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1.-) Concepto.
La voluntad, requisito de existencia de todo acto jurdico, puede
manifestarse personalmente o a travs de otra persona, que se denomina
representante.
Existe representacin, entonces, cuando un acto jurdico es
celebrado por una persona en nombre y por cuenta de otro, en condiciones
tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el
representado, como si ste hubiera celebrado el acto jurdico. La podemos
definir, entonces, como una modalidad del acto o contrato, en virtud de
la cual, lo que una persona ejecuta o celebra a nombre de otra,
estando facultada por sta o por la ley para representarla, se radica en
el patrimonio de la segunda.
La consagracin positiva de la representacin la visualizamos en dos
artculos fundamentales del CC.: los arts. 43 y 1448.
Especial importancia tiene esta institucin, dado que en su virtud
los incapaces absolutos (siempre) y los incapaces relativos (usualmente)
pueden actuar en el mundo jurdico. Asimismo, permite a los plenamente
capaces actuar en diversas partes a la vez, jurdicamente hablando:
estamos ante una verdadera ubicuidad jurdica.
2.-) Origen histrico de la representacin.
La representacin, tal como hoy la entendemos, se perfeccion por el
derecho francs. En el Derecho Romano, se la desconoci por largo tiempo:
no se admita que un acto jurdico pudiera crear derechos y obligaciones
para otras personas que aquellas que haban contribuido personalmente a
formarlo. Se parta del principio que aquellos que no haban sido partes en
un acto no podan, por efecto de ste, llegar a ser propietarios, acreedores
o deudores. El escaso poder de abstraccin de los romanos de los primeros
siglos, les impeda concebir o aceptar la representacin. Ello no se opona,
sin embargo, a que una persona ejecutara un acto por mediacin de otra,
como ocurra con la gestin de los bienes de menores sujetos a tutela y con
el mandato. Pero los juristas romanos daban a estos actos una solucin
jurdica ms engorrosa: para ellos, los efectos del acto ejecutado por un
representante se producan siempre para quien lo haba realizado; pero
ste ltimo deba traspasar los derechos que haba adquirido, al verdadero
interesado, y ste a su vez deba descargar al representante de las
obligaciones que haba contrado. Haba en consecuencia una doble
operacin jurdica, con todos los riesgos que ello implicaba; entre otros,
exponiendo al representante y al representado a sufrir los efectos de su
recproca insolvencia.
Paulatinamente, fue perfeccionndose la institucin, simplificndose
la formacin de la relacin jurdica entre el representado y el tercero, o
sea, con aqul que haba contratado con el representante: se admiti que
el acto ejecutado por un intermediario produjera efectos para ste y que,
adems, engendrar acciones tiles entre el interesado o representado y
aqul que haba tratado con el representante.
Pero sera en el antiguo Derecho Francs, donde se admitira que la
relacin jurdica se forma directamente entre el representado y el tercero
que contrat con el representante, suprimindose al intermediario, en lo
relativo a los efectos jurdicos del contrato.
3.-) Naturaleza jurdica de la representacin.
Diversas teoras han tratado de explicar la naturaleza jurdica de
esta institucin. Entre las principales:
a) Teora de la ficcin;
b) Teora del nuncio, mensajero o emisario;
c) Teora de la cooperacin de voluntades; y
d) Teora de la representacin-modalidad del acto jurdico.
a) Teora de la ficcin.
Se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por
mediacin del representante, no siendo el segundo ms que el vehculo de
la voluntad del primero. Se le llama tambin teora clsica y fue expuesta
por Pothier.
La teora ha sido abandonada hoy en da, especialmente porque
resulta impotente para explicar los casos de representacin legal, como en
los casos del demente o del impber. En efecto, es imposible sostener que
el representante expresa la voluntad del demente o del impber, ya que la
ley les da precisamente curador y tutor porque carecen de voluntad.
sus efectos en la persona del representado. Esta teora parte del supuesto
de reemplazar el concepto subjetivo de la obligacin como vnculo jurdico
entre dos personas, por un concepto objetivo de vnculo entre dos
patrimonios. La modalidad consiste en que los efectos del acto jurdico que
realiza el representante no se radican en su patrimonio sino en el
patrimonio del representado. Esta teora explica la representacin legal.
A juicio de Arturo Alessandri Rodrguez, esta teora encuadra
perfectamente dentro del sistema del Cdigo Civil chileno. De los trminos
del artculo 1448, aparece claramente que es el representante el que
ejecuta o celebra el acto, sin perjuicio que sus efectos se radiquen en el
representado. Diversos artculos ratificaran que es la voluntad del
representante la que requiere la ley cuando hay representacin: artculos
672, 673, 678, 721 y 2151 del CC.
En cuanto a la jurisprudencia, la Corte de Temuco (1939) expuso en
un fallo que sta era la teora de segua nuestro Cdigo, pero la Corte
Suprema revoc el fallo (1942). Posteriormente, acept la Corte Suprema la
conclusin de la Corte de Temuco (1951), afirmando que el derecho de
representacin consignado en el art. 1448 es una modalidad jurdica.
4.-) El mandato y la representacin.
Mandato y representacin no son estrictamente sinnimos. Las
diferencias podemos apreciarlas desde dos puntos de vista:
a) Desde el punto de vista de la representacin como el gnero y el
mandato una especie de representacin, voluntaria en este caso: el
mandato es un contrato (art. 2116). La representacin no supone
necesariamente de un mandato. En efecto, hay representacin pero no
mandato, cuando nos encontramos ante un "poder" o cuando estamos
ante una hiptesis de representacin legal o en ocasiones ante la agencia
oficiosa.
En efecto, mandato y otorgamiento de poder, es decir, de la facultad
para representar, son dos conceptos distintos. Mientras el mandato
designa una relacin contractual, el segundo designa el acto por el cual se
confiere simplemente poder, no es ms que una declaracin de voluntad
necesaria para que los actos del representante o apoderado puedan afectar
al poderdante. A diferencia del mandato, que por ser un contrato requiere
de manifestacin de voluntad de dos o ms partes, el otorgamiento de
poder exige slo la manifestacin de voluntad del poderdante. En otras
palabras, es un acto jurdico unilateral (que usualmente se traduce en el
otorgamiento de una escritura pblica suscrita exclusivamente por el
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14
Vctor Vial del Ro, Actos Jurdicos y Personas. Volumen Primero. Teora General del Acto Jurdico,
Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, segunda edicin, ao 1991, pg. 108.
2
Vctor Vial del Ro, ob. cit., pg. 108.
15
Antonio Vodanovic H., Manual de Derecho Civil, Tomo II, Parte Preliminar y General, Editorial
LexisNexis, Santiago, ao 2003, pg. 221
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ese lapso tenan domicilio en Chile. Si las partes discreparon acerca del
plazo del cese de convivencia, el plazo se ampla a cinco aos.
Vodanovic menciona las siguientes diferencias entre la simulacin y
el fraude a la ley:
El acto jurdico simulado produce slo una apariencia de contrato; el
acto concluido en fraude a la ley es real y verdadero;
El acto simulado, cuando es ilcito, viola directamente la ley; el
fraudulento, slo en forma indirecta. Este ltimo en sus formas
externas respeta la ley, pero viola en el fondo su espritu;
La simulacin puede ser lcita o ilcita; el fraude a la ley es siempre
ilcito.4
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