Material para la materia de Filosofa del Derecho

Apreciados alumnos a travs de este medio nos estaremos comunicando para

hacerles llegar algn material del contenido programtico de la materia, as como
algunas sugerencias bibliogrficas, para que vayan preparndose para el segundo
corte, pueden obtener algunos conocimientos y podamos lograr que el proceso de
enseanza-aprendizaje sea ms fructfero.
Los primeros tres (3) grupos, recuerden que vamos a trabajar con la primera parte
de la Unidad N 3 que corresponde al anlisis ontolgico, que se refiere a los
llamados Supuestos Culturales del derecho, como son:
1.- La Libertad.
2.- La Convivencia Social
3.- El Poder.
1.- Con relacin a la Libertad como primer supuesto cultural del derecho,
recuerden algunos aspectos de los ya hablamos. All vamos a tratar de entender
todo lo relacionado con el concepto de libertad, como se entiende ella como
posibilidad existencial, la importancia de establecer si existe o no la libertad
absoluta, o si por el contrario ella es solo una libertad condicionada.
Que significa y se entiende por libertad co-existencial y como se divide la libertad
normativa, como es en jurdica y poltica, con los diferentes ejemplos de cada una
de ellas, como fue explicado.
2.- En relacin a la Convivencia Social, recuerdan que dijimos que ella
constituye el objeto principal del derecho, porque eso es lo que el regula. Los
grandes aportes de Ferdinand Tonnies; y como se explica y se comprende la
creacin hecha por ese autor de los dos modos polares de organizacin social
bsicos, como son: la sociedad y la comunidad. Las caractersticas fundamentales
de cada una de esos dos modos polares, los ejemplos y las diferencias bsicas
entre ellos.

3.- En lo que respecta al poder, recordemos que es una de las cosas ms

difciles de definir, de all muchas veces la imposibilidad de lograr una verdadera
definicin del mismo. Las caractersticas principales y fundamentales que tiene el
poder y las grandes diferencias con la llamada Autoridad. Los aportes que hicieron
los autores Guevara y Maritain sobre esos dos conceptos; y todo lo relacionado
con la Autoridad Racional y la Irracional.
Con relacin a la bibliografa, recuerden consultar no solo el libro de Filosofa del
Derecho, de la profesora Nelly Vsquez de Pea, sino tambin el libro del Profesor
Mario Pineda Urrutia y el del Doctor Jos Manuel Delgado Ocando, para que
puedan obtener mayor informacin acerca de los temas.
Aqu les estoy adjuntando algn material bibliogrfico, que espero les sea de
gran ayuda, cuando vayan a estudiar y a analizar el contenido de los temas
respectivos de la materia.
La Libertad y el Derecho.
La vinculacin existente entre Derecho y libertad. El Derecho, en cuanto que
conjugar, en la vida social, las exigencias del bien comn y las de la autonoma
individual, define el margen de Iibertad que posee cada individuo, al concretar las
licitudes (poder hacer) y los deberes (tener que hacer) que se le imponen. No
obstante, si mantenemos las consecuencias del normativismo (v.) parece difcil
insertar la Iibertad en el plano entitativo del Derecho. Para obviar la aparente
dificultad conviene sealar que la vida social no excluye la Iibertad. El poder que
confiere el Derecho es poder del hombre dotado de Iibertad dentro de un contexto
social. El Derecho es siempre hacer humano, que en cuanto social presenta
necesariamente carcter normativo.
La Iibertad es, as, un fundamento moral del Derecho que, en cuanto tal,
decanta el verdadero alcance de la justicia. La libertad puede ser considerada
como autoconfiguracin de la vida mediante decisiones tomadas entre
posibilidades limitadas. Dentro de ellas, la Iibertad jurdica se refiere a las
provenientes del orden de la vida social. Aunque habr de determinarse luego en
qu consiste tal libertad., conviene ya afirmar de ella que est radicada en la

personalidad, en el yo, que no es totalmente configurable a partir slo del mismo

sujeto. La personalidad se desarrolla en la sociedad, representando un
determinado papel, cuyo contenido, aunque se asuma personalmente, est
relacionado con las expectativas del medio social sobre la conducta inherente a tal
papel. La decisin que se tome es siempre la de un ser en forma,
conformado: parte de unos presupuestos. Segn ello, no se es absolutamente
libre -lo que sera un contrasentido-, sino ms o menos libre. Todo eso en virtud de
la relacin ineludible que existe entre Iibertad como posibilidad de obrar autnomo
y dignidad humana. La Iibertad forma parte del suum que la justicia debe conferir a
cada uno. Pero, precisamente, para resolver la antinomia existente entre libertad y
justicia, ya que justicia perfecta significa distribucin perfecta, incluso contra la
voluntad de individuos concretos, y, a su vez, el reconocimiento de una libertad
absoluta supone la renuncia a la justicia, se plantea el tema de la libertad jurdica.
La libertad jurdica. Me est jurdicamente permitido realizar aquello que deseo?
De esta pregunta arranca la cuestin de la libertad jurdica. Las normas jurdicas
imponen lmites a la actividad humana. Se trata, mediante ellas, de limitar
recprocamente los mbitos de libertad de los miembros de una sociedad. Si el
individualismo de la Ilustracin configura clsicamente el tema, a partir del
teorema del contrato social, mediante el que se contrapone la libertad natural
-sin ms lmites que las capacidades del individuo- a la libertad civil, limitada por
la voluntad general, difiere, sin embargo, el contenido del principio general
conforme al que se procede a tal delimitacin: o bien se reduce a garantizar
exclusivamente los valores individuales, o bien stos ceden ante los supra
individuales.
Para los que siguen la primera lnea, Rousseau (v.) entre ellos, el individuo cumple
una doble funcin: participa como ciudadano en el poder supremo, y, como
sbdito, est sometido a las leyes. Se trata de garantizar un mximo de autonoma
mediante un mnimo de coaccin heternoma. Pero la simple relacin de hecho
entre autonoma y heteronoma lleva a la quaestio iuris de tal polaridad. Kant (v.)
asienta el fundamento de la libertad jurdica en la razn pura, mas no en sus

contenidos empricos, sino en la forma segn la cual se coordinan l. recprocas. En

este sentido, el Derecho es el conjunto de condiciones mediante las que se
coordinan la arbitrariedad de uno y la de los dems segn una ley de libertad. El
criterio reside, pues, en la generalidad. La libertad asegurada mediante la norma
jurdica general no se identifica con la libertad moral de hacer todo aquello que la
conciencia ordena. El criterio es slo formal y, por ello, insuficiente.
La libertad jurdica no es, sin embargo, el ltimo lmite de la conducta humana. El
sistema de normas jurdicas constituye un esquema de conducta que se ve, a su
vez, reducido por los condicionamientos sociales en las cuales se hace realidad el
ejercicio de las posibilidades legales. En este sentido, el marxismo ha
contrapuesto libertad social a libertad jurdica: el postulado de un orden justo de
libertades jurdicas armnicas es sustituido por el ideal de una libertad social, en
la que lo econmico suplanta al Derecho abstracto, hasta el punto de hacerlo
superfluo. Marx, en este planteamiento, depende de Hegel, y opera una igual
reabsorcin del individuo en la colectividad, negando as la autntica libertad, que
es inseparable de la nocin de persona..
Libertad jurdica es, decamos, la delimitada por normas, que preceptan el modo
de conducta a realizar. Dado que a esas normas se vincula una sancin, su
estructura se expresa en la frmula: si es A, debe ser B. Pero las normas no
slo cumplen, respecto de libertad., esa funcin negativa, propia de las normas
preceptivas. Es evidente que existen normas que indican cmo se ha de actuar
para que se logre un efecto jurdico querido, de manera que la hiptesis normativa
slo se realiza voluntariamente: hay libertad de obrar o no, si bien, puesta la
conducta, surgen obligaciones jurdicas propias o de terceros. Son las llamadas
normas jurdicas potestativas, que confieren a sus destinatarios la capacidad de
crear normas jurdicas obligatorias. En realidad, sin embargo, tales normas slo
otorgan a sus destinatarios las condiciones de validez de una norma preceptiva, a
la que hacen referencia ineludible.
Se habla adems de un tercer tipo de normas, vinculado ms positivamente a la
libertad jurdica: las permisivas. Conforme a ellas, est permitido aquello que uno

pueda hacer u omitir a su arbitrio, es decir, lo que no est mandado. Parecera que
el permiso estuviera al margen de las normas, ya que sera la esfera de libertad
que queda al individuo una vez rebasado el lmite establecido por las normas
jurdicas, en virtud del principio: est permitido todo aquello que no est
jurdicamente prohibido. El orden jurdico abarca slo determinados mbitos de
conducta, respecto de los que se comporta como un sistema cerrado. Pero junto a
estos dominios estaran otros a los que no afectara el Derecho: constituiran el
llamado mbito de lo no-jurdico . Pero, conforme a este mismo planteamiento,
se observa que no es posible, por s misma, una norma permisiva, ya que sta
propiamente se reduce a ser una forma diversa de expresin de un precepto, o
bien un elemento constitutivo de una norma preceptiva; la descripcin del
supuesto de hecho de una norma, sin mencionar la sancin
Las influencias entre Derecho y vida social:
En este apartado se trata de analizar brevemente, siempre desde la perspectiva
de establecer un concepto del derecho, el impacto del Derecho en la vida social y
tambin el impacto de la vida social en la formacin y en la eficacia real del
Derecho. Este impacto en uno u otro sentido no ser uniforme en todos los
Ordenamientos jurdicos ni en todos los sistemas de vida social. Muchas variables
histricas y culturales se pueden establecer para relativizar la relacin. En primer
lugar se puede considerar la variable institucional, el tipo de sistema jurdico de
que se trate. En efecto, no ser igual la relacin con un sistema de Derecho
continental basado fundamentalmente en el Derecho escrito, que con un sistema
anglosajn de Common Law, donde la importancia de la funcin judicial y del
precedente son enormes. En segundo lugar hay que considerar la variable social
puesto que no ser similar la relacin con una sociedad estable o con una
sociedad en transformacin con una sociedad avanzada, que con una sociedad en
grado de desarrollo. En tercer lugar habr que considerar la variable econmica,
ya que no ser igual la relacin con una sociedad capitalista que con una sociedad
socialista, o con una sociedad precapitalista que con una sociedad capitalista. Por
ltimo, habr que considerar la variable cultural, la que provenga de la distinta
consideracin que la cultura jurdica d a la relacin entre Derecho y realidad

social o a la que la cultura en general d al puesto del Derecho en la sociedad.

As, no ser igual la relacin en una sociedad que conciba al Derecho como
autnomo o autosuficiente y una sociedad donde se haya deteriorado el prestigio
de la ley.
Hemos dicho que el Derecho tiene como contenidos materiales a la vida humana
social, pero en este momento, al hablar de la influencia del Derecho sobre la vida
social humana conviene precisar y matizar esa afirmacin: El destinatario de las
normas no es el hombre de carne y hueso, sino el homo juridicus, un ser que
representa un rol, un papel en la vida social sobre la base del status de
comerciante, arrendatario, padre de familia, deudor, etc., y es a travs de esos
comportamientos donde se puede percibir el valor del Derecho en la configuracin
de la vida social humana.
Si el concepto de personalidad jurdica es una construccin del Derecho se hace
sobre la base de la persona real y para servir o actuar en la organizacin de la
convivencia de la persona real. Y desde otra perspectiva, se plantea tambin el
problema de la realidad de las normas. No podemos aceptar aquellas posiciones
que pretenden negar la realidad de las normas y disolver el Derecho en la vida
social humana, que es el planteamiento del realismo norteamericano, el cual
conduce a que las normas no significan anda, con lo que dominara el arbitrio o la
arbitrariedad judicial y habramos retrocedido a la situacin del pluralismo
medieval.
Ante las normas jurdicas. y las pautas de comportamiento que organizan, caben
tres tipos de reacciones sociales: La obediencia; la evasin; y la resistencia o
desobediencia.
Pues bien, el enjuiciamiento sobre el impacto del Derecho se podr medir por esos
tres tipos de comportamientos ante las normas, y eso es hoy uno de los
principales contenidos de la Sociologa del Derecho.
Otro elemento que se puede tener en cuenta en esta relacin es la comparacin
entre el fin o la funcin que se atribuye a una norma y el impacto que produce.

A travs del anlisis del impacto del Derecho y de la comparacin entre el fin y la
funcin que se atribuye a una norma se facilitan elementos para establecer el
concepto del Derecho, as, por ejemplo, se puede valorar el papel de la coaccin y
de la fuerza para la eficacia del Derecho.
Tambin se puede analizar los respectivos impactos y el valor de las sanciones
positivas y de las sanciones negativas en relacin con el impacto.
De todo ese sentido se desprende tambin la constatacin del sentido que tiene el
conocimiento real del Derecho por sus destinatarios para que su funcin de uso
fuerte, de pauta de comportamiento sea real. Por tanto, la primera relacin del
Derecho con la vida social tiene que producirse con su difusin, con su
conocimiento.
Puesto que, a travs del Derecho se pretenden resolver conflictos sociales, se
pretende orientar el comportamiento, la gnesis, el origen del Derecho necesita la
aportacin de las ciencias sociales, especialmente de la Sociologa para constatar
la influencia de los factores sociales.
Esta constatacin no dificultar la radical dimensin histrica del Derecho y la
afirmacin de la relacin Derecho y Poder y la afirmacin sociologista de la
influencia de los factores sociales en la gnesis del Derecho, que son
perfectamente compatibles con lo que aqu propugnamos.
Hay que hacer dos ltimas observaciones en relacin con la influencia de la
realidad social en la formacin del Derecho:
La primera se refiere a la participacin de los ciudadanos en la formacin del
Derecho en los sistemas democrticos tanto de manera indirecta, con la
participacin en las elecciones para la formacin del rgano legislativo
(Parlamento), como de manera directa a travs de la institucin del referndum, de
la iniciativa legislativa popular o de otras formas sectoriales de participacin. En
estos supuestos, los hombres, que son un elemento nuclear de la realidad
humana, participan institucionalmente en la formacin del Derecho. En esos
sistemas democrticos, el ciudadano contribuye a la formacin del poder, y para la

formacin de la teora de la justicia, se produce un acercamiento entre las teoras

normativistas y sociolgicas evidentes, en la posicin integradora que aqu
pretendemos sostener.
La segunda observacin se refiere a la permanente contribucin a la formacin del
Derecho de grupos sociales como los sindicatos, las patronales y los partidos
polticos, que intervienen de manera eminente en la produccin normativa. En el
pluralismo de las sociedades desarrolladas, este elemento es fundamental sobre
todo si coincide con la desaparicin del fetichismo de la ley e incluso con la
prdida de prestigio de esta.
DERECHO Y PODER
Si el Derecho es un sistema o conjunto de normas reguladoras de algunos
comportamientos humanos en una determinada sociedad, la observacin de la
realidad nos lleva a conectar la realidad jurdica con la realidad del Poder. Es ms,
un anlisis de la historia de la Filosofa del Derecho y del Estado en el mundo
moderno conduce, sin duda, a la conclusin de la progresiva conexin, en este
tiempo entre Derecho y Poder, a travs de la aparicin del Derecho como una de
las principales expresiones de la Soberana del Estado.
Ciertamente, era difcil plantear en la Edad Media la relacin Derecho y Poder tal
como la vemos hoy, porque esta relacin se establece entre dos conceptos
histricos, el del Estado, que es la forma moderna del poder poltico y el Derecho
moderno, y ambos son muy distintos de la concepcin medieval del Derecho y de
la forma medieval del Poder poltico. La idea de que el Estado y el Derecho.
Existen por, para y bajo cada uno del otro, era extraa en la Edad Media.
La relacin que hoy nos ocupa se produce entre el Derecho moderno y el Estado
moderno. Como dicen Gonzlez Dumpirrez y Gonzlez Vincen: ... El termino
Estado no designa una forma de convivencia poltica cualquiera, sino una
organizacin poltica concreta que se abre paso con los siglos modernos y cuyas
caractersticas son, entre otras, el poder soberano, la racionalidad de la admn., la
hacienda pblica, el ejercito permanente y la neutralizacin religiosa.

El antecedente inicial de la conexin entre Derecho y Poder se produce en la obra

Los Seis Libros de la Repblica, de Juan Bodino. En esta obra introduce Bodino el
concepto unificador del poder poltico moderno frente al pluralismo medieval, el
concepto de Soberana, que define como poder absoluto y perpetuo de una
repblica.
Esta forma de entender la relacin Derecho - Poder se perfilar con el
planteamiento de Hobbes en el Leviatn, donde se conectar con la nocin
contractualista, que consiste en que los hombres confieran todo su poder y fuerza
a un hombre o a una asamblea de hombres que pueda reducir todas las
voluntades a una sola.
Para Hobbes, el origen del poder soberano es el pacto social, y su primera funcin
es la produccin de normas jurdicas: ... El legislador en todas las repblicas es
slo el Soberano. En consecuencia, la republica es el legislador.
Hobbes fue el primer positivista, pues el positivismo jurdico conecta al Derecho
vlido, al Derecho positivo con la realidad del Poder. A este planteamiento lo llama
Gonzlez Vicen positivismo imperativista o normativista, para el que el Derecho es
fundamentalmente el Derecho legislado, y slo en virtud de delegacin o por la
sancin expresa o tacita de este puede hablarse de otras formas de produccin
jurdica.
Austin, en sus Lectures on Jurisprudence, lo plantear muy claramente: La ley es
puesta por el monarca o grupo soberano a una o varias personas en estado de
sujecin en relacin con su autor. El Derecho. y el Poder se conectan claramente
como efecto y causa, y a su vez, el Poder Soberano del Estado, expresa el
monopolio del uso legitimo de la fuerza a travs del Derecho.
Esta violencia, esta fuerza, se asienta y se racionaliza con el Estado a travs
fundamentalmente del Derecho.
De Kelsen es bien sabida su pretensin de construir una teora pura del Derecho,
es decir, una teora del derecho positivo. Kelsen buscara el ultimo fundamento, no
en el poder, sino en la norma hipottica fundamental, la norma fundante bsica.

Pero en realidad, lo que Kelsen denomina norma fundante bsica es el poder, es

decir, un hecho de fuerza exterior al Derecho y que lo fundamenta, puesto que la
misin principal del poder soberano - el Estado - es organizar la convivencia social
a travs del Derecho.
La dinmica de su razonamiento llevara a Kelsen a identificar Estado y Derecho,
criticando el dualismo Estado-Derecho. As, el poder soberano, el Estado, se
hace Derecho.
Sin embargo, s que hay que sealar que Kelsen abre el camino a otra relacin
importante entre Derecho y fuerza al considerar a la fuerza como contenido de las
normas jurdicas.
Para Kelsen, la norma fundante bsica no es ms que la traduccin racional de
ese cambio de poder. As la norma fundante bsica aparece como el
enmascaramiento de la realidad del poder para mantener el edificio de la teora
pura.
Quiz con Norberto Bobbio aparezca ms claramente la relacin entre Derecho y
poder, tal como aqu la planteamos, pues Bobbio dice que el Derecho se funda en
ltimo anlisis sobre el poder y entendiendo por poder el poder coercitivo, es decir,
el poder de hacer respetar, aunque sea recurriendo a la fuerza, las normas
emanadas. Por lo que el Derecho. se configura como un conjunto de reglas con
eficacia reforzada, y eso significa que un ordenamiento jurdico es impensable sin
el ejercicio de la fuerza, o sea, sin un poder.
Sin embargo, en su trabajo Diritto e Forza, Bobbio analizar la relacin desde el
planteamiento de la fuerza considerada como contenido de las normas jurdicas,
sacrificando al ciudadano al no considerarlo corno destinatario de las normas. El
derecho, para Bobbio es un conjunto de normas, cuyo ltimo fundamento de
validez es el poder soberano.