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& EMPRESAS
SISTEMA INTEGRAl de INFORMACIN
PERATIV
EL
CO
O
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OD
MAN
NT D
A
Inicio y trmino
de la relacin laboral
Sara Campos Torres
Gustavo Quispe Chvez
ECA
BIBLIOT IVA
OPERAT
DOR
DEL CONTA
CONTADORES
& EMPRESAS
Inicio y trmino de la
relacin laboral
Comentarios, procedimientos,
jurisprudencias, casos prcticos
primera Edicin
Setiembre 2012
6,950 ejemplares
diagramacin de cartula
Martha Hidalgo Rivero
diagramacin de interiores
Miguel ngel Salinas Arica
Presentacin
En el aspecto laboral dentro de la empresa son dos los momentos ms importantes y
los que podran generar ms continegencias: la contratacin y el cese de un trabajador. Esto
ocurre porque existen normas que con carcter imperativo, en la mayora de casos, regulan
los aspectos relacionados con el inicio y la conclusin de la relacin laboral, que de no observarse con cuidado pueden ocasionar reclamos del trabajador y eventuales sanciones de
la autoridad administrativa o juidicial.
Si el empresario, por ejemplo, aplica incorrectamente un contrato a plazo fijo, este
se tornara a plazo indeterminado, y una desvinculacin por cumplimiento del plazo conllevara un despido arbitrario, lo que tendra como consecuencia que el empresario tenga que
pagar una indemnizacin o el trabajador retorne al centro de trabajo.
Por ello, la presente obra se centra en explicar de forma sencilla cules son los aspectos ms importantes de la contratacin y extincin de la relacin laboral.
En la primera parte el lector podr estudiar de forma detallada cules son los requisitos de la contratacin laboral, y en qu casos debemos usar la contratacin a plazo fijo.
De igual forma podr apreciar, cules son las formas alternativas para poder contar
con mano de obra sin la necesidad de contratar directamente a los trabajadores, esto es, a
travs de terceros. Asimismo, acerca de las formalidades y requisitos ante las autoridades
estatales para contratar personal para la empresa.
En la segunda parte del presente trabajo, el lector podr encontrar cules son las
formas de desvinculacin de los trabajadores y las contingencias que se presentan en cada
supuesto de extincin de la relacin laboral.
En este ttulo, hemos desarrollado con especial nfasis las consecuencias del despido en el Per, con especial atencin respecto a la nueva clasificacin que nos trae el Primer
Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral Lima - 2012, recientemente publicado, y
que vuelve a instaurar la estabilidad laboral en el Per. Por ello, hemos detallado de forma
didctica cules son los medios legales para despedir a un trabajador y los documentos que
se requieren.
Finalmente, en el ltimo captulo sealamos cules son los documentos que deben
ser entregados al trabajador al final del vnculo laboral.
Debemos tener presente que este manual acerca a los lectores a los aspectos ms
importantes de la contratacin, empleando modelos y flujogramas que explican los procedimientos. Pero el valor de esta obra es ms que nada informativo, requirindose siempre a
efectos de complementar su utilidad la asesora de un abogado especialista en Derecho
Laboral.
A modo de comentario, queremos agradecer a Gaceta Jurdica por la confianza depositada para la elaboracin de esta obra que sin duda ser de utilidad para contadores,
administradores, estudiantes y pblico en general.
LOS AUTORES
Parte 1
TRMITES PARA LA CONTRATACIN
DE UN TRABAJADOR
Captulo 1
ASPECTOS FORMALES DE LA CONTRATACIN
La contratacin de un trabajador supone que un empresario deba tener conocimiento de una serie de trmites sealados en innumerables leyes y reglamentos, pero adems
resulta necesario tambin que el futuro empleador tenga en cuenta los criterios jurisprudenciales, es decir, la opinin de los jueces respecto a los diversos conflictos generados a raz
de la contratacin de trabajadores. Por ello en este ttulo no solo expondremos de manera
esquemtica lo que dice la ley sino adems sealaremos cuales son los criterios judiciales.
La razn fundamental de este anlisis estar encaminado a que no solo contrate correctamente, sino, adems, tenga la seguridad de que si igualmente un trabajador lo demandara usted tenga la tranquilidad de que actu correctamente, y no esper un revs judicial
que le implique una fuerte prdida econmica, o peor an tenga que recibir al trabajador
nuevamente en su empresa de forma permanente.
1.
LA CONTRATACIN DE UN TRABAJADOR
Cuando una persona decide hacer empresa, por ms pequea que sea la misma,
siempre tendr la necesidad de contratar personal, y que es una verdad latente que todo
negocio implica necesariamente un costo laboral, as como el cumplimiento de una serie de
reglas relacionadas con la contratacin de personal.
En primer lugar, tenemos la necesidad de firmar o celebrar un contrato de trabajo,
que vienen a ser el acuerdo de voluntad, por medio del cual una persona le presta un servicio a un empresario, y este le otorga, a cambio, un monto dinerario por esa prestacin.
En ese sentido, lo primero que debemos sealar es que solo contrataremos correctamente a un trabajador si celebramos un contrato de trabajo, no resulta correcto pensar
que estamos frente a una relacin de trabajo si tenemos contratadas a personas mediante
contratos de locacin de servicios o como se le conoce por recibos por honorarios.
As, que en primer lugar debemos romper la falsa creencia de que el contrato de locacin de servicios es un contrato de trabajo(1). Pensar as resulta ciertamente incorrecto, porque contratar por recibos por honorarios a trabajadores lo nico que le va ocasionar es que
la empresa sea pasible de multas impuestas por el Ministerio de Trabajo, o sea demandada
por estas personas, y tenga que enfrentar largos procesos judiciales que le representarn
fuertes gastos judiciales, el pago de una indemnizacin y beneficios sociales; y ahora incluso el retorno del supuesto locador a la empresa para ocupar a tiempo indefinido un puesto.
1.1.
Atendiendo a consideraciones netamente de Derecho Civil, en el marco de las relaciones jurdicas, las personas pueden prestar servicios a otras; es decir, obligarse con
(1)
respecto de otra a realizar una actividad a cambio de un precio, como por ejemplo, limpiar
el local de la empresa, servir las mesas de un restaurante, manejar un auto, confeccionar
camisas, etc.
Precisamente este es un punto comn que encontraremos entre un contrato de trabajo y uno de locacin de servicios. En ambos casos un sujeto se obliga a realizar una
actividad a favor de la otra.
Pero, si bien son similares, la diferencia estar en el tipo de posicin de uno de los
sujetos respecto de otro, pues el vnculo que los une puede ser autnomo o subordinado. Es
decir, en el primer caso, la persona dirige su propia actividad, mientras que en una relacin
subordinada, la persona que lo contrate dirige y reglamenta su actividad.
As, la prestacin de servicios que existe en el marco de un contrato de locacin, es
aquella donde el locador es autnomo respecto del empresario.
De igual modo, la prestacin de servicios se puede presentar en el marco de actividades que requieren necesariamente la direccin del empresario, respecto a la forma de como
se efecta el servicio y el tiempo que debe dedicarle a su labor. En este caso estamos frente
a actividades donde no prima la autonoma, sino se requiere que la persona se someta a las
rdenes del empresario.
Precisamente, cuando se da necesidad de un servicio de estas caractersticas, es
que requerimos de la celebracin de un contrato de trabajo.
As, el contrato de trabajo es el acuerdo voluntario entre dos partes, el trabajador
y empleador. El trabajador es necesariamente una persona natural que se compromete a
prestar sus servicios en forma personal, subordinada y remunerada. Por su parte, el empleador puede ser una persona natural o jurdica que se obliga a una contraprestacin, es
decir, se obliga al pago de una remuneracin.
Estos contratos se caracterizan porque los frutos o resultados de los servicios que
presta el trabajador pertenecen al empleador. Adems, en estos casos, el empleador se
responsabiliza de los riesgos del negocio, y goza de las facultades de dirigir, fiscalizar y
sancionar al trabajador.
Por consiguiente, el contrato de trabajo que da origen a un vnculo laboral, el cual
genera y regula un conjunto de derechos y obligaciones para las partes, as como las condiciones dentro de las cuales se desarrollar dicha relacin, tiene caractersticas propias que
no se encuentran en la contratacin civil.
As, para identificar cundo estamos frente a un contrato de trabajo, resulta necesario determinar sus elementos esenciales que son los siguientes:
a)
b)
10
La prestacin personal de los servicios, que viene a ser la obligacin que tiene
el trabajador de ejecutar las tareas indicas por el empleador. Pero en este caso esta
obligacin es personalsima; es decir, el trabajador no puede delegar a una tercera
persona su actividad, ni ser sustituido o auxiliado. En este caso el empresario lo
requiere a l. Por ello, el contrato est ligado a que exista el propio trabajador, si l
fallece simplemente el contrato de trabajo deja de existir.
La subordinacin, es aquel vnculo de sujecin que existe entre el empleador y
trabajador en una relacin laboral. El trmino sujecin nos indica la disposicin en la
que se encuentra el trabajador con respecto a su empleador, pues tiene la obligacin,
Poder de direccin
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c)
Subordinacin
Remuneracin
RELACIN
LABORAL
12
RELACIN
LABORAL
c) La forma de efectuar el pago de la retribucin, ya que si se realiza en intervalos regulares es muy posible que la relacin sea de naturaleza laboral. Por ejemplo, el caso de una persona que supuestamente brinda servicios de asesora en
informtica y le pagan cada fin de mes al igual que al resto del personal, y en los
meses de julio y diciembre se le abona el doble de su retribucin. En este caso,
aparentemente le estaran pagando en julio y diciembre su respectiva gratificacin y sera razonable pensar que hay una relacin laboral.
d) El trabajo personal, supervisin y control disciplinario, constituyen otros criterios para poder determinar el carcter laboral o no de una relacin entre quien
ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, como por ejemplo, descuentos por tardanzas. Este podra ser el caso del contador de una empresa que
no obstante ejerce una labor que puede ser desarrollada independientemente,
tiene la obligacin de asistir todos los das a trabajar, cumpliendo un horario,
utilizando los bienes y materiales de la empresa, recibiendo rdenes e incluso
sanciones, por tardanza, en este caso estaramos frente al caso de un trabajador
dependiente.
e) El trabajador realiza una labor o presta servicios en un cargo, similar o
equivalente, al de otro trabajador registrado en las planillas de pago de la empresa. Una secretaria de administracin que gira recibos por honorarios y en la
planilla hay otras cuatro secretarias que s estn registradas como trabajadoras.
f) La inclusin dentro del organigrama de la institucin, por ejemplo, un asesor
que figura como gerente en el organigrama.
g) El supuesto locador aporta solo su trabajo, no puede subcontratar el trabajo,
no aporta sus propios materiales para realizarlo, no aporta herramientas y equipo
propios de su oficio, no se expone personalmente a ningn riesgo financiero por
el hecho de realizar el trabajo, no asume ninguna responsabilidad por concepto
de inversiones o gestin del negocio, carece de oportunidades para beneficiarse
pecuniariamente de la correcta gestin del trabajo o la ejecucin de las labores
encomendadas.
h) Le pagan los gastos de subsistencia o transporte, o ambos; tiene derecho al
pago de horas extraordinarias o a la concesin de un descanso compensatorio.
i) Haber ejecutado ese mismo trabajo anteriormente en calidad de empleado
registrado en planillas, y no presentar indicios de realizar actividades empresariales.
j) Usar el uniforme, tarjetas y correo electrnico de la empresa
k) La continuacin de los convenios de modalidades formativas ms all de
los lmites legales. En este caso la persona contina prestando los mismos servicios a la empresa que lo contrat.
Se debe tener en cuenta que estos no son todos los rasgos sintomticos que pueden
presentarse, estas seas estn en funcin del caso concreto que se presente. No obstante, la sola presencia de cualquiera de ellas no demuestra que estamos ante una relacin
laboral, sino que deben una suma de varios de estos rasgos, lo que deben llevar al juez, en
mrito la primaca de la realidad, que estamos ante una autntica relacin laboral. Para lo
cual, dado que el trabajador tiene la carga de probar mediante cualquier tipo de prueba que
tena labores subordinadas en la empresa.
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14
(*)
El periodo de prueba puede cumplirse o exonerarse, conforme a las siguientes clusas alternativas:
a) Clusula de exoneracin del periodo de prueba
El EMPLEADOR conviene en exonerar al TRABAJADOR del periodo de prueba otorgndole derecho a estabilidad en el
trabajo desde el momento en que efectivamente inicie sus labores, justificando la exoneracin en motivos de .....
(reingreso, ingreso por concurso, etc.).
b) Clusula de ampliacin del periodo de prueba
Las partes acuerdan ampliar el periodo de prueba incluido el plazo legal por el trmino de .......... meses y ...... das (el
periodo de prueba en conjunto no podr exceder de seis meses en el caso de trabajadores calificados y de un ao en el
caso de trabajadores de direccin o de confianza), justifican su ampliacin en motivos de ..(capacitacin, adaptacin,
naturaleza o grado de responsabilidad)..... Este periodo se iniciar conjuntamente con la vigencia del presente
contrato y culminar el da ......... de .......... de 200....
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a)
Pero, no basta con que este acto jurdico sea por escrito, adems el contrato debe ser
presentado ante el Ministerio de Trabajo a travs de su pgina web o de forma presencial. Al
respecto, volveremos ms adelante.
b) Es un contrato con una causa tpica y expresa, la celebracin de los contratos de
trabajo sujetos a modalidad se sustenta en el llamado principio de causalidad; es
decir, se debe sealar en el contrato, de forma clara y precisa, las razones o motivos
por los cuales se est utilizando determinado contrato modal.
Asimismo, esta causa o motivo debe coincidir con las que se sealan expresamente
en la legislacin vigente. Es decir, no basta que nosotros queramos contratar temporalmente
al trabajador sino adems se requiere que esta causa coincida con la que est descrita en
la Ley; y sobre todo que en la realidad tal motivo exista; pues tambin se sanciona si colocamos un motivo que no existe en la realidad.
Y qu ocurre si omitimos este requisito? Cuando un contrato de trabajo modal no
cumple con plasmar en la realidad la causa establecida por la norma; es una simulacin
relativa que tiene como efecto que el acto simulado perviva en la medida que subsistan
los requisitos de sustancia y forma, lo que implica que siempre estemos ante un contrato
a plazo indeterminado, pues toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados hace presumir la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. As, si
la intencin del empresario solo fue contar por un cierto tiempo con un trabajador, pero no
cumpli con este requisito, lo que suceder es que tendr que tener a este trabajador de
forma permanente.
c) Es un contrato de duracin determinada en el tiempo, en primera instancia, la
contratacin modal liga la duracin del vnculo laboral a la subsistencia de la fuente
que le dio origen. Sealndose como una caracterstica relevante de la contratacin
modal que nace siendo intrnsecamente temporal. Lo que nos lleva a apreciar que la
contratacin modal solo agrega a la temporalidad como una caracterstica adicional
a la relacin laboral, en tanto que los derechos como las obligaciones de estos trabajadores son iguales a la de los trabajadores a plazo indeterminado.
No obstante, debemos dejar constancia que nuestra legislacin laboral no es perfecta, pues dentro de la categora de contratos temporales han incluido varios contratos que
rompen con las caracterstica de la temporalidad (los contratos por incremento de actividad
y los de reconversin empresarial), vistiendo actividades que per se deben ser contratadas
a plazo indeterminado con el traje de temporales, ya sea por razones de fomento del empleo o con el fin de trasladar el riesgo econmico del empresario a los trabajadores, etc.;
generndose en nuestro ordenamiento contratos estrictamente temporales que tienen
su origen en las necesidades transitorias de las empresas; y los contratos temporales
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DURACIN MXIMA
3 aos
Hasta 5 aos
2 aos
Ocasional
6 meses al ao
De suplencia
De emergencia
Intermitente
De temporada
5 aos
As, dentro de los plazos mximos establecidos para los distintos contratos de trabajo
sujetos a modalidad, se podr celebrar contratos por periodos menores, pero que sumados
no excedan los lmites prescriptos. Es ms, en los casos que corresponda segn las necesidades de la empresa, podrn celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador,
diversos contratos de trabajo, siempre que en conjunto no superen la duracin mxima de
cinco (5) aos.
Por lo tanto, se tiene que los contratos de trabajo sujetos a modalidad son negocios
jurdicos fundamentalmente temporales, en la medida que las partes conocen el plazo de
duracin y expiracin del mismo, con excepcin de los contratos de trabajo intermitentes o
de temporada que por su naturaleza pueden ser a tiempo indeterminado, por ello consideramos que estos dos contratos per se no son modales y no deberan figurar en el listado del
Titulo II de la LPCL.
Asimismo, la LPCL determina, en su artculo 78, la prohibicin expresa de contratar
a trabajadores permanentes que hayan cesado, bajo cualquiera de las modalidades de contrato a plazo fijo existentes, salvo que haya transcurrido un ao desde su cese.
Observadas las caractersticas generales, como sealamos nuestra legislacin regula nueve formas de contratacin modal recogidas en tres grupos: los contratos de naturaleza
temporal, los contratos de naturaleza accidental y los contratos de obra o servicio, subdividindose de la siguiente manera:
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Contratos de naturaleza
accidental
El contrato de suplencia
El contrato de emergencia
El contrato especfico
Contratos de obra
o servicio
El contrato intermitente
El contrato de temporada
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En ese sentido, el contrato de suplencia tiene como objetivo que el trabajador que es
contratado mediante esta modalidad reemplac temporalmente al trabajador estable (un
trabajador bajo contrato de duracin indeterminada), vale decir, que mediante este contrato
no se puede reemplazar a un trabajador eventual (ligado mediante un contrato de duracin
determinada); aunque de darse este supuesto, la solucin ms adecuada sera aplicar el
artculo 61 del Decreto Supremo N 003-978-TR, en su defecto, aplicar la clusula genrica
prevista en el artculo 82 de la norma antes mencionada, celebrando un contrato temporal
innominado.
Asimismo, deber tambin tenerse en cuenta que no se utilizan estos contratos
cuando la empresa paraliza por caso fortuito o fuerza mayor (artculo 12, letra l, Decreto
Supremo N 003-978-TR), o cuando estamos ante ceses colectivos por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos (artculo 46, letra b, Decreto Supremo N
003-978-TR), porque estas suspensiones afectaran por igual tanto al trabajador sustituto
como al estable, al tener su origen en el propio trabajo y no en el trabajador. Asimismo,
no se puede utilizar para remplazar a trabajadores en huelga (artculo 12, letra h, Decreto
Supremo N 003-978-TR).
Por otra parte, al estar supeditado al periodo de suspensin del trabajador permanente, el contrato de suplencia en algunos casos contendr una fecha cierta sobre su duracin y en otros casos no. Existen supuestos en los cuales puede determinarse de forma
exacta la conclusin de estos contratos, como por ejemplo, el periodo vacacional, los permisos, etc. Aunque, tambin existen algunos casos en los cuales no se tendr certeza de
la suspensin de los efectos del contrato de trabajo del trabajador permanente y, como tal
resultar imposible sealar una fecha exacta en el contrato de suplencia, por ejemplo, la
enfermedad y accidentes comprobados.
En este ltimo caso, creemos que, para no infringir con lo dispuesto por el artculo
77 del Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, que
seala que contrato de suplencia () deber contener la fecha de su extincin, debe indicarse al menos la causa que haga desaparecer la justificacin del contrato de suplencia, por
ejemplo, la recuperacin del trabajador permanente de la enfermedad o accidente o, en el
peor de los casos, a la muerte del trabajador.
CLUSULA DE UN Contrato de suplencia
SEGUNDA: EL EMPLEADOR es una empresa dedicada a (colocar el objeto social de la empresa) que requiere de la contratacin de un trabajador para cubrir la ausencia del seor
(Coloca nombre del trabajador que ser reemplazado), quien se desempea como
(Colocar cargo del trabajador que es reemplazado), el mismo que por razones de.
(Colocar la razn de ausencia del trabajador que requiere suplir, por ejemplo, enfermedad)
se ausentar por espacio de... (das, meses o aos).
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25
(*)
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El periodo de prueba puede cumplirse o exonerarse, conforme a las siguientes clusas alternativas:
a) Clusula de exoneracin del periodo de prueba
El EMPLEADOR conviene en exonerar al TRABAJADOR del periodo de prueba otorgndole derecho a estabilidad en el
trabajo desde el momento en que efectivamente inicie sus labores, justificando la exoneracin en motivos de .....
(reingreso, ingreso por concurso, etc.)........
b) Clusula de ampliacin del periodo de prueba
Las partes acuerdan ampliar el perodo de prueba incluido el plazo legal por el trmino de .......... meses y ...... das (el
perodo de prueba en conjunto no podr exceder de seis meses en el caso de trabajadores calificados y de un ao en el
caso de trabajadores de direccin o deconfianza), justifican su ampliacin en motivos de ..(capacitacin, adaptacin,
naturaleza o grado de responsabilidad)..... Este perodo se iniciar conjuntamente con la vigencia del presente
contrato y culminar el da ......... de .......... de 200....
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Dcimo primero: En todo lo no previsto por el contrato, se estar a las disposiciones laborales que regulan los contratos de trabajo sujetos a modalidad, contenidos en el Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
En seal de conformidad, las partes suscriben este documento en la ciudad de . a los
.. das del mes. de..
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___________________________
1.3.
La normativa vigente seala que un contrato se desnaturaliza si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o despus de las
prrrogas pactadas, si estas exceden del lmite mximo permitido.
Como sealamos, los contratos modales son per se temporales, pues muchos de
ellos estn dirigidos a suplir las necesidades transitorias de la empresa, en esa lnea, la contratacin ms all de los plazos sealados para cada contrato o el plazo mximo nos hace
colegir que se usaron estos contratos para simular una relacin laboral a plazo indeterminado, lo cual tiene como consecuencia legal que estos contratos modales sean ineficaces y el
vnculo laboral se torne en indeterminado.
1.5
28
1.6
2.
Como sealamos en el caso de los contratos sujetos a modalidad, no basta con que
este sea por escrito, adems el contrato debe ser presentado ante el Ministerio de Trabajo
para lo cual debemos tener en cuenta las siguientes reglas:
a) Para todos los departamentos del Per con excepcin de Lima Metropolitana y en
la Provincia Constitucional del Callao:
ESCRITURACIN
CONOCIMIENTO Y REGISTRO
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El empleador deber entregar al trabajador copia del contrato de trabajo sujeto a modalidad, dentro del trmino de
3 das hbiles, contados a partir de la fecha de su presentacin ante la AAT.
* El costo por el registro es de 0,33% de la UIT; por la presentacin extempornea es de 0,85% de la UIT.
PRESENTACIN DE CONTRATOS
DE TRABAJO
Presente en Mesa de Partes del MTPE y por NICA VEZ su Documento de Acreditacin (Anexo I o II de la RM 192-2008-TR) Documento de acreditacin para
personas naturales
Documento de acreditacin para personas naturales
1. A travs del presente documento sealo que proceder en mi calidad de administrado a dar
inicio a alguno (o todos) los procedimientos administrativos consignados con los numerales
37, 38, 39, 40, 41, 47, 48, 108, 109, 110, 111, 112 y 113 del Texto nico de Procedimientos
Administrativos (TUPA) del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
2. Para este efecto sealo el correo electrnico.; asumiendo la responsabilidad de la veracidad de la documentacin y comunicaciones que enviar a la citada entidad. As, tambin
autorizo al Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo para que me remita, va correo
electrnico, todas las comunicaciones y notificaciones vinculadas a los citados procedimientos administrativos, las que se tendrn por recibidas o notificadas con la sola constancia de envio por este medio electrnico.
(2)
Las imgenes y documentos ha sido tomadas de la pgina web del Ministerio de Trabajo.
30
Domicilio :
Fecha :
Firma legalizada
RUC N
Requisitos:
- Copia de ficha RUC
- Copia del DNI
Nombre completo
DNI N
31
Domicilio
Fecha
Firma legalizada :
RUC N
5. Seleccione el tipo de registro: Contrato o Convenio
a) Haz un clic en la opcin Modulo de Contratos Nacionales
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b) Presione el botn NUEVO, luego aparecer una ventana donde ingresaras los datos
solicitados.
33
d) Selecciona una sucursal de la Empresa en la lista que aparece al costado de Razn
Social.
e) Utiliza el mismo modelo para completar los siguientes datos que se solicitan al trabajador y contrato
Ingresa el DNI del trabajador y a continuacin presiona la tecla ENTER para visualizar el Nombre.
Solamente activa la casilla si el trabajador presenta alguna discapacidad de lo contrario lo dejas en blanco.
34
Haz un clic sobre una submodalidad de Contrato.
Activa el tipo de contrato: inicio o renovacin.
Ingresa la fecha de suscripcin del contrato o tambin presiona el icono del almanaque para seleccionarlo directamente.
35
7. Anexe el Contrato o Convenio en formato PDF.
a) Para encontrar el archivo PDF almacenado en tu computadora utiliza el botn examinar.
b) Busca la unidad y carpeta donde se encuentra el archivo y seleccionalo. Luego presiona
el botn ABRIR.
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d) Finalmente, presiona el botn GRABAR para terminar este primer proceso.
e) Presiona el botn ACEPTAR para confirmar el proceso.
8. Calcule e imprima el monto a pagar en el Banco de la Nacin por los contratos y/o convenios registrados.
a) Haz un clic en el botn Clculo de Pago del Men.
b) En la pantalla de clculo de pagos puedes escoger en la lista de Rgimen Laboral (Modales, etc) o TODOS.
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10. Registre en el sistema los datos del comprobante de pago del Banco de la Nacin.
a) Ingresa nuevamente al Sistema (web del Mintra, clave SOL, etc).
a.1) Haz un clic sobre el botn Registrar Comprobante del Men Principal.
a.2) En la pantalla Bsqueda de Comprobantes de Pago, presiona el botn Nuevo.
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9. R
Registre en el sistema los
l datos deel comprobaante de pago
o del Bancoo de la Naci
m
a) Ingresa nuevaamente al Sistema (Weeb del MINT
TRA, clave SOL, etc).
TRMITES
PARA
LA CONTRATACIN
UN TRABAJADOR
a.1) H
cipal.
Haz un clic sobre el bo
otn Regist
trar Compro
obante
del Men PrincDE
a.2) E
En la pantallla Bsqueeda de Comp
mprobantes de
d Pago, prresiona el bootn Nuev
vo.
b) En
ventana
ingresa
loslosdatos
ell Comproba
Comprobante
recibido
del
b) laEnnsiguiente
la siguiennte
ventana
ingresa
s datosque
queestn
estn en
en el
ante recibid
do del
Banco.
Bancco.
b.1) En la caja N de Comprobante escribe la informacin que se encuentra en tu
En la cajaa N
b.1)comprobante
de Co
omprobante escribe laa informaci
n que se encuentra en tu
recibido (repite el proceso para Oficina y Fecha). Presiona el botn
b
compprobante reecibido. (Repite el prroceso paraa Oficina y Fecha).Prresiona el botn
Aceptar.
Acepptar.
botn Validar
Valid
b.2) P
Presionaelelbotn
darBN.
BN
b.2) Presiona
39
b.6) Confirma que vas a grabar los datos ingresados presionando el botn ACEPTAR.
40
b) Finalmente presione el Botn Imprimir Voucher para obtener el comprobante final del
proceso en formato PDF.
3.
3.1.
Nociones generales
La planilla electrnica est compuesta por dos partes. En primer lugar tenemos el
T-Registro, que es el Registro de Informacin Laboral de los empleadores, trabajadores,
(3)
41
pensionistas, prestadores de servicios, personal en formacin laboral (modalidades formativas laborales), personal de terceros y derechohabientes. Comprende informacin de carcter laboral, de seguridad social y otros datos relevantes sobre el tipo de ingresos de los
sujetos registrados.
Asimismo, como segundo componente tenemos al Plame que comprende informacin de los ingresos de los sujetos inscritos en el T-Registro y en el Plame; los das laborados y no laborados, horas ordinarias y en sobretiempo del trabajador; los ingresos de los
prestadores que obtienen rentas de cuarta categora, as como informacin correspondiente
a la base de clculo y la determinacin de los conceptos tributarios y no tributarios cuya recaudacin le haya sido encargada a la Sunat. La Plame deber presentarse mensualmente
conforme al cronograma de Sunat.
Lo que podemos apreciar es que se ha optado por esta divisin y mejoramiento de la
planilla en un afn de hacer ms dinmica que la versin PDT 601, donde un trabajador que
recin ingresaba al centro de trabajo recin apareca en el registro el mes siguiente, luego
de la declaracin mensual. En este nuevo sistema el trabajador figura inmediatamente como
trabajador de la empresa de inmediato, pues debe ser dado de alta dentro del da que se
produce el ingreso a prestar sus servicios, independientemente de la modalidad de contratacin y de los das laborados.
As una vez ingresado, el empleador debe entregar al trabajador la constancia de alta
en el registro, el da hbil siguiente del inicio de la prestacin de servicios.
Para empezar la inscripcin debemos ubicarnos en El aplicativo T-Registro, desarrollado en SOL, cuenta con las opciones de: i) Registro del Empleador; ii) Registro de Trabajadores, Pensin, Personal en Formacin y iii) Registro de derechohabientes.
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mediante la importacin de archivos. Esta opcin ha sido desarrollada para facilitar el ingreso de la informacin a empleadores que requieran presentar grandes
volmenes de informacin. Funcionalidad pendiente de implementacin.
c) Consultas y reportes, aqu podr verificar los sujetos inscritos por rango de
fechas. Asimismo, le posibilitar efectuar la descarga de los sujetos incorporados
al T-REGISTRO en el proceso de carga inicial.
3.2.2. Seleccionada la opcin Registro Individual el aplicativo muestra la siguiente
pantalla, aqu pulse el botn NUEVO.
3.2.3. Pulsado el botn Nuevo, el aplicativo le mostrar la pantalla Registro de Trabajadores, Pensionistas y Otros Prestadores de Servicios; aqu ingrese a la
opcin Bsqueda de Persona.
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3.2.5. Luego que pulse el botn Grabar, el aplicativo le habilitar para el registro de
los datos nacionalidad, telfono, correo electrnico y segunda direccin.
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3.2.7. 3.2.7
Cuando
marque
deber
completar
losientes
siguientes
7. Cuando
m la categora
marque
la categora TRABAJADOR,
T RABAJAD
DOR, deber
r completa
ar los sigui
datos:
datos
s:
3.2.8.3.2.8
Concluido
el
empleador
continuar
8. Concluid
do ingreso
el ingressodedelos
losdatos
ddatos laborales,
laborrales, el el
em
mpleador
coontinuar
con el con el
registro
de
los
datos
de
seguridad
social
y
otros
tributarios.
regisstro de los datos
d
de segu
uridad sociaal y otros trributarios.
3.2.9. Respecto al indicador del Seguro Complementario por Trabajo de Riesgo, este
3.2.9
9. Respecto
al en
indicado
del Seguurocasos:
Compleementario por
p Trabajo de Riesgo, este
ser
habilitado
losorsiguientes
ser hhabilitado en
e los siguieentes casos::
a) El empleador ha sealado desarrollar actividades de riesgo - SCTR, o
aa) El empleeador ha se
alado desaarrollar activ
vidades de riesgo
r
SCT
TR, o
b) El
empleador
seal
tener
los
que
aporta
bb) El
empleeador seal
tener
trabatrabajadores
ajadores por los por
que ap
porta
al SCT
TR. al SCTR.
Por
Porddefecto
defecto,
el aplicativo
muestra seleccionado elNo.
indicador No.
el applicativo mu
uestra selecccionado el indicador N
Aporta al
SCTR?
No
De ddesarrollar actividad
a
de
d riesgo SC
CTR sealee el indicad
dor S y en este casso, el
emplleador sealar las enttidades que le brindarn las coberrturas. El em
mpleador deber
d
seallar en el T-REGISTRO
O si el trabaajador est asegurado
a
con
c el SCTR
R con EsSaalud o
con uuna EPS. Asimismo,
A
in
ndicar si eel aporte al SCTR Pensin ha sidoo contratado con
la ON
NP, un Seguuro Privado
o.
45
En esta caso el
e aplicativo
o mostrar ppor defecto
o la opcin "No". Se sseleccionar "S"
En estecuan
caso,
el aplicativo mostrar por defecto la opcin No. Se seleccionar S
ndo el trabajjador a quieen se va a rregistrar perrciba rentass exoneradaas del impueesto a
cuando el trabajador
quien
se va
a registrar
perciba
dela laimpuesto
a
la rennta a aque
see refiere
el inciso
e) deel artculo
19
1 rentas
de la Lexoneradas
ey del Impuuesto
Renta.
R
la renta a queAsim
semismo,
refierepor
el defecto,
inciso e)ell del
artculo
19
de
la
Ley
del
Impuesto
a
la
Renta.
Asiaplicativoo mostrar marcada
m
la opcin Noo. Sealar S
mismo, por defecto,
el trabaj
aplicativo
mostrar
marcada
la quien
No.
S cuando
cuanndo el
jador provie
ene de algn
n pas con
qopcin
el Per
r haSealar
suscritto convenio
o para el
trabajador proviene
algn
pas con
elo Per
ha ysuscrito
convenio
para evitar la doble
evitaar lade
doble
im
mposicin
de
d quien
impuesto
a la renta
al patrimo
onio.
imposicin de impuesto a la renta y al patrimonio.
3.3. R
Registro dee derechohabientes.
3.3. Registro
derechohabientes
En de
pprimer
lugaar, debemoss sealar quue solo son
n derechohabientes deel trabajado
or sus
En primer
lugar,famil
debemos
siguiientes
iares: sealar que solo son derechohabientes del trabajador sus
siguientes familiares:
aa) El/la cnnyuge o con
ncubino(a),
a) El/la cnyuge
o concubino(a),
bb) El/la hij
o(a) menorr de edad o al mayor de
d edad inccapacitado een forma to
otal y
b) El/la hijo(a)
menor
edad
o al mayor de edad incapacitado en forma total y perentede
para
el trabajo,
permane
cc) para
La madr
gestante con
c respectoo al hijo con
ncebido, miientras duree el perodo de la
manente
elretrabajo,
concepciin.
c) La madre gestante con respecto al hijo concebido, mientras dure el periodo de la
concepcin.
Hay que teneer presentee que estaas personaas solo po
odrn ser inscritas como
derecchohabientees en la med
dida que a s u vez no sean asegurad
dos regularees.
46
s empleadoor realice el
e registro de
d sus dereechohabienttes, el
As, para efectoos de que su
f
dee los siguien
ntes documeentos, segnn se trate deel alta
titulaar, deber prresentarle fotocopia
y la bbaja, as com
mo de la mo
odificacin de sus dato
os:
Adem
ms de la fotocopia del docum
mento de id
dentidad deel derechohhabiente, deber
d
preseentar fotocoopia de:
aa) En el caaso de la C
nyuge:
a.1. Actaa o Partida de
d matrimonnio civil.
a.2. En el
e caso de matrimonioo celebrado en el extraanjero el A
Acta o Partida de
matrrimonio in
nscrito en el Registrro Consulaar peruanoo del lugaar de
celebbracin dell acto o el Acta o Parrtida de maatrimonio leegalizado por
p el
conssulado peru
uano de su jurisdicci
n y por ell Ministerioo de Relacciones
Exteeriores e insscrito en la m
municipalid
dad o RENIEC.
Hay que tener presente que estas personas solo podrn ser inscritas como derechohabientes en la medida que a su vez no sean asegurados regulares.
As, para efectos de que su empleador realice el registro de sus derechohabientes, el
titular, deber presentarle fotocopia de los siguientes documentos, segn se trate del alta y
la baja, as como de la modificacin de sus datos:
Adems de la fotocopia del documento de identidad del derechohabiente, deber
presentar fotocopia de:
a) En el caso de la cnyuge:
a.1. Acta o Partida de matrimonio civil.
a.2. En el caso de matrimonio celebrado en el extranjero, el Acta o Partida de matrimonio inscrito en el Registro Consular peruano del lugar de celebracin del
acto o el Acta o Partida de matrimonio legalizado por el consulado peruano
de su jurisdiccin y por el Ministerio de Relaciones Exteriores e inscrito en la
municipalidad o Reniec.
b) En el caso del(de la) concubino(a) se requiere cualquiera de los siguiente
documentos:
b.1. Escritura Pblica de reconocimiento de la unin de hecho, para que proceda
el reconocimiento de la unin de hecho existente entre el varn y la mujer
que hacen vida en comn voluntariamente, y no deben tener impedimento
matrimonial. Asimismo, para solicitar este documento se requerir:
1. Nombres y firmas de ambos solicitantes.
2. Reconocimiento expreso de que conviven no menos de dos (2) aos de
manera contina.
3. Declaracin expresa de los solicitantes que se encuentran libres de impedimento matrimonial y que ninguno tiene vida en comn con otro varn o
mujer, segn sea el caso.
4. Certificado domiciliario de los solicitantes.
5. Certificado negativo de unin de hecho tanto del varn como de la mujer,
expedido por el registro personal de la oficina registral donde domicilian
los solicitantes.
6. Declaracin de dos (2) testigos indicando que los solicitantes conviven dos
(2) aos continuos o ms.
7. Otros documentos que acrediten que la unin de hecho tiene por lo menos
dos (2) aos continuos.
Este trmite se realiza ante un Notario Pblico. El reconocimiento del cese
de la convivencia se inscribe en el Registro Personal de la Sunarp.
b.2. Resolucin Judicial de reconocimiento de la unin de hecho.
c) En el caso del hijo menor de edad:
Solo DNI del hijo menor de edad. Corresponde al empleador verificar la relacin
de parentesco en los datos consignados en este documento. En el caso del hijo
47
menor de edad identificado con carn de extranjera o pasaporte, el acta de nacimiento o documento anlogo que sustenta la filiacin.
d) En el caso del hijo mayor de edad:
Deber presentar copia de la Resolucin de Incapacidad otorgada por el Centro
Asistencial de EsSalud, la misma que es tramitada por el titular, segn los procedimientos aprobados por dicha entidad. Corresponde al empleador verificar la
relacin de filiacin en los datos consignados en este documento.
e) En el caos de la gestante:
Escritura Pblica, testamento o la sentencia de declaratoria de paternidad que
acredite el reconocimiento del concebido.
3.3.11. Procedim
miento de reegistro de D
Derechohab
bientes
3.3.1. Procedimiento de registro de Derechohabientes
a registre
el RUC
del
empleador,
el usuario
y suclave
claveSOL,
SOL,
3.3.11.1. 3.3.1.1.
Ingrese Ingrese
a SOL,
rSOL, registre
el R
RUC
del em
mpleador,
el
e usuario
y su
luego pulse Iniciar sesin.
luegoo pulse Iniiciar Sesin.
o/
3.3.11.2. 3.3.1.2.
Ubques Ubquese
se en el men
nelSOL,
i RUC
Otros
registro
s, la opcin
n T-Registr
en
menMi
SOL,
MiyRUC
y Otros
registros,
la opcin
T-Registro/
Registro de DerRegistro
echohabien
ntes/
Registr
ro.
de Derechohabientes/ Registro.
48
3.3.1.4. Se mostrar la pantalla Derechohabientes del Titular, en la que se muestra el
detalle de las personas registradas como derechohabientes a la fecha para
ese titular y cuya situacin sea activo. Para ingresar un nuevo derechohabiente pulse Nuevo.
3.3.1.5. El aplicativo le mostrar la pantalla Alta de derechohabiente, en esta se
muestra el rubro datos de identificacin; aqu ingrese a la opcin
Bsqueda de persona.
3.3.1.6. En Bsqueda de persona seleccione el tipo de documento del Derechohabiente a registrar, ingrese su nmero de documento y la fecha de nacimiento. Luego pulse Buscar. Ingresar adems Pas Emisor del Documento
cuando el derechohabiente se identifique con pasaporte.
49
3.3.1.7. De corresponder a DNI y lo encuentra en la base que cuenta Sunat, el aplicativo completar la informacin de apellidos y nombres y sexo y retorna a la
pantalla Alta de Derechohabiente. Se mostrar la pantalla alta de derechohabiente con los datos de identificacin del derechohabiente en registro.
3.3.1.8. En el rubro vnculo familiar, seleccione el tipo de vnculo a registrar e ingrese los otros datos que el aplicativo solicita:
a) Para el vnculo cnyuge, el aplicativo habilitar para seleccin los siguientes documentos:
Acta o Partida de Matrimonio Civil
Acta o Partida de Matrimonio inscrito en Registro Consular peruano.
Acta o partida de matrimonio realizado en el exterior e inscrito en
Reniec o municipalidad.
Luego que seleccione el tipo de documento que sustenta vnculo que le present el titular. El nmero del documento no es obligatorio para el vnculo
cnyuge.
50
c) Para el vnculo Hijo menor de edad verifique la filiacin en el mismo
DNI. De identificarse con DNI el hijo menor de edad, no ser necesario
la presentacin de otro requisito.
51
Para el registro de los hijos mayores incapacitados, es obligatoria la presentacin de la Resolucin de Incapacidad, as como el ingreso en el
T-Registro el nmero de la resolucin.
e) Para el vnculo Gestante, el aplicativo habilitar para seleccin los siguientes documentos:
Escritura Pblica
Sentencia de Declaratoria de Paternidad
Testamento
Corresponder al titular presentar a su empleador cualquiera de ellos.
Para este vnculo, luego que seleccione el tipo de documento que
lo sustenta, deber ingresar el nmero de este (opcional) y el mes de
Concepcin.
52
Tenga en cuenta que este vnculo solo puede ser inscrito en tanto la
persona se encuentre en el periodo de gestacin. Al culminar esta, corresponde el registro del hijo como derechohabiente.
3.3.1.9. Como ltimo paso del alta de un Derechohabiente, ingrese la informacin del
rubro direccin del derechohabiente.
Si el tipo de documento del derechohabiente correspondiera a DNI y la
Sunat dispone de esta informacin, la primera direccin del derechohabiente
ser asignada en forma automtica. No obstante, el empleador podr ingresar una segunda direccin, segn el detalle que muestra el aplicativo.
De registrarse dos direcciones se habilitar la opcin de registro de la direccin que el EsSalud tomar para la asignacin a un centro asistencial,
en el que le brindar las prestaciones de salud al DH. De seleccionarse, la
segunda direccin como referente para la asignacin a un centro asistencial,
la primera direccin quedar desactivada como referente.
El botn Limpiar, le permitir borrar los datos ingresados. Concluida el alta
de un derechohabiente el aplicativo le generar un Comprobante de Informacin Registrada, el que podr ser impreso y entregado al titular.
4.
4.1.
REGISTRO EN ESSALUD
Registro del asegurado titular
Para la inscripcin del asegurado titular es necesario presentar:
Formulario 1010 (original y copia), con firma del representante legal de la entidad
empleadora y/o del asegurado titular, segn corresponda.
Copia de constancia o contrato de trabajo o ltima boleta de pago o ltimo comprobante de pago del aporte.
Copia de documentos que sustenten la modificacin y/o actualizacin de datos.
53
(4)
Registro de Derechohabientes
- Formulario N 1010 (original y copia), con firma del representante legal de la entidad empleadora y/o del asegurado titular segn corresponda.
- Copia de acta o partida de matrimonio civil, emitido con antigedad no mayor de tres (03)
meses.
- Copia de acta o partida de matrimonio inscrito en el Registro consular peruano del lugar de
celebracin del acto o Acta o Partida de matrimonio legalizado por el Consulado peruano
de su jurisdiccin y por el Ministerio de Relaciones Exteriores e inscrito en la Municipalidad o Reniec, emitido con antigedad no mayor de seis (06) meses; en caso de matrimonio celebrado en el extranjero.
- Copia de documentos que sustenten la modificacin y/o actualizacin de datos.
- En caso de baja de Registro:
- Copia del Acta o Partida de Defuncin emitida por Reniec o Municipalidad, por fallecimiento.
- Copia del Acta de Defuncin inscrita en el Consulado peruano del pas de origen, por fallecimiento en el extranjero.
- Copia de partida de matrimonio con anotacin marginal de divorcio o sentencia judicial firme, acta notarial o resolucin de alcalda que seale la disolucin de vnculo matrimonial;
por divorcio.
- Copia de Resolucin Judicial de reconocimiento de Sentencia de Divorcio expedida por el
Tribunal extranjero, por divorcio en el extranjero.
- Copia de documentos que sustenten la baja de registro, generado por otros motivos.
Presentar:
- Formulario N 1010 (original y copia), con firma y del representante legal de la entidad empleadora y/o del asegurado titular segn corresponda.
- Declaracin Jurada de Relacin de Concubinato, suscrita por el concubino y asegurado titular (original), de acuerdo con el modelo aprobado por EsSalud. La Declaracin Jurada de
Relacin de Concubinato deber consignar el domicilio actual y comn del asegurado titular y su concubino. De no consignar el mismo domicilio se deber presentar Certificado
Domiciliario o Declaracin Jurada de Domicilio, segn modelo aprobado por EsSalud.
- O Copia fedateada del documento de Reconocimiento de Unin de Hecho, sea por Resolucin Judicial o Escritura Pblica.
Mostrar o exhibir:
- Documentos de Identidad del concubino y del asegurado titular (originales), en los que
conste el mismo domicilio.
- Documento de Identidad del solicitante (original), en caso de baja de registro por fallecimiento.
Cabe sealar que todos los documentos establecidos debern ser mostrados en su versin original para el registro de asegurados
titulares y derechohabientes. Asimismo, dichos documentos no deben presentar borrones ni enmendaduras u otro tipo de adulteracin que los invalide.
54
5.
5.1.
55
Para que el empleador realice el aporte a la ONP es suficiente la inscripcin del asegurado (trabajador) en la planilla electrnica. No obstante, se recomienda que el asegurado
se registre directamente ante la ONP mediante el llenado de una cartilla informativa, en la
que consigne sus datos personales, la misma que es entregada por dicha entidad.
6.
6.1. Sencico
Estn obligadas al pago de la contribucin al Sencico las personas naturales o jurdicas que construyan para s o para terceros dentro de las actividades comprendidas en la
Gran Divisin 45 de la CIIU de las Naciones Unidas referidas a las actividades de construccin. Al respecto, es importante sealar que estn obligados al pago de esta contribucin los
importes del contratista como los conceptos que facturen a sus clientes.
La finalidad de esta contribucin es que esta entidad (Sencico), capacite, perfeccione
y certifique a los trabajadores de la actividad de la construccin en todos sus niveles, se
realicen las investigaciones y trabajos tecnolgicos vinculados a la problemtica de la vivienda y de la edificacin, y se propongan normas tcnicas de aplicacin nacional.
56
6.1.1. Inscripcin
Los sujetos obligados al pago del Sencico debern inscribirse ante dicha institucin a
efectos de poder realizar los aportes respectivos. El formato para la inscripcin ser entregado directamente por esta institucin.
Asimismo, debern presentar una declaracin jurada de obras conjuntamente con la
declaracin jurada anual del impuesto a la renta. En el caso de no presentar oportunamente estas declaraciones los sujetos obligados sern sancionados conforme lo establece el
artculo 176 del Cdigo Tributario.
6.1.2. Aporte
La base de clculo sobre la cual se aplica la tasa de la contribucin est constituida
por el total de los ingresos que perciban por concepto de materiales, mano de obra, gastos generales, direccin tcnica, utilidad y cualquier que sea el sistema de contratacin de
obras. A partir del ao 1996 el aporte equivale a 0.2%
6.1.3. Pago
Los sujetos obligados debern efectuar el pago del aporte al Sencico en el Banco
de la Nacin o en las entidades bancarias autorizadas por la Sunat. Para ello, debern
utilizar el Formulario 1662 que ser entregado en el referido banco.Las fechas de pago
son las establecidas por la Sunat a travs del cronograma de pago de los tributos que
administra y recauda, tales como EsSalud, ONP, entre otros (ver formulario al final del
presente captulo).
6.1.4. Sanciones
El rgano administrador del aporte es el Sencico, quien adems coadyuvar en la
funcin fiscalizadora ejercida por la Sunat. En ese sentido, en el caso de moras u omisiones
en el pago de los aportes al Sencico sern de aplicacin las disposiciones pertinentes del
Cdigo Tributario, al igual que en la contribucin al Senati.
6.2. Conafovicer
Se encuentran obligados a contribuir al Conafovicer los trabajadores que laboren
para una persona natural o jurdica dedicada a la actividad de construccin civil. En este
caso, el empleador acta como agente retenedor. La finalidad de este fondo es la construccin de viviendas y centros recreacionales a favor de los trabajadores de este rgimen.
Para ello, se consideran como actividades de construccin a todas las sealadas en
la Gran Divisin F del CIIU, que incluir la preparacin del terreno, construccin de edificios
completos o partes, obras de ingeniera, terminacin de edificios y alquiler de equipo de
construccin o demolicin.
La retencin por contribucin al Conafovicer equivale al 2% calculado sobre el jornal
bsico que perciba el trabajador de construccin civil.
6.2.1. Pago
El pago de esta contribucin deber efectuarse en cualquier agencia del Banco de
la Nacin mediante el cdigo 00035 y/o en cualquier agencia del Banco Continental, en la
57
Cuenta N 0011-0112-04-0200090836. La retencin realizada por el empleador por concepto de Conafovicer deber ser pagada dentro de los 15 das siguientes al mes de realizada
la retencin.
6.2.2. Sanciones
Luego de transcurrido el plazo para realizar esta retencin si el empleador no lo realiza incurrir en mora y deber abonar un recargo del 2% por mes o fraccin de mes. Al respecto, es importante precisar que el pago de esta contribucin no est sujeto a fiscalizacin
por parte de la Sunat, sino solo por la institucin que administra el Conafovicer.
6.3.2. Aportes
Los aportes al EsSalud y a la ONP sern establecidos en los tarifarios aprobados por
dichas entidades; las retribuciones a las EPS o las compaas de seguros son establecidas
libremente entre las partes.
A modo de ejemplo, les presentamos el monto de los aportes al EsSalud por la contratacin del SCTR, los que pueden variar en funcin a la actividad y el nivel de riesgo de
la empresa:
58
NIVEL DE RIESGO
I
II
III
IV
TASA DE APORTACIN
(INC. IGV)
0.63 %
1.24 %
1.55 %
1.84 %
BASE IMPONIBLE
Remuneracin bruta
Remuneracin bruta
Remuneracin bruta
Remuneracin bruta
6.5.
(5)
59
6.6.
El RIT es una herramienta de gestin de gran utilidad para el empleador. No obstante, su utilizacin es obligatoria para los empleadores que cuenten con ms de cien (100)
trabajadores, debiendo ser registrado ante el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo
(MTPE), mediante la presentacin de una solicitud (ver modelo 1). El trmite es gratuito.
En caso de modificacin del RIT, igualmente el empleador deber presentar una solicitud ante la misma subdireccin, adjuntando el nuevo texto del RIT y precisar los artculos
que han sido modificados.
Ahora bien, no existe una lista de temas que debe contener un RIT; sin embargo,
consideramos importante resaltar los siguientes:
- Reglas referidas a la admisin de los trabajadores.
- Reglas referidas a la jornada, horario y trabajo en sobretiempo (permisos, ausencias, tardanzas, permanencia en el puesto de trabajo, etc.).
- Reglas referidas al descanso vacacional (reduccin, acumulacin, fraccionamiento, etc.).
- Otorgamiento de remuneraciones.
- Facultades y obligaciones de la empresa.
- Obligaciones y derechos de los trabajadores.
- Normas tendientes al fomento y mantenimiento de la armona laboral.
- Establecimiento de faltas y medidas disciplinarias.
- Procedimiento para formulacin de quejas, reclamos y reuniones.
Finalmente, el empleador est obligado a entregar a sus trabajadores un ejemplar del
RIT dentro de los cinco (5) das naturales de su presentacin ante el MTPE.
60
61
es destacado o
empresas y ensubcontratistas.
trabajadores de
los que prestan
6.13. La obligacin de comunicacin del trabajador respecto del banco donde se deben
depositar sus haberes
El artculo 18 del Decreto Supremo N 001-98-TR antes de ser modificado, sealaba que los pagos de las remuneraciones pueden ser efectuados directamente por el empleador o por intermedio de terceros, siempre que en este caso permita al trabajador disponer
de aquella en la oportunidad establecida, en su integridad y sin costo alguno. Agregndose
que este pago se acreditar con la boleta firmada por el trabajador o con la constancia respectiva, cuando aquel se haga a travs de terceros, sin perjuicio de la entrega de la boleta
correspondiente dentro del plazo establecido por ley.
En ese sentido, la norma en cuestin otorgaba el derecho potestativo al empleador
de elegir la forma de pago de las remuneraciones: que poda ser directamente (en efectivo
(6)
Para determinar el importe de la multa, se recomienda revisar el captulo IV de la presente obra, referida a fiscalizacin laboral.
62
o cheque) o mediante un tercero (deposito en cuenta de ahorros). Sin embargo, no se pronunciaba respecto del derecho del trabajador a elegir en qu entidad bancaria deba depositrsele su remuneracin. En esa lnea, por lo general, la entidad bancaria era elegida (sin
consulta) por el empleador.
Ahora bien, con la promulgacin del Decreto Supremo N 003-2010-TR, se han generado dos derechos:
A) El Derecho del empleador a elegir la forma de pago de las remuneraciones
(sea va un banco o un pago directo). De este modo, a pesar de la modificacin,
el empleador mantiene el derecho de elegir la forma de pago de las remuneraciones, ya sea directamente o mediante un tercero. Debindose resaltar que el trabajador no puede obligar al empleador a que le pague sus haberes directamente
o mediante un tercero, este derecho potestativo aun es del empleador.
B) El Derecho del trabajador a elegir la entidad bancaria donde se depositen
sus haberes. Sin embargo, en caso de que el empleador elija recurrir a un tercero para el pago de remuneraciones; vale decir, que se efecte a travs de las
empresas del sistema financiero, genera automticamente el derecho potestativo del trabajador a elegir en que institucin financiera debe depositrsele sus
haberes.
En esa lnea, podemos apreciar que el Decreto Supremo N 003-2010-TR no
es una norma que determina la bancarizacin del pago de remuneraciones (no
obliga al empleador que se paguen las remuneraciones va los bancos), sino que
simplemente le otorga al trabajador, en caso de que el empleador pague sus haberes mediante entidades financieras, el derecho a elegir en cul de estas deber
depositar su remuneracin.
Debindose resaltar que el trabajador solo podr elegir entre las entidades bancarias y financieras autorizadas para funcionar por la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFP.
a) Procedimiento para la eleccin de la entidad bancaria por parte del trabajador
1. Al inicio de la relacin laboral
En este supuesto, el trabajador comunicar al empleador, dentro de los
diez (10) das hbiles de iniciado el vnculo, el nombre de la empresa del
sistema financiero elegida y, de ser el caso, el nmero de la cuenta.
Luego del plazo sealado, si el trabajador no ha cumplido con comunicar
su eleccin, el empleador podr efectuar los depsitos de la remuneracin
en dinero, en cualquier empresa del sistema financiero donde se ubique el
centro laboral en el que preste servicios el trabajador.
2. Durante la vigencia de la relacin laboral
En este caso, el trabajador podr comunicar al empleador, dentro de los
primeros diez (10) das hbiles del mes correspondiente al pago de la remuneracin, el cambio de la empresa del sistema financiero y la indicacin
del nmero de cuenta.
63
Sobre el particular, debemos sealar que no existe ninguna limitacin respecto del trabajador para solicitar el cambio de entidad bancaria las veces
que quiera, pudiendo incluso hacerlo cada mes.
b) Acreditacin del pago de las remuneraciones
El pago se acredita con la boleta firmada por el trabajador o con la constancia respectiva, cuando aquel se haga a travs de terceros, sin perjuicio de la
entrega de la boleta correspondiente dentro del plazo establecido por Ley.
En los casos en que el pago se realice a travs de las empresas del sistema
financiero, el pago se acredita con la constancia de depsito en la cuenta de
ahorros a nombre del trabajador.
La boleta de pago, contendr los mismos datos que figuran en planillas y
debe ser sellada y firmada por el empleador o su representante legal.
64
6.16. Senati
Tanto las empresas obligadas a realizar las contribuciones a favor del Senati como
las no obligadas, podrn patrocinar aprendices en los trminos regulados por el Decreto Ley
N 20151 (26/09/1973) y su Reglamento el Decreto Supremo N 012-74-IT-DS, los cuales
dictan las disposiciones sobre el aprendizaje en el sector industrial y comercial controlado
a travs del Senati. Adicionalmente a las referidas normas, son de aplicacin supletoria las
disposiciones contenidas en la ley y el reglamento sobre modalidades formativas laborales,
segn lo especifica la Stima Disposicin Final y Complementaria del Reglamento.
De conformidad con lo establecido en la Ley N 26272, Ley del Servicio Nacional
de Adiestramiento en Trabajo Industrial - Senati (01/01/1994), y su Reglamento, aprobado
por el Decreto Supremo N 139-94-EF (08/11/1994), se encuentran obligados a aportar al
Senati:
- Las personas naturales o jurdicas que desarrollen actividades industriales
comprendidas en la categora D de la Clasificacin Industrial Internacional Uniforme (CIIU) de todas las actividades econmicas de las Naciones Unidas (Revisin 3).
En este caso, la contribucin consistir en un porcentaje del total de las remuneraciones que los empleadores paguen a sus trabajadores.
(7)
Es una respuesta mdica de emergencia que puede utilizarse para proteger a las personas expuestas al VIH. La PPE consiste en una
medicacin, pruebas de laboratorio y asesoramiento. Normalmente la PPE debe iniciarse entre 2 y 24 horas despus de la posible
exposicin al VIH (y no ms tarde de 48-72 horas), y tiene que continuar aproximadamente durante cuatro semanas.
65
66
de instalacin, reparacin y mantenimiento(8), dentro de los 12 primeros das hbiles del mes
siguiente al que se efecta el pago de remuneraciones, correspondiendo una tasa ascendente al 0.75% de las remuneraciones de los trabajadores que realicen la actividad industrial
o de comercio.
Las empresas obligadas al pago del aporte deben presentar anualmente, a ms tardar el 30 de junio, una declaracin jurada en la cual consignen la cantidad del personal que
labora en la empresa, as como la informacin adicional que se estipule.
7.
VALIDACIONES PREVIAS
Las mypes que cumplan con los requisitos para ser consideradas dentro del rgimen
especial y no se encuentre dentro de alguno de los supuestos de exclusin deber tener
en cuenta el sistema de validaciones del procedimiento de inscripcin va web.
As, antes de dar inicio al procedimiento de registro, el empleador deber:
(8)
No se consideran obligadas al pago del aportes, las empresas comprendidas dentro de la categora F, divisin 45 de la CIIU
(Revisin 3).
(9) La microempresa debe contar con 1 a 10 trabajadores y un nivel de ventas anuales que no supere las 150 UIT. En el caso de la
pequea empresa debe contar con un nmero mximo de 100 trabajadores y un nivel de ventas anuales que no supere las 1700 UIT.
(10) Los beneficios del rgimen de las mypes son desarrollados en el subcaptulo II del captulo VI que corresponde a los regmenes
laborales especiales.
67
CUADRO
TIPO DE CONTRIBUYENTE
ESTADO
TIPO DE CONTRIBUYENTE
ESTADO
0
1
0
1
0
1
1
1
1
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1
1
Los contribuyentes clasificados con el estado 1 s podrn acceder al sistema de registro, mientras que quienes cuenten con estado 0 no podrn hacerlo.
Sobre el particular, cabe resaltar que no se incluyen a las asociaciones, ni a las fundaciones, ello prosiguiendo con la concepcin de empresa que efecta el Reglamento, la
cual excluye a toda persona sin fines de lucro. Asimismo, s se incluye a las juntas de propietarios, lo cual comprende, de acuerdo con la Ley N 27157, a los edificios de departamentos;
quintas, casas en copropiedad; centros y galeras comerciales o campos feriales y otras
unidades inmobiliarias con bienes comunes, cuando pertenezcan a propietarios distintos.
Finalmente, se excluye expresamente a los contratos de colaboracin empresarial, consorcio, joint venture, etc.
Sin embargo, no se seala nada o se utiliza trmino que abarque a las juntas vecinales, o juntas de vecinos, por lo que estaran siendo excluidas del rgimen laboral especial,
yendo en contra de lo que seala expresamente la norma, recordemos que la inscripcin
en el Remype constituye un procedimiento nico, por lo que no cabra otra posibilidad para
este tipo de personas.
68
7.2.
Datos de la empresa
7.3
69
Si bien, en esta clasificacin no se muestra ningn tipo de opcin referido al componente semisubsidiado del Seguro Integral de Salud, ello se debe a que este
registro en el Remype no constituye una inscripcin en tal sistema de seguridad
social en salud, es ms, el trmite de acogimiento a este, si bien parte de la informacin otorgada en el Remype, se regir por un trmite distinto e independiente,
y regulada por el artculo 43 del Reglamento de la Ley Mype, aprobado por Decreto Supremo N 008-2008-TR. Adems, recordemos que, al tener el registro
carcter constitutivo, nadie podr contratar bajo el nuevo rgimen sino hasta que
se encuentre inscrito en el Remype, por lo que carece de sentido el colocar dicha
opcin.
70
De esta manera, deber elegir entre el Decreto Ley N 19990 y N 20530, ambos
pertenecientes al Sistema Nacional de Pensiones, otros regmenes pensionarios,
Sistema Privado de Pensiones Integra, Horizonte, Profuturo, Prima.
Subcasilla 12. Nombre de la AFP.
En este rubro, en caso el trabajador se encuentre inscrito en alguna AFP, deber
colocar el nombre de la entidad.
Subcasilla 13. Trabajador con discapacidad.
En este rubro, de tratarse de un trabajador con discapacidad, se deber seleccionar la opcin que corresponda.
Subcasilla 14. Trabajador es socio; ac se deber seleccionar la opcin que corresponda.
Subcasilla 15. Trabajador es familiar de socio; responder afirmativa o negativamente.
7.4
Luego de llenar los distintos datos requeridos por los formularios, aparecer una declaracin jurada, en la que deber marcar si acepta o no la declaracin, y las consecuencias
de este.
De aceptar la declaracin jurada, aparecer un link que seala que se puede descargar la solicitud de Registro al Remype, la cul generar un cdigo de registro; ello debido a
que, con la sola presentacin de la solicitud se considera registrada la empresa, ya que de
acuerdo con el trmite 118 del TUPA del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo la
aprobacin es automtica.
71
Captulo 2
MEDIDAS ALTERNATIVAS PARA LA PROVISIN DE
PERSONAL
Como apreciamos en el captulo 1, la contratacin de un trabajador dentro de la
empresa es un efecto directo de que una persona decida iniciar actividades econmicas a
travs de una empresa.
Sin embargo, en la actualidad la legislacin nacional nos ofrece adems algunas
otras instituciones que pueden servirnos para poder contratar personas que presten servicios sin la necesidad de aumentar los trabajadores en la planilla, o aumentar los costos
laborales dentro del presupuesto que tiene la empresa para contratar personal.
En las prximas lneas exploraremos algunas alternativas viables, pero debemos hacer la advertencia que el uso fuera de los parmetros que establezcamos puede acarrear
sobrecostos laborales, por ello es necesario tener en cuenta cada una de las reglas que
planteemos.
1.
73
centro de trabajo donde presta servicios; sin perjuicio de que el empleador, si lo considera,
puede establecer una remuneracin superior a la RMV.
Asimismo, los trabajadores part time tienen derecho a los beneficios laborales para
cuya percepcin no se exija el cumplimiento del requisito mnimo de 4 horas diarias de
labor. Se considera cumplido este requisito en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre 6 o 5, segn corresponda, resulte en promedio no menor de 4 horas
diarias. En este caso, estamos hablando de jornada inferiores a 24 horas o 20 horas semanales, respectivamente. As, esta clase trabajadores no tendrn derecho a los siguientes
beneficios:
Compensacin por tiempo de servicio, solo tienen derecho a ella los trabajadores que laboren, cuando menos en promedio una jornada mnima diaria de
4 horas. En ese sentido, los part time no acceden a este beneficio porque sus
jornadas son inferiores al mnimo.
Proteccin contra el despido arbitrario, solo acceden a ella los trabajadores
que laboran 4 o ms horas diarias. Esto quiere decir, que los empresarios pueden
desvincularse de esta clase de trabajadores en cualquier momento y sin motivo,
y no tendrn que pagar ninguna indemnizacin por despido arbitrario. Pero, debemos hacer hincapi que son trabajadores que laboran en promedio menos de
cuatro horas diarias (por ejemplo, tres horas y cuarenticinco minutos).
Descanso vacacional: para efectos del rcord vacacional se consideran como
das efectivos aquellos con una jornada mnima de 4 horas. En ese sentido, somos de la postura que los part time no tienen derecho al descanso vacacional,
aunque debemos sealar que respecto a este punto no hay consenso entre los
abogados laboralistas, por existir disposiciones de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) que si le reconoce este beneficio (Convenio sobre el trabajo a
tiempo parcial, 1994, art. 7).
No se le puede dar horas extras, por la esencia misma de este contrato no
resulta recomendable conceder horas extras a los trabajadores part time; ya que
hacerlo podra implicar que los contratos se desnaturalicen, y los jueces entiendan que estamos frente a contratos a plazo indeterminado. Asimismo, seria procedente el reclamo judicial por beneficios no impagos o remuneraciones diminutas; como tambin la reposicin del trabajador.
Finalmente, debemos sealar que este contrato debe ser celebrado necesariamente
por escrito y debe ser puesto en conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo,
para su registro, en el trmino de 15 das naturales contados a partir de su suscripcin. El
registro ante la AAT no requiere el pago de tasa alguna, solo exige la presentacin va web.
En caso se efecta en fecha posterior a los 15 das naturales, si se deber pagar una tasa
por trmite extemporneo.
74
75
SPTIMO.- EL TRABAJADOR declara conocer los reglamentos, prcticas y polticas especficas del EMPLEADOR, por lo cual se obliga a cumplir todo aquello que est establecido en tales normas. Asimismo, EL TRABAJADOR declara conocer la actividad que va a
desarrollar y se obliga a desempear sus labores con la mayor eficiencia, espritu de colaboracin, responsabilidad, honestidad, dedicacin y diligencia, observando lealtad hacia el
EMPLEADOR.
Igualmente, EL TRABAJADOR se obliga a cumplir las instrucciones que reciba del EMPLEADOR, referentes a sus labores y tareas, as como a no realizar actividad o trabajo alguno que
pueda resultar lesivo para su integridad fsica. Especialmente EL TRABAJADOR se obliga a
cumplir con todas las disposiciones del Reglamento de Seguridad y Salud del EMPLEADOR,
especialmente a las siguientes recomendaciones:
Se encuentra prohibida cualquier intervencin en mquinas cuando se encuentren en funcionamiento.
Es obligatorio verificar que nadie se encuentre dentro de un equipo, antes de ponerlo en
funcionamiento.
Se encuentra prohibido el operar o intervenir equipos sin autorizacin del mando o rea
responsable.
Se considera de carcter obligatorio el uso de elementos de proteccin personal establecidos.
Respetar los procedimientos de trabajo que ha dispuesto la Empresa.
Se encuentra prohibido efectuar trabajos en equilibrio o asumiendo posiciones incorrectas.
Est prohibido dirigirse con bromas o correr en las instalaciones de la Empresa.
OCTAVO.- En todo lo no previsto por el presente contrato, se estar a las disposiciones laborales que regulan los contratos de trabajo sujeto a modalidad, contenidos en el Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728 aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral.
NOVENO.- Las partes contratantes renuncian expresamente al fuero judicial de sus domicilios
y se someten a la jurisdiccin de los jueces de . para resolver cualquier controversia que el cumplimiento del presente contrato pudiera originar.
Firmado en a los (das) del (mes) de 200
___________________________
___________________________
76
2.
Segn lo refiere el artculo 4 del D.S. N 003-97-TR, cuando existe una prestacin
personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato
de trabajo a plazo indeterminado. Es decir, toda persona que preste servicios en la forma
descrita ser considerada trabajador, siendo merecedor de la tutela que le brinda la Constitucin y las Leyes (beneficios sociales, jornada de ocho horas, proteccin contra el despido
arbitrario, etc.).
Sin embargo, se pueden presentar casos en los cuales existan situaciones en que las
personas que brindan servicios subordinados, no tengan la categora jurdica de trabajadores. Esto se conoce como labores excluidas del Derecho Laboral y que son configuradas por
la voluntad del legislador. As, estamos ante situaciones jurdicas en las que la Ley descalifica como laborales estas actividades, y les da una categora distinta. Pero esta exclusin
no debe ser arbitraria, sino debe estar justificada en el inters social y estar acorde con los
parmetros constitucionales a fin de que no se vaciara el contenido esencial del Derecho
del Trabajo, adems de que no se lesione el principio de irrenunciabilidad de los derechos
laborales.
En estos casos, lo primero que debemos sealar es que quienes son contratadas
bajo modalidades formativas no son trabajadores en sentido estricto. Nuestra normativa seala que las modalidades formativas no genera ninguna relacin laboral, sino son relaciones
totalmente distintas, y obedece esta exclusin a la necesidad de proveer a ciertos sectores
de ciudadanos la capacitacin en algn oficio; o, en otros casos complementar la formacin
que han recibido en su centro de formacin profesional.
Precisamente, el legislador amparado en el objetivo de proporcionar a los estudiantes una formacin que desarrolle capacidades para el trabajo, que permita la flexibilidad y
favorezca la adaptacin de los beneficiarios a diferentes situaciones laborales, es que excluye a las modalidades formativas del mbito de la relacin laboral.
Es decir, los llamados practicantes no son considerados como trabajadores,
ni tienen derecho a los beneficios que ofrece la ley a los trabajadores, tales como gratificacin, asignacin familiar, CTS, etc.
En ese sentido, las modalidades formativas laborales son tipos especiales de convenios, aplicables a las entidades o empresas pblicas o privadas cuyos trabajadores estn
sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, que relacionan el aprendizaje terico y
prctico mediante el desempeo de tareas programadas de capacitacin y formacin profesional de la persona en formacin; y que tienen la particularidad de ser actividades no
consideradas como propias del Derecho Laboral, ni sometidas a su tutela tuitiva, sino bsicamente a lo regulado en la Ley N 28518 y su Reglamento.
En ese sentido, cuando se hable de una relacin formativa no podemos asimilarla a
una relacin laboral, y, en esencia, no aplicarle los derechos y principios sealados en la
Constitucin, en la medida en que conserven esa esencia.
En esa lnea, si bien el beneficiario requiere de una supervisin por parte de la empresa para la ejecucin de sus labores, el uso de las modalidades formativas resulta positivo
en la medida que da la posibilidad de contar con personal proactivo, y con todo la predisposicin para la ejecucin de las labores encomendadas, pero sobre todo representan un
77
costo laboral mnimo para la empresa, en la medida que no supone el mismo costo que un
trabajador. Pero, con esta afirmacin no estamos proponiendo que una empresa solo pueda
contar con puros practicantes, sino que la empresa dentro de sus labores puede conjugar la
contratacin laboral y las modalidades formativas, y delegar algunas actividades de apoyo
a practicantes. As, con un manejo razonable reducir los costos laborales de la empresa; y
a su vez, contar a largo plazo con nuevos trabajadores identificados con la empresa, en la
medida que dentro de las empresas podamos establecer lneas de carrera que permitan a
futuro contar dentro de nuestras planillas con los practicantes ms eficientes como nuevos
trabajadores.
Normalmente, intervienen en la celebracin de un convenio de modalidad formativa
laboral la empresa (el contratante), el beneficiario (de alguna de las modalidades formativas
laborales) y el Centro de Formacin Profesional (institutos, centros educativos o universidades), salvo el caso de determinadas modalidades formativas en la que no se requiere la
intervencin del CFP.
2.1.
La Ley y el Reglamento que regulan las modalidades formativas laborales, establecen cinco modalidades:
a) Aprendizaje
La primera de las modalidades que nos presenta la legislacin es el aprendizaje relacionando los conocimientos tericos adquiridos por el beneficiario (aprendiz) en el Centro
de Formacin Profesional (CFP)(12), los cuales son aplicados en la empresa contratante. As,
esta modalidad puede darse bajo dos formas diferentes: (i) Aprendizaje con predominio en
la empresa y, (ii) Aprendizaje con predominio en el CFP (o prcticas preprofesionales).
En el primer tipo de aprendizaje, el aprendiz realiza mayoritariamente el proceso formativo en la empresa patrocinadora y participa por espacios determinados en el CFP, y en
el segundo tipo de aprendizaje, tambin denominado prcticas preprofesionales, la persona
en formacin (practicante) durante su condicin de estudiante, realiza su proceso formativo
en el CFP y lo complementa participando en la empresa por un tiempo determinado.
As, cuando estamos frente a las prcticas preprofesionales estamos ante una relacin trilateral, que se materializa a travs de un convenio de prcticas celebrado entre:
1. Una empresa.
2. Una persona en formacin.
3. Un centro de formacin profesional.
Debindose precisar que no necesariamente los practicantes deben realizar sus
estudios en el pas, pudindose dar el caso que estudiantes de CFP extranjeras puedan
(12) Los CFP son instituciones educativas pblicas y privadas, que brindan servicios de educacin tcnico productiva o de educacin
superior como universidades, centros, institutos, escuelas, servicios sectoriales de formacin profesional u otros que se creen con
igual finalidad; adems de las instituciones que brinden servicios de formacin profesional debidamente autorizados por el sector
de competencia, y a los que su ley de creacin les otorgue tales atribuciones.
78
realizar sus prcticas en el Per, para lo cual el convenio ser suscrito por el representante
del CFP o, en su defecto, por el funcionario que designe la embajada del pas donde cursa
los estudios o por la entidad que haga sus veces.
Adicionalmente, debemos precisar que el tiempo de duracin de la relacin formativa
guarda relacin directa con la extensin de todo el proceso formativo; es decir, el estudiante podr ser practicante preprofesional mientras no culminen sus estudios, no
existiendo un lmite mximo para estos efectos.
Igualmente, resulta relevante que las labores que realice el beneficiario (practicante) tengan relacin directa con las reas que correspondan a su formacin acadmica y
al desarrollo de sus capacidades. No puede admitirse que se contrate una practicante de
Derecho y sea ocupada en el puesto de secretaria. Las labores que tenga el practicante
deben contribuir a completar su formacin profesional; caso contrario, estaramos frente a
un supuesto de desnaturalizacin de la relacin formativa.
b) Prctica profesional
Estamos ante una modalidad formativa dirigida a los egresados antes de la obtencin
del ttulo profesional; o sea, una modalidad contractual que se ocupa de normar la relacin
de prestacin de servicios de la empresa con los egresados o bachilleres; y en teora, a
travs de esta modalidad se busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la
formacin profesional, as como ejercitar su desempeo en una situacin real de trabajo.
En este caso, estaremos ante una relacin bilateral que se materializa a travs de un
convenio que se celebra entre:
1. Una empresa.
2. Una persona que egresa de un centro de formacin profesional o universidad.
El egresado deber ser presentado a una empresa por el centro de formacin profesional o universidad, quien deber llevar el registro del nmero de veces que se acoja a
esta modalidad hasta que complete el periodo mximo de la prctica profesional. Para estos
efectos, el egresado puede solicitar al CFP una carta a fin de ser presentado ante una empresa. El CFP otorgar la carta de presentacin hasta que el beneficiario cubra el periodo
mximo dispuesto por la Ley para este tipo de prcticas.
Asimismo, no es necesario que el practicante profesional sea egresado de una
CFP nacional, pudiendo provenir de una CFP extranjera para lo cual requiere necesariamente que presente una carta de presentacin. Si esta es otorgada en idioma extranjero,
acompaar la traduccin simple al idioma oficial, con la indicacin y suscripcin de quien
oficie de traductor debidamente identificado.
Por otra parte, a diferencia de lo que sucede con las prcticas preprofesionales, en
este caso, el tiempo de duracin del convenio no es mayor a doce (12) meses, salvo que el
centro de formacin profesional o universidad, por reglamento o norma similar, determine
una extensin mayor. Es decir, en trminos generales, solo puede ser practicante profesional por un ao, luego si la empresa desea continuar con sus servicios, debera ingresarlo
a planilla como trabajador, pero en este caso, cuando inicie el vnculo laboral tambin estar
sujeto al periodo de prueba sealado en el artculo 10 del D.S. N 003-97- TR, y puede ser
cesado antes de cumplirse los tres meses desde su ingreso a planilla.
79
d) Pasanta
A travs de esta modalidad formativa se busca la inclusin progresiva de los alumnos de los ltimos aos de educacin secundaria en el mercado laboral y de profesores
universitarios en el intercambio o estadas en otro centro de formacin, pero solamente de
educacin superior.
(13) Mediante Resolucin Ministerial N 054-2008-TR (20/02/2008), el Ministerio de Trabajo y Promocin ha actualizado el listado de
ocupaciones bsicas y operativas correspondientes a la modalidad formativa laboral de capacitacin laboral juvenil.
80
e) Reinsercin laboral
En esta modalidad formativa intervienen la empresa y las personas mayores de 45
hasta 65 aos de edad en situacin de desempleo y sin alguna actividad econmica dependiente o independiente, en los doce (12) meses previos a la firma del convenio, desean
reinsertarse en el mercado laboral.
Para acreditar la situacin de desempleo, se estableci la presentacin del ltimo
certificado de trabajo, boleta de pago o contrato a fin de que la AAT verifique la informacin
remitida. Tambin, el beneficiario deber presentar una declaracin jurada en la que seale
que no ha laborado en forma dependiente o independiente y que no ha celebrado anteriormente un convenio bajo la modalidad de actualizacin para la reinsercin laboral.
La duracin de este convenio es no mayor a doce (12) meses, prorrogable por otro
periodo no mayor a doce (12) meses cuando ello est previsto y se justifique por el Plan de
Entrenamiento y Actualizacin, que deber ser implementado por la empresa.
Se aplica el mismo porcentaje limitativo de beneficiarios de las modalidades formativas de capacitacin laboral juvenil (20%), salvo lo referido al incremento adicional del 10%;
no comprende a las jvenes madres con carga familiar sino solo a los beneficiarios con
discapacidad.
Respecto a los beneficiarios de los servicios de complementacin de formacin y
actualizacin no pueden ser personas que anteriormente tuvieron un vnculo laboral con la
empresa, a menos que haya transcurrido como mnimo un (1) ao del cese laboral y en ese
lapso no hubiera existido relacin alguna por servicios personales.
2.2.
(14) Recientemente mediante la Resolucin Ministerial N 061-2008-TR (28/02/2008), se faculta a los Centros de Formacin Profesional
- Cenforp de las Direcciones Regionales de Trabajo y Promocin del Empleo la realizacin de la modalidad formativa laboral de pasanta. De esta manera, con la aplicacin de la modalidad formativa laboral de pasanta en los Cenforp, se busca que el beneficiario
refuerce la capacitacin laboral adquirida e inicie, desarrolle o mejore sus habilidades sociales y personales en el aspecto laboral.
81
a) Jornada formativa
Dependiendo del tipo de convenio que se celebre y segn las necesidades propias
de la persona en formacin, podemos sealar que todas las modalidades formativas, deben
cumplir una jornada mxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales, salvo el caso de la modalidad de aprendizaje.
En efecto, en el caso del aprendizaje con predominio en la empresa (adolescentes
entre los 15 y 17 aos de edad) debe cumplirse una jornada no mayor a seis (6) horas diarias y treinta y seis (36) horas semanales, y en el aprendizaje con predominio en el CFP o
prcticas preprofesionales la jornada no debe ser mayor a seis (6) horas diarias o treinta (30)
horas semanales.
La jornada de los adolescentes de catorce (14) aos no debe exceder de cuatro (4)
horas diarias ni de veinticuatro (24) horas semanales.
Sobre este punto, debemos detenernos en el Decreto Supremo N 003-2008-TR (publicado el 21/05/2008), por el cual se estableci que los jvenes que realicen sus prcticas
preprofesionales bajo modalidades formativas laborales debern cumplir solo su jornada
mxima establecida, y no podrn exceder las jornadas expresamente establecidas en la
Ley N 28518, Ley sobre modalidades formativas laborales, bajo ningn motivo.
El dispositivo legal estableci, en el caso concreto de las prcticas preprofesionales
de Derecho, que estas no debern exceder las seis (6) horas diarias o las treinta (30) horas
semanales, mientras que las de Ciencias de la Salud tendrn como mximo seis (6) horas
diarias, treinta y seis (36) horas semanales o ciento cincuenta (150) horas mensuales, incluyendo las guardias nocturnas. Se dispuso, adems, que los establecimientos de salud del
Sector Pblico, que albergan a estudiantes que desarrollan prcticas en la modalidad de
internado, debern implementar mecanismos de control que registren la hora de ingreso
y de salida de los internos. De igual manera, est prohibido que los internos sustituyan al
personal mdico, cirujano o profesional de la salud de guardia, y si lo hicieran podran ser
denunciados por el delito de ejercicio ilegal de la medicina.
Asimismo, el referido decreto supremo establece que la vulneracin de estos derechos implicara un supuesto de fraude a la ley, entendindose que estamos en estos casos
ante una relacin laboral comn de conformidad con el principio de primaca de la realidad y
lo establecido en el numeral 6 del artculo 51 de la Ley N 28518, sin perjuicio de la sancin
pecuniaria que corresponda. En ese sentido, si en una empresa tiene practicantes preprofesionales, cuya jornada mxima exceda las 6 horas diarias o 30 horas semanales, en mrito
de la presente norma, tendran que ser incluidos en la planilla de la empresa. Empero, esta
sancin solo afectara al Sector Privado, pues los practicantes del Sector Pblico estn fuera de los alcances de la Ley N 28518.
En caso de laborar en jornada u horario nocturno, se ha establecido que la Direccin
de Promocin del Empleo y Formacin Profesional (DPE-FP) debe autorizar la realizacin
de actividades en las diferentes modalidades formativas laborales, siempre y cuando, ello
no perturbe la asistencia al CFP o al centro educativo. Para ello, deben presentar una
declaracin jurada en la que conste la jornada y horario de trabajo nocturno y que el desarrollo de la actividad formativa en ese horario resulte necesario para cumplir con la finalidad
formativa.
82
CUADRO COMPARATIVO
N
MODALIDAD
JORNADA(*)
EDAD
DURACIN
PRRROGA
MXIMA
Con predominio
en la Empresa
Aprendizaje
Con predominio
en el CFP (**)
8 horas diarias o
48 semanales
6 horas diarias o
30 semanales
14 aos a
ms
No se seala
Prctica Profesional
8 horas diarias o
48 semanales
No se exige
edad mnima
8 horas diarias o
48 semanales
Entre 16 a 23
aos
Pasanta
Pasanta en la
empresa
Pasanta de Docentes y Catedrticos
Reinsercin Laboral
8 horas diarias o
48 semanales
8 horas diarias o
48 semanales
No mayor a 12 meses
Ocupaciones
bsicas
Ocupaciones
operativas
6 meses
12 meses
Por excepcin
del reglamento o norma similar del CFP
(***)
Hasta 12 meses
Hasta 24 meses
14 aos a
ms
3 meses
No se seala
No se exige
edad mnima
3 meses
No se seala
Entre 45 a 65
aos
12 meses
Hasta 24 meses
(*) La jornada de los adolescentes de 14 aos no excede de 4 horas diarias o 24 semanales y los adolescentes de 15 a 17 aos no
excede de 6 horas diarias o 36 semanales, o 30 horas semanales en caso de prcticas preprofesionales.
(**) Tambin denominado prcticas preprofesionales. Siempre que mantenga su condicin de estudiante.
(***) Hasta que el egresado obtenga el ttulo profesional.
b) Refrigerio
El Reglamento precisa que la empresa debe otorgar al beneficiario el tiempo de refrigerio en las mismas condiciones en el que es concedido a sus trabajadores, esto es, no
podr ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos.
c) Descansos remunerados
La empresa debe otorgar el descanso semanal y feriados no laborables debidamente
subvencionados, as como otorgar un descanso de quince (15) das, cuando la duracin de
la modalidad formativa sea superior a doce (12) meses. El pago de la subvencin econmica
que corresponde a dicho descanso ser efectuado antes del mismo.
El Reglamento precisa que el beneficiario cuyo convenio o prrroga finalice despus
de cumplidos doce (12) meses de formacin sin antes haber disfrutado del descanso tendr
derecho al pago ntegro de la subvencin.
d) Subvencin econmica
El monto de la subvencin econmica mensual para las modalidades formativas laborales, no puede ser inferior a una remuneracin mnima (RMV) cuando la persona en
formacin cumpla en la empresa la jornada mxima prevista para cada modalidad formativa,
en los dems casos esta subvencin ser proporcional.
83
(15) Las subvenciones previstas en la legislacin vigente debern ser otorgadas en dinero, utilizndose los medios de pago usuales en
la empresa; adems de constituir gasto deducible para fines del impuesto a la renta.
84
contratar un seguro a travs de EsSalud o con una entidad particular, que cubra los riesgos
de enfermedades y accidentes por una cobertura equivalente a catorce (14) subvenciones
mensuales en caso de enfermedad y treinta (30) por accidente.
En el caso de ocurrir un accidente o enfermedad y la empresa que no haya contratado el seguro contra enfermedades y accidentes, deber asumir directamente el costo de
estas contingencias. Por tal razn, es obligatorio que la empresa contrate con EsSalud o con
una empresa privada un seguro contra accidentes y enfermedades.
2.3.
Aprendices - Senati
El aprendizaje a travs del Senati es una de las modalidades por las que pueden
optar las empresas del sector industrial y comercial para capacitar a su futuro personal a
travs de situaciones reales de trabajo, cuyas caractersticas difieren sustancialmente de las
modalidades formativas laborales.
El aprendizaje en centros se realizar bajo alguna de las siguientes modalidades:
i) Periodos en centros de aprendizaje, alternados con periodos en la empresa.
ii) Periodos continuos en centros de aprendizaje acondicionados apropiadamente
para las ocupaciones especficas que as lo requieran, o
iii) Periodos continuos en la empresa, con das intercalados de asistencia a centros
de aprendizaje.
Los contratos de aprendizaje en centros sern celebrados entre las empresas patrocinadoras y los padres o apoderados de los aspirantes que hayan aprobado el preaprendizaje(16).
a) Contenido del convenio
El contrato de aprendizaje deber contener lo siguiente:
Razn social de la empresa patrocinadora, domicilio legal y nmero de RUC.
Nombre y apellido del representante legal de la empresa patrocinadora, nacionalidad, nmero de DNI y la referencia de donde emane el poder como
representante legal de la empresa patrocinadora.
Nombre y apellido del padre, madre o representante legal, nmero de DNI y
domicilio.
Nombre y apellido, nacionalidad y domicilio del aprendiz.
Ocupacin especfica en la cual el aprendiz ser formado.
Duracin del aprendizaje.
Derechos y obligaciones del aprendiz.
Derechos y obligaciones de la empresa patrocinadora.
Asignacin que percibir el aprendiz durante el aprendizaje.
Causales de modificacin, suspensin, rescisin y terminacin del contrato.
(16) El preaprendizaje es una etapa previa al aprendizaje que se lleva a cabo en los centros del Senati y que tiene por finalidad orientar
vocacionalmente al aprendiz.
85
Sanciones aplicables en los casos de incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes.
Fechas de la firma del contrato y de la iniciacin del aprendizaje.
Declaracin expresa de que el aprendiz perder la asignacin que corresponda a los das de ausencia injustificada a las clases tericas y prcticas,
tanto en el centro como en la empresa, as como a todas las otras actividades
formativas y educativas programadas por el Senati dentro de la jornada.
Obligacin del aprendiz a someterse a los reglamentos del Senati y a los de la
empresa patrocinadora, segn fuere el caso y la oportunidad.
Acatamiento del padre o representante legal a los reglamentos del Senati y
de la empresa donde se forme el aprendiz, comprometindose a orientar al
aprendiz, para su contratacin al estudio, obediencia a las normas establecidas, la puntualidad, la asistencia y el respeto a las personas e instituciones.
Acatamiento de la empresa patrocinadora a los reglamentos del Senati.
Clusulas esenciales cuyo incumplimiento pueda dar lugar a la rescisin.
Sometimiento de las partes a la consideracin y resolucin del Senati, para
solucionar las divergencias que se suscitaran con relacin al incumplimiento
del contrato.
A diferencia de las modalidades formativas laborales, no es obligatoria la presentacin de los convenios suscritos con los aprendices Senati, toda vez que la
legislacin especial que los regula no lo exige.
b) Duracin del contrato de aprendizaje
El Senati, fijar la duracin del aprendizaje de acuerdo con las necesidades de
cada ocupacin especfica y segn lo demande la formacin profesional.
c) Jornada que deben cumplir los aprendices
La jornada requerida por el aprendizaje para los menores de 18 aos de edad
no podr exceder de 8 horas diarias, ni de 45 horas semanales, considerndose
como descanso obligatorio los das domingos y feriados no laborables.
d) Obligaciones
Una vez celebrado el contrato de aprendizaje por quintuplicado(17), las partes asumen las siguientes obligaciones:
d.1) Obligaciones de las empresas
Vigilar que durante los periodos de estudios, ejercicios y trabajos prcticos
en las empresas, se imparta la formacin profesional que los programas
del Senati establezcan, para la ocupacin especfica consignada en el
contrato de aprendizaje en centros.
(17) Una copia corresponde a la empresa patrocinadora, una al padre o representante, dos copias al Senati y la quinta copia se enva al
Juzgado de Menores para su correspondiente registro y archivo.
86
Pagar al aprendiz, durante el desarrollo del aprendizaje en centros, la asignacin mensual y dems derechos sociales correspondientes.
Proporcionar al aprendiz, que haya cumplido satisfactoriamente su periodo de aprendizaje, las mismas oportunidades para llenar las vacantes o
nuevos puestos producidos en la empresa que esta ofrece a los trabajadores que hayan aprobado los cursos de perfeccionamiento y especializacin dados por el Senati.
d. 2) Obligaciones del aprendiz
Cumplir con diligencia durante el periodo de aprendizaje, las normas establecidas por el Senati.
Al terminar el periodo de aprendizaje, prestar sus servicios eficientemente
a la empresa que lo contrat, por un periodo mximo de dos (2) aos consecutivos cuando el contrato exceda este lapso y por un periodo no mayor
de un ao si el contrato sealara un plazo menor, salvo dispensa expresa
de la empresa a pedido del aprendiz.
Reembolsar a la empresa patrocinadora las asignaciones recibidas en
caso de rescisin del contrato de aprendizaje en centros por causa imputable al aprendiz o por el incumplimiento de la obligacin a que se refiere
el inciso anterior.
e) Pago a los aprendices
Durante la vigencia del contrato de aprendizaje, el aprendiz percibir de la empresa patrocinadora una asignacin mensual no inferior a la Remuneracin Mnima
Vital (RMV) vigente, la cual deber ser registrada en la planilla de la empresa.
El aprendiz deber abonar del importe de la asignacin que perciba los tiles
de uso personal, uniforme, alimentacin y pasajes, as como la reposicin de
herramientas, equipos o utensilios perdidos o deteriorados por uso indebido o
negligencia comprobada y daos ocasionados al Senati o a la empresa por causa
imputable al aprendiz.
f) Pago de aportaciones a la seguridad social
Los aprendices son asegurados obligatorios de EsSalud y del Sistema Nacional de Pensiones, as como del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo
(SCTR). El pago de las aportaciones a estos sistemas de seguridad social deber
ser asumido por las empresas patrocinadoras de los aprendices.
El pago de la aportacin a EsSalud se realizar sobre la RMV vigente al momento
de realizar el pago, sin importar el monto de la asignacin mensual establecida
para el aprendiz.
87
88
3.
Si al trmino del aprendizaje, o antes, el aprendiz prefiere trabajar en una empresa distinta a la que lo patrocin, el aprendiz deber reembolsar a su patrocinador
la suma que este hubiera gastado en su aprendizaje.
INTERMEDIACIN LABORAL
Una forma de obtener personal que representa costo y riesgo laboral mnimo, en
relacin a los costos que representa tener trabajadores propios, es la intermediacin laboral
o tambin llamadas Services.
En este caso, una empresa que llamaremos usuaria, contrata a otra empresa (entidad de intermediacin laboral) a fin de que esta ltima le provea de trabajadores. Estos quedarn a la rdenes y direccin de la empresa usuaria, pero todas las obligaciones laborales
las tendr la empresa intermediadora.
As, para efectos de tener una nocin clara del tema, graficaremos como funciona
esta institucin:
RELACIN DE SUBORDINACIN
(dirige al trabajador)
ENTIDAD DE
INTERMEDIACIN
LABORAL
EMPRESA
USUARIA
Relacin
Civil
TRABAJADOR
Relacin
Laboral
Contrato de trabajo
(Paga remuneracin y BBSS)
89
3.1.
La empresas que realizan la intermediacin no podrn prestar servicios que impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de la empresa que contrata sus servicios (denominada empresa usuaria o cliente), por cuanto solo prestar servicios cuando
medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especializacin.
En efecto, constituye actividad complementaria aquella que es de carcter auxiliar,
es decir, no vinculada a la actividad principal de la empresa usuaria y cuya ausencia o falta
de ejecucin no interrumpe la actividad empresarial. Adems, se precisa que la actividad
complementaria no resulta indispensable para la continuidad y ejecucin de la actividad
principal de la empresa usuaria.
Por otro lado, tambin se ha precisado que constituye actividad principal de la empresa usuaria, aquella que es consustancial al giro del negocio, y que comprende las diferentes
etapas del proceso productivo de bienes y prestacin de servicios como: exploracin, explotacin, transformacin, produccin, organizacin, administracin, comercializacin y, en
90
general, toda actividad sin cuya ejecucin se afectara y/o interrumpira el funcionamiento y
desarrollo de tal empresa.
En ese sentido, como puede apreciarse en el cuadro, a diferencia de la regulacin
anterior en la que se muestran especificadas las etapas que puede comprender la actividad
principal de una determinada empresa usuaria, con la finalidad de evitar que las empresas
de intermediacin laboral eviten la realizacin de labores relacionadas con tal actividad
principal o las etapas del proceso productivo (antes indicadas) de la empresa usuaria.
ARTCULO 1 DEL DECRETO SUPREMO N 003-2002-TR
TEXTO ANTERIOR
TEXTO NUEVO
Actividad complementaria:
Actividad complementaria:
Actividad principal:
Actividad principal:
Constituye actividad principal de la empresa usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio
y sin cuya ejecucin se afectara el desarrollo del
mismo.
3.2.
Las entidades de intermediacin laboral pueden prestar servicios temporales, complementarios y especializados, dependiendo de la necesidad de las empresas usuarias.
A continuacin, mostramos un cuadro explicativo sobre cada tipo de entidad de intermediacin laboral, as como los lmites en el nmero de personal que puede ser contratado
por la empresa usuaria o en la forma de contratacin que se utilice:
TIPOS DE ENTIDADES QUE REALIZAN INTERMEDIACIN LABORAL
TIPOS
LMITE PORCENTUAL
LMITE CUALITATIVO
Entidades de servicios temporales: Contratan con las empresas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de
sus actividades.
Estas entidades solo podrn intermediar hasta un 20% de los trabajadores que tienen vnculo laboral directo con la empresa usuaria.
91
Entidades de servicios complementarios: Destacan su personal a las empresas usuarias para el desarrollo de actividades no vinculadas a la actividad principal
de la empresa usuaria, y cuya ausencia o
falta de ejecucin no interrumpe la actividad empresarial.
No hay lmite para ser intermediadas siempre y cuando asuman plena autonoma tcnica y responsabilidad para el desarrollo de sus
actividades.
Estas entidades solo podrn intermediar hasta un 20% de los trabajadores que tienen vnculo laboral directo con la empresa usuaria.
3.3.
92
Estas actividades tambin podrn ser identificadas con elementos coadyuvantes tales como, la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribucin de la
obra o servicio, que las diferencia de una entidad de intermediacin laboral.
3.5.
CONSTANCIA
VIGENCIA Y RENOVACIN
Las entidades, antes del vencimiento de su inscripcin en el Reeail, pueden solicitar su renovacin adjuntando para este efecto una declaracin
jurada, sealando el domicilio actual. La verificacin de la renovacin
se realizar mediante visita Inspectiva de la AAT.
La constancia de renovacin de la
inscripcin consignar como fecha
de inicio el da inmediato posterior al
trmino de la vigencia de la anterior.
3.6. Obligaciones laborales que deben cumplir las entidades de intermediacin laboral
Entre las principales obligaciones que deben cumplir las entidades de intermediacin laboral a fin de evitar ser sancionados por la AAT, en caso de ser fiscalizadas, son las
siguientes:
93
94
La entidad puede elegir entre alguna de estas fianzas para garantizar los derechos de sus trabajadores destacados y el cumplimiento de las obligaciones provisionales:
Es la fianza otorgada por una institucin bancaria o financiera a nombre del Ministerio y en favor de los trabajadores destacados. Esta fianza a su vez puede ser
de dos tipos:
a) Fianza individual: Cubre independientemente
cada contrato de locacin de servicios que se celebre con las empresas usuarias.
b) Fianza global: Cubre en conjunto a todos los contratos de locacin de servicios celebrados con las
empresas usuarias.
La carta fianza es presentada a la Direccin de Empleo y Formacin Profesional, o entidad que haga sus
veces, la cual es la responsable de la recepcin, evaluacin, conservacin y custodia de las cartas fianza
que le sean remitidas por las entidades. De constatarse la falsedad de la informacin proporcionada en la
declaracin jurada sealada, se procede a la cancelacin del registro correspondiente, sin perjuicio de las
acciones judiciales a que hubiere lugar.
La carta fianza, sea individual o global, deber garantizar el pago de un mes de remuneraciones y la parte
proporcional del mes de los derechos y beneficios laborales aplicables a la totalidad de trabajadores destacados, y las obligaciones previsionales respectivas,
debiendo ser consignados en una declaracin jurada.
La carta fianza individual debe tener una vigencia mnima equivalente a la del plazo de contrato de locacin
de servicios celebrado entre la empresa usuaria y la
entidad, ms noventa (90) das adicionales posteriores. La carta fianza global no puede ser inferior a tres
meses, debiendo renovarse al 31 de marzo, 30 de junio, 30 de setiembre y 31 de diciembre de cada ao.
La renovacin de la carta fianza se presenta a la AAT
dentro de los tres (3) das tiles anteriores a la fecha
de su vencimiento. El monto mensual sealado cuando vare debe ser reajustado.
La AAT devolver la carta fianza que obre en su poder
en los siguientes casos:
En el caso de la carta fianza individual, si a su vencimiento no existiera demanda laboral alguna de
los trabajadores comprendidos en el contrato de
locacin de servicios.
En el caso de la carta fianza global, a su vencimiento o luego de transcurridos treinta (30) das
de la conclusin de las actividades, sin que exista demanda alguna. Para este efecto, se entiende
que la entidad ha concluido sus actividades, cuando esta cierre sus planillas.
95
96
Descripcin de las labores a realizarse, fundamentando la naturaleza temporal, complementaria o especializada del servicio, en relacin con el giro del
negocio de la empresa usuaria.
Trminos del contrato del personal destacado, tales como la identificacin del
trabajador destacado, el cargo, la remuneracin y el plazo del destaque.
El incumplimiento de estas obligaciones ser sancionado por la AAT.
3.8.
97
4.
TERCERIZACIN DE SERVICIOS
98
Desplazamiento o destaque
RELACIN DE SUBORDINACIN
(dirige al trabajador)
EMPRESA
USUARIA
EMPRESA
TERCERIZADORA
Relacin
civil
4.1.
TRABAJADOR
Relacin
laboral
Contrato de trabajo
(Paga remuneracin y BBSS)
Se ha establecido como elementos que identifican a una empresa que presta servicios de tercerizacin, los siguientes:
a) Pluralidad de clientes
Siempre fue un tema discutible la exigencia de que las empresas de tercerizacin
cuenten con pluralidad de clientes como elemento para descartar una tercerizacin fraudulenta. Al respecto, somos de la opinin que esta exigencia no hace sino
impedir que el pequeo empresario en vas de crecimiento desarrolle libremente
sus actividades, favoreciendo a las grandes empresas o promoviendo de manera
indirecta el abuso de posiciones de dominio. Con la nueva Ley de Tercerizacin,
se ha establecido respecto a este elemento que ser exigido luego de superado
el ao de funcionamiento. As, en casos excepcionales por razones objetivas y
(18) Al respecto, es importante precisar que a diferencia de la actividad de intermediacin laboral, en la tercerizacin solo existe una
relacin de subordinacin entre la empresa de servicios y el trabajador desplazado a una empresa usuaria, por lo que esta ltima,
no podr ejercer ninguna directiva respecto de dicho trabajador.
99
(19) En nuestra regulacin vigente, la tercerizacin implica que se deban incluir determinadas especificaciones en los contratos, deber
de informacin a los trabajadores destacados, garantas de igualdad de derechos, registro y responsabilidad empresarial.
100
4.2. Requisitos que debe cumplir una empresa tercerizadora para prestar servicios
Las empresas que presten servicios de tercerizacin debern suscribir un contrato
por escrito entre la empresa usuaria y la de tercerizacin y contar con recursos econmicos
suficientes para garantizar el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social de los
trabajadores desplazados.
Asimismo, se ha establecido que al inicio de la ejecucin del contrato la empresa
tercerizadora tiene la obligacin de informar por escrito a los trabajadores encargados de
la ejecucin de la obra o servicio, a sus representantes, as como a las organizaciones sindicales y a los trabajadores de la empresa principal lo siguiente: la identidad de la empresa
principal, las actividades que son objeto del contrato celebrado en la empresa principal y el
lugar donde se ejecutarn las actividades.
El incumplimiento de esta obligacin constituye infraccin administrativa, de conformidad con lo sealado en las normas sobre inspeccin del trabajo. Al respecto, faltara
precisar qu tipo de infracciones y qu sanciones corresponderan.
Tambin, se ha creado un registro de empresas de tercerizacin, que naturalmente promover la burocracia de manera innecesaria, con trmites engorrosos que retrasarn la economa. El Registro ser administrado por el Ministerio de Trabajo, debiendo las
empresas de tercerizacin inscribirse en un plazo de 30 das hbiles, contados desde su
constitucin.
TERCERIZACIN
TRATAMIENTO ANTERIOR
NUEVA LEY
Actividad autnoma
Se mantiene.
Se mantiene.
Las empresas de tercerizacin pueden desplazar a sus trabajadores a las instalaciones de la empresa usuaria
Se mantiene.
Se mantiene.
La empresa de tercerizacin no tiene la obligacin de emitir una carta fianza, solo debe acreditar tener solvencia
econmica para prestar sus servicios
Se mantiene.
101
Se mantiene.
Se mantiene.
(20) Despus de publicada la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin, el da 25 de junio de 2008, se ha publicado el
Decreto Legislativo N1038, Norma que precisa los alcances de la Ley de Tercerizacin.
102
el cobro ser improbable si hablamos de empresas sin patrimonio propio, elemento contemplado paradjicamente por la nueva Ley.
Si lo analizamos desde la ptica de los trabajadores, que finalmente son el objeto
principal de proteccin del Derecho Laboral, queda claro que la solidaridad entre ambas
empresas (usuaria y de tercerizacin) le favorece, ya que tendr una persona ms a quien
demandar el pago de sus derechos laborales, sin embargo, consideramos que pudieron
haberse fijado medidas menos drsticas que favorezcan la contratacin (e incluso el sistema financiero) como es el caso de la obligacin de otorgar cartas fianzas bancarias, como
ocurre en la intermediacin laboral, aun cuando genere mayores costos para la empresa
tercerizadora.
Sobre el particular, la Ley establece que la referida responsabilidad se extiende por
un ao posterior a la culminacin de su desplazamiento, manteniendo la empresa tercerizadora su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripcin laboral.
Asimismo, mediante el Decreto Legislativo N 1038 (25/06/2008) se ha establecido
que la empresa principal obligada a asumir obligaciones de la tercerista, tiene derecho de
repeticin contra esta, y adquiere los derechos y privilegios del crdito laboral en caso de
insolvencia o quiebra.
4.5.
Empresas subcontratistas
La Ley ha dispuesto que en la subcontratacin se debe cumplir con los requisitos establecidos en la ley, enunciado que aparentemente podra trasladar la misma responsabilidad solidaria entre la empresa de tercerizacin y la subcontratista, no obstante, esperamos
que el reglamento precise este tema.
Ahora bien, respecto del alcance de esta solidaridad, en el caso de la subcontratacin, el Reglamento de la Ley de Tercerizacin Laboral, aprobado por el Decreto Supremo
N 006-2008-TR, seala que la extensin de tal solidaridad alcanza al empresario principal,
al contratista y al subcontratista, los cuales sern deudores solidarios frente al trabajador al
que se le adeude beneficios laborales y aportaciones a la seguridad social.
Finalmente, es importante sealar que respecto a la garanta de los derechos laborales de los trabajadores de las empresas que prestan servicios de tercerizacin, se mantiene en los mismos trminos contemplados por el Decreto Supremo N 020-2007-TR, y las
empresas de tercerizacin tienen un plazo de treinta (30) das hbiles para adecuarse a los
trminos de la nueva Ley.
MODELO DE CONTRATO DE TERCERIZACIN DE SERVICIOS
CONTRATO DE TERCERIZACIN DE SERVICIOS
Conste por el presente documento, la celebracin de un contrato de tercerizacin que suscriben de una parte (nombre de la empresa cliente), con RUC N , con
domicilio en .., debidamente representada por .., identificado
con DNI N .., a quien en adelante se le denominar LA EMPRESA CLIENTE, y de
la otra parte ............................................
103
104
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8.3. Los trabajadores encargados de prestar el servicio pactado entre LA EMPRESA DE TERCERIZACIN y LA EMPRESA CLIENTE percibirn la remuneracin que LA EMPRESA DE
TERCERIZACIN les otorgue, no pudiendo recibir beneficios econmicos de parte de LA
EMPRESA CLIENTE.
8.4. LA EMPRESA DE TERCERIZACIN se encargar del pago de los beneficios y aportaciones sociales de los trabajadores contratados por ella.
8.5. Las labores prestadas por los trabajadores contratados por LA EMPRESA DE TERCERIZACIN no son similares a ninguna labor que lleven a cabo los trabajadores de LA EMPRESA
CLIENTE.
8.6. LA EMPRESA DE TERCERIZACIN fijar la jornada laboral y el horario de trabajo de
sus trabajadores.
NOVENO: PACTO DE EXCLUSIVIDAD
LA EMPRESA CLIENTE declara conocer que LA EMPRESA DE TERCERIZACIN no tiene
obligacin de exclusividad en la prestacin de sus servicios, lo que significa que presta servicios similares a los pactados en la clusula segunda del presente contrato a otros clientes.
DCIMO: APLICACIN DEL CDIGO CIVIL
Por sus caractersticas y obligaciones, el presente contrato se regular por las disposiciones
de los artculos 1755 a 1763 del Cdigo Civil, quedando indubitablemente entendido por las
partes que habida cuenta la naturaleza eminentemente civil de este, no se genera relacin
laboral ni beneficio social alguno.
UNDCIMO: DOMICILIO Y JURISDICCIN
11.1. Ambas partes se someten a la jurisdiccin de los jueces y tribunales de ., para
resolver cualquier divergencia o exigencia derivada del presente contrato, y sealan como sus
domicilios los indicados al inicio del presente instrumento.
11.2. Cualquier cambio de domicilio, ser comunicado mediante carta notarial, dentro de las
48 horas de producido por la parte que lo efectu. La falta de aviso notarial, determinar la
subsistencia del domicilio sealado, a donde se podr dirigir vlidamente toda la correspondencia o notificaciones.
DUODCIMO: AUSENCIA DE VICIO O ERROR
Las partes contratantes declaran que en la celebracin del presente contrato, no ha mediado
dolo, error, intimidacin, o cualquier otro hecho que pudiera ser considerado como causal de
nulidad y/o anulabilidad, por lo que se ratifican en cada uno de los trminos que anteceden.
Suscrito en ...................., en tres ejemplares de igual valor y tenor, el . de de ..
___________________________
___________________________
106
5.
107
108
Al respecto, consideramos que este contrato solo describe un supuesto para fines
de que un ingreso sea considerado como impuesto a la renta de quinta categora. As, lo
dispuesto en el inciso e) del artculo 34 de la LIR no laboraliza una relacin civil. Las nicas
consecuencias que se generan son tributarias. Por ello, aplicarlo conforme seala la definicin precedente sera contingente. Es decir, si bien podemos tener locadores en nuestras
oficinas lo recomendable, a pesar de que tributariamente puede ser considero como un
contrato de cuarta-quinta, es propio no aplicarles un horario, y en la medida de lo posible,
tampoco, proporcionarles elementos necesarios de trabajo, pues dichos elementos conjugados pueden llevar a suponer que estamos ante un contrato de trabajo.
MODELO DE CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS
CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS
Conste por el presente documento, el contrato de locacin de servicios que celebran de una
parte.., con R.U.C..domiciliada en.., representada por su Gerente General.., en
adelante LA EMPRESA; y de la otra., con D.N.I. N, domiciliado en.., en adelante EL LOCADOR, de conformidad con los trminos siguientes:
PRIMERO.- LA EMPRESA se dedica a. (colocar el objeto social de la empresa)
SEGUNDO.- EL LOCADOR declara ser (colocar ocupacin del locador)
TERCERO.- Por este instrumento LA EMPRESA al amparo de lo establecido en los art. 1764
y siguientes del Cdigo Civil contrata los servicios profesionales de EL LOCADOR, a fin de
que en forma personal, le preste servicios de. (indicar el motivo del por qu se contrata), no
encontrndose obligado a asistencia diaria, ni a horario de trabajo fijo.
CUARTO.- Las labores que realiza EL LOCADOR, sern las inherentes al cargo para el cual
se le contrata.
QUINTO.- Las partes dejan expresa constancia que no existe relacin de subordinacin ni
dependencia entre ellas y las labores objeto del presente contrato, las podr realizar dentro o
fuera de las instalaciones de LA EMPRESA.
SEXTO.- En virtud a lo expuesto en la clusula anterior, EL LOCADOR no tendr derecho a
los beneficios contemplados para los trabajadores del rgimen laboral de la actividad privada,
toda vez que el vnculo contractual entre LA EMPRESA y EL LOCADOR es de naturaleza civil.
STIMO.- Como contraprestacin por los servicios que EL LOCADOR realice a favor de LA
EMPRESA, se fija de comn acuerdo un honorario de ......................
OCTAVO.- La contraprestacin por los servicios de EL LOCADOR, ser abonada por LA EMPRESA previa presentacin de los recibos de honorarios y estar sujeta a los tributos que
correspondan de conformidad con las disposiciones legales pertinentes.
NOVENO.- El presente contrato tendr una duracin de, comprendido entre el; sin embargo, antes del vencimiento de dicho plazo, cualquiera de las partes podr darle trmino
mediante simple aviso, que deber ser remitido con 15 das de anticipacin a la fecha en que
se pretende dejar sin efecto el contrato.
109
___________________________
110
Parte 2
TRMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE
DESVINCULACIN DE UN TRABAJADOR
Captulo 1
ASPECTOS FORMALES
1.
Introduccin
En la actualidad, observamos que los empleadores usan mucho el trmino desvincular(21) cuando se refieren a sus relaciones con los trabajadores. Esta palabra, precisamente se usa para referirse a otros de los fenmenos ms frecuentes dentro del Derecho
Laboral: la extincin del vnculo laboral.
Por qu es tan importante la extincin? Es importante porque los empleadores buscarn siempre formas rpidas y baratas de terminar los vnculos laborales. Por otro lado, los
trabajadores buscarn que las formas de extincin sean las menos posibles, y tengan gran
cantidad de requisitos y formalismos que hagan muy difcil la desvinculacin.
En este aspecto nuestra legislacin tiene una gama de formas de extinguir el vnculo
laboral, dentro de la cuales resalta el despido, cuyo desarrollo se efectuar en el captulo
siguiente. Las formas de extincin se clasifican de la siguiente forma(22):
Empleador: DESPIDO
Unilateral
Trabajador: RENUNCIA
Por manifestacin de
la voluntad
Mutuo disenso
Bilateral
Contratacin a plazo fijo
Extincin de
vnculo laboral
Hecho impeditivo
externo
Jubilacin
Desaparicin de la partes
Invalidez absoluta permanente del trabajador
(21) Segn la RAE, significa anular un vnculo, liberando lo que estaba sujeto a l, especialmente bienes.
(22) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El despido disciplinario en el Per. En: Ius et Veritas. N 38, PUCP, p. 133.
113
2.
Artculo 18.- En caso de renuncia o retiro voluntario, el trabajador debe dar aviso
escrito con 30 das de anticipacin. El empleador puede exonerar este plazo por
propia iniciativa o a pedido del trabajador; en este ltimo caso, la solicitud se entender aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer da.
De la lectura del artculo, lo primero que debemos tener muy presente es que la renuncia en nuestro ordenamiento es preavisada. Es decir, un trabajador debe renunciar con
30 das de anticipacin, siendo esta la regla general que debemos tener presente respecto
del despido. Solo podemos hablar de una renuncia, dentro del Derecho peruano, si el trabajador presenta su carta 30 das antes de su fecha de retiro.
As, por ejemplo, si el trabajador lo presenta 25, 20 o 15 das antes de la fecha que
seala como su ltimo da de trabajo, no sera una renuncia propiamente dicha. En este
caso, el empleador est en todo su derecho de exigirle al trabajador que se quede los 30
das sealados en la norma. Debiendo precisar que son 30 das naturales, y no hbiles.
1 de agosto de 2012
31 de agosto de 2012
30 das naturales
Carta de renuncia
simple
114
Fin de la
relacin
Sin embargo, como toda regla general tiene su excepcin, nuestra norma nos seala
claramente que puede darse supuestos en los cuales se pueda obviar que el trabajador se
quede 30 das en la empresa.
La norma nos seala que se puede exonerar al trabajador de quedarse los treinta
(30) das en la empresa. Para estos fines, el trabajador puede pedirlo en su carta. Debe solicitar expresamente que se le exonere del plazo de preaviso de treinta (30) das. Al respecto,
la norma seala que este pedido sigue el siguiente procedimiento:
01 AGOST
4 AGOST
No exonera
Se debe quedar
hasta el 31 de agosto
S exonera
Se retira la fecha
sealada en la carta
Carta de
renuncia
3 das naturales para que el
empleador responda respecto
al pedido de exoneracin
Con solicitud de exoneracin
115
b) Se puede considerar como ltimo da de trabajo el trigsimo da: como sealamos la renuncia en el Per requiere ser presentada treinta das antes de que el
trabajador se retire de la empresa. De este modo, sino se exonera el plazo de preaviso y el trabajador se ausenta de centro de trabajo, no quiere decir que el vnculo
se ha extinguido, este perdura hasta el trigsimo da. En ese sentido, el empleador
puede esperar los treinta (30) das, y recin pagar los beneficios sociales en un
plazo no mayor de 48 horas de vencido el plazo; no obstante, en este caso, el
motivo de cese que debe constar en la liquidacin de beneficios sociales y en la
planilla electrnica ser la renuncia, y los das de ausencia como inasistencias
injustificadas.
Por otro lado, puede darse el supuesto de que el trabajador no solicite el plazo de
exoneracin de preaviso, pero el empleador considere que no resulta necesario que permanezca los treinta (30) das en la empresa. En este caso, la ley faculta al empleador para
exonerarlo unilateralmente del plazo de preaviso, y solicitar que se retire de la empresa
inmediatamente.
Al respecto, debemos sealar que no existe un plazo mximo para que el empleador
por propia iniciativa exonere del plazo de preaviso al trabajador en el lapso de los treinta
(30) das; por ello, consideramos que el empleador puede terminar el vnculo en cualquier
momento dentro de los 30 das de preaviso. No obstante, debemos recalcar que esto solo
procede, siempre y cuando, no haya existido una comunicacin previa denegando la exoneracin del preaviso. Si esto ltimo ha sucedido, el empleador debe respetar la permanencia
del trabajador por los 30 das.
El empleador puede exonerar al trabajador del plazo de ley en cualquier momento
1 de agosto de 2012
Carta de renuncia
simple
31 de agosto de 2012
30 das naturales
Fin de la
relacin
116
(23) Inciso a) del artculo 19 del D.S. N 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS.
(24) Precedente de observancia obligatoria recada en la Cas. N 603-2004-Lima, publicada en diario oficial El Peruano del 1 de marzo
de 2006.
117
incentivos o ayudas que fomenten la constitucin de nuevas empresas por los trabajadores
que en forma voluntaria opten por extinguir su vnculo laboral.
La naturaleza de los montos otorgados por dicho concepto, se encuentra prevista en
la segunda parte del inciso a) del ltimo prrafo del artculo 18 de la Ley del Impuesto a la
Renta, el cual seala que las sumas que el empleador entregue como incentivo o ayuda para
la constitucin de empresas, no califica como renta siempre que no exceda el monto que le
hubiera correspondido en caso de despido arbitrario.
En efecto, las sumas otorgadas como incentivos para la constitucin de nuevas empresas por parte de los trabajadores, adems de no ser consideradas conceptos remunerativos (por no estar comprendida dentro de los alcances del artculo 6 del D.S. N 003-97-TR),
y por tanto no estar afecto a los tributos y aportes legales, tampoco se encuentran afectos
al impuesto a la renta, si dicha suma no excede del monto que le hubiera correspondido
percibir al trabajador en caso de que hubiera sido despedido arbitrariamente.
(25) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de derecho de las obligaciones. Palestra, Lima, 2008, p. 937.
118
Desde nuestra perspectiva, consideramos legtima la imposicin de clusulas penales dentro de los contratos de trabajo, ya que suponen una manifestacin de la libertad que
tienen los trabajadores para imponer condiciones a la extincin del vnculo.
Sin embargo; si bien es legtima su aplicacin, las clusulas penales no deben quedar al mero arbitrio de las partes, sino que debe tener lmites atendiendo el carcter tuitivo
del Derecho del Trabajo. En esa lnea, compartimos el punto de vista del profesor Elmer
Arce(26), cuando plantea que la validez de una clasula penal va depender bsicamente de
analizar en el caso concreto el importe de la remuneracin del trabajador, pues si bien la
imposicin de esta garanta tiene un efecto disuasivo e indemnizatorio frente a un incumplimiento, tambin la imposicin de una suma exagerada lesionara la libertad de trabajo, pues
la restringira innecesariamente, ms an si tenemos en cuenta de que los trabajadores no
tienen otra cosa que ofrecer al mercado que su fuerza de trabajo.
Por ejemplo, una clasula ser excesiva y desproporcionada, si la remuneracin del
trabajador asciende a S/ 15,000.00 mensuales y se impone una penalidad de S/. 75,000.00;
ya que la penalidad equivaldra a 4 meses de remuneraciones; pudindose observar que la
imposicin de una pena de este tipo tendra un efecto confiscatorio sobre la remuneracin
del trabajador; lo que lgicamente no sera correcto si tenemos en cuenta el carcter alimentario de la misma.
En esa lnea, lo correcto es que la determinacin de los montos dinerarios de las
clasula penales sea impuesta, teniendo en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y en relacin directamente proporcional con la remuneracin del trabajador. Es
decir, en el ejemplo, planteada la penalidad no debera exceder los S/ 15,000.00, y se tendr
que evaluar en perjuicio que representara una renuncia intempestiva.
Adicionalmente a los criterios sealados, nosotros consideramos que no debera
aplicarse a cualquier trabajador, sino bsicamente debe ser reservado para trabajadores
de direccin, de confianza o trabajadores calificados; es decir, para el caso de trabajadores
cuya renuncia puede afectar de manera sustancial el funcionamiento de la empresa. En ese
sentido, cuando se redacte la clusula penal se debe sealar de manera expresa la razn
de la aplicacin de esta clusula haciendo hincapi en que la labor del trabajador resulta
relevante para el funcionamiento de la empresa.
En consecuencia, una clusula penal sera vlida para fines de persuadir renuncias
intempestivas, siempre que se apliquen los siguientes parmetros:
a) El monto de la penalidad debe estar en funcin de la remuneracin mensual del
trabajador y el perjuicio que podra ocasionarse en caso renuncie de manera
intempestiva.
En este caso recomendamos que dentro del contrato exista una clasula donde
se seale que el monto de la penalidad pueda ser descontada de los beneficios
sociales, compensacin por tiempo de servicios y las utilidades que correspondan al trabajador.
(26) ARCE ORTIZ, Elmer. Rgimen laboral de los artistas en el Per. Palestra, Lima, 2008, p. 30.
119
120
121
3.
MUTUO DISENSO
El mutuo disenso se define como el acto bilateral a travs del cual las partes de
mutuo y comn acuerdo, ponen trmino al contrato de trabajo en va de ejecucin, sea que
el trabajador mantenga con el empleador un contrato a plazo indeterminado, uno modal o
especial.
En ese sentido, estamos ante un contrato extintivo del contrato de trabajo original
con eficacia retroactiva; es decir, el mutuo disenso es un supuesto de disolucin consensual
del contrato de trabajo, debiendo este acuerdo constar por escrito (convenio individual) o a
travs de una liquidacin de beneficios sociales, segn lo establecido en el artculo 19 de
Decreto Supremo N 003-97-TR(27). Esta formalidad ha sido impuesta debido a que tanto el
trabajador como el empleador pueden perder algunos beneficios derivados del contrato de
trabajo.
En el documento de mutuo disenso se deber mencionar lo siguiente:
a) La recproca voluntad de dar por terminada la relacin laboral;
b) Que al suscribirse el documento no ha mediado ningn vicio de la voluntad que
pudiera invalidarlo;
c) El pago de la retribucin adicional por la prdida del empleo si que existiera;
d) Las condiciones relacionadas con el pago de los beneficios sociales
(27) No es necesario que se presente el convenio de cese por mutuo disenso ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.
122
(28) GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Primera edicin, Editorial San Marcos, Lima , 1996, p. 208.
123
SEGUNDA: Por el presente documento, ambas partes, en forma libre y voluntaria, han decidido extinguir por mutuo disenso la relacin laboral que venan manteniendo, luego de la
negociacin que las partes han sostenido al respecto, como consecuencia del deseo de EL
TRABAJADOR de dar por terminada la relacin laboral que vena manteniendo con EL EMPLEADOR.
TERCERA: Las partes acuerdan que la relacin laboral se tendr por concluida el. de..
de 200..
CUARTA: Las partes dejan constancia que cuando EL TRABAJADOR cese en el empleo,
en la fecha indicada en la clusula tercera del presente acuerdo, tal cese corresponder a la
ejecucin de un acuerdo entre las partes sobre terminacin del vnculo laboral de EL TRABAJADOR lo que constituye un mutuo disenso sujeto a lo dispuesto por el inciso d) del artculo
16 y artculo 19 del T.U.O. del Decreto Legislativo N 728 y D.S. N 003-97-TR, normas que
facultan a EL TRABAJADOR y EL EMPLEADOR a convenir de mutuo acuerdo la terminacin
de la relacin laboral.
EL TRABAJADOR y EL EMPLEADOR sealan expresamente que han intervenido de forma conjunta en la negociacin y elaboracin del presente documento, y que al suscribirse el
mismo no ha mediado ningn vicio de la voluntad que pudiera invalidarlo. EL TRABAJADOR
manifiesta que est en pleno uso de sus facultades al momento de firmar el presente documento, y que reconoce las consecuencias y efectos que se derivan del presente acuerdo, lo
cual acepta libre y conscientemente.
QUINTA: EL TRABAJADOR se obliga a entregar al cese del ejercicio del cargo toda la documentacin o informacin y, en general, cualquier tipo de bien de propiedad de EL EMPLEADOR que se le haya entregado y/o haya tenido acceso, con ocasin del ejercicio del cargo que
desempe o por cualquier otra circunstancia.
SEXTA: EL EMPLEADOR declara y se compromete frente a EL TRABAJADOR a brindarle
los beneficios sociales que por ley le corresponden.
Asimismo, EL EMPLEADOR otorgara a ttulo de gracia, en forma simple e incondicional, una
gratificacin extraordinaria ascendente a la suma S/. (...), como reconocimiento por los servicios prestados a la empresa, que ser entregado al trabajador mediante un cheque una vez
terminado el trmite de legalizacin de las firmas del presente contrato y la liquidacin de
beneficios sociales.
Es preciso sealar que el monto otorgado como gratificacin extraordinaria se efecta de
conformidad con los alcances sealados en el artculo 57 del TUO de la Ley de CTS, Decreto
Supremo N 001-97-TR.
Asimismo, las partes dejan expresa constancia que la suma otorgada en esta clasula no
constituye en modo alguno, un incentivo a la renuncia pues reiteran, que el vnculo laboral se
extingue por mutuo disenso y no por renuncia del trabajador.
STIMA: EL TRABAJADOR declara de manera expresa que, a la fecha del cese EL EMPLEADOR, le ha pagado todos y cada uno de los derechos y beneficios sociales a los que
pudiera tener derecho, por lo que no tiene ningn reclamo ni demanda alguna que efectuar por
estos conceptos a EL EMPLEADOR.
124
OCTAVA: Las partes constituyen sus respectivos domicilios en los lugares sealados en el encabezamiento de este documento, donde sern vlidas todas las citaciones y/o notificaciones
que recprocamente se cursaren. Las partes se comprometen a comunicar cualquier eventual
cambio de domicilio, dentro de los quince das siguientes de producido. Queda claramente establecido que continuarn siendo vlidas y producirn todos sus efectos las notificaciones que
se efecten en los domicilios especiales constituidos por el presente, hasta tanto se notifique
su cambio.
NOVENA: En caso de surgir algn conflicto con relacin a la interpretacin, ejecucin, trmino,
nulidad o anulabilidad, etc., del presente convenio o que se derivara directa o indirectamente
de la relacin laboral, las partes, por medio de conversaciones bilaterales directas, tratarn
de llegar a un acuerdo dentro del ms sincero espritu de colaboracin y comprensin mutua.
Si lo indicado en el prrafo precedente no fuera posible, las partes se someten a la jurisdiccin
arbitral de derecho para la solucin de cualquier conflicto, ser resuelto de manera definitiva
mediante arbitraje de derecho conforme a las disposiciones establecidas en la Ley General de
Arbitraje en lo que fuera aplicable. El arbitraje ser efectuado por tres (3) rbitros, en la ciudad
de Lima. Cada parte designar a un rbitro y estos designarn a un tercero quien presidir el
tribunal arbitral. Cada parte asumir los honorarios de su rbitro, y los del presidente del tribunal sern asumidos por las dos partes en porcentajes iguales. El laudo arbitral emitido obligar
a las partes, y pondr fin al procedimiento de manera definitiva, siendo el mismo inapelable
ante el Poder Judicial o ante cualquier instancia administrativa.
Firmado por las partes, en seal de conformidad y aprobacin, en la ciudad de Lima, a (...),
das del mes (...), del ao (...), en dos ejemplares de idntico tenor para constancia de las
partes.
4.
125
con su extincin sino con su calificacin como indeterminada. As, se han establecido los
plazos mximos para cada una de las modalidades contractuales, los cuales comprenden
las sucesivas renovaciones o prrrogas de los contratos de la misma modalidad celebrados
inicialmente por periodos menores. Igualmente, se permite la celebracin con el mismo trabajador de contratos sucesivos de distinta modalidad, siempre que, en conjunto, los servicios prestados no excedan de cinco aos.
Modalidad de los Contratos
Tipos
Temporales
3 aos
5 aos
2 aos
Accidentales
a. Ocasional
b. Suplencia
c. Emergencia
6 meses.
Segn las circunstancias.
Segn la duracin de la emergencia.
Obra o servicio
a. Especfico
b. Intermitente
c. Temporada
De igual modo debemos tener en cuenta que nuestra legislacin no admite la prrroga tcita, ya sea dentro de la duracin mxima de cada modalidad o la de carcter general,
como se infiere, sin mayor duda, de la literalidad del inciso a) del artculo 7 (si el trabajador
contina laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado ), as como
de la exigencia de que la renovacin de estos contratos se sujete a las mismas formalidades
establecidas para la celebracin del contrato inicial. En razn de ello, el plazo inicialmente
estipulado por las partes opera como un lmite efectivo para la temporalidad del contrato, el
cual solo podr subsistir como tal una vez vencido dicho plazo en caso de que, sin solucin
de continuidad, las partes pacten expresamente su prrroga u otro contrato sujeto a distinta
modalidad siempre que, en cualquier caso, no se transgreda la duracin mxima, de modalidad o general, prevista por la ley(30).
De igual forma, los contratos pueden extinguirse por la conclusin de la obra o servicio, en este caso hay certidumbre en cuanto a que la obra o servicio llegara a su fin, pero
no se sabe qu da por anticipado ser, tal y como tambin se puede colegir del prrafo
final del artculo 63 de la LPCL, cuando nos seala que en este tipo de contratos se podrn
celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o terminacin de la
obra o servicio objeto de la contratacin. Lo cual denota, la incertidumbre respecto del da
exacto en que finalizara el contrato, y es que en esencia en estos casos la temporalidad
es intrnseca a la obra o servicio, y nunca depender de la voluntad unilateral del empleador
u otra causa ajena a la propia obra o servicio. Por lo cual, por la propia naturaleza de este
(30) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Segunda edicin, ARA Editores, Lima, 2006, p. 38.
126
contrato no podra el empleador utilizarla para contratar actividades de la empresa que son
permanentes, aplicndoles arbitrariamente un determinado plazo.
Sin embargo, es preciso sealar que si bien la duracin de este tipo de contratos
en teora debe ser el tiempo que dure la culminacin de la obra o la ejecucin del servicio;
a fin de salvaguardar a los trabajadores y el carcter temporal de estos contratos, la Corte
Suprema, en varias sentencias, ha fijado un plazo mximo de ocho aos, con lo cual, se
puede apreciar, que en este caso en particular, el plazo de duracin de este contrato modal
puede extenderse por ms de cinco (5) aos a diferencia de los dems contratos modales(31).
REGLAS PARA CONTAR LOS PLAZOS EN EL DERECHO LABORAL
El plazo sealado por das se computa por das naturales, salvo que la ley o el acto jurdico establezcan
que se haga por das hbiles. Por ejemplo, si la norma solo seala que se concede tres das para responder el pedido de exoneracin de preaviso, se entiende que son naturales.
El plazo sealado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el da de este correspondiente
a la fecha del mes inicial. Si en el mes de vencimiento falta tal da, el plazo se cumple el ltimo da de
dicho mes. Por ejemplo: si un contrato de trabajo es celebrado el 30 de junio por seis meses, el plazo
de inicia 30 de junio (mes inicial) y 30 de diciembre (mes de vencimiento).
El plazo sealado por aos se cumple en el ao de vencimiento, en el mes y da de este correspondiente a la fecha del ao inicial. Por ejemplo, si un contrato de trabajo se celebra el 6 de agosto de 2012 por
el plazo de dos aos, el plazo vence el 6 de agosto de 2014.
El plazo excluye el da inicial e incluye el da del vencimiento. Por ejemplo, me dan tres das para responder la exoneracin del preaviso de una renuncia, si me notifican un 1 de agosto comienzo a contar
a partir de 2 de agosto y vence el 4 de agosto.
El plazo cuyo ltimo da sea inhbil, vence el primer da hbil siguiente.
127
Dentro de las clases de condiciones que seala la doctrina, particularmente nos interesa la llamada condicin resolutoria que determina la eficacia de un contrato hasta que
el hecho condicionante (incierto y futuro) se verifique, si se verifica. As, el cumplimiento de
la condicin trae como consecuencia que la relacin jurdica que emana del contrato se extinga. Para tal efecto, la condicin debe ser lcita y posible, fsica y jurdicamente, ya que de
colocarse una condicin ilcita e imposible, fsica y jurdicamente, se considerara como no
puesta. En tal caso, al desaparecer la causa extintiva radicada en la condicin resolutoria,
la misma que atribua duracin determinada al contrato, este subsiste como uno de duracin
indefinida(34).
As, la condicin resolutoria para que opere como un medio extintivo de la relacin
laboral requiere lo siguiente:
a) Que sea formulada de manera expresa,
b) Que sea vlida (debe ser lcita y posible, fsica y jurdicamente),
c) Que efectivamente se produzca, y
d) Que no constituya abuso de derecho manifiesto por parte del empresario(35).
En ese sentido, la condicin debe tratarse de un acto que no dependa de la voluntad
del empleador, pues este sera nulo por aplicacin del artculo 172 del Cdigo Civil, que veta
la inclusin de una condicin potestativa en los contratos; adems de que se trata de una
modificacin fraudulenta del rgimen extintivo del contrato en perjuicio del trabajador que
podra, de hecho, ser despedido sin causa y sin devengar indemnizacin alguna(36).
En cuanto a la eficacia de la extincin de la condicin resolutoria, a diferencia de lo
sealado en la legislacin espaola donde se requiere la denuncia para que se considere
extinta la relacin laboral. En nuestro caso no tenemos una norma similar que establezca a
la denuncia como requisito para la extincin, adems del cumplimiento de la condicin. En
ese sentido, somos de la opinin de que la extincin de la relacin laboral de un contrato
sujeto a condicin resolutoria se produce al cumplimiento de la condicin, no siendo la denuncia un elemento constitutivo para la extincin del vnculo.
MODELO DE CONTRATO DE TRABAJO CON UNA CLUSULA
DE CONDICIN RESOLUTORIA
SEGUNDA: LA EMPRESA requiere cubrir el puesto de YYY, en el marco de las obligaciones
surgidas del Contrato de Prestacin de Servicios celebrado con la empresa XXX, por la cual
LA EMPRESA se obliga a prestar el servicio de proteccin y seguridad personal en favor de
la empresa XXXX.
()
(34) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Segunda edicin, ARA Editores, Lima, 2006, p. 41.
(35) ALONSO GARCA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Stima edicin actualizada. Editorial Ariel, Barcelona, 1981. p. 554.
(36) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 19 edicin, Editorial Tecnos, Madrid, 1988, p. 448. El autor puntualiza que
tambin sera nula la condicin que plantee la extincin del contrato porque el trabajador enferme, y cualquiera que implique la
renuncia de derechos.
128
CUARTA: Las partes convienen que el presente contrato es por el plazo de , dejndose constancia de que las labores se iniciarn el de .... de 2010 y culminarn el
de de 2011 , operando su extincin en la fecha de su vencimiento, sin necesidad de
comunicacin previa alguna por parte de LA EMPRESA; oportunidad en la cual se abonar
a EL TRABAJADOR los beneficios sociales que le pudieran corresponder de acuerdo a ley.
Sin embargo, las partes pactan que el presente contrato de trabajo quedar resuelto sin responsabilidad de la partes en los siguientes supuestos:
a) Si XXXX resuelve de forma unilateral e inmotivada el Contrato de Prestacin de Servicios
de fecha ().
b) Si LA EMPRESA resuelve el contrato de prestacin de Servicios por el incumplimiento
contractual de XXXX.
c) Si el Contrato de Prestacin de Servicios queda sin efecto por causas no imputables a
XXXX y LA EMPRESA.
En caso de producirse cualquiera de los supuestos sealados, LA EMPRESA abonar a EL
TRABAJADOR los beneficios sociales generados hasta la fecha de resolucin del Contrato
de Prestacin de Servicios citado. Debemos precisar que la extincin del presente contrato de
trabajo se efecta de conformidad a lo sealado en el inciso c) del artculo 16 de la LPCL, que
seala que los contratos de trabajo se puede extinguir por el cumplimiento de una condicin
resolutoria.
5.
JUBILACIN
129
MODELO N 1
130
S/. 415.00
131
El empleador que decida aplicar la presente causal deber comunicar por escrito
su decisin al trabajador, con el fin de que este inicie el trmite para obtener el
otorgamiento de su pensin. El cese se produce en la fecha a partir de la cual se
reconozca el otorgamiento de la pensin.
132
MODELO N 2
133
134
135
La excepcin
136
(Empleador)
6.
Los artculos 20 y 13 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR
(en adelante LPCL), dicen a la letra:
Artculo 20.- La invalidez absoluta permanente extingue de pleno derecho
y automticamente la relacin laboral desde que es declarada conforme al
artculo 13.
()
Artculo 13.- (). Debe ser declarada por el Instituto Peruano de Seguridad Social o el Ministerio de Salud o la Junta de Mdicos designada por el Colegio Mdico del Per, a solicitud del empleador.
137
De esta regulacin, podemos identificar tres requisitos para que opere la causal de
extincin del contrato de trabajo por invalidez absoluta y permanente:
a) La invalidez tiene que ser calificada como absoluta y permanente; es decir, aquella incapacidad sobreviniente del trabajador, ocasionada por una enfermedad o
accidente que le impida en forma permanente realizar cualquier tipo de trabajo.
b) La calificacin tiene que ser realizada por EsSalud, o el Minsa o una Junta designada por el Colegio Mdico. Al respecto, debemos comentar que actualmente
ni el Ministerio de Salud ni el Colegio de Mdicos contempla un trmite especial
para poder sustentar esta causal, pese a que se encuentra regulada en forma
expresa. De ah que, en la prctica resulta inaplicable.
Como bien lo anotan los especialistas, cada vez ms se presentan numerosos casos
de trabajadores respecto a los cuales existen informes mdicos que califican una invalidez
o incapacidad pero no en los trminos previstos en la LPCL.
Por un lado, en el caso de los Informes Mdicos de Incapacidad emitidos por EsSalud, por ejemplo, los mismos solo tienen efectos para el pago del subsidio por incapacidad
temporal para el trabajo (Ley N 26790) y en ellos EsSalud seala textualmente que son un
Informe Mdico no vlido para fines pensionarios, laborales ni legales. Adicionalmente,
dicho Informe Mdico no es emitido a solicitud del empleador.
Por otro lado, en el caso de los Dictmenes Mdicos de Invalidez del Comit Mdico
de las AFP (Comafp), cabe indicar que este no est considerado por la LPCL como una entidad facultada para expedir dictmenes de invalidez absoluta y permanente porque las normas del Sistema Privado de Pensiones son posteriores a dicha regulacin. Sumado a ello,
los Dictmenes Mdicos de Invalidez dictados por el Comafp, as certifiquen que ella es
total y permanente, tienen una finalidad previsional consistente en sustentar el otorgamiento
de una pensin de invalidez a favor del trabajador, pensin que adems no es incompatible con el mantenimiento del vnculo laboral de acuerdo a las propias normas del Sistema
Privado de Pensiones. Los dictmenes adems son transitorios (ya que el trabajador ser
sometido a posteriores evaluaciones) y, al igual que los Informes Mdicos de Incapacidad
emitidos por EsSalud, no son emitidos a solicitud del empleador.
Siendo ello as, al no contar con la declaracin necesaria para proceder a extinguir
el vnculo laboral por invalidez absoluta y permanente, al encontrarse el trabajador impedido
de trabajar, corresponde registrar al trabajador con una suspensin perfecta de labores. La
suspensin perfecta de labores implica que ni el trabajador est obligado a prestar servicios
ni la empresa est obligada a pagar la remuneracin respectiva. En estos casos, el trabajador no acumula tiempo de trabajo para el cmputo de beneficios legales(45).
c) La declaracin de la invalidez absoluta y permanente debe ser consecuencia de
una solicitud del empleador.
En este caso, en vista de que no existe un procedimiento que otorgue viabilidad a
esta forma de extincin, lo que corresponde es la suspensin perfecta del vnculo laboral. La
suspensin perfecta de labores implica que ni el trabajador est obligado a prestar servicios
(45) GAMBOA LOZADA, Felipe. El cese por invalidez absoluta permanente. En: Portal de Capital Humano (<http://www.infocapitalhumano.pe/>).
138
ni la empresa est obligada a pagar la remuneracin respectiva. En ese sentido, todo este
periodo no ser tomado en cuenta para los beneficios sociales.
Por ello, la nica forma de romper el vnculo laboral se efectuara a travs de la renuncia del trabajador o mutuo disenso. Adicionalmente se le podra asesorar en la obtencin de
una pensin de invalidez de acuerdo al rgimen de pensiones al que se encuentra afiliado,
para efectos de que pueda acceder a las prestaciones medicas de la Seguridad Social en
Salud en su calidad de jubilado.
A modo de colofn respecto del terma, haremos mencin de la sentencia recada en
el Expediente N 01816-2011-PA/TC. En este fallo el Tribunal Constitucional tiene la opinin
de que basta que el Informe Mdico de Incapacidad de la Comisin Mdica Evaluadora de
Incapacidades de EsSalud concluya declarando que la incapacidad es permanente, para
que se pueda extinguir el vnculo: no se ha producido un despido arbitrario, pues el vnculo
laboral se ha extinguido automticamente desde la declaracin de incapacidad permanente
para el trabajo del actor por Essalud, razn por la que no cabe la restitucin del vnculo laboral con el demandado Southern Per (fundamento 5).
Al respecto, si bien la sentencia pareciera darle una solucin a la falta de procedimiento consideramos que debe ser tomada con pinzas porque no ha efectuado un anlisis
sesudo respecto del tema, como bien lo observa Orlando de la Casas: En primer lugar,
si bien la Ley de Productividad y Competitividad Laboral lo prev expresamente para los
casos de suspensin del contrato de trabajo cuando se presenten situaciones de invalidez
absoluta temporal y de invalidez parcial temporal, el pedido de invalidez permanente debe
ser efectuado por el empleador. En el caso que comentamos, quien ha emitido el informe
ha sido la Comisin Mdica Evaluadora y Calificadora de Incapacidades de EsSalud, con el
objeto de sealar que se conclua con los subsidios de incapacidad temporal, no porque el
empleador (al menos eso podemos concluir de la lectura de la sentencia) lo haya solicitado.
() En segundo lugar, el informe de la Comisin Mdica Evaluadora y Calificadora de Incapacidades de EsSalud lo que hace es certificar la imposibilidad del trabajador de realizar
actividad laboral para efectos del subsidio por enfermedad a cargo de EsSalud, o (como
en el presente caso) que habiendo transcurrido el plazo mximo para el subsidio ya no corresponde continuar otorgando el mismo. () En tercer lugar, el hecho de que un trabajador
est incapacitado para trabajar (a decir de la Comisin Mdica Evaluadora y Calificadora de
Incapacidades de EsSalud), no necesariamente implica que est imposibilitado de cumplir
con otras funciones(46).
En este caso, como se aprecia, si bien el Tribunal efecta la calificacin del vnculo
dentro de supuesto del inciso d del artculo 16 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR, no
supone de ningn modo que tengamos un procedimiento para esta causal; respecto a este
modo de extincin todava existe un vaco que requiere ser normado; por ello lo prudente
seran las opciones sealadas lneas arriba.
(46) DE LAS CASAS, Orlando. La invalidez absoluta como forma de extincin de la relacin laboral. En: Portal de Capital Humano
(<http://www.infocapitalhumano.pe/>).
139
Captulo 2
ASPECTOS FORMALES RESPECTO AL DESPIDO LEGAL
DE UN TRABAJADOR
En el sentido ms lato, el despido es la declaracin unilateral de voluntad del empleador por la cual extingue la relacin laboral vigente. Lo primero que debemos tener presente respecto del despido, es que no es una institucin negativa de ninguna manera, y que
aplicada correctamente sirve como un instrumento que contribuye a la obtencin de una
mayor eficiencia dentro de la empresa, en la medida que permite al empleador prescindir de
elementos nocivos para la empresa.
El despido tiene las siguientes caractersticas:
a) Es un acto unilateral:
La extincin se produce por la sola voluntad del empleador sin participacin alguna del trabajador, pero solo por las causas que la Ley seale.
b) Es un acto recepticio:
El despido solo ser eficaz si existe una efectiva comunicacin del empleador al
trabajador que va a ser despedido; es decir, solo podemos afirmar que ha existido
despido, si el trabajador toma conocimiento de tal hecho.
Sobre esta caracterstica, la jurisprudencia ha sealado que el despido al ser considerado como un acto recepticio. En esa medida cuando es comunicado al trabajador no es posible su revocacin, salvo que luego ambas partes acuerden
que el vnculo laboral va a proseguir. Asimismo, se seala que no se desvirta la
ruptura unilateral del vnculo laboral, el hecho de que el empleador haya invitado
a la trabajadora a reincorporarse a sus labores(47).
Imaginemos que realizamos todo el procedimiento de despido de la forma correcta, pero la carta de despido no llegara a su destino, y el trabajador no se
entera de la intencin de la empresa de romper el vnculo, entonces acude a laborar y se le permite ingresar al centro de trabajo, l podra en este caso invocar
141
c) Es un acto constitutivo:
El empleador no tiene que proponer a otra instancia el despido, sino que l mismo
es el que extingue la relacin jurdico-laboral.
d) Es un acto extintivo:
La relacin laboral se extingue ad futurum, es decir, el despido surte efectos respecto a todo los hechos que ocurran a posteriori de la comunicacin formal de la
ruptura del vnculo.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha sealado que el despido no puede retrotraerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado(48).
e) La causa del despido debe encontrarse expresamente establecida en la Ley
y haber sido comprobada:
El despido en el Per, a diferencia de la renuncia, no es un acto que queda sometida a la simple voluntad del trabajador. Es decir, el empleador no puede una
maana y sin razn, decidir que despedir al contador de su oficina.
Si queremos hablar de despido (legal) en nuestro pas, la causa del despido debe
estar relacionada con la conducta o capacidad del trabajador; y sobre las cuales
nos pronunciaremos a lo largo de este estudio.
Dentro de nuestro ordenamiento, el despido legal est regulado por el TUO del
D. Leg. N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. N 003-97TR (LPCL) y su reglamento normado por el D.S. N 001-96-TR (Reglamento de
la LPCL).
Asimismo, un tema relacionado con el despido es la estabilidad laboral que implica la bsqueda de una vocacin de permanencia de los trabajadores en sus
empleos, lo cual implica la conservacin del contrato de trabajo. La estabilidad,
la misma que opera en los dos extremos de la relacin laboral:
142
En ese sentido, por regla general, todos los trabajadores tienen derecho a la estabilidad laboral absoluta en nuestro ordenamiento; es decir, tienen derecho a la reposicin al
centro de trabajo en caso de que exista algn supuesto de despido ilegal; pero esta proteccin solo podr obtenerla si cumple con los siguientes requisitos:
1.
143
las gratificaciones legales, participacin en las utilidades, entre otros beneficios en que no
se exija el cumplimiento de una jornada mnima de trabajo de cuatro horas diarias.
2.
EL PERIODO DE PRUEBA
El trabajador debe haber superado el periodo de prueba, vale decir, antes de que
el trabajador supere dicho periodo puede ser despido sin mediar razn alguna, y sin ninguna
consecuencia negativa para el empleador.
Esta institucin sirve bsicamente para que el empleador pueda cerciorarse de la
capacidad del trabajador que est contratando; de que se pueda verificar que el trabajador
tiene, en efecto, la aptitud que dice tener, ya que luego de que pase este periodo de gracia para el empleador no podr despedirlo por ineptitud quepudo y debi ser constatada
durante este periodo.
En ese sentido, podemos definir el periodo de prueba como el lapso de tiempo en
el cual el empleador evala si el trabajador se desempea de acuerdo a las expectativas
de idoneidad y eficiencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado; y
solo a partir de que este se supere se consolida la estabilidad del contrato de trabajo, y los
efectos de este se consideran producidos desde el momento inicial de su celebracin(49);
as despus de cumplido el plazo solo poder extinguir la relacin laboral por las causales
sealadas en el artculo 16 de la LCPL.
El plazo de duracin del periodo de prueba por lo general es de tres meses,
a cuyo trmino el trabajador alcanza derecho a la proteccin contra el despido arbitrario, aunque cabe la posibilidad de que travs de los contratos individuales, convenios
colectivos o la costumbre, se pueda pactar un periodo de prueba por debajo del lmite
establecido.
Asimismo, el artculo 10 de la Ley, adems de establecer este plazo general de tres
meses, establece tambin otros plazos adicionales que se aplicarn a determinados supuestos. La norma seala que las partes pueden pactar un trmino mayor en caso de que
las labores requieran de un periodo de capacitacin o adaptacin o que por su naturaleza o
grado de responsabilidad tal prolongacin pueda resultar justificada. Y establece que la ampliacin del periodo de prueba debe constar por escrito; aplicndose los siguientes plazos:
Trabajadores
Plazo
Trabajadores calificados
6 meses
Trabajadores de confianza
6 meses
Personal de direccin
1 ao (12 meses)
En este caso, como lo hemos sealado lneas arriba, estamos ante plazos mximos
de los periodos de prueba, pudiendo las partes fijar plazos menores o incluso, no recurrir a
estos, si lo consideran pertinente.
(49) ALONSO GARCA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Sptima edicin actualizada, Editorial Ariel, Barcelona, 1981, p. 393.
144
Pero, adems se puede apreciar que esta ampliacin del plazo de prueba requiere
bsicamente dos supuestos:
a) Que la ampliacin sea justificada, es decir, como lo seala la norma, que tenga
como causa labores que requieran de un periodo de capacitacin o adaptacin o
que por su naturaleza o grado de responsabilidad implique necesariamente una
plazo mayor al establecido para los trabajadores comunes; y,
b) Que se trate de trabajadores calificados, de confianza o de direccin; entindase en el primer caso de aquellos trabajadores que estn especialmente
preparados para una tarea determinada (Por ejemplo: un mdico especialista en
tratamiento de una enfermedad poco conocida); y el en caso de los trabajadores
de confianza y direccin, se refiere a aquellos que realizan las labores sealadas
en el artculo 43 de la LPCL.
CRITERIOS PARA NOMBRAR UN PUESTO COMO DE DIRECCIN
Representatividad y responsabilidad en el desempeo de sus funciones: las mismas
que lo ligan al destino de la institucin pblica, de la empresa o de intereses particulares
de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garanta y seguridad.
Direccin y dependencia: es decir, que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerlo partcipe de sus secretos o dejarlo que ejecute actos de direccin, administracin o fiscalizacin de la misma manera que el sujeto principal.
145
Ahora bien, como se puede apreciar, el despido es una institucin que ha sido motivo
de muchas contradicciones, lo que incluso se refleja en la concepcin que se tenga de esta
institucin. No obstante en esta ocasin, por el carcter de esta obra, analizaremos esta institucin tomando en cuenta la posicin adoptada por la legislacin vigente. En ese sentido,
solo nos abocaremos a los supuestos que nuestra legislacin cataloga como despido, y no
analizaremos el cese colectivo, respetando el hecho de que nuestra normativa no le da a
esta categora jurdica.
2.1.
El despido por causa justa es aquel que deriva de, o tiene como motivo, la falta de
capacidad del trabajador o su conducta, de acuerdo a lo tipificado en la ley. La demostracin
de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial incoado por el trabajador
a efectos de impugnar el despido.
La exigencia de la causalidad en el despido tiene relacin con la necesidad de los
estados de salvaguardar la estabilidad laboral en el empleo, restringindose de manera progresiva la facultad del empleador de poner fin a la relacin de trabajo en cualquier momento.
El criterio seguido aqu es que la estabilidad en el empleo significa la proteccin del trabajador contra el despido arbitrario, lo que implica que un trabajador tiene derecho a conservar
su empleo durante toda su vida de trabajo, sin que pueda privrsele de l, a menos de que
exista una causa que justifique el despido(50).
En nuestro ordenamiento no se le reconoce al empleador la facultad de realizar un
despido ad nutum (sin causa). Por el contrario, como lo seala el artculo 27 de la Constitucin, la ley otorga al trabajador una adecuada proteccin contra el despido arbitrario, que se
concretiza en nuestra la legislacin laboral a pesar del parecer del Tribunal Constitucional
concedindole efectos indemnizatorios cuando se configura un despido ad nutum.
De esta manera, como se puede apreciar, en materia de despido laboral nuestro
sistema es causalista, pues el despido siempre debe fundamentarse en una causal legal
que habilite al empleador a tomar esa decisin de manera justificada. Esto se complementa
con la aplicacin de los principios de legalidad y tipicidad, que implican que la causal debe
(50) PL RODRIGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 3 edicin actualizada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998,
pp. 239-240.
146
encontrarse prevista expresamente en la ley como tal, con anterioridad a su comisin; y que
nicamente ser sancionado aquello que est claramente legislado.
En ese sentido, el principio de legalidad siempre debe ser tomado en cuenta en la
calificacin de la causal, ya que dada la trascendencia que tiene el acto de despido sobre la
relacin, solo pueden constituir conductas sancionables aquellas infracciones previstas expresamente en la ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva
o analoga. Las conductas graves que no se subsuman en las causales legales de despido
podrn ser sancionadas de otras formas, pero nunca podrn ser castigadas con el despido.
En consecuencia, solo ser vlido el despido cuando este se motive en una causa
prevista legalmente, en caso contrario este acto extintivo carecer de validez y eficacia,
teniendo siempre presente que para la tipificacin de conductas hay que atender a lo que se
refleja en las causales de despido de los artculos 23, 24 y 25 de la LPCL.
Finalmente, no basta con que se configure la causal de ley para que proceda el despido; adems se exige que esta sea debidamente comprobada(51), pues si bien puede haber
una motivacin real para despedir a un trabajador, si no existen documentos u otros elementos de prueba que sustenten la causal cometida el despido ejecutado podra ser considerado
igualmente invlido o nulo. Precisamente, con este fin nuestra legislacin ha establecido un
procedimiento de despido, toda vez que la comprobacin implica que el empleador impute
una falta y el trabajador pueda objetar esta imputacin mediante sus descargos, para luego,
en caso de que los descargos no sean suficientes o falten estos, se proceda al despido.
(51) El despido debe ser probado objetivamente pues este no se presume ni se deduce, como lo seala la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal de Trabajo (ver Exp. N 10264-91-Lima. Data 40,000. Gaceta Jurdica).
147
voluntad del trabajador(52). Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del
trabajador:
a) El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeo de sus tareas
Nos encontramos ante el supuesto del trabajador que sufre un desmedro de sus
facultades mentales y fsicas que lo convierten en un inepto laboral. Debe ser una
ineptitud sobrevenida, ya que si se produjo antes de suscribirse el contrato de
trabajo, o incluso durante el periodo de prueba, no puede alegarse esta causal de
extincin.
Se trata de una disminucin de la facultad fsica o mental del trabajador que en
principio equivale a los casos de invalidez parcial permanente. Se excluyen los
supuestos de invalidez parcial temporal ya que estos constituyen causal de
suspensin del contrato de trabajo, siendo improcedente el despido cuando la
relacin laboral se encuentre suspendida por enfermedad o accidente del trabajador(53).
La prdida o disminucin de la facultad fsica o mental debe ser declarada por
EsSalud, el Ministerio de Salud o por la junta de mdicos designada por el Colegio Mdico del Per, a solicitud del empleador. Es un requisito sine qua non para
que pueda despedir al trabajador que previamente tenga en su poder el certificado expedido por alguna de las mencionadas autoridades(54). Aunque en este caso
tambin tenemos el problema respecto a la certificacin del estado del trabajador
por la falta de un trmite en las instituciones descritas.
b) El rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con
el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares
Este es el caso en el que la productividad permanente del trabajador est por
debajo del promedio de los dems trabajadores. No se trata de una disminucin
deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, sino que es el caso del
trabajador que quiere rendir ms pero no puede. As, por ejemplo, a un vendedor
se le dan a colocar 100 celulares para su venta y solamente coloca 3 cada mes.
Al respecto, la jurisprudencia seala que al ser el bajo rendimiento invocado
tanto una causa injusta relacionada con la capacidad del trabajador (inciso b
del artculo 23) como con la conducta del trabajador (inciso b del artculo 25),
es necesario que el empleador especifique o detalle la causa justa (capacidad o
conducta) por la que se produce el despido, adems de comprobarla o demostrarla(55).
(52) TOYAMA MIYAGUSUKU. Instituciones del Derecho Laboral. 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 556.
(53) Exp. N 349-92-CD. Data 40,000. Gaceta Jurdica. Asimismo, lase: ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per.
Desafos y deficiencia. Palestra, Lima, 2008, p. 536.
(54) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 140.
(55) Laudo N 022-2005-CCRD-FPF-B. Data 40,000. Gaceta Jurdica.
148
c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el
mdico para evitar enfermedades o accidentes
En este caso, se considera causa justa de despido que el trabajador se niegue injustificadamente a someterse a los exmenes que buscan evitar que se produzca
su incapacidad como consecuencia de sus propios incumplimientos. Esta causal
acta como un eximente de responsabilidad del empleador respecto a su deber
de brindar seguridad y prevencin al trabajador. Y es que si bien el empleador
tiene este deber, el trabajador debe de cumplir con las medidas impuestas para
tal fin(61).
Sobre este tema, es de notar que la negacin del trabajador de cumplir con
las obligaciones bsicas de seguridad y salud no libera al empleador de su
(56)
(57)
(58)
(59)
149
150
2.3.
Este supuesto est relacionado con la actividad pblica que pueda ejecutar el trabajador, y se configura cuando se le impone la sancin de inhabilitacin para el desempeo
de su actividad, profesin u oficio. La hiptesis est referida al caso de que se requiera un
permiso, una autorizacin o una licencia para poder desempear la tarea y el trabajador se
vea privado de ella(65).
En casos as, ms que frente a una causal relacionada con la conducta del trabajador, estamos ante un hecho externo que impide la continuacin del contrato de trabajo; se
trata de una imposibilidad sustancialmente jurdica de continuar la relacin laboral(66).
Para que proceda el despido, la inhabilitacin debe tener una duracin igual o superior a los tres meses. Si el plazo es menor, solo origina la suspensin de la relacin laboral.
Cabe aclarar que la inhabilitacin no extingue por s misma la relacin laboral, pues
requiere la decisin del empleador de despedir al trabajador. Asimismo, no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento, razn por la cual debe realizarse el control en
mrito del principio de inmediatez.
Finalmente, un supuesto que podra ser en determinadas circunstancias motivo de
despido es la suspensin o cancelacin de licencias de conducir o la inhabilitacin temporal
o definitiva del conductor para obtener la licencia; por ejemplo, si se suspende para ms
de tres meses a los choferes de servicio pblico o privado. Desde nuestro punto de vista,
las sanciones sealadas en el artculo 314 del Decreto Supremo N 033-2001-MTC(67), al
tener una duracin mayor de tres meses, pueden configurar una causal legtima de despido
justificado.
(64) Habiendo sido absuelto en ltima instancia el recurrente en un proceso por delito doloso, se acredita que se le ha afectado el derecho al trabajo al haber sido despedido sin causa justificada, debiendo reponerse en su puesto de trabajo (Exp. N 0318-2001-AA/
TC-Lima. Data 40,000. Gaceta Jurdica).
(65) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 217.
(66) DE BUEN, Nestor. La extincin de la relacin del trabajo en Mxico. En: La extincin de la relacin laboral. Perspectiva Iberoamericana. AELE Editorial, Lima, 1987, p. 144.
(67) Este artculo seala que las sanciones no pecuniarias de suspensin o cancelacin de la licencia de conducir o inhabilitacin temporal o definitiva del conductor para obtener la licencia, tratndose de infracciones de los conductores calificadas como muy graves,
pueden llevar, por ejemplo, a que se inhabilite a un conductor hasta por tres aos para obtener una nueva licencia de conducir.
151
trabajo. Se trata del despido que concierne a un episodio perteneciente al mundo de los
premios y castigos y supone que el empleado haya incurrido en un incumplimiento tan grave
de su contrato que faculta al empleador para dar este por terminado justificadamente(68).
(68) MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral empresarial. 1 edicin, Mc. Graw Hill, Madrid, 1998, p. 233.
(69) PASCO COSMPOLIS, Mario. La falta grave laboral. En: Derecho PUCP. N 39, Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, diciembre
de 1985. p. 269.
(70) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 270. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano.
2 edicin, ARA Editores, Lima, 2006, p. 155.
(71) GORELLI HERNNDEZ, Juan. El despido disciplinario en Espaa, Primera parte: Configuracin jurdica. En: Soluciones Laborales.
Ao 1. Nmero 06. Gaceta Jurdica, 2008, p. 27.
152
As, cuando estemos antes supuestos normativos abiertos resultar necesario graduar lo ms estrictamente posible la conducta incumplidora del trabajador, de modo que el
despido sea una sancin proporcional al incumplimiento del trabajador; para ello es necesario analizar una serie de circunstancias; en primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigedad o el hecho de que no haya sido sancionado con anterioridad; los
elementos que caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de advertencias previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la
reiteracin en el incumplimiento, las circunstancias personales del trabajador en el momento
del incumplimiento; y tambin las consecuencias del incumplimiento del trabajador, como
las repercusiones econmicas del mismo, el hecho de que el incumplimiento se haya escenificado pblicamente o no, etc. Teniendo en cuenta todos estos elementos y haciendo una
valoracin conjunta de estos se podr tener un juicio pleno del incumplimiento del trabajador
y a partir de ah el rgano judicial aceptar la procedencia del despido en aquellos casos en
los que la gravedad de los hechos sea suficientemente relevante como para estimar adecuada la imposicin de una sancin de tanta entidad(72).
En ese sentido, nuestra postura es que dentro de artculo 25 de la LPCL existen
causales dentro de las cuales se requieren necesariamente que se tengan en cuenta la aplicacin de los criterios de proporcionalidad y gradualidad. As, por ejemplo, tenemos:
a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral. En este caso consideramos que los incumplimientos no solo deben tener en cuenta la normativa interna que rige la relacin
laboral, sino adems requiere determinar en merito a los criterios antes mencionados si los incumplimientos son pasibles de despido u otra sancin menor.
b) La inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de
Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. En este caso la misma nos seala que solo impondremos el despido como sancin en los casos en
que las faltas sean verdaderamente graves para lo cual deberemos recurrir a los
criterios de proporcionalidad y gradualidad.
c) La concurrencia en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o
sustancias estupefacientes, cuando por la naturaleza de la funcin o del
trabajo revista excepcional gravedad. En este caso, necesariamente deberemos recurrir a criterios de proporcionalidad y gradualidad para efectos de determinar de que, en este caso, asistir ebrio al trabajo por nica vez tiene tal fuerza
que puede romper el vnculo.
d) La grave indisciplina en agravio del empleador, de sus representantes, del
personal jerrquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del
centro de trabajo o fuera de l cuando los hechos se deriven directamente de la relacin laboral. En este caso a efectos de determinar si un acto de
desobediencia constituye tan grave para romper la relacin laboral, se requiere
necesariamente aplicar los criterios de proporcionalidad y gradualidad.
(72) dem.
153
(73) A diferencia de nuestro artculo 25 de la LPCL, el artculo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores de Espaa s seala expresamente
este elemento dentro la calificacin de una conducta incumplidora como falta grave; en nuestro caso consideramos que tambin
forma parte la configuracin, porque se desprende de cada una de la causales de falta grave descritas en el artculo 25 de la LPCL,
en las que la culpabilidad es inmanente, pues se aprecia la necesaria concurrencia del dolo o la culpa grave para la configuracin de
las causales. Somos de la opinin, por consiguiente, que la culpabilidad debe estar presente para la configuracin de la falta grave
en nuestro ordenamiento legal al ser un requisito implcito en cada uno de las causales del artculo 25 de la LPCL. Nos referimos,
por supuesto, de que exista culpa grave o dolo, pues de presentarse supuestos de culpa leve, no procedera el despido por la falta
cometida sino la aplicacin de una sancin menos gravosa, como la amonestacin o una suspensin sin goce de haber.
(74) MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral Empresarial. Mac Graw Hill, Madrid, 1998, p. 235; GORELLI HERNNDEZ, Juan.
Ob. cit., p. 28.
(75) Cas. N 620-98-SCON, Data 30,000. Gaceta Jurdica.
154
Puede apreciarse as que en ambos casos el trabajador no cumpli las obligaciones especficas de la funcin o puesto que desempeaba, incurriendo en una
falta grave. Esta ltima reside, pues, en el incumplimiento de las labores que el
(76) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 1 edicicn, ARA editores, Lima, 2002, p. 169.
(77) GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. 1 edicin, Editorial San Marcos, Lima, 1996, p. 257.
(78) Data 40,000. Gaceta Jurdica.
155
trabajador tena asignadas en la empresa empleadora y lo cual supone el quebrantamiento de la buena fe laboral.
Debe tenerse presente que para que se configure el supuesto de despido que
analizamos no resulta indispensable acreditar la presencia de dolo por parte
del trabajador. Como lo ha sealado la jurisprudencia nacional, se interpreta
errneamente el artculo 25 de la LPCL si se introduce el dolo como elemento
configurativo de la causal de despido por incumplimiento de las obligaciones de
trabajo(79). En la evaluacin y calificacin de la falta grave analizada s se puede
tomar en cuenta, sin embargo, el cargo desempeado por el trabajador, la experiencia y la antigedad en el ejercicio de este, as como el perjuicio causado al
empleador(80).
(79)
(80)
(81)
(82)
La tipificacin de la desobediencia reiterada como falta tiene como fin salvaguardar el poder de direccin del empleador, pues si no se sancionara con despido la
reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, se dejara sin
efecto coercitivo al poder jurdico. El trabajador tiene el deber como resultado
de la subordinacin de cumplir todas las indicaciones que el empleador pueda
impartir, ya sea directamente o a travs de normas dictadas unilateralmente mediante el reglamento de trabajo, aun cuando el trabajador est en desacuerdo con
ellas, pues por regla general se presumen lcitas. Esta postura ha sido confirmada
por la jurisprudencia que ha establecido que un trabajador no puede resistirse a
cumplir las rdenes de su empleador que considera injustas, pues ello implicara
un cuestionamiento al poder de direccin del que goza este y que le ha sido reconocido por el artculo 9 del Texto nico Ordenado de la LPCL(81).
156
Por otro lado, para que se configure la causal analizada, la desobediencia debe
estar circunscrita a las rdenes referidas estrictamente al mbito laboral. As,
debe descartarse que califique como falta grave la resistencia a aquellas rdenes
que no se encuadran dentro de la relacin de trabajo.
(83) Artculo 35.- Para que se configuren las reiterancias sealadas en el inciso a) del artculo 58 de la Ley, el empleador deber haber
requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisin de falta laboral.
(84) Debe tenerse en cuenta que la modalidad irregular de huelga por paralizacin se encuentra diseada para un caso general que el juez
apreciar en caso de conflicto, sin restringirse a aquellos casos de paralizacin para concurrir a reuniones de carcter sindical, por
lo que al incluirse este supuesto en el reglamento de trabajo transgrede el derecho a la libertad sindical (Cas. N 704-2001-Lima,
El Peruano 2-1-2002).
157
Pero adems de la paralizacin intempestiva es necesario que exista la reiterancia, por lo que el empleador deber haber requerido previamente por escrito al
trabajador por la comisin de falta laboral. Y si bien la norma no seala qu debe
entenderse por reiteracin(85), al efecto se aplicarn los mismos criterios, y por
los mismos motivos sealados lneas arriba, en el sentido de que como mnimo
deben ser dos actos de desobediencia dentro de un lapso de tiempo razonable,
siendo la forma adecuada de demostracin a travs del escrito de advertencia o
exhortacin al trabajador de que se viene cometiendo una infraccin, la cual de
continuar se convertir en causal de su despido(86) y que las pruebas que demuestran estos actos por lo general son los memorndums debidamente suscritos por
el trabajador.
La reiterada paralizacin intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo o, en su defecto,
de la polica o de la fiscala si fuere el caso, instituciones que estn obligadas,
bajo responsabilidad, a prestar el apoyo necesario para la constatacin de estos
hechos. En el acta respectiva se deber individualizar a los trabajadores que incurran en la falta atribuida.
(85) Si bien el artculo 35 del D.S. N 001-96-TR seala que la reiterancia se configura cuando el empleador ha requerido previamente
por escrito al trabajador, este artculo no ofrece mayores detalles para una correcta delimitacin de la falta, lo cual es necesario en
atencin al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento despido.
(86) Cas. N 1218-98-Lima. Data 40,000. Gaceta Jurdica.
158
Finalmente, debe precisarse que no se exige en estos casos la realizacin efectiva del dao. Basta, pues, que se ponga en peligro a la empresa o a las personas
que laboran o se encuentran en el centro de trabajo para que se configure la
causal de despido analizada.
Para que la disminucin en el rendimiento tipifique como falta se exige otro requisito: el elemento volitivo, es decir, que la conducta sea deliberada, consciente y
libremente decidida por el trabajador, y no impuesta u obligada por circunstancias
extraas a su voluntad. Esta medida debe ser diferenciada de la huelga, que es
un arma de los trabajadores frente al empleador que implica una autolesin, un
sacrificio que busca imponer condiciones a travs de la coaccin que la ley legitima. Por el contrario, en el caso analizado estamos ante el sabotaje pasivo que
solo busca provocar dao en el empleador sin correr riesgos ni asumir responsabilidades.
159
En suma, para la configuracin de la disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de produccin se requiere:
a) que el rendimiento del trabajador sea inferior a su promedio personal habitual,
al que fue pactado entre las partes o al habitual en el centro de trabajo; b) que con
una diligencia y esfuerzo normales, el rendimiento del trabajador podra recobrar
los rcords antecedentes; c) que no exista motivo alguno imputable al empleador
que pueda ocasionar dicha disminucin y que, en todo momento, el trabajador
ha tenido a su disposicin los medios apropiados para realizar una labor normal;
d) que la disminucin del rendimiento no es un hecho aislado o espordico, sino
un registro continuo del trabajador en la ejecucin de su prestacin.
Por todo ello, la configuracin de esta falta trasciende a lo meramente econmico, sino va mas all, a verificar la honradez, como debemos comportarnos en la
relacin laboral, precisamente ese es el sentido de la frase con prescindencia del
valor del bien o servicio indebidamente apropiado. En este caso, no se requiere
160
que el bien sea costoso o tenga un gran valor, aqu lo que se castiga en s es la
falta de honradez del trabajador de tomar como suyo algo que le pertenece al
empleador.
En ese sentido, esta falta exige la concurrencia de dos requisitos: a) que el bien
del empleador pase al patrimonio de un tercero por accin del trabajador o al
patrimonio de este ltimo; es decir, no ser vlido el despido sustentado en la
comisin de falta grave de apropiacin de bienes del empleador cuando este no
logre acreditar el hecho de la apropiacin ni tampoco la propiedad y preexistencia
del material supuestamente sustrado(90); y b) que el hecho beneficie al trabajador
o a un tercero. Alguna jurisprudencia, es verdad, ha fijado un tercer requisito para
la configuracin del supuesto: que dicho acto cause perjuicio al empleador(91);
no obstante, como de acuerdo al texto del inc. c) del artculo 25 de la LPCL este
ltimo requisito no es necesario para configurar la falta, no creemos que deba ser
efectivamente exigido, ms all del criterio jurisprudencial mencionado.
En ese sentido, nos parece incorrecto lo sealado en la sentencia recada en el
Exp. N 313-2008-IDA(S), en la cual la Tercera Sala Laboral de Lima seal que
resulta desproporcional despedir a un trabajador por entregar una bolsa de caramelos de propiedad del empleador a su compaero de trabajo, ms an si aquel
no presenta antecedentes negativos en el desempeo de sus labores, reconoci
su error y no se apropi de los bienes de la empresa (caramelos) pues los entreg
en gratitud por el apoyo brindado en la atencin a un cliente.
Lo sealado es criticable porque subordina a la honradez al valor del bien sustrado, lo cual es un error, pues el mensaje que se estara enviando es que no
sera una falta grave que nos apropiemos de bienes de poca monta porque
resultara desproporcionado el castigo. Sin embargo, este criterio ha sido dejado
de lado en merito a lo sealado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N 02426-2009-PA/TC, donde seal que en este tipo de faltas
no importa la cantidad de dinero objeto de apropiacin indebida, puesto que en
cualquier caso dicha accin resulta reprobable; y es que la gravedad no debe
medirse en funcin del perjuicio sufrido por el empleador, sino en razn del debilitamiento del relacin de confianza mutua dentro del contrato de trabajo por la
apropiacin ocurrida.
f.2.La retencin o utilizacin indebidas de los mismos en beneficio propio o de
terceros con prescindencia de su valor
Artculo 25.- Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes
esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la
subsistencia de la relacin. Son faltas graves: ()la retencin o utilizacin
indebidas de los [bienes o servicios del empleador], en beneficio propio o de
terceros, con prescindencia de su valor.
161
Como segundo supuesto tenemos a la falta grave por el uso indebido de los bienes del empleador y/o de los servicios que este brinda, que tiene una estrecha
relacin con el deber del trabajador de actuar honradamente, e implica que este
no puede retener ni usar indebidamente los bienes y servicios que brinda la empresa para su beneficio o el de un tercero. En otras palabras, el trabajador a quien
el empleador le confa la administracin de bienes y/o conclusin de servicios, no
puede ni debe utilizar o disponer de estos en provecho personal o de terceros.
As, pues, se configura la falta grave mencionada al utilizar los medios que le otorga el empleador para el cumplimiento de sus obligaciones, con el fin de efectuar
gestiones remuneradas a favor de terceros.
Finalmente, en ambos supuestos es suficiente que el trabajador se apodere, retenga o utilice los bienes o servicios en beneficio propio o de terceros para que incurra
en falta grave, por lo cual no es relevante el valor dinerario de la operacin econmica que dio origen a esta accin, ni su tarda devolucin motivada. Solo debe
tenerse en cuenta el incumplimiento del deber de lealtad y la falta de honradez con
que actu el trabajador en el desempeo de su labor. Asimismo, recalcamos que
el beneficio no necesariamente ha de ser a favor del propio trabajador, sino que se
aplica la sancin aun si el beneficiado es un tercero ajeno a la relacin laboral(92).
(92) Sobre el requisito de la prescindencia de su valor consideramos que debe ser interpretado en funcin del caso concreto y teniendo
el cuenta el principio de proporcionalidad, pues si bien la falta de honradez es una sola, en algunos casos no puede tener como
consecuencia directa el despido. Pensese, por ejemplo, el caso de un trabajador que sustrae unas naranjas de su centro de trabajo;
este hurto no justificara un despido porque no se afecta de manera irreversible la continuidad de la relacin laboral.
162
163
j) Competencia desleal
Artculo 25.- Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes
esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la
subsistencia de la relacin. Son faltas graves: () la competencia desleal;
().
En trminos latos, un acto de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que orientan la
concurrencia de competidores en una economa social de mercado y que cuya
finalidad es incrementar la presencia en el mercado de un agente mediante una
conducta reprochada por el Derecho y/o por los usos o costumbres mercantiles.
Es decir, siguiendo esta lgica, que constituye una falta grave que el trabajador
compita en el mercado por la misma clientela lase el mismo giro que su empleador, ya que hacerlo es tica y legalmente una infraccin.
164
En ese orden de ideas, esta causal de despido se configura cuando el trabajador efecta, por cuenta propia o de terceros, la misma clase de actividad que
En consecuencia, la configuracin de esta causal de despido, no requiere un perjuicio material y concreto para que pueda determinarse la existencia de un acto de
competencia indebida, toda vez que dicho acto se configura con la simple trasgresin de la buena fe laboral, hecho que validara que todo empleador evite el dao
potencial en el que se podra encontrar inmerso, sin que sea exigible tampoco la
existencia de una intencionalidad de perjudicar al empleador, debiendo calificarse
esta conducta objetivamente, por los potenciales efectos que podra tener dicha
ilcita accin. As, por ejemplo, sera totalmente valido que un empleador despida
a un trabajador que constituye una empresa con el mismo objeto social que la
empleadora, ya que esta conducta implica una violacin a la buena fe contractual
y hara irrazonable que prosiga la relacin laboral si tenemos en cuenta que el
trabajador estara compitiendo por la misma clientela objetiva.
La configuracin de la causal de despido por embriaguez se encuentra establecida en el inciso e) del artculo 25 de la LCPL, que seala textualmente: La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de
la funcin o del trabajo revista excepcional gravedad. Esta causal tiene conexin
con las obligaciones de diligencia y de buena fe, y tambin con la obligacin de
observar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. De este modo, por un
lado refleja una manifestacin de mala conducta del trabajador, que hace difcil
la convivencia en el centro de trabajo y, por el otro, tiene como consecuencia
(94) Lo usual en estos casos es que se trate de un trabajador que aprovechando la clientela de su empleador ofrece el mismo servicio
que brinda este ltimo, normalmente a un menor precio o con algn tipo de ventaja que el empleador no ofrezca. Es el caso, por
ejemplo, del mdico que ofrece tratar a un paciente a un menor precio que el fijado por la clnica particular para la cual labora; o,
tambin, del abogado que asesora por fuera a un cliente de su firma o estudio empleador.
(95) DOLORIER TORRES, Javier Ricardo y SNCHEZ VSQUEZ, Mara Paz. La competencia desleal del trabajador como falta grave.
Anlisis respecto a su configuracin como acto potencial. En: Actualidad Jurdica N 188, Gaceta Jurdica, p. 282.
165
En ese sentido, se requiere que el consumo sea habitual, lo que claramente indica
que una embriaguez puntual no podra dar lugar a esta causa de despido. Por
ello, no se puede despedir, por ejemplo, a un trabajador que llega una sola vez
en un lapso de tiempo dilatado en estado de embriaguez a su centro de labores,
pues dicha conducta solo podra ameritar la sancin ms severa anterior a la del
despido que el empleador tenga sealada en su Reglamento Interno de Trabajo,
pero de ninguna manera podr despedirlo, porque como sealramos se exige
para esta falta la reiterancia para su configuracin.
166
Del mismo modo, consideramos innecesario para la configuracin de la falta analizada que se cause algn perjuicio a la empresa, se realicen actos de violencia
o se injurie al empleador u otros trabajadores, por no establecerlo la norma ni ser
el sentido del supuesto regulado. De esa manera, solo basta con la concurrencia
objetiva y reiterada del trabajador en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes.
167
(99) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 199. Sobre el particular, la jurisprudencia ha sealado que para que la agresin fsica
fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea considerada como falta grave, debe acreditarse que esta haya sido derivada directamente de la relacin laboral (Exp. N 845-92-CD. Data 40,000. Gaceta Jurdica).
(100) Ibdem, p. 200.
168
En ese sentido, la jurisprudencia ha sealado que la injuria se encuentre a presente, con prescindencia de su gravedad como tal, para que se configure la causal de despido, pues su sola aparicin implica la existencia de la falta. As, la
jurisprudencia establece que la falta se configura cuando el trabajador quebranta
la buena fe laboral y el principio de respeto mutuo mediante manifestaciones o
expresiones emitidas con nimo ofensivo o ultrajante, sea mediante agravio, sea
mediante dichos que pongan en cuestin la honorabilidad de la contraparte o
la legitimidad o legalidad de sus actos; no siendo necesaria que la imputacin
efectuada por el trabajador al personal jerrquico de la empleadora se refiera a la
comisin de hechos delictuosos; ya que, precisa la jurisprudencia, esta conducta
estara ms bien relacionada con el concepto del delito de calumnia(101).
Aunque es preciso sealar que la injuria requiere para ser analizada conocer
la relaciones entre el ofensor y el ofendido en el momento del hecho. As como
esclarecer la calidad cultural, desarrollo mental y medio social del trabajador,
pues una palabra puede ser recepcionada como ofensiva por un individuo refinado, puede no ser peyorativo para una persona de escasa cultura al ser palabras
169
comunes en su lxico. Asimismo, otro factor que debe ser tomado en cuenta es el
origen y el medio cultural tanto del ofendido como del ofensor, pues dependiendo
de estos factores una palabra puede ser ofensiva para unos mientras que para
otros no.
De igual manera, otra observacin que se hace en este tema, es que la inclusin
del trmino injuria como uno de los supuestos de hecho de la falta grave tipificada
por el inciso f) del artculo 25 de la LPCL no agregara una conducta sancionable
sustancialmente distinta de las ya contempladas por la norma acotada, teniendo
dicha mencin solo un carcter reiterativo destinado, al parecer, a reforzar esta
figura infractora, refiriendo todos los elementos y conceptos que pudieran identificar la conducta que ella proscribe(102). Y es que si observamos la definicin que
hacemos de injuria, podemos apreciar que no tiene ninguna diferencia de la falta
grave faltamiento de palabra verbal o escrita(103); ambas faltas, desde nuestro
punto de vista, estaran describiendo el mismo supuesto, si tenemos en cuenta
que se refieren a ofensas verbales o escritas que hacen mella en el honor subjetivo que tienen como caracterstica principal que hacen irrazonable la continuidad
de la relacin laboral. Lo que amerita una relectura del faltamiento de palabra
verbal o escrita como falta grave.
) El dao intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y dems bienes de propiedad
de la empresa o en posesin de esta
Artculo 25.- Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes
esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la
subsistencia de la relacin. Son faltas graves: () El dao intencional a los
edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin,
(102) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2 edicin, ARA Editores, Lima, 2006, p. 206.
(103) Que es definido como la accin que humilla o hiere el amor propio o la dignidad de la persona del ofendido, o lo pone en evidencia
con palabras.
170
171
La nica manera de que un trabajador no incurra en la falta de abandono de trabajo es que su ausencia, tal y como lo seala el artculo 37 del reglamento de la
LPCL, sea puesta en conocimiento del empleador, exponindose las razones que
la motivaron, dentro del trmino de tercer da hbil de producida ms el trmino de
la distancia. En este punto, es interesante la posicin asumida por un sector de la
jurisprudencia que seala que esta falta se configura incluso si luego de pasados
los tres das de plazo el trabajador logra justificar las ausencias(106).
(106) No habiendo cumplido la demandante con presentar los documentos justificatorios de sus ausencias dentro de los 3 das de producidas las mismas, ha incurrido en falta grave de abandono de trabajo y, por lo tanto, es justificado su despido, conforme a lo previsto
en el artculo 25 inciso h) del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR
(Exp. N 4167-2003-B.E.(S). Data 40,000. Gaceta Jurdica).
(107) Dado que las partes admiten que la celebracin del convenio colectivo obedece de reconocer (sic) la naturaleza de las labores
que desarrolla la empresa, esto es, aceptar que se trata de una actividad de naturaleza discontinua o de temporada, conforme
est establecida expresamente tanto en las normas del sector pesquera como en las normas laborales, los trabajadores tenan
perfecto conocimiento del reinicio de las labores en un momento determinado, pues no exista el cierre de la empresa sino solo la
suspensin de sus labores por causas objetivas, siendo entonces la obligacin de la actora concurrir a sus labores una vez que se
restableca la relacin laboral. Por lo tanto, esta ltima incurri en comisin de falta grave al haber inasistido injustificadamente por
ms de tres das a su centro de trabajo (Cas. N 891-97-Chimbote. Data 40,000. Gaceta Jurdica).
(108) ALONSO OLEA, Manuel. Ob. cit., p. 447.
172
Asimismo, aun cuando el empleador no sancione disciplinariamente las inasistencias injustificadas, cada vez que se produzcan estas sern computables para
establecer la existencia de falta grave, criterio que se aplica tambin en caso de
que el empleador no haya sancionado con el despido las inasistencias injustificadas por ms de 3 das consecutivos, las cuales podrn incluirse en el cmputo de
las ausencias injustificadas no consecutivas.
Por otro lado, para la tipificacin de esta causal no debe existir una justificacin
por la inasistencia, ya que esta impide conceptuar la falta, es decir, no se debe
verificar la presencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador y de
los cuales no sea culpable, que le hayan impedido asistir al trabajo. Puede darse
la comunicacin de la justificacin del trabajador a travs de correos, telgrafos,
telfonos, radiotelefona y por cualquier medio de relacin entre los distantes,
toda vez que el legislador no ha previsto un medio especfico y puntual para que
el trabajador ponga en conocimiento del empleador su ausencia al trabajo(109)(110).
q) Impuntualidad reiterada
Artculo 25.- Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes
esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la
subsistencia de la relacin. Son faltas graves: () la impuntualidad reiterada,
si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.
El legislador considera tambin como una falta grave la imputabilidad reiterada, la
cual es sancionada porque representa una trasgresin al deber de diligencia, ya
que no es suficiente que el trabajo sea realizado, sino que requiere, adems, que
la prestacin se haga diligentemente.
Nos encontramos ante un supuesto de impuntualidad cuando no se abarca el
conjunto de la jornada, lo que se puede producir por llegar tarde al trabajo, marcharse antes de lo debido o ausentarse injustificadamente durante la jornada. No
obstante, para la configuracin de esta falta no solo es necesaria la impuntualidad, requirindose adems la reiteracin, ya que a pesar de que la impuntualidad
es menos grave que las inasistencias injustificadas, su conducta reiterada puede
convertirla en un hbito nocivo. La impuntualidad ocasional o aislada, carente de
justificacin, si bien merece una sancin, esta nunca puede ser el despido.
(109) A efectos de aprehender el correcto sentido del artculo 37 del D.S. N 001-96-TR, el concepto de comunicacin debe entenderse
dentro del plural comunicaciones, cuyo vocablo abarca los correos, telgrafos, telfonos, radiotelefona y cualquier medio de
relacin entre los distantes, puesto que el legislador no ha previsto un medio especfico y puntual para que el trabajador ponga en
conocimiento del empleador su ausencia al trabajo (Cas. N 945-2001-Tacna, El Peruano, 02/01/2002).
(110) Debe tenerse presente que el hecho de considerar a una inasistencia como justificada y, por lo tanto, no pasible de configurar una
falta grave, no implica la obligacin de remunerar el da no laborado.
173
El hostigamiento sexual en mbito laboral se refiere a aquellas conductas practicadas por superiores jerrquicos, compaeros de trabajo y terceros ajenos a
la empresa que tienen como fin la satisfaccin carnal del agresor. Estamos ante
un concepto amplio que abarca bsicamente dos tipos de conductas: el chantaje
sexual o el acoso sexual ambiental.
Sin embargo, esta visin fue corregida con las modificatorias introducidas por la
Ley N 29430 a la Ley N 27942, Ley de Prevencin y Sancin del Hostigamiento
174
Sexual, pues introdujo dentro de nuestra legislacin, la visin que la doctrina comparada tiene sobre este tema, sealando que adems del chantaje sexual debemos considerar como hostigamiento sexual al acoso laboral.
As, dentro de la legislacin vigente, el hostigamiento sexual puede ser de dos
tipos:
a) Chantaje sexual: consiste en la conducta fsica o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o ms personas que se aprovechan de una posicin de autoridad o jerarqua o cualquier
otra situacin ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas
conductas por considerar que afectan su dignidad, as como sus derechos
fundamentales. Estamos ante el acoso sexual laboral realizado por trabajadores jerrquicamente superiores, de los que depende la vctima y ostentan
poder de direccin, o por el empresario, directivos o administradores y en el
que el rechazo o aceptacin de determinada proposicin se utiliza para fundamentar una determinada decisin relacionada con el empleo y condiciones
de trabajo de la vctima.
b) Acoso sexual ambiental: consiste en la conducta fsica o verbal reiterada de
carcter sexual o sexista de una o ms personas hacia otras con prescindencia de jerarqua, estamento, grado, cargo, funcin, nivel remunerativo o anlogo, creando un clima de intimidacin, humillacin u hostilidad. Es una forma
de acoso sexual mucho ms amplia pues puede abarcar incluso a los compaeros de trabajo de la vctima o terceros relacionados de cualquier modo con
la empresa; y en la que si el sujeto activo es el empleador necesariamente no
amenaza al trabajador en sus condiciones laborales, pero son las conductas
fsicas, verbales o gestuales de connotacin sexual, las que por s solas generan en el trabajador un miedo que impida la prestacin laboral en un ambiente
exento de hostilidad e intimidacin.
Respecto a estas dos conductas, el inciso i) del artculo 25 de la LPCL es claro al
sealar que son conductas vetadas por el ordenamiento procediendo el cese de
trabajador cualquiera sea el cargo que ocupe en la empresa. Debemos sealar
que este es un hecho de por s grave por lo cual aqu no media el criterio de gradualidad. Si se configura la falta debera procederse al despido. La condonacin
de esta falta supone necesariamente que el empleador pueda afrontar un proceso de cese de hostilidad por parte de la vctima como veremos ms adelante.
2.4.
Procedimiento de despido
El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes iniciar el procedimiento de despido sealado en el artculo
31 de la LPCL, salvo cuando se trate de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal
posibilidad.
La ejecucin correcta del procedimiento legal es de suma importancia a efectos del
despido, pues de no seguirse correctamente procedera la reposicin del trabajador (en va
constitucional u ordinaria), a pesar de estar probada la falta grave. En ese sentido, para ser
175
El despido se inicia con una carta de imputacin de cargos que tiene como fin
que el trabajador conozca de la imputacin y as ejercer su derecho de defensa,
efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a su derecho.
El empleador, por lo tanto, debe cursar la carta de emplazamiento o de imputacin de cargos inmediatamente despus de haber conocido de la causa justa de
despido, a fin de que en un plazo razonable el trabajador efecte sus descargos
respectivos.
Un relevante requisito de la carta de imputacin de cargos es que deben precisarse detalladamente all los hechos que constituyen la falta. No se considera
cumplido este requisito si se hace una mencin en forma genrica de la falta
imputada. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la carta debe ser enviada con
todo los documentos que sustenten la imputacin. Resultara perjudicial adjuntar
una carta de preaviso sin los medios probatorios que sustenten la falta.
El plazo entre la toma de conocimiento de la falta grave y la fecha en que el empleador le cursa la carta de preaviso tiene relacin directa con la investigacin
preliminar que el empleador realice. En algunas ocasiones la falta imputada al
trabajador justifica que el empleador recabe una serie de documentos que determinen efectivamente que el trabajador cometi la falta imputada, por lo cual el
plazo para remitir la comunicacin referida puede ser mayor, dentro de un marco
de razonabilidad.
MODELO DE PREAVISO DE DESPIDO
(Lugar), ..... de ........................ de 200....
Sr.
(Nombre del trabajador)
Ciudad.La empresa .. (nombre o razn social del empleador) ..., debidamente identificada con RUC N ............., domiciliada en ................ y representada por.. (nombre del
encargado de relaciones laborales)..., identificado con DNI N ............., cumple con otorgarle el plazo de .......... das naturales para que demuestre su capacidad, corrija su deficiencia
o pueda defenderse de los cargos que se le formulan en relacin con (especificar segn el
caso del cual se trate). De no proceder en la forma adecuada dentro del plazo establecido
nos veremos en la necesidad de extinguir la relacin laboral con las consecuencias legales
que se deriven de tal medida.
Agradeciendo anticipadamente vuestra atencin y en cumplimiento de lo dispuesto por el
artculo 31 del TUO del D. Leg. N 728 (D.S. N 003-97-TR - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, quedamos de Ud.
176
177
2.5.
El principio de inmediatez
(113) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral peruano. 2 edicin, ARA Editores, Lima, 2006, p. 231.
(114) Conforme con el criterio desarrollado por el Tribunal Constitucional en su sentencia recada en el Exp. N 00543-2007-PA/TC.
178
debe calificarse, esto es, encuadrar o definir la conducta descubierta como una
infraccin tipificada por la ley, susceptible de ser sancionada. Y en tercer lugar,
debe comunicarse a los rganos de control y de direccin de la empleadora, que
representan la instancia facultada para tomar decisiones, ya que mientras el conocimiento de la falta permanezca en los niveles subalternos, no produce ningn
efecto para el cmputo de cualquier trmino que recaiga bajo la responsabilidad
de la empresa.
ii) El proceso volitivo se refiere a la activacin de los mecanismos decisorios del
empleador para configurar la voluntad del despido, ya que este por esencia representa un acto unilateral de voluntad manifiesta o presunta del patrono. El inicio
de este proceso est dado por la evolucin de la gravedad de la falta, por las
repercusiones que causan al nivel de productividad y a las relaciones laborales
existentes en la empresa, y por el examen de los antecedentes del trabajador
infractor y la conducta desarrollada en el centro de trabajo, para establecer si
exceda los mrgenes de confianza depositados en l. Con este cuadro de perspectivas la segunda etapa est dada por la toma de decisin que depende de la
complejidad que tenga la organizacin empresarial, ya que mientras mayor sea
esta, las instancias que intervengan en la solucin debern ser ms numerosas
y, por el contrario, mientras ms simple sea, como el caso de un empresario individual que dirija su propia pequea empresa, bastar con su sola decisin, la que
podr ser adoptada en el ms breve plazo.
En consecuencia, los trminos o plazos existentes entre ambas etapas es variado y
se dan de acuerdo a la complejidad de la falta cometida, as como de la organizacin empresarial. Entonces el principio de inmediatez resulta sumamente elstico, teniendo en cuenta
que incluso al interior de estas etapas se desarrolla un procedimiento.
En esa lnea, se entiende que existe una condonacin de la falta cometida por un
trabajador y, por ende, una decisin tcita del empleador de mantener vigente el vnculo laboral, si entre la fecha de la comisin de la presunta falta grave y la de despido transcurre un
periodo prolongado. No obstante, en tanto en nuestra legislacin no existen plazos expresos
de prescripcin extintiva para que el empleador sancione con despido una falta grave, para
la determinacin del plazo razonable de despido el principio de inmediatez en un procedimiento debe aplicarse conjuntamente con el principio de razonabilidad. Este ltimo acta
como un lmite o freno formal y elstico, aplicable en aquellas reas del comportamiento
en las que la norma no puede prescribir lmites rgidos ni en un sentido ni en otro, y sobre
todo en las que la norma, como en este caso, no puede prever la infinidad de circunstancias
posibles que pueden presentarse en la realidad.
Con la aplicacin del principio de razonabilidad se garantiza una adecuada racionalidad de carcter temporal dentro del procedimiento de despido, teniendo el plazo razonable
exigido una relacin directa con la investigacin preliminar que el empleador realiza cuando
toma conocimiento de la falta grave. Es decir, el juez debe valorar cul fue la conducta del
empleador durante el periodo de investigacin preliminar luego de tomar conocimiento de
la falta. As, existir una vulneracin al principio de inmediatez si entre la fecha de conclusin de la investigacin preliminar y la fecha de imputacin de cargos transcurre un tiempo
prolongado irrazonable en perspectiva de los hechos acaecidos. La conducta del empleador reflejara as que se ha condonado la falta cometida, mantenindose vigente el vnculo
laboral.
179
180
Falta cometida
por un
trabajador
S
Se puede
considerar como
falta grave?
No
SUSPENSIN
AMONESTACIN
- Se individualiza la falta
- Hay pruebas suficientes
Carta de preaviso
de despido
No se sanciona
al trabajador
6 das de plazo
Carta de despido
No
Se desvirtan
las imputaciones?
Carta de descargo
del trabajador
Captulo 3
LOS DESPIDOS ILEGALES Y EL REGRESO A LA
ESTABILIDAD ABSOLUTA
El despido es una de las instituciones del Derecho del Trabajo donde ms se refleja
ese conflicto de intereses que existe entre los trabajadores y empleadores, pues mientras
que los primeros siempre han querido restringirlo; los empleadores han buscado siempre la
forma de hacerlo ms flexible y, sobre todo, menos costoso.
Precisamente, este ha sido el devenir histrico en el Per, donde en los ltimos 20
aos hemos sido testigos de dos etapas muy marcadas: un periodo donde esta institucin
se flexibilizo, y un periodo donde este se ha endurecido.
En ese sentido, debemos sealar que el despido ilegal ya no puede ser visto solamente en funcin de la LPCL, sino adems debemos analizarlo en funcin de los fallos del
Tribunal Constitucional (por ejemplo, el caso Telefnica) y ahora en funcin del Primer Pleno
Jurisdiccional Supremo en materia laboral, que ha modificado totalmente la clasificacin de
los despidos ilegales en general, y sobre todo la sancin por parte del Estado a los empleadores que acten en contra de la Ley. As los plenos han sealado:
Los jueces de trabajo en los procesos laborales ordinarios regulados por la Ley
Procesal del Trabajo, Ley N 26636, estn facultados para conocer los procesos
de impugnacin o nulidad de despido incausado o despido fraudulento, que de
ser fundados tengan como consecuencia la reposicin del trabajador al centro de
trabajo.
Los jueces de trabajo estn facultados para conocer de la pretensin de reposicin en caso de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral siempre que sea planteada como pretensin nica.
En ese sentido, debemos clasificar los despidos ilegales de la siguiente manera:
El despido en
el Per
El despido indirecto
El despido nulo
Despidos ilegales
El despido incausado
El despido fraudulento
1442443 123
Despido legal
INDEMNIZACIN
REPOSICIN
181
1.
1.1. Conceptualizacin
Los actos de hostilidad como aquellos actos del empleador que exceden en sus facultades de direccin y que tienen como nica finalidad (oculta) que el trabajador extinga
la relacin laboral y que necesariamente requieren ser controlados por los trabajadores a
travs de la tutela judicial, por ser actos carentes de razonabilidad. Son actos que buscan
fastidiar al trabajador a efectos de que este renuncie. Por eso, es que se le conoce como
despido indirecto, pues no existe una declaracin unilateral del empleador de ruptura del
vinculo (lase despido arbitrario), sino actos que llevan a inducir al trabajador para que renuncie al puesto de trabajo
Sin embargo, no todos los actos que el trabajador pueda considerar irrazonables y
violatorios de sus derechos laborales pueden ser considerados actos de hostilidad, as lo
dice el artculo 30 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR (LPCL).
Esta postura tambin parece compartirla un sector de la jurisprudencia que afirma que el
artculo 30 de la LPCL seala taxativamente los actos de hostilidad equiparables al despido,
entendidos como actos que son de tal magnitud que hacen insostenible el mantenimiento
del vnculo laboral.
1.2.
Actos de hostilidad
a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente
Artculo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:
()La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente,
salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por
el empleador ().
Se configura un acto de hostilidad cuando existe una omisin en el pago dentro un lapso de tiempo fuera de lo razonable que evita que el trabajador pueda
atender las necesidades de su subsistencia. La norma no exige que este retraso sea reiterado, por ello, el trabajador podr invocar la hostilidad desde el
primer retraso que se presente en el pago de su salario.
En relacin con este tema, la jurisprudencia ha sealado que el solo incumplimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidad correspondiente no
constituye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones de fuerza mayor o
caso fortuito, debidamente probados por el empleador. Debe entenderse por
fuerza mayor o caso fortuito cuando el hecho invocado tiene carcter inevitable, imprevisible e irresistible y que haga imposible el pago de las remuneraciones.
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora
b.1. La reduccin inmotivada de la remuneracin
Artculo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: () La reduccin inmotivada de la remuneracin ().
182
1.3. El traslado injustificado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste
habitualmente servicios
Artculo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: ()
El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente
servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio ().
183
1.5.
184
Por otra parte, el faltamiento de palabra, para configurar un acto de hostilidad, debe
ser grave, es decir, debe lesionar seriamente la dignidad del trabajador o de su familia,
ya sea por su propio contenido o por las circunstancias en que se produce el agravio. La
amonestacin verbal al trabajador como expresin concreta de su poder disciplinario no lo
autoriza a emplear expresiones violentas y humillantes.
1.6. Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma
Artculo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: ()
Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma
().
La no discriminacin busca la sancin del trato desigual que afecta la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados. Se trata de actos que tienen como base
razones vedadas por la Constitucin para ser decididos; y no se encuentran justificados por
una razn objetiva para su aplicacin. Este fenmeno se puede manifestar en el trabajo por
diversos motivos, tales como sexo, raza, religin, opinin o idioma.
En este caso las conductas y actitudes de hostigamiento por los motivos de sexo,
raza, religin, opinin o idioma buscan hacerle insoportable al trabajador la continuacin
de dicha relacin. Usualmente, la discriminacin como mvil del acto de hostilidad suele
manifestarse a travs de remuneraciones, ascensos, promociones en las cuales se omiten
a trabajadores por motivos vedados por la Constitucin.
1.7. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador
Artculo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: ()
Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador
().
En el primer supuesto el empleador trata de obligar o inducir al trabajador a cometer
un acto ilcito, contrario a las buenas costumbres o inmoral, o a participar de alguna manera
en l, ya sea como coautor, cmplice o encubridor. En este caso, como lo seala Blancas
Bustamante, la orden del empleador no obliga al trabajador y su negativa a cumplirla no
lo hace incurrir en una falta grave; antes bien, ser el trabajador quien quede legalmente
habilitado para terminar el contrato de trabajo y demandar el pago de la indemnizacin por
despido indirecto.
Como segundo supuesto, en este caso tenemos a todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador, y podra considerarse que opera como una clusula de apertura, que
no describe un hecho especfico, susceptible de ser calificado como acto de hostilidad, sino
que extiende dicha calificacin a todos aquellos que tengan como efecto concreto lesionar
la dignidad del trabajador. En ese sentido, consideramos que el inciso bajo comentario sirve
para incluir supuestos que no se encuentran tipificados en los otros supuestos de hostilidad
del artculo 30 de la LPCL si tenemos en cuenta que la dignidad de la persona supone el
respeto del hombre como fin en s mismo, premisa que debe estar presente tanto en la actuacin del Estado como en la de los particulares. Por medio de este inciso podran incluirse
actos como las modificaciones que suponen una discriminacin no prevista por discapacidad, edad, nivel socioeconmico, estatura, etc., como actos de hostilidad.
185
2.
186
En vista de que la norma no establece un plazo para que el trabajador impute al empleador la falta cometida, nuestro punto de vista es que deber hacerse dentro de un lapso
de tiempo razonable en funcin a las circunstancias que rodean a cada caso y en atencin
al principio de inmediatez.
CARTA DE CESE DE HOSTILIDAD
(Lugar), ..... de ........................ de 200....
Seores
(Nombre de la empresa y razn social)
Ciudad.Atte.:
(Persona a la que se dirige y cargo)
Quien suscribe la presente, ..... (nombre del trabajador) .., identificado con DNI
N ............., domiciliado en ..........., trabajador encargado de .... (describir
actividad o servicio realizado) .... cumple con comunicar a ustedes que en el plazo de .............
das, deben .......................... (describir acto rectificatorio o conducta debida que cese la hostilidad).............................. De no proceder de la manera y en el plazo indicado estar en la
necesidad de accionar judicialmente.
Agradeciendo con anticipacin vuestra rectificacin, quedo de Ud.
Atentamente,
(Trabajador)
b) Accin judicial
En caso de que el empleador no responda al emplazamiento por escrito, el trabajador podr presentar una demanda por actos de hostilidad, pudiendo optar por dos de las
siguientes pretensiones:
i) El cese de la hostilidad, en este caso, si la demanda es declarada fundada se
resolver por el cese de la hostilidad, imponindose al empleador la multa que
corresponda a la gravedad de la falta. Mientras esto ocurre, la relacin laboral
permanece vigente y, por lo tanto, el trabajador contina prestando servicios, sin
que el resultado del proceso judicial incida en la subsistencia de aquella.
ii) Indemnizacin por despido arbitrario, de conformidad con el artculo 38 de
la LPCL, independientemente de la multa que se aplique al empleador, como al
pago de beneficios sociales que le corresponden el trabajador. Esta pretensin
se tramitar en caso de que el trabajador se considere como despedido ante la
negativa del empleador de cesar los actos hostiles.
187
Debemos precisar que el despido no puede ser aplicado a todos los casos de
acoso ambiental, sino a aquellos que sean tan graves que hagan imposible que el
vnculo pueda proseguir. As, por ejemplo, consideramos que podra ser pasible
de amonestacin o suspensin los chistes o piropos de contenido sexual que un
trabajador expresa frente a un compaera de trabajo; en cambio, consideramos
podra ser pasible de despido, por ejemplo, que un trabajador realice tocamientos
indebidos de una compaera de trabajo en contra de su voluntad, aprovechando
que estos se encuentran solos en la oficina.
c) Procedimiento cuando el hostigamiento sexual sea en los casos de intermediacin
Si el hostigamiento sexual se presenta en el centro de trabajo o de operaciones
de la empresa usuaria. En este caso, el hostigamiento puede configurarse como
chantaje sexual, por ejemplo, cuando un directivo de la empresa usuaria seala
188
Extincin de la
relacin laboral
Plazo mnino
de 6 das
ACTO DE
HOSTILIDAD
Se puede elegir?
Debe observarse el
principio de inmediatez
Carta
solicitando el
cese del acto
de hostilidad
Plazo mnino
de 6 das
Cese de la
hostilidad
Plazo de caducidad
de 30 das hbiles
PROCEDIMIENTO
Multa al
empleador
Demanda por
indemnizacin por
despido arbitrario
- Beneficios sociales
- Indemnizacin
- Multa al empleador
189
que si la trabajadora desplazada no accede a sus deseos, influir en su empleadora para que no la vuelvan a contratar. No estamos ante un supuesto de jerarqua sino de situacin ventajosa, que hace alusin a una relacin en la que no
existe una posicin de autoridad atribuida, pero s un poder de influencia de una
persona frente a la otra.
Asimismo, puede darse el caso de acoso ambiental, cuando un trabajador de
la empresa usuaria hostiga sexualmente a la trabajadora destacada mediante
comentarios de contenido sexual o de la vida sexual de la persona agraviada;
mostrar reiteradamente dibujos, graffitis, fotos, revistas, calendarios con contenido sexual; entre otros actos de similar naturaleza
En estos casos, la vctima tiene el derecho al pago de una indemnizacin por el dao
sufrido, la cual se tramita en la va civil en proceso sumarsimo.
3.
EL DESPIDO NULO
3.1. Conceptualizacin
El despido nulo es aquel que tiene como causa la afectacin de determinados derechos fundamentales del trabajador establecidos taxativamente en la ley. Es un supuesto de
despido ilegal que tiene como fin salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral cuando se
incurra en un cese de la relacin laboral que afecta gravemente el ordenamiento jurdico,
en cuanto supone la trasgresin de los derechos ms elementales de la persona humana,
que en nuestro caso como sealamos estn especficamente establecidos en el artculo
29 de la LPCL y dems normas especiales que han incluido nuevos supuestos de nulidad.
Solamente los casos mencionados posibilitan la presentacin de una demanda por nulidad
de despido, quedando excluidos otros supuestos que puedan tambin suponer una lesin
de un derecho constitucional.
A continuacin analizaremos cada una de las causales de nulidad de despido reguladas en el artculo 29 de la LPCL, adems de las causales establecidas en otras normas,
especficamente respecto del despido de personas con discapacidad o de quienes son portadoras del VIH-Sida.
3.2.
190
191
192
Por accin indirecta: la conducta del empleador forja una distincin basada en
una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de lo
constitucional, cuya intencin y efecto perseguible, empero, son intrnsecamente
discriminatorios para uno o ms trabajadores. Por ejemplo, en el caso de reglas
de evaluacin laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados
con la actividad laboral del o los trabajadores.
De esta forma, estn proscritos por la Constitucin todos los actos de diferenciacin
arbitraria que ocurran al momento de postular a un empleo o durante la relacin laboral (formacin y capacitacin laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). As, la discriminacin en el empleo se presenta cuando se dispensa a las personas un trato diferente
y menos favorable debido a determinados criterios, sin tomar en consideracin los mritos
ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo de que se trate, mermndose las
oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y
cualidades. De este modo, la discriminacin en el trabajo genera desigualdades en los resultados del mercado de trabajo y coloca en una situacin de desventaja a los miembros de
determinados colectivos.
Sobre el particular, como se puede apreciar la redaccin del inciso d) del artculo 29
de la LPCL es limitada debido a que su texto original es anterior a la Constitucin de 1993,
y al regular el mandato de no discriminacin la Constitucin de 1979 contena una clusula
cerrada de motivos discriminatorios, vale decir, solo se entenda nulo el despido basado
estrictamente por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. No obstante, esta redaccin limitada del referido inciso ha sido corregida por la Corte Suprema mediante la Cas.
N 2386-2005-Callao, que ante el trato diferenciado de un empleador a dos trabajadores,
despidiendo a uno de ellos y al otro no por la realizacin de la misma conducta, dictamin que
ello califica como una discriminacin basada en motivos de cualquier otra ndole, equiparndose el trato desigual a una discriminacin, por lo que dicho despido califica como nulo,
teniendo el trabajador derecho a su reposicin. De esta manera, el inciso d) del artculo 29
de la LPCL no puede interpretarse ms de forma limitada o restrictiva, sino, ms bien, debe
comprender todo supuesto de discriminacin carente de una justificacin objetiva.
Aun con lo antes referido, y lo beneficioso que resulta incluir ms supuestos de discriminacin en el referido inciso, en nuestra opinin la Cas. N 2386-2005-Callao persiste,
sin embargo, en una errada concepcin unitaria de los derechos a no discriminar y de
igualdad, peor aun cuando el nuevo supuesto que incluye est ms relacionado con la
igualdad, con lo cual se aprecia que a nivel jurisprudencial la distincin no es clara. En este
punto, pues, ha debido seguirse lo anotado por Sanguineti: lo que la norma fundamental
impone a los sujetos privados no es una exigencia general de igualdad sino nicamente
una prohibicin de tratamientos discriminatorios por alguna de las circunstancias
prohibidas por el propio precepto (por motivo de origen, raza, sexo, idioma religin,
opinin, condicin econmica o de otra ndole). Entonces, para considerar la diferencia
en la sancin como un acto discriminatorio ser preciso demostrar, adicionalmente a su
existencia, que su adopcin estuvo basada en uno de los motivos prohibidos por la norma
fundamental. Por ejemplo, que se despidi a un trabajador y a otro no por los mismos
hechos debido a que el primero era un representante sindical y el segundo no. Toda vez
que mientras la finalidad del mandado general de trato paritario es garantizar la igualdad
entre los individuos, evitando toda distincin entre supuestos similares, el papel de la
193
194
lnea, tambin se ha dispuesto que la infeccin por el VIH, en los casos de que
esta sea considerada enfermedad profesional y haya sido adquirida como consecuencia de la actividad laboral de alto riesgo, estar sujeta a las prestaciones
econmicas y de salud vigentes en el Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo. Se ha prohibido a su vez que el empleador exija la prueba del VIH o la
exhibicin del resultado de esta al momento de contratar trabajadores, durante
la relacin laboral o como requisito para continuar en el trabajo.
Igualmente, la citada norma ha reafirmado lo establecido en la Ley N 26626
y ha declarado nulo el despido basado en que el trabajador es una PVV, as
como todo acto dentro de la relacin laboral fundado en esta condicin. En
este caso, estamos ante un supuesto especfico de discriminacin en el que
el motivo vedado es ser portador del VIH/Sida, que puede darse por accin directa o indirecta. La conducta del empleador consiste en hacer una distincin
basada en el solo hecho de que el trabajador es un portador del VIH/Sida; y
que puede presentarse como la negacin del empleo al enfermo por su condicin, o restringindole el acceso a la capacitacin bajo el terrible argumento
de que se va a morir pronto, o su retiro de la lista de jornaleros habituales de
una empresa por su condicin de seropositivo, o el despido argumentando su
negativa injustificada del trabajador de someterse a examen medico cuando
la prueba de deteccin del VIH era la nica y sus labores habituales requeran
tal prueba, entre otros ejemplos.
La determinacin de la causa del despido es muy complicada en estos casos porque, como ocurre en la mayora de los supuestos de despido nulo, se
presenta una justificacin en una supuesta causa legtima que encubre el
motivo real (la condicin de seropositivo del trabajador). El primer paso (difcil
por cierto) ser demostrar que el empleador conoca de la condicin de seropositivo del trabajador, para luego, con base en medios probatorios como
documentos, pericias o declaraciones de parte, demostrar que la causa del
despido fue la condicin de seropositivo del trabajador. Un ejemplo de una
prueba, digamos, directa de despido en estos casos, es la que menciona la
OIT en el Manual de aplicacin de las recomendaciones prcticas de la OIT
sobre el VIH/Sida y el mundo del trabajo, respecto de un trabajador llamado
Ravi que demostr que su retiro de la lista de jornaleros de la empresa en la
que prestaba servicios se debi a su condicin del seropositivo, mediante la
presentacin de unas circulares de la empresa en la que se estableca como
obligatorio un test de VIH aplicable a todos los trabajadores y aspirantes; se
deca en esas circulares que no se contratara, e incluso que podra despedirse, a los seropositivos.
c.2. Discriminacin por discapacidad
La Ley N 27050 seala que la persona con discapacidad gozar de todos los
beneficios y derechos que dispone la legislacin laboral para los trabajadores
y no podr ser discriminado por ser persona con discapacidad, siendo nulo el
acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia
y/o en general las condiciones en el empleo de la persona con discapacidad.
195
196
197
especificado si fue contratado para trabajar en una obra determinada o para un servicio
especfico; y se observa que el trabajador continu laborando despus de vencer el plazo
de vigencia de los mencionados contratos, al haber prestado servicios el trabajador sin
un contrato de trabajo sujeto a modalidad, se presume que entre las partes ha existido un
contrato de trabajo a plazo indeterminado; por lo tanto, el trabajador solamente [puede] ser
despedido por causa justa establecida en la ley. Por consiguiente, si la empresa no expresa
la causa justa de despido, se configura un despido incausado y arbitrario .
Como consecuencia de lo sealado, los trabajadores despedidos por vencimiento
de sus contratos pueden optar por demandar la indemnizacin por despido arbitrario en
la judicial o tentar su reposicin en la va procesal constitucional mediante un proceso de
amparo.
b) Suspensin desproporcionada e indefinida de labores
La suspensin de la relacin laboral se define como la cesacin temporal de la actividad laboral del trabajador por una causa legalmente admitida, vinculada al trabajador o
al empleador, o ajena a ambos, sin que por ello el contrato pueda ser disuelto por la parte
no vinculada a dicha causa. Es una de las instituciones ms importantes para el Derecho
del Trabajo, ya que obedece al deseo de reforzar la estabilidad laboral en el empleo del
trabajador superando la ptica contractual y materialista, segn la cual la aparicin de una
circunstancia obstativa en el desenvolvimiento de la relacin jurdica determinara sin ms
su extincin .
En nuestra legislacin, la suspensin de la relacin laboral est regulada en el
captulo III de la LPCL, apartado que aparte de tipificar en qu casos ella se produce y
detallar algunos de los supuestos normados, establece tambin dos tipos de suspensin, a saber:
a) Suspensin imperfecta del vnculo laboral.- Que se presenta cuando el cese
de la prestacin de servicios por parte del trabajador no implica la abstencin del
pago de remuneracin por parte del empleador correspondiente a los das dejados de laborar; como por ejemplo: el derecho vacacional, licencia por adopcin,
cierre temporal de establecimiento por infraccin tributaria, entre otros.
b) Suspensin perfecta del vnculo laboral.- Supuesto que se produce cuando
cesa la obligatoriedad de las prestaciones a cargo del trabajador y del empleador
dentro de la relacin laboral, sin que este vnculo desaparezca; como, por ejemplo: la invalidez temporal, el ejercicio del derecho la huelga, licencia sin goce de
haber, entre otros.
Como se observa, la suspensin siempre implica la cesacin temporal de las prestaciones bsicas de ambas partes de la relacin jurdica, es decir, entraa siempre la idea de
temporalidad, toda vez que cesada la causa determinante de la suspensin, la relacin vuelve a adquirir los efectos y lograr la situacin anterior con las consecuencias que van ligadas
a su existencia. As lo entiende Alonso Garca cuando afirma que la suspensin implica un
incumplimiento temporal que puede tener su origen en causas dependientes o independientes de las partes. Por este motivo la suspensin se opone a la extincin del contrato, que
implica el cese definitivo de la relacin laboral.
Por esta razn, un supuesto invocado de suspensin que no cumple el requisito de
la temporalidad se asemejara a una extincin de la relacin laboral, al desnaturalizar por
198
completo sus presupuestos bsicos (no existen una prestacin personal, remuneracin y
subordinacin) y dejar desprotegido al trabajador y a su familia. En ese sentido, una suspensin perfecta, indefinida (prolongada) y desproporcional de labores, lejos de ser un medida
momentnea y necesaria para resolver una situacin eventual como las descritas en el
artculo 12 de la LCPL, deja sin objeto la relacin laboral y pone en peligro la subsistencia de
los trabajadores y sus familias, generando una situacin que transgrede el derecho al trabajo y que se asemeja, mas bien, a un despido sin causa legal que lo sustente. Por todo ello,
dado el carcter tuitivo del Derecho Laboral nos inclinamos a afirmar que es un supuesto
despido arbitrario la suspensin perfecta, indefinida y desproporcional de labores por poner
esta en peligro la subsistencia del trabajador.
Dentro de la jurisprudencia del TC puede observarse la tendencia de equiparar toda
suspensin prolongada y desproporcionada al despido arbitrario en una primera sentencia
que supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo, de manera indefinida y desproporcionada, afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que
respecta a no ser despedido sino por causa justa; toda vez que por despido se entiende la
extincin de la relacin laboral (inexistencia de prestacin personal, remuneracin y subordinacin). En ese sentido, la situacin antes descrita configura, en los hechos, un despido
sin causa legal que lo sustente.
Asimismo, otro fallo ha sealado, respecto a la suspensin, que supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente a un plazo indefinido y desproporcionado,
bajo la excusa de la suspensin unilateral de labores por caso fortuito o de fuerza mayor,
configura, en los hechos, un despido incausado si no existe asidero legal que ampare
dicho acto.
Finalmente, es bueno precisar que existen voces contrarias a nuestro punto de vista
respecto a los alcances de una suspensin irregular de labores. As, Cadillo ngeles considera que la suspensin aun cuando sea prolongada y arbitraria no puede equipararse al
despido, porque la suspensin supone la existencia de la relacin laboral con la cesacin
temporal de la obligacin del trabajador de prestar sus servicios y, dependiendo del caso, de
la obligacin del empleador de pagar la remuneracin respectiva, tal como lo indica el artculo 11 de la LPCL. Considera que la suspensin prolongada y arbitraria fue una medida ilegal
que vulner el derecho a la ocupacin efectiva de los trabajadores, por lo que corresponda
la reanudacin inmediata de sus labores. Sin perjuicio de esto, los trabajadores podran
reclamar en la va ordinaria el pago de las remuneraciones devengadas entre la suspensin
ilegal y la reanudacin de labores pues ellas fueron negadas arbitrariamente.
3.4.
El despido fraudulento
Nos encontramos frente al despido fraudulento cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista
legalmente. Solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya
controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la
veracidad o falsedad de ellos.
Asimismo, la jurisprudencia seala que se produce el denominado despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por
199
ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales, aun cuando
se cumpla con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede
cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o,
asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad
o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad o mediante la fabricacin de pruebas. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al
menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, el Tribunal
seala que la situacin es equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual
este acto deviene en lesivo del derecho constitucional al trabajo.
Entre los casos de despido fraudulento vistos por el Tribunal Constitucional se encuentra el de la STC Exp. N 00891-2007-PA/TC, en la cual se consider fraudulenta la
aplicacin de un periodo de prueba como justificacin para despedir a un grupo de trabajadores reincorporados en sus puestos de trabajo en aplicacin de la Ley N 27803 (Ley
que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes
Ns 27452 y 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas
del Estado sujetas a Procesos de Promocin de la Inversin Privada y en las Entidades
del Sector Pblico y Gobiernos Locales), entendindose que en este caso el periodo de
prueba fue utilizado por la entidad empleadora para incumplir la reincorporacin legalmente
ordenada. Dijo as el tribunal que: se ha efectuado un despido fraudulento, toda vez que la
invocacin del periodo de prueba no constituye, en el presente caso, causa justa de despido
sino ms bien una forma de evadir lo dispuesto por mandato legal. Es sabido que en las relaciones laborales existe una disparidad que la legislacin laboral busca resarcir brindando al
trabajador adecuada proteccin frente a los poderes que el empleador tiene, precisamente
por la naturaleza de la relacin instaurada. Es importante recalcar que, en el caso de autos,
la materia de controversia no es la correspondencia o no de la reincorporacin del demandante en virtud a la Ley N 27803, sino ms bien las circunstancias producidas luego de
efectuada la reincorporacin en virtud a un mandato legal, es decir, el despido operado por
la entidad demandada, alegando el periodo de prueba.
Por otro lado, en la STC Exp. N 1397-2001-AA/TC y en otros fallos el Tribunal Constitucional se ha referido tambin al concepto de despido fraudulento en el caso en que se
utiliz una modalidad de contratacin temporal sin observarse los requisitos para ella aun
cuando este supuesto en alguna otra sentencia constitucional ha sido considerado un simple
despido sin expresin de causa. Seal el tribunal que: () los contratos sujetos a un plazo tienen por su propia naturaleza, un carcter excepcional, de all que la ruptura del vnculo
laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin, supone un despido absolutamente arbitrario, por lo que una vez detectado este resulta evidente que si los demandantes acuden a la va del amparo constitucional, no es con el propsito
de que se disponga su indemnizacin, sino con la finalidad concreta de que se les restituya
en sus puestos de trabajo. Concluir en que la nica alternativa a la que podran acogerse
los recurrentes es la indemnizacin a la que se refiere el artculo 34 del Decreto Legislativo
N 728, significara incurrir en el absurdo de interpretar a la Constitucin de conformidad con
la ley, cuando la actividad de este Colegiado, como la de cualquier otro juzgador constitucional, obliga exactamente a lo contrario; es decir, a interpretar la ley de conformidad con la
Constitucin (resaltado nuestro).
200
201
Captulo 4
DOCUMENTOs QUE DEBEN SER ENTREGADOS AL
FINALIZAR EL VNCULO LABORAL
Finalizado el vnculo laboral por cualquiera de las causales del artculo 16 de la
LPCL, corresponde al empleador entregar dentro de las 48 horas de producido el cese los
siguientes documentos:
1.
203
2.
En el caso de que el trabajador haya sido despedido sin justa causa, en su liquidacin
de beneficios sociales, se le deber incluir el monto correspondiente a la indemnizacin por
despido arbitrario, siempre que haya superado el periodo de prueba(115).
Ahora bien, dependiendo del tipo de contrato celebrado se deber otorgar la indemnizacin segn se muestra en el siguiente cuadro:
Contrato indeterminado
: _________________
RUC N
: _________________
Domicilio
: _________________
Representante legal
: _________________
(115) El artculo 10 del D.S. N 003-97-TR seala que: El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo trmino el trabajador alcanza
derecho a la proteccin contra el despido arbitrario. Las partes pueden pactar un trmino mayor en caso de que las labores requieran
de un periodo de capacitacin o adaptacin o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongacin pueda resultar
justificada. La ampliacin del periodo de prueba debe constar por escrito y no podr exceder, en conjunto con el periodo inicial, de
seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un ao en el caso de personal de direccin.
204
: _________________
Cargo
: _________________
Fecha de ingreso
: _________________
Fecha de cese
: _________________
Motivo de cese
: _________________
: S/. ..
: de .. a ..
Periodo computable
: S/. ..
: de .. a ..
Periodo computable
: S/. ..
: de .. a ..
Periodo computable
: S/. ..
: S/. ..
: de .. a ..
Periodo computable
205
Periodo computable: de .. a ..
Remuneracin computable
: S/. ..
: de .. a ..
Periodo computable
Clculo
Trabajador permanente:
1 rem. x N aos
1 rem. / 12 x meses +
1 rem. x N meses
1 rem. / 30 x N das
= S/. ..
5. APORTES Y RETENCIONES
AFP / ONP (afecta los numerales 2)
: S/. ..
: S/. ..
: S/. ..
6. TOTAL
Total gratificaciones
Total vacaciones
Total CTS
: S/. ..
: S/. ..
: S/. ..
___________________________
206
3.
207
4.
Certificado de trabajo
123
DATOS
OBLIGATORIOS
123
A PEDIDO DEL
TRABAJADOR
208
Anexos
Anexo 1
I PLENO JURISDICCIONAL
SUPREMO EN MATERIA LABORAL
Lima - 2012
CAPTULO II
TEMAS Y ACUERDOS
En sesin Plenaria de fecha 4 de mayo de 2012, y su continuacin llevada a cabo
el 14 de mayo, esta ltima dispuesta por Oficio N 2793-2012-P-PJ de fecha 8 de mayo del
presente ao, se arribaron a las siguientes acuerdos:
TEMA N 01: PROCEDENCIA DE LA PRETENSIN DE REPOSICIN POR DESPIDO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO EN LA VIA ORDINARIA LABORAL
a.
SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA PRETENSIN DE REPOSICIN POR DESPIDO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO EN LA VA LABORAL REGULADA
POR LA LEY PROCESAL DEL TRABAJO (LEY N 26636)
La proteccin del derecho al empleo ha sido uno de los principales temas de anlisis
y debate en los foros laborales en los ltimos aos. En este sentido, es conocida la doctrina
que el Tribunal Constitucional ha desarrollado sobre la proteccin de los derechos laborales
constitucionales y los alcances de la jurisprudencia respecto al derecho al empleo consagrado en el artculo 22 de la Constitucin.
Las sentencias emitidas por dicho rgano Constitucional Autnomo, de acuerdo a
sus atribuciones, en las demandas de amparo interpuestas por: el Sindicato nico de Trabajadores de Telefnica del Per y Fetratel (Exp. N 1124-2001-AA/TC) en contra de Telefnica
del Per de fecha 11 de julio de 2002, Eusebio Llanos Huasco (Exp. N 976-2001-AA/TC) en
contra de la misma empresa de fecha 13 de marzo de 2003 y Csar Antonio Bayln Flores
(Exp. N 206-2005-PA/TC) en contra de E.P.S. EMAPA Huacho S.A. de fecha 14 de diciembre de 2005, han establecido, en los dos primeros casos: doctrina jurisprudencial, merced
a lo previsto en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, y en el
ltimo: precedente vinculante, de observancia obligatoria, de conformidad con el artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
La doctrina jurisprudencial y el precedente vinculante deben ser tomados en cuenta
para la resolucin de los procesos de impugnacin y de nulidad de despido que se presenten tanto en sede constitucional, como ordinaria laboral, en especfico en lo relativo a la
competencia, procedencia de la demanda y de las pretensiones, y en el tipo de proteccin
que se otorgue al trabajador afectado.
En el caso Fetratel, el Tribunal Constitucional interpret el artculo 34 de la Ley Productividad y Competitividad Laboral en relacin a lo prescrito por los artculos 22 y 27 de la
Constitucin, y aplicando el control difuso determin que dicha norma no resultaba compatible con la Constitucin, precisando en el fundamento 12 c.a. que: El artculo 34, segundo
prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho
constitucional. En efecto , si, como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial
211
del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34,
segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacia totalmente
el contenido de este derecho constitucional. En consecuencia reconocer a la indemnizacin
como nica opcin reparadora frente a un despido arbitrario, niega la posibilidad de la eficacia restitutoria que obtendra un trabajador mediante la reposicin en su puesto de trabajo,
consecuencia evidente de la proteccin que obtendra en sede constitucional un trabajador
vctima de un despido lesivo de derechos constitucionales.
Por su parte, en el caso Llanos Huasco, el Tribunal Constitucional reiter el criterio de
la sentencia del caso Fetratel respecto a la proteccin adecuada frente a un despido arbitrario, as como los alcances del artculo 27 de la Constitucin, pero estableciendo adems una
tipologa y una definicin de cada uno de los tres supuestos de despido que merecen tutela
constitucional a travs del efecto restitutoria o reposicin en el empleo: el despido nulo, el
despido incausado, y el despido fraudulento, concluyendo que la proteccin adecuada contra el despido arbitrario, reconocida en el artculo 27 de la Constitucin permita tanto una
eficacia restitutoria como una resarcitoria, segn lo sealado en el fundamento jurdico 12,
modificando en virtud de este criterio, el esquema de proteccin aplicado desde la entrada
en vigencia del Decreto Legislativo nmero 728, el cual qued determinado de la siguiente
manera: a) Despido nulo, protegido mediante reposicin, b) Despido incausado, protegido
mediante reposicin, c) Despido fraudulento, protegido mediante reposicin, y d) Despido
injustificado, protegido mediante indemnizacin por decisin de extrabajador afectado.
As, en el fundamento jurdico 15.b de la referida sentencia el TC seala que se
produce el despido incausado cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal
o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o
la labor que la justifique; asimismo, definiendo al despido fraudulento, el Tribunal seal
en el fundamento 15.c de la misma sentencia que este se produce cuando se despide al
trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a
la verdad y la rectitud de las relaciones laborales: aun cuando se cumple con la imputacin
de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inemstentes,falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta
no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, (...) o se produce la extincin de
la relacin laboral con vicio de voluntad (...) o mediante la fabricacin de pruebas.
En el caso Bayln Flores, el Tribunal Constitucional complement e integr de forma armnica el criterio vertido en las sentencias anteriores, y determin los supuestos en
los cuales procedera el proceso de amparo frente a un despido lesivo de derechos constitucionales, en especfico respecto a cada uno de los supuestos definidos por el mismo
Tribunal Constitucional en la sentencia del caso Llanos Huasco, precisando el concepto de
despido fraudulento. As, en el fundamento jurdico 24 de la STC recada en el Expediente
N 206-2005-AA indic: (...) las demandas de amparo que soliciten la reposicin de los
despidos producidos bajo el rgimen de la legislacin laboral pblica y de las materias
mencionadas en el prrafo precedente debern ser declaradas improcedentes, puesto
que la va igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la
demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contenciosa
administrativa no es la idnea, proceder el amparo. Igualmente, el proceso de amparo
ser la va idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa
sea: su afiliacin sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por
su maternidad, y por la condicin de impedido fsico o mental conforme a los fundamentos
212
Anexos
10 a 15 supra, refirindose en el caso de los trabajadores sujetos al rgimen laboral privado (fundamento jurdico 6) que solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean
idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso,
por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo
al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va
idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no
el proceso judicial ordinario de que se trate.
La jurisdiccin laboral por su parte atendiendo, a su vez, a lo previsto en los artculos 38, 51, 138 y 146 numeral 2 de la Constitucin, considera que en la emisin de sus decisiones judiciales, se debe garantizar su aplicacin prevalente, realizando interpretaciones
de la ley y compatibilizando el ordenamiento jurdico con aquella.
Bajo este esquema, el juez es pues desde su mbito competencial, el llamado a
ser el primer guardin de la Constitucin del Estado, en la cual se recogen los principios y
valores laborales que deben ser objeto de su frrea proteccin, por lo que no puede abandonar tal encargo constitucional reconocido y expresado categricamente por el Tribunal
Constitucional, en el quinto fundamento jurdico de la sentencia recada en el expediente
nmero 0206-2005-PA/TC, cuando refiri que: el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos
judiciales ordinarios. Conforme al artculo 138 de la Constitucin, los jueces administran
justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan una
adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener
lo contrario significara firmar que solo el amparo es el nico medio para salvaguardar los
derechos constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambin es
posible obtener el mismo resultado (...).
Dicha funcin establecida en la Constitucin constituye una de las atribuciones del
Poder Judicial, en toda su estructura jurisdiccional: hacerla prevalecer, as los principios,
valores, derechos y libertades que ella contempla.
La Constitucin no es solo un catlogo de derechos, sino que, en rigor, dichos derechos no son otra cosa que la expresin jurdica de aquellos principios y valores ticos y,
polticos que el constituyente ha considerado que deben formar las bases del sistema jurdico y por lo tanto, de la convivencia social. El sistema de derechos reconocidos por la norma
constitucional es expresin tambin, de este modo, de un determinado proyecto de organizacin de la sociedad, cuyas lneas maestras es preciso develar si se quiere aprehender el
sentido profundo de todas y cada una de sus previsiones(1).
De otro lado, el acceso a la justicia, puede definirse como el derecho de las personas, sin distincin de sexo, raza, edad, identidad sexual, ideologa poltica o creencias
religiosas, a obtener una respuesta satisfactoria a sus necesidades jurdicas(2), y que como
seala el experto peruano Javier La Rosa, esta nocin [de acceso a la justicia] ha transitado sucesivas etapas que han ido desde establecer una asociacin directa con garantas
(1)
(2)
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Derecho constitucional del trabajo. Relaciones del trabajo. Relaciones de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, pp. 16-17.
PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO, Manual de Polticas Pblicas para eI acceso a la justicia. Instituto
Talcahuano, Buenos Aires, 2005, p. 7, citado en: LA ROSA, Javier. Acceso a la justicia: elementos para desarrollar una poltica
pblica en el pas. Derecho virtual Ao 1, N 3, octubre-diciembre 2006, p. 3 (Disponible en: www.derechovirtual.com).
213
procesales bsicas (tutela judicial) (...) para pasar posteriormente a una visin vinculada a
un derecho ms complejo referido a toda clase de mecanismo eficaz que permita solucionar
un conflicto de relevancia jurdica(3). Esta definicin amplia del acceso a la justicia comprende entonces no solo el acceso al sistema estatal de justicia, esto es, a la tutela judicial
efectiva que los Estados estn en la obligacin de otorgar a sus ciudadanos y ciudadanas
sino que va ms all; pues implica en rigor que los jueces prefieran la aplicacin del
Principio favor processum, recogido en nuestro ordenamiento jurdico procesal tanto por
el artculo III del Cdigo Procesal Constitucional, as como en el artculo 2 numeral 3 del
Ttulo Preliminar de la Ley N 27584, que obliga que ante una duda razonable respecto
a la procedencia de la demanda, el juez deber preferir darle trmite a la misma, como
sucede por ejemplo en aquellos casos en los cuales se justifique una pretensin procesal
alegando vulneracin de un derecho fundamental como consecuencia jurdica que no
est legislada en norma legal ordinaria.
Este enfoque integral del derecho al acceso a la justicia comprende, pues, el concepto tradicional del derecho de toda persona de hacer valer sus derechos o resolver
sus disputas bajo el auspicio del Estado(4) a travs del acceso a tribunales independientes
e imparciales y con las garantas del debido proceso, de conformidad con los artculos 8
y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Este instrumento internacional,
establece: a) una obligacin estatal de crear un recurso sencillo y rpido, primordialmente de
crcter judicial, aunque otros recursos son admisibles en la medida en que sean electivos,
para la tutela de derechos fundamentales contenidos en la Convencin, en la Constitucin
o en la ley; b) exige que el recurso sea efectivo; c) estipula la necesidad de que la vctima de
la violacin pueda interponerlo; d) exige al Estado asegurar que el recurso ser considerado;
e) seala que el recurso debe poder dirigirse an contra actos cometidos por autoridades
pblicas por lo que el recurso tambin es susceptible de ser dirigido contra actos cometidos
por sujetos privados; f) compromete al Estado a desarrollar el recurso judicial; y g) establece la obligacin de las autoridades estatales de cumplir con la decisin dictada a partir del
recurso.
En este horizonte, las obligaciones estatales en este punto emanan de la vinculacin de los Estados a los alcances de los artculos 2, 25 y 1.1 de la Convencin Americana(5).
Esto, en tanto y en cuanto, el artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
requiere que el Estado adopte medidas, incluidas las legislativas, para garantizar los derechos establecidos por ese instrumento que an no lo estuviesen. Esto incluye el derecho
a un recurso efectivo en caso de afectaciones individuales o colectivas a derechos econmicos, sociales y culturales. En consecuencia, se ha destacado que los Estados Partes,
entre ellos el Estado peruano(6), se encuentran obligados, por los artculos 25 y 1.1 de la
(3)
(4)
(5)
(6)
214
Anexos
(7)
el Congreso de la Repblica aprob el retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. No obstante, y a pesar del requerimiento efectuado por el Estado peruano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sus sentencias de competencia nmeros 54 y 55, del 24 de setiembre de 1999, seal que dicho retiro no era
procedente, conforme a las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; por tal motivo, el Congreso de
la Repblica, con fecha 12 de enero de 2000 acord, mediante Resolucin Legislativa N 27401, derogar la Resolucin Legislativa
N 27152, encargando al Poder Ejecutivo realizar las acciones necesarias para dejar sin efecto los resultados que hubiera generado
dicho dispositivo. En consecuencia, el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, efectuada por el Per el 20 de octubre de 1980, posee plena vigencia y compromete en todos sus efectos jurdicos al
Estado peruano, debiendo entenderse la vigencia ininterrumpida de dicha Declaracin desde su depsito ante la Secretaria General
de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), el 21 de enero de 1981.
Voto disidente del Juez A. Cancado Trindade en fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Solicitud de revisin de la
sentencia del 29 de enero de 1997, caso Genie Lacayo, 13 de setiembre de 1997, prrafo 21 (Ver: http://www.corteidh.or.cr/docs/
casos/artculos/seriec_45_esp.pdf).
215
SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA PRETENSIN DE REPOSICIN POR DESPIDO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO EN LA VA LABORAL REGULADA
POR LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO (LEY N 29497)
El artculo 2 inciso 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, ad litteram prescribe: Los
juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: (...) 2. En proceso
abreviado laboral, de reposicin cuando esta se plantea como pretensin principal nica.
Siguiendo esta linea normativa, se entiende que la norma procesal habilita a la jurisdiccin laboral va proceso abreviado laboral y no proceso ordinario laboral, el conocimiento de una demanda que contenga como pretensin principal nica la reposicin en los
supuestos de despido incausado o fraudulento (vulneracin de los artculos 22 y 27 de la
Constitucin).
216
Anexos
El juez laboral puede dictar una sentencia clere y oportuna en el proceso abreviado
diseado especialmente para la demanda de reposicin, que se sustente en la afectacin de
un derecho fundamental; derecho al trabajo) que amerita una rpida proteccin restitucin.
En efecto, las notas caractersticas de este proceso, y que permiten que ciertamente
el mismo sea clere, son: el juez verifica que la demanda contiene los requisitos respectivos,
emite resolucin disponiendo su admisin, al mismo tiempo que emplaza al empleador a
que conteste la demanda otorgndole un lazo de 10 das hbiles. Durante dicho lapso (20 a
30 das hbiles luego de calificada la demanda), se cita a las partes a una Audiencia nica,
que concentra etapas: conciliacin y juzgamiento. Luego de ellas, el juez debe dictar su fallo
en un plazo mximo de una (1) hora y notificar la sentencia dentro de cinco das hbiles.
Como se puede apreciar, con la nueva estructura procesal diseada por la Ley
N 29497, existen suficientes fundamentos para concluir que el proceso abreviado laboral
se erige como la va igualmente satisfactoria para la solucin de conflictos en los que se discuta la existencia de despido incausado o fraudulento y se pretenda exclusivamente como
pretensin principal nica la reposicin al centro de trabajo.
i)
217
Anexo 2
Compensacin graciosa e incentivo
econmico: Diferencias
La compensacin graciosa supone que el empleador ha otorgado a favor de su trabajador una suma de dinero en forma liberal, pura, simple e incondicional y que posteriormente
se le determina un adeudo a favor del mismo trabajador, en cuyo caso ese dinero entregado
graciosamente le sirve para pagar su deuda; el incentivo econmico que otorga el empleador a favor de su trabajador para que este renuncie, es una figura distinta, pues tiene una
finalidad especfica, esto es, conseguir la extincin del contrato de trabajo (va renuncia).
Por lo tanto, dicha suma de dinero entregada al trabajador no es liberal, ni incondicional, no
procediendo la compensacin.
219
cero cero tres-noventisiete-TR, precisando que la correcta interpretacin de la norma denunciada debe ser en el sentido que estando fijada en la liquidacin de beneficios sociales
el equivalente al pago de doce remuneraciones que se equiparan a la indemnizacin del
pago de doce remuneraciones bajo la denominacin de beneficios sociales y habindose
consignado independiente las seis remuneraciones en la misma instrumental, esta ltima s
debe ser compensada respecto al monto que se ordena pagar. Tercero: Que, esta argumentacin satisface los requisitos de fondo que establece el inciso b) del artculo cincuentiocho
de la Ley Procesal del Trabajo - Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis, declararon
PROCEDENTE el recurso de casacin correspondiendo emitir el respectivo pronunciamiento de fondo. Cuarto: Que, el recurso de casacin a diferencia de los recursos ordinarios
versa sobre cuestiones de derecho o de iure con expresa exclusin de las de hecho y sobre
apreciacin de prueba de all que su examen deba partir necesariamente de la cuestin
fctica determinada por las instancias de mrito, pues en sede casatoria no puede existir un
reexamen de las pruebas actuadas durante la secuela del proceso. Quinto: Que, el artculo
cincuentisiete del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo nmero cero cero uno-noventisis-TR establece que
si el trabajador al cesar o posteriormente, recibe del empleador a ttulo de gracia, alguna
cantidad o pensin, estas se deducirn de aquellas que la autoridad judicial mande pagar
al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador; por tanto la
norma en comento establece dos momentos de la percepcin de alguna cantidad o pensin
por parte del trabajador para que proceda la compensacin, esto es, cuando se recibe por
parte del empleador al momento del cese o posteriormente. Sexto: Que, las instancias de
mrito a partir de los elementos de prueba y sus sucedneos actuados en el proceso han
determinado que la suma de treintisis mil sesentisis nuevos soles invocada como graciosa
fue otorgada en realidad, en virtud del convenio suscrito en forma voluntaria para extinguir
el contrato de trabajo que vincul a las partes en calidad de contraprestacin a su renuncia,
por tanto el monto que con tal finalidad se otorga (esto es para determinar la voluntad del
trabajador de extinguir el vnculo laboral) no puede ser evaluado dentro de los parmetros
y lmites que fija la ley para la indemnizacin por despido arbitrario al tratarse de dos supuestos distintos pues el primero parte del mutuo discenso entre las partes y el otro solo de
la decisin unilateral de una de ellas (el empleador); por lo que dicho monto tiene la calidad
de incentivo para motivar la renuncia al empleo. Stimo: Que, en este contexto fctico y
jurdico el monto extraordinario entregado al demandante que adems tiene propiamente el
carcter de incentivo resulta ser la contraprestacin por su decisin de terminar voluntariamente el contrato de trabajo, as, no resulta procedente la compensacin de crditos que
pretende la Empresa accionada dado que el artculo cincuentisiete del Decreto Supremo
acotado delimita su procedencia a aquellas sumas de dinero que en forma graciosa y con el
carcter de liberalidad otorga l empleador al trabajador en el cese o despus de l, sin obligacin alguna de parte del trabajador, motivo por el cual se considera un acto de liberalidad
y voluntaria del empleador que no requiere una contraprestacin de la otra parte, por la que
se crea una obligacin futura de reciprocidad para compensar cualquier deuda que genere
con posterioridad y que no se haya previsto al momento del cese, presupuesto que no ocurre
en el caso sub exmine conforme a lo concluido precedentemente. Octavo: Que, por estas
consideraciones se debe concluir que el Colegiado inferior ha interpretado correctamente la
norma denunciada y en aplicacin del artculo cincuentinueve parte pertinente de la acotada
Ley Procesal del Trabajo. RESOLUCIN: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin
220
Anexos
221
Anexo 3
Contrato de trabajo para obra o servicio
especfico: Plazo mximo
Si bien la contratacin de un trabajador mediante un contrato modal para obra o servicio especfico en virtud de su especial regulacin no se encuentra sometida expresamente
a un plazo mximo para su duracin, ello en modo alguno puede distorsionar su especial
naturaleza accidental y temporal al punto de abrir por este vaco un supuesto ejercicio abusivo del derecho; por tal razn, su lmite temporal debe ser definido en cada caso concreto a
la luz del principio de razonabilidad. En tal sentido, los servicios prestados bajo un contrato
de obra o servicio especfico por un lapso igual o superior a ocho aos para un proyecto
especial del Estado acarrean la desnaturalizacin del contrato, debiendo entenderse que
el contrato de trabajo era a plazo indeterminado y que el cese por finalizacin de la obra o
servicio especfico constituye un despido arbitrario.
PRECEDENTE
Lima, cuatro de julio de dos mil seis. La Sala Transitoria de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema de la Repblica. VISTOS; con el acompaado el expediente
nmero mil cuatro de dos mil cuatro; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha; de
conformidad en parte con el Dictamen Fiscal Supremo; y producida la votacin con arreglo
a la ley se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos ochenta por el demandante Mariano Fredy
Linares Alarcn contra la sentencia de vista de fecha veintitrs de marzo de dos mil cuatro
corriente a fojas cuatrocientos setenta que confirma la sentencia apelada de fecha tres de
noviembre de dos mil tres obrante a fojas cuatrocientos siete que declara infundada la demanda sobre indemnizacin por despido arbitrario. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por
Resolucin de fecha veinte de octubre de dos mil cinco corriente a fojas cuarenticinco del
cuaderno de casacin, esta sala suprema declar procedente el recurso por las siguientes
causales: a) inaplicacin de los artculos ciento ocho y once del Decreto Supremo nmero
cero cinco noventicinco - TR, reproducidos en los artculos setenticuatro y setentisiete del
Decreto Supremo nmero cero cero tres noventisiete - TR; b) interpretacin errnea del
Decreto Legislativo nmero quinientos noventinueve y c) contradiccin con otras resoluciones. CONSIDERANDO: Primero.- Que, emitiendo pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia debe examinarse la pretensin de pago de indemnizacin por despido arbitrario
del actor a la luz de los fundamentos que respaldan las denuncias admitidas; por lo que la
controversia radica en examinar si al caso de la contratacin de los trabajadores de los Proyectos Especiales como el presente resultan de aplicacin las normas del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho o las normas del Decreto Legislativo quinientos noventinueve y su Reglamento Decreto Supremo nmero cero diecisiete noventitrs - PRES que
rigen al INADE; Segundo.- Que, si bien el artculo sesentids de la Constitucin Poltica del
Estado establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar segn
223
las normas vigentes al momento del contrato y que los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposicin necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artculo dos inciso catorce de la Carta
Magna que reconoce el derecho a la contratacin con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico; por consiguiente, y en desmedro de lo que pueda suponer
una conclusin apresurada, es necesaria una lectura sistemtica de la Constitucin que,
acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratacin no es ilimitado,
sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por
lmites explcitos, sino tambin implcitos; lmites explcitos a la contratacin, son la licitud
como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden pblico. Lmites implcitos,
en cambio, seran las restricciones del derecho de contratacin frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por ms respetable que parezca,
puede operar sin ningn referente valorativo, significara no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalizacin de tales derechos;
Tercero.- Que, bajo este contexto, si el contrato de trabajo se transforma en un mecanismo
que distorsiona derechos laborales o no permite garantizarlos del modo ms adecuado, no
cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental se ve
vulnerado, a lo que se suma el hecho de facilitar que derechos que se consideran constitucionalmente adquiridos e irrenunciables, puedan verse vaciados de contenido; Cuarto.Que, el rgimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de
causalidad, en virtud del cual la duracin del vnculo laboral debe ser garantizado mientras
subsista la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratacin
laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duracin determinada
que por su propia naturaleza proceden nicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a
prestar; como resultado de este carcter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a travs de ellos,
utilizando la simulacin o el fraude, se pretende evadir la contratacin por tiempo indeterminado. Quinto.- Que, dentro de estos contratos denominados como Contratos de Trabajo
sujetos a Modalidad por el Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho se encuentra
el contrato para obra o servicio especfico que comprende aquellos celebrados entre un
empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duracin determinada
que ser la que resulte necesaria como as lo conceptan sucesivamente el artculo ciento
seis del texto original del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho, as como el
artculo noventisiete de su Texto nico Ordenado aprobado por Decreto Supremo nmero
cero cero cinco noventicinco TR y el artculo sesentitrs de su Texto nico Ordenado aprobado por Decreto Supremo nmero cero cero tres noventisiete TR actualmente vigente;
Sexto.- Que, si bien es cierto que esta forma de contratacin laboral en virtud de su especial
regulacin a diferencia de lo que s ocurre generalmente con los dems contratos de trabajo
modales no se encuentra sometida expresamente a un plazo mximo para su duracin (artculo ciento diecisiete del texto primigenio del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho, artculo ciento ocho del Decreto Supremo nmero cero cinco noventicinco - TR y
artculo setenticuatro del Decreto Supremo nmero cero cero tres noventisiete - TR); tambin es verdad que ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal al punto de aperturar por este vaco un supuesto de ejercicio abusivo del derecho, por tal razn su lmite temporal debe ser definido en cada caso concreto a la luz del
224
Anexos
Principio de Razonabilidad que en trminos de Amrico Pla Rodrguez consiste en la afirmacin esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder
conforme a la razn. Se trata como se ve de una especie de lmite o freno formal y elstico
al mismo tiempo aplicable en aquellas reas del comportamiento donde la norma no puede
prescribir lmites muy rgidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo, donde la norma no
puede prever la infinidad de circunstancias posibles; Stimo.- Que, en el caso de autos las
instancias de mrito han determinado que el actor prest servicios personales y subordinados a la demandada bajo contratos individuales a plazo fijo para obra determinada o servicio
especfico por un lapso aproximado de once aos, desempeando el cargo de ingeniero
residente de obra; Octavo.- Que, examinados estos hechos a la luz del principio de razonabilidad, demuestran sin lugar a dudas que los servicios del actor correspondan a las actividades ordinarias del Proyecto Especial, adems adolecan del carcter de temporalidad,
pues no es razonable asumir que la prestacin de servicios que perdure once aos tenga tal
carcter; Noveno.- Que, esta conclusin resulta compatible con la propia vocacin de existencia de la entidad emplazada que si bien no tiene plazo indeterminado, por la naturaleza
de sus objetivos como Proyecto Especial Estatal si se encuentra sometido a un plazo resolutorio que no se encuentra expresado ciertamente en una medida de tiempo preestablecida
sino en el logro de sus metas que por su envergadura son de largo plazo; por lo que esta sala
suprema invocando no solo el principio de razonabilidad sino a su vez el de proporcionalidad
asume en criterio jurisprudencial que los servicios prestados bajo un contrato de obra o
servicio especfico por un lapso igual o superior a ocho aos para un Proyecto Especial del
Estado acarrean sin duda alguna la desnaturalizacin del contrato de trabajo lo cual encuentra slido respaldo en el Principio de Primaca de la Realidad que se constituye en un elemento implcito en nuestro ordenamiento y que es concretamente impuesto por la propia
naturaleza tuitiva de la Constitucin Poltica del Estado de mil novecientos noventitrs, que
ha visto al trabajo como un deber y un derecho base del bienestar social y medio de la realizacin de la persona (artculo veintids); y adems como un objetivo de atencin prioritaria
del Estado (artculo veintitrs), que delimita que el juez en caso de discordia entre lo que
ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a
lo primero, es decir a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad, pues el
Contrato de Trabajo constituye un contrato realidad, esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescindencia de la denominacin que se
le pudiese otorgar a dicha relacin; Dcimo.- Que, en consecuencia, conforme a las normas
de Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho que regulan la desnaturalizacin del
contrato de trabajo al haberse comprobado que la existencia de simulacin o fraude a las
normas establecidas en esta Ley (artculo ciento once literal d) del Decreto Supremo nmero cero cinco noventa y cinco - TR Texto nico Ordenado la Ley de Fomento del Empleo y
artculo setentisiete literal d) Texto nico Ordenado del Decreto Supremo nmero cero cero
noventa y siete - TR), la relacin de trabajo habida entre las partes debe ser considerada
como de duracin indeterminada, por lo que cualquier determinacin por parte del empleador para la culminacin de la relacin laboral solo pudo sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se tratara de un despido arbitrario, cuya proscripcin
garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artculo veintids de
la Constitucin Poltica del Estado; Undcimo.- Que, as la ruptura del vnculo laboral sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin como la descrita,
tiene, por consiguiente, el carcter de un despido absolutamente arbitrario al considerar la
desnaturalizacin de la forma modal bajo la cual prestaba sus servicios; por consiguiente,
conforme dispone el artculo treintiocho del Decreto Supremo nmero cero cero tres noventisiete - TR corresponde amparar la pretensin de indemnizacin por despido arbitrario,
225
debiendo ordenar que el juez en ejecucin de sentencia liquide este concepto en base a una
remuneracin y media ordinaria con un tope de doce remuneraciones ms intereses laborales prescritos en la Ley nmero veinticinco mil novecientos veinte; Duodcimo.- Que, partiendo de que los derechos y garantas a favor del trabajador y de su derecho al trabajo se
encuentran consagradas en los artculos veintids, veintitrs y veintisis inciso segundo de
la Constitucin Poltica del Estado; y que conforme al artculo ciento treintiocho de la Constitucin Poltica del Estado los jueces administran justicia con arreglo a la Constitucin y las
Leyes, encontrndose facultados en caso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal a preferir la primera, por lo que a partir de tal prescripcin debe
asumirse que el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales corresponde a
los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios que tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin, por lo que este Colegiado Supremo inaplica al caso la Sptima Disposicin Complementaria ltimo prrafo del Decreto Legislativo nmero quinientos noventinueve; Dcimo
Tercero.- Que, en este sentido, cabe concluir que las sentencias de mrito incurren en
inaplicacin del artculo ciento once del Decreto Supremo nmero cero cinco noventicinco
- TR y el artculo setentisiete del Decreto Supremo nmero cero cero tres noventisiete - TR;
Dcimo Cuarto.- Que, en lo referente a la causal de contradiccin con otras resoluciones,
de la revisin de las sentencias casatorias acompaadas por el recurrente no se evidencia
que se trate de contratos celebrados con trabajadores de Proyectos Especiales, menos an
que se haya analizado la naturaleza de las normas del Decreto Legislativo nmero quinientos noventinueve; en consecuencia, no se trata de casos objetivamente similares al presente caso, razn por la cual este extremo del recurso es infundado. RESOLUCIN Por estos
fundamentos: declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Mariano Fredy
Linares Alarcn a fojas cuatrocientos ochenta; en consecuencia CASARON la Sentencia de
Vista su fecha veintitrs de marzo de dos mil cuatro corriente a fojas cuatrocientos setenta;
y actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas cuatrocientos
siete su fecha tres de noviembre de dos mil tres que declara infundada la demanda, y REFORMNDOLA declararon FUNDADA la demanda de indemnizacin por despido arbitrario; DISPUSIERON que el juez en ejecucin de sentencia liquide el monto de la indemnizacin; en los seguidos contra el Proyecto Especial Tacna Afianzamiento y Ampliacin de los
Recursos Hdricos de Tacna sobre indemnizacin por despido arbitrario; ORDENARON la
publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano por sentar precedente de
observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devolvieron.
SS. VILLA STEIN, ACEVEDO MENA, ESTRELLA CAMA, ROJAS MARAV, SALAS
MEDINA
226
Anexo 4
Jubilacin Obligatoria: La sola edad avanzada
no disminuye necesariamente las aptitudes
El solo hecho de llegar a una edad determinada no disminuye necesariamente las
aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores propias de un acadmico; o de
desarrollar funciones administrativas que viene cumpliendo as como las de alta direccin
que por ley le corresponde en el mbito de sus responsabilidades acadmicas.
EXP. N 594-99-AA/TC-LIMA
En Lima, a los diez das de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, reunido
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca
Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Csar Enrique Orrego Espinoza contra la
Sentencia expedida por la Sala Corporativa Especializada en Derecho Pblico de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento ochenta y uno, su fecha veintiocho de mayo de
mil novecientos noventa y nueve, que declar improcedente la Accin de Amparo.
ANTECEDENTES:
Don Csar Enrique Orrego Espinoza interpone demanda de Accin de Amparo contra el Rector de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, don Manuel Paredes Manrique, con el objeto de que cese la amenaza de violacin de los derechos constitucionales
a la igualdad ante la ley, la libertad de creacin intelectual, al trabajo efectivo y a impartir
educacin dentro de los principios constitucionales, que se configura en la Resolucin Rectoral N 03821-CR-98.
Refiere que la Resolucin Rectoral antes mencionada, interpreta errneamente el
inciso a) del artculo 35 del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, en el extremo de considerar que la facultad de cesarlo definitivamente del ejercicio
de la Carrera Administrativa por la causal de haber llegado al lmite de setenta aos de edad,
no es imperativa del empleador, sino, ms bien, es potestativa del servidor.
La Universidad Nacional Mayor de San Marcos, debidamente representada por don
Walter Burgos Fernndez, contesta la demanda sealando que la Resolucin cuestionada
ha sido expedida conforme a ley, sin menoscabar ni amenazar derecho constitucional alguno y observando las disposiciones establecidas en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y su Reglamento.
227
2.
3.
228
Que, a travs de este proceso, el demandante pretende que se deje sin efecto legal
la Resolucin Rectoral N 03821-CR-98, de fecha veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho, que ratificando la Resolucin de Decanato N 600-FM-98,
resolvi diferir la fecha del cese del demandante por lmite de edad hasta el treinta y
uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, por considerar que constituye
una amenaza de violacin de los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley,
la libertad de creacin intelectual, al trabajo efectivo y a impartir educacin dentro de
los principios constitucionales.
Que, si bien es cierto, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 35 inciso a) del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, concordante con
lo sealado con el inciso a) del artculo 186 del Decreto Supremo N 005-90-PCM,
Reglamento de la citada Ley, una causa justificada para cesar definitivamente a un
servidor pblico es cumplir los setenta aos de edad, sin embargo se debe tener
presente que dicha disposicin no es aplicable a los docentes universitarios, ya que
de acuerdo con lo establecido en el inciso g) del artculo 52 de la Ley N 23733, Ley
Universitaria, solo le es aplicable a los docentes universitarios los derechos y beneficios de los servidores pblicos sujetos al Decreto Legislativo N 276, por lo que
no corresponde unilateralmente a la demandada cesar de su condicin de docente
al demandante por el solo hecho de haber alcanzado la edad de 70 aos, adems
que, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 70 de la mencionada Ley, nicamente
es aplicable el rgimen de los servidores pblicos del Decreto Legislativo N 276, al
personal administrativo de las universidades pblicas, situacin que est igualmente
prevista en el artculo 227 del Estatuto de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
Que, en ese orden de ideas, al ser la docencia universitaria una funcin de caractersticas especiales como son: investigacin, capacitacin permanente, transmisin
de conocimientos y de alta direccin, la ley universitaria ha establecido un rgimen
laboral y remunerativo peculiar para sus profesores, en el que no se contempla el
cese por lmite de edad en la funcin docente, por lo que no es aplicable el artculo
136 del Estatuto de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos por reglamentar
extralegum, esto es un asunto no previsto en su Ley ,as como tampoco el inciso a)
del artculo 135 del Decreto Legislativo N 276, por lo que el haberse dispuesto el
cese del demandante por cumplir los setenta aos resulta arbitrario.
Anexos
4.
229
Anexo 5
Apropiacin de los bienes del empleador:
No importa la cuanta del bien
Se acredita fehacientemente la sustraccin del dinero por parte del trabajador, configurndose de esta manera la falta grave prevista en el artculo 25, inciso c), del Decreto
Supremo N 003-97-TR), no importando la cantidad de dinero objeto de apropiacin indebida, puesto que en cualquier caso dicha accin resulta reprobable.
En Lima, a los 24 das del mes de setiembre de 2009, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Calle Hayen y lvarez Miranda,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Valerio Arturo Montoya Cancino contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 255, de fecha 20 de enero de 2009, que declar infundada la
demanda de autos
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de enero de 2008, el demandante interpuso demanda de amparo contra la Cooperativa de Ahorro y Crdito Len XIII de Trujillo, solicitando se disponga su reposicin laboral en el cargo que vena desempeando. Refiere que ingres a la cooperativa en
enero de 1976, no obstante lo cual fue despedido el 19 de diciembre de 2007, por la comisin
de una supuesta falta grave consistente en la apropiacin indebida de S/. 30.00 (treinta y
00/100 nuevos soles), lo cual a criterio del demandante y conforme a las circunstancias concretas del caso, resulta desproporcionado y constituye un pretexto para cesarlo de su puesto
de trabajo, toda vez que en fecha previa habra sido solicitada su renuncia voluntaria, lo que
habra motivado el despido.
La entidad demandada contest la demanda sealando que en el caso de autos el
demandante haba expresamente sealado que tom el dinero en cuestin ante una urgencia familiar y que lo repuso el da lunes, por lo que la falta estaba plenamente acreditada.
Mediante resolucin del 30 de setiembre de 2008, el Quinto Juzgado Civil de Trujillo
declar infundada la demanda por considerar que en el caso de autos la infraccin resultaba
plenamente comprobada.
La Sala confirm la decisin del Juzgado por los mismos considerandos.
231
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es la reposicin del demandante en su puesto de trabajo,
toda vez que la sancin de despido impuesta ante la apropiacin de S/. 30.00 (treinta
y 00/100 nuevos soles) resultara desproporcionada en atencin a las circunstancias
concretas del caso.
2. Al respecto, cabe mencionar que del material probatorio incorporado por las partes
a los autos, se advierte que la emplazada ha cumplido con el procedimiento previsto
en el artculo 31 del Decreto Supremo N 003-97-TR (Ley de Productividad y Competitividad Laboral) para proceder al despido del trabajador.
3.
Por otro lado, este Tribunal considera que de conformidad con el Arqueo de Caja de
fecha 10 de diciembre de 2007, obrante a fojas 85 de autos, el cual fue suscrito por el
Auditor, el Jefe de Operaciones y el propio demandante, se acredita fehacientemente
la sustraccin del dinero por parte del recurrente, configurndose de esta manera
la falta grave prevista en el artculo 25, inc. c), del Decreto Supremo N 003-97-TR),
no importando la cantidad de dinero objeto de apropiacin indebida, puesto que en
cualquier caso dicha accin resulta reprobable.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; LVAREZ MIRANDA
232
Anexo 6
DECRETO SUPREMO N 003-97-TR.- Texto
nico Ordenado del D. Leg. N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
CONSIDERANDO:
Que la Disposicin Transitoria del Decreto Legislativo N 855, dispone la separacin
de la Ley de Fomento del Empleo en dos textos normativos denominados Ley de Formacin
y Promocin Laboral y Ley de Productividad y Competitividad Laboral;
Que la referida Disposicin Transitoria faculta al Ministerio de Trabajo y Promocin
Social a distribuir y reordenar el articulado vigente, incorporando las modificaciones introducidas en dicha norma y modificando las remisiones a la Constitucin de 1979, adecundolas
a la Carta vigente;
Que con posterioridad se han expedido los Decretos Legislativos Ns. 861 y 871,
modificatorios de la Ley de Fomento del Empleo, los cuales deben ser considerados en el
reordenamiento dispuesto por el Decreto Legislativo N 855;
De conformidad con el inciso 8) del artculo 118 de la Constitucin Poltica del Per;
DECRETA:
Artculo 1.- Aprobar el TEXTO NICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO
N 728, LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL, que consta de siete
(7) Ttulos, ciento doce (112) artculos y seis (6) Disposiciones Complementarias, Transitorias y Derogatorias.
Artculo 2.- La Ley cuyo Texto nico Ordenado se aprueba por el presente Decreto
Supremo, ser reglamentada en un plazo no mayor de noventa das computados a partir de
la vigencia de este ltimo.
Artculo 3.- El presente Decreto Supremo entrar en vigencia a partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, sin perjuicio de la vigencia que corresponde a los textos legales objeto de reordenamiento.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintin das del mes de marzo de mil
novecientos noventa y siete.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la Repblica
JORGE GONZALEZ IZQUIERDO
Ministro de Trabajo y Promocin Social
233
234
Anexos
CAPTULO II
MBITO DE APLICACIN Y EJECUCIN
Artculo 3.- mbito de aplicacin
El mbito de aplicacin de la presente Ley comprende a todas las empresas y trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada.
TTULO I
DEL CONTRATO DE TRABAJO
CAPTULO I
NORMAS GENERALES
Artculo 4.- Elementos esenciales del contrato de trabajo. Plazo y formalidad
En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume
la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podr celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo
en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece.
Tambin puede celebrarse por escrito contratos en rgimen de tiempo parcial sin
limitacin alguna.
Artculo 5.- Prestacin personal de servicios
Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal
y directa solo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condicin que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de l, siempre que ello sea
usual dada la naturaleza de las labores.
Artculo 6.- Remuneracin(1)
Constituye remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominacin que
tenga, siempre que sean de su libre disposicin. Las sumas de dinero que se entreguen al
trabajador directamente en calidad de alimentacin principal, como desayuno, almuerzo o
refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. No constituye remuneracin computable para efecto de clculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social
as como para ningn derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones
alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto.
(1)
Artculo modificado por el artculo 13 de la Ley N 28051 publicado el 02/08/2003. El texto anterior era el siguiente:
Artculo 6.- Remuneracin
Constituye remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie,
cualesquiera sean la forma o denominacin que se le de, siempre que sea de su libre disposicin. La alimentacin otorgada en
crudo o preparada y las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o directamente al trabajador tienen naturaleza
remuneratoria cuando constituyen la alimentacin principal del trabajador en calidad de desayuno, almuerzo o refrigerio que lo
sustituya o cena.
235
(2)
Por disposicin del artculo 2 del Decreto Supremo N 013-2006-TR publicado el 08/07/2006 se precisa el presente, o puede ser
interpretado en el sentido que permita al empleador modificar unilateralmente el contenido de convenios colectivos previamente
pactados, u obligar a negociarlos nuevamente, o afectar de cualquier otra manera la libertad sindical.
236
Anexos
CAPTULO III
DE LA SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Artculo 11.- Suspensin perfecta e imperfecta del contrato de trabajo
Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligacin del
trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneracin respectiva, sin
que desaparezca el vnculo laboral.
Se suspende, tambin, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneracin sin contraprestacin efectiva de labores.
Artculo 12.- Causas de suspensin
Son causas de suspensin del contrato de trabajo:
a) La invalidez temporal;
b) La enfermedad y el accidente comprobados;
c) La maternidad durante el descanso pre y posnatal;
d) El descanso vacacional;
e) La licencia para desempear cargo cvico y para cumplir con el Servicio Militar
Obligatorio;
f) El permiso y la licencia para el desempeo de cargos sindicales;
g) La sancin disciplinaria;
h) El ejercicio del derecho de huelga;
i) La detencin del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad;
j) La inhabilitacin administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses;
k) El permiso o licencia concedidos por el empleador;
l) El caso fortuito y la fuerza mayor;
ll) Otros establecidos por norma expresa.
La suspensin del contrato de trabajo se regula por las normas que corresponden a
cada causa y por lo dispuesto en esta Ley.
Artculo 13.- Invalidez absoluta temporal
La invalidez absoluta temporal suspende el contrato por el tiempo de su duracin. La
invalidez parcial temporal solo lo suspende si impide el desempeo normal de las labores.
Debe ser declarada por el Instituto Peruano de Seguridad Social o el Ministerio de Salud o
la Junta de Mdicos designada por el Colegio Mdico del Per, a solicitud del empleador.
Artculo 14.- Inhabilitacin impuesta por autoridad judicial o administrativa
La inhabilitacin impuesta por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de
la actividad que desempee el trabajador en el centro de trabajo, por un periodo inferior a
tres meses, suspende la relacin laboral por el lapso de su duracin.
Artculo 15.- Caso fortuito y fuerza mayor. Verificacin
El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorizacin previa, a la suspensin temporal perfecta de las labores hasta por un mximo de noventa das, con comunicacin inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deber, sin
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Anexos
239
240
Anexos
(3)
(4)
(5)
241
(6)
Inciso modificado por la Primera Disposicion Final de la Ley N 27942 publicada el 27/02/2003. El texto anterior era el siguiente:
g) Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes deshonestas que afecten la dignidad
del trabajador.
242
Anexos
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244
Anexos
funciones de administracin y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo
con el empleador o con el personal de direccin, teniendo acceso a secretos industriales,
comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado. Asimismo,
aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin,
contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales.
Artculo 44.- Promocin de trabajadores
Todos los trabajadores que directamente o por promocin accedan a puestos de
direccin o de confianza se encuentran comprendidos en los alcances del artculo anterior.
En la designacin o promocin del trabajador, la Ley no ampara el abuso del derecho
o la simulacin.
El Reglamento precisar la forma y requisitos para su calificacin como tales, asi
como los dems elementos concurrentes.
Artculo 45.- Trabajadores de regmenes especiales
Los trabajadores de regmenes especiales se seguirn rigiendo por sus propias
normas.
CAPTULO VII
DE LA TERMINACIN DE LA RELACIN DE TRABAJO POR CAUSAS OBJETIVAS
Artculo 46.- Causas objetivas para cese colectivo
Son causas objetivas para la terminacin colectiva de los contratos de trabajo:
a) El caso fortuito y la fuerza mayor;
b) Los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos;
c) La disolucin y liquidacin de la empresa, y la quiebra;
d) La reestructuracin patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N 845.
Artculo 47.- Caso fortuito y fuerza mayor. Procedimiento
Si el caso fortuito o la fuerza mayor son de tal gravedad que implican la desaparicin
total o parcial del centro de trabajo, el empleador podr dentro del plazo de suspensin a
que se refiere el artculo 15, solicitar la terminacin de los respectivos contratos individuales
de trabajo.
En tal caso, se seguir el procedimiento indicado en el artculo siguiente sustituyendo
el dictamen y la conciliacin, por la inspeccin que el Ministerio del Sector llevar a cabo,
con audiencia de partes, ponindose su resultado en conocimiento del Ministerio de Trabajo
y Promocin Social quien resolver conforme a los incisos e) y f) del citado artculo.
Artculo 48.- Procedimiento de extincin por motivos econmicos y anlogos
La extincin de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso
b) del artculo 46, solo proceder en aquellos casos en los que se comprenda a un nmero
de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total del personal de la empresa, y se
sujeta al siguiente procedimiento:
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Anexos
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Anexos
249
En este tipo de contratos podrn celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o terminacin de la obra o servicio objeto de la contratacin.
Contrato Intermitente
Artculo 64.- Contrato intermitente
Los contratos de servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador
y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su
naturaleza son permanentes pero discontinuas.
Estos contratos podrn efectuarse con el mismo trabajador, quien tendr derecho
preferencial en la contratacin, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho,
el que operar en forma automtica, sin necesidad de requerirse de nueva celebracin de
contrato o renovacin.
Artculo 65.- Requisito esencial
En el contrato escrito que se suscriba deber consignarse con la mayor precisin las
circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato.
Artculo 66.- Cmputo de beneficios sociales
El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta
modalidad se determinarn en funcin del tiempo efectivamente laborado.
Contrato de Temporada
Artculo 67.- Contrato de temporada
El contrato de temporada es aquel celebrado entre un empresario y un trabajador con
el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se
cumplen solo en determinadas pocas del ao y que estn sujetas a repetirse en periodos
equivalentes en cada ciclo en funcin a la naturaleza de la actividad productiva.
Artculo 68.- Requisitos esenciales
En los contratos de trabajo de temporada necesariamente deber constar por escrito
lo siguiente:
a) La duracin de la temporada;
b) La naturaleza de la actividad de la empresa establecimiento o explotacin; y,
c) La naturaleza de las labores del trabajador.
Artculo 69.- Derecho de preferencia en la contratacin
Si el trabajador fuera contratado por un mismo empleador por dos temporadas consecutivas o tres alternadas tendr derecho a ser contratado en las temporadas siguientes.
Artculo 70.- Ejercicio del derecho de preferencia. Caducidad
Para hacer efectivo el ejercicio del derecho conferido en el artculo anterior, el trabajador deber presentarse en la empresa, explotacin o establecimiento dentro de los quince
(15) das anteriores al inicio de la temporada, vencidos los cuales caducar su derecho a
solicitar su readmisin en el trabajo.
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Anexos
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252
Anexos
253
lugar designado por este, sin supervisin directa e inmediata del empleador. El empleador
tiene la facultad de establecer las regulaciones de la metodologa y tcnicas del trabajo a
realizarse.
En la produccin de bienes inmateriales el derecho a la propiedad intelectual del bien
producido lo reserva el empleador, salvo que medie pacto expreso en contrario.
Artculo 88.- Efectos jurdicos del trabajo a domicilio
El trabajo a domicilio genera relacin laboral entre el trabajador a domicilio y el empleador, sea este ltimo el productor de los bienes y servicios finales o intermedios, subcontratistas o agente, siempre que estos ltimos se encuentren debidamente registrados.
Artculo 89.- Excepciones al trabajo a domicilio
No est comprendido en el trabajo a domicilio el que realizan los trabajadores domsticos o del hogar, el trabajo autnomo, el realizado en taller de familia o trabajo familiar.
Artculo 90.- Remuneracin
La remuneracin es fijada por las partes en el contrato de trabajo o por convenio
colectivo de trabajo a domicilio, en base a criterios de remuneracin por produccin, bajo la
modalidad de valor hora o tarifa por bien o servicio producido.
El empleador solo podr deducir hasta un veinticinco (25) por ciento mensual de la
remuneracin obtenida por el trabajador, en caso de responsabilidad econmica a cargo del
trabajador por la prdida o deterioro que por su culpa sufran los materiales o bienes a que
se refiere el inciso g) del Artculo 93 de esta Ley, hasta cumplir el pago del valor respectivo.
Artculo 91.- Formalidades del contrato de trabajo a domicilio
El contrato de trabajo a domicilio se celebra por escrito y en triplicado, una de cuyas
copias se remite a la autoridad Administrativa de Trabajo para los fines de su registro.
Artculo 92.- Registro de Trabajo a Domicilio
El empleador, sin perjuicio de lo sealado en el artculo anterior, est obligado a llevar
un Registro de Trabajo a Domicilio, cuya copia ser entregada al trabajador.
El Registro de Trabajo a Domicilio sustituye para todos sus efectos al libro de planilla
de remuneraciones del rgimen laboral comn.
Artculo 93.- Datos a consignarse en el Registro
En el Registro de Trabajo a Domicilio se consignar los datos siguientes:
a) Los datos de identificacin del trabajador;
b) La referencia a las fechas de suscripcin del contrato de trabajo a domicilio y de
su remisin a la Autoridad Administrativa de Trabajo;
c) El nmero de carn de inscripcin del trabajador en el Instituto Peruano de Seguridad Social;
d) La calidad y naturaleza de la obra encomendada y la remuneracin convenida,
indicando los factores intervinientes en su fijacin;
254
Anexos
255
TTULO V(7)
DE LAS EMPRESAS ESPECIALES
CAPTULO I
DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES
Artculo 97.- Empresa de servicios temporales
Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestacin de servicios
con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades,
mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de estas el carcter de empleador.
Los servicios temporales a que se refiere este artculo son los contemplados en el
Ttulo II de la presente Ley.
Artculo 98.- Constitucin de empresas de servicios temporales
Las empresas de servicios temporales debern constituirse como personas jurdicas
y tendrn como nico objeto el previsto en el artculo anterior.
Artculo 99.- Usuario
Se denomina usuario a toda persona natural o jurdica que contrate los servicios de
las Empresas de Servicios Temporales.
El nmero de trabajadores que podr prestar servicios a travs de estas empresas,
no exceder del cincuenta por ciento (50%) del total de trabajadores del usuario.
Artculo 100.- Categoras de trabajadores de empresa de servicio
Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos categoras: trabajadores de planta y trabajadores destacados.
Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias
y actividades propias de las empresas de servicios temporales.
Trabajadores destacados son aquellos que la empresa de servicios temporales enva
a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos.
Artculo 101.- Autorizacin de funcionamiento
El Ministerio de Trabajo y Promocin Social aprobar las solicitudes de autorizacin
de funcionamiento de las empresas de servicios temporales que cumplan con los requisitos
exigidos en esta Ley. El control y vigilancia de las mismas corresponde a la Direccin de
Empleo y Formacin Profesional del Ministerio de Trabajo y Promocin Social.
Artculo 102.- Requisitos para obtener autorizacin de funcionamiento
Para efecto de la autorizacin contemplada en el artculo anterior, a las solicitudes se
deben acompaar los siguientes requisitos:
a) Escritura Pblica de constitucin
b) Acreditar un capital social pagado igual o superior a cinco UIT vigente en el momento de la constitucin.
(7)
Ttulo V derogado por la Quinta Disposicin Transitoria Complementaria y Final de la Ley N 27626, publicada el 06/01/2002.
256
Anexos
257
a) Los trabajadores cesantes como consecuencia de los procesos de reestructuracin industrial y reconversin tecnolgica;
b) Los trabajadores asalariados que laboran en actividades consideradas predominantemente de carcter informal; y,
c) Los trabajadores independientes que desarrollen sus actividades predominantemente en el Sector Informal Urbano (SIU).
Artculo 109.- Actividades productivas informales
Se considerarn como actividades predominantemente de carcter informal para
efectos de la presente Ley, a todas aquellas que se desarrollen en forma independiente en
el mbito de la microempresa o en el de la pequea empresa, definidas de acuerdo con los
criterios de la Ley de la materia y que desarrollen sus actividades productivas preferentemente en los sectores comercio, servicios, pequea industria, construccin y de manufacturas bsicas orientadas al mercado interno local, regional o nacional.
Artculo 110.- Modalidades empresariales de reconversin productiva
Las modalidades empresariales que la presente Ley promover dentro del marco de
los procesos de reconversin productiva, sern las siguientes:
a) Microempresas y pequeas empresas, conforme a la Ley de la materia;
b) Programas de accionariado difundido; y,
c) Cooperativas de Trabajadores.
Artculo 111.- Medidas de promocin del proceso de reconversin
Los principales incentivos que contempla la presente Ley como medidas de promocin del proceso de reconversin productiva, sern las siguientes:
a) Procedimiento de constitucin y registro simplificado, como incentivo a la formalizacin de las pequeas unidades de produccin;
b) Amnista Administrativa;
c) Asistencia tcnico-productiva;
d) Asesora empresarial;
e) Formacin profesional y reconversin laboral;
f) Capacitacin en gestin empresarial;
g) Constitucin de lneas de crdito preferenciales;
h) Constitucin de fondos solidarios de garanta; y,
i) Constitucin de fondos rotatorios de financiamiento.
Los alcances y las condiciones en que se otorgarn estos incentivos se establecern
en el Reglamento de la presente Ley.
Artculo 112.- Entidad a cargo de programas de reconversin
La Direccin de Empleo y Formacin Profesional del Ministerio de Trabajo y Promocin Social ser el organismo tcnico que centralizar las decisiones relativas al diseo,
aplicacin y ejecucin de los programas sealados en el presente Ttulo. A tales efectos, la
Direccin de Empleo y Formacin Profesional deber:
258
Anexos
a) Constituir y mantener un Banco de Proyectos, en coordinacin con organizaciones no gubernamentales, centros de investigacin y otras entidades con las cuales tenga celebrados convenios de cooperacin tcnica;
b) Definir los lineamientos bsicos para el diseo y ejecucin de los proyectos designados;
c) Brindar asistencia tcnica para la ejecucin, evaluacin y ajuste en los mismos;
d) Intervenir en la evaluacin tcnica de los proyectos; y,
e) Coordinar con los Ministerios de la Produccin las medidas necesarias para el
mejoramiento de los programas implementados.
TTULO VII
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y DEROGATORIAS
Primera.- Plazo de prescripcin de acciones por derechos derivados de la relacin laboral(8)
Las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los tres aos
desde que resulten exigibles.
Segunda.- Prestacin de servicios de cnyuges y parientes
Interprtase por va autntica, que la prestacin de servicios de los parientes consanguneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona natural, conduzca o
no el negocio personalmente, no genera relacin laboral; salvo pacto en contrario. Tampoco
genera relacin laboral, la prestacin de servicios del cnyuge.
Tercera.- Aplicacin de la ley laboral
En aplicacin de la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y a efectos de lo dispuesto en el Artculo 62 de la misma, debe entenderse que la Ley Laboral sustituye a la anterior, salvo que haya sido incorporada al contrato de trabajo por pacto expreso.
Cuarta.- Procedimientos de cese colectivo anteriores a la vigencia de la Ley
Las solicitudes de cese colectivo que a la fecha de vigencia del Decreto Legislativo
N 855 se encontraban en trmite cualquiera sea su estado, continuarn sustancindose
hasta su conclusin en ltima instancia, de conformidad con las normas con las que se
iniciaron.
Quinta.- Derecho adquirido a Bonificacin por Tiempo de Servicios. Derogacin de normas
Derganse las Leyes Ns 2851, 4239, 4916, 5119, 9809, 16629 y 24514; los Decretos
Leyes Ns 14248 y 25921; Captulo II y Tercera Disposicin Transitoria del Decreto Legislativo N 688, y las dems disposiciones que se opongan a la presente Ley.
(8)
Disposicin derogada por la Primera Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 27022 publicada el 23/12/1998, el cual establece
que las acciones derivadas de la relacin laboral prescriben a los dos aos. Por disposicin del artculo nico de la Ley N 27321
publicada el 22/07/2000 se dispone que las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los cuatro (4) aos.
259
260
Bibliografa
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TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2008.
262
ndice general
Presentacin............................................................................................................. 5
Parte 1
TRMITES PARA LA CONTRATACIN
DE UN TRABAJADOR
Captulo 1
ASPECTOS FORMALES DE LA CONTRATACIN
1. La contratacin de un trabajador......................................................................... 9
1.1. El contrato de trabajo en general................................................................ 9
1.2. Las clases de contrato de trabajo............................................................... 14
1.2.1. El contrato a plazo indeterminado .................................................... 14
1.2.2. Los contratos sujetos a modalidad.................................................... 16
1.2.2.1. Contrato por inicio o incremento de actividad....................... 19
1.2.2.2. Contrato por necesidades del mercado................................ 20
1.2.2.3. Contrato por reconversin empresarial................................ 20
1.2.2.4. Contrato ocasional................................................................ 21
1.2.2.5. Contrato de suplencia........................................................... 21
1.2.2.6. Contrato de emergencia....................................................... 22
1.2.2.7. Contrato para obra determinada o servicio especfico......... 23
1.2.2.8. Contrato intermitente............................................................ 24
1.2.2.9. Contrato de temporada......................................................... 25
1.2.2.10. Desnaturalizacin de los contratos modales...................... 28
1.3. Vencimiento de plazo estipulado legalmente.............................................. 28
265
266
ndice general
Captulo 2
MEDIDAS ALTERNATIVAS PARA LA PROVISIN DE PERSONAL
1. Los contratos a tiempo parcial o part time ..........................................................
73
2. Modalidades formativas laborales........................................................................ 77
2.1. Tipos de modalidades formativas laborales permitidas............................... 78
2.2. Obligaciones del empleador respecto de las modalidades formativas
laborales...................................................................................................... 81
2.3. Aprendices - Senati..................................................................................... 85
3. Intermediacin laboral.......................................................................................... 89
3.1. Actividades que pueden realizar las entidades de intermediacin
laboral.......................................................................................................... 90
3.2. Tipos de entidades de intermediacin laboral............................................. 91
3.3. Constitucin de las entidades de intermediacin laboral............................ 92
3.4. Supuestos no son considerados como actividad de intermediacin laboral
92
3.5. Registro de una entidad de intermediacin laboral..................................... 93
3.6. Obligaciones laborales que deben cumplir las entidades de intermediacin laboral.................................................................................................. 93
3.7. Obligaciones laborales que deben cumplir las empresas usuarias............ 96
3.8. Supuestos de intermediacin laboral prohibidos......................................... 97
3.9. Infracciones sancionadas por la AAT respecto de las entidades de intermediacin laboral......................................................................................... 97
3.10. Prdida del registro de las entidades de intermediacin laboral................. 97
4. Tercerizacin de servicios.................................................................................... 98
267
Parte 2
TRMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE
DESVINCULACIN DE UN TRABAJADOR
Captulo 1
ASPECTOS FORMALES
1. Introduccin.......................................................................................................... 113
2. La renuncia o retiro voluntario del trabajador....................................................... 114
2.1. La compra de la renuncia y el otorgamiento de incentivos....................... 116
2.1.a. Gratificacin extraordinaria................................................................ 117
2.1.b. Incentivos para la constitucin de empresas..................................... 117
2.2. La inclusin de clusulas penales como formas de persuasin frente a la
renuncia intempestiva.................................................................................. 118
3. Mutuo disenso...................................................................................................... 122
4. Cumplimiento de los contratos sujetos a modalidad............................................ 125
4.1. El vencimiento del plazo o la conclusin de la obra o servicio
especfico..................................................................................................... 125
4.2. El cumplimiento de la condicin resolutoria................................................ 127
5. Jubilacin............................................................................................................. 129
5.1. La jubilacin voluntaria................................................................................ 129
5.2. La jubilacin por decisin del empleador.................................................... 132
5.3. La jubilacin obligatoria por mandato de la ley........................................... 135
6. Invalidez absoluta permanente............................................................................ 137
268
ndice general
Captulo 2
ASPECTOS FORMALES RESPECTO AL DESPIDO LEGAL DE UN
TRABAJADOR
1. El cumplimiento de una jornada diaria de trabajo de cuatro horas como
mnimo................................................................................................................. 143
2. El periodo de prueba............................................................................................ 144
2.1. El despido por causa justa ......................................................................... 146
2.1.1. Conceptualizacin .......................................................................... 146
2.1.2. Las causas justas de despido en la legislacin laboral peruana..... 147
2.1.3. Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador............................................................................................. 147
2.1.4. Causa justa de despido por la conducta del trabajador........................ 150
2.2. Despido por condena penal por delito doloso............................................. 150
2.3. La inhabilitacin del trabajador ................................................................... 151
2.3.1. El despido disciplinario o por la comisin de falta grave......................... 151
2.3.1.1. La falta grave........................................................................ 152
2.3.1.2. Causales de despido disciplinario........................................ 154
2.4. Procedimiento de despido........................................................................... 175
2.5. El principio de inmediatez........................................................................... 178
Captulo 3
LOS DESPIDOS ILEGALES Y EL REGRESO A LA ESTABILIDAD
ABSOLUTA
1. Los actos de hostilidad o el despido indirecto...................................................... 182
1.1. Conceptualizacin ...................................................................................... 182
1.2. Actos de hostilidad...................................................................................... 182
1.3. El traslado injustificado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que
preste habitualmente servicios.................................................................... 183
1.4. La inobservancia de medidas de higiene y de seguridad .......................... 184
1.5. Los actos lesivos contra el trabajador o su familia...................................... 184
1.6. Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o
idioma.......................................................................................................... 185
1.7. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del
trabajador..................................................................................................... 185
1.8. Los actos de hostigamiento sexual ............................................................ 186
269
Captulo 4
DOCUMENTOs QUE DEBEN SER ENTREGADOS AL FINALIZAR
EL VNCULO LABORAL
1. La liquidacin de los beneficios sociales............................................................. 203
2. Indemnizacin por despido arbitrario................................................................... 204
3. Carta de liberacin de CTS.................................................................................. 207
4. Certificado de trabajo........................................................................................... 208
ANEXOS
- Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral Lima - 2012...................... 211
- Compensacin graciosa e incentivo econmico: Diferencias...................................... 219
- Contrato de trabajo para obra o servicio especfico: Plazo mximo........................... 223
- Jubilacin obligatoria: La sola edad avanzada no disminuye necesariamente
las aptitudes......................................................................................................... 227
- Apropiacin de los bienes del empleador: No importa la cuanta del bien.................. 231
- Decreto Supremo N 003-97-TR.- Texto nico Ordenado del D. Leg. N 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral................................................... 233
Bibliografa............................................................................................................................ 261
ndice general....................................................................................................................... 265
270