PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1.

DESCRIPCION DE LA REALIDAD PROBLEMTICA

El Convenio 169 est vigente para el Per desde febrero de 1995 y todos los
proyectos realizados a partir de esa fecha tendran que haber contado con la
consulta previa a los pueblos indgenas y con su consentimiento, si estos proyectos
implican el riesgo de modificar el entorno y el modo de vida de los pueblos
indgenas, afectando sus derechos fundamentales. Si esto no se ha dado, los
pueblos indgenas pueden demandar la nulidad de contratos por violacin de un
derecho constitucional. Y se pueden entablar demandas exigiendo indemnizaciones
por los daos causados.
El Convenio 169, destaca que la prioridad de los planes de desarrollo en las zonas
donde viven los pueblos indgenas tiene que ser el mejoramiento de las condiciones
de vida de estos pueblos.
No se puede en las polticas de gobierno, afectar y desplazar a pueblos indgenas
para desarrollar proyectos que el gobierno considera de inters nacional, va en
contra de la Constitucin y del Convenio 169, que es vinculante para el estado
peruano. En un estado de derecho, el Estado no puede privilegiar de ninguna
manera los intereses sobre los derechos.
El cumplimiento de los derechos de los pueblos indgenas es de inters de toda la
Nacin. No se puede violar los derechos de una minora como los indgenas.
Es muy importante el derecho de consulta, Si los pueblos indgenas dicen que van
a ser afectados, eso es lo que vale, y no un estudio tcnico de impacto ambiental
que no tome en cuenta lo que plantean los pueblos indgenas. Quienes determinan
el modo de vida de los pueblos indgenas y si ste es afectado o no, son los propios
pueblos indgenas.
Los pueblos indgenas u originarios deben participar en los procesos de consulta a
travs de sus instituciones y organizaciones representativas, elegidas conforme a
su uso y costumbres tradicionales.
El criterio bsico de representatividad y legitimidad es establecido y verificado por el
rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo.
Sin embargo, si se revisa la legislacin de pases como Ecuador, Bolivia y
Colombia1, se puede apreciar que el carcter vinculante de la consulta est incluido
dentro de su normatividad desde hace diez aos.
Por ejemplo, en Ecuador, el proceso de consulta entre el Estado y los pueblos
indgenas tiene parmetros muy claros y termina en acuerdos y compromisos de las
partes, que se plasman en una Acta que s tiene carcter vinculante, y es exigible
ante las cortes2:
Las resoluciones y consensos celebrados de acuerdo a este reglamento se
considerarn ley para las partes y los derechos y obligaciones que stas adquieran

1
2

en virtud de ellos sern legalmente exigibles ante los juzgados y tribunales de la

Repblica.
No reconocimiento del derecho de consulta de los pueblos indgenas.
El Convenio 169, que no habla de consulta para polticas de desarrollo porque
habla de participacin, que va ms all que la consulta y que es un derecho mayor.
La consulta se da antes de una medida y el Estado finalmente decide; en la
participacin los pueblos indgenas tienen el derecho de codecidir en los planes y
programas de desarrollo que los puedan afectar y participar en su formulacin,
aplicacin y evaluacin.
El Convenio 169 dice que son los pueblos indgenas los que definen sus prioridades
de desarrollo y plantea dos requisitos para los planes de desarrollo en las zonas
donde habitan pueblos indgenas: uno procesal, que implica que estos planes no se
pueden hacer sin la participacin y cooperacin de los pueblos indgenas; y un
requisito sustantivo, que exige que los planes de desarrollo deben demostrar que
tienen como prioridad el mejoramiento de las condiciones de vida, trabajo, salud y
educacin de los pueblos indgenas.
Hay una falta de dialogo y un aptitud de no reconocimiento del derecho de consulta
incidencia en las controversias en torno a los pueblos indgenas.
La existencia de diversas culturas en nuestro pas, ha puesto en evidencia diversos
modos de discriminacin y exclusin de los pueblos indgenas,
1.2. FORMULACIN DEL PROBLEMA
1.2.1. Problema General
No reconocimiento del derecho de consulta de los pueblos indgenas.
Hay una falta de Dialogo una aptitud de no reconocimiento del derecho consulta
incidencia en las controversias en torno a los pueblos indgenas.
1.2.2. Problema Especficos
-Cmo efectivizar los mecanismos del dialogo entre el estado y los pueblos
indgenas?
-Cules son las deficiencias del gobierno cuando dialoga con los pueblos
indgenas?
-Porque se llega a la violencia cuando el gobierno quiere legislar sobre los
pueblos indgenas?
1.3. DELIMITACIN DE LA INVESTIGACIN
1.3.1. Delimitacin Espacial
Se trata de aquellos grupos humanos que pueden considerarse como
descendientes de los pobladores originales de Amrica, antes de la invasin
europea, que en la actualidad manifiestan caractersticas culturales que los
distinguen del resto de la sociedad nacional, y que por lo general ocupan una
posicin de inferioridad y de marginacin econmica y social frente al resto de la
poblacin.
1.3.2. Delimitacin Temporal

El anlisis se efectuar tomando como base de estudio el periodo

de este ciclo 2015-I

comprendido

1.3.1. Delimitacin Cuantitativa

Los Censos Nacionales 2007: XI de Poblacin y VI de Vivienda y el II Censo de
Comunidades Indgenas, nos han permitido identificar geogrfica y
cartogrficamente a 1mil 786 comunidades indgenas, ubicadas en 11
departamentos, adems de conocer las caractersticas de su poblacin y
viviendas.
1.4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN
1.4.1. Objetivos Generales
Mejorar la calidad y el nivel de vida de las familias Indgenas de la religin,
respetando y apoyando sus propias formas de produccin, organizacin social
valores culturales y creencias, fortaleciendo el bienestar colectivo y control de la
comunidad sobre sus recursos, dentro de un marco e desarrollo armnico y
sostenible.
1.4.2. Objetivos Especficos
-Efectivizar los mecanismos del dilogo entre el estado y los pueblos
indgenas.
-Evaluar las deficiencias del Gobierno cuando dialoga con los pueblos
Indgenas
-Precisar cmo se llega a la violencia cuando el gobierno quiere legislar sobre
los pueblos indgenas.
1.5. JUSTIFICACIN
Encontrar mecanismos, de solucin, evitar las controversias que ocasionan
enfrentamientos, dialogar con los pueblos indgenas, como de los pueblos
amaznicos que no solamente estaban rechazando los Decretos Legislativos
que atentan contra sus territorios, recursos naturales, costumbre y cultura, sino
la forma en cual el Estado peruano produce normas, costumbres y culturas,
sino la forma en cual el Estado peruano produce normas y realiza actividades
que les afectan, sin su debida participacin, lo que resulta en una imposicin
de actividades dainas al medio ambiente, un modelo de desarrollo inadecuado
y, como hemos visto, muchos conflictos sociales a lo largo y ancho del Pas
1.6. FACTIBILIDAD (POSIBILIDAD-LIMITACIN)
La investigacin incluye la participacin decisiva que han tenido las
organizaciones indgenas y sindicales; al asumir entre sus reivindicaciones ms
importantes el derecho a la educacin indgena. Igualmente considera
importante la participacin de las organizaciones financieras internacionales
con el apoyo a proyectos de EIB para reas rurales se asocien al proceso de
modernizacin y ajuste estructural de las sociedades latinoamericanas. Cabe
resaltar que los pueblos indgenas de toda la regin andina, estn
desarrollando un modelo de educacin indgena que sirve para proponer a los
Estados uninacionales, incorporando los sistemas de conocimientos indgenas

en igualdad de derechos y oportunidades para construir sociedades que

puedan dialogar, superando la fragmentacin social, el racismo y la
discriminacin para construir sociedades plurinacionales con ms justicia para
todos.
MARCO TERICO DE LA INVESTIGACIN
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN
La legislacin republicana sobre las organizaciones comunales se sustenta en una
larga historia de jurisprudencia. En efecto la repblica es la fase final de nuestra
historia general y como tal contiene los elementos legales propios de la poca,
adicionadas a las de las fases anteriores: pre inca, inca colonial. En cada poca
histrica ha funcionado un cuerpo de normas que responden a las caractersticas
polticas, sociales y culturales propias de su tiempo y nivel de desarrollo3.
La gesta de la Independencia hubo de significar considerables intenciones
reivindicadoras de las causas aborgenes, principalmente al inicio de la Repblica, en
1821. Tal es as que el 27 de agosto de 1821, despus de declarar Peruanos a los
indios, San Martn procedi a la cancelacin del tributo colonial.
Sin embargo, la insolvencia del Estado Peruano no poda permitir por mucho tiempo el
mantenimiento de esta generosidad. Su restablecimiento, el 11 de agosto de 1826, se
produjo por la necesidad de sustentar las finanzas de la Repblica en un equivocado
tratamiento a la poblacin indgena, y como resultado de la poltica social que
prontamente adoptara el Estado4.
La revolucin de la Independencia no haba constituido un movimiento indgena, sino
que la haban promovido y usufructuado los criollos y espaoles 5, no obstante haberse
perfilado como preclaros colaboradores algunos indios notables como Mateo
Pumacahua, entre otros.
Para Nez Palomino6 los nuevos intentos de reivindicacin que se propusieron en
favor de los indios no tuvieron mayor duracin y vigencia. La ideologa que animaba la
Independencia, en efecto, era opuesta al mantenimiento de instituciones que
"entorpecieran" la irrestricta circulacin de bienes y personas en el mercado. La
premisa que mantuvo durante el periodo colonial el acceso a la tierra por parte de la
poblacin indgena, era la comunidad de indgenas, centros poblados que nacieron
como consecuencia de la concentracin, establecida por el virrey Toledo, de la
poblacin sobreviviente de la hecatombe de la conquista.
Estas "reducciones" de indios, en la poltica toledana, deban de servir como
reservnos permanentes de mano de obra para las principales unidades productivas,
mientras que su reproduccin estaba precisamente asegurada por la dotacin de
tierras. La legislacin agraria de la colonia tuvo, por ello, especial cuidado en evitar

3.
4
5
6
4

que las familias indgenas perdiesen el control de estas parcelas, como consecuencia
de la expansin de los latifundios aledaos. Fue la existencia misma de la comunidad
a la que el decreto de Bolvar del 8 de abril de 1824 amenazaba, al declarar la
propiedad de los indios sobre sus tierras, con el siguiente derecho de alienar las tierras
a terceros7.
El propsito implcito en esta decisin era el de crear una clase de prsperos
pequeos propietarios independientes, dotados de la capacidad de desarrollar un
mercado nacional. Sin embargo, los resultados fueron diferentes. Muy pronto las
autoridades percibieron las amenazas que se cernan sobre la poblacin indgena
como resultado de esa decisin, razn por la cual postergaron su aplicacin por un
perodo de 50 aos8.
Cualesquiera que hayan sido las vicisitudes de ambos decretos, el hecho concreto es
que se estableci de una manera irreversible una brecha en el dique de contencin
entre hacienda y comunidad," preparndose el camino para la expansin de los
grandes latifundios cuando nuevas fuerzas dinamizaron el conjunto de la economa
rural9.
Como vemos, el advenimiento de la Repblica significara, en principio, un intento de
privatizacin de las tierras comunales, vulnerando su antes slida e irrestricta
inalienabilidad. Este carcter tena un fuerte precedente en el rgimen consuetudinario
incaico, a partir del cual la tierra, concebida como "la madre" de la vida en el ande, no
admita dominios particulares, salvo el del Inca, cuya investidura (de Estado) y
fundamento existencial era de origen "divino". Por ello, esta nueva visin significara
una transformacin radical en toda la concepcin de la vida misma del hombre andino
por lo menos en esas circunstancias, pero no slo por el significado de un "nuevo
enfoque jurdico", sino por lo que habra de venir posteriormente, ya que el indio,
carente de recursos de gran escala, acostumbrado a la pequea produccin y al
autoconsumo, habra de resignarse a verse despojado de su tierra, para ceder sin
mayores opciones frente a la expansin del latifundio.
Pese a que no se concretaron las intenciones de Bolvar, el logro de la Independencia
no tuvo otro efecto que el de remarcar el que sera motivo de los ms acalorados
debates en nuestra historia republicana hasta 1986, el denominado "problema del
indio" por Maritegui y Vctor Andrs Belande, el cual estaba en referencia directa al
problema de la tierra, sobre el justo dominio que deba ejercerse sobre ella.
Durante el siglo XIX, la historia de las comunidades indgenas y de la situacin agraria
en particular no presenta otro rostro que el de un enconado enfrentamiento con las
haciendas, que no cejaban en buscar su expansin a costa de las escassimas tierras
de las comunidades utilizando diversidad de mecanismos y hasta argucias legales,
"gracias" al afianzamiento de los sectores terratenientes en los estamentos de
gobierno, y postergando continuamente los desesperados intentos de reivindicacin
campesina que en incontables oportunidades hubo de ser segada con innecesaria y
desmedida violencia.
FIGALLO ADRIANZEN seala que la ley del 6 de agosto de 1846, promulgada por el
Mariscal Ramn Castilla dispuso la desprivatizacin de tierras nacionales,

7
8
9
5

establecimientos pblicos, comunidades indgenas y religiosas realizada en 1835 por

los generales Orbegoso y Santa Cruz, que ha sido aprobada por el congreso el 28 de
noviembre de 1839.
La ley reconoca implcitamente la EXISTENCIA DE LAS COMUNIDADES
CAMPESINAS como entes autnomos y derogo tcitamente las normas legales
anteriores en cuanto desconocan su existencia y disponan de sus bienes. De este
modo el estado correga el error de los legisladores liberales que sucedieron a
Bolvar10.

La Constitucin de 1933 dedico el titulo XI a las comunidades indgenas el que

comprenda los artculos 207 al 212, destacando:
Ratifico el reconocimiento de la existencia legal y personera de las
comunidades (artculo 207).
Otorgo la garantir del Estado sobre la propiedad comunal reaccionando contra
las polticas legislativas anteriores que propiciaba la enajenacin de sus tierras.
Reconoci la autonoma econmica y administrativa de las comunidades al
prohibir la inherencia en ellas de los consejos municipales y otras autoridades
nacionales.
Declaro que la propiedad comunal tena carcter de imprescriptible e
inajenable y adems inembargable.
Mantuvo la iniciativa del ante-proyecto que abra la posibilidad de una reforma
agraria en beneficio prioritario de las comunidades al, establecer que el estado
procurara de preferencia dotar de tierras a las comunidades de indgenas que nos la
tengan en cantidad suficiente para satisfacer las necesidades de su poblacin,
pudiendo expropiar para tal objeto tierras de propiedad privada.
El cdigo de 1936, incorpora en libro primero de las personas el titulo IV de las
comunidades indgenas (artculos 70 al 74)
ELEODORO ROMERO seala que las disposiciones del Cdigo referentes a las
comunidades indgenas han sido calificadas de deficientes porque al igual que la
constitucin de 1993 las trata en forma simplista y puede decirse escurridiza haciendo
siempre mencin especial que se ofrece dictar y que nunca llego a formularse.
URRUTIA CERUTI seala que el contexto de violencia poltica que vivi nuestra
sociedad condujo, algunas veces, a una interpretacin histrica de su evolucin
basada en la especializacin de la "violencia milenaria". Esta interpretacin nos
propuso una visin secular de nuestra sociedad en la cual los conflictos polticos y
sociales se explican por el alto contenido de violencia de la cultura misma. As, se
olvida que conflicto y consenso, es decir enfrentamientos y alianzas, explicaran mejor
nuestra historia.
En buena medida, la derrota de las huestes tupamaritas en el sur del virreinato se
debi a la alianza de otros sectores indgenas con el poder colonial; por lo tanto, es tan
importante comprender a Tupac Amaru como a Mateo Pumacahua, cabecilla de esta
alianza "contra natura", segn algunos. Comportamientos similares encontramos entre
los iquichanos levantados contra el nuevo orden republicano, frenados en su avance
militar por los indgenas morochucos, aliados tradicionales -por razones que no
conocemos suficientemente- de la lite huamanguina; este mismo ejemplo regional se
repite en la revuelta contra el impuesto a la sal, o en la divisin de bandos entre
caceristas y periodistas.

10
6

2.1.

Derecho a la consulta de los pueblos indgenas.

Para asegurar una efectiva participacin de los grupos indgenas o tribales el Estado
tiene el deber de consultar activamente con dicha comunidad, segn sus costumbres y
tradiciones; de aceptar y brindar informacin, lo que implica una comunicacin
constante entre las partes.
Las consultas deben realizarse de buena fe, mediante procedimientos culturalmente
adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, el Estado debe
consultar con el pueblo de que se trate, de conformidad con sus propias tradiciones, en
las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la
necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso
temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y
para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse
que los miembros del pueblo tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los
riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o
inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por ltimo, la consulta
deber tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo para la toma de decisiones11.
2.1.1. Contenido constitucional.
La situacin de vulnerabilidad de los pueblos indgenas exige que se garantice la
consulta previa como mecanismo que les permita su efectiva participacin en la toma de
decisiones sobre las actividades que involucren sus territorios y su real integracin al
proceso de desarrollo. As, el derecho a la consulta previa importa su acceso, el respeto
de sus caractersticas esenciales, as como la garanta de cumplimiento de los acuerdos a
los que se arribe. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que este no garantiza el derecho
de veto o la negativa de los pueblos indgenas a realizar la consulta.
2.1.2. Conductas forman parte del contenido constitucional del derecho a la
consulta.
El contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa: i) el acceso a la
consulta, ii) el respeto de las caractersticas esenciales del proceso de consulta; y, iii) la
garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. No forma parte del
contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa o la negativa
de los pueblos indgenas a realizar la consulta.
En lo que al prime supuesto importa, resulta evidente que si se cumple la condicin
establecida en el convenio, esto es, si se prev que una medida legislativa o
administrativa ser susceptible de afectar directamente a algn pueblo indgena y no se
realiza la consulta, es manifiesto que el derecho de consulta sera pasible de ser
afectado.
En lo que respecta al segundo supuesto indicado, debe comprenderse que si la consulta
se lleva a cabo sin que se cumpla con las caractersticas esenciales establecidas es

11

evidente que se estara vulnerando el derecho de consulta. (...) De generarse estas

situaciones procedera su cuestionamiento ante las entidades respectivas.
El tercer supuesto implica proteger a las partes de la consulta, tutelando los acuerdos
arribados en el proceso. La consulta realizada a los pueblos indgenas tiene como
finalidad llegar a un acuerdo, ello no implica otorgar un derecho de veto a los pueblos
indgenas. En tal sentido, si es que una vez alcanzado el acuerdo, posteriormente este es
desvirtuado, los afectados podrn interponer los recursos pertinentes a fin de que s
cumpla con los acuerdos producto de la consulta. Y es que en tales casos, el principio de
buena fe se habr visto afectado. As, si bien los pueblos indgenas no pueden vetar la
ejecucin de la medidas consultas, los consensos arribados en la negociacin deben ser
respetados, de lo contrario se estara desvirtuando la esencia misma del proceso de
consulta12.
Cuando nuestra propia ley fundamental reconoce a la consulta previa como el
mecanismo de participacin que le permite a las comunidades nativas decidir sobre
cules son las prioridades en su proceso de desarrollo y preservacin de su cultura, est
promoviendo, de un lado, la participacin ciudadana en el ejercicio del poder poltico y,
por oto, est permitiendo que las opiniones de las comunidades nativas se traduzcan,
real y efectivamente, en las decisiones que se pudieran tomar con relacin a ellas
mismas, preservando de este modo su cultura, sus costumbres y formas de vida y su
propia identidad; pero en ningn caso habilitndolas para excluir la presencia del Estado
y del Derecho en sus territorios13.
2.1.3. Regulacin internacional del derecho a la consulta.
El derecho a la consulta ha sido inicialmente regulado a nivel internacional. En efecto,
el Convenio N 169 de la OIT fue uno de los primeros documentos que se preocup por
positivizar los derechos de los pueblos indgenas y es sobre su base que muchos
Estados, como el nuestro, han ido incorporndolos paulatinamente en sus
ordenamientos. Ahora bien, segn se desprende de lo dispuesto en la IV DFT de nuestra
Constitucin, los tratados internacionales en materia de derechos humanos deben ser
tomados en cuenta por todos los jueces a efectos de interpretar la Constitucin en sus
trminos. Justamente, en estos pronunciamientos, el Tribunal Constitucional ha
respetado los efectos vinculantes de este documento internacional y de la jurisprudencia
que lo interpreta.
2.1.4. Propsito del convenio N 169 de la OIT.
Con el Convenio N 169 de la OIT se pretende erradicar modelos de desarrollo que
pretendan la asimilacin de los pueblos indgenas a la cultura dominante. Con ello no
se pretende situar a los pueblos indgenas en una posicin de superioridad frente al resto
de la poblacin, sino, que los pueblos indgenas se vean beneficiados efectivamente con
los derechos fundamentales que han sido reivindicados en favor del grueso de la
sociedad. En efecto, los pueblos indgenas han existido desde antes de la aparicin del
Estado peruano, sin embargo, su presencia no ha significado su visibilidad o inclusin
efectiva en las polticas de desarrollo. Debe de tenerse presente entonces el olvido
12
13
8

histrico que estas poblaciones han padecido a fin de poder comprender no solo a los
pueblos indgenas en s, sino tambin a la normativa elaborada a fin de tutelar su
particular realidad sociolgica, cultural, poltica y econmica. As, la proteccin
otorgada por el convenio se centra en elementos necesarios e indispensables para la
conservacin y garanta de la existencia de los pueblos indgenas, sin perjuicio de su
desarrollo y voluntaria participacin en la economa global. (...)
(Un) ejemplo (de ello es) el derecho de consulta previa .. informada establecido en el
artculo 6 del Convenio N 169 de la OIT, que es una de las herramientas ms
importantes que tienen los pueblos indgenas. Es en realidad una verdadera garanta
jurdica que permite en muchos sentidos tutelar a los intereses de los pueblos indgenas.
De otro lado, el artculo 15 tambin hace referencia al derecho de consulta, sin embargo,
este artculo establece la consulta para el especfico caso de exploracin y explotacin
de recursos naturales ubicados en los territorios de los pueblos indgenas (....)
Por medio de tales medidas lo que se pretende es una reivindicacin en clave de
inclusin de los pueblos indgenas (...) En suma, el dilogo intercultural que es exigido
por este convenio es el elemento que atraviesa dicho cuerpo normativo, persiguiendo
con ello ya no la subordinacin de una identidad dentro de otra, sino el respeto de las
diversas manifestaciones culturales14.
2.1.5. Derecho a la consulta y derecho al veto.
Como se mencion anteriormente, el veto no forma parte del contenido constitucional
protegido por el derecho a la consulta, en tanto, si bien el Estado est obligado a
consultar a los pueblos indgenas y nativos, respetando su derecho a participar en la
toma de decisiones de asuntos que puedan afectarles, ello no implica en ninguna forma
que estos tengan la capacidad de impedir la prosecucin de las medidas legislativas o
administrativas adoptadas por el Gobierno. As, de lo que s trata es de llegar a un
acuerdo, producto del consenso entre ambas partes, promoviendo un proceso de dilogo
intercultural.
El derecho a la consulta implica el derecho al veto?
De la lectura del artculo 6 y 15 del Convenio N 169 no se desprende que los pueblos
indgenas gocen de una especie de derecho de veto. ES decir, la obligacin del Estado
de consultar a los pueblos indgenas respecto de las medidas legislativas o
administrativas que le podra afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir
que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en el ltimo prrafo del artculo 6 del
Convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo con la finalidad de llegar a
un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, ello no
implica una condicin, que de no ser alcanzada significara la improcedencia de la
medida. Lo que explica tal artculo es que tal finalidad debe orientar, debe ser el
objetivo de la consulta. De ello se infiere que un proceso de consulta en el que se
determine que no se pretende alcanzar tal finalidad, podr ser cuestionado. Debe
afirmarse que no fluye de los artculos del convenio que los pueblos indgenas gocen de
14
9

un derecho de veto. Lo que pretende la norma es institucionalizar el dilogo

intercultural.
En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta, asimismo, el
consenso al que arriben las partes ser vinculante, sin embargo, ello no implicar que el
pueblo indgena pueda evitar la aplicacin de las normas sometidas a consulta por el
hecho de no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo. Y es que si bien es
legtimamente exigible la tutela de los pueblos indgenas, tambin es cierto que esta
realizacin debe concretizarse dentro de los mrgenes del bien comn, concepto
ntidamente establecido en la Constitucin como destino fundamental de la actividad del
Estado, solo sometido al principio de proteccin de la dignidad de la persona15.
2.1.6. Caractersticas del derecho a la consulta.
Cualquier acuerdo al que pueda arribarse como producto de la consulta deber presentar
las caractersticas de este proceso; tanto as que, de no hallarse presentes estos
elementos, la decisin podr ser vlidamente cuestionada por ser arbitraria. Como se
aprecia, se trata de principios que inspiran u orientan el desarrollo de la consulta. Entre
ellos tenemos a la buena fe, la flexibilidad, alcanzar el acuerdo, la transparencia y la
implementacin previa; requisito este ltimo que se ha visto materializado a travs de la
ley de consulta previa recientemente aprobada por el Congreso y cuya autgrafa ha sido
observado por el Presidente de la Repblica.
Las caractersticas esenciales del derecho de consulta revisten particular inters ya ue de
no tomarse en cuenta estas, las medidas consultadas, podran ser materia de
cuestionamientos. As, de la propia normativa del convenio se extraen las principales
caractersticas de este derecho, a saber. A) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de
alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) implementacin previa del proceso de
consulta. Estas caractersticas son tambin principios orientadores, as, en caso de
presentarse vacos en la legislacin se tendr que proceder en virtud de estos principios
con el objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estos elementos se encuentran
ausentes, la afectacin del derecho de consulta se tendr que comprender como una de
tipo arbitraria y, por lo tanto, inconstitucional.
a).- Buena fe
Este Tribunal Constitucional estima que el principio de buena fe conforma el ncleo
esencial del derecho a la consulta. El principio de buena fe, debe ser comprendido como
aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado,
interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el
cumplimiento de lo acordado. Con l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles,
implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta.
Tales prcticas estn vedadas tanto para el Estado como para los pueblos indgenas o
cualquier otro particular que intervenga en el proceso de consulta. Este principio debe
verse concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse el proceso de
consulta, a saber; 1) determinacin de la afectacin directa, 2) la consulta en sentido
15
10

estricto, y 3) la implementacin de la medida. El respeto del principio de buena fe debe

ser materializado a lo largo de estas tres etapas .
b).- Flexibilidad
Debido a la diversidad de pueblos indgenas existentes y la diversidad de sus
costumbres, inclusive entre unos y otros, es importante que en el proceso de consulta
estas diferencias sean tomadas en cuenta. De igual forma, y como ya se ha indicado, las
medidas a consultar tienen diversos alcances, siendo por ello pertinente ajustar a cada
proceso de consulta al tipo de medida, sea administrativa o legislativa, que se pretende
consultar. Es por ello que en el artculo 6 del Convenio se establece que las consultas
deben ser llevadas a cabo de una manera apropiada a las circunstancias.
De igual forma, el principio de flexibilidad tendra que entrar a tallar en la intensidad de
la consulta cuando esta sea realizada en un contexto de exploracin y cuando se
pretende la explotacin. Si bien en ambos casos procede la consulta, no es menos cierto
que en principio la intervencin ser mayor con la explotacin que con la exploracin.
En tal sentido, ello tendr que ser tomado en cuenta al momento de analizar la
realizacin del derecho de consulta y los consensos a los que se arriben. As, mientas
mayor intensidad de intervencin se prevea, mayor escrutinio tendr que existir al
momento de revisar el proceso de consulta. Ello debido a que se est frente a una
intervencin que en principio ser importante y de un mayor nivel de afectacin. En tal
sentido, importa mayor participacin por parte de los pueblos indgenas directamente
afectados.

c) Objetivo de alcanzar un acuerdo

Debe entenderse que lo que se pretende con el proceso de consulta es que se lleve a
cabo un verdadero dilogo intercultural. La intencin es ue dentro de la pluralidad de
sujetos de diversas culturas se pueda entablar un dilogo, tomando en cuenta las
costumbres de cada pueblo indgena y evaluando la mejor metodologa aplicable para
cada caso en concreto. Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen
garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas como la preservacin de la
calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades econmicas y culturales,
en su caso de la justa compensacin e incluso, la completa adecuacin a nuevos modos
de vida, sino en especial al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza
obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos
indgenas, los que debern resultar notoriamente beneficiados.
d).- Transparencia
El principio de transparencia tambin es inherente al proceso de consulta. Si bien se ha
visto manifestacin de este cuando se hizo referencia al principio de buena fe, aquel
tiene una relevancia que permite enfatizar su autonoma. Ya se adelant que en cuanto
se establezca que determinadas medidas pueden afectar directamente a los pueblos
indgenas, estas deben ser puestas en conocimiento de dichos pueblos. Tambin es
importante que se establezca cules van a ser las consecuencias de tales medidas, sean
11

estas positivas o negativas. Es importante tambin que se conozcan cules van a ser las
metodologas de la consulta, as como las normas pertinentes que sustenten la medida.
El principio de transparencia tambin implica que la documentacin relevante tendra
que ser traducida a fin de que la comprensin de los mismos pueda garantizarse como
plenitud. Tambin se tendrn que tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo
indgena, evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto.
e).- Implementacin previa del proceso de consulta
Otro punto caracterstico es que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de
la decisin. Y es que la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la
discusin del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear
sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La
consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que
van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas.
Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la
expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la
consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con este una
ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los hechos pueden determinar
ciertas excepciones, aunque estas siempre sern revisadas bajo un examen estricto de
constitucionalidad debido a la sospecha que tales situaciones generan16.
Etapas del proceso de consulta.
Considerando los diversos conflictos sociales que se han generado recientemente entre
el Gobierno y los pueblos indgenas y nativos, debido al desconocimiento del primero
del derecho a ser consultados que tienen los ltimos; el Tribunal Constitucional ha
establecido una serie de directrices que debern ser tomadas en cuenta por el legislador
al momento de regular la materia. Estas reglas tienen por finalidad la legitimidad del
proceso de consulta y; en consecuencia, que este sea reconocido, as como el respeto del
acuerdo al que lleguen.
Cules son las etapas del proceso de consulta?
Si bien el Convenio N 169 est vigente en nuestro pas desde 1995, su aplicacin no ha
sido asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han presentado ante
esta instancia litigios en los que se discuta este derecho. En tal sentido, y en virtud de la
finalidad propedutica que tiene la jurisprudencia de este Tribunal, resulta relevante que
se den algunas pautas a fin de que se configure claramente el proceso de consulta:
i). El inicio de todo el proceso ser la determinacin de la medida legislativa o
administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un pueblo
indgena. Esta tarea debe ser realizada por la entidad que est desarrollando tal
medida.
ii). En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indgenas posibles de ser
afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectacin.
iii).- Una vez notificados los sujetos que intervendrn, se debe brindar un plazo
razonable para que los pueblos indgenas puedan formarse una opinin respecto a
la medida. Luego tendr que pasarse a la negociacin propiamente dicha.
16
12

iv). Si es que el pueblo indgena se encuentra de acuerdo con la medida entonces,

concluye la etapa de negociacin.
v). De lo contrario, si es que el pueblo indgena rechaza la medida propuesta precluye
una primera etapa de negociacin. Con ello se pretende hacer visible los puntos
sobre los cuales existe disconformidad. Este Colegiado estima pertinente que en
este punto de la etapa de la medida no podr ser implementada. Para poder lograr
ello, se tendr que iniciar una segunda etapa de negociacin dentro de un plazo
razonable. Si es que a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza
consenso alguno, solo entonces el Estado podr implementar con la medida,
atendiendo en lo posible a las peticiones del pueblo indgena17.
Derecho a la consulta y otros derechos de los pueblos indgenas.
El derecho a la consulta tiene una naturaleza especial, en tanto habilita la proteccin de
otros derechos de las comunidades indgenas y nativas, al permitirles un espacio de
dilogo y permanente participacin en las decisiones que los afecten. Por otro lado, el
derecho a la libre autodeterminacin le sirve de sustento al derecho de consulta, en la
medida en que permite concretizar el derecho de asociacin que tienen los integrantes
de estos pueblos o comunidades (artculo 2.17 de la Constitucin).
El derecho de consulta es un derecho habilitante para la garanta de los dems derechos
que se reconoce a las comunidades, porque les permite espacios para el dilogo y la
inclusin en los proyectos que tendrn directa implicancia en el territorio donde se
asientan. El referido Convenio 169 precisa una serie de derechos y obligaciones por
parte de los Estados firmantes del Convenio, a efectos de dar la mayor cobertura posible
al derecho de consulta como mecanismo de participacin de las comunidades en los
beneficios que genere la inversin privada en sus territorios, en procura de su propio
desarrollo y pleno respeto a su identidad tnica18.
Qu derecho sirve de sustento al derecho a la consulta?
La libre determinacin, juntamente con la concepcin que los pueblos indgenas tienen
sobre la tierra, sirve de base para la configuracin y sustento del derecho a la consulta
previa. Este derecho, que viene a ser una concretizacin tambin del artculo 2.17 de la
Constitucin, se encuentra explcitamente recogido en los artculos 6 y 7 del Convenio
N 169. (....) El artculo 7 expone que los pueblos indgenas tienen derecho a decidir
sobre sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, debiendo
participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de
desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarse directamente. Es interesante
enfatizar, adems, lo expuesto en el artculo 15, que seala que los gobiernos debern
establecer procedimientos mediante los cuales se pueda consultar a los pueblos
interesados antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o
explotacin de los recursos existentes en sus tierras. De igual forma, el artculo indica
que los pueblos indgenas debern participar en los beneficios de tales actividades y si
se ven daados debido a tales actividades, podrn solicitar una indemnizacin

17
18
13

equitativa. Con ello se pretende armonizar la dinmica entre los pueblos indgenas y
otros agentes sociales y econmicos19.

2.2. BASES TERICAS

A. Concepto.
Por COMUNIDADES NATIVAS, se les define como organizaciones tradicionales
asentadas en la selva y tiene tradicin tnica y cultural.
VARESE seala que la unidad socioeconmica estable, vinculada a un determinado
espacio territorial, con un tipo de asentamiento que puede ser nucleado (comunidad
moderna) o disperso (comunidad tradicional) que se auto reconoce como comunidad y
que se diferencia de las otras unidades socio econmicas vecinas, sean nativas o no.
RUBIO CORREA seala que el problema de esta definicin es que en muchos
lugares, la comunidad nativa es una unidad socio econmica estable. Es ms bien una
unidad poltica. La unidad socio econmica estable es la familia extensa o en su forma
ampliada lo que se puede llamar el clan familiar local20.

19
14

En el caso del Per, la nueva Constitucin ha derogado la inembargabilidad e

inalienabilidad de territorios indgenas, es decir, que nuestras tierras son negociables
en funcin de la economa del mercado. En otras palabras, el embrin de nuestra
existencia est gravemente amenazada, por tanto nuestra cultura tambin21.
B. Antecedentes.
Durante la colonia los espaoles se introdujeron en la selva explotando los productos
propios de la regin.
En 1538, RIVA HERRERA corregidor de Cajamarca inicio la conquista del este de la
ciudad de Moyobamba llegando hasta el medio huallaga, iniciando una serie de
conquistas y expediciones.
Destacan tambin las misiones de las rdenes religiosas que no solo cumplieron su
labor misionera sino que a pesar de la transmisin de epidemias a los indgenas le
sirvieron de refugio contra las incursiones de los esclavistas portugueses.
A mediados del siglo XIX se inici una poltica de inmigracin y colonizacin, pero
esta poltica desato una agresin no solo fsica sino cultural de blancos y mestizos
contra los indios reducindolos a un estado de servidumbre, convirtiendo la palabra de
colonizacin en sinnimo de violencia y despojo22.
Con la finalidad de poner trmino a estos Abusos se dieron una serie de normas
buscando proteger a los nativos.
La fiebre del Caucho que se inicia a comienzos del siglo XX llevo a la penetracin de
los inmigrantes hasta lo ms profundo de la Amazona y produjo un boom econmico
tan fabuloso como efmero.
Este fenmeno econmico a pesar de su corta duracin ha tenido una gravitacin
fundamental en el orden etnolgico, social y biolgico de la selva siendo uno de los
factores que ms influy en la determinacin de su actual estructura socio-cultural y su
constelacin de relaciones intermedias y asimtricas23.
TRATADO DE COOPERACIN AMAZNICA
El Tratado de Cooperacin Amaznica, suscrito por el Per y dems pases
de la Regin en 1978, tiene como finalidad realizar una poltica coordinada
que impulse su desarrollo armnico.
Despus de doce aos de letargo en que ha tenido lugar una peligrosa
depredacin de inmensas extensiones de bosques y de acciones
genocidas contra las Comunidades Nativas para dar paso a cultivos
inapropiados y la degradacin de tierras agrcolas, ha sido superita la

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21

22
23
15

Declaracin de la Amazonia como una justificada respuesta de los

Estados amaznicos ante el intento de ciertos pases desarrollados de
condicionar su poltica de ayuda econmica y cooperacin tcnica a la
intangibilidad de los recursos naturales de la amazonia, lo que
constitua un atentado contra el derecho soberano que asiste a
nuestros pases de decidir por s mismos el destino de sus territorios de
Selva.
El Decreto Supremo No 03, de 01 de marzo de 1957, fue la primera norma
legal de la Repblica que prest atencin a los indios amaznicos, organizados
en tribus que califica como grupos humanos autctonos disponiendo la
reserva de las reas necesarias que aseguren su subsistencia de
preferencia en la zona donde se compruebe su existencia y posesin
inmemorial.
Dichas reas deban estar supeditadas a la poblacin de cada tribu
selvcola en proporcin de 10 hectreas por cada poblador de ambos sexos
con un mnimo de 5 aos.
Pero, fue el Decreto ley 20653 de 18 de junio de 1974, denominado Ley de
Comunidades Nativas y de Promocin Agropecuaria de las Regiones de Selva
y Caja de Selva, la primera ley que les dio ese nombre y formul las bases de
un estatuto jurdico propio con derecho a su autonoma cultural y a regirse
por su derecho consuetudinario, as como su derecho prioritario sobre las
tierras de aptitud agrcola o ganadera que poseen y al aprovechamiento prioritario de los recursos naturales que hubieren en esas mismas tierras.
El Decreto ley 21175, de 21 de mayo de 1978, denominado Ley de
Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Regin de la Selva y Ceja
de Selva, dictado con el propsito de limitar los derechos de las
comunidades nativas sobre los recursos naturales, reprodujo en su mayor
parte las normas de la ley 20653 salvo en este aspecto.
Reconoce la existencia legal y la personalidad jurdica nativas y las define
diciendo que tiene su origen en grupos tribales de la Ceja de Selva y
constituidas por conjuntos de familias,
elementos principales: idioma
culturales y sociales, tenencia y uso permanente del mismo territorio (artculo
8o.).
En general los pobladores indgenas opinan sobre su historia:
La cultura colonial fue dominante sobre la cultura quechua, que tena como
consecuencias la obligacin de hablar castellano, ignorando el idioma maternal
quechua. Fue una poca de explotacin, servidumbre, sin derechos e implementacin
de fiestas religiosas. Los invasores espaoles han venido para explotar las riquezas
peruanos y han desactivado el desarrollo econmico de la poblacin indgena de la
regin. Las tierras de las comunidades originales han sido apropiadas por las
haciendas, no hubo educacin para los colonos. Los campesinos solo podan
intercambiar sus productos (mediante trueque). Frente a los maltratos a los colonos se
empez a organizar sindicatos, movilizaciones y protestas, sacrificndose con
muertos.
Durante la reforma agraria se decidi cambiar el nombre de las Comunidades de
Indgenas en Comunidades Campesinas (para la sierra) y Comunidades Nativas
(para la selva), argumentando que los palabras indio e indgena eran trminos

16

denigrantes. Con la ley general de las comunidades campesinas en 1979, se formaliz

esta definicin, en el sentido que las comunidades campesinas y nativas tenan el
derecho a inscribirse en los registros pblicos.
La opinin de los campesinos indgenas tiene doble cara, respondiendo la pregunta
nos consideramos campesinos indgenas?, la respuesta de un grupo de trabajo fue
literalmente: Campesinos, porque trabajamos en el campo. Aclaramos: la palabra
campesinos fue una imposicin de la reforma agraria, muchos s nos consideramos
indgena. Esta frase ilustra, que de un lado la poblacin le gusta ser nombrada por su
profesin campesina, y tienen dificultades en llamarse indgena porque el trmino
todava tiene una connotacin despectiva. Al otro lado, parece que desde la reforma
agraria la palabra indgena lentamente est perdiendo su significado denigrante y que
la poblacin serrana (rural y urbana) cada vez ms da importancia y orgullo a sus
races indgenas. El mismo grupo de trabajo aclar: Es conveniente juntar en una ley
a las comunidades campesinas y nativas, con la finalidad de tener una sola ley general
de los pueblos indgenas. Las particularidades debern ser reglamentadas (sierra,
costa, selva). De esta forma se generara la unidad indgena. Para este objetivo
tambin se necesita lograr un ministerio de pueblos indgenas.
En general, la opinin de la poblacin indgena que ha vivido bajo coyunturas de
hacienda y de cooperativa y ahora es miembro de una comunidad campesina,
corresponde en el sentido que la poca pre colonial (ayllu, costumbres etc.) es vista
como referencia para (re)construir el futuro y que la poca actual (comunidad) es la
ms favorable que han vivido. Existen discrepancias sobre las pocas de la
cooperativa y de la hacienda. Dependiendo de la calidad de gestin y influencia de los
gerentes, representantes de algunas comunidades opinan que la hacienda ha sido su
peor periodo, mientras otras han sufrido ms durante la gestin de la cooperativa.

2.3. MARCO JURIDICO-(Fundamentos Legales)

En la constitucin de 1993, se legisla la comunidad campesina y el rgimen agrario de
la siguiente forma: Capitulo VI Del rgimen agrario y de las comunidades campesinas
y nativas
Artculo 88
El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de
propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma
asociativa. La ley puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn las
peculiaridades de cada zona.

17

Las tierras abandonadas, segn previsin legal, pasan al dominio del Estado para su
adjudicacin en venta.
Artculo 89
Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas
jurdicas.
Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre
disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del
marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el
caso de abandono previsto en el artculo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.
Existen diversas normas relacionadas a las comunidades campesinas entre las que
vamos a mencionar como la Ley General De Comunidades Campesinas Ley N
24656 (14-04-87)
Laureano del CASTILLO seala que La Constitucin del 93, Art. 88, garantiza el
Derecho de Propiedad ejercida en forma privada o comunal u otra forma asociativa.
Al mencionar a la forma comunal, esta reconociendo una forma de propiedad.
El Art. 89 es ms exacto al referirse a las comunidades diciendo que son personas
jurdicas. Pero hay un aspecto interesante, nos dice el autor se sabe que una empresa
o una sociedad para tener una existencia legal debera constituirse como tal pero
adems deba registrarse.
LEY N 24656 LEY GENERAL DE COMUNIDADES CAMPESINAS LEY N 24657 LEY
DE DESLINDE Y TITULACION DEL TERRITORIO NACIONAL.
A pesar de las normas proteccionistas, lo cierto es que la gran mayora de
comunidades que tenan juicios no haban probado la titularidad de sus tierras. Solo
tenan copias del siglo XVII Y XVIII Y XIX, por el cual la corona o un particular les
reconocan la propiedad.
Pero los abogados decan que esos documentos eran de valor histrico y en cambio
sus patrocinados tenan sus ttulos inscritos en los Registros.
Pero esos ttulos estn inscritos en espaol antiguos y eran muy ceremoniales24.
La Constitucin les da en este artculo que comentamos, autonoma en su organizacin:
"Las comunidades campesinas constituyen una forma de organizacin propia del
sector campesino en nuestro pas. Ellas estn integradas por grupos de familias que
habitan y controlan determinados territorios. Entre ellas existen vnculos sociales
econmicos y culturales; y tienen como prctica consuetudinaria el realizar trabajos
colectivos en provecho de la comunidad, tales como el limpiar y reparar los canales de
agua, construir o reparar los puentes, caminos, la escuela o la iglesia de la comunidad,
cultivar las tierras de la comunidad o pastar el ganado de sta, a fin de disponer de
recursos econmicos que le permitan afrontar gastos colectivos25.

24
25
18

Las Comunidades Campesinas se caracterizan por constituir organizaciones

democrticas y autnomas, que funcionan de acuerdo a usos y costumbres
ancestrales. Son democrticas, no slo porque sus autoridades son elegidas
peridicamente por la comunidad, sino sobre todo porque todas las decisiones
importantes de la institucional de la Comunidad son tomadas en la asamblea general
en la que participan todos los comuneros.
Son autnomas pues funcionan de manera independiente como rgano de gobierno
propio, y de acuerdo a normas internas de la comunidad. Estas normas si bien no
estn contenidas en textos escritos, rigen la vida y el funcionamiento de la Comunidad"26.
La constitucin hace bien segn BERNALES BALLESTEROS27 en respetar las formas
tradicionales, en vez de pretender imponer la occidentalizacin organizativa, como
ocurri muchas veces en el pasado.
En el trabajo comunal, que ha sido parte inseparable de la forma de vida de las
comunidades. No quiere esto decir que todo el trabajo en la comunidad tenga esta
modalidad, pero s que es tan importante como el trabajo en los asuntos individuales del
comunero. En realidad, la existencia de las comunidades representa a una intrincada y
compleja forma de vida propia y de vida comn. Es adecuado respetar estas formas de
colaboracin particulares entre comuneros.
- En el uso y la libre disposicin de sus tierras, que tienen asignaciones complejas que
combinan el uso individual con el uso colectivo. En el pasado ha habido intentos de convertir
todos los derechos comunales en derechos privados de sus miembros, > tambin intentos de
convertir el uso de la tierra comunal en uso de la tierra a travs de empresa comunal. Todos
estos mecanismos de intervencin han causado ms problemas que los que pretendan
solucionar y por eso tambin es adecuado respetar el principio de que las comunidades
organizan el uso y libre disposicin de sus tierras autnomamente.
- En el manejo econmico y administrativo de la misma comunidad, ya entendida como
grupo corporativo.
Desde luego, todas estas autonomas deben ser reguladas por la ley. La propiedad de las
tierras comunales ha mantenido el principio de imprescriptibilidad, pero ahora puede ser
transferida -antes las tierras de las comunidades eran inalienables- y tambin puede caer en
abandono.
- La imprescriptibilidad de las tierras comunales quiere decir que aunque terceros, o los
propios comuneros, posean como propietarios y cumpliendo los dems requisitos de
ley, no las adquieren por prescripcin.
-

La inalienabilidad significaba que las tierras comunales no pueden ser transferidas a

terceros. La norma que declar inalienables las tierras de comunidades apareci en la
Constitucin de 1920. Ya la Constitucin de 1979 haba permitido formas especiales
de transferencia, con qurum calificado de aprobacin por los comuneros. Ahora, al
guardarse silencio respecto del tema, se entiende con claridad que las tierras de
comunidades son transferibles, pero habr que estar a lo que mande la ley al respecto.

Sobre el abandono tratamos en el artculo anterior y merece un comentario

especial. Normalmente, las comunidades hacen un uso de la tierra que no se rige por los

26
27
19

patrones de maximizacin de resultados, entendidos como lo hace Occidente, en

particular luego de la instauracin del capitalismo. Por el contrario, en esta materia las
comunidades tienen tradiciones que implican el uso y descanso de las tierras. En el
caso de las comunidades nativas de la Amazonia, a ello se aade la posibilidad de
mudanza peridica del lugar de asentamiento del grupo humano, dentro de un territorio
tradicionalmente delimitado. En mucho, la rotacin de uso y descanso de tierras que
hacen las comunidades, tiene que ver con la adaptacin a su medio geogrfico y con
las enseanzas que la tradicin les ha dado sobre el cuidado de los recursos naturales
de que disponen. Todo esto hace que el concepto de abandono deba ser
redimensionado: en el caso de las comunidades no debe ser definido en base a la
tradicin cultural occidental, sino en base a la comunal.
En este sentido, el abandono debe recuperar las costumbres y tradiciones de las
comunidades en materia de uso de su territorio para efectos de tener definicin jurdica. En
nuestro criterio, esta apreciacin deber ser recogida en la ley de la materia.
El ltimo prrafo del art. 89 establece el deber del Estado de respetar la identidad cultural de
las comunidades campesinas y nativas, lo que se explica sociolgica y antropolgicamente
en el concepto integral de comunidad que hemos dado al inicio de este comentario. La norma,
por lo dems, es coherente con el mandato de los artculos 2 inciso 19, 13, 15 y 48, en lo que
son aplicables a este punto.
Finalmente, es muy importante resaltar dos normas que tienen que ver con las
comunidades campesinas y nativas y el Derecho nacional:
- Una es el art. 139 inc. 8 de la Constitucin, que indica que no se deja de administrar justicia por
vaco o deficiencia de la ley y que, en tal caso deben aplicarse los principios generales del
derecho y el derecho consuetudinario. Parte importante del Derecho consuetudinario
peruano est, precisamente, en las comunidades nativas y campesinas. Por tanto, es
fuente integradora de Derecho.

Su peso cuantitativo es inmenso:

Existen 5,680 comunidades; ellas controlan el 39.8% del total de tierras en uso
agropecuario, siendo la mayor parte de estas tierras pastos naturales.
La mayor parte de ellas se encuentran en las regiones montaosas y pobres del pas.
Estn habitadas por ms de dos y medio millones de personas (el 40% de la poblacin
rural total).
Son importantes abastecedoras de alimentos para el mercado interno, y su
participacin en la oferta agropecuaria nacional oscila entre el 25 y el 30% del valor
bruto de la produccin28.
Son espacios que permiten la reproduccin social, cultural y econmica de un amplio
sector de la poblacin peruana, en gran parte marginada por las polticas del Estado.

28
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Son uno de los pocos espacios institucionales y organizativos que se mantienen

vigentes en el pas, hecho relevante en un contexto caracterizado por una creciente
debilidad institucional.
En este sentido, recordemos que son 711,571 los comuneros que forman parte de las
5,680 comunidades campesinas que existen en el pas. Cantidad que en nmeros
absolutos es mayor que los 611,327 productores agrarios que declararon en el ltimo
censo agropecuario pertenecer a algn otro tipo de organizacin (ronda campesina,
comits, asociaciones, juntas, etc.
Cumplen un papel importante en la modernizacin de las reas de montaa. Sus
reivindicaciones principales han sido -y siguen siendo- el acceso a la educacin, a
mejores condiciones de salud, a la comunicacin, a las vas de transporte, a una
buena administracin de justicia, etc. Los comuneros han construido con sus recursos
e iniciativa, ms escuelas y kilmetros de caminos rurales que la inversin pblica.
En otras palabras, las comunidades tienen un gran potencial modernizador, pero las
condiciones favorables para desplegar estas potencialidades estn trabadas por
polticas discriminatorias o indiferentes.
El Estado las reconoce como instituciones democrticas fundamentales, autnomas
en su organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, as como en lo econmico y
administrativo, dentro de los marcos de la Constitucin, la presente ley y disposiciones
conexas.
En consecuencia el Estado:
-

Garantiza la integridad del derecho de propiedad del territorio de las

Comunidades Campesinas;

Respeta y protege el trabajo comunal como una modalidad de

participacin de los comuneros, dirigida a establecer y preservar los bienes y servicios
de inters comunal, regulado por un derecho consuetudinario autctono;

Promueve la organizacin y funcionamiento de las empresas

comunales, multicomunales y otras formas asociativas libremente constituidas por la
Comunidad; y, Respeta y protege los usos, costumbres y tradiciones de la Comunidad.
Propicia el desarrollo de su identidad cultural.

2.4. Definicin de Conceptos o Glosario de Trminos

COMUNIDADES NATIVAS, se les define como organizaciones tradicionales asentadas

en la selva y tiene tradicin tnica y cultural.
VARESE seala que la unidad socioeconmica estable, vinculada a un determinado
espacio territorial, con un tipo de asentamiento que puede ser nucleado (comunidad
moderna) o disperso (comunidad tradicional) que se auto reconoce como comunidad y
que se diferencia de las otras unidades socio econmicas vecinas, sean nativas o no.

HIPOTESIS Y VARIABLE
21

3.1. HIPTESIS GENERAL

Mientras persista la falta de dialogo y un aptitud de no reconocimiento del derecho de

consulta incidencia en las controversias en torno a los pueblos indgenas.
3.2. HIPTESIS ESPECFICAS
Efectivizar los mecanismos del dialogo entre el estado y los pueblos indgenas y
las deficiencias del gobierno cuando dialoga con los pueblos indgenas.?
- Hiptesis NULA
Hay reconocimiento del derecho de consulta, si hay dilogo con los pueblos indgenas.
-Hiptesis Alternativas

El Estado tiene el deber de consultar activamente con dicha comunidad, segn sus
costumbres y tradiciones; de aceptar y brindar informacin, lo que implica una
comunicacin constante entre las partes.
3.3. VARIABLES E INDICADORES
VARIABLES

INDICADORES

Variable Independiente:

Efectivizar los mecanismos del dialogo

entre el estado y los pueblos indgenas

Falta de dialogo y un aptitud de no reconocimiento

del derecho de consulta
.
Variable Dependiente:
Controversias en torno a los pueblos indgenas.

3.4. OPERACIONES DE VARIABLES:

Variable Independiente:
X: Falta de dialogo
Variable Dependiente
Y: Controversias

22

Deficiencias del Gobierno cuando

dialoga con los pueblos Indgenas.