenido, dentro de veinte
y cuatro horas, a disposicin del juzgado que corresponde.
Promulgada en el 385avo Aniversario de la Fundacin de Lima y de
sde
la Casa Municipal por el presidente Legua, en su ttulo III: Garantas In
dividuales sealaba:
Artculo 24: Nadie podr ser arrestado sin mandamiento escrito de Juez competente o de las autoridades encargadas de
conservar el orden pblico, excepto infraganti delito, debiendo
todo caso ser puesto, el arrestado, dentro de 24 horas, a disposicin del Juzgado que corresponda. Los ejecutores de dicho mandamiento estn obligados a dar copia de l siempre que se les
pidiere. La persona aprehendida o cualquiera otra podr interponer conforme a la ley el recurso de Habeas Corpus por prisin
indebida.
25

El antecedente ms prximo a la Constitucin de 1993 es la Cart
a de
1979 que sobre el particular refera:
Articulo 20 Inciso g): Nadie puede ser detenido por mandamiento escrito del Juez o por las autoridades policiales en flagrante delito. En todo caso el detenido debe ser puesto, dentro de
veinticuatro horas o en el trmino de la distancia, a disposicin
del Juzgado que corresponde.
2.
CONCEPTO DE FLAGRANCIA.
La expresin metafrica se refiere a la llama, que denota con certe
za la
combustin, cuando se ve la llama, es indudable que alguna cosa ard
e. En
cuanto a la flagrancia delictiva est vinculada al preciso momento en q
ue es
percibido o apreciado la ejecucin de un delito, lo cual, proporciona en
trminos procesal penal, una mayor conviccin tanto respecto al delito mi
smo
como de la responsabilidad del presunto autor.
Ensea CARNELUTTI, Flagrancia es el delito en general, mientras s
e ve,
o sea para quien lo ve cometer; en otras palabras, para quien est pre
sente a
su cumplimiento. Esto quiere decir que la flagrancia no es un modo d
e ser
del delito en si, sino del delito respecto a una persona; y, por eso, una
cualidad
absolutamente relativa; el delito puede ser flagrante respecto a Ticio
y no
23
flagrante respecto a Cayo.
24
Nos dice CARNELUTTI , en relacin a esta nocin, puede establec

erse
que la flagrancia del delito coincide con la posibilidad para una perso
na de
comprobarlo mediante una prueba directa; lo cual nos puede conducir

errneamente a afirmar que el delito es flagrante en cuanto constituya la
prueba de s mismo, ello significara que el delito flagrante es el delito
que se
comete actualmente, en este sentido no habra delito que no sea o
que al
menos no haya sido flagrante, porque todo delito tiene su actualidad;
pero la
flagrancia no es la actualidad sino la visibilidad del delito.
23
CARNELUTTI, Francesco, Lecciones sobre el proceso penal, T. II, traducida por Sant
iago
24
Sents Melendo, ediciones jurdicas Europa-Amrica, Bosch, Bs. As., 1950, p. 77.
CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el proceso penal, citado, pg. 77-78.
26
Por lo que la definicin del delito flagrante debe ser entendido no

solamente en la actualidad del evento delictuoso, sino en la presencia
de un
testigo mientras se comete, se tiene otro significado de esta instituci
n Por
otra parte, la presencia de alguien mientras el delito se comete se res
uelve
la percepcin de la accin del reo por parte de alguno; aqu es necesa
ria para
comprender bien la nocin de flagrancia la distincin entre accin y e
vento; que es fundamental para el conocimiento fsico del elemento fsic
o del
delito; no basta para constituir la flagrancia el que alguno perciba su e
vento,
sino que es necesario que asista a la accin (no basta que vea el mu
erto, si
no presencia el acto de matarlo). Cuando la accin del delito no sea
instantnea se puede tener una flagrancia parcial, llamo flagrancia total
a la
percepcin por parte de alguno de la accin en su entero desarrollo; p
or el
contrario la flagrancia es parcial cuando la asistencia se limita a una

parte
del iteractionis. Se entiende que, a los fines del arresto es suficiente l
a flagrancia parcial. ().
25
Por su parte, CHIOSSONE , sostiene que delito infraganti es e
l que
comete actualmente o acaba de cometerse, y agrega que tambin
se tendr como delito in fraganti aquel por el cual se vea al culpable perse
guido
de la autoridad policial, de la persona agraviada o del clamor pblico,
o en
el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el
mismo
lugar o cerca del lugar donde se cometi , con armas, instrumentos u
otros
objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que l
es el
delincuente ().
Teniendo como referencia las definiciones de los autores citados
, en
cuanto a la flagrancia en estricto, que se produce en el momento de l
a comisin del delito; mientras que CHIOSSONE agrega el denominado cua
siflagrancia, es el que se produce cuando el autor del delito es perseguido
por la
autoridad o porque es encontrado con los instrumentos u objetos del d
elito,
en nuestra legislacin se ha establecido como parmetro de la inmed
iatez
24 horas.
No se debe perder de vista que la palabra flagrar (del latn flagr
are)
significa arder o resplandecer, fuego o llama. De manera que etimol
gicamente, flagrante delito equivale a delito flameante o resplandeciente,
para
25
CHIOSSONE, Tulio. Manual de Derecho Procesal Penal. Universidad Central de
Venezuela.
Caracas: 1967. pg. 116.
27
dar idea de un hecho vivo y palpable cuya realidad se impone clarame

nte, y
subsiste ante los ojos del observador.
26
Ahora bien para que esto suceda, es menester que el delictuoso

dure
o no haya concluido en el momento que se descubre, es decir, que s
e sorprenda en su misma ejecucin. Esta es en efecto la acepcin jurdica e
stricta
de flagrante delito propiamente dicho. La ley francesa relativa comen
z a
definir as el delito que se comete actualmente o que se acaba de co
meter es
flagrante delito y casi lo mismo asentaron el Cdigo de Procedimi
entos
italiano y el de nuestro estado.
Para SAN MARTIN CASTRO, el delito flagrante es aquel cuyo autor
es
27
sorprendido en el momento de cometerlo.
GARRAUD hace notar que no es propia la distincin entre delitos
flagrantes y no flagrantes, puesto que todos lo son en el momento en q
ue se
cometen y todos deja de serlo transcurrida su ejecucin. Lo que imp
orta
prcticamente es saber si el delincuente fue sorprendido en el acto de
la infraccin, es decir, infraganti o no y a eso es a lo que nicamente y en r
ealidad
se refiere la distincin.
28
Segn CERO , en todo rigor, se reputara flagrante delito, o mejor

delincuente in fraganti, solo al que es descubierto durante la comisin
misma del hecho punible, al asesino hallado apualando a la vctima, al la
drn
interrumpido al cargar objetos robados, etc. Pero al lado de estos cas
os se
colocan los otros que los autores llaman cuasi-flagrancia y que
asimilan a los
anteriores para determinados efectos en la forma de proceder o como

entre
nosotros, especialmente para la cuestin de la captura del reo sin inter
vencin judicial ().
Sin embargo, es importante indicar que uno de los problemas qu
e la
casustica nos plantea, es entender en s la definicin de flagrancia; l
o que
depender del entendimiento del funcionario que tiene la facultad con
stitucional de detener en flagrante delito, la polica. Para JOSEP QUERALT d
elito
flagrante es exclusivamente el que se perpetra o se acaba de perpet
rar en
presencia de los agentes de polica judicial. Ello no quiere decir, lgica
mente,
26
Vase SANCHEZ VELARDE, Pablo, Manual de Derecho Procesal Penal, Idemsa, Lima,
2004,
p. 823.
27 SAN MARTIN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal Vol. II, Grijley, Lima, 1999, p.
806.
28
CERO, Julio. Procedimiento Penal. Sexta Edicin. Editorial Jose M. Cajica. JR. S.A. M
xico:
1968. pg. 132-133.
28
que sea slo el que se cometa al alcance directo de aquellos: flagran

cia no
es ms que constancia sensorial, es decir, visual, del hecho. 29
30
Por su parte, MEINI , sostiene La flagrancia es un concepto que,

por
un lado, abarca el momento en que el autor o lo partcipes estn com
etiendo el delito, lo que incluye a todos los actos punibles del iter crimini
s. De
ah que los actos de inicio de ejecucin (aquellos posteriores a los act
os de
preparacin y con los cuales empieza la tentativa) son actos que ta
mbin
quedan abarcados por el concepto de flagrancia. La razn es hasta c

ierto
punto obvia: los actos de inicio de ejecucin, a diferencia de los actos
de preparacin, son ya punibles de conformidad con lo dispuesto por el art
culo
16 del Cdigo Penal. Aquellos actos realizados inmediatamente despu
s de
la consumacin del delito deben ser igualmente incluidos en la flagran
cia.
3. CARACTERISTICAS PRINCIPALES DE FLAGRANCIA.
La flagrancia es un instituto procesal con relevancia constituciona
31
l ,
que justifica privar a una persona de su libertad por personal policial,
que
corresponde dentro del contexto de una situacin particular de urgen
cia,
la misma que debe darse concurriendo la inmediatez tanto temporal c
omo
personal.
SAN MARTIN CASTRO, expresa que la flagrancia delictiva es el ej
e o
32
condicin previa que legitima la detencin preliminar policial . Desp
rendindose de la doctrina y la normatividad existente ciertas caracterst
icas
que le son propias, pudindose mencionar las siguientes:
a) Inmediatez temporal, que consiste en que la persona est
cometiendo
el delito, o que se haya cometido momentos antes. El elemento ce
ntral
lo constituye el tiempo en que ser comete el delito. Lo inmediato e
s en
el momento mismo, lo que se est haciendo o se acaba de hacer.
29
30
co-
QUERALT, Joan Josep, Introduccin a la polica judicial, Bosch, Barcelona, 1999, p. 58.
MEINI MENDEZ, Ivn: Procedencia y requisitos de la detencin. En: La Constitucin
mentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I, Gaceta Jurdica, 2006, Lima, pg. 294
31
Vase, PALACIOS DEXTRE, Daro, Comentarios al nuevo cdigo procesal penal, Grijley,
Lima,
2011, p. 409; GALVEZ VILLEGAS, Toms, y otros autores, El Cdigo Procesal Penal, Jur
ista
Editores, Lima, 2008, p. 526 y ss.; NEYRA FLORES, Jos, Manual del nuevo proceso pe
nal &
de litigacin oral, Idemsa, Lima, 2010, p. 497.
32
SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal, citado, p. 806.
29
b) Inmediatez personal, es decir, que la persona se encuentre en el

lugar
de los hechos en situacin que se infiera su participacin en el deli
to o
con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.
c) Necesidad urgente, se da ante un conocimiento fundado, dire
cto e
inmediato del delito, por el cual, resulta urgente la intervencin d
e la
polica para que acte conforme a sus atribuciones y ponga trmin
o al
delito. Esto se da ante la imposibilidad de obtener una orden judi
cial
previa. La caracterstica propia de la inmediatez exige la interven
cin
policial en el delito.
Es preciso resaltar que, para que se configure la flagrancia en un d
elito,
el agente deber haber superado las fases internas del iter criminis y de
be encontrndose como mnimo en la fase ejecutiva o externa del delito o a
punto
de consumar el hecho ilcito.
33
ORE GUARDIA , seala que no slo debemos conocer las caracter

sticas
de la flagrancia, sino reconocer sus tipos, para lo cual seala que: En l
a doctrina procesal suele distinguirse hasta tres clases de flagrancia las mi
smas
que varan segn el alejamiento temporal que existe entre la conducta
delictuosa y la aprehensin de su autor.
Flagrancia estricta: Hay flagrancia estricta cuando el sujeto es
sorprendido y detenido en el momento mismo de estar ejecutando o

consumando el delito, concepto que se encuentra vinculado con las f
ases
consumativa o ejecutiva del hecho punible.

Cuasiflagrancia: Se da cuando un individuo ya ha ejecutado el
hecho
delictivo, pero es detenido poco despus, ya que no se le perdi d
e vista
desde entonces. Por ejemplo, un sujeto roba un artefacto y es visto
en el
acto de perpetrar el latrocinio, siendo perseguido por quien o quie
nes
lo han sorprendido y es detenido.
Presuncin de flagrancia: En este caso el individuo ni ha sido
sorprendido al ejecutar o consumar el delito, y tampoco ha sido perseguid
o luego de cometido. Slo hay indicios razonables que permiten pensar
que
l es el autor del hecho.
Estos distintos tipos de flagrancia a la fecha han sido establecidos
por
la Ley N 29569, que modifica el Nuevo Cdigo Procesal Penal del 200
4, sin
33 ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas.
Lima,
1999. Pg. 345 y 346.
30
embargo debe tenerse en cuenta la pluriculturalidad de nuestro pas, d

ebido
a que la casustica nos demuestra que no en todo el Per, se entiend
e a la
flagrancia del mismo modo.
34
Al respecto, ANGULO ARANA , seala que En casos acontecidos e

n la
sierra peruana, donde los agraviados se organizan en grupo para pers
eguir
a quienes sustrajeron ganado ovino u otros, que no pueden ser tan fci
lmente trasladados, las persecuciones siendo continuas y permanentes po
dran
durar 4 5 das o algo ms, y hasta podra ocurrir que durante tal tiem
po no
se perdiera nunca de vista a los autores del ilcito o que slo se los pe
rdiera en algunas curvas, al subir cerros o cruzar un abra, por algunas ho
ras o
que efectivamente se les dejara de ver por uno, dos o tres das o ms
en que
se contina la persecucin, conociendo exactamente el lugar por el q
ue se
desplazan y que no podrn tomar otro camino, y, podra ser que conoc
iendo
en la parte final un atajo, los perseguidores aparecieran delante de
ellos,
reducindoles y detenindolos, inclusive ya con apoyo policial; y en tal
caso
diramos acaso que la flagrancia ya haba terminado? Ciertamente no
parece razonable el concluir as, y abrirles paso para que se retiren. Por en
de, se
advierte que el tema de no perder de vista al perseguido y el tiempo e
n que
se dilata la persistencia de la persecucin, y se mantiene an la flagr
ancia,
puede ser no tan corto ni tan lejano, y por ello debe ser establecido, e
n cada
caso concreto, por la razonabilidad y el buen criterio.
35
Por su parte, SAN MARTIN CASTRO , seala que: La interpretacin

de
la flagrancia debe ser restrictiva en aras del mximo respeto posible
a los
derechos fundamentales en juego.
36
En este mismo sentido, CABALLERO GUEVARA , seala: As pues,

una
vez que el delincuente huy, y por ende se quiebra e interrumpe el cri
terio
de la inmediatez, lo que corresponde es una investigacin, que permit
a acopiar la evidencia necesaria para identificarlo con certeza y determina
r las
circunstancias en que el delito fue cometido. Precisamente la investiga
cin,
sujeta a reglas y garantas, tiene por objeto impedir conclusiones arbit
rarias
34 ANGULO ARANA, Pedro Miguel: La Detencin en Flagrancia. En: Gaceta Jurdica.
Revista de
Actualidad Jurdica. Tomo 106. Ao 2002. Setiembre. Pg. 37 y 38.
SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley. Lima, 1999.
35
Volumen
I. Pg. 351.
36 CABALLERO GUEVARA, Rosa Magaly: La actual regulacin de la flagrancia delictiva
en el
ordenamiento peruano Un flagrante desacierto. En: Gaceta Jurdica. Revista de Actu

alidad
Jurdica. Tomo 185. Ao 2009. Abril. Pg. 147.
31
de responsabilidad penal por la apariencia, la sospecha, la sindicacin

maliciosa, etc..
Sin embargo, a pesar de las diversas opiniones que se puedan ten
er o de
los muchos cambios legales que se puedan dar en torno a los requisito
s de la
flagrancia, tambin es importante y no debe olvidarse lo sealado por
MAN37
RIQUE PACHAS , que: La ley establece de modo genrico quines y q
u va
contra el orden, pero es la polica en general y cada polica en particul
ar, la
que agrega una pauta concreta de seleccin por lo que mucho depend
er de
la propia organizacin y formacin de la polica.
3.1
EN LA LEGISLACION NACIONAL.
El Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 no define a la flagra

ncia.
En cambio, el Cdigo Procesal Penal de 1991 s define a la flagrancia
en su
artculo 106 inciso 8), as se indica: Hay flagrancia cuando la comisi
n del
delito es actual y en esa circunstancia su autor es descubierto. Asimi
smo,
si el agente es perseguido y detenido inmediatamente despus de
haber
cometido el delito, o es sorprendido con objetos o huellas que revelan
que
viene de ejecutarlo.
Posteriormente, el Cdigo Procesal Penal de 2004, en su artculo 2

59,
propone tres comportamientos de la flagrancia:
A. Cuando la realizacin del hecho punible es actual, y en esa
circunstancia, el autor es descubierto, es la detencin denominada
Flagrancia Propiamente Dicha.
En este caso se aprecian cuatro elementos: 1. La inmediatez pers
onal:
El presunto imputado en ese momento, lugar y circunstancias, se
encuentra fsicamente presente. 2. La inmediatez temporal: El pres
unto
imputado en ese momento est perpetrando, o instantes antes se
acaba de perpetrar el hecho punible. 3. La percepcin sensorial direct
a: El
descubrimiento por medio de uno, algunos o todos los sentidos (vi
sta,
odo, gusto, olfato o tacto ) a la vez, por la misma vctima o tercera
s personas, que el presunto imputado en ese momento est perpetran
do, o
instantes antes se acaba de perpetrar el hecho punible, y 4. La int
ervencin del presunto imputado por la autoridad policial, o la aprehens
in
por la vctima o por terceros.
37
MANRIQUE PACHAS, Gastn: La flagrancia extendida. A propsito de la Ley N
26569. En:
Gaceta Jurdica. Revista de Actualidad Jurdica. Tomo 206. Ao 2011. Enero. Pg. 159.
32
B. Cuando el autor es perseguido y capturado inmediatamente

despus de haber realizado el acto punible: Detencin conocida t
ambin como cuasiflagrancia.
En este supuesto, se aprecian los siguientes elementos: 1. La inme

diatez
personal y temporal: El autor en ese momento, lugar y circunstan
cias,
se encuentra fsicamente presente y acaba de perpetrar el hecho
punible. 2. La percepcin sensorial directa por la misma vctima, la aut
oridad policial o terceras personas, que el autor instantes antes acab
a de
perpetrar el hecho punible. 3. Persecucin sin interrupcin: Perpetr
ado
el delito, el autor huye, producindose una persecucin, objetivam
ente
percibida, por parte de la autoridad policial, por la vctima o por ter
ceros que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se sumaro
n a los
perseguidores. 4. La intervencin del autor por el efectivo policial,
o la
aprehensin por la vctima o por terceros. Podra haber una percep
cin
indirecta, cuando uno de los que se incorpor a la persecucin lo
gre
prender al huido.
C. Cuando el autor es sorprendido con objetos o huellas que
revelan
que acaba de ejecutarlo: Detencin llamada tambin: Presun
cin
legal de Flagrancia.
En ella se aprecia los siguientes elementos: 1. La inmediatez pers
onal
del autor. El descubrimiento del autor por parte de la autoridad poli
cial,
por la vctima o por terceros. La norma no indica con exactitud, s
i el
descubrimiento es en el mismo lugar, cerca o lejos de donde se co
meti
el hecho punible. 2. La percepcin sensorial directa de la materiali
dad
de los medios comisivos, que deben ser objetos (armas o instru
mentos), encontrados en posesin del autor; o las huellas, que le perm
itan
deducir a la autoridad policial, a la vctima o a terceros, que existe
una
vinculacin entre el hecho punible y el autor. 3. La inmediatez del
delito.
Aunque la norma no ha establecido con precisin la temporalidad

del
concepto acaba de ejecutarlo, sin embargo, se deduce que sta
(temporalidad) se refiere a un momento subsiguiente de la comisin
por
el autor, del hecho punible. 4. La intervencin del autor por el efec
tivo
policial, o la aprehensin por la vctima o por terceros.
Posteriormente, en el ao 2007, mediante los Decretos Legislativo
s N
983 y 989, el flagrante delito fue definido de una manera mucho
ms
amplia, modificando al artculo 259 del Cdigo Procesal Penal de 2
004
y a la Ley N 27934, referido a la detencin y la convalidacin dur
ante
la investigacin preliminar, as se indica: () existe flagrancia cu
ando
33
el sujeto agente es descubierto en la realizacin del hecho punibl

e, o
acaba de cometerlo, o cuando: ha huido y ha sido identificado in
mediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea p
or el
agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o po
r medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste
y, es
encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punibl
e, o
finalmente cuando es encontrado dentro de las 24 horas despu
s de
la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes
de
aqul o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seale
s en
s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o partici
Luego de ello, se produjo una nueva reforma sobre la definicin l

egal
del flagrante delito mediante la Ley N 29372 con lo cual se volvi al t
exto
original del artculo 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004.
Es de resaltarse que mediante la Ley N 27934, Ley que regula la i
ntervencin de la Polica y del Ministerio Pblico en la Investigacin Prelimi
nar,
en su artculo 4 haba definido la flagrancia de la siguiente manera:
A efectos de la presente ley se considera que existe flagrancia
cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen
que acaba de ejecutarlo.
Similar definicin fue incorporada en el Cdigo Procesal Penal del 2

004,
cuyo artculo 259 -sobre la detencin policial- estableca en su texto
original lo siguiente:
Existe flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es
perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el
acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que
revelen que acaba de ejecutarlo.
No obstante, en el ao 2007 se expidi un conjunto de decretos le

gislativos Decreto Legislativo 983 y el Decreto Legislativo 989:
() existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en
la realizacin del hecho punible, o acaba de cometerlo, o cuando:
34
a)
Ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la

perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra
persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible.
b)
Es encontrado dentro de las 24 horas despus de la perpetra-
cin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aqul

o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales
en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o
participacin en el hecho delictuoso.
En la actualidad existe una norma de desarrollo que la define, la

ley
29569, Ley que modifica el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal, apr
obado mediante Decreto Legislativo 957, en los trminos siguientes:
La Polica Nacional del Per detiene, sin mandato judicial, a quin
1. El agente es descubierto en la realizacin del hecho punible.
2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el
agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o
por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las
veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible
despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos
procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en si mismo o en su vestido que indiquen
su probable autora o participacin en el hecho delictuoso....
Y, finalmente tenemos, que el 25 de agosto de 2010 mediante la e

misin
y publicacin de la Ley N 29569, nuevamente fue modificado el art
culo
259 del Cdigo Procesal Penal del 2004, volvindose al mismo texto d
e los
Decretos Legislativos N 983 y N 989 sobre la definicin de flagrante
delito.
3.2. POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
El Tribunal Constitucional, asumi una posicin primigenia en la c
ual
consideraba dentro del concepto de flagrancia, no slo los casos en qu
e una
35
persona era detenida en el mismo acto de la comisin de un delito, sin

o tambin aquellos en los cuales una persona era encontrada con evidenci
as de
haberlo cometido, ello no se contradeca con lo que se indicada en la L
ey N
27934 y con la del Cdigo Procesal Penal de 2004.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que con anterioridad a dichas
disposiciones el Tribunal Constitucional, a travs de su jurisprudencia ha
ba
estado construyendo una definicin sobre el flagrante delito. Tal es as
que
38
mediante la sentencia recada en el Exp. 975-96-HC/TC , estableci
que: La
excepcin (a la libertad fsica) se produce cuando la propia persona se
aleja
de su dignidad y se relaciona con el delito. En esta eventualidad la per
sona
slo puede ser detenida por orden escrita y motivada del Juez o por la
autoridad policial en caso de flagrante delito; vale decir, por evidencias
en el
momento mismo de la comisin del hecho delictuoso o posterior a tal
acto
cuando subsisten evidencias del delito; () no necesariamente in frag
ante,
es decir, en el momento mismo de la produccin del evento. Lo contrar
io significara que aun existiendo notorias evidencias del hecho punible, des
pus
de la perpetracin, el presunto responsable goce an de libertad; y, ad
ems,
desde luego, para la detencin debe existir nexo de causalidad entre el
delito
y la conducta del supuesto infractor quien jurdicamente es inocente h
asta
que se pronuncie sentencia sobre su responsabilidad.
39
Otro pronunciamiento se efectu en el Exp. 818-98-HC/TC , en

similar
trmino establece que flagrancia se produce en el mismo momento
de la
perpetracin del delito o cuando posteriormente a ella, antes del venci
miento del plazo de prescripcin, existen hechos o pruebas evidentes, sust
entados en la tcnica o la ciencia, que demuestren la produccin del delito
. Con
ello podemos decir, que el Tribunal asumi una posicin en la que cons
ideraba tambin flagrancia, en los casos en que una persona era encontra
da con
evidencias de haber cometido delito.
Esta postura luego se apart, en la sentencia recada en el Exp.
12540
2001-HC/TC , limitando el concepto de flagrante delito en el preciso
mo38 Publicada el 10 de septiembre de 1998. Se trata de un proceso de hbeas corpus
seguido
por Jos Luis Reynoso Chirinos contra el Juez del Cuarto Juzgado Especializado en lo P
enal
del Cono Norte de Lima.
39 Publicada el 25 de mayo de 1999. Se trata de un proceso de hbeas corpus seguido
Rafael
Carpio Castro contra Mximo Len Balden Comandante PNP DIVANDRO.
40
Publicada el 3 de agosto de 2001. Se trata de un proceso de hbeas corpus
seguido por
Oswaldo Torres Segura a favor de menor de edad contra Comisario de Laredo (PNP) y
otro.
36
mento de la comisin del delito. Es as que a partir del ao 2001, ente

ndido
como un segundo momento en el cual el Tribunal restringi el concept
o de
flagrante al momento mismo del delito, por cuanto indica que no se p
uede
interpretar la Constitucin para privar a una persona cuando se encue
ntran
en cuasi flagrancia ya que la Constitucin no alude a este concepto ni
se puede indicar as en aplicacin del principio de interpretacin segn el c
ual,
las normas que establecen excepciones, deben ser interpretadas rest
rictivamente.
Con la dacin de los Decretos Legislativos N 983 y 989, indud
able-
mente que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no compati

bilizaba, pues con estas nuevas leyes se ampliaba la flagrancia hasta 24
horas
despus de su perpetracin con seales que indiquen su probable auto
ra o
participacin..
Al respecto, incluso la Defensora del Pueblo se pronunci sobre dic
hos
Decretos, sealando lo siguiente: La ampliacin de los supuestos de fl
agrancia contemplados en los Decretos Legislativos 983 y 989 resultan inco
nstitucionales, al no contemplar adecuadamente los requisitos de percep
cin
directa de la comisin del delito, inmediatez temporal e inmediatez p
ersonal. Esta ampliacin, asimismo, puede generar serios problemas en la i
nterpretacin y aplicacin de los citados decretos legislativos, lo que consti
tuye
una amenaza a la libertad fsica de toda persona. El supuesto de flagr
ancia
como una causa para privar de libertad a una persona debe ser una m
edida
excepcional y tener un desarrollo legislativo preciso, que no permita ac
udir
a ella ms all de los supuestos en los que razonablemente cabe consi
derar
que existe flagrancia en la comisin de un delito.
Ante ello, contra los Decretos Legislativos N 983 y N 989 fue pre
sentada una demanda de inconstitucionalidad, sobre la cual el Tribunal C
onstitucional se ha pronunciado recin en el ao 2010, pero antes de que
esto
ocurra, se produjo una nueva reforma sobre la definicin legal del flagr
ante
delito mediante la Ley N 29372 con lo cual se volvi al texto original d
el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004, razn por la que el Trib
unal
declar que se haba producido la sustraccin de la materia.
Sin embargo, ello fue en vano por cuanto el 25 de agosto de 2010
se dio
la Ley N 29569, en la que nuevamente fue modificado el artculo 259

del
Cdigo Procesal Penal del 2004, regresndose al mismo texto de los D
ecretos Legislativos N 983 y N 989 sobre la definicin de flagrante delito.
37
Ante ello, seguramente el Tribunal Constitucional nuevamente ten

dr
que pronunciarse, pues es de advertirse que con este nuevo alcance
sobre
las caractersticas de delito flagrante se podra ingresar a un domicilio,
por
ejemplo a las 23 horas de cometido el delito, sin necesidad de autoriz
acin
de su titular o la existencia de una orden judicial.
4.
MARCO CONSTITUCIONAL SOBRE FLAGRANCIA.

Nuestra actual Constitucin en su ttulo I, regula hace referencia a
la flagrancia en forma especfica en los artculos 2 inciso 24, pargrafo f) al

referirse como un lmite de la libertad locomotora y de excepcin a la dete
ncin
sin mandato judicial; as como en el mismo artculo 2 inciso 9, al refer
irse
al derecho a la inviolabilidad del domicilio, en el cual, una excepcin a
dicho
derecho, es la flagrancia.
5.
DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS POR LA FLAGRANCIA

A efectos de iniciar el anlisis de los derechos fundamentales afect
ados
por la flagrancia, tiene que acudirse necesariamente a lo sealado e
xpresamente en nuestra actual Constitucin de 1993, de cuyo estudio ten
emos
como derechos fundamentales que pueden verse afectados con la in
stitucin de la flagrancia a los siguientes:
5.1. LA LIBERTAD INDIVIDUAL: LIBERTAD AMBULATORIA.

Este punto en su desarrollo no se refiere a la afectacin de la libe
rtad
ambulatoria sino a la legitimidad de la detencin preliminar.
En efecto, nuestra Carta Poltica en su artculo 2 inciso 24, seala
que
toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal, pre
cisando en su pargrafo f, que como consecuencia de ello:
Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante
delito.
El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y
trfico ilcito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales
38
pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das naturales. Deben dar
cuenta al Ministerio Pblico y al juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino.
De la citada disposicin constitucional se tiene que esta contiene

una
norma implcita, la cual consiste en que la misma Constitucin adm
ite la
posibilidad de la detencin de una persona o ciudadano por parte de
las
autoridades policiales en caso de flagrante delito. En este sentido, se p
uede
afirmar en lneas generales que el primer derecho de la persona que p
uede
afectarse ante la existencia de una flagrancia delictiva es la libertad pe
rsonal
41
propiamente dicha, es decir como aquella libertad ambulatoria o de c
irculacin, por la cual un persona puede desplazarse de un lugar a otro, c
on lo
cual uno puede residir e incluso permanecer en el lugar que se elige.

Dicho
de otra manera se trata de la afectacin de la libertad ambulatoria
como
consecuencia del ejercicio de la facultad de detencin en flagrancia po
r parte de la autoridad policial (la Polica Nacional del Per).
Al respecto, cabe precisar que el trmino flagrancia es entendido c
omo
un concepto que se refiere al momento en que el autor o los partcipes
estn
cometiendo el delito, por lo que se encontraran incluidos todos los a
ctos
punibles del itercriminis, lo cual significa que se encuentren incluidos t
odos
los actos que den inicio a la ejecucin del delito, es decir, los posterio
res a
los actos preparatorios y que dan inicio a la tentativa, por ser ya punibl
42
es .
43
Por su parte BERNALES BALLESTEROS , al comentar el dispositivo

antes glosado seala que en su prrafo primero se establece las dos fo
rmas
de detencin constitucionalmente correcta, la primera por mandato e
scrito y motivado del juez, que debe ser producido no arbitrariamente, sin
o de
acuerdo a los procedimientos preestablecidos. La segunda entendida c
omo
la detencin directa por la autoridad policial en caso de flagrante delit
o, la
cual la entiende como el momento en el cual el agresor comete la acci
n criminal. Es por ello que teniendo en claro que stos dos supuesto de det
encin
41 Libertad locomotora es el trmino empleado por MEINI MNDEZ, Ivn, al comentar el
pargrafo f) del inciso 24 del artculo 2 de nuestra Constitucin, en La Constitucin Come
ntada.
Anlisis artculo por artculo, Tomo I, Gaceta Jurdica, Primera Edicin, enero 2008, Li
ma
Per, pg. 289.
42 As lo seala, MEINI MNDEZ, Ivn, ob. cit., 2008, pg. 294.
43 Vase BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitucin de 1993. Anlisis
Comparado,
Constitucin y Sociedad, 3ra Edicin Lima, 1997, pg. 178-181
39
son los permitidos por la Constitucin, toda aquella detencin que no s

e encuadre dentro de ambas, constituira una detencin arbitraria.
Sobre esto ltimo, resulta adecuado tener en cuenta la opinin d
e la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, referida a las situacion
es limitativas de la libertad personal, que son los dos supuestos antes se
alado,
44
citado por BERNALES BALLESTEROS , en caso Gasa Gangara Panday,
en la
sentencia del 21 de enero de 1994, serie C NQ 16, prr. 47:
Segn el primero de tales supuestos normativos, nadie puede ser
privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancia
s expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, adems, co
n estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la mi
sma
(aspecto formal). En el segundo supuesto, se est en presencia de una
condicin segn la cual nadie puede ser sometido a detencin o encarcelam
iento
por causas y mtodos que aun calificados de legales pueden repu
tarse
como incompatibles con respecto a los derechos fundamentales del in
dividuo per se, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de p
roporcionalidad.
Mas adelante seala que: la detencin arbitraria es aquella que,
aun
amparndose en la ley, no se ajusta a los valores que informan y dan c
ontenido sustancial al Estado de Derecho. Lo arbitrario constituye, de esta
manera, un concepto ms amplio, que incluye supuestos tanto de legalidad
como
de ilegalidad de la detencin. En este orden de ideas, existen detenc
iones
que puede ser legales pero que de vienen en arbitrarias, pues son llev
adas a
cabo segn los procedimientos, requisitos y condiciones formalmente
establecidas en el ordenamiento jurdico, pero que contradicen el fin ltim
o de
todo Estado: el reconocimiento y respeto de los derechos fundamental
es.
45
BERNALES BALLESTEROS afirma que en el caso que una persona

sea
detenida por las autoridades policiales en flagrante delito, entonces el
detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente dentr
o de
las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia, por lo que la Po
lica
Nacional no tiene la potestad de retener a la persona ms tiempo q
ue el
necesario para conducirla ante la justicia. Debiendo entenderse que el
trmino de la distancia es un concepto procesal que est referido al tie
mpo
que debe demorar un viaje desde donde est la persona hasta donde
debe
44
BERNALES BALLESTEROS, Enrique, ob. cit, 1997, pg. 179-180.
45
En BERNALES BALLESTEROS, Enrique, ob. cit., pg. 180.
40
finalmente llegar, el cual es fijado por los organismos judiciales de acu

erdo a
la tabla que aprueban. En este sentido, se concluye que no existe dete
ncin
por parte de efectivos militares o de unidades especiales del Estado, c
omo el
Servicio de Inteligencia Nacional.
Cabe mencionar que el plazo de la detencin por flagrancia en los
casos
de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas puede ser de hasta q
uince
das de acuerdo a la disposicin constitucional, sin embargo, existe la
obli-
gacin por parte de las autoridades policiales de dar cuenta al Minist

erio
Pblico y al juez competente, lo cual se complemente con la facultad q
ue tiene el juez de asumir jurisdiccin antes de vencido dicho plazo, el cual
tiene
como intencin el permitir el control jurisdiccional de la investigacin c
uando el juez lo considere conveniente ya sea por razones vinculadas estr
ictamente al desarrollo de la investigacin como a temores sobre la segur
idad
del detenido o por cualquier otra razn surgida de la evaluacin discre
cional
del rgano jurisdiccional.
Asimismo, resulta pertinente sealar que respecto la facultad de d
etencin policial por flagrancia, existe jurisprudencia relativamente interes
ante
expedida por el Tribunal Constitucional, la cual es citada por BERM
DEZ
46
47
TAPIA , como la recada en el Exp. N 818-98-HC/TC , en cuyo
fundamento
1 y 3 seala lo siguiente:
1.
Que ninguna investigacin preliminar sobre trfico ilcito de dro
gas
puede legitimar la detencin de cualquier persona si no se acredita
con
hechos evidentes la configuracin de los elementos constitutivo
s del
delito. El hecho de encontrar droga fuera del inmueble del investi
gado no acredita la existencia de flagrante delito porque falta el nex
o de
causalidad entre el lugar de ubicacin de la droga y el detenido, c
omo
se da en el presente caso, mxime cuando la propia autoridad pol
icial
emplazada afirma a fojas cinco que al detenido no se le encontr d
roga
alguna en sus bolsillos, que la droga se hall en la parte posterior
del
inmueble intervenido, adicionalmente, conforme al certificado m
dico
legal de fojas quince, se acredita que el detenido no presenta sign
os de
farmacodependencia. Ni la presencia del Fiscal en la intervencin
ju-
46
BERMUDEZ TAPIA, Manuel, La Constitucin de 1993. A travs de las sentencias del
Tribunal
Constitucional. Interpretacin artculo por artculo de nuestra Norma Fundamental rea
lizada
por el Supremo Intrprete, Ediciones Legales, Segunda Edicin, septiembre 2008, Li
ma
Per, 133.
47 Publicada el 25 de mayo de 1999.
41
dicial ni la orden de allanamiento domiciliado decretado por un J

uez
3.
legitiman las detenciones arbitrarias.

Que, segn el artculo 2, inciso 24) literal f de la Constitucin
Poltica del Estado, slo se puede detener a una persona en flagrante

delito
o por orden del Juez. En los hechos que dan origen a la presente A
ccin
de Hbeas Corpus no ha existido orden del Juez para detener al hij
o de
la recurrente; tampoco ha existido flagrante delito. Se est ante un
caso
de esta naturaleza cuando se interviene u observa en el mismo mo
mento de su perpetracin o cuando posteriormente a ella, antes del v
encimiento del plazo de prescripcin, existen hechos o pruebas eviden
tes,
sustentados en la tcnica o la ciencia, que demuestren la producci
n del
delito. Aspecto diferente es pronunciarse por la culpabilidad del de
tenido, que solamente se expresa mediante sentencia judicial.
Asimismo, en la sentencia recada en el Exp. N 2617-200648
PHC/TC ,
en cuyo fundamento 2 al 5, seala lo siguiente:
2
Al respecto, es necesario puntualizar que la libertad personal es u
n derecho subjetivo reconocido por el artculo 2, inciso 24, de la Const

itu-
cin Poltica del Per, el artculo 9.1 del Pacto Internacional de Dere
chos
Civiles y Polticos y el artculo 7.2 de la Convencin Interamericana
sobre Derechos Humanos. Pero no solo es un derecho subjetivo; tam
bin
constituye uno de los valores esenciales de nuestro Estado constit
ucional de derecho, pues fundamenta diversos derechos constitucional
es y
justifica la propia organizacin constitucional.
No obstante, como todo derecho fundamental, la libertad persona
l no
es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y
puede
ser restringido mediante ley. Siendo, entonces, que se somete a
prescripciones, no puede afirmarse que su ejercicio sea irrestricto. A
este
respecto, conviene anotar que, en criterio consecuente con tal li
mitacin, la Norma Suprema no ampara el abuso del derecho.
3 Sobre la detencin personal, el artculo 2, inciso 24, literal f, de la
Constitucin prev, taxativamente, la ocurrencia de dos supuestos para
que
esta sea legtima: a) el mandato escrito y motivado del juez, y b) e
l flagrante delito. En lo que al caso incumbe, visto que se impugna la
detencin porque, presuntamente, esta se orden sin que se prese
nten
ambos impuestos, se proceder a determinar si, en efecto, as aco
nteci,
48
Publicada el 31 de agosto de 2006.
42
a fin de verificar la posible vulneracin del derecho y disponer la e

xcarcelacin del recurrente o, de lo contrario, desestimar la pretensin
.
La norma constitucional precitada precisa que ambos supuesto
s no
son concurrentes y que el plazo para que el detenido sea puesto a
disposicin de la autoridad pertinente es de 24 horas, con la excepci
n de
los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, en c
uyo
caso la detencin preventiva puede extenderse por 15 das. En el
caso
de autos, la detencin responde al supuesto de flagrancia, pues la
fiscal
emplazada consider que la conducta del recurrente se ajustaba
a tal
condicin en el momento de los hechos.
5 Segn lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia
, la
flagrancia en la comisin de un delito requiere el cumplimiento de
cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal
, es
decir, que el delito se est cometiendo o se haya cometido mom
entos
antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delinc
uente
se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la com
isin
del delito, y est relacionado con el objeto o los instrumentos del d
elito.
5.2. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO.
Otro de los derechos que pueden verse afectados con la institucin
procesal penal de flagrancia y que deriva de la afectacin a la libertad loc
omotora comentado en la anterior disposicin constitucional, es la inviolabili
dad
del domicilio, la cual se encuentra prevista en la Constitucin, que lo r
egula
en el artculo 2, en su inciso 9, segn el cual toda persona tiene derech
o: A la
inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar inve
stigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin ma
ndato
judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin.
Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por
la ley.
Sobre el particular, cabe sealar que este derecho ha sido enten

dido
desde un principio por la doctrina constitucional como una extensin d
e la
libertad individual a tal punto de ser definida como una verdadera liber
49
tad ,
a partir del cual una persona ejercita la defensa o reaccin frente a los
actos
vulneran la libertad. Sin embargo, se reconoce que mediante este der
echo
49
Esta afirmacin lo seala MESA RAMIREZ, Carlos y Juan Manuel SOSA SACIO, al
comentar
inciso 9 del artculo 2 de nuestra Constitucin, en La Constitucin Comentada. Anlis
is artculo por artculo, Tomo I, Gaceta Jurdica, Primera Edicin, enero 2008, Lima Per,
pg.
131.
43
no slo se protege la libertad individual sino tambin otros derechos i

ndividuales, como el derecho de propiedad y principalmente el derecho
a la
50
intimidad .
Bajo los lineamientos antes indicado, se asume que la inviolabilida
d del
domicilio consisten en la imposibilidad de entrada, investigacin o regi
stro
del recinto que se habita, salvo las excepciones sealadas expresame
nte en
la Constitucin, de la autorizacin de quien habita el domicilio, mandat
o judicial, flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin, por lo q
ue se
recomienda que se asuma un concepto de domicilio constitucional de
manera que se incluya como actos violatorios no solo los utilizados en forma
fsica
por otras personas sino por medio de aparatos electrnicos, mecnic
os u
otros anlogos.
51
Es por ello que MESIA RAMREZ , considera que existiran tres

elementos que configuran el domicilio constitucional, que segn este auto
r, son
aplicables tanto para las personas naturales como para las personas j
urdicas, aunque la propia Constitucin no se refiera a la posibilidad a la af
ectarse
este derecho en el caso de personas jurdicas. Los elementos a que se
hace
referencia son los siguientes:
a) Elemento fsico o material, segn el cual, domicilio es el espacio
en el
que la persona vive sin estar condicionada por las conveniencias s
ociales, en la que puede permitirse comportamientos que los usos soci
ales
no siempre admiten. Es por ello que admite al interior de su domic
ilio
una persona desarrolla su personalidad y disfruta de su intimidad.
b) Elemento psicolgico, que sera la intencin del habitar el lugar
como
morada, aun cuando no rena las condiciones normales para ello
, de
modo que se abarca cualquier recinto que sirva de morada, como
las
habitaciones de hotel, bungaloes, camarotes asignados a una per
sona,
casas rodantes, dormitorios de albergues, pudiendo incluirse al a
utomvil, carta para acampar o una cueva natural, para lo cual se req
uiere
el nimo de ocuparlo de manera exclusiva y de manera privada, c
on la
intencin de morar all.
c) Elemento autoprotector, el cual est referido a la exclusin de
terceros
de la propia morada.
50
As lo exponen, MESA RAMIREZ, Carlos y Juan Manuel SOSA SACIO, ob. cit., 2008,
pg. 131
51
As lo exponen, MESA RAMIREZ, Carlos y Juan Manuel SOSA SACIO, ob. cit., 2008,
pg. 131
44
En lo que respecto a la afectacin que pudiera generar la flagranc

ia al
derecho a la inviolabilidad del domicilio, el cual consiste en una de la
s excepciones previstas en nuestra Constitucin en la defensa de este der
echo,
por lo tanto, no constituye supuesto de excepcin relevante para los fi
nes del
presente trabajo, las excepciones referida a la entrada legtima en el
domicilio por consentimiento del titular ni a los supuesto de un mandato jud
icial
que lo autorice, sin embargo, a nuestro criterio resulta imprescindible
evaluar y diferenciar los otros dos supuestos de excepcin que preveela C
onstitucin, por estar vinculados entre s en cuanto a la comisin de un il
cito
penal, los cuales consisten en: a) la existencia de un flagrante delito y
b) un
grave peligro de la perpetracin de un delito.
En lo que se refiere a la flagrancia delictiva, existe opiniones que
sealan que en estos casos, slo se permitira el ingreso al domicilio en
caso
que sea necesario para alcanzar los fines legtimamente previstos, co
mo seran impedir la consumacin del ilcito penal, la huida del delincuente
o la
desaparicin de los efectos o instrumentos del delito. Al respecto, deb
e te52
nerse en cuenta la sealado por RUBIO CORREA , quien seala que a
mbos
supuestos de excepcin deben ser utilizados muy excepcionalmente p
orque
si no se estara violando lo que la Constitucin quiere proteger.
Por otro lado, de acuerdo a una interpretacin literal, el ltimo sup
uesto
de grave peligro o peligro inminente de perpetracin de un delito, deb
e ser
entendido como una circunstancia distinta a la flagrancia, ms precisa
mente
vinculado a una peligrosidad que merece ser aclarada para no sea co
nfun-
dido con aquella, por cuanto existe consenso por parte de los constit
ucionalista al considerar este grave peligro o peligro inminente, como un t
rmino bastante indeterminado e impreciso. Es por ello que MESIA RAMR
EZ,
considera que concurrira este supuesto cuando se tenga el conocimi
ento
fundado de la comisin inminente de un hecho ilcito, por lo que no es
tara
incluido la mera sospecha, presunciones o prejuicios, con lo cual se req
uiere
que los agentes policiales tengan motivos y razones suficientes, certez
a clara, manifiesta y perceptible de la futura comisin de un ilcito penal.
5.3. EL DERECHO A LA INTIMIDAD.
La posibilidad de verse afectado este derecho por la flagrancia deli
ctiva,
conforme ha sido indicado en el punto precedente deriva de la afecta
cin
52
Tomado de RUBIO CORREA, Marcial, Para conocer la Constitucin de 1993, Fondo
Editorial
Pontificia Universidad Catlica del Per, 2001, Primera reimpresin, Lima Per, pg.
38.
45
que pudiera darse al efectuarse a la inviolabilidad del domicilio por cau

sa de
la flagrancia, por lo que la afectacin de este derecho por causa de es
ta flagrancia si bien no resultara directa tambin lo es que s resulta en for
ma indirecta, que deriva la conectividad que tiene este derecho a la intimida
d con
el de la inviolabilidad del domicilio, por ser al interior de un domicilio
y la
privacidad que representa, en donde la persona o el ciudadano desenv
uelve
su personalidad y realiza con mayor libertad todos las acciones y omisi
ones
que desea que sean conocidas por los dems.
Al respecto, este derecho se encuentra previsto en el artculo 2 inci

so 7
que seala que toda persona tiene derecho a Al honor y a la buena
reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la i
magen
propias.
53
Sobre este derecho RUBIO CORREA , seala que la intimidad pe

rsonal y familiar es aquella esfera de la vida de una persona en la que ni
ngn
extrao puede interferir, adems que es reservada con plena autonom
a a la
persona misma y a sus familiares ms cercanos, siendo los asunto nti
mos y
de familia, es decir todo aquello llamamos vida privada.
54
Sobre este derecho MORALES GODO , ha sealado que existe un

a diversidad de definiciones provenientes tanto del sistema del commo
mlaw
como de nuestro sistema romano germnico, segn los cuales el cont
enido
de este derecho es diverso. Sin embargo, agrega que de acuerdo a
nuestro Cdigo Civil de 1984, la Constitucin de 1993, como el Cdigo Pen
al de
1991, la definicin debe girar en torno a la proteccin de la esfera de n
uestra
existencia que la persona reserva para s misma, libre de intromisiones
, tanto de particulares como del Estado, as como el control de la informaci
n de
esta faceta de nuestra vida, haciendo presente al igual de muchos der
echos
de la personalidad este derecho no es absoluto al ser limitado por el i
nters
pblico o de inters general que no debe confundido con la curios
idad
55
pblica .
En el caso en concreto la posibilidad de verse afectado este derec
ho o
verse en conflicto con otros derechos, se encuentra vinculado a los cas
os ex53
Ver RUBIO CORREA, Marcial, ob. cit., 2001, pg. 35.
54
As lo seala MORALES GODO, Juan, al comentar el del inciso 7 del artculo 2 de
nuestra
Constitucin, en La Constitucin Comentada. Anlisis artculo por artculo, Tomo I, G
aceta
Jurdica, Primera Edicin, enero 2008, Lima Per, pg. 118.
55 Vase en MORALES GODO, Juan, ob. cit., 2008, pg. 119.
46
cepcionales de afectarse la inviolabilidad del domicilio como consecue

ncia
de la flagrancia delictiva, en el cual toda aquello que para el ciudadan
o responda a su estricta intimidad al estar dentro de su propio domicilio, re
sulta
de inters pblico por responder a la necesidad del Estado por interm
edio
de sus autoridades policiales de perseguir el delito en forma inmediata
a su
comisin, distinto a los mecanismos en los cuales media un mandato j
udicial
autoritativo que tiene efectos tanto para evitar la comisin como la p
ersecucin del delito, claro est en el caso que puede ser entendido com
o un
supuesto de flagrancia.
5.4. LA INVIOLABILIDAD DEL DERECHO DE PROPIEDAD.
Finalmente, aunque no se trata de un derecho fundamental, existe
n casos en los cuales existe la posibilidad de que en va excepcional afect
e legtimamente el derecho a la inviolabilidad del domicilio por la existenci
a de
flagrancia delictiva, sin embargo, debido a los mecanismos u operativ
os de
permisibilidad a la excepcin de aqul derecho por parte de la polica
as
como por mecanismos de proteccin o autoproteccin de los efectivos
que
intervienen en la ejecucin de la diligencia policial, puede verse afect
ados
bienes de propiedad de la persona o ciudadano afectado, con lo cual, s
e vul-
nera su derecho a la propiedad. Esta afirmacin, si bien no aparece ser

aceptada por los diversos autores, tambin lo es que, merece tenerse en cu
enta.
La inviolabilidad del derecho a la propiedad se encuentra prevista
en
el artculo 70 de la Constitucin, segn el cual El derecho de propie
dad es
inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien co
mn y
dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad s
ino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, d
eclarada
por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que i
ncluya
compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judic
ial para
contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el p
rocedimiento expropiatorio.
Sobre la posibilidad de ser entendida la propiedad como un dere
cho
fundamental o simplemente constitucional, RUBIO CORREA, considera
que
ello puede entenderse del mismo texto constitucional en su artculo 2 i
nciso
56
16 . Seala que la propiedad es el derecho real ms completo que e
xiste
56
RUBIO CORREA, Marcial, ob. cit., 2001, pg. 206. Por su parte el artculo 2 inciso 16
de la
Constitucin Poltica seala que toda persona tiene derecho: 12. A reunirse pac
ficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren
aviso
47
porque contiene todas las potestades que se puede ejercitar sobre el

las y
que como todo derecho no es absoluto, puesto que debe ser ejercido d
entro
de los lmites de la ley y en armona con el bien comn, tenindose en

cuenta
57
la dimensin social que tiene todo derecho .
6.
LA FLAGRANCIA EN EL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL.

6.1. UN ACERCAMIENTO A LA FLAGRANCIA EN EL NUEVO MOD
ELO
PROCESAL PENAL.
Finalmente, como se sabe, en el artculo 2, 24, f, de la Constitucin
Poltica peruana de 1993 se ha establecido que Nadie puede ser detenid
o sino
por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades poli
ciales en caso de flagrante delito, pero all queda el tema, no se dice nad
a ms
sobre ello.
En realidad como concepto legal, hasta antes del Cdigo Procesal
Penal de 2004, no exista ordinaria norma alguna que definiera el concep
to de
flagrancia, por lo que, pese a que se le mencionaba en las Constituc
iones,
siempre se deba de acudir a la doctrina y a la jurisprudencia para con
ocer
su contenido y alcances.
El 21 de julio de 2007, se promulg el Decreto Legislativo N 989,
con el
que se modific el concepto de flagrancia delictiva establecido en la L
ey N
27934, que regula la actuacin del Ministerio Pblico y la Polica Nacio
nal en
la investigacin preliminar.
Esta norma fue seriamente criticada por los especialistas, ya q
ue se
consider que violaba los principios contenidos en el nuevo cdigo pro
cesal
penal. Es por ello, que el 9 de junio de 2009, se public la ley N 2937
2, volvindose al concepto de flagrancia delictiva que apareca en el texto or
iginal
del nuevo cdigo adjetivo penal.
Esta ltima norma reconoce dos supuestos: la llamada flagrancia s
tric-
to sensu, que es la que hace referencia al descubrimiento del autor

en el
momento de la comisin de los hechos y, la cuasi flagrancia, en la q
ue se
previo. Las que se convocan en plazas y vas pblicas exigen anuncio anticipado a la
autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de san
idad
pblicas.
57 RUBIO CORREA, Marcial, ob. cit., 2001, pg. 205.
48
incluye a aquellas situaciones en las que el autor es perseguido inme

diatamente despus de la realizacin delictiva.
Es as que el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal del 2004, co
n la
modificacin introducida por la Ley N 29372, se sealaba:
1. La Polica Nacional del Per detiene, sin mandato judicial, a
quien sorprenda en flagrante delito. 2. Existe flagrancia cuando la
realizacin de un hecho punible es actual y en esa circunstancia,
el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto punible o cuando
es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo
Pero posteriormente, esta disposicin ha sido modificada reciente

mente por Ley N 29569, publicada en el Diario Oficial El Peruano el mirc
oles
25 de agosto del 2010, amplindose la definicin de flagrancia, establ
ecindose lo siguiente:
La Polica Nacional del Per detiene, sin mandato judicial, a quin
veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.
procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en s mismo o en su vestido que indiquen
su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.
Siendo as, podemos establecer que la flagrancia como bien lo

dice
ANGULO ARANA constituye una figura procesal que define una partic
ular
situacin de urgencia en la cual se permite a la polica nacional una e
xcepcional actuacin que le faculta tanto a detener al agente o presunto
autor
del ilcito penal, como a ingresar a los domicilios de las personas, cu
ando
se encontrare realizando la persecucin. Precisamente, por lo referido
, tal
49
figura es de gran inters para la polica nacional y el Ministerio Pblico,

que
58
son las primeras entidades que deben calificar su presencia .
Y que, con el paso del tiempo, en nuestro pas, ha ido evoluciona
ndo,
pasando por una serie de actos que se consideraban flagrancia y a l
a vez
condenatorios, hasta establecer de manera ordenada la funcin polici
al, en
torno a la flagrancia, que si bien se encontraba ya en la poca republic
ana en
nuestra Constitucin, tambin lo es que, no estaba en nuestros cdig
os de
procedimientos, y slo se tena la ley orgnica de la polica nacional qu
e per59
mita como nos dicen autores como ORTELLS RAMOS, que la potesta
d que
tiene la polica de poder detener a una persona, sera una potestad pr
opia,
en el sentido de que solo a la autoridad policial le corresponde apreci

ar la
concurrencia de los presupuestos de su ejercicio y que en este caso no
acta
como ejecutora de una resolucin judicial, sin haberse analizado a fo
ndo,
quien controla que la intervencin en flagrancia sea correcta, y sin viol
acin
de derechos fundamentales de la persona.
58
ANGULO ARANA, Pedro Miguel; La flagrancia delictiva y la ley N 29569. Especial:
Ampliacin de los supuestos de detencin policial en caso de flagrancia delictiva. En: Re

vista:
Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15, Setiembre, 2010. p. 37.
ORTELLS RAMOS, Manuel: Exclusividad Jurisdiccional para la Restriccin de

Derechos Fundamentales y mbitos Vedados a la Injerencia Jurisdiccional. En: M
edidas
Restrictivas De Derechos Fundamentales. Consejo General del Poder Judicial
. Madrid, 1996, pp.15-66.
59
50
CAPTULO II
LA FLAGRANCIA EN LA LEGISLACIN VIGENTE
1. EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL Y LA FLAGRANCIA. NORM

ATIVIDAD.
El actual Cdigo Procesal Penal, promulgado mediante el D. Leg. 9
57, el
22 de julio de 2004 y publicado el 29 de julio del mismo ao, se ocupa
de la
flagrancia al regular la facultad de detencin que tiene la autoridad po
licial
en su artculo 259, ello sin perderse de vista que esta facultad se encu
entra
reconocida constitucionalmente en el artculo 2 inciso 24 literal f) de n
ues60
tra Carta Poltica .
Es el caso que dicho dispositivo ha soportado diversas variaciones
pese
al poco tiempo de vigencia que tiene el nuevo Cdigo Procesal Penal, e
l cual,
inclusive an no se encuentra vigente en todo el pas.
60
por
Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona

Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o
las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las
veinticuatro horas o en el trmino de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de dro
gas.
En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva d
e los
presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das naturales. Deben dar c
uenta
al Ministerio Pblico y al juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho
trmino.
51
1.1. Redaccin original del artculo 259 del Cdigo Procesal Pe

nal.Tenindose en cuenta lo expuesto, se aprecia que la primera redac
cin
de dicho dispositivo en su versin original fue la siguiente:
Artculo 259 Detencin Policial.1. La Polica detendr, sin mandato judicial, a quien sorprenda en
flagrante delito.
2. Existe flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es
perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el
acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que
revelen que acaba de ejecutarlo.
3. Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una
pena no mayor de dos aos de privacin de libertad, luego de
los interrogatorios de identificacin y dems actos de investigacin urgentes, podr ordenarse una medida menos restrictiva o
su libertad.
Del tenor de dicha disposicin se aprecia que la detencin en flag

rancia por parte de la autoridad policial se encontraba permitida, siempre
que
concurra el supuesto de flagrancia definido por el numeral 2, segn el
cual,
se requera que:
a) el hecho punible sea actual (elemento temporalidad de la
inmediatez) y
dentro de dicho contexto, el presunto autor sea descubierto.
b) cuando el presunto autor es perseguido y capturado
inmediatamente
de haber realizado el hecho punible; y
c) cuando el presunto autor sea sorprendido con los objetos o huellas
que
revelen que acaba de ejecutar el hecho punible.
1.2. Primera modificacin.Posteriormente, tal dispositivo fue modificado por el Artculo 3 del
Decreto Legislativo N 983, publicado el 22 julio 2007, bajo el siguiente te
xto:
Artculo 259.- Detencin Policial

1. La Polica detendr, sin mandato judicial, a quien sorprenda
en flagrante delito. Existe flagrancia cuando el sujeto agente
es descubierto en la realizacin del hecho punible, o acaba de
cometerlo, o cuando:
52
a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la

perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra
persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible.
b) Es encontrado dentro de las 24 horas, despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aqul
o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales
en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o
participacin en el hecho delictuoso.
los interrogatorios de identificacin y dems actos de investigacin urgentes, podr ordenarse una medida menos restrictiva o
su libertad.
De la disposicin antes glosada se tiene que en ella se efecta un

a definicin de flagrancia ms especfica en el numeral 1, sealando que e
sta se
produce cuando:
a) el agente es descubierto en la realizacin del hecho punible;
b) cuando acabe de cometerlo; y
c)
cuando se produzca cualquiera de las siguientes dos
circunstancias:
ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la
perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra per
sona
que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anl
ogo
que haya registrado imgenes de ste, para lo cual se requiere
que
sea encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho p
uni-
ble y
es encontrado dentro de las 24 horas, despus de la
perpetracin
del delito con efectos o instrumentos procedentes de aqul o
que
hubieren sido empleados para cometerlo o con sealas en s mi
smo
o en su vestido que indique su probable autora o participacin
en el
hecho delictuoso.
Cabe sealar que bajo esta redaccin el dispositivo deja de menci
onar
como una exigencia de la flagrancia de que el hecho punible sea actua
l (elemento temporal de la inmediatez), quedando solo como elemento defi
nidor
de la flagrancia que el descubrimiento del presunto autor en la realiza
cin
del hecho punible.
53
Lo antes indicado, implica una flexibilizacin del concepto de flagr

ancia, por cuanto con tal disposicin se inclua a la identificacin inmedi
atamente posterior a la perpetracin del delito, del que ha huido, por part
e del
agraviado o de otra persona que haya presenciado el acto, lo cual pue
de entenderse cuestionable en la medida que podra detenerse bajo supues
to de
flagrancia a alguien haya sido sindicado maliciosamente.
Esta falta de inters en la inmediatez como elemento de la flagra
ncia
al amparo de esta disposicin fue cuestionada y puesta de manifiest
a por
el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N 6142200661
PHC/TC (Caso Rodrguez) , mediante el cual dicho Tribunal sostiene y r
eafirma como uno de los elementos indispensables de la flagrancia a la i
nme-
diatez, en el cual adems de ello seal que el paso de casi 10 horas

desde
la ocurrencia de los hechos hasta la captura del sindicado, no encuad
ra en
62
ningn supuesto de inmediatez temporal o personal .
En efecto, en dicha sentencia del Tribunal Constitucional seal se
refiere al requisito de la inmediatez temporal y inmediatez personal para
configurar la flagrancia (considerando 4) y cuestionando la detencin lueg
o de
diez horas de producido el evento en cuanto a la presunta comisin de
l delito de extorsin (fundamento 5 y 6) al sealar que:
4. Segn lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia en la comisin de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o se hay
cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir,
que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos,
en el momento de la comisin del delito, y est relacionado con el
objeto o los instrumentos del delito.
5. As se tiene de la declaracin del demandando a fojas 8 y del
atestado policial obrante a fojas 53, que el da 14 de marzo se
suscit un incidente entre el personal de la DIROVE y dos personas, en el marco de un seguimiento policial por la presunta comisin de delito de extorsin; incidente en medio del cual result
herido un agente policial, y en el que ambos detenidos sindicaron
61
Publicado el 8 de mayo de 2007.
62
As lo resalta mucho estudiosos del derecho procesal penal en el Per, entre ellos,
NEYRA
FLORES, Jos Antonio, Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral, Idemsa,
2010,
Lima Per, pag. 497.
54
al beneficiario como autor intelectual del hecho delictivo, por lo

que el personal policial procedi a su captura a horas 09:30 del
da 15 de marzo de 2006, es decir casi 10 horas despus de suscitados los hechos delictivos. Asimismo, al momento de efectursele el acta de registro personal se le incautaron 4 envoltorios
conteniendo pasta bsica de cocana.
6. De lo antes expuesto resulta evidente para este Colegiado que

no consta de modo objetivo que la detencin del beneficiario haya
sido consecuencia de que contra l exista un mandato judicial escrito y motivado, ni tampoco que hubiese sido capturado en una
situacin de flagrante delito; sino que por el contrario y conforme
se colige de los propios documentos policiales que en copias
certificadas obran en el expediente, su captura se produjo
muchas horas despus de producido el hecho delictivo, sin
que exista inmediatez alguna de tipo temporal o personal en
la comisin del delito.
1.3. Segunda modificacin.Dentro de un contexto de crtica a la modificacin del artculo 259

del
Cdigo Procesal Penal por el D. Leg. N 983, por no exigir la inmediatez
para
que se configure la flagrancia, aqul dispositivo del Cdigo Procesal P
enal,
es nuevamente modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29372, public
ada el
09 junio 2009, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 259.- Detencin policial
1. La Polica Nacional del Per detiene, sin mandato judicial, a
quien sorprenda en flagrante delito.
2. Existe flagrancia cuando la realizacin de un hecho punible es
actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando
es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber
realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o
huellas que revelan que acaba de ejecutarlo.
los interrogatorios de identificacin y dems actos de investigacin urgentes, puede ordenarse una medida menos restrictiva o
su libertad.
55
En esta segunda modificacin al dispositivo aludido, se puede apre

ciar
que la definicin de la flagrancia se encuentra contenida en el numeral
2, de
cuya redaccin aparece que el legislador retoma la exigencia de que el

hecho
punible sea actual (elemento temporal de la inmediatez).
Asimismo, se establece que esta disposicin, salvo por la palabra
despus a continuacin de la palabra inmediatamente, resulta siend
o una
copia idntica de la redaccin original del artculo 259 del Cdigo Proc
esal
Civil.
Bajo estos lineamientos la flagrancia all definida se encuentra
comprendida por los siguientes elementos:
a) el hecho punible sea actual (elemento temporalidad de la
inmediatez) y
dentro de dicho contexto, el presunto autor sea descubierto.
b) cuando el presunto autor es perseguido y capturado
inmediatamente
despus de haber realizado el hecho punible; y
c) cuando el presunto autor sea sorprendido con los objetos o huellas
que
revelen que acaba de ejecutar el hecho punible.
1.4. Tercera y ltima modificacin.Finalmente, el dispositivo materia de anlisis es materia de una lt
ima
modificacin por el Artculo 1 de la Ley N 29569, publicada el 25 ag
osto
2010, quedando el dispositivo en cuestin de la siguiente forma:
Artculo 259.- Detencin Policial
procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para co-
56
meterlo o con seales en s mismo o en su vestido que indiquen

Bajo esta ltima redaccin, se aprecia que nuevamente desapare

ce la
exigencia de que el hecho punible sea actual (elemento temporal de la
inmediatez), retornndose o guardando gran similitud con la modificacin d
e dicho dispositivo efectuada por el D. Leg. 983 del 22 de julio de 2007, lo
cual se
puede considerar como un nuevo retroceso al no exigirse como un ele
mento
esencial de la flagrancia a la inmediatez.
A diferencia de aquella modificacin, la ltima y actual definicin
aparece haber sido redactada con una mayor tcnica legislativa al definir l
a flagrancia delictiva, aprecindose que con tal propsito, ya no se refiere
a los
casos de faltas ni a los supuestos referidos a delitos sancionados con
una
pena no mayor de dos aos de privacin de la libertad, como se hace
en las
dems disposiciones.
Es as que segn la actual redaccin del artculo en cuestin, estar
emos
ante un supuesto de flagrancia, cuando concurra cualquiera de los sig
uientes supuestos:
a) el agente es descubierto en la realizacin del hecho punible.
b) el agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
c)
el agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediata
mente
do o
por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audi
ovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrad
o su
imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de

producido el hecho punible.
d) el agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas
despus
de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedent
es de
aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seale
s en
si mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o partici
Bajo ste ltimo supuesto se tiene que al igual que en el D. Leg. N
983,
se permite detener por flagrancia a una persona hasta despus de v
einticuatro (24) horas de cometida el delito. Dicho perodo de tiempo impl
citamente otorga a la autoridad policial por un lado, la realizacin de acto
s de
investigacin para lograr la identificacin del presunto autor de delito
y por
otro, actos de investigacin para encontrar los efectos que fueron ma
teria
57
del delito o los instrumentos empleados para cometerlo, que ya no co

nstituye propiamente un supuesto de flagrancia delictual, desnaturalizn
dola,
permitindose una detencin no sustentada ella, sino en acto de inve
stigacin policial, lo cual, puede entenderse como inconstitucional por vuln
erarse el espritu del artculo 2 inciso 24 literal f) de nuestra Constitucin.
2.
LA FLAGRANCIA EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITU
CIONAL
Antes de pasar a describir las posiciones del Tribunal Constitucio
nal
conviene recordar muy brevemente las diferentes modificaciones le

gales
que hubo en cuanto a la concepcin de la flagrancia, a fin de poder en
tender
dichas posiciones.
En la Ley 27934, fue que por primera vez se defini el concepto de
flagrancia delictiva, pues como ya sabemos hasta entonces slo en la Co
nstitucin Poltica encontrbamos una mencin a la flagrancia, en esta nor
ma se
indicaba: A los efectos de la presente Ley se considera que existe fla
grancia
cuando la realizacin del acto punible es actual y, en esa circunstancia
, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inme
diatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con ob
jetos o
huellas que revelan que acaba de ejecutarlo.
Luego, el Cdigo Procesal Penal del 2004, de forma similar a la
Ley
antes indicada, en su artculo 259 sealaba: 1. La polica detend
r sin
mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. 2. Existe flagr
ancia
cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstan
cia, el
autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediata
mente
despus de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido
con
objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo .
Posteriormente - como ya se ha dicho - se realizaron cambios legisl
ativos, mediante el Decreto Legislativo N 983 el 21 de julio de 2007, lue
go con
la Ley N 29372 el 09 de junio de 2009 y finalmente con la Ley N 295
69 el
20 de Agosto de 2010, quedando entendida actualmente de la siguient
e manera: Existe flagrancia cuando: 1. El agente es descubierto en la
realizacin
del hecho punible. 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y e
s descubierto. 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediat
amente
despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado o

por otra
persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, disp
ositivos
58
o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su imagen, y es enc

ontrado
dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. 4.
El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas despus de la p
erpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que
hubieren
sido empleados para cometerlo o con seales en s mismo o en su ves
tido que
indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso
.
Hecha esta breve descripcin, pasaremos a describir los temas en
que
se ha pronunciado el Tribunal Constitucional respecto a la Flagrancia,
as
tenemos:
2.1. SOBRE LA AMPLITUD DE LA FLAGRANCIA:
Al respecto, el Dr. Angulo Arana refirindose al Tribunal Constitucio
nal:
Temprana y originalmente, en sus sentencias, acogi el significado a
mplio
de la flagrancia, conforme a la doctrina actual, el Derecho Comparad
o y la
jurisprudencia extranjera, comprendiendo que pueden presentarse los
casos de la flagrancia clsica o estricta, la cuasiflagrancia y la presunci
n de
flagrancia o flagrancia evidencial, sosteniendo puntualmente que la C
ons63
titucin no se refiere a una nica forma de entender la flagrancia es
decir
cuando an no se haba dado la Ley 27934.
As, a travs de su Sentencia emitida el 17 de junio de 1998, en el

Expediente N 975-1996-PHC/TC, del caso Jos Luis Reynoso Chirinos, en el
considerando 1, indica: la persona slo puede ser detenida por orden
escrita y
motivada del Juez o por la autoridad policial en caso de flagrante delit
o; vale
decir, por evidencias en el momento mismo de la comisin del hecho d
elictuoso
o posterior a tal acto cuando subsisten evidencias del delito; esta pr
ecisin
jurdica se realiza en virtud que la Constitucin Poltica prescribe en c
aso de
flagrante delito, no necesariamente in fragante, es decir, en el mome
nto mismo de la produccin del evento.
Es decir, el Tribunal Constitucional distingue entre el concepto de
flagrante delito o flagrancia, y la nocin de in fragante o in fraganti, loc
ucin
latina ltima que se refiere al mismo instante en que se est cometi
endo
un delito. As es que el Tribunal Constitucional entendi que la flagra
ncia
posee un significado ms amplio. Por lo dems, se entiende que la flag
rancia
clsica o estricta se refiere al hecho y a su autor descubiertos in frag
anti,
63
ANGULO ARANA, Pedro Miguel. Ampliacin de los supuestos de Detencin Policial en
caso de
Flagrancia Delictiva. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 15. Setiembre 2010. Pg
. 19
59
mientras que las notorias evidencias y la relacin de causalidad se diri

giran
64
a configurar los otros tipos de flagrancia.
En la misma lnea, el Tribunal reiter su posicin sobre el flagrante
deli-
to a travs de su Sentencia N 818-98-HC/TC de fecha 14 de Enero de

1999,
indicando: Se est ante un caso de esta naturaleza cuando se inter
viene u
observa en el mismo momento de su perpetracin o cuando posterior
mente a
ella, antes del vencimiento del plazo de prescripcin, existen hechos o
pruebas
evidentes, sustentados en la tcnica o la ciencia, que demuestren la p
roduccin
del delito. Aspecto diferente es pronunciarse por la culpabilidad del de
tenido,
que solamente se expresa mediante sentencia judicial.
Es decir, en un primer momento el Tribunal Constitucional asumi
una
posicin en la cual consideraba dentro del concepto de flagrancia, no
slo
los casos en que una persona era detenida en el mismo acto de la co
misin
de un delito, sino tambin aquellos actos en los cuales una persona er
a en65
contrada con evidencias de haberlo cometido .
Sin embargo, en un segundo momento, y pese a que an no se
haba
emitido la Ley 27934, el Tribunal restringi el concepto de flagrante d
elito
refirindose slo al momento mismo del delito a travs de su Sentenci
a N
125-2001-HC/TC de fecha 20 de Abril de 2001, cuando indica:
Que, en el
presente caso, no hubo comisin flagrante de delito, toda vez que la fl
agrancia
supone la aprehensin del autor de la infraccin en el preciso moment
o de la
comisin del mismo
2.2. SOBRE LA RELACION DE CAUSALIDAD:
Se refiere a la justificacin de la detencin en flagrancia cuando e
xiste
nexos de causalidad entre la accin del presunto infractor y el delito, a
s en
su Sentencia N 975-1996-PHC/TC de fecha 17 de Junio de 1998, se
seala:
para la detencin debe existir nexo de causalidad entre el delito y la
conducta
del supuesto infractor quien jurdicamente es inocente hasta que se pr
onuncie
sentencia sobre su responsabilidad .
64
Ob Cit. 1 pg. 19
65
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El flagrante delito: precisiones legales y desar
rollo
jurisprudencial (primera parte). En http://blog-pucp.edu.pe/item/106812/el-flagrantedelitoprecisiones-legales-y-desarrollo-jurisprudencial-primera-parte
60
Asimismo, en otra Sentencia N 818-1998-PHC/TC de fecha 14 de

Enero de 1999, indic lo siguiente: El hecho de encontrar droga fuera del
inmueble del investigado no acredita la existencia de flagrante delito porqu
e falta
el nexo de causalidad entre el lugar de ubicacin de la droga y el dete
nido .
En el caso en que se buscan nexos de causalidad, lo que se pret
ende
encontrar son fundamentos racionales (evidencias materiales, indicios,
testimonios etc.) para vincular al agente con el hecho delictivo, que no se
manifestaban por falta de vnculos espacio-temporales. As, podra decirse
que la
relacin de causalidad despus ha de disolverse en la inmediacin per
sonal
y en la inmediacin temporal, que luego pas a utilizar el Tribunal Co
nsti66
tucional.
2.3. SOBRE LA INMEDIACION PERSONAL Y TEMPORAL:
El Tribunal Constitucional, al respecto, se ha referido como elemen
tos
relevantes e insustituibles de la flagrancia a la inmediatez personal y t
emporal. Sin embargo, en un primer momento, dio la posibilidad de que slo
uno
de los dos elementos se d en la flagrancia, as tenemos que en su Se
ntencia
N 2617-2006-PHC/TC de fecha 17 de Mayo de 2006 se indic: la

flagrancia en la comisin de un delito requiere el cumplimiento de cualqu
iera de
los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que
el delito
se est cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la in
mediatez
personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lug
ar de los
hechos, en el momento de la comisin del delito, y est relacionado co
n el objeto o los instrumentos del delito.
Pero, con fecha 31 de octubre de 2008, a travs de su Senten
cia N
01957-2008-PHC/TC, indic: Segn lo ha establecido este Tribunal
en reiterada jurisprudencia, la flagrancia en la comisin de un delito present
a 2 requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito
se est
cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez
personal,
esto es, que el presunto delincuente se encuentre ah, en ese moment
o en situacin; y con relacin al objeto o a los instrumentos del delito, que ello
ofrezca
una prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo (Cfr. ST
Cs. Exp.
N 2096-2004-HC/TC, caso Eleazar Camacho Fajardo; Exp. N 066462006PHC/TC, caso Alberto Gonzalo Vega Snchez; Exp. N 6142-2006PHC/TC,
caso James Yovani Rodrguez Aguirre).
66
Ob. Cit. 1 pg. 22
61
Posicin esta del Tribunal que no compatibiliz con los Decretos Le

gislativos N 983 y N 989 que se dieron antes de dicha sentencia, es de
cir el
21 de julio de 2007. Es por ello que, la Defensora del Pueblo se pronu

nci
sealando que la ampliacin de los supuestos de flagrancia sostenid
os en
dichos Decretos resulta inconstitucional, al no contemplar adecuadam
ente
los requisitos de percepcin directa de la comisin del delito, inmedi
atez
temporal e inmediatez personal.
Sin embargo, no tard en presentarse, contra los indicados Decr
etos
Legislativos, una demanda de inconstitucionalidad, sobre la cual el Trib
unal
Constitucional ha asumido una posicin en el ao 2010, pero antes de q
ue se
pronuncie, se produjo una nueva reforma sobre la definicin legal del
flagrante delito mediante la Ley N 29372 con lo cual se volvi al texto or
iginal
del artculo 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004, razn por la que e
l Tribunal declar que se haba producido la sustraccin de la materia.
No se haba contado con que, el 20 de Agosto de 2010, se volver
a con
la concepcin amplia sobre flagrancia, a travs de la Ley N 26569, an
te ello,
seguramente el Tribunal Constitucional nuevamente tendr que pro
nunciarse, pues es de advertirse que con este nuevo alcance sobre las car
actersticas de delito flagrante se podra ingresar a un domicilio, por ejemplo
a las
23 horas de cometido el delito, sin necesidad de autorizacin de su tit
ular o
la existencia de una orden judicial.
A manera de conclusin cabe preguntarse si en verdad resulta ser
tan
arbitrario e ineficaz este tipo de concepcin amplia de flagrancia. Al re
specto, el doctor Pablo Snchez Velarde, hablando de la frmula del artculo
3 del
Decreto Legislativo N 983, ha considerado que se trata de una presu
ncin
de flagrancia, al sealar: Esta frmula constituye en s una presuncin
legal
de flagrancia en atencin a la identificacin del agente, lo que hace vi
able la
detencin de la persona, no en el momento que comete el delito, sino
luego
de haber sido identificado por los medios ya indicados y siempre que l
a cap-
tura se realice dentro de las 24 horas siguientes.
67
Es una interrogante que ms adelante la vamos a desarrollar, consi

derando sus pros y contras, y atendiendo sobre todo, a nuestra realidad peru
ana.
3.
SUPUESTOS DE FLAGRANCIA DELICTIVA.

En nuestro ordenamiento jurdico se ha previsto a la flagrancia co
mo
una regla de excepcin al derecho a la libertad personal, en el que se
permi67
SANCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Editorial Idemsa. Lima, 2009. Pg.
331.
62
tir la detencin de una persona a fin de evitar eventuales consumaci

ones
delictivas, la fuga o desaparicin del delincuente o de los efectos del d
68
elito ,
y se encuentra previsto en nuestra Carta Magna en su artculo 2 incis
o 24
literal f), disposicin constitucional que tiene como norma de desarroll
o al
Cdigo Procesal Penal de 2004, en su artculo 259, la cual se ha seal
ado en
los captulo 1 seala lo siguiente:
Artculo 259. Detencin policial

procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en s mismo o en su vestido que indiquen
Dada la transcendencia de esta institucin, resulta necesario estab

lecer
reglas claras sobre bases constitucionales, para cuyo efecto se recurr
ir a
la jurisprudencia constitucional y doctrina, ya que la Polica podr det
ener
69
a quien est cometiendo el delito (flagrancia propiamente dicha
), o a
70
quien acaba de cometerlo (cuasi flagrancia o flagrancia ex post ip
so71).
68 Vega Llapapasca, Rafael Arnold, Detencin policial y arresto ciudadano: Diferencias

conceptuales y de aplicacin en la legislacin peruana, en revista JuS Doctrina & Prctica
, N 3,
marzo de 2009, Grijley, Lima, p. 142.
69 Snchez Velarde, Pablo, El nuevo proceso penal, 1era ed., Idemsa, 2009, p. 331.
70
Ibdem.
71
Rosas Yataco, Manual de Derecho procesal penal, 1era ed., prl. Pablo Snchez
Velarde,
Jurista, Lima, 2009, p. 450
63
Asimismo, es pertinente mencionar el contexto histrico en el cua

l se
efectuaron las modificaciones a esta disposicin, y que se remonta a
momentos previos y posteriores al 22 julio del 2007. El gobierno del ex pr
esidente Garca Prez atravesaba diversas protestas sociales de distintos
grupos: Juliaca, Puno, Ucayali, Huancavelica, Arequipa y Ayacucho, promo
vidas
por frentes regionales, sindicatos, estudiantes, gremios profesionales,
72
etc ,
y si bien no constituye un dato pertinente para esta investigacin, slo
cabe
mencionarlo, a efectos de comprender que hubo tal situacin de con
flicto
social.
Estas disposiciones se dieron en un primer momento por el Ejecut
ivo
en uso de las facultades conferidas por el Congreso de la Repblica,
dentro del contexto de la lucha contra el crimen organizado, mediante Le
y N
29009, Ley que otorga al Poder Ejecutivo facultades para legislar en m
ateria
de trfico ilcito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, cri
men
73
organizado, trata de personas y pandillaje pernicioso , y ciertamente
esta
delegacin de facultades comprenda tambin definir con precisin la
configuracin de la flagrancia en la comisin de los delitos para permitir la
accin
pronta y eficaz de la Polica (art. 2 de la ley en mencin). Luego se m
odifica
el tratamiento que el Cdigo Procesal Penal le daba a la flagrancia en s
u art74
culo 259, mediante el artculo 3 del Decreto Legislativo 983
Del contexto meramente normativo, la nueva flagrancia delictiva
estara pensada para combatir el crimen organizado; sin embargo, los ag
entes
en este tipo de criminalidad siempre estn alertas y no suelen dejarse
ver o
filmar cuando cometen sus delitos, pues para ser efectiva, debe tener
a un
sujeto que no sabe que est delinquiendo: necesita un sujeto principal
mente
inocuo.
a. Flagrancia en sentido estricto:
La llamada interpretacin literal no es sino el primer paso para la i
nterpretacin normativa que se realiza siguiendo determinados mto
dos,
como el sistemtico, teleolgico o exegtico. Para ello, la interpret
acin
literal tiene como presupuesto lgico la comprensin terminolgica
de
72
Ver los peridicos de esos das. Puede consultarse el archivo en Internet del diario La
Repblica: www.larepublica.pe (ediciones anteriores).

73
De fecha 27 de abril de 2007.
74
Decreto legislativo que modifica el Cdigo penal, de fecha 21 de julio de 2007,
publicado el
da siguiente.
64
lo escrito, es por ello que antes de analizar el tema encomendad

o, es
necesario saber qu es flagrancia en el lenguaje ordinario.
El referente esencial para comprender el significado de flagrancia
y de
los trminos de los que derive ser el Diccionario de la Real Acade
mia
75
Espaola, en su edicin vigsima segunda . Flagrancia tiene como
nica acepcin cualidad de flagrante. El anlisis se reconduce, ento
nces,
a saber qu es flagrante, vocablo que presenta diversas acepc
iones,
siendo la primera de ellas que flagra. Por su parte, flagrar (que et
imo76
lgicamente deriva del latn flagrre ) significa arder o resplande
cer
como fuego o llama.
Se puede deducir entonces el porqu de las dems acepciones a fl
agrante: (2.) Que se est ejecutando actualmente; y (3) De tal evidencia
que no
necesita pruebas. Debido a ello, el Diccionario de la Real Academia
Espaola, recogiendo adems, muy seguramente, la prctica forense, s
eala
que la locucin adverbial en flagrante significa: En el mismo mom
ento
de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir
.
De lo sealado, se puede advertir que efectivamente el legislador
peruano, ha optado por el sentido estricto de flagrancia, cuando el ag
ente
es descubierto en la realizacin del hecho punible, y que de acu
erdo
a la configuracin de cada tipo penal, se determinar la consuma

cin
del delito, o estaramos ante el grado de tentativa, as por ejemplo
en el
delito de robo, el delincuente (propiamente dicho, presunto autor)
es
descubierto una vez que despojo del bien a la vctima, consider
ndose que la punicin del iter criminis comienza con los actos iniciale
s de
ejecucin (tentativa), la Polica podr detener a quien sospeche inc
luso
que recin est empezando a ejecutar el delito.
En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional, interpretan
do
directamente la Constitucin, ha dicho que la flagrancia en la com
isin
de un delito presenta 2 requisitos insustituibles: a) la inmediatez t
emporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya come
tido instantes antes; b) la inmediatez personal, esto es, que el presunto d
elincuente se encuentre ah, en ese momento en situacin; y con relacin
al objeto
75
Versin en lnea: www.rae.es.
76
A decir de Luis Rodrguez Sol, esta palabra latina significa arder o quemar, de
donde
flagrante significa lo que est ardiendo. Citado por Cubas Villanueva, Vctor, El n
uevo
proceso penal: Teora y prctica de su implementacin, 1era ed. Palestra, Lima, 2009,
p. 374.
65
o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba eviden
te de su
77
participacin en el hecho delictivo .
b. Cuasi flagrancia
Se ha determinado como supuesto de flagrancia, cuando el agente
aca-
ba de cometer el hecho punible y es descubierto. Al respecto, el m

agistrado supremo NEYRA FLORES, seala que la intervencin policial
es posterior al momento que fue descubierto cometiendo el hecho

por el
mismo agraviado, parientes o terceros o cuando la misma vctima
reduce
al agresor, logrando escapar ste, circunstancia en la que se incor
pora a
78
perseguirlo la polica, logrando capturarlo ; por su parte , el Fiscal
Supremo SANCHEZ VELARDE considera nos encontramos ante una c
uasi
flagrancia: cuando el agente acaba de cometerlo, es decir, es cap
turado
79
inmediatamente de haber realizado el hecho punible .
Si bien, en nuestra legislacin no se indica cuando estamos ante l
a circunstancia de ser descubierto cuando se acaba de cometer el
delito;
acertadamente, en doctrina se seala que la aprehensin debe se
r inmediata, pues precisamente, de ello deriva el sentido de una flagr
ancia.
c.
Presuncin de Flagrancia: flagrancia virtual

En nuestra legislacin se ha incorporado este supuesto de flagra
ncia,
en el que ser detenido ha sido identificado durante o inmediatam
ente
do o
por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio au
diovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registr
ado
su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas
de
producido el hecho punible. Al no tratarse propiamente de situacio
nes
de flagrancia delictiva, la doctrina ha llamado a estos supuestos c
omo
presunciones legales de flagrancia, a su vez, cabe mencionar qu
e si la
vinculacin de los hechos con un sujeto determinado se llega mu
cho
77 Cfr. Las sentencias del Tribunal Constitucional recada en los expedientes 019572008PHC/TC, caso Flix Hilario Cruz, del 31 de octubre de 2008, fundamento jurdico 6; 20
962004-HC/TC, caso Eleazar Camacho Fajardo, del 27 de diciembre de 2004, funda
mento
jurdico 4; 06646-2006-PHC/TC, caso Alberto Vega Snchez, del 24 de agosto de 2006,
fundamento jurdico 3; Exp. N 6142-2006-PHC/TC, caso James Yovani Rodrguez Aguirre,
del
14 de marzo de 2007, fundamento jurdico 3.
78 NEYRA FLORES, Jos Antonio: Manual del Nuevo proceso penal, Idemsa, Lima 2010,
pg.
79
497
SANCHEZ VELARDE, Pablo: ibdem pg. 331.
66
despus, con ayuda de las investigaciones realizadas, por ms que

haya
hasta certeza de su participacin, la flagrancia se habr esfumado,
ms
an si se ha previsto un amplio margen para producir.
Al respecto, CABALLERO GUEVARA, refiere que. el lapso de
veinticuatro horas introducido por la norma modificatoria, desnaturaliza la
propia esencia de esta institucin. Facultar a la polica a detener a un
a persona hasta un da despus (dentro de las 24 horas ) de ocurrido el
hecho,
con la sola sindicacin del agraviado o de un testigo, ya no prese
nta ese
80
nivel de conviccin que justifica la detencin . Efectivamente, r
esulta
inadecuado extender el lapso de tiempo para efectuar una detenci
n, si
se tiene en cuenta que una de las caractersticas de la flagrancia e
s la inmediatez, lo que definitivamente con esta disposicin se desnatur
aliza
esta institucin.
Ahora bien, pasaremos analizar los supuestos que establece este d
ispo-
sitivo, en cuanto a la sindicacin por la victima u otra persona, debe te

nerse
en cuenta, que el solo hecho de ser vctima de un ilcito, no permiten
establecer con objetividad quien fue el autor del mismo, adems, como ad
vertir
si la sindicacin es cierta o no, debe tenerse en cuenta si se tiene inte
rs o
no, cada caso concreto tendr sus particularidades, que requiere un tr
abajo
serio, ms an, si se trata de una restriccin de uno de los derechos m
s valiosos que debe asegurar el Estado, la libertad personal. Cabe mencio
narse
el Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116, sobre requisitos de la sindicacin
de
coacusado, testigo o agraviado, en el que se establece las garantas d
e certeza de la sindicacin de un testigo o agraviado, entre ellas:
Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaci
ones
entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, en
emistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposicin,
que
por ende le nieguen aptitud para generar certeza.
Que si bien, se ha establecido esta regla para efectos de la valor
acin
de la prueba, tambin es cierto, que podra producirse excesos con la
sola
sindicacin para aprehender a una persona, lo que de alguna medida
este
primer anlisis, podran evitarse estos problemas; es por ello, adems,
como
acertadamente, sostiene el profesor SANCHEZ VELARDE, en el sentido
que
.este supuesto exige de la polica una actuacin investigatoria rpi
da y de
80
CABALLERO GUEVARA, Rosa Magaly: La actual regulacin de la flagrancia delictiva en
el ordenamiento peruano- un flagrante desacierto. EN: Gaceta Jurdica Tomo 185, Abril 2
009.
Pg 147
67
resultado. Es de estimarse que el mayor inconveniente se presentar c

uando se
trate de la identificacin personal que haga el agraviado o el testigo re
specto
del agente infractor debido a la fragilidad de la memoria, el estado de
tensin
o nerviosismo o confusin que pueda tener en tales circunstancias. Po
r lo mismo, habr de actuarse con mucho cuidado y profesionalismo por part
e de la
polica y del fiscal si estuviera en la direccin de la investigacin81.
Por su parte, el juez supremo NEYRA FLORES, habr presuncin de
flagrancia cuando existen motivos racionalmente suficientes para concl
uir que
82
nos hallamos ante un ilcito temporalmente prximo o material , per
o cabe
preguntarse cuando nos encontramos antes estos indicios para vincul
ar a
un sujeto con la comisin de un delito, para lo cual, se han presentad
o varios presupuestos, por sindicacin de una persona o vctima, identifica
cin
por medio audiovisual, sindicacin que en ese amplsimo plazo pueda
ser
detenido el sospechoso puede realizarse por cualquier persona que lo l
ogre
identificar aun vindolo por televisin simplemente. De all que se le ll
ame
83
tambin flagrancia virtual .
En cuanto a este ltimo, encontrarse registrado la imagen med
iante
medio audiovisual, dispositivos o equipos con tecnologa, sin que se ha
ya establecido cuando nos encontramos ante un medio audiovisual, para lo
cual,
recurriremos a su definicin y corresponde a medios de comunicacin s
ocial
que tienen que ver directamente con la imagen como la fotografa y el au

dio. Los
medios audiovisuales se refieren especialmente a medios didcticos que
, con
imgenes y grabaciones, sirven para comunicar un mensaje especial
mente
especficos. Entre los medios audiovisuales ms populares se encuent

ra la
diapositiva, la transparencia, la proyeccin de opacos, los diaporamas, el video
y los
nuevos sistemas multimediales de la informtica, siendo necesario esta
blecer
taxativamente cuales son estos medios, y de ese modo no exista discr
ecionalidad de la autoridad que efectivizar la detencin de una persona.
d. Presuncin de Flagrancia. Flagrancia diferida
Se efectuara la detencin de una persona dentro de las 24 horas d
e producido el delito, y el agente es encontrado con efectos o instrume
ntos
procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para comete
rlo o
81
Snchez Velarde, Pablo, op. cit., p. 331
82
NEYRA FLORES, Jos Antonio, ibdem, pg. 497.
83
Ibdem.
68
con seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable

autora o participacin en el hecho delictuoso. Se describe que pueden
ser
detenidos a quien se sospeche que ha participado de su comisin,
por
tener objetos relacionados al hecho, por ello se le ha llamado tam
bin
flagrancia diferida84.
Esta laxitud permite una corroboracin indiciaria muy deficiente: C
onforme el inciso 4 del artculo comentado, basta poseer un objeto
posiblemente sustrado de un lugar para ser involucrado con el delit
oy
detenido.
No obstante, cabe mencionar que en nuestra jurisprudencia se ha
esta-
blecido cuando nos encontramos ante los efectos o instrumentos d

e la
infraccin penal, en el Acuerdo Plenario 5-2010/PJ-116, ello con
motivo de unificar criterios ante una medida de incautacin que prev
el
Cdigo procesal penal, es as que se tiene que:
A. Los efectos del delito o producta scaeleris son los objetos prod
ucidos
mediante la accin delictiva, como el documento o la moneda fal
sa, as
como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, c
omo el
precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, o la contraprestaci
n recibida por el transporte de droga, etctera.
B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objet
os que,
puestos en relacin de medio a fin con la infraccin, han servido p
ara su
ejecucin, tales como el vehculo utilizado para el transporte de la
mercanca, los tiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del
falsificador, etctera
Sin embargo, podran suscitarse algunos problemas en su aplicac
in,
asi por ejemplo, cuando se realiza un rol de acuerdo a tu compete
ncia,
lo que en doctrina se denomina conducta neutra, y se brinda un se
rvicio
de transporte y a travs del vehculo se transportaron las sustan
cias
ilcitas.
Conclusiones: Necesidad de volver a la versin anterior
84
Rodrguez Hurtado, Mario; Schnbohm, Horst; Ugaz Zegarra, Fernando, y Gamero
Calero, Lorena; La investigacin preparatoria del proceso penal comn, 1era ed., 1era r
eimpresin, GTZ Cooperacin Tcnica Alemana, Lima, 2009, p. 86.
69
De lo sealado, nos lleva a la conviccin del yerro del legislador al

desnaturalizar la flagrancia delictiva. En el primer intento de hacerlo, el
ao
2007, no haba sido tan osado. En aquella oportunidad por lo menos la
flagrancia virtual fue algo ms restringida, pues el testimonio de quien
sindique al eventual detenido, en el peor de los casos comprenda a m
edios
audiovisuales o anlogos. Hoy, en cambio, se permite cualquier disp
ositivo
o equipo con cuya tecnologa se haya registrado [la imagen del hech
o delictivo]. Uno de stos podra ser incluso el peridico o las fotografas
que
cualquier bloguero cuelgue en Internet.
Estas medidas propias de un Estado polica no tienen actualidad e
n el
nuevo modelo procesal. Si la Polica tiene el testimonio de alguien que
dice
haber visto al que cometi un hecho delictivo (as sea por medio de la
s redes sociales virtuales), puede rpidamente avisar al Fiscal, quien inclu
so con
slo una llamada puede solicitar al juez de la investigacin preparatori
a que
le d la orden de detencin. No es necesaria ficcin alguna lo que tal
vez s
sea imaginable para combatir el crimen en el modelo procesal antiguo,
en el
que las comunicaciones entre el Ministerio Pblico y el Poder Judicial e
ran
extremadamente formales y, por ello, lentas.
Se hace urgente, entonces, regresar al entendimiento clsico y cor
recto
de la flagrancia delictiva. No puede decirse que lo que actualmente se
tiene
es una decisin de poltica criminal del Estado, ya que transgrede los l
mites
de la Constitucin. As como est, la ley no da contenido a la garanta

constitucional de la excepcin a la detencin con mandato judicial. Muy p
or el
contrario, ha tomado esa garanta (que por definicin limita el ius puni
endi),
la desnaturaliz y quebrant la voluntad del constituyente, utilizndol
a en
su provecho; otorgndole as un poder nunca antes visto a la Polica N
acional del Per, la que definir cundo proceder o no, pues la norma no
prev
la consulta previa al fiscal.
Si antes la Polica tena que ser sumamente cautelosa y profesion
85
al ;
hasta que la norma no se modifique, hoy deber redoblar ese compro
miso. Y
el Ministerio Pblico deber estar vigilante, al control de la discrecional
idad
en la Polica.
85
Ibdem.
70
4. LA TRASCENDENCIA DE LA FLAGRANCIA EN DETERMINADOS D

ELITOS
4.1. La Flagrancia en los delitos permanente y de consumaci
n instantnea
Dado que la nocin de permanencia, en un primer momento suele
ser
indicativa de una accin o de un estado que se mantiene o subsiste
en el
tiempo, es decir, de un comportamiento que se est ejecutando o perp
etrando, o en todo caso, de algo que acaba de cesar en su permanencia, po
dramos
concluir en la compatibilidad de dicha nocin con la institucin procesa

l de
la flagrancia, concretamente, en orden a la definicin legal del delito q
ue se
est cometiendo o acaba de cometerse. As las cosas, de la particulari
dad de
los delitos permanentes y los delitos de consumacin instantnea y ef
ectos
permanentes resulta la aparente compatibilidad entre la nocin de per
manencia que los caracteriza y la flagrancia, lo que nos lleva en un prime
r momento, a la conclusin de que todos los delitos caracterizados por tal n
ocin
son flagrantes.
En este orden de ideas, Para Piug, el concepto de la flagrancia, es
trascendente en cuanto a la clasificacin de los delitos en instantneos y p
ermanentes, pues como se afirma la flagrancia existe mientras dura la p
ermanencia.... Por ejemplo, el delito de violacin sexual a una menor habi
ndose
llevado en varias ocasiones durante un tiempo determinado. Esta pos
tura,
sustenta la tesis en virtud de la cual se afirma que la nocin de perm
anencia, presente en los delitos permanentes y los de consumacin instant
nea
y efectos permanentes, conlleva por siempre a considerar la existenci
a de
la flagrancia. En tal sentido, se concibe la situacin flagrante a partir
de la
nocin de permanencia de tales delitos, razn por la cual la flagranci
a se
configura como todo hecho punible que se est cometiendo, acaba d
e cometerse o en fin, de aqul que ha cesado en su continuidad o perman
encia.
Se advierte entonces, que para el autor Piug lo primordial a los efectos
de la
flagrancia y su configuracin no son los elementos que la integran, si
no la
86
nocin de permanencia de dichos delitos .
Sin embargo, de lo argumentado por el autor Piug, es de verse qu
e no
se ha tenido en cuenta los elementos que integran el concepto de flag
rancia,
esto es, la inmediatez, la percepcin sensorial y la necesidad y urgenc

ia de
86 Puig. P., F. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Volumen I. ( 5ta. Ed.). Ed. Nauta, S.A.
Barcelona: Espaa. 1959.
71
intervencin, puesto que la nocin de permanencia, propia de los de

litos
permanentes y de efectos permanentes, no es suficiente o determinan
te en
la verificacin de la flagrancia delictiva. Puede darse el hecho de que
an
existiendo la permanencia de una accin delictiva o de un estado antij
urdico como por ejemplo el de una violacin sexual continua en el tiempo,
no se
est ante la flagrancia.
4.2. La ejecucin de un delito permanente como el secuestro
o la privacin ilegtima de libertad
Donde se mantiene al secuestrado o al sujeto privado ilegtimame
nte de
su libertad, en el interior de un domicilio o un recinto privado; o en el c
aso de
un delito instantneo y efectos permanentes, como la posesin de sust
ancias
estupefacientes para la distribucin por parte de quien se encuentra e
n su
domicilio. En ambos supuestos, al no contarse con la percepcin sens
orial
acerca de la ocurrencia de estos comportamientos criminosos, no podr
hablarse de flagrancia a pesar de la nota de permanencia.
En relacin al secuestro, pensemos que la autoridad policial adqui
ere
o tiene el conocimiento de que la persona secuestrada se encuentra
en un
domicilio determinado: Podr en este caso hablarse de flagrancia ten

iendo
en cuenta que el delito de secuestro es permanente?, Resultara conf
orme a
derecho ingresar sin orden judicial al domicilio donde se presume que s
e est
llevando a cabo el secuestro, con el slo dato de que se trata de un del
ito permanente? Creemos que tal situacin no encuadra en la definicin leg
al de
flagrancia, dado que existe flagrancia cuando la realizacin de un hec
ho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuand
o es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el a
cto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que a
caba de
ejecutarlo, por lo que considero que la sola naturaleza del secuestro,
como
delito permanente, no constituye un aspecto integrante de la flagranci
a, mucho menos que la defina, si tenemos en cuenta que el Tribunal Constit
ucional, se haba pronunciado sucesivamente sobre este tema, en concord
ancia
con una flagrancia tradicional o strictu sensu, estableciendo la relaci
n inviolable entre la flagrancia y su inmediatez temporal y personal: Seg
n lo
establecido por el Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia e
n la
comisin de un delito presenta dos requisitos instituibles: a) La inmedi
atez
temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya c
ometido instantes antes; b) La inmediatez personal, esto es, que el presunt
o delincuente se encuentre ah, en ese momento en situacin; y con relaci
n al
72
objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evid
ente
87
de su participacin en el hecho delictivo , asimismo es necesario la e

xigencia de un tercer requisito o elemento, para que se configure a la Flagr
ancia
como tal, esto es: la Percepcin sensorial directa por un tercero del h
echo
delictuoso, es decir solo podr ser detenido el delincuente in fragante
si un
tercero percibe a travs de los sentidos o descubre, que esa persona e
st cometiendo o acaba de cometer un hecho delictivo, pues las ideas de de
scubrimiento, sorpresa y percepcin sensorial del hecho delictivo deben ocu
par in
primer plano en la nocin de delito flagrante, pues si bien todo hecho
delictivo pasa por una fase de ejecucin, slo podr ser detenido el delincu
ente in
fraganti si un tercero descubre, que esa persona est cometiendo o ac
aba de
cometer un hecho delictivo, pues no sera necesariamente una perce
pcin
evidente el simple conocimiento fundado que lleva a la constancia de
que se
est cometiendo o se acaba de cometer un delito.
Asimismo, no cabe duda que la flagrancia puede configurarse en el
delito
permanente de secuestro, verbigracia, cuando percibidos los secuestra
dores
en la ejecucin del secuestro se les persiga para su aprehensin, por l
a autoridad policial o por las vctimas, pero esta situacin nada tiene que ve
r con
el carcter permanente del secuestro. En este ejemplo, se trata de la c
oncurrencia de los elementos de la flagrancia, a saber: la percepcin sensor
ial, la
inmediatez y la necesidad de urgencia de intervencin.
Considerar la sola nocin de permanencia en orden a la existencia
de la
flagrancia, desatendiendo su principal elemento, como lo es la perce
pcin
sensorial, implicara una valoracin a partir del mero conocimiento, d
e la
intuicin o de la simple sospecha de que se est cometiendo un delito,
siendo suficiente que los funcionarios policiales estn informados acerca
de la
presunta ocurrencia de un delito permanente o de efectos permanent

88
es .
Dicho de otro modo, se ampliara el concepto y con ello el alcance de l
a flagrancia para restringir la libertad personal, el domicilio, cualquier reci
nto
privado en el que se desarrolle la intimidad de las personas o cualquier
otro
derecho, sin la correspondiente orden judicial a partir del conocimiento
, en
lugar de la percepcin sensorial del delito que se est cometiendo o a
cabe
de cometerse.
87
STC Caso Hilario Cruz, Felix Santiago, Exp. N 01957-2008-PHC/TC, del 31 de octubre
de
2008, F.J.6
Fundamento 6 de la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. 01957-2008PHC/TC,
Caso Flix Santiago Hilario Cruz, del 31 de octubre del 2008.
88 Nuez, J. La Flagrancia en el Proceso Penal Venezolano. Ed. Livrosca, C.A., Caracas,
2005
73
Valga en este orden de ideas, lo expresado por el Tribunal Supremo

espaol, en la sentencia del 29 de septiembre de 1994, en la que se difer
encia
la permanencia de la percepcin o evidencia sensorial, en tanto que l
a primera alude a la consumacin del delito permanente, por estarse reali
zando en todo momento mientras dure la situacin antijurdica, siendo q
ue la
percepcin o evidencia sensorial, caracterstica de la flagrancia,
alude
al delito que se est realizando o acaba de realizarse y es percibi
do por
alguien.
Por consiguiente, la permanencia del delito o del estado antijur
dico
del mismo y la evidencia percepcin- sensorial, no son coincidentes
en la
concrecin de la flagrancia delictiva, entre otras razones, porque sta

no la
determina la estructura o naturaleza del delito, sino la percepcin qu
e se
tiene de una o varias personas que lo cometen o acaban de cometerlo
y, en
el supuesto de la cuasiflagrancia, por la presuncin fundada acerca d
e una
o varias personas que por encontrarse en el mismo lugar donde se h
a cometido el delito o cerca, con objetos, armas o instrumentos, en una rel
acin
de tiempo inmediata a poco de haberse cometido el hecho-, se
consideran
autores o partcipes.
Significa entonces, que la permanencia en el tiempo, tanto de la a
ccin
delictiva, en lo que respecta a los delitos permanentes, como del
estado
antijurdico, en cuanto a los delitos de consumacin instantnea y ef
ectos
permanentes, por s sola no es determinante para hablar de la presen
cia o
de la percepcin sensorial de la situacin flagrante. En este sentido, m
erece
especial atencin lo referido por Manzini, quien a pesar de afirmar qu
e la
permanencia de un delito no es suficiente en orden a la flagrancia, e
s del
criterio que se configurara si se sorprende al agente de delito en el
acto
de cometerlo: ... en el acto de mantener, activa o pasivamente, el est
ado de
89
permanencia... . Como se advierte, este planteamiento hace depe
nder la
90
flagrancia de la nocin de permanencia . Como se ha advertido, segn
nuestra ley procesal, la flagrancia propiamente dicha ocurre cuando el agen
te es
sorprendido en el acto de cometer el delito.
El concepto de flagrancia est dado, pues, por una idea de relacin
entre
el hecho y el delincuente (...) Tal condicin existe en los delitos continu
ados,
89
Manzini, V. Tratado de Derecho Penal. Tomo IV. Traduccin de Santiago Sentis
Melendo y
Marino Ayerra Rendin. Ediciones de Cultura Jurdica. Caracas. 1987.
90
Nuez, J. La Flagrancia en el Proceso Penal Venezolano. Ed. Livrosca, C.A., Caracas.
2005,
Pg. 18
74
cuando el agente es sorprendido en el acto de cometer el ltimo delito

ligado
a los precedentes mediante el nexo de la continuacin; y en los delito
s permanentes, cuando el autor es sorprendido durante la permanenc
ia del
delito mismo. En este ltimo caso, para tener la flagrancia no es
suficiente que se trate de delito permanente, si el delincuente no es sorp
rendido
en el acto de mantener, activa o pasivamente, el estado de perma
nencia..
91
(resaltado nuestro) .
Lo afirmado por Brichetti y Manzini, en cuanto sostienen que la fla
grancia puede consistir en la sorpresa o el descubrimiento de quien mant
iene
el estado de permanencia de un delito, guarda relacin con la defi
nicin
legal contenida en la norma procesal referida por el primero, en la qu
e se
ha previsto ... El delito permanente es flagrante hasta tanto haya ce
sado la
permanencia.... A partir de esta norma, podra reconocerse la valide
z del
razonamiento al que arriban los autores. Sin embargo, esta previsin l
egal
ajena al CPP- desconoce la esencia de la flagrancia, entendida como
nocin
fctica, objetiva, inmediata, presente y necesitada de urgente interve
ncin,
cuya concrecin slo puede partir de la percepcin sensorial en relaci
n a
una o varias personas que comenten o acaban de cometer un delito, o
de la
presuncin con respecto a quienes por encontrarse en el mismo lugar
de su
comisin o cerca de ste, con objetos, instrumentos o armas, se pres

umen
son sus autores o partcipes, todo ello con independencia de si el deli
to es
permanente o no.
Por tanto, la flagrancia no versa sobre la sorpresa o el descubrimie
nto
de una persona en el acto de mantener, activa o pasivamente, el esta
do de
permanencia de un delito; ...flagrante es el hecho que se est realiza
ndo o
ejecutando por alguien y es observado por un funcionario o particular
92
.
Pensemos en el supuesto del secuestro arriba mencionado, en el
de la
persona que mantiene oculta sustancias estupefacientes en su domicil
io, el
de quien detenta o posee un arma de fuego sin porte, en su domicilio
o entre
sus pertenencias, al igual que la hiptesis de la tenencia de sustancias
estu91
Al respecto, es flagrante el delito que se comete actualmente. El delito permanente
es flagrante hasta cesado la permanencia. Se encuentra en estado de flagrancia quien es s

orprendido en el acto de cometer el delito. Se considera tambin en estado de flagrancia
quien
inmediatamente despus del delito es perseguido por la fuerza pblica, por el ofendid
o, por
el delito o por otras personas, o bien es sorprendido con cosas o huellas que hagan p
resumir que ha cometido poco antes el delito
92 Arteaga S., A. La privacin de libertad en el proceso penal venezolano. Ed. Livrosca,
C.A.,
Caracas. 2002.
75
pefacientes en el interior del domicilio, cualquier recinto privado o entr

e sus
pertenencias. En todos estos casos, se trata de delitos en los que tiene
lugar la
permanencia de un estado antijurdico, bien que se los considere com
o de-
litos permanentes o de efectos permanentes, no obstante, ante la co

misin
de cualquiera de estos comportamientos criminosos lo que importa,
a los
efectos de la definicin legal de flagrancia y su dimensin constituci
onal,
no es la permanencia sino, en primer lugar, la percepcin sensorial de
manera directa y por cualquier sentido de que se cometen o acaban de com
eterse,
lo que excluye el conocimiento o la sospecha fundada acerca de su c
omisin.
En estos supuestos, generalmente se accede al descubrimiento, vale d
ecir, al
hallazgo de lo buscado en virtud del conocimiento o la sospecha, desp
us de
una indagacin previa, por lo que no se tiene la percepcin sensorial d
e que
se est cometiendo un delito.
Tal como se seala en la sentencia del Tribunal Supremo espaol
de
29 de septiembre de 1994 ...la permanencia significa que la infracci
n se
est consumando todo el tiempo en que dura la situacin antijurdica
, en
tanto que la flagrancia exige la evidencia sensorial de que el delito se
est
produciendo, siendo as que el flagrante es tan evidente como percep
tible
para cualquiera, porque no hay evidencia, cuando nicamente conc
urran
sospechas de su existencia, las que precisamente, se pretenden confir
mar o
rechazar con el registro...
4.3. De otra parte, la tenencia, la posesin o la detentacin,
como
ada,
hechos punibles que implican el tener una cosa incrimin
dan cuenta de que lo punible se encuentra referido a una relacin

antijurdica entre una persona y una cosa u objeto, que luego de haberse c
onsumado a partir del momento mismo en que la cosa incriminada la
sustancia
o el objeto ilcito- entra en el dominio personal, se mantiene en el tie
mpo,
dada la nocin de permanencia o subsistencia del estado que adquie

re la
persona con respecto a la sustancia o el objeto ilcito.
En este sentido, puede afirmarse que los delitos que implican la ten
encia,
posesin, detentacin de objetos y/o sustancias ilcitas, son de consum
acin
instantnea y efectos permanentes, puesto que ellos se consuman de
manera
instantnea desde el primer acto ejecutivo de la tenencia, la posesi
n o la
detentacin, manteniendo sus efectos en el tiempo mientras dure el e
stado
antijurdico de ellos. Un ejemplo de tales delitos: el porte ilcito de ar
mas,
la posesin de drogas ilcitas, el ocultamiento de drogas ilcitas, a
s como
76
otros delitos previstos en la ley antidrogas que tienen como punto de

partida
la ineludible posesin.
Dada la particularidad de los delitos de ocultamiento y transporte
de
sustancias ilcitas en cuanto a su ejecucin y consumacin, la flagranc
ia no
puede considerarse verificada ante el descubrimiento de la permanen
cia o
su mantenimiento, en los casos de registro, exmenes e inspecciones,
personales o de vehculos. En estas situaciones, no puede hablarse de la sor
presa
del delito que se est cometiendo, menos an el que acaba de comete
rse, por
cuanto la permanencia del estado antijurdico que tiene lugar en el o
cultamiento no es objeto de la sorpresa, sino de una indagacin previa que
da lugar
a una percepcin sensorial posterior; lo que ocurre de igual manera
en relacin al transporte y otros delitos permanentes y de efectos permane
ntes.
As las cosas, los delitos de tenencia, posesin o detentacin d

e sustancias ilcitas u objetos de trfico prohibido, no obstante la nota d
e permanencia o continuidad, si bien podran dar lugar a la flagrancia, ello
sera
excepcional en razn de la imposibilidad de su percepcin sensorial da
da la
esencia misma de tales delitos, entre otras cosas, porque al tratarse
de tenencias, posesiones y detentaciones ilcitas, difcilmente se materializa
n de
modo que permitan la evidencia sensorial propia de la situacin flagra
nte y
porque la tenencia, posesin o detentacin de objetos o de sustancias
ilcitas,
comporta el mantenimiento en el tiempo de una situacin antijurdica
que requiere de una indagacin o de un conocimiento previo, lo que evidente
mente
rie con la nocin presente de la situacin flagrante en relacin a qui
en la
percibe de manera directa e inmediata.
De otra parte, equiparar la nocin de permanencia a la expresin
normativa del delito que se est cometiendo, en razn de la naturaleza
de los
delitos o del verbo (ncleo) rector del tipo penal, implica una interpret
acin
extensiva del concepto normativo de la flagrancia, propicia para per
mitir
entradas y registros domiciliarios sin orden judicial, as como restriccio
nes
de la libertad personal contrarias a la exigencia constitucional y norma
tiva,
bien a partir de sospechas, presunciones o del conocimiento de la pres
unta
permanencia sin la verificacin de la percepcin sensorial, como ocurr
e en
situaciones en las que, luego de una indagacin previa mediante allan
amientos sin orden judicial y ante el hallazgo de los objetos ilcitos buscado
s, se
concluye que hay flagrancia.
Tampoco puede aceptarse la tesis en virtud de la cual se sustituy
e la
percepcin sensorial ante la sospecha de que alguien est cometien
do un
77
delito o acaba de cometerlo, acompaada de la consideracin de la p

ermanencia: se est o estaba ocultando drogas ilcitas, transportando drog
as ilcitas, portando el arma ilcita, tesis que tiene utilidad en materia de regi
stros
o intervenciones corporales que confirman las sospechas.
La flagrancia, no es constancia, sino que se ve sin necesidad d
e indagacin previa () No es suficiente que exista sospecha o presuncin
como
consecuencia de una investigacin previa, porque el hecho ya no es in
mediato, inesperado, imprevisto () De lo que se trata es de que la polica al
cance
el conocimiento de la perpetracin de un delito, no por utilizar un proc
edimiento normal de investigacin, sino porque se percibe directa, perso
nal y
93
con toda certeza de su realizacin .
La prevencin del delito y su persecucin penal es funcin del Est
ado,
este le ejerce a travs del Ministerio Pblico, que a su vez tiene como i
nstitucin colaboradora en dicha labor a la Polica Nacional. Es obvio que t
anto
una como otra en el desarrollo de esta rea debe someterse a la Const
itucin
Poltica y a las leyes de la Repblica.
La Flagrancia en delito de Hurto
La flagrancia en el delito de hurto se presenta: i) En principio, cua
ndo
la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el
autor
es descubierto. Sin embargo, tambin puede considerarse un supuest
o de
flagrancia; ii) aquel en el que el agente es perseguido y detenido inme

diatamente de haber realizado el hurto o, incluso, iii) cuando es sorprendido
con
objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo (conf. Artculo 4
de la
Ley No. 27934-Ley que regula la intervencin de la Polica y el
Ministerio
Publico en la investigacin preliminar del delito del 12-02-2003).
Es decir, existe flagrancia cuando el evento delictivo se encuentra
an
en su fase ejecutiva (v.gr. el agente es descubierto en plena sustracci
n ilegtima de los bienes ajenos), y puede extenderse a aquellos supuest
os en
los que el sujeto se encuentra en proceso de hacer suya la cosa, para l
o cual
debe escapar de todas las posibilidades de persecucin inmediata (v.
gr. el
autor del hurto que huye es perseguido y atrapado por la Polica) e, i
ncluso, a aquellos casos en los que el agente es aprehendido inmediata
mente
despus de haber hecho ingresar los bienes sustrados a su esfera d
e do93
Martn M., R. Entrada en domicilio por causa de Delito Flagrante. En: Revista de la
Facultad
de Derecho de la Universidad de Granada, 3ra. poca, N 1, Granada, 1998, pp. 375388
78
minio (flagrancia pos ejecutiva). Segn ello, el estado de flagrancia n

o coincide exactamente con el tiempo de la fase ejecutiva del delito, sino q
ue es
ms amplio. La propia Ley N 27934 seala como un supuesto de flagr
ancia
aquel en el que el agente es sorprendido con objetos o huellas que re
velan
que acaba de ejecutarlo. Es decir, si el delito acaba de ejecutarse, en
tonces
la flagrancia puede afirmarse tambin en una fase posterior a la ejecut

iva, o
sea, una vez consumado el delito.
Asimismo puedo sealar que en caso que sea importante la inter
vencin policial y que se persiga al supuesto infractor penal y finalmente
este
ingresa a su domicilio, una vez consumado el hurto en la cual los bien
es ya
se encontraban en la esfera de dominio delincuente y que despus de
haber
transcurrido un regular lapso temporal desde que ella se produjo, incl
uso
ms all del agotamiento delictivo y la vctima da aviso a la autoridad
policial para que ingrese a dicho domicilio entonces los efectivos policiale
s en
ese caso ya no podr ingresar al domicilio del delincuente.
Conforme al marco constitucional, si no concurre flagrancia delictiv
a, la
polica aun teniendo la sospecha o sabiendo (v.gr. por la informacin
de la
vctima, de testigos o en virtud a las primeras diligencias) del parader
o de
los autores del delito y de los objetos sustrados, debe abstenerse de
efectuar un allanamiento sin orden judicial, porque ello significara una intr
omisin arbitraria en la esfera personal del individuo y una lesin a su der
echo
a la inviolabilidad domiciliaria. Pues parece claro que este no queda ab
olido
para las personas que han cometido un delito, sino que, aunque con
ciertas excepciones, an est constitucionalmente garantizado. Empero, el
lo no
debe traducirse absolutamente en impunidad para los delincuentes,
pues
la persecucin penal est siempre asegurada dentro de los cauces de l
a ley.
Una vez capturado el delincuente cometiendo Flagrancia del Deli
to, se
debe proceder a su detencin en forma inmediata. La detencin corpor
al del
procesado se hace necesaria cuando existe gravedad de la comisin d
elictiva, indicios probatorios fehacientes que persuadan de la directa respo
nsabi-
lidad del encausado y necesidad de asegurar el juzgamiento sin posibil

idad
razonable de elusin por parte del inculpado. Sin la presencia de estos
elementos basta el mandato de comparecencia (Exp. N 578-LIMA,
11/04/91).
Que, el mandato de detencin como medida de coercin personal
extrema, procede ante la concurrencia conjunta de los tres presupuestos exi
gidos
por el artculo ciento treinticinco del Cdigo Procesal Penal, cuales son,
suficiencia probatoria, pena probable superior a los cuatro aos y peligro p
roce-
79
sal; que, en garanta al principio de presuncin de inocencia estableci

do en
el literal e del inciso veinticuatro del artculo segundo de la Constitu
cin
Poltica del Estado, nuestro ordenamiento procesal penal en el rubro d
e las
medidas de coercin personal, contempla como regla general al man
dato
de comparecencia, por cuanto el artculo ciento cuarentitrs de la no
rma
adjetiva establece que el juez dictar dicha medida cuando no proce
da la
medida extrema acotada (Exp. N 6507-98-A-LIMA, 09/12/98).
Cuando se justifica su mandato de detencin?
En materia de detencin la condicin de legalidad est claramente
determinada en el literal f del inciso 24 de la Constitucin Poltica del Est
ado,
pues nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motiv
ado
del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. A
s, se
justifica la privacin de la libertad en razn de que se requiere la prese
ncia
del sujeto sometido a investigacin, debiendo en todo caso responder

esta
detencin de manera rigurosa a las condiciones y caractersticas no so
lo legales sino tambin de legitimidad que sustenten vlidamente la privac
in de
la libertad (Exp. N 5333-98-A, 18/12/98).
Las causas que justifican el dictado de una medida de detencin s
on bsicamente, la presuncin de que el acusado ha cometido un delito (co
mo factor sine qua non, pero en s mismo insuficiente), el peligro de fuga, la p
osibilidad de perturbacin de la actividad probatoria (que pudiera manifest
arse
en la remocin de las fuentes de prueba, colusin, presin sobre los te
stigos,
entre otros supuestos), y el riesgo de comisin de nuevos delitos. Cab
e enfatizar que cada una de las razones que permiten presumir la existenci
a del
denominado peligro procesal, deben permanecer como amenazas efec
tivas
mientras dure la detencin preventiva pues, en caso contrario, esta, au
tomticamente, deviene en ilegtima (STCExp. N 2915-2004-HC/TCL).
Cules son los requisitos del mandato de detencin?
Para que se establezca la medida coercitiva de detencin se requ
iere
que se den de manera concurrente los presupuestos materiales y for
males
de: a) prueba suficiente de la comisin del delito y de la responsabilida
d del
procesado; b) que la sancin a imponerse ser mayor a 4 aos, lo cual
obliga
al juez a hacer una prognosis de la sancin, teniendo en cuenta no s
olo la
pena conminada, sino otros elementos como la condicin del autor, g
rado
de participacin y mviles, entre otros; y c) que por la naturaleza y circ
uns-
80
tancias pueda presumirse que el imputado va a rehuir el juzgamiento o

va a
perturbar la accin probatoria (Exp. N 4342-98-A, 27/11/98).
El juez puede dictar mandato de detencin, si existen suficientes
elementos de prueba que vinculen al inculpado con el hecho que se le im
puta,
si la sancin a imponerse supera los cuatro aos de pena privativa de l
ibertad y, en razn de sus antecedentes, considere que el procesado trat
ar de
eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Tant
o el
primero como el tercero de los supuestos aludidos permiten una apre
ciacin subjetiva del juzgador, pero el segundo de los requisitos mencion
ados
es meramente objetivo y debe considerarse lo expresamente sealad
o en
el ordenamiento sustantivo para cada una de las conductas delictivas
que
contempla (Exp. N 1945-93-LIMA).
Que, conforme lo establece el artculo ciento treinticinco del C
digo
Procesal Penal, el juez puede dictar mandato de detencin cuando de l
os primeros recaudos sea posible determinar que existen suficientes eleme
ntos
probatorios de la comisin de un delito doloso que vincule al impu
tado
como autor o participe del mismo; que, la sancin a imponerse sea su
perior
a cuatro aos de pena privativa de la libertad y que, el imputado en r
azn
de sus antecedentes y otras circunstancias, tratase de eludir la accin
de la
justicia o perturbar la actividad probatoria (R.N. N 1328-96 - CONO
NORTE-LIMA, 21/08/97).
5.
FLAGRANCIA Y MECANISMOS PREMIALES DEL DERECHO PENA
L Y
PROCESAL.
Analizar este punto es sumamente importante, ya que los mecanis
mos
premiales, permiten que los hechos delictivos puedan tener una sa

ncin
adecuada con la gravedad del delito y la calidad del agente.
En este caso, como es materia de estudio, lo que queremos es enc
ontrar
la importancia de cada uno de estos mecanismos en la flagrancia, que
como
bien lo define la STC 341/1993 del Tribunal Constitucional Espaol, es
la
situacin fctica en la que el delincuentes es sorprendido visto dir
ectamente o percibido de otro modo en el momento de delinquir o en circ
unstancias inmediatas a la perpetracin del ilcito.
Encontrndonos en plena implementacin del Nuevo Cdigo Proce
sal
Penal, slo ingresar a tocar las instituciones que ste regula, ms no
aquellas que ya no tienen vigencia total en nuestro pas.
81
a.
El Principio De Oportunidad
Como bien lo dice su nombre, el llamado Principio de Oportunidad

, es
una herramienta que permite, la oportunidad, que el sujeto activo de u
n delito pueda arrepentirse del hecho cometido, y repararlo, sin llegar a un
juicio
largo y muchas veces poco justo. Tenindose como principio, que se
produzca la conciliacin de las partes, para que no slo sea premiado el s
ujeto
activo del delito, sino tambin el sujeto pasivo, quienes llegan a un ac
uerdo
sobre la reparacin del hecho, y el Ministerio Pblico se abstiene de eje
rcitar
la accin penal.
Pero esta no es una institucin nueva en el Cdigo Procesal Penal,
pues
ya exista dentro de la normatividad interna del Ministerio Pblico, qu

e la
reglamentaba mediante una directiva, tal es as, que los maestros en
derecho, empezaron a difundirla no slo en la ctedra, sino en los textos.
As el doctor Arsenio ORE GUARDIA concepta el Principio de Op
ortunidad como la facultad conferida al Ministerio Pblico de abstenerse
del
ejercicio de la accin penal, en los casos establecidos por la ley y, si
ya se
hubiera promovido, a solicitar el sobreseimiento cuando concurren los
re94
quisitos exigidos por la ley .
Esto ltimo en el entendido de los procesos regulados por el Cdig
o de
Procedimientos Penales de 1940, ya que en el nuevo Cdigo Procesal
Penal, de no haberse presentado oportunamente la aplicacin del princip
io de
oportunidad, pero ante la voluntad del denunciado de aceptar su respo
nsabilidad y asumir los costos de sta, existen otros mecanismos premiale
s que
puede utilizar y que luego explicaremos.
Asimismo, el doctor Pablo SANCHEZ VELARDE argumenta que el f
undamento del principio de oportunidad se encuentra en la escasa relev
ancia
social de la infraccin. Se trata de casos en los cuales no existe un i
nters
social de punicin y que pueden ser resueltos por los sujetos de la rela
cin
procesal sin poner en marcha el aparato judicial o dando por concluido
el ya
95
iniciado .
Y efectivamente, son los casos, donde el inters es individual, de
cada
una de las partes, por eso se aplica el principio de oportunidad, delitos
tales
como: coaccin, apropiacin ilcita, lesiones leves, entre otros.
94
ORE GUARDIA, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Alternativa, Lima, 2006. pp.
82-83.
95
SANCHEZ VELARDE, Pablo; Comentarios al Cdigo Procesal Penal, Editorial Idemsa, Lima,
2004.p. 130.
82
Como lo comenta IBARRA ESPRITUM: Son los criterios por los cual
es
el Estado renuncia a la persecucin penal. Se le suele contraponer al p
rincipio de legalidad, pero su fundamento debe buscrselo, como lo hace B
inder,
en el principio de intervencin mnima, que no slo es material y pen
sada
para el legislador, sino que tambin es procesal, en este caso, guiando
la accin penal, de la que el fiscal es el titular.
Estos criterios estn establecidos en el artculo 2 del Cdigo proc
esal
penal y son:
1.
Abstencin de la persecucin penal cuando el agente ha sufrido
gravemente las consecuencias de su delito.

96
2. Renuncia a la persecucin penal por delitos de bagatela .
Finalmente tambin el doctor JORGE ROSAS YATACO refiere que la
ratio legis de la vigencia del principio de oportunidad responde a un verd
adero
negocio jurdico procesal penal , evitando que delitos de escasa grav
edad
y que causen mnima alarma social que amerite una sancin penal le
ve, se
inicien y promueva toda la maquinaria de la administracin de justici
a, y
los que ya se iniciaron prosigan su trmite configurando en algunos c
asos
un supuesto de allanamiento en el proceso y la no persecucin del ejer
cicio
de la accin penal pblica, ahorrndose tiempo y onerosidad que el pr
oceso
implica , restablecindose inmediatamente el dao causado al agravia
do, as
97
como descargando la labor procesal del juez y el fiscal .
As el principio de oportunidad, que busca la eficacia de los proce

sos,
para que finalicen antes de que se inicien, es utilizado en los delitos q
ue se
cometen en situaciones de flagrancia; donde el imputado, no tiene
mayor
salida que aceptar los hechos, y de ser posible, repararlos inmediatam
ente o
comprometerse a ello, con el consentimiento de la parte agraviada y/o
de la
vctima. Es decir, de presentarse los requisitos exigidos por el Nuevo C
digo
Procesal penal, en su artculo 2, la aplicacin del principio de oportuni
dad
devendra, siquiera en una sentencia rpida, sino en la forma ms cerc
ana de
no permitir que nazca una investigacin preparatoria o una acusacin,
cuando existe flagrancia, y la vctima est de acuerdo con la reparacin ofr
ecida
o logran una negociacin positiva para las dos partes.
96
IBARRA ESPRITUM, Carlos Enrique: La aplicacin de la terminacin anticipadaen la etapa
intermedia
del nuevo proceso penales la terminacin anticipada un criterio de oportunidad? En: revista del
instituto de ciencia procesal penal?.
97
ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Grijley, Lima, 2003. p. 824.
83
b.
Terminacin anticipada del proceso.
BARONA VILAR sostiene que el consenso opera de modo bsico s

obre
el tipo de pena y sobre la calificacin jurdica y, como efecto reflejo, so
bre el
98
procedimiento, al determinar una particular clausura del mismo
La Terminacin Anticipada tampoco es una institucin muy recie
nte
en nuestro pas, ya que la Fiscala de la Nacin regul el comportami
ento
procesal de los fiscales en el proceso de terminacin anticipada en tr

fico
ilcito de drogas, a travs de la circular N 005-95-MP-FN, publicada el
16 de
noviembre de 1995, mediante resolucin N 1071- 95-MP-FN.
Posteriormente, fue regulada en los artculos 468 y siguientes del
Cdigo procesal penal, y forma parte de los procesos especiales. Como bi
en lo
dice IBARRA ESPRITUM, Carlos Enrique; tiene una naturaleza de ne
gociacin penal, y consiste en el acuerdo entre el fiscal y el imputado so
bre la
pena a imponerse y las dems consecuencias accesorias, entre ellas la
reparacin civil. Este acuerdo provisional es presentado al juez de la inves
tigacin preparatoria, quien deber observar su licitud y proporcionalidad,
de
99
acuerdo a ello lo aprobar o rechazar .
La terminacin anticipada en la actualidad es uno de los mecanis
mos
premiales del derecho penal ms utilizados, ya que es de aplicacin en
todo
el pas, conforme lo regulado por la Primera Disposicin Final del Nuev
o Cdigo Procesal Penal; pudindose advertir que no existe limitacin en cu
anto
al delito cometido, para que pueda hacerse efectiva su aplicacin, por
tanto,
en los casos de flagrancias, es el mecanismos premial ms utilizado p
or los
sujetos activos de diversos delitos, para que puedan llegar a obtener
una
sentencia rpida, pudiendo negociar la pena y la reparacin civil, c
on el
Fiscal, quien en mi comentario puedo decir, se encarga de solicitarla
s teniendo en cuenta sus condiciones personales y respecto de la comisi
n del
delito, pasando por el control de legalidad del juez penal.
Es decir, si no es posible ingresar a la aplicacin del principio de op
ortunidad, el sujeto activo de un delito que sobrepasa los requisitos le esta
blece
la norma, puede solicitar la terminacin anticipada del proceso.
98
BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Primera Edicin. Editorial Tira
nt Lo
Blanch. Valencia. 1994. p. 116.
99
IBARRA ESPRITUM, Carlos Enrique;Op. Cit, p. 4.
84
Es tan importante y utilizada esta institucin, que la Corte Suprem

a se
ha pronunciado al respecto, diciendo que la terminacin anticipada e
s un
proceso penal especial y, adems, una forma de simplificacin procesa
l, que
se sustenta en el principio del consenso. Es, adems, uno de los expon
entes
de la justicia penal negociada. Su regulacin, en sus aspectos esencial
es, est
suficientemente desarrollada en el Libro V, Seccin V, artculos 468/4
71,
del Nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante, NCPP-. Frente al proces
o comn del NCPP y el ordinario e incluso el sumario del antiguo sistema pr
ocesal penal, que sigue las pautas del antiguo Cdigo de Procedimientos
Penales en adelante, ACPP-, se erige en un proceso penal autnomo, no
es una
100
mera incidencia o un proceso auxiliar dependiente de aqul .
c.
Proceso inmediato.
Este proceso especial supone la eliminacin de la etapa intermedi

a del
proceso penal, para pasar directamente de la investigacin preliminar
a la
etapa del juicio oral. La razn fundamental para que el fiscal presente
este
requerimiento ante el juez de la investigacin preparatoria es que cons
idera
que hay suficientes elementos de conviccin para creer que el imputa
do es
101
el responsable del hecho delictivo .
Conforme el Art. 446 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, el proceso i

nmediato puede realizarse en cualquiera de los tres supuestos siguientes:
a) Cuando el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante
delito;
o,
b) Cuando el imputado ha confesado la comisin del delito;
c)
Cuando los elementos de conviccin acumulados durante las
diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evide

ntes.
Aqu es donde ingresamos a hablar de la flagrancia, ya que pode
mos
decir, que cuando el agente que comete el delito es encontrado en flag
rancia,
entonces el Fiscal puede tener suficientes elementos de conviccin par
a acusarlo, pasando directamente al juicio oral, donde respetando las gara
ntas
procesales y sobre todo sus derechos fundamentales, tendr nuevame
nte la
oportunidad de declararse culpable y tener una sancin menos.
100
ACUERDO PLENARIO N 5-2008/CJ-116; Corte Suprema de Justicia de la Repblica, V Pleno
Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias.
101
Cmo es el proceso penal segn el Nuevo Cdigo Procesal Penal? En: Cartilla Informativa. Inst
ituto de
Defensa Legal. p. 53.
85
Finalmente, el proceso inmediato, segn se seala en el artculo 44

7 del
CPP2004, incluso puede realizarse cuando el Fiscal ha formalizado la In
vestigacin Preparatoria, siempre y cuando ste lo solicite antes de los tr
einta
das de haberse producido esta formalizacin.
d.
Conclusin anticipada.
Pese a que el Nuevo Cdigo Procesal Penal ya no habla de la Con

clusin anticipada, sin embargo, es una de las instituciones ms utilizad
as en
los procesos que se llevan a cabo con el Cdigo de Procedimientos Pe
nales
de 1940, y que es operada a travs de la ley N 28122, ya guarda est
recha
relacin con la promulgacin del nuevo cdigo Procesal penal, publicad
o en
Julio del 2004.
Este ltimo, no hace sino, recoger las voces que claman por dotar
, a la
administracin de justicia peruana, de instrumentos procesales moder
nos,
que permitan superar los problemas que actualmente lo agobian; lo cu
al se
producir slo si se produce el cambio del sistema procesal penal mix
to al
sistema acusatorio, de corte adversativo, dejando de lado el sistema i
nquisitivo.
Es por ello que, antes de abordar el tema de conclusin anticipa
da
instituto procesal recogido en el texto adjetivo- resulta necesario abord
ar el
tema de la norma en referencia, lo cual nos servir parta mejor compr
ender
y llegar a entender la importancia de la figura jurdica bajo investigaci
n, al
margen de los diversos nombres que se le hayan dado.
Como bien lo dijo VEGA BILLAN, reflejada concretamente en la
Ejecutora Suprema recada en el recurso de Nulidad N 1766-04-callao,
convertida ahora en precedente vinculante, sin olvidar la importancia de
este
criterio de oportunidad en el sistema acusatorio que inspira el nuevo c
digo
102
procesal penal .
6.
FLAGRANCIA Y PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

El trmino prueba es polismico pues tiene varios significados, y
a su
vez varias definiciones, siendo la que nos interesa, la jurdica y en esp

ecial
la jurdica penal. Segn Carocca Prez la prueba consiste en la activid
ad de
102 VEGA BILLAN, Rodolfo. La conclusin anticipada. Ley N 28122. En : Dilogos con la
jurisprudencia.
Primera edicin. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. 2005. pg. 60
86
comparacin entre las afirmaciones efectuadas por las partes en sus a

legaciones y otras afirmaciones emanadas de terceros, destinadas a form
ar el
103
convencimiento del juzgador
Por su parte Cuello Iriarte, seala que la prueba penal es el acto o
conjunto de actos debidamente regulados y utilizados judicialmente, cuyo
s artfices son el Ministerio Pblico y todas las partes en un proceso penal
, los
cuales estn encaminados a la verificacin cientfica (fctica y reconstr
uctiva) de la veracidad de los juicios jurdicos formulados sobre la ocurren
cia de
un delito y su responsable, con el fin de generar en el juzgador un con
vencimiento ms all de toda duda razonable, sobre los presupuestos fctic
os de
104
su decisin.
Debe sin embargo hacerse adicionalmente una diferenciacin entr
e los
medios de investigacin es decir los realizados para esclarecer el hech
o punible y la participacin de los responsables, y los medios de prueba q
ue a
diferencia de los anteriores, tienen como finalidad la fijacin definitiv
a de
105
los hechos para que stos trasciendan a la resolucin judicial.
Siendo as, las diligencias sumariales no constituyen pruebas de c

argo
en s mismas, pues los medios de prueba vlidos para desvirtuar la pre
suncin de inocencia son los utilizados en el juicio oral y los preconstituido
s de
imposible o muy difcil reproduccin, debiendo definirse como medios
de
investigacin.
En efecto, las definiciones que se han dado sobre la prueba penal
coinciden en que su objeto es causar certeza en la decisin del juzgador, si
n embargo en el caso de delito flagrante es distinto, pues a quienes va a ge
nerar
certeza o no, determinada situacin a efectos de evaluar si es flagrant
e o no,
no es al juez sino a los efectivos policiales que realicen la detencin,
pues
la actuacin del juez ser siempre ex post, es decir son los miembros
de la
Polica Nacional y en el caso del arresto ciudadano, los particulares los
que
tendrn que evaluar en intervalos reducidos de tiempo si en determin
ado
situacin existen los medios probatorios suficientes que acrediten qu
e se
103
CAROCCA PREZ Alex. GARANTA CONSTITUCIONAL DE LA DEFENSA PROCESAL. Edi
ciones Jurdicas Olejnick, Santiago, Chile, 1998, Pg279

104 CUELLO IRIARTE Gustavo, Derecho probatorio y pruebas penales. Editorial Legis, Bo
got.
Colombia, ao 2008. Pg. 343.
105
CALDERN CEREZO Y CHOCLN MONTALVO, Derecho Procesal Penal, Editorial Dykin
son,
Madrid, 2002, Pg. 174.
87
configura la flagrancia y en consecuencia se proceda a la detencin d

el in-
tervenido.
Dicha situacin, reviste particular importancia, pues la calificacin
incorrecta de determinada situacin como delito flagrante, conducir
irremediablemente a la afectacin del derecho fundamental a la libertad,
pues
reiteramos no es el juez y ni siquiera el fiscal el que decide ejecutar l
a detencin de las personas, sino que son los efectivos policiales los que t
oman
la decisin.
Siendo as, una detencin en caso de flagrante delito no devendr
a en
arbitraria si es que existen suficientes medios de investigacin para l
a detencin, pues la habilitacin constitucional para la detencin sin man
dato
judicial debe provenir siempre del hecho de que la participacin del de
tenido en el delito es inequvoca; y ser inequvoca si es que es encontra
do en
el momento mismo de la perpetracin (flagrancia propiamente dicha)
pero
no en el caso de la cuasi flagrancia o el de la flagrancia presunta, don
de es
necesario realizar actividad probatoria posterior para acreditar por eje
mplo
el origen de los objetos y huellas para proceder a la detencin, por l
o que
no se justifica la detencin a ttulo de flagrancia, pues no siempre es p
osible
que los objetos y huellas revelen por s mismos que el imputado acab
a de
ejecutar un delito
En consecuencia, mientras que la actividad de probar para el impu
tado
es un derecho, para los rganos de represin del delito del Estado con
stituyen una carga, ms an en el caso de la detencin en flagrancia, pues
al ser
una atribucin expresamente reservada a la Polica, sta deber proc
eder
con extrema rigurosidad y cuidado y deber acumular la prueba sufici
ente
que acredite y legitime la detencin, pues de lo contrario sta devendr
a en
arbitraria.
En efecto, una detencin por flagrancia mal efectuada es sin dud

a un
quebrantamiento al principio constitucional de presuncin de inocenci
a, y
esto a colacin de las ltimas modificaciones legislativas que han amp
liado
los supuestos de flagrancia, incluso contraviniendo la interpretacin qu
e de
sta, haba dado el Tribunal Constitucional.
Sobre el particular, Chocano Nuez refiere que no es posible que
los
objetos y huellas revelen por s mismos que el imputado acaba de e
jecutar
un delito, tendramos que decir que la norma es ineficaz, pero lament
ablemente se presta a toda clase de abusos porque en la prctica la polic
a solo
88
tiene que interpretar que una persona se encuentra con objetos y h

uellas
para detener. Esto no es ms que una versin ms o menos disimulada
de la
106
temible detencin por sospecha
Dicha situacin se agrava adems porque los textos constitucional
es no
suelen sealar en qu consiste el flagrante delito, tarea que es asumid
a por
las normas que regulan los procesos penales y por la jurisprudencia, e
n las
cuales se establece que para la aplicacin de esta medida se debe to
mar en
consideracin si la conducta de la persona se enmarca en alguno de lo
s supuestos previstos por la ley penal como delitos y si existen pruebas su
ficientes que permitan constatar la actualidad de dicha conducta, en buena
cuenta
cada vez que se detiene a un particular por flagrancia, se tiene que p
robar
una institucin cuya definicin no ha sido asumida por el constituyente

, con
los riesgos que ello conlleva.
Existe unanimidad en considerar que un delito es flagrante cuand
o el
agente es sorprendido en el momento de su perpetracin, pero el de
bate
no es pacfico cuando se trata de la cuasi flagrancia, en efecto y co
mo es
de conocimiento, antes de las modificaciones al Cdigo Procesal Pena
l del
2004 que incorporaron nuevos supuestos de flagrancia, el Tribunal Co
nstitucional seal lo siguiente: La Constitucin Poltica del Estado, no a
lude
en absoluto al supuesto de cuasiflagrancia por lo que no puede habil
itarse
subrepticiamente supuestos de detencin no contemplados constituci
onal107
mente .
Posteriormente en una nueva jurisprudencia aadi: las
variables de
causalidad a los efectos de ejercer la potestad de detencin, esto es,
mandato
judicial y flagrante delito, constituyen la regla general aplicable a todo
s los
casos de detencin, sea cual sea la naturaleza del ilcito cometido, de
modo
tal que las llamadas detenciones preventivas o detenciones sustentad
as en
108
la mera sospecha carecen de validez o legitimidad constitucional
A raz de la ltima modificacin legal, en la que se acepta, con
traviniendo las posturas iniciales del Tribunal Constitucional, la cuasiflagra
ncia
y la flagrancia presunta, como situaciones que autorizan la detencin,
y se
106
CHOCANO NUEZ Percy. Derecho Probatorio y Derechos Humanos. IDEMMSA, Lima,
Per,
Segunda Edicin. Pg. 637
107
Exp. N 1318-2000-HC/Tribunal Constitucional, Santa, Cornelio Lino Flores
108
Exp. N 1324-2000-HC/Tribunal Constitucional, Florencio Chvez Abarca y otros
89
ampla artificialmente la definicin de inmediatez temporal a un espaci

o de
24 horas, es que la actuacin de medios de investigacin debe ser ext
remadamente cuidadosa y desplegarse con rigurosidad, debiendo adems
evaluarse si dichas modificaciones a la ley en la que se ampla la definici
n de
flagrancia es constitucional o no.
7.
LA POLICA NACIONAL DEL PER Y LA DETENCIN EN FLAGRAN
CIA.
El Captulo XII de la Constitucin Poltica regula las funciones de la
Polica Nacional, sealando que son garantizar, mantener y restablecer el
orden
interno, prestar proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad, g
arantizar la seguridad del patrimonio pblico y privado.
Por su parte a partir de la Carta de 1993, el Tribunal Constitucional
ha
precisado que dichas funciones se deben efectuar con estricta sujeci
n, garanta y respeto a los derechos humanos y de otro lado que son las fun
ciones
bsicas de la Polica Nacional segn nuestro supremo interprete, preve
ntiva
e investigativa (represiva), aadiendo que por la segunda la Polica inv
estiga
109
y combate la delincuencia
Esta ltima de las labores es la que ha regido la actividad policial,
pero
las tendencias actuales giran en torno al modelo policial que basa su a
ctuacin ms en la prevencin que en la represin, que es ms propia de u
n esta110
do absoluto que de un estado democrtico de derecho
Como se sabe la etapa de la investigacin del delito es la ms deli
cada
desde el punto de vista del ciudadano, puesto que en el inicio de la inv
estiga-
cin, en donde el legtimo poder del Estado de investigar el hecho crim

inal y
perseguir a sus autores se manifiesta con mayor intensidad y es ah pr
ecisamente en donde los tambin legtimos derechos de los ciudadanos nec
esitan
111
de una mayor proteccin
109
Exp. N 0022-2004-AI/Tribunal Constitucional , Caso Ley de la Polica Nacional
110
Informe Defensorial Informe N 142: Fortalecimiento de la Polica Nacional del Per
: Cinco reas de atencin urgente, Defensora del Pueblo, Adjunta en Asuntos Constitucin
ales,
Segunda Edicin, 2009. Pg. 66
111 GMEZ COLOMER Juan Luis. La Investigacin Criminal: Problemas actuales y perspe
ctivas
de unificacin internacional. En La Prueba: Reforma del Proceso Penal y derechos hu
manos En Jurista Editores, Lima, 20007, pg. 204.
90
Debe advertirse que la actividad policial pbica tiene que legitima

r su
actuacin y mantener el equilibrio entre el derecho a la seguridad ciud
adana
1
y el respeto a la retrica de los derechos fundamentales y la legalidad
12
Para prevenir la eventual vulneracin de derechos es que se ha bu

scado
responsabilizar a dos instituciones de la investigacin del delito: a la P
olica
Nacional y al Ministerio Pblico, sin embargo siempre se han present
ado
dificultades, sobre todo en un asunto tan delicado como es el caso de l
a detencin en flagrancia.
Siendo el Ministerio Pblico el titular de la accin penal parece lg
ico
que se le haya entregado la conduccin de la investigacin del delito a
los fis-
cales, pues son ellos los que asumen la responsabilidad de probar a tra
vs de
los elementos de conviccin reunidos, tanto la realizacin del hecho il
cito
como la responsabilidad del presunto autor.
Sin embargo dirigir no es estar presente, ms an en casos donde
es la
propia Constitucin la que autoriza la detencin en flagrancia a cargo
de la
Polica Nacional. En efecto la presencia fsica del fiscal en todas y cad
a una
de las actuaciones policiales no constituye algo urgente o relevante o
abona
113
a la verosimilitud de lo hecho por la Polica
El rol de la Polica Nacional en la investigacin del delito aparece c
onsagrado en el nuevo Cdigo Procesal Penal, siendo la polica el organism
o institucionalizado que concentra y ejerce el mayor espacio de poder resp
ecto al
control penal, pues es la agencia ms grande y la que emplea mas int
egran114
tes que cualquier otra entidad estatal
La Ley Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de Espaa e
n su
artculo 490 seala que cualquier persona puede detener al que inten
tare
cometer un delito en el momento de ir a cometerlo, al delincuente i
n fraganti, como se advierte el particular no tiene la obligacin de detener,
pero
tiene la facultad de hacerlo.
112
er-
AMOEDO SOUTO Carlos Alberto, PODER POLICIAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO, Univ

sidade Da Corua, Servicio de Publicacions, Primera Edicin, La Corua, 2000, Pag. 8
3
113
ANGULO ARANA Pedro Miguel, LA INVESTIGACIN DEL DELITO, EL FISCAL Y LA POLIC
A,
En Gaceta Penal, Tomo 24, Junio 2001. Pg. 213.
114
ANGULO ARANA Pedro, LA INVESTIGACIN DEL DELITO EN EL NUEVO CDIGO PROCE
SAL
PENAL, Editorial Gaceta Jurdica, Primera Edicin, Lima Per, Pg. 40.
91
Al respecto se ha sealado lo siguiente: Evidentemente si se circ

unscribe la detencin policial al caso de flagrante delito, significa que tod
a detencin fuera de ese supuesto sera arbitraria y por tanto podra acudir
se al
habeas corpus. Esto sucedera con la detencin de indocumentados, re
dadas
o por operaciones rastrillo, o en caso que la persona haya sido deteni
da al
115
ser considerada como sospechosa .
115
DI-
ABAD YUPANQUI Samuel B., LIBERTAD INDIVIDUAL, HBEAS CORPUS Y FUNCIN JU
CIAL, Comisin Andina de Juristas, Los Retos de una Polica Moderna, Marzo de 2007.
Pg.
92
CAPITULO III
LA FLAGRANCIA EN EL DERECHO COMPARADO
1. TRATAMIENTO DIFERENCIADO DE LA FLAGRANCIA EN LATINOA

MRICA
1.1
LA FLAGRANCIA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE CHIL
E.
En el ordenamiento Chileno, el art. 130 CPP, en el marco del Ttulo
V regula las medidas cautelares personales, puede leerse lo siguiente: Sit
uacin
de flagrancia se entender cuando se encuentra en la situacin de flag
rancia:
Artculo 130.- Situacin de flagrancia.
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cmplice;
d)
El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito,

fuere encontrado con objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar
su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o

hurto, que reclamaren auxilio, sealaren como autor o cmplice de un delito que acabare de cometerse.
93
Se puede deducir igualmente de estas circunstancias fcticas que i

mplican una inmediatez temporal, que necesariamente el presunto autor
debe
encontrarse al menos en los alrededores del lugar de comisin del d
elito
y en una relacin tal con el objeto e instrumentos utilizados que perm
iten
evidenciar su participacin en el mismo; pero a su vez, se puede inter
pretar
que la detencin en flagrancia no slo sirve a la necesidad de evitar qu
e prosiga la lesin del bien jurdico, ya que es posible efectuarla tambin cu
ando
116
se ha consumado el delito.
Pero adems, en Chile, en situacin de flagrancia cualquiera art.
129
CPP chileno puede practicar una detencin.
Artculo 129.- Detencin en caso de flagrancia.
Cualquier persona podr detener a quien sorprendiere en delito
flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la
polica, al ministerio pblico o a la autoridad judicial ms prxima.
Los agentes policiales estarn obligados a detener a quienes sorprendieren in fraganti en la comisin de un delito. No obstar a la
detencin la circunstancia de que la persecucin penal requiere
instancia particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos
previstos y sancionados en los artculo 361 a 366 quater del Cdigo
penal.
La polica deber, asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden de detencin pendiente, a quien fuere sorprendido en violacin flagrante de las medidas
cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que violare
la condicin del artculo 238, letra b), que le hubiere sido impuesta
para la proteccin de otras personas.
En los casos de que trata este artculo, la polica podr ingresar

a un
lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual per
secucin del individuo a quien debiere detener, para el solo efecto de practi
car la
respectiva detencin.
116
En este mismo sentido lo entiende el TRIBUNAL constitucional Espaol, quien en el expediente N STS 29-3-90, ha sealado como requisitos de la flagrancia a la Inmediatez
Temporal, la Inmediatez Personal y la percepcin directa por terceros.
94
Ahora bien, como la detencin en los supuestos que analizamos

Arts.
129 y 130 CPP chileno no va precedida de una imputacin judicial, el l
egislador exige la evidente participacin de una persona en un hecho pun
ible,
que necesariamente deber ser apreciada por el que detiene, constitu
yendo
el ttulo de imputacin el sorprendimiento en flagrancia, es decir, la pe
rcepcin sensorial directa de la comisin del delito por un tercero, existie
ndo
adems inmediatez temporal y personal.
Lo decisivo para constatar una comisin flagrante en Chile no es
que
una persona actualmente se encontrare cometiendo el delito art.
130 a)
CPP- o que acabare de cometerlo art. 130 b) CPP, ya que todos
los hechos delictivos se estn cometiendo o se acaban de cometer en alg
n momento, pudiendo slo ser flagrantes si un tercero percibe tal perpetra
cin
directamente a travs de los sentidos.
Sin embargo, en el apartado d) de este artculo 130, relativo al tie
mpo
inmediatamente posterior a la perpetracin, s se emplea la expresin

fuere
encontrado con objetos, seales, armas o instrumentos. A su vez, en el
artculo 125 CPP, al hablar en general de la procedencia de la detencin s se
alude
expresamente a la persona que fuere sorprendida en delito flagrante
.
En el artculo 134, al tratar la citacin en casos de flagrancia, tam
bin
se emplea la expresin sorprendido por la polica in fraganti, igual que
en el
artculo 129: Cualquier persona podr detener a quien sorprendiere en
delito flagrante. Todo ello, con la base del artculo 19 de la Constitucin P
oltica
de la Repblica se puede leer: podr ser detenido el que fuere sorpre
ndido
en delito flagrante.
Por todo ello, y para preservar la naturaleza cautelar de la deten
cin
efectuada por los particulares, es necesario en aplicacin de la teor
a general de las medidas cautelares exigir la presencia de dicho periculum
para
117
poder proceder a la detencin .
Ms all de lo anteriormente expuesto, es preciso insistir aqu en la
idea
de subsidiariedad que informa la actuacin de los particulares especial
mente en estos casos de detencin en flagrancia, pues al margen de los su
puestos
en que su intervencin impide que prosiga la lesin del bien jurdico,
slo
117
Insiste por ejemplo ORTELLS RAMOS, M., Derecho Jurisdiccional. Proceso Penal, Vale
ncia,
1991, pp. 447 y ss., en que aunque la norma no establezca expresamente un presup
uesto
de periculum, en todo caso deber existir, pues es la propia ratio de la norma que pe
rmite
adoptarlas.
95
podrn proceder a la detencin si no les es posible previamente dar pa

rte de
lo ocurrido a las autoridades encargadas de la persecucin de los delit
os sin
que se ponga en peligro la necesaria presencia de la persona del imp
utado
ante stas.118
Por ltimo, ser importante considerar tambin en el caso concreto
las
119
peculiaridades del tipo de delito ante el que nos encontramos, pues
, por
ejemplo, en los casos de tenencia ilcita de drogas o armas, la flagranc
ia existe cuando un tercero percibe que una persona tiene a su disposicin el
objeto prohibido; sin embargo, normalmente no va a ser necesaria una inte
rvencin urgente del particular. Slo se debe permitir la detencin en flagra
ncia
en la medida en que la lesin de un bien jurdico sea actual o inminent
e, de
especial gravedad y cuando se tema fundadamente que el imputado
va a
intentar fugarse u ocultarse.
Resumidamente, aplicado a esta actuacin procesal, tal principio s
upone que la medida coercitiva que se adopte ha de ser, en primer lugar,
adecuada o apta para alcanzar el objetivo constitucionalmente prefijado; e
n segundo lugar, la medida debe ser necesaria, de tal forma que el fin pret
endido
no pueda ser cumplido a travs de un medio menos gravoso para el s
ujeto
pasivo de la misma; adems, la carga que se impone a su destinatar
io ha
de estar en razonable relacin con las ventajas que se derivan por la
consecucin del fin deseado. Adems, la pauta de proporcionalidad oper
a en
dos momentos o mbitos distintos: por una parte, al determinar si pro
cede
practicar la detencin y, por otra, en lo relativo a los medios a emplear
para
120
efectuar la misma .
118
Tengamos presente adems la consideracin de particulares que a estos efectos ti
ene el
personal de las empresas de seguridad privada. En el ordenamiento espaol las empr
esas y
personal de la seguridad privada tienen la obligacin especial de colaborar y auxiliar
a las
fuerzas y cuerpos de seguridad pblicas en el ejercicio de sus funciones; la regulaci
n de
estos extremos se contiene en la Ley 23/1992, de Seguridad privada, y en el Regla
mento
2364/1994. Un estudio ms amplio de las detenciones que pueden practicar estos par
ticulares puede encontrarse en HOYOS SANCHO, M., DE, La detencin por delito, op. cit.,
pp. 71
y ss.
119 S aluden a la flagrancia en los delitos permanentes los CPP portugus e italiano. R
espectivamente puede leerse: art. 256.3: En caso de crime permanente, o estado de fla
grante
delito s persiste en quanto se mantiverem sinais que mostrem claramente que o cri
me est
a ser cometido e o agente est nele a participar; art. 382.2: Nel reato permanente l
o stato
di flagranza dura fino a quando non cessata la permanenza.
120 Con claridad resume NAUCKE que este principio de proporcionalidad es aplicable al
decidir
el s y el cmo. Das Strafprozessnderunggesetz und die vorlufige Verhaftung (p
ar. 127
StPO), Neue Juristische Wochenschrift, 1968, p. 23.
96
Tambin se puede apreciar que conocida la flagrancia por el Tribu

nal,
ello da mrito a la detencin judicial. Se trata de la detencin que p
uede
decretar todo tribunal, aunque no ejerza jurisdiccin en lo criminal, co
ntra
las personas que, dentro de la sala de su despacho, cometieren algn
crimen
o simple delito (art. 128 CPP). Tiene un carcter imputativo en cuant
o su
objeto es poner al detenido a disposicin del juez para asegurar su co
mparecencia a la audiencia en que se formalizar la investigacin y, eventual
mente, se adoptar alguna medida cautelar personal de mayor intensidad
en su
contra.
Aunque la detencin proviene, en este caso, de una orden judicia

l, su
naturaleza se encuentra ms cercana a la detencin por flagrancia, to
da vez
que surge de la constatacin personal y directa, por el juez, de la com
isin
actual de un delito dentro de la sala de su despacho.
Es as que la detencin por flagrancia constituye una excepcin
a la
exigencia de la orden de detencin previa, y aparece reconocida como
tal a
nivel constitucional. Para los particulares constituye una facultad; par
a los
agentes policiales, en cambio, una obligacin (art. 129 CPP). La polica
debe
cumplir esta obligacin sin necesidad de orden judicial previa (art. 94 y
art.
125 letra a) CPP) ni de recibir previamente insinuaciones particulares d
e los
fiscales (art. 83 letra b) CPP).
Siendo as, el delito flagrante autoriza la detencin por los particul
ares
o la polica sin orden previa es, por regla general, el delito de accin
penal
pblica y excepcionalmente el delito de accin penal pblica previa in
stancia particular, cuando se tratare de los delitos de violacin, estupro y
otros
delitos sexuales previstos y sancionados en los artculos 361 a 366 qu
ater
del Cdigo Penal (art. 129 inciso 3). En los dems casos de delitos de a
ccin
penal pblica previa instancia particular y en todos los casos de delito
s de
accin penal privada, la detencin por flagrancia no se encuentra auto
rizada.
Cuando los particulares son testigos de flagrancia delictiva, hay
que
considerar varias normas especiales. En primer lugar, la detencin por
flagrancia es una forma de detencin que, por regla general, se practica
r en
lugares y recintos de libre acceso pblico. Nada obsta, sin embargo,
a que
pueda realizarse por la polica en un determinado edificio o lugar cerra
do, al
que se haya ingresado con el consentimiento de su propietario o encar

gado,
o en cumplimiento de una orden de entrada y registro (art. 205 CPP).
Adicionalmente, la ley autoriza en forma excepcional a la polica para entr
ar en
un lugar cerrado y registrarlo, aun sin el consentimiento expreso de su
pro-
97
pietario o encargado ni autorizacin judicial previa, cuando las llamada

s de
auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros signos evi
dentes indicaren que en el recinto se est cometiendo un delito (art. 206
CPP).
El objeto general de la detencin es poner al detenido a disposici
n del
tribunal en el ms breve plazo. No obstante, en el caso de la detencin
practicada por particulares, la ley los autoriza para entregarlo alternativam
ente
a la polica, al ministerio pblico o a la autoridad judicial ms prxima.
La polica, por su parte, sea que haya practicado por s misma la d
etencin o que haya recibido al detenido de un particular, debe cumplir c
on el
deber de informar al fiscal que es previo a la conduccin del detenido
ante
el juez. En efecto, la ley impone al agente policial que hubiere realiza
do la
detencin y al encargado del recinto de detencin al que hubiere sido
conducido el detenido, el deber de informar de ella al ministerio pblico, d
entro
de un plazo de doce horas (art. 131 inc. 2CPP).
Si se tratare de un simple delito y no fuere posible conducir al dete
nido
inmediatamente ante el juez, el oficial a cargo del recinto puede otorg
arle la
libertad de inmediato, cuando considerare que existen suficientes gara

ntas
de su oportuna comparecencia (art. 134 inc. final CPP). Por su parte, el
fiscal
a quien se comunica la detencin por flagrancia puede dejar desde l
uego
sin efecto la detencin u ordenar que el detenido sea conducido ante e
l juez
dentro de un plazo mximo de 24 horas desde la detencin (art. 131
inc.
2TpP).
La facultad del fiscal para dejar sin efecto la detencin y ordenar l
a inmediata libertad del detenido puede tener su fundamento en varias cir
cunstancias, tales como el hecho de tratarse de un delito que slo hace pro
cedente la citacin por flagrantia (art. 134 CPP), la imposibilidad de conduci
r al
detenido inmediatamente ante el juez, o cualquier otro motivo que lo
mueva
a considerar improcedente la detencin. Que el fiscal disponga de esta
facultad se explica porque, como hemos visto, el ministerio pblico dirige y
tiene
el control de la investigacin, siendo adems responsable de las actua
ciones
de la polica. Se trata de una derivacin del principio de responsabilida
d y de
la funcin de direccin de la investigacin.
En cualquier caso, si ante la comunicacin policial el ministerio p
blico
nada manifestare en el sentido de dejar en libertad inmediata al dete
nido
u ordenar su conduccin ante el juez, corresponde a la polica present
ar al
detenido ante ste dentro de las veinticuatro horas siguientes a la det
encin
(art. 131 inc. 2CPP) .
98
1.2
OM-
LA FLAGRANCIA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE COL

BIA
Antes de ingresar al anlisis de cmo se encuentra legislada en Co

lombia la flagrancia, es oportuno en primer lugar describir la concepcin
y requisitos que tiene este pas para considerar cmo se percibe a este ins
tituto:
tanto los funcionarios de polica, como los particulares, pueden ca
pturar
a quien sea sorprendido cometiendo un hecho punible, o posteriorme
nte,
en posesin de objetos o instrumentos de los cuales aparezca fundada
mente
que momentos antes ha cometido la infraccin.
Para la Corte, lo que justifica la excepcin al principio constitucion
al de
la reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmedi
atez de
los hechos delictivos y la premura que hace imposible esperar la orde
n judicial previa, debiendo sta adicionalmente cumplir cuatro requisitos:
el de
actualidad, el de individualizacin del autor, el del ejercicio de discreci
onalidad razonable por el funcionario y el de la ponderacin entre las gara
ntas
121
del sujeto y los hechos realizados.
Teniendo en cuenta ello, pasemos a ver cmo el Cdigo de Procedi
miento Penal de Colombia, del 31 de agosto de 2004, expedido mediante L
ey nmero 906, describe a la Flagrancia:
Artculo 2: En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscala General de la Nacin, existiendo motivos fundados,
razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deber ponerse a disposicin del juez
de control de garantas en el menor tiempo posible sin superar
las treinta y seis (36) horas siguientes.
Luego, en otro de sus artculos, indica lo siguiente:

Artculo 301: Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de
cometer el delito y aprehendida inmediatamente despus por

persecucino voces de auxilio de quien presencie el hecho.
121
QUINCHE RAMIREZ, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano de la Cart
a de
1991 y sus Reformas. Editorial Universidad del Rosario. Colombia. Ao 2009. Pp. 149
y 150.
99
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentoso huellas, de los cuales aparezca fundadamente que
momentos antes ha cometido un delito o participado en l.
Advirtindose claramente y a diferencia de nuestra normatividad,

que
para cualquier tipo de delito en Colombia la detencin no deber exc
eder
las 36 horas, siendo ste su plazo mximo para presentarlo ante el Ju
ez de
Control de Garantas. En cambio, en nuestro pas se tiene como plazo
mximo 24 horas, salvo que se tratase de delitos de Trfico Ilcito de Droga
s, Terrorismo o Espionaje, que para el caso es de 15 das como mximo, e
ncontrndose normado en nuestra Constitucin Poltica, en el artculo 02, i
nciso
24) numeral f) y no mediante una Ley como se ha visto en lneas arrib
a en
Colombia. Lo que quiere decir, que para nosotros poder cambiar el p
lazo
de detencin, se tendra que hacer toda una reforma constitucional, co
n los
procedimientos burocrticos que ya conocemos.
Asimismo, en la legislacin colombiana, encontramos las siguiente
s caractersticas acerca de este instituto:
-
Flagrancia Estricta: Cuando se indica en el inciso 1) del artculo
301
del Cdigo de Procedimiento Penal acotado, quese encuentra e
n fla-
grancia cuando la persona es sorprendida y aprehendida al mome

nto
-
mismo de cometer el delito.

Cuasiflagrancia: Al sealarse en los incisos2 y 3 del artculo en
mencin, si la persona es aprehendida inmediatamente despus por pe

rsecucin o voces de auxilio de quien presencie el hecho o capturada
con
objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadam
ente
que momentos antes ha cometido un delito o participado en l.
Estas caractersticas son reconocidas en la doctrina constitucional
colombiana: A la poblacin del Estado se le garantiza la inviolabili
dad
de domicilio y la seguridad personal, la cual se restringe o se susp
ende
slo por mandato escrito de autoridad competente, respetando las
formalidades legales y los motivos previamente determinados en la
ley,
salvo en los casos de flagrancia o cuasiflagrancia en que la persec
ucin
derivada permite su retencin por parte de las autoridades, sin pr
evia
122
orden judicial.
122
MOLINA BETANCUR, Carlos Mario, ALVAREZ MONTOYA, Mario Alfonso, PELAEZ ARANG
O,
Fernando & BOTERO CHICA, Luis Alfonso; Derecho Constitucional Colombiano: parte h
istrico. Sello Editorial Universidad de Medellin. Ao 2007. Colombia. Pp.206 y 207.
100
De lo que podemos apreciar que tanto en la normatividad per

uana
como la colombiana, se reconoce a los requisitos de inmediatez te
mporal y personal.
Sin embargo, existe una caracterstica ms que se admite en nues
tra ac-
tual legislacin, es decir la Ley N 29569, que modifica al artculo

259
del Cdigo Procesal Penal de 2004 y que admite lo siguiente.
Presuncin de Flagrancia: Ya que se acepta como flagrancia, ya
no a
la percepcin directa o persecucin inmediata sino al hecho que se
encuentre a un individuo dentro de las 24 horas de cometido el delito
, con
efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido
empleados para cometerlo o con seales en s mismo o en su vestido
que
indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuos
o, lo
que a nuestro parecer desnaturalizara la esencia misma de la flag
rancia, al no contener los requisitos de inmediatez temporal ni person
al y lo
convierte en una nueva figura que no tiene que ver con la flagranci
a en
estricto, pese a existir la Detencin Judicial Preliminar, consagrado
en
el artculo 261 del Cdigo Procesal penal de 2004, con el cual se p
odra
zanjar el hecho de no haber podido detenerlo en flagrancia inmed
iata
o casi inmediata, o en todo caso, siendo esta ley la que actualment
e nos
rige, se podra hacer uso del control difuso, ante su inconstitucion
alidad, por encontrarse quebrantando la presuncin de inocencia.
A nivel constitucional, encontramos otra diferencia significativa qu
e se
da entre las Constituciones de ambos pases. Para ello, es pertinente
exponer lo que se indica en el siguiente artculo de la Constitucin Poltic
a de
1991 de Colombia:
Artculo 32. El delincuente sorprendido en flagrancia podr ser
aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los
agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio
domicilio, podrn penetrar en l, para el acto de la aprehensin;
si se acogiere a domicilio ajeno, deber preceder requerimiento al
morador.
Es decir, que se da el poder para detener, en caso de flagrancia, n

o so-
lamente a autoridad policial como es en nuestro pas, sino a cualquier

ciudadano, siendo este un derecho constitucional. Claro est, que en nu
estro
pas, tambin se puede dar lo que se conoce como el arresto ciudadan
o, pero
ello no es normado constitucionalmente sino en el artculo 260 del C
digo
Procesal Penal de 2004.
101
Y, una diferencia ms que encontramos es que en Colombia se n

ecesita del requerimiento del morador cuando el presunto delincuente
haya
ingresado a un domicilio que no sea de l, en cambio en nuestro pa
s, en
nuestra Constitucin, en el artculo 2 inciso 9) se norma como excepci
n a
la inviolabilidad de domicilio, al flagrante delito, es decir no se ha colo
cado
expresamente que se necesite de un permiso previo del dueo del do
micilio
a donde ingres el presunto delincuente, y nos parece correcto ello en
nuestra legislacin, puesto que el hecho de ingresar el presunto delincuent
e a un
domicilio ajeno, estara ya cometiendo un nuevo delito que es el de vio
lacin
de domicilio, lo que dara pie a su detencin por estar en flagrancia. Es
decir,
ello ante el supuesto que ingres el presunto delincuente sin el cons
entimiento del dueo. Pero, si es que ingres con el consentimiento del du
eo y
ste a sabiendas que est escondiendo a un presunto delincuente, no
permite que se ingrese a su domicilio, tambin estara cayendo en flagranci
a por
el delito de Encubrimiento Personal, salvo que tuviese excusa absoluto
ria.
A modo de poder entender mejor, cmo se concibe a la flagranci
a en
Colombia, resulta pertinente plasmar la siguiente resolucin:

teniendo en cuenta que dos son los temas basilares de la impugnacin extraordinaria. Uno referido al concepto de flagrancia
como instituto En trminos generales se refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el
momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y
capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho
punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los
fenmenos de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. As,
a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos,
instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no slo
la autora sino la participacin (en cualquiera de sus formas) en la
comisin del punible. La Jurisprudencia colombiana ha determinado los requisitos que deben presentarse para establecer si se trata de un caso de flagrancia. As, la Corte Suprema de Justicia -Sala
de Casacin Penal-, mediante Auto de diciembre 1 de 1987, consider que la flagrancia debe entenderse como una evidencia procesal, en cuanto a los partcipes, derivada de la oportunidad que
han tenido una o varias personas de presenciar la realizacin del
hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participacin en el hecho punible. Ha dicho la Sala:Dos son entonces los requisitos fundamen-
102
tales que concurren a la formacin conceptual de la flagrancia, en

primer trmino la actualidad, esto es la presencia de las personas
en el momento de la realizacin del hecho o momentos despus,
percatndose de l y en segundo trmino la identificacin o por
lo menos individualizacin del autor a la Corte Constitucional, el
requisito de la actualidad, requiere que efectivamente las personas
se encuentren en el sitio, que puedan precisar si vieron, oyeron o s
percataron de la situacin y, del segundo, -la identificacin-, lleva a
la aproximacin del grado de certeza que fue esa persona y no otra
quien ha realizado el hecho. Por lo tanto, si no es posible siquiera
individualizar a la persona por sus caractersticas fsicas -debido
a que el hecho punible ocurri en un lugar concurrido-, el asunto
no puede ser considerado como cometido en flagrancia. Y tampoco
puede ser considerada flagrancia cuando la persona es reconocida
al momento de cometer el delito pero es capturada mucho tiempo
despus. En efecto, lo que justifica la excepcin al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que
debe tener la respuesta que hace imposible la obtencin previa de
la orden judicial123
Por eso mismo, en este asunto resulta acertado el anlisis con bas
e en
el cual el Tribunal concluy que no hubo flagrancia, puesto que lo prob
ado
en el juicio no permita afirmar que las circunstancias en que se produj
o la
captura de CRISTIAN DAVID USMA FERRO y sus dos acompaantes se
adecuaba a cualquiera de las hiptesis sealadas en el artculo 301, com
o que
no existi una concreta individualizacin del autor o autores, adems
que
la secuencia de tal noticia, y la captura de USMA FERRO no se da de m
anera
ininterrumpida, desde el disparo y el seguimiento al acusado, no hay p
olica
ni ciudadano que lo haya sorprendido ejecutando esta conducta, las
voces
de auxilio, si as puede llamarse a la informacin que se dio a los pol
icas
por el sector de la Circunvalar, no sealaron directamente a alguien, el
sealamiento no es concreto hacia una persona o personas individualizada
s, es
a un vehculo donde se desplazaban varios integrantes, sin que siquie
ra se
comprometa o seale al conductor, o existan elementos all para predi
carle
una coparticipacin con los ocupantes del citado automotor.
123
Sentencia 25136 Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Penal. Bogot 30 de no
viembre
de 2006. En: http://gavillan1.blogspot.com/2006/12/sentencia-25136-corte-supremade.
html
103
De la misma manera, es cierto que la sentencia tambin agreg

a que
tampoco se sorprendi al implicado con objetos, instrumentos o huella
s que
permitieran concluir fundadamente que momentos antes el acusado h
ubie-
ra cometido un delito o participado en l, pues no se hallaron armas

de fuego, o elemento alguno que as lo indicara y la prueba de absorcin at
mica
concluy que los metales hallados en la palma derecha del incriminad
o no
son compatibles estadsticamente con residuos de disparo en mano
, sin
que puedan ser de recibo las elucubraciones intentadas por la fiscala
de que
se trate de un negativo falso, porque tratndose de una prueba peric
ial que
requiere especiales conocimientos cientficos, debi entonces en el jui
cio procurar esclarecer dicha situacin con la ayuda de un experto Estos
cargos,
entonces, no prosperan.124
1.3
LA FLAGRANCIA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE BOLI
VIA.
En principio nos ubicaremos en el marco constitucional del dere
cho
fundamental a la libertad personal en Bolivia.
El artculo 22 de la Constitucin Boliviana, hace referencia a la inv
iolabilidad del derecho a la libertad personal, siendo deber primordial del
Estado respetarla y protegerla
Por otro lado el Artculo 23 refiere que puede ser restringida la lib
ertad
persona en los lmites sealados por la ley, para asegurar el descubrim
iento
de la verdad histrica en la actuacin de las instancias jurisdiccionales
, refirindose adems respecto a la flagrancia de la siguiente manera:
IV. Toda persona que sea encontrada en delito flagrante podr

ser aprehendida por cualquier otra persona, aun sin mandamiento. El nico objeto de la aprehensin ser su conduccin
ante autoridad judicial competente, quien deber resolver su
situacin jurdica en el plazo mximo de veinticuatro horas.
V. En el momento en que una persona sea privada de su libertad,
ser informada de los motivos por los que se procede a su detencin, as como de la denuncia o querella formulada en su contra.
124
Sentencia 25136 Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Penal. Bogot 30 de no
viembre
de 2006. En: http://gavillan1.blogspot.com/2006/12/sentencia-25136-corte-supremade.
html
104
En concordancia con la Constitucin, los casos en los que una pers

ona
puede ser privada de su libertad estn expresamente previstos en el C
digo
de Procedimiento Penal.
De acuerdo al Cdigo de procedimiento penal, en los casos de flag
rancia, la persona puede ser detenida por:
1. La polica nacional (art. 227.1 del CPP); quien debe comunicar
y poner a disposicin a la persona aprehendida a la Fiscala en
el plazo mximo de ocho horas, adems de realizar un informe
al fiscal donde debe constar el lugar, la fecha y hora del hecho
y de la aprehensin (art. 298 del CPP)
2.
Los particulares (art. 229); en este caso, el aprehendido deber

ser entregado inmediatamente a la polica, a la Fiscala o a la
autoridad ms cercana.
Posteriormente, el Fiscal debe conducir al aprehendido a disposici

n
del juez cautelar, con la finalidad que sea esa autoridad la que defina
su situacin jurdica, sin perjuicio de ejercer el control sobre las condicione
s fsicas del imputado y el respeto estricto de todos sus derechos (art. 29
9 del
CPP).
Por otro lado, el Tribunal Constitucional Boliviano, en un voto
singular del Magistrado Dr. Marco Antonio Baldivieso Jins en la Sent
encia
0214/2010-R de 31 de mayo de 2010, recada en el Expediente:
200717180-35-RHC, hace la diferencia entre los supuestos de aprehensi
n en
flagrancia conforme a la Constitucin y la aprehensin conforme al pro

ceso,
125
precisndonos que :
125
4.No deben confundirse los supuestos de aprehensin en flagrancia previstos en la norma constitucional y el Cdigo de procedimiento penal con la facultad de aprehensin directa prevista en el
art. 226 del CPP. El primer prrafo del art. 226 del CPP, establece
que: El fiscal podr ordenar la aprehensin del imputado cuando
sea necesaria su presencia y existan suficientes indicios de que es
autor o partcipe de un delito de accin pblica sancionado con
pena privativa de libertad, cuyo mnimo legal sea igual o superior
a dos aos y de que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del luga
u obstaculizar la averiguacin de la verdad.
Voto singular del Magistrado Dr. Marco Antonio Baldivieso Jins en la Sentencia 0214/
2010R de 31 de mayo de 2010, recada en el Expediente: 2007-17180-35-RHC.
105
La jurisprudencia del pas boliviano, tambin se ha pronunciado r

especto a lo que conocemos en nuestro pas, como detencin en flagran
cia en
la Sentencia N 0957/2004-R, donde se indica que:
(...)slo en caso de flagrancia se pueden obviar las formalidades
para la aprehensin previstas en la Constitucin Poltica del Estado y en el Cdigo de procedimiento penal; en consecuencia, en los
dems casos se debe cumplir, inexcusablemente, el procedimiento
que para el efecto establece la norma adjetiva penal, ya sea citando previamente al imputado para que preste su declaracin, como
prev el art. 224 del CPP, o emitiendo una resolucin debidamente
fundamentada, cuando se presenten los requisitos contenidos en el
art. 226 del CPP, requirindose, en ambos supuestos, que exista al
menos una denuncia o investigacin abierta contra esa persona.
Asimismo, es importante resaltar que en Bolivia, tambin existe un

proceso inmediato al igual que en el Per, para los casos de flagrancia, sie
ndo la
Ley 004 Marcelo Quiroga Santa Cruz y la Ley 007 Reformas al Procedi
miento Penal, que incorpor elementos novedosos dentro de nuestra econ
oma
jurdica, como aquella referida al Procedimiento y Juicio Directo en cas

os de
Flagrancia, previsto en el Ttulo V (Art. 393) del ahora Cdigo de Proc
edimiento Penal.
El Artculo 393, seala que: en la resolucin de imputacin fo
rmal
compete al fiscal de materia solicitar al juez de instruccin la aplicaci
n del
procedimiento inmediato para delitos flagrantes conforme a las norma
s del
presente Ttulo, cuando el imputado sea sorprendido o aprehendido e
n la
comisin de un delito en flagrancia.
La norma est determinando a quin corresponde la iniciativa o fa
cultad de pedir el procedimiento inmediato, la oportunidad de hacerlo,
ante
quin solicitarlo y los requisitos referidos a la comisin del delito en fla
grancia.
En caso de ser mltiples autores del delito, slo es aplicable el pro
cedimiento contra aquellos que se encuentren sorprendidos en delitos de
manera flagrante. En los delitos conexos en los que estn involucrados
otros
imputados no se acumularn al procedimiento inmediato por flagranci
a.
El Artculo 393 nos seala su procedencia, tratndose de delito
s flagrantes, autorizando al juez de instruccin la aplicacin de un procedi
miento
inmediato. El procedimiento inmediato para delitos flagrantes es a soli
citud
106
del Ministerio Pblico en la resolucin de imputacin formal. El procedi

mien-
to es por audiencia, rigiendo el principio de oralidad, es decir, es contra

dictorio y rige la igualdad de las partes, conforme regla el Artculo 393.
El juez instructor para resolver la aplicacin del procedimiento en
audiencia oral escuchar al fiscal, al imputado y su defensor, a la vctim
a o al
querellante, verificar el cumplimiento de las condiciones de procede
ncia
previstas en el Artculo 393.
El juez instructor es quien determina la aplicacin del procedimie
nto
inmediato de flagrancia.
Esta es una figura novedosa en Bolivia, al igual que en Per. Con d
icha
modificatoria, en los casos que una persona sea sorprendida en flagra
ncia,
sern sometidas a un proceso sumarsimo.
Ello es materia de comentarios y crticas por abogados, probablem
ente
an poco convencidos con los nuevos mecanismos de solucin de confl
ictos,
como esta figura jurdica, referida a la solucin de un conflicto penal, d
e manera ms rpida sino la reparacin inmediata del dao al agraviado.
As, en todos aquellos casos en los que una persona sea sorprendi
da en
flagrancia, ella ser procesada y enjuiciada inmediatamente, donde la
actividad punitiva del Estado (iuspunendi), se sujeta y limita a la primera i
ntervencin policial o fiscal en su caso.
2.
TRATAMIENTO DIFERENCIADO DE LA FLAGRANCIA EN EUROPA.

2.1
LA FLAGRANCIA EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL
ESPAOLA.
El derecho a la libertad personal, se encuentra consagrado en la C
onsti126
tucin Espaola , en su artculo 17 inciso 1 :
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie
puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo es-
tablecido en este artculo y en los casos y en la forma previstos en

la ley.
126
Aprobada por Las Cortes en sesiones plenarias del Congreso de los Diputados y del
Senado
celebradas el 31 de octubre de 1978. Ratificada por el pueblo espaol en referndum
de 6
de diciembre de 1978.
107
Disposicin constitucional que remite a la legislacin para establ

ecer
las excepciones al derecho a la libertad personal, entre ellos, tenemos
la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, en cuyo TTULO III, sobre EL PROCEDIMIEN
TO
PARA EL ENJUICIAMIENTO RPIDO DE DETERMINADOS DELITOS. Norm
a
aplicable a la instruccin y al enjuiciamiento de delitos castigados con
pena
privativa de libertad que no exceda de cinco aos, o con cualesquiera
otras
penas, bien sean nicas, conjuntas o alternativas, cuya duracin no e
xceda
de diez aos, cualquiera que sea su cuanta, siempre que el proceso p
enal se
incoe en virtud de un atestado policial y que la Polica Judicial haya det
enido
a una persona y la haya puesto a disposicin del Juzgado de guardia o
que,
aun sin detenerla, la haya citado para comparecer ante el Juzgado de
guardia
por tener la calidad de denunciado en el atestado policial, establecin
dose
adems, algunas circunstancias, entre ellas,
1. Que se trate de delitos flagrantes. A estos efectos, se considera
r delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de
cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entender sorprendido en el acto no slo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino tambin
al detenido o perseguido inmediatamente despus de cometerlo, si
la persecucin durare o no se suspendiere mientras el delincuente
no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen.

Tambin se considerar delincuente in fraganti aquel a quien se
sorprendiere inmediatamente despus de cometido un delito con
efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participacin en l.
Desde una perspectiva genrica, cabra una similitud en los supue

stos
de flagrancia regulados en nuestro ordenamiento jurdico, como es, la
flagrancia en sentido estricto, cuando es descubierto cometiendo el delit
o, en
ese sentido, el Tribunal Constitucional Espaol en la sentencia recad
a en
STC 341/1993 concibi la flagrancia como;
situacin fctica en la que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir
o en circunstancias inmediatas a la perpetracin del ilcito.;
y en otros pronunciamientos, ha declarado que resulta inexcusable

reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como situacin fctica
en la
que el delincuente es ``sorprendido ---visto directamente o
percibido de
108
otro modo--- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediat

as a
la perpetracin del ilcito, y que estas connotaciones de la flagrancia
(evidencia del delito y urgencia de la intervencin policial) estn presentes
en el
concepto inscrito en el art. 18.2 de la norma fundamental (SSTC 341/1
993,
de 18 de noviembre, FJ 8; 94/1996, de 28 de mayo, FJ 4; 171/1999, de
27 de
septiembre, FJ 9).
En cuanto, a la cuasi flagrancia; se advierten algunos matices, q
ue se
detallaran a continuacin:
Es perseguido inmediatamente despus de cometerlo, si la
persecucin
durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fu
era del
inmediato alcance de los que le persiguen, la importancia de reco
nocer
que la flagrancia es una circunstancia que permite a la autoridad d
etener al que comete delito y al permitir la restriccin al derecho a la l
ibertad, se requiere que en su ejecucin se produzca la inmediatez, si
endo
ste una de los requisitos exigibles de esta institucin, situacin
que
a sido reconocida en la legislacin espaola, mientras que en nue
stro
ordenamiento jurdico no se hace alusin a este trmino.
En igual sentido, resulta interesante rescatar la disposicin que co
ntiene la ininterrupcin de la persecucin del que acaba de cometer el del
ito, y
que no pierda el alcance, lo que refuerza adems la concepcin de inm
ediatez temporal y personal.
Por ltimo, se puede advertir que en la legislacin espaola no se
encuentra prevista la presuncin de flagrancia, basado en la sindicacin
de la
victima, testigo, o el delincuente haya sido identificado por medio aud
iovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su
imagen, circunstancia que refuerza nuestra conclusin en el sentido que r
esulta
necesario modificar la disposicin del Cdigo procesal penal, pues pre
cisamente, se requiere que no medie otro mecanismo de aprehensin, ya
que la
flagrancia permite detener aquel que es sorprendido in flagranti o hay
a sido
descubierto con algn instrumento del delito.
Circunstancia que adems, cabe reflexionar la ampliacin del
plazo
para aprehender a la persona una vez que se haya cometido el ilcito p
enal,
extendindose a las 24 horas, situacin que el legislador alegremente
ha es-
tablecido, desnaturalizando la circunstancia de la flagrancia, lo que no

ocurre en la legislacin espaola, por el contrario refuerza la inmediatez, c
omo
un requisito para producirse la flagrancia.
109
2.2
MA-
LA FLAGRANCIA EN LA ORDENANZA PROCESAL PENAL ALE

NA.
El texto que contiene las disposiciones procesales penales de Alem

ania
es la Ordenanza Procesal Penal, conocida como Ordenanza Procesal Al
emana
[Strafprozeordnung (StPO)] de 1877. Dicho texto legal regula la flagr
ancia
en su prrafo 127 pargrafo 127.1. Este prrafo 127 es denominado c
omo
Arresto Provisional o en otras traducciones como Detencin Provisional
, el
cual en su pargrafo estableci lo siguiente:
Wird jemand auf frischer Tat betroffen oder verfolgt, so ist, wenn
er der Flucht verdchtig ist oder seine Identitt nicht sofort festgestellt werden kann, jedermann befugt, ihn auch ohne richterliche
Anordnung vorlufig festzunehmen. Die Feststellung der Identitt
einer Person durch die Staatsanwaltschaft oder die Beamten des
Polizeidienstes bestimmt sich nach 163b Abs. 1127.
Al respecto, se tiene que la citada disposicin traducida al ingls

es la
siguiente:
(1) If a person is caught in the act or is being pursued, any person
shall be authorized to arrest him provisionally, even without judicial order, if there is reason to suspect flight or if his identity cannot be immediately established. The establishment of the identity
of a person by the public prosecution office or by officials in the
police force shall be determined by Section 163b subsection (1).
En lo que respecta a su traduccin al espaol, se tiene el trabajo

efec128
tuado por GMEZ COLOMER , sobre el proceso penal alemn, al refe
rirse
que el prrafo 127, pargrafo o apartado 1, ha sido redactado de nuev

o, sealando que el prrafo 127, est referida a la Detencin provisional, p
recisando que en su pargrafo o apartado 1 su traduccin es la siguiente:
Si alguien fuera sorprendido in fraganti o perseguido, estarn
todos autorizados, cuando fuere sospechoso de fuga o no pudiere constatarse de inmediato su identidad, a detenerlo provisionalmente, tambin sin ordenacin judicial. La constatacin de la
identidad de una persona por la Fiscala o por los funcionarios del
127
Obtenido en http://dejure.org/gesetze/StPO/127.html.
128
Vase GMEZ COLOMER, Juan-Luis, El Proceso Penal Aleman. Introduccin y Normas
Bsicas, Bosch, Barcelona (Espaa), 1985, pg. 318.
110
servicios de Polica, se realizar conforme a lo dispuesto en el &

163b, ap.
De la traduccin antes citada al dispositivo alemn, se aprecia qu

e en
ella se permite a cualquiera a detener al sorprendido in flagrancia o in
fragante, no restringiendo la posibilidad de detener a un sospecho slo
a la
autoridad policial, como ocurre en el caso peruano, como la nica exce
pcin
de limitar el derecho libertad a una persona sin que medie mandato ju
dicial.
Al respecto, resulta interesando comentario a la citada disposicin
por
129
parte de la profesora chilena, DE HOYOS SANCHO , cuando seala qu
e los
juristas alemanes al momento de interpretar el pargrafo 127 I StPO, e
l cual
permite a cualquiera la detencin del sorprendido en flagrancia auf
frischer Tat betroffen oder verfolgt, sorprendido o perseguido en flagranc
ia -,
destaca la accin de sorprender o descubrir antreffen, betreffen, ent
dec-
ken al autor y la necesidad de que exista una apreciacin o percepc

in a
travs de los sentidos wahrnehmen, bermerken de la comisin del
hecho
delictivo.
En este contexto, se tiene que la doctrina procesal comparada re
salta
de la disposicin alemana, la alusin expresa de que el presunto autor
o sospechoso, sea sorprendido, lo cual, significa implcitamente que la pe
rsona
autorizada por el dispositivo legal antes citado (es decir, cualquier pers
ona),
tenga que necesariamente haber apreciado a aqul en el momento q
ue cometa el acto o en el momento que se da a la fuga, necesariamente m
ediante
sus sentidos. Es por ello que autores como DE HOYOS SANCHO, seale
n que
este sorprendimiento puede ser inmediatamente incluso inmediatam
ente
despus de la ejecucin del delito dado que la flagrancia y la comisi
n no
coincidan temporalmente, por lo que, la flagrancia implica el sorpr
endimiento del sujeto durante o inmediatamente despus de la perpetraci
n del
130
delito .
Es ms, este alcance del dispositivo antes aludido, que dicho s
ea de
paso, no es de exclusividad del ordenamiento procesal penal alemn,
est
vinculado a la exigencia de la inmediatez temporal que debe haber en
toda
129
As lo seala DE HOYOS SANCHO, Monserrat, Anlisis Comparado de la Situacin d
e Flagrancia, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Facultad de Ciencias Jur

dicas
y Sociales, Volumen XII, diciembre 2001, Valdivia (Chile) pg. 140; tambin se encuen
tra en:
http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?pid=S071809502001000200009&script=sci_arttext.
130 En DE HOYOS SANCHO, Monserrat, ob. cit, p. 141.
111
detencin por flagrancia. En efecto, la citada autora ha sealado que e

n Alemania se admite la posibilidad de efectuar la detencin en flagrancia c
uando
se ha sorprendido al autor poco despus de la ejecucin del hecho deli
ctivo
kurznach der Tatbegehung, al sealar que en el pargrafo 116 del pr
oyecto
de StPO, actual 127, contena la expresin auf frischer Tat oder unmit
telbar
nachher - en flagrancia o inmediatamente despus -; precisando que
para
concordarse con el pargrafo 104 StPO, relativo al registro domiciliario
, se
suprimi la referencia al tiempo inmediatamente posterior a la realiz
acin
del hecho, indicando que si bien en aquella oportunidad se dijo expres
amente que esta supresin era slo un cambio de redaccin y no un cambio
en el
131
pretendido contenido de la disposicin .
Por otro lado, se cita que si bien el pargrafo alemn no seala ex
presamente una alusin directa a la inmediacin personal como requisit
o de
detencin en flagrancia, la cual es entendida como el sorprendimient
o del
presunto autor en el lugar de comisin del delito o en sus inmediacio
nes,
tambin lo es que ello puede deducirse de la exigencia necesaria de la
inmediatez temporal que s se aprecia de la aludida disposicin. Sin embar
go, a
diferencia de otros ordenamiento procesales, la posibilidad de establec
er un
lmite temporal a la persecucin en flagrancia ha sido rechazada por la
doctrina mayora alemana al entender que una vez iniciada la persecuci
n inmediatamente despus de descubrir la comisin del delito, esta puede
durar
indefinidamente hasta lograr la detencin del autor de los hechos, sie
mpre
132
y cuando no se interrumpa .
Para afirmar esto ltimo, DE HOYOS, afirma que Schubert la perse

cucin y detencin en flagrancia sern posibles hasta que se produzca
el Zurruhekommem apaciguamiento, mientras que para Meincke, la facult
ad de
133
detener en flagrancia ha de durar un mximo de veinticuatro horas .
Por otro lado, se asevera que una peculiaridad de la detencin en
flagrancia de la legislacin alemana y que es compartida con los disposi
tivos
pertinentes de Italia y Francia, es que se requiere adems de la pres
encia
de una situacin en estado de necesidad o de legtima defensa, la pres
encia
de otras circunstancias al lado de la flagrancia para que un particular p
ueda
detener. Ello debido a que el pargrafo 127 StPO exige necesariamente
para
131
As lo seala DE HOYOS SANCHO, Monserrat, ob. cit, p. 142.
132
DE HOYOS SANCHO, Monserrat, ob. cit, pp. 143-144.
133
DE HOYOS SANCHO, Monserrat, ob. cit, p. 144
112
poder detener que recaiga sobre el sorprendido o perseguido en flagra

ncia
la sospecha de intentar la fuga Flucht verdchtig o que su identi
dad no
pueda ser determinada inmediatamente seine Identitt nicht sofort
festgestellt werden kann134.
Esto se ha vinculado con el hecho de la detencin efectuada por lo
s particulares (y no necesariamente por la autoridad policial), en el sentido
que si
bien la intervencin stos impide que prosiga la lesin al bien jurdico,
slo
podrn proceder a la detencin si no les es posible previamente dar pa
rte de
lo ocurrido a las autoridades encargadas de la persecucin de los delit

os sin
que se ponga en peligro la necesaria presencia de la persona del imp
utado
antes stas.
Otra peculiaridad reconocida a la detencin en flagrancia alemana,
est
referida a que el pargrafo 127 I del StPO, recoge la posibilidad de e
vitar
la detencin en flagrancia, una vez interrumpido o consumado el delit
o, si
se conoce la identidad del imputado y no hay sospechas fundadas d
e que
135
intentar fugarse u ocultarse . Ello quiere decir que sobre todos los p
articulares, en el caso que tuvieran acceso al nombre y domicilio del sosp
echo o
presunto autor del ilcito penal, debe abstenerse de proceder a la dete
ncin.
2.3 LA FLAGRANCIA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL ITALIANO.
El Cdigo Procesal Penal italiano aborda el tema de la detencin y
de la
definicin de la flagrancia delictiva en los artculos 380, 381 y 382.
Como se advertir de su lectura, el Cdigo italiano a diferencia del
peruano, tiene una legislacin mas compleja y no trata el tema en forma
general como s lo hace nuestro cdigo, pues diferencia entre el arresto en
caso
de flagrancia, en obligatorio y facultativo, entre delitos culposos y no c
ulposos, del mismo modo, deriva consecuencias distintas en funcin a la ti
pologa del delito y a los aos de pena, como a continuacin veremos:
Artculo 380.- Arresto obligatorio en caso de flagrancia
Los oficiales y agentes de polica judicial procedern al arresto de
quien sea sorprendido en flagrancia de un delito no culposo, consumado o tentado, para el que la ley haya establecido pena de prisin
134
DE HOYOS SANCHO, Monserrat, ob. cit, p. 145.
135
DE HOYOS SANCHO, Monserrat, ob. cit, pg. 147.
113
perpetua o de reclusin no inferior en el mnimo a cinco aos y en

el mximo a veinte
Artculo 381.- Arresto facultativo en caso de flagrancia
1.- Los oficiales y agentes de polica judicial tienen la facultad de
arrestar a quien sea sorprendido en estado de flagrancia de
un delito no culposo, consumado o tentado para el que la ley
haya establecido pena de reclusin superior en el mximo a
tres aos, o de un delito culposo para el que se haya establecido
pena de reclusin no inferior en el mximo a cinco aos.
2.- Cuando exista la necesidad de interrumpir la actividad criminal, los oficiales y los agentes de polica judicial igualmente
tendrn la facultad de arrestar a quien sea sorprendido en estado de flagrancia de uno de los siguientes delitos:
Peculado, Corrupcin, Violencia o amenaza a funcionario pblico,
Comercio y suministro de medicinas daadas, Corrupcin de menores
En las hiptesis previstas por el presente artculo solo se proceder
al arresto en estado de flagrancia si la medida se encuentra justificada por la gravedad del hecho o por la peligrosidad del sujeto,
la que se deducir de su personalidad o de las circunstancias del
hecho.
Artculo 382.- Estado de flagrancia
1.- Se encuentra en estado de flagrancia quien es sorprendido en e
l
-
acto de cometer el reato, o si inmediatamente despus de come

tido, es perseguido por la polica judicial, por la persona ofendida o por otras personas, o es sorprendido con cosas o huellas
de las que se deduzca que inmediatamente antes ha cometido
el reato.
2.- En el reato permanente el estado de flagrancia durar hasta
cuando no cese la permanencia.
Como se seal, a diferencia de nuestro Cdigo Procesal Penal, la l

egislacin procesal penal italiana hace un distincin entre la detencin obli
gatoria y la facultativa, por lo que conviene analizar estos dos escenarios:
La Detencin Obligatoria: El arresto, como denomina a la detenc
in,
el cdigo italiano, deber ser obligatorio en el caso de delitos no culp
osos
114
cuando la pena impuesta para el delito perseguido no sea menor de

cinco
aos de prisin.
Como se advierte, no es cualquier delito el que genera una deten
cin
obligatoria por parte de las fuerzas policiales sino que debe tratarse ne
cesariamente de delitos no culposos; en el caso de la legislacin peruana e
n cambio, al menos en teora, la detencin en flagrancia procede cuando se
trate
de cualquier tipo de delito, dolosos o culposos, con dolo directo o even
tual,
no hay distincin.
Debe advertirse que en el caso peruano, haba un tratamiento dist
into
en el caso de faltas o de un delito no mayor a dos aos de prisin, d
onde
luego de los interrogatorios de identificacin y dems actos de investig
acin
urgentes, poda ordenarse una medida menos restrictiva de la libertad
, sin
embargo esta parte del artculo 259 que regula la detencin policial
fue
suprimida, por lo que en el caso peruano a diferencia del italiano no se
hace
ninguna distincin en funcin a la gravedad del delito .
En el caso italiano en cambio, y haciendo una interpretacin contr
ario
sensu de su legislacin, tratndose de delitos dolosos, cuya pena sea
menor
a los cinco aos, la Polica no est obligada a proceder a la detencin
de los
agentes delictivos, sino que se deja a la discrecionalidad de la polica
judicial la posibilidad de arrestar o no en flagrancia, en base a los parm
etros
establecidos en el artculo 381 in fine de su cdigo, es decir, si la m

edida
se encuentra justificada por la gravedad del hecho o por la peligrosida
d del
sujeto.
La detencin facultativa procede en Italia en el caso de delitos n
o culposos consumados o tentados, cuando la pena de reclusin sea super
ior a
tres aos, o en el caso de delitos culposos para el que se haya estable
cido una
pena de prisin no menor a cinco aos.
Siendo as, se advierte que cuando el cdigo sustantivo italiano p
rescribe penas entre los tres y cinco aos para el caso de delitos dolos
os, la
detencin ser facultativa y siempre que se configuren los supuestos y
a establecidos de justificada gravedad del hecho o peligrosidad del sujeto
, debiendo medirse estas caractersticas en funcin a la personalidad del a
gente
delictivo o de las circunstancias del hecho punible.
Si el delito contempla en teora una pena menor a los tres aos,
sea
doloso o culposo, y as el agente sea descubierto en la realizacin de
hecho
115
punible o habiendo acabo de cometerlo, no procede su detencin por n

ingn
motivo.
Del mismo modo, en el caso de delitos culposos, cuya pena sea inf
erior
a cinco aos, tampoco procede por ningn motivo la detencin, as el a
gente
haya sido descubierto en flagrancia, advirtindose que la detencin e
n fla-
grancia al ser una excepcin a la regla general de la detencin judicial

solo
procede para casos que revisten gravedad.
Del mismo modo, se autoriza (no se obliga) a detener en flagrancia
en el
caso de delitos de peculado, corrupcin, y violencia o amenaza a funci
onario
pblico cuando exista la necesidad de interrumpir la actividad crimina
l, es
decir para evitar que el delito se siga cometiendo en el caso de delitos
permanentes o se cometa nuevamente en el caso de concurso real homo
gneo
de delitos.
Respecto al concepto de la flagrancia, tanto el Cdigo Procesal P
enal
italiano como el peruano ensayan una definicin que no estaba conte
mplada
antes, siendo ms amplia la esbozada por el cdigo peruano.
En efecto, en el caso peruano, nuestra legislacin contempla cuatr
o supuestos especficos que configuran la flagrancia, entre la que incluye e
l caso
de que el agente delictivo sea identificado por medio audiovisual, disp
ositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su imagen.
Dicho supuesto es consistente, con la doctrina que ha sealado qu
e en
la actualidad el concepto de flagrancia aplicado al hecho delictivo, m
s que
una relacin de inmediatez, quiere sealar lo notorio de la autora, est
o es
la seguridad meridiana que tal hecho concreto puede ser atribuido a u
na o
varias personas, siendo evidente que el registro audiovisual proporcion
a tal
seguridad, siendo ilgico que se permita la detencin en flagrancia tan
solo
por la identificacin del agraviado o incluso de un tercero y no cuand
o el
sujeto ha sido plenamente identificado a travs de un soporte tecnol
gico,
ms an ahora donde cada vez, es ms frecuente la presencia de cm
aras de
seguridad en lugares pblicos y privados.
En el caso del cdigo italiano, sorprendentemente, este supuest

o no
est contemplado, estando los otros tres, todos regulados en un mism
o prrafo, pues se alude a quien es sorprendido en el acto de cometer el r
eato,
inmediatamente despus, si es perseguido por la polica judicial, por la
persona ofendida o por otras personas o s es sorprendido con cosas o hu
ellas
de las que se deduzca que inmediatamente antes ha cometido el reato
.
116
Otra diferencia crucial es que el cdigo italiano no determina la fla

grancia en funcin a un tiempo preestablecido como s lo hace el cdigo pe
ruano,
que despus de sucesivas modificaciones establece el trmino de vein
ticuatro horas despus de la perpetracin del delito como plazo mximo pa
ra la
detencin en el caso de la llamada cuasi flagrancia y de la flagrancia p
resunta.
En este aspecto, el Cdigo italiano supera en la definicin y es ma
s garantista que el peruano, pues la flagrancia no puede estar supeditada
a un
tiempo previamente determinado en la ley, sino en funcin a las circ
unstancias que rodean el hecho, ms an si sta se configura y se consu
ma en
el caso de los delitos instantneos en un tiempo sumamente reducido
que
puede ser un instante y no en un plazo tan extenso como son las veinti
cuatro
horas a las que alude nuestra legislacin.
Finalmente el Cdigo italiano si hace alusin especfica al caso de
los
delitos de naturaleza permanente, prescribiendo que en dicho caso, e

l estado de flagrancia durar hasta cuando no cese la permanencia; en el
caso
peruano se ha soslayado este supuesto, pero haciendo una interpretac
in de
la norma se entiende que tambin en el caso peruano, tratndose de d
elitos
permanentes, la flagrancia se prolonga incluso ms all de las veintic
uatro
horas referidas en nuestra legislacin.
117
Escuela de Post GradoMaestria en Derecho
118
ndice General
CONCLUSIONES
1. La libertad de una persona es un derecho constitucional y como tal
pro-
tegido incluso por normas internacionales, por ello cualquier restr

ic2.
cin a ella exige una actuacin acorde con la ley.

La detencin constitucional de flagrancia faculta a la polica en fun
cin
a detener a una persona cuando se manifiesta alguno de los cuatr
o estados de flagrancia que prev la nueva ley procesal.
3. Ello exige un anlisis inmediato de la autoridad policial y fiscal si
estuviere presente- de la situacin fctica para proceder a dicha deten
cin,
bajo los principios de inmediatez y temporalidad, principalmente;
cuidando, asimismo, de los elementos de prueba existentes y que se i
ncauten.
4. De acuerdo a la ley procesal y en el mismo orden sealado en el
artculo
259 del Cdigo Procesal Penal en su actual redaccin, existen cu
atro
estados de flagrancia: a) flagrancia propiamente dicha; b) cuasi fla
grancia; c) presuncin de flagrancia por sindicacin, que puede ser por
sindicacin directa del agraviado o testigo, o por medio audiovisual;
y d)
presuncin legal de flagrancia. De los cuales merece mayor aten
cin,
sobre todo cuando se trata de la tercera de las mencionadas, en es
pecial
cuando se trata de sindicacin directa del agraviado o testigo.
5. El derecho comparado nos permite tener una visin ms amplia
sobre
esta institucin procesal y reflexionar sobre las posibilidades de m
ejora
de nuestro texto procesal.
6. Lo antes sealado, permite establecer que nuestra actual legisl
acin
ha flexibilizado la exigencia de la inmediacin (temporal y perso
nal)
119
para establecer los supuestos de flagrancia, hacindolos extensiv

os a
supuestos que no constituyen propiamente supuestos de flagranci
a.
7. En el caso de la presuncin de flagrancia por sindicacin, en sus
dos
vertientes (sindicacin directa o medio audiovisual), as como d
e la
presuncin legal de flagrancia, implcitamente reconoce un mnim
o de
actos de investigacin, ya sea por la autoridad policial, como por e
l representante del Ministerio Pblico, en caso que conozca e interve
nga
de las mismas, que no puede exceder de 24 horas; los cuales, req
uiere
de sumo cuidado a fin de detenerse una persona injustamente. Est
a circunstancia, permite establecer que en ambos supuestos de flagra
ncia
delictual, tiene como propsito habilitar la detencin de un ciudad
ano,
como resultado de actos de investigacin policiaca y no necesaria
mente
por la existencia de una flagrancia propiamente dicha.
8. En el caso de la flagrancia por sindicacin directa, se discute la
fiabilidad de la versin del testimonio del agraviado o testigo, quien n
icamente se sustenta en su memoria, la cual, puede verse afectadas,
por el
transcurso del tiempo y por el efecto que produjo en l el evento d
elictuoso.
9. En el caso de la flagrancia por sindicacin por medio audiovisual,
se
discute que en la redaccin actual, no haya lmite en cuando al tip
o de
medio empleado, por lo que, el mismo puede sustentando en img
ines
montadas con la finalidad de causar perjuicio del presunto autor.
120
ndice General
ndice General
PLAN DE INVESTIGACIN ........................................................................
.
3
La flagrancia en el nuevo Proceso Penal..............................................3
1.
Problema de investigacin................................................................
...
2. Hiptesis...........................................................................................
...........
4
3. Variables ..........................................................................................
............
5
4. Marco terico....................................................................................
........
5
CAPTULO I
CONCEPTOS GENERALES
1.
La Flagrancia. Antecedentes Histricos. ........................................

1.1.
....
1.2.
.....
1.3.
.....
1.4.
...
1.5
7
En la antigedad.......................................................................
7
En la edad media .....................................................................
12
La edad moderna. ...................................................................
15
Edad contemporanea. .............................................................
16
Antecedentes histricos de la flagrancia. ..........................
16
1.5.1. En el Per incaico. .......................................................
16
1.5.2. La flagrancia en la Colonia.......................................
18
1.5.3. En la Repblica.............................................................
19
1.5.4. Antecedentes constitucionales de la flagrancia.
22
1.5.4.1. La Constitucin de Cdiz de 1812. .........................
22
121
1.5.4.2. La Constitucin de 1823. ...........................................

1.5.4.3.
1.5.4.4.
1.5.4.5.
1.54.6.
1.5.4.7.
22
La Constitucin de 1826. ...........................................
23
23
24
24
La Constitucin Poltica de 1856............................
24

25
25
1.5.4.10. La Constitucin de 1920...........................................
25
1.5.4.11. La Constitucin de 1979...........................................
26
2.
Concepto de flagrancia. ...................................................................
......
26
3.
Caracteristicas principales de flagrancia.......................................

29
3.1 En la legislacion nacional. ........................................................
32
3.2. Posicin del tribunal constitucional ....................................
35
4.
Marco constitucional sobre flagrancia ...........................................
38
5. Derechos fundamentales afectados por la flagrancia ..............
38
5.1. La libertad individual: Libertad ambulatoria. ................. 38
5.2. La inviolabilidad del domicilio...............................................
43
5.3. El derecho a la intimidad..........................................................
45
5.4. La inviolabilidad del derecho de propiedad..................... 47
6. La flagrancia en el derecho penal y procesal penal..................
48
6.1. Un acercamiento a la flagrancia en el nuevo modelo
procesal penal. ..........................................................................
....
48
CAPTULO II
LA FLAGRANCIA EN LA LEGISLACIN VIGENTE
1.
El nuevo cdigo procesal penal y la flagrancia. Normatividad. 51

1.1.
Redaccin original del artculo 259 del Cdigo

Procesal Penal ............................................................................
...
52
1.2. Primera modificacin.- .............................................................
.
52
1.3.
..
Segunda modificacin.- ...........................................................

55
122
ndice General
1.4.
Tercera y ltima modificacin.- .............................................

56
2.
3.
La flagrancia en las sentencias del Tribunal Constitucional . 58

2.1. Sobre la amplitud de la flagrancia ........................................
59
2.2. Sobre la relacion de causalidad .............................................
60
2.3. Sobre la inmediacion personal y temporal .......................
61
Supuestos de flagrancia delictiva......................................................
62
Conclusiones: Necesidad de volver a la versin anterior....... 69
4.
La trascendencia de la flagrancia en determinados delitos .. 71

4.1. La Flagrancia en los delitos permanente y de
consumacin instantnea ........................................................
71
4.2. La ejecucin de un delito permanente como el secuestro
o la privacin ilegtima de libertad ......................................
72
4.3. De otra parte, la tenencia, la posesin o la detentacin,
como hechos punibles que implican el tener una cosa
incriminada, ..............................................................................
....
76
5. Flagrancia y mecanismos premiales del derecho penal y
procesal..............................................................................................
..........
81
a. El Principio de Oportunidad ...................................................
82
b. Terminacin anticipada del proceso. ..................................
84
c. Proceso
inmediato.......................................................................
85
d.
6.
7.
Conclusin anticipada................................................................
86
Flagrancia y prueba en el proceso penal .......................................
86
La polica nacional del per y la detencin en flagrancia....... 90
CAPITULO III
LA FLAGRANCIA EN EL DERECHO COMPARADO
1.
2.
Tratamiento diferenciado de la flagrancia en Latinoamrica 93

1.1 La flagrancia en el Cdigo Procesal Penal de Chile. ...... 93
1.2 La flagrancia en el Cdigo Procesal Penal de Colombia.
99
1.3 La flagrancia en el Cdigo Procesal Penal de Bolivia....104
Tratamiento diferenciado de la flagrancia en Europa.............. 107
123
2.1 La flagrancia en la ley de enjuiciamiento criminal

espaola.....................................................................................
......
107
2.2 La flagrancia en la Ordenanza Procesal Penal Alemana. 110
2.3 La flagrancia en el Cdigo Procesal Penal Italiano. ....... 113
CONCLUSIONES ......................................................................................
.........
119
124

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La fl agrancia en el nuevo Proceso Penal

Dr. Juan Mata Paredes

Trujillo, diciembre 2013

Escuela de Post Grado Maestria en Derecho

La fl agrancia delictiva en e l nuevo Proceso Penal

Posteriormente, el Cdigo Procesal Penal 2004 en su artculo

Escuela de Post Grado Maestria en Derecho

La Polica Nacional del Per detiene, sin mandato judicial, a quien

El agente es descubierto en la realizacin del hecho punible.

El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.

El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatam

de la flagrancia delictiva, son realizadas por la autoridad policial de

La fl agrancia delictiva en e l Proceso Penal

Escuela de Post Grado Maestria en Derecho

La fl agrancia delictiva en e l Proceso Penal

LA FLAGRANCIA. ANTECEDENTES HISTRICOS.

investigaciones detalladas o juicios por lo que se afirma que se impart

ESCRICHE; Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo VI, Editorial Bibliogrfica.Buenos

Escuela de Post Grado Maestria en Derecho

En China, ante un delito cometido en flagrancia se establecan p

Si un hombre, tras la muerte de su padre, yace con su madre, se

los quemar a ambos.

Si un hombre quiere desheredar a su hijo y afirma ante los jueces

"Quiero desheredar a mi hijo", los jueces determinarn los hechos de su

Asimismo, Pilar RIVERO , nos menciona que Si una mujer odia a

SERNA, Ingrid; El Cdigo de Hammurabi. En: Revista electrnica, Artculos de

Derecho Derecho en General. http://www.uniderecho.com/leer_articulo_Derecho-Engeneral_7_1453.

La fl agrancia en e l nuevo Proceso Penal

De la India se conoce el Cdigo de Man compuesta de Doce Lib

que tiene como finalidad la purificacin, es decir, la sancin va en rela

sin por deudas, contra los deudores de la comunidad, pero el penetr

Por su parte, VINCENZO MANZINI sealaba que en las costumbre

GARRIDO MUOZ, Oswaldo; La flagrancia en la comisin de un delito.

Escuela de Post Grado Maestria en Derecho

dida mientras estaba cometiendo un delito, era privada provisionalme

el senado decidi constituir otra comisin integrada por diez magistra

la fl agrancia en el nuevo Proceso Penal

ni adulterio ni asesinato. Tolo lo que la ley puede hacer es castigar c

GAYO, Instituciones Jurdicas. . Coleccin Obras Maestras, Versin establecida a la

zo, en su trabajo para obtener el Grado de Especialista en Derecho Procesal, El Proce

Escuela de Post Grado Maestria en Derecho

La fl agrancia en e l nuevo Proceso Penal

cia de unos u otros dependiendo de la regin o de quienes aplicaban

con orden judicial o por funcionario competente. Durante la Edad

NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho Penal, Tomo I, Editorial Jurdica de

NOVOA MONREAL, Eduardo. Op. Cit.

Escuela de Post Grado Maestria en Derecho

En el ao 1215 de nuestra era, se consagra a nivel de estatuto jur

polticas de la poca, teniendo su sustrato en que los normandos opri

ESCRICHE nos dice que El Cdigo Alfonsino, o la clebre colecci

los testamentos y herencias; y en la sptima, de las acusaciones, del

Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Editorial Temis, Bogot

La fl agrancia en el nuevo Proceso Penal

1.3. LA EDAD MODERNA.

Posteriormente, en Espaa, debido al descubrimiento del nuevo m

TAGLE MARTNEZ, Hugo; Curso de Historia del Derecho Constitucional,

Escuela de Post Grado Maestria en Derecho

1.4. EDAD CONTEMPORANEA.

De este poca se seala como referente la legislacin europeo con

descubierto, concepto que continuo con el paso del tiempo.

ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires,

La fl agrancia en el nuevo Proceso Penal

casos extremos se aplicaban castigos de terror, como la hoguera y el d