1DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

CAPITULO I.
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Los convenios internacionales son una multitud de reglas que enuncian, en trminos
precisos, las obligaciones de los Estados. Pero por encima de estas disposiciones
particulares, hay cierto nmero de principios en los que se inspira el conjunto de la
materia. A veces, estn expresamente formulados en los Convenios; a veces, sera intil
buscar su enunciacin, porque figuran implcitamente y expresan la sustancia del tema. A
veces, incluso se derivan de la costumbre.
Es conocida la famosa clausura llamada de Martens, que puede leerse en el prembulo
del Reglamento de la Haya, se refiere a los principios del derecho de gentes. Varios
artculos de los convenios de Ginebra de 1949 se refieren asimismo a tales principios que
tanto en el derecho humanitario como en todo otro mbito jurdico, tiene una importancia
capital. Son como el esqueleto y son un resumen fcil de asimilar, lo cual es indispensable
para su difusin.
En el sector del derecho que aqu estudiamos, los principios representan el mnimo de
humanidad aplicable en todo tiempo, en todo lugar y en toda circunstancia, valido incluso
para los Estados que no sean partes en los Convenios, dado que expresan la costumbre
de los pueblos, como ms adelante desarrollaremos al hablar de la naturaleza universal
del derecho humanitario.
Los principios no pretenden, en absoluto, reemplazar las normas convencionales. A estas
se remitirn los especialistas del derecho, en particular cuando tengan que abordar la
aplicacin detallada.
Pero, actualmente, en las conferencias internacionales florecen el formalismo, y la
verborrea, porque los diplomticos han descubierto el partido que puede sacarse de
textos prolijos, complejos y obscenos, algo as como los militares se rodean de sustancias
fumgenas en el campo de batalla. Es una va de facilidad, que encubre los problemas de
fondo y hace temer que la letra prevalezca sobre el espritu. Por consiguiente, es ms
necesario que en el pasado liberar, de esta masa amorfa, textos sencillos, claros y
concisos.

Fue en 1966 cuando se formularon por primera vez los principios del derecho
humanitario1, especialmente sobre la base de los Convenios de 1949. Es conveniente
revisar esa exposicin a la luz de los Protocolos adicionales de 1977, as como del
Convenio sobre la prohibicin o la restriccin del empleo de determinadas armas clsicas,
del 10 de octubre de 1980. Tal es la finalidad del presente estudio.

PREAMBULO
En los casos no previstos en los Convenios, las personas civiles y los combatientes
siendo estando bajo la salvaguardia y bajo el dominio de los principios del derecho de
gentes, segn resultan de los usos establecidos, de los principios de la humanidad y de
las exigencias de la conciencia poltica.
Esta clusula, debida al genio de Frederick de Martens, ha demostrado su profunda
sensatez desde 1899. Como se reproduce en los Protocolos y en el Convenio de 1980,
consideramos que, en adelante, debe figurar en un prembulo a los principios del derecho
humanitario.
La aplicacin del derecho fundamental no afecta al estatuto jurdico de las Partes en
conflicto.
Una frmula de esta ndole figura, desde 1949, en el clebre articulo 3 comn a los
Convenios de Ginebra, relativo a los conflictos no internacionales, y la experiencia ha
demostrado su importancia. Es una vlvula de seguridad, para calmar las aprensiones
polticas, atenerse al derecho humanitario no implica, para un Estad, ningn
reconocimiento de beligerancia de su adversario, y este nada puede con otra finalidad. 2
Desde entonces, se sabe que el Protocolo 1 refuerza las medidas que favorecen la
designacin de las Potencias protectoras porque, tras las Segunda Guerra Mundial, los
beligerantes han recurrido con poca frecuencia a esta institucin (fundamental, no

1 Jean Pietet, Les prncipes du droit international humanitaire. Ginebra, 1966.

2 Sin embargo, hay que decir, en honor a la verdad, que, cuando un Gobierno
reconoce la aplicacin del artculo 3, admite que, dentro de sus fronteras, hay un
conflicto armado y otra Parte en conflicto, que se convierte en sujeto de derecho
en el mbito del derecho humanitario. Parte esto no debera ser, en absoluto, un
obstculo para la aplicacin del artculo.

obstante) y ello casi siempre por razones polticas, no queriendo reconocer jurdicamente
al adversario.
Por esta razn, se estipula en el Protocolo que la designacin y la aceptacin de
Potencias protectoras con la finalidad de aplicar los Convenios y el presente Protocolo no
afectaran al estatuto jurdico de las Partes en conflicto (art. 5, pg. 5).
El protocolo va incluso ms lejos estatuyendo, de manera mucho ms general, que la
aplicacin de los Convenios y del presente Protocolo, as como la celebracin de los
acuerdos previstos en estos instrumentos, no afectaran al estatuto jurdico de las Partes
en conflicto (art. 4). As como esta disposicin ha cobrado valor del principio.
A. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
Como en todas las disciplinas, el derecho humanitario tiene principios fundamentales de
los cuales se derivan las otras nociones.
No pudiendo pretender eliminar de un golpe la plaga de la guerra, se intent
primeramente mitigar los rigores intiles de la misma. El inters reciproco de los
beligerantes los indujo tambin a observar en la conduccin de las hostilidades, ciertas
reglas de juego. Estos son los orgenes del derecho de la guerra y del derecho
humanitario.
Pero la poca moderna se caracteriza por el auge de las ideologas polticas, que
pretender subordinar todo a sus fines, si es necesario por la fuerza. Como contrapartida,
han proliferado los movimientos subversivos, que tienden empleando tambin la violencia
a cambiar el rgimen establecido.
De esta manera, se considera cada vez ms que una parte del derecho internacional, que
se podra llamar el derecho humano, que abarca, a la vez; el derecho de los conflictos
armados y los derechos humanos, tiene por finalidad avalar un mnimo de garantas y de
humanidad a todos los hombres, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra.
EL PRINCIPIO DEL DERECHO HUMANO, podra formularse como sigue: las exigencias
militares y el mantenimiento del orden pblico sern siempre compatibles con el respecto
a la persona humana.
La oposicin fundamental entre la humanidad y la necesidad es el eterno drama entre
Cren y Antgona. Por razn de estado, Cren tiene el deber de mantener el orden de la

ciudad. Por su parte, Antgona obedece a la ley no escrita, que est por encima de la ley
escrita y que afirma la primaca del individuo.
En el lenguaje de hoy, la conduccin de las hostilidades y, en todo tiempo, el
mantenimiento del orden pblico no podra menospreciar los imperativos, irreductibles del
derecho humanitario.
Del principio que acabamos de enunciar procede el PRINCIPIO DEL DERECHO
HUMANITARIO (o derecho de los conflictos armados), las Partes en conflicto no causaran
a su adversario males desproporcionados con respecto al objetivo de la guerra, que es
destruir o debilitar el potencial militar del enemigo.
La guerra es un estado de hecho contario al estado normal de la sociedad, que es la paz.
Solo se justifica por la necesidad, no debe ser un fin en s misma.
De hecho, la guerra es un medio, el ltimo medio, de que dispone un Estado para someter
a otro Estado a su voluntad. Consiste en emplear la coaccin necesaria para obtener este
resultado. Por consiguiente, no tiene objeto toda violencia que no sea indispensable para
alcanzar esta finalidad. Por lo tanto, si tiene lugar, es absolutamente cruel y estpida.
Para lograr su objetivo, que es vencer, un Estado implicado en un conflicto, tratara de
destruir o debilitar el potencial blico del enemigo, con el mnimo de prdidas para s
mismo. Este potencial est integrado por dos elementos: recursos en hombre y recursos
en material.
Para desgastar el potencial humano, por el cual entendemos los individuos que
contribuyen directamente en el esfuerzo blico, hay tres medios; matar, herir o capturar.
Ahora bien, estos tres medios son equivalentes en cuanto al rendimiento militar, seamos
francos, los tres medios eliminan con idntica eficacia las fuerzas vivas del adversario.
En lo humanitario, el razonamiento es diferente; la humanidad exige que se prefiera la
captura a la herida, la herida a la muerte, que, en la medida de lo posible, no se ataque a
los no combatientes, de que hiera de la manera menos grave, a fin de que el herido pueda
ser operado y despus curado y de la manera menos dolorosa, y que la cautividad resulte
tan soportable como sea posible
Los jefes militares pueden comprender este lenguaje y con frecuencia lo han
comprendido, pues no se le piden que renuncien a cumplir su deber de soldados y de
patriotas. Pueden lograr el mismo resultado infligiendo menores sufrimientos, incluso

desde el punto de vista ms realista, es intil prolongar los males del enemigo fuera de
combate por la falta de asistencia o por malos tratos.
Del principio anteriormente mencionado procede al PRINCIPIO DEL DERECHO DE
GINEBRA, que se enuncia as; las personas puestas fuera de combate y las que no
participan directamente en las hostilidades sern respetadas, protegidas y tratadas con
humanidad.
Ante el ms formidable despliegue de fuerza que el mundo ha conocido, que se llama
guerra, la Cruz Roja ha erigido las barreras, todava no bien afianzadas porque son
palabras del derecho humanitario.
El principio de Ginebra prescribe tres deberes para con las vctimas de la guerra:
respetarlas, protegerlas, tratarlas con humanidad, nociones afines que se complementan.
Sera peligroso definir detalladamente el trato humanitario, porque siempre iramos a la
zaga de la imaginacin de los malvados. Determinar este concepto es una cuestin de
sentido comn y de buena fe, basta decir que es lo mismo que debe recibir el individuo
para poder llevar una existencia aceptable.
Del principio del derecho humanitario se deriva tambin el PRINCIPIO DEL DERECHO
DE LA GUERRA (La Haya), el derecho de las Partes en conflicto a elegir los mtodos o
los medios de guerra no es ilimitado.
En el Reglamento de la Haya se dice que el beligerante no tiene un derecho ilimitado en
cuanto a la eleccin de los medios para causar daos al enemigo (art. 22). Este principio
se confirma plenamente en el Protocolo 1, en la forma que ms arriba se reproduce.
B. PRINCIPIOS COMUNES
Como hemos dicho de los principios fundamentales, se derivan otros y, en primer lugar,
los principios comunes al derecho de Ginebra y a los derechos humanos.
El primero es un principio DE INVIOLABILIDAD: el individuo tiene derecho al respeto de
su vida, de su integridad fsica y moral y de los atributos inseparables de la personalidad.
Este indiscutible postulado se explica por los principios de aplicacin que del mismo se
infieren:
1. El hombre que cae en el combate es inviolable; el enemigo que se rinde salvara
su vida.

Naturalmente, este principio solo se refiere a los combatientes. Es la piedra angular de los
Convenios de Ginebra. Solo se puede matar al soldado que pueda matar.
En el protocolo 1 se confirma y se desarrolla la salvaguardia del enemigo que exprese
claramente su intencin de rendirse, o que este fuera de combate, es decir, que este
inconsciente o incapacitado en cualquier otra forma a causa de heridas o de enfermedad,
y sea, por consiguiente, incapaz de defenderse (art 41). Consta, asimismo, una norma,
hasta entonces consuetudinaria, segn la cual ninguna persona que se lance en
paracadas de una aeronave en peligro ser atacada durante su descenso (art. 42). Por
ltimo, el cuartel est claramente definido en la formula siguiente: queda prohibido
ordenar que no haya supervivientes, amenazar con ello el adversario o conducir las
hostilidades en funcin de tal decisin. (Art. 40).
2. Nadie ser sometido a tortura, fsica o mental, ni a castigos corporales o a tratos
crueles o degradantes.
Entre las prcticas condenables, la tortura, empleada especialmente para arrancar
informaciones, es la ms aborrecible y peligrosa. Para quienes son sus vctimas es fuente
de indecibles sufrimientos. Es tambin un grave atentado contra la dignidad del ser
humano, obligndolo a traicionar a sus compaeros, a su familia, rebajndolo al nivel de
esclavo de las pocas brbaras e incluso al nivel de bestia humana, de lo infrahumano.
Pero la tortura envilece ms a quienes la infligen los verdugos y sus jefes que a quienes la
padecen.
Despus de finales del siglo XVIII, cuando fue abolida en Europa la tortura judicial, se
podra esperar que desapareciera tal prctica, que todas las almas nobles han
condenado. Pero, desgraciadamente, no ha sucedido as. No solamente no ha
desaparecido, sino que se la ve renacer, en forma ms o menos clandestina, y con nuevo
vigor. De hecho, se inflige la tortura en numerosos pases, en bastante gran escala y con
una tcnica perfeccionada que, incluso a menudo, no deja huellas, lo ms grave es que
algunos dicen que la tortura es legtima y necesaria para la salvaguardia del Estado.
La tortura esta ya prohibida por el derecho, tanto a nivel nacional como a nivel de la ley
internacional: Convenio de Ginebra y derechos humanos. En el nuevo y capital artculo 75
del Protocolo titulado Garantas Constitucional se prohbe la tortura de cualquier clase
tanto fsica como mental, las penas corporales y las mutilaciones, los atentados contra la

dignidad personal en especial los tratos humillantes, degradantes, la prostitucin forzada y

cualquier forma de atentado al pudor.
Por consiguiente, los esfuerzos no han de orientarse hacia nuevas prohibiciones. Lo que
hace falta es que se aplique la ley. Por lo tanto, se deben reforzar las medidas de control y
el sistema de las sanciones. La tortura se practica con frecuencia a espaldas de
autoridades superiores, es necesario que estas no cierren los ojos ante las artimaas de
sus subordinados.
Esta es precisamente la finalidad de un nuevo proyecto de Convenio presentado por
Suecia y que actualmente estudian las Naciones Unidas.
3. Se reconocern a todas sus personalidades jurdicas.
No basta proteger la integridad fsica y mental de la persona. Es necesario respetar su
personalidad jurdica y garantizarle el ejercicio de los derechos civiles, especialmente los
de promover accin es justicia y firmar contratos, de lo contrario, su existencia correra el
riesgo de verse comprometida. Este reconocimiento figura sin restricciones en la
Declaracin Universal. En los Convenios de Ginebra, se incluye una reserva, el ejercicio
de los derechos civiles puede de hecho reducirse en la medida en lo que se exige la
cautividad.
4. Todas tienen el derecho al respeto, de su honor, de sus derechos, y de sus
convicciones, y de sus costumbres.
El ser humano es particularmente sensible por lo que respecta al honor y del amor propio.
Hay personas que ponen estos bienes morales y por encima de la propia vida
Es intil insistir sobre el valor sin igual de los vnculos familiares. Es tan grande que
criminales no han vacilado en explotarlo para hacer que otros llevasen a cabo actos que
reprochaba. Amenazar al individuo en sus afectos ms profundos es tal vez la accin ms
cobarde y baja que puede concebirse.
En cuanto a las convicciones filosficas, polticas o religiosas, estn profundamente
enfatizadas en el corazn humano. Si se le privara de ellas, el individuo ya no se sentira
completo. Lo mismo puede decirse de las costumbres: Cuntos pueblos llamados
primitivos, sometidos por la fuerza a una civilizacin estereotipa desarraigados de sus
costumbres ancestrales, que sustentaban su energa creadora, no han sido arrojados por
la pendiente de la decadencia?

Tambin en el artculo 75 del Protocolo 1, se confirma que los Estados Partes respetaran
la persona, el honor, las convicciones y las prcticas religiosas.
5. Toda persona que sufra ser recogida y recibir la asistencia que requiera su
estado.
Por obedecer a este imperativo, se firm, en 1864, el Primer Convenio de Ginebra,
confirmado hasta nuestros das.
Concebido, en primer lugar, para los militares en tiempo de guerra, este principio es a
fortiori valido para las personas civiles y para el tiempo de paz. En ese ltimo caso, tiene
un aspecto ms positivo de mantenimiento de la salud y de la prevencin de las
enfermedades.
6. Todos tienen derecho a conocer la suerte que corren los miembros de su familiar
y a recibir envos de socorro.
Nada socava ms la moral que la ansiedad por la suerte que corren los seres queridos.
Cuando las circunstancias e incluso la guerra separan a los miembros de una familia, es
necesario que estos puedan mantener correspondencia.
Esta es la razn de ser la Agencia Central de Bsquedas que el CICR fundo en Ginebra
de conformidad con un encargo que se le confiere en los Convenios. En el Protocolo 1 se
reconoce el derecho que asiste a las familias de conocer la suerte de sus miembros, y en
el figura una series de medidas para la bsqueda de las personas desaparecidas o
fallecidas (art, 32-34). En virtud del Protocolo II, las personas recibirn autorizacin para
mantener correspondencia con su familia (art. 5).
En el Protocolo 1 se desarrollan las disposiciones que favorecen la organizacin de las
acciones internacionales de socorro, en caso de caresta, y el paso de los envos. El
personal de socorro ser protegida (art. 69-71).
7. Nadie podr ser privado arbitrariamente de su propiedad.
No es atribuir un valor exagerado a los bienes materiales comprobar que, en el concepto
actual de la sociedad, la propuesta es inseparable de la vida.
El segundo de los principios comunes, que no desarrollaremos, es el de NO
DISCRIMINACIN, las personas sern tratadas sin distincin alguno fundado en la raza,

el sexo, la nacionalidad, el idioma, la clase social, la fortuna, las opiniones polticas,

filosficas o religiosas o en otro criterio anlogo.
Formulas de la misma ndole fueron introducidas en varias disposiciones de los
Protocolos de 1977, especialmente en el prembulo y en los artculos 10 y 75 del
Protocolo 1, as como en el artculo 2 del Protocolo II.
Pero se debe aadir que este principio no puede entenderse de manera absoluta,
requiere una correccin, pues hay distinciones, llamadas favorables, que es legtimo e
incluso necesario hacerlo, en el mbito del derecho humanitario, son legtimas las
distinciones que se fundan en el sufrimiento, el desamparo y la debilidad natural. As, las
mujeres sern tratadas con el miramiento debido a su sexo. Los Protocolos contienen una
serie de medidas que otorgan proteccin particular a las mujeres y a los nios. Por lo que
respecta a los heridos y a los enfermos, se dice que: no se har entre ellos ninguna
distincin que no est basada en criterios mdicos (art. 10).
Por consiguiente, conviene completar el gran principio de no discriminacin con un
principio de aplicacin formulado, sin embargo, habr diferencias de trato, en beneficio de
los individuos, a fin de remediar las desigualdades resultantes de su situacin personal de
sus necesidades a de su desamparo.
El tercer principio comn es el PRINCIPIO DE SEGURIDAD, segn el cual: el individuo
tiene derecho a la seguridad de su persona.
Lo definirn los principios, que son:
1 Nadie ser condenado responsable, los castigos colectivos, la toma de rehenes y las
deportaciones.
Este ltimo principio se deriva directamente del anterior.
Por lo que atae a las represalias, en los Convenios de Ginebra estn prohibidas, para
con las personas por ellos protegidas. Pero seguan estando admitidas en la conduccin
de las hostilidades, ya que algunos Estados consideran que son el nico medio de que
disponen para hacer que un enemigo, recalcitrante respete su compromiso. Ahora bien,
tal prctica es contraria al principio general del derecho segn el cual un nocente no debe
pagar por un culpable. Adems, causa grandes sufrimientos y casi nunca logra su
finalidad.

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El Protocolo de 1977 dio el paso considerable consistente en prohibir las represalias

contra la poblacin civil, incluso por lo que respecta a los bombardeos areos. Como
hemos visto, la cuestin fue largamente debatida en la Conferencia Diplomtica,
finalmente triunfo la tendencia que abogaba por la prohibicin absoluta Cul sera
entonces la situacin jurdica de un beligerante que, a pesar de todo, recurriera a
represalias? Cometera una violacin por la misma razn que su adversario y ambas
partes estaran en pie de igualdad.
En el largo artculo 75 del Protocolo, que contiene la formulacin de las garantas
fundamentales, figura la confirmacin de la prohibicin de la toma de rehenes y de los
castigos colectivos.
3. Todos se beneficiarn de las garantas judiciales usuales.
A este respecto, el mismo artculo 75 contiene un verdadero cdigo de garantas
judiciales, al cual se har referencia en adelante, pues es el ms completo.
4. Nadie puede renunciar a los derechos que en los Convenios humanitarios se le
reconocen.
He aqu una disposicin bastante curiosa, protege a las vctimas de los conflictos contra s
mismas. Pero se justifica, porque las personas en poder del enemigo no estn en una
situacin de independencia y de objetividad que les permita evaluar. En la Segunda
Guerra Mundial se dieron varios casos en los que el detenedor ofreci a las personas
protegidas un estatuto en apariencia ms favorable, pero que de hecho las privaba del
rgimen constitucional.
C. PRINCIPIOS APLICABLES A LAS VICTIMAS DE LOS CONFLICTOS (GINEBRA)
El primero es el principio de NEUTRALIDAD, a saber, la asistencia humanitaria nunca es
una injerencia en el conflicto.
Ya en el ao 1864, en el primer Convenio de Ginebra se formul una gran idea que va
mucho ms all de la proteccin de los heridos. O sea que el socorro aportado, incluso al
enemigo, es siempre lcito y nunca es un acto hostil, una violacin de la neutralidad, esto
se deduce claramente de las disposiciones que ponen al personal sanitario por encima de
la lucha, como ms adelante veremos. Pero tambin se pueden citar formulas expresas,
como el articulo 27 parr. 3, del Convenio de 1949, que versa sobre la asistencia neutral, y
el artculo 64, parr. 1 del Protocolo 1 relativo a las organizaciones neutrales de proteccin

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civil de Estado neutrales, en ninguna circunstancia se considera esta actividad como una
injerencia en el conflicto. Pero ms significativo es todava el artculo 70 del Protocolo
que se refiere a las acciones de socorro en favor de la poblacin civil de una Parte en
conflicto, se estipula que el ofrecimiento de acciones humanitarias e imparciales de
socorro no ser considerado como una injerencia en el conflicto ni como acto hostil.
Por supuesto, que este principio de neutralidad es muy til a la Cruz Roja y favorece, sus
intervenciones asistenciales.
Abordaremos ahora los principios de aplicacin:
1. Como contrapartida de la comunidad que se le otorga, el personal sanitario debe
abstenerse de todo acto hostil.
La inmunidad conferida a los establecimientos y al personal sanitario del ejrcito, as
como a los de la Cruz Roja, implica que los miembros de este personal se abstengan con
la mayor lealtad, de toda injerencia, directa o indirecta, en las hostilidades. Es la
contrapartida del principio general que acabamos de ver.
En 1977 tuvo una gran innovacin. En adelante, el personal sanitario civil est protegido
por la misma razn que el personal sanitario militar. Segn los textos de 1949, nicamente
el personal de los hospitales civiles se beneficiaba de la inmunidad. Asimismo, los
miembros de la llamada proteccin civil, es decir, los servicios que se encargaran de
defender a la poblacin civil contra los peligros materiales resultantes de los bombardeos
areos, se benefician ahora de la salvaguardia, bajo ciertas condiciones, lo cual es una
novedad.
2. Los miembros del personal sanitario estn protegidos como profesionales de la
medicina.
Si los mdicos y los enfermeros tienen, incluso en el campo de batalla, tan considerables
privilegios, no es por ellos mismos, es nicamente porque prestan asistencia a las
vctimas, por su mediacin, se protege a los heridos. Los mdicos y sus ayudantes estn
protegidos como profesionales de la medicina, lo que es, por lo dems, el mejor homenaje
que se les puede rendir.
En el Protocolo de 1977 se desarrolla ampliamente la proteccin de la misin mdica. As
la Potencia ocupante no podr exigir que, en el cumplimiento de su misin, dicho
personal de prioridad al tratamiento de cualquier persona, salvo por razones de orden

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medico (art. 15 parr. 3). No se podr obligar a las personas que ejercen una actividad
mdica a realizar actos o a efectuar trabajos contrarios a la deontologa (Art. 6, parr. 2).
3. Nadie ser obligado a dar informaciones acerca de los heridos y de los
enfermeros a los que preste asistencia, si ello puede causarles algn perjuicio.
Tal es, en sustancia, lo que se estipula en el artculo 16, parr. 3 del Protocolo 1, que
reglamenta la delicada cuestin de la no delacin de los heridos, durante tanto tiempo
debatida. En el Protocolo II (art. 10. Parr. 4), figura una disposicin anloga.
Desafortunadamente, la Conferencia Diplomtica introdujo, en los dos artculos, una
reserva relativa a la legislacin nacional, lo que priva el texto de gran parte de su efecto.
Pero ello no afecta a su valor de principio +
4. Nadie ser molestado ni castigado por haber prestado asistencia a heridos o a
enfermos.
Este principio es, ms o menos, el texto del artculo 18. Parr 3 del 1 Convenio de Ginebra
de 1949. En esta clusula se da una respuesta a penosos problemas que se plantearon,
durante la Segunda Guerra Mundial e inmediatamente despus, en muchos pases
destrozados, fsica y moralmente, por el conflicto. De hecho, seres humanos fueron
muertos, encarcelados o molestados por haber prestado asistencia o guerrilleros o
paracaidistas heridos, o incluso por haber trabajado en el Servicio de Sanidad o en la
Sociedad de la Cruz Roja de un pas ocupante. Estas rigurosas medidas son contrarias al
espritu de los Convenios de Ginebra y al principio de neutralidad.
Se confirm expresamente esta nocin en 1977, no se castigar a nadie por haber
ejercido una actividad medica conforme con la deontologa cualesquiera que fuesen las
circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad (art. 16. Parr. 1). No se molestara,
procesara, condenara ni castigara a nadie por tales actos humanitarios (art. 17. Parr. 1).
Al de neutralidad, sigue el principio de NORMALIDAD, las personas protegidas deben
poder llevar la vida ms normal posible.
Esta nocin procede tambin de la gran idea de un razonable compromiso entre las
aspiraciones humanitarias y las necesidades de la guerra.
Se deriva un principio de aplicacin, la cautividad de guerra no es un castigo, sino
solamente un medio para que el adversario no puede causar daos. Todo rigor que
rebase esta finalidad es intil y condenable.

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As, el prisionero de guerra no es un esclavo. La actividad no es infamante, no implica

capitis diminutio alguna. Asimismo los prisioneros sern liberados y repatriados tan pronto
como hayan cesado las razones de su cautividad, es decir, una vez finalizadas las
hostilidades activas.
El tercer principio es el de PROTECCIN: El Estado debe asumir la proteccin, nacional e
internacional, de las personas que tenga en si poder.
Los principios de aplicacin son los siguientes:
1. El prisionero no est en poder de las tropas que lo han capturado, sino de la Potencia a
la que estas pertenezcan.
2. El Estado enemigo es responsable de la suerte que corren los prisionero que guarda,
as como de su manutencin y, en pas ocupado del mantenimiento de la vida y del orden
pblico.
3. Las vctimas de los conflictos sern provistas de un protector internacional tan pronto
como ya no tengan un protector normal.
Los dos primeros principios son comprensibles por s mismos, en cuanto al tercero,
conviene precisar que el protector natural es el Estado de origen y que el protector
internacional es la Potencia protectora y, subsidiariamente, el CICR, que asumen el
control neutral de la aplicacin de los Convenios de Ginebra. Los prisioneros de guerra y
los internados civiles tienen derecho a dirigir sus quejas a los rganos de control, cuyos
delegados estn autorizados a visitar los campamentos y a conversar sin testigos con los
cautivos.

D. PRINCIPIOS PROPIOS DEL DERECHO DE LA GUERRA

Este mbito capital permaneca desatendido desde 1907. Cuando en 1966, se trataba de
derivar los principios del derecho humanitario, lo nico que se podra intentar era formular
una costumbre al menudo poco clara, a veces incluso obsoleta. Desde 1977, se dispone
de un conjunto de reglas dignas de este nombre, que remedia una intolerable deficiencia,
en particular por lo que atae a la proteccin de la poblacin civil contra los ataques
areos.

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Esta reciente codificacin confirma ampliamente, los principios formulados de 1966.

Asimismo, los desarrolla y los completa aadiendo varias nociones nuevas, sumamente
acertadas.
Del gran principio del derecho de la guerra, expuesto anteriormente se deducen otros tres.
El primero es el PRINCIPIO DE LIMITACIN RATIONE PERSONAE, la poblacin civil y
las personas civiles gozaran de proteccin general contra los peligros procedentes de
operaciones militares.
El derecho de la guerra se basa en la distincin fundamental entre combatientes y no
combatientes. Mientras que los primeros son, por excelencia, el objeto de la guerra, los
segundos no deben ser implicados en las hostilidades y, a su vez, no tienen derecho a
participar en ellas. Esta inmunidad general de la poblacin se deriva de la costumbre y de
los principios generales, pero hasta el presente no haba sido expresamente formulado en
un texto de derecho positivo. Ahora, es cosa hecha. La redaccin que figura ms arriba es
palabra por palabra, la del artculo 51, parr. 1, por primera frase, del Protocolo adicional 1
de 1977.
Del principio general se derivan varios principios de aplicacin:
1) Las partes en conflicto harn, en todo tiempo, la distincin entre la poblacin
civil y los combatientes, de manera que se salven la poblacin y los bienes civiles.
Toda la importante seccin del Protocolo en la que se garantiza, finalmente, una
proteccin eficaz a la poblacin civil, especialmente contra los bombardeos areos, se
basa en la distincin. Esta nocin bsica se expresa en el artculo 48 del Protocolo.
2) No sern objeto de ataques la poblacin civil como tan ni las personas civiles, ni
siquiera como represalias.
Esta redaccin condena el prrafo 2, primera fase, y el prrafo 6 del artculo 51 del
Protocolo.
La gran innovacin radica en la prohibicin completa de las represalias contra personas
civiles, incluso por lo que respecta a los bombardeos areos. Evocamos, arriba este
delicado e importante problema.
3) Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal
sea aterrorizar a la poblacin civil.

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En 1966 se haba propuesto decir, est prohibido bombardear a la poblacin civil como
tal, en particular para aterrorizarla. La nueva redaccin es el texto exacto del prrafo 2,
segunda frase del artculo 51 del Protocolo.
4) Las partes en conflicto tomaran todas las precauciones a fin de salvar a la
poblacin civil y, por lo menos, para reducir ir al mnimo las prdidas y los daos
que se le podran causar accidentalmente.
En el Protocolo se dedica un captulo detallado a las medidas de precaucin (arts. 37 y
58), que se resume en las anteriores lneas.
Es cierto que las personas civiles que se encuentren en las proximidades inmediatas de
los lugares de operaciones y de objetivos militares corrern de hecho, ciertos riesgos.
Pero, como ya deca Vitoria, la muerte de los inocentes, si llega a producirse, siempre
ser accidentalmente ser deliberadamente buscada.
5) nicamente, los miembros de las fuerzas armadas tienen el derecho a atacar al
enemigo y a resistirle.
Este es el corolario de la regla general, son los Estados los que hacen la guerra por las
necesidades de su poltica, y no lo simples particulares, si no se debe atacar a los no
combatientes, es porque estos quedan fuera de la lucha.
La regla anterior es consuetudinaria, as como el derecho a dictar sanciones contra los
francotiradores. Sin embargo, se hace alusin a este punto a contrario en el art. 45. Parr.
2 del Protocolo.
Queda reservado el caso, muy excepcional de levantamiento en masa, en el que la
poblacin de un territorio ocupado que tome las armas para combatir a las tropas de
invasin ser considerada como beligerante, si lleva las armas a la vista y si respeta las
leyes y costumbres de la guerra.
A continuacin llega el PRINCIPIO DE LIMITACIN RATIONE LOCI, los ataques deben
limitarse estrictamente a los objetivos militares.
Se confirma plenamente, en el Protocolo, la norma consuetudinaria, formulada
especialmente en 1966, se aade a la misma una definicin detallada de los objetivos
militares, aquellos objetos que por su naturaleza, ubicacin, finalidad o utilizacin
contribuyan eficazmente a la accin militar o cuya destruccin total o parcial, captura o

16

neutralizacin ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida (art. 52.
Parr. 2)
Se pueden deducir seis principios de aplicacin:
1) Se prohbe atacar localidades que no estn defendidas.
En la regla del artculo 25 del Reglamento de la Haya, que fue, durante largo tiempo, uno
de los pilares del derecho de la guerra clsica. Cuando localidades no ofrezcan
resistencia al enemigo y este pueda ocuparlas sin combate, es necesario, en inters
primordial de los habitantes, evitarles peligros y destrucciones intiles. Se haba
establecido la costumbres de declarar ciudades abiertas a poblados desprovistos de
toda ndole militar.
En el Protocolo se vuelve sobre la Regla de la Haya en el artculo 39, parr. 1, agregando
un conjunto de disposiciones que reglamentan la proteccin de las localidades no
defendidas y de las zonas desmilitarizadas.
2) No se dirigir ningn acto de hostilidad contra los edificios dedicados a la
ciencia, y a la beneficencia, los monumentos histricos, las obras de arte o los
lugares de culto que son el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos.
Esta prescripcin se deriva del artculo 27 del Reglamento de la Haya, y se reproduce
aqu por lo que respecta a los edificios dedicados a las ciencias y a la beneficencia,
porque este elemento sigue siendo vlido. El resto es lo estipulado en el artculo 53 del
Protocolo, que se inspira, a su vez, en el Convenio firmado en la Haya el ao 1954, bajo
los auspicios de la UNESCO y relativo a la proteccin de los bienes culturales. Como este
convenio no es universal, la Conferencia Diplomtica de 1974 juzgo necesario
reproducirlo esencial.
En cuanto a la proteccin de los hospitales, militares y civiles es objeto de una
reglamentacin especial en los Convenios de Ginebra, 1 y IV de 1949.
3) Se prohbe atacar las obras e instalaciones que puedan liberar fuerzas peligrosas
para la poblacin.
Se trata de embalses, diques y centrales nucleares que producen energa elctrica.
En esto, la Conferencia Diplomtica introdujo una gran innovacin que merece el
agradecimiento universal, ya que el derecho debe adaptarse a los descubrimientos de la

17

ciencia. El artculo 56 del Protocolo, en el que consta este principio, contiene tambin una
reglamentacin detallada y se prevn, especialmente, ciertas restricciones de la
proteccin en caso de utilizacin militar de las instalaciones.
4) La poblacin nunca ser utilizada para proteger objetivos militares contra los
ataques.
Otra innovacin. Aqu, la norma jurdica es de naturaleza particular, puesto que no se
refiere solamente al enemigo, sino tambin, y sobre todo al Gobierno del que dependa la
poblacin considerada. Si un beligerante reivindica, de parte del enemigo, la proteccin
convencional en favor de sus personas civiles, tampoco debe abusar de esta proteccin
con finalidad incontestable y, a su vez, no debe exponer a la propia poblacin
Una disposicin de este gnero, aunque excepcional no es nica en el derecho
humanitario. Tomada en inters de las personas civiles, se justifica plenamente. Se aviene
con el movimiento moderno que tiende a otorgar a los pueblos derechos individuales,
incluso en detrimento del propio Estado.
Cabe destacar que la norma, aqu muy condensada, es objeto del largo prrafo 7 del
artculo 151 del Protocolo.
5) Los bienes civiles no deben ser objeto ni de ataques ni de represalias. Se
prohbe destruir, o sustraer los bienes indispensables para la supervivencia de la
poblacin.
La Conferencia Diplomtica de 1974 dio un gran paso hacia delante extendiendo
expresamente la proteccin a los bienes civiles, que define as todos los bienes que no
son objetivos militares. La primera frase del principio arriba formulado es reproduccin
textual del artculo 52, prrafo 1 del Protocolo. Es muy significativa e importante la
mencin relativa a las represalias.
La Segunda frase, procede del artculo 54, prrafo 2. La Conferencia introdujo aqu una
nocin nueva e interesante, que es la relativa a la supervivencia de la poblacin. Figura
tambin en el artculo 55, prrafo 1. De hecho, un conflicto armado impone siempre a los
habitantes restricciones ms o menos extensas, pero estas nunca debern comprometer
su supervivencia. En el artculo 54, prrafo 2, hay una serie de ejemplo:
6) se prohbe el pillaje.

18

Este principio se deriva de los arts. 28 y 47 del Reglamento de la Haya y del art. 33, parr,
2 del IV Convenio de Ginebra. Se Confirma implcitamente en el Protocolo.
Llegamos al PRINCIPIO DE LIMITACION RATIONE CONDITIONIS. Se prohben a
todas las armas y los mtodos de guerra que puedan causar prdidas intiles o
sufrimientos excesivos.
Aqu, la norma es de otra naturaleza, ya no se trata de salvar solamente a las personas
que no participan en las hostilidades, se trata de evitar, tambin a los combatientes, males
intiles o sufrimientos que sobrepasan lo que es necesario para poner al adversario fuera
de combate.
El principio data del Reglamento de La Haya, en cuyo artculo 23, e, se habla de males
superfluos y sufrimientos intiles, en el texto ingls. 3
En el Protocolo figura una disposicin anloga (art. 35 apartado 2)
El problema es saber dnde est el lmite permitido Qu prdidas son intiles que males
son superfluos, que sufrimientos son excesivos? Para cada arma, se trata de poner en la
balanza, por un lado, las ventajas militares, y por otro lado, las exigencias humanitarias. Si
se puede poner fuera de combate a un militar capturndolo, no hay que herirlo, si se
puede lograr este resultado hirindolo, no hay que matarlo. Si para la misma ventaja
militar, se dispone de dos medios, uno de los cuales causa males menores, ha de elegirse
este. En resumen, lo que se quiere condenar son las armas y de mtodos que
sobrepasan cierto lmite tolerable de sufrimiento.
En los Convenios de la Haya y de San Petersburgo hay prohibiciones especficas de
armas consideradas particularmente crueles, a saber, las armas arpadas o envenenadas,
las balas explosivas o las llamadas dum dum, que se agrandan en el cuerpo.
Por otra parte, en el Protocolo 1 del Convenio de 1980, se prohben los proyectiles cuyos
fragmentos no puedan ser localizables por radiografa en el cuerpo humano. En el
Protocolo II del mismo Convenio se prohbe la utilizacin, en todas las circunstancias, de
trampas para causar heridas intiles o sufrimientos superfluos, en particular las que
tengan la apariencia de objetos inofensivos. Pero, sobre todo, en su Protocolo III, este
Convenio limita el empleo de las armas incendiarias, ser ilcito emplearlas en los ataques

3 Unnecessary suffering en la versin de 1907. En 1899, se deca Superfluous

injury

19

areos, incluso contra objetivos militares, si estos estn en el interior de concentraciones

de personas civiles.
Del principio arriba mencionado se deriva la prohibicin no solamente de las armas
intilmente crueles, sino tambin de las armas indiscriminadas y de los mtodos de guerra
total.
He aqu los principios de aplicacin:
1) Se prohben los ataques indiscriminados.
Tal es el texto del art. 51, parr. 4 del Protocolo de 1977 en el que se definen
detalladamente dichos ataques.
Se trata de mtodos y de armas que, a causa de insuficiente precisin, no permiten hacer
la distincin fundamental entre militares y civiles o cuyos efectos pueden extenderse de
manera incontrolable, en el tiempo y en el espacio. A algunas de estas armas ya se
refieren los Convenios de la Haya y el Protocolo de Ginebra de 1925, es decir, las minas
marinas flotantes, y sobre todo, los gases asfixiantes y los agentes bacterianos.
2) Se prohbe las armas y los mtodos que causen a las personas civiles y a sus
bienes daos excesivos con respecto a la ventaja militar concreta y directa
prevista.
En el captulo relativo a las medidas de precaucin (art. 57, 2, a iii) del Protocolo de 1977
se formula el principio de la proporcionalidad aqu reproducido:
En el Convenio de 1980 sobre la prohibicin o la restriccin del empleo de determinadas
armas clsicas, se hace lo mismo prohibiendo las armas de las que se puede esperar que
causen incidentalmente perdidas en vidas de la poblacin civil o en los bienes civiles que
seran excesivas con respecto a la ventaja militar concreta y directa prevista. Se trata, en
particular, de las minas terrestres colocadas fuera de las zonas militares.
3) Se velar por respetar el medio ambiente natural.
4) Se prohbe utilizar contra las personas civiles el hambre como mtodo de guerra.
No basta condenar las armas, indiscriminadas, porque puede emplearse armas clsicas
con tanto peligro para la poblacin. Tampoco basta proscribir especficamente armas
consideradas particularmente crueles. Hay que prohibir los mtodos de la guerra total, y
este es uno de los grandes mritos de la Conferencia Diplomtica.

20

Por ello, se ha incluido en el mbito de la proteccin un concepto moderno, el del medio

ambiente natural. As, en el artculo 55 se estipula: en la realizacin de la guerra se
velar por la proteccin del medio ambiente natural contra daos extensos, duraderos y
graves. Esta proteccin incluye la prohibicin de emplear mtodos o medios de hacer la
guerra que hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever que causen
tales daos al medio ambiente natural, comprometiendo as la salud, y la supervivencia de
la poblacin. En el artculo 55 se mencionan, entre los bienes protegidos, las zonas
agrcolas, las cosechas y el ganado.
Por otra parte, en el Convenio de 1980 se prohbe el empleo de armas incendiarias contra
los bosques y flota de toda ndole.
Otra nocin nueva e importante, que hemos cogido en principio de aplicacin, se deriva
del lapidario artculo 54, prrafo 1, en el que se prohbe, como mtodo de guerra,
hambrear a las personas civiles. Es esta sin duda, una gran conquista de la humanidad.
5) Se prohben los actos de guerra basadas en la traicin o en la perfidia.
Desde la poca de la caballera, el derecho de la guerra exige la lealtad de los
combatientes. Esto no excluye los ardides de guerra, pero excluye la perfidia.
En el Protocolo se dedica a la perfidia una larga disposicin (art. 17), que aporta
oportunas puntualizaciones. Hemos mencionado que en el Convenio de 1980 se condena
el empleo de trampas que tengan la apariencia de objetos inofensivos.

21

CAPITULO II.
LOS TRATADOS QUE FORMAN EL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO:
Fruto del primero Convenio de Ginebra de 1864, el derecho internacional humanitario
contemporneo se desarroll al hilo de las guerras para responder, demasiado a menudo
a posteriori, a las crecientes necesidades humanitarias, ocasionadas por la evolucin del
armamento y por los tipos de conflictos. He aqu los principales tratados e n el orden
cronolgico de su aprobacin:
-

1864 Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte que corren los militares

heridos en los ejrcitos en campaa.

1868 Declaracin de San Petersburgo (prohibicin del uso de determinados

proyectiles en tiempo de guerra)

1869 Convenios de La Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre y
sobre la adaptacin a la guerra martima de los principios del Convenio d Ginebra

1864.
1906 Revisin y desarrollo del Convenio de Ginebra de 1864.
1907 Revisin de los Convenios de La Haya de 1899 y aprobacin de nuevos

Convenios.
1925 Protocolo de Ginebra sobre la prohibicin del empleo, en la guerra, de gases

asfixiantes, txicos o similares y de medios bacteriolgicos.

1929 Dos Convenios de Ginebra:
Revisin y desarrollo del Convenio de Ginebra 1906.
Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra (nuevo)
1949 Cuatro Convenios de Ginebra:

1. Para aliviar la suerte de corren los heridos y los enfermos en las fuerzas armadas en
campaa.
2. Para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los nufragos de las
fuerzas armadas en el mar.
3. Relativo al trato debido a los prisioneros de guerra.
4. Relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra (nuevo=

22

1954 Convencin de La Haya para la proteccin de los bienes culturales en caso de

conflicto armado.
1972 Convencin

sobre la prohibicin del desarrollo, la produccin

almacenamiento de armas bacteriolgicas

-

y el

(biolgicas) y toxnicas y sobre su

destruccin.
1977 Dos Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 que mejoran la
proteccin de las vctima de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y no

internacionales (Protocolo II)

1980 Convencin sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas
convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de afectos
indiscriminados. Ella se aade:
El protocolo (I) sobre fragmentos no localizables.
El Protocolo (II) sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas

trampa y otros artefactos.

El Protocolo (III) sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas
incendiarias.

1993

Convencin

sobre

la

prohibicin

del

desarrollo,

la

produccin,

el

almacenamiento y el empleo de armas qumicas y sobre su destruccin.

1995 Protocolo sobre armas lser cegadoras (Protocolo IV [nuevo] de la Convencin

de 1980)
1996 Protocolo enmendado sobre la prohibiciones o restricciones del empleo de
minas, armas trampa y otros artefactos (Protocolo II [enmendado] de la Convencin

de 1980)
1997 Convencin sobre la prohibicin del empleo, almacenamiento, produccin y
transferencia de minas antipersonal y sobre su destruccin.}-1998 Estatuto de Roma

de la Corte Penal Internacional.

199 Protocolo de la Convencin de 1954 sobre bienes culturales.
2000 Protocolo facultativo del Convencin sobre los derechos del nio relativo a la

participacin de nios en los conflictos armados.

2002 Enmienda del Artculo 1 de la Convencin sobre ciertas armas convencionales.

A. Con frecuencia, los hechos preceden al derecho.

La mencionada cronolgica demuestra claramente que algunos conflictos armados
influyeron, de forma ms o menos inmediata, en el desarrollo del derecho humanitario.
Ejemplos:
En la Primer Guerra Mundial (1914- 1918) se recurre a mtodos de guerra si no nuevos,
al menos en gran escala: ejemplo de gases contra el enemigo; primeros bombardeos

23

areos, captura de cientos de miles de prisioneros de guerra Los tratados de 1925 y

1929 son fruto de esa evolucin.
Durante la Segunda Guerra Mundial (1939- 1945), se registra la misma proporcin de
civiles y de militares muertos, mientras que esa proporcin era de uno contra diez 19141918. En el ao 1949, la comunidad internacional fueron vctimas las personas civiles,
con la revisin de los Convenios vigentes y con la aprobacin de un nuevo instrumento: el
cuarto Convenio de Ginebra que protege a las personas civiles.
Ms adelante, en 1977, los Protocolos adicionales responden a las consecuencias de
ndole humanitaria de las guerras de descolonizacin que los Convenios slo cubran de
forma imperfecta.

B. El origen de los Convenios de 1949

En 1874, una Conferencia Diplomtica, celebrada en Bruselas por iniciativa del Zar
Alejandro II de Rusia; aprob un proyecto de declaracin internacional relativa a las leyes
y costumbres de la guerra. Pero ese texto no fue ratificado, porque algunos Gobiernos
presentes no deseaban verse obligados por un convenio. Sin embargo, el proyecto e
Bruselas fue una importante etapa en la codificacin de las leyes de la guerra. En 1934, la
XV Conferencia Internacional de la Cruz Roja. Reunida de Tokio, aprob el Proyecto del
convenio internacional relativo a las personas civiles de nacionalidad enemiga que se
hallan en el territorio de un beligerante o en el territorio ocupado por ste, preparado por
el CICR.Pero ese proyecto tampoco lleg a resultado alguno. Porque los Gobiernos
se opusieron a la convocacin de una Confidencia Diplomtica que hubiera podido
conducir a su aprobacin. As, las disposiciones del proyecto de Tokio no pudieron ser
aplicadas durante la Segunda Guerra Mundial, con las consecuencias que ya sabemos.
C. El origen de los Protocolos adicionales de 1977
Los Convenios de Ginebra de 1949 constituyeron un importante progreso en el desarrollo
del derecho humanitario. No obstante, tras la descolonizacin, resultaba difcil a los
nuevos Estados obligarse mediante un conjunto de normas en cuya celebracin no
haban participado. Adems, las normas convencionales sobre la conduccin de las
hostilidades no haban evolucionado desde los tratados de La Haya de 1907. Puesto que

24

revisar esos Convenios habra conllevado el riesgo de poner en tela de juicio algunos
logros de 1949, se decidi mejorar la proteccin de las vctimas de los conflictos armados
mediante la adopcin de nuevos textos en forma de Protocolos adicionales a los
Convenios de Ginebra.
Con cerca de 600 artculos, los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos
adicionales de 1977 son los principales instrumentos del derecho internacional
humanitario (DIH).

LAS PARTES OBLIGADAS POR LOS CONVENIOS DE GINEBRA.

nicamente los Estados pueden adherirse a tratados internacionales; por consiguiente a
los Convenios de Ginebra y a sus Protocolos adicionales. Sin embargo, todas las partes
en un conflicto armado (sean o no agentes estatales) estn obligados por el derecho
internacional humanitario.
Hacia finales de 2007, eran Partes en los Convenios de Ginebra 194 Estados, es decir, la
totalidad de los Estados. Por lo que atae a los Protocolos adicionales, 167 Estados eran
Partes en el Protocolo adicional I Y 163 en el Protocolo II en la misma fecha.

A. Firma, ratificacin, adhesin, reservas, sucesin.

Para los tratados multilaterales entre Estados, como son los Convenios de Ginebra y sus
Protocolos adicionales, se siguen dos procedimientos distintos:
a) Firma seguida de ratificacin.
Aunque la firma no vincula al Estado, le obliga a adoptar un comportamiento que no vace
de sustancia su compromiso ulterior cuando, mediante la ratificacin se comprometa
solemnemente a respetar el tratado.
b) Adhesin.
Es el acto por el que un Estado, que no haya firmado el texto del tratado cuando fue
aprobado, expresa el consentimiento de adherirse al mismo. La adhesin tiene el alcance
que la ratificacin.

25

Cabe destacar que un Estado que haya adquirido recientemente su independencia puede,
mediante una declaracin de sucesin, expresar su deseo de seguir estando obligado por
los tratados aplicables antes de la independencia. Puede, asimismo, hacer una
declaracin de aplicacin provisional de los tratados, mientras los estudia antes de
adherirse a ellos o de depositar una declaracin de sucesin.
Asimismo, cabe decir que, en el marco de esos procedimientos y en ciertas condiciones,
un Estado puede formular una serie de reservas mediante las que excluya o modifique el
efecto jurdico de algunas disposiciones del tratado. La condicin principal es que esas
reservas no sean contrarias a elementos esenciales de sustancia del tratado.
Por ltimo, cuando se trata de movimientos de liberacin nacional, cubiertos por el
Artculo I, Prrafo 4, del Protocolo I, un procedimiento especial les permite estar obligados
por los Convenios de Ginebra.
B. La obligacin de dar a conocer los Convenios de Ginebra y sus Protocolos
adicionales
La obligacin jurdica de darlos a conocer incumbe a los estados:
Las altas partes contratantes se comprometen a difundir lo ms ampliamente posible,
tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, el texto del presente convenio en el
pas respectivo, y especialmente a incorporar su estudio en los programas de instruccin
militar y, si es posible, civil, de modo que sus principios sean conocidos por el conjunto de
la poblacin, especialmente por las fuerzas armadas combatientes, por el personal
sanitario y por los capellanes. (Artculo 47/48/127/144 respectivamente de los Convenios
de Ginebra I, II, III y IV).
Las altas partes contratantes se comprometen a difundir lo ms ampliamente posible,
tanto en tiempo de paz como en tiempo de conflicto armado, los convenios y el presente
protocolo en sus pases respectivos y, especialmente, a incorporar su estudio en los
programas de instruccin militar y a fomentar su estudio por parte de la poblacin civil, de
formas que esos instrumentos puedan ser conocidos por las fuerzas armadas y la
poblacin civil.
Las autoridades militares o civiles que, en tiempo de conflicto armado, asuman
responsabilidades en cuanto a la aplicacin de los Convenios y el presente protocolo
debern estar planamente al corriente de su texto (Artculo 83, Protocolo I)

26

El presente protocolo deber difundirse lo ms ampliamente posible (Artculo 19,

Protocolo II).
C. El CICR y la difusin del derecho humanitario.
De conformidad con los estatutos del movimiento internacional de la Cruz Roja de la
Media Luna Roja, el cometido del CICCR es, en particular:
() trabajar por la comprensin y la difusin del derecho internacional humanitario
aplicable en los conflictos armados y preparar el eventual desarrollo del mismo (Artculo
5/2/g).
() colaborar de acuerdo con las sociedades nacionales, n mbitos de inters comn,
tales como su preparacin para actuar en caso de conflicto armado, el respeto, el
desarrollo y la ratificacin de los Convenios de Ginebra, la difusin de los Principios
Fundamentales y del derecho internacional humanitario (Artculo 5/4/a).

IUS BELLUM E IUS IN BELLO.

La finalidad del derecho internacional humanitario es limitar los sufrimientos provocados
por la guerra garantizando, tanto como sea posible, la proteccin y la asistencia a las
vctimas. As pues, se aborda la realidad de un conflicto sin entrar en consideraciones
relativas a los motivos o a la legalidad del recurso a la fuerza. nicamente se regulan los
aspectos que tienen un alcance humanitario. Es lo que se denomina ius in bello (derecho
de la guerra). Sus disposiciones se aplican, asimismo, a todas las partes en conflicto,
independientemente de los motivos del conflicto y de la justicia de la causa defendida por
una u otra partes. En caso de conflicto armado internacional, a menudo resulta difcil
determinar qu estado es culpable de una violacin de la Carta de las Naciones Unidas.
Ahora bien, el sistema del derecho internacional humanitario no supedita su aplicacin a
la designacin del culpable, ya que siempre se llegara a una controversia que paralizara
su aplicacin, dado que cada uno de los adversarios se declarara vctima de una
agresin. Por otro lado, la finalidad del derecho humanitario es garantizar la proteccin de
las vctimas de la guerra y de sus derechos fundamentales sea cual fuere la parte a la que
pertenezcan. Por ello, el ius in bello ha de seguir siendo independiente del ius ad bellum o
ius contra bellum (derecho a hacer la guerra o derecho a impedir la guerra).
Prohibicin de la guerra.

27

Hasta el trmino de la Primera Guerra Mundial, el recurso a la guerra no se consideraba

como un acto ilcito, sino como un medio aceptable para solicitar las discrepancias.
En 1919, en Pacto de la Sociedad de Naciones y, en 1928, el Tratado de Paris (Pacto
Briand Kellogg) tendan a prohibir la guerra. Pero fue, en particular, la aprobacin de la
Carta de las Naciones Unidad, el ao 1945, la que confirm esa tendencia: Los
miembros de la organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir
a la amenaza o al uso de la fuerza ()
Sin embargo, cuando un estado (o grupo de estados) es objeto de una agresin por otro
estado (o grupo de estados), la carta de las naciones unidas defiende el derecho de la
legtima defensa, individual o colectiva.
Asimismo, cuando el consejo de seguridad decide, basndose en el captulo VII de la
Carta, el empleo colectivo de la fuerza mediante:

Medidas coercitivas cuyo objetivo es restablecer la paz contra un estado que

sea amenaza para la seguridad internacional.

Medidas para mantener la paz en forma de misiones de observacin o de misiones
de mantenimiento de la paz.

Por ltimo, es el caso que ha sido reconocido en el marco del derecho de los pueblo a la
libre determinacin: en su resolucin 2105, aprobada en 1965, la Asamblea General de
las Naciones Unidas reconoce la legalidad de la lucha que lo pueblos bajo el dominio
colonial libran por el ejercicio de su derecho a la libre determinacin y a la independencia

APLICACIN

DEL

DERECHO

INTERNACIONAL

HUMANITARIO:

REGMENES DE PROTECCIN.
El derecho internacional humanitario es aplicable en dos situaciones o, lo que es lo
mismo, tiene dos regmenes de proteccin:
a) Conflicto armado internacional.
En esa situacin, se aplican los Convenios de Ginebra de 1949 y el protocolo I de 1977.
El derecho humanitario est destinado, principalmente, a las partes en conflicto y protege
a todo individuo o categora de individuos que no participa directamente, o que ha dejado
de participar, en el conflicto, es decir:

28

Militares heridos o enfermos en la guerra terrestre, as como a miembros de los

servicios sanitarios de las fuerzas armadas.

Militares heridos, enfermos o nufragos en la guerra martima, as como a

miembros de los servicios sanitarios de las fuerzas navales.

Prisioneros de guerra.
Poblacin civil, por ejemplo:
Personas civiles extranjeras en el territorio de una de las partes en conflicto,

incluidos los refugiados.

Personas civiles en los territorios ocupados.
Personas civiles detenidas o internadas.
Personal sanitario, religioso y organismos de proteccin civil.

Cabe destacar, que la guerra de liberacin nacional, como se define en el Artculo I del
Protocolo I, se equipara a un conflicto armado internacional.

b) Conflicto armado no internacional.

En caso de conflicto armado no internacional, son aplicables el artculo 3 comn a los
cuatro convenios y el protocolo II. Conviene puntualizar que las condiciones de aplicacin
del Protocolo II son ms estrictas que las previstas en el Artculo 3. El derecho
humanitario est destinado, en este caso, a las fuerzas armadas, reguladores o no, que
participan en el conflicto, y protege a toda persona, o categora de personas, que no
participan directamente, o que han dejado de participar, en las hostilidades, por ejemplo:
-

Combatientes heridos o enfermos.

Personas privadas de libertad a causa del conflicto.
Poblacin civil.
Personal sanitario y religioso.

A. El derecho humanitario y los conflictos armados no internacionales.

Se considera que el Artculo 3 comn a los cuatro Convenio de Ginebra de 1949 es una
especie de convenio en miniatura. Incluso aadindole las disposiciones del Protocolo II,
las normas por las que se rigen los conflictos internos son menos elaboradas que las
normas por las que se rigen los conflictos internos son menos elaboradas que las normas
por las que se rige el conflicto armado internacional. La dificultad con la que se tropieza
para mejorar el rgimen de proteccin en los conflictos armados no internacionales es el
obstculo que presente el principio de la soberana del estado.

29

Cabe destacar que las normas del Artculo3 tienen valor del derecho consuetudinario y
son un mnimo que los beligerantes siempre deberan respetar.
B. El derecho humanitario y los disturbios interiores y dems situaciones de
violencia interna.
El derecho internacional humanitario no se aplica a las situaciones de violencia interna
que no alcancen la intensidad de un conflicto armado. En ese caso, se pueden invocar las
disposiciones del derecho de los derechos humanos, as como la legislacin interna.

APLICACIN

DEL

DERECHO

INTERNACIONAL

HUMANITARIO

CONFLICTOS ARMADOS NUEVOS.

Hoy se habla mucho de conflictos nuevos. Esta expresin abarca efectivamente, dos tipos
de conflictos distintos: los llamados desestructurados y los denominados de identidad o
tnicos. El hecho de entrecomilitar esas expresiones denota cierta vaguedad en la
terminologa actualmente utilizada.
Los conflictos desestructurados, seguramente consecuencia del trmino de la guerra fra,
se caracterizan, a menudo, por el debilitamiento o la desaparicin parcial y, en ocasiones,
total de las estructuras estatales. En tales situaciones, los grupos armados aprovechan el
vaco poltico para intentar hacerse con el poder.
Pero ese tipo de conflicto se caracteriza, ante todo, por el debilitamiento, incluso por la
desaparicin, de la cadena de mando en los propios grupos armados.
El objetivo de los conflictos de identidad es excluir al otro mediante la denominada
limpieza tnica, que consiste en desplazar por la fuerza a la poblacin, o en
exterminarla. A causa de una espiral de propaganda, de violencia y de odio, en ese tipo de
conflicto se consolida la nocin de grupo, en detrimento de la identidad nacional existente,
excluyendo cualquier posibilidad de cohabitacin con otros grupos.
En esos conflictos desestructurados y de identidad, en los que poblacin civil est
especialmente expuesta a la violencia, sigue siendo aplicable el derecho internacional
humanitario. En efecto, por el artculo 3 comn se impone a todos los grupos armados,
sublevados o no, que respeten a quienes hayan depuesto las armas y a quienes no
participen en las hostilidades, por ejemplo personas civiles. As pues, no porque las

30

estructuras estatales se hayan debilitado a sean inexistentes hay un vaco jurdico por lo
que al derecho internacional se refiere. Muy al contrario, es precisamente en esas
situaciones cuando el derecho humanitario adquiere todo su valor.
Sin embargo, hay que admitir que la aplicacin de ese derecho es ms difcil en ese tipo
de conflictos. La falta de disciplina de algunos contendientes, el armamento de la
poblacin civil como consecuencias de la proliferacin de armas, la cada vez ms confusa
distincin entre combatientes y no combatientes, hacen que, a menudo, los
enfrentamientos tengan un cariz de extremada brutalidad con muy poca cabida para las
normas del derecho. As pues, especialmente en ese tipo de situaciones hay que
desplegar esfuerzos para dar a conocer el derecho humanitario. Por supuesto, el hecho
de conocer mejor las normas del derecho no va a resolver el problema de fondo que
conduce al conflicto, pero puede mitigar sus mortferas consecuencias.
Artculo 3 comn: Un convenio miniatura.
En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional y que surja en el territorio
de una de las altas partes contratantes, cada una de las partes en conflicto tendr la
obligacin de aplicar, como mnimo, las siguientes disposiciones:
1 Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los
miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas
puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por cualquier otra
causa, sern, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distincin
alguna de ndole desfavorable basada en la raza, el color, la religin o la creencia,
el sexo, el nacimiento o la fortuna i cualquier otro criterio anlogo.
A este respecto, se prohben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las
personas arriba mencionadas:
a Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura u
los suplicios.
b La toma de rehenes
c Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes
y degradantes
d Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal
legtimamente

constituido,

con

garantas

indispensables por los pueblos civilizados.

judiciales

reconocidas

como

31

2 Los heridos y los enfermos sern recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el comit internacional de la Cruz
Roja, podr ofrecer sus servicios a las partes en conflicto.
Adems las partes en conflicto har lo posible por poner en vigor, mediante
acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente
convenio.
La aplicacin de las anteriores disposiciones no surtir efectos cobre el estatuto
jurdico de las partes en conflicto.

DESARROLLO DEL DERECHO HUMANITARIO Y EL PAPEL DEL CICR

EN ESTE PROCESO.
Los estados desarrollan el derecho internacional humanitario mediante la codificacin o la
prctica. Generalmente, estos dos procedimientos se traslapan. La prctica generalizada
de los estados puede contribuir a cristalizar el derecho consuetudinario internacional. La
codificacin se traduce en tratados, como son convenios, pactos, protocolos o acuerdos.
Por ejemplo. Algunos estados ya haban promulgado legislacin nacional en la que,
implcita o explcitamente, se prohiba el empleo de minas terrestres antipersonales. No
obstante, esa prctica no era generalizada y en consecuencia no haba dado lugar a
derecho consuetudinario. En 1997, se convoc una conferencia para redactar una
convencin especfica, y se prohibi el empleo, el almacenamiento, la produccin y la
trasferencia de minas antipersonales a todos los estados que ratificaran ese tratado. El
cometido del CICR por lo que atae al desarrollo del derecho humanitario es:

Seguir la evolucin de los conflictos.

Organizar consultas, con miras a cerciorarse de las posibilidades de llegar a una

cuerdo por lo que atae a nuevas normas.

Elaborar proyectos, a fin de presentarlos en las conferencias diplomticas para su
aprobacin.

Tomando como ejemplo los dos protocolos adicionales a los convenios de Ginebra, se
puede tener idea del proceso de elaboracin del derecho humanitario, del concepto de
partida cuando, en 1997, fueron aprobados:

32

Inspirndose en un proyecto de normas que haba elaborado en 1956, y en

resoluciones aprobadas durante la dcada de los sesenta, en las dos conferencias
internacionales de la cruz roja y en la conferencia internacional de derecho
humanos celebrada en Tehern en el ao 1968, el CICR analiza la posibilidad de

completar el dispositivo jurdico aprobado en 1949.

En 1969, somete esta idea a la XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja en
Estambul; los participantes, incluidos los estados partes en los Convenios de
Ginebra, le hacen el correspondiente encargo, y los juristas del CICR inician,

entonces, varios trabajos preparatorios.

Entre 1991 y 1947, el CICR evacua consultas con los Gobiernos y el Movimiento;
se informa peridicamente a las Naciones Unidas acerca del progreso de esos

trabajos.
En 1973, la XXII Conferencia Internacional de la Cruz Roja en Tehern estudia los

proyectos de textos y apoya plenamente la obra emprendida.

En febrero de 1974, el gobierno Suizo depositario de los convenios de Ginebra
de 1949 convoca la Conferencia diplomtica sobre la reafirmacin y el desarrollo
del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, la cual,

tras cuatro periodos de sesiones en Ginebra, concluy el mes de Junio de 1977.

Al trmino de esta conferencia, los plenipotenciarios de los 102 estados presentes
aprueban los 102 artculos del protocolo I y los 28 artculos del Protocolo II.

A EL CICR como promotor del derecho humanitario.

De conformidad con los estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la
Media Luna Roja, el cometido del CICR es en particular preparar el eventual desarrollo
del derecho internacional humanitario. En ese sentido, es su promotor.
B. Algunos de los recientes logros.
En el protocolo relativo a las armas lser que causan ceguera, aprobada por la
conferencia diplomtica de Viena de octubre de 1995, se prohben tanto el empleo como
la transferencia de armas lser especialmente diseadas para causar ceguera
permanente como una de sus funciones de combate. En dicho protocolo se estpula,
asimismo, que loe estados deben tomar todas las oportunas precauciones, incluido el
adiestramiento de sus fuerzas armadas, para no causar ceguera permanente cuando se
utilicen lcitamente otros sistemas lser.

33

Por lo que atae a las minas, el alcance del mbito de aplicacin y de otras enmiendas
del Protocolo II de la Convencin 1980 se concretiz con la aprobacin del protocolo
sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos
segn fue enmendado el 3 de mayo de 1996. Con la firma por 121 pases, en Otawa, los
das 3 y 4 de Diciembre de 1997, de la convencin sobre la prohibicin del empleo,
almacenamiento, produccin y transferencia de minas antipersonales y sobre su
destruccin, disponemos, de entonces en adelante, de normas por las que en las
disposiciones de dicho convencin se prev, asimismo, la remocin de las minas y la
asistencia a las vctimas de las mismas.
De los tratados del DIH que contienen normas aplicables para la proteccin del medio
ambiente, cabe destacar el Artculo 55 del protocolo adicional, as como la convencin
sobre la prohibicin de utilizar tcnicas de modificacin ambiental con fines militares u
otros fines hostiles, del 10 de diciembre de 1976.
Sin embargo, la guerra del Golfo (1991) puso de manifiesto que esas normas eran poco
conocidas y, a veces, imprecisas. Asimismo, a instancias de la Asamblea General de la
ONU, el CICR redact, el ao 1994, con la colaboracin de expertos las directivas sobre
la proteccin del Medio Ambiente en tiempo de conflicto armado para manuales y
programas de instruccin militares.
Entre los desarrollos ms recientes del derecho, cabe mencionar el manual de San Remo
sobre el derecho internacional aplicable en los conflictos armados en el mar. La
importancia de esta empresa, obra del instituto internacional de derecho humanitario, con
la colaboracin del CICR, fue reconocida por los gobiernos en una resolucin aprobada
por la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, celebrada
en Ginebra, en el ao 1995.
Aunque en los convenios de Ginebra y en sus protocolos adicionales no se prohbe
expresamente el empleo de armas nucleares, los principios fundamentales del DIH se
aplican en ese caso. Se insta, en particular a los contendientes, a hacer la distincin, en
todas las circunstancias, entre combatientes y no combatientes y se prohbe el empleo de
armas que puedan causar males superfluos. La aplicacin de esos principios a las armas
nucleares fue confirmada, en 1996, por la Corte Internacional de Justicia de la Haya.

34

EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LA ASITENCIA

MATERIAL A LAS VCTIMAS DE LOS CONFLICTOS ARMADOS.
Los estados partes en los Convenios de Ginebra reconocen el derecho de las vctimas de
los conflictos armados a recibir bienes indispensables para su supervivencia. Ese derecho
ha experimentado un desarrollo al aprobarse los Protocolos adicionales de 1977. Para un
conflicto armado internacional, dicho derecho a la asistencia incluye, en particular:

El libre pas de bienes necesarios para la supervivencia de la poblacin civil

(Articulo 23 del IV Convenio, redactado para el caso de que se produzca un

bloqueo).
La obligacin de la Potencia ocupante de abastecer a la poblacin del territorio
ocupado (Artculo 55 de IV Convenio); si el abastecimiento es insuficiente, dicha
potencia aceptar las acciones de socorro procedentes del exterior (Artculo 59 del
IV Convenio).

Con el protocolo I (Articulo 69 y 70) se refuerzan las normas aprobadas en 1949. As, un
estado en guerra deber, en particular, aceptar las acciones de socorro que sean de
ndole humanitaria e imparcial y se realicen sin distincin alguna de carcter desfavorable,
en favor de la poblacin que se encuentra en su propio territorio, sujeto al acuerdo de las
partes concernidas. Sin embargo, si se renen esas condiciones, resultara abusivo
rehusar tales acciones de socorro, que no sern consideradas como injerencia en el
conflicto armado no como acto hostil.
Para un conflicto armado no internacional, en el protoclo II (Aticulo 18) se prev, en
particular, que, cuando la poblacin civil padezca privaciones extremas por falta de
abastecimientos indispensables para su supervivencia, se emprendern con el
consentimiento de la alta parte contratante concernida, acciones de socorro de ndole
exclusivamente humanitaria e imparcial, y realizadas sin distincin alguna de carcter
desfavorable. Hoy, de acepta, en general, que el estado deber autorizar dichas acciones
de socorro de ndole puramente humanitaria.
A El CICR y el derecho a la asistencias.
De todas formas, el CICR tiene un derecho de iniciativa que le permite ofrecer sus
servicios a las partes en conflicto, particularmente en materia de asistencia a las vctimas
de ste. Su ofrecimiento de servicios, socorros u otras actividades no constituye, pues,

35

una injerencia en los asuntos internos del Estado dado que no est previsto en el derecho
humanitario.
B Derechos humanitarios y derecho de injerencia por razones humanitarias
En la medida en que un derecho de injerencia (e incluso deber de injerencia) consiste
en justificar una intervencin armada emprendida, llegado el caso, por razones
humanitarias, ese problema no incumbe al derecho humanitario, sino a las normas
relativas a la licitud del empleo de la fuerza armada en las relaciones internacionales, es
decir, al ius ad bellum.
Si hay intervencin armada por razones humanitarias, el CICR velar, de conformidad
con su cometido, por que las partes implicadas respeten las normas pertinentes del
derecho internacional humanitario y procurar prestar asistencia a las vctimas del
conflicto.
El CICR no tiene por qu tomar posicin en favor o en contra de ese derecho de
injerencia. Para l, y a la vista de su experiencia, el debate acerca de un derecho de
Injerencia es de tipo poltico; implicarse seria correr el riesgo de llevar la accin
humanitaria a un punto muerto.

DERECHO HUMANITARIO Y RESTABLECIENTO DEL CONTACTO

ENTRE FAMILIARES.
Prisioneros de guerra e internados civiles separados de sus parientes, familias dispersas,
personas con paradero desconocido, tales pueden ser, entre otras, las consecuencias de
un conflicto armado.
Para proteger a esas vctimas, los convenios de Ginebra y el Protocolo I contienen varias
disposiciones jurdicas en caso de conflicto armado internacional y por las que se
autoriza que el CICR desempee las tareas siguientes:
1 Transmisin de informaciones y noticias familiares (Artculo 25, IV Convenio), en
particular.

36

Recepcin y registro de tarjetas de captura de los prisioneros de guerra y de

tarjetas de los internados civiles; el duplicado de esas tarjetas se enva a las

familia de los cautivos;

Recepcin y distribucin del correo entre las personas privadas de libertad y sus

familiares;
Recepcin y transmisin de noticias de ndole familiar (mensajes de Cruz Roja)
entre los miembros separados de una familia, cuando no funciona el servicio de

correo ordinario;
Recepcin y trasmisin de notificaciones de fallecimiento.

En general, la agencia central de bsquedas del CICR hace las veces de

intermediario entre las partes en conflicto o, concretamente, entre sus oficinas
nacionales de informacin, para transmitir informacin acerca de las personas
protegidas por el derecho humanitario.
2 Gestiones relacionadas con los desaparecidos (Artculo 33, Protocolo I; Artculo 26, IV
Convenio).
3 Reunin de familiares dispersos (Artculo 74, Protocolo I; Y Artculo 26, IV Convenio).
El CICR inici ese tipo de actividades durante la guerra franco alemana de 1870. Su
agencia en Basilea se ocup, como intermediaria, de facilitar el restablecimiento de las
relaciones familiares, en particular intercambiando listas de heridos entre los
contendientes. Desde entonces, la agencia central de bsquedas del CICR ha
desarrollado considerablemente sus actividades y ampliado sus mbitos de intervencin.
A Oficinas nacionales de informacin (ONI).
En el III convenio de Ginebra se prev (Artculo 122) que, desde el comienzo de las
hostilidades, cada una de las potencias en conflicto, as como las potencias neutrales que
hayan acogido a beligerantes, constituirn una oficina oficial de informacin acerca de los
prisioneros de guerra que se encuentren en su territorio. Cada una de las potencias en
conflicto comunicar a su oficina de informacin cualquier captura de prisioneros
efectuada por su ejrcito, proporcionndole todos los datos de identidad de que disponga
y que permitan avisar rpidamente a las familias interesadas. Cuando no hay tal oficina
de informacin, lo que frecuentemente ocurre en los conflictos, es el CICR el que se
encarga de recabar las informaciones acerca de las personas protegidas por los
convenios de Ginebra.
B Agencia Central de Bsquedas.

37

Se instituir en cada pas neutral de una agencia central de informacin por lo que
respecta a los prisioneros de guerra. El comit internacional de las Cruz Roja propondr,
si lo juzga necesario, a las potencias interesadas, la organizacin de tal agencia. Esta
agencia se encargar de concertar todos los datos relativos a los prisioneros; los
transmitir, lo ms rpidamente posible, al pas de origen de los prisioneros o a la
potencia de la que dependan () (III Convenio, Artculo 123).
C Familias dispersas.
Cada parte en conflicto facilitar la bsqueda emprendida por los miembros de familias
dispersadas a causa de guerra, para reanudar los contactos entre unos y otros, y para
reunirlas, si es posible () (IV Convenio, Artculo 26).

DISPOSICIONES DEL DERECHO HUMANITARIO QUE REGULAN EL USO

DEL EMBLEMA:
En los convenios de ginebra se mencionan tres emblemas: la cruz roja, la media luna roja
y el len y sol rojos. Pero actualmente solo se utilizan de manera generalizada los dos
primeros, y adems existe un tercer protocolo adicional por el cual se crea un emblema
distinto adicional, el cristal rojo. Varios artculos los convenios de ginebra y sus protocolos
adicionales versan sobre el emblema. Se determina, entre otras cosas, el uso, el tamao,
la finalidad, soportes del emblema, las personas y bienes protegidos, sus usuarios, su
respeto y la represin del abuso por lo que atae al signo.
En tiempo de conflicto armado, solo podrn utilizarse el emblema como signo
protector.

LOS SERVICIOS SANITARIOS DE LAS FUERZAS ARMADAS:

Las sociedades nacionales de la cruz roja y de la media luna roja debidamente

reconocidas y autorizadas por el respectivo gobierno para prestar ayuda a los servicios
sanitarios de las fuerzas armadas; dichas sociedades podrn hacer uso del emblema con
fines protectores nicamente en favor del personal y del material que preste ayuda en

38

tiempo de guerra al servicio sanitario oficial, y a condicin de que ese personal y ese
material desempeen las mismas funciones y solo esas y que estn sujetos a las
leyes y reglamentos militares;
-

Los hospitales civiles y dems unidades sanitarias reconocidas como tales por el
gobierno y autorizados a enarbolar el emblema con fines protectores (puestos de

primeros auxilios, ambulancias, etc.)

Otras sociedades voluntarias de socorro, en las mismas condiciones que las
sociedades nacionales: reconocimiento y autorizacin del gobierno, y ello
nicamente para el personal y el material asignados exclusivamente a los servicios
sanitarias; sujecin a las leyes y reglamentos militares.

En el derecho internacional humanitario se estipula, asimismo, que cada estado parte en

los convenios de ginebra tiene la obligacin de tomar las oportunas medidas para impedir
y reprimir, tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, los abusos por lo que atae
al emblema. Deber, en particular, promulgar una ley sobre la proteccin del emblema.

A Uso del emblema:

El uso del emblema como signo protector es la manifestacin visible de la proteccin que
en los convenios de ginebra se confiere a las personas, a las unidades y a los medios de
trasporte sanitario.
El uso del emblema como signo distintivo, tanto en tiempo de paz como en tiempo de
guerra, muestra que una persona, o un bien, tiene un vnculo con el movimiento
internacional de la cruz roja y de la media luna roja.
El CICR tiene derecho, en todo tiempo, a utilizar el emblema como signo protector y como
signo distintivo.

B Abuso por lo que atae al emblema:

Se distinguen tres tipos de abuso:
1 Imitacin, que consiste en utilizar un signo que pueda ser confundido, por la forma
y/o el color, con el emblema;

39

2 Usurpacin, que tiene lugar cuando entidades o personas no autorizadas utilizan el

emblema (empresas comerciales, farmacuticos, mdicos privados, organizaciones
no gubernamentales, particulares, etc. ) ; asimismo, hay usurpacin cuando las
personas normalmente autorizadas a hacer uso del emblema no lo utilizan de
conformidad con las normas de los convenios y de los protocolos;
3 Perfidia, que consiste en utilizar el emblema en tiempo de conflicto para proteger a
combatientes o material militar; el uso prfido del emblema puede constituir una
infraccin grave del derecho internacional humanitario, es decir, un crimen de
guerra.

NORMAS

QUE

PROTEGEN

REFUGIADOS

DESPLAZADOS

INTERNOS:
Los refugiados huyen de su pas, los desplazados internos, en cambio, no atraviesan las
fronteras nacionales.
Los refugiados se benefician, en primer lugar, de la proteccin que les confiere el derecho
de los refugiados y el cometido del alto comisionado de las naciones unidas para los
refugiados (ACNUR). Asimismo, estn protegidos por el derecho internacional humanitario
cuando se hallan en el territorio de un estado que es parte en un conflicto armado.
Adems de la proteccin general de que se benefician las personas civiles a tenor de DIH,
en el IV convenio de ginebra y en el protocolo I se confiere una proteccin especial a los
refugiados. Con esta proteccin complementaria se reconoce la vulnerabilidad de los
refugiados como extranjeros en poder de una de las partes en conflictos y el hecho de
que no disfrutan de la proteccin del estado del que son nacionales.
En un conflictos armado, los desplazados internos estn protegidos por varias ramas del
derecho, en particular de la legislacin nacional, el derecho de los derechos humanos y, si
se hallan en un estado en situacin de conflicto armado, por el derecho internacional
humanitario, si los desplazados internos estn en un estado que participa en las
hostilidades- y, como tales tendrn derecho a la proteccin de que se beneficien personas
civiles. El hecho de respetar estas normas contribuye en gran medida a impedir los
desplazamientos, dado que, a menudo, es la violacin de las mismas lo que provoca los
desplazamientos. Asimismo, de conformidad con el derecho humanitario est prohibido

40

obligar a los civiles a abandonar su lugar de residencia, a menos que la seguridad de la

poblacin o imperiosas razones militares as lo requieran.
Una vez desplazados, los desplazados internos estarn protegidos contra los efectos de
las hostilidades por las normas generales que rigen la proteccin de las personas civiles y
la asistencia humanitaria antes mencionadas.
La observancia de las normas generales del derecho humanitario relativas a la proteccin
de las personas civiles puede evitar que se produzcan desplazamientos.
Y si no, al menos, pueden protegen a estas personas durante el desplazamiento cabe
mencionar en particular las siguientes normas, por las que se prohben:
-

Los ataques contra la poblacin civil y los bienes civiles o la conduccin de las

hostilidades de forma indiscriminada;

Hacer padecer hambre a la poblacin civil y destruir los bienes indispensables para

su supervivencia;
Castigo colectivos que, a menudo, se traducen por la destruccin de viviendas.

Definicin de refugiado:
De conformidad con el artculo I de la convencin de 1951, el trmino REFUGIADO se
aplicara a toda persona que debido a fundados temores de ser perseguidas por motivos
de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones
polticas, se encuentra fuera del pas de su nacionalidad y que no pueda o, a causa de
dichos temores, no quiere acogerse a la proteccin de tal pas; o que, careciendo de
nacionalidad y hallndose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del pas donde
antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera
regresar a l .

LOS MEDIOS DE APLICACIN DEL DERECHO HUMANITARIO:

Cabe valerse de los siguientes medios de aplicacin:
los medios preventivos, cuyo principio es la obligacin que tiene los estados de
respetar el derecho humanitario, son en particular:
- difusin del derecho humanitario
- formacin de personal calificado, con miras a facilitar la aplicacin del derecho
humanitario, y nombramiento de asesores jurdicos en las fuerzas armadas

41

adopcin de medidas legislativas y reglamentarias que permitan garantizar el

respeto del derecho humanitario

traduccin de los textos convencionales

Los medios de control previsto para toda la duracin de los conflictos y que
permiten velar constantemente por la observancia de las disposiciones del derecho
humanitario mediante:
- Intervencin de la potencias protectoras o de sus sustitutos;
- Accin del CICR.
Los medios de represin, cuyo principio se expresa en la obligacin que tiene las
partes en conflicto de impedir y de hacer que cese toda violencia. Por lo que atae
a los mecanismos de represin, cabe destacar:
- La obligacin de reprimir, recurriendo a tribunales nacionales, las
-

infracciones graves consideradas como crmenes de guerra.

La responsabilidad penal y la disciplina de los superiores y el deber que

tiene los jefes militares de reprimir y de denunciar las infracciones.

La asistencia mutua judicial entre estados en materia penal.

Hay otros medios de aplicacin que pueden ser, a la vez, preventivos, de control o
de represin; estos ltimos dimanan principalmente de la obligacin que tiene los
estados de hacer respetar el derecho humanitario. Son :
- Procedimiento de encuesta
- Comisin internacional de encuesta
- Procedimiento de examen relativos a la aplicacin y a la interpretacin de
-

las disposiciones del derecho

Cooperacin con las naciones unidas .

ALGUNAS DISPOSICIONES JURDICAS DE APLICACIN

Las altas partes contratantes procuraran, ya en tiempo de paz, formar personal
calificado para facilitar la aplicacin de los convenios y del presente protocolo
(artculo, protocolo I).
La altas partes contratantes en todo tiempo, y las partes en conflicto en tiempo de
conflictos armado, cuidaran de que, cuando proceda, se disponga de asesores
jurdicos que asesoren a los comandantes militares, al nivel apropiado, acerca de la
aplicacin de los convenios y del presente protocolo y de la enseanza que deba
darse al respecto a las fuerzas armadas (artculo 82, protocolo I).

42

Las altas partes contratantes se comunicaran, por mediacin del consejo federal
suizo y, durante las hostilidades, por mediacin de las potencias protectoras, las
traducciones oficiales del presente convenio, as como las leyes y reglamentos que
tal vez hayan adoptado para garantizar su ampliacin ( artculos 48 convenios I, 49
convenio II, 128 convenio III y 145 convenio IV, convenios de ginebra ).
Las altas partes contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar el
presente convenio en todas las circunstancias (artculo I comn, convenios
ginebra).
Las altas partes contratantes cuya legislacin no sea suficiente tomaran las
oportunidades para impedir y para reprimir, en todo tiempo, el empleo abusivo de
los signos distintivos (artculo 45, II convenio de ginebra).
Las altas partes contratantes se comprometen a tomar las oportunas medidas
legislativas para determinar a las adecuadas sanciones penales que se han
aplicado a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una
cualquiera de las infracciones graves contra el presente convenio. cada una de las
altas partes contratantes tendr la obligacin de buscar a las personas acusadas
de haber cometido, u ordenado cometer, una

cualquiera de las

infracciones

graves y deber hacerla comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su
nacionalidad (artculo 49 convenio I, 50convenio II, 129 convenio III y 149
convenio IV).
Las altas partes contrates podrn convenir, en todo tiempo, en confiar a un
organismo que ofrezca todas las garantas de imparcialidad y de eficacia, las
tareas asignadas en el presente convenio a las potencias protectoras, si no puede
conseguirse as una proteccin, la potencia detenedora

deber solicitar a un

organismo humanitario, tal como el comit internacional dela cruz roja, que se
encarge de desempear las tareas humanitarias asignadas en el presente
convenio a las potencias protectoras ( artculo 10 del convenio I, II Y III Y 11 del
convenio IV ) .
Las disposiciones del presente convenios no son bice para las actividades
humanitarias que el comit internacional de la cruz roja, u otro organismos
humanitario imparcial, emprenda para la proteccin de los heridos, de los enfermos
o de los miembros del personal sanitario y religioso, asi como para los socorros
que, con el consentimiento de las partes en conflicto interesadas, se les
proporcione ( artculo 9 del convenio I, II Y III Y 10 del convenio IV )
Las altas partes contratantes se prestaran la mayor asistencia posible en lo que
respecta a todo proceso penal relativo a las infracciones graves de los convenios o

43

del presente protocolo, cuando las circunstancias lo permiten, las altas partes
contratantes cooperaran en materia de extradicin (artculo 88, protocolo I ).
En situaciones de violaciones graves de los convenios o del presente protocolo,
las

altas

partes

contratantes

se

comprometern

actuar,

conjunta

separadamente, en cooperacin con las naciones unidades y en conformidad con

la carta de las naciones unidas (artculo 89, protocolo I).
Constituir una Comisin internacional de encuesta, compuesta por quince
miembros de alta reputacin y de reconocida imparcialidad. La comisin tendr
competencia para :
- Proceder a una investigacin sobre cualquier hecho que haya sido alegado
como infraccin grave tal como se define en los convenios o en el presente
protocolo o como cualquier otra violacin grave de los convenios o del presente
protocolo

EL CONVENIO DEL CIICS Y EN CUANTO AL RESPECTO DEL

DERECCHO HUMANITARIO:
El cometido del CICD, como promotor y guardin de derecho internacional humanitario, es
promover el respeto de ese derecho. Por ello, da a conocer las obligaciones contradas.

CAPITULO III.
DISPOSICIONES DEL DERECHO HUMANITARIO QUE REGULAN EL USO DEL
EMBLAMA:
En los convenios de ginebra se mencionan tres emblemas: la cruz roja, la media luna roja
y el len y sol rojos. Pero actualmente solo se utilizan de manera generalizada los dos
primeros, y adems existe un tercer protocolo adicional por el cual se crea un emblema
distinto adicional, el cristal rojo. Varios artculos los convenios de ginebra y sus protocolos
adicionales versan sobre el emblema. Se determina, entre otras cosas, el uso, el tamao,
la finalidad, soportes del emblema, las personas y bienes protegidos, sus usuarios, su
respeto y la represin del abuso por lo que atae al signo.
En tiempo de conflicto armado, solo podrn utilizarse el emblema como signo
protector.

44

LOS SERVICIOS SANITARIOS DE LAS FUERZAS ARMJADAS:

Las sociedades nacionales de la cruz roja y de la media luna roja debidamente

reconocidas y autorizadas por el respectivo gobierno para prestar ayuda a los servicios
sanitarios de las fuerzas armadas; dichas sociedades podrn hacer uso del emblema con
fines protectores nicamente en favor del personal y del material que preste ayuda en
tiempo de guerra al servicio sanitario oficial, y a condicin de que ese personal y ese
material desempeen las mismas funciones y solo esas y que estn sujetos a las leyes
y reglamentos militares;
-

Los hospitales civiles y dems unidades sanitarias reconocidas como tales por el
gobierno y autorizados a enarbolar el emblema con fines protectores (puestos de

primeros auxilios, ambulancias, etc.)

Otras sociedades voluntarias de socorro, en las mismas condiciones que las
sociedades nacionales: reconocimiento y autorizacin del gobierno, y ello
nicamente para el personal y el material asignados exclusivamente a los servicios
sanitarias; sujecin a las leyes y reglamentos militares.

En el derecho internacional humanitario se estipula, asimismo, que cada estado parte en

los convenios de ginebra tiene la obligacin de tomar las oportunas medidas para impedir
y reprimir, tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, los abusos por lo que atae
al emblema. Deber, en particular, promulgar una ley sobre la proteccin del emblema.
A.- USO DEL EMBLEMA:
El uso del emblema como signo protector es la manifestacin visible de la proteccin que
en los convenios de ginebra se confiere a las personas, a las unidades y a los medios de
trasporte sanitario.
El uso del emblema como signo distintivo, tanto en tiempo de paz como en tiempo de
guerra, muestra que una persona, o un bien, tiene un vnculo con el movimiento
internacional de la cruz roja y de la media luna roja.
El CICR tiene derecho, en todo tiempo, a utilizar el emblema como signo protector y como
signo distintivo.
B.- ABUSO POR LO QUE ATAE AL EMBLEMA:
Se distinguen tres tipos de abuso:

45

1. Imitacin, que consiste en utilizar un signo que pueda ser confundido, por la forma
y/o el color, con el emblema;
2. Usurpacin, que tiene lugar cuando entidades o personas no autorizadas utilizan el
emblema (empresas comerciales, farmacuticos, mdicos privados, organizaciones
no gubernamentales, particulares, etc. ) ; asimismo, hay usurpacin cuando las
personas normalmente autorizadas a hacer uso del emblema no lo utilizan de
conformidad con las normas de los convenios y de los protocolos;
3. Perfidia, que consiste en utilizar el emblema en tiempo de conflicto para proteger a
combatientes o material militar; el uso prfido del emblema puede constituir una
infraccin grave del derecho internacional humanitario, es decir, un crimen de
guerra.
NORMAS QUE PROTEGEN A REFUGIADOS Y DESPLAZADOS INTERNOS:
Los refugiados huyen de su pas, los desplazados internos, en cambio, no atraviesan
las fronteras nacionales.
Los refugiados se benefician, en primer lugar, de la proteccin que les confiere el
derecho de los refugiados y el cometido del alto comisionado de las naciones unidas
para los refugiados (ACNUR). Asimismo, estn protegidos por el derecho internacional
humanitario cuando se hallan en el territorio de un estado que es parte en un conflicto
armado. Adems de la proteccin general de que se benefician las personas civiles a
tenor de DIH, en el IV convenio de ginebra y en el protocolo I se confiere una
proteccin especial a los refugiados. Con esta proteccin complementaria

se

reconoce la vulnerabilidad de los refugiados como extranjeros en poder de una de las

partes en conflictos y el hecho de que no disfrutan de la proteccin del estado del que
son nacionales.
En un conflictos armado, los desplazados internos estn protegidos por varias ramas
del derecho, en particular de la legislacin nacional, el derecho de los derechos
humanos y, si se hallan en un estado en situacin de conflicto armado, por el derecho
internacional humanitario, si los desplazados internos estn en un estado que participa
en las hostilidades- y, como tales tendrn derecho a la proteccin de que se beneficien
personas civiles. El hecho de respetar estas normas contribuye en gran medida a
impedir los desplazamientos, dado que, a menudo, es la violacin de las mismas lo
que provoca los desplazamientos. Asimismo, de conformidad con el derecho
humanitario est prohibido obligar a los civiles a abandonar su lugar de residencia, a

46

menos que la seguridad de la poblacin o imperiosas razones militares as lo

requieran.
Una vez desplazados, los desplazados internos estarn protegidos contra los efectos
de las hostilidades por las normas generales que rigen la proteccin de las personas
civiles y la asistencia humanitaria antes mencionadas.
La observancia de las normas generales del derecho humanitario relativas a la
proteccin de las personas civiles puede evitar que se produzcan desplazamientos.
Y si no, al menos, pueden protegen a estas personas durante el desplazamiento cabe
mencionar en particular las siguientes normas, por las que se prohben:
-

Los ataques contra la poblacin civil y los bienes civiles o la conduccin de las

hostilidades de forma indiscriminada;

Hacer padecer hambre a la poblacin civil y destruir los bienes indispensables

para su supervivencia;
Castigo colectivos que, a menudo, se traducen por la destruccin de viviendas.

DEFINICION DE REFUGIADO:
De conformidad con el artculo I de la convencin de 1951, el trmino REFUGIADO se
aplicara a toda persona que debido a fundados temores de ser perseguidas por motivos
de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones
polticas, se encuentra fuera del pas de su nacionalidad y que no pueda o, a causa de
dichos temores, no quiere acogerse a la proteccin de tal pas; o que, careciendo de
nacionalidad y hallndose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del pas donde
antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera
regresar a l .
LOS MEDIOS DE APLICACIN DEL DERECHO HUMANITARIO:
Cabe valerse de los siguientes medios de aplicacin:
los medios preventivos, cuyo principio es la obligacin que tiene los estados de
respetar el derecho humanitario, son en particular:
- difusin del derecho humanitario
- formacin de personal calificado, con miras a facilitar la aplicacin del derecho
-

humanitario, y nombramiento de asesores jurdicos en las fuerzas armadas

adopcin de medidas legislativas y reglamentarias que permitan garantizar el

respeto del derecho humanitario

traduccin de los textos convencionales

47

los medios de control previsto para toda la duracin de los conflictos y que
permiten velar constantemente por la observancia de las disposiciones del derecho
humanitario mediante:
-intervencin de la potencias protectoras o de sus sustitutos;
-accin del CICR.
Los medios de represin, cuyo principio se expresa en la obligacin que tiene las
partes en conflicto de impedir y de hacer que cese toda violencia. Por lo que atae
a los mecanismos de represin, cabe destacar:
-la obligacin de reprimir, recurriendo a tribunales nacionales, las infracciones
graves consideradas como crmenes de guerra
-La responsabilidad penal y la disciplina de los superiores y el deber que tiene los
jefes militares de reprimir y de denunciar las infracciones
-La asistencia mutua judicial entre estados en materia penal
Hay otros medios de aplicacin que pueden ser, a la vez, preventivos, de control o
de represin; estos ltimos dimanan principalmente de la obligacin que tiene los
estados de hacer respetar el derecho humanitario. Son :
-procedimiento de encuesta
-comisin internacional de encuesta
-procedimiento de examen relativos a la aplicacin y a la interpretacin de las
disposiciones del derecho
-cooperacin con las naciones unidas
ALGUNAS DISPOSICIONES JURIDICAS DE APLICACIN.
Las altas partes contratantes procuraran, ya en tiempo de paz, formar personal
calificado para facilitar la aplicacin de los convenios y del presente protocolo
( artculo , protocolo I ).
la altas partes contratantes en todo tiempo, y las partes en conflicto en tiempo de
conflictos armado, cuidaran de que, cuando proceda, se disponga de asesores
jurdicos que asesoren a los comandantes militares, al nivel apropiado, acerca de la
aplicacin de los convenios y del presente protocolo y de la enseanza que deba
darse al respecto a las fuerzas armadas ( artculo 82, protocolo I).
las altas partes contratantes se comunicaran, por mediacin del consejo federal
suizo y, durante las hostilidades, por mediacin de las potencias protectoras, las
traducciones oficiales del presente convenio, as como las leyes y reglamentos que
tal vez hayan adoptado para garantizar su ampliacin ( artculos 48 convenios I, 49
convenio II, 128 convenio III y 145 convenio IV, convenios de ginebra ).
las altas partes contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar el
presente convenio en todas las circunstancias (artculo I comn, convenios
ginebra).

48

las altas partes contratantes cuya legislacin no sea suficiente tomaran las
oportunidades para impedir y para reprimir, en todo tiempo, el empleo abusivo de
los signos distintivos (artculo 45, II convenio de ginebra).
las altas partes contratantes se comprometen a tomar las oportunas medidas
legislativas para determinar a las adecuadas sanciones penales que se han
aplicado a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una
cualquiera de las infracciones graves contra el presente convenio. cada una de las
altas partes contratantes tendr la obligacin de buscar a las personas acusadas
de haber cometido, u ordenado cometer, una

cualquiera de las

infracciones

graves y deber hacerla comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su
nacionalidad (artculo 49 convenio I, 50convenio II, 129 convenio III y 149
convenio IV ).
las altas partes contrates podrn convenir, en todo tiempo, en confiar a un
organismo que ofrezca todas las garantas de imparcialidad y de eficacia, las
tareas asignadas en el presente convenio a las potencias protectoras, si no puede
conseguirse as una proteccin, la potencia detenedora

deber solicitar a un

organismo humanitario, tal como el comit internacional dela cruz roja, que se
encarge de desempear las tareas humanitarias asignadas en el presente
convenio a las potencias protectoras ( artculo 10 del convenio I, II Y III Y 11 del
convenio IV ) .
Las disposiciones del presente convenios no son bice para las actividades
humanitarias que el comit internacional de la cruz roja, u otro organismos
humanitario imparcial, emprenda para la proteccin de los heridos, de los enfermos
o de los miembros del personal sanitario y religioso, asi como para los socorros
que, con el consentimiento de las partes en conflicto interesadas, se les
proporcione ( artculo 9 del convenio I, II Y III Y 10 del convenio IV )
las altas partes contratantes se prestaran la mayor asistencia posible en lo que
respecta a todo proceso penal relativo a las infracciones graves de los convenios o
del presente protocolo, cuando las circunstancias lo permiten, las altas partes
contratantes cooperaran en materia de extradicin (artculo 88, protocolo I).
en situaciones de violaciones graves de los convenios o del presente protocolo,
las

altas

partes

contratantes

se

comprometern

actuar,

conjunta

separadamente, en cooperacin con las naciones unidades y en conformidad con

la carta de las naciones unidas (artculo 89, protocolo I).

49

constituir una Comisin internacional de encuesta, compuesta por quince

miembros de alta reputacin y de reconocida imparcialidad. La comisin tendr
competencia para :
- Proceder a una investigacin sobre cualquier hecho que haya sido alegado
como infraccin grave tal como se define en los convenios o en el presente
protocolo o como cualquier otra violacin grave de los convenios o del presente
protocolo
EL CONVENIO DEL CIICS Y EN CUANTO AL RESPECTO DEL DERECCHO
HUMANITARIO:
El cometido del CICD, como promotor y guardin de derecho internacional
humanitario, es promover el respeto de ese derecho. Por ello, da a conocer las
obligaciones contradas.

CAPITULO IV

CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO.

Al alcanzar nivel multilateral en 1864, con el primer convenio de ginebra por lo que atae
al derecho de ginebra y en 1868, con la declaracin de san peteburgo, respecto al de
la Haya, la tendencia a considerar los principios del Derecho Humanitario como
fundamentados en las leyes naturales del hombre se transform, paulatinamente, hasta
nuestra poca, en la Doctrina de derecho internacional Pblico segn el cual el DIHcuales quiera fueran sus orgenes-ha de integrar plenamente la normatividad
internacional formalmente vigente.
Sin pretender pormenorizar todo el desarrollo de los tratados y las costumbres
internacionales

que

componen

ahora

el

derecho

Internacional

Humanitario,

detengmonos en sus ms importantes codificaciones, pero sin olvidar, por lo tanto, la

constante permanencia del ttulo consuetudinario de vigencia de la mayora de sus
principales normas.
El derecho internacional humanitario contemporneo tiene sus orgenes en dos fuentes
principales: el derecho de Ginebra, una normativa destinada a proteger a las vctimas de

50

la guerra, y el derecho de La Haya, un conjunto de disposiciones que regulan la

conduccin de las hostilidades.4

Principales instrumentos del Derecho de la Haya

En el Derecho de la Haya, despus de la declaracin de san Petersburgo, que en su
prembulo ya define los principios de esta normativa, diciendo que en las dos
conferencias internacionales de Paz que se celebraron en la Haya en 1889 y 1907, se
procede a codificar las costumbres internacionales en la materia y a aprobar nuevas
normas.
La mayora de las reglas fundamentales de estos convenios revisten actualmente
carcter consuetudinario y no se requiere que los nuevos Estados acepten formalmente
su contenido mediante de declaraciones de sucesin o de adhesin.
Mientras se elaboran, bajo los auspicios de la sociedad de Naciones, tentativa para poner
la guerra fuera de la Ley, se adopt una serie de instrumentos internacionales, entre las
dos Guerras Mundiales, con el propsito de excluir especialmente el campo de combate
las armas de destruccin masiva.
Es ejemplo de ello el antemencionado Protocolo de Ginebra de 1925, que prohbe el
uso de las armas qumicas y bacteriolgicas como incompatibles con () la opinin
general del mundo civilizado y porque () se imponen en la conciencia y en la prctica
de las naciones.
La terribles experiencia del Segundo conflicto Mundial, han presidido las nuevas
iniciativas en el mbito de la Haya. Como ejemplo de ella ctense la Convencin de la
Haya, del 14 de mayo del ao 1954, para la proteccin de los bienes culturales en caso
de conflicto armado y su Reglamento de aplicacin. La Convencin (ENMOD) del 10 de
octubre del ao 1976 (Resolucin 31/72 de la Asamblea General de las Naciones Unidas)
sobre la prohibicin de utilizar tcnicas de modificacin ambiental con fines militares u
otros fines hostiles y, ltimamente, la Convencin de las Naciones Unidas del 10 de
octubre del ao 1980 sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas
convencionales que puedan considerarse exclusivamente nocivas o de efectos
indiscriminados y sus protocolos anexos.

4 https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdqeh.htm

51

No obstante el desarrollo del Derecho de la Haya propiamente dicho, hay que recordar
la mayor contribucin a este respecto del Protocolo Adicional I de 1977 a los Convenios
de Ginebra, especialmente de su Ttulo III. En esta parte del Protocolo I, el Derecho de la
Haya y el Derecho de Ginebra se encuentran definitivamente reunidos en un solo
instrumentos Internacional.
2.-Codificaciones del Derecho de Ginebra.
Con respecto al Derecho de Ginebra, el primer Convenio multilateral de 1864, se ampli
en 1906 en forma de un nuevo Convenio de Ginebra, con el mismo propsito de proteger
a los heridos militares en el campo de batalla adaptando las reglas precedentes a ciertas
disposiciones de la codificacin de la Haya de 1899.
Una nueva ampliacin tuvo lugar con la aprobacin en 1929 del Convenio en favor de la
proteccin de los heridos y enfermos militares. En la misma conferencia diplomtica se
aprobaron tambin, por primera vez, reglas de proteccin a una nueva categora de
vctimas de los conflictos armados que son los prisioneros de guerra, bajo la forma de un
convenio separado sobre el teatro de estos ltimos (llamado frecuentemente Cdigo de
Prisioneros de Guerra).
La ultima codificacin completa del Derecho Humanitario en su rama llamada De
Ginebra, que contiene el conjunto de normas sobre la proteccin de las vctimas de los
conflictos blicos, consta actualmente de Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto
del ao 1949.
El primero de los Convenios completa el rgimen de la proteccin de los enfermos y de
los heridos en situacin de guerra terrestre, El Segundo la normativa de la proteccin de
heridos, enfermos y nufragos en situacin de guerra naval, el Tercer Convenio
reglamenta el trato debido a los prisionero de guerra, y el Cuarto contiene el rgimen de
la proteccin de la poblacin civil en poder del enemigo. Todos estos regmenes regulan
el comportamiento en situacin de guerra Internacional (interestatal).
Ahora bien, los conflictos armados que han trasformado el mundo desde 1945 tenan
menos el carcter de una guerra interestatal y, ms a menudo, el de un conflicto en que,
dentro del territorio de un Estado, las Fuerzas Armadas del mismo se enfrentan a fuerzas
opositoras.
La situacin de conflicto armado no internacional fue ya contemplada por los Estados
Unidos en el Artculo 3 comn de los Convenios de 1949 cuyas reglas mnimas
constituyen su primer rgimen internacional.

52

El considerable aumento de conflictos blicos no internacionales, as como el desarrollo

de los nuevos medios de guerra, junto a la profunda transformacin de la estructura de la
Comunidad Internacional, hicieron indispensable la adaptacin del Derecho Humanitario
para que pudiera seguir cumpliendo adecuadamente con sus finalidades de proteccin.
Por estas razones se convoc en 1974, a una conferencia Diplomtica que, durante
cuatro aos, elaboro los dos tratados complementarios a los Convenios de Ginebra que
tomaron la forma definitiva de Protocolos Adicionales I y II del 8 de Junio del ao 1977.
El Protocolo Adicional I completa y desarrolla las disposiciones de los Convenio de
Ginebra aplicables en situaciones de conflicto armado internacional. Como ya se
mencion, se desarrollan y complementan igualmente por el algunas reglas de Derecho
Humanitario relativas a los mtodos y medios de la conducta en el Combate (Derecho de
la Haya)
El protocolo adicional II desarrolla y completa, a su vez, la normativa del articulo3 comn
a los convenios de ginebra, aplicable en situacin de conflicto armado no internacional,
extendiendo sus efectos, pero salvaguardando expresamente el derecho de los gobiernos
de mantener o de reestablecer el orden pblico con todos los medios de derecho
A pesar de que los convenios de ginebra son tratados multilaterales elaborados por los
estados en el marco de conferencias diplomticas y no obstante que, desde el primer
convenio de ginebra de 1864, fuera el gobierno suizo quien tomara la iniciativa de la
convocatoria de esas conferencias, existe un factor de primordial relevancia en todo el
proceso de desarrollo y promocin de este derecho. Este factor es el comit internacional
de la cruz roja el cual, desde 1863, dio inicio a la existencia de la cruz roja, hoy en da,
junto a las 149 sociedades de la cruz roja y de la media luna roja y a su federacin
internacional (desde 199)-la liga de la cruz roja y de la media luna roja- el movimiento de
la cruz roja y de la media luna roja (vase infra)
Evolucin:
En la dcada de 1860, la humanidad inici dos corrientes para transformar el derecho de
la guerra en derecho convencional. Siendo 1864, en Ginebra, donde tuvo lugar
una conferencia internacional que buscaba el logro de un tratado para aliviar la suerte de
los militares 5heridos en campaa. Esta corriente se conoce como de Ginebra. Varios
5 http://www.monografias.com/trabajos39/derecho-la-haya/derecho-la-haya.shtml#derecho

53

aos despus, en 1868, San Petersburgo fue la sede donde se reunieron delegados
internacionales para buscar un acuerdo sobre el uso de ciertos proyectiles en tiempos de
guerra. Esta reunin dio como resultado lo que ms tarde se llam Derecho de La Haya,
"el cual se refiere a la conduccin de la guerra y a los medios y mtodos permitidos para
hacerla".

La cuestin central del derecho de Ginebra ha sido siempre la proteccin de las vctimas:
militares heridos o enfermos, nufragos, prisioneros de guerra o personas civiles.
Aplicando por extensin los mismos principios, se fue ampliando cada vez ms la
categora de vctimas protegidas. Dado que todas las etapas significativas del desarrollo
de ese derecho tuvieron lugar en Ginebra, se acostumbra designarlo con el nombre
de derecho de Ginebra.6
El objetivo fundamental del derecho de La Haya, al igual que el del derecho de Ginebra,
es la proteccin de las vctimas, los mtodos para prestar esa proteccin son diferentes.
Los Convenios de Ginebra procuran, principalmente, proteger a la persona cuando se ha
convertido en vctima, es decir, herido, nufrago, prisionero de guerra o persona civil en
poder del adversario, mientras que el derecho de La Haya se propone proteger a los
combatientes y a los no combatientes, restringiendo los mtodos y los medios de
combate. En cierto sentido, se puede considerar que el derecho de La Haya se aplica
antes que el derecho de Ginebra y que hace hincapi, ante todo, en la prevencin. 7
3. Estado de vigencia del derecho internacional humanitario:
El conjunto de los cuatro convenios de ginebra resulta ahora el derecho ms universal de
toda la comunidad internacional contempornea, puesto que ya 166 estados le han dado
vigencia interna.
Ms de doce aos despus de la aprobacin de los protocolos adicionales de 1977, 89
estados son parte en el protocolo I y 79 ratificaron o adhirieron al protocolo II.
En amrica latina y en el caribe y en el caribe todos los estados son actualmente parte en
los cuatro convenios de ginebra luego de haber sido, muchos de ellos, ya parte en
convenios anteriores.
6 http://www.monografias.com/trabajos39/derecho-la-haya/derecho-la-haya.shtml#derecho

7 http://www.un.org/es/globalissues/disarmament/

54

Hoy en da 21 pases del continente son tambin parte en protocolo I, y 19 3n 3l protocolo

II (cuba y Mxico aprobaron solamente el primer instrumento)
Los estaos latinoamericanos y caribeos acatan asimismo, casi todos, los instrumentos
ms importantes de la haya
No hay que olvidar al respecto la destacada contribucin al derecho internacional
humanitario, tanto a la elaboracin de la normativa como al desarrollo de su doctrina, de
varias generaciones de juristas latinoamericanos, de quienes seran imposible intentar
aqu presentar una lista completa.
Para terminar esta parte tomemos, entre todos los nombres ilustres, el de juan bautista
Alberdi, estadista argentino del siglo pasado y uno de los primeros juristas que
conceptualizaron la nocin del crimen de guerra, quien en su libro sobre tema deca hace
ms de 100aos

CAPITULO V.

AMBITO DE APLICABILIDAD DEL DIH

Procediendo de manera clsica, se puede analizar los efectos protectores del derecho
internacional humanitario bajo los aspectos de su aplicabilidad en el mbito situacional

55

(ratione situationis), en el mbito temporal (ratione temporis), y en el mbito personal

(ratione personae).
1. mbito de aplicabilidad situacin (ratione situationis)
Bajo el primer aspecto de aplicabilidad directa o indirecta de los principios y de las reglas del
DIH se distinguen estas cuatros situaciones:
En las dos primeras (conflicto armado internacional y no internacional), las reglas de
derecho internacional humanitario son directamente aplicables e invocables, mientras que
en las dos ltimas (disturbios interiores y tensiones internas) se las invoca o aplica de
manera indirecta y/o por analoga.
-

La primera de las situaciones referidas es la de un conflicto armando internacional definida

por el articulo 2 comn de los convenio de Ginebra de 1949 como la guerra declarada o
cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las altas partes contratantes,
aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por alguna de aquellas
Se observa que la definicin de guerra internacional suele ser objetiva y evita
cautelosamente las referencias a la calificacin dada por las partes a la situacin blica
El primer protocolo adicional de 1977 agrego a la amplia definicin de guerra interestatal
una serie de conflictos, que sin extenderse en el territorio de ms de un estado, tienen por
su naturaleza carcter de conflicto internacional. Se trata de las guerras de liberacin
nacional en las que los pueblos luchan contra una denominacin colonial o la ocupacin
extranjera, y contra los regmenes racistas, con el propsito de alcanzar la independencia
poltica. Se admiti el carcter internacional de este tipo de conflictos armados, por va de
interpretacin del principio fundamental de autodeterminacin de los pueblos, consagrado
por la carta de nacionales contemporneas.
En aquella situacin de conflicto armado internacional son aplicables todas las reglas de
derecho internacional humanitario, refrendadas en los 4 convenios de Ginebra en 1949 y en
el protocolo adicional de 1977, estando ya este ltimo vigente.
Son tambin aplicables todas las reglas consuetudinarias, como las reglas del derecho de la
Haya en la medida de que aun cuando sea reconocido, exista, por lo menos de facto un
estado de beligerancia entre las dos partes en conflicto

La segunda situacin de aplicabilidad directa del DIH es la del conflicto armado no

internacional. Se encuentra su definicin ms reciente en el protocolo II de 1977

56

Esta definicin del protocolo II sobre la aplicabilidad del DIH en la situacin de conflicto no
internacional realza al nivel que le atribuye a la misma el artculo 3 comn de los convenios
de ginebra de 1949, reafirmando y desarrollando sus disposiciones.
En los trminos de aquel artculo, basta que un conflicto no internacional ocurra dentro del
territorio de un estado entre dos grupos identificables, sin la exigencia de que el bando
opositor ejerza un dominio sobre una parte del territorio estatal y tenga capacidad de
realizar operaciones militares sostenidas y concertadas.
De todos modos, hay que recordar que el carcter adicional de los protocolos consiste
precisamente en que estos instrumentos son complementarios de los convenios de ginebra
de 1949. Esto significa que los protocolos son aplicables siempre que ya lo sean los
convenios; de tal modo que los criterios bran presupuesto la aplicabilidad de las normas del
artculo 3 comn de esos convenios
En consecuencia, en un conflicto armado no internacional son aplicables e invocables las
normas del articulo 3 comn de los convenios de ginebra de 1949 y las normas de protocolo
adicional II de 1977, siempre y cuando este ltimo instrumento este en vigencia para el
estado.
Las normas del derecho de la haya son aplicables a esta situacin cuando exista un
reconocimiento del estado de beligerancia entre las partes en conflicto. Pero, no obstante la
falta de este reconocimiento, son igualmente aplicables aquellas normas del derecho de la
Haya universalmente reconocidas como parte del derecho internacional imperativo ( jus
cogens)
Fuera de esas dos situaciones de aplicabilidad directa y de formal del DIH existen otras dos
situaciones, en las cuales son invocables los principios de este derecho, el cual puede ser
aplicable por va de analoga, aunque esta aplicacin no se fundamente en las reglas
positivas de los instrumentos humanitarios sino en los idneos mecanismos instituidos por la
comunidad internacional
Son estas situaciones la de disturbios interiores y la de tensiones internas
La situacin que se califica de disturbios interiores se define de la manera siguiente:
Sin que haya conflicto armado no internacional propiamente dicho, hay, dentro de un estado,
un enfrentamiento represente cierta gravedad o tensin e implique actos de violencia. Estos
actos pueden ser en formas variables, desde actos espontneos o contra las autoridades
que estn en el poder. En tales situaciones, que no necesariamente degeneran en una
lucha abierta en las que se en la que se enfrenta dos partes bien identificadas (conflicto

57

armado no internacional), las autoridades en el poder recurren a cuantiosas fuerzas

policiales incluso a fuerzas armadas para restablecer el orden, ocasionado con ello muchas
vctimas y haciendo necesario la aplicacin de un mnimo de reglas humanitarias
La situacin de tensiones internas se califica como una situacin de un nivel inferior de
violencia, donde no ocurren si no espordicamente enfrentamientos violentos
Se trata de una situacin de grave tensin en un estado, que tiene origen poltico, religioso,
racial, social, econmico o de secuelas de un conflicto armado o de disturbios interiores que

afectan al territorio estatal. Esta situacin sucede:

Arrestos en masa,
Elevado nmero de detenidos polticos,
Probables malos tratos o condiciones inhumanas de detencin
Suspensin de las garantas judiciales fundamentales, sea por la promulgacin del estado

de excepcin, sea por una situacin de facto, y

alegaciones de desapariciones.
Puede la situacin descripta presentar todas caractersticas al mismo tiempo, pero bata que
presente solo una de ellas para que se le pueda caracterizar como tal.
Pero

lo que estipula expresamente los propios instrumentos de derecho internacional

humanitario, no existe aplicacin directa de los mismos instrumentos ni en la situacin de

disturbios internos ni en la de las tensiones internas.
Desde luego los principios fundamentales de los convenios de ginebra pueden servir de
modelos de procedimientos jurdicos o inspirar la elaboracin de las normas aplicables, de
tal modo que se justifica hablar de la aplicabilidad por analoga e incluso de aplicabilidad
indirecta del derecho internacional humanitario en ambas situaciones.
Tratndose de la

aplicacin del contenido de las normas humanitarias y no d su

aplicabilidad foral se habr aqu del impacto material de las normas, sin que se trate de
ampliar formalmente el alcance del derecho internacional humanitario
Como se ver infra, es las situaciones de disturbios interiores o tensiones internas, surten
asimismo efectos los instrumentos vigentes sobre derechos humanos; (por lo menos queda
siempre aplicable el ncleo inderogable de estos ltimos)
2. mbito de aplicabilidad temporal (ratione tempori)
En cuanto a la aplicabilidad del DIH en el tiempo podemos distinguir tres situaciones a las
cuales corresponden distintos grupos de reglas de los instrumentos de ginebra:

58

a en la primera categora de reglas el comienzo de la aplicabilidad corresponde al inicio de las

hospitalidades entre las partes en conflicto y el fin de la aplicabilidad corresponde al cese de
las hospitalidades activas.
La mayora de las normas de los tratados humanitarios pertenecen esta categora. Cabe
poner de relieve el carcter objetivo de la situacin de la aplicabilidad tambin en el mbito
temporal de los convenios de ginebra y de sus protocolos adicionales. Cualquiera que sea la
calificacin de la situacin por las partes en conflicto, la mera existencia de hostilidades
implica el compromiso de las partes de aplicar las normas humanitarias hasta el trmino de
la misma en forma activa entre ellas.
b La segunda categora de reglas aplicables la forman normas que no tienen, por la voluntad
misma de los estados autores de es tratados, una temporalidad limitada. Son aquellas
reglas aplicables de manera permanente desde la entrega en vigencia de los tratados.
Como ejemplo de tales reglas se pueden citar los compromisos de los estados en materia
de difusin del derecho internacional humanitario, en que se obligan en tiempo de paz y de
guerra a dar a conocer el contenido de los tratados a todos los que pueden padecer de la
c

ignorancia en la materia.
Finalmente, la tercera categora de reglas se componen de normas que, por razones de su
finalidad jurdica( ratio legis),
Deben sufrir sus efectos hasta que se cumpla con sus objetivos.
Pertenecen, por ejemplo, a esta categora las reglas sobre las actividades de la agencia
central de bsquedas, cuyo propsito es el preservar los vnculos sociales y familiares de
las victimas los conflictos armados
La tarea de preservar o de restablecer esos vnculos puede superar, en muchos aos, la
duracin del conflicto armado o de sus escuelas inmediatas y necesita, por lo tanto, un
rgimen jurdico que no desaparezca al fin de las hostilidades.
3. mbito de aplicabilidad personal (ratione personae)
Al abordar el mbito de aplicacin personal habr que detenerse un momento en el
concepto, tan caracterstico del DIH, de la victima.
Aunque esta palabra tenga un significado que la relaciona semnticamente con
consideraciones de ndole tica, dndole un sentido en el que aparece la persona como
objeto de una coaccin, los tratados de ginebra utilizan este concepto como un trmino
tcnico.
En este sentido puede ser victima cada persona real o potencialmente afectada por un
conflicto armado, ya sea ella una persona civil (cualquiera que no pertenezca a las fuerzas

59

armadas) o un combatiente fuera de combate por haber sido herido, estado enfermo o
hecho prisionero
As el trmino no conlleva en los tratados de ginebra ninguna clase de juicio moral o tico,
sino que tan solo se refiere a una caracterstica de facto de la persona, como protegida por
aplicabilidad personal en un conflicto blico.
Desde el punto de vista formal, los destinatarios de las normas de ginebra son, como es el
caso de todos los tratados internaciones, los estados partes, tambin se beneficia de una
titularidad de deberes y derechos, por aquellos tratados, el comit internacional de la cruz
roja.
Las personas protegidas son beneficiarias de las normas de estos instrumentos jurdicos,
pero salvo en situaciones muy particulares, no gozan de ellos de una titularidad que se
asemeje a la que se confiere a las personas mediante los instrumentos sobre derechos
humanos.
Por esta razn los instrumentos de Ginebra constituyen, ms bien un sistema a favor de la
persona humana, sin otorgar la posible situacin corresponde a la naturaleza misma del
sistema, la cual se fundamenta ms en las prohibiciones de comportamientos a cargo de los
rganos estatales (o de las partes en el conflicto) que en la posibilidad del individuo
protegido de accionar, por su propia cuenta, los mecanismos de proteccin.
Como la finalidad de este Derecho es precisamente proteger a las vctimas de la guerra, es
importante, en la medida de lo posible, amparar las personas contra las presiones que
pudieran ejercerse sobre ellas para obligarlas a renunciar a sus derechos. Por ello, las
personas protegidas no pueden en ningn caso, renunciar, parcial ni totalmente a los
derechos que les otorgan los Convenios y los Protocolos. El principio de inalineabilidad se
aplica a todos los derechos que protegen a las vctimas de los conflictos armados y
constituye un elemento fundamental de este sistema internacional de produccin.
Cada convenio de Ginebra encierra un rgimen de proteccin de una categora principal de
vctimas de los conflictos armados.
Los tratados de Ginebra contemplan igualmente un sistema de proteccin mnima en el cual
una persona, sin tener derecho a la proteccin contempla, puede beneficiarse, sin embargo
de algunas garantas.
En el Protocolo Adicional I de 1977 se suprimi toda diferencia entre los militares que
pertenecen a esa categora y las personas civiles, de modo que la proteccin que se

60

estipula en el Primer Convenio de Ginebra y que se refiere exclusivamente a los militares,

se brinda ahora tambin a las vctimas civiles.
En el Segundo Convenio de Ginebra se agrega a esas dos categoras de personas
protegidas, en la situacin de guerra naval, una tercera, que es especfica en este tipo de
conflictos, los nufragos.
En el mbito del conflicto no internacional, todos los heridos enfermos y nufragos tambin
deben ser respetados y protegidos, tratados humanamente y asistidos a nivel mdico, sin
discriminacin alguna. Se protege por las disposiciones del Protocolo II al personal sanitario
en el desempeo de sus actividades a favor de los heridos y enfermos.
El Tercer Convenio de Ginebra de 1979 tiene la finalidad de proteger a otra categora de
personas: los prisioneros de guerra.
Los instrumentos de Ginebra confieren el tratado de prisionero de guerra, sin darles ese
estatuto, a las personas detenidas en los territorios ocupados por pertenecer a las Fuerzas
Armadas sin tener la calidad de combatientes, a los internos, militares de los pases
neutrales y a los miembros del personal mdico y religioso no combatiente que forma parte
de las Fuerzas Armadas. El Tercer Convenio prev igualmente la proteccin de los
periodistas que efecten misiones profesionales en la zona de conflicto armado, an cuando
sean ellos considerados como civiles. El rgimen de proteccin de los periodistas se vio
completado y ampliado por las disposiciones del Protocolo de I de 1977.
El rgimen de la proteccin de los prisioneros de guerra no estara contemplo sin las
disposiciones relativas a la Agencia Central de Bsqueda. En el artculo 123 del III Convenio
se instituye, en efecto, una agencia internacional fundada por el CICR, cuya finalidad es
proteger a los prisioneros de guerra de las consecuencias de la prdida de su identidad. Por
ella se debe transmitir sus datos personales al pas de origen y a la respectiva familia.
En el Cuarto Convenio, gozan de la proteccin principal los miembros de la poblacin civil.
Pertenecen a esta categora todas las personas que no forman parte de las Fuerzas
Armadas.
Algunos miembros de la poblacin civil disfrutan de una proteccin particular, como los
extranjeros, los refugiados, los aptridas y las personas que se encuentran en situacin de
conflicto armado no internacional.
Finamente se debe mencionar que el sistema de Ginebra protege tambin a los bienes
afectados (o que puedan serlo) por el conflicto. Esta proteccin no tiende a constituir una
proteccin de ciertas categoras de bienes para asegurar el funcionamiento normal de las
actividades econmicas durante el conflicto.

61

Al contrario, esta proteccin se fundamenta en la conviccin de que es necesario poner

fuera de los efectos de las hostilidades a ciertos bienes indispensables para la
supervivencia de las personas protegidas y para la realizacin de las reglas de proteccin
personal.
Adems se confiere una proteccin particular a los bienes culturales y a los que componen
el medio ambiente. Estos ltimos no deben sufrir durante los enfrentamientos, que
comprometen la salud y las condiciones de supervivencia de la poblacin civil.
En el Protocolo II de 1977 anloga proteccin es otorgada a los bienes culturales y a los
bienes indispensables para la supervivencia de la poblacin civil en un conflicto armado no
internacional.
Este breve resumen de las modalidades de proteccin del sistema de Ginebra, permite
darse cuenta que se trata de una normativa de carcter general y completa, en el sentido de
que no se la reserva slo para ciertas categoras de personas sino para el conjunto de los
individuos afectados.
IMPLEMENTACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO: Procedimientos
de aplicacin del DIH
Con objeto del poner en prctica las disposiciones del DIG que prevn los Convenios
mismos y otros instrumentos jurdicos, tales como las resoluciones de las Conferencias
Internacionales de la Cruz Roja o resoluciones procedentes de los rganos del Movimiento,
se puede distinguir tres categoras de mecanismos de implementacin:
La primera de estas categoras la constituyen la medidas preventivas, la segunda las
medidas de control y la tercera las medidas represivas (sanciones) del Derecho
Internacional Humanitario.
Medidas de Implementacin Nacional
Habida cuenta de que para surtir realmente sus efectos las reglas internacionales necesitan
plasmarse en la normativa interna del Estado y recibir en ella medios jurdicos adecuados a
esta finalidad, una condicin sine qua non con respecto a la eficaz implementacin de DIH
son las medidas que tienen que tomar los Estados en este sentido
Evolucin del derecho de Nueva York

62

Ah mediados del siglo XX, los acuerdos concernientes al derecho de la guerra eran solo
limitados a los conflictos armados internacionales. Es a partir de 1949, cuando se
acuerdan normas para los conflictos armados internos o guerras civiles.
Casi

un

siglo

despus

de

iniciados los Derechos de

Ginebra

y de

La

Haya,

la Organizacin de las Naciones Unidas, surgida como consecuencia de la Segunda Guerra

Mundial, inicio lo que se conoce como Derechos Humanos en los Conflictos Armados, la
cual puso de relieve el vnculo importantsimo entre el derecho aplicable en los conflictos
armados y el derecho de los derechos humanos. A esta se le llam "Corriente de Nueva
York".8

Las Naciones Unidas, en sus primeros aos, tenan poco inters en desarrollar el derecho
aplicable en los conflictos armados. En 1949, la Comisin de Derecho Internacional
manifest esa negatividad al decidir no incluir este tema en sus programas. Consideraba
que atender esa pondra en dudas su capacidad para mantener la paz y la
seguridad internacional.9
A pesar de esto, llamaron su atencin en esta etapa: el enjuiciamiento de los criminales de
guerra y los problemas planteados por la bomba atmica.
La mira estaba puesta en la cuestin de la responsabilidad individual relacionada a los
crmenes de guerra desde que las potencias aliadas, hicieron saber a los criminales de
guerra de las potencias del eje que responderan por sus horribles actos. Se establecieron
tribunales despus de la guerra para enjuiciar y castigar a esos criminales, el primero en
Nuremberg, en 1945, para enjuiciar a los principales criminales de guerra del eje europeo y,
el segundo en Tokio, en el ao 1946, para enjuiciar a los criminales de guerra japoneses.
La base para enjuiciar a estos criminales de guerra fue el acuerdo de Londres de 1945, con
el estatuto que establece el Tribunal Militar Internacional. El estatuto define tres categoras
de crmenes de la competencia de la jurisprudencia del tribunal y para en los cuales existe
responsabilidad individual: "crmenes contra la paz, crmenes de guerra y crmenes contra la
humanidad".10
8 http://www.un.org/es/globalissues/disarmament/
9 https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdqeh.htm

10 https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdqeh.htm

63

Se definan principios aplicables a la responsabilidad penal individual, se considera que el

cargo oficial de los inculpados no exonera de responsabilidad ni es razn para mitigar la
pena, y que el hecho de actuar en cumplimiento de una orden tampoco exonera de
responsabilidad a los inculpados, pero puede considerarse
Como circunstancia atenuante, si el tribunal determina que la justicia as lo requiere.11
En

el

1968,

ao

de

los Derechos

Humanos,

la

Conferencia

Internacional

de

los Derechos Humanos, la cual se reuni del 22 de abril al 15 de mayo, en Tehern, aprob
la resolucin XXIII sobre los derechos humanos en los conflictos armados, en donde se
solicita a la Asamblea General invitar al Secretario General a estudiar disposiciones a tomar
en cuenta para asegurar la plena aplicacin en todas las conflagraciones armadas de las
normas y convenios internacionales de derecho humanitario existentes. Tambin exigieron
examinar la necesidad de aprobacin de otros convenios internacionales, de revisar los
existentes, a fin de asegurar una mejor proteccin a los civiles, los prisioneros de guerra y
los combatientes en todos los conflictos armados, as como prohibir y restringir el uso de
algunos mtodos y medios de hacer la guerra.12
La Asamblea General, el 19 de diciembre de 1968, a travs de la resolucin 2444 (XXIII),
inst al secretario general, a realizar los estudios solicitados en la resolucin de Tehern. El
titulo de esta resolucin es "Respeto de los derechos humanos en los conflictos armados" y,
desde ese momento la ONU tiene en cuenta los derechos humanos. Se puede decir que
con este ttulo la ONU demuestra que de
Acuerdo con la Carta, la promocin y proteccin de los derechos humanos es una de sus
principales funciones.
Tras aprobar dicha resolucin, las actividades de la ONU relacionadas con el desarrollo del
derecho aplicable en las guerras se dividen en dos categoras. La primera en una serie
de informes anuales, el secretario general suministraba una amplia panormica del derecho
aplicable en los conflictos armados y haca propuestas para desarrollar este derecho. Luego
de publicados los informes, la Asamblea General aprobaba resoluciones en donde
expresaba su respaldo general a las tareas implementadas. La segunda, la Asamblea

11 https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdqeh.htm

12 http://www.monografias.com/trabajos39/derecho-la-haya/derecho-la-haya2.shtml

64

General y sus comisiones debatieron y aprobaron resoluciones relacionadas a cuestiones

especficas bien definidas, en particular, la proteccin de las mujeres y los nios, 13

La situacin de los periodistas y la condicin de los combatientes por la liberacin en las

guerras de liberacin nacional.
Las Naciones Unidas declaraban, en las resoluciones, que el uso de la fuerza en las guerras
de liberacin nacional era justificado, y se invitaba a los dems pases a ayudar y apoyar a
los combatientes por la liberacin. De igual forma se declaraba a las guerras de liberacin
14

nacional como conflictos armados internacionales, y se solicitaba considerar como

prisioneros de guerra y dar tal trato a los combatientes por la liberacin nacional capturados
en el conflicto.
Otras de las resoluciones aprobadas por la Asamblea General en el decenio de 1970 tratan
sobre prohibiciones o restricciones para el uso de algunas armas convencionales. El trmino
hace referencia a aquellas 15armas que no son parte de las llamadas de destruccin masiva
(es decir qumicas, nucleares y bacteriolgicas).
Las actividades de las Naciones Unidas relativas a la reafirmacin y desarrollo del derecho
de la guerra en el decenio de 1970 fueron significativas en tres aspectos:
Contribuyeron a que el tema dejara de ser tab.
Pusieron de relieve la idea de proteccin de los derechos fundamentales del ser humano,
incluso en tiempos de conflictos armados.
Contribuyeron al debate sobre la situacin de los combatientes de la guerrilla en las guerras
de liberacin nacional.
La resolucin 2444 desencaden un movimiento que hizo converger las tres
corrientes del derecho - La Haya, Ginebra y Nueva York- en una sola vertiente. Esta
confluencia culmin en la Conferencia diplomtica sobre la reafirmacin y desarrollo del
Derecho Internacional Humanitario aplicable a los conflictos armados, celebrada en Ginebra
en el ao 1974. En cuatro sesiones anuales y basada en proyectos presentados por el
CICR, la Conferencia estableci el texto de dos tratados llamados Protocolos adicionales a
13 http://www.monografias.com/trabajos39/derecho-la-haya/derecho-la-haya2.shtml
14 http://www.monografias.com/trabajos39/derecho-la-haya/derecho-la-haya2.shtml
15 https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdqeh.htm

65

los Convenios de Ginebra de 1949. Ambos son una combinacin del Derecho de La Haya y
del Derecho Ginebra, con significativos dispositivos de derechos humanos.
La conferencia aprob los protocolos el 8 de junio de 1977 y una gran cantidad de Estados
los firmaron el 12 de diciembre del mismo ao, en Berna. Estos instrumentos iniciaron su
validez el 7 de diciembre del 1978, transcurridos seis meses del depsito de los
instrumentos de ratificacin ante el gobierno Suizo, convirtiendo a este pas en depositario
de los mismos.16

CAPITULO VI.

16 https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdqeh.htm

66

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Caso Loayza Tamayo Vs. Per

Sentencia de 31 de enero de 1996

(Excepciones Preliminares)

En el caso Loayza Tamayo,

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, integrada por los siguientes jueces:

Hctor Fix-Zamudio, Presidente

Hernn Salgado Pesantes, Vicepresidente
Alejandro Montiel Argello, Juez
Mximo Pacheco Gmez, Juez
Oliver Jackman, Juez
Alirio Abreu Burelli, Juez
Antnio A. Canado Trindade, Juez

67

presentes, adems,

Manuel E. Ventura Robles, Secretario y

Ana Mara Reina, Secretaria adjunta

de acuerdo con el artculo 31.6 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos (en adelante el Reglamento), dicta la siguiente sentencia sobre la excepcin
preliminar interpuesta por el Gobierno de la Repblica del Per (en adelante el Gobierno
o Per).

1.

Este caso fue sometido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en

adelante la Corte o la Corte Interamericana) por la Comisin Interamericana de

Derechos Humanos (en adelante la Comisin o la Comisin Interamericana) el 12 de
enero de 1995. Se origin en una denuncia (N 11.154) recibida en la Secretara de la
Comisin el 6 de mayo de 1993.

2.

Al presentar el caso ante la Corte, la Comisin invoc los artculos 50 y 51 de la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin o la

Convencin Americana) y 26 y siguientes del Reglamento. La Comisin someti este
caso para que la Corte decidiera si hubo violacin de los siguientes artculos de la
Convencin: 7 (Derecho a la Libertad Personal), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 8

68

(Garantas Judiciales) y 25 (Proteccin Judicial), todos ellos en concordancia con el

artculo 1.1 de la misma Convencin, por la supuesta privacin ilegal de la libertad,
tortura, tratos crueles inhumanos y degradantes, violacin a las garantas judiciales y
doble enjuiciamiento con base en los mismos hechos, de Mara Elena Loayza Tamayo, en
violacin de la Convencin y del artculo 51.2 de la Convencin por haberse negado a
dar cumplimiento a las recomendaciones formuladas por la Comisin. Adems pidi que
declarara que el Gobierno debe reparar plenamente a Mara Elena Loayza Tamayo por el
grave dao --material y moral-- sufrido por sta y, en consecuencia, ordene al Estado
peruano que decrete su inmediata libertad

y la indemnice en forma adecuada y lo

condene al pago de las costas de este proceso.

3.

La Comisin Interamericana design como su delegado a Oscar Lujn Fappiano y

como sus abogados a Edith Mrquez Rodrguez y Domingo E. Acevedo. Como sus
asistentes nombr a las siguientes personas quienes representan a la reclamante ante la
Comisin en calidad de peticionarios: Juan Mndez, Jos Miguel Vivanco, Carolina
Loayza, Viviana Krsticevic, Vernica Gmez y Ariel E. Dulitzky.

4.

Por nota de 9 de febrero de 1995 recibida el 13 siguiente, luego del examen

preliminar de la demanda realizado por el Presidente de la Corte (en adelante el

Presidente), la Secretara de la Corte (en adelante la Secretara) la notific al Gobierno
y le inform que dispona de un plazo de tres meses para responderla, de dos semanas
para nombrar agente y agente alterno y de 30 das para oponer excepciones preliminares,
todos estos plazos a partir de la notificacin de la demanda. Por comunicacin de la
misma fecha se le invit a designar Juez ad hoc.

5.

El 23 de marzo de 1995 el Gobierno comunic a la Corte la designacin de Mario

Cavagnaro Basile como agente y, al da siguiente, precis que haba nombrado a Ivn
Paredes Yataco como agente alterno.

69

6.

Mediante comunicacin de 22 de marzo de 1995, el delegado de la Comisin

indic que el 13 de marzo del mismo ao haba vencido el plazo de 30 das para que el
Gobierno opusiera excepciones preliminares.

7.

El 24 de marzo de 1995 Per opuso una excepcin preliminar por falta de

agotamiento de vas previas en la jurisdiccin interna (original en maysculas) y el 3 de

abril de 1995 present un escrito con argumentos para evitar interpretaciones contrarias a
sus intereses en cuanto a los plazos estipulados en el Reglamento. En escrito de 24 de
abril de 1995 la Comisin insisti en que se declarara inadmisible el escrito de
excepciones preliminares interpuesto por el Gobierno y el 27 de abril del mismo ao
present otro escrito con la contestacin a la excepcin preliminar opuesta por el
Gobierno.

8.

En el escrito sobre excepciones preliminares el Gobierno solicit, de acuerdo con el

artculo 31.4 del Reglamento, la suspensin del procedimiento sobre el fondo del asunto
hasta que sea resuelta la excepcin preliminar. La Corte, por resolucin de 17 de mayo
de 1995, declar improcedente dicha solicitud y decidi que se continuara la tramitacin
del caso en sus distintas etapas procesales debido a que la suspensin solicitada no
responda a una situacin excepcional y no existan razones que la justificaran.

9.

El 5 de mayo de 1995 el Gobierno present su contestacin a la demanda.

10.

Por resolucin del Presidente de 20 de mayo de 1995, se convoc a las partes a

una audiencia pblica sobre excepciones preliminares a celebrarse el 13 de septiembre

siguiente.

La Comisin solicit verbalmente la posposicin de dicha audiencia y el

Presidente, por resolucin de 30 de junio de 1995, acogi dicha solicitud y fij a tal efecto
el 23 de septiembre del mismo ao.

11.

El 23 de mayo de 1995 el Gobierno present un escrito en el que rechaz la

pretendida caducidad de [su] derecho para deducir la defensa previa. Con fecha 24 de

70

agosto del mismo ao la Comisin solicit a la Corte que dicho escrito se tuviera por no
presentado y se dispusiera su exclusin definitiva del expediente. El 18 de septiembre el
Presidente comunic que el mencionado escrito sera valorado en su oportunidad.

12.

Por su parte, la Comisin por escrito de 29 de diciembre de 1995 present copia de

la sentencia de 6 de octubre de ese ao dictada por la Corte Suprema de Justicia en la

cual se confirm la condena contra Mara Elena Loayza Tamayo y otros por el delito de
terrorismo y el Gobierno, el 22 de enero de 1996, solicit rechazar dicho escrito y tenerlo
por no presentado. El 30 de enero del mismo ao, el Presidente comunic que el escrito
sera valorado oportunamente.

13.

La audiencia pblica tuvo lugar en la sede de la Corte el 23 de septiembre de 1995.

Comparecieron

por el Gobierno del Per:

Mario Cavagnaro Basile, agente

Ivn Carluis Fernndez Lpez, asesor

por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos:

Oscar Lujn Fappiano, delegado

Edith Mrquez Rodrguez, abogada

71

Domingo E. Acevedo, abogado

Jos Miguel Vivanco, asistente
Ariel E. Dulitzky, asistente.

II

14.

Alega la Comisin en su demanda que:

a.

El 6 de febrero de 1993 Mara Elena Loayza Tamayo, peruana, profesora de

la Universidad San Martn de Porres, junto con un familiar suyo, Ladislao Alberto Huamn
Loayza, fue arrestada por miembros de la Divisin Nacional contra el Terrorismo
(DINCOTE) de la Polica Nacional de Per, en un inmueble de su propiedad ubicado en
Calle Mitobamba, Manzana D, Lote 18, Urbanizacin los Naranjos, Distrito de los Olivos,
Lima, Per. Los agentes policiales no presentaron orden judicial de arresto ni mandato de
la autoridad competente. La detencin se produjo por la acusacin de Anglica Torres
Garca, alias Mirtha, ante las autoridades policiales en la que denunci a Mara Elena
Loayza Tamayo como presunta colaboradora del grupo subversivo Sendero Luminoso.
Ladislao Alberto Huamn Loayza fue absuelto del delito de traicin a la patria por el
Consejo Supremo de Justicia Militar y qued en libertad en noviembre de 1993.

b.

Mara Elena Loayza Tamayo estuvo detenida por la DINCOTE desde el 6

hasta el 26 de febrero de 1993 en la cual permaneci 10 das incomunicada y fue objeto

de torturas, tratos crueles y degradantes y de apremios ilegales; todo con la finalidad de
que se autoinculpara y declarara pertenecer al Partido Comunista de Per -Sendero
Luminoso (PCP-SL). Sin embargo, la vctima declar ser inocente, neg pertenecer al
PCP-SL y, por el contrario, critic sus mtodos: la violencia y la violacin de derechos
humanos por parte de ese grupo subversivo. El 3 de marzo fue trasladada al Centro
Penitenciario de Mxima Seguridad de Mujeres de Chorrillos y, segn la Comisin, se
encontraba encarcelada en Per hasta la fecha de la demanda.

72

c.

Durante los 10 das en que permaneci detenida no se le permiti

comunicarse con su familia ni con su abogado, quienes tampoco fueron informados del
lugar de detencin. La familia de Mara Elena Loayza Tamayo se enter de su detencin
el 8 de febrero de 1993, por una llamada annima. No se interpuso ninguna accin de
garanta en su favor porque el Decreto Ley N 25.659 (Ley antiterrorista), prohiba
presentar el recurso de hbeas corpus por hechos relacionados con el delito de
terrorismo.

d.

El 26 de febrero de 1993 Mara Elena Loayza Tamayo fue presentada a la

prensa, vestida con un traje a rayas, imputndosele el delito de traicin a la patria. Se le

abri el Atestado Policial por ese delito y, al da siguiente, fue puesta a disposicin del
Juzgado Especial de Marina, para su juzgamiento.

Se realizaron diversos trmites

judiciales ante rganos de la jurisdiccin interna peruana. En el Fuero Privativo Militar se

le proces por el delito de traicin a la patria: el Juzgado Especial de Marina, integrado
por jueces militares sin rostro, la absolvi; el Consejo Especial de Guerra de Marina en
alzada la conden y el Consejo Supremo de Justicia Militar ante un recurso de nulidad la
absolvi por ese delito y orden remitir lo actuado al Fuero Comn. En esta jurisdiccin
se le proces por el delito de terrorismo: el 43 Juzgado Penal de Lima dict auto de
instruccin; el Tribunal Especial sin rostro del Fuero Comn, basado en los mismos
hechos y cargos la conden a 20 aos de pena privativa de la libertad. Contra dicha
sentencia se interpuso recurso de nulidad ante la Corte Suprema de Justicia, la que lo
declar sin lugar.

15.

El 6 de mayo de 1993, ingres la denuncia sobre la detencin de Mara Elena

Loayza Tamayo a la Comisin Interamericana y esta la transmiti al Gobierno seis das

despus. El 23 de agosto de 1993 la Comisin recibi la respuesta del Gobierno junto
con la documentacin relativa al caso y la informacin de que la Fiscala haba iniciado el
proceso penal en el Fuero Privativo Militar contra Mara Elena Loayza Tamayo conforme
al Decreto Ley N 25.659.

73

16.

El 13 de julio de 1994, ante una solicitud que le haba formulado la Comisin el 17

de noviembre de 1993, el Gobierno respondi que exista el expediente 41-93 ante el

cuadragsimo (sic) juzgado penal de Lima, en contra de [Mara Elena Loayza Tamayo]
por delito de terrorismo, habiendo sido elevado el indicado expediente a la presidencia de
la Corte Superior de Lima... para el inicio del juicio oral.

17.

El 16 de septiembre de 1994, en la sede de la Comisin, se efectu una audiencia

en la que estuvieron presentes las partes.

18.

El 26 de septiembre de 1994 la Comisin aprob el Informe 20/94, en cuya parte

final acuerda:

1.

Declarar que el Estado peruano es responsable de la violacin,

en perjuicio de Mara Elena Loayza, del derecho a la libertad personal, a la

integridad personal y las garantas judiciales que reconocen, respectivamente,
los artculos 7, 5 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

2.

Recomendar al Estado peruano que, en consideracin al

anlisis de los hechos y del derecho realizado por la Comisin, una vez
recibida la notificacin del presente Informe, proceda de inmediato a dejar en
libertad a Mara Elena Loayza Tamayo.

3.

Recomendar al Estado peruano que pague una indemnizacin

compensatoria a la reclamante en el presente caso, por el dao causado como

consecuencia de la privacin ilegal de su libertad desde el 6 de febrero de
1993 hasta la fecha en que se ordene su libertad.

4.

Informar al Gobierno del Per que no est autorizado a publicar

el presente Informe.

74

5.

Solicitar al Gobierno del Per que informe a la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos, dentro del plazo de treinta das, sobre

las medidas que se hubieren adoptado en el presente caso, de conformidad
con las recomendaciones contenidas en los prrafos 2 y 3 de las
recomendaciones.

19.

El 13 de octubre de 1994 el Informe 20/94 fue transmitido a Per por la Comisin.

El Gobierno en su respuesta al mismo, consider que no era posible aceptar el anlisis y

las conclusiones ni las recomendaciones y acompa un escrito elaborado por un equipo
de trabajo conformado por funcionarios del Gobierno en el que se indica que:

[l]a jurisdiccin interna no se ha agotado ya que la situacin jurdica de Mara

Elena Loayza Tamayo deber definirse cuando concluya el procedimiento
judicial por DELITO DE TERRORISMO ante el Fuero Comn [y que l]as
recomendaciones formuladas por la CIDH [Comisin Interamericana] en el
presente caso implican pronunciarse sobre un caso pendiente ante la
administracin de justicia peruana, no siendo posible ello, por lo que ninguna
autoridad puede avocarse a su conocimiento, conforme a la Constitucin
Poltica del Per vigente, correspondiendo al Poder Judicial resolver sobre la
situacin jurdica de Mara Elena Loayza Tamayo dentro del proceso penal
correspondiente.

20.

El 12 enero de 1995, al no haber llegado a un acuerdo con el Gobierno, la

Comisin someti este caso para la consideracin y decisin de la Corte.

III

75

21.

La Corte es competente para conocer el presente caso.

Per ratific la

Convencin el 28 de julio de 1978 y acept la competencia de la Corte el 21 de enero de

1981.

IV

22.

Antes de entrar al examen de la excepcin preliminar alegada por el Gobierno, es

preciso analizar una cuestin previa planteada por ambas partes, tanto por escrito como
en la audiencia, relativa a la oportunidad de la interposicin de dicha excepcin.

23.

El 22 de marzo de 1995 la Comisin solicit a la Corte que diera por extinguido el

derecho del Gobierno de oponer excepciones preliminares, por considerar que el plazo de
30 das para interponerlas ya haba vencido y en su escrito fechado el 24 de marzo de
1995, recibido en este Tribunal el 3 de abril siguiente, el Gobierno aleg que haba
presentado en tiempo la excepcin preliminar.

A tal fin argument que existe una

distincin en los plazos establecidos en el Reglamento de esta Corte en lo que respecta a

la contestacin de la demanda (artculo 29.1), que seala tres meses, y la interposicin de
excepciones preliminares (artculo 31.1), que se fija en 30 das, lo que significa que se
establece una diferencia, sealada por la doctrina procesal, entre las fechas por das y las
establecidas por meses o aos, ya que mientras las primeras slo incluyen los das
hbiles, las segundas se computan en forma calendaria.

24.

Agrega el Gobierno que esta diferencia est de acuerdo con la legislacin y la

jurisprudencia procesales en Per, segn las cuales, cuando los plazos procesales se
establecen por das, se computan excluyendo los inhbiles, en tanto que cuando se hace
referencia a meses o aos, se cuentan incluyendo dichos das, es decir, como das
calendarios. El Gobierno lleg a la conclusin que en el Reglamento de este Tribunal se
ha distinguido con claridad el plazo para contestar la demanda de aquel sealado para

76

hacer valer las excepciones preliminares, con el deliberado propsito de seguir la

corriente procesal generalmente admitida de que cuando se ha indicado un perodo por
meses, se abarcan todos los das del calendario gregoriano en los que se incluyen los
feriados as como cualesquiera otros que sean hbiles, pero cuando se sealan los
plazos por das, como en el supuesto de las excepciones preliminares, slo se consideran
los hbiles. De acuerdo con lo anterior, el escrito de excepciones preliminares habra sido
presentado oportunamente.

25.

A su vez, el 24 de abril de 1995 la Comisin reiter su solicitud de 22 de marzo del

mismo ao y pidi, adems, que se declarara inadmisible el escrito presentado por Per
el 24 de marzo anterior, por considerar que este ltimo no se interpuso dentro del plazo
establecido por el Reglamento de este Tribunal. La Comisin sostiene que la demanda
fue notificada al Gobierno el 13 de febrero de 1995, por lo que cuando se present la
excepcin preliminar, el 24 de marzo siguiente, sin que mediara solicitud de prrroga o de
ampliacin del plazo reglamentario, ya haba vencido en exceso el perodo de 30 das
establecido por el artculo 31.1 del Reglamento y, por tanto, haba caducado el derecho de
Per para deducir dicha excepcin.

26.

La Comisin invoc la tesis sostenida por la Corte en el caso Cayara, segn la cual

se debe guardar un justo equilibrio entre la proteccin de los derechos humanos, fin
ltimo del sistema, y la seguridad jurdica y equidad procesal que aseguran la estabilidad
y confiabilidad de la tutela internacional (Caso Cayara, Excepciones Preliminares,
Sentencia de 3 de febrero de 1993. Serie C No. 14, prr. 63), por lo que de admitirse el
escrito presentado extemporneamente mediante el cual se opone la excepcin
preliminar, se violaran esos principios.

27.

La Corte considera, en relacin con las anteriores alegaciones, que son infundadas

las expuestas por el Gobierno en cuanto a la oportunidad de la presentacin de la

excepcin preliminar, en virtud de que, si bien el plazo establecido por el artculo 31.1 del
Reglamento se fija en 30 das, mientras que para la contestacin a la demanda se seala
el de tres meses, dicha diferencia no tiene como base un cmputo diverso, como lo

77

sostiene Per, ya que en el procedimiento internacional no se fijan dichos plazos con los
mismos criterios que se utilizan para el de carcter interno.

28.

Es cierto que en algunos ordenamientos procesales nacionales y en la prctica

seguida por varios tribunales internos, se hace una diferenciacin de los plazos judiciales
cuando se establecen por das o bien por perodos de meses o aos, ya que los primeros
se computan excluyendo los das inhbiles y los segundos se cuentan en forma
calendaria. Sin embargo, esta distincin no puede utilizarse en el mbito de los tribunales
internacionales, debido a que no existe una regulacin uniforme que determine cules son
las fechas inhbiles, salvo que estuvieran sealadas expresamente en los reglamentos de
los organismos internacionales.

29.

Esta situacin es ms evidente en el caso de esta Corte, por tratarse de un

organismo jurisdiccional que no funciona de manera permanente y que celebra sus

sesiones, sin necesidad de habilitacin, en das que pueden ser inhbiles de acuerdo con
las reglas sealadas para los tribunales nacionales y los de la sede de la propia Corte.
Por esta razn no pueden tomarse en consideracin los criterios de las leyes procesales
nacionales.

30.

En el Reglamento de esta Corte no existe una disposicin similar a la establecida

por el artculo 77 del Reglamento de la Comisin Interamericana, en el sentido de que

todos los plazos en das, sealados en el ltimo Reglamento, se entendern computados
en forma calendaria, sin embargo, esta disposicin debe considerarse implcita en el
procedimiento ante este Tribunal, pues como se ha sostenido anteriormente, no podra
aceptarse el criterio contrario de la diferenciacin invocada por Per, por no existir una
base de referencia, como la que se establece en las leyes procesales internas, para
determinar las fechas inhbiles, y por ello no sera posible realizar un cmputo diferente al
de los das naturales para precisar la duracin de los plazos establecidos en das, meses
o aos.

78

31.

Como ilustracin de lo anterior podemos citar dos ejemplos: en primer lugar, lo

dispuesto por el artculo 80 del Reglamento del Procedimiento del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, reformado el 15 de mayo de 1991, en cuyo apartado I.b) se
dispone:

[u]n plazo expresado en semanas, meses o aos, finalizar al expirar el da

que, en la ltima semana, en el ltimo mes o en el ltimo ao, tenga la misma
denominacin y la misma cifra en que ocurri el suceso o se efectu el acto a
partir del cual haya de computarse el plazo. Si en un plazo expresado en
meses o aos, el da fijado para su expiracin no existiese en el ltimo mes, el
plazo finalizar el ltimo da de dicho mes.

En segundo trmino, se pueden mencionar los artculos 46 y 49 del Reglamento del

Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (Tribunal Andino) de fecha 15 de marzo de
1984, ya que no obstante que el primer precepto seala con precisin los das y horas
hbiles de funcionamiento de dicho Tribunal, as como los de carcter feriado, el citado
artculo 49 establece en su primer prrafo, que: [l]os trminos se computarn por das
continuos y se calcularn excluyendo el da de la fecha que constituye el punto de
partida...

Debe sealarse, adems, que los Tribunales mencionados funcionan de

manera permanente.

32.

En consecuencia, si el perodo de 30 das sealado en el artculo 31.1 del

Reglamento de este Tribunal debe considerarse como calendario, y la notificacin de la

demanda se efectu el 13 de febrero de 1995, fecha en que la recibi el Gobierno, el
plazo concluy el 13 de marzo siguiente, habindose recibido el escrito de excepciones
preliminares en la Secretara de la Corte el 24 del citado mes de marzo de 1995.

33.

La Corte ha expresado que:

79

[e]s un principio comnmente aceptado que el sistema procesal es un medio

para realizar la justicia y que sta no puede ser sacrificada en aras de meras
formalidades.

Dentro de ciertos lmites de temporalidad y razonabilidad,

ciertas omisiones o retrasos en la observancia de los procedimientos pueden

ser dispensados, si se conserva un adecuado equilibrio entre la justicia y la
seguridad jurdica (Caso Cayara, Excepciones Preliminares, supra 26, prr. 42;
Caso Paniagua Morales y otros, Excepciones Preliminares, Sentencia de 25 de
enero de 1996. Serie C No. 23, prr. 38).

34.

La Corte observa que el escrito por el cual el Gobierno opuso su excepcin

preliminar se present con un retraso de algunos das respecto del plazo de 30 das fijado
por el artculo 31.1 de su Reglamento, pero esta dilacin no puede ser considerada
excesiva dentro de los lmites de temporalidad y razonabilidad que este Tribunal ha
estimado como necesarios para dispensar el retraso en el cumplimiento de un plazo
(vase Caso Paniagua Morales y otros, supra 33, prrs. 37 y 39). Adems, que esta
misma Corte ha aplicado con flexibilidad los plazos establecidos en la Convencin y en su
Reglamento, incluyendo el sealado por el citado artculo 31.1 de este ltimo, y ha
otorgado en varias ocasiones las prrrogas que han solicitado las partes cuando las
mismas han aducido motivos razonables.

35.

En el presente caso, la Corte considera que an cuando el Gobierno no solicit

expresamente una prrroga, esta omisin se debi, posiblemente, al error en que incurri
al hacer el cmputo excluyendo los das inhbiles de acuerdo con sus ordenamientos
procesales.

Por las razones expuestas, debe entrarse al examen de la excepcin

preliminar presentada por Per.

36.

El Gobierno formul la excepcin preliminar de no agotamiento de los recursos

internos, en virtud de que la Comisin Interamericana interpuso la demanda en su contra

80

sin que hubiese cumplido con lo dispuesto por el artculo 46.2 de la Convencin, si se
toma en cuenta que el proceso seguido a Mara Elena Loayza Tamayo por el delito de
terrorismo se encontraba en trmite ante la Corte Suprema de Justicia con el nmero 95094.

37.

Como fundamentos de esta excepcin, el Gobierno aleg sustancialmente que:

a.

No se aplican en este caso las excepciones a la regla del agotamiento de los

recursos internos reguladas por el artculo 46.2 de la Convencin, pues no se impidi a

Mara Elena Loayza Tamayo el acceso a los citados recursos nacionales, ya que si bien
es verdad que la accin de hbeas corpus, que es la que, segn la Comisin, proceda
contra la privacin de la libertad se encontraba suspendida en el momento de la detencin
de la presunta vctima, en virtud del Decreto Ley N 25.659 respecto de los acusados de
los delitos de traicin a la patria y terrorismo, debido a la Declaracin del Estado de
Emergencia, la seora Loayza Tamayo tena acceso a otros recursos efectivos ante la
autoridad competente, entre ellos la posibilidad de acudir al Ministerio Pblico, a fin de
que ste hiciera valer la accin respectiva para proteger los derechos fundamentales
reconocidos por la Convencin Americana y la Constitucin Poltica de 1979 vigente en
esa poca, pues de conformidad con el artculo 250 de esta ltima, el propio Ministerio
Pblico era un rgano autnomo del Estado al cual corresponda promover de oficio o a
peticin de parte la accin de la justicia en defensa de la legalidad de los derechos
ciudadanos y de los intereses pblicos tutelados por la ley.

b.

A Mara Elena Loayza Tamayo se le respet el derecho al debido proceso

legal, en los trminos del artculo 25 de la Convencin, pues tuvo el tiempo y los medios
adecuados para preparar su defensa, al rendir su declaracin ante la jurisdiccin
castrense acompaada de su abogada defensora y del Fiscal Especial Militar y, adems,
en la intervencin policial que motiv su detencin estuvo presente el representante del
Ministerio Pblico.

81

c.

Si bien es cierto que no interpuso formalmente la excepcin de falta de

agotamiento de los recursos internos hasta la presentacin de su Informe de 23 de

noviembre de 1994, sin embargo en varias ocasiones expres ante la propia Comisin
que no se haba cumplido con esta exigencia de admisibilidad y, que en todo caso, nada
impide a Per interponer dicha excepcin ante este Tribunal, de conformidad con el
artculo 31 del Reglamento.

d.

Adems, envi en tres ocasiones a la Comisin la documentacin relativa a

la detencin de la seora Loayza Tamayo; a su enjuiciamiento ante la justicia militar por

traicin a la patria; la sentencia absolutoria del Consejo Supremo de la Justicia Militar de
11 de agosto de 1993, as como de la remisin del expediente a la justicia ordinaria, la
que ha seguido el proceso de la seora Loayza Tamayo por el delito de terrorismo,
proceso que no haba concluido. Esta documentacin fue remitida por el Gobierno a la
Comisin con sus escritos de 23 de agosto y 30 de septiembre de 1993, as como con el
de 13 de julio de 1994.

38.

La Comisin Interamericana, en su escrito de observaciones a las excepciones

preliminares del Gobierno, sostiene que:

a.

Per reconoce expresamente que no interpuso formalmente la excepcin de

no agotamiento de los recursos internos de manera oportuna y este reconocimiento por s

solo constituye razn suficiente para que la Corte declare inadmisible dicha excepcin.

b.

No es exacto lo afirmado por el Gobierno en el sentido de que en repetidas

ocasiones seal a la Comisin que no se haban agotado los recursos internos, pues no
lo hizo sino hasta que se present el informe elaborado por el equipo de trabajo del
Gobierno, ya que si bien en la audiencia sobre este caso celebrada por la Comisin
Interamericana el 16 de septiembre de 1994, el representante del propio Gobierno se
refiri a la falta de agotamiento de los recursos internos en virtud de que continuaba la
tramitacin del proceso seguido a Mara Elena Loayza Tamayo ante la jurisdiccin
ordinaria, lo hizo en forma muy general y sin aportar fundamento alguno en apoyo de su

82

afirmacin, pues en ningn momento seal el recurso que se deba agotar y la

efectividad del mismo.

c.

Es inaceptable el argumento del Gobierno en el sentido de que si bien la

accin de hbeas corpus estaba suspendida por el artculo 6 del Decreto Ley N 25.659
para los procesados por los delitos de terrorismo y traicin a la patria, sin embargo Mara
Elena Loayza Tamayo tena acceso a otros recursos efectivos ante la autoridad
competente para la proteccin de sus derechos, entre ellos, ante el Ministerio Pblico.
Sostiene la Comisin que en ninguna parte del escrito de excepciones preliminares se
menciona cules seran los aludidos recursos ante la autoridad competente y slo se cita,
en va de ejemplo, al Ministerio Pblico, por lo que, de acuerdo con el deber de probidad y
buena fe que debe imperar en el procedimiento internacional, es necesario descartar toda
manifestacin elusiva y ambigua, como la que hace valer el Gobierno en este aspecto.

d.

El recurso efectivo a que se refiere el artculo 25 de la Convencin debe

ejercerse ante los jueces y tribunales, es decir, tiene carcter jurisdiccional, por lo que no
puede plantearse ante el Ministerio Pblico, pues se convertira en una peticin ante un
organismo ajeno al poder judicial.

e.

Adems, Mara Elena Loayza Tamayo opuso ante el Tribunal de la causa la

excepcin de cosa juzgada, la que fue desechada por el mismo, oda la opinin del
Ministerio Pblico, por lo que ste ltimo conoci de la excepcin e hizo caso omiso de
ella y, por tal motivo, no tendra xito una nueva solicitud ante el propio Ministerio Pblico,
si el representante de ste no tom en cuenta la primera.

f.

Por otra parte, si no procedan las acciones de garanta en favor de los

detenidos por los delitos de terrorismo y de traicin a la patria, en virtud del Estado de
Emergencia, carecera de sentido acudir al Ministerio Pblico en tales circunstancias,
puesto que cualquier peticin sobre el particular estara condenada al fracaso.

83

39.

La Comisin envi a esta Corte, con su escrito de 29 de diciembre de 1995,

fotocopia de la sentencia de 6 de octubre del mismo ao pronunciada por la Corte

Suprema de Justicia confirmando la condena contra Mara Elena Loayza Tamayo por el
delito de terrorismo. Con este motivo la Comisin sostiene que dicho fallo demuestra que
la excepcin preliminar de no agotamiento de los recursos de jurisdiccin interna carece
de fundamento.

VI

40.

La Corte estima necesario destacar que, en relacin con la materia, ha establecido

criterios que deben tomarse en consideracin en este caso. En efecto, de los principios
de derecho internacional generalmente reconocidos, a los cuales se refiere la regla del
agotamiento de los recursos internos, resulta, en primer lugar, que la invocacin de esa
regla puede ser renunciada en forma expresa o tcita por el Estado demandado, lo que ya
ha sido reconocido por la Corte en anterior oportunidad (v. Asunto Viviana Gallardo y
otras, [decisin de 13 de noviembre de 1981], No. G 101/81. Serie A, prr. 26). En
segundo trmino, que la excepcin de no agotamiento de los recursos internos, para ser
oportuna, debe plantearse en las primeras etapas del procedimiento, a falta de lo cual se
presume la renuncia tcita a valerse de la misma por parte del Estado interesado. En
tercer lugar, que el Estado que alega el no agotamiento tiene a su cargo el sealamiento
de los recursos internos que deben agotarse y la prueba de su efectividad (Caso
Velsquez Rodrguez, Excepciones Preliminares, Sentencia de 26 de junio de 1987.
Serie C No. 1, prr. 88; Caso Fairn Garbi y Sols Corrales, Excepciones Preliminares,
Sentencia de 26 de junio de 1987.

Serie C No. 2, prr. 87; Caso Godnez Cruz,

Excepciones Preliminares, Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3, prr. 90;

Caso Gangaram Panday, Excepciones Preliminares, Sentencia de 4 de diciembre de
1991. Serie C No. 12, prr. 38; Caso Neira Alegra y otros, Excepciones Preliminares,
Sentencia de 11 de diciembre de 1991. Serie C No. 13, prr. 30 y Caso Castillo Pez,
Excepciones Preliminares, Sentencia de 30 de enero de 1996. Serie C No. 24, prr. 40).

84

41.

La Corte considera, asimismo, de acuerdo con los criterios citados anteriormente,

que el Gobierno estaba obligado a invocar de manera expresa y oportuna la regla de no

agotamiento de los recursos internos para oponerse vlidamente a la admisibilidad de la
denuncia ante la Comisin Interamericana, presentada el 6 de mayo de 1993, sobre la
detencin y el enjuiciamiento de Mara Elena Loayza Tamayo.

42.

Si bien es verdad que en los escritos presentados por el Gobierno ante la Comisin

durante la tramitacin del asunto se seal, entre otros datos, el desarrollo de los
procesos seguidos contra Mara Elena Loayza Tamayo ante la justicia militar y los
tribunales comunes, sin embargo, ste no opuso de manera clara en las primeras etapas
del procedimiento ante la Comisin la excepcin de no agotamiento de los recursos
internos, pues slo fue invocado de manera expresa tal hecho, en el informe preparado
por el equipo de trabajo presentado por el Gobierno ante la Comisin el 7 de diciembre de
1994, en respuesta al Informe 20/94 aprobado por la misma Comisin el 26 de septiembre
de 1994, que sirvi de apoyo a la demanda ante esta Corte.

43.

De lo anterior se concluye que, al haber alegado el Gobierno extemporneamente

el no agotamiento de los recursos internos requerido por el artculo 46.1.a) de la

Convencin para evitar que fuere admitida la denuncia en favor de Mara Elena Loayza
Tamayo, se entiende que renunci tcitamente a invocar dicha regla.

44.

En la audiencia pblica sobre excepciones preliminares celebrada por esta Corte el

23 de septiembre de 1995, al contestar una pregunta formulada por el Juez Antnio A.

Canado Trindade, el agente y el asesor de Per dejaron claro que solamente en una
etapa posterior del proceso ante la Comisin, se indic de manera expresa la cuestin del
no agotamiento de los recursos internos.

En efecto, en los escritos anteriores

presentados ante la Comisin, slo se haba hecho alusin al desarrollo de los procesos
mencionados. En su escrito de excepciones preliminares, Per expresamente seal que
no interpuso formalmente la excepcin de no agotamiento de los recursos internos ante la
Comisin. En concepto de esta Corte ello es suficiente para tener por no interpuesta la
excepcin preliminar respectiva. De esta manera, habiendo sido renunciada tcitamente

85

la excepcin por el Gobierno, la Comisin no poda posteriormente tomarla en

consideracin de oficio.

45.

Por las razones anteriores debe ser desestimada la excepcin preliminar opuesta.

VII

46.

Por tanto,

LA CORTE,

DECIDE:

por unanimidad,

1.

Desestimar la excepcin preliminar opuesta por el Gobierno de la Repblica de

Per.

2.

Continuar con la tramitacin del fondo del asunto.

El Juez Antnio A. Canado Trindade hizo conocer a la Corte su Voto Razonado, el cual
acompaar a esta sentencia.

86

Redactada en castellano e ingls, haciendo fe el texto en castellano, en San Jos, Costa

Rica, el da 31 de enero de 1996.

Hctor Fix-Zamudio
Presidente

Hernn Salgado Pesantes

Alejandro Montiel Argello

Mximo Pacheco Gmez

Oliver Jackman

Alirio Abreu Burelli

Antnio A. Canado Trindade

Manuel E. Ventura Robles

Secretario

87

Leda en sesin pblica en la sede de la Corte en San Jos, Costa Rica, el da 2 de

febrero de 1996.

Comunquese y ejectese,

Hctor Fix-Zamudio
Presidente

Manuel E. Ventura Robles

Secretario

VOTO RAZONADO DEL JUEZ A. A. CANADO TRINDADE

1.

Suscribo la decisin de la Corte de desestimar la excepcin preliminar interpuesta

por el Gobierno demandado, y de proseguir con el conocimiento del presente caso en

cuando al fondo, con el cual estoy de acuerdo. Sintome obligado a adjuntar este Voto
Razonado para dejar constancia de los fundamentos de mi razonamiento y posicin sobre
el punto central de la excepcin preliminar presentada por el Gobierno del Per, a saber,
la invocacin ante la Corte de la objecin de no agotamiento de los recursos internos en
las circunstancias del presente caso Loayza Tamayo.

88

2.

Permtome, de inicio, reiterar mi entendimiento, expresado en mi Voto Disidente en

la Resolucin de la Corte del 18 de mayo de 1995 en el caso Genie Lacayo, relativo a

Nicaragua, en el sentido de que, en el contexto de la proteccin internacional de los
derechos humanos, la excepcin preliminar de no agotamiento de los recursos internos es
de pura admisibilidad (y no de competencia), y, como tal, en el actual sistema de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, debe ser resuelta de modo bien
fundamentado y definitivamente por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

3.

La interpretacin extensiva de las propias facultades de la Corte, por sta

propugnada en los casos relativos a Honduras1, de modo a abarcar tambin aspectos

atinentes a excepciones preliminares de admisibilidad (basadas en una cuestin de
hecho), al contrario de lo que puede inferirse, no siempre contribuye necesariamente a
una proteccin ms eficaz de los derechos humanos garantizados.

En realidad, tal

concepcin conlleva a la indeseable reapertura y al reexamen de una objecin de pura

admisibilidad, que obstruyen el proceso y perpetan de ese modo un desequilibrio
procesal que favorece a la parte demandada. No se trata de restringir los poderes de la
Corte en el particular, sino ms bien de fortalecer el sistema de proteccin como un todo,
en su actual etapa de evolucin histrica, remediando dicho desequilibrio, y contribuyendo
as a la plena realizacin del objeto y fin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.

4.Las excepciones preliminares, si y cuando interpuestas, deben serlo, por su propia

definicin, in limine litis, en la etapa de admisibilidad de la demanda y antes de toda y
cualquier consideracin en cuanto al fondo.

Esto se aplica con an mayor razn

tratndose de una excepcin preliminar de pura admisibilidad, como lo es la de no

agotamiento de los recursos internos en el presente contexto de proteccin. Si sta no es
planteada in limine litis, configurase una renuncia tcita a la misma (como la Corte ya lo

1
1. Sentencias de 1987 sobre Excepciones Preliminares, en los casos Velsquez Rodrguez, prr. 29; Godnez Cruz, prr. 32 y Fairn Garbi y Sols Corrales, prr.
34.

89

ha admitido, por ejemplo, en el caso Gangaram Panday, relativo a Suriname 2, y, ms

recientemente, en el caso Castillo Pez, relativo al Per3).

5.Por consiguiente, el Gobierno demandado se encuentra impedido de interponer dicha

excepcin preliminar posteriormente ante la Corte, por no haberla opuesto, en su debido
momento, para la decisin de la Comisin.

Si, por la no presentacin de aquella

excepcin in limine litis, tal renuncia a la misma ocurri en el procedimiento previo ante la
Comisin, como en el presente caso es inconcebible que el Gobierno demandado pueda
libremente retirar esta renuncia en el procedimiento subsiguiente ante la Corte
(estoppel/forclusion).

6.

Los fundamentos de mi posicin, que aqu reitero con conviccin, se encuentran

detalladamente expuestos en mi Voto Razonado en la Sentencia de la Corte del 04 de

diciembre de 1991 en el caso Gangaram Panday (Excepciones Preliminares); no cabe
aqu repetirlos ipsis literis, sino ms bien destacar y desarrollar algunos aspectos que me
parecen de especial relevancia en relacin con el presente caso Loayza Tamayo, tal como
lo hice en mi Voto Razonado en la Sentencia de la Corte del 30 de enero de 1996 en el
caso Castillo Pez (Excepciones Preliminares).

7.

As como se consideran definitivas e inapelables las decisiones de la Comisin de

inadmisibilidad de peticiones o comunicaciones, las decisiones de admisibilidad deberan

ser tratadas de igual modo, consideradas tambin definitivas y no susceptibles de ser
reabiertas por el Gobierno demandado en el procedimiento subsiguiente ante la Corte.
Por qu se permite que el Gobierno demandado intente reabrir una decisin de
admisibilidad de la Comisin ante la Corte y no se faculta al individuo demandante a
igualmente cuestionar una decisin de inadmisibilidad de la Comisin ante la Corte?

22.

Sentencia de 1991 sobre Excepciones Preliminares, caso Gangaram Panday, prrs. 39-40; sobre el particular, cf. tambin la Sentencia del

mismo ao sobre Excepciones Preliminares, caso Neira Alegra y otros, relativo al Per, prrs. 30 y 31; y las sentencias supracitadas (nota 1) en los
tres casos relativos a Honduras, prrs. 88-90 (Velsquez Rodrguez), 90-92 (Godnez Cruz) y 87-89 (Fairn Garbi y Sols Corrales); y, anteriormente,
decisin de la Corte de 1981 en el asunto Viviana Gallardo y otras, prr. 26.

3)3.

Sentencia de 1996 sobre Excepciones Preliminares, caso Castillo Pez, prrs. 41-45.

90

8.

Dicha reapertura o revisin de una decisin de admisibilidad de la Comisin por la

Corte generara un desequilibrio entre las partes, en favor de los gobiernos demandados
(an ms que los individuos actualmente ni siquiera tienen locus standi ante la Corte);
siendo as, tambin las decisiones de inadmisibilidad de la Comisin deberan poder ser
reabiertas por las presuntas vctimas y sometidas a la Corte. O se reabren todas las
decisiones -de admisibilidad o no- de la Comisin ante la Corte, o se mantienen todas
privativas de la Comisin.

9.

Este entendimiento es el que mejor se adeca a la nocin bsica de garanta

colectiva subyacente a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos as como a

todos los tratados de proteccin internacional de los derechos humanos. En lugar de
revisar decisiones de admisibilidad de la Comisin, debera la Corte poder concentrarse
ms en el examen de cuestiones de fondo para poder cumplir con mayor celeridad y
seguridad su rol de interpretar y aplicar la Convencin Americana, determinando la
ocurrencia o no de violaciones de la Convencin y sus consecuencias jurdicas. La Corte
no es, a mi modo de ver, un tribunal de recursos o apelaciones de decisiones de
admisibilidad de la Comisin.

10.

La pretendida reapertura de cuestiones de pura admisibilidad ante la Corte

circunda el proceso de incertidumbre, perjudiciales a ambas partes, generando inclusive la

posibilidad de decisiones divergentes o conflictivas de la Comisin y la Corte sobre el
particular, fragmentando la unidad inherente a una decisin de admisibilidad, lo que en
nada contribuye al perfeccionamiento del sistema de garantas de la Convencin
Americana. La preocupacin principal de la Corte y de la Comisin debe incidir, no en la
celosa reparticin interna de atribuciones y competencias en el mecanismo jurisdiccional
de la Convencin Americana, sino ms bien en la adecuada coordinacin entre los dos
rganos de supervisin internacional para asegurar la proteccin ms eficaz posible de los
derechos humanos garantizados.

11.

En el presente caso Loayza Tamayo, la Comisin haba sealado el previo

agotamiento de los recursos internos y declarado la demanda admisible (caso No. 11.154,
Informe 20/94, del 26.09.1994, pp. 14-16 y 31). Como el expediente del caso revela y la

91

audiencia pblica ante la Corte del 23 de septiembre de 1995 lo confirma, la cuestin slo
fue sealada por el Gobierno de Per en una etapa ya avanzada del proceso ante la
Comisin4, en la poca de la consideracin de la preparacin del Informe de sta sobre el
caso (doc. supracitado), fuera del plazo (y no in limine litis), y, an as, no como una
excepcin preliminar de admisibilidad propiamente dicha sino ms bien como un dato de
facto sobre procedimientos en trmite en la jurisdiccin interna 5.

12.El haber sealado, como un hecho, y tardamente, la existencia de juicios en trmite en

la jurisdiccin nacional no es lo mismo que oponerse expresamente, con base en este
hecho, a la admisibilidad y examen del caso por la Comisin en el plano internacional. En
su escrito de la excepcin preliminar sometido a la Corte, de 15.3.1995, el Gobierno del
Per seala expresamente que no haba interpuesto formalmente ante la Comisin (para
su decisin) la excepcin como tal de no agotamiento de los recursos internos 6. Adems,
como correctamente resulta de la presente sentencia, no hay cmo prolongar
indefinidamente en el tiempo la oportunidad concedida al Gobierno demandado de valerse
de una objecin preliminar de no agotamiento de los recursos internos 7, que existe
primariamente en su beneficio en la etapa de admisibilidad de la demanda.

13.La decisin de la Comisin en cuanto a la admisibilidad debe considerarse definitiva, lo

que impide al Gobierno de reabrirla, y a la Corte de revisarla, una vez que, en el presente
caso, la excepcin preliminar en cuestin ni siquiera haba sido interpuesta por el
Gobierno demandado en el debido momento (in limine litis) para la decisin de la
Comisin. Tal fundamento y nada ms es suficiente para desestimar la excepcin
preliminar interpuesta por el Gobierno demandado. En las circunstancias del presente
caso Loayza Tamayo, debe desestimarse la objecin del alegado no agotamiento de
44 .

Audiencia del 16.09.1994 ante la Comisin.

55 .

La excepcin preliminar como tal slo fue planteada por el Gobierno a la Comisin en el escrito de 23 de
noviembre de 1994 (Informe preparado por un Equipo de Trabajo), cuando ya haba sido adoptado el Informe de la
Comisin conteniendo su decisin sobre el caso.

66 .
77 .

Pgina 12 de dicho escrito del Gobierno del Per; cf. tambin los escritos de la Comisin de 24 y 25.05.1995.

Tampoco habra como interponer dicha objecin ante la Corte bajo el artculo 31(1) de su Reglamento: el alcance
de sta disposicin es limitado, por cuanto no aborda la cuestin en el examen, y se restringe a aspectos de puro
trmite procesal.

92

recursos internos con base en la extemporaneidad y la renuncia tcita ante la Comisin, y

en el estoppel (forclusion) ante la Corte8.

14.El rationale de mi posicin, tal como lo he manifestado en la labor de la Corte 9, reside

en ltima instancia en el propsito de asegurar el necesario equilibrio o igualdad procesal
de las partes ante la Corte - es decir, entre los peticionarios demandantes y los gobiernos
demandados, - esencial a todo sistema jurisdiccional de proteccin internacional de los
derechos humanos. Sin el locus standi in judicio de ambas partes10 cualquier sistema de
proteccin se encuentra irremediablemente mitigado, por cuanto no es razonable concebir
derechos sin la capacidad procesal de directamente vindicarlos.

15.En el universo del derecho internacional de los derechos humanos, es el individuo

quien alega tener sus derechos violados, quien alega sufrir los daos, quien tiene que
cumplir con el requisito del previo agotamiento de los recursos internos, quien participa
activamente en eventual solucin amistosa, y quien es el beneficiario (l o sus familiares)
de eventuales reparaciones e indemnizaciones. En el examen de las cuestiones de
admisibilidad, son partes, ante la Comisin, los individuos demandantes y los Gobiernos
demandados11 ; la reapertura de dichas cuestiones ante la Corte, ya sin la presencia de
88 .

Bajo la Convencin Europea de Derechos Humanos, segn la jurisprudence constante de la Corte Europea de
Derechos Humanos, el Gobierno demandado que dej de oponer una objecin de no agotamiento de los recursos
internos previamente ante la Comisin se encuentra impedido de interponerla ante la Corte (estoppel). En este
sentido decidi la Corte Europea, inter alia, en los casos Artico (1980), Corigliano (1982), Foti (1982) y Ciulla (1989),
relativos a Italia; Granger (1990), relativo al Reino Unido; Bozano (1986), relativo a Francia; De Jong, Baljet y Van
der Brink (1984), relativo a Holanda; y Bricmont (1989), relativo a Blgica. En su Sentencia del 22 de mayo de 1984
en el caso Van der Sluijs, Zuiderveld y Klappe, relativo a Holanda, la Corte Europea fue ms all. En aquel caso, el
Gobierno demandado haba inicialmente opuesto una objecin de no agotamiento de los recursos internos ante la
Comisin Europea, pero dej de mencionarla en sus argumentos preliminares (audiencia de noviembre de 1983)
ante la Corte Europea. El delegado de la Comisin dedujo, en su rplica, que el Gobierno demandado pareca as no
ms insistir en dicha objecin. Como el Gobierno no cuestion tal anlisis de la Comisin, la Corte tom nota
formalmente de la retirada por el Gobierno de la objecin de no agotamiento, poniendo de ese modo un fin a esta
cuestin (Sentencia cit. supra, prrs. 38-39 y 52).

99.

V. g., en la audiencia pblica de la Corte del 27 de enero de 1996, en el caso El Amparo, relativo a Venezuela.

1010.

No hay que pasar desapercibido que la cuestin del locus standi in judicio de los individuos ante la Corte (en
casos ya sometidos a sta por la Comisin) es distinta de la del derecho de someter un caso concreto a la decisin de
la Corte, que el artculo 61(1) de la Convencin Americana reserva actualmente slo a la Comisin y a los Estados
Partes en la Convencin.

1111.

En lo que concierne a la etapa de admisibilidad de una peticin o comunicacin ante la Comisin, la

Convencin Americana se refiere al presunto lesionado en sus derechos (artculos 46(1)(b) y 46(2)(b)), al propio
peticionario y al Estado (artculo 47(c)), y a las partes interesadas ante la Comisin (artculo 48(1)(f)) teniendo
claramente en mente los individuos demandantes y los Gobiernos demandados. Cf. tambin, en el mismo sentido, los
artculos 32(a) y (c); 33; 34(4) y (7); 36; 37(2) (b) y (3); 43(1) y (2) del Reglamento de la Comisin.

93

una de las partes (los peticionarios demandantes), atenta contra el principio de la igualdad
procesal (equality of arms/galit des armes).

16.En nuestro sistema regional de proteccin 12, el espectro de la persistente denegacin

de la capacidad procesal del individuo peticionario ante la Corte Interamericana,
verdadera capitis diminutio, eman de consideraciones dogmticas propias de otra poca
histrica tendientes a evitar su acceso directo a la instancia judicial internacional, consideraciones estas que, en nuestros das, a mi modo de ver, carecen de sustentacin
o sentido, an ms tratndose de un tribunal internacional de derechos humanos.

17.En el sistema interamericano de proteccin, cabe de lege ferenda superar

gradualmente la concepcin paternalista y anacrnica de la total intermediacin de la
Comisin entre el individuo (la verdadera parte demandante) y la Corte, segn criterios y
reglas claros y precisos, previa y cuidadosamente definidos. En el presente dominio de
proteccin, todo jusinternacionalista, fiel a los orgenes histricos de su disciplina, sabr
contribuir al rescate de la posicin del ser humano como sujeto del derecho de gentes
dotado de personalidad y plena capacidad jurdicas internacionales.

1212. En el marco de este ltimo, a la Comisin Interamericana, a su vez, est reservado el papel de defender
los intereses pblicos del sistema, como guardin de la correcta aplicacin de la Convencin Americana; si a este rol
se continua a agregar la funcin adicional de tambin defender los intereses de las presuntas vctimas, como
intermediario entre estas y la Corte, se perpetua una indeseable ambigedad, que cabe evitar.

94

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Caso Loayza Tamayo Vs. Per

Sentencia de 17 de septiembre de 1997

(Fondo)

En el caso Loayza Tamayo,

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, integrada por los siguientes jueces:

Hernn Salgado Pesantes, Presidente

Antnio A. Canado Trindade, Vicepresidente
Hctor Fix-Zamudio, Juez
Alejandro Montiel Argello, Juez
Mximo Pacheco Gmez, Juez
Oliver Jackman, Juez y
Alirio Abreu Burelli, Juez;

95

presentes, adems,

Manuel E. Ventura Robles, Secretario y

Vctor M. Rodrguez Rescia, Secretario adjunto interino

de acuerdo con los artculos 29 y 55 del Reglamento de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos (en adelante la Corte o la Corte Interamericana), dicta la siguiente
sentencia sobre el presente caso.

1.

El 12 de enero de 1995 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en

adelante la Comisin o la Comisin Interamericana) someti ante la Corte

Interamericana un caso contra la Repblica del Per (en adelante el Estado o el Per)
que se origin en una denuncia (N 11.154). En su demanda, la Comisin invoc los
artculos 50 y 51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la
Convencin o la Convencin Americana) y 26 y siguientes del Reglamento de la Corte
(en adelante el Reglamento) entonces vigente 1. La Comisin someti este caso para
que la Corte decidiera si hubo violacin de los siguientes artculos de la Convencin: 7
(Derecho a la Libertad Personal), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 8 (Garantas
Judiciales) y 25 (Proteccin Judicial), en relacin con el artculo 1.1 de la misma
Convencin, por la supuesta privacin ilegal de la libertad, tortura, tratos crueles,
inhumanos y degradantes, violacin a las garantas judiciales y doble enjuiciamiento con
base en los mismos hechos, de Mara Elena Loayza Tamayo, en violacin de la
11 Reglamento aprobado por la Corte en su XXIII perodo ordinario de sesiones celebrado del 9 al 18 de enero de
1991; reformado el 25 de enero de 1993 y 16 de julio de 1993.

96

Convencin y del artculo 51.2 de la Convencin por haberse negado a dar

cumplimiento a las recomendaciones formuladas por la Comisin. Adems pidi que
declare que el Per debe reparar plenamente a Mara Elena Loayza Tamayo por el grave
dao --material y moral-- sufrido por sta y, en consecuencia, [que] orden[ara] al Estado
peruano que decrete su inmediata libertad y la indemnice en forma adecuada y lo
condene al pago de las costas de este proceso.

II

2.

La Corte es competente para conocer el presente caso.

Per ratific la

Convencin el 28 de julio de 1978 y acept la competencia de la Corte el 21 de enero de

1981.

III

3.

La Corte resume los hechos de la demanda de la siguiente manera:

a.

El 6 de febrero de 1993 la seora Mara Elena Loayza Tamayo, peruana,

profesora de la Universidad San Martn de Porres, fue arrestada junto con un

familiar suyo, el seor Ladislao Alberto Huamn Loayza, por miembros de la
Divisin Nacional contra el Terrorismo (en adelante DINCOTE) de la Polica
Nacional del Per, en un inmueble ubicado en Calle Mitobamba, Manzana D, Lote
18, Urbanizacin los Naranjos, Distrito de los Olivos, Lima, Per. De acuerdo con
la Ley de Arrepentimiento, aprobada por el Decreto-Ley N 25.499, Anglica Torres
Garca, conocida como Mirtha, capturada el 5 de febrero de 1993, denunci a la
seora Mara Elena Loayza Tamayo. Asimismo, indica que el Estado peruano, sin
observar el procedimiento de verificacin de la indicada ley y su reglamento,
arrest al da siguiente a la seora Loayza Tamayo sin orden expedida por la

97

autoridad judicial competente como presunta colaboradora del grupo subversivo

Sendero Luminoso.

b.

La seora Mara Elena Loayza Tamayo estuvo detenida por la DINCOTE

desde el 6 hasta el 26 de febrero de 1993 sin haber sido puesta a disposicin del
Juzgado Especial de la Marina, en contravencin del artculo 12.c del Decreto-Ley
N 25.475 (delito de terrorismo).

En la DINCOTE permaneci 10 das

incomunicada y fue objeto de torturas, tratos crueles y degradantes y de apremios

ilegales, por ejemplo, torturas... amenazas de ahogo a orillas del mar durante
horas de la noche y la violacin sexual de [que] fue vctima por efectivos de la
DINCOTE; todo con la finalidad de que se autoinculpara y declarara pertenecer al
Partido Comunista de Per -Sendero Luminoso- (en adelante PCP-SL).

Sin

embargo, la seora Mara Elena Loayza Tamayo declar ser inocente, neg
pertenecer al PCP-SL y, por el contrario, critic sus mtodos: la violencia y la
violacin de derechos humanos por parte de ese grupo subversivo.

c.

Durante los 10 das en que permaneci incomunicada no se permiti a la

seora Mara Elena Loayza Tamayo comunicarse con su familia ni con su

abogado, quienes tampoco fueron informados del lugar de detencin. Su familia
se enter de la detencin el 8 de febrero de 1993, por una llamada annima. No
se interpuso ninguna accin de garanta en su favor, porque el Decreto-Ley N
25.659 (delito de traicin a la patria) prohiba presentar el recurso de hbeas
corpus por hechos relacionados con el delito de terrorismo.

d.

El 26 de febrero de 1993 la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue

presentada a la prensa, vestida con un traje a rayas, imputndosele el delito de

traicin a la patria.

Fue llevada al antiguo Hospital Veterinaria del Ejrcito -

convertido luego en una carceleta- donde permaneci hasta el 3 de marzo del

mismo ao, cuando fue trasladada al Centro Penitenciario de Mxima Seguridad
de Mujeres de Chorrillos.

98

e.

En el fuero privativo militar se proces a la seora Mara Elena Loayza

Tamayo por el delito de traicin a la patria; se le abri el Atestado Policial N 049DIVICOTE 3-DINCOTE por ese delito el 25 de febrero de 1993 y, posteriormente,
fue puesta a disposicin del Juzgado Especial de Marina para su juzgamiento. El
Juzgado Especial de Marina, integrado por jueces militares sin rostro, por
sentencia de 5 de marzo de 1993, la absolvi. Posteriormente, el Consejo de
Guerra Especial de Marina, en alzada, mediante sentencia de 2 de abril de 1993,
la conden. El Tribunal Especial del Consejo Supremo de Justicia Militar por
sentencia de 11 de agosto de 1993, declar sin lugar un recurso de nulidad que fue
interpuesto, la absolvi por ese delito y orden remitir lo actuado al fuero comn
para el estudio del delito de terrorismo.

El Fiscal General Adjunto Especial

interpuso ante la Sala Plena del Tribunal Supremo Militar Especial un recurso de
revisin extraordinario contra dicha sentencia, el cual fue resuelto el 24 de
septiembre de 1993 mediante sentencia que confirm su absolucin.

f.

La seora Mara Elena Loayza Tamayo continu detenida en el perodo

transcurrido entre la sentencia del Tribunal Especial del Consejo Supremo de

Justicia Militar dictada el 11 de agosto de 1993 y el decreto de detencin del fuero
ordinario dictado el 8 de octubre de 1993, aun cuando durante ese perodo su
situacin procesal fue la de detenida absuelta no procesada ni condenada.

g.

En la jurisdiccin ordinaria se proces a la seora Mara Elena Loayza

Tamayo por el delito de terrorismo en varias instancias: el 43 Juzgado Penal de

Lima dict auto de instruccin el 8 de octubre de 1993. Dicha seora dedujo la
excepcin de cosa juzgada de acuerdo con el principio non bis in idem. El 10 de
octubre de 1994 el Tribunal Especial sin rostro del Fuero Comn desestim la
excepcin interpuesta y, con fundamento en los mismos hechos y cargos, la
conden a 20 aos de pena privativa de la libertad.

h.

Posteriormente a la demanda, la Comisin inform que contra dicha

sentencia se interpuso recurso de nulidad ante la Corte Suprema de Justicia, el

cual fue declarado sin lugar el 6 de octubre de 1995. Durante el trmite, tanto en

99

el fuero militar como en el fuero ordinario, la seora Mara Elena Loayza Tamayo
permaneci encarcelada.

IV

4.

Del expediente remitido por la Comisin como anexo, la Corte sintetiza el proceso

seguido ante aquella de la siguiente manera:

a.

El 6 de mayo de 1993 la Comisin recibi la denuncia sobre la detencin de

la seora Mara Elena Loayza Tamayo y la transmiti al Estado seis das despus.
El 23 de agosto de 1993 la Comisin recibi la respuesta del Estado junto con la
documentacin relativa al caso y la informacin de que la Fiscala de la Nacin
haba iniciado el proceso penal en el fuero privativo militar contra la seora Loayza
Tamayo, conforme al Decreto-Ley N 25.659 (delito de traicin a la patria).

b.

El 13 de julio de 1994, ante una solicitud de la Comisin de 17 de noviembre

de 1993, el Per respondi que exista el expediente 41-93 ante el cuadragsimo

[rectius: cuadragsimo tercero] juzgado penal de Lima, en contra de Mara Elena
Loayza Tamayo por delito de terrorismo, habiendo sido elevado el expediente a la
Presidencia de la Corte Superior de Lima... para el inicio del juicio oral.

c.

A solicitud de uno de los peticionarios, el 16 de septiembre de 1994 se

efectu una audiencia pblica en la sede de la Comisin.

d.

El 26 de septiembre de 1994 la Comisin aprob el Informe N 20/94, en

cuya parte final acord:

100

1.

Declarar que el Estado peruano es responsable de

la violacin, en perjuicio de Mara Elena Loayza, del derecho a la

libertad personal, a la integridad personal y las garantas judiciales
que reconocen, respectivamente, los artculos 7, 5 y 25 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

2.

Recomendar

al

Estado

peruano

que,

en

consideracin al anlisis de los hechos y del derecho realizado por la

Comisin, una vez recibida la notificacin del presente Informe,
proceda de inmediato a dejar en libertad a Mara Elena Loayza
Tamayo.

3.

Recomendar al Estado peruano que pague una

indemnizacin compensatoria a la reclamante en el presente caso, por

el dao causado como consecuencia de la privacin ilegal de su
libertad desde el 6 de febrero de 1993 hasta la fecha en que se
ordene su libertad.

4.

Informar al Gobierno del Per que no est

autorizado a publicar el presente Informe.

5.

Solicitar al Gobierno del Per que informe a la

Comisin Interamericana de Derechos Humanos, dentro del plazo de

treinta das, sobre las medidas que se hubieren adoptado en el
presente caso, de conformidad con las recomendaciones contenidas
en los prrafos 2 y 3 de las recomendaciones.

e.

El 13 de octubre de 1994 el Informe N 20/94 fue transmitido al Per por la

Comisin. El Estado, en su respuesta al mismo, consider que no era posible

aceptar el anlisis, las conclusiones o las recomendaciones de la Comisin y

101

acompa un escrito elaborado por un equipo de trabajo conformado por

funcionarios gubernamentales en el que se indica que:

[l]a jurisdiccin interna no se ha agotado ya que la situacin jurdica

de Mara Elena Loayza Tamayo deber definirse cuando concluya el
procedimiento judicial por DELITO DE TERRORISMO ante el Fuero
Comn [y que l]as recomendaciones formuladas por la CIDH
[Comisin Interamericana] en el presente caso implican pronunciarse
sobre un caso pendiente ante la administracin de justicia peruana,
no siendo posible ello, por lo que ninguna autoridad puede avocarse a
su conocimiento, conforme a la Constitucin Poltica del Per vigente,
correspondiendo al Poder Judicial resolver sobre la situacin jurdica
de

Mara

Elena

Loayza

Tamayo

dentro

del

proceso

penal

correspondiente.

f.

El 12 de enero de 1995 la Comisin al no haber llegado a un acuerdo con el

Estado, someti este caso para la consideracin y decisin de la Corte.

5.

La demanda presentada a la Corte por la Comisin el 12 de enero de 1995 fue

notificada al Estado por la Secretara de la Corte (en adelante la Secretara) junto con
sus anexos el 9 de febrero de 1995 y recibida por ste el da 13 de los mismos mes y ao.
La Comisin design como su delegado a Oscar Lujn Fappiano y como sus abogados a
Edith Mrquez Rodrguez y Domingo E. Acevedo. Como sus asistentes nombr a las
siguientes personas quienes representaban a la reclamante ante la Comisin en calidad
de peticionarios: Juan Mndez, Jos Miguel Vivanco, Carolina Loayza, Viviana Krsticevic,
Vernica Gmez y Ariel E. Dulitzky.

Posteriormente el seor Mndez renunci al

patrocinio de la reclamante, por medio de nota de 16 de septiembre de 1996.

102

6.

El 23 de marzo de 1995 el Estado comunic a la Corte la designacin de Mario

Cavagnaro Basile como agente y, el da siguiente, precis que haba nombrado a Ivn
Paredes Yataco como agente alterno.

7.

El 24 de marzo de 1995 el Per opuso una excepcin preliminar por falta de

agotamiento de vas previas en la jurisdiccin interna.

8.

El 5 de mayo de 1995 el Estado present su contestacin a la demanda en la que

la nieg[a] y contradi[ce] en todas sus partes. Asimismo, solicit que la Corte la declarara
infundada en todos sus extremos y formul objeciones contra algunos testigos.

9.

Por resolucin de 17 de mayo de 1995 la Corte declar improcedente la solicitud

del Estado de suspender el procedimiento sobre el fondo del asunto hasta que fuese
resuelta la excepcin preliminar que haba interpuesto (supra prr. 7). Asimismo, resolvi
continuar con la tramitacin del caso.

10.

El Estado present el 11 de julio de 1995 y el 9 de enero de 1996, en atencin a lo

solicitado el 20 de mayo de 1995 por la Secretara, la documentacin relativa al proceso

seguido en el orden interno contra la seora Mara Elena Loayza Tamayo.

11.

La Comisin, por escrito de 29 de diciembre de 1995, present copia de la

sentencia de 6 de octubre de ese ao, dictada por la Corte Suprema de Justicia, en la

cual se confirm la condena contra la seora Mara Elena Loayza Tamayo y otros por el
delito de terrorismo. El 22 de enero de 1996, el Estado solicit a la Corte el rechazo de
dicho escrito y que se tuviera por no presentado. El 30 de enero del mismo ao, el
Presidente de la Corte (en adelante el Presidente) comunic que el escrito sera
valorado oportunamente.

103

12.

Por sentencia de 31 de enero de 1996 la Corte resolvi, por unanimidad,

desestimar la excepcin preliminar de no agotamiento de recursos internos interpuesta

por el Per y continuar con la tramitacin del fondo del caso (Caso Loayza Tamayo,
Excepciones Preliminares, Sentencia de 31 de enero de 1996. Serie C No. 25, Puntos
Resolutivos 1 y 2).

13.

El 4 de marzo de 1996 la Comisin present la lista de los siguientes testigos que

deberan ser convocados por la Corte para comparecer a las audiencias pblicas sobre el
fondo: Luis Guzmn Casas, Luis Alberto Cantoral Benavides, Mara Elena Loayza
Tamayo, Mara de la Cruz Pari, Juan Alberto Delgadillo, Enrique Pineda Gonzles,
Santiago Felipe Agero Obregn, Pedro Telmo Vega Valle, Ivn Bazn Chacn y Vctor
Alvarez.

El 24 de abril de 1996 el Per present un escrito en el cual ratific las

objeciones formuladas en la contestacin de la demanda en relacin con los seis primeros

testigos y objet al resto, excepto al ltimo, por estar condenados, unos por el delito de
terrorismo y otros por el de traicin a la patria y al seor Ivn Bazn Chacn por ser
abogado y patrocinador del sentenciado Pedro Telmo Vega Valle. Asimismo, la Comisin
ofreci a los siguientes expertos: Nigel Rodley, Julio Maier, Carlos Arslanian y Hctor
Fandez. Adems, inform que algunos de los testigos estaban recluidos en diversos
centros penales peruanos, por lo que solicit que si no fuera posible su comparecencia en
la sede de la Corte se dispusiera realizar la diligencia en dichos centros penales.

14.

El 2 de julio de 1996 la Corte resolvi desechar las objeciones formuladas por el

Estado contra los testigos mencionados (supra, prr. 13) y se reserv el derecho de
valorar posteriormente sus declaraciones. Adems, autoriz al Presidente a dictar las
medidas pertinentes a fin de que los testigos y peritos propuestos por la Comisin
pudiesen emitir sus declaraciones y dictmenes.

15.

El 11 de octubre de 1996 el Presidente, previa anuencia del Estado, resolvi

designar como experto al doctor Eduardo Ferrero Costa para que dirigiese el
interrogatorio en territorio peruano de varios testigos recluidos en distintos penales
peruanos. Dichas declaraciones se recibiran en presencia del agente del Estado y del
delegado de la Comisin. Ese mismo da, el Presidente dict otra resolucin mediante la

104

cual convoc a las partes a una audiencia pblica el 5 de febrero de 1997 para recibir las
declaraciones de los testigos propuestos por la Comisin, seores Ivn Bazn Chacn y
Vctor lvarez y de los peritos Nigel Rodley, Julio Maier, Carlos Arslanian y Hctor
Fandez.

16.

Mediante escrito de 13 de diciembre de 1996, recibido en esta Secretara el 6 de

enero de 1997, el experto doctor Eduardo Ferrero Costa inform a la Corte sobre el
desarrollo y conclusin de las diligencias de recepcin de las declaraciones realizadas en
territorio peruano e indic que haba recibido las declaraciones de los siguientes testigos:
Luis Guzmn Casas, Luis Alberto Cantoral Benavides, Juan Alberto Delgadillo, Pedro
Telmo Vega Valle y Mara Elena Loayza Tamayo. Asimismo, inform que no se llev a
cabo el interrogatorio de la seora Mara de la Cruz Pari ante su negativa de hacerlo en
forma completa y se cancel la diligencia testimonial del seor Santiago Felipe Agero
Obregn a solicitud del delegado de la Comisin Interamericana.

No se produjo la

declaracin del seor Enrique Pineda Gonzles, ya que por razones de salud el seor
Ferrero no poda viajar a Puno. Posteriormente, mediante nota de 15 de abril de 1997, la
Comisin inform a la Corte que no consideraba necesario que se recibiera el testimonio
de los seores Enrique Pineda Gonzles y Mara de la Cruz Pari. El seor Ferrero remiti
las actas de las diligencias, las cintas magnetofnicas que contienen las declaraciones de
los testigos y las transcripciones correspondientes, todo lo cual fue oportunamente
transmitido a las partes.

17.

El 5 de febrero de 1997 la Corte celebr una audiencia pblica sobre el fondo del

caso y escuch las conclusiones de las partes.

Comparecieron ante la Corte:

por el Estado del Per:

Mario Cavagnaro Basile, agente y

105

Mariano Garca Godos Mc. Bride, Ministro en el Servicio Diplomtico;

por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos:

Oscar Lujn Fappiano, delegado

Domingo E. Acevedo, Secretario ejecutivo adjunto
Carolina Loayza, asistente
Viviana Krsticevic, asistente
Ariel Dulitzky, asistente y
Marcela Matamoros, asistente.

Testigos presentados por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos:

Vctor lvarez Prez e

Ivn Bazn Chacn.

Peritos presentados por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos:

Julio Maier
Len Carlos Arslanian y
Hctor Fandez Ledezma.

El seor Nigel Rodley, experto ofrecido por la Comisin Interamericana, no compareci a

esta audiencia, no obstante la citacin hecha por la Corte.

106

18.

El 21 de abril de 1997 el Per present su escrito de alegatos finales y la Comisin

lo hizo el 30 de los mismos mes y ao.

19.

El 23 de junio de 1997 la Corte, para mejor resolver, solicit al Per el envo de

varios textos legales y a la Comisin el escrito mediante el cual la seora Mara Elena
Loayza Tamayo interpuso la excepcin de cosa juzgada con fundamento en el principio
non bis in idem. El 16 de julio de 1997 la Comisin present una copia de dicho escrito
junto con una copia de un escrito ampliatorio de fecha 14 de abril de 1994, la Constitucin
Poltica del Per de 1993 y una publicacin titulada Legislacin sobre Terrorismo y
Pacificacin. El 28 de agosto de 1997 el Estado present los textos legales solicitados.

20.

El 23 de junio de 1997 el Per present un escrito mediante el cual inform a la

Corte que el 27 de septiembre de 1996 la seora Mara Elena Loayza Tamayo solicit
ante la Comisin ad-hoc creada por la Ley N 26.655 que se le concediese el indulto.

21.

El 24 de agosto de 1995 y el 16 de mayo de 1996 la Fundacin Ecumnica para el

Desarrollo y la Paz (FEDEPAZ) y el seor Nicols de Pirola Balta, respectivamente,

presentaron escritos como amicus curiae sobre el principio non bis in idem.

22.

El 22 de septiembre de 1995 y el 8 de agosto de 1996 el Per solicit que se

declararan inadmisibles los amici curiae presentados. El Presidente, mediante oficios de

23 de septiembre de 1995 y 11 de septiembre de 1996, inform al Estado que este tipo
de documentos se agregan al expediente respectivo sin integrarse formalmente a los
autos de la causa y que, en su oportunidad, la Corte dara a estos documentos el valor
que estimase pertinente.

VI

107

23.

El 19 de abril de 1996 la Comisin Interamericana remiti a la Secretara copia de

un escrito que le haba enviado al Per respecto a las condiciones de detencin de la

seora Mara Elena Loayza Tamayo en el que le solicit al Estado, de acuerdo con el
artculo 29 de su Reglamento, la adopcin de medidas cautelares en favor de dicha
seora. El 28 de mayo de 1996 el Per remiti una nota a la Secretara mediante la cual
respondi a la Comisin lo relativo a las condiciones de su detencin y afirm que la
seora Loayza Tamayo pas de procesada a sentenciada por la Corte Suprema de
Justicia y que ella deba cumplir la condena en la forma y condiciones que fija el
ordenamiento legal vigente en dicho Estado.

24.

El 30 de mayo de 1996 la Comisin Interamericana present una solicitud de

medidas provisionales en favor de la seora Mara Elena Loayza Tamayo, en virtud de lo

dispuesto por los artculos 63.2 de la Convencin y 24.1 del Reglamento entonces
vigente, en la cual pidi que la Corte Interamericana ordenara al Estado que dej[ara] sin
efecto el aislamiento celular y la incomunicacin que [se] le impuso a Mara Elena Loayza
Tamayo el da 9 de abril de 1996, y

que la restituy[era] al pabelln A del Centro

Penitenciario de Mxima Seguridad de Mujeres de Chorrillos, en la misma situacin que

tena antes de su traslado. Los fundamentos de la solicitud de la Comisin se resumen
de la siguiente manera:

a.

Dicho Centro Penitenciario tiene tres pabellones, denominados A, B y

C.

En el pabelln A estn las internas clasificadas como de mnima

peligrosidad, las que se declaran inocentes y que no pertenecen a los grupos

subversivos o terroristas y han hecho expresa condena de tales agrupaciones,
como es el caso de la seora Mara Elena Loayza. En los pabellones B y C
estn las internas clasificadas como de mxima y mediana peligrosidad y aquellas
que se han pronunciado en favor del denominado acuerdo de paz.

En el

pabelln C, se alojan, asimismo, las internas pendientes de ser clasificadas y las

que declaran el deseo de desvincularse de su grupo subversivo o terrorista, as
como las internas que no desean participar en otras actividades diarias del penal.

108

b.

El Per orden el traslado de la seora Mara Elena Loayza Tamayo al

pabelln de mxima peligrosidad de ese Centro, con aislamiento celular continuo,

lo cual constituye un agravamiento arbitrario e ilegal de las condiciones de
detencin, situacin que viola, entre otros instrumentos internacionales, la
Convencin Americana y las Reglas Mnimas (de las Naciones Unidas) para el
Tratamiento de los Reclusos.

c.

Cuando un Estado es demandado en sede internacional por violaciones de

derechos que garantiza la Convencin Americana, tiene la obligacin, de buena fe,

de abstenerse de adoptar, sin que exista un estado de necesidad, medidas que
incidan negativamente sobre la situacin del reclamante.

d.

El Per dict el Decreto-Ley N 25.475 (delito de terrorismo) y la Resolucin

Suprema N 114-92-JUS como parte de la estrategia antisubversiva, los cuales

establecen procedimientos incompatibles con el respeto a las obligaciones
internacionales contradas por el Estado.

e.

Que el argumento del Estado en el sentido de que la variacin del acuerdo

del Consejo Tcnico Penitenciario respecto de la situacin carcelaria de la seora

Mara Elena Loayza Tamayo pondra en riesgo el sistema de seguridad y el
principio de autoridad carece de fundamento ya que dicha seora permaneci
recluida ms de tres aos en el Pabelln A de ese Centro Penitenciario y jams
ha constituido, ni constituir, un riesgo para el denominado Sistema de Seguridad.

f.

El sentido de urgencia tiene un doble fundamento: por una parte, que el

Per mediante dicha medida le ha causado un dao irreparable a una persona que
ha sido procesada y juzgada en forma arbitraria, en violacin de la Convencin y,
por otra, el padecimiento fsico y mental que soporta la seora Mara Elena Loayza
Tamayo como consecuencia de estar recluida en una celda extremadamente
pequea durante veintitrs horas y media cada da e incomunicada durante un ao

109

y sometida a un rgimen de visitas restrictivo, significa tambin trato cruel e

inhumano.

25.

El 12 de junio de 1996 el Presidente adopt, con fundamento en la peticin de la

Comisin y los artculos 63.2 de la Convencin y 24.4 del Reglamento entonces vigente,
medidas urgentes a favor de la seora Mara Elena Loayza Tamayo y solicit al Per que
adoptara sin dilacin cuantas medidas fuesen necesarias para asegurar eficazmente su
integridad fsica, psquica y moral. Adems, solicit al Estado que rindiera un informe
sobre las medidas tomadas para ponerlas en conocimiento de la Corte durante su
siguiente perodo de sesiones y seal que pondra en consideracin de la Corte la
resolucin citada para los efectos pertinentes.

26.

El 24 de junio de 1996 el Per present el informe requerido por el Presidente en

su resolucin de 12 de los mismos mes y ao, en el cual indic que la seora Mara Elena
Loayza Tamayo estaba cumpliendo su condena y que

en ningn momento se han agravado [sus] condiciones de reclusin...

recibe en forma permanente la visita de sus familiares directos y abogados
conforme lo estipula la legislacin vigente en el Per, no ajustndose a la
verdad que estuviese recluida en una celda diferente (de menor dimensin)
a las que utilizan las dems internas; [...] sus condiciones de habitabilidad
son las mismas que para el resto de la poblacin penal y por consiguiente
no se encuentra en peligro su integridad fsica, psquica y moral, ya que
permanece con otras detenidas cuyo comportamiento se asemeja al de
ella...

27.

El 1 de julio de 1996 la Comisin present sus observaciones al escrito anterior, en

las cuales reiter lo expresado en su solicitud de medidas provisionales del 30 de mayo

de 1996 y agreg que la seora Mara Elena Loayza Tamayo estaba sometida a un
rgimen de incomunicacin en virtud del cual no ve la luz del da y est en una celda
pequea durante veintitrs horas y media al da, hechos que representan por s mismos,

110

formas de tratamiento cruel e inhumano. Asimismo, reiter a la Corte su solicitud de que

ordenara al Per dej[ar] sin efecto el aislamiento celular y la incomunicacin que le
impuso a Mara Elena Loayza Tamayo el da 9 de abril de 1996, y que la restituy [era] al
Pabelln A del Establecimiento Penitenciario de Mxima Seguridad de Mujeres, de
Chorrillos, en la misma situacin que tena antes de su traslado.

28.

Mediante resolucin de 2 de julio de 1996 la Corte adopt medidas provisionales,

ratific la resolucin del Presidente de 12 de junio de ese ao y reiter al Estado que

debera tomar aquellas medidas indispensables para salvaguardar eficazmente la
integridad fsica, psquica y moral en favor de la seora Mara Elena Loayza Tamayo.
Adems requiri al Per que informara a la Corte cada 2 meses sobre las medidas que
hubiese tomado y a la Comisin que remitiera sus observaciones sobre dicha informacin
en un plazo no mayor de 1 mes contado desde su recepcin.

29.

La Comisin, en sus observaciones de 12 de septiembre de 1996, reiter su

solicitud a la Corte de que requiriese al Per dejar sin efecto el aislamiento que le impuso
a la seora Mara Elena Loayza Tamayo ya que su salud se deterior como consecuencia
de que

se encuentra sometida a un rgimen de vida inhumana y degradante,

derivada de su incomunicacin y de encontrarse encerrada durante 23
horas y media del da, en una celda hmeda y fra, de 2 metros por 3
metros aproximadamente, sin ventilacin directa, donde hay tarimas de
cemento, una letrina y un lavatorio de manos...

La celda no tiene

iluminacin directa; la luz llega en forma tenue e indirecta por los tubos
fluorescentes de los pasillos. No le est permitido contar con radio, ni con
diarios o revistas.

Slo est autorizada a tomar sol durante 20 30

minutos cada da.

Agreg que en oficio de 25 de julio de 1996, la doctora Julia Ruiz Camacho, Mdico Jefe
de Salud del Establecimiento Penal de Mxima Seguridad de Chorrillos, despus de

111

haber examinado a la seora Mara Elena Loayza Tamayo, certific que sta ha padecido
de enfermedades fsicas y psquicas, entre stas, un sndrome ansioso depresivo.

30.

El 13 de septiembre de 1996 la Corte dict una resolucin respecto a la solicitud de

la Comisin del da anterior en la cual consider -tomando en cuenta que el Estado no

haba presentado el informe requerido por el Presidente en la resolucin de 2 de julio de
1996-, que la situacin carcelaria que sufra la seora Mara Elena Loayza Tamayo pona
en grave peligro su salud fsica, psquica y moral, como lo aleg la Comisin.

En

consecuencia, la Corte requiri al Per modificar la situacin en que se encontraba

encarcelada, en particular las condiciones del aislamiento celular a que estaba sometida,
con el propsito de que se adecuara a lo establecido en el artculo 5 de la Convencin
Americana. Asimismo requiri que se le brindara tratamiento mdico, tanto fsico como
psiquitrico a la brevedad posible.

31.

El 11 de octubre de 1996, la Secretara reiter al Per la solicitud del informe sobre

las medidas que hubiese adoptado, ya que de acuerdo con la resolucin de 13 de

septiembre de 1996, ste deba ser presentado 15 das despus de la fecha de la
resolucin. El Per, mediante escrito de 14 de octubre de 1996, solicit una prrroga para
presentar el indicado informe, la cual le fue concedida hasta el 1 de noviembre de 1996.

32.

Mediante nota de 18 de octubre de 1996, recibida en la Secretara el 28 de octubre

de 1996, el Estado indic que la seora Mara Elena Loayza Tamayo no se encontraba en
aislamiento celular, segn los Informes de Alcada e Historial Penitenciario y que reciba
visitas. En informe anexado a la indicada nota, se seal que dicha seora se encontraba
en perfectas condiciones fsicas y mentales de acuerdo con los informes proporcionados
por las reas de salud y psicologa. Agreg que la seora Loayza Tamayo poda realizar
trabajos fuera de la celda y haba sido ubicada en una celda bipersonal a diferencia del
resto de la poblacin penal de ese Establecimiento que lo hace de a tres en cada celda
por falta de espacio.

112

33.

El 3 de febrero de 1997 la Secretara le solicit a la Comisin la presentacin de las

observaciones de conformidad con el punto nmero 4 de la resolucin de la Corte de 13

de septiembre de 1996. El 20 de marzo de 1997 la Comisin present un escrito de
observaciones al informe del Per y seal que la situacin de la seora Mara Elena
Loayza Tamayo

no ha cambiado en absoluto desde que se produjo su traslado a otro

pabelln el 9 de abril de 1996... contina encerrada en su celda durante 23
horas y 30 minutos del da, y slo dispone de 30 minutos para salir al patio
del penal, lo que, per se, constituye un trato cruel e inhumano que, lesiona
la integridad psquica y moral de la reclamante, as como el derecho que
ella tiene a que se respete su dignidad inherente a su condicin de ser
humano.

34.

Mediante nota del 3 de abril de 1997, recibida en la Secretara el 10 de abril de

1997, el Per present observaciones al escrito del prrafo anterior y manifest que ste
no se ajustaba a la realidad de los hechos en cuanto pretenda desvirtuar el estado de
salud de la seora Mara Elena Loayza Tamayo, pues la misma era estable y podramos
sostener que normal para alguien de su edad. Agreg que deba partirse del hecho de
que haba sido condenada y deba cumplir una pena privativa de libertad por ser
responsable del delito de terrorismo en agravio del Estado y desde ese punto de vista
deba cumplirla en las mismas condiciones que rigen para los dems sentenciados y que
no poda pretenderse un rgimen diferente para ella.

35.

El 1 de agosto de 1997, la Secretara pidi al Per que enviase a la mayor

brevedad sus informes solicitados mediante resolucin de 13 de septiembre de 1996, en

vista de que hasta esa fecha el Per slo haba presentado dos escritos, fechados 18 de
octubre de 1996 y 3 de abril de 1997. El 28 de agosto de este ltimo ao, el Per hizo
algunas observaciones respecto a la peticin de la Corte en las que seal que s haba
cumplido con lo ordenado en la citada resolucin de 13 de septiembre mediante la
presentacin de sus escritos fechados 14, 18 y 30 de octubre de 1996. Agreg que
durante el interrogatorio celebrado en el Per en presencia del doctor Eduardo Ferrero

113

Costa, experto designado por la Corte, la seora Mara Elena Loayza Tamayo, en
respuesta a una pregunta del seor Oscar Lujn Fappiano, manifest que las reclusas
[c]onvivimos en pabellones... [donde t]odas las celdas son iguales y confirm que no
tienen celdas de aislamiento.

36.

Con posterioridad a la presentacin de esa ltima informacin, y al momento de

dictarse esta sentencia, la Comisin no haba enviado sus observaciones a la Corte.

VII

37.

En el escrito de la demanda y en los sucesivos consignados ante la Corte, la

Comisin present sus argumentos, los cuales la Corte resume de la siguiente manera:

a.

El derecho al debido proceso legal no fue observado por el Per, ya que en

ese caso el proceso se tramit de forma irregular y sin respetar las garantas
judiciales mnimas. La seora Mara Elena Loayza Tamayo fue juzgada tanto en el
fuero privativo militar como en el fuero comn por jueces sin rostro, carentes
de... independencia e imparcialidad. Adems, dicha seora fue acusada por el
delito de traicin a la patria regulado por el Decreto-Ley N 25.659, de acuerdo con
el cual las personas acusadas por ese delito deben ser juzgadas por jueces
militares haciendo extensiva a civiles la jurisdiccin militar, que es una instancia
especial. Que dicha norma se encuentra en abierta contradiccin con el debido
respeto de garantas de la administracin de justicia y el derecho a ser juzgado por
el juez natural y competente. Por otra parte, aleg que la defensa letrada se
convirti en una simple espectadora del proceso, el cual, a su vez, se llev a cabo
sobre la base de pruebas obtenidas mediante apremios ilegales, maniobras
intimidatorias en contra del abogado defensor, obstruccin del acceso del abogado
de la reclamante al expediente, notificaciones manifiestamente tardas, etc..

114

b.

Tambin se viol el derecho a la plena igualdad o paridad procesal y el

derecho a la presuncin de inocencia.

Adems, la calificacin del ilcito fue

efectuada por la Polica Nacional, la DINCOTE, que tiene la opcin de someter un

asunto a jurisdicciones distintas y procedimientos judiciales diversos. De acuerdo
con la Comisin, esto dio lugar a que la seora Mara Elena Loayza Tamayo fuera
juzgada por los mismos hechos en procesos diferentes por lo que se viol el
principio non bis in idem.

A la seora Loayza Tamayo le atribuyeron como

existentes ciertos hechos que no fueron probados en el fuero privativo militar.

Asimismo, manifest que el segundo proceso contra la seora Mara Elena Loayza
Tamayo por el delito de terrorismo seguido en el fuero comn, se bas en
imputaciones que tienen como fundamento exactamente esos mismos hechos.

c.

En el escrito de alegatos finales la Comisin seal la contradiccin en la

que incurri el Per al decir que la detencin de la seora Mara Elena Loayza
Tamayo no se debi a las falsas acusaciones de Anglica Torres Garca y, ms
an, que no se trataba de una terrorista arrepentida. Y por lo tanto, no era
necesario observarse el procedimiento de verificacin que alude la ley de
arrepentimiento y agreg que el Estado sostuvo lo contrario en el Atestado Policial
N 049-DIVICOTE 3-DINCOTE y otros documentos.

d.

Que el Tribunal Especial sin rostro del Fuero Comn, mediante sentencia de

10 de octubre de 1994, conden a la seora Mara Elena Loayza Tamayo por el

delito de terrorismo por brindar hospedaje a dos personas a quienes el tribunal sin
rostro calific como elementos de Sendero Luminoso y no por haberse
encontrado documentacin de carcter terrorista en el inmueble en que fue
detenida. Agreg la Comisin que no es verdad que los policas que ingresaron al
inmueble hubiesen encontrado elementos de prueba suficiente para que Mara
Elena Loayza Tamayo fuese procesada por delito de terrorismo, y si hubiera sido
as, no existira razn para haberla acusado y procesado por el delito de traicin a
la patria en tres instancias distintas del fuero privativo militar.

115

e.

En relacin con el argumento del Estado sostenido en la audiencia pblica

celebrada el 23 de septiembre de 1995, en el sentido de que la seora Mara

Elena Loayza Tamayo hubiera podido interponer una accin de garanta para
poder reclamar su excarcelacin por el hecho de haber sido ya exonerada de
responsabilidad en el delito de traicin a la patria, la Comisin consider que esa
afirmacin constituye un reconocimiento expreso de la privacin ilegal de la
libertad. Por otra parte, afirm que dicha garanta no poda ser invocada porque el
Decreto-Ley N 25.659 (delito de traicin a la patria) le impeda acceder al recurso
de amparo o hbeas corpus, en esa poca.

f.

En relacin con el doble enjuiciamiento, estima la Comisin que no es

verdad que cuando el Tribunal Especial del Consejo Supremo de Justicia Militar y
la Sala Plena del Tribunal Supremo Militar Especial dictaron sentencia el 11 de
agosto y el 24 de septiembre de 1993, respectivamente, lo que hicieron fue
inhibirse porque esa es la frmula procesal que la justicia militar emplea, y que,
por el contrario, el fuero privativo militar ejerci jurisdiccin plena al analizar y
decidir sobre cuestiones de fondo. En consecuencia, de acuerdo con la Comisin,
la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue absuelta tres veces y condenada una
vez.

g.

La Comisin considera, por ltimo, que la actuacin de un abogado en la

defensa de un reo no puede servir de base para atribuir maliciosamente y sin

fundamento alguno... una vinculacin del abogado defensor con actividades ilcitas
que se le imputan a su patrocinado. En consecuencia, solicit a la Corte que
procediese a desagraviar al abogado defensor de la seora Mara Elena Loayza
Tamayo por las maniobras intimidatorias y las acusaciones falsas que le hizo la
DINCOTE.

38.

En la contestacin de la demanda y en sus alegatos finales el Per expuso sus

argumentos, los cuales la Corte sintetiza de la siguiente manera:

116

a.

El Per en su contestacin a la demanda estim que para considerar los

hechos y argumentos que sustentaron la demanda presentada por la Comisin

debera tomarse en cuenta en primer trmino el artculo 233, inciso 1 de la
Constitucin Poltica del Per de 1979, que rigi hasta que entr en vigor la de
1993, en la que

refera que la jurisdiccin arbitral y la militar eran excepciones al

principio de la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional por
parte del Poder Judicial Peruano, concepto que a su vez ha sido
recogido por la vigente Constitucin... Consecuentemente... para una
mejor comprensin al referir[se] a la intervencin de los jueces
militares, debe[ra] hacer[se] mencin de la Justicia Militar o en todo
caso a la Jurisdiccin Militar.

b.

En cuanto a los aspectos procedimentales, el Per aleg que para que

operara el sistema interamericano de derechos humanos era necesario que se

hubieran interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, an cuando
existieran excepciones a esa regla. Que en el presente caso tanto la Comisin
como la Corte Interamericana se han atribuido jurisdiccin en forma indebida
porque en el momento de presentacin de la demanda el proceso de la seora
Mara Elena Loayza Tamayo an se encontraba pendiente y la afectada no haba
sido notificada de una decisin definitiva. En sus alegatos finales insiste en la
improcedencia de la demanda por el no agotamiento de los recursos internos....

c.

Aleg tambin que la Comisin no cumpli con el debido proceso legal ya

que nunca comunic al Per que haba admitido la denuncia como lo establece el
artculo 48 de la Convencin y que durante la audiencia pblica celebrada el 5 de
febrero del ao en curso, la Comisin reconoci que la admisibilidad de la misma
se hizo con el informe final.

117

d.

Segn la contestacin de la demanda, la seora Mara Elena Loayza

Tamayo fue arrestada por la acusacin de una terrorista arrepentida.

Sin

embargo, el Per, en ese mismo escrito, manifest que dicha detencin no se

debi a las acusaciones de Anglica Torres Garca, quien no era una terrorista
arrepentida, por lo que no deba acogerse al procedimiento de verificacin que
seala la Ley de Arrepentimiento, ya que la detencin

se debi a acciones del Servicio de Inteligencia Nacional que tuvo

conocimiento que la seora Mara Elena Loayza Tamayo formaba
parte de la organizacin terrorista Sendero Luminoso, lo cual fue
corroborado por Anglica Torres Garca, la misma que fue detenida
por encontrarse con orden de captura por el delito de Traicin a la
Patria, quien manifest conocer el domicilio de Loayza Tamayo.

e.

La seora Mara Elena Loayza Tamayo fue detenida e incomunicada

conforme lo dispone la letra i del inciso 20 del artculo 2 de la Constitucin Poltica

del Per de 1979 y de acuerdo con el artculo 2 del Decreto-Ley N 25.744 de 27
de septiembre de 1992, la Polica Nacional tena la facultad de efectuar la
detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino de quince das
prorrogables por un perodo igual de acuerdo con el decreto. En cuanto a que la
seora Mara Elena Loayza Tamayo permaneci detenida despus de que el
Tribunal Especial del Consejo Supremo de Justicia Militar la absolvi mediante
sentencia de 11 de agosto de 1993, el Estado seal que contra dicha sentencia
se interpuso el recurso extraordinario de revisin, por lo que el proceso segua en
trmite y no haba sentencia firme. No fue sino hasta el 24 de septiembre de 1993
cuando la Sala Plena del Tribunal Supremo Militar Especial confirm dicha
sentencia y por lo tanto, esta qued firme y no transcurrieron ms de 15 das
naturales desde la fecha del Recurso de Revisin hasta la fecha en que se dict
el auto apertorio de instruccin, es decir no se transgredi lo dispuesto por la
Constitucin Poltica. Por lo anterior el Estado neg que el arresto y posterior
enjuiciamiento de la seora Loayza Tamayo constituyera una violacin a su
libertad e integridad personal.

118

f.

En la manifestacin rendida ante la DINCOTE el 15 de febrero de 1993, la

seora Mara Elena Loayza Tamayo en ninguna de sus respuestas refiere haber
sido vctima de algn tipo de tortura [o] violacin sexual, y en el examen mdicolegal que se le practic no registra atencin por haber sufrido delito de lesiones o
delito contra su honor sexual, razn por la cual el Estado rechaz las imputaciones
de la demanda. Por otra parte, el Estado neg que la seora Mara Elena Loayza
Tamayo hubiese recibido

golpes de puo en la cabeza y en los brazos, que estuvo con los

brazos amarrados por la espalda y obligada a permanecer largos
perodos de pie o sentada, sin poder recostarse y privada de utilizar
los servicios higinicos, de asearse, de recibir alimentos y agua,
todo ello con el objeto de obligarla a autoinculparse y declarar que
perteneca al Partido Comunista del Per-Faccin Sendero
Luminoso... actos de esa naturaleza que la ley reprueba.

g.

El juzgamiento de los procesados por los delitos de terrorismo y de traicin a

la patria est regulado por los Decretos-Leyes N 25.475 (delito de terrorismo) y N

25.659 (delito de traicin a la patria) respectivamente. El conocimiento del primero
de dichos delitos corresponde a los jueces y tribunales del fuero ordinario o comn
y el segundo a la Justicia Militar. No se trata de una modalidad del delito de
terrorismo agravado, ya que ste ha sustrado del primero determinadas
conductas criminosas para incorporarlas al nuevo delito, lo que no puede ser
interpretado como si nos encontrramos frente a un mismo ilcito penal. Por otra
parte cuando el Tribunal Supremo Militar Especial

expidi la sentencia de 11 de agosto de 1993, no hizo otra cosa

que inhibirse al conceptuar que los actos que se imputan a Mara
Elena Mara Elena Loayza Tamayo no constituyen delito de Traicin
a la Patria, sino delito de terrorismo... y [el] trmino absolucin que
utiliz la Justicia Militar... es la frmula procesal que la Justicia

119

Militar emplea cuando considera que los hechos imputados a

determinada persona no se encuentran comprendidos en el D.L.
25.659 y ampliatorias, sino en el Decreto Ley 25.475.

h.

En cuanto al proceso, afirm que se encuentra regulado legalmente y tanto

la jurisdiccin militar como la ordinaria gozan de independencia e imparcialidad al

igual que los jueces sin rostro que juzgaron a Mara Elena Loayza Tamayo en los
indicados fueros. En sus alegatos finales, el Estado seal tambin que la seora
Mara Elena Loayza Tamayo no fue juzgada dos veces por el mismo hecho y
sentenciada en dos procesos, ya que la Justicia Militar se inhibi de seguir
conociendo la causa que se le sigui por el delito de traicin a la patria y dispuso
que su juzgamiento fuera realizado por la justicia civil u ordinaria.

i.

En cuanto a que el abogado de la seora Mara Elena Loayza Tamayo no

tena conocimiento de los cargos que a ella se le imputaban, el Estado seal que
dicho abogado y la afectada remitieron a la Comisin en varias oportunidades
informacin sobre los hechos y tramitacin del caso -puntos 15, 34 y 37 de la
demanda- lo que implica que tenan perfecto conocimiento del proceso y no tenan
impedimento para ejercitar sus derechos.

Niega adems que la abogada

defensora o cualquier otro letrado que haya patrocinado a la seora Mara Elena
Loayza Tamayo tanto en el fuero militar como en el fuero comn, haya sido objeto
de maniobras intimidatorias o de cualquier otra naturaleza, que haya significado
un menoscabo en el libre ejercicio profesional.

j.

Que el 6 de febrero de 1993, cuando fue detenida la seora Mara Elena

Loayza Tamayo, el Departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao

haban sido declarados en estado de emergencia de acuerdo con el Decreto
Supremo 006-93-DE-CCFFAA de 19 de enero de 1993 por un plazo de 60 das a
partir del 22 de los mismos mes y ao, y adems, que estaban suspendidas las
garantas constitucionales establecidas en los incisos 7 (inviolabilidad de
domicilio), 9 (elegir libremente el lugar de residencia y transitar por el territorio
nacional), 10 (derecho de reunirse pacficamente sin armas) y 20-g (derecho a su

120

libertad y seguridad personales exceptuando entre otros los casos de terrorismo)

del artculo 2 de la Constitucin del Per de 1979.

k.

El Per seal en sus alegatos finales que la Comisin, cuando interrog a

los testigos y expertos durante la audiencia pblica celebrada el 5 de febrero de

1997, formul preguntas sin relacin con el propsito de la misma y en
consecuencia solicit que las declaraciones de los testigos y los dictmenes de los
peritos ajenas al motivo de su ofrecimiento, se tuviesen como no formuladas ni
respondidas.

Agreg que en el proceso ante la Corte la seora Mara Elena

Loayza Tamayo acta como testigo, lo que resulta anmalo, ya que es parte
interesada directamente en el resultado de este juicio. En cuanto a los testimonios
de los seores Luis Guzmn Casas, Luis Alberto Cantoral Benavides, Juan Alberto
Delgadillo Castaeda y Pedro Telmo Vega Valle, sentenciados a penas privativas
de libertad por la comisin de delito de terrorismo o de traicin a la patria, el
Estado indic que su testimonio responde a su inters en el resultado del presente
proceso.

VIII

39.

La Comisin present copia de una serie de documentos y declaraciones relativas

a los procesos acumulados contra varias personas, incluida la seora Mara Elena Loayza
Tamayo, ante el fuero privativo militar y el fuero comn, tales como dictmenes de la
fiscala, sentencias, copias de declaraciones y manifestaciones. Asimismo someti oficios
de diversas dependencias del Estado, recortes de peridico, dos vdeos, informes de
varias organizaciones y algunos textos legales peruanos.

40.

El Estado aport como prueba copia de gran cantidad de documentos referentes a

los procesos seguidos por autoridades civiles y militares, tales como dictmenes de la
fiscala, sentencias, copias de manifestaciones y declaraciones, actas de registro
domiciliario, de reconocimiento y algunos textos legales peruanos.

121

41.

En el presente caso la Corte aprecia el valor de los documentos presentados por la

Comisin y por el Estado que por lo dems no fueron controvertidos ni objetados.

42.

En cuanto a los testigos ofrecidos por la Comisin, el Estado objet a algunos de

ellos por las razones que constan en esta sentencia (supra, prr. 13) y la Corte se reserv
el derecho de valorar posteriormente sus declaraciones en esta etapa del proceso, es
decir, al momento de dictar sentencia sobre el fondo. A tal efecto la Corte seala que los
criterios de valoracin de la prueba ante un tribunal internacional de derechos humanos
revisten caractersticas especiales. Este no es un tribunal penal, por lo cual, las causales
de objecin de testigos no operan en la misma forma, de modo tal que la investigacin de
la responsabilidad internacional de un Estado por violacin de derechos humanos permite
a la Corte una mayor amplitud en la valoracin de la prueba testimonial evacuada de
acuerdo con las reglas de la lgica y de la experiencia. En este punto, cabe destacar, que
esta Corte ha dicho que

[e]s contradictorio, dentro de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos, negar a priori, a un testigo por la razn de que est procesado o
incluso haya sido condenado en el orden interno, la posibilidad de declarar
sobre hechos materia de un proceso sometido a la Corte, incluso si tal
proceso se refiere a materias que lo afecten (Caso Velsquez Rodrguez,
Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr. 145).

43.

La Corte aprecia como prueba la declaracin de los testigos que fueron objetados

por parte del Per en los siguientes trminos. En relacin con el testimonio de la seora
Mara Elena Loayza Tamayo, la Corte considera que por ser presunta vctima en este
caso y al tener un posible inters directo en el mismo, dicho testimonio debe ser valorado
como indicio dentro del conjunto de pruebas de este proceso. En relacin con los otros
testimonios y dictmenes ofrecidos, la Corte los admite nicamente en cuanto concuerden
con el objeto del interrogatorio propuesto por la Comisin, en el primer caso, y respecto
del conocimiento de los expertos sobre el derecho nacional o comparado para el segundo,
sin referencia al caso concreto.

122

44.

Al valorar estas pruebas la Corte toma nota de lo sealado por el Estado en cuanto

al terrorismo, el que conduce a una escalada de violencia en detrimento de los derechos

humanos.

La Corte advierte, sin embargo, que no se pueden invocar circunstancias

excepcionales en menoscabo de los derechos humanos.

Ninguna disposicin de la

Convencin Americana ha de interpretarse en el sentido de permitir, sea a los Estados

Partes, sea a cualquier grupo o persona, suprimir el goce o ejercicio de los derechos
consagrados, o limitarlos, en mayor medida que la prevista en ella (artculo 29.2). Dicho
precepto tiene races en la propia Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948
(artculo 30).

IX

45.

Los testimonios y peritajes recibidos en territorio peruano y en la sede de la Corte,

a juicio de esta, produjeron el resultado siguiente:

a.

Testimonio de Juan Alberto Delgadillo Castaeda.

Juan Alberto Delgadillo Castaeda, condenado en el Per por el delito de terrorismo,

expres que fue acusado de pertenecer al Partido Comunista del Per Sendero
Luminoso; que fue arrestado en su casa, llevado a la DINCOTE donde fue vendado,
golpeado, interrogado y amenazado; que posteriormente lo llevaron a una playa
desconocida junto con la seora Loayza y otra detenida llamada Delaine; que le hicieron
un interrogatorio con tortura, maltrato fsico y con las manos vendadas hacia atrs y que
luego lo metieron al agua de cabeza; que mientras estuvo detenido fue incomunicado; que
a los 21 das de detencin fue exhibido a la prensa con un uniforme a rayas junto con
siete hombres y siete mujeres; que le pusieron un abogado de oficio con uniforme y
pasamontaas; que no pudo nombrar un abogado de su confianza; que estuvo sometido a
un juicio militar que dur tres das y que se llev a cabo en las instalaciones de la
Veterinaria del Ejrcito; que en el juicio oral del fuero militar de segunda instancia fue
absuelto; que fue sometido a un nuevo juicio en el fuero ordinario y que la audiencia se

123

llev a cabo en la oficina del Director del Establecimiento Penal de Ica, Cachiche; que en
el fuero militar lo obligaron a reconocer su manifestacin policial; que fue vendado y
golpeado. En cuanto al rgimen carcelario manifest que permanecen 23 horas y media
encerrados; que una vez al mes reciben visitas por media hora; que hay un servicio
mdico irregular; que dentro del penal hacen pequeos trabajos. Finalmente dijo que
conoci a Mara Elena Loayza Tamayo ya que estuvieron detenidos juntos durante 20
das.

b.

Testimonio de Luis Guzmn Casas.

Luis Guzmn Casas, condenado en el Per por el delito de traicin a la patria, manifest
que fue acusado por terrorismo; que est condenado a 25 aos de prisin por el fuero
militar; que fue detenido el 6 de enero de 1993; que no le mostraron ninguna orden de
detencin; que no haba ningn representante del fiscal, slo tres policas que dijeron que
eran de la DINCOTE pero que no mostraron identificacin; que lo vendaron y lo llevaron a
la DINCOTE, donde permaneci en una celda oscura por aproximadamente 29 das; que
no pudo entrevistarse con un Fiscal porque no exista; que como a los doce das de haber
ingresado al establecimiento policial lo vio un mdico, el cual slo le pregunt porqu
tena moretones; que no se poda comunicar con su familia; que no le dijeron que tena
derecho a un abogado; que cuando lo interrogaron estaba vendado, amarrado y que no
haba abogado; que despus de uno o dos das le llevaron un papel que no quiso firmar;
que pidi un abogado; que en consecuencia lo golpearon y lo pasaron a otra celda en la
que estaba solo, vendado y amarrado; que en la noche fue llevado junto con un hombre y
una mujer a la playa, donde lo desvistieron, lo golpearon, lo torturaron, lo sumergieron al
mar envuelto en una cinta; que ese mismo da estaban torturando a una mujer que no
conoci pero que su nombre era Mara; que escuch decir a los policas que fue violada
pero que no pudo ver nada; que el 11 de agosto del mismo ao lo absolvieron; que el 25
de agosto de 1993 le dieron la libertad; que el 12 13 de septiembre de 1993 lo
detuvieron de nuevo; que despus fue sometido a un juicio en el fuero militar en el que fue
sentenciado; que mensualmente recibe visitas; que puede mandar cartas a su familia pero
que el alcalde del pabelln las lee primero; que ha presentado una solicitud de indulto;
que exigi la presencia de un abogado para la confrontacin en la DINCOTE; que ante el
Tribunal se present un abogado de oficio, que estaba con uniforme militar y que l no lo
acept; que no se acogi a la Ley de Arrepentimiento.

124

c.

Testimonio de Luis Alberto Cantoral Benavides.

Luis Alberto Cantoral Benavides, condenado en el Per por el delito de traicin a la patria,
declar que fue detenido el 6 de febrero de 1993 en forma arbitraria por miembros de la
DINCOTE; que a la persona que buscaban era a su hermano, el cual estaba acusado por
una arrepentida llamada Anglica Torres; que en el momento de la detencin y a la hora
de firmar el Acta de Incautacin le dijeron que haba un fiscal, el cual nunca se present
como tal; que ah fue golpeado; que no firm la hoja que le present un efectivo de la
DINCOTE en la que lo acusaban por traicin a la patria; que luego de su detencin fueron
a la casa de la seora Loayza Tamayo por indicacin de la seorita Anglica Torres, que
en el momento de la detencin conoci a la seora Mara Elena Loayza Tamayo; que la
detuvieron y a todos los llevaron a la DINCOTE; que en la DINCOTE los tenan vendados
y amarrados en un cuarto grande; que permaneci cerca de un mes detenido, hasta el 4
5 de marzo; que permaneci vendado y con las esposas puestas; que al interrogarlos los
torturaban y los maltrataban corporal y psicolgicamente; que lo llevaron a la playa, lo
desnudaron, le amarraron todo el cuerpo y lo metieron al mar de cabeza, que en la arena
le retorcieron el brazo, que se desmay; que su hermano tambin fue llevado a la playa y
torturado, quien le dijo que la seora Loayza Tamayo tambin fue llevada a la playa; que
en el juicio oral en el fuero civil la seora Loayza Tamayo le cont que haba sido llevada y
torturada en la playa; que el personal policial que lo detuvo estaba vestido de civil, incluso
el fiscal, que la detencin estaba a cargo del Capitn Zrate y que, por las voces que
escuch, l estaba entre las personas que lo condujeron a la playa; que estuvo
incomunicado; que fue presentado a la prensa con un traje a rayas. Seal que fue
llevado al fuero militar y que en la Veterinaria de la Marina le tomaron la instructiva; que
los abogados no se presentaron porque no se les haba informado; que las personas
estaban siempre con sus pasamontaas, capucha, con lentes y armados con FALS,
vestidos de militares; que supuestamente haba un abogado de oficio vestido de militar;
que en el juicio militar de primera, segunda y tercera instancia lo absolvieron y ordenaron
su libertad; que sus abogados han sido el doctor Ivn Bazn y el doctor Vctor Alvarez;
que se orden su libertad, pero nunca la obtuvo; que su abogado interpuso un recurso de
hbeas corpus el cual fue rechazado en dos oportunidades; que despus se le sigui un
proceso en el fuero civil; que lo vio un mdico legista antes de que lo torturaran, que

125

despus no ha sido examinado; que ante la polica, ante la justicia militar y ante la justicia
civil no cont con la presencia de su abogado; que su abogado intervino en la segunda
instancia del fuero militar; que el doctor Washington Durand slo estuvo presente en la
declaracin policial, que no le pudo dar asesora; que al comienzo en el fuero militar tuvo
un abogado de oficio.

d.

Testimonio de Pedro Telmo Vega Valle.

Pedro Telmo Vega Valle, condenado en el Per por el delito de traicin a la patria, declar
que fue detenido por efectivos de la DINCOTE el 9 de enero de 1993 en su domicilio,
porque lo vinculaban con la organizacin terrorista Sendero Luminoso; que no haba un
representante del Ministerio Pblico; que luego lo llevaron vendado a la DINCOTE; que
permaneci all 27 das; que le hicieron firmar un acta de incautacin; que lo interrogaron
y llevaron a la playa junto con tres personas ms; que en la playa lo desnudaron a raz de
una orden de un oficial encargado, que siempre vendado lo tiraron a la arena, lo echaron
en una colcha, lo maltrataron, le amarraron una tela y lo metieron al mar boca arriba; que
lo golpearon; que perdi el conocimiento; que fue sometido al Tribunal Militar de la Marina;
que cuando le tomaron la manifestacin estaba su abogado, pero que cuando convers
con l haba un efectivo al lado; que su abogado siempre fue el mismo hasta que el
Tribunal Especial del Consejo Supremo de Justicia Militar lo absolvi y sali libre; que
posteriormente lo volvieron a detener por el mismo caso; que no ha tenido la oportunidad
de conocer a la seora Loayza Tamayo; que ella fue detenida despus de l; que en
Cachiche fueron golpeados con una vara que tena descarga elctrica y masacrados, que
este proceder lo denunciaron a los delegados de la Cruz Roja; que cuando los efectivos
de la polica se enteraron los amedrentaron; que las visitas se permitan nicamente el
tercer martes de cada mes; que en la primera semana de agosto se enter que su esposa
haba presentado una denuncia ante la Fiscala de la Nacin y el Ica en virtud de que a l
lo haban masacrado, golpeado y torturado; que el Fiscal le dijo que eso era una cosa
normal, que en todo penal se hace ese tipo de recibimiento a todos los internos.

e.

Testimonio de Mara Elena Loayza Tamayo.

Mara Elena Loayza Tamayo declar que fue sindicada por una terrorista arrepentida y
detenida el 6 de febrero de 1993 en un inmueble que tena en construccin; que ella no

126

viva en ese inmueble sino que viva en otro domicilio con sus padres, hermanas e hijos;
que los policas, entre quienes uno se identific como el capitn Zrate, entraron
buscando un sobre manila y le dijeron que la detenan por haber sido acusada por una
arrepentida; que la trasladaron en un carro, que la vendaron, que le presentaron un acta
de incautacin que se neg a firmar, que estaba presente un fiscal y que la trasladaron a
la DINCOTE; que ah permaneci todo el da amarrada, vendada, golpeada y agredida;
que el Capitn Zrate la interrog; que fue manoseada, que le tocaron todo el cuerpo, que
los policas la agredieron y golpearon; que la llevaron a la playa junto con otros detenidos;
que estaba vendada y amarrada, que la golpearon, desnudaron, la violaron por la vagina y
por el recto, que la fondearon en el mar, que cree que se desmay; que la polica la sigui
golpeando camino a la DINCOTE; que todos los das era agredida y manoseada; que
despus de 15 das vio a su hermana pero no pudo conversar con ella; que el 15 de
febrero la interrogaron; que el capitn Zrate estaba presente; que se le tom una
manifestacin en la que indic que ella no perteneca ni tena ninguna vinculacin con
algn grupo subversivo; que el Capitn Zrate tambin estuvo al mando del pelotn que la
detuvo y la llev a la playa; que permaneci en el establecimiento policial del 6 al 26 de
febrero, donde siempre estuvo esposada y vendada; que haba varias personas y todas
dorman en el suelo; que ingres el 3 de marzo de 1993 al establecimiento en el que se
encuentra actualmente; que primero estuvo en la DINCOTE; que tambin cree que estuvo
en la Veterinaria Militar; que el ambiente era como el de una crcel, que dorman en el
suelo; que ah se realiz el interrogatorio militar; que se neg al primer interrogatorio
aduciendo que no tena a su abogada; que al segundo da la volvieron a sacar los fiscales
militares; que le pusieron un abogado de oficio y adems estaban presentes el Juez y el
Fiscal Militar de la Marina; que fue hostilizada, torturada, amenazada con la vida de su
hermana y la de su hija por lo que firm la declaracin instructiva, para que su familia
estuviera bien; que fue trasladada al establecimiento penal; que el interrogatorio dur
unos tres das; que fue absuelta en primera instancia; que nunca tuvo el derecho de
defensa ni a la presencia de su abogada; que cuando estaba ante la justicia ordinaria fue
detenida en el Penal de Mxima Seguridad de Chorrillos; que en ese penal conviven en
pabellones, no tienen celda de aislamiento y que todas la celdas son iguales; que
despus que la llevaron a la playa, un mdico la revis y le dijo que tena moreteados los
brazos; que cuando le tomaron la declaracin instructiva en la DINCOTE estaba slo
presente el Capitn Zrate, que no estaba el fiscal; que cuando prest su instructiva ante
el Juzgado Especial de Marina las personas estaban encapuchadas, que no estaba el

127

capitn Zrate y que no tuvo a su abogado; que ha tenido como abogados a la doctora
Carolina Loayza Tamayo y al doctor Nicols de Pirola.

f.

Testimonio de Vctor Alvarez Prez.

Vctor Alvarez Prez, abogado defensor del testigo Cantoral Benavides, declar que sinti
temor en su labor profesional al ejercer la defensa de un co-inculpado en el proceso de
Mara Elena Loayza Tamayo; que una de las razones fue porque la legislacin regulaba el
delito de colaboracin con el terrorismo y haba posibilidades que se les procesara por
este delito o por el delito contra la administracin pblica; que hubo varios abogados
procesados por terrorismo; que otra razn fue porque estuvo sometido a una investigacin
junto con otros abogados, al aparecer en una lista secreta de supuestos sospechosos de
ejercer el ejercicio ilegal de la profesin, lista que contena en su mayora a abogados
activistas en derechos humanos, entre ellos Carolina Loayza. Afirm que ha recibido
varias amenazas. Expres que la polica arbitraria e ilegalmente decida a cul fuero
remita un detenido, sin tener una facultad legal para ello; que la legislacin antiterrorista
ampliaba la jurisdiccin militar a los procedimientos civiles. Afirm que el procedimiento
militar era irregular, que los jueces militares eran sin rostro, que estaban encapuchados,
que usaban uniforme militar, que no tenan formacin en derecho y que no se les poda
recusar. Mencion que el juicio militar se realiz en un cuartel en la base militar de Las
Palmas y que el proceso constaba de una etapa de investigacin judicial, que luego se iba
en apelacin o consulta al Consejo de Guerra Especial de Marina, el cual revisaba la
sentencia del juez, la que luego pasaba al Consejo Supremo Militar Especial para que
tambin revisara la sentencia; que las nicas diligencias que se podan realizar eran
dentro de los 10 das de instruccin, ante el juez militar sin rostro. Manifest que la ley no
permita que las personas que intervinieron en las detenciones o en la investigacin
policial acudieran a testimoniar y que la nica prueba que se poda presentar eran
documentos que acreditaban la honorabilidad de la persona. Dijo que las detenciones de
personas acusadas de terrorismo eran muy violentas, que participaban policas y un fiscal
con actuacin casi nula, porque no se identifica como tal ni velaba por los derechos del
detenido; que tampoco se les informaba los cargos en su contra ni las garantas con que
contaban. Expres que el hbeas corpus estaba prohibido para los casos de terrorismo.
Dijo que Mara Elena Loayza Tamayo fue detenida por la sindicacin de una arrepentida
que nunca se pudo interrogar; que fue sindicada de tener cierto mando en el Sendero

128

Luminoso, con el alias de Rita; que lo curioso fue que luego aparecieron en otros
expedientes otras camaradas Rita, datos contradictorios porque los apelativos de los
mandos no se repiten; que la nica prueba que se tena contra ellos era la sindicacin de
los arrepentidos, sindicacin muchas veces falsa con el fin de acogerse a los beneficios
de la Ley de Arrepentimiento, incluso le mantena en secreto la identidad del arrepentido y
esto limitaba el derecho de defensa del sindicado. Agreg que los detenidos estaban
incomunicados, que Mara Elena Loayza Tamayo fue torturada y violada; que a muchas
personas se les llevaba a la playa para ser torturadas por policas que estaban en estado
de ebriedad; que tambin los detenidos no denunciaban las torturas por temor y por la
posibilidad de acogerse a Ley de Amnista; que aclar que el delito de tortura no est
tipificado en la legislacin peruana y que haba que denunciar lesiones o abuso de
autoridad. Manifest que haba obstculos en la defensa, pues para tener acceso al
expediente haba que solicitarlo por escrito; que para reunirse con el defendido se contaba
con 15 minutos y que no se poda reunir en privado. Afirm que Mara Elena Loayza
Tamayo fue absuelta del delito de traicin a la patria pero que no fue puesta en libertad;
que se le envi al fuero comn donde fue procesada nuevamente por los mismos hechos,
condenndola despus de haber sido absuelta en el fuero militar. Expres que en el fuero
comn los jueces estaban detrs de una luna oscura, que no se les ve y que las voces
estaban distorsionadas; que no se les puede recusar porque est prohibido por la
legislacin peruana y por no conocerse la identidad de los jueces. Mencion que el
procedimiento comn consta de una etapa de instruccin, que luego el juez de la causa y
el fiscal emiten un dictamen que se eleva a la Sala Penal de la Corte Superior en donde
se produce el debate oral; que en este fuero ni el juez ni el fiscal usan capucha. Por
ltimo, afirm que en Per exista un estado de emergencia desde que se present la
violencia poltica, pero que se mantena la proteccin de un grupo de derechos bsicos;
sin embargo, la legislacin anti-terrorista prohibi la interposicin de la accin de hbeas
corpus en estados de emergencia.

g.

Testimonio de Ivn Arturo Bazn Chacn.

Ivn Arturo Bazn Chacn, abogado defensor del testigo Pedro Telmo Vega Valle, declar
que en 1992, se produjo en Per un proceso poltico denominado proceso de
reconstruccin mediante el cual el Presidente Alberto Fujimori disolvi el Congreso; que
reorganiz el Poder Judicial, el Ministerio Pblico; que disolvi el Tribunal de Garantas

129

Constitucionales y el Consejo Nacional de la Magistratura; que abri un perodo de

expedicin de normas a travs de decretos-leyes por el serio problema poltico y social
dado el avance y la destruccin que creaban los grupos subversivos; que se ampliaron los
tipos penales, creando la figura de traicin a la patria; que tambin se ampli la
jurisdiccin militar para juzgar a civiles en los casos de traicin a la patria, con
restricciones al derecho de defensa, sin poderse conocer la identidad de los magistrados
de la justicia militar ni de los magistrados fiscales y vocales de las Cortes Superiores en la
justicia comn. Respecto al derecho de defensa, dijo que haba una estigmatizacin
social hacia las personas investigadas o juzgadas por terrorismo o traicin a la patria, la
cual involucraba tambin al abogado.

Declar que en 1993 se proces a varios

abogados, que en los primeros meses de ese ao exista un Decreto-Ley N 25.475 (delito
de terrorismo) que impeda que un abogado defendiera a ms de una persona encausada
por delito de terrorismo. Agreg que para poder tener acceso a los expedientes deba
solicitarse por escrito y esperar alguna resolucin notificada; que en el caso de su
defendido, el seor Pedro Thelmo Vega, el expediente constaba de 9 volmenes y le
concedieron 7 horas para su estudio y que le fue difcil enterarse de todas las actuaciones
judiciales.

El testigo manifest que el Decreto-Ley N 25.475 (delito de terrorismo)

estipula que la persona condenada por ese delito debe estar durante un ao en
aislamiento celular continuo, que consiste en que no pueden ser visitados por los
familiares ni pueden ser entrevistados por sus abogados. Dijo que la seora Loayza
Tamayo tiene derecho a la visita del abogado una vez por semana, y por un tiempo
limitado; que el contacto de la seora Loayza Tamayo con su abogada defensora era a
travs de un locutorio, durante 15 minutos, una vez por semana, los das martes y se
tena que autorizar cualquier escrito que la abogada tena que presentar, que la autoridad
tena que leer su contenido; que los detenidos no podan tener acceso a diarios ni a
revistas; que las visitas eran una vez al mes, por 30 minutos y para los familiares directos;
que la seora Loayza Tamayo tiene dos hijos y que el rgimen de visitas de menores era
de 30 minutos cada tres meses, por lo que los poda ver slo dos horas durante un ao.
Declar que todas estas visitas deben realizarse sin contacto fsico. Dijo que no cuenta
con garantas plenas para actuar; que a pesar de que no ha sido hostilizado ni intimidado
de manera directa, sus colegas s, que incluso algunos han sido procesados por delitos de
terrorismo. Espera que al regresar al pas no le suceda nada. Seal que conoce que
personas detenidas en la causa Loayza Tamayo fueron torturadas; que parece que no les
dieron atencin mdica ya que el examen que practicaba el mdico legista era muy

130

superficial; que no conoce algn caso en que se hayan sancionado o investigado a los
agentes de seguridad acusados de haber torturado detenidos. Dijo que en el Per no
existe una tipificacin autnoma del delito de tortura, que se han previsto las figuras de
lesiones y de abuso de autoridad. Expres que en 1995 se aprob una Ley de Amnista
que consagra la impunidad porque ordena el cierre de todo proceso judicial, investigacin
administrativa o fiscal efectuada sobre hechos vinculados al combate de la subversin.
En cuanto al encarcelamiento de la seora Loayza Tamayo dijo que fue trasladada del
pabelln A al pabelln C donde tiene que cumplir un rgimen en el que los inculpados por
terrorismo deben permanecer 23 horas y media en su celda y salir al patio solamente
media hora, a diferencia del pabelln A donde hay ms flexibilidad y se les permite hacer
algunas tareas. Dijo que el Tribunal Especial del Consejo Supremo de Justicia Militar
difundi estadsticas respecto al juzgamiento de personas por el delito de traicin a la
patria y corresponde a un 3% el de las personas absueltas desde 1992 a la fecha; que
conoca el caso de personas inocentes condenadas; que la seora Loayza Tamayo fue
absuelta por la justicia militar pero no fue puesta en libertad y que fue condenada por la
justicia civil por los mismos hechos de cuyos cargos haba sido absuelta por la justicia
militar. Dijo que se poda apelar en el procedimiento militar una sentencia del juez
instructor militar ante el Consejo Superior de Guerra y luego ante el Tribunal Especial del
Consejo Supremo de Justicia Militar, el cual decida en ltima instancia. Seal que en el
fuero comn se da una investigacin judicial en la cual no hay decisin jurisdiccional, que
despus hay un juicio oral en el que una sala especial sin rostro emite una sentencia, la
cual puede ser examinada por la Corte Suprema de Justicia a travs de una sala especial
tambin sin rostro.

h.

Peritaje de Hctor Fandez Ledezma.

El perito Hctor Fandez Ledezma, experto y profesor universitario, se refiri al derecho a

la libertad personal, a las formas de detencin y a la arbitrariedad de la misma. Indic
cules eran las condiciones y principios generales para que el procedimiento judicial fuese
considerado justo, se refiri el principio non bis in idem y al contenido del artculo 27 de la
Convencin.

i.

Peritaje de Julio Maier.

131

El perito Julio Maier, experto y profesor universitario, se refiri al principio non bis in idem,
al principio de inocencia, a la declaracin del imputado como medio de defensa y a la
forma extensiva en que debe interpretarse la Convencin Americana.

j.

Peritaje de Len Carlos Arslanian.

El perito Len Carlos Arslanian, experto que integr la Comisin de Juristas

Internacionales sobre la Administracin de Justicia en el Per en el ao 1993 se refiri al
acoso, a las tcticas intimidatorias y a las amenazas que ha utilizado la Direccin General
de Inteligencia del Ministerio del Interior del Per contra abogados defensores de los
derechos humanos de las personas acusadas de terrorismo. Manifest que, al analizar
junto con otros expertos la legislacin peruana y al compararla con las normas
internacionales, encontr elementos contradictorios. Cit como ejemplo el hecho de que
en varios decretos se describan las conductas de traicin a la patria y de terrorismo de
una forma idntica, lo que generaba incertidumbre sobre la legislacin a aplicar y permita
la arbitrariedad.

46.

La Corte considera demostrados los siguientes hechos:

a.

Que el 6 de febrero de 1993 la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue

detenida por miembros de la DINCOTE en un inmueble ubicado en la calle Mitobamba,

Manzana D, Lote 18, Urbanizacin Los Naranjos, Distrito Los Olivos, Lima, Per (cf.
Informe del Equipo de Trabajo del Gobierno del Per de 1994; Atestado Ampliatorio N
049-DIVICOTE 3-DINCOTE de 25 de febrero de 1993; notificacin de detencin de Mara
Elena Loayza Tamayo de 6 de febrero de 1993 de la DINCOTE; Informe No 176-93DEGPNP-EMP-EMG/DIPANDH; manifestacin de Mara Elena Loayza Tamayo de 15 de
febrero de 1993 rendida ante la DINCOTE; testimonio de Mara Elena Loayza Tamayo de

132

12 de diciembre de 1996 y de Luis Alberto Cantoral Benavides de 11 de diciembre de

1996).

b.

Que cuando se llev a cabo la detencin de la seora Mara Elena Loayza

Tamayo, exista en el Departamento de Lima y en la Provincia Constitucional del Callao,

un estado de emergencia y de suspensin de las garantas contempladas en los incisos 7,
9, 10 y 20.g) del artculo 2 de la Constitucin peruana que rega en ese momento (cf.
Constitucin Poltica del Per de 1979 y Decreto Supremo de Emergencia N 006-93-DECCFFAA de 19 de enero de 1993; demanda y contestacin de la demanda).

c.

Que del 6 al 26 de febrero de 1993, la seora Mara Elena Loayza Tamayo

estuvo retenida administrativamente en la DINCOTE; que del 6 al 15 de los mismos mes y

ao estuvo incomunicada (cf. Informe del Equipo de Trabajo del Gobierno del Per de
1994; Atestado Ampliatorio N 049-DIVICOTE 3-DINCOTE de 25 de febrero de 1993;
manifestacin de Mara Elena Loayza Tamayo de 15 de febrero de 1993 rendida ante la
DINCOTE; testimonios de Juan Alberto Delgadillo Castaeda, Luis Guzmn Casas y Luis
Alberto Cantoral Benavides de 11 de diciembre de 1996; de Mara Elena Loayza Tamayo
de 12 de diciembre de 1996; de Vctor Alvarez Prez de 5 febrero de 1997 y dictamen de
Len Carlos Arslanian de 5 de febrero de 1997; demanda y contestacin de la demanda);
que no tuvo el derecho de interponer alguna accin de garanta para salvaguardar su
libertad personal o cuestionar la legalidad o la arbitrariedad de su detencin (cf. DecretosLeyes N 25.475 (delito de terrorismo) y N 25.659 (delito de traicin a la patria)).

d.

Que la seora Mara Elena Loayza Tamayo, junto con otras personas, fue

exhibida pblicamente a travs de medios de comunicacin con un traje a rayas como

terrorista, an sin haber sido procesada ni condenada (cf. Artculo del Diario La Repblica
de Lima, Per, titulado Caen 14 senderistas que mataron ocho soldados y dinamitaron 2
Comisaras de 27 de febrero de 1993 y vdeo ofrecido como prueba por la Comisin).

e.

Que la seora Mara Elena Loayza Tamayo no pudo comunicarse con su

familia mientras estuvo incomunicada en la DINCOTE y durante ese perodo fue

133

examinada por un mdico que dictamin que presentaba equimosis (cf. Testimonio de
Mara Elena Loayza Tamayo de 12 de diciembre de 1996; copia de la trascripcin del
certificado mdico legal N 5323-L de 8 de febrero de 1993; oficio N 3623-94 MP-FN de
19 de noviembre de 1994 y oficio N 3064-94 MP-FN de 8 de noviembre de 1994).

f.

Que la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue procesada -junto con otros

imputados en un proceso acumulado- por el delito de traicin a la patria por el fuero

militar; que el 25 de febrero de 1993 se le abri el Atestado Policial N 049-DIVICOTE 3DINCOTE por ese delito; que posteriormente fue puesta a disposicin del Juzgado
Especial de Marina para su juzgamiento y por orden de ste, desde el 27 de febrero hasta
el 3 de marzo de 1993, permaneci en el Hospital Veterinaria del Ejrcito; que el 5 de
marzo de 1993 el Juzgado Especial de Marina la absolvi; que el 2 de abril de 1993 el
Consejo de Guerra Especial de Marina la conden; que el 11 de agosto de 1993 el
Tribunal Especial del Consejo Supremo de Justicia Militar la absolvi del delito de traicin
a la patria y que el 24 de septiembre de 1993 la Sala Plena del Tribunal Supremo Militar
Especial confirm la absolucin de la seora Mara Elena Loayza Tamayo; que las
instancias de este proceso fueron sumarias (cf. Atestado Policial N 049-DIVICOTE 3DINCOTE de 25 de febrero de 1993; sentencia de 5 de marzo de 1993 del Juzgado
Especial de Marina; sentencia de 2 de abril de 1993 del Consejo de Guerra Especial de
Marina; sentencia de 11 de agosto de 1993 del Tribunal Especial del Consejo Supremo de
Justicia Militar y sentencia de 24 de septiembre de 1993 de la Sala Plena del Tribunal
Supremo Militar Especial).

g.

Que del 24 de septiembre de 1993, fecha en que la Sala Plena del Tribunal

Supremo Militar Especial confirm la sentencia absolutoria a favor de la seora Mara

Elena Loayza Tamayo, hasta el 8 de octubre del mismo ao, cuando se inici el proceso
en el fuero comn, la seora Loayza Tamayo permaneci detenida (cf. Sentencia de 24 de
septiembre de 1993 de la Sala Plena del Tribunal Supremo Militar Especial; Auto Apertorio
de Instruccin de 8 de octubre de 1993 del 43 Juzgado Penal de Lima; testimonio de
Mara Elena Loayza Tamayo de 12 de diciembre de 1996; escrito de demanda de la
Comisin; escrito de contestacin del Estado; escrito de alegatos finales de la Comisin e
Informe del Equipo de Trabajo del Gobierno del Per de 1994).

134

h.

Que posteriormente, la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue procesada

en el fuero ordinario por el delito de terrorismo; que el 8 de octubre de 1993 el 43

Juzgado Penal de Lima dict Auto Apertorio de Instruccin; que el 10 de octubre de 1994
el Tribunal Especial sin rostro del Fuero Comn la conden a 20 aos de pena privativa
de la libertad y que el 6 de octubre de 1995 la Corte Suprema de Justicia confirm la
sentencia anterior (cf. Auto Apertorio de Instruccin de 8 de octubre de 1993 del 43
Juzgado Penal de Lima; sentencia de 10 de octubre de 1994 del Tribunal Especial sin
rostro del Fuero Comn y sentencia de 6 de octubre de 1995 de la Corte Suprema de
Justicia).

i.

Que en el Per la jurisdiccin militar tambin se aplica a civiles; que la

seora Mara Elena Loayza Tamayo fue juzgada, tanto en el fuero militar como en el
ordinario, por jueces sin rostro; que la calificacin legal del ilcito fue efectuado por la
DINCOTE y sirvi de base en ambas jurisdicciones (cf. Decretos-Leyes N 25.659 (delito
de traicin a la patria) y N 25.475 (delito de terrorismo); Atestado Policial N 049DIVICOTE 3-DINCOTE de 25 de febrero de 1993 e Informe del Equipo de Trabajo del
Gobierno del Per de 1994).

j.

Que en el fuero militar existi una prctica que dificult el derecho a los

procesados por traicin a la patria a escoger un abogado defensor de su confianza (cf.

Testimonios de Juan Alberto Delgadillo Castaeda, Luis Guzmn Casas y Luis Alberto
Cantoral Benavides de 11 de diciembre de 1996; de Mara Elena Loayza Tamayo de 12 de
diciembre de 1996; de Vctor Alvarez Prez de 5 de febrero de 1997 y dictamen de Len
Carlos Arslanian de 5 de febrero de 1997); que durante el proceso de instruccin de la
seora Mara Elena Loayza Tamayo en el fuero militar no proceda ningn tipo de libertad;
que durante el proceso seguido ante el fuero civil por el delito de terrorismo, no obstante
que pudo escoger un abogado de su eleccin, se le obstaculiz el acceso al expediente y
el derecho a ejercer la defensa en forma amplia y libre (cf. Testimonio de Mara Elena
Loayza Tamayo de 15 de febrero de 1993; testimonios de Vctor Alvarez Prez e Ivn
Arturo Bazn Chacn de 5 de febrero de 1997; dictamen de Len Carlos Arslanian de 5
de febrero de 1997 y Decreto-Ley N 25.475 (delito de terrorismo)).

135

k.

Que la seora Mara Elena Loayza Tamayo se encuentra privada de libertad

en forma ininterrumpida desde el 6 de febrero de 1993 hasta la fecha (cf. Notificacin de

detencin de Mara Elena Loayza Tamayo de 6 de febrero de 1993; testimonios de Mara
Elena Loayza Tamayo de 12 de diciembre de 1996 y de Luis Alberto Cantoral Benavides
de 11 de diciembre de 1996; Atestado Ampliatorio N 049-DIVICOTE 3-DINCOTE; Parte
N 2630-DIVICOTE 3-DINCOTE de 30 de junio de 1993 e Informe del Equipo de Trabajo
del Gobierno del Per de 1994); que actualmente permanece encarcelada en el Pabelln
C del Centro Penitenciario de Mxima Seguridad de Mujeres de Chorillos, donde se le
puso en una celda muy reducida, sin ventilacin ni luz natural, con media hora de sol al
da, con aislamiento celular continuo y con un rgimen de visitas sumamente restringido
-incluso para sus hijos- situacin que fue objeto de medidas provisionales ante esta Corte
(cf. Sentencia de 6 de octubre de 1995 de la Corte Suprema de Justicia; Decreto-Ley N
25.475 (delito de terrorismo); oficio N 7-5 M/121 del Per de 29 de abril de 1996 y
Resolucin de 13 de septiembre de 1996 de la Corte Interamericana).

l.

Que durante la poca de la detencin de la seora Mara Elena Loayza

Tamayo, existi en el Per una prctica generalizada de tratos crueles, inhumanos y

degradantes con motivo de las investigaciones criminales por delitos de traicin a la patria
y terrorismo (cf. Testimonios de Juan Alberto Delgadillo Castaeda, de Luis Guzmn
Casas, de Luis Alberto Cantoral Benavides y de Pedro Telmo Vega Valle de 11 de
diciembre de 1996; de Mara Elena Loayza Tamayo de 12 de diciembre de 1996; de Vctor
Alvarez Prez e Ivn Arturo Bazn Chacn de 5 de febrero de 1997; dictamen de Len
Carlos Arslanian; artculo periodstico titulado Confesin a Golpes e Informe sobre la
situacin de la tortura en el Per y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, enero de 1993 a septiembre de 1994 de la Coordinadora Nacional de
Derechos Humanos).

XI

136

47.

Previamente a las consideraciones sobre los alegatos de las partes, la Corte

deber resolver el alegato del Per en el sentido de la improcedencia de la demanda por

el no agotamiento de los recursos internos..., por lo cual consider que la Corte se
atrib[uy] jurisdiccin en forma indebida.

48.

La Corte considera que, con ese alegato, Per pretende reabrir, en la presente

etapa del fondo del caso, una cuestin de admisibilidad ya resuelta por esta Corte. Por lo
tanto, desestima el alegato por notoriamente improcedente por tratarse de materia ya
decidida por sentencia de 31 de enero de 1996 (supra, prr. 12), la cual es definitiva e
inapelable.

XII

49.

La Corte pasa a examinar las alegaciones y pruebas presentadas por las partes y

estima que:

a.

No hay contencin sobre el hecho de que la seora Mara Elena Loayza

Tamayo haya sido detenida el 6 de febrero de 1993 por miembros de la DINCOTE

en un inmueble ubicado en la calle Mitobamba, Manzana D, Lote 18, Urbanizacin
Los Naranjos, Distrito Los Olivos, Lima, Per. Tampoco la hay de que permaneci
incomunicada durante los das comprendidos entre el 6 y el 15 de febrero de 1993
(supra prr 46 a) y c)).

b.

Le corresponde a esta Corte determinar si dicha detencin se ajust a los

trminos del artculo 7 de la Convencin y en este caso considerar, si el estado de

emergencia y de suspensin de garantas que haba sido decretado en el
Departamento de Lima y en la Provincia Constitucional del Callao a partir del 22 de
enero de 1993, es relevante en el presente caso.

137

50.

El artculo 27 de la Convencin Americana regula la suspensin de garantas en los

casos de guerra, peligro pblico u otra emergencia que amenace la independencia o

seguridad de un Estado Parte, para lo cual ste deber informar a los dems Estados
Partes por conducto del Secretario General de la OEA, de las disposiciones cuya
aplicacin haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la
fecha en que haya dado por terminada tal suspensin. Si bien es cierto que la libertad
personal no est incluida expresamente entre aquellos derechos cuya suspensin no se
autoriza en ningn caso, tambin lo es que esta Corte ha expresado que

los procedimientos de hbeas corpus y de amparo son de aquellas

garantas judiciales indispensables para la proteccin de varios derechos
cuya suspensin est vedada por el Artculo 27.2 y sirven, adems, para
preservar la legalidad en una sociedad democrtica [y que] aquellos
ordenamientos constitucionales y legales de los Estados Partes que
autoricen, explcita o implcitamente, la suspensin de los procedimientos
de hbeas corpus o de amparo en situaciones de emergencia, deben
considerarse incompatibles con las obligaciones internacionales que a
esos Estados impone la Convencin (El hbeas corpus bajo suspensin
de garantas (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de
1987. Serie A No. 8, prrs. 42 y 43).

... las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los

derechos humanos no susceptibles de suspensin, segn lo dispuesto en
el artculo 27.2 de la Convencin, son aqullas a las que sta se refiere
expresamente en los artculos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del marco
y segn los principios del artculo 8, y tambin las inherentes a la
preservacin del Estado de Derecho, aun bajo la legalidad excepcional
que resulta de la suspensin de garantas (Garantas judiciales en
estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de
1987. Serie A No. 9, prr. 38).

138

51.

El artculo 6 del Decreto-Ley N 25.659 (delito de traicin a la patria) dispone que

[e]n ninguna de las etapas de la investigacin policial y del proceso penal

proceden las Acciones de Garanta de los detenidos, implicados o
procesados por delito de terrorismo, comprendidos en el Decreto Ley N
25.475, ni contra lo dispuesto en el presente Decreto Ley.

La Corte observa, en el expediente del caso en trmite ante ella, que la notificacin de
fecha 6 de febrero de 1993 que hizo la polica a la seora Mara Elena Loayza Tamayo le
comunic que haba sido detenida para el esclarecimiento del Delito de Terrorismo.

El Estado ha manifestado que, si bien la seora Mara Elena Loayza Tamayo no tena
acceso al recurso de hbeas corpus, poda haber interpuesto algn otro recurso que, sin
embargo, el Per no precis.

52.

La Corte considera que, de acuerdo con el artculo 6 del Decreto-Ley N 25.659

(delito de traicin a la patria), la seora Mara Elena Loayza Tamayo no tena derecho a
interponer accin de garanta alguna para salvaguardar su libertad personal o cuestionar
la legalidad de su detencin (supra, prr. 46. c), independientemente de la existencia o no
del estado de suspensin de garantas.

53.

Durante el trmino de la incomunicacin a que fue sometida la seora Mara Elena

Loayza Tamayo y el proceso posterior en su contra, sta no pudo ejercitar las acciones de
garanta que, de acuerdo con el criterio de esta misma Corte, no pueden ser suspendidas.

54.

Con mayor razn, considera esta Corte que fue ilegal la detencin de la seora

Mara Elena Loayza Tamayo con posterioridad a la sentencia final en el proceso militar de
fecha 24 de septiembre de 1993 y hasta que se dict el auto apertorio de instruccin en el

139

fuero ordinario el da 8 de octubre del mismo ao. De lo actuado en el proceso est

probado que en dicho lapso se aplic tambin la disposicin del artculo 6 del Decreto-Ley
N 25.659 (delito de traicin a la patria).

55.

En consecuencia, la Corte concluye que el Per viol en perjuicio de la seora

Mara Elena Loayza Tamayo el derecho a la libertad personal y el derecho a la proteccin

judicial, establecidos respectivamente en los artculos 7 y 25 de la Convencin Americana.

XIII

56.

La Comisin Interamericana aleg que el Per viol el derecho a la integridad

personal de la seora Mara Elena Loayza Tamayo, en contravencin del artculo 5 de la

Convencin.

57.

La infraccin del derecho a la integridad fsica y psquica de las personas es una

clase de violacin que tiene diversas connotaciones de grado y que abarca desde la
tortura hasta otro tipo de vejmenes o tratos crueles, inhumanos o degradantes cuyas
secuelas fsicas y psquicas varan de intensidad segn los factores endgenos y
exgenos que debern ser demostrados en cada situacin concreta. La Corte Europea
de Derechos Humanos ha manifestado que, an en la ausencia de lesiones, los
sufrimientos en el plano fsico y moral, acompaados de turbaciones psquicas durante los
interrogatorios, pueden ser considerados como tratos inhumanos. El carcter degradante
se expresa en un sentimiento de miedo, ansia e inferioridad con el fin de humillar,
degradar y de romper la resistencia fsica y moral de la vctima (cf. Case of Ireland v. the
United Kingdom, Judgment of 18 January 1978, Series A no. 25. prr. 167).

Dicha

situacin es agravada por la vulnerabilidad de una persona ilegalmente detenida (cf. Case
Ribitsch v. Austria, Judgment of 4 December 1995, Series A no. 336, prr. 36). Todo uso
de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la
persona detenida constituye un atentado a la dignidad humana (cf. Ibid., prr. 38) en
violacin del artculo 5 de la Convencin Americana. Las necesidades de la investigacin

140

y las dificultades innegables del combate al terrorismo no deben acarrear restricciones a

la proteccin de la integridad fsica de la persona.

58.

An cuando la Comisin aleg en su demanda que la vctima fue violada durante

su detencin, la Corte, despus de analizar el expediente y, dada la naturaleza del hecho,

no est en condiciones de darlo por probado. Sin embargo, los otros hechos alegados
como la incomunicacin durante la detencin, la exhibicin pblica con un traje infamante
a travs de medios de comunicacin, el aislamiento en celda reducida, sin ventilacin ni
luz natural, los golpes y otros maltratos como el ahogamiento, la intimidacin por
amenazas de otros actos violentos, las restricciones al rgimen de visitas (supra, prr. 46
c., d., e., k. y l.), constituyen formas de tratos crueles, inhumanos o degradantes en el
sentido del artculo 5.2. de la Convencin Americana. De las alegaciones y pruebas
examinadas aparecen elementos graves y convergentes, y no desvirtuados por el Estado,
que permiten vlidamente presumir la existencia de una prctica de tratos crueles,
inhumanos y degradantes en la cual se enmarca el presente caso de la seora Mara
Elena Loayza Tamayo, en violacin del derecho a la integridad personal consagrado en el
artculo 5 de la Convencin Americana.

XIV

59.

La Comisin aleg que en los procesos llevados a cabo en el fuero privativo militar

por el delito traicin a la patria y en el fuero comn por el delito de terrorismo contra la
seora Mara Elena Loayza Tamayo, el Estado peruano viol los siguientes derechos y
garantas del debido proceso legal contemplados en la Convencin Americana: derecho
de ser odo por un tribunal independiente e imparcial (artculo 8.1); derecho a que se
presuma la inocencia (artculo 8.1 y 8.2); derecho a la plena igualdad en el proceso
(artculo 8.2); derecho de defensa (artculo 8.2.d); derecho a no ser obligada a declarar
contra s misma y a declarar sin coaccin de ninguna naturaleza (artculos 8.2.g) y 8.3) y
garanta judicial que prohbe el doble enjuiciamiento penal por los mismos hechos
(artculo 8.4).

141

60.

En relacin con el argumento de la Comisin de que los tribunales militares que

juzgaron a la seora Mara Elena Loayza Tamayo carecen de independencia e

imparcialidad, requisitos exigidos por el artculo 8.1 de la Convencin como elementos
indispensables del debido proceso, la Corte considera que es innecesario pronunciarse
por cuanto la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue absuelta por dicha jurisdiccin
castrense y, por tanto, la posible ausencia de estos requisitos no le causaron perjuicio
jurdico en este aspecto, con independencia de otras violaciones que se examinarn en
los prrafos siguientes de este fallo.

61.

En primer trmino, al aplicar los Decretos-Leyes N 25.659 (delito de traicin a la

patria) y N 25.475 (delito de terrorismo) expedidos por el Estado, la jurisdiccin militar del
Per viol el artculo 8.1 de la Convencin, en lo que concierne a la exigencia de juez
competente. En efecto, al dictar sentencia firme absolutoria por el delito de traicin a la
patria del cual fue acusada la seora Mara Elena Loayza Tamayo, la jurisdiccin militar
careca de competencia para mantenerla en detencin y menos an para declarar, en el
fallo absolutorio de ltima instancia, que existiendo evidencia de la comisin del delito de
terrorismo dispone remitir los actuados pertinentes al Fuero Comn y poner a disposicin
de la Autoridad competente a la referida denunciada. Con esta conducta los tribunales
castrenses actuando ultra vires usurparon jurisdiccin e invadieron facultades de los
organismos judiciales ordinarios, ya que segn el mencionado Decreto-Ley N 25.475
(delito de terrorismo), corresponda a la Polica Nacional y al Ministerio Pblico la
investigacin de ese ilcito y a los jueces ordinarios el conocimiento del mismo. Por otra
parte, dichas autoridades judiciales comunes eran las nicas que tenan la facultad de
ordenar la detencin y decretar la prisin preventiva de los acusados.

Como se

desprende de lo anterior, los referidos Decretos-Leyes N 25.659 (delito de traicin a la

patria) y N 25.475 (delito de terrorismo) dividieron la competencia entre los tribunales
castrenses y los ordinarios y atribuyeron el conocimiento del delito de traicin a la patria a
los primeros y el de terrorismo a los segundos.

62.

En segundo trmino, la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue enjuiciada y

condenada por un procedimiento excepcional en el que, obviamente, estn sensiblemente

142

restringidos los derechos fundamentales que integran el debido proceso. Estos procesos
no alcanzan los estndares de un juicio justo ya que no se reconoce la presuncin de
inocencia; se prohbe a los procesados contradecir las pruebas y ejercer el control de las
mismas; se limita la facultad del defensor al impedir que ste pueda libremente
comunicarse con su defendido e intervenir con pleno conocimiento en todas las etapas del
proceso. El hecho de que la seora Mara Elena Loayza Tamayo haya sido condenada en
el fuero ordinario con fundamento en pruebas supuestamente obtenidas en el
procedimiento militar, no obstante ser ste incompetente, tuvo consecuencias negativas
en su contra en el fuero comn.

63.

El Per, por conducto de la jurisdiccin militar, infringi el artculo 8.2 de la

Convencin, que consagra el principio de presuncin de inocencia, al atribuir a la seora

Mara Elena Loayza Tamayo la comisin de un delito diverso a aquel por el que fue
acusada y procesada, sin tener competencia para ello, pues en todo caso, como antes se
dijo, (supra, prr. 61) esa imputacin slo corresponda hacerla a la jurisdiccin ordinaria
competente.

64.

La Comisin alega que la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue coaccionada

para que declarara contra s misma en el sentido de admitir su participacin en los hechos
que se le imputaban. No aparece en autos prueba de estos hechos, razn por la cual la
Corte considera que, en el caso, no fue demostrada la violacin de los artculos 8.2.g y
8.3 de la Convencin Americana.

65.

La Comisin solicit el desagravio a la seora Carolina Loayza Tamayo, abogada

defensora de la seora Mara Elena Loayza Tamayo, por las supuestas maniobras
intimidatorias y acusaciones falsas que le hizo la DINCOTE. La Corte observa que dicha
abogada no fue incluida como vctima en el informe que la Comisin remiti al Estado con
fundamento en el artculo 50 de la Convencin, por lo cual, esta peticin no procede.

XV

143

66.

En cuanto a la denuncia de la Comisin sobre violacin en perjuicio de la seora

Mara Elena Loayza Tamayo de la garanta judicial que prohbe el doble enjuiciamiento, la
Corte observa que el principio de non bis in idem est contemplado en el artculo 8.4 de la
Convencin en los siguientes trminos:

...

4.

El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser

sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

Este principio busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por
determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos. A
diferencia de la frmula utilizada por otros instrumentos internacionales de proteccin de
derechos humanos (por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
las Naciones Unidas, artculo 14.7, que se refiere al mismo delito), la Convencin
Americana utiliza la expresin los mismos hechos, que es un trmino ms amplio en
beneficio de la vctima.

67.

En el caso presente, la Corte observa que la seora Mara Elena Loayza Tamayo

fue procesada en el fuero privativo militar por el delito de traicin a la patria que est
estrechamente vinculado al delito de terrorismo, como se deduce de una lectura
comparativa del artculo 2, incisos a, b y c del Decreto-Ley N 25.659 (delito de traicin a
la patria) y de los artculos 2 y 4 del Decreto-Ley N 25.475 (delito de terrorismo).

68.

Ambos decretos-leyes se refieren a conductas no estrictamente delimitadas por lo

que podran ser comprendidas indistintamente dentro de un delito como en otro, segn los
criterios del Ministerio Pblico y de los jueces respectivos y, como en el caso examinado,
de la propia Polica (DINCOTE). Por lo tanto, los citados decretos-leyes en este aspecto
son incompatibles con el artculo 8.4 de la Convencin Americana.

144

69.

El Juzgado Especial de Marina, en sentencia de fecha 5 de marzo de 1993, que

qued firme despus de haberse ejercido contra la misma los recursos respectivos,
absolvi a la seora Mara Elena Loayza Tamayo del delito de traicin a la patria y agreg
que

apareciendo de autos evidencias e indicios razonables que hacen presumir

la responsabilidad... por delito de Terrorismo, ilcito penal tipificado en el
Decreto-Ley nmero veinticinco mil cuatrocientos setenta y cinco, procede
remitir copia certificada de todos los actuados policiales y judiciales al Fiscal
Provincial de Turno... a fin de que conozcan los de la materia y proceda
conforme a sus atribuciones legales.

70.

La Corte no acepta la afirmacin del Estado en el sentido de que la sentencia de 5

de marzo de 1993 no hizo otra cosa que inhibirse al conceptuar que los actos que se
imputan a Mara Elena Loayza Tamayo no constituyen delito de traicin a la patria sino de
terrorismo [ya que] el trmino de absolucin que utiliz la Justicia Militar... no se equipara
a lo que realmente puede entenderse del significado de esa palabra.... En dicha
sentencia, que resolvi un proceso seguido tambin contra otras personas, el mencionado
Tribunal utiliz, refirindose a algunas de ellas, la frase se inhibe del conocimiento del
presente caso con respecto a.... Si la intencin judicial hubiera sido la de limitar su
pronunciamiento a un asunto de incompetencia, habra empleado idntica frmula al
referirse a la seora Mara Elena Loayza Tamayo.

No fue lo que hizo, sino que, al

contrario, us la expresin absolucin.

71.

La Comisin present copias de varias sentencias dictadas por los tribunales

militares para demostrar que, cuando este fuero se considera incompetente para conocer
un caso similar, utiliza el concepto jurdico de inhibicin. Textualmente, en una de ellas,
el Consejo de Guerra Especial de Marina resolvi [su i]nhibitoria... en favor del Fuero
Comn debiendo remitirse los actuados al Seor Fiscal Provincial en lo Penal de Turno
por constituir los hechos del delito de Terrorismo, a fin de que se pronuncie conforme a
sus atribuciones; y los devolvieron.

145

72.

La Corte observa que el Juez Instructor Especial de Marina, al absolver a la seora

Mara Elena Loayza Tamayo y a otros procesados, dict una sentencia, con las
formalidades propias de la misma, al expresar que lo haca

[a]dministrando Justicia a nombre de la Nacin, Juzgando las pruebas de

cargo y de descargo con criterio de conciencia y a mrito de la facultad
concedida en el artculo primero del Decreto Ley veinticinco mil setecientos
ocho y artculo primero del Decreto Ley veinticinco mil setecientos
veinticinco, concordante con la Ley Constitucional de fecha seis de enero de
mil novecientos noventitres.

Adems, decidi sin lugar el pago de reparacin civil que slo procede cuando se
absuelve a una persona y no cuando se declara una incompetencia.

73.

Por cuanto, en las sentencias firmes pronunciadas por los tribunales militares y

ordinarios en relacin con la seora Mara Elena Loayza Tamayo no se precisan los
hechos sobre los cuales se fundamentan para absolver en primer lugar y condenar luego,
es necesario acudir al atestado policial y a las acusaciones respectivas para identificarlos.

74.

Ante la jurisdiccin militar los citados hechos se consignan de manera imprecisa en

el Atestado Ampliatorio N 049-DIVICOTE 3-DINCOTE de 25 de febrero de 1993 y,

concretamente, en la parte relativa de la acusacin formulada por el Fiscal Militar ante el
Juzgado Especial de Marina el 4 de marzo de ese ao, se le imputa a la seora Mara
Elena Loayza Tamayo que

[era integrante] del Departamento de Socorro Popular del Partido Comunista

del Per-Sendero Luminoso, conformando la Clula de Direccin, y [era]
responsable[] de la elaboracin de los planes de accin para cada campaa
o perodo determinado, as como de la direccin, supervisin, control y

146

abastecimiento logstico de los destacamentos y milicias que ejecutan las

diversas acciones terroristas.
...
Asimismo se ha determinado que Mara Elena LOAYZA Tamayo, alias 'Rita'
[es autora] del delito de Traicin a la Patria y se encuentra comprendid[a] en
el Decreto Ley 25.659 por los siguientes argumentos:
-Por haber efectuado acciones a favor de la organizacin terrorista del
Partido Comunista del Per-Sendero Luminoso con empleo de armas de
fuego y artefactos explosivos.
-Por pertenecer a la organizacin terrorista del PCP-SL con nivel dirigencial
'Comunista', 'Mando poltico', 'Mando Militar', 'Activistas Combatientes', lo
que se corrobora con sus manifestaciones, actas de reconocimiento,
documentacin incautada.
-Por pertenecer a un grupo dedicado a realizar 'Aniquilamiento' de diferentes
personas y como tal encargados de seleccionar los objetivos, planificacin y
ejecucin de dichas acciones...
-Por haber demostrado en todo momento que tienen preparacin ideolgica
e importancia dentro de la organizacin terrorista, al negar en todo momento
su vinculacin o aceptar lo mnimo para aparentar y demostrar coartadas a
fin de evadir o atenuar su responsabilidad penal, que es caracterstica en los
componentes de esta agrupacin, exponiendo su cinismo y fanatismo para
de ese modo conservar su 'regla de oro' (secreto y no delatar), conforme a
sus principios doctrinarios.
-Se ha llegado a establecer que los inmuebles en donde realizaban
reuniones para planificar, coordinar, retransmitir directivas, evaluar las
acciones, efectuar balances y para el adoctrinamiento Ideolgico-Poltico
son los siguientes:
-El inmueble de Mara Elena Loayza Tamayo, alias 'Rita', en donde residan
en forma clandestina Nataly Mercedes Salas Morales alias 'Cristina' y Vilma
Ulda Antaurco alias 'Mnica'...

147

75.

Ante la jurisdiccin comn la instruccin se inici mediante auto dictado por el 43

Juzgado Penal de Lima, el 8 de octubre de 1993, el cual se apoy en el mismo atestado

policial ampliatorio. Dicho auto, en la parte pertinente sostuvo que

existiendo evidencias de la comisin del delito de terrorismo contra los

referidos encausados; a que se les atribuye a los denunciados formar parte
del Partido Comunista del Per -Sendero Luminoso- que para la
consecucin de sus fines utilizan medios terroristas...

Igualmente en dicho auto se requiri a la DINCOTE que remitiera los documentos,

manifestaciones policiales y anexos al atestado policial mencionado, entre estos las
manifestaciones de la seora Mara Elena Loayza Tamayo, la notificacin de su
detencin, su ficha biogrfica, el acta de registro domiciliario de su residencia y los
documentos que en sta fueron incautados.

76.

La Corte considera que en el presente caso la seora Mara Elena Loayza Tamayo

fue absuelta por el delito de traicin a la patria por el fuero militar, no slo en razn del
sentido tcnico de la palabra absolucin, sino tambin porque el fuero militar, en lugar de
declararse incompetente, conoci de los hechos, circunstancias y elementos probatorios
del comportamiento atribuido, los valor y resolvi absolverla.

77.

De lo anterior la Corte concluye que, al ser juzgada la seora Mara Elena Loayza

Tamayo en la jurisdiccin ordinaria por los mismos hechos por los que haba sido absuelta
en la jurisdiccin militar, el Estado peruano viol el artculo 8.4 de la Convencin
Americana.

148

XVI

78.

La Comisin solicit que se condenara al Estado por violacin del artculo 51.2 de

la Convencin por haberse negado a dar cumplimiento a las recomendaciones

formuladas por la Comisin.

79.

La Corte ha dicho anteriormente que, de conformidad con la regla de interpretacin

contenida en el artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados,

el trmino recomendaciones, usado por la Convencin Americana, debe ser interpretado
conforme a su sentido corriente (Caso Caballero Delgado y Santana, Sentencia del 8 de
diciembre de 1995. Serie C N 22, prr. 67 y Caso Genie Lacayo, Sentencia de 29 de
enero de 1997. Serie C N 30, prr. 93).

80.

Sin embargo, en virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo artculo

31.1 de la Convencin de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional,

especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la Convencin
Americana, tiene la obligacin de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las
recomendaciones de un rgano de proteccin como la Comisin Interamericana que es,
adems, uno de los rganos principales de la Organizacin de los Estados Americanos,
que tiene como funcin promover la observancia y la defensa de los derechos humanos
en el hemisferio (Carta de la OEA, artculos 52 y 111).

81.

Asimismo, el artculo 33 de la Convencin Americana dispone que la Comisin

Interamericana es un rgano competente junto con la Corte para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados Partes,
por lo que, al ratificar dicha Convencin, los Estados Partes se comprometen a atender
las recomendaciones que la Comisin aprueba en sus informes.

82.

En relacin con este punto la Corte concluye que la violacin o no del artculo 51.2

de la Convencin no puede plantearse en un caso que, como el presente, ha sido

149

sometido a consideracin de la Corte, por cuanto no existe el informe sealado en dicho

artculo.

XVII

83.

En su petitorio, la Comisin solicit a la Corte que ordenara al Per reparar

plenamente a Mara Elena Loayza Tamayo por el grave dao --material y moral-- sufrido
por sta y que ordenara decretar su inmediata libertad.

El artculo 63.1 de la Convencin Americana establece que

[c]uando decida que haya violacin de un derecho o libertad protegidos en

esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el
goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello
fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o
situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de
una justa indemnizacin a la parte lesionada.

84.

Como consecuencia de las violaciones sealadas de los derechos consagrados en

la Convencin, y especialmente de la prohibicin de doble enjuiciamiento, en perjuicio de

la seora Mara Elena Loayza Tamayo y, por aplicacin del artculo anteriormente
trascrito, la Corte considera que el Estado del Per debe, de acuerdo con las
disposiciones de su derecho interno, ordenar la libertad de la seora Mara Elena Loayza
Tamayo dentro de un plazo razonable.

85.

En cuanto a otro tipo de reparaciones, la Corte requiere de informacin y elementos

probatorios suficientes a fin de decretarlas, por lo que ordena abrir la etapa procesal

150

correspondiente, a cuyo efecto se comisiona al Presidente para que oportunamente

adopte las medidas que sean necesarias.

XVIII

POR TANTO,

LA CORTE,

DECIDE:

por unanimidad,

1.

Que el Estado del Per viol en perjuicio de Mara Elena Loayza Tamayo el

derecho a la libertad personal reconocido en el artculo 7 de la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos, en relacin con los artculos 25 y 1.1 de la misma.

por unanimidad,

2.

Que el Estado del Per viol en perjuicio de Mara Elena Loayza Tamayo el

derecho a la integridad personal reconocido en el artculo 5 de la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos, en relacin con el artculo 1.1 de la misma.

151

por unanimidad,

3.

Que el Estado del Per viol en perjuicio de Mara Elena Loayza Tamayo las

garantas judiciales establecidas en el artculo 8.1 y 8.2 de la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos, en relacin con los artculos 25 y 1.1 de la misma, en los
trminos establecidos en esta sentencia.

por seis votos contra uno,

4.

Que el Estado del Per viol en perjuicio de Mara Elena Loayza Tamayo las

garantas judiciales establecidas en el artculo 8.4 de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos, en relacin con el artculo 1.1 de la misma.

Disiente el Juez Alejandro Montiel Argello.

por seis votos contra uno,

5.

Que ordena que el Estado del Per ponga en libertad a Mara Elena Loayza

Tamayo dentro de un plazo razonable, en los trminos del prrafo 84 de esta sentencia.

Disiente el Juez Alejandro Montiel Argello.

152

por unanimidad,

6.

Que el Estado del Per est obligado a pagar una justa indemnizacin a la vctima

y a sus familiares y a resarcirles los gastos en que hayan incurrido en sus gestiones ante
las autoridades peruanas con ocasin de este proceso, para lo cual queda abierto el
procedimiento correspondiente.

El Juez Montiel Argello hizo conocer a la Corte su Voto Disidente y los Jueces Canado
Trindade y Jackman su Voto Concurrente Conjunto, los cuales acompaarn a esta
sentencia.

Redactada en espaol y en ingls, haciendo fe el texto en espaol, en San Jos, Costa

Rica, el da 17 de septiembre de 1997.

Hernn Salgado Pesantes

Presidente

153

Antnio A. Canado Trindade

Hctor Fix-Zamudio

Alejandro Montiel Argello

Mximo Pacheco Gmez

Oliver Jackman

Alirio Abreu Burelli

Manuel E. Ventura Robles

Secretario

Leda en sesin pblica en la sede de la Corte en San Jos, Costa Rica, el da 20 de

septiembre de 1997.

Comunquese y ejectese,

Hernn Salgado Pesantes

154

Presidente

Manuel E. Ventura Robles

Secretario

VOTO DISIDENTE DEL JUEZ MONTIEL ARGELLO

1.

No me satisfacen algunas de las afirmaciones, apreciaciones y argumentos de la

sentencia que antecede en relacin con violaciones a la Convencin Americana, mas

considero innecesario entrar a detallar cada una de ellas en un caso tan complejo, salvo
cuando conducen a conclusiones contrarias a las que han sido aprobadas.

2.

He votado afirmativamente todos los puntos de la parte dispositiva, excepto los

referentes al doble enjuiciamiento de la seora Mara Elena Loayza Tamayo (artculo 8.4
de la Convencin) y a la orden de libertad de la misma. A continuacin expondr las
razones que he tenido para votar en contra de la decisin de la Corte sobre esos dos
puntos.

3.

Es cierto, que la sentencia dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo Militar

Especial el da 24 de septiembre de 1993 confirm la absolucin de Mara Elena Loayza

Tamayo por el delito de Traicin a la Patria, mas esa frase no puede ser interpretada en
forma literal y con independencia de su contexto.

4.

Si esa frase hubiera tenido por fundamento que la imputada no haba cometido los

hechos que fueron materia del proceso militar, constituira un juzgamiento que impedira
un proceso posterior ante la justicia comn.

5.

Es cierto tambin, que la referida sentencia no indica en forma expresa cul es el

fundamento de la absolucin, mas l puede deducirse fcilmente del resto de la frase

decisiva de que la absolucin forma parte.

6.

En efecto, en el resto de esa frase decisoria se dice que

en lo que atae a Mara Elena Loayza Tamayo la absuelve del delito de

Traicin a la Patria y existiendo evidencia de la comisin del delito de
terrorismo dispone remitir los actuados pertinentes al Fuero Comn y poner
a disposicin de la autoridad competente a la referida denunciada.

7.

De lo anterior aparece claro que lo que el Tribunal Militar decidi en su sentencia

no fue que Mara Elena Loayza Tamayo no haba cometido los hechos que se le
imputaban sino que, tales hechos no constituan el delito de Traicin a la Patria y que el
tribunal no tena competencia para juzgar el delito de terrorismo cuyo juzgamiento
corresponda a otros jueces.

8.

El hecho de que en otros casos los jueces se hayan inhibido de conocer, lo que

sera tcnicamente lo correcto, no modifica la forma en que debe ser interpretada su

decisin en el presente caso.

Tampoco lo hace el que la decisin se haga sin

responsabilidad civil, ya que esto tambin sera consecuencia necesaria de que los
hechos imputados no se encontraban en la esfera de competencia del juzgado.

9.

Como consecuencia de todo lo anterior, no puede decirse, que los tribunales

militares hayan juzgado a Mara Elena Loayza Tamayo sino que, se limitaron a hacer una
calificacin jurdica de los hechos que se le imputaban y al constatar que no constituan el
delito sobre el que tenan competencia para juzgar, se inhibieron de hacerlo y pasaron el
expediente a los jueces comunes que s tenan competencia.

10.

Al llegar el caso al conocimiento de los jueces comunes y declarar stos la

culpabilidad de la procesada por el delito de terrorismo, no ha habido, pues, un doble

juzgamiento y una violacin de la Convencin.

11.

Respecto de la orden de libertad de Mara Elena Loayza Tamayo, la Corte ha

usado una frmula bastante oscura que equivale a un decreto de absolucin de la

procesada y como fundamento se aducen las violaciones de los derechos consagrados en
la Convencin, especialmente de la prohibicin del doble enjuiciamiento. Cualquiera que
sean los vicios de un proceso, ellos pueden conducir a su anulacin por un superior
competente, pero no a la absolucin del reo. En cuanto al doble enjuiciamiento, podra
entrar a otras consideraciones, mas lo estimo innecesario en vista de que, en mi opinin,
no ha existido tal violacin.

Alejandro Montiel Argello

Juez

Manuel E. Ventura Robles

Secretario

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

VOTO CONCURRENTE CONJUNTO DE LOS JUECES CANADO

TRINDADE Y JACKMAN

Hemos votado en favor del punto resolutivo 3 de la presente Sentencia, pero

nos vemos obligados a dejar constancia de nuestro entendimiento del alcance
del artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tal
como fue considerado por la Corte en las circunstancias del presente caso
Loayza Tamayo. En base del hecho de que los tribunales militares peruanos
absolvieron a la seora Mara Elena Loayza Tamayo, la Corte consider
innecesario pronunciarse sobre el argumento de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos de que estos tribunales carecen de independencia e
imparcialidad, como es requerido por el artculo 8.1 de la Convencin.

Si bien es cierto que, en este caso, dichos tribunales absolvieron a la detenida,

pensamos que tribunales militares especiales, compuestos por militares
nombrados por el Poder Ejecutivo y subordinados a los cnones de la disciplina
militar, asumiendo una funcin que compete especficamente al Poder Judicial,
dotados de jurisdiccin para juzgar no slo a militares sino tambin a civiles,
que emiten sentencias -como en el presente caso- desprovistas de motivacin,
no alcanzan los estndares de las garantas de independencia e imparcialidad
requeridos por el artculo 8.1 de la Convencin Americana, como elemento
esencial del debido proceso legal.

Antnio A. Canado Trindade

Juez

Oliver Jackman
Juez

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Manuel E. Ventura Robles

Secretario