C 1460

SALA DE LO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA- San Salvador, a las

quince horas del dieciocho de octubre de dos mil dos.
Vistos en apelacn de la sentencia definitiva pronunciada por la Cmara Tercera de lo
Civil de la Primera Seccin del Centro, a las nueve horas del trece de septiembre de dos mil
uno, en el Juicio Arbitral promovido por los abogados Roberto Oliva, Francisco Jos
Barrientos y Ren Alfonso Padilla y Velasco, como Apoderados Generales Judiciales de
"Aseguradora Agrcola Comercial, S. A.", contra el Gobierno y Estado de El Salvador, en
el Ramo de Obras Pblicas.
Han intervenido en primera instancia, la licenciada Ana Cecilia Galindo Santamara, en
calidad de Agente Auxiliar del seor Fiscal General de la Repblica, as como los doctores
Roberto Oliva y Francisco Jos Barrientos y los licenciados Ren Alfonso Padilla y
Velasco y Mauricio Francisco Viana Durn, como apoderados de "Aseguradora Agrcola
Comercial, S. A." - En esta instancia han intervenido los citados: doctores Roberto Oliva y
Francisco Jos Barrientos y el Licenciado Ren Alfonso Padilla y Velasco, en la calidad ya
dicha, y los licenciados Ramn Antonio Morales Quintanilla y Ana Cecilia Galindo
Santamara, en representacin del Estado y Gobierno de El Salvador.
El fallo de Primera Instancia dice:"""POR TANTO: de acuerdo a las razones expuestas,
disposiciones legales citadas y Arts. 1 y 23 Cn.; 417, 421, 427, 428, 431, 432, 439, 974 y
siguientes Pr. C., 15 y 120 L. Pr. M., a nombre de la Repblica de El Salvador, DIJERON:
---- l) Declrase que no ha lugar a la excepcin de ineptitud de la pretensin por falta de
legtimo contradictor a que se ha hecho referencia; 2) Declrase que no ha lugar la
oposicin incoada por la licenciada ANA CECILIA GALINDO SANTAMARIA, como
Agente Auxiliar del seor Fiscal General de la Repblica, respecto del arbitraje solicitado
por la Sociedad "ASEGURADORA AGRICOLA COMERCIAL, S. A.", contra el Estado y
Gobierno de El Salvador, en el Ramo de Obras Pblicas; 3) Procdase al Arbitraje
solicitado. Y, 4) Condnase a la parte opositora al pago de costas.-HGASE SABER........
VISTOS LOS AUTOS: Y,
CONSIDERANDO:
1-A) En la demanda, presentada en la Cmara Tercera de lo Civil, la actora dijo: """Que el
da veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, el Gobierno y Estado de
El Salvador, a travs de la Proveedura Especfica de Obras Pblicas, celebr con el
Consorcio DELTA INGENIEROS, S.A. DE C.V. CONSTRUCTORA SANTA FE, S.A. el
contrato de obra pblica nmero 86/94, para el programa de Rehabilitacin y Mejoramiento
de Caminos Rurales III Etapa prstamo GOES-BID No, 844/SF-ES en el proyecto No. 68:
El Litoral-Cantn Llano de las Rosas, con una longitud de 4.86 Kilmetros, por el valor
total inicial de CINCO MILLONES DOSCIENTOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y
CUATRO COLONES SEIS CENTAVOS (5.200.964.06), que por resolucin
Modificativa No. 44/96, emitida por esa Proveedura el 23 de abril de 1996, se aument a
CINCO MILLONES TRECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS

VEINTISEIS COLONES SESENTA Y CUATRO CENTAVOS (5.337.226.64) ----- Para

garantizar a la Proveedura Especfica de Obras Pblicas, (que en el transcurso de la
demanda llamaremos "la Proveedura") el fiel cumplimiento de la obra pactada as como la
correcta utilizacin del anticipo por parte del Consorcio, la ASEGURADORA AGRICOLA
COMERCIAL, S.A. (que para los efectos de este libelo llamaremos "Aseguradora") se
constituy fiadora solidaria ----- Que en vista del incumplimiento contractual del Consorcio
DELTA INGENIEROS, S.A. DE C.V.- CONSTRUCTORA SANTA FE, S. A., en virtud
de resolucin emitida por la Proveedura Especifica de Obras Pblicas el uno de julio de
mil novecientos noventa y seis con base en los Documentos Contractuales Especificaciones
Tcnicas de Construccin Seccin 10-1.19, literal c) numeral 2, prosigui hasta su
terminacin la ejecucin de la obra objeto del contrato, subrogndose en todos los derechos
y obligaciones de aqulla, habiendo surgido en el transcurso de la misma reclamos que no
fueron satisfechos oportunamente por la entidad contratante ----- Que en la clusula Dcima
Tercera del Contrato 86/94 se estableci que la solucin a los conflictos que surgieron entre
las partes con ocasin del mismo, se resolveran mediante juicio de arbitramiento, una vez
que se hubiese agotado la etapa del trato directo.----La Aseguradora inici la etapa del trato
directo comunicando a la otra parte contractual su decisin y puntualizando los reclamos
con fundamento en la clusula Dcimo Tercera del Contrato 86/94. La etapa del trato
directo no produjo resultado alguno, habindose dado por agotada la referida fase.----De
acuerdo a la clusula citada, la Aseguradora notific al Ministerio de ObrasPblicas, su
decisin de someter a arbitraje los reclamos planteados requirindole que hiciera uso de la
potestad de designar un Arbitro.----El Ministerio de Obras Pblicas nombr Arbitro al
Doctor Jos Enrique Argumedo, y la Aseguradora design al Doctor Rodolfo Antonio
Parker Soto. Una vez nombrados los Arbitros Arbitradores, stos procedieron a nombrar al
Arbitro Tercero, designacin que recay en el Doctor Roberto Escobar Garca.----Sin
excepciri los Arbitros Arbitradores nombrados han aceptado su cargo. Para el efecto de su
juramentacin proporciono los lugares donde pueden ser citados y notificados. Dr. Jos
Enrique Argumedo, en Colonia La Sultana, Calle Los Lirios No. 6, por Hacienda de Los
Miranda, Ciudad; Dr. Rodolfo Antonio Parker Soto, en 31 Calle Poniente No. 3689, entre
69 y 71 Avenida Norte, Colonia Escaln, de esta ciudad y Doctor Roberto Escobar Garca,
Calle Nueva No. 2, Pasaje 1, Casa # 4 B, Colonia Escaln, de esta ciudad. --- En tal virtud
y estableciendo la clusula arbitral que el arbitramiento ser de acuerdo a lo estipulado en
el Cdigo de Comercio, interponemos al Tribunal a vuestro digno cargo la presente
solicitud con los caracteres de una demanda, contra el Gobierno y Estado de El Salvador,
relacionando los hechos constitutivos del conflicto y puntualizando los extremos
controvertidos sobre los cuales debe recaer el laudo.----II HECHOS CONSTITUTIVOS
DEL CONFLICTO Y PRETENSIONES DE ASEGURADORA AGRICOLA
COMERCIAL, S.A ----- a) PRETENSIONES DE INDOLE ECONOMICA.---Aseguradora Agrcola Comercial, S. A. puntualiza las pretensiones del presente arbitraje a
que se le reconozca y pague de parte del Gobierno y Estado de El Salvador, los reclamos
siguientes: ---- l) A que se le de cumplimiento a la frmula polinmica tal y como se
encuentra reglamentada en el contrato de obra pblica 86/94, clusula DECIMA
SEPTIMA.- Frmula Polinmica a aplicar para concesin de ajustes en la mano de obra y
materiales debido a modificaciones.----La clusula analizada indica los parmetros de los
precios a los que se debe someter la aplicacin de la frmula polinmica.- En primer lugar,
no todos los costos directos derivan en coeficientes de ponderacin, sino nicamente tres:
a) la mano de obra; b) el cemento; y c) el combustible diesel.----Para que la frmula

polinmica opere en los trminos contractualmente convenidos, se establecen los precios

denominados bsicos, en relacin a los cuales los precios contractuales se ajustarn y
actualizarn.-El contrato conceptualiza los precios bsicos como "aquellos precios vigentes
en la fecha que corresponda a treinta das calendario antes de la fecha de presentacin de
las ofertas". Los precios vigentes carecen de cualquier dosis de arbitrariedad puesto que se
seala de manera clara, simple e inequvoca, el mecanismo destinado a precisarlos fijarlos.---El costo bsico de la mano de obra es el que aparece en la publicacin oficial
correspondiente; el precio bsico del combustible diesel el que cobre RASA por galn,
puesto en el plantel; finalmente el precio bsico del cemento el de la bolsa de 42.50 puesta
en la fbrica misma.----Se advierte que los precios son objetivos, que basta una simple
inspeccin para determinarlos y que nunca seran los fijados por el oferente en su propuesta
econmica, como aparentemente es el criterio de algunos funcionarios de obras pblicas.La polinmica jams puede quedar al arbitrio o voluntad de alguna de las partes ----Nuestra representada circunscrbe su reclamo a que se d debido cumplimiento a la frmula
polinmica en los trminos y condiciones que qued estipulada, en la clusula dcima
sptima del contrato de obra pblica 86/94 y que en consecuencia se condene al Estado y
Gobierno de El Salvador a que le cancele el ajuste de precios derivados de la polinmica y
que asciende a la suma de DOSCIENTOS SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS
COLONES VEINTE CENTAVOS (206,326.20) as como de los intereses calculados a
partir del 17 de enero de 1997, hasta el da de pago de la obligacin que da lugar al devengo
de intereses, de conformidad al Art. 84 inciso 31 de la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administracin Pblica.----2) El contrato de obra pblica objeto del
presente reclamo fue celebrado por la Proveedura Especfica de Obras Pblicas y el
Consorcio integrado por las Sociedades DELTA INGENIEROS, S.A. DE C.V. y
CONSTRUCTORA SANTA FE, S.A., en calidad de contratista.- En virtud de la
CLAUSULA QUINTA. PRECIO Y FORMA DE PAGO del contrato de obra pblica, el
consorcio tendra derecho a que del precio total de la obra se le entregara, en calidad de
anticipo, el veinte por ciento de su valor total, equivalente a UN MILLON CUARENTA
MIL CIENTO NOVENTA Y DOS COLONES CON OCHENTA Y UN CENTAVOS
(1.040,192.81) ----- El desembolso del anticipo requera el previo otorgamiento y
presentacin de una garanta solidaria, la cual fue rendida por la Aseguradora ----- El monto
del anticipo sera amortizado descontando el cuarenta por ciento del valor de cada
estimacin a partir de aquella que alcanzara el cincuenta por ciento del valor total del
contrato.----Queremos destacar lo inusual y extrao de esta clusula contractual.- En efecto,
casi invariablemente el descuento es del veinte por ciento y opera a partir de la primera
estimacin.----Cuando la Aseguradora asumi la responsabilidad de ejecutar directamente
la obra convenida, no se haba efectuado ningn descuento, por lo que se tuvo que sufrir
descuentos del cuarenta por ciento casi en todas las estimaciones que se le pagaron.---Lo
trascendental del caso radica en que la Proveedura pag mal el anticipo puesto que no lo
hizo respecto del consorcio contratista, sino de una sociedad, DELTA INGENIEROS, S.A.
DE.C.V, que si bien formaba parte del consorcio, no era el consorcio ----- Reiteramos que
la Aseguradora Agrcola Comercial, S. A. se constituy fiadora del " consorcio"
conformado por dos Sociedades: CONSTRUCTORA SANTA FE, S.A. y DELTA
INGENIEROS, S.A. DE C.V. Si las obligaciones se cumplieron respecto a una de ellas,
DELTA INGENIEROS, S.A. DE C.V., el pago fue mal hecho y la Aseguradora carece de
responsabilidad patrimonial, puesto que en el documento de fianza se obliga a garantizar
obligaciones del consorcio.----Al respecto, el Art. 1446 inciso primero del Cdigo Civil no

seala a quin debe hacerse el pago para que sea vlido, expresndonos:----"Para que el
pago sea vlido debe hacerse o al acreedor mismo, bajo cuyo nombre se entienden todos los
que le hayan sucedido en el crdito, an a ttulo singular, o a la persona que la Ley, o el
Juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro"----En
el caso que nos ocupa el acreedor lo constitua el Consorcio DELTA INGENIEROS, S.A.
DE C.V. - CONSTRUCTORA SANTA FE, S.A. y a l se debi efectuar el pago y no a una
de las Sociedades que lo formaban. Ello se traduce indubitablemente en un mal pago y
como lo expresa la mxima jurdica: quien paga mal, paga dos veces".----De lo anterior se
colige, que el pago hecho a persona distinta del acreedor, que carece de facultad para
recibirlo en lugar de ste, es nulo o ineficaz, no produce el efecto jurdico de extinguir las
obligaciones. En sntesis se tiene por no realizado el desembolso.----En este mismo sentido,
Alessandri y Somarriba nos manifiestan: que "todo pago efectuado a otra persona que no
sean stas, (refirindose dichos autores a los acreedores legtimos o al diputado autorizado
para recibir el mismo) no produce el efecto de extinguir la obligacin y, por lo tanto, el
verdadero acreedor tiene derecho a exigir el pago, y el deudor queda obligado a pagar dos
veces, por pagar mal." ---- En atingencia a ello, Don Luis Claro Solar en su monumental
obra EXPLICACIONES DE DERECHO CIVIL CHILENO Y COMPARADO TOMO VI,
nos expresa: que "para la validez del pago se requiere que en el momento de efectuarse la
persona que recibe sea el acreedor mismo, o sea persona que est en posesin del mandato
o diputacin dado por el acreedor que la habilita para recibir vlidamente, o que est
vigente la designacin que de ella se ha hecho por ambas partes contratantes para que se le
pague a ella, o a ella o al acreedor; no bastara la sola razn de proximidad de relaciones
entre la persona a quien se paga y el acreedor, pues el padre o madre por ejemplo, por el
hecho de serlo, no tiene calidad para recibir lo que se debe al hijo; ni el marido para recibir
lo que se deba a su mujer separada parcial o totalmente de bienes en los que ella administra,
ni menos la mujer para recibir lo que se adeuda a su marido".---Parafraseando, las
ejemplificaciones anteriores para el caso en concreto, podemos expresar que no basta la
relacin de enlace que pudo haber existido entre las dos sociedades que constituan el
Consorcio, para concluir que slo una de ellas tiene la facultad de recibir lo que se le
adeuda a todo el consorcio.----Tambin debe tenerse en consideracin que de conformidad
a los Documentos Contractuales Especificaciones Tcnicas de Construccin tem 10-1.19
literal c nmero 2, se dispone: "Prosiguiendo la obra por medio de personas o entidades
seleccionadas por el Fiador y aprobada por el Gobierno, quien deber ejecutar el trabajo
bajo la direccin del Fiador en un todo de acuerdo con los trminos y condiciones del
contrato original. En este caso, el Gobierno tendr las mismas responsabilidades y
obligaciones y mantendr los mismos derechos, con relacin al Fiador que los que
tena con relacin al Contratista original, establecidos en el Contrato inicial.----La
Aseguradora, se advierte, ocupa la misma posicin jurdica del Consorcio y en
consecuencia le corresponden todos los derechos y obligaciones pertenecientes a DELTA
INGENIEROS, S.A. DE C.V. y CONSTRUCTORA SANTA FE, S.A., en su calidad de
Consorcio ----- Tambin queremos resaltar que la Aseguradora mediante el cumplimiento
de las obligaciones del Contrato de Obra Pblica se subrog en todos los
derechos,privilegios y acciones que les correspondan al Consorcio y a sus miembros a
tenor de lo dispuesto en el Art. 1480 numeral 3 del Cdigo Civil que a la letra dice: "Se
efecta la subrogacin por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en
todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio: 3. Del que paga una
deuda a que se halla (sic) obligado solidaria o subsidiariamente...". Tambin hay que

atender al Art. 1482 del mismo Cdigo que a letra dice: "En la subrogacin legal, por el
hecho del pago, se traspasan al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios y
garantas del antiguo, ya sean contra el deudor principal, ya contra terceros obligados
solidaria o subsidiariamente a la deuda".----Si el acreedor ha sido solamente pagado en
parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con
preferencia al que solo ha pagado una parte del crdito." -----Consecuente con lo expuesto a
los descuentos realizados a la Aseguradora en las estimaciones 10, 11 y 12 y que ascienden
a la suma de DOSCIENTOS VEINTITRES MIL TREINTA Y CINICO COLONES
NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS (223,935.94), a ttulo de amortizacin del
anticipo, les falta fundamento contractual y legal.- Comparten idntica situacin jurdica los
descuentos que en el mismo sentido e idntico propsito se pretende efectuar en la
liquidacin final a la Aseguradora.----La pretensin de Aseguradora Agrcola Comercial, S.
A., en relacin a la cuestin expuesta en este numeral, se reduce a que se condene al Estado
y Gobierno de El Salvador a restituir las cantidades de dinero descontadas en concepto de
amortizacin al anticipo supuestamente recibido, que ascienden a la suma de
DOSCIENTOS VEINTITRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO COLONES
NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS (223,935.94) y a que se declare que no existe
derecho de parte del Estado y Gobierno salvadoreo a descontar del pago final y
liquidacin del contrato descuento alguno que se justifique y fundamente en la
amortizacin del anticipo.----3) La Aseguradora Agrcola Comercial, S. A. otorg a favor
de! Gobierno y Estado de El Salvador, en el Ramo de Obras Pblicas Garanta de Fiel
Cumplimiento de las obligaciones del Consorcio DELTA INGENIEROS, S.A. DE C.V. y
CONSTRUCTORA SANTA FE, en relacin al Contrato de Obra Pblica que ha dado
origen al presente conflicto, tal como ha quedado diseado.----En virtud del pago realizado
por la Aseguradora, a travs de la terminacin de la obra pactada, pas a ocupar la posicin
jurdica del Consorcio, esto con fundamento en el Art. 1480 nmero 3 del Cdigo Civil ya
citado, por el cual oper la subrogacin legal a favor de nuestra representada. Que
asimismo la clusula, tambin ya citada, de los Documentos Contractuales Especificaciones
Tcnicas de Construccin tem 10-1.19 literal c nmero 2---En la misma secuencia de ideas
y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1446 siempre del Cdigo Civil, los pagos de
las estimaciones 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 realizadas por el Gobierno y Estado de El Salvador
fueron mal realizados por la circunstancia que se hicieron exclusivamente a uno de los
miembros del Consorcio y no al Consorcio.----Nuestra pretensin se concretiza a que se
condene al Gobierno y Estado de El Salvador, a pagar a "ASEGURADORA AGRICOLA
COMERCIAL, S.A." todas y cada una de las estimaciones antes indicadas que
indebidamente cancel a DELTA INGENIEROS, S.A. DE C.V. y que en su conjunto
ascienden a la suma de UN MILLON NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL
SEISCIENTOS OCHENTA COLONES CINCUENTA Y TRES CENTAVOS
(1,996,680.53), ms intereses desde el da 17 de enero de 1997 hasta la completa
cancelacin de la obligacin que genera los intereses, calculados con base al Art. 87 inciso
31 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica ----- 4) Que
fiel a su norma de conducta de honrar sus obligaciones y compromisos a requerimientos del
Seor Ministro de Obras Pblicas, la Aseguradora en su calidad de fiadora prosigui la
construccin de la obra pblica pactada hasta su debida conclusin, debido a que sus
contratistas incumplieron el contrato.----En virtud de la fianza la Aseguradora se subrog y
ocup la misma situacin jurdica que las sociedades fiadas, DELTA INGENIEROS, S. A.
DE C. V. y CONSTRUCTORA SANTA FE, S.A. con sus mismas obligaciones y

responsabilidades, pero tambin con los mismos derechos y prerrogativas.- Los trminos y
condiciones de las obligaciones del fiador a tenor de lo dispuesto en los Arts. 2093 y 2094
del Cdigo Civil, no pueden ser ms gravosos que los del deudor principal ----- Para ser
consecuente con lo expuesto todos y cada uno de los derechos del Consorcio, pasaron por
ministerio de ley al patrimonio del fiador, en este caso la Aseguradora.- De tal manera que
las estimaciones que dejaron de pagarse al Consorcio ya no le pertenecen, ya que la
liquidacin del contrato debe realizarse en forma integral, tomando en consideracin que el
fiador, (la Aseguradora) se sita en idnticas condiciones legales que los contratistas
(DELTA INGENIEROS, S.A. DE C.V y CONSTRUCTORA SANTA FE, S.A.) y a l le
afecta tanto en su beneficio como en su perjuicio la totalidad del contrato, de tal suerte que
asume la calidad de deudor respecto de las obligaciones pendientes y la de acreedor
respecto de los derechos.----Nuestro aserto tiene asidero tambin en los Documentos
Contractuales Especificaciones Tcnicas de Construccin Seccin 10-19, literal b) No. 2,
que a la letra reza: "Prosiguiendo la obra por medio de personas o entidades seleccionadas
por el Fiador y aprobada por el Gobierno, quien deber ejecutar el trabajo bajo la direccin
del Fiador en un todo de acuerdo con los trminos y condiciones del contrato original.- En
este caso, el Gobierno tendr las mismas responsabilidades y obligaciones y mantendr los
mismos derechos con relacin al Fiador que los que tena con relacin al Contratista
original, establecidos en el Contrato inicial." ------ El Consorcio DELTA INGENIEROS,
S.A. DE C.V. y CONSTRUCTORA SANTA FE S.A. ejecut obra la cual fue aprobada y
certificada por la Supervisin que no fue cancelada y que asciende a la suma de
TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE COLONES
NOVENTA Y SIETE CENTAVOS (0376.189.97)----Nuestra representada reclama que el
Estado y Gobierno de El Salvador sea condenado a pagar a la Aseguradora la obra
ejecutada por el Consorcio DELTA INGENIEROS, S. A. DE C.V. y CONSTRUCTORA
SANTA FE, S.A., certificada por la Supervisin, que no le fue cancelada y que asciende a
la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE
COLONES NOVENTA Y SIETE CENTAVOS (376,189.97), ms los intereses
calculados desde el da 17 de enero de 1997 hasta la fecha en que se produzca el pago de la
deuda que da lugar a los intereses de conformidad al Art. 84, inciso 3' de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica.----5) La Aseguradora realiz
obra que fue certificada por la Supervisin, que asciende a la suma de UN MILLON
CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE COLONES CON
SESENTA Y SIETE CENTAVOS (1,042,987.67) que no le ha sido cancelada por el
Gobierno y Estado de El Salvador no obstante que debi haber sido pagada con la
recepcin final de la obra, a tenor de lo dispuesto en la clusula QUINTA literal c) del
Contrato de Obra Pblica 86194.----Nuestro reclamo se concretiza a que se condene al
Gobierno y Estado de El Salvador a pagar a la Aseguradora la cantidad de dinero indicada
ms los intereses contados a partir del 17 de enero de 1997 hasta el completo pago de la
obligacin que produce el devengo de intereses, con base al Art. 84 inciso 31 de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica.----6) Un principio de
equidad de observancia universal, contenido invariablemente en los diversos ordenamientos
jurdicos, es aquel en virtud del cual la persona que causa perjuicio mediante dolo o culpa
debe resarcirlo. Su aplicacin discurre en todas las ramas de la Enciclopedia Jurdica sin
distinguir derecho pblico y derecho Privado. Carece de Fronteras.----Los daos en las
relaciones contractuales derivan del incumplimiento total o parcial de una obligacin, como
tambin del atraso o demora en su cumplimiento. En los casos de incumplimiento la

indemnizacin recibe el nombre de compensatora y en los de retardo de moratoria.---Nuestro derecho comn, el Cdigo Civil, en su Art. 1430 en forma detallada determina las
regias a que se sujeta la indemnizacin de daos y perjuicios, derivados del atraso en el
cumplimiento de las obligaciones de pagar cantidades de dinero. El Art. 1430 C. C. en los
prrafos pertinentes, reza: "Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: 1) Se siguen
debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o
empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; 2) El acreedor no tiene
necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo".---Este principio ha traspasado las fronteras del derecho civil llegando a ser absorbido por el
derecho pblico.----En este orden de ideas los Tribunales Franceses en el Arret. "Pechn"
del 23 de mayo de 1917 declaran que: "los principios generales de los contratos no deben
ser extraos a los contratos de Derecho Administrativo, en tanto no sean extraos a las
caractersticas propias de este contrato". Tambin sealan Laubadere y Pequignot que,
"poco a poco el derecho positivo va regulando y disciplinando aquellas figuras que en
principio fueron obra exclusiva de la jurisprudencia que aplicaba las reglas escritas del
Cdigo Civil, como base para una teora general que no exclua en su aplicacin a los
contratos administrativos" ----- La doctrina, las legislaciones y la jurisprudencia de los
diferentes pases son contestes en concluir que la Administracin Pblica debe abonar al
contratista intereses moratorias sino se paga el precio de la obra pblica pactada, en el
trmino contractual previsto. En tal sentido: "La falta de cumplimiento por la
Administracin, afirma Bercaitz en su teora General de los Contratos Administrativos,
dentro de los plazos contractualmente establecidos, al pago de las prestaciones econmicas
a su cargo, mediante las cuales el cocontratante estar en condiciones de cumplir el
servicio, de realizar la obra o el suministro, es evidente que constituye una violacin del
contrato." ---- En ese mismo sentido, Escola en el Tomo II, del Tratado Integral de los
Contratos Administrativos al abordar el contrato de obra pblica, sostiene: "Esa
puntualidad es necesaria, en primer lugar, para que el cocontratante particular perciba esas
sumas en el momento en que esperaba hacerlo para efectuar las necesarias reinversiones en
los trabajos que tiene a su cargo, evitndole una excesiva e injustificada carga financiera, y,
adems, porque el retardo en el pago del precio da lugar al pago de intereses, en favor del
contratista, por el tiempo de la mora".---Comulga con el mismo ideario Don Eduardo
Garca de Enterra, quien en su obra Curso de Derecho Administrativo II (Cuarta Edicin)
comparte la posicin de que: "Producido el retraso en el pago y con l la lesin patrimonial,
la Administracin causante de aqul debe resarcir sta, sin excusa alguna, a falta de un
ttulo jurdico especfico que imponga al titular del patrimonio lesionado el deber de
soportar el dao consiguiente".----En nuestro pas la idea de sancionar al deudor moroso
con el pago de intereses, ha alcanzado al Derecho Pblico, en este sentido fue pionero el
Decreto Legislativo 720 del 24 de noviembre de 1993, publicado en el Diario Oficial del 3
de enero de 1994, que regula el "pago extemporneo de los impuestos y dems
contribuciones que administren las Direcciones del Ministerio de Hacienda".----En la
Legislacin Administrativa el Decreto referido represent, en su tiempo, el nico parmetro
objetivo con que se contaba para calcular y determinar el devengo de intereses moratorias
derivados de obligaciones reguladas por el Derecho Administrativo, y partiendo de la
estimacin incontrovertible irrefutable que el devengo de intereses moratorias responde al
ms elemental sentido de justicia, la evaluacin de la cuanta del dao debe guardar
correspondencia y armona con el criterio con que la Administracin Pblica estima los

daos provenientes del retardo en el pago de obligaciones de Derecho Pblico ----- Lo

razonable, equitativo y lgico resulta que la tasa de inters moratoria que cobra el Estado a
sus contribuyentes, por el incumplimiento en tiempo de sus obligaciones tributarias,sea la
misma que se aplique cuando el mismo Estado ostenta la calidad de deudor y se encuentra
en mora.----La existencia de una tasa de inters moratoria para el pago de los tributos y otra
distinta, pero inferior, a las deudas en que la Administracin Pblica tenga la calidad de
deudor, ofrece el reparo de agraviar y lesionar un principio Constitucional de ptima
jerarqua: el de igualdad, en virtud el cual se condena a cualquier trato desigual y
discriminado en situaciones jurdicas equivalentes. (Art. 3 de la Constitucin).----Cuando la
Hacienda Pblica ocupa la posicin de acreedor cobra una tasa moratoria mientras cuando
debe tradicionalmente no ha querido pagar intereses y, en el mejor de los casos, el inters
mercantil (uno por ciento mensual) y a veces, casi con cinismo el inters civil (seis por
ciento anual).----La demora en el cumplimiento de obligaciones de Derecho Pblico genera
perjuicios de idnticas proporciones y cuantas tanto al Estado como al Contratista y en tal
sentido para ser congruentes y consecuentes la tasa de intereses moratorias debe ser la
misma cuando intervenga el Estado, ya sea en calidad de deudor, ya sea en calidad de
acreedor ----- La reciente promulgada Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administracin Pblica, ha aceptado la posicin expuesta el Art. 84 inciso 3 en los
trminos siguientes: " Asimismo, la institucin contratante har el pago oportuno de las
obras, bienes o servicios recibidos, despus de cumplidos los requisitos para el efecto y
dentro de los trminos contractuales. En caso de atraso para efectuar el pago devengado,
el contratista tendr derecho a una compensacin por parte de la institucin
contratante equivalente a la tasa bsica activa, promedio publicada por el Banco
Central de Reserva, sobre las sumas adeudadas por los das posteriores a los sealados" ---- El indicado texto normativo reconoce la justicia del devengo de intereses y determina la
forma de calcularlo y establecerlo. El mismo sentido de equidad y razonabilidad que debe
conducir las decisiones de ese Tribunal Arbitral los debe llevar a concluir que en conciencia
el Gobierno y Estado de El Salvador debe reconocer y pagar a nuestra representada la tasa
bsica activa de inters publicada. por el Banco Central de Reserva de El Salvador, en los
casos en que el Gobierno y Estado de El Salvador, adeude a la Aseguradora, dineros
derivados del Contrato de Obra Pblica 86/94 que no fueron pagados en los plazos
contractuales.----Queremos subrayar que el precepto legal que invocamos se afinca en la
justicia, ya que emplea el trmino compensacin, que debe entenderse que son de los daos
y perjuicios derivados del retardo en el pago de las obligaciones a cargo de la Institucin
contratante, en nuestro caso, el Gobierno y Estado de El Salvador.- --Nuestra pretensin se
concretiza a que los intereses a los que sea condenado el Gobierno y Estado de El Salvador
y reclamados en esta demanda se calculen en base al Art. 84 inciso 31 de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica.----Presentamos un cuadro de
los intereses adeudados hasta la fecha ----- b) PRETENSIONES DE VALOR
INDETERMINADO---Finalmente solicitamos se ordene al Gobierno y Estado de El
Salvador proceda en un trmino prudencial, que estimamos no debe sobrepasar treinta das
contados a partir del da en que el laudo arbitral quede ejecutoriado y pasado en autoridad
de cosa juzgada, a verificar la liquidacin final del contrato, en los trminos que el Tribunal
Arbitral indique y reconociendo que en el Trato Directo se oblig a devolver la retencin
equivalente al cinco por ciento del valor de cada una de las estimaciones pagadas y al
reintegro de la suma de CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN
COLONES TREINTA Y CINCO CENTAVOS (51,791.35) que se pag en exceso a la

Supervisin.---III.- PETICIONES FINALES.----En base a las razones expuestas y con

instrucciones expresas de nuestra mandante, venimos a demandar en juicio arbitral al
Gobierno y Estado de El Salvador, por medio de su representante legal el Seor Fiscal
General de la Repblica, de conformidad a lo establecido en los Artculos 193 numeral 5 de
la Constitucin y 3 numeral 9 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, para que en laudo
arbitral, previos los trmites legales, sea condenada a pagar a nuestra representada las
sumas de dinero correspondientes a cada una de la pretensiones antes descritas y se ordene
la liquidacin del contrato dentro del plazo de treinta das, contados a partir del da en que
el laudo arbitral quede ejecutoriado y pasado en autoridad de cosa juzgada.""""
B)El Estado de El Salvador, contest la demanda as:"""I- Que tal como lo compruebo con
Credencial que en original adjunto, he sido comisionada por el seor Fiscal General de la
Repblica, para que en su nombre y representacin y en mi carcter de Agente Auxiliar, me
muestre parte en el Juicio Arbitral, promovido en la Cmara a vuestro digno cargo, por los
Abogados Roberto Oliva y Mauricio Francisco Viana Durn, el ltimo sustituido por el
Abogado Francisco Jos Barrientos, contra el Gobierno y Estado de El Salvador, en
relacin al contrato de obra pblica nmero 86/94, para el Programa de Rehabilitacin y
Mejoramiento de Caminos Rurales III etapa prstamos GOES-BID nmero 844/SF-ES en
el Proyecto nmero 68: El LitoralCantn Llano Las Rosas, celebrado entre el Gobierno y
Estado de El Salvador y la firma DELTA INGENIEROS, S.A. DE C.V.CONSTRUCTORA SANTA FE, S. A ----- II- Que habindose recibido notificacin de la
resolucin proveda por esa Honorable Cmara en esta ciudad a las ocho horas cuarenta
minutos del da trece de junio de dos mil uno, por medio de la cual se emplaza al seor
Fiscal General de la Repblica, para los efectos sealados en el Art. 13 de la Ley de
Procedimientos Mercantiles, en tal virtud vengo a contestar dicha solicitud en sentido
negativo cada uno de los reclamos vertidos en la misma y a OPONERME al Juicio Arbitral,
solicitado por los referidos Apoderados Generales Judiciales de Aseguradora Agrcola
Comercial, S. A., de conformidad al Art. 14 de la Ley de Procedimientos Mercantiles por
los siguientes motivos: ---l) Por Ausencia de Legtimo Contradictor: a) por no reunir el
presupuesto procesal establecido en el Art. 193 inciso 21 que es la identificacin del
demandado; y b) Del fondo de la Solicitud de Arbitramento se desprende que los reclamos
deben realizarse contra el Asocio constituido por las Sociedades DELTA INGENIEROS
S.A. DE C.V. y CONSTRUCTORA SANTA FE, S. A., dado que los mismos peticionarios
lo admiten, Aseguradora Agrcola Comercial, S. A., se constituy fiadora del referido
Asocio. ----2) Porque la parte actora no ha presentado Escritura Pblica de conformidad al
Art. 61 del Cdigo de Procedimientos Civiles, en vez de ello la parte ACTORA ha
solicitado un arbitraje de naturaleza mercantil, en virtud de la clusula arbitral, lo cual es
legalmente improcedente, porque en el contrato de obra pblica 86/94 antes identificado no
se ha pactado que cualquier conflicto que surgiere se someter a Arbitraje de acuerdo a lo
estipulado en el Cdigo de Comercio, y dado que la naturaleza del contrato suscrito entre el
Estado y Gobierno de El Salvador y la firma DELTA INGENIEROS, S.A. DE C.V. CONSTRUCTORA SANTA FE, S. A., es un contrato tpico de la administracin pblica
por lo que se aplicar subsidiariamente el derecho comn el cual es el Derecho Civil, y en
virtud de tal ordenamiento, el Art. 61 de Cdigo de Procedimientos Civiles que dice que el
nombramiento de Jueces Arbitros o Arbitradores se har por escritura pblica de
compromiso en que se designe el objeto, las personas elegidas por las partes y las
facultades que se les concede so pena de NULIDAD del Arbitramento - ---- En el prrafo

sexto de la resolucin proveda por esta Honorable Cmara en esta ciudad a las ocho horas
del da trece de mayo de dos mil uno, el que textualmente dice: "notifquese al Gobierno y
Estado de El Salvador, en el Ramo de Obras, por medio del seor Fiscal General de la
Repblica, sobre la admisin de la demanda a fin de que haga uso del derecho que le
corresponde, dentro del plazo de tres das, al efecto emplcese Art. 13 y siguientes Pr. M.",
en este prrafo Honorable Cmara habis SUBSANADO OFICIOSAMENTE la falta de
presupuesto procesal invocado por la Representacin Fiscal de conformidad al Art. 1299
del Cdigo de Procedimientos Civiles y el prrafo citado. ----Por los conceptos antes
expuestos a vos OS PIDO: --- a) Me admitis el presente escrito; ---- b) Agreguis en legal
forma la Credencial con la cual legtimo la personara con que acto; ---- c) Me tengis por
parte en el carcter en que comparezco; ---- d) Que una vez me tengis por parte en el
presente Juicio Arbitral, tengis por contestada en sentido negativo cada uno de los
reclamos vertidos en la solicitud interpuesta por Aseguradora Agrcola Comercial, S. A.,
por medio de sus Apoderados Generales Judiciales por no ser ciertas las afirmaciones
contenidas en la misma que da inicio al presente Juicio; ---- e) Tengis por opuesta y
alegada la excepcin perentoria de Ausencia de Legtimo Contradictor; ---- f) Asimismo
tengis por parte del Gobierno y Estado de El Salvador la determinacin de OPONERSE al
Juicio Arbitral de conformidad al Art. 15 y 14 de la Ley de Procedimientos Mercantiles; --- g) Declaris de conformidad a los Arts. 193 numeral 20, 1299, 1130 del Cdigo de
Procedimientos Civiles NULO el prrafo sexto de la resolucin provedo por esta
Honorable Cmara el que literalmente dice: "notifquese al Gobierno y Estado de El
Salvador en el Ramo de Obras Pblicas por medio del Seor Fiscal General de la
Repblica, sobre la admisin de la demanda, a fin de que haga uso del derecho que le
corresponde dentro del plazo de tres das al efecto emplcese, Art. 13 y siguientes Pr. M.",
por haber subsanado oficiosamente la falta de presupuesto procesal establecido en el Art.
193 inciso 20 del Cdigo de Procedimientos Civiles, que adolece la solicitud interpuesta
por Aseguradora Agrcola Comercial, S. A.
III.-Admitido el recurso de apelacin por auto de las diez horas del doce de noviembre de
dos mil uno, se corri el respectivo traslado al apelante para que expresara agravios y lo
hizo as:"""Que por este medio evaco la Audiencia a la Representacin Fiscal por auto de
las diez horas del da doce de noviembre de dos mil uno, folios siete de la pieza de
incidente de apelacin lo cual hago en los siguientes trminos: ---- La sentencia definitiva
pronunciada por los seores magistrados de la Cmara Tercera de lo Civil de la Primera
Seccin del Centro FALLO: l) Decirase que no ha lugar a la excepcin de Ineptitud de la
pretencin(sic) por falta de legitimo; 2) Declrese que no ha lugar a la oposicin incoada
por la Licenciada Ana Cecilia Galindo Santamara, como Agente Auxiliar del seor Fiscal
General de la Repblica, respecto del arbitraje solicitado por la "Sociedad Aseguradora
Agrcola Comercial S.A." contra El Estado y Gobierno de El Salvador, en el ramo de Obras
Pblicas; 3) Procdase al arbitraje solicitado. Y 4) Condnase a la parte opositora al pago
de costas.-Hgase saber, FALLO con el cual la representacin fiscal no est acuerdo por no
estar pronunciado de conformidad a la ley por que de conformidad al Art. 131 del Cdigo
de Procedimientos Civiles la Representacin, aleg y prob excepcin perentoria de
ausencia de legtimo contradictor en el juicio sumario de Oposicin al Arbitraje incoado
por Aseguradora Agrcola Comercial S.A." contra el Estado de El Salvador por: l) Por
ausencia de legitimo contradictor, a) por no reunir el presupuesto procesal establecido en el
Art. 193 inciso segundo que es la identificacin del demandado; y b) por que del FONDO

de la solicitud de arbitramiento se infiere que los reclamos no deben ser incoadas (sic)
contra El Estado y Gobierno de El Salvador por que la Aseguradora Agrcola Comercial no
es Titular del derecho de accin que pretende hacer valer, por que no est legitimada
activamente para demandar en juicio arbitral, por que el Estado y Gobierno de El Salvador
celebr el contrato nmero 86/94, con la firma Delta Ingenieros S.A. de C.V., para ejecutar
servicios de construccin para el programa de Rehabilitacin y Mejoramiento de Caminos
Rurales III tapa, prstamo GOES-BID NUMERO 844/SF-ES, en el proyecto nmero 68:
El litoral-Cantn El Llano de las Rosas con una longitud de cuatro punto ochenta y seis
kilmetros, lo cual est aprobado en el presente juicio de Oposicin, con la certificacin del
Contrato presentado por Aseguradora Agrcola Comercial Sociedad Annima, dicho
contrato fue celebrado el veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis, por
incumplimiento y violaciones al contrato por parte de la firma Delta Ingenieros S.A. de
C.V., Constructora Santa F S.A. y el da primero de julio de mil novecientos noventa y
seis, la Proveedura Especfica de Obras Pblicas, emiti la resolucin nmero 117/96, en
relacin al contrato nmero 86/94, otorgado entre El Estado y Gobierno de El Salvador y la
firma Delta Ingenieros S.A. de C.V.- Constructora Santa F S.A. mediante la cual se emiti
resolucin modificativa del contrato y se resolvi tal como aparece consignado en el
prrafo cuarto de, la pgina tercera de la citada resolucin, la que textualmente dice:
"Tinese por aceptada por la Proveedura Especfica de Obras Pblicas, el mtodo
seleccionado por el fiador para hacer efectiva sus garantas, a las que se refiere la clusula
10-1-19, de los documentos contractuales en el sentido que ACSA S.A. en calidad de fiador
se responsabiliza de la ejecucin final de las obras "Proyecto nmero 68: El LitoralCantn
Llano de las Rosas". PRORROGASE el plazo de la ejecucin del CONTRATO NMERO
86/94 antes citado por el perodo de ciento cincuenta y cuatro das calendario desglozados
sic) de la siguiente manera: ---- 1 Cuarenta y nueve das calendarios contados a partir del
catorce de mayo al primero de julio, tiempo transcurrido entre la fecha en que el contratante
y ACSA S.A. definieron el procedimiento para hacer efectiva las garantas y la firma del
presente documento que legaliza la incorporacin de la afianzadora como responsable de la
terminacin del proyecto.----Como podemos observar, la sociedad "Aseguradora Agrcola
Comercial Sociedad Annima, se constituy fiadora de la firma Delta Ingenieros S.A. de
C.V. Constructora Santa F S.A., por que fue con sta firma que contrat El Gobierno y
Estado de El Salvador, no fue con Aseguradora Agrcola Comercial, Sociedad Annima y
fue hasta el primero de julio de mil novecientos noventa y seis que Aseguradora Agrcola
Comercial Sociedad Annima, se incorpor y se legaliz el contrato nmero 86/94,
mediante la resolucin modificativa nmero ciento diecisiete del primero de julio de mil
novecientos noventa y seis, como responsable de la terminacin de la ejecucin final de las
obras proyecto nmero 68: El litoral- Cantn Llano de Las Rosas como textualmente consta
en la certificacin de la resolucin modificativa, como ellos mismos conocen al presentarla,
ACSA S.A., se incorpor al contrato para hacer efectivas las garantas ante el
incumplimiento y violaciones contractuales emitidas por su fiada, la firma Delta ingenieros
S.A. de C.V. Constructora Santa F, y se comprometi con la prosecucin de los trabajos
pendientes de ejecutar y que hasta el primero de julio de mil novecientos noventa y seis, se
incorpor como tal, y es a partir de esa fecha que Aseguradora Agrcola Comercial
Sociedad Annima le nacen los derechos y obligaciones invocados por los Apoderados de
ACSA S.A. de conformidad a la clusula 10-1.19 de los documentos contractuales,
especificaciones tcnicas de construcciones y los reclamos, y que pretende hacer valer en
Juicio Arbitral son improcedentes por no ser titular del derecho de accin, por que como

clara y expresamente lo consignan, estn haciendo reclamos por hechos acaecidos durante
la vigencia de ejecucin del contrato nmero 86/94, celebrado entre El Gobierno y Estado
de El Salvador y la firma Delta Ingenieros S.A. de C.V.Constructora Santa F S.A., que fue
desde el veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis, la vigencia de dicho
contrato se colige de la certificacin del contrato y la resolucin modificativa nmero
ciento diecisiete del primero de julio de mil novecientos noventa y seis, por lo que durante
ste lapso, la contratista y responsable de la obra, era Delta Ingenieros S.A. de
C.V.Constructora Santa F y no puede venir ACSA S.A., a hacer reclamos por hechos que
ocurrieron cuando ella no estaba incorporada al contrato como responsable de la ejecucin
de la obra, por que es a partir de la resolucin modificativa nmero ciento diecisiete del
primero de julio de mil novecientos noventa y seis, que pudiera ejercitar una accin como
titular de derechos y obligaciones en su calidad de fiadora y no antes del da primero de
julio de mil novecientos noventa y seis, motivo por el cual existe AUSENCIA DE
LEGITIMO CONTRADICTOR, por no ser Aseguradora Agrcola Comercial Sociedad
Annima, titular del derecho de accin, por no reunir la accin intentada, los requisitos de
la accin que sera estar legitima activamente para demandar al Estado y Gobierno de El
Salvador, por lo que las pretensiones base sobre la cual ha de resolver el Tribunal Arbitral,
la parte actora ACSA S.A. debe mostrarse como la que efectivamente tiene el derecho para
reclamar, colocndose asimismo, en la situacin prevista por la ley para ser titular activa de
la resolucin o situacin prevista por la ley para ser titular activa de la resolucin o
situacin jurdica material que se discute, as como tambin colocar al Estado y Gobierno
de El Salvador contra quien ha pretendido iniciar la accin intentada por ACSA S.A. en la
situacin que la ley exige para ser titular pasivo de dicha relacin o situacin jurdica, por
ende el que est llamado a respcinder por el reclamo, pero tal como lo dej consignado en
el escrito en que alegu y opuse excepcin perentoria de ausencia de legitimo contradictor
de fecha veintiuno de junio de dos mil uno, que del fondo de la solicitud de arbitraje se
desprende que los reclamos que ACSA deben realizarse contra las Sociedades Delta
Ingenieros S.A. de C.V. y Constructora Santa F S.A. dado que los mismos peticionarios lo
han admitido y probado, Aseguradora Agrcola Comercial S.A. se constituy fiadora de la
firma antes citada, sus derechos y obligaciones nacen en relacin al contrato nmero 86/94,
suscrito entre la firma Delta Ingenieros S.A. de C.V.- Constructora Santa F S.A. y El
Estado de El Salvador le nacen a partir del da primero de julio de mil novecientos
noventa.y seis, motivo por el cual la Representacin Fiscal aleg y opuso excepcin
perentoria de ausencia de ilegtimo contradictor, lo que convierte en inepta la demanda
intentada, por Aseguradora Agrcola Comercial por medio de sus Apoderados Generales
Judiciales, por no ser titular del derecho de accion por lo cual sera totalmente
improcedente la instalacin del Tribunal Arbitral ----Asimismo la representacin fiscal
aleg que existe ausencia de legtimo contradictor, por no estar identificada la parte
demandada, el cual es un presupuesto procesal, establecido en el Art. 193 del Cdigo de
Procedimientos Civiles, el cual es la identificacin del demandado y en la solicitud
interpuesta por ACSA S.A., por medio de sus Apoderados Generales Judiciales, no
identificaron en que ramo del Estado y Gobierno de El Salvador, pretendieron demandar.
Asimismo la Representacin Fiscal en escrito que corre agregado a folios 103 al 104 de la
primera pieza de las diligencias de nombramiento de rbitros que nos ocupa pidi a la
Honorable Cmara Tercera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro declarara de
conformidad a los Arts. 193 numeral segundo, 1299, 113 o del Cdigo de Procedimientos
Civiles NULO el Prrafo sexto de la Resolucin proveda por la Honorable Cmara el que

literalmente DICE: "Notifquese al Gobierno y Estado de El Salvador en el ramo de Obras

Pblicas por medio del seor Fiscal General de la Repblica, sobre la admisin de la
demanda a fin de que haga uso del derecho que le corresponde dentro del plazo de tres das
al efecto emplcese Art. 13 y siguientes L. Pr. M.", por haber subsanado oficiosamente la
falta de presupuesto procesal establecido en el Art. 193 ordinal tercero del Cdigo de
Procedimientos Civiles que adolece la solicitud interpuesta por Aseguradora Agrcola
Comercial, Sociedad Annima, peticin que declar sin lugar mediante resolucin proveda
por la referida Cmara a las ocho horas y diez minutos del da veinticinco de junio del dos
mil uno, en el prrafo quinto que textualmente dice: "sobre la nulidad solicitada, sin lugar
por improcedente, Arts. 193 numeral quinto Cn., 2203 y 1 1 15 del Pr. C.", resolucin con
la que no estoy de acuerdo por que de conformidad al Art. 1299 del Pr. C. el cual
manifiesta expresamente que "ninguna providencia se dictar de oficio por los jueces y
tribunales sino a solicitud de parte" y en las presentes diligencias la Cmara ha subsanado
oficiosamente la omisin de la parte actora, resolucin con la que no estoy de acuerdo por
que vulnera el Ad. 1299 Pr. C. y que desde ya solicito declaris que ambas resoluciones no
estn provedas conforme a la ley. --- La excepcin perentoria de ausencia de legitimo
contradictor, est probada con la certificacin del Contrato nmero 86/94, suscrito entre El
Gobierno y Estado de El Salvador y la citada firma y la certificacin de la resolucin
modificativa nmero 117/96, contrato 86/94 de fecha primero de julio de mil noveentos
noventa y seis, emitida por la Proveedura Especfica de Obras Pblicas y el Contrato
nmero 86/94, las cuales se encuentran agregadas al presente juicio.----Otro de los motivos
por los cuales la representacin fiscal se opuso al presente arbitraje, es por que la parte
actora "Aseguradora Agrcola Comercial Sociedad Annima", no present escritura pblica
de compromiso, de conformidad al Art. 61 del Cdigo de Procedimientos Civiles, en vez de
ello, la parte actora solicit un arbitraje de naturaleza mercantil, en virtud de la clusula
arbitral, lo cual es legalmente improcedente por que en el contrato de obra pblica 86/94,
antes identificada al remitirnos a la clusula dcima tercera no se pact que cualquier
conflicto que surgiere se someter a arbitraje de acuerdo a lo establecido en el Cdigo de
Comercio y dado que la naturaleza del contrato suscrito entre el Gobierno y Estado de El
Salvador, y la firma Delta Ingenieros S.A. de C.V.- Constructora Santa F S.A., es un
contrato de la administracin pblica, por lo que se aplicar subsidiariamente el Derecho
Comn, por que las leyes administrativas citadas por el Abogado RENE ALFONSO
PADILLA Y VELASCO, est regulado el Juicio de Arbitramento, por lo que se deber
aplicar subsidiariamente el Derecho Comn, el cual es el Derecho Civil y en virtud de tal
procedimiento, el Art. 61 del Cdigo de Procedimientos Civiles establece que el
nombramiento de Jueces Arbitros Arbitradores, se har por escritura pblica de
compromiso en el que se designe el objeto, las personas elegidas por las partes y los que se
les concede, SO PENA DE NULIDAD DEL ARBITRAMENTO.----El arbitraje comercial
es legalmente improcedente en el caso que nos ocupa, por que en efecto el Art. 1004 del
Cdigo de Comercio, en lo pertinente establece lo siguiente: "Es vlida la clusula
compromisoria en lo que las partes se obligan a someter a la decisin arbitral, todos o
algunas de las diferencias que hayan surgido o pudieran surgir entre ellos, en relacin a un
negocio de naturaleza mercantil, aunque no conste en escritura pblica.----Es necesario
determinar entonces si el contrato 86/94 suscrito entre el Gobierno y Estado de El Salvador
y la firma Delta Ingenieros S.A. de C.V. Constructora Santa F S.A., para ejecutar servicios
de construccin para el programa de Rehabilitacin y Mejoramiento de Caminos Rurales III
etapa, en el proyecto nmero 68: El Litoral- Cantn Llano de Las Rosas, para tal efecto nos

remitimos al Art. 3 del Cdigo de Comercio, el cual establece que son actos de comercio
los que tiene por objeto la organizacin, transformacin o disolucin de empresas
comerciales o industriales y los actos realizados en masa por estas mismas empresas.---Tambin el citado artculo menciona que se consideran actos de comercio, los que sean
anlogos a los anteriores, al analizar comparativamente el objeto del contrato en referencia,
con lo dispuesto en el citado numeral del Art. 3 del Cdigo de Comercio, vemos con mucha
claridad que no estamos en presencia de un negocio mercantil, pues dicho contrato no tiene
por objeto la organizacin ni la transformacin o disolucin de alguna empresa comercial o
industrial; tampoco tiene por objeto la realizacin de un acto en masa por parte de Delta
Ingenieros S.A. de C,V. Constructora Santa F S.A.----El acto realizado en masa, es el acto
;repetido en masa constantemente por cuanto constituye la actividad cotidiana del sujeto
que lo hace, la repeticin del acto determina una diferencia capital entre el acto civil y
mercantil; el primero es un acto aislado, el segundo es un acto repetido, un acto producido
en masa.---- El numeral dos del Art. 3 del Cdigo de Comercio, tambin dice que son actos
de comercio los que recaen sobre cosas mercantiles, en vista de ello tenemos que remitirnos
al Art. 5 del mismo cuerpo de (sic) legal, en el cual se consignan las cosas que la doctrina
llama mercantilid'ad pura, dicha disposicin textualmente dice: "Art. 5, son cosas
mercantiles: l- Las Empresas de carcter lucrativo y sus elementos esenciales; 2- Los
distintivos mercantiles y las patentes; 3- Los ttulos valores ----- Honorable Cmara, el
contrato 61/97, relativo a los servicios de construccin para el programa de Rehabilitacin
y Mejoramiento de Caminos Rurales III Etapa, no recae sobre ninguna cosa mercantil y por
lo tanto, el pretendido arbitraje comercial es legalmente improcedente; y tomando en
consideracin el Art. 1431 del Cdigo Civil, el cual textualmente dice: "Art. 1431,
conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella, mas que a lo literal
de las palabras", en ese sentido, si en el contrato que nos ocupa, no se pact un arbitraje
comercial, debe estarse al tenor de lo estipulado en esa clusula arbitral, por lo que si no se
pact arbitraje comercial, subsidiaramente se ventilar, si acaso fuere procedente, el cual
no lo es por existir ausencia de legtimo,contradictor, en base al Derecho Comn, que es la
Legislacin Civil.---Otra razn para oponerse al presente arbitraje comercial, es por que el
contrato nmero 86/94, celebrado entre el Estado y Gobierno de El Salvador y la firma
Delta Ingenieros, S. A. de C. V.- Constructora Santa F, S. A., es un contrato tpico de la
administracin pblica, especficamente un contrato de obra pblica y como tal, posee
caractersticas que le son propias tales como: ---- a) Lo celebra la administracin pblica o
sea, la administracin pblica y los particulares, para el presente caso, el Gobierno y Estado
de El Salvador, en el Ramo de Obras Pblicas, Institucin de Derecho Pblico, deba
aplicrselas la Legislacin Mercantil, pues como lo he manifestado anteriormente, el
contrato en referencia dista mucho de ser un negocio de naturaleza mercantil,
consecuentemente las controversias que surgen con motivo de la vigencia o aplicacin de
los contratos administrativos, deben dilucidarse a travs del Derecho Comn, tal como lo
he dejado planteado al comienzo, por lo que en virtud de lo expuesto, la representacin
fiscal se ha opuesto en forma expresa al arbitraje por que Aseguradora Agrcola Comercial
Sociedad Annima, no ha presentado escritura pblica de compromiso, de conformidad al
Art. 61 del Cdigo de Procedimientos Civiles.""""""
La Sala tuvo por expresados los agravios de parte del apelante, y se corri traslado, al
apelado para que los contestara, quien dijo:"""I.- La parte apelante reproduce en su
totalidad, a ttulo de expresin de agravios, el alegato que presento en el Tribunal A quo el

da cuatro de septiembre del ao que transcurre. Se advierte que en esa oportunidad

descarg toda su argumentacin y ya no tiene ms que aportar al presente juicio, lo cual
establece tambin para nosotros una limitacin.---NATURALEZA PERENTORIA DE
LA EXCEPCION OPUESTA ----- 1.1. En su Expresin de Agravios la parte apelante,
repite sus argumentos esgrimidos en primera instancia en cuanto a que se opone al Arbitraje
solicitado sobre la base, entre otras, de que mi representada no est legitimada
sustancialmente.----A este respecto debemos repetir que tal como lo expone el autor
Enrique Vscovi, en su Teora General del Proceso, Captulo XI, la excepcin de falta de
legtimo contradictor no es una cuestin previa o formal, que se debe resolver liminarmente
para completar los requisitos de un proceso vlido; sino que, ms bien, se trata de un
requisito para una -sentencia vlida, puesto que, en orden lgico, el juez debe analizar si la
sentencia que va a pronunciar corresponde a las personas que son titulares de los derechos y
obligaciones que se discuten.---Es por esa razn, que la excepcin de Falta de Legtimo
Contradictor debe ser opuesta y resulta ante el Tribunal Arbitral, quien es la instancia
competente para analizar el fondo de la cuestin debatida; por lo tanto, en la presente
instancia el conocimien lo se circunscribe a determinar- la procedencia del Arbitraje
solicitado, no pudiendo entrarse a analizar cuestiones del fondo de la discusin, sino que
nicamente de los requisitos para la procedencia del Arbitraje y la instalacin del Tribunal
Arbitral ----- Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, en el caso que se estimare que la
Honorable Sala s deba analizar la titularidad de los derechos controvertidos y de la relacin
sustancial pretendida (lo cual no es el caso porque tal como est concebido en el Cdigo de
Comercio, la participacin del tribunal respectivo se limita a determinar la procedencia o no
del Arbitraje y la consecuente instalacin del Tribuna Arbitral), encontrarn honorables
magistrados que las partes en el presente Juicio Arbitral son los legtimos contradictores.---LEGITIMACION SUSTANCIAL ACTIVA. 1.2. El profesor Hernando Devis Echanda,
en su Compendo de Derecho Procesal, Tomo l, Captulo XVI, nos explica que para tener
legitimacin en la causa se necesita ser el sujeto activo o pasivo de la relacin jurdica
sustancial que debe ser objeto de la decisin del juzgador (nmero 154 bis); por eso suele
agregarse al concepto de calificativos de activo y pasivo para saber si se refiere al
demandante o al demandado.----En lo que respecta a la legitimacin sustancial activa de mi
representada "ASEGURADORA AGRICOLA COMERCIAL,. S A. tal como lo ha
reconocido la sentencia de la Honorable Cmara que ha conocido en primera instancia, sta
es titular del derecho sustancial por controvertirse en el Arbitraje, puesto que la relacin
jurdica que existe entre las partes en el presente caso est determinada por el Documento
Contractual, que se considera incorporado al Contrato segn las voces del mismo y que
corre agregado en autos, designado Especificaciones Tcnicas de Construccin, ya que en
el tem 10- 1.19, literal "C" se dispuso que: "Si el Gobierno juzgare necesario rescindir al
contratista la ejecucin de la obra por violacin de este Contrato, o en el caso de que el
contratista se declare en quiebra, traspasara sus propiedades a favor de sus acreedores, o
que por cualquier motivo no pudere proseguir con la obra, el Ministerio notificar por
escrito al contratista y al Fiador acerca de su intencin de quitar al Contratista la ejecucin
de la obra indicando los motivos para hacerlo." ---- Ms adelante, el numeral 2 de ese
mismo apartado, seala que: "Prosiguiendo la obra por medio de personas o entidades
seleccionadas por el Fiador y aprobada por el Gobierno, quien deber ejecutar el trabajo
bajo la direccin del Fiador en un todo de acuerdo con los trminos y condiciones del
Contrato original. En este caso, el Gobierno tendr las mismas responsabilidades y
obligaciones y mantendr los mismos derechos con relacin al Fiador que los que tena con

relacin al Contratista original, establecidos en el Contrato inicial" ----- Significa, por -lo
tanto, que el mismo Contrato previ la posibilidad de que el Fiador exigido para garantizar
el fiel cumplimiento del contrato, asumiera la ejecucin de la obra ante cualquier falta de
parte del contratista designado, que es lo que ocurri en el presente ---- La asignacin de la
obra al Fiador y la aceptacin del Estado consta en la resolucin de la Proveedura
Especfica de Obras Pblicas, de las diez horas del da uno de julio de mil novecientos
noventa y seis, donde consta que se resolvi especficamente aprobar que
ASEGURADORA AGRICOLA COMERCIAL, S. A., en su calidad de fiador, se
responsabilice de la ejecucin final de las obras a que se refiere el Contrato base del
Arbitraje solicitado.---- De manera pues, que tambin en este punto, la apelante toma la
actitud inexplicable de contradecir los actos que ha ejecutado el mismo Estado, haciendo
una cosa y despus negando que la haya hecho, puesto que primero designa a
ASEGURADORA AGRICOLA COMERCIAL, S.A. por medio de resolucin
administrativa para la ejecucin de la obra y despus, ante la Honorable Cmara viene a
negar que exista una relacin jurdica con mi representada. Por lo que la excepcin opuesta
esta totalmente fuera de lugar y as deber declararse.----ALCANCE DE LA CALIDAD
DE FIADORA DE ASEGURADORA AGRICOLA COMERCIAL, S.A.---II.- Como
parte de la falta de legitimacin sustancial activa, la apelante ha planteado que reconoce
que mi representada ASEGURADORA AGRICOLA COMERCIAL, S.A. ejerce titularidad
sobre el derecho sustancial y la relacin jurdica controvertidos, pero nicamente a partir
del primero de julio de mil novecientos noventa y seis, fecha de la resolucin de la
Proveedura Especfica de Obras Pblicas, en que se resolvi especficamente aprobar que
ASEGURADORA AGRICOLA COMERCIAL S.A., en su calidad de fiador, se
responsabilice de la ejecucin final de las obras; de donde concluye que los derechos y
obligaciones que puede ejercer o reclamar son a partir de esa fecha, no pudiendo deducir
pretensiones por hechos o acontecimientos anteriores a esa misma fecha ----Tal posicin
denota un desconocimiento de la naturaleza y alcances de la Fianza Mercantil como
garanta contractual, y de las voces del mismo Contrato No. 79194, ya que en las
Especificaciones Tcnicas de Construccin, en el tem 10- 1.19, literal "c", numeral 2 se
dispuso expresamente que: "Prosiguiendo la obra por medio de personas o entidades
seleccionadas por el Fiador y aprobada por el Gobierno, quien deber ejecutar el trabajo
bajo la direccin del Fiador en un todo de acuerdo con los trminos y condiciones del
Contrato original. En este caso, el Gobierno tendr las mismas responsabilidades y
obligaciones y mantendr los mismos derechos con relacin al Fiador que los que tena con
relacin al Contratista original, establecidos en el Contrato inicial." ---- Esta disposicin
contractual es congruente con la naturaleza de la Fianza Mercantil, puesto que de
conformidad con el Art. 1540 Cm el fiador se convierte en codeudor solidario, y el Art.
1382 C determina que aunque la obligacin sea divisible, los codeudores estn obligados
indistintamente al pago total; de tal manera que, en presencia de la solidaridad la relacin
jurdica es indivisible, tanto para los sujetos activos como para los pasivos, ya que como lo
explican Alessandri y Somarriva en su Curso de Derecho Civil, Tomo 111, pg. 135. "El
vnculo entre los sujetos activos o pasivos de la obligacin se llama solidaria, porque cada
uno de ellos Puede exigir o debe prestar el soldum, esto es, el todo." ---- La naturaleza
solidaria de la Fianza Mercantil otorgada por Aseguradora Agrcola Comercial, S. A.
implica todo lo contrario de lo que ha planteado la Representacin Fiscal, por cuanto siendo
que la relacin jurdica sustancial entre las partes es indivisible, la parte apelante, pretende
que se declare divisible, pidiendo de que se determine que mi representada puede ejercer

derechos y reclamar obligaciones a partir de determinada fecha y respecto de determinados

hechos y rubros, lo cual contrara totalmente la naturaleza indivisible de las obligaciones
solidarias.----LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA.----III.- Tambin ha planteado
la representante del Estado la falta de legitimacin sustancial pasiva, aunque haciendo de
este punto una confusin tal que le resta validez y eficacia como mecanismo de defensa de
los intereses de su patrocinado, ya que por una parte habla de Nulidad, de Subsanacin
Oficiosa y de incumplimiento de los requisitos formales de la demanda, sin tener claridad
en los planteamientos y mezclando los conceptos y las consecuencias jurdicas.---No
obstante que la defensa as planteada es ineficaz por ser incomprensible, me detendr en
ella para demostramos honorables magistrados la inconsistencia de dicha excepcin.---La
demanda presentada en forma, indubitablemente determina que se demanda al Gobierno y
Estado de El Salvador por medio de su representan(sic) legal el seor Fiscal General de la
Repblica. Las demandas se articulan contra personas jurdicas, no contra sus rganos.---El Estado, todos sabemos, constituye una persona jurdica de conformidad al Art. 542 C. y
se infiere categricamente de las disposiciones constitucionales, especialmente del Artculo
193 de la Constitucin en que atribuye al Fiscal General de la Repblica la representacin
del Estado en toda clase de juicios y en los Contratos sobre la adquisicin de inmuebles y
suministros. Adems, siendo como es, que los particulares ostentan derechos pblicos
subjetivos frente al Estado, esta circunstancia per se conduce inequvocamente a estimar al
Estado como persona jurdica.----La relacin jurdica que se juzga en el Proceso Arbitral
tiene como sujetos a "ASEGURADORA AGRICOLA COMERCIAL, SOCIEDAD
ANONIMA" como demandante y al Estado de El Salvador como demandado. Ante tal
circunstancia, la demanda solamente puede y debe deducirse en relacin al sujeto de la
relacin jurdica sustantiva.----Debe recordarse que los rganos que integran la
Administracin Pblica (Lase rgano Ejecutivo) carecen de personalidad jurdica y
cuando se desenvuelven en el mundo del Derecho, lo hacen utilizando la personalidad del
Estado.----En este sentido Don Jess Gonzlez Prez, en su Derecho Procesal
Adminstrativo Mexcano (Editorial Porra, 1997), ha sostenido: "Las personas jurdicas pblicas y privadas- desde el momento que adquieren tal carcter tienen capacida para ser
parte. La condicin de parte se atribuye a la persona, no a sus rganos. De aqu que es
impropio, al referirse a la administracin pblica, decir que es parte la "autoridad" que dict
el acto. Ser parte la persona jurdica pblica Federacin, estado, municipio, entidad
institucional- a que pertenece el rgano de que proviene el acto que dio lugar al proceso" --- Para identificar al demandado o persona jurdica legitimada pasivamente para actuar en el
proceso basta con sealar su denominacin, cuando se trata de personas jurdicas, en
nuestro caso, el Estado. Sin embargo en la expresin de agravios, que incurre en
confusiones conceptuales al mezclar la ineptitud de la demanda con los presupuestos
procesales, se contina aseverando que existe ineptitud de la demanda por la falta de
presupuesto procesal establecido en el Artculo 193 Pr. C., que enumera los requisitos de la
demanda. Suponemos que al que alude se ubica en el nmero 3 redactado en la forma
siguiente: "Art. 193.- La demanda escrita debe contener:----3 El nombre del demandado, y
su edad si fuere posible, su profesin u oficio y domicilio, y, en su caso los mismos datos
de su representante legal o mandatario, pudiendo agregarse cualquier otro que ayude a
identificarlos." ---- La Ley exige que la demanda contenga el nombre del demandado, y en
su caso los mismos datos de su representante legal. Estos recaudos se cumplieron de
manera clara,, manifiesta e inequvoca al sealar al Estado de El Salvador como
responsable de la relacin jurdica material y al haber orientado la demanda en su contra.

Recalcamos: el nombre o denominacin del demandado es El Estado de El Salvador, con

ello se cumple con la exigencia legal establecida en el Artculo 193 numeral 3' del Cdigo
de Procedimientos Civiles.----La disposicin legal citada agrega en la parte final:
"Pudiendo agregarse cualquier otro dato que ayude a identificarlos". El verbo pudiendo
indica el carcter potestativo. no preceptivo para el demandante.---Se concluye que dentro
de los requisitos de la demanda que contiene el Artculo 193 numeral 3 Pr. C., no se
encuentra ninguna referencia explcita o implcita en cuanto a que la demanda deducida
contra el Estado requiera la mencin del Ramo de la Administracin. Insistimos, basta con
indicar el nombre de la persona jurdica, en nuestro caso, el Estado de El Salvador ----- Por
otra parte, el Artculo 49 Pr. C., establece de manera textual: "Las demandas Civiles
contra el Estado se presentarn a la Cmara de lo Civil de la Primera Seccin del Centro,
las que conocern en primera instancia, a prevencin". La disposicin transcrita razona
sobre la idea de que basta la referencia al Estado para identificar al demandado.----Pero si
esto no bastar tenemos textos Constitucionales expresos que as lo acreditan.---Recurdese el Articulo 184 de la Constitucin que a la letra dice: "Las Cmaras de
Segunda Instancia de la capital, de acuerdo a la materia, conocern en primera
instancia de los juicios contra el Estado; y en segunda instancia conocer la respectiva
Sala de la Corte Suprema de Justicia." ----- El repetido Artculo 193 numeral 5 de la
Constitucin maneja tambin las mismas ideas y conceptos. Tal artculo, en lo pertinente,
tiene la redaccin siguiente.- "Corresponde al Fiscal General de la Repblica:---- 5Defender los intereses fiscales y representar al Estado en toda clase de juicios y en los
contratos sobre adquisicin de bienes inmuebles en general y de los muebles sujetos a
licitacin, y los dems que determine la ley;" ----De la simple lectura de las disposiciones
constitucionales y legales transcritas se colige que la determinacin del Ministerio del
Ramo respectivo, no representa ninguna exigencia legal para identificar al legtimo
contradictor demandado en los procesos contra el Estado.----Pero algo ms que debe
sealarse, el mismo inciso 31 del Artculo 450 Pr. C., recoge y sustenta nuestra posicin,
cuando seala que "las sentencias de los juicios contra el Estado". Se advierte que la
condena es contra el Estado, sin mencin a Ministerio del Ramo alguno.----Por otro lado,
cabe mencionar que el Artculo 450 Pr. C., se ubica en el Captulo V, Seccin Segunda
denominada de la Ejecucin de las Sentencias. Es en relacin con la institucin o materia
regulada que debe interpretarse el precepto citado. Para la ejecucin de la Sentencia si es
menester sealar el Ministerio del Ramo, pero este requisito es hasta ese momento que
cobra relevancia. No exigindose como requisito formal de la demanda.- El sealamiento
del Ministerio del Ramo respectivo resulta indispensable en el trmite de ejecucin de la
Sentencia, porque es a travs del mismo que el Estado y Gobierno de El Salvador cumple o
ejecuta las Sentencias pronunciadas por los Tribunales de Justicia. Por ello, tambin se
menciona al Presidente de la Corte de Cuentas de la Repblica, a quien tambin se le hace
saber el contenido de la Sentencia y su calidad ejecutoria, sin que por ello deba estimarse
que debi demandarse tambin o incluirlo en la demanda.----La parte final del Artculo 450
Pr. C., remite para su interpretacin e inteligencia al inciso penltimo del Artculo 1488 C.,
el cual tambin discierne con la misma idea de que el Estado es el demandado sin
indicacin adicional. El citado inciso, en la parte que nos concierne, precepta: "tampoco
son embargabas los bienes que forman el Patrimonio del Estado enumerados en el Artculo
118 (223) de la Constitucin."----3.2. Por otra parte, la legitimacin es "la aptitud de ser
parte en un proceso concreto. La legitimacin presupone que no toda persona con
capacidad procesal puede ser parte en un proceso, sino nicamente las que se encuentran en

determinada relacin con la pretensin." (Jess Gonzlez Prez, Derecho Procesal

Administrativo Hispanoamercano, Editorial Temis, Bogot Colombia, 1985, pgina 115).---La legitimacin en definitiva nos indica en cada caso quienes son los verdaderos titulares
de la relacin material que se intenta dilucidar en el mbito del proceso y cuya
participacin procesal es necesaria para que la sentencia resulte eficaz (Vicente Gimeno
Sendra y Otros, Derecho Procesal Administrativo, Tirant lo Bianch, Valencia 1993, Pgina
204). Citas de la Sentencia Contencioso Administrativo 20-H-91).----Las argumentaciones
doctrinarias y legales que se han expuesto en cuanto a la excepcin de Ineptitud de la
Demanda planteada, conllevan a la conclusin de que efectivamente hay un legtimo
contradictor, que es el ESTADO Y GOBIERNO DE EL SALVADOR, el cual est dotado
de una personalidad jurdica nica, que es un dato jurdico positivo incontrovertible, puesto
que tenemos que recordar que los reclamos puntuales expuestos en la demanda solamente
pueden dirigirse en contra del Estado y Gobierno de El Salvador, por ser el sujeto de la
relacin jurdica sustancial entablada con mi cliente, por la calidad de dueo que encarg la
obra objeto del presente reclamo; ya que, las Sociedades constructoras, de la cual mi
representada es fiadora, no son las personas obligadas al pago de los reclamos planteados
en la demanda, sino solamente aquella persona que encarg la obra.----Por una parte se est
reclamando a la parte que encarg la obra pagos no efectuados, pagos hechos
indebidamente a otra persona, cobros indebidos y el pago de intereses por pagos retrasados,
todo lo cual solamente puede ser satisfecho por la p . ersona que encarg la obra, siendo
absurdo el pretender que esos reclamos se hagan a las Sociedades constructoras, quienes no
son las personas idneas para satisfacer tales pretensiones, puesto que el pago desprecio de
la obra ordenada corresponde al dueo y no a quien la hizo.----SOLEMNIDAD DE LA
ESCRITURA PUBLICA---IV.- Sobre la falta de escritura pblica, en que ha insistido la
parte apelante, debemos enfatizar, as lo expondremos a continuacin, que tratndose de
Arbitrajes relativos: a Contratos Administrativos no se requiere este recaudo; tambin
debemos recalcar sobre la buena fe que debe privar en las actuaciones de los Poderes
Pblicos, que tiene correspondencia con la confianza pblica legtima que los
administrados poseen en los rganos del Estado y sus Instituciones.----Debe reiterarse que
la Legislacin Civil, Art. 1553 C. C., en opinin de Don Gonzalo Barriga (Citado por
Alessandri, Rodrguez y Somarriva), "al impedir alegar la nulidad absoluta al que celebr el
acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, establece una
verdadera incapacidad o inhabilidad", de la que en el caso que nos ocupa incurre la
apelante.----Obsrvese que la prohibicin establecida en el Art. 1553 C. C., se encuentra
concebida en trminos absolutos, que inhibe al impetrante alegar una nulidad que l mismo
gest y provoc al redactar unilateralmente la clusula del Contrato cuya ejecucin ahora
cuestiona. Tal conducta resulta atentatoria contra un principio general del derecho: el de
buena fe que debe acompaar a las partes contratantes en el cumplimiento de sus
obligaciones ----Si bien analizamos el precepto contenido en el Art. 1553 C. C., no es ms
que un desarrollo o consecuencia del principio de buena fe, incorporado tambin a nuestro
Cdigo Civil en su Art. 1417, en los trminos siguientes: "Los contratos deben ejecutarse
de buena fe, y por consiguientes obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas
las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella".---La buena fe impide a los contratantes utilizar artilugios o
artimaas tendientes a impedir el cumplimiento de lo acordado. Los compromisos
adquiridos deben honrarse ms cuando se empea la palabra a travs de Instituciones
Pblicas, en las que el ciudadano tiene puesta su confianza legtima. El proceder del Estado

en el cumplimiento de lo pactado debe ser leal, recto, ntegro, honorable, honesto, an

cuando la ejecucin de sus deberes jurdicos le afecte, ya que sus actuaciones deben ser
ejemplares, dignas de reconocimiento y resplandecientes de probidad.----No debe olvidarse
que fue el mismo Ministerio de Obras Pblicas el que redact la clusula del Contrato
Administrativo que ahora impugna; que el contrato que celebramos fue de adhesin y que
los Contratistas simplemente consintieron a lo redactado por el Departamento Jurdico del
Ministerio de Obras Pblicas, que por sus conocimientos especializados en la materia
saban o deban conocer qu clusulas eran violatorias del ordenamiento jurdico. La parte
que represento podra impugnar cualquiera de las clusulas contractuales, ya que no
intervino en su concepcin y redaccin, pero el Estado y Gobierno de El Salvador, jams ---- A lo anterior debe agregarse que el da quince de marzo del ao dos mil uno, se emiti el
Acuerdo Ejecutivo en el Ramo de Obras Pblicas, Transporte, Vivienda y Desarrollo
Urbano, con el nmero 65, el cual corre agregado a fojas 88 del expediente tramitado en la
Cmara Tercera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro, en virtud del cual se nombra
al Doctor Jos Enrique Argumedo, mayor de edad, Abogado y de este domicilio, como
Arbitro Arbitrador en el diferendo planteado por ASEGURADORA AGRICOLA
COMERCIAL, S.A. contra el Gobierno y Estado de El Salvador relacionado con el
Proyecto nmero 68 "El Litoral-El Cuco-Cantn Llano Las Rosas" formalizado en el
Contrato identificado con el nmero 86/94. Asimismo se acord que el Doctor Argumedo
conociera y resolviera el diferendo sealado de conformidad a lo dispuesto con el Cdigo
de Comercio y la Ley de Procedimientos Mercantiles. Siendo un Acuerdo Ejecutivo fue
rubricado por el Seor Presidente de la Repblica y el Seor Ministro de Obras Pblicas.
Este Acuerdo goza de la presuncin de legalidad que acompaa a todos los actos de la
Administracin Pblica y que contina produciendo sus efectos de derecho por la causa de
que no ha sido revocado y que ya no lo puede ser en la sede administrativa, sino solamente
en la jurisdiccional mediante el proceso de Lesividad ----- Con la actuacin de la
representacin fiscal oponindose al Arbitraje en qu situacin jurdica queda el Acuerdo
Ejecutivo relacionado.----Qu seguridad y certeza jurdica puede tener el Administrado si
los Acuerdos suscritos por el Presidente de la Repblica y un Ministro de Estado se
contradicen en actuaciones posteriores.----En el caso que nos ocupa parecera que el Estado
trata de desembarazarse de su obligacin de celebrar el Proceso Arbitral, a que consciente y
deliberadamente se oblig, mediante un ardid, disfrazado con el ropaje de un dbil
argumento jurdico ----- A quien asiste la justicia y el derecho, y adems ostenta pruebas
irrefutables de su posicin, no teme ser condenado en Sentencia Definitiva o Laudo
Arbitral. Si ese es el caso del Estado y Gobierno de El Salvador, entonces, por qu recurrir
a este expediente de oponerse al Arbitraje? ---- El Gobierno y Estado de El Salvador lo que
persigue es negarnos el acceso a la Justicia y as evadir enfrentar en sede jurisdiccional, ni
en ninguna otra, los reclamos de mi representada.----El Procesalista Espaol Jess
Gonzlez Prez, nos dice en relacin a la buena fe que: "la presencia de los valores de
lealtad, honestidad y moralidad que su aplicacin comporta es especialmente necesaria en
el mundo de las relaciones de la Administracin con los administrados". En el mismo
sentido Wieacker asevera, que la buena fe "es aquella conducta que revela la posicin
moral de una persona respecto de una situacin jurdica guardar fidelidad a la palabra
dada, no defraudar la confianza de los dems, no abusar de la confianza de los otros,
conducirse conforme cabe esperar de cuantos con honrado proceder intervienen en el
trfico jurdico. HERNANDEZ GIL, mantendr que la buena fe comporta una unidad de
significacin y, por tanto, valorativa y normativa, siendo en la consecuencia jurdica, y no

en el supuesto de hecho previsto o descrito en la norma, donde la buena fe despliega sus

efectos. LACRUZ, por su parte, mantendr que la buena fe comporta una conducta leal,
honesta, aquella conducta que, segn la estimacin de la gente, puede esperarse de una
persona" ------- Por su parte, SAIZ MORENO, insistiendo en la idea de la concrecin del
principio a la idea de confianza, ha destacado que tal principio queda quebrantado cuando
una de las partes acta contra sus propios actos -venrem contra factum propiun non valet-,
alega o se ampara en sus propios errores o en su conducta confusa, equivoca o maliciosa allegaras propan turptudinem non auditur-, ejercita un derecho con tal retraso que
razonablemente ha hecho nacer la confianza de que ya no se ejercitar, abusa de sus
prerrogativas, exige aquello que no tiene sentido pedir -dolo facit qu petit quod statim
reddturus esset- y sirve, finalmente, como criterio de interpretacin de las normas jurdicas
y de la conducta de las partes".----De lo expuesto hasta ahora podemos concluir: ---- a) Que
el vicio que se invoca encuentra vedada su alegacin en el Cdigo Civil, (lo que no implica
que reconozcamos tal vicio); ---- b) Que an cundo el vicio pudiese alegar y fuere
procedente su declaracin (lo cual es imposible) no es leal y correcto por parte del Estado y
Gobierno de El Salvador, que redact la clusula compromisoria, venir - alegar su
invalidez.----DERECHO COMUN Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ---- V.- El
impetrante recurri al argumento de la aplicacin del derecho comn para sustentar lo que
estima el incumplimiento ineludible de la escritura pblica de compromiso, establecida en
el Cdigo de Procedimientos Civiles, Art. 61.----Para dilucidar el punto y determinar la
veracidad de lo aseverado por la representacin fiscal, debe partirse de precisar en qu
consiste el Derecho Comn, la rama del Derecho que lo constituye y su viabilidad de
aplicacin en el conflicto jurdico que analizamos.----El Diccionario Enciclopdico de
Derecho Usual de Don Guiliermo Cabanellas, Tomo II, respecto del Derecho Comn dice:
"DERECHO COMUN". El Derecho Civil (v.) o general de un pueblo.ll Territorialmente,
el contrapuesto al provincial, municipal o local; es decir, al que posee vigencia nacional.ll
El opuesto a distintas ramas jurdicas; como el Laboral y el Mercantil.-11 En Espaa se
deca especalmente del Derecho de Castilla; y de all que todava sirva para calificar el de
la generalidad de la nacin, frente al privativo de ciertas regiones o provincias, el
denominado Derecho Foral (v.) ---- El Derecho Comn, en particular de la esfera civil con
respecto a la comercial, acta como Derecho Supletoro (v.) por excelencia, tanto en los
principios generales jurdicos como en ciertas instituciones. As, las normas esenciales de la
contratacin civil, en primer trmino, colman las lagunas que en esa materia puedan existir
en la esfera mercantil. (v. Accin de Derecho comn, "Common Law", Pena de Derecho
Comn.)".----El Derecho Comn tradicionalmente en El Salvador revela la idea de un
derecho de aplicacin general, que debe cumplirse ante la ausencia de disposiciones legales
especficas y precisas contenidas en las Leyes. El Derecho Comn responde a la pregunta
A falta de disposicin legal especial cmo resolver el caso? En otras palabras cmo
integrar el Derecho en la presencia de lagunas legales.----Centrado as la problemtica
varios textos normativos tradicionalmente remitan al Cdigo Civil la tarea de colmar
vacos de las diferentes Leyes. La tarea integradora del Derecho se apoyaba y
fundamentaba en el Cdigo Civil, pero para ello era indispensable que un texto legal as lo
dispusiera. En esa poca el Derecho Administrativo, Laboral, Mercantil, Tributario, etc.
tenan un deficiente desarrollo en sus principios e instituciones, no eran ramas
autosuficientes desde el punto de vista cientfico. El Derecho Civil, un Derecho milenario
ya estaba plenamente desarrollado y afinado, al grado tal que se lleg a afirmar, que la
nica tarea que tena el jurista ante los Cdigos Civiles era de interpretarlos y aplicarlos ----

- Por otra parte, en el Cdigo Civil se incorporaba algunas instituciones que corresponden a
todas las ramas de la Enciclopedia Jurdica o la teora General de Derecho, as la propiedad,
el contrato, acto jurdico, etc., por lo que resultaba relativamente cmodo y fcil explicar
cada uno de los fenmenos jurdicos con la ptica del Cdigo Civil. Esto sucedi en
nuestro pas durante mucho tiempo.----El problema mayor se presentaba en materias en que
el Legislador callaba. Sin embargo, nuestros Jueces y Administradores Pblicos
acostumbrados a razonar y con conocimientos casi exclusivos en el Derecho Civil,
recurran a esta rama de la Enciclopedia Jurdica para interpretar, entender y colmar los
vacos de la Ley.----Actualmente en El Salvador la tendencia es a la inversa, en las Leyes
relativas al Derecho Pblico. El Cdigo Civil cede cada vez ms ante los principios,
Instituciones y normas de Derecho Pblico, en lo que a la Administracin Pblica se
refiere.----La primaca de conformidad a la Ley ha pasado a criterios ms congruentes y
similares a la situacin respecto de la cual se realizar la tarea integradora, se recurre a los
principios generales que imperan en la materia legislada, al espritu, sentido o alcance de
las normas, conceptos o trminos de las disposiciones de la Ley y finalmente, al Derecho
Comn.----En este sentido la Ley de Impuesto sobre la Renta, Art. 126 dispone: "Art.
126.- En la interpretacin de las disposiciones de esta ley y su respectivo reglamento, se
atender de preferencia al fin de las mismas y a la propia naturaleza del derecho tributario
que las caracteriza. Slo cuando no sea posible fijar, por la letra o por su espritu, el sentido
o alcance de las normas, conceptos o trminos de las disposiciones antedicha s, podr
recurriese a las normas, conceptos y trminos del derecho comn."----El mismo texto se
encuentra en el Art. 28 de la Ley de Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la
Prestacin de Servicios.----El Cdigo Tributario por su parte en su Art. 8 ordena y manda:
"Normas y Principios Supletorios Generales.---Artculo 8- A los casos que no puedan
resolverse por las disposiciones de este Cdigo o de las leyes tributaras especficas, se
aplicarn supletoriamente los Principios Materiales y Formales del Derecho Tributario, y en
su defecto los de otras ramas jurdicas que ms se avengan a su naturaleza y fines." ---- En
el Art. 8 de la Ley General Tributaria Municipal se dispone: "Art. 8.- Las normas de
ordenamiento tributario municipal se interpretarn con apego a las regias y mtodos
admitidos en Derecho, teniendo en cuenta los fines de las mismas y su significado
econmico." ---- Asimismo en la Ley del Servicio Civil, Art. 71, se encuentra la misma
corriente de pensamiento en los trminos siguientes: "Art. 71.- En los casos no previstos en
esta ley, en su reglamento o en leyes especiales sobre la materia, se estar, en lo que fuere
aplicable, en lo que determinen otras leyes en relacin con los principios que informan el
servicio civil, la doctrina y las razones de equidad y buen sentido." ---- En los das actuales
el Cdigo Civil dej de ser.Derecho Comn de todo el ordenamiento jurdico. El Derecho
Civil es el comn del Derecho Privado ms no del Derecho Pblico. Este fenmeno se da
tanto en la Legislacin como en la jurisprudencia y la doctrina de los expositores del
Derecho. Para ello nos permitimos reproducir parte de los conceptos de nuestro alegato
anterior, respecto al mismo tema. La difundida obra MANUAL DE DERECHO
ADMINISTRATIVO, Tomo I, (Editorial Plus Ultra, Argentina, 1980, pgina 50), contiene
al respecto las siguientes ideas: "El derecho administrativo constituye hoy el ordenamiento
comn de la administracin pblica. No est constituido por un conjunto de normas de
excepcin con respecto al derecho civil ni constituye un derecho especial frente al ius
comune representado por el derecho civil. El derecho administrativo es el derecho comn
de la administracin pblica, es decir es un sistema jurdico autnomo paralelo al derecho
privado" ----- Las mismas ideas se predican'en la Obra DERECHO ADMINISTRATIVO,

(Editorial Aguilar, 1980, pgina 34 a 39), del Decano Honorario de la Facultad de Derecho
y Ciencias Econmicas de Pars, Georges Vedel que al ilustrar sobre el tema en el Captulo
Primero, Seccin Tercera, denominada el DERECHO ADMINISTRATIVO COMO
DERECHO COMUN DE LA POTESTAD PUBLICA, en sntesis concluye: ------ A) El
rgimen administrativo es el rgimen de Derecho comn de las actividades del Estado y de
las personas pblicas.----B) La Administracin es el conjunto de las actividades del Estado
y de las personas pblicas que no dependen, en virtud de una clusula especial, de un
rgimen derogatorio del rgimen administrativo.----C) Dicho de modo ms breve: el
Derecho administrativo es el Derecho,comn de la potestad pblica".----Pero, cualquiera
que sea el rgano del que emane y los medios que utilice, la accin administrativa est
sometida, desde el principio y totalmente, a un rgimen jurdico especial que se llama
Derecho Administrativo, cuyas reglas estn ms o menos alejadas de las regias de derecho
que rigen las relaciones entre los particulares" (DERECHO ADMINISTRATIVO, Prosper
Weil, Cuadernos Civitas, 1985, pgina 123)----Las causas que han conducido a la situacin
reseada las podemos resumir en lo siguiente: ---- l) El desarrollo que en la segunda mitad
del siglo XX adquiri el Derecho Administrativo y el Derecho Pblico en general,
construyendo y depurando sus propios principios e instituciones acorde a las relaciones
jurdicas en que interviene el Estado en su calidad de ente soberano; ---- 2) Lo inadecuado,
incongruente e inconveniente que resulta aplicar soluciones destinadas a regular conductas
entre particulares de aquellas en que uno de los sujetos, el Estado, acta con superioridad
investido de su calidad de ente soberano y depositario de los intereses pblicos. Las
soluciones no pueden, no deben, ser las mismas ----- Lo expuesto nos da base para concluir
que: a) El Cdigo Civil en la actualidad, salvo disposicin legal expresa en contrario, no
puede estimarse Derecho Comn para los fenmenos en que interviene la Administracin
Pblica en su carcter de ente soberano, como son los Contratos Administrativos; b) Que en
todo caso el Derecho Comn sera el establecido en el "Cdigo Civil" y nunca en el
Cdigo de Procedimientos Civiles. Sin embargo, la representacin fiscal ha invocado el
Artculo 61 del Cdigo de Procedimientos Civiles, que no es el Derecho Comn, para
fundamentar la tesis de la necesidad de Escritura Pblica para consagrar la clusula
compromisoria.------CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y LEGISLACION
SALVADOREA--------VI.- Continuando con la formalidad de la Escritura Pblica debe
sealarse que el Contrato de Obra Pblica que da lugr al presente juicio , tiene carcter
administrtivo, circunstancia reconocida expresamente por la representacin fiscal.---El
contrato cuestionado se celebr al amparo de la LEY DE SUMINISTROS PARA EL
RAMO DE FOMENTO Y OBRAS PUBLICAS, decretada por la Asmblea Legislativa a los
veiticiete das del mes de febrero de mil novecientos cincuenta y tres, publicada en el
Diario Oficial del veintinueve de mayo del mismo ao. En su Art. 11 inciso final dispone
que: " Los contratos que se celebren de conformidad a esta ley que juicio del Proveedor
ameriten ser formalizados en escritura pblica, sern autorizados por el Asesor Jurdico del
Ministerio de Fomento y Obras Pblicas, sin derecho a cobrar honorarios, cuando stos
tengan que se (sic) pagados cuenta del Estado. El proyecto de escritura deber someterse a
la aprobacin de la Corte de Cuentas de la Repblica, antes de que la escritura se celebre".--Se observa que precepto jurdico transcrito no requera ni exiga escritura pblica para la
celebracin y perfeccionamiento de los Contratos de Obra Pblica y siendo la clusula de
compromiso parte integrante de los mismos, incluso de carcter accesorio ya que los
conflictos pueden darse o no, la dispensa de la escritura pblica les alcanza y comprende,
sobre todo si se tiene en consideracin lo preceptuado en el Art. 34 del mismo cuerpo de

Ley, que a la letra dice: "Las disposiciones de la presente Ley prevalecern sobre las de
cualquier otra" ----- El Art. 34 de la repetida LEY DE SUMINISTROS PARA EL RAMO
DE FOMENTO Y OBRAS PUBLICAS en su inciso 2 dispone la Legislacin Supletoria
aplicable a los contratos celebrados en su vigencia, con el texto siguiente: "Sin perjuicio de,
lo dispuesto en el inciso anterior en lo aplicable y que no estuviera previsto en la presente
ley, se estar a lo establecido en la Ley de Suministros y dems disposiciones legales sobre
la materia". Por simple inspeccin se corrobora que no existe referencia al Cdigo Civil y
menos al Cdigo de Procedimientos Civiles.----Dentro de la Legislacin Supletoria se
encuentra la Ley de Suministros, pero si bien leemos todos y cada uno de los cuarenta y
ocho artculos que la componan no se encuentra ninguno -que ordene, recomiende o
disponga la aplicacin subsidiaria de la Legislacin Civil y del Cdigo de Procedimientos
Civiles.----La obra Legislacin subsidiaria se encuentra en la Ley denominada
"DISPOSICIONES GENERALES DE PRESUPUESTO". Tampoco se encuentra referencia
expresa al Cdigo Civil, pero s una de carcter puntual al Cdigo de Procedimientos
Civiles. Esto en el Art. 39, inciso 60, que tiene como ttulo APELACIONES DE LAS
RESOLUCIONES DEL PROVEEDOR y que estableca el trmite de la apelacin de las
resoluciones que se pronunciaran. Pues bien, en el inciso sealado se precepta que: "Se
observar lo dispuesto en el Cdigo de Procedimientos Civiles en lo que fuere aplicable".
Esta aplicacin subsidiaria repetimos, de carcter puntual, se refiere exclusivamente el
procedimiento de apelacin ----- CONTRATO DE OBRA PUBLICA Y CLAUSULAS
EXORBITANTES ---- VII.- Por otra parte, el carcter subsidiario supone falta de
regulacin, ya sea de orden legal o de orden contractual, en el sentido de que ni el
Legislador ni las partes del contrato previeron la situacin planteada. As la Legislacin
Civil tiene carcter subsidiario respecto de la voluntad de las partes, de tal forma que para
el caso si las partes no prevn (sic) el lugar de cumplimiento de la obligacin, el Cdigo
Civil, en su Art. 1458, suple la voluntad de las partes.----Tratndose de materia contractual
a dnde asienta sus reales el principio de autonoma de la voluntad, de estirpe
constitucional, una vez determinada la forma en que debe exteriorizarse o manifestarse las
voluntades que se funden en el consentimiento, debe estarse o lo acordado sin adicionarle
formalidades.----Como en materia Contractual Civil impera el principio clsico pacta sunt
servanda, lo pactada, lo acordado, debe cumplirse con ms razn en la contratacin
Administrativa en que ha concurrido el Estado, no como un particular cualquiera, sino en su
calidad de ente soberano, con todas las potestades y prerrogativas.----La presencia del
Estado dotado de su atributo esencial, la soberana, brinda la posibilidad jurdica de
incorporar al Contrato Administrativo clusulas exorbitantes del Derecho Privado. Sobre el
particular el profesor Hctor Jorge Escola, asevera: "la nota propia de este tipo de contratos
radica en la existencia, en ellos, de clusulas exorbitantes del derecho privado, es decir, de
clusulas que no tendran cabida dentro del derecho comn, y que ponen de manifiesto la
existencia de un rgimen especial de derecho pblico".---De acuerdo a este postulado, el de
las clusulas exorbitantes, como certeramente lo seala Juan Carlos Ramrez, en su obra el
CONTRATO ADMINISTRATIVO (Editorial Temis, 1990, Bogot, Colombia), "lo que
particulariza y separa en su nocin fundamental el contrato administrativo del contrato de
derecho privado de la administracin es la existencia, en el primero, de clusulas
exorbitantes de derecho privado, las cuales genera, al decir de Bercaitz, "un rgimen
jurdico especial de Derecho Pblico" ----- El concepto de DROMI, "por clusulas
exorbitantes se entiende aquellas que estn fuera de la rbita normal del Derecho Privado,
sea porque no es usual convenirles, o porque seran antijurdicas a la luz de las normas

privatisticas". (Licitacin Pblica, Pgina 381, 1977).----En su TRATADO INTEGRAL

DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, (Tomo 1, pgina 78, Ediciones Depalma,
Argentina), nos dice que: la calificacin de Contrato Administrativo cuando en la
celebracin se de a entrever el ejercicio de prerrogativas propias de la Administracin
Pblica o cuando se somete a los cocontratantes o estipulaciones que no seran admitidas en
el mbito del Derecho Privado (Lase Clusula compromisoria en instrumento diferente a
Escritura Pblica).---En este mismo sentido Miguel Marienhoff, en su TRATADO DE
DERECHO ADMINISTRATIVO, Tomo III A, pgina 78, ha sostenido: "En un contrato de
la Administracin, la inclusin de clusulas que en los contratos de derecho privado son
"inusuales" o "ilicitas," convierte al contrato de la Administracin en un contrato
"administrativo", propiamente dicho. Trtase de clusulas a travs de las cuales, en
definitiva, se le reconocen a la Administracin prerrogativas de poder. Estas prerrogativas
no se conciben en un contrato entre personas particulares".----Precisamente la presencia de
la clusula compromisoria denota inequvocamente la naturaleza administrativa del
Contrato de Obra Pblica que mi representado celebr con el Estado de El Salvador.----La
clusula arbitral forma parte del Contrato y en consecuencia sus requisitos de perfeccin
deben someterse a los mismos que la Ley establece para el perfeccionamiento del Contrato.
En el caso que nos ocupa nada tiene que suplirse debido a que las partes categrica e
indubitablemente han exteriorizado su consentimiento de la manera determinada para la
perfeccin del Contrato.----PROCEDIMIENTO ARBITRAL ----- VIII- Finalmente en
cuanto al procedimiento empleado que aplica el establecido en el Cdigo de Comercio y en
la Ley de Procedimientos Mercantiles debe sealarse que ante la carencia de una normativa
especial que establezca los trmites a seguir en los procesos de arbitramento, en que se
juzgan contratos administrativo, la jurisprudencia invariablemente ha invocado la
normativa mercantil tomando como base la mayor correspondencia y similitud respecto de
la forma de pactarse el Arbitraje y a la forma de designacin de los rbitros.----Tambin
debe recordarse que los contratistas son titulares o propietarios de empresas mercantiles, ya
sean personas naturales o sociedades y en stas ltimas dentro de su objeto social se
encuentra la construccin de carreteras y obras de ingeniera que se efectan masivamente
por lo que sus actos a no ser por la presencia del Estado que interviene en su calidad de ente
soberano, seran mercantiles, nunca civiles como lo ha pretendido la representacin fiscal.
Sobre este punto no estimamos preciso insistir.----Esta semejanza en cuanto al objeto de la
contratacin ha llevado a los Tribunales de Justicia salvadoreos, ante la carencia de una
normativa especfica, a integrar el Derecho tomando el procedimiento mercantil como el
aplicable ----- Debemos mencionar nuevamente la falta de tica gubernamental en que
incurre la representacin fiscal. En efecto, en el Acuerdo Ejecutivo en el Ramo de Obras
Pblicas, Transporte, Vivienda, y Desarrollo Urbano a que hemos hecho referencia, emitido
por el Presidente de la Repblica y el Ministro del Ramo antes indicado, resolvieron que el
procedimiento a que debera de someterse el arbitraje era el establecido en el Cdigo de
Comercio y la Ley de Procedimientos Mercantiles. Debe tenerse mucha autoridad para
contradecir lo acordado por el Presidente de la Repblica y el Ministro de Obras Pblicas.
IV.-Concuerda plenamente la Sala con los razonamientos y resolucin de la Cmara a-quo
en cuanto a la ineptitud alegada por el Estado y Gobierno de El Salvador, pero adems hace
las consideraciones siguientes: l) Para ser parte en un proceso, no slo es necesario tener la
capacidad del caso, se requiere adems, tenerla en forma especfica, ya sea en calidad de

actora o como demandada, precisamente en un especial y definido proceso, lo que se ha

dado en llamar, legtima contradiccin.
Quien posee esa aptitud, se encuentra en la posibilidad de ser efectivamente el sujeto a que
se refiere la hiptesis normativa material en que se funda la demanda.
Esto quiere decir, que la norma jurdica contiene una situacin supuesta en la que pueden
encontrarse las personas, y son esas mismas reglas las que determinan quienes son los
sujetos a los que se dirige su predicado, de tal modo, que hay individuos que por tener una
debida calidad, tal como propietario, poseedor, acreedor, deudor, etc; son ellos quienes
encajan en el supuesto hipottico.
En lo que al juicio concierne, las partes, para que se consideren como tales, deben estar
contenidas sus conductas en el supuesto hipottico normativo, por un lado, y por otro debe
expresarse en la respectiva demanda que se han dado los hechos que contiene la hiptesis
descrita en la ley.
As pues, para ser legtimo contradictor en un proceso basta con que en apariencia la parte
sea el individuo a quien se refiere la hiptesis de la norma, para que se de el litigio.
2) Del anlisis de las disposiciones siguientes: Arts. 1430, 1446 y 148O regla 31 del
Cdigo Civil, que se refieren en su orden: a la forma de indemnizar daos y perjuicios, a
quien debe hacerse el pago; y cuando se da la subrogacin por haberse hecho un pago por
otro; del Cdigo de Comercio: Arts. 68, 69 y 1004 y siguientes que se refieren al arbitraje
comercial; y del estudio de la clausura Dcima Tercera del "Contrato de Servicios de
Construccin para el Programa de Rehabilitacin y Mejoramiento de Caminos Rurales III
Etapa Prstamo GOES-BID N 844/SF-ES en el Proyecto N 68: EL LITORAL CANTON
LLANO DE LAS ROSAS con una longitud de 4.86 kilmetros", se concluye que el Estado
de El Salvador, si ostenta la calidad de legtimo contradictor en este proceso, pues su
conducta puede encuadrarse en los supuestos de las normas citadas.
V. Adems de los argumentos aducidos por la Cmara a-quo en su sentencia, esta Sala,
estima lo siguiente:
1) Consta en autos que el Estado y Gobierno de El Salvador, admiti que el arbitraje que
pudiera zanjar el litigio, fuera regulado por lo que disponen el Cdigo de Comercio y la
Ley de Procedimientos Mercantiles, segn se dice en la nota de fecha quince de marzo de
dos mil uno y en los documentos contractuales introducidos al proceso, ambos suscritos por
los funcionarios competentes;
2) Por lo dicho en el numeral anterior no es lcito obrar en contradiccin con los actos
propios, si ellos son vlidos y eficaces en Derecho y surgen de una determinacin
espontnea y libre de la voluntad y que tiene por objeto crear, modificar o extinguir una
relac in jurdica;

3) Es improcedente la invalidacin que de aquella expresin de voluntad pretende hacer el

Estado y Gobierno de El Salvador, en cuanto a sus propios actos, si ya hay derechos
adquiridos de buena fe por parte de los contratistas, puesto que se ha recurrido al rgano
jurisdiccional, es ste el que debe pronunciarse sobre lo pedido en la demanda y no cabe al
Estado y Gobierno de El Salvador, volver sobre sus propios actos, por lo que atae al
arbitraje solicit ado;
4) La doctrina que acoge esta Sala en relacin a los propios actos, es una consecuencia
necesaria del principio general de derecho de la buena fe y que como tal integra nuestro
derecho positivo (Art. 1417 C.). Es, pues, en razn de este principio, que resulta
inadmisible ponerse en contradiccin con los propios actos anteriores deliberados,
plenamente eficaces y jurdicamente relevantes; y,
5) La buena fe presenta dos formas: buena fe objetiva (buena fe lealtad) y buena fe
subjetiva (buena fe conciencia). La primera se refiere al actuar de uno de los sujetos
intervinientes en la relacin jurdica, la otra no es ms que la "FIDES", que el otro deposita
en el accionar del primero. Las dos se ven lesionadas cuando uno de los sujetos recurre a
una pretensin contradictoria con una conducta anterior, la que haba dado lugar, en el otro,
a una confianza que luego se ve defraudada por deslealtad o incoherencia, hacindose
aplicable la doctrina de venir contra sus propios actos, ya que esta es una determinacin
inmediata y necesaria del principio de buena fe que obliga al proceder leal.El Estado y Gobierno de El Salvador, est obligado en observancia de este citado principio,
a respetar sus declaraciones de voluntad y a no contradecirlas, sin que exista fundamento
suficiente como es el caso sub-judice.
En virtud de lo dicho, esta Sala considera justo, legal y conveniente confirmar la sentencia
venida en apelacin.
POR TANTO: de acuerdo a las razones expuestas, disposiciones legales citadas y Arts.
1089 y 1090 Pr. C., la Sala a nombre de la Repblica, FALLA: Confirmase en todas sus
partes la sentencia venida en apelacin y de la que se ha hecho mrito. Condnase al
apelante en las costas procesales de esta instancia.
Vuelva en su oportunidad la pieza principal al Tribunal de origen, con la certificacin de
ley. HAGASE SABER.
MAURICIO ERNESTO VELASCO----------VICTORIA MARINA VELASQUEZ DE
AVILES ---------------- ANITA CALDERON DE BUITRAGO------------PRONUNCIADO POR LOS SEORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN----RUBRICADAS---------ILEGIBLE