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Capitulo 13

DE LAS SOCIEDADES EN GENERAL


I.- INTRODUCCION: EL FENOMENO ASOCIATIVO
El fenmeno de la unin de personas para el ejercicio de actividades mercantiles a travs
de la constitucin de sociedades es cada vez ms relevante. La importancia que tiene el
Derecho de sociedades dentro del Derecho Mercantil es creciente, pues son cada vez
ms empresarios sociales en lugar de empresarios individuales los que ejercitan la
actividad empresarial.
Esta realidad es an ms significativa cuando se trata de grandes empresas cuyas
dimensiones y exigencias financieras o de organizacin hacen difcil que su titularidad est
en manos de personas fsicas. Las sociedades mercantiles adquieren un extraordinario
peso como un instrumento que resalta el ms apropiado para la actividad econmica, al
tiempo que sirve para facilitar la concentracin empresarial y del poder econmico a
travs de la constitucin de grupos y de uniones de empresas.
Las personas se unen para realizar una actividad que les reporte unas ganancias igual que
lo hacen con otras finalidades polticas, culturales, deportivas o religiosas. El fenmeno
societario queda de esta manera encuadrado en el ms amplio fenmeno asociativo. El
Cdigo Civil, dentro del captulo relativo a las personas jurdicas (Ttulo XXXIII del Libro I),
incluye a las sociedades industriales, sealando que sus derechos y obligaciones son
regulados, segn su naturaleza, por otros ttulos de este Cdigo y por el Cdigo de
Comercio.
Tanto las sociedades civiles como las mercantiles se caracterizan, frente a las
asociaciones estrictas (corporaciones y fundaciones), por su finalidad normalmente
lucrativa. El ejercicio de una actividad por medio de la colaboracin de los socios y del
fondo comn que stos constituyen con la finalidad lucrativa sirve tambin para distinguir
la sociedad de la comunidad que, obedeciendo a una idea ms esttica, atribuye a los
comuneros el uso o disfrute comn de la cosa cuya titularidad comparten. Adems,
cuando la sociedad adquiere la personalidad jurdica, la titularidad del fondo comn
deja de ser de los socios y pasa a la sociedad.
La sociedad tiene su origen en un acto jurdico, normalmente un contrato, que dar vida
a un ente al que, una vez cumplidos los requisitos exigidos, el Ordenamiento le reconoce
personalidad jurdica. De ah el doble aspecto contractual e institucional de la sociedad.
La posibilidad de constituir sociedades mercantiles de un solo socio pone de relieve la
importancia del aspecto institucional. Lo que importa es que la sociedad mercantil, como
ente o institucin, con independencia de su origen, contractual o no, se presenta como
un instrumento de derecho privado, til para la organizacin de la empresa y para facilitar
el logro de diferentes fines.
Ms el origen de la sociedad no siempre tiene naturaleza contractual. El acto fundacional
de una sociedad que se constituye con un solo socio, por hiptesis, no es contractual. Se
trata de un negocio unilateral que, igual que el contrato, tiene por principal funcin la de
dar vida a un ente y dotarlo de la adecuada estructura y organizacin. En este caso, el
acto de constitucin de la sociedad tendr que cumplir los requisitos esenciales del acto
jurdico. Son los que veremos ms adelante, referidos al contrato con la diferencia de que,
al faltar la pluralidad, no cabe hablar de concurrencia de declaraciones de voluntad.

La posibilidad de constituir sociedades con un solo socio se admite, en la legislacin


comparada, en las annimas y limitadas. En nuestro Ordenamiento existe algo parecido,
las denominadas empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL).
II.- EVOLUCION HISTORICA.
El derecho romano
En el Derecho romano, que no conoci la diferencia entre sociedades civiles y
comerciales, las sociedades podan ser universales o particulares. Las primeras
comprendan todos los bienes, presentes o futuros (societates omnium bonorum), o todas
las ganancias y deudas provenientes de la actividad de los socios (societates omnium
quae ex quaestae venium).
Las sociedades particulares podan ser unius rei de un bien determinado, o alicujus
negotiationes, para dedicarse a operaciones de la misma naturaleza (por ejemplo, la
societates vectigalium de recolectores fiscales de impuestos, las sociedades de
banqueros, etc.).
La sociedad omnium bonorum, constituida por los hijos a la muerte de su padre, parece
que fue la primera en el derecho romano, y era una sociedad universal, en el sentido
que comprenda todo el patrimonio del causante. Posiblemente los herederos en esa
poca, en que el cultivo de la tierra era la base de la riqueza, mantenan despus de la
muerte del pater la explotacin comn de los bienes heredados, rigindose esta especie
de sociedad por reglas especiales. Tambin fueron frecuentes las sociedades entre
cnyuges.
La sociedad era para los romanos un contrato consensual y bilateral, por el cual dos o
ms personas se obligan a poner en comn bienes y trabajo para la obtencin de
resultados ventajosos para todos.
La societas unius negotationis nace, al parecer, del comercio internacional y sirve para
realizar, en comunidad de fuerzas, una o ms operaciones de comercio, como la
compraventa de esclavos, como cita Gayo o el prstamo a inters. Cabe recordar que
los romanos conocieron una actividad bancaria muy desarrollada, realizada
unipersonalmente o en forma asociada por los argentarii. Que requiri reglas especiales,
como la de la responsabilidad solidaria. Junto a la actividad martima, tan antigua y tan
importante como la bancaria, fueron las actividades que a menudo recurrieron a la forma
asociativa.
La societas romana careca de efectos respecto de terceros, pues era un contrato que
produca solamente un vnculo obligatorio entre los socios: ellos se obligaban
recprocamente a realizar los aportes comprometidos, a repartir los beneficios y a
liquidarla en caso de disolucin. El vnculo era interno y no trascenda al exterior. En lo
externo no exista una sociedad que fuera titular de derechos. Cada uno de los socios
era propietario de los bienes, acreedor del activo, deudor de las obligaciones sociales. El
patrimonio comn era un condominio entre las partes.
La posibilidad de obligar a los socios por los actos del socio gestor fue producto de una
larga evolucin. As los herederos del comerciante, que continuaban la gestin del
causante, resultaban obligados por la actuacin de alguno de los sucesores.

La sociedad en comandita
El nacimiento de la sociedad en comandita se vincula con la prohibicin de la usura, y se
recurri a esta figura social para disfrazar el prstamo que un banquero o comerciante
realizaba a un propietario de buque para financiar una empresa martima. De esta forma
el capitalista limitaba su participacin y su responsabilidad, al aporte del capital, a
cambio de una participacin en el resultado del negocio.
La prohibicin del prstamo a inters establecido por la Iglesia durante la Edad Media (el
Concilio de Nicea en el ao 325 prohibi los intereses para los eclesisticos, prohibicin
extendida a los laicos por los Concilios de Pars en el ao 829 y de Letrn de 1139), oblig
a los prestamistas a recurrir a una operacin ya conocida en la actividad martima: la
commenda. La commenda, tambin llamada societas maris en Gnova y collegantia en
Venecia, era una asociacin entre un prestamista y un deudor. El prestamista
(comanditario) anticipaba a un mercader errante el capital necesario para su viaje de
negocios. El prestamista corra el riesgo de su capital y el mercader con el de su trabajo. Si
haba prdidas, el primero perda su capital y el segundo se trabajo. Si haba ganancias, el
prestamista recobraba su capital y una parte de las ganancias.
En la commenda, llamada societas o collegantia, el capitalista anticipaba los dos tercios
del capital necesario y el mercader pona su trabajo y en otro tercio del capital. Si haba
prdidas, se soportaban en proporcin al capital aportado, y si haba ganancias, se
repartan por mitades. En general, este contrato se convena por un viaje.
Esta operacin se divulg y los prestamistas comenzaron a disfrazar el prstamo a inters
mediante la participacin de los beneficios. Ellos limitaban su participacin y su
responsabilidad al capital aportado.
Esto fue posible en el mundo germnico acudiendo al apoderamiento recproco
utilizado en el Medioevo, de modo que algunos de los partcipes establecan un lmite a su
responsabilidad por la actuacin de otro. Esto no impeda la actuacin del propio
comanditario en tanto hiciera conocer al tercero con el que contrataba la existencia
de esa limitacin y cuya actuacin fue algo comn hasta la codificacin.
Es el Cdigo de Comercio francs el que establece la prohibicin de que este socio que
ha limitado su responsabilidad participe en la gestin, buscando con ello, no la proteccin
de los terceros, sino la de los propios socios, porque la experiencia sealaba que quien
haba limitado su responsabilidad tenda a actuar en el manejo de los asuntos comunes
con mucho mayor ligereza que los socios que comprometan la totalidad de su
patrimonio.
La sociedad alemana de mano comn
En la organizacin germana primitiva existi una propiedad comn (gesammte Hand)
de la tierra y ciertos bienes correspondientes a la familia o el grupo tribal (Sippe), y esos
bienes eran utilizados por los integrantes de la comunidad de acuerdo con su propia
organizacin interna, pero sin que ninguno de ellos tuviera individualmente un derecho
especfico sobre una parte de esos bienes ni una cuota determinada en el total. La
participacin en la comunidad derivaba de la pertenencia del grupo tribal y no poda ser
transferida a terceros ajenos al grupo.
Los integrantes de la comunidad estaban asociados entre s por el llamado derecho de
venganza o venganza de la sangre, por el cual cada uno de ellos era responsable
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frente a cualquier miembro de otra Sippe por los daos cometidos por algunos de los
integrantes de la comunidad.
De modo que la diferencias con la societas son notables. Aqu el partcipe no es
propietario pro cuota, sino que la propiedad del grupo formaba una unidad colectiva y la
gestin de ese patrimonio es conducida siempre en inters del grupo y no en el inters
individual del gestor. Las aportaciones de los miembros entra en la propiedad comn sin
que tenga importancia su procedencia ni su entidad. En esta comunidad todo principio
individualista desaparece.
Las sociedades en el Derecho anglosajn
La partnership no es para el derecho ingls un contrato, sino una relacin; relacin que
existe entre dos o ms personas que realizan un negocio en comn, y tambin la de stos
con un tercero. Una caracterstica importante del Common Law es que cuando un
tercero contrata con uno de los partcipes posiblemente tenga en cuenta, no slo el
crdito de aquel con quien contrata, sino tambin el de quienes tienen con aqul el
negocio en comn. En proteccin de esa confianza es que el derecho establece la
responsabilidad de todos los partcipes, para lo cual presume que stos, sea
expresamente por algn contrato o tcitamente por su conducta, estn otorgndose un
recproco poder para los fines del negocio comn. La responsabilidad por el
apoderamiento aparente se considera una aplicacin de la doctrina del estoppel, que
en trminos generales se explica diciendo que una persona no puede utilizar acciones o
defensas que sean incompatibles con su conducta o comportamiento anteriores.
La partnership exhibe la existencia de una asociacin de partners (partcipes) reunidos
para realizar un negocio comn. Todos ellos pueden contratar obligando a los dems
partners y stos son responsables ilimitadamente.
De todas maneras, los bienes contribuidos al negocio comn y los adquiridos por la
comunidad no estn protegidos contra la accin de los acreedores de los partcipes. Para
consagrar esas separacin patrimonial era necesaria la intervencin del Parlamento. En
la Partnership Act de 1890 se establece expresamente que los bienes de la Partnership Act
son atacables por los acreedores de los partners, sino que el acreedor del partcipe tiene
un derecho sobre el inters de su deudor en la partnership, pero no un derecho sobre los
bienes de la misma. De forma que el derecho de los acreedores de los partcipes se limita
a la posibilidad de cobrarse de las utilidades que correspondan a stos. Ello sin perjuicio
de la responsabilidad ilimitada de los partners por los negocios de la comunidad.
Partnership es el nombre y regulacin de todo negocio en comn, salvo que las partes
hayan optado por sujetar su relacin a un rgimen especial, para los cual deben cumplir
con los requisitos de inscripcin.
De todos modos, debe quedar claro que la partnership no es una persona jurdica, a
pesar de que se le reconozca, como vimos, separacin patrimonial, nombre, domicilio y
otras cualidades que son inherentes a la personalidad.
Como se dijo, en 1890 se dict en Inglaterra la Partnership Act y poco despus, en 1907, la
Limited Partnerhip Act, con el propsito de declarar el Common Law.
En los Estados Unidos, y como parte del proceso de uniformacin legislativa se publican en
1914 la Como se dijo, en 1890 se dict en Inglaterra la Uniform Partnership Act y la poco
despus, en 1907, la Uniform Limited Partnerhip Act, basadas tambin en el Common Law.
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Antes que se dictara la Partnership Act, ya en 1862, el Parlamento ingls haba


sancionado la Companies Act. La idea bsica de esta regulacin es que mediante la
inscripcin del contrato social en un registro, una compaa queda incorporada, lo
que quiere decir que los fundadores y quienes sean miembros de esa compaa, en
adelante constituyen un cuerpo corporativo y su responsabilidad u obligacin de
contribuir al capital social en caso de disolucin ser ilimitada o limitada segn los
miembros lo resuelvan al constituirla. O sea, que los partcipes pueden elegir limitad o no
su responsabilidad. Esta limitacin puede ser lograda dividiendo el capital en cuotas,
parte o acciones (shares), en cuyo caso los socios responden slo por el capital suscrito o
fijado el mximo de responsabilidad en una cantidad que cada uno de los socios
aportar, de ser necesario, en el curso de la liquidacin.
La company es la sociedad incorporada, es decir, a la que se la reconoce como una
corporacin, como una entidad con personalidad colectiva independiente de la de
cada uno de sus miembros. Equivale a lo que nosotros denominamos una persona jurdica.
La Companies Act no obliga a registrarse a toda sociedad o asociacin, sino que tal
acto constituye una condicin para poder disfrutar de la limitacin de la responsabilidad.
En tal sentido, la principal vinculacin entre la Companies Act y la partnership es que la
primera limita a veinte (diez si la actividad es bancaria) el nmero mximo de integrantes
de una Partnership no registrada (private partnership); una partnership con mayor
nmero de partcipes se debe inscribir.
Como antecedente, podemos sealar que existen los siguientes tipos de companies:
-

compaa limitada por acciones (company limited by shares);

compaa limitada por garanta (company limited by guarantee), la que puede


ser de dos tipos, segn sea con o sin acciones;

compaa de responsabilidad ilimitada por acciones (unlimited company), stas


casi no existen en la prctica.

Las companies que realmente tienen importancia son las companies limited by shares, es
decir, compaas limitadas por acciones, que pueden ser public company o private
company. La primera es similar a nuestra sociedad annima y la segunda es similar a
nuestra sociedad de responsabilidad limitada.
En los Estados Unidos de Norteamrica se sancion en 1914 la Uniform Partnership Act,
recogiendo los antecedentes del Common Law. Se define a la partnership como una
asociacin de dos o ms personas para conducir como condominios un negocio para
obtener utilidad. Pueden formar parte de una partnership los individuos, las partnership,
las corporations y otras asociaciones. Cada uno de los partners tienen derecho a
administrar y conducir el negocio en comn y las decisiones sobre las cuestiones ordinarias
se toman por la mayora de los partcipes. Cada partners es representante de los dems
en el negocio comn.
El Cdigo Federal suizo de las obligaciones
Este Cdigo regula sobre una sociedad general o simple sociedad y distintos tipos de
sociedades. Se define la sociedad como todo acuerdo por el cual dos o ms personas se
unen para conseguir, con fuerzas o medios comunes, un fin comn. En la simple sociedad
ningn socio obliga a los otros socios ni les confiere a stos derechos respecto de tercero,
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salvo por aplicacin de las reglas comunes de la representacin. Los bienes comunes
son tratados como un condominio, que no est sujeto a la accin de los acreedores
particulares de los socios.
Se regulan como tipos especiales: la sociedad colectiva, la en comandita y la annima.
El Cdigo Civil italiano de 1942
Sigue una estructura similar al Cdigo suizo, tratando en primer lugar sobre la sociedad en
general, la simple sociedad, que no est sujeta a inscripcin ni a formas especiales,
pero a la que no se le reconoce personalidad jurdica, a pesar de reconocrsele cierta
autonoma al patrimonio social. La facultad de administrar corresponde al socio
designado en el contrato o a cualquiera de los socios si nada se hubiere previsto en el
contrato.
Los socios pueden limitar su responsabilidad si as lo pactaron y lo hacen saber a los
terceros con quienes contraten.
Despus se regula sobre los distintos tipos especiales de sociedad, que estn sujetos a
registracin. Pero si la sociedad cuyo objeto sea alguna de las actividades sujetas a
registracin no lo hace,
se le aplican las reglas de la simple sociedad, con
responsabilidad solidaria de los socios.

Capitulo 14
I.- NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD
Las sociedades son entonces la reunin organizada de capital y trabajo para facilitar el
desenvolvimiento econmico de las personas fsicas. La sociedad es, por lo tanto, el
ropaje, la vestimenta jurdica de organizaciones destinadas a la produccin de bienes y
servicios.
Diversas han sido las teoras y doctrinas que pretenden dar una explicacin de qu son
estas organizaciones. Slo nos detendremos en las tesis de mayor relevancia.
Teora contractual o clsica.Siguiendo la tradicin romanista y las fuentes francesas que las inspiran, tanto el Cdigo
Civil y de Comercio estudian a la sociedad slo como un contrato, concepcin que,
adems, est de acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad que inspira el
liberalismo econmico. El Cdigo concibe a la sociedad como unin de personas que
contribuyen a la constitucin de un fondo patrimonial y colaboran en el ejercicio de una
actividad con el fin de obtener unas ganancias. As la define el Artculo 2053 del Cdigo
Civil chileno: La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas
estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello
provenga.
La sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados.
Para los socios es un contrato, pero para los terceros la sociedad es una persona, con
derechos, obligaciones y responsabilidades distintos de los de los socios.
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Nadie puede negar que la sociedad efectivamente nace de un acto jurdico que
voluntariamente ejecuta el hombre; pero con el curso de los aos se ha hecho evidente
que la sola perspectiva del contrato es insuficiente para analizar la institucin societaria.
Teora del acto constitutivo unilateral
Los autores que sostienen esta doctrina critican la tesis contractualista en cuanto
considera a la sociedad solo como un contrato, pues stos solo producen efectos entre
las partes que lo celebraron. Dejara la tesis clsica sin explicacin casos de sociedades
que se forman previo a un acto de aprobacin del poder pblico, como por ejemplo, los
bancos, compaas de seguros, etc. Y, tambin aquellos casos en que los socios ingresan
a la sociedad sin tener participacin alguna en el acto de su constitucin, como sucede
con los accionistas de sociedades annimas que compran acciones en la bolsa de
comercio.
Esta doctrina tiene su origen en la doctrina alemana. Julios von Gierke, que es el creador
de esta doctrina, sostiene que la sociedad no tiene carcter contractual, sino que se trata
de un acto unilateral constitutivo por la expresin de las voluntades de los socios dirigida
a la creacin de una persona distinta de ellos. Los fundadores de la sociedad, por un
acto unilateral de ellos, imponen una normativa contenida en los estatutos, que
constituye la ley de la corporacin, lo cual traera adems como consecuencia la
personalidad jurdica.
Teoras del acto complejo y del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo.
Los autores que explican la naturaleza de la sociedad como acto complejo, sostienen
que el acto complejo, sera aquel en que dichas voluntades individuales no slo son
independientes y juegan unidas, sino que funden en una nica voluntad.
La doctrina que sostiene que la naturaleza jurdica de la sociedad es un acto colectivo,
definen a ste acto colectivo como aquel acto pluripersonal en que la manifestacin de
las voluntades singulares se une para la satisfaccin de intereses paralelos.
En Italia, Francesco Messineo ha expresado tambin la doctrina del acto colectivo. Para
Messineo,
la sociedad no es un contrato, porque est ausente el elemento
consentimiento, porque hay identidad en el contenido de las declaraciones de
voluntad de los socios y por la posibilidad de la formacin de la voluntad social y de la
actuacin de la sociedad mediante deliberaciones mayoritaria, no unnime. Adems, la
causa del acto colectivo es diversa de la del contrato, porque en el acto colectivo las
partes se ponen de acuerdo sobre un resultado a conseguir en comn, mediante una
declaracin de voluntad unitaria hecha con miras al exterior; mientras que en lo interno
no hay ms que una comunin de declaraciones de voluntad de igual contenido,
tendientes a un comn efecto jurdico, en el que cada uno de los intervinientes participa
por cuota.
Teora de la institucin.Principal sostenedor de esta teora es el autor francs Maurice Hauriou. Esta tesis sostiene,
sin perjuicio de reconocer el origen contractual de la compaa, afirma que del contrato
nace la sociedad como una institucin, un ser o ente intermedio entre el individuo y el
Estado. La sociedad, reconocida como institucin, constituye un sujeto de derecho con
intereses distintos de aquellos de los socios, que posee una misin propia y permanente
para realizar. Las clusulas estatutarias, de acuerdo a esta doctrina, son simples medios
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para la consecucin del fin social y por ello pueden ser modificadas segn cambien
circunstancias. Se agrega que la sociedad, como institucin, es un organismo dotado
personalidad jurdica, voluntad propia y un fin social, que es superior al individual de
socios. La primaca del inters social sobre el individual del socio hara ilegtimos actos
la sociedad contrarios a su propio inters.

las
de
los
de

Para los sostenedores de esta teora, no haya nada extrao en que se formen sociedades
con un solo socio. Si la sociedad es una institucin que una vez que nace es
independiente del acto constitutivo o fundacional, resulta perfectamente lgico que
pueda pertenecer a una sola persona.
Teora del contrato de organizacin o colaboracin.Sostienen que la sociedad es un contrato pluripersonal, que se contrapone a los contratos
de cambio, entendindose por tales aquellos bilaterales en que las partes pueden
exigirse prestaciones, una a favor de la otra, lo que no ocurrira en los contratos
pluripersonales, especialmente en la sociedad, en que cada socio no se encuentra frente
a otro socio, sino frente a todos los socios. Adems, sostienen que es un contrato de
organizacin que crea una persona jurdica, lo que conlleva las reglas que regulan su
funcionamiento posterior.
Nuestra opinin
A nuestro juicio ninguna de estas doctrinas nos da una respuesta satisfactoria acerca de
qu es una sociedad?
Lo que s no hay duda que desde el punto de vista jurdico la sociedad es una persona,
es decir, un sujeto con derechos y obligaciones, diferenciado de los miembros que la
integran.
Tampoco existen dudas en cuanto al punto de vista social y econmico, en el sentido que
la sociedad es una organizacin de capital y trabajo para la produccin de bienes y
servicios, cuyos beneficios se dividirn entre sus miembros. Esta nocin de sociedad se
asimila a la de empresa.
El jurista francs Claude Champaud define la sociedad como una tcnica de
organizacin jurdica de la empresa. Para el profesor argentino, Carlos Gilberto Villegas,
la sociedad comercial es el medio tcnico creado por el derecho y puesto a disposicin
de los seres humanos para su actuacin asociada como empresa econmica.
Por ltimo cabe agregar el comentario que acerca de la naturaleza jurdica de la
sociedad que haca el profesor chileno, don Alvaro Puelma Accorsi, quien sostena que las
disquisiciones acerca de la naturaleza jurdica de alguna institucin, tienen trascendencia
prctica en los casos que, de adoptarse una u otra teora, las normas jurdicas aplicables
resultaren distintas. Por el contrario, cuando tal discusin no permite la aplicacin de la
normativa diversa, el estudio sobre la naturaleza jurdica solo satisface inquietudes
intelectuales tendientes a una mayor comprensin del fenmeno de que se trata. En el
derecho societario chileno, cualquiera sea la tesis que se adopte sobre la naturaleza
jurdica de la sociedad, no varan las normas jurdicas aplicables. De modo que en nuestro
sistema el problema de la naturaleza jurdica de la sociedad solo tiene importancia
doctrinaria.

II.- LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES


Estimamos que es til comparar a la sociedad con otras instituciones que tienen cierta
similitud con ella con el fin de destacar sus aspectos diferenciadores
I.- LA SOCIEDAD Y LA ASOCIACION (corporaciones y fundaciones)
Estos trminos se vinculan porque la sociedad presupone, comnmente, una asociacin
de personas en miras de un objetivo comn. Pero es ah, en la finalidad u objetivo, donde
aparecen las diferencias entre ambos conceptos.
Mientras que en la asociacin quienes la conforman no persiguen una finalidad
econmica, un fin de lucro que pretenden dividir entre s, sino una finalidad de bien
comn, en la sociedad tal objetivo es presupuesto necesario.
Tanto una como otra son organizaciones, es decir, no una simple reunin de varias
personas fsicas, sino una reunin ordenada y sistematizada para la ejecucin de actos
tendientes a la obtencin de una finalidad comn determinada.
Las corporaciones y fundaciones, que llamamos asociaciones estn tratadas en el Ttulo
XXXIII del Libro I del Cdigo Civil; y las asociaciones gremiales por el D.L. 2.757 del ao
1979.
Finalmente, digamos que las corporaciones y fundaciones se asemejan a las sociedades
en que unas y otras son personas jurdicas. Son conceptos que slo difieren en la finalidad.
II.- LA SOCIEDAD Y EL CUASICONTRATO DE COMUNIDAD
La diferencia sustancial es que la sociedad es una persona jurdica distinta de los socios
que la integran, como veremos ms adelante, y se expresa y manifiesta hacia el exterior
mediante la actuacin de sus representantes, que son los administradores designados en
el acto constitutivo. Los crditos y deudas de la sociedad son de ella como persona
jurdica y no de los socios personalmente, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de
los socios en las sociedades personales.
En cambio, la comunidad, regulada en el Cdigo Civil como un cuasicontrato en los
artculos 2304 al 2313, carece de personalidad jurdica, y en ella los comuneros son los
propietarios de la cosa a ttulo personal, aunque mancomunadamente, y ellos son los
nicos titulares de tales derechos o son los obligados por la cosa comn a prorrata de
sus respectiva cuota en la cosa (por ejemplo, impuesto y otros gravmenes que pesen
sobre la cosa).
La sociedad deriva siempre de un contrato. Por el contrario, la comunidades es la
situacin en que se encuentra un bien o un conjunto de bienes, que puede derivarse de
un hecho, como la muerte de una persona, lo que da origen a la comunidad hereditaria;
de un contrato, como la compraventa o la donacin de un bien entre dos o ms
comuneros; o de un acto jurdico unilateral, como un legado de un bien a ms de una
persona.
La comunidad puede ser singular, sobre un bien, o universal, sobre una universalidad de
bienes. Este ltimo caso es la situacin emergente de la muerte del causante, que origina
una comunidades universal de bienes (art. 2304 C.C.).

En cambio, la sociedad debe ser siempre singular, y no se admite la sociedad a ttulo


universal (art.2056).
III.- LA SOCIEDAD Y LA COOPERATIVA
Desde mediados del siglo XIX comienza a desarrollarse una nueva persona jurdica
compuesta de asociados, la cooperativa.
Este nuevo tipo de persona jurdica, tuvo al parecer su origen en leyes prusianas. Se
normaron en Francia las sociedades de capital variable en 1867, que se cita por los
autores como legislacin inicial del cooperativismo. En Inglaterra se las reglamenta en las
Industrial and Provident Act del ao 1893.
Las cooperativas son administradas de acuerdo con el sistema democrtico de la
sociedad annima (un cuerpo colegiado, denominado directorio, cuyos miembros son
elegidos por los accionistas), pero presentan importantes diferencias con ella. No son
sociedades de capital, los socios tienen iguales derechos y obligaciones, el ingreso y retiro
de los socios es libre, por ellos generalmente son de capital variable; los socios por sus
aportes solo pueden percibir un inters limitado, sus excedentes deben repartirse a
prorrata del esfuerzo social y deben tener un objeto de ayuda mutua.
Las cooperativas estn tratadas en la ley General de Cooperativas, cuyo texto fij el
Decreto de Economa N 502, de 1978.
IV.- LA SOCIEDAD Y LA SOCIEDAD LEGAL MINERA
En cuanto a la sociedad legal minera, el artculo 173 del Cdigo de Minera, seala: por
el hecho de que se inscriba un pedimento o una manifestacin formulada en comn por
dos o ms personas o por el hecho de que, a cualquier otro ttulo, se inscriba cuota de
una concesin minera que estaba inscrita a nombre de una sola persona nace una
sociedad minera por el solo ministerio de la ley que forma una persona jurdica.
Jurdicamente no existe sociedad propiamente tal, pues falta en la sociedad minera el
requisito de la obligacin de aporte de parte de cada socio, como asimismo el necesario
propsito de asociarse para conseguir un beneficio pecuniario.
V.- LA SOCIEDAD Y LA SOCIEDAD CONYUGAL
Tanto la sociedad conyugal de que trata el Cdigo Civil, como la sociedad legal minera,
a que se refiere el Cdigo de Minera, no son sociedades propiamente tales, sino que se
trata de ciertas situaciones que la ley reglament con normas ms o menos parecidas a
aquellas concernientes a la sociedad, pero que constituyen entidades distintas de sta,
con elementos y caractersticas propios.
Seala el artculo 1718 del Cdigo Civil, a falta de pacto en contrario, por el mero hecho
del matrimonio se entiende contrada sociedad conyugal entre los esposos.
En esta llamada sociedad faltan los elementos esenciales de este contrato. En efecto,
en primer trmino, al momento de celebrarse el matrimonio los socios no estn obligados
ni se obligan a efectuar aportes, pues las contribuciones de los cnyuges a la sociedad
conyugal estn impuestas por la ley por la va de establecer los bienes que comprenden
el haber relativo y el haber absoluto de la misma. Tampoco la sociedad conyugal

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originada por el hecho del matrimonio debe necesariamente tener por finalidad perseguir
beneficios pecuniarios, que caracterizan a las sociedades.
VI.- LA SOCIEDAD Y LA ASOCIACIN O CUENTA EN PARTICIPACIN
Desde luego, no puede decirse que sea propiamente una sociedad. As el artculo 348 del
Cdigo de Comercio, dice: La ley reconoce tres especies de sociedad:
1 Sociedad Colectiva;
2 Sociedad Annima;
3 Sociedad en comandita
Reconoce tambin la asociacin o cuenta en participacin.
Artculo 507: La participacin es un contrato por el cual dos o ms comerciantes toman
inters en una o muchas operaciones mercantiles, instantneas o sucesivas, que debe
ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crdito personal, a cargo de rendir
cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o prdidas en la proporcin convenida.
Se asemejan en cierto modo a las sociedades, porque en ellas tambin hay dos o ms
personas que se unen para hacer un negocio en comn, pero se diferencian de ellas en
cuanto la asociacin o cuenta en participacin es esencialmente privada, oculta (art.
509), que no se revela al exterior y que no constituye una persona jurdica como todas las
dems sociedades, pues todas las operaciones son efectuadas por uno de los
copartcipes en nombre propio, sin indicar que tras l hay otros interesados en el negocio.
Captulo 15
ELEMENTOS ESENCIALES DE LA SOCIEDAD
I.- La naturaleza jurdica como elemento de la sociedad
El Artculo 2053 del Cdigo Civil la define: La sociedad o compaa es un contrato en
que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los
beneficios que de ello provenga.
De acuerdo con la concepcin clsica, en la cual se inspira nuestro derecho, la definicin
empieza sealando que la sociedad es un contrato. Como lo hemos visto, al tratar la
naturaleza jurdica de la sociedad, tal afirmacin no es aceptable como norma absoluta
para aquellos que combaten la tesis contractualista.
En atencin a que no es unnime la doctrina en cuanto a reconocer la naturaleza jurdica
contractual de la sociedad, los autores estiman ms ajustado a las normas que nos rigen
calificar a la sociedad como una de las clases o tipos de asociacin, contrapuesta a
aquellas asociaciones propiamente tales, llamadas en nuestro medio corporaciones o
fundaciones.
Siendo la sociedad un contrato, es necesario para que ella exista que concurran, en
primer trmino, las condiciones o elementos de todo contrato. Pero adems, para que la
sociedad sea vlida, estos requisitos o condiciones no deben presentar ningn vicio que
pueda dar origen a su nulidad. En consecuencia, para que el contrato de sociedad sea
vlido, es necesario que l rena las condiciones de validez de todo contrato:
Consentimiento de las partes que se obliga; capacidad para contratar; un objeto
determinado que constituya la materia del compromiso, y una causa lcita en la
obligacin.
11

II.- El factor personas como elemento de la sociedad


El artculo 2053 del Cdigo Civil establece que la sociedad es un contrato entre dos o ms
personas. Por consiguiente, est claro que en nuestra legislacin no se admite la sociedad
unipersonal en su inicio. Tampoco se permite la continuacin de la sociedad, si con
posterioridad a su creacin se produce la confusin de las calidades de socio en una sola
persona. Lo que permite nuestra ley, son las empresas individuales de responsabilidad
limitada, que se encuentran constituidas por una sola persona fsica, an ms, una
sociedad puede transformarse en una EIRL.
En cuanto al nmero mximo de socios que puede tener una compaa, nuestra ley no
establece lmites, salvo el caso de la sociedad de responsabilidad limitada que solo
puede constar de 50 socios como mximo (art. 2, inciso 2 Ley 3.918), y la limitacin a tres
accionista de que trata el inciso primero del artculo 498 del Cdigo de Comercio,
referente a las sociedades en comanditas por acciones. Sin embargo, el nmero de
accionistas de las sociedades annimas tiene importancia para calificar una sociedad
annima de abierta o cerrada, de acuerdo a lo que seala el artculo 2 de la Ley 18.046.
III.- Los aportes de los socios como elemento esencial.- Se deduce este requisito
literalmente de la definicin que de sociedad nos da el artculo 2053 del Cdigo Civil,
disposicin que deja ver claramente que sin este elemento no hay sociedad: La
sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en
comn. Se deduce tambin del artculo 2055 al decir: No hay sociedad si cada uno
de los socios no pone alguna cosa en comn.
El aporte, es lo que cada socio lleva o se compromete a llevar a la masa comn. Este
aporte puede consistir en bienes de cualquier clase, corporales e incorporales, y de
cualquiera cantidad y aun, como veremos, puede consistir en el trabajo o industria
personal. En resumen, pueden consistir en cualquier cosa apreciable en dinero y que sea
de utilidad para la sociedad. Que sea apreciable en dinero significa que la cosa
aportada tenga objetivamente un valor de mercado, o que al menos sea susceptible de
tenerlo. Si una cosa de transa en el mercado necesariamente tiene un precio. Lo nico
que se exige es que cada socio aporte algo a la masa comn, a los fines comunes. Si se
permitiera a algn socio formar parte de la sociedad, sin contribuir con aporte alguno, no
habra a su respecto contrato de sociedad, habra donacin o cualquier otra convencin;
pero no sociedad.
Como decimos, la ley slo exige que se haga aporte. Pero en lo que respecta a la
naturaleza, cuanta y calidad de los aportes la ley ha dado a las partes la ms amplia
libertad, predomina en toda su amplitud, el principio de la libertad de contratar.
No es necesario que los socios contribuyan efectiva e inmediatamente con sus aportes;
basta que contraiga la obligacin de hacerlos. Esto queda de manifiesto con la
redaccin del artculo 2053 del Cdigo Civil: es un contrato en que dos o ms personas
estipulan poner algo en comn.
El aporte, cuando se encuentra pagado o enterado, es una obligacin cumplida. El
aporte prometido o por pagar, es una obligacin pendiente
En suma, en nuestro Derecho constituye un elemento necesario de la sociedad que todos
los socios le hayan aportado o se obliguen a aportar una cosa apreciable en dinero, o
sea, susceptible de valorizacin. Adems, los aportes prometidos slo deben contener

12

una obligacin de dar o hacer. Tales requisitos deben cumplirse al momento de


constituirse la sociedad.
IV.- El beneficio como elemento esencial de la sociedad.
El artculo 2053 del Cdigo Civil expresa: La sociedad o compaa es un contrato en que
dos o ms personas estipulan poner algo en comn, con la mira de repartir entre s los
beneficios que de ello provenga, es decir, que los socios se unan con la mira de obtener
un beneficio, y que a todos ellos corresponda alguna participacin en este beneficio.
Nuestro Cdigo requiere, como elemento indispensable de la sociedad, que los socios al
constituirla persigan beneficios y que stos puedan ser de cualquier orden siempre que
tengan un carcter pecuniario, entendiendo por tales los que sean apreciables en dinero
y que no tengan un carcter puramente moral.
Es precisamente este fin de lucro lo que constituye la caracterstica de toda sociedad, sea
civil o comercial, y cualquiera que sea su tipo. No basta un fin cualquiera de beneficio
que no sea el dinero, y como dice el inciso 3 del artculo 2055, no se entiende por tal el
puramente moral, no apreciable en dinero.
Sin embargo, no basta solamente que se persiga este fin de lucro pecuniario; es
necesario, adems, que todos los socios tengan derecho a esas utilidades (art. 2053). Y se
recalca todava ms esta idea por lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 2055 que dice
que tampoco hay sociedad sin participacin en beneficios.
Si un socio aporta algo sin que se le reconozca derecho a tomar parte en las utilidades,
no habr sociedad; podr haber comisin u otro contrato cualquiera, pero no sociedad.
Ripert, expresa al respecto que todos los socios deben tener derecho a una parte de los
beneficios, sin el cual la sociedad sera nula por contener una clusula leonina (sociedad
leonina, es un trmino sacado de la fbula de Fedro, en la que un len se asociaba con
otros animales, obteniendo para s toda la ganancia social).
Los socios tienen la ms amplia libertad para fijar la distribucin de los beneficios. Es
preciso dejar establecido, desde luego, que no hay ninguna relacin entre los aportes y la
cuanta de beneficios; podr estipularse que los beneficios se repartan a prorrata de los
aportes, pero ello no es obligatorio y la ley no pone cortapisa alguna con tal que se
respete este principio. Tanto el Cdigo Civil como el Cdigo de Comercio, establecen la
proporcin de esa participacin slo en caso de silencio de las partes.
V.- Contribucin por todos los socios a las prdidas.Todos los socios deben tener derecho a una parte de los beneficios, as como deben
participar en las eventuales prdidas. Esto no se encuentra establecido expresamente en
la ley y hay que deducirlo de diversos preceptos y de los principios generales. No dice el
artculo 2053, ni tampoco el 2055, que todos los socios deban tener participacin en las
prdidas, por lo cual podra decirse que ste no es un requisito esencial, sino un requisito
de la naturaleza del acto o contrato. Sin embargo, es ste un requisito esencial, la ley no
lo consign expresamente, debido a que en el artculo 2053 se trata de los fines de la
sociedad, y lgicamente no podran considerarse all las prdidas, porque nadie se asocia
para repartirse las prdidas, y adems porque la contribucin en las prdidas es una
consecuencia lgica de la participacin en las utilidades.

13

VI.- La affectio societatis. El jus fraternitatis. El espritu de colaboracin.


Respecto de este elemento, ha habido en la doctrina y la jurisprudencia toda clase de
confusiones.
Siempre se ha considerado que debe concurrir en el acto constitutivo de una sociedad el
llamado animus contrahendi societatis concebido como el acuerdo de los socios de crear
una sociedad con determinadas caractersticas en relacin con el objeto social, derechos
y obligaciones de los mismos, reparticin de utilidades y los dems aspectos societarios.
Concebido el animus contrahendi societatis en la forma expuesta, se confunde con el
requisito general de todo acto o contrato, consistente en que debe concurrir el
consentimiento de todas y cada una de las partes en los elementos del respectivo
contrato.
Algunos autores estiman equivalente el animus contrahendi societatis, con la affectio
societatis. Consideran que ambos conceptos estaran constituidos por el nimo de formar
sociedad, elemento subjetivo que debe concurrir en todos los socios fundadores, en el
acto constitutivo. La unanimidad de la doctrina sostiene que el animus contrahendi
societatis, no es un elemento esencial de la sociedad, sino un requisito general de validez
de todo acto o contrato.
Sin embargo, a finales del siglo pasado y a comienzo de este siglo, parte de la doctrina
francesa elabor una nueva teora sobre la affectio societatis. Para estos autos la affectio
societatis sera un elemento interno o subjetivo que debe concurrir en todos los socios.
Este elemento consistira en que todo socio debe tener la voluntad decidida de cooperar
activamente a la obra social estando dispuesto a organizar sus esfuerzos para conseguir el
fin comn. Otros autores, recalcan que la affectio societatis importa la adhesin de todos
los asociados a la organizacin social, en forma tal que estn dispuestos a aceptar que la
voluntad de la mayora se imponga a aquella de la minora.
La tesis francesa sobre la affectio societatis no fue recogida por el derecho anglosajn, ni
por el alemn. An en Francia la tesis tiene detractores. Los fundamentos que se esgrimen
para rechazar esta teora, en primer lugar, que tal requisito no estara establecido en la
ley; adems, se considera que la affectio societatis concebida como el equivalente a la
intencin de constituir una sociedad se confunde con el consentimiento y, por tal motivo,
sera inncesario estimarla un elemento esencial.
La affectio societatis es considerada por otros autores como el nimo de colaboracin
permanente que debe existir en los socios que no podra faltar en la constitucin de la
sociedad y durante su vigencia. Pero tambin este concepto de la affectio societatis de
ninguna manera podra considerarse como un elemento de la esencia de la sociedad,
pues tal nimo de colaboracin puede no existir en los accionistas de sociedades de
capital, que las han suscrito o adquirido slo con nimo de inversin o especulacin.
Otros autores, como Georges Rip affectio societatis, concebida como un propsito de
colaboracin entre los socios conlleva la existencia de una especie de confraternidad
entre ellos, el jus fraternitatis, no constituira un elemento esencial de la sociedad, pero
reconocen que la existencia o no de tal elemento interno pude tener importancia,
especialmente en las sociedades de personas, para su vida armnica.
Por su parte, el Profesor Alvaro Puelma, estima que la affectio societatis, entendiendo por
tal el espritu y propsito de colaboracin entre socios, no es ni puede ser considerada
elemento esencial de toda sociedad. Sin embargo, agrega que no obstante deba
14

reconocerse que es importante en toda relacin de tracto sucesivo, especialmente en


una asociacin, que los socios se guarden mutuo respeto y reine entre ellos la armona. Si
ella falta, especialmente en las sociedades de personas, puede provocar situaciones que
aconsejen poner trmino a la sociedad en ciertos casos, o ser causal de exclusin de un
socio, entre otros efectos. Tambin la ausencia de colaboracin entre los socios puede
hacer procedente, en ciertas circunstancias, el pago de indemnizaciones de perjuicios
por el infractor a la sociedad y sus consocios.
Captulo 16
PERSONALIDAD JURIDICA DE LA SOCIEDAD.Generalidades.Como seala Georges Ripert, en su Tratado elemental de derecho comercial.
Sociedades: El problema de la personalidad moral excede la esfera de las sociedades e
incluso del derecho privado. Solo corresponde referirse al mismo, en la medida que sea
necesario para comprender la influencia de las ideas generales sobre el derecho de
sociedades.
Se entiende generalmente por personera jurdica o moral la calidad de un ente distinto
de la persona natural de ser sujeto de derecho, capaz de contar con un patrimonio
propio, adquirir bienes y contraer obligaciones. Los diversos ordenamientos jurdicos
reconocen tal personera a asociaciones, sociedades u otros entes diversos de las
personas naturales que, per se, son sujetos de derecho.
La sociedad no era una persona jurdica en el Derecho Romano, ni tampoco en el
Derecho Medieval, aunque ya entonces empieza a perfilarse la nueva nocin. Se
comienza a usar una forma o razn social para designar y representar el grupo, que va
apareciendo como un ente distinto de los socios, ya la razn social cobra su especial
importancia en las sociedades comerciales.
Distintas teoras han tratado de explicar su naturaleza, siendo las ms difundidas la
teora de la ficcin o clsica y las las teoras realistas. Existen otras teoras que
desconocen la personalidad jurdica, que no las trataremos porque estn absolutamente
desvinculadas con el reconocimiento que le otorgan a la persona jurdica los
ordenamientos occidentales, entre ellos el de nuestro pas.
a) Teora de la ficcin o clsica.
Esta teora, elaborada por Savigny, sostiene en sntesis que la personalidad jurdica importa
el reconocimiento a un ente de su calidad de sujeto de derecho, capaz de contraer
derechos y obligaciones, y por ente de poder contar con un patrimonio propio. Como tal,
es una creacin del ordenamiento jurdico.
Messineo considera que la discusin sobre si la sociedad tiene una existencia real o
meramente jurdica, es de escaso inters jurdico, porque al menos el derecho la
reconoce como tal. Por tal motivo, este autor, sin compartir las bases de la tesis de la
ficcin, adhiere en cierta medida a ella, pues considera que basta a la ciencia jurdica la
similitud con que trata la ley, en cuanto a sujeto de derecho, tanto a la persona jurdica
como a la persona natural, pues si bien la persona fsica es un fenmeno natural, la
persona jurdica la limita produciendo los mismos efectos y ventajas prcticas.Ascarelli
expresa conceptos similares a los de Messineo, en cuanto seala que la persona jurdica
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es un concepto jurdico que solo se encuentra limitado por la praxis o utilidad de la


institucin en una poca histrica determinada. Para satisfacer dicha necesidad el
Derecho recurre a la creacin de personas jurdicas. Esta oportunidad ocurre cuando el
legislador trata de regular la consecucin de finalidades u objetos que interesan a varias
personas y necesitan de un patrimonio especial para cumplir su objeto.
El profesor Puelma, a quien seguimos en esta parte, estima que no debe haber duda que
la personalidad jurdica o calidad de sujeto de derecho que se reconoce a asociaciones,
es un fenmeno de origen jurdico, creado por el Derecho. El problema, segn Puelma,
radica en determinar si el Derecho puede arbitrariamente otorgar o privar de la
personalidad jurdica, o si por el contrario los asociados o socios o la propia sociedad
tienen el derecho a que el Estado les reconozca y respete su vida o existencia y su
calidad de ser sujeto de derecho con patrimonio separado, siempre que no se lesionen las
normas de orden pblico. Entre tales normas est aquella que solo permite sociedades
con un fin lcito.
b) Teoras realistas
Los sostenedores de las doctrinas realistas, consideran que ciertos entes, tales como el
Estado, Iglesia, municipalidades, empresas del estado, instituciones de derecho pblico,
corporaciones y fundaciones de derecho privado y ciertos tipos sociales tienen una
realidad social, econmica o cultural, que exige necesariamente su reconocimiento por
los ordenamientos jurdicos. No se trata, por consiguiente, de una ficcin que el
ordenamiento jurdico o las autoridades crean o destruyen a su antojo, sino de una
realidad que el Derecho y los rganos del Estado se ven forzados a respetar. Algunos
autores para considerar si una persona jurdica existe realmente le dan relevancia al
respeto de la voluntad de los creadores o miembros. Otros atienden a la existencia de un
patrimonio separado vinculado a un objeto lcito. Parte de la doctrina, para fundar la
realidad de la persona jurdica, se apoya en el inters de los beneficiarios de la
organizacin, que debe ser protegido.
Uno de los principales sostenedores de esta teora fue el alemn Julios von Gierke, quien
afirma que la corporacin es una persona real colectiva formada por hombres reunidos y
organizados en una existencia corporativa que tiende a ka consecucin de fines que
trascienden de la esfera de los intereses individuales, mediante la comn y nica fuerza
de voluntad y de accin. Este todo colectivo es un organismos social, dotado, a
semejanza del hombre, de una potestad propia de querer, y por tanto, capaz de ser
sujeto de derechos. Este ente surge espontneamente y por hechos histrico-sociales o
por constitucin voluntaria de los hombres. Como el hombre, lleva una vida individual
simultneamente a la vida social, puede decidir su voluntad y contraponer a la voluntad
de s mismo el vnculo de la voluntad colectiva. Este cuerpo social existe
independientemente de toda intervencin del Estado; el reconocimiento no es creacin
de un sujeto jurdico, sino constatacin de su existencia, tiene un simple valor declarativo.
Francesco Ferrara, autor de la teora sobre la personalidad jurdica llamada del
reconocimiento, afirma que las personas jurdicas son una realidad, no una ficcin. La
realidad que les reconoce Ferrara a estos entes es jurdica o formal, del mismo modo que
son reales las obligaciones, la herencia o un contrato. Para ste se trata de una realidad
ideal jurdica, no una realidad corporal sensible. No obstante, afirma que el
reconocimiento por el ordenamiento jurdico es el factor constitutivo de la personalidad
jurdica.

16

c) Situacin en Chile de la personalidad jurdica de las sociedades


El N 15 del artculo 19 de la Constitucin Poltica del 1980 consagra como garanta
constitucional el derecho de todas las personas de asociarse sin permiso previo,
aadiendo la Constitucin a continuacin de la consagracin de ese derecho que para
gozar de personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse en conformidad a la
ley. O sea, para nuestra Constitucin, el derecho de asociarse es absoluto, salvo que se
trate de asociaciones con objeto ilcito. Seran tales las contrarias a la moral, al orden
pblico y a la seguridad del Estado, como lo seala el inciso 4 del N 15 de su artculo 19.
Solo para gozar de la personalidad jurdica, las asociaciones deben constituirse de
conformidad a la ley.
Por su parte el artculo 2053 inciso segundo del Cdigo Civil, dispone: la sociedad forma
una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados.
Este artculo seala que el contrato de sociedad origina, como efecto, la personalidad
jurdica diversa de la sociedad respecto de sus socios. La colectiva y en comandita civil
tienen personalidad jurdica sin necesidad del cumplimiento de formalidades.
Este carcter de persona jurdica es destacado tambin por la Ley N 18.046 sobre
Sociedades Annimas, en su artculo 1 al expresar: La sociedad annima es una persona
jurdica.. Tambin en la Ley N 19.857 sobre Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada, en su artculo 2 declara: La empresa individual de responsabilidad limitada es
una persona jurdica

De la atribucin de personalidad jurdica a las sociedades se deducen una serie de


consecuencias tanto legales como prcticas.
a) Desde luego, esto significa que la sociedad es un ente de derecho, es un ser ficticio
que puede adquirir derechos y contraer obligaciones, al mismo tiempo que, al igual que
una persona natural cualquiera, es susceptible de ser representada y de actuar por s en
la vida de los negocios.
b) Por ser la sociedad una persona jurdica, tiene un patrimonio propio; los bienes que
aportan los socios pasan de la propiedad de stos a la propiedad de este nuevo ser de
derecho que nace por el solo hecho de celebrarse el contrato de sociedad, y pasan a
constituir el patrimonio social.
Por lo tanto, esos bienes no estn en la situacin de comunidad o indivisin con respecto
a los socios; ningn socio es codueo de los bienes sociales; en buenas cuentas, no le
pertenecen en todo ni en parte: son de la sociedad.
Por consiguiente, si el aporte de un socio consiste en un bien raz, tendr que hacer
tradicin de ese aporte inscribindolo en el Conservador de Bienes Races
correspondiente a nombre de la sociedad; y, por lo mismo que los bienes son de la
sociedad, ningn socio podr venderlos o hipotecarlos alegando que tiene una cuota de
dominio sobre ellos, a diferencia de lo que ocurre en el caso de comunidad o indivisin
donde cada socio puede vender o hipotecar libremente su cuota.
Los derechos del socio quedan limitados, durante la vigencia de la sociedad, a recibir una
parte de los beneficios sociales, y una vez disuelta la sociedad, a recibir, de lo que quede
sobrante, una parte correspondiente al valor nominal del aporte que hizo.
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c) Otra consecuencia de la personalidad jurdica de la sociedad, la constituye la


circunstancia de que ella tiene siempre un domicilio propio y distinto del que pudiera
tener cada uno de los socios y que queda fijado en la escritura social. Por la misma razn,
la sociedad tiene un nombre propio y que es diverso segn sea el tipo de sociedad.
d) Por ser la sociedad una persona jurdica, distinta de los socios individualmente
considerados, existe la posibilidad de que ella caiga en quiebra en s misma, sin necesidad
de que forzosamente caigan tambin en quiebra sus asociados.
e) Finalmente, otra consecuencia de la personalidad jurdica de las sociedades est
expresada en el artculo 380 del Cdigo de Comercio, que dice:
Los acreedores personales de un socio no podrn embargar durante la sociedad el
aporte que ste hubiere introducido; pero les ser permitido solicitar la retencin de la
parte de inters que en ella tuviere para percibirla al tiempo de la divisin social.
Captulo 17
CLASES DE SOCIEDADES.Las principales clases de sociedades son las siguientes:
Sociedades a ttulo universal y sociedades a ttulo singular.Son sociedades a ttulo universal las que se refieren en general a todos los bienes
presentes y futuros de una persona. Todas las dems son sociedades a ttulo singular.
En Roma las sociedades podan ser universales o particulares. Las primeras
comprendan todos los bienes, presentes o futuros (societates omnium bonorum), o todas
las ganancias y deudas provenientes de la actividad de los socios (societates omnium
quae ex quaestae venium).
Pues bien, el Cdigo Civil, en el artculo 2056 dispone al efecto que Se prohbe toda
sociedad a ttulo universal, excepto entre cnyuges.
Lo prohibido es que, en trminos generales, se aporten todos los bienes de los socios; pero
si stos aportan bienes determinados enumerndolos, la sociedad ser a ttulo singular
an cuando abarque la totalidad de los bienes de stos. Esta es exactamente la idea
expresada en el contrato de compraventa, en el cual se prohben las ventas a ttulo
universal (art.1811).
Sociedades de personas y sociedades de capital
Las primeras son aquellas en que importa ms la persona de los socios. La persona
constituye una condicin determinante para la celebracin y subsistencia de la sociedad.
En este tipo de sociedad el cambio del socio requiere del consentimiento unnime. La
muerte o interdiccin y quiebra del socio puede ser causal de disolucin de la compaa.
Por el contrario, en la sociedades de capital, lo nico importante son los aportes y el
capital que se forma con ellos, de modo que es indiferente la persona de los socios o
accionistas, siendo, por el mismo motivo, libre la cesibilidad de las acciones.

18

En nuestro derecho, las sociedades tpicas de personas, son la sociedad colectiva, la


sociedad en comandita y la sociedad de responsabilidad limitada. Son de capital, las
sociedades annimas.
Sociedades nacionales, extranjeras y multinacionales.
Aunque estrictamente las sociedades carecen de nacionalidad, generalmente se
consideran como sociedades nacionales las regidas en cuanto a su rgimen interno por
nuestro ordenamiento jurdico que lo son normalmente aquellas constituidas en el territorio
nacional. Las sociedades que como persona jurdica estn regidas por normas forneas,
se consideran sociedades extranjeras, cuya personalidad jurdica est reconocida por
nuestro ordenamiento jurdico.
Las sociedades multinacionales, desde el punto de vista jurdico, son aquellas que se
estiman nacionales de varios pases. En el caso chileno, por ejemplo, el banco
Interamericano de Desarrollo y el banco Mundial. En el mbito econmico se entiende
por sociedades multinacional la que opera masivamente en varios pases.
Sociedades civiles, mercantiles y mineras
El objeto o giro de las sociedades pueden ser mltiples segn la actividad que persigan.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2059 del Cdigo Civil, la sociedad puede ser civil
o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley
califica de actos de comercio. Las otras son civiles.
Para calificar de mercantiles a las sociedades, la norma recin citada atiende a un criterio
externo, el objeto estatutario, o sea, aquel que se ha indicado como tal en la formacin
de la sociedad. Si el objeto estatutario comprende la realizacin de cualquiera de los
actos de comercio que enumera el artculo 3 del Cdigo del ramo, la sociedad es
mercantil, sin importar cul es el efectivo giro que ejerza la sociedad.
Las sociedades que se forman para negocios que no estn calificados de mercantiles son
civiles.
Entre ambos tipos de sociedades existen diversas diferencias, partiendo por las sociedades
comerciales son generalmente solemnes mientras que la sociedad civil es consensual. La
quiebra de las sociedades comerciales es ms severa.
Colectivas, en comandita, annimas y de responsabilidad limitada.
Esta clasificacin corresponde literalmente a los tipos que acepta nuestra legislacin. Las
principales diferencias entre ellas consisten en que la responsabilidad de los socios, que es
ilimitada en las sociedades colectivas, por el contrario est limitada al aporte o a la
cantidad que se seale en las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades
annimas. Tambin difieren unas de otras del rgimen de administracin y cesibilidad de
los derechos sociales.

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Captulo 18
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES
Antes de estudiar los diversos tipos societarios que acepta nuestro ordenamiento jurdico,
estimamos pertinente referirnos a ciertas materias que son atinentes, cualquiera sea el tipo
social, esto es, la capacidad en el contrato de sociedad y el objeto y causa en la
sociedad.
I.- Capacidad en el contrato de sociedad
Norma General
En materia de sociedades son aplicables, normalmente, las reglas generales sobre
capacidad del derecho comn. El Cdigo de Comercio no contiene normas especficas,
por lo que se deben aplicar las reglas del Cdigo Civil.
Quienes tienen capacidad para obligarse y celebrar contratos, tienen capacidad
(aptitud) para celebrar el contrato de sociedad, sea sta civil o comercial, segn la regla
del artculo 349 del Cdigo de Comercio.
La capacidad plena se adquiere con la mayora de edad; a partir de entonces pueden
las personas naturales constituir sociedad. Situacin especial se presenta en el caso de los
menores de edad, cuando el contrato social prev su incorporacin a la muerte del
socio, de la mujer casada, y cuando se trata del menor adulto.
Excepciones
Como dijimos en el prrafo anterior, constituyen excepciones los casos de: a) los menores
de edad, cuando el contrato social prev su incorporacin a la muerte del socio; b) de la
mujer casada; y c) el menor adulto.
a) Menores de edad
El contrato social puede establecer que la sociedad continuar, en caso de sobrevenir la
muerte de un socio, con los herederos del difunto o sin ellos (art. 2103, inc. 1, del Cdigo
Civil).
En caso de que se prevea en el contrato social que la sociedad continuar con los
herederos del difunto, de haber menores de edad ellos concurrirn a la sociedad por
medio de sus representantes legales, segn la regla del art. 2105 del Cdigo Civil.
Regla especial se prev para el menor adulto en el Cdigo de Comercio. Dice el artculo
349 que para celebrar el contrato de sociedad el menor adulto necesita autorizacin de
la justicia ordinaria
b) Mujer casada
El artculo 349 del Cdigo de Comercio establece que la mujer casada que no est
totalmente separada de bienes necesita autorizacin especial para celebrar una
sociedad colectiva. La autorizacin ser conferida por su marido.

20

La situacin de la mujer casada, en cuanto a la posibilidad de su ingreso voluntario a una


sociedad, ha variado a partir de la dictacin de la ley 18.802, publicada en el D. Of. 9 de
junio de 1989. Segn el profesor Luis Morand Valdivieso, sta ley habra derogado
implcitamente el artculo 349 del Cdigo de Comercio, de lo que se sigue, que no
necesitara de autorizacin de su marido. No obstante la opinin autorizada del profesor
Morand, estimo que para efectos prcticos, debe hacerse concurrir al marido a la
escritura de constitucin prestando su autorizacin.
Pero aqu el problema es otro, el aporte que debe efectuar a la sociedad, pues sus
bienes propios los administra el marido.
La mujer casada no separada de bienes antes de la ley 18.802, solo poda ingresar a una
sociedad actuando representada o autorizada por su marido. Esta ley vari
substancialmente la situacin de la mujer casada.
En efecto, en virtud de esta ley, la mujer dej de ser incapaz, cualquiera sea el rgimen
que rija su matrimonio, y por consiguiente, puede ingresar, sin necesidad de autorizacin
de ninguna especie, a una sociedad de cualquier tipo.
Los problemas que al respecto subsisten en la actualidad no son propiamente de falta de
capacidad de la mujer, sino aquellos relacionados con la posibilidad de cumplimiento por
ella de la obligacin legal de aportar y del derecho esencial de tener la facultad de
acceder directamente a los beneficios sociales, que podra carecer la mujer, en caso de
aporte de sus bienes propios (recordemos que el usufructo legal de los bienes propios de
la mujer lo tiene el marido).
La 3.918 que regula las sociedades de responsabilidad limitada, permite que la mujer
casada, separada parcialmente de bienes por convencin, y la que ejerce un empleo,
oficio, profesin o industria separado de su marido, con arreglo al artculo 150 del Cdigo
Civil, puedan constituir sociedad comercial de este tipo sin autorizacin del Mario, con
relacin al patrimonio reservado que separadamente administra.
Personas jurdicas.
Las personas jurdicas tienen asimismo la capacidad para celebrar el contrato de
sociedad, no existiendo ninguna regla especfica limitativa de ese derecho.
El artculo 2053 del Cdigo Civil alude en general a personas, comprendiendo, por
consiguiente, a las naturales y a las jurdicas.
Cualquiera persona jurdica puede, entonces, formar parte de una sociedad civil o
comercial, en cuanto ello sea compatible con su finalidad u objeto. Las personas jurdicas
tienen una capacidad limitada al cumplimiento de la finalidad u objeto para el que
fueron constituidas.
II.- El objeto de la sociedad
Objeto de la sociedad
Hay que distinguir el objeto del contrato de sociedad del objeto social.
El objeto del contrato social hay que entenderlo como objeto de las obligaciones de los
socios, esto es, los aportes. Aportar o poner algo en comn es esencial al concepto de
21

sociedad. La aportacin es la prestacin que efecta el socio como medio para la


consecucin del fin comn que la sociedad persigue a travs del ejercicio de la actividad
propia de su objeto. En principio, cualquier tipo de colaboracin que contribuya al fin
comn vale como aportacin. Esta tiene, adems, que ser adecuada a la formacin del
patrimonio social segn el tipo de sociedad y cumple una funcin de garanta que
adquiere mayor relieve en las sociedades en las que los socios no responden de las
deudas sociales. Puede hacerse aportacin de bienes, en el sentido ms amplio, o de
<<industria>>, es decir, aportaciones de actividad personal. Se puede aportar a ttulo de
uso o de dominio. La aportacin ha de ser lcita, posible y determinada.
Como ya advirtiramos, hay que distinguir el objeto del contrato, la aportacin, de su
segunda acepcin: el objeto social. Por ste se entiende la actividad a la que se dedica o
se va a dedicar la sociedad. Ha de ser lcito y posible.
Deben estimarse con objeto ilcito las sociedades que persigan objetivos contrarios a la
moral, el orden pblico y a la seguridad del Estado, conforme lo previene para el caso de
las asociaciones el N 15 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Al
respecto habra que agregar, en obedecimiento a lo prescrito en el artculo 1462 del
Cdigo Civil, que adoleceran de objeto ilcito las sociedades que contravengan el
Derecho Pblico chileno, como por ejemplo aquellas cuyo objeto tienda a limitar la libre
competencia. Al respecto, habra que citar el artculo 9 de la Ley 18.046, que establece
que la sociedad annima podr tener por objeto cualquier actividad lucrativa que no sea
contraria a la ley, a la moral, al orden pblico o a la seguridad del Estado.
III.- La causa de la sociedad
La aplicabilidad de las normas sobre la causa lcita establecida en el Cdigo Civil como
requisito de existencia y validez de todo acto jurdico al contrato de sociedad presenta
problemas complejos.
Brunetti, sostiene que la sociedad se constituye para el ejercicio de una actividad que
proporcione unas ganancias. La causa de la sociedad consistira en la obtencin del
beneficio comn al que deben tener derecho todos los socios. Para este autor la causa
ilcita se reduce a considerar que existe tal vicio en una sociedad leonina en la que algn
socio no tenga derecho a la utilidad y en situaciones similares.
Para algunos autores, la causa de la obligacin de un socio radicara en los diversos
aportes enterados o prometidos por los otros socios, o sea, la causa para los socios estara
constituida por las obligaciones de los dems.
En fin, otros autores estiman intrascendente e inaplicable la teora de la causa en la
sociedad, incluso obvian el estudio del problema remitindose al derecho comn.

22

Seccin Segunda
Captulo 19
LA SOCIEDAD COLECTIVA
Seccin Primera
I.- Antecedentes generales.
El origen de la sociedad colectiva, concebida como una sociedad de personas que
cuenta con personalidad jurdica, se sita en la Edad Media, en el seno de las familias de
mercaderes. Se considera fruto de una evolucin que va desde las frecuentes
comunidades formadas por los hijos (fraternae compagniae) hacia comunidades de
trabajo que se dedican al ejercicio del comercio en las que intervienen ya personas
extraas a la familia pero vinculadas siempre entre s por una relacin de confianza por lo
que destaca, desde entonces, el carcter personalista (intuitu personae) de la sociedad.
Su reconocimiento legislativo lo encontramos en las ordenanzas francesas de 1673 en
cuya regulacin de la <<sociedad general>> aparece ya el dato de la responsabilidad
solidaria. Las Ordenanzas de Bilbao la contemplan con los rasgos de la actual compaa
colectiva como son la actuacin en nombre de todos y la responsabilidad personal e
ilimitada de los socios. El Cdigo de comercio francs de 1807 y los espaoles de 1829 y el
vigente de 1885, la regulan denominndola <<colectiva>>.
En nuestro pas la sociedad colectiva civil est especialmente reglada en los artculos 2071
y 2115 del Cdigo Civil y la mercantil en los artculos 349 a 423 del Cdigo de Comercio.
Nosotros solo estudiaremos la sociedad colectiva mercantil, sin perjuicio, de remitirnos a
las normas contenidas en el Cdigo Civil, cuando sean atinentes a la materia tratada,
dado que a raz de la dictacin de las normas sobre sociedades de responsabilidad
limitada y las referidas a las empresas individuales de responsabilidad limitada, las
sociedades colectivas, cayeron en franco desuso, especialmente las civiles.
Aunque histricamente este tipo sirvi para reunir importantes capitales y participaciones
en grandes empresas familiares, en la actualidad se utiliza cada vez menos, pues se
recurre a otras formas sociales ms apropiadas para el trfico moderno, que adems
proporciona el beneficio de la no responsabilidad de los socios por las deudas sociales,
como ocurre con las sociedades de responsabilidad limitada y tambin con la nueva
figura jurdica denomina empresa de responsabilidad limitada.
II.- Concepto, rasgos caractersticos y clases de sociedad colectiva
La sociedad colectiva es una sociedad personalista en cuanto constituye una comunidad
de trabajo en el sentido de que los socios son gestores natos, pues todos, salvo disposicin
en contrario de los Estatutos, tienen la facultad de concurrir a la direccin o manejo de los
negocios comunes. La sociedad gira bajo un nombre colectivo o razn social formado
por todos, algunos o un socio y tiene autonoma patrimonial de manera que responde de
sus deudas con su propio patrimonio sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de los
socios, quienes, por su parte, responden de manera personal, ilimitada y solidaria entre
ellos. Su carcter personalista se manifiesta tambin en el rgimen de la transmisin de las
partes sociales y en que, salvo pacto, la muerte del socio colectivo opera como causa de
disolucin de la sociedad.
23

El Cdigo de Comercio no da una definicin de la sociedad colectiva. El artculo 349


comienza refirindose de lleno a la capacidad para celebrar este contrato.
El Cdigo Civil da la definicin de la sociedad colectiva en el artculo 2061, inciso 2, que
dice:
Es sociedad colectiva aqulla en que todos los socios administran por s o por un
mandatario elegido de comn acuerdo.
La idea expresada en el artculo 2061 del C.C. se encuentra reforzada por el artculo 385
del C. de C., que dice: La administracin corresponde de derecho a todos y cada uno
de los socios, y stos pueden desempearla por s mismos o por sus delegados, sean socios
o extraos.
Se contiene en esta definicin uno de los rasgos esenciales: el que se basa en la
administracin. Este es un rasgo comn a toda sociedad colectiva, sea civil o comercial;
pero tratndose de sociedades colectivas comerciales la definicin dada puede
estimarse incompleta, porque en ella no se alude a la responsabilidad que pesa sobre los
socios y que es una de las bases de distincin de los diferentes tipos de sociedades. Es por
eso, necesario completar esa definicin.
Esto es por lo que se refiere a la administracin; ahora bien, en cuanto a la
responsabilidad de los socios, es el artculo 370 del C. de C. el que seala este elemento y
dice:
Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de
todas las obligaciones legalmente contradas bajo la razn social.
En ningn caso podrn los socios derogar por pacto la solidaridad en las sociedades
colectivas.
El inciso 2 de este artculo nos est haciendo ver que la solidaridad es uno de los requisitos
de la esencia de la sociedad colectiva comercial. No siendo lo mismo en la sociedad
colectiva civil y para dar cuenta de ello basta comparar este artculo con el 2095 del
Cdigo Civil, que dice:
Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se
dividir entre los socios a prorrata de su inters social, y la cuota del socio insolvente
gravar a los otros.
No se entender que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a
prorrata de su inters social, sino cuando as se exprese en el ttulo de la obligacin, y sta
se haya contrado por todos los socios o con poder especial de ellos.
En resumen, tenemos que en toda sociedad colectiva (sea civil o comercial) la
responsabilidad de los socios es indefinida, ilimitada, porque no se concreta al valor de lo
que el socio haya aportado a la sociedad, sino que ste es responsable con todos sus
bienes a los acreedores sociales. En la sociedad colectiva civil esta responsabilidad pesa
sobre cada uno de los socios a prorrata de su cuota; pero en la sociedad colectiva
comercial, esta responsabilidad a ms de ser indefinida, es solidaria y esa solidaridad es
uno de los requisitos esenciales de la sociedad colectiva mercantil.

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En la sociedad colectiva civil slo puede haber solidaridad en caso de estipulacin


expresa de los socios; en cambio, en la sociedad colectiva comercial ello ocurre de pleno
derecho.
El profesor Ral Varela Varela nos da la siguiente definicin: Sociedad colectiva es
aquella en que todos los socios administran por s o por mandatario elegido de comn
acuerdo y responden en forma indefinida con sus bienes personales de las obligaciones
contradas en nombre de la sociedad.
Similares conceptos dan los autores Alvaro Puelma y Carlos Gilberto Villegas.
Nosotros la definimos de la siguiente manera: La sociedad colectiva mercantil es una
sociedad de personas, con personalidad jurdica, en que los socios son todos gestores
originarios, y que en forma subsidiaria responden de manera personal, ilimitada y solidaria
entre ellos.
II.- Diferencias entre la sociedad colectiva civil y la comercial
Sealbamos que en nuestra legislacin existen dos subtipos de sociedad colectiva, la
civil y la comercial, regidas cada una de ellas por los respectivos cdigos.
Para distinguir entre los dos subtipos, se aplica la regla establecida en el art. 2059 del
Cdigo Civil, que dispone que son comerciales las sociedades que se forman para realizar
actos de comercio. Las otras son civiles. Las sociedades de giro mixto son mercantiles; ya
que si uno cualquiera de los negocios que constituyen su giro es comercial, ello
mercantiliza la compaa, acorde con lo expresado en el precepto citado.
Las normativas del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio sobre sociedad colectiva son
similares en muchos aspectos. Las diferencias fundamentales entre las de uno y otro
Cdigo, las sealamos a continuacin:
1. En cuanto a la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.- Como ya lo
hemos repetido tantas veces, en las colectivas civiles, los socios responden
ilimitadamente, pero la deuda se divide entre todos a prorrata de sus aportes (art. 2095
C.C.), mientras que en las comerciales los socios responden ilimitada y solidariamente, no
pudiendo renunciar a esta solidaridad que es de la esencia del contrato (art.370 C.de C.).
Esto responde a un principio general del Derecho Comercial que tiende siempre a
establecer mayores garantas que en el Derecho Civil, de contribuir as a aumentar el
crdito social de estas sociedades, el que est estrechamente ligado al crdito individual
de cada socio.
2. En cuanto al perfeccionamiento del contrato.- La sociedad colectiva civil es
meramente consensual, es decir, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes;
al paso que la colectiva mercantil es solemne (art.350).

3. En cuanto a la prescripcin de las acciones de terceros contra la sociedad.- En las


colectivas civiles corren los plazos generales; al paso que en las sociedades colectivas
comerciales hay un plazo especial de cuatro aos (art. 419).

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4. En cuanto a la forma de liquidacin.- La sociedad colectiva civil debe necesariamente


liquidarse por rbitros, en cambio la sociedad colectiva comercial se liquida por medio de
un liquidador.
Captulo 20
Constitucin y prueba de la sociedad colectiva comercial.I.- Normativa aplicable.
La sociedad colectiva comercial est normada especialmente en los artculos 349 a 423
del Cdigo de Comercio.
No obstante el llamamiento expreso que realizan ciertas disposiciones del Cdigo de
Comercio, en orden a aplicar a estas sociedades ciertas reglas de la sociedad colectiva
civil, ellas se aplicarn a la sociedad colectiva comercial en subsidio de sus normas
propias. Este aserto est fundamentado en lo prescrito en el artculo 2 del Cdigo de
Comercio, en cuanto dicho precepto dispone que en los casos que no estn resueltos por
este Cdigo se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.
II.- Solemnidades
El Cdigo de Comercio, siguiendo los principios del Cdigo Espaol, exigi solemnidades
para la constitucin, modificacin y disolucin de estas sociedades. As lo establece, entre
otros, lo prescrito en sus artculos 350 a 358.
Las solemnidades de la sociedad colectiva comercial, conforme lo dispone el artculo 350
del Cdigo del ramo, son dos: a) escritura pblica; y b) inscripcin del extracto de la
escritura social en el Registro de Comercio del domicilio social.
ESCRITURA PUBLICA
La escritura es no slo medio de prueba sino tambin solemnidad. Esto se desprende del
artculo 350 que establece que la sociedad se forma y prueba por escritura pblica.
De acuerdo con el artculo 351 del Cdigo de Comercio, el contrato contenido en
documento privado no produce otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar
la escritura pblica antes de que la sociedad d comienzo a sus actividades. La escritura
privada hace las veces de promesa de celebrar el contrato de sociedad, en tal caso, la
escritura pblica debe otorgarse antes de empezar actuar la sociedad, pues en caso
contrario la promesa caduca.
Por su parte, el artculo 353 del Cdigo de Comercio agrega que no se admitir prueba
de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del
artculo 350, no para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas.
Finalmente, la omisin de la escritura pblica en la constitucin de la sociedad produce la
nulidad de pleno derecho de la sociedad, y no es saneable.
En conclusin, la sociedad colectiva comercial es un contrato solemne, en el sentido que
debe otorgarse por escritura pblica inscrita.

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CONTENIDO DE LA ESCRITURA PUBLICA


La escritura pblica que contiene el contrato de sociedad colectiva comercial se llama
estatuto o pacto social. Su contenido est fijado en el artculo 352 del Cdigo de
Comercio. Seala el artculo 352. La escritura pblica deber expresar:
Conviene dejar bien establecido que aun cuando este artculo comienza en trminos
imperativos, contiene muchas menciones que non esenciales ni obligatorias. Adems,
esta enumeracin no es taxativa y las partes pueden agregar todas las menciones que
deseen y que no estn contenidas en la ley, puesto que para ello lo autoriza la disposicin
del N 12 de este artculo que dice que la escritura pblica deber expresar: los dems
pactos que acordaren los socios.
INDIVIDUALIZACIN DE LAS PARTES
Los nombres, apellidos y domicilios de los socios (art. 352 N 1). Esta mencin permite
individualizar a las personas que forman parte de la sociedad. Adems, segn lo previene
el artculo 405 del C.O.T., es un requisito de toda escritura pblica individualizar a los
comparecientes.
LA RAZN O FIRMA SOCIAL
La razn o firma social (353 N 2) Corresponde al nombre de la sociedad. Es un atributo
de la personalidad jurdica, que permite distinguir a la sociedad de los socios y de otras
sociedades. Dice el artculo 365: La razn social es la frmula enunciativa de los nombres
de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregacin de estas palabras: y
compaa;
La razn social slo pueden usarla los socios encargados de a administracin de la
sociedad (art. 371).
ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD.
Los socios encargados de la administracin y el uso de la razn social (Art. 352 N 3).
Esta mencin no es de ninguna manera esencial, porque si nada se ha dicho en el
contrato, se aplica la regla del artculo 386, que suple a este respecto el silencio de las
partes.
Artculo 386: Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se
entiende que los socios se confieren recprocamente la facultad de administrar y la de
obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento.
El N 3 contiene un error, porque dice: socios encargados etc., siendo que bien puede
nombrarse administrador a un tercero extrao que no sea miembro de la sociedad. As, lo
seala el artculo 372, al disponer: El uso de la razn social puede ser conferido a una
persona extraa a la sociedad.
Esta materia ser analizada ms adelante en detalle.

27

APORTES
El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en crditos o
en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en
muebles o en inmuebles, y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos
aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno (art. 352 N 4).
Este nmero trata de tres materias, a saber:
1) Estipulacin de los aportes de casa socio;
2) Valorizacin que las partes hagan en el contrato de los aportes que no consistan
en dinero o en trabajo;
3) Forma de hacer la valorizacin a posteriori en caso que no se haya hecho en el
contrato.
La estipulacin de los aportes es esencial ya que sin ella no puede haber sociedad; y
dado lo dispuesto en el artculo 353 no hay manera de salvar la omisin de este pacto.
En cuanto a la valorizacin en el contrato de los aportes que no consisten en dinero o
trabajo, ella no es esencial puesto que el mismo nmero est admitiendo la posibilidad de
que la valorizacin se haga a posteriori.
Y en lo que se refiere al tercer punto, esto es, a que en la escritura se determinen los
medios de hacer este justo precio, tampoco es de la esencia, pues en caso que las partes
no los sealen en la escritura, pueden hacerlo despus y en su desacuerdo puede hacerlo
el juez.
Por ltimo, es importante consignar el capital de la sociedad constituido por los aportes
que llevan los socios, porque en el caso de que no se indique la forma de repartir las
utilidades y prdidas, stas se dividen en proporcin a los aportes.
Ms adelante, en un apartado especial nos referiremos en detalle a los aportes.
OBJETO SOCIAL
Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad (Art. 352 N 5). Se
puede constituir sociedad para un negocio concreto o para un giro de negocios.
Es esencial que la escritura indique las negociaciones sobre las que ha de versar el giro de
la sociedad, porque representa el objeto del contrato, y que ha de determinar la validez
del contrato, en el sentido si ste es lcito o no. Adems los poderes de los administradores
se miden por el giro de la sociedad, y se extiende a todo lo que quede comprendido en
el giro ordinario de la sociedad y a los medios conducentes a la realizacin del fin. La
naturaleza del giro va a permitir deducir si los administradores tenan o no poder para
realizar un acto cuando no existe mencin expresa en el estatuto social. Si se forma una
sociedad para prestar dinero y recibirlo en prstamo, el administrador podr prestar y
recibir dinero en prstamo. En cambio si se forma una sociedad para fabricar zapatos, su
administrador no podr prestar dinero a menos que un poder especial lo autorice.
Adems sirve para caracterizar la sociedad de civil o comercial.

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BENEFICIOS Y PERDIDAS
La parte de los beneficios o prdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial
(art. 352 N 6).
Esta mencin no es esencial. La ley da reglas para suplir la o0misin en cuanto a la
reparticin de las ganancias y prdidas. Lo que es esencial es que cada uno de los socios
tenga derecho a las ganancias y est expuesto a las prdidas. Si no hay beneficios
apreciables en dinero para cada uno de los socios, no hay sociedad, dice el artculo 2055
del Cdigo Civil
Dentro de la exigencia que todo socio debe tener parte de las ganancias e igualmente
de las prdidas, la ley da a las partes gran libertad para fijar la proporcin en que las
ganancias o prdidas van a afectar a cada uno (art.2066 del Cdigo Civil).
Cuando el contrato no ha determinado la proporcin, la omisin es suplida por las reglas
supletorias que fija la ley, y que son diferentes para las sociedades civiles y comerciales.
Dispone el Cdigo Civil en su artculo 2069: A falta de estipulacin expresa, se entender
que la divisin de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha
puesto en el fondo social, y la divisin de las prdidas a prorrata de los beneficios
Si uno de los socios contribuye solamente con su industria, servicio o trabajo, y no hubiere
estipulacin que determine su cuota en los beneficios sociales, se fijar esta cuota en
caso necesario por el juez, y si ninguna estipulacin determinare la cuota que le quepa en
las prdidas, se entender que no le cabe otra que la de dicha industria, trabajo o
servicio (art.2068).
En cambio, el Cdigo de Comercio establece que los socios capitalistas dividirn las
ganancias y las prdidas en la forma que se hubiere estipulado. A falta de estipulacin las
dividirn a prorrata de sus respectivos aportes (art.382).
Como puede apreciarse hay una diferencia con el Cdigo Civil pues las prdidas no se
distribuyen a prorrata de los beneficios sino en proporcin a los aportes. En cuanto a las
ganancias y prdidas correspondientes al socio industrial, se estar a lo que se hubiere
estipulado en el contrato; y no habiendo estipulacin, el socio industrial llevar en las
ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte ms mdico, sin soportar
parte alguna en las prdidas (art.383).
La diferencia est en cuanto a la participacin en las ganancias, en que el Cdigo Civil
es ms amplio y permite al juez apreciar la importancia del aporte del socio industrial. Esta
solucin es ms justa, pues en la realidad vara considerablemente la importancia del
aporte del socio industrial. Por ejemplo, una sociedad para fabricar un producto nuevo en
Chile con un tcnico que est capacitado para hacerlo, en calidad de socio industrial,
indudablemente que el aporte de este socio tiene una importancia muy superior al aporte
ms mdico. El Cdigo de Comercio da una solucin puramente mecnica que puede
conducir a situaciones injustas.
En lo que se refiere a las prdidas, ambos Cdigos adoptan igual criterio, aunque usan un
lenguaje diferente.

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DURACION DE LA SOCIEDAD
La poca en que la sociedad debe principiar y disolverse (Art. 352 N 7). Tampoco es
una mencin esencial porque a falta de ella se entender que la sociedad empieza a la
fecha del contrato, y no indicndose la fecha de disolucin debe considerarse, primero,
el objeto de la sociedad; si ste est constituido por un negocio de duracin limitada, se
entender que la sociedad dura por todo el tiempo que dure el negocio (ejemplo:
construccin de un edificio); segundo, la vida de los socios determina la duracin de la
sociedad colectiva, por cuanto es, como sabemos, una sociedad de personas.
Evidentemente que los socios pueden renunciar a la sociedad cuando se ha pactado de
por vida (Artculo 2065 del C.C.). En la prctica, generalmente se indican en los estatutos
la poca en que la sociedad comienza y su fecha de disolucin: se fija un sistema de
prrroga automtica por un perodo igual o por perodos sucesivos.
GASTOS PARTICULARES DE LOS SOCIOS
La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares
(art.352 N 8). Esta mencin tampoco es esencial; puede no decirse nada sobre esto en el
contrato social, pero si se ha pactado los socios estn obligados a respetarla bajo la
sancin que establece el artculo 404 N 1.
Se prohbe a los socios en particular:
1 Extraer del fondo comn mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares.
La mera extraccin autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar a
ste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al inters que cada uno de
ellos tenga en la masa social
La sancin que establece el artculo 404 N 1 nos permite obtener la respuesta a qu
cantidad puede sacar cada socio cuando el Contrato no dice nada. Slo estando de
acuerdo todos los socios puede uno de ellos sacar una cantidad de dinero para sus
gastos particulares.
LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD
La forma en que ha de verificarse la liquidacin y divisin del haber social. Esta mencin
tampoco es esencial y el artculo 409 determina la forma de proceder al nombramiento
de liquidador cuando nada se ha dicho en la escritura social.
Disuelta la sociedad hay que liquidar los negocios existentes y distribuir los haberes. Los
socios pueden hacer la liquidacin por ellos mismos cuando estn todos de acuerdo, en
caso contrario, la har un liquidador designado de comn acuerdo o por la justicia en
subsidio. En la escritura social se puede designar al liquidador.
Disuelta la sociedad, se proceder a la liquidacin por la persona que al efecto haya
sido nombrada en la escritura social o en la de disolucin (art. 408).
Si en la escritura social o en la de disolucin se hubiere acordado nombrar liquidador sin
determinar la forma del nombramiento, se har por unanimidad de los socios, y en caso
de desacuerdo, por el juzgado de comercio.
El nombramiento puede recaer en uno de los socios o en un extrao.

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Slo en el caso de hallarse todos conformes, podrn encargarse los socios de hacer la
liquidacin colectivamente.
La ley califica al liquidador de mandatario.
El liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad y, como tal, deber
conformarse escrupulosamente con las reglas que le trazare su ttulo y responder a los
socios de los perjuicios que les resulten de sus operaciones dolosas o culpables.
Por ltimo, digamos que el artculo 22 indica entre los documentos que deben inscribirse,
el nombramiento del gerente de la sociedad en liquidacin. Es en realidad un gerente de
la sociedad que tiene por mandato poner fin a los negocios existentes.
ARBITRAJE
Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad debern ser o no sometidas a la
resolucin de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el
nombramiento (Art. 352 N 10).
Por lo tanto, los socios pueden convenir en el contrato social que las dificultades que
surjan entre los socios en el curso de la sociedad sern sometidas a la justicia ordinaria o a
un rbitro.
Si no se ha estipulado nada al respecto, el artculo 415 del Cdigo de Comercio suple el
silencio de las partes al disponer: Si en la escritura social se hubiere omitido hacer la
designacin que indica el N 10 del artculo 352, se entender que las cuestiones que se
susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la disolucin, sern
sometidas a compromiso.
El artculo 227 del C.O.T. complementa el artculo 415, declarando que son de arbitraje
forzoso: 4) Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad annima o de
una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una
participacin en el caso del artculo 415 del Cdigo de Comercio. No se trata, por lo
tanto, de que siempre sea forzoso el arbitraje para resolver las dificultades que surjan entre
los socios, sino que slo lo es en la hiptesis del artculo 415 del C. de C., es decir, cuando
nada se ha pactado al respecto en la escritura de sociedad.
No dice la ley si el rbitro debe ser de derecho, arbitrador o mixto.
Adems, debe tenerse presente que no toda dificultad entre los socios debe ser materia
de arbitraje. Solamente lo son aquellas surgidas entre los socios con ocasin de la
ejecucin o cumplimiento del contrato social, con su contenido o alcance, ya sea
durante la vigencia de la sociedad o despus de su disolucin.
Escapan al arbitraje las dificultades con terceros o entre socios pero ajenas al contrato
social. Escapan tambin al arbitraje y deben ser sometidas a la justicia ordinaria, las
cuestiones sobre existencia o validez del contrato de sociedad. Un litigio sobre la
existencia o validez del pacto social pone en duda la jurisdiccin misma del rbitro, que
precisamente se funda en el hecho de existir la sociedad con absoluto valor. El rbitro que
debiera declarar la inexistencia o nulidad del contrato social, declarara con ello
implcitamente, su falta de jurisdiccin y, en consecuencia, la ineficacia de su fallo.

31

DOMICILIO DE LA SOCIEDAD.
El domicilio de la sociedad (Art. 352 N 11).
Esta es de gran importancia. As, una consecuencia de la personalidad jurdica de la
sociedad es que sta tenga un domicilio propio, que puede ser distinto del de los socios
individualmente considerados. Tambin tiene importancia para su inscripcin en el
Conservador de Bienes Races correspondiente al domicilio de la sociedad.
No se trata de una mencin esencial, porque est suplida por el artculo 355 (modificado
por la Ley 19.499), que expresa: Si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio
social se entender domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de aqulla.
OTROS PACTOS QUE ACUERDEN LOS SOCIOS
Los dems pactos que acordaren los socios (Art. 352 N 12)
En el contrato de sociedad de sociedad como en todos los dems contratos, las partes
pueden modificar todas las cosas que no sean de la esencia del contrato y agregar otras
meramente accidentales. As, por ejemplo, pueden sealar que las utilidades de los
primeros aos no sern repartidas entre los socios, sino que se destinarn a ampliar las
negociaciones sociales..

EXTRACTO DE LA ESCRITURA SOCIAL


Por el otorgamiento de la escritura pblica la sociedad existe entre los socios, pero es
necesario facilitar a los terceros el conocimiento del contenido y de las modalidades del
contrato de sociedad. Esto se cumple precisamente con la inscripcin en el Registro de
Comercio del domicilio de la sociedad de un extracto de la escritura pblica que
contiene el estatuto o pacto social.
El artculo 350 dispone que la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pblica
inscrita en los trminos del artculo 354.
Artculo 354: Un extracto de la escritura social deber inscribirse en el registro de
comercio correspondiente al domicilio de la sociedad.
El extracto contendr las indicaciones expresadas en los nmeros 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del
artculo 352, la fecha de las respectivas escrituras, y la indicacin del nombre y domicilio
del escribano que las hubiera otorgado.
La inscripcin deber hacerse antes de expirar los sesenta das siguientes a la fecha de la
escritura social.
MODIFICACIONES DEL CONTRATO
Las modificaciones que con posterioridad a la celebracin del contrato y otorgamiento
de la escritura social se introduzcan en las clusulas debern someterse a las mismas
formalidades que se han debido llenar para la celebracin del contrato mismo. Adems
debe inscribirse de igual forma y en el mismo plazo.
As lo dice el artculo 350, inciso 2 al expresar que La disolucin de la sociedad que se
efectuare antes de vencer el trmino estipulado, la prrroga de ste, el cambio, retiro o
32

muerte de un socio, la alteracin de la razn social y en general toda reforma, ampliacin


o modificacin del contrato, sern reducidos a escritura pblica con las solemnidades
indicadas en el inciso anterior
No ser necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prrroga
de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al
respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se entender prorrogada en
conformidad a las estipulaciones de los socios.
Captulo 21
SANCION POR INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES.-

Antes de la reforma introducida por la Ley N 19.499, de 11 de abril de 1997, segn el


antiguo artculo 357 del C. de C., si en la constitucin de la sociedad colectiva comercial,
disposicin que tambin era aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada y en
comandita, se omitan ambas formalidades, o sea, la escritura pblica e inscripcin, la
sociedad era nula, de nulidad absoluta entre los socios. Se entenda por omisin de la
escritura pblica no slo el caso en que ella efectivamente faltaba en su totalidad, sino
tambin en las situaciones en que la sociedad constaba en un instrumento que no tenan
el carcter de escritura pblica, segn el Cdigo Orgnico de Tribunales, o cuando en la
escritura se omitan enunciaciones esenciales. Asimismo se sancionaba como falta de
inscripcin en el Registro de Comercio aquella inscripcin que no contena alguna de las
indicaciones propias del extracto. Por tratarse de una nulidad absoluta, ella no poda
convalidarse por la confirmacin de los socios ni por la ejecucin voluntaria del contrato
de sociedad y slo se saneaba por el transcurso del plazo de 10 aos. La nulidad deba
declararse en juicio a peticin de los socios, de un tercero interesado o de oficio por el
juez, puesto que no exista nulidad de pleno derecho. Declarada la nulidad, los socios
quedaban solidariamente responsables frente a los terceros por las obligaciones
contradas en nombre e inters de la sociedad de hecho.
Los problemas que originaba la nulidad de las sociedades, haca necesario contar con un
procedimiento que permitiera sanear la nulidad de la constitucin o modificacin de
sociedades, causada por vicios de carcter formal, pues los costos y las prdidas de
tiempo que irrogan superan los males que con las formalidades se quiere prevenir. Por
estas razones el legislador consagr la posibilidad de sanearla con efecto retroactivo.
El Cdigo, reformado por la Ley N 19.499, contempla dos tipos de sanciones en caso de
incumplimiento de las formalidades, la nulidad absoluta y la nulidad pleno derecho.
NULIDAD ABSOLUTA.Segn lo previsto en el artculo 355 A del Cdigo de Comercio, la sancin es la nulidad
absoluta entre los socios cuando: a) se omitiere de la escritura pblica de constitucin o
de modificacin de una sociedad colectiva comercial, segn el caso; o, b) no se inscribe
oportunamente en el Registro de Comercio.
De conformidad con el inciso 2 de la disposicin recin citada, el cumplimiento oportuno
de la inscripcin se retrotrae a la fecha de la escritura fundacional, lo que implica que la
sociedad queda legalmente constituida por dicha escritura y no una vez que se inscribe el
extracto de la misma.

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Por omisin de la escritura, debe entenderse: 1) cuando ella falta absolutamente; 2)


cuando al instrumento le faltan los requisitos para que tenga valor de escritura pblica
segn el Cdigo Orgnico de Tribunales; y 3) cuando faltan enunciaciones esenciales
exigidas por el artculo 352 del Cdigo de Comercio.
La nulidad absoluta tambin comparece cuando en el acto fundacional o en la reforma
el extracto se inscribe fuera del plazo legal o cuando no contiene alguna de las
indicaciones propias de su contenido referidas en el artculo 354 del Cdigo de Comercio.
Ejercicio de la accin.- La accin de nulidad absoluta puede ser ejercida por los socios,
en juicio entre ellos, por la va de la accin o de excepcin, en todo aquellos casos en los
que no se produzca la nulidad de pleno derecho. Los socios estn legitimados para la
ejercitacin de la accin de nulidad, aun en el caso que supieran o debieran saber el
vicio que la invalidaba, pues en materia comercial no se aplica el principio nemo auditor
contemplado en el articulo 1683 del Cdigo Civil, precisamente para permitir que la
situacin de anulabilidad de la compaa pueda ser resuelta con mayor facilidad ante los
tribunales.
Esta nulidad absoluta no puede ser invocada por los socios frente a los terceros
interesados en la existencia de la sociedad y stos pueden probarla por cualquiera de los
medios probatorios autorizados por el Cdigo de Comercio, para hacer efectiva la
responsabilidad solidaria de los socios, en caso de nulidad de pleno derecho, y para
reclamar dicha responsabilidad y la de la sociedad, en el evento de nulidad saneable,
como lo veremos ms adelante.
NULIDAD DE PLENO DERECHO.
Esta sancin, que no estaba contemplada en nuestro derecho respecto de las
sociedades solemnes, tiene lugar en caso que la sociedad: a) no conste de escritura
pblica; o b) de instrumento reducido a escritura pblica; o c) o de instrumento
protocolizado.
A s lo seala el artculo 356 del Cdigo de Comercio, en su inciso primero que expresa:
La sociedad que no conste de escritura pblica, o de instrumento reducido a escritura
pblica o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podr ser
saneada.
Por tratarse de una nulidad de pleno derecho, no requiere ser declarada judicialmente ni
puede ser objeto de saneamiento, conforme lo dispone el texto del artculo 356, inciso 1.
Por el contrario, cuando la sociedad conste de alguno de los instrumentos aludidos en la
citada norma legal, la nulidad absoluta basada en la omisin de enunciaciones
esenciales de la escritura fundacional, o la falta de su oportuna inscripcin o, por ltimo,
en la omisin de alguna de las indicaciones del extracto, debe ser declarada
judicialmente y puede ser saneada conforme a la Ley 19.499, que contiene las normas
sobre saneamiento.
Efectos de la nulidad de pleno derecho.
Como ya indicbamos, las consecuencias se producen ipso jure, esto es, sin que medie
declaracin judicial alguna.

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Dada la gravedad de la sancin, una sociedad nula de pleno derecho tendra que ser
repactada con las formalidades legales, por los interesados, para darle valor jurdico. Con
todo, la sociedad nula ipso jure puede existir de hecho, siempre que cuente con los
requisitos propios de toda sociedad, es decir, estipulacin de aportes, participacin en las
utilidades y prdidas y affectio societatis, como asimismo llene los requisitos inherentes a
todo contrato (capacidad, consentimiento, objeto y causa lcitos).
A juicio del legislador, cuando la sociedad existiere de hecho, la sociedad da lugar a una
comunidad.
Sin embargo, esta comunidad es muy especial, como se desprende de la norma del
artculo 356 del Cdigo de Comercio, a saber:
As, las relaciones entre los comuneros se rigen por las normas propias correspondientes al
tipo de sociedad que se quiso formar. As, las ganancias y prdidas se repartirn y
soportarn y la restitucin de los aportes se efectuarn entre los comuneros con arreglo a
lo pactado, o en subsidio, de acuerdo a las reglas establecidas para el tipo de sociedad
que se quiso formar. En el caso que los comuneros nada hayan convenido y tengan que
aplicarse subsidiariamente las reglas de la sociedad, esto es, concretamente, el artculo
382 del Cdigo de Comercio, la reparticin de utilidades y prdidas se llevar a cabo a
prorrata de los aportes efectuados por cada comunero, y en la misma forma se
proceder a la restitucin de los aportes.
En el evento de la nulidad de pleno derecho, los miembros de la comunidad responden
solidariamente a los terceros con quienes hubieren contrato en nombre y en inters de la
comunidad (art. 356, inc.3 Cdigo de Comercio). Para hacer efectiva dicha
responsabilidad, se requiere que los terceros acrediten, por cualquier medio legal que
reconozca el Cdigo de Comercio, la existencia de la comunidad cuyo origen fue una
sociedad nula de pleno derecho. Esta prueba ser apreciada por el juez de acuerdo con
las reglas de la sana crtica.
Los comuneros contra quienes se demanda la responsabilidad solidaria por las
obligaciones contradas en nombre y en inters de la comunidad, no podrn oponer a los
terceros la falta de escritura pblica o de instrumento reducido a escritura pblica o de
instrumento protocolizado.
Finalmente, debemos dejar claramente establecido que en el evento de una sociedad
nula de pleno derecho, se forma una comunidad y, por lo mismo, no est dotada de
personalidad jurdica y no origina las consecuencias jurdicas que ello trae aparejado,
entre ellas la existencia de un patrimonio propio diverso del de los socios, lo que redunda
en perjuicio de los acreedores sociales, a quienes slo les queda a salvo hacer efectiva la
responsabilidad solidaria de los comuneros, concurriendo con los acreedores personales
de estos ltimos.
NULIDAD SANEABLE.
Esta sancin est prevista en el artculo 357 del Cdigo de Comercio. Segn la citada
norma, la sociedad que adolece de nulidad por incumplimiento de las formalidades
previstas en el artculo 350 del Cdigo de Comercio, est dotada de personalidad
jurdica y debe liquidarse como una sociedad, a condicin que conste en escritura
pblica, en instrumento reducido a escritura pblica o en instrumento protocolizado, sin
perjuicio que pueda sanearse en conformidad con la ley. La persona que alega esta
nulidad tiene que acreditar en el juicio que la existencia del vicio en el que ella se basa,
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le causa un efectivo perjuicio de carcter pecuniario, pues en caso contrario su accin


ser desestimada (art. 8 Ley 19.499).
En el caso de nulidad saneable, los socios responden solidariamente a los terceros con
quienes hayan contratado en nombre y en inters de la sociedad de hecho.
La sancin de nulidad saneable implica que la sociedad se ha constituido con omisin de
alguna de las enunciaciones esenciales exigidas para el instrumento fundacional, o
cuando se ha omitido una cualquiera de las indicaciones del extracto, o no se ha
cumplido con la inscripcin del extracto, o se ha inscrito tardamente o en el Registro de
Comercio que no corresponde al domicilio social.
La nulidad tiene que ser declarada judicialmente, su efecto no se origina de pleno
derecho, toda vez que el acto constitutivo consta ya sea de escritura pblica, de
instrumento reducido a escritura pblica o de instrumento protocolizado.
Una vez declarada judicialmente la nulidad de la sociedad, hay que proceder a su
liquidacin como sociedad y no como comunidad. Los acreedores sociales pueden
cobrar sus crditos en el patrimonio de la sociedad nula, como as tambin en el de cada
uno de los socios, en virtud de la responsabilidad solidaria.
Por otra parte, una vez que la sociedad se ha disuelto por haber operado alguna de las
causales de disolucin previstas por la ley o por los estatutos, cesa el derecho de alegar la
nulidad ya sea por va de accin o de excepcin (art. 10 Ley 19.499).
La disposicin del art. 6 de la Ley 19.499, establece una prescripcin de corto tiempo, es
decir, dos aos contados desde la fecha de la respectiva escritura, para invocar por va
de accin o de excepcin la nulidad del acto fundacional o de la modificacin de una
sociedad. Por tratarse de esta clase de prescripcin, corre contra toda persona, no se
suspende y su efecto es sanear de pleno derecho la nulidad, prevaleciendo las
estipulaciones de la escritura sobre el extracto. Con todo, esta tutela de certeza jurdica
slo permite sanear los vicios que enumera la citada norma, esto es: omisiones de que
adolezca el extracto inscrito o publicado de la escritura constitutiva o de modificacin,
contradicciones entre el extracto y la escritura pblica y defectos en la convocacin o
desarrollo de las juntas de accionistas de sociedades annimas o en comanditas por
acciones.
En consecuencia, esta prescripcin de corto tiempo no sanea los otros vicios formales en
que se pueda incurrir ni los vicios de fondo, que slo pueden convalidarse con la
prescripcin de 10 aos, de conformidad con el artculo 1683 del Cdigo Civil.
SANEAMIENTO DE VICIOS FORMALES.
El rgimen de saneamiento de vicios formales instituidos por la ley 19.499, se aplica a las
sociedades colectivas comerciales, a las de responsabilidad limitada, a las en comanditas
y a las sociedades annimas. Tambin se aplica a las empresas individuales de
responsabilidad limitada.
Tratndose de saneamiento de vicios formales es lgico que slo se aplique a las
sociedades solemnes, quedando excluidas del saneamiento las sociedades colectivas
civiles, que no son solemnes.

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Concepto de vicios formales.


Lo que la ley autoriza para sanear son los vicios formales en los que se haya incurrido
tanto en la constitucin como en las modificaciones de las sociedades ya sealadas.
Los vicios formales son aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna
solemnidad legal, tales como la inscripcin o publicacin tarda del extracto de la
escritura, o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que
la ley ordena incluir en las respectivas escrituras como, por ejemplo, lo relacionado con la
razn social ( artculo 1, inciso 3).
La enumeracin de los vicios formales que hace el artculo 1 inciso 3 de la Ley 19.499, es
meramente enunciativa, por cuanto emplea la expresin tales como al referirse a ellos,
y termina disponiendo como por ejemplo, lo relacionado con la razn social.
Adems de los vicios indicados en la norma, constituyen asimismo vicios formales la falta
total de inscripcin o de publicacin del extracto, la omisin de una cualquiera de las
indicaciones que debe contener el extracto y el cumplimiento imperfecto o errneo de
estas ltimas menciones. Todos ellos son tambin saneables de conformidad con el citado
texto legal.
Vicios de fondo.
No obstante lo anterior, no todo defecto en el contenido de la escritura social o de su
modificacin constituye vicio formal. El artculo 1 inciso 4, restringe el alcance de lo
expresado en la segunda parte de su inciso tercero, declarando que Los defectos
relativos al contenido de las escrituras no se considerarn vicios formales, sino de fondo, si
implican la privacin de algn elemento esencial al concepto de sociedad o algn vicio
de carcter sustancial de general aplicacin a los contratos.
Son elemento esencial al concepto de sociedad, los que expresa o implcitamente
estn incluidos como tales en el artculo 2053 inciso 1 del Cdigo Civil. Como la
estipulacin de aportes; participacin de utilidades y prdidas de la compaa; y affectio
societatis. Consecuentemente, las nulidades que se originen en estos vicios no pueden ser
materia del sistema de saneamiento consagrado en la ley 19.499.
Tampoco son vicios formales los defectos del contenido de una escritura de formacin o
modificacin de una sociedad, si constituyen algn vicio de carcter substancial de
general aplicacin a los contratos. As, no son vicios formales, en concepto de la ley
19.499, ni la incapacidad, ni la causa o el objeto ilcito.
Vicios que no requieren saneamiento.
Hay ciertas omisiones o errores de escasa consideracin que no constituyen vicios
formales y por consiguiente no requieren saneamiento.
La ley 19.499, suprime motivos intrascendentes que antes constituan vicios formales. As los
resuelve de modo general el artculo 9 de dicho texto legal, que incluye una lista no
taxativa de disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las
inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por
disconformidad esencial aquella que induce a una errnea comprensin de la escritura
extractada.

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Seala el artculo 9 de la Ley 19.499 que no constituyen vicios formales de nulidad de una
sociedad o de sus modificaciones y por lo tanto, no requieren ser saneados, los siguientes
errores que puedan contener las correspondientes escrituras pblicas, o sus extractos
inscritos o publicados:
a) errores ortogrficos o gramaticales o la contraccin o resumen de palabras, si de
ello no puede derivarse dudas en cuento al sentido de la estipulacin. Esta regla
se aplicar aun cuando se trate de expresiones que constituyan una formalidad
legal;
b) Errores cometidos en la individualizacin de socios, accionistas o representantes, si
de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que
se trata;
c) Errores numricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente no sean de
carcter sustancial;
d) Errores en los datos o caractersticas de los aportes, si de ello no puede derivarse
dudas en cuanto a su determinacin, y
En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las
inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos.
Requisitos exigidos para el saneamiento.
La ley exige ciertas condiciones o requisitos mnimos que deben cumplirse para llevar a
cabo el procedimiento que permite convalidar los vicios de forma.
De conformidad con el artculo 1 de la ley 19.499, para que proceda el saneamiento de
los vicios formales, que afecte la constitucin o modificacin de una sociedad, se
requiere que el acto fundacional o la reforma, en su caso, consten de escritura pblica,
instrumento reducido a escritura pblica o instrumento protocolizado. Si no comparece
este presupuesto mnimo, estaramos frente a una nulidad de pleno derecho que no es
saneable segn la ley.
En cuanto a la oportunidad en que debe realizarse el saneamiento, podemos afirmar que
no hay plazo determinado en la ley. En consecuencia, el perodo se inicia en el momento
en que los vicios se cometieron, salvo que hayan sido corregidos en el plazo de sesenta
das entre el otorgamiento de la escritura y la inscripcin o publicacin de su extracto,
caso este ltimo en que ni siquiera ser preciso recurrir al procedimiento legal de
saneamiento, y concluye cuando queda ejecutoriada la sentencia de trmino recada en
el juicio de nulidad de sociedad o de la reforma de la sociedad de que se trata.
Forma de sanear el vicio.
Para sanear la nulidad producida por vicios formales u omisiones es preciso otorgar una
escritura pblica cuyo objeto es expresar la voluntad de sanear tales vicios u omisiones y
proceder a corregirlos o completar la o las enunciaciones omitidas. No se exige reproducir
totalmente el contenido de la escritura constitutiva o de reforma, en su caso.
Luego esta escritura se inscribe y publica en extracto, dentro del plazo de 60 das
contados desde la fecha del otorgamiento. En el caso de la sociedad colectiva
comercial, ni la constitucin ni la reforma de la compaa estn sujetas a publicacin del
extracto, por ende dicha formalidad no se aplica para la escritura de saneamiento.

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Comparecencia en la escritura de saneamiento.


El asunto est regulado de diferente manera segn si se trate de sociedad colectiva
mercantil, de responsabilidad limitada o en comandita simple mercantil, por un lado, o,
por otro, sociedad annima o en comandita por acciones.
a) Sociedad colectiva mercantil, de responsabilidad limitada o en comandita simple
mercantil.
El saneamiento se otorga mediante escritura pblica a la que deben comparecer
quienes, en ese momento, sean los titulares de los derechos sociales. En otras palabras, si
por sucesin por causa de muerte o por cesiones de derechos sociales ha habido cambio
de socios, a la escritura de saneamiento no necesitan comparecer los socios originales. Sin
embargo, si el vicio incide en una cesin de derechos sociales, adems, debern
concurrir a esta escritura, el cedente o sus causahabientes- y quienes al tiempo del
saneamiento sean los titulares de los derechos materia de la cesin (art.3, letra a, inc.
3).
b) Sociedad en comandita por acciones.
En estos casos es necesario que mediante acuerdo de la junta general extraordinaria de
accionistas, adoptado con los qurum y mayoras necesarias para reformar el estatuto
social, se corrija el vicio incurrido en la constitucin o modificacin cuya nulidad se desea
sanear (art.3, letra a) inc.3). Dichos qurum y mayora son los que establezca el estatuto
social.).
El acta de la junta de accionistas debe ser reducida a escritura pblica. La ley no le pone
plazo para hacerlo.
A esta escritura deben comparecer personal o debidamente representados todos los
socios gestores. Se les aplica a stos lo ya dicho para los socios de una sociedad colectiva
mercantil.
c) Sociedad annima.
La norma del art. 3, letra a) inc. 3 Ley 19.499 se aplica tambin a las annimas. Pero, a
diferencia de las en comanditas por acciones, la ley fija las mayoras que como mnimo
deben reunirse para adoptar acuerdos en estas materias, distinguiendo entre
saneamiento de la constitucin y de una modificacin de una sociedad y, en este
segundo caso, entre sociedades abiertas y cerradas.
El saneamiento de la constitucin de una sociedad annima, sea abierta o cerrada, debe
necesariamente ser aprobado por las dos terceras partes de las acciones emitidas con
derecho a voto, a menos que el estatuto social exija un porcentaje ms alto (art.67 inc. 2
N 12 LSA).
El saneamiento de la modificacin, salvo que el estatuto social exija una mayora superior,
el saneamiento de las modificaciones que comprenden una o ms de las materias
listadas en los nmeros 1 al 11 del art.67 inc. 2 LSA, requiere el voto conforme de los dos
tercios de las acciones emitidas con derecho a voto. La regla es la misma para las
sociedades abiertas y para las cerradas.

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Contenido del extracto.


Un extracto de la escritura de saneamiento debe ser inscrito en el Registro de Comercio
dentro del plazo de 60 das de otorgada. El artculo 4 dispone que este extracto deber
contener:
I. La fecha de la escritura extractada y el nombre y el domicilio del notario
ante el cual se otorg;
II. Segn sea el caso, la fecha de la escritura pblica que contenga el acto
que se sanea, o de la escritura de protocolizacin del documento que
contenga el acto que se sanea o de la escritura pblica que se redujo ese
acto, y el nombre y el domicilio del notario ante el cual se otorg, y
III. Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de
que se trata. La expresin modificaciones debe entenderse como
estipulaciones.
El extracto ser autorizado por el notario que ejerza en la notara ante la cual se otorg
esta escritura.
Captulo 22
DE LOS APORTES
I.- FONDO SOCIAL.
La principal obligacin de los socios se refiere a los aportes. Esta obligacin es de la
esencia del contrato y por lo mismo forma parte de su definicin.
Los aportes constituyen el fondo social o dicho de otro modo, el capital con que la
sociedad va a llevar a efecto el fin para el cual las partes se asocian. El artculo 375 nos
dice que el fondo social se compone de los aportes que cada uno de los socios entrega
o promete entregar a la sociedad.
Es de la esencia de la sociedad colectiva la existencia de aporte de los socios; no es
indispensable que se haga entrega efectiva de ellos, basta la obligacin de entregarlos
(artculo 375 y 376).
II.- COSAS APORTABLES
Puede ser objeto de aportes todas las cosas comerciables capaces de prestar alguna
utilidad. Puede, pues, serlo el trabajo y el crdito personal. La ley solo exige que el aporte
tenga para la sociedad un valor pecuniario y est dentro del comercio lcito (art.376).
Los cargos pblicos aun cuando rediten dinero no pueden ser objeto de aporte, segn
esto. As, un notario no podra aportar a una sociedad, su Notara (art.377).
El trabajo puede ser objeto de aporte. Pero en la sociedad en comandita, segn el art.
478, no se acepta que su capacidad, crdito o industria pueda ser aporte de un
comanditario.
La ley quiere as evitar que este aporte haga aparecer al socio
comanditario con la calidad de socio gestor.
El crdito personal, es decir, el prestigio de que en el comercio goza un hombre por su
honorabilidad y solvencia, puede ser tambin objeto de aporte. La sociedad colectiva
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engendra responsabilidad indefinida y solidaria para cada uno de los socios por las
obligaciones sociales. De modo que el socio que aporta su crdito personal presta a la
sociedad un servicio til econmicamente, en los trminos que lo hara un fiador que
afianzara todas las deudas de la sociedad.
Pothier, examinando la cuestin, se pone en el caso del hombre pblicamente influyente
por sus relaciones con la autoridad y dice que este aporte sera nulo por deshonesto. Pero
la situacin es aqu distinta que la anterior. En efecto, el crdito personal es
perfectamente aportable dado que ello no va contra la ley ni las buenas costumbres y
por qu si el artculo 478 prohbe su aporte en las sociedades en comanditas, a contrario
sensu se desprende que en la sociedad colectiva es posible hacerlo.
III.- APORTES EN PROPIEDAD Y EN USUFRUCTO
Los aportes pueden hacerse en propiedad y en usufructo (art.2082 Cdigo Civil), es decir,
la sociedad puede adquirir el pleno dominio de las cosas aportadas o slo el dominio til
que surge del derecho real de usufructo.
La circunstancia referente a la aportacin de los socios en dominio o en usufructo interesa
para los efectos de la teora de los riesgos.
Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad segn las reglas
generales, y la sociedad queda exenta de la obligacin de restituirla en especie.
Si slo se aporta el usufructo, la prdida o deterioro de la cosa, no imputable a culpa de
la sociedad, pertenecern al socio que hace el aporte.
Si este consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso, en cosas
tasadas, o cuyo precio se ha fijado de comn acuerdo, en materiales de fbrica o
artculos de venta pertenecientes al negocio o giro de la sociedad, pertenecer la
propiedad a sta con la obligacin de restituir al socio su valor.
Este valor ser el que tuvieron las mismas cosas al tiempo del aporte; pero de las cosas
que se hayan aportado apreciadas, se deber la apreciacin (art. 2084 del Cdigo
Civil).
Se aplica, simplemente, el principio de que las cosas perecen para su dueo. En el caso
del inciso final, se refiere al valor que los bienes tienen al tiempo del riesgo.
IV.- EPOCA Y FORMA DEL APORTE
El aporte debe hacer en la poca y forma estipulada en el contrato. A falta de
estipulacin, la entrega se har en el domicilio social luego que la escritura de sociedad
est firmada (art.378). De acuerdo con esto, el contrato de sociedad empieza a producir
efectos antes de cumplirse las formalidades. Sabemos que la sociedad es un contrato
solemne que se otorga y prueba por escritura pblica inscrita en extracto en el Registro de
Comercio, y mientras estas formalidades no se cumplan, el contrato no est perfecto. Sin
embargo, el art. 378 hace que el contrato produzca efectos, pues dice que los aportes se
entregarn firmada que sea la escritura.
La entrega se har segn lo exija la naturaleza de la cosa. Si se trata de cosas muebles, la
entrega manual o aun la entrega ficta, traditio brevis manus, ser suficiente. Si se trata de
bienes races que se transfieren a la sociedad en dominio o en usufructo, ser preciso que
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se haga la tradicin mediante inscripcin del ttulo en el Registro de Propiedad del


Conservador de Bienes Races del lugar donde estuviere ubicado dicho inmueble. El
contrato vendra siendo el ttulo traslaticio de dominio en virtud del cual se hace la
tradicin del dominio o del derecho real de usufructo.
Relacionado con esto, se presenta en la sociedad civil el problema de saber si cuando se
aporta en propiedad o en usufructo un inmueble, es o no necesaria escritura pblica,
habida consideracin que el contrato de sociedad colectiva civil es consensual. El
Cdigo Civil no dice expresamente que en este caso la sociedad deba otorgarse por
escritura pblica, pero es indudable que as debe ser porque para que el aporte se
cumpla es necesario que el bien se transfiera a la sociedad, y tratndose de bien raz, ello
slo se va a verificar por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races.
V.- INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE APORTAR
Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn las
cosas o industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar
la sociedad disuelta (artculo 2.101 C.C.).
Esta facultad no es sino la aplicacin del principio general que el artculo 1489 del Cdigo
Civil consagra para todos los contratos bilaterales. Eso s, que en este caso la resolucin
recibe el nombre especial de disolucin y produce tambin efectos especiales.
La disolucin de la sociedad no produce efectos retroactivos como la resolucin de los
dems contratos, de manera que aunque el vnculo se destruye, subsisten los efectos que
el contrato produjo en el paso.
Adems del derecho de pedir la disolucin de la sociedad, tambin pueden pedir la
exclusin del socio o el cumplimiento del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 379 del Cdigo de Comercio:
Art. 379: El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca,
autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder
ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su
obligacin.
En uno y otro caso el socio moroso responder de los daos y perjuicios que la tardanza
ocasionare a la sociedad.
Se dice aqu que se puede dirigir contra su persona y bienes. La primera expresin no
tiene hoy explicacin, porque desde el ao 1868, se suprimi la ejecucin sobre la
persona del deudor, no se admite entre nosotros los prisin por deuda como medio
compulsivo de pago de las obligaciones, ahora slo puede procederse contra los bienes
del deudor.

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Captulo 23
ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD
I.- QUIEN ADMINISTRA
Es inherente a la idea de sociedad colectiva que la administracin de la compaa sea
ejercida directamente por los socios o por medio de mandatarios elegidos por stos. As lo
expresa el art. 2063 del Cdigo Civil, que construye sobre ese carcter la definicin de la
sociedad colectiva.
As, adems lo repite el Cdigo de Comercio en el artculo 385 que expresa: La
administracin corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y stos pueden
desempearla por s mismos o por sus delegados, sean socios o extraos.
.
Pueden los socios regular por el pacto la forma en que la administracin se har y los
poderes que correspondern a los administradores, en cuyo caso el rgimen de
administracin se ajustar a lo pactado.
As lo dispone el artculo 384: El rgimen de la sociedad colectiva se ajusta a los pactos
que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas
que a continuacin se expresan.
En ejercicio de esta autonoma contractual pueden los socios convenir en el pacto social
que la administracin sea ejercida por uno o ms de ellos, con exclusin de los otros. El
gerente o los gerentes as nombrados se denominan gerentes estatutarios, porque su
origen se encuentra en el estatuto o contrato social.
La ley reconoce a los contratantes de la sociedad el poder de regular en el estatuto
social los modos de la administracin, de manera que cuando al convenir el estatuto de
su sociedad convienen en que la administracin ser ejercida por uno o ms de ellos con
exclusin de los otros, este convenio forma parte del contrato de sociedad, lo mismo que
las estipulaciones sobre el objeto de la sociedad o sobre los aportes que prometen hacer
los socios.
En cambio, si en el documento que contiene el contrato social hay tambin alguna
disposicin designando administrador de la sociedad a un extrao, esta clusula,
materialmente unida por el documento al contrato de sociedad, no forma parte de las
estipulaciones de sta e importa un mero mandato conferido por los socios al extrao
designado administrador. No ser, as necesario que este comparezca a la escritura social
y el perfeccionamiento del mandato podr producirse mediante un acto cualquiera del
mandatario que suponga voluntad de aceptar (aceptacin tcita) o por una
declaracin expresa suya hecha en documento separado (aceptacin expresa). An
cuando comparezca el extrao a la escritura constitutiva de la sociedad para declarar en
ella su voluntad de aceptar el encargo de administrar, no cambiar la solucin y siempre
nos encontraremos frente a un mandato injertado materialmente en el estatuto social,
pero jurdicamente separado de ste. La estipulacin no puede mirarse como formando
parte del contrato de sociedad, porque uno de los estipulantes (el administrador
designado) no es parte en ese contrato, ni asume por su comparecencia el carcter de
socio. El extrao no ser nunca un gerente estatutario en el sentido especial que estas
expresiones reciben en el derecho de sociedades.

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El inters en distinguir cuando nos encontramos en presencia de un gerente estatutario y


cuando no, proviene de los especiales efectos que la ley atribuye a una clusula de la
primera especie. El gerente estatutario no puede renunciar libremente a su cargo,
tampoco puede ser libremente removido por sus consocios (art. 2072 del Cdigo Civil). El
derecho del administrador a renunciar, como el de los otros socios a removerlos slo
puede ejercerse en los casos previstos por la ley o el contrato. Es lo que examinaremos a
continuacin.
II.- RENUNCIA Y REMOCION DEL ADMINISTRADOR
El artculo 2072 del Cdigo Civil expresa: El socio a quien se ha confiado la administracin
por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa
prevista en los estatutos, o unnimemente aceptada por los consocios.
En consecuencia, la ley limita la hiptesis de eficacia de la renuncia del gerente
estatutario a dos: a) causa prevista en el acto constitutivo; b) aceptacin unnime de los
consocios.
Esta solucin corresponde a la naturaleza jurdica de la clusula sobre administracin, la
cual no es un mandato, sino una estipulacin integrante del contrato de sociedad. La
regla del artculo 2163 N 4 del Cdigo Civil que hace terminar el mandato por la renuncia
del mandatario no es aplicable aqu en que no estamos en presencia del mandato.
Para la remocin del gerente estatutario por acuerdo de los dems socios se requiere la
existencia de una causa grave, como ser la conducta del administrador que lo haga
indigno de confianza o un suceso que lo haga incapaz de administrar tilmente (art.
2072). Tambin justificar la remocin, un hecho previsto en el contrato como causa
especfica de ella.
Cualquiera de los socios podr exigir la remocin, justificando la causal. La accin es
individual y no colectiva, al contrario de lo que establece el art.400 inciso segundo del
Cdigo de Comercio, en que la accin tiene el carcter de colectiva, como veremos
ms adelante.
La remocin sin justa causa, lo mismo que la renuncia injustificada del administrador,
pone fin a la sociedad, segn el lenguaje del artculo 2072.
En el caso de justa renuncia o de justa remocin la sociedad no se disuelve de pleno
derecho, sino que contina mientras los socios no determinen otra cosa. Estos pueden, en
efecto, convenir nuevas formas de administracin modificando las normas que sobre el
particular haban dado en el contrato original (art. 2073 C.C.). Pero como se trata de un
acuerdo contractual, ser necesaria la concurrencia de todos ellos, incluido el
administrador renunciado o removido.
Si el acuerdo para proveer a la nueva administracin no se produce, cualquiera de los
socios podr pedir la disolucin de la sociedad.
Decamos que la accin del artculo 2072 era individual para remover al socio
administrador en los casos en que procede.
En cambio, tiene el carcter de colectiva la accin del artculo 400, inciso 2 que dispone
que si las gestiones del administrador estatutario produjeren perjuicios manifiestos a la

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masa comn, la mayora de los socios podr nombrarle un coadministrador o solicitar la


disolucin de la sociedad.
III.- FACULTADES DEL GERENTE ESTATUTARIO
El gerente estatutario excluye de la administracin a los dems socios.
Como el administrador estatutario excluye de la administracin a sus dems asociados,
puede realizar todos los actos que se encuentran dentro de la esfera de sus poderes, aun
contra la opinin de los dems socios (art.400 Cdigo de Comercio).
Los dems socios no pueden impedir que el administrador estatutario realice actos de
administracin. Esta proteccin que la ley da al gerente reafirmando su autonoma, no
puede mantenerse cuando ste desnaturaliza sus funciones y utiliza sus poderes como
medios de fraude o abuso.
En caso de que el gerente incurra en culpa o fraude y se haga indigno de confianza, ,
constituye una infraccin al contrato y autoriza para la disolucin de la sociedad.
IV.- NOMBRAMIENTO DE COADMINISTRADOR
A veces ni la disolucin ni la renuncia pueden ser soluciones convenientes, los socios
pueden querer evitar los perjuicios que acarreara la disolucin, o tambin a pesar del
fraude, pueden no querer deshacerse del administrador que es muy capaz.
Contemplando estos intereses el artculo 400, inciso segundo, autoriza a los socios para
designar un coadministrador, cuyo asentimiento le ser necesario al administrador para
realizacin de sus actos de administracin.
Esta regla no puede aplicarse si es un extrao el designado administrador, pues su
encargo no es ms que un mandato. La administracin conferida por acto posterior al
contrato de sociedad, puede renunciarse por el socio administrador y revocarse por la
mayora de los consocios, segn las reglas del mandato ordinario (art. 2074 Cdigo Civil).
Esta regla se aplica con mayor razn si el administrador es un tercero.
V.- DERECHO DE OPOSICION
Al respecto deben distinguirse varias hiptesis: a) Todos los socios administran; b) La
administracin ha sido entregada a un tercero no socio; c) La administracin se entreg a
uno o ms socios por acto posterior al contrato de sociedad; y d) se ha designado uno o
ms socios gerentes estatutarios.
a) Como a cada socio corresponde el derecho de administrar (art. 386) cada uno de los
socios tiene derecho de oponerse a la consumacin de los actos y contratos proyectados
por otro, a no ser que se refieran a la mera conservacin de las cosas comunes (art. 388).
La oposicin suspende provisoriamente la ejecucin del acto o contrato proyectado
hasta que la mayora numrica de los socios califique su conveniencia o inconveniencia
(art. 389).
El acto ejecutado no obstante la oposicin obliga a la sociedad ante terceros de buena
fe.

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b) Si la administracin se entreg a un tercero no socio, ste tendr siempre la calidad de


mandatario sea que el nombramiento sea hecho en la escritura social o en un momento
posterior. Cualquiera de los socios puede oponerse a los actos que proyecte el
administrador y le corresponder a todos los socios decidir sobre el acto proyectado. Si a
pesar de la oposicin el administrador celebra el acto o contrato con un tercero de
buena fe, el acto obliga a la sociedad.
c) Si la administracin se entrega a uno o ms socios pero no en virtud del contrato social
sino por acta separado, estos socios.
La norma del art. 392 segn la cual delegada la facultad de administrar en uno o ms de
los socios, los dems quedan por este solo hecho inhibidos de toda injerencia en la
administracin social, no tiene aplicacin en este caso, pues ella debe ser interpretada
en armona con el art. 400 que precisa su alcance. Slo en caso de que haya un socio
administrador estatutario desaparece el derecho de oposicin de los dems socios (art.
400); si el socio ha sido nombrado administrador por acto posterior sus consocios
conservan el derecho de oposicin.
No rige para las sociedades colectivas comerciales lo que para las civiles estatuye el art.
2075 del Cdigo Civil que reserva el derecho de oposicin a la mayora de los socios. En
estas materias el Cdigo de Comercio se ha apartado del Civil.
En el Cdigo Civil, el derecho de oposicin existe tanto en el caso de socio administrador
estatutario como el socio nombrado administrador por acto separado de la escritura
social. Adems, en el Cdigo Civil, la oposicin la puede ejercer slo la mayora, es decir,
no es un derecho individual, sino un derecho social.
VI.- DELIBERACIONES DE LOS SOCIOS
Basta que uno de los socios se oponga para que el negocio propuesto por uno de los
socios se suspenda. Ninguna de las dos voluntades es superior.
En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidir la mayora de
votos, computada segn el contrato y si en ste nada se hubiere estatuido sobre ello,
decidir la mayora numrica de los socios.
Exceptanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a
cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros (art.2054 Cdigo Civil).
La unanimidad es necesaria para toda modificacin sustancial del contrato, salvo en
cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa.
La voluntad de la mayora es la voluntad de la sociedad, pero el acuerdo de la mayora
slo obliga a la minora en cuanto recae sobre actos de simple administracin o sobre
disposiciones comprendidas en el crculo de las operaciones designadas en el contrato
social (art.390).
De modo que s el acuerdo es extrao a las materias sociales, no obliga a nadie.
Se est suponiendo que en la asamblea se han definido las posiciones en tal forma que la
asamblea pueda decidirse por una o por otra. Puede suceder que se dividen las
opiniones, que haya dispersin de votos y no se obtenga mayora de votos en ningn

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sentido. En este caso el art. 390 inc.2 establece que los socios deben abstenerse de llevar
a cabo el negocio proyectado.
VI.- DELIBERACIONES DE LOS SOCIOS
Desde el momento que uno de los soios manifiesta a otro su desacuerdo por un negocio
proyectado, debe este ltimo abstenerse de realizarlo hasta que la asamblea decida.
Si este socio no espera la decisin de la Asamblea y lleva a cabo el negocio utilizando sus
poderes naturales de administracin, y luego la asamblea decide que el negocio no
debe hacerse, cul es la situacin del tercero que contrato con el socio rebelde?
Sabemos que el socio no est excluido de la administracin, por tanto, si a pesar de la
oposicin se verifica el acto o contrato con terceros de buena fe, los socios quedarn
solidariamente obligados a cumplirlo sin perjuicio de su derecho de ser indemnizado por el
socio que lo hubiera ejecutado (art. 391).
Si los terceros no estn de buena fe, la ley no les concede su proteccin. Los socios,
probando que el tercero conoca de la oposicin a ese negocio obtendrn de los
tribunales la declaracin de que el contrato no los obliga.
VII.- VARIOS ADMINISTRADORES
Los mismos problemas se plantean cuando hay varios coadministradores estatutarios.
Si hay dos administradores que segn su ttulo hayan de obrar de consuno, la oposicin
de uno de ellos impedir la consumacin de los actos o contratos proyectados por el otro.
Si los administradores conjuntos fueren tres o ms, debern obrar de acuerdo con el voto
de la mayora y abstenerse de llevar a cabo los actos o contratos que no lo hubieren
obtenido.
Si no obstante la oposicin o el defecto de mayora se ejecutare el acto o contrato, ste
surtir todos sus efectos respecto de terceros de buena fe; y el administrador que lo
hubiere celebrado responder a la sociedad de los perjuicios que a sta se siguieren
(art.399).
VII.- VARIOS ADMINISTRADORES
Los administradores, sean extraos o socios, deben subordinarse a sus poderes. La ley ha
tenido que establecer reglas supletorias de la voluntad de las partes, para el caso de que
stas no las hayan establecido.
Cuando el contrato social no designe la persona del administrador, se entiende que los
socios se confieren recprocamente la facultad de administrar y la de obligar
solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento (art. 366).
En virtud del mandato legal, cada uno de los socios pueden hacer vlidamente todos los
actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios
o conducentes a la consecucin de los fines que sta se hubiere propuesto (art. 387).
Los socios no slo se entienden autorizados para ejecutar los actos de administracin que
directamente conduzcan a la realizacin de los fines sociales, sino tambin pueden
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realizar los actos auxiliares conducentes al fin. Por ejemplo: una sociedad de
compraventa de frutos del pas; los socios estarn autorizados para comprar pasto,
carbn, etc., pero estas operaciones hacen necesario arrendar bodegas, servicios de
transporte. Sin los actos auxiliares no podra alcanzarse tilmente los fines sociales.
Hay una serie de actos que quedan fuera del poder de administrar.
Los administradores delegados representan a la sociedad judicial y extrajudicial; pero si
no estuvieren investidos de un poder especial, no podrn vender ni hipotecar los bienes
inmuebles, por su naturaleza o su destino, ni alterar su forma, ni transigir ni comprometer los
negocios sociales de cualquiera naturaleza que fueren (art.395).
No necesitan poder especial los administradores para vender los inmuebles sociales
siempre que tal acto se halle comprendido en el nmero de las operaciones que
constituyen el giro ordinario de la sociedad ni para tomar en mutuo las cantidades
estrictamente necesarias para poner en movimiento los negocios de su cargo, hacer las
reparaciones indispensables en los inmuebles sociales, alzar las hipotecas que los gravan o
satisfacer otras necesidades urgentes (art. 397).
En cuanto se refiere al mutuo, desde el punto de vista prctico, la regla del art. 397 tiene
inconvenientes. Cmo va el mutuante a saber que el dinero prestado ser utilizado en
los fines para los que el socio est especficamente autorizado? Es por ello recomendable
pedir siempre un poder especial a fin de evitar que la sociedad diga que el contrato no le
empece porque el gerente no utiliz el dinero en los fines para los que estaba autorizado
contratar.
Captulo 24
LA RAZON SOCIAL.I.- GENERALIDADES
La administracin tiene una doble faz: una de vida interna, corporativa, y otra referente a
las relaciones con terceros.
En la faz interna un socio proyecta un negocio, otro se opone, la samblea decide.
En la faz externa un socio contrata con un tercero, de aqu que la facultad de administrar
envuelve siempre el derecho de usar de la firma o razn social (art. 393). La administracin
consiste no slo en la facultad de deliberar en la asamblea sino tambin en el poder de
usar la razn social, lo que permite llegar a la realizacin de actos jurdicos a nombre de la
sociedad y el socio que no tiene la facultad de administrar no puede usar la razn social.
Art. 393: La facultad de administrar trae consigo el derecho de usar la razn social.
La razn social es el nombre que la sociedad tiene como sujeto de derecho. Es el distintivo
externo que tiene la sociedad y el medio de que dispone para entrar en relaciones de
derecho o de negocios con terceras personas.
II.- COMO SE FORMA LA RAZN SOCIAL
Segn el artculo 365 La razn social es la frmula enunciativa de los nombres de todos
los socios o de alguno de ellos, con la agregacin de estas palabras: y compaa (estas

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palabras comprenden genricamente a los socios cuyos nombres no se han incluido en la


razn social).
Slo los nombres de los socios pueden figurar en la razn social; de ningn modo podr
incluirse en ella el nombre de un tercero, porque ello podra inducir a error a otras
personas, quienes podran considerar como socio a ese tercero que efectivamente no lo
es y que no responde de las deudas sociales.
Al respecto los artculos 366 y 368 disponen:
Artculo 366: Slo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la composicin
de la razn social.
El nombre del socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad ser suprimido de la
firma social.
Artculo 368: El que tolera la insercin de su nombre en la razn de comercio de una
sociedad extraa, queda responsable a favor de las personas que hubieren contratado
con ella.
Si se viola esta prohibicin, pueden derivarse consecuencias tanto para los socios como
para terceros. Si su nombre se ha incluido sin su conocimiento, es evidente que no tiene
responsabilidad alguna; pero si ha tolerado esa situacin, es responsable de las deudas
sociales, en la misma forma que cualquier otro socio.
Artculo 367: El uso que se haga de la razn social despus de disuelta la sociedad,
constituye un delito de falsedad, y la inclusin en aqulla del nombre de una persona
extraa es una estafa.
La falsedad y la estafa sern castigadas con arreglo al Cdigo Penal.
III.- RAZN SOCIAL DE UNA SOCIEDAD DISUELTA
La sociedad como sujeto de derecho que es tiene su vida limitada en el tiempo. De ah
que el artculo 367 diga que el uso que se haga de la razn social despus de disuelta la
sociedad, constituye un delito de falsedad. La razn de esto est en que si despus de
disuelta la sociedad se usara la razn social para contratar se engaara a los terceros,
pues ellos creeran que contratan con la sociedad.
La sociedad, no se acaba, no muere con su disolucin sino que subsiste como persona
jurdica a travs de todo el proceso de su liquidacin durante el cual se le nombra un
gerente que recibe el nombre de liquidador.
Si la sociedad subsiste como persona jurdica an despus de disuelta necesita una razn
social, y si bien las funciones del liquidador no son las mismas que las del gerente, es cierto
que el liquidador est representando a la sociedad. Podra, pues, usar de la razn social
sin incurrir en delito, ya que la disposicin del art. 367 hay que interpretarla de acuerdo
con la finalidad que persigue y no ms. Durante la liquidacin se agrega a la razn social
las palabras: en liquidacin.
IV.- FECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRAIDAS BAJO LA RAZN SOCIAL
Hay que distinguir entre los efectos frente a la sociedad y los efectos frente a terceros:
49

a) Frente a la sociedad.
La razn social es inherente a la facultad del administrador. Su uso corresponde, pues a
todos los socios si todos ellos administran, y en caso contrario, slo a aqul o aquellos a
que se ha entregado la administracin (art. 371).
El uso de la razn social puede ser conferido a una persona extraa a la sociedad. El
delegatario deber indicar en los documentos pblicos o privados que firma por poder, so
pena de pagar los efectos de comercio que hubiere puesto en circulacin, toda vez que
la omisin de la antefirma induzca en error acerca de su cualidad a los terceros que los
hubieren aceptado (art. 372).
Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad no ser responsable del
cumplimiento de las obligaciones que aqul hubiere suscrito, salvo si la obligacin se
hubiere convertido en provecho de la sociedad. La responsabilidad, en este caso, se
limitar a la cantidad concurrente con el beneficio que hubiere reportado la sociedad
(art. 373).
En este artculo la ley est haciendo una aplicacin especfica de la regla en virtud de la
cual para que una persona obligue a otra es necesario que est facultada para
representarla, a menos que esta ltima se enriquezca, pues entonces queda obligada
hasta el monto del provecho reportado. Hay aqu en realidad un caso de aplicacin de
la actio de in rem verso.
Puede suceder que un socio autorizado para usar la razn social se haya excedido en sus
poderes celebrando un acto no comprendido en las facultades administrativas ni
conducentes al fin de la sociedad. Por ejemplo, vende un inmueble de la sociedad, para
lo cual necesita un poder especial, salvo que la sociedad se haya constituido para esta
clase de negocios. En este caso, el acto del socio no afecta a la sociedad, a menos que
sta lo ratifique y sin perjuicios de la accin de in rem verso (art. 2054 C. C.).
Puede ocurrir tambin que el socio administrador celebre un acto que est dentro de la
rbita de sus facultades, pero que no concierne a la sociedad. En este caso, de acuerdo
con el art. 374, la sociedad no es responsable cuando el tercero conoca esa
circunstancia. Dice este artculo: La sociedad no es responsable de los documentos
suscritos con la razn social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le
conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esta circunstancia.
Si el socio contratare en su propio nombre y no en nombre de la sociedad, no la obliga
respecto de terceros, ni an en razn del beneficio que ella reportar del contrato, , y el
acreedor slo podr intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor (art. 2094,
inciso 1 C.C.).
En este caso hay slo una obligacin vlida entre el socio y el tercero. La sociedad es
extraa al contrato y para que resulte deudora es necesario que el socio haya cedido al
tercero sus acciones en contra de ella.
Se entiende que el socio contrata en su propio nombre siempre que en el contrato no se
diga expresamente que acta por la sociedad o que esto no aparezca manifiesto por
circunstancias inequvocas. En caso de duda se entiende que contrata por l (art.2094,
inc.2 C.C.).

50

b) Frente a los socios


Las obligaciones sociales comprometen no slo el fondo social sino tambin los bienes de
los socios. En la sociedad colectiva civil, los socios colectivos responden en forma
indefinida, pero a prorrata de sus aportes, y la cuota del socio insolvente grava a los otros
(art. 2095 C.C.).
En la sociedad colectiva comercial, en cambio, la responsabilidad es no slo indefinida,
sino adems solidaria y surge precisamente del uso de la razn social. El art. 370 dispone
que los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente
de todas las obligaciones legalmente contradas bajo la razn social. En ningn caso
podrn los socios derogar por pacto la solidaridad en las sociedades colectivas.
La responsabilidad solidaria es una de las caractersticas esenciales de la sociedad
colectiva comercial y uno de los hechos que las distingue de la sociedad colectiva civil,
en la cual es necesario que se estipule expresamente la solidaridad. Tratndose de
sociedad colectiva comercial no hay necesidad de que ello se diga en la escritura social.
La responsabilidad solidaria es de la esencia de la sociedad colectiva.
La solidaridad de los socios est establecida a favor de los terceros y es solidaridad pasiva
(de deudores y no de acreedores). No es solidaridad activa y, en consecuencia, los socios
no tienen derecho cada uno de ellos para cobrar a los deudores de la sociedad los
crditos que tengan contra ellos.
Adems, del hecho de que la solidaridad est establecida a favor de terceros y no de los
socios significa que el socio que haya pagado, tiene accin para pedir la restitucin del
exceso a sus dems consocios.
Los acreedores sociales deben dirigirse primero contra la sociedad y despus contra los
socios? La cuestin es de gran importancia prctica. Los socios son solidariamente
responsables entre s y no contra la sociedad, de manera que los acreedores sociales
necesariamente tienen que dirigirse primero contra la sociedad y slo en caso que sta
no pague podrn dirigirse contra los socios.
Captulo 25
PROHIBICIONES A QUE ESTAN AFECTOS LOS SOCIOS.El artculo 404: Se prohbe a los socios en particular:
1) Extraer del fondo comn mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares.
Si lo hiciere, deber reintegrar dicha cantidad.
2) Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en stos la firma social. El
socio que hubiere violado esta prohibicin llevar a la masa comn las ganancias, y
cargar l solo con las prdidas del negocio en que invierta los fondos distrados, sin
perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daos que sta hubiere sufrido.
Podr tambin ser excluido de la sociedad por sus consocios.
3) Ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad y hacerse substituir en el desempeo
de las funciones que le correspondan en la administracin. Esta cesin o substitucin sin
previa autorizacin de todos los socios es nula. Los actos relacionados con la
administracin son personalsimos.
51

Si bien es la regla general que cada persona pueda ceder libremente los derechos que
forman parte de su patrimonio, se hace aqu una excepcin a ese principio por causas
derivadas de la naturaleza de la sociedad colectiva, y la cesin que uno de los socios
quisiera hacer a otra persona deber ser autorizada por los dems socios. Esto, porque
afecta a los socios en razn de la responsabilidad solidaria e indefinida a que estn
sujetos. Esta cesin importa una modificacin de los estatutos, y por consiguiente, debe
hacerse por escritura pblica e inscribirse el extracto en el Registro de Comercio.
4) Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad. Los socios
que contravengan esta prohibicin sern obligados a llevar al acervo comn las
ganancias y a soportar individualmente las prdidas que les resultaren. Se quiere evitar
una competencia desleal.
Captulo 25
DISOLUCION DE LA SOCIEDAD. Dentro de las causales de disolucin, podemos distinguir aquellas en que la disolucin se
produce por acuerdo unnime (mutuo discenso) o por la mayora, cuando el contrato lo
autoriza o por voluntad de uno de los socios, cuando la ley o el contrato le otorga ese
derecho.
Frente a estas causales hay otras en que la disolucin opera sin la voluntad de los socios,
como por ejemplo, la muerte de alguno de ellos, la prdida de la cosa que constituye el
objeto de la sociedad, la quiebra, insolvencia o interdiccin de alguno de los socios, etc.
Otra clasificacin es aquella que distingue entre las causales que operan ipso jure y las
que necesitan declaracin judicial. Se disuelve la sociedad de pleno derecho por la
muerte de alguno de los socios, por la conclusin del negocio para que se constituy, por
la expiracin del trmino estipulado, etc. Aqu la disolucin se produce por el
acaecimiento del hecho constitutivo de la causal; por lo tanto, no es necesario que el juez
califique la causal y que como consecuencia de ello declare disuelta la sociedad.
Puede que de hecho se discuta si el suceso disolutivo ocurri o no (por ejemplo, si el
negocio se concluy o no). En estos caso el juez debe resolver la disputa, pero l no va a
declarar disuelta la sociedad, sino que dir que ella se disolvi por el acaecimiento del
hecho, que se discute y la sociedad se entender disuelta desde que sucedi el hecho.
La sentencia es meramente declarativa pues se limita a afirmar que se produjo el hecho
que segn la ley acarrea la disolucin automtica de la sociedad (causal ipso jure).
En cambio, tratndose de las causales que no operan de pleno derecho sino que es
necesario que el juez declare la disolucin, el juez debe apreciar si la causal es o no
suficiente el socio (debe bastantear la causal). En este caso la sentencia no es
declarativa de una situacin antes existente, sino que viene a crear una nueva: la
disolucin de la sociedad. Se trata por lo tanto de una sentencia constitutiva. La
disolucin emana de la sentencia.
Por esta razn, para que la disolucin opere es indispensable que el fallo pase en
autoridad de cosa juzgada, y sus efectos se producen desde esa fecha
En cuanto a las causales que producen la disolucin de la sociedad o que autorizan a
pedir su declaracin, el artculo 407, se remite al Cdigo Civil. Este cuerpo legal trata la
materia en los artculos 2098 y siguientes.
52

El artculo 407: La sociedad se disuelve por los modos que determina el Cdigo Civil.
Estas causales tambin se aplican a la sociedad de responsabilidad limitada y a la en
comandita.
1 VENCIMIENTO DEL PLAZO
Art. 2098: La sociedad se disuelve por la expiracin del plazo o por el evento de la
condicin que se ha fijado para que tenga fin
La disolucin opera aqu de pleno derecho y para que la sociedad pueda prorrogarse es
necesario el consentimiento unnime de todos los socios.
Una particularidad que se olvida con frecuencia en la prctica, es la de que la prrroga
debe acordarse antes que expire el plazo, porque una vez vencido ste puede
considerarse que la sociedad ha muerto y como no puede prorrogarse algo que ya no
existe, resultara que ya no quedara otra cosa que cumplir con todas las formalidades
necesarias para constituir una nueva sociedad.
La prrroga debe hacerse con todas las formalidades de una modificacin de la
sociedad; escritura pblica inscrita en el Registro de Comercio.
Hay un caso s, en que la prrroga no necesita de estas formalidades. Ello9 ocurre cuando
en el mismo contrato de sociedad se diga que se entiende prorrogada una vez expirado
el trmino si ninguno de los socios manifiesta su voluntad en contrario. Esto es lo que recibe
el nombre de prrroga automtica. As se dice la sociedad durar cinco aos a contar
desde esta fecha; pero si dos meses antes del vencimiento del plazo ninguno de los socios
manifiesta su intencin de retirarse, se entender prorrogada la sociedad por un perodo
igual. A ello se refiere el artculo 350 inciso final: No ser necesario cumplir con dichas
formalidades (escritura pblica inscrita en el Registro de Comercio) cuando se trate de la
simple prrroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones
que existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se entender
prorrogada en conformidad a las estipulaciones de llos socios, a menos que uno o varios
de ellos expresen su voluntad de ponerle trmino en el plazo estipulado mediante una
declaracin hecha por escritura pblica y de la cual deber tomarse nota al margen de
la inscripcin respectiva en el registro de comercio antes de la fecha fijada para
disolucin.
2 CONCLUSION DEL NEGOCIO
Art. 2099: La sociedad se disuelve por la finalizacin del negocio para que fue contrada.
Es sta una causal de muy poca aplicacin, porque generalmente estas sociedades no se
constituyen para explotar un negocio determinado.
3 INSOLVENCIA DE LA SOCIEDAD
Art. 2100: La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia
Es corriente que se crea que insolvencia y quiebra son trminos sinnimos. Sin embargo, no
es as: insolvencia es el estado en que se halla una persona cuyo pasivo es mayor que su
activo; y quiebra es el estado declarado judicialmente. El Cdigo no ha dicho que la
quiebra produzca la disolucin, ha dicho que la insolvencia produce este efecto.
53

Cuando una sociedad est insolvente, es decir, tiene ms deudas que bienes, es lgico
que los socios puedan pedir la disolucin, porque la insolvencia de ella les est
perjudicando, porque no solo perdern los bienes aportados, sino otros, pues ellos
responden con su patrimonio personal de las obligaciones sociales.
La insolvencia es una situacin de hecho, requiere establecer la incapacidad de pago;
por lo tanto, siempre necesitar una sentencia judicial, que estableciendo el hecho,
declare el efecto jurdico de disolucin. Lo que induce a error es que frecuentemente la
quiebra es motivada por la insolvencia, pero tambin puede tener lugar por otras causas.
Como el Cdigo habla de disolucin por insolvencia no podemos decir que se disolver
por quiebra.
4 EXTINCION DE LA COSA O COSAS QUE FORMAN SU OBJETO
Art. 2100: La sociedad se disuelve.., por la extincin de la cosa o cosas que forman su
objeto total.
No debe confundirse la conclusin del negocio para la cual la sociedad fue constituida
con la extincin de la cosa o cosas que constituyen el objeto de ella. El art. 200 se est
refiriendo precisamente a la destruccin del bien cuya explotacin constitua el objeto de
la sociedad. As, por ejemplo, nos hemos asociado para explotar una patente de
invencin, la cual es declarada nula, extinguindose en consecuencia, el privilegio; o bien
nos asociamos para explotar una concesin fiscal, que posteriormente es cancelada por
el Estado.
La destruccin de la cosa puede ser fsica o jurdica, o bien, puede subsistir la cosa, pero
la sociedad ha sido privada de su explotacin, como el caso de un fundo que ha sido
reivindicado por un tercero. En estos casos no hay posibilidad de seguir explotando el
bien. Resulta, pues que para que la disolucin se produzca es necesario que la extincin
de la cosa que constituye el objeto de la explotacin impida cumplir el fin para el cual se
constituy la sociedad.
Pero si la cosa se extingui parcialmente, en principio la sociedad puede subsistir, aun
cuando ms reducida. Tal es el caso por ejemplo, cuando la sociedad se constituy para
explotar dos predios y uno de ellos fue despus reivindicado. Es sta la situacin que
contempla el segundo inciso del art. 2100, que dice: Si la extincin es parcial, continuar
la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolucin, si con la parte que
resta no pudiere continuar tilmente y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente
artculo.
Puede tambin suceder que an cuando la destruccin no sea total, las cosas que
subsistan no sean suficientes para que la sociedad pueda continuar tilmente su
actividad. Siguiendo con el ejemplo, si una sociedad tena en explotacin dos fundos, uno
de 500 y otro de 10 hectreas, y si el predio de 500 hs es reivindicado, la sociedad no
podr subsistir, pues su organizacin se mont para trabajar fundos extensos y no una
pequea parcela. La apreciacin de si hay o no utilidad, y de si la sociedad puede o no
continuar su giro, queda entregada al criterio de los socios, pues es una regla establecida
en su propio inters, y en su desacuerdo por el juez. Los socios pueden provocar
judicialmente la disolucin probando que con las cosas que quedan, la sociedad no
puede continuar tilmente sus actividades. Esta regla no es sino una aplicacin de la
causal general de disolucin judicial del art. 2108 que faculta pedir la disolucin siempre
que haya grave motivo.
54

5 INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE APORTAR


Art. 2.101: Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner
en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn
derecho a dar la sociedad por disuelta.
Esta causal no es sino una aplicacin especfica de la regla contenida en el art. 1483,
conforme a la cual en todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por una de las partes lo pactado.
La causal anotada comprende en s alguna de las situaciones explicadas, y que caen
bajo el rubro disolucin por imposibilidad de realizar las aportaciones, en el caso de
destruccin de la cosa objeto de la sociedad.
Si cualquiera de los socios falta por un hecho o culpa a la obligacin de llevar al fondo
comn una cosa o su trabajo, est violando la promesa que hizo a los dems socios y a
cambio de la cual, stos se obligaron a asociarse.
La disolucin en estos casos no se produce de pleno derecho ni tampoco por voluntad de
los socios. El Cdigo emplea aqu un lenguaje incorrecto; su texto debe interpretarse en
armona con el resto de los preceptos; es el juez el que va a dar por disuelta la sociedad
ya que a l los socios se dirigirn haciendo ver que el socio tal no hizo el aporte y que, en
virtud del derecho que les confiere el art. 2101, vienen a pedir la disolucin de la
sociedad. El juez establecer si se hizo o no aporte, y en caso negativo, dar por disuelta
la sociedad.
6 EXTINCION DE LA COSA APORTADA EN USUFRUCTO O EN PROPIEDAD.
Art. 2.102: Si un socio la aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque
esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar tilmente. Si slo se ha
aportado el usufructo, la prdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que
el socio aportante la reponga a satisfaccin de los consocios, o que stos determinen
continuar la sociedad sin ella.
Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa
perezca, a menos que sin ella no pueda continuar tilmente.
1era. situacin: Un socio lleva a la sociedad el dominio de una cosa; si sta perece
despus que la tradicin fue hecha, la prdida es de la sociedad, puesto que las cosas
perecen para su dueo, y la sociedad lo es. En estos casos, la sociedad no podr exigir al
socio que la reemplace por otra, porque el aporte fue cumplido.
Tambin soporta la sociedad la prdida de la cosa cuando el aporte consiste en un
cuerpo cierto, an cuando la prdida se produzca antes de la entrega, ya que de
acuerdo con el artculo 1550, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es
siempre de cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla,
o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por
obligaciones distintas: en cualquiera de estos dos casos, ser de cargo del deudor el
riesgo de la cosa, hasta su entrega.
En esta situacin, la sociedad como contrato va a subsistir, pero hemos visto que cuando
la prdida de la cosa es total, se disuelve, y si es parcial, y no puede subsistir tilmente, los
socios pueden provocar la disolucin.
55

2da. situacin: La sociedad recibi una cosa en usufructo. La nuda propiedad la conserva
el socio aportante, de manera que si la cosa fructuosa perece o se destruye durante el
contrato, la prdida la soporta el socio, salvo que la destruccin se deba a culpa de la
sociedad.
En este caso, el socio debe reemplazar la cosa por otra semejante, o soportar la accin
de los socios que piden la disolucin de la sociedad.
A pesar de que la ley dice que la prdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, la
verdad es que la disolucin no se produce de pleno derecho; el Cdigo slo da la
facultad a los socios de pedir la disolucin, tanto ms cuando el propio artculo indica que
la disolucin puede evitarse, bien cuando el socio reemplaz la cosa, o cuando los socios
acordaren continuar sin ella.
7 LA MUERTE DE CUALQUIERA DE LOS SOCIOS
Art. 2103: Disulvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios,
menos cuando por disposicin de la ley o por acto constitutivo haya de continuar entre
los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.
La sociedad colectiva es una sociedad de personas y puede que los socios no tengan en
los herederos del fallido la misma confianza que en ste tenan; por eso, la muerte de
cualquiera de los socios produce ipso jure, de pleno derecho, la disolucin de la
sociedad. Sin embargo, no hay ningn inconveniente para que los socios estipulen
expresamente que la sociedad no se disolver por el fallecimiento de uno de ellos. Esta
estipulacin podr hacerse de dos maneras. En primer lugar, estableciendo que la
sociedad contine con los herederos del fallido; en este caso, no hay cuestin, y si el socio
fallecido es uno de los administradores, no se transmite a stos la facultad administrativa
que a su causante le corresponda.
Artculo 401: La facultad de administrar es intransmisible a los herederos del gestor, an
cuando se haya estipulado que la sociedad haya de continuar entre los socios
sobrevivientes y los herederos del difunto.
Y en segundo lugar, estipulando que en caso de fallecimiento de uno de los socios la
sociedad continuar con los sobrevivientes con exclusin de los herederos del socio
fallecido. En este caso, se les entregar a los herederos la parte que le corresponda al
socio fallecido.
Segn lo dispone el art. 2105 del Cdigo Civil: Los herederos del socio difunto que no
hayan de entrar en sociedad con los sobrevivientes, no podrn reclamar sino lo que
tocare a su autor, segn el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la
muerte, y no participarn de los emolumentos o prdidas posteriores sino en cuanto
fueren consecuencia de las operaciones que al tiempo de saberse la muerte estaban ya
iniciadas
En este caso, es claro que no habr una divisin material de los bienes sociales, porque
ello sera incompatible con la subsistencia de la sociedad. Por tanto la liquidacin va a ser
ideal, es decir, se har una valorizacin de los distintos bienes del activo y una estimacin
de las deudas del pasivo, para ver cuanto vale la cuota del socio muerto que debe
entregarse a sus herederos.

56

Esta valorizacin de los negocios deber hacerse considerando el estado existente al


momento de la muerte del socio.
Si se produce disputa respecto del momento en que se tuvo noticias de la muerte, el juez
resolver y dir cuando se produjo la disolucin de la sociedad.
Si la sociedad ha de continuar con los herederos del difunto, tendrn derecho para entrar
en ella todos, exceptundose solamente aquellos que por su edad o sexo o por otra
calidad hayan sido expresamente excludos en la ley o el contrato.
Fuera de este caso los que no tengan administracin de sus bienes concurrirn a los actos
sociales por medio de sus representantes legales.
De acuerdo con la norma, los incapaces deben concurrir a los actos sociales por
intermedio de sus representantes legales.
Como esta incorporacin de los herederos a la sociedad en que formaba parte su
causante, es un acto de heredero, estos respondern de las obligaciones que su
causante tena para con la sociedad y, a menos que hayan aceptado la herencia con
beneficio de inventario, respondern no slo con los bienes sociales, sino con los propios.
Si la herencia la aceptan con beneficio de inventario, no concurrirn con sus bienes
propios a las obligaciones pendientes en el momento de deferirse la herencia. Pero,
respecto a las obligaciones posteriores, stas son personales, y comprometern su
patrimonio.
8 INCAPACIDAD SOBREVIVIENTE O LA INSOLVENCIA DE UNO DE LOS SOCIOS
Art. 2106: Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviviente o la insolvencia
de uno de los socios
Estas causales son la aplicacin del principio intuito personae que inspira el contrato de
sociedad colectiva. Si uno de los socios se vuelve demente y es declarado en
interdiccin, los consocios tendrn que tratar con su curador que puede no merecerles
confianza, por consiguiente, no va a existir el mismo inters en seguir asociado, y es justo
que se conceda el derecho a pedir que se deshaga la sociedad en este caso.
Este derecho est establecido en el inters privado de los socios. Por tanto, stos podrn o
no alegarla. As los dispone el art. 2106 en su inciso segundo: Podr, con todo, continuar
la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los acreedores ejercern
sus derechos en las operaciones sociales. El marido como administrador de la sociedad
conyugal, representar de la misma manera a la mujer que siendo soletera se casare.
No es pues una causal de disolucin que opere de pleno derecho, ya que la sociedad
puede seguir subsistiendo si los socios lo desean.
La insolvencia de uno de los socios puede tambin traer la disolucin de la sociedad.
Al pactar sociedad las partes lo han hecho en consideracin a que todos han de
colaborar para formar la responsabilidad de la sociedad que a ms de descansar en el
patrimonio comn descansa sobre la responsabilidad de los socios individualmente
considerados. Esta responsabilidad, en las sociedades colectivas comerciales es
indefinida y solidaria, pero en las relaciones entre los socios es a prorrata de sus aportes,
salvo pacto en contrario.

57

Si hay un solio insolvente y otro u otros socios son obligados a pagar en virtud de su
responsabilidad solidaria, estos no podrn repetir contra aqul y su cuota los gravar. De
ah que, ante la insolvencia de uno de los socios, sus consocios se pueden poner a
cubierto de las eventualidades perjudiciales que les pueda acarrear el hecho de estar
asociados colectivamente a un insolvente, pidiendo la disolucin de la sociedad.
Al igual que la causal estudiada precedentemente, es una causal establecida en el
inters privado de los socios que no opera de pleno derecho, que puede no ejercerse por
los socios, y por tanto, continuar la sociedad con los acreedores del fallido.
9 DISOLUCION POR ACUERDO DE LOS SOCIOS
Art. 2.107: La sociedad podr expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unnime
de los socios.
Esta causal no es sino una manifestacin de la autonoma de la voluntad de los
asociados, que son libres de poner trmino a las relaciones que ellos han creado.
Este acuerdo que pone fin al contrato de sociedad antes de expirado el tiempo por el
que se celebr est sujeto a la solemnidad que establece el art. 350, inciso 2, y que son
escritura pblica e inscripcin de su extracto en el registro de comercio. De ah tambin
que en el art. 364 nos diga que este acuerdo no produce efectos respecto de terceros
mientras no se haga la inscripcin.
Qu pasa ahora, si uno de los socios se opone a la disolucin anticipada? Podra la
mayora pasando por sobre la voluntad de este oponente, llevarla a cabo?. Parece que
no, dado que el artculo 1545 del Cdigo Civil dice que el contrato es ley para las partes
contratantes y slo puede terminar por el mutuo consentimiento o por causas legales. Por
lo dems, los acuerdos de la mayora slo obligan a la minora cuando recaen sobre un
acto de administracin o sobre el fin de la sociedad, pero tratndose de la disolucin es
necesario la unanimidad (art. 2054 C.C.).
10 RENUNCIA DE UNO DE LOS SOCIOS
Art. 2108: La sociedad puede expirar tambin por la renuncia de uno de los socios.
Si la sociedad es por tiempo indeterminado cualquiera de los socios tiene derecho para
ponerle trmino mediante su renuncia. Pero, si la sociedad tiene plazo o fue constituida
para un negocio de duracin limitada, los socios no puede ponerle trmino mediante
renuncia. Con todo podrn hacerlo si en los estatutos se les facultare para ello (art. 2108,
inciso segundo)
Pero en los casos en que la renuncia est autorizada (sociedad sin plazo o autorizacin en
los estatutos) deber cumplir los requisitos de ser notificada, de ser de buena fe y
tempestiva.
Notificacin de la renuncia.- La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en
virtud de su notificacin a todos los otros.
La notificacin al socio o socios que exclusivamente administran, se entender hecha a
todos.

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Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrn aceptarla


despus, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio
(art. 2109 C.C.).
Renuncia de mala fe.- No vale la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente
(art.2110 C.C.)
La renuncia que se hace de mala fe no vale, cuando se hace, por ejemplo, con el
propsito de apoderarse de un negocio de la sociedad.
Renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse una ganancia que deba
pertenecer a la sociedad; en este caso podrn los socios obligarse a partir con ellos las
utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las prdidas, si el negocio tuviere mal
xito.
Podrn asimismo excluirlo de toda participacin en los beneficios sociales y obligarle a
soportar su cuota en las prdidas (art. 2111).
En estos casos, la sociedad sigue subsistiendo para los efectos de aplicar al socio las
sanciones que la ley establece.
Tiene relacin con cuestin los N 2 y 4 del artculo 404 del Cdigo de Comercio, que
dicen:
2) Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en stos la firma social.
El socio que hubiere violado esta prohibicin llevar a la masa comn las ganancias, y
cargar l solo con las prdidas del negocio en que invierta los fondos distrados, sin
perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daos que sta hubiere sufrido.
Podr tambin ser excluido de la sociedad por sus consocios.
4) Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin
consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie
cuando la sociedad no tuviere un gnero determinado de comercio.
Los socios que contravengan a estas prohibiciones sern obligados a llevar al acervo
comn las ganancias y a soportar individualmente las prdidas que les resultaren.
Se quiere evitar una competencia desleal.
Renuncia intempestiva.- No vale la renuncia que se hace intempestivamente, es decir,
cuando el retiro puede ser perjudicial para la sociedad. No se trata que el socio quiera
daarla, sino slo de una renuncia inoportuna sin intencin daina, pero que ocasiona
perjuicios a la sociedad. En este caso la renuncia que suspendida y la sociedad va a
subsistir mientras sea necesaria la presencia del renunciante en ella. Es lo que dice el
artculo 2112: Renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando su separacin es
perjudicial a los intereses sociales. La sociedad continuar entonces hasta la terminacin
de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la operacin del renunciante.
Aun cuando el socio tenga inters en retirarse, debe aguardar para ello un momento
oportuno.

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Los efectos de la renuncia de mala fe indicados en el inciso final del artculo precedente,
se aplican a la renuncia intempestiva.
La ley protege, pues, el inters del grupo que est por sobre el inters individual que, no
obstante la inoportunidad de su renuncia insiste en retirarse de la sociedad, las mismas
sanciones que impone al renunciante de mala fe.
Respecto del socio que se va sin renunciar, que abandona la sociedad, de hecho, el
artculo 2113 aplica la misma regla que a los renunciantes.
11 DISOLUCION POR DECLARACION JUDICIAL
La sociedad puede expirar tambin por graves motivos, como por ejemplo, 1) la
inejecucin de las obligaciones de un socio; 2) la prdida de un administrador inteligente
que no pueda reemplazarse entre los socios; 3) enfermedad habitual del renunciante que
lo inhabilite para las funciones sociales; 4) mal estado de los negocios por circunstancias
imprevistas, u otros de igual importancia (art.2.108 C.C.).
A estos motivos graves, calificados por la ley, es decir que comprobados obligan al juez a
pronunciar la disolucin.
FORMALIDADES DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD Y SUS EFECTOS.La disolucin anticipada de la sociedad antes de vencer el trmino estipulado, la
prrroga de ste, debe reducirse a escritura pblica y el extracto inscribirse en el Registro
de Comercio. No es necesario cumplir con estas formalidades, cuando la disolucin de la
sociedad se debe al vencimiento del plazo (Artculo 350).
La disolucin produce efectos entre los socios desde que ella tiene lugar o desde cuando
se declare la ocurrencia de la causal que le pone trmino, segn el caso. Respecto de
terceros la disolucin no produce mientras no se cumplan las formalidades (escritura
pblica e inscripcin en el Registro de Comercio, arts.350 y 354). En caso contrario, los
terceros tienen derecho a considerar la sociedad como si estuviera vigente.
Disuelta la sociedad proceder a la liquidacin por la persona que al efecto haya sido
nombrada en la escritura social o en la escritura de disolucin. Producida la disolucin
social, se originan los siguientes efectos:
-

Comienza el perodo de liquidacin;


La personalidad jurdica de la sociedad subsiste para los efectos de su
liquidacin;
Los administradores dejan de actuar como tales y pierden la facultad de
obligar a la sociedad y a los socios.

Captulo 26
LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.I.- Subsistencia de la personalidad jurdica
Uno de los efectos de la disolucin es la subsistencia de la personalidad jurdica de la
sociedad. Aplicando la ley en todo su rigor tendramos que llegar a la conclusin de que

60

la personalidad jurdica termina ipso facto, por el solo hecho de la disolucin de la


sociedad.
De ser as, se produciran importantes consecuencias, como por ejemplo, se creara entre
los socios un estado de comunidad, y esto traera, a su vez, como consecuencia que los
acreedores sociales perderan su privilegio para pagarse sobre el patrimonio social y
quedaran pospuestos a los acreedores particulares de los socios. Por otra parte, los
acreedores personales de los socios podran embargar los bienes de stos en la sociedad.
En vista de todos estos inconvenientes, la doctrina y la jurisprudencia han admitido que la
sociedad disuelta contine subsistiendo como persona jurdica mientras dura la
liquidacin, pero slo para los efectos de ella. Si bien es cierto que este principio no est
consagrado expresamente se desprende de varias disposiciones.
As, el artculo 410 refirindose al liquidador, declara que es un mandatario de la
sociedad, con lo cual da por sentada la subsistencia de la personalidad jurdica de sta.
Pero la disposicin que en mayor grado supone ese principio es el artculo 413 N 6, que
dice que el liquidador est obligado a vender las mercaderas y los muebles e inmuebles
de la sociedad an cuando haya algn menor entre los socios. Esto nos est probando
que durante la liquidacin, esos bienes no pertenecen a los socios, ni en todo ni en parte,
sino que pertenecen a la sociedad, a la persona jurdica, y por eso que el liquidador
puede venderlos sin necesidad de cumplir formalidad ninguna.
Disuelta la sociedad subsiste como persona jurdica durante el proceso de liquidacin.
Algunas consecuencias que derivan del principio de la subsistencia de la personalidad
jurdica de la sociedad en liquidacin:
1)

2)

3)
4)
5)

6)

el domicilio social no sufre modificacin y las acciones judiciales podrn


entablarse en contra de la sociedad ante el tribunal competente de ese
domicilio;
El patrimonio social sigue perteneciendo a la sociedad en liquidacin, y
la situacin de los acreedores sociales permanece tambin inalterable,
con lo cual continan gozando del derecho al pago de sus crditos con
preferencia a los acreedores personales de los socios, y estos ltimos slo
podrn embargar lo que al trmino de la liquidacin corresponda a
cada uno como parte lquida suya por su cuota social;
La sociedad conserva la propiedad sobre su patrimonio y los socios no
tienen derecho alguno sobre l;
el liquidador es el mandatario de la sociedad y la representa a ella y no
a los socios, que carecen de todo derecho para actuar en su nombre,
el liquidador podr vender libremente, sin formalidades habilitantes, los
inmuebles sociales, aun cuando haya entre los socios haya algn menor
de edad; y ello porque los inmuebles no pertenecen a los socios sino a
esa persona jurdica distinta;
La sociedad en liquidacin puede ser declarada en quiebra, pues
subsiste como sujeto de derecho, como persona moral.

II. En qu consiste la liquidacin


De acuerdo con el artculo 408 del Cdigo de Comercio, producida la disolucin de la
sociedad, se producir su liquidacin. Por liquidacin debe entenderse el conjunto de
operaciones que tienen por objeto:

61

1 Concluir los asuntos ya iniciados;


2 Reunir y realizar los bienes que integran el activo de la sociedad;
3 Pagar a los acreedores de la sociedad;
4 Distribuir el activo neto entre los asociados de acuerdo con su cuota de inters
en la sociedad.
III.- Quin practica la liquidacin?
En las sociedades colectivas civiles, esta liquidacin se practica en la misma forma en
que se hara la liquidacin de una comunidad o una herencia, o sea, por rbitros (C.O.T.).
En cambio, en las sociedades colectivas comerciales, la liquidacin se efecta por medio
de liquidadores. El rbitro es un juez, en cambio, el liquidador es un mandatario. que
representa a los socios y que se encarga de llevar a cabo este conjunto de operaciones
constitutivas de la liquidacin; slo en caso de que se produzcan dificultades entre los
socios y nada hayan estipulado o nada digan al respecto el contrato social, podrn
someterse estas divergencias al conocimiento de un compromisario.
Nombramiento del liquidador.- Artculo 408: Disuelta la sociedad, se proceder a la
liquidacin por la persona que al efecto haya sido nombrada en la escritura social o en la
disolucin.
Si no ha sido nombrada en ninguna de estas dos escrituras, el liquidador es designado: de
comn acuerdo por todos los socios, o, por el juez, en caso de desacuerdo.
La designacin puede recaer en un socio o en un tercero extrao y la persona nombrada
tiene respecto de la sociedad el carcter de mandatario (art.409 inc.2).
Facultades del liquidador. Los poderes del liquidador se encuentran detallados en el acto
jurdico de su nominacin (escritura social o escritura de disolucin), quien deber
conformarse estrictamente a las facultades que le han sido conferidas.
Ahora bien, si el acto de su nombramiento no determina sus facultades, de acuerdo con
lo previsto en el artculo 411, no podr ejecutar otros actos y contratos que los que
tiendan directamente al cumplimiento de su encargo. Como se dijo, la misin de
liquidador es concluir las operaciones ya iniciadas, realizar el activo, solucionar el pasivo y
reparar, los excedentes, si los hay.
Las obligaciones de liquidador estn sealadas en el artculo 413 del Cdigo de
Comercio.
Captulo 27
PRESCRIPCION
I.- Plazos de prescripcin.
Las obligaciones contradas dentro de la sociedad comprometen no slo el patrimonio
social, sino tambin los bienes personales de los socios, los cuales quedan obligados
indefinida y solidariamente, en sus propios bienes por las deudas contradas bajo la razn
social. Esto es justo cuando se trata de las obligaciones contradas durante la vida activa
de la sociedad. Pero, disuelta sta, los negocios pendientes continan a cargo de un
liquidador o liquidadores designados. La liquidacin puede durar mucho, y es por ello que

62

la ley establece una prescripcin liberatoria de 4 aos que extingue la responsabilidad


personal de los socios por las deudas sociales. Es lo que dispone el art.419.
Art. 419 del Cdigo de Comercio: Todas las acciones contra los socios no liquidadores,
sus herederos o causahabientes prescriben en cuatro contados desde el da en que se
disuelve la sociedad, siempre que la escritura social haya fijado su duracin o la escritura
de disolucin haya sido inscrita conforme al articulo 354.
Si el crdito fuere condicional, la prescripcin correr desde el advenimiento de la
condicin.
Esta prescripcin a favor de los socios no liquidadores da lugar a algunas dificultades por
la forma de redaccin de los artculos. 419 a 423, que son los que tratan esta materia,
pero es fcil entender la cuestin si la reducimos a principios lgicos.
Hay que distinguir en esta materia las acciones que se pueden dirigir contra la sociedad, y
las que se pueden intentar contra los socios.
La sociedad se oblig por el acto ejecutado por su agente o por el liquidador durante el
proceso de la liquidacin y esta responsabilidad comprende el patrimonio social y el
individual de los socios.
La accin de que hablan estos artculos no es la que se intenta contra la sociedad, sino la
que existe en contra de los socios.
La ley ha querido liberar la responsabilidad patrimonial de los socios individualmente
considerados, estableciendo esta prescripcin liberatoria de 4 aos; pero no ha
pretendido limitar la responsabilidad de la sociedad misma cuya representacin encarna
el liquidador.
Por consiguiente, cuando el liquidador es un socio hay que distinguir la responsabilidad de
la sociedad que representa y su responsabilidad individual por las deudas sociales.
Esta ltima se extingue por la prescripcin de cuatro aos, pero la responsabilidad de la
sociedad y las acciones que los socios tengan entre s, se extinguen segn las reglas
generales (art.423).
De ah que el art. 422 diga que La prescripcin no tiene lugar cuando los socios verifican
por s mismos la liquidacin o la sociedad se encuentra en quiebra.
Si la sociedad se encuentra en quiebra, la prescripcin no opera. La quiebra de la
sociedad trae consigo la quiebra de los socios solidarios (art. 51 Ley de Quiebras). El
recurso de los acreedores que piden la quiebra de la sociedad, interrumpe toda
prescripcin.
La prescripcin corre contra los menores y personas jurdicas que gocen de los derechos
de tales, aunque los crditos sean liquidados, y no se interrumpe sino por las gestiones
judiciales que dentro de los cuatro aos hagan los acreedores contra los socios no
liquidadores (art. 420).
Pasando los cuatro aos, los socios no liquidadores no sern obligados a declarar
judicialmente acerca de la subsistencia de las deudas sociales (art.421).

63

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