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Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o
transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o
de fotocopia, sin permiso previo del editor.
ANTONIO VODANOVIC H.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago
www.editorialjuridica.cl
info@editorialjuridica.cl
Registro de propiedad intelectual
Inscripcin N. 85.830, ao 1998
Santiago - Chile
Se termin de reimprimir esta sexta edicin 1.000 ejemplares en el mes de enero 2005
IMPRESORES: Imprenta Salesianos S.A.
IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE
ISBN 956-10-1027-5
SEXTA EDICIN
TOMO PRIMERO
ABREVIATURAS
C. .........................................................
Cdigo
(C) .......................................................
Considerando
C. Ap. ..................................................
Corte de Apelaciones
C. Sup. .................................................
Corte Suprema
F. del M. ..............................................
G. .........................................................
G. J. ......................................................
Gaceta Jurdica
R. de D. y J. ..........................................
.
sec. ......................................................
Seccin
sent. ....................................................
Sentencia
PRESENTACION
Con sumo agrado Editorial Jurdica de Chile ofrece la sexta edicin de esta obra
clsica, cuyo ttulo original fue De los bienes.
La primera edicin y las que siguieron posteriormente han sido redactadas y
actualizadas por don Antonio Vodanovic, basado en las explicaciones de los
profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel
Somarriva Undurraga.
A las sabias enseanzas de los distinguidos maestros, el autor fue agregando en
cada nueva edicin el resultado de su propia investigacin, la seriedad de sus
estudios y el sello de su perseverante y laborioso espritu.
A ms de veinte aos de la publicacin de la ltima edicin, Antonio Vodanovic
ofrece en el presente tratado un completo y exhaustivo anlisis de todas las
materias referentes a los derechos reales. La sistematizacin y coherencia de esta
nueva edicin han conducido al cambio parcial del ttulo de la obra que hoy
presentamos, y que se caracteriza, adems, por estar completamente actualizada
en cuanto a la legislacin vigente, las ltimas concepciones doctrinarias y la
jurisprudencia.
EDITORIAL JURDICA
DE
CHILE
CAPITULO I
1. DENOMINACIONES
Vanse, por ejemplo, en este sentido: WEILL, TERR ET SIMLER, Droit Civil, Les biens, Pars,
1985; FERNANDO ROZAS VIAL, Derecho Civil. Los Bienes. Santiago, 1984.
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Seguramente porque ninguno de los otros derechos reales deja de estar ligado al
dominio o propiedad, que es el derecho real por excelencia.
Una senda parecida a la del Cdigo Civil italiano siguen muy contados autores.
Entre ellos pueden citarse los canadienses Goulet, Robinson y Shelton, cuyo libro
sobre derechos reales se intitula Thorie gnrale du domaine priv (Quebec,
1982).
En cuanto al Cdigo Civil chileno, su Libro II se llama De los bienes, y de su
dominio, posesin, uso y goce (arts. 565 a 950). Sin duda, este ttulo seala con
exactitud el contenido del Libro, que despus de precisar en qu consisten los
bienes, hace diversas clasificaciones de ellos y regula el derecho de propiedad y los
de uso y goce (usufructo, uso, habitacin, servidumbres prediales) y el poder de
hecho que sobre los bienes puede tenerse (posesin).
2. LEYES
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2
3
13
14
5. DE
Hemos dicho que el derecho real es el poder directo e inmediato sobre una
cosa, poder o seoro que, dentro de los mrgenes de la ley, puede ser ms amplio
o menos amplio. La mayor o menor amplitud depende del contenido del derecho de
que se trate. Por ejemplo, el dominio o propiedad es el derecho ms amplio, porque
contiene el cmulo mximo de facultades; en contraste, el derecho real de
habitacin es uno de los ms limitados, pues se reduce slo a la facultad de morar
en una casa.
El poder jurdico que se tiene sobre la cosa no implica necesariamente la
utilizacin material de ella; basta que procure al titular del derecho real ventaja de
cualquier orden, generalmente econmica. As, por ejemplo, si mi vecino se obliga
a no construir ninguna obra de altura en el jardn posterior de su casa, colindante
con la ma, y al respecto se establece la servidumbre negativa, yo, titular activo de
esa servidumbre, ni siquiera toco el jardn ajeno, pero es indudable que reporto
una ventaja pecuniariamente estimable, al asegurar con dicha servidumbre,
verbigracia, el no oscurecimiento de mi propiedad o, aun, la simple visin esttica
de la misma. Tampoco hay utilizacin fsica de la cosa ajena cuando sobre ella se
constituye una prenda o una hipoteca, caso en que la ventaja reside en vincular el
bien gravado al crdito para que, si ste no es satisfecho, el acreedor pueda
hacerlo efectivo sobre el valor del bien a travs de su venta en pblica subasta.
El poder sobre la cosa es directo e inmediato, porque para ejercerlo el titular
del derecho no necesita de la mediacin de nadie. La persona que tiene el derecho
de propiedad sobre una casa, conforme a su sola voluntad, la dedicar a habitacin
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suya, a arrendarla o la vender sin que le sea preciso recurrir a otro sujeto, al
revs de lo que le sucede al arrendatario, que, para habitar la casa,
necesariamente ha debido recurrir a su dueo para que se la d en arrendamiento.
7. DERECHO
PERSONAL.
Hemos dicho con estas u otras palabras que el derecho personal, llamado
tambin crdito, es el que nace de la relacin de dos personas, en virtud de la cual
una de ellas (deudor) se encuentra en la necesidad de cumplir una prestacin (dar,
hacer o no hacer algo), y la otra (acreedor) tiene la facultad de exigir tal
prestacin.
La prestacin debida puede consistir, por ejemplo, en la transferencia de una
casa; en el pago de una suma de dinero; en la concesin del uso de una cosa; en la
ejecucin de un trabajo; abstenerse de alguna actividad, como la de no construir
sobre el propio fundo nada que sobrepase determinada altura; no instalar un
establecimiento comercial similar al que se vendi, etc.
8. CARACTERES
El derecho real consta slo de dos elementos: la persona, el sujeto activo del
derecho, y la cosa, objeto del derecho. Por el contrario, en el derecho personal,
adems del sujeto activo o titular del derecho y el objeto del mismo, interviene otro
elemento, el deudor o sujeto pasivo del derecho. Con la cooperacin de este
intermediario entre el titular y el objeto del derecho es indispensable contar para la
realizacin del derecho personal; de su comportamiento depende que la obligacin
se cumpla, que el crdito se pague. En cambio, la obtencin de las utilidades que
proporciona el derecho real depende slo de su titular, sin que sea menester la
actividad jurdica de un tercero. Pedro, para pasearse por su casa, no necesita,
jurdicamente, de nadie, como tampoco para venderla o coger los frutos que en sus
rboles haya.
10. B) DIFERENCIA
EN CUANTO AL OBJETO.
El objeto del derecho real es siempre una cosa; el del derecho personal puede
ser la prestacin de una cosa, de un hecho o de una abstencin.
Despus veremos que, segn algunos, el objeto del derecho real debe ser
necesariamente una cosa corporal, aunque otros, reconociendo ciertas
peculiaridades, admiten que tambin lo pueda ser una inmaterial (creaciones del
espritu, producciones del talento o del ingenio).
11. C) DIFERENCIA
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o la abstencin de llevar a cabo uno, o la entrega de una cosa, que puede no ser
individualmente determinada, sino slo serlo en su gnero (cien quintales de trigo,
cualquier camisa de seda, dos pelculas cinematogrficas de tema policial,
cualesquiera que ellas sean).
12. D) CARCTER
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La anttesis entre el carcter absoluto del derecho real y el relativo del derecho
personal o crdito se refleja tambin, naturalmente, en el campo procesal. Por eso
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el Cdigo Civil dice segn lo advertimos antes que de los derechos reales nacen
las acciones reales y de los derechos personales las acciones personales (arts. 577
y 578). Personal es, pues, aquella accin destinada a tener eficacia slo contra una
o ms personas determinadas, el deudor o los deudores; solamente ellos pueden
ser los sujetos pasivos de la accin. Esta recibe el nombre de personal porque el
derecho que se reclama afecta a la persona del demandado, el deudor, en cuanto
debe cumplir una obligacin. Y se llama accin real aquella destinada a tener
eficacia contra todos (erga omnes), o sea, cualquiera persona puede ser legitimado
pasivo de la accin. Su nombre se explica porque el derecho que se reclama no
afecta a la persona, sino a la cosa (res), como en la reivindicacin, en la que el
dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, pide que el poseedor de
ella sea condenado a restitursela (C. Civil, art. 889). La causa por la que se acciona
es el derecho real de dominio que faculta para poseer la cosa sobre la que recae.
La accin real, antes que sea turbado o vulnerado el derecho que protege, no se
sabe contra quin podr dirigirse; lo nico que se sabe de antemano es que si la
accin llega a ejercerse, lo ser con relacin a tal o cual cosa. Por eso segn se
advirti la accin se califica de real, in rem. En cambio, el titular del derecho
personal sabe desde un comienzo que el demandado ser el deudor del crdito, si
llega a ser necesario ejercitar la correspondiente accin, y por eso tambin sta se
califica de personal, in personam.
14. F) PRERROGATIVAS
Del carcter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan
las prerrogativas que concede; el derecho personal se ejercita contra la persona
obligada y, en principio, slo surte efecto contra una cosa determinada del deudor,
si se halla en poder de ste. El derecho real, por el contrario, protege la posesin
del titular con respecto a la cosa, cualesquiera que sean las manos en que ella se
encuentre.
Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado derecho de
persecucin y en el de preferencia.
El derecho de persecucin es la prerrogativa del titular de un derecho real para
perseguir el ejercicio de ste sobre la cosa misma sometida a l y contra todo
poseedor o detentador de ella.
El derecho de preferencia es la prerrogativa en virtud de la cual el titular de un
derecho real puede excluir, por lo que se refiere a la cosa objeto de su derecho, a
todos aquellos que slo tienen un derecho de crdito o que no tienen sino un
derecho real de fecha posterior.
Por regla general, las dos prerrogativas enunciadas no se dan respecto de los
derechos personales. Porque el objeto directo de stos es un hecho positivo o una
abstencin del deudor y no un bien determinado, aunque indirectamente la
obligacin tenga por objeto una cosa que deba proporcionarse al acreedor.
Slo en casos muy excepcionales y taxativos un derecho personal o crdito goza
del derecho de persecucin o prefiere a otro y a un derecho real sobre la cosa en
que ste recae. Un ejemplo tpico de tal excepcionalidad lo ofrece el Derecho
Comercial Martimo, caracterizado por su particularismo o peculiaridades. A
ciertos acreedores (como los miembros de la dotacin del barco por sus
19
PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA.
20
ECLCTICA.
Para esta teora hay una diferencia fundamental entre los derechos reales y los
personales, aunque armoniza ideas de la teora clsica y de la personalista. En
realidad, aseguran, los elementos constitutivos del derecho real son dos:
1) la relacin del sujeto con la cosa, que permite al primero recabar por s solo
de la cosa las utilidades que sta es capaz de proporcionar, correspondindole, por
consiguiente, un poder autnomo;
2) la obligacin (de contenido negativo) que tienen los terceros de no invadir
aquella relacin autnoma y directa entre el sujeto y la cosa. El primero es el
elemento interno, el contenido econmico o esttico del derecho real; el segundo es
el elemento externo o dinmico, la garanta jurdica de aquel contenido econmico.
Ambos elementos tienen importancia y deben considerarse en la definicin de
derecho real que, de acuerdo con estas ideas, se formula as: Derechos reales son
aquellos derechos privados que atribuyen un poder de inmediata dominacin sobre
una cosa, oponible a cualquiera.4
Esta teora puede aceptarse totalmente, pero nada nuevo sustancial agrega a la
teora clsica.
18. C) TEORA
ECONMICA.
De acuerdo con la teora econmica, al igual que la clsica, hay una separacin
irreductible entre el derecho real y el derecho personal, pero basada en la
diversidad de contenido de uno y otro: el contenido del primero es el fenmeno
econmico de la apropiacin de riqueza; el del segundo, el fenmeno econmico del
servicio. Y, as, define el derecho real como una relacin de derecho en virtud de
la cual una cosa se encuentra de manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte,
sometida al poder de apropiacin de una persona. El derecho de crdito o personal
es, por el contrario, una relacin de derecho por virtud de la cual la actividad
econmica o meramente social de una persona es puesta a disposicin de otra, en
la forma positiva de una prestacin por proporcionarse, o en la forma negativa de
una abstencin por observar. El derecho real se refiere, pues, a la apropiacin de
una riqueza, en tanto que el derecho de crdito tiende al aprovechamiento de los
servicios ajenos.5
19. D) TEORA
REALISTA U OBJETIVA.
LUDOVICO BARASSI, Instituciones de Derecho Civil, traduccin del italiano, vol I, Barcelona, 1955,
pgs. 111-112.
5
JULIEN BONNECASE, Prcis de Droit Civil, tomo II, Pars, 1934, pgs. 622-623.
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22
22. ENUNCIACIN
CDIGO CIVIL.
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dominio ejercido por el difunto sobre sus bienes y el que ejercer el heredero una
vez efectuadas la particin y liquidacin de la comunidad hereditaria formada a la
muerte del causante. La herencia tiene, pues, carcter provisional y est
condenada a ser reemplazada por el derecho de dominio, una vez producida la
singularizacin de los bienes en el patrimonio de los herederos adjudicatarios.
3) Derechos de usufructo, uso y habitacin. El derecho de usufructo es un
derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible (C. Civil, art. 764).
El uso y la habitacin no son ms que usufructos restringidos; son derechos
reales menos amplios que el usufructo. El derecho de uso es un derecho real que
consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar
en ella, se llama derecho de habitacin (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo
propietario y el del usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duracin limitada,
al cabo de la cual pasa del usufructuario al nudo propietario, y se consolida con la
propiedad (C. Civil, art. 765).
4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es
un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto
dueo. Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el
que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama
activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situacin de los
lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas
por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de trnsito; a ella se refiere el Cdigo
Civil al preceptuar que si un predio se halla destituido de toda comunicacin con
el camino pblico por la interposicin de otros predios, el dueo del primero tendr
derecho para imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere
indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno
necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio (art. 847).
5) El censo. El Cdigo Civil dice que se constituye un censo cuando una
persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el
capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del
rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona que le debe,
censuario, y su acreedor, censualista (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligacin que una persona contrae por haber
recibido un capital o reconocer que lo adeuda, obligacin que consiste en pagar un
rdito a otra persona, gravando en garanta del rdito y del capital una finca de su
propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Secundus en cincuenta millones de
pesos, convinindose que esta suma quede en poder del comprador Secundus, el
cual constituye un censo, es decir, se obliga a pagar un rdito anual al vendedor
Primus, gravando en garanta la finca. Tambin puede Primus donar cincuenta
millones de pesos a Secundus para que ste constituya un censo a su favor.
24
PRENDA.
Nos referiremos ahora a derechos reales en cosa ajena que no son de goce,
sino de garanta, otorgados para la seguridad de un crdito: la prenda y la
hipoteca.
Concretndonos a la primera que es la que aqu trataremos, el Cdigo da una
definicin de concisin espartana, pero de contenido incompleto; dice: Por el
contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crdito (art. 2384, inc. 1). Ntese que la palabra prenda sirve
para designar el contrato, la cosa que se entrega en garanta y el derecho real que
surge para el acreedor.
Una mejor definicin de la prenda, como derecho real, sera decir que ella es un
derecho real de garanta o seguridad que se constituye con la entrega de una cosa
al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no cumpla su obligacin, puede, para
satisfacer su crdito, instar la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado
antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelacin.
La prenda que regula el Cdigo Civil exige la entrega al acreedor de la cosa
garante. Pero, al lado de esta prenda comn o civil, se han creado otras que no
exigen el desplazamiento de la cosa garante de manos del deudor a las del
acreedor. Unas de estas prendas sin desplazamiento son especiales, llamadas as
porque se refieren a ciertas cosas consideradas, en cada caso, por leyes
especiales: prenda agraria, prenda industrial, prenda de muebles vendidos a
plazo, prenda de mercaderas depositadas en los almacenes generales de
depsito. Desde hace pocos aos se ha establecido tambin una ley general de
prenda sin desplazamiento; es la Ley N 18.112, de 16 de abril de 1982. Esta
dice que el contrato de prenda sin desplazamiento es solemne.
Se otorga por escritura pblica, como tambin su alzamiento, y tiene por objeto
constituir una garanta sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias
o de terceros y conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda (arts.
1 y 2).
Tambin se pueden dar en prenda cosas incorporales. As, se puede dar en
prenda un crdito entregando el ttulo; pero es necesario que el acreedor lo
notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague
en otras manos (C. Civil, art. 2389).
24. LA
25
HIPOTECA.
CDIGO CIVIL.
26
Derechos personales puede haber tantos cuantos puedan crear los hombres
inspirados por la necesidad jurdica. Pero cabe preguntarse si conforme al principio
de la autonoma de la voluntad, tambin los particulares estn facultados para
crear otros derechos reales aparte de los consagrados por las leyes. Si se responde
afirmativamente, se dice que el nmero de los derechos reales es abierto (numerus
apertus); de lo contrario, que es cerrado, (numerus clausus).
En el Derecho Romano domin el sistema del numerus clausus; no haba ms
derechos reales que el dominio, las servidumbres, la enfiteusis, la superficie, el
usufructo, el uso, la habitacin y los derechos de garanta, prenda e hipoteca. Por
el contrario, en las legislaciones germnicas se admita que los particulares dieran
efecto real a cualquiera obligacin referida a una cosa determinada.
En las legislaciones prevalece el sistema del nmero cerrado. Algunas lo
establecen en forma implcita: Cdigos Civiles de Austria, de Alemania, de Suiza;
8
CAPITANT
Y OTROS,
Vocabulario jurdico, traduccin del francs, Buenos Aires, 1961, pg. 531.
27
En esta obra estudiaremos no todos los derechos reales, sino slo los de
propiedad y los de goce limitados: derechos de usufructo, uso, habitacin,
servidumbres activas. El derecho de censo se explica dentro de los contratos, como
asimismo los derechos de garanta de prenda e hipoteca, y el derecho real de
herencia se analiza en el tratado de la sucesin por causa de muerte.
Por cierto, una gran seccin dedicamos a la posesin que conduce a la
adquisicin de la propiedad y otros derechos reales mediante el modo de adquirir
llamado usucapin o prescripcin adquisitiva.
Tambin nos referiremos a las denominadas propiedad intelectual (en sentido
restringido, o sea, a la propiedad literaria, artstica y cientfica) y propiedad
industrial. Ambas forman parte de la propiedad intelectual en sentido amplio y se
encuadran en la categora de los derechos intelectuales que, por versar sobre cosas
inmateriales, gran parte de la doctrina no admite englobarlos dentro de los
derechos reales.
A continuacin, precisamente, dedicamos algunas pginas a las nociones
fundamentales relativas a los derechos intelectuales.
JOSSERAND, Cours de Droit Civil Positif Franais, tomo I, Pars, 1930, N 1.337, pgs. 668-669.
28
Relacionado con la materia vase el breve estudio de CARLOS DUCCI CLARO titulado Las cosas
incorporales en nuestro derecho, R. de D. y J., tomo LXXXIII, sec. Derecho, pgs. 29 a 36).
29
Partidarios de esta doctrina son, entre otros, LUDOVICO BARASSI, I diritti reali, Milano, 1934,
pgs. 191 y siguientes, y MARIO ROTONDI, Instituciones de Derecho Privado, traduccin del italiano,
Madrid, 1951, pgs. 259-260.
30
tinte moral, representando las ltimas una proyeccin de la personalidad del autor
o creador de la obra inmaterial. Dichas facultades constituyen un derecho de la
personalidad que influye sobre el patrimonial. As, verbigracia, el autor de una obra
literaria que, por determinado precio, cede para siempre a un tercero el derecho
de editarla, se entiende que slo traspasa su derecho para explotarla
econmicamente, pero no su derecho de mantenerla inalterada, salvo acuerdo
expreso en contrario. Y es natural. Las modificaciones por mano ajena pueden
desnaturalizar la obra y menoscabar la figura del autor. Imaginemos, por ejemplo,
que al primer comprador de la tela original de Leonardo da Vinci llamada Monna
Lisa o La Gioconda se le hubiera ocurrido, esgrimiendo pincel propio, retocar la
figura y alterar la inmortal sonrisa del retrato. Claro que, como dueo de la cosa
material en que se manifiesta la creacin ideal, habra podido hacerlo, pero vedado
le habra sido exhibir la obra como de Leonardo.
Para marcar la diferencia entre el derecho sobre cosas inmateriales y el de
propiedad sobre cosas corporales, se invoca el particular goce del primero, que
se traduce, en el derecho de autor, en la facultad de reproducir la obra, y en el
del inventor, en disfrutar de la invencin aplicndola a la industria con exclusin
de cualquiera otra persona.
Se agrega, en pro de la tesis de la categora separada de los derechos
intelectuales, que la temporalidad de stos no se aviene con la perpetuidad del
dominio que, dgase lo que se quiera, es caracterstica suya.
33. CONSIDERACIN
CDIGO CIVIL
CHILENO.
Nuestro Cdigo Civil se refiere a los derechos que se tienen sobre las cosas
inmateriales en un artculo ubicado dentro del Ttulo llamado Del dominio.
Ese artculo, el 584, dice en su primer inciso que las producciones del talento o
del ingenio son una propiedad de sus autores. Parece que don Andrs Bello estim
necesaria esta declaracin categrica porque hubo tiempos en que se sostena que
de ninguna manera debera reconocerse un derecho individual exclusivo al autor o
al inventor, en razn de que la obra de arte y la invencin no son ms que el fruto o
producto de una poca o el resultado de esfuerzos e investigaciones a las cuales
pueden haber contribuido, ms o menos conscientemente, varias generaciones, de
manera que el autor o el inventor no es sino un individuo que, ms afortunado que
otros, se ha ocupado del problema en el momento en que el estado de las
investigaciones cientficas o artsticas lo han puesto a punto para ser resuelto; y
por esto no sera justo reconocerle solamente a l el mrito y los frutos
exclusivos.12 Sin perjuicio de tener por cierto que en los inventos y en las obras
artsticas, como en todo, hay una contribucin de generaciones pasadas, es justo
reconocer derechos a los que proporcionan algo nuevo y no permitir que otros se
aprovechen del esfuerzo ajeno. Hay, adems, una conveniencia social en estimular
a los creadores, porque de sus producciones se benefician todos. Por otra parte,
hoy no ha dejado de tomarse en cuenta la contribucin de las generaciones pasadas
y, en su representacin, la sociedad actual, a travs de la ley, limita la exclusividad
del derecho del autor o del inventor, pasando, despus de un tiempo prudencial, al
dominio pblico.
12
31
Vayamos al comentario del inciso 2 del artculo 584, que dice: Esta especie de
propiedad (la de los autores sobre las producciones de su talento o de su ingenio)
se regir por leyes especiales.
Si Bello tom la palabra especie en el sentido que le da la lgica, esto es,
divisin de una categora ms amplia, el gnero, habr que aceptar que consider
los derechos intelectuales como un tipo de propiedad. Pero si tom la mencionada
palabra en su sentido etimolgico, significativo de semejanza, apariencia, ha de
concluirse que estim a los derechos sobre cosas inmateriales slo como una
apariencia de propiedad o un tipo semejante a sta, o sea, parecido pero distinto.
Nosotros creemos que esta ltima inteligencia es la valedera, porque el Cdigo
en ninguna parte enuncia un concepto genrico de propiedad, que dara margen
para estimar que una de sus especies es la que recae sobre bienes corporales y
otra la que tiene por objeto cosas inmateriales. Por el contrario, el Cdigo adopta el
concepto nico tradicional que circunscribe el objeto del dominio o propiedad a
una cosa corporal (art. 582). De ah que pensemos que Bello quiso decir que la
pertenencia a los autores de las producciones de su ingenio o de su talento es un
tipo semejante, parecido a la propiedad.
La distincin entre uno y otro significado de la palabra especie, fuera de su
mero inters terico, podra tener uno prctico. Porque en algn caso, frente a una
laguna de las leyes especiales, podra creerse que siendo del mismo gnero la
propiedad de cosas corporales y la de las incorporales, sera factible aplicar a la
ltima las normas de la primera, y la verdad es que tal criterio resultara
inadecuado, ya que repetimos las dos clases de propiedades se parecen pero son
distintas.
Podra sostenerse, al menos, que el derecho intelectual es un derecho real? En
apoyo de una respuesta afirmativa, cabra argumentar que, al igual que los
derechos sobre cosas corporales, los intelectuales confieren un poder absoluto y
directo sobre las cosas inmateriales y, adems, nuestro Cdigo no restringe el
objeto del derecho real en general, a las cosas corporales, como lo hace al definir el
dominio o propiedad, sino que menciona la cosa y no la restringe a la corporal,
pues dice que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (art. 577). Pero se replica que si bien por el poder absoluto e
inmediato que dan los derechos intelectuales sobre las cosas inmateriales se
comportan, desde este punto de vista, como derechos reales, difieren
profundamente de ellos por los otros caracteres ya enunciados.
Nosotros creemos que Bello intuy tan profunda diferencia y habl de una
especie de propiedad y no de derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales,
porque todava la doctrina no los haba configurado genricamente y menos
bautizado. Esto se vino a producir slo en 1877 cuando el profesor belga Edmundo
Picard perfil esos derechos y les puso un nombre.13
Por ltimo, la Constitucin Poltica de 1980 dice que asegura a todos el
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales (art. 19, N 24, inc. 1). Sin duda, en esta disposicin
tom la palabra especies en su significado de categoras de un gnero, el cual
comprendera la propiedad sobre bienes corporales y la propiedad sobre bienes
incorporales. Pero el constituyente no repar en la diferencia de ambos derechos
13
32
que surge de la naturaleza de las cosas y, por ende, el punto de vista terico de la
ley constitucional a nadie puede obligar, mxime cuando de la misma regulacin
positiva de las leyes especiales les aparece la distincin conceptual entre los
derechos que recaen sobre cosas materiales y los que recaen sobre las
inmateriales. Por lo dems, al constituyente lo nico que le interesa es dejar
establecido que protege los derechos que se tengan sobre cualquiera clase de
cosas, y esto s que a todos obliga.
34. VARIEDAD
Y TERMINOLOGA.
Vanse las sentencias de la Corte Suprema de las cuales se desprende claramente este
concepto: 6 de abril de 1964, R. de D. y J., tomo LXI, 2 a. parte, secc. 1a., pg. 50; 10 de diciembre de
1965, misma revista, 2a. parte, sec. 1a., pg. 467.
33
CAPITULO II
DE LA PROPIEDAD
1. GENERALIDADES
36. CONCEPTO.
La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre
una cosa; en principio, lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las
utilidades que el bien es capaz de proporcionar.
En cambio, los dems derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa;
slo autorizan aprovechamientos parciales.
37. RAZN
DE EXISTENCIA.
Y ESPECIES DE PROPIEDAD.
36
37
ABSOLUTO.
El carcter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances: significa que
el dueo puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles, y tambin que
tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que
nadie pueda impedrselo.
La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una
potestad que permite al dueo hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, segn
los solos dictados de su voluntad o arbitrio, siempre se ha considerado exagerada.
Obsrvese que el ordenamiento jurdico concede facultades libres y exclusivas
dentro de los lmites que l mismo fija a priori. Tales lmites que seala la ley, y
dentro de los cuales se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas
limitaciones que, al estilo de las servidumbres, restrinjan desde fuera la amplitud
del dominio, sino que son inmanentes a la propiedad en cuanto determinan su
contenido normal.17
Puede decirse que en estos trminos nuestro Cdigo Civil consagra el carcter
absoluto del dominio. En efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y
disponer arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley o contra derecho ajeno
(art. 582). En buenas cuentas, reconoce el poder soberano del propietario, pero
dentro de los lmites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno.
Generalidad e independencia del dominio. Los autores modernos, para evitar
equvocos, han sustituido el carcter absoluto por el de la generalidad. El dominio
es un derecho general en cuanto autoriza al titular para aprovecharse de todas las
utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvas las excepciones que importa
la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa. Adems, es un derecho
independiente, porque existe por s, no presupone ningn otro derecho.
Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los dems derechos reales.
Todos stos, por un lado, son especiales: slo facultan al titular para aprovecharse
de una utilidad o de un grupo de utilidades de la cosa, y no de la generalidad; y, por
otro lado, son dependientes: presuponen la existencia de la propiedad, son
derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena).
17
38
43. B) CARCTER
EXCLUSIVO.
PERPETUO.
39
APOLOGA.
40
CRTICA DESFAVORABLE.
19
41
CORRIENTES SOCIALIZADORAS.
LEN DUGUIT
NIEGA LA
42
de la propiedad es usada porque ella ha sido propagada sobre todo por las
enseanzas de la Iglesia.22
Desde hace poco ms de cien aos los papas de la Iglesia Catlica se han
ocupado de ciertas ideas bsicas de la propiedad con relacin al inters de los
pueblos, sobre todo con el de sus capas ms desposedas. Sus pensamientos
aparecen explayados en varias encclicas, es decir, cartas circulares del papa
relativas a cuestiones religiosas; aunque no importan dogmas, tienen una gran
fuerza vinculante y definen la poltica papal a largo plazo. Esos documentos tienen
su razn fundamental en las reflexiones de Santo Toms de Aquino, telogo y
filsofo de breve vida (1225-1274), llamado Doctor Anglico.
Siguiendo precisamente al nombrado, la Iglesia Catlica reconoce que el
derecho de propiedad, en s mismo, es un derecho natural. Deriva de la propia
naturaleza humana. Pero la propiedad privada, la de un individuo sobre
determinada cosa, no es de derecho natural estricto, puesto que la naturaleza no
somete tal bien al poder de tal hombre. La propiedad privada se deduce de la ley
natural, se deduce directamente por la razn. Es, pues, de derecho natural
derivado; fluye como conclusin del derecho natural estricto.
Entre las encclicas descollantes que exponen los principios sociales catlicos
debe citarse en primer lugar la de Len XIII, llamada Rerum Novarum, sobre las
condiciones del trabajo. Escrita en 1891, se manifiesta contraria al Estado
socialista.
El papa Po XI, en el ao 1931, dio a la luz la encclica Quadragesimo Anno,
sobre la reconstruccin del orden social. En ella se dice que la funcin individual
de la propiedad, dirigida al bien de su titular, pertenece al derecho natural; en
cambio, la funcin social de ese derecho, que debe considerar el bien general y a la
cual ha de subordinarse el uso y goce de la propiedad, pertenece a la tica, por lo
cual, para erigirse en deber jurdico, es necesario que la legislacin positiva lo
incorpore a su seno. Corresponde al legislador regular con la mayor exactitud
posible el uso y goce de la propiedad y en forma tal que armonice con la exigencia
del bien comn. Y hasta le est permitido a la ley positiva reservar determinadas
clases de bienes al poder pblico, porque la fuerza enorme que a ellos va unida, no
puede ser abandonada en manos privadas sin dao del bienestar general. Estas
palabras textuales de la encclica de Po XI hacen recordar la afirmacin del famoso
penalista italiano Marqus de Beccaria (1738-1794): la propiedad es un derecho
temible.
El mismo Po XI en la encclica Divini Redemptoris, escribe sobre el
comunismo ateo (ao 1937).
Ms tarde, Juan XXIII, elegido papa en el cnclave de 28 de octubre de 1958, en
la encclica Mater et Magistra, revisa la Rerum Novarum y manifiesta que, en
algunos casos, el socialismo puede ser favorable al bien comn.
Por ltimo, sealemos que el 1 de mayo de 1991, Juan Pablo II, celebrando los
cien aos de la Rerum Novarum, promulg su encclica Centesimus Annus. En las
pginas de sta subraya que siguen vigentes hoy las razones aducidas por Len
XIII para afirmar que todo individuo debe poseer lo necesario para su desarrollo
personal y el de su familia. Hoy dice Juan Pablo II debe sostenerse lo mismo
frente a los cambios acaecidos en los sistemas donde imperaba la propiedad
22
43
PRIMITIVOS.
23
24
44
45
ACTUAL.
46
6. ORIGENES DE LA PROPIEDAD
57. EL
PROBLEMA HISTRICO.
BIS.
ORIGEN
DE LA PROPIEDAD TERRITORIAL EN
CHILE.
47
48
concesin de las autoridades con arreglo a las leyes. Por tanto, la ocupacin, por s
sola, no ha sido ttulo constitutivo de dominio de tierras.
58. EL
DERECHO DE PROPIEDAD EN LA
CONSTITUCIN POLTICA.
49
Constitucin de 1925, una privacin casi absoluta del goce [...] tendra el alcance
de una expropiacin que estara sujeta a indemnizacin. 42 El mismo criterio vale
para la actual Constitucin, ya que en el punto sigue a la anterior.
61. LA
PROPIEDAD FAMILIAR.
50
DE ELLAS.
63. CLASIFICACIN
51
MATERIALES
DE USO.
52
DE GOCE.
Es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueo de una cosa pasa a serlo de
los productos y frutos de ella. Nuestro Cdigo Civil, sin embargo, como el Cdigo
Civil francs, justifica la adquisicin de ellos por el modo de adquirir llamado
accesin (art. 643). Tal concepcin, adems de ser intil, es falsa; la verdadera
accesin es justamente lo contrario de la produccin. En efecto, mientras en virtud
de la primera o accesin continua una cosa pierde su existencia propia
identificndose con otra, por la segunda, llamada accesin discreta, una cosa nueva
adquiere existencia destacndose de aquella de que formaba parte. 44 En realidad,
la accesin discreta, la que tiene lugar por produccin, no es sino el ejercicio de la
facultad de goce o disfrute; y la adquisicin de los productos y frutos tiene como
fundamento el mismo derecho de dominio, que entre sus facultades comprende la
de goce.45
66. C) LA
44
53
JURDICAS
FACULTAD DE DISPOSICIN.
46
54
Y GRAVAR.
55
llegado a ser clsico: Yo se expresa puedo arrojar lejos una piedra, pero nadie
dir que es la piedra la que me da la fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en m
antes, la piedra constituye slo el objeto de su aplicacin. Lo que se transfiere o
transmite (el derecho) no puede ser al mismo tiempo lo que transfiere o transmite
(la facultad de disposicin).
El anlisis anterior parece ser el ms certero, siempre que no se independice
totalmente la facultad dispositiva del derecho sobre el cual opera. El tiro de la
piedra para seguir con el ejemplo no slo est determinado por la fuerza motriz,
sino tambin por la naturaleza del objeto lanzado; y muchas veces el objeto impide,
no el mero ejercicio de la facultad dispositiva, sino la existencia misma de sta.
As, por ejemplo, los derechos personalsimos no pueden transferirse ni
transmitirse, o sea, impiden la existencia de la facultad de disposicin.
72. CONCEPTO
DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN.
56
DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN.
PRINCIPIO
DE LA LIBERTAD DE
57
surge en los casos en que no hay autorizacin expresa del legislador. Puede el
hombre, por su sola voluntad, imponer la prohibicin de enajenar?
En la prctica, son frecuentes las clusulas contractuales de no enajenar. Por
ejemplo, se estipula que el comprador (a pesar de adquirir por tradicin el pleno
dominio) no podr enajenar, por determinado tiempo, el predio adquirido sin el
consentimiento o autorizacin del vendedor. Del mismo modo, es corriente que los
bancos que conceden crdito con garanta hipotecaria establezcan en el respectivo
contrato que el deudor se compromete a no enajenar el inmueble gravado sin
autorizacin del acreedor, inscribindose la prohibicin en el Registro del
Conservador de Bienes Races.
El valor de las clusulas de no enajenar establecidas por la sola voluntad del
hombre es discutido.
76. A) DOCTRINA
58
77. B) DOCTRINA
48
59
OBLIGACIONES REALES O
PROPTER
REM.
Las obligaciones reales, llamadas tambin propter rem, ob rem o rei coharens,
son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo
hecho de serlo. Tambin se dice que consisten en una prestacin, generalmente
peridica, de entregar o de hacer, que es debida en razn de tenerse un derecho o
un poder sobre una cosa; en ella el deudor resulta tal por estar investido de
derecho o poder.
Las obligaciones reales presentan las siguientes particularidades:
La primera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la persona que
es propietario o poseedor de la cosa; precisamente el deudor es tal por ser
poseedor o dueo de la cosa. Y de ah el nombre de obligaciones propter rem, o
sea, en razn o por causa de la cosa.
La segunda particularidad consiste en que la obligacin se traspasa al sucesor
particular en forma automtica: cambia el titular de la posesin o del dominio;
cambia tambin, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obligacin, sin que sea
necesaria ninguna estipulacin especial de transferencia o una declaracin por
parte del sucesor particular de hacerse cargo de la obligacin. Esta sigue a la cosa
y grava a los adquirentes sucesivos y, por lo general, desvincula al enajenante. Por
este ir de un sujeto a otro, la obligacin real es una especie de obligacin
ambulatoria.
Tambin, por lo general, aunque no siempre, el deudor de una obligacin real
puede extinguirla, liberarse de ella, abandonando la cosa por causa de la cual est
obligado.
Suelen sealarse, por va de ejemplo, como obligaciones propter rem inherentes
al derecho de propiedad, las que a continuacin se enuncian:
1) La obligacin de los que tienen derecho de propiedad en el cerramiento de
contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas de construccin,
conservacin y reparacin de dicho cerramiento. Cualquiera de ellos puede
exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medianera, pero slo
cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su
pertenencia (C. Civil, art. BH>858).
2) La obligacin del codueo de una cerca viva de derribar los rboles
medianeros, a solicitud de otro copropietario que prueba que de algn modo lo
daan (C. Civil, art. 859). Indudablemente, en este caso puede aplicarse el
principio del abandono.
3) La obligacin del dueo del rbol que extiende sus ramas sobre el suelo
ajeno, o penetra en l con sus races, de cortar la parte excedente de las ramas, a
exigencia del dueo del suelo vecino, pudiendo este ltimo, por s mismo, cortar las
races (C. Civil, art. 942).
4) Los casos sealados por la ley en que el adquirente de un inmueble
arrendado debe respetar el derecho del arrendatario (C. Civil, art. 1962).
60
81. LAS
CARGAS REALES.
Llmase carga real aquel gravamen que, con carcter peridico o intermitente,
pero en todo caso reiterado, nace de la ley o del contrato y que pesa sobre el que
es dueo o poseedor (y porque es dueo o poseedor) de una cosa, y consiste en
entregar cualquier cosa (productos del fundo, dinero), o en realizar prestaciones de
naturaleza personal.54 Ejemplos: contribuciones o impuestos sobre bienes races,
derechos de pavimentacin, el censo o canon que debe pagar el censuario de ao
en ao o en los perodos fijados en el acto constitutivo (C. Civil, art. 2032); la
obligacin de pagar las expensas comunes que tiene el dueo de un piso o
departamento.
Las leyes de carcter administrativo ofrecen mltiples ejemplos de cargas
reales. As, la legislacin de caminos (Ttulo III del texto nico de la Ley Orgnica
del Ministerio de Obras Pblicas y de las Normas sobre Caminos Pblicos, Decreto
N 294 de aquel Ministerio, del ao 1985, publicado en el Diario Oficial de 20 de
mayo del mismo ao) dice que los predios rsticos debern permitir la extraccin
de tierra, arena, piedras y dems materiales anlogos que fueren necesarios para
la construccin y conservacin de los caminos (pblicos). Tambin impone a los
dueos de los predios colindantes a los caminos proporcionar el agua que se
necesite para la construccin de los caminos, con derecho a indemnizacin cuando
se les ocasionare perjuicio.
Las cargas reales, como todos los gravmenes, son antipticas; pero acaso
ninguna como los impuestos, que segn Benjamn Franklin, son en este mundo la
nica cosa cierta, junto a la muerte: But in this world, nothing in certain but death
and taxes. Por su parte, un humorista ha dicho que los impuestos son la gran
tmbola organizada por el gobierno; todos los nmeros pierden.
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones
ambulatorias, pues pesan sobre los propietarios o poseedores slo y precisamente
por tener tales calidades; de manera que si cambia el titular tambin cambia el
sujeto pasivo de la obligacin.
Las diferencias entre las cargas reales y las obligaciones reales constituyen un
punto en que la doctrina carece de precisin y en que hay opiniones divergentes,
hasta el punto de que muchos son partidarios de refundirlas en una sola figura, la
de la obligacin real.
82. LOS
DERECHOS DE PAVIMENTACIN.
61
62
54
POR LA PROPIEDAD.
EN
CUANTO A SU EXTENSIN, LA
ESTADO
O LOS PARTICULARES.
LAS
MATERIALES.
57
65
DE LOS INMUEBLES.
66
alimenta otro pozo (C. de Aguas, art. 56, inc. 1, primera parte). Pero en este punto
hay una limitacin, pues si de la cavazn el dueo del suelo no reportare utilidad
alguna o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a
cegar el pozo (C. de Aguas, art. 56, inc. 1, segunda parte).
Como tampoco ninguna disposicin legal seala el lmite del derecho del
propietario, podemos decir, de acuerdo con la teora moderna, que el subsuelo
pertenece al dueo del suelo hasta la profundidad requerida por el inters que
determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el dominio de sus
partes integrantes y accesorios; pero el rgimen de las minas comporta una notable
restriccin.
La concesin minera es un derecho real e inmueble; distinto e independiente
del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo (C. de Minera,
art. 2). La separacin entre la pertenencia minera y la propiedad del suelo existe
aun cuando la mina se encuentre en la superficie del suelo (como ocurre con los
placeres metalferos), y no en las entraas de la tierra. Siempre que haya una
pertenencia se produce, pues, un desdoblamiento de la propiedad territorial y una
superposicin de propiedades inmuebles.59
El tesoro. Reciben el nombre de tesoro los efectos preciosos que elaborados por
el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria
ni indicio de su dueo. (C. Civil, art. 625). No pertenece el tesoro al dueo del
terreno por el solo hecho de hallarse sepultado en sus dominios, pues no es parte
natural integrante del subsuelo. Cuando estudiemos la ocupacin nos referiremos a
las reglas que gobiernan a esta especie de invencin o hallazgo que es el
descubrimiento de un tesoro.
Lmites materiales entre las propiedades en el subsuelo. La jurisprudencia ha
dicho que la propiedad de los fundos est limitada en el subsuelo por los planos
verticales formados por las lneas que los separan de las propiedades vecinas, sean
stas de particulares, fiscales o nacionales de uso pblico. 60
96. LOS
ACCESORIOS DE LA COSA.
EXTIENDE A SUS ACCESORIOS.
EL
69
pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella (art. 643). Nos
remitimos al estudio que ms adelante hacemos de la accesin.
13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO.
I. GENERALIDADES.
97. CONCEPTO;
DISTINCIN.
CONCEPCIN DEL
CDIGO.
El Cdigo Civil chileno reconoce las restricciones del dominio; pero demuestra
no tener un concepto claro de su verdadera naturaleza. Desde luego, en la
definicin establece como lmites del dominio la ley y el derecho ajeno (art. 582). Al
considerar la ley parece referirse a las restricciones o limitaciones inmanentes del
derecho de propiedad; pero al citar el derecho ajeno parece aludir promiscuamente
a aqullas y a las limitaciones no inmanentes. En seguida, caminando por las rutas
extraviadas de algunos Cdigos forneos en vez de regular las restricciones al
exponer la doctrina del dominio, las reglamenta, por lo general, dentro de las
servidumbres legales. No obstante, son bien evidentes las diferencias que existen
entre una y otra institucin. La servidumbre es, por su esencia, una derogacin al
rgimen normal de la propiedad (constituido por la libertad de los fundos),
mientras que las limitaciones (impuestas por la ley a todos los predios que se
70
DE LAS RESTRICCIONES.
CLASIFICAR LAS RESTRICCIONES.
EXISTEN
GENRICAS
PROBLEMA.
TENDENCIAS.
71
de los derechos es relativo; no pueden ellos usarse segn el solo arbitrio de los
titulares, sino de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en cuenta para
otorgarlos; el ejercicio de un derecho que se aparta de estos fines no es normal o
racional; importa un abuso del derecho y merece sancin.
103. ANTECEDENTES
HISTRICOS.
72
105. AMBITO
66
67
68
74
107. CRITERIOS
75
Explicado est que el abuso del derecho hace chocar un derecho (el mo) con
un simple inters (el del vecino, en el ejemplo del nmero anterior). En la colisin
de derechos la pugna se produce entre dos derechos, el propio y el ajeno, y no
entre un derecho (el propio) y un simple inters (el ajeno). Podra decirse que hay
colisin de derechos cuando varios concurren de tal suerte que el ejercicio de uno
de ellos hace imposible o perjudica el del otro. En razn de que tan respetable es el
derecho propio como el ajeno, la teora de la colisin de los derechos armoniza,
hasta donde es posible, la coexistencia de todos.
En general, establece que si la pugna es entre derechos de diversa jerarquia, el
de la inferior debe ceder, reducirse o sucumbir ante el otro; si el conflicto surge
entre derechos de igual categora, ambos debern atenuarse o condicionarse para
coexistir, y si esto no es hacedero, ha de sucumbir el que resulte menos respetable
o til, habida consideracin a las circunstancias del caso concreto.
Suele presentarse como ejemplo de colisin, aunque algunos lo invocan
errneamente como de abuso del derecho, el del establecimiento industrial cuyos
ruidos vuelven intolerable la vida del vecino. En este caso, el dueo de la fbrica o
taller usa lcitamente su derecho, y quizs hasta con grandes beneficios para la
colectividad, sin intencin alguna de perjudicar a otro; pero el ejercicio de su
derecho (al menos en barrios no industriales) se limita o impide para asegurar la
existencia del ajeno.
En el sentir del redactor, tambin representa un caso de colisin de derechos la
disposicin de nuestro Cdigo Civil hoy incorporada con leves modificaciones al C.
de Aguas (art. 56), que permite a cualquiera cavar en suelo propio pozos para las
bebidas y usos domsticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se
alimente algn otro pozo; pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio
ajeno, ser obligado a cegarlo. El abrir en suelo propio un pozo es una
prerrogativa jurdicamente protegida, constituye un derecho, y el conflicto que
puede surgir por el menoscabo del agua de que se alimenta otro pozo, es una
76
ACTO EXCESIVO.
Empecemos por citar algunos casos nacionales, y entre stos, uno de que
conoci la Corte de Apelaciones de Valparaso. Cierto seor not que su automvil
recin adquirido presentaba diversas fallas tcnicas, que la firma vendedora no
pudo, despus, corregir satisfactoriamente. El caballero se resign, pero de malas
ganas. Public avisos para vender el vehculo; y en ellos, ms que el deseo de
vender, se trasuntaba ostensiblemente la intencin de desprestigiar la marca del
objeto y la seriedad de la firma vendedora. Pues bien, el tribunal declar que el
seor de marras no se haba limitado al ejercicio del derecho que, como dueo, le
competa de ofrecer en venta o permuta una cosa de su propiedad, sino que haba
cometido un acto ilcito, y estaba obligado a reparar el dao causado. 71
Otro caso ms pintoresco, que no lleg a la justicia, fue el que ocurri, en un da
de marzo del ao 1952, en la ciudad de Via del Mar: el dueo de un saln de t,
con el torcido propsito de molestar al cantante y la numerosa clientela de un
establecimiento similar, pag a un organillero ambulante para que tocara
largamente frente al local de este ltimo. Requerido el intrumentista callejero para
abandonar el sitio, se neg; adujo que su permiso municipal no contena
limitaciones. En verdad, el sujeto envidioso cometi un acto de emulacin, y el
organillero abus de la tolerancia que supone el permiso municipal o cometi un
acto excesivo.
La jurisprudencia extranjera ha hecho interesantes aplicaciones de la teora del
abuso del derecho en materia de propiedad. Ha declarado que constituye abuso del
derecho levantar sobre el propio edificio una chimenea enorme y falsa con el fin de
privar de luz al inmueble vecino; colocar en una finca varias figuras macabras al
lado de un jardn de otro propietario; almacenar abonos ftidos en un terreno
vecino a un restaurante, para que el dueo de ste se vea obligado a pagar un
precio exagerado por aquel pedazo de tierra, respecto del cual ya haba
demostrado inters en adquirirlo, etc.
113. SANCIN.
El perjudicado puede demandar, adems de la adopcin de medidas para evitar
o suprimir el abuso, la indemnizacin de perjuicios que corresponda.
Cul es el fundamento legal de la sancin cuando no est contemplada en un
caso concreto? Generalmente, se invoca el artculo 2314 del Cdigo Civil, que dice:
El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado
a la indemnizacin. Aunque este precepto, se dice, no ha tenido en mira el abuso
del derecho, nada se opone a su aplicacin, pues el texto no distingue si el acto o la
omisin daosa se realizan dentro del ejercicio de un derecho o fuera de l. El
esfuerzo interpretativo, sin embargo, a juicio del redactor, no parece acertado,
pues la disposicin se refiere al que ha cometido un delito o cuasidelito, y stos,
por definicin, implican obrar sin derecho, y las hiptesis de abuso se presentan,
70
71
78
precisamente, cuando se daa a otro en el ejercicio del propio derecho y sin salirse
de su rbita. Otros arguyen que la sancin se legitima simplemente en el espritu
general de la legislacin, que supone la utilizacin normal de un derecho y no
disconforme con su verdadera finalidad.
114. DERECHOS
ABSOLUTOS.
BIS.
CONCEPCIN
MS.
De acuerdo con una concepcin moderna, el contenido del derecho (es decir,
las facultades que envuelve y otorga) se determina por el inters concreto del
titular. Si bien cada tipo de derecho se otorga en general con un contenido apto par
servir un inters, considerado abstractamente, la proteccin de la ley no puede
llegar sino hasta donde coincida el inters concreto de cada titular con el inters
abstracto. Por otra parte, el contenido de todos los derechos tiene tambin un
lmite general e interno, el de la solidaridad entre los sujetos de la relacin jurdica,
supuesto para que pueda realizarse la solidaridad en toda la comunidad. En
consecuencia, el inters del sujeto pasivo slo debe subordinarse al inters
72
79
El jus usus inocui es el derecho de aprovechar una cosa ajena, por razn de
utilidad, no sufriendo el dueo perjuicio alguno o sufrindolo en una cuanta
despreciable.
Es un derecho que acta sobre cosa ajena, no un simple permiso ni una
tolerancia del dueo de sta, como tampoco es, por parte del que aprovecha,
resultado de un capricho o de un abuso. La calificacin de inocuo revela que el uso
o el goce no causa un verdadero perjuicio; en otras palabras, que es inocente o
inofensivo. Y el aprovechamiento debe ser til al que lo hace, pues esta utilidad es
su base.74
Algunos Cdigos modernos establecen este derecho, que se traduce en una
limitacin a la facultad del propietario de excluir a los extraos. As, el Cdigo Civil
suizo declara que todo ciudadano tiene libre acceso a los montes y prados de otro
y puede apropiarse las bayas, setas y otros pequeos frutos silvestres, conforme al
uso local, a menos que la autoridad competente haya dictado, en inters de los
cultivos, prohibiciones especiales limitadas a ciertos fundos. La legislacin cantonal
puede determinar la medida en la cual est permitido penetrar en los fundos ajenos
para la caza o la pesca (art. 699).
En nuestro Cdigo Civil el uso inocuo no tiene la categora de un derecho; por
tanto, como se trata de una situacin excepcional, no se puede considerar en ese
carcter ni, consiguientemente, como una limitacin del dominio. El uso inocuo
slo est considerado, en forma implcita, en algunas disposiciones, como un acto
que depende de la mera tolerancia o benevolencia del dueo. Por ejemplo, una
norma declara que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no
confiere posesin ni da fundamento a prescripcin alguna; as, el que tolera que el
73
74
80
ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se
impone la servidumbre de este trnsito o pasto (art. 2499).
117. B) EL
Como se ve, nuestro Cdigo Penal mira el asunto desde el lado del tercero; nada
dice respecto del dueo de la cosa. Si ste, movido por su egosmo, impide que el
amenazado se aproveche de su propiedad y, como consecuencia, el tercero sufre el
dao mayor, tiene responsabilidad penal el propietario? S; de acuerdo con las
reglas generales, habr cometido un hecho ilcito, culpable o doloso, segn los
casos.
El Cdigo Civil chileno nada establece sobre el principio del mal menor. Podra
decirse, en consecuencia, que, como las limitaciones del dominio son de derecho
estricto, el propietario no est obligado a tolerar la actuacin del tercero. Pero
frente a esta norma de interpretacin, se alza la de la equidad; ella debe aplicarse,
considerando el caso como una laguna de nuestra legislacin, y los vacos de la
legislacin deben llenarse, precisamente, con los principios de equidad (C. de
Procedimiento Civil, art. 170, N 5). Puede concluirse, entonces, que el propietario
est obligado a permitir la actuacin del tercero, salva la indemnizacin que ste
debera a aqul por el perjuicio causado, ya que tambin es un principio
fundamental de derecho que nadie puede enriquecerse a costa ajena.
III. RESTRICCIONES
119. CLASIFICACIN.
Las restricciones del dominio especficas, llamadas tambin legales o por razn
del inters social, tienen como fundamento, en ltimo trmino, este inters; pero,
como dijimos al entrar en el anlisis de esta materia, si se toma en cuenta el inters
directo en virtud del cual se imponen, puede distinguirse entre restricciones
legales de utilidad pblica y restricciones legales de utilidad privada. Las primeras
se establecen directamente en inters pblico y caen de lleno en la esfera del
Derecho Administrativo: su fin, ha dicho la Corte Suprema, es satisfacer
necesidades o conveniencias de inters general y estn llamadas a servir a todos
los ciudadanos.75 Las restricciones de utilidad privada, en cambio, se imponen en
inters inmediato de los particulares y pertenecen propiamente al Derecho Civil.
A. Restricciones de utilidad pblica
1) Restricciones en inters de la seguridad, salubridad y ornato pblicos
120. MULTIPLICIDAD
DE ELLAS; REFERENCIA.
Algunos colocan entre las restricciones del dominio por razn de utilidad
pblica, la expropiacin por causa de utilidad pblica, esto es, la operacin
administrativa en virtud de la cual el Estado, cindose al procedimiento legal,
obliga a un particular a cederle, mediante una indemnizacin equitativa, la
propiedad de una cosa para fines de utilidad pblica. En realidad, esta institucin,
ms que restriccin del dominio, importa sustraer la cosa a la propiedad privada.
Su estudio corresponde al Derecho Administrativo, al igual que el de las otras
restricciones de utilidad pblica. Sin embargo, respecto a stas, haremos una
ligera referencia, y nos limitaremos a algunas, pues su nmero es inmenso.
75
83
121. RESTRICCIONES
EN INTERS DE LA ECOLOGA.
Hay restricciones del libre ejercicio de las facultades del dominio determinadas
por razones ecolgicas, es decir, de defensa de la naturaleza, del medio ambiente
en pro de la salud de los seres vivos y particularmente del hombre. La Constitucin
Poltica asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin.76 Es deber del Estado velar para que este derecho no sea
afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. La ley puede establecer
restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para
proteger el medio ambiente (art. 19, N 8).
As se explican las prohibiciones, en determinados das y horas, de encender
fogones u hornos domsticos o de fbricas que, a travs de chimeneas, dan salida a
humos contaminantes; la prohibicin de circulacin de vehculos motorizados, etc.
Se ha fallado que la resolucin del Ministerio de Transportes que limita la
circulacin de vehculos motorizados en determinadas reas, durante algunas
horas, en ciertos das, fue dictada en uso de facultades legales, ya que est
autorizada por las leyes y es notorio que la restriccin vehicular constituye el
medio ms idneo y plausible para proveer a la salud y bienestar de los
habitantes77.
Otra sentencia, entre las numerosas que se han dictado en estos ltimos
tiempos sobre la materia, resuelve que la realizacin de carreras de vehculos de
gran potencia en terreno agrcola, que producen mucho ruido y gran polvareda, en
Sector de Expansin Urbana, segn el Plano Regulador, perturba la tranquilidad de
los vecinos que han edificado sus viviendas en dicho lugar. Tales hechos
constituyen violacin de la norma constitucional que asegura el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin. Afectan igualmente al derecho de
propiedad, ya que los habitantes del sector no pueden gozar libremente de sus
inmuebles en donde tienen sus habitaciones. Por tanto, corresponde hacer cesar de
inmediato el funcionamiento de la pista de carreras indicada, debiendo la
municipalidad respectiva impartir las instrucciones pertinentes para que d
cumplimiento a la sentencia que ordena lo expresado78.
123-A. LEY N 19.300,
SOBRE
BASES GENERALES
DEL
MEDIO AMBIENTE.
76
77
78
86
Expresamente las normas sobre las Bases Generales del Medio Ambiente
disponen que sin perjuicio de las sanciones que seale la ley, todo el que culposa o
dolosamente cause dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo
materialmente, a su costo, si ello fuere posible e indemnizarlo en conformidad a la
ley (artculo 3). Ms adelante el mismo cuerpo legal insiste en el punto al decir
que todo el que culposa o dolosamente cause dao ambiental, responder del
mismo en conformidad a la presente ley. No obstante, las normas sobre
responsabilidad por dao al medio ambiente contenidas en leyes especiales
prevalecern sobre las de la presente ley. Sin perjuicio de lo anterior, en lo no
previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarn las disposiciones del Ttulo
XXXV (De los delitos y cuasidelitos) del Libro IV del Cdigo Civil (artculo 51).79
124. RESTRICCIONES
Vase: MARIO PALMA T., Normativa ambiental, Santiago, 1997 (366 pgs.).
78
87
88
de su funcin social en razn del inters general de la nacin, lo que est permitido
en el inciso segundo del N 24 del artculo 19 de la Constitucin. 82 En
consecuencia, y por no existir violacin de la garanta del derecho de propiedad, es
improcedente un recurso de proteccin basado en la norma citada.83
c) Santuarios de la naturaleza. Santuarios de la naturaleza son todos aquellos
sitios terrestres o marinos que ofrecen posibilidades especiales para estudios e
investigaciones geolgicas, paleontolgicas, zoolgicas, botnicas o de ecologa, o
que posean formaciones naturales, cuyas conservaciones sean de inters para la
ciencia o para el Estado. Los mencionados sitios que sean declarados santuarios de
la naturaleza quedan bajo la custodia del Consejo de Monumentos Nacionales, el
cual se hace asesorar para los efectos por especialistas en ciencias naturales. No se
puede, sin la autorizacin previa del Consejo, iniciar en ellos trabajos de
construccin o excavacin, ni desarrollar actividades como pesca, caza, explotacin
rural o cualquiera otra actividad que pudiera alterar su estado natural. Si estos
sitios estn ubicados en terrenos particulares, sus dueos deben velar por su
debida proteccin, denunciando ante el Consejo los daos que por causas ajenas a
su voluntad se hayan producido en ellos (art. 31, incs. 1 a 4).
Se exceptan de esta disposicin aquellas reas que en virtud de atribucin
propia el Ministerio de Agricultura declare Parques Nacionales o tengan tal calidad
a la fecha de publicacin de esta ley (art. 31, inc. final).
125. RESTRICCIONES
89
90
85
91
126. RESTRICCIONES
ARTSTICO NACIONAL.
LA
PROPIEDAD
DE
INSTRUMENTOS
MUSICALES
DE
INTERS
DE PRECIOS Y RENTAS.
93
rbol a que actualmente estuviere atada una nave, barca o balsa (C. de Aguas, art.
103). El ancho del camino de sirga debe ser de tres metros si se destina a
peatones, y de ocho metros si se destina a traccin animal o mecnica. Si el camino
abarcare ms de la zona sealada, debe abonarse a los dueos de los predios
sirvientes el valor del terreno que se ocupe (C. de Aguas, art. 104).
2) La servidumbre de abrevadero consiste en el derecho de conducir el ganado
por los caminos y sendas usuales, a beber dentro del predio sirviente en das, horas
y puntos determinados. Su reglamentacin corresponde al Cdigo de Aguas (arts.
99 a 102), que se estudia en el Derecho Agrcola.
132. D) RESTRICCIONES
87
96
139. CUNDO
Hemos dicho que hay molestias que deben tolerarse por ser propias de la
vecindad. Corresponde preguntar, entonces, cundo merece sancin la intromisin
directa o indirecta en la esfera interna ajena.
El Derecho romano no formul al respecto ningn criterio general; pero la
casustica de sus jurisconsultos trata diversos casos de vecindad. As, por ejemplo,
un texto de Ulpiano decide que no es lcito al propietario de una taberna casiaria
(establecimiento destinado a elaborar o ahumar quesos) invadir con el humo que de
ella proviene el edificio superior; que no le es permitido al propietario de un fundo
superior echar agua en el fundo inferior; que no es posible picar piedra en el fundo
propio haciendo saltar los fragmentos sobre el fundo vecino. Pero acepta como
lcita la propagacin al dominio ajeno del humo poco molesto, como el del fuego de
las cocinas (Digesto, libro 8, ttulo 5, ley 8, prrafos 5 y 6).
En general, puede decirse que el derecho sanciona la invasin de la esfera
interna de otro. Tal esfera est determinada por los confines del fundo, y es violada
cuando una persona obra o realiza actos que penetran o se propagan hasta una
propiedad ajena, y siempre que la inmisin (del latn hacer entrar en,
introducir) o la influencia exceda de los lmites de lo tolerable y de las necesidades
sociales normales y generales.88
La invasin o intromisin puede ser directa (como arrojar o verter directamente
materias en el fundo ajeno) o indirecta, esto es, consecuencia de una actividad
ejercitada en el fundo propio, pero que se extiende o repercute en la propiedad de
otro (por ejemplo, el humo que sale de mi casa y penetra en la del vecino). Tambin
la intromisin puede ser material (supone introducir substancias materiales en el
fundo vecino) e inmaterial (que no supone la introduccin de esas substancias:
estrpitos, rumores).
Es base de la inmisin y de toda intromisin nociva un actuar humano; si la
penetracin es obra de la Naturaleza, no hay inmisin y el vecino deber
soportarla. Se cita como aplicacin precisa de este pensamiento la norma del
derecho positivo segn la cual el predio inferior est sujeto a recibir las aguas que
descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre
contribuya a ello; y agrega que en el predio servil no se puede hacer cosa alguna
que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante que la grave (C. de
Aguas, art. 73). O sea, hay que conformarse a la situacin que impuso la
Naturaleza, sin que sea lcito alterarla.
140. LAS
RELACIONES DE VECINDAD EN EL
DERECHO
CHILENO.
Algunos sostienen que es intil construir una teora para sancionar en general
los daos derivados de la vecindad, porque en el Derecho chileno hay una
disposicin de trminos muy amplios que permite hacerlo sin mayor esfuerzo
88
97
especulativo. Tal disposicin sera la del artculo 1437 del Cdigo Civil, que
considera como fuente de las obligaciones el hecho que ha inferido injuria o dao a
otra persona, como en los delitos y cuasidelitos. Se advierte, en primer lugar, que
esta norma no se circunscribe a los delitos y cuasidelitos que, por definicin,
implican obrar sin derecho o salirse de los lmites de ste; es verdad que la norma
es amplia, porque alude a los delitos y cuasidelitos como ejemplo de la afirmacin
primera y general. En segundo lugar, se hace presente que la palabra dao no est
limitada en su alcance por el legislador slo a la lesin de un derecho propiamente
tal; por tanto, de acuerdo con su sentido natural y obvio, comprendera toda lesin,
sea a un derecho, sea a un mero inters. Puede que esto aunque ms dudoso
tambin sea verdad. Sin embargo, la disposicin del artculo 1437 del Cdigo Civil
no basta para resolver el problema. Se olvida que hay que conciliar ese precepto
con el principio del ordenamiento jurdico que protege el derecho subjetivo aunque
con su ejercicio se cause dao a terceros. De ah la necesidad de buscar las
restricciones, como la del abuso del derecho y la de las relaciones de vecindad, en
el espritu general de la legislacin. Por otra parte, resulta evidente la insuficiencia
del artculo 1437 para resolver la cuestin si se considera que todos estn de
acuerdo en que ciertos daos y molestias deben soportarse como un tributo a la
vida en sociedad y al progreso; es forzoso, entonces, determinar cules son los
daos que deben tolerarse y cules no, y la pauta no la da el mencionado precepto.
Deduccin de una teora general del espritu de la legislacin manifestado a
travs de diversas disposiciones. En nuestro Derecho hay disposiciones de carcter
concreto sobre relaciones de vecindad o entre predios vecinos. Muchas de ellas
aparecen tratadas en los prrafos relativos a las servidumbres naturales y a las
servidumbres legales, y en este concepto las estudiaremos nosotros
oportunamente; pero, en realidad, constituyen el derecho comn de la propiedad
inmueble o territorial: representan las restricciones normales del dominio.
Y precisamente de esas disposiciones concretas, diseminadas a travs de la
legislacin patria, es posible deducir un principio sobre las relaciones de vecindad.
Tales normas, por su propia naturaleza, no pueden ser taxativas y, por ende, no
impiden una interpretacin generalizadora; y al contrario, ellas traslucen el
propsito del legislador de evitar, bajo ciertos supuestos, toda inmisin o influencia
nociva en el predio vecino. A continuacin sealamos algunas de esas
disposiciones:
1) Desde luego, el artculo 582 del Cdigo Civil deja en claro que la propiedad
no es un derecho sin lmites.
2) Una disposicin establece que respecto de pozos, letrinas, caballerizas,
chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar dao a los
edificios o heredades vecinas, deben observarse las reglas prescritas por las
ordenanzas generales o locales; lo mismo se aplica a los depsitos de plvora, de
materias hmedas o infectas, y de todo lo que pueda daar a la solidez, seguridad o
salubridad de los edificios (C. Civil, art. 856).
3) El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes
haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas que puedan daarla (C.
Civil, art. 941).
4) Ninguna prescripcin se admite en favor de las obras que corrompan el aire
y lo hagan conocidamente daoso (C. Civil, art. 937).
98
89
99
I. Restricciones genricas:
a) Teora del abuso del derecho, y
b) Limitacin a la facultad de excluir (derecho de uso inocuo, el acceso coactivo
y el principio del mal menor).
II. Restricciones especficas o por razn de inters social:
a) Restricciones legales de utilidad pblica, y
b) Restricciones legales de utilidad privada.
a) Restricciones de utilidad pblica: 1) En inters de la seguridad, salubridad y
ornato pblicos (polica de construcciones, polica de los ferrocarriles, restricciones
en razn de la sanidad y salubridad pblicas);
2) restricciones en inters de la defensa nacional;
3) restricciones en inters de la economa social (regulacin de precios y rentas,
restricciones para el fomento de la industria minera, restricciones para el uso de
las aguas, restricciones relativas al rgimen de la agricultura, restricciones
relativas al rgimen de bosques, restricciones del dominio en pro de la navegacin
area);
4) restricciones en favor del patrimonio artstico o histrico nacional; bienes
ambientales; monumentos nacionales y naturales.
Como limitacin del dominio en razn de utilidad pblica deben agregarse las
servidumbres administrativas.
b) Restricciones de utilidad privada: restricciones establecidas en razn de la
vecindad de los fundos.
100
CAPITULO III
LA COPROPIEDAD
I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL
1. GENERALIDADES
142. COMUNIDAD PRO
DIVISO Y COMUNIDAD
PRO
INDIVISO.
101
DE COPROPIEDAD.
102
103
104
condominio romanista concede para hacer efectivas las cuotas. Cada partcipe
posee un derecho parcial de goce sobre la cosa comn.
Es de advertir que la legislacin alemana no slo contempla este tipo germnico
de comunidad, sino tambin la comunidad por cuotas; y en la duda se presume esta
ltima (art. 741 del Cdigo Civil alemn).
147. DIFERENCIAS
EN EL CDIGO
LA INDIVISIN.
CIVIL
CHILENO.
DIVERSOS
ARTCULOS DEL
CDIGO
As, por ejemplo, el artculo 662 (que habla de la especificacin) dice que
cuando la materia de que se hace un artefacto es en parte ajena y en parte propia
del que la hizo o mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin
inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno a
prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la
hechura. Otros preceptos que se refieren aisladamente a la indivisin son los
artculos 663, 718, 742, 772, 846, 851, 892, 1812 y 2417. Pero fuera de estas
disposiciones diseminadas a travs del Cdigo, ste contiene un prrafo sobre el
cuasicontrato de comunidad (arts. 2304 a 2313), y un Ttulo dedicado a la particin
de bienes (arts. 1317 a 1353), cuyas reglas son de aplicacin general; no se
circunscriben a la particin de la comunidad hereditaria: se extienden a la de
cualquiera indivisin (arts. 1776, 2115, 2313).
149. FUENTES
DE LA INDIVISIN.
105
DE LA INDIVISIN.
a) Atendiendo al objeto sobre que recae, la indivisin puede ser sobre cosa
universal o singular, distincin que aparece expresamente formulada en el artculo
1317. Tiene importancia esta clasificacin porque en la comunidad universal el
derecho del comunero recae sobre la universalidad y no sobre los bienes que la
componen; en la comunidad sobre cosa singular el derecho cuotativo del comunero
recae sobre ella misma. De ah la consecuencia que el derecho del comunero
hereditario no sea inmueble aunque la universalidad comprenda bienes de esta
clase, porque su derecho no tiene por objeto las cosas singulares que componen la
universalidad, sino la universalidad misma, que no es cosa inmueble, sino una
entidad abstracta. En cambio, el derecho del comunero de cosa singular es mueble
o inmueble, segn sea la naturaleza de la cosa comn, porque el derecho del
comunero recae sobre ella, y los derechos reales son muebles o inmuebles, segn
lo sea la cosa en que han de ejercerse (art. 580).
b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen de un hecho,
indivisiones que nacen de un contrato e indivisiones legales. En el nmero anterior
ya hemos explicado esta clasificacin.
c) Si se consideran la duracin y el carcter voluntario o forzado, las
indivisiones pueden ser temporales o perpetuas; las primeras pueden tener
duracin determinada o indeterminada. Las indivisiones perpetuas son forzadas y
legales, como la que existe en las cosas de uso comn de los edificios divididos por
pisos o departamentos; en la medianera; en las servidumbres; en la propiedad
fiduciaria, y en las tumbas o mausoleos.
d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su
iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De esta ltima especie es la
comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes dueos de materias
mezcladas por casualidad.
e) Si la comunidad est organizada para la explotacin racional de los bienes
comunes con miras a una distribucin regular de beneficios, se habla de comunidad
activa; de lo contrario, la comunidad es pasiva. Ejemplo de la primera es la
copropiedad de naves, cuya organizacin legal est inspirada en la idea, no de un
estado pasivo, sino activo, dirigido a la explotacin comercial. El cuasicontrato de
comunidad de que trata el Cdigo Civil (arts. 2304 a 2313), por el contrario, es
reglamentado como una situacin pasiva y transitoria; se considera la comunidad
como un obstculo de hecho que se opone al reparto inmediato de los bienes
comunes, obstculo que ms tarde ser removido mediante la divisin y particin
de stos.
106
DE LA CUOTA-PARTE.
Cada copropietario es considerado dueo individual y exclusivo de su cuotaparte. Puede, en consecuencia, disponer de ella libremente (transmitirla, venderla,
hipotecarla), sin necesidad de consentimiento de los otros comuneros (C. Civil,
arts. 1812 y 1320).
La suerte de los actos celebrados respecto de la cuota-parte, quedan
subordinados a las resultas de la particin: si la cosa indivisa se adjudica al
comunero que hizo la enajenacin, el tercero adquirente consolida su derecho; en
caso contrario, ste caduca. Por cierto, la consolidacin del derecho del tercero
adquirente es, en la medida del mismo, de la cuota-parte adquirida.
154. B) ACTOS
Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con
tal que las emplee segn su destino ordinario y no entrabe el justo uso de los
dems comuneros (art. 2305 en relacin con el 2081).
El empleo de la cosa segn su destino ordinario impide, por ejemplo, que un
caballo de carreras se use por un comunero para labrar sus tierras, o que un
automvil de paseo sea dedicado al transporte de lea.
La limitacin de no entrabar el justo uso de los dems comuneros tiene su
justificacin en que los derechos de todos son cualitativamente iguales.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece que para poner trmino al goce
gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa comn bastar la
reclamacin de cualquiera de los interesados; salvo que este goce se funde en
algn ttulo especial (art. 655).
3. ADMINISTRACION DE LA COSA COMUN
155. Distincin. En cuanto a la administracin de la cosa comn, hay que
distinguir segn exista o no un administrador que gestione los intereses comunes.
156. A) NO
107
Del hecho de que todos los comuneros tienen un derecho igual en la cosa
comn, deriva el principio de que todos tienen las mismas facultades para
intervenir en la administracin de ella y que los actos administrativos deben
tomarse de comn acuerdo, por la unanimidad de los comuneros. Cada uno de
stos tiene el jus prohibendi o derecho a oponerse a los actos que los dems
copartcipes pretendan realizar.
Este derecho de veto slo no procede frente a los actos meramente
conservativos de la cosa comn. Y la excepcin es explicable: no puede impedirse
que un comunero trate de resguardar su derecho, el cual podra desvanecerse si la
cosa sobre que recae pudiera destruirse o perderse para la comunidad.
El jus prohibendi debe ejercitarse oportunamente, o sea, antes de realizarse el
acto que se pretende impedir; de lo contrario, el comunero opositor nada podra
hacer para tratar de destruir lo obrado, como no sea solicitar indemnizacin de
perjuicios, al momento de la particin, si lo realizado le ha causado dao.
Inexistencia de mandato tcito y recproco de administracin entre los
comuneros. Este mandato existe entre los socios, pues el Cdigo Civil, en el Ttulo
De la sociedad, dispone que no habindose conferido la administracin a uno o
ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el
poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y
sin perjuicio de las reglas que siguen (art. 2081, inc. 1). Nuestra jurisprudencia
establece que este mandato tcito y recproco de administracin tambin existe
entre comuneros, porque la ley dispone que el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social
(art. 2305). Pero la doctrina expresa que este artculo 2305 no se remite al inciso
1 del artculo 2081. Y as lo demostrara otra disposicin, inconciliable con el
pretendido mandato tcito entre comuneros.
El artculo 2307 dice que a las deudas contradas en pro de la comunidad
durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo, el cual tendr
accin contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella.
Si existiera mandato, todos los comuneros quedaran obligados por el acto del
mandatario, y el artculo 2307 dispone precisamente lo contrario. Pothier, en cuyas
ideas se inspir directamente don Andrs Bello, tampoco reconoce el mandato
tcito y recproco entre comuneros.
Tendencia moderna de dar preponderancia a la voluntad de la mayora en la
administracin de la comunidad. Como el requisito de la unanimidad es perjudicial
para la administracin de la comunidad, las legislaciones modernas slo exigen la
voluntad de la mayora. Algunas leyes especiales nuestras siguen la misma
tendencia, como la ley sobre edificios divididos por pisos o departamentos: todo lo
relacionado con la administracin del edificio, si no hay pacto convencional, se
resuelve por acuerdo de la mayora de los copropietarios que representen, a lo
menos, los dos tercios del valor total del edificio (Ley N 6.071, cuyo texto
definitivo se fij en el Captulo V del Decreto N 880, de 1963, del Ministerio de
Obras Pblicas, decreto publicado en el Diario Oficial de 16 de mayo de 1963, art.
58 Nos. 4 a 6).
Pero, adems, y en una forma general, el Cdigo de Procedimiento Civil ha
tratado de remediar los inconvenientes del derecho de oposicin de cada comunero
108
DE HACER INNOVACIONES.
160. C) OBLIGACIN
109
DE RESTITUCIN A LA COMUNIDAD.
A) RESPONSABILIDAD
COMUNIDAD.
POR
LAS
DEUDAS
ANTERIORES
AL
NACIMIENTO
DE
LA
El principio bsico es que cada comunero responde del pago de las deudas que
afectan a los bienes comunes a prorrata de su respectiva cuota de inters en la
comunidad.
Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es
obligado a las deudas de la cosa comn, como los herederos en las deudas
hereditarias (art. 2306), y como stas se dividen entre los herederos a prorrata de
sus cuotas (art. 1354), quiere decir que el comunero que tiene un tercio en la
comunidad responde del tercio de las deudas, el que tiene un quinto responde de
un quinto.
Si la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de las deudas que
puedan afectar a los bienes comunes en el momento de formarse la comunidad a
prorrata de su cuota en sta.92
162.
B) RESPONSABILIDAD POR
COMUNIDAD Y EN PRO DE ELLA.
LAS
DEUDAS
COMUNES
CONTRADAS
DURANTE
LA
Lo precedente dice relacin con las deudas que gravan los bienes comunes con
anterioridad al nacimiento de la comunidad; ahora veremos la responsabilidad por
las deudas comunes contradas durante la comunidad, y en pro de ella. Respecto de
estas deudas, no es obligado sino el comunero que la contrajo, el cual tiene accin
contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella (art.
2307). Se observa que hubiera sido ms propio decir que hay accin contra los
dems comuneros, y no contra la comunidad, pues ella no es una persona jurdica.
Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin
de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al
acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que
se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponde (art.
2307, inc. 2).
163.
110
164.
En las prestaciones a que son obligados entre s los comuneros, la cuota del
insolvente grava a los otros (arts. 2311 y 1347).
El fundamento de esta regla es la equidad: mira a la igualdad de los comuneros
y tiende a evitar el perjuicio del que ha hecho el desembolso.
El pago de la cuota del insolvente se reparte entre todos los dems comuneros
con capacidad de pago, incluso el comunero acreedor. Si, por ejemplo, A efecta
gastos necesarios en la cosa comn por 300, l responder por 100, B por otros
100 y C tambin por idntica suma; pero si este ltimo es insolvente, el pago de su
cuota deber repartirse entre A y B. Por tanto, A, que hizo el desembolso total,
podr cobrar a B 150: 100 por su propia cuota (la de B) y 50 por la mitad de los
100 de C, insolvente.
6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD
166. CAUSALES.
De acuerdo con el Cdigo Civil (art. 2312), la comunidad termina:
1 Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. As
sucede si un comunero adquiere las cuotas de todos los dems, o si un tercero
adquiere los derechos de todos los comuneros.
2 Por la destruccin de la cosa comn. Es lgico que si desaparece el objeto de
la comunidad, sta se extinga. Como se ha observado, aunque el Cdigo se refiere a
la prdida material, a la destruccin de la cosa, lo mismo ocurre si la cosa sale del
comercio.
3 Por la divisin del haber comn. De ella nos ocupamos en seguida.
167. LA
PARTICIN.
111
las comunes, las alia y aprovecha mejor, segn el decir de las Partidas; porque
dificulta la libre circulacin de los bienes al exigirse la unanimidad o la mayora de
votos para enajenar el todo o una parte material de la cosa. En realidad, la
pluralidad de titulares determina, en la comunidad romanista, que los derechos de
unos se sientan paralizados frente a los derechos iguales de los otros. El jurista
francs Loysel deca: quien tiene un compaero tiene un amo (qui a compagnon a
maitre).
Y en atencin a todo esto, la ley establece que ninguno de los coasignatarios
de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la
particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios
no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de
cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto (art. 1317, incs.
1 y 2). Ya hemos dicho que esta regla, como todas las dems que figuran en el
Ttulo De la particin de los bienes, son de aplicacin general y no slo en
materia hereditaria.
Claro que la filosofa de la copropiedad en mano comn o en forma conjunta y
regulada como un estado activo, es otra muy distinta de la copropiedad romana y
meramente pasiva. En la primera, si bien, como es lgico, existe la posibilidad de
ponerle trmino por la particin u otra causa, no constituye un anhelo de las
partes.
168. CARACTERES
DE LA ACCIN DE PARTICIN.
112
parte, la propiedad exclusiva sobre una porcin de la cosa comn. Por eso la ad
iudicatio se considera como un modo de adquirir el dominio; lo cual significa que el
copropietario, por efecto de la divisin, adquira la propiedad sobre la parte
adjudicada o asignada desde el da en el cual se realizaba la divisin.93
El Derecho francs abandon este principio. Estableci que el carcter de la
particin es puramente declarativo.
Qu es un acto declarativo? Es aquel acto segn la teora clsica que se
limita a reconocer una situacin anterior, sin modificar sus elementos. No crea
nada; no transfiere nada: su fin es slo comprobar jurdicamente una situacin
preexistente. Ejemplo tpico, en este sentido, es el reconocimiento de hijo natural;
ese acto constata la relacin de filiacin y, por lo mismo, sta existe y produce
efectos, no a partir del reconocimiento, sino desde el momento en que la filiacin
se origin, esto es, desde el instante en que naci el hijo. Del mismo modo, a virtud
de la particin, la propiedad exclusiva que obtiene el comunero a quien se adjudica
una cosa determinada, se supone que siempre existi en el patrimonio de ste y
que jams tuvo el dominio de los otros bienes que eran de la comunidad.
Nuestro Cdigo Civil tambin considera la particin como un acto declarativo.
En materia sucesoria, establece que cada asignatario se reputar haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido,
y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin (art.
1344). Este principio rige respecto de toda comunidad (y no slo de la hereditaria),
cualquiera que sea su origen (C. Civil, arts. 1776, 2115, 2313).
170. EFECTO
RETROACTIVO DE LA PARTICIN.
113
114
GENERALES.
A menudo ocurre que, por diversas razones (salud, trabajo, vacaciones) ciertas
personas necesitan ocupar, durante el curso del ao, un inmueble por determinado
perodo de tiempo, y otras personas por uno distinto. Lo mismo sucede con
empresas comerciales o industriales que han menester de locales para exponer sus
productos en temporadas distintas. Entonces dichas personas o empresas deciden
comprar en comn un inmueble, alternndose, por turnos, en su uso. As ha surgido
la figura de la llamada multipropiedad o propiedad por turnos o multigoce.
Consiste en un derecho de copropiedad, en s perpetuo respecto de cada comunero,
y ejercitable por turnos. Cada uno de los cotitulares se alterna, por determinados
perodos, en el uso o goce del inmueble, ajustndose en gran parte a las normas de
la comunidad o especficamente a las de la copropiedad y a las establecidas en
forma contractual, supuesto que los pactos no infrinjan las disposiciones de orden
pblico.
La multipropiedad, si bien representa una especie o variedad de copropiedad,
no encaja total ni adecuadamente en el esquema legal de sta. Por eso, para su
regulacin prctica, se recurre no slo a las normas genricas de la comunidad,
sino tambin a otras compatibles o anlogas de otras instituciones, como,
tratndose del goce de la cosa, a ciertas disposiciones del usufructo.
Es corriente que los multipropietarios estipulen repartir las ventajas y cargas
(gastos de mantenimiento, impuestos, etc.) de acuerdo con el perodo que, segn se
ha pactado, cada cotitular disfrute del inmueble. 96 Claro que semejantes
estipulaciones tienen plena validez entre las partes, pero en los ordenamientos
jurdicos como el nuestro, que no aceptan otros derechos reales que los
consagrados por el legislador, entre los cuales no figura con perfiles propios la
multipropiedad, la cuestin frente a terceros y el Estado habr que dilucidarla
atenindose a las normas de la copropiedad pura y simple.
La comunidad perpetua que por lo general entraa la propiedad por turnos o
multipropiedad es comprensible, porque si se compra un inmueble para
compartirlo por turnos pero continuamente a travs de los aos, resulta arriesgada
la comunidad temporal en que, si no se renueva el pacto de indivisin, est ella
condenada a desaparecer. La legislacin chilena, que tiene en mira slo la
comunidad pasiva, no acepta pactos de indivisin que duren ms de cinco aos,
aunque pueden renovarse. Por eso, entre nosotros, la multipropiedad debe
adaptarse a esta duracin y eventual renovacin.
En Chile, en ciertas regiones tursticas del sur y en Via del Mar, est tomando
vuelo la multipropiedad en el marco que las leyes permiten y con las adaptaciones
consiguientes.
96
115
HISTRICOS.
CHILENA.
116
N 880, de 1963, del Ministerio de Obras Pblicas, decreto que est inserto en el
Diario Oficial de 16 de mayo de 1963. As, pues, los artculos pertinentes que se
mencionan son los de ese Decreto N 880, que tambin fija el texto definitivo de la
Ley General de Construcciones y Urbanizacin de la poca. Esta fue derogada y
reemplazada por otra, cuyo texto definitivo, con el nombre de Ley General de
Urbanismo y Construcciones, hllase fijado en el Decreto N 458, del Ministerio de
la Vivienda y Urbanismo, expedido en el ao 1975 y publicado en el Diario Oficial
de 13 de abril de 1976; pero esta nueva ley declar subsistente el mencionado
captulo V del Decreto N 880.
El reglamento de la Ley N 6.071 est contenido en el captulo XIV del Ttulo II
de la Primera Parte de la Ordenanza General de Construccin y Urbanizacin
aprobada por Decreto Supremo N 884, del Ministerio de Obras Pblicas, de 1949,
publicado en el Diario Oficial de 10 de septiembre de ese mismo ao; el nuevo texto
de ese captulo XIV est fijado por el Decreto N 1.171 del Ministerio de la Vivienda
y Urbanismo, de 1977, publicado en el Diario Oficial de 15 de diciembre del mismo
ao. El texto de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones est hoy
contenido en el Decreto Supremo N 47, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo,
del ao 1992, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, y este nuevo
texto reproduce las normas reglamentarias establecidas por el aludido Decreto N
1.171 del ao 1977.
El embrollo de textos referidos delata una tcnica legislativa imperfecta.
Todava ha de mencionarse el Reglamento de Comunidades de Copropietarios
de Edificios, aprobado por Decreto N 695, de 1971, del Ministerio de la Vivienda y
Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 22 de diciembre del mismo ao. Al
respecto se ha observado que el artculo 100 de la Ley N 18.681, de 1987,
introdujo cambios substanciales en la aplicacin y administracin de la Ley de
Propiedad Horizontal y de su reglamento. La facultad de reglamentar esta
normativa qued radicada exclusivamente en el Ministerio de la Vivienda y
Urbanismo, conforme lo dispone la nueva letra i) del artculo 8 de la Ley N
16.391, de 1966. Todo lo relativo al conocimiento y resolucin de las infracciones a
los reglamentos y estatutos de las comunidades de copropietarios, as como lo
concerniente a la administracin y conservacin de los bienes comunes, ha
quedado radicado en el Juzgado de Polica Local correspondiente. Estas causas se
tramitan con sujecin al procedimiento establecido en la Ley N 18.287, de 1984,
pudiendo hacerse parte de ellas el Servicio Nacional del Consumidor del Ministerio
de Economa, reparticin que reemplaz a la ex Direccin de Industria y Comercio
(Dirinco), por disposicin del inciso 2 del artculo 5 de la Ley N 18.959, de 1990.
El espritu de la modificacin comentada es que no exista un sistema de control
estatal sobre estas comunidades, sino que los problemas que surjan entre los
copropietarios de edificios sean puestos en conocimiento de los Juzgados de Polica
Local y resueltos por ellos.99
176
BIS.
CARACTERSTICAS.
117
118
Estos bienes, por su carcter funcional (cual es permitir al dueo del piso o del
departamento ejercitar el derecho de dominio exclusivo sobre l), no admiten
divisin: los bienes de uso comn en ningn caso pueden dejar de ser comunes
(art. 46, inc. final); mientras exista el edificio, ninguno de los propietarios puede
pedir la divisin del suelo y de los dems bienes comunes (art. 60, inc. 1).
Se ha fallado que dichos bienes comunes no pueden dejar de serlo ni aun con el
consentimiento de todos los comuneros (Ley General de Urbanismo y
Construcciones, art. 111, inc. 2).99
Pero la indivisin forzada cesa cuando carece de objeto mantenerla: si el
edificio se destruye en su totalidad o en una porcin que represente, a lo menos,
las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de los copropietarios puede pedir la
divisin de los bienes comunes, con arreglo a las normas generales (art. 60, inc.
2).
180. REQUISITOS
QUE DEBE REUNIR TODO EDIFICIO CUYA PROPIEDAD SE DIVIDE POR PISOS
O DEPARTAMENTOS.
Esos edificios deben cumplir con los requisitos que indica el Reglamento de la
Ley N 6.071, con las disposiciones de la Ordenanza General de Urbanismo y
119
DEL EDIFICIO.
Carga real es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestacin debe
hacerse por el titular activo del derecho real o de la posesin que existe sobre ella.
Este sujeto activo responde de las deudas en razn de la cosa no slo desde que se
hizo titular de la relacin real, sino tambin de las vencidas anteriormente y que su
antecesor no pag. La carga se traspasa al sucesor particular en forma automtica,
sin que sea necesaria ninguna estipulacin especial de transferencia o una
declaracin por parte del sucesor particular de hacerse cargo de la deuda. Esta
sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos. Pues bien, un ejemplo de carga
real est constituido por la obligacin por expensas comunes que tiene el
propietario de un piso o departamento. De acuerdo con la ley, la obligacin del
propietario de un piso o departamento por expensas comunes sigue siempre al
120
121
de nueva inscripcin (Decreto N 880, art. 53). Queda en claro que la hipoteca
afecta al piso o departamento que se construya desde la fecha de la inscripcin y
no slo desde que ste se encuentre construido.
Si el edificio se destruye total o parcialmente y es reconstruido subsisten las
hipotecas en las mismas condiciones que antes (Decreto N 880, art. 62, inc. final).
186. INSCRIPCIONES
EN EL
REGISTRO
DEL
CONSERVADOR
DE
BIENES RACES.
Para inscribir por primera vez un ttulo de dominio o cualquier otro derecho
real sobre un piso o departamento comprendido en las disposiciones especiales en
estudio, es menester acompaar un plano del edificio a que pertenece. Este plano
se agrega numerado al final del respectivo Registro, segn el orden que
corresponde a la inscripcin, guardndose en el archivo del Conservador bajo su
custodia y responsabilidad (Decreto N 880, art. 54, inc. 1). Los planos deben ser
guardados por los Conservadores de Bienes Races por estricto orden numrico en
una seccin especial y en cada inscripcin o anotacin en que se haga referencia a
ellos se dejar constancia del nmero que les corresponde (Decreto N 880, art.
54).
La inscripcin de ttulos de propiedad y de otros derechos reales sobre un piso
o departamento debe contener: a) la fecha de la inscripcin; b) la naturaleza, fecha
del ttulo y la oficina en que se guarda el original; c) los nombres, apellidos y
domicilios de las partes; d) la ubicacin y linderos del inmueble en que est el piso
o departamento; e) el nmero y ubicacin que corresponde al piso o departamento
en el plano del edificio a que pertenece; f) la firma del Conservador (Decreto N
880, art. 54).
La inscripcin de la hipoteca de un piso o departamento debe obtener, adems
de las indicaciones que acabamos de reproducir con las letras d) y e), las que
seala para toda hipoteca el artculo 2432 del Cdigo Civil, excepto la del N 3 de
este artculo (art. citado, inc. final). Tales indicaciones las estudiaremos al tratar en
general el rgimen del Conservador de Bienes Races.
187. USO
Cada piso o departamento, segn los casos, constituye una propiedad distinta
y, por ende, el uso y goce del propietario corresponde al de una cosa propia,
subentendindose las limitaciones que impone la relacin de vecindad.
Pero como sta es ms estrecha que entre los que habitan casas individuales, la
ley dio normas para asegurar una convivencia armnica. Dice que cada propietario
debe usar de su piso o departamento en forma ordenada y tranquila. No puede, en
consecuencia, hacerlo servir a otros objetos que los convenidos en el reglamento
de copropiedad, o a falta de ste, a aquellos a que el edificio est destinado o que
deben presumirse de su naturaleza y ubicacin o de la costumbre del lugar; ni
ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los dems propietarios o que
comprometa la seguridad, solidez o salubridad del edificio. As, por ejemplo, no
puede establecer taller, fbrica o industria si el edificio se destina a la habitacin;
ni emplear su piso o departamento en objetos contrarios a la moral o a las buenas
costumbres; ni arrendarlo a personas de notoria mala conducta; ni provocar ruidos
o algazaras en las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar
122
123
BIS.
COMPETENCIA
JUDICIAL.
124
189. DESTRUCCIN
Todo edificio regido por la llamada Ley de Pisos y Departamentos debe ser
asegurado contra riesgos de incendio, a menos que fuere declarado incombustible
por la municipalidad respectiva. El administrador es personalmente responsable
por los perjuicios que se irrogaren por el incumplimiento de esta obligacin. Las
primas de seguro se consideran expensas comunes (Decreto 880, art. 62, incs. 1,
2 y 3).
BIBLIOGRAFA
BATLLE V., MANUEL, La propiedad de casas por pisos, Madrid, 1967.
BRIEVA Y BASTAS, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1992, y Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones y Ley de Propiedad Horizontal, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1992. Ambas recopilaciones contienen, adems de los indicados en los
ttulos, otros textos legales y reglamentarios.
CASTELETTO T., HCTOR, La administracin de los bienes comunes en la
propiedad horizontal, Valparaso, 1978.
MENA, EDUARDO, Manual Prctico de la Ley de Pisos y Departamentos,
memoria de prueba, Santiago, 1945.
MORALES G., CLAUDIO, Naturaleza jurdica de la propiedad horizontal,
Valparaso, 1979.
PREZ P., EDUARDO, El derecho de propiedad horizontal, Madrid, 1974.
POIRIER, PIERRE, La propiedad horizontal. Condominium, traduccin
castellana del francs, Buenos Aires, 1950.
RIZZI, Il condominio negli edifici, Bari, 1960.
SALIS, Li edifici in condominio (resea sistemtica de jurisprudencia), Napoli,
1965.
UNDURRAGA, SERGIO, Estudio sobre la propiedad de los edificios divididos
por pisos y departamentos, memoria de prueba, Santiago, 1935.
CAPITULO IV
191.
Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o
acto constitutivo. As, por ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace
para el comprador el derecho de exigir al vendedor la tradicin de la cosa. Pero
tratndose de la adquisicin y transmisin de los derechos reales, adems del
contrato o acto constitutivo es necesario, segn la teora tradicional, otro requisito,
un modo de adquirir. Para que el comprador llegue a ser dueo de la cosa, no basta
la celebracin del contrato; es preciso tambin que el vendedor realice la tradicin
en favor del comprador.
La teora tradicional, que tiene sus orgenes en el Derecho romano y que fue
ampliada y desarrollada por los intrpretes de la Edad Media, exige para la
adquisicin y transmisin de los derechos reales un ttulo o causa remota de
adquisicin y un modo de adquirir o causa prxima de la misma. Y, desde este
punto de vista, el ttulo es el hecho que da posibilidad o vocacin para adquirir el
dominio u otro derecho real; y el modo de adquirir es el hecho idneo para
producir en concreto la adquisicin del derecho a favor de una persona. El
comprador, por ejemplo, llega a ser dueo de la cosa comprada en virtud del
contrato (ttulo) y de la tradicin de esa cosa que le hace el vendedor dueo (modo
de adquirir); el mero contrato slo da al comprador la posibilidad para adquirir el
dominio, pero esa posibilidad se actualiza merced al modo de adquirir llamado
tradicin.
192. B) TEORAS
I.
Una teora sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el ttulo; el
modo es innecesario o, al menos, se le considera implcito en aqul. El Cdigo Civil
francs sigue esta tendencia, y establece que la propiedad se transfiere y adquiere
por el solo efecto de la convencin; en otros trminos, las voluntades concordantes
de transferir y de adquirir la propiedad son suficientes para hacer propietario al
adquirente (arts. 711, 1138, 1583). La tradicin pierde su calidad de modo de
adquirir; representa slo la ejecucin de la obligacin del vendedor de poner la
cosa a disposicin del comprador.
125
En muchos pases, al igual que en Chile, se mantiene con gran fuerza la teora
del ttulo y el modo de adquirir. En una u otra forma la consagran los Derechos de
Austria, Holanda y Suiza. En estos regmenes, tratdose de bienes races, el modo
es sustituido por la inscripcin o, como en el nuestro, se estima realizado por ella.
Buena parte de la doctrina contempornea valora sta como la solucin mejor.
Empero muchos Cdigos modernos, como el italiano de 1942, adhieren al sistema
de Cdigo Civil francs.
126
194. ENUMERACIN
127
PUEDEN
Y DERIVATIVOS.
128
Segn el sacrificio pecuniario que importen, los modos de adquirir son a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso.
El modo de adquirir es a ttulo gratuito cuando el que adquiere el dominio no
hace sacrificio pecuniario alguno. Ejemplo: la ocupacin.
Es a ttulo oneroso cuando al adquirente la adquisicin del dominio le significa
un sacrificio pecuniario. La tradicin, por ende, puede ser tanto a ttulo gratuito
como a ttulo oneroso. La sucesin por causa de muerte y la prescripcin son
siempre a ttulo gratuito.
199. 4) MODOS
129
Se comete una falta de lgica cuando se dice que una persona adquiere un
derecho por dos modos de adquirir; porque cuando opera un modo, no opera otro.
As, se adquiere por prescripcin o por herencia; pero no por prescripcin y
herencia a la vez.
Diversas sentencias de la Corte Suprema y de Cortes de Apelaciones han
declarado que si bien se puede poseer una cosa por varios ttulos, el dominio se
adquiere por uno solo y, en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden
concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se
renan dos ttulos, como venta y prescripcin, y dos modos de adquirir, tradicin y
prescripcin, relativamente a un mismo bien. Y as, para adquirir las cosas
heredadas o legadas, es suficiente la sucesin por causa de muerte; la tradicin no
es necesaria.103
202. LA
130
que el ttulo es la causa que habilita para adquirir el dominio, la causa remota de la
adquisicin del dominio. Y en este caso se requiere un ttulo, por las siguientes
razones:
1) Porque as lo dice expresamente el artculo 675: Para que valga la tradicin
se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin,
etc..
El ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para traspasarlo. Ejemplos: la
compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad que hace el socio a la
sociedad, la transaccin cuando recae sobre el objeto no disputado, de acuerdo con
el artculo 703 del Cdigo Civil.
2) Porque, segn el criterio de nuestro Cdigo, siguiendo al Derecho romano,
de los contratos slo nacen derechos personales y jams derechos reales; en
consecuencia, para adquirir el dominio se requiere la existencia de un modo de
adquirir, que en el caso del contrato es la tradicin. Por ejemplo, si yo compro una
casa a Pedro, por el contrato de compraventa no me hago dueo de la casa;
solamente adquiero un derecho personal para exigirle a Pedro que me entregue la
casa. Y cuando Pedro me hace entrega de ella, cuando sta es inscrita en el
Conservador de Bienes Races, slo entonces adquiero la casa y me transformo en
dueo de ella. Slo paso a ser dueo a virtud del modo de adquirir. Por eso suele
expresarse que en muchos casos los derechos personales no son sino los reales en
formacin.
De aqu que sea preferible decir: no es la tradicin propiamente la que exige un
ttulo, sino que ste requiere de la tradicin.
Hemos visto en otro lugar los criterios al respecto de las legislaciones francesa
y alemana.
203. TODOS
OPINIONES.
131
132
El artculo 703 se refiere al justo ttulo, y ste es necesario para ser poseedor
regular de la cosa. Para adquirir el dominio por tradicin se requieren un ttulo y
un modo de adquirir, sin que se pueda entrar a estudiar si el ttulo es justo o no. El
ttulo debe ser vlido, dice el artculo 675; no emplea la expresin justo, que est
dedicada exclusivamente a la posesin.
Estos ttulos constitutivos de dominio juegan ese rol solamente en la posesin
(art. 703), pues tratndose del dominio no son ttulos sino modos de adquirirlo. De
manera que si se pretende confundir esa doble funcin, diversa en el dominio y en
la posesin, tendramos que el poseedor regular sera siempre dueo, cuando los
invocara como antecedente de su posesin.
Si los modos de adquirir el dominio, considerados en ese carcter, fueran justos
ttulos para poseer, el legislador habra sealado entre los justos ttulos la
tradicin, lo que no es exacto, pues la tradicin debe agregarse al justo ttulo si
ste es traslativo de dominio (art. 702).
En conclusin, dicen los partidarios de la opinin de que el ttulo slo es
necesario en la tradicin, los ttulos constitutivos de dominio tienen este carcter
en la posesin. No se les considera como modos de adquirir el dominio sino como
antecedente que justifica, regulariza la posesin, pues si el poseedor alega y
prueba como causa de su posesin la ocupacin o la accesin y prueba que se han
producido los hechos constitutivos de estos modos de adquirir, el legislador
entiende, lgicamente, que tal vez se ha generado el dominio a favor del poseedor,
y aunque es posible que esto no haya ocurrido, todas las probabilidades estn en
favor de aqul. Si efectivamente se gener el dominio, estos ttulos no es que
habiliten para poseer, sino que son los modos por los cuales se ha adquirido el
dominio de la cosa. Y si el que la adquiri por ocupacin o por accesin la posee, es
porque es dueo y lo es porque la adquiri por algunos de esos modos.104
CAPITULO V
DE LA OCUPACION
1. GENERALIDADES
204. Definicin. La ocupacin es un modo de adquirir el dominio de las cosas
que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensin material de ellas, acompaada
de la intencin de adquirirlas, supuesto que la adquisicin de esas cosas no est
prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.
205. REQUISITOS.
Para que tenga lugar la ocupacin es menester que se renan los tres
requisitos siguientes:
1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de las que los
romanos llamaban res nullius;
2) Que su adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho
Internacional, y
3) Que haya aprehensin material de la cosa, con intencin de adquirirla
(animus adprehendendi).
206. 1) DEBE
De lo dicho resulta que en Chile slo pueden adquirirse por ocupacin las cosas
muebles, porque, con arreglo al artculo 590, son bienes del Estado todas las
tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales de la Repblica,
carecen de otro dueo. De aqu que en Chile no hay tierras sin dueo y, por lo
tanto, no podran adquirirse tierras por ocupacin.
Al respecto corresponde citar el Decreto Ley N 1.939, de 1977, publicado en el
Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que establece normas sobre
adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado. En uno de sus
artculos dice que los bienes races del Estado no pueden ser ocupados si no
mediare una autorizacin, concesin o contrato originado en conformidad a esta
ley o de otras disposiciones legales especiales. Todo ocupante de bienes races
fiscales que no acredite, a requerimiento de la Divisin de Bienes Nacionales,
poseer alguna de las calidades indicadas anteriormente, ser reputado ocupante
ilegal, contra el cual se pueden ejercer las acciones posesorias establecidas en el
Ttulo IV del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco
lo establecido en el N 1 del artculo 551 del citado Cdigo, nmero segn el cual
el que intente querella de amparo expresar en su demanda que personalmente o
agregando la de sus antecesores, ha estado en posesin tranquila y no
interrumpida durante un ao completo del derecho en que pretende ser
amparado. Sin perjuicio de esto, se pueden ejercer las acciones penales que
correspondan y perseguir el pago de una indemnizacin por el tiempo de la
ocupacin ilegal (art. 19, incs. 2, 3 y 4).
El modo de adquirir el dominio llamado ocupacin queda reducido, pues, a las
cosas muebles, y a las cosas muebles corporales, porque las cosas incorporales no
pueden ser objeto de aprehensin material, y no podra, por lo tanto, llenarse este
requisito.
207. 2) LA
Expresamente seala este requisito el artculo 606. De acuerdo con esto, los
animales que segn las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la
pesca, no pueden serlo en la poca en que las leyes u ordenanzas respectivas
prohban la caza o pesca de determinadas especies; y, en general, no pueden
adquirirse por ocupacin las cosas cuya adquisicin prohban las leyes chilenas,
sea perpetua o temporalmente. El Derecho Internacional prohbe el pillaje, o sea, la
apropiacin individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular
de ste respecto de los bienes de propiedad privada de los vencidos; la propiedad
privada en general no puede ser confiscada por el Estado vencedor. Por cierto,
todos estos principios de respeto son las ms de las veces burlados en el mundo
actual. Durante las dos ltimas guerras mundiales fbricas enteras eran
desmanteladas y trasladadas al pas transitoriamente vencedor; ste tambin se
incautaba de los haberes extranjeros y de los depsitos privados en los bancos; los
nazistas arrebataron los bienes de los judos o, como ellos decan, los arianizaron;
tambin se empleaban mtodos indirectos para el apoderamiento de parte de los
bienes: los sutiles o ingeniosos crearon tasas de cambio arbitrarias y los nazis
llegaron a establecer una unin aduanera entre Alemania y los Pases Bajos. En
verdad, en muchos casos los principios modernos del Derecho Internacional de los
134
135
136
I. OCUPACIN
210. ANIMALES
DE COSAS ANIMADAS
SUSCEPTIBLES DE OCUPACIN.
El artculo 608 divide a los animales para los efectos de la ocupacin, en tres
categoras que define con precisin en los siguientes trminos:
Se llaman animales bravos o salvajes los que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, como las fieras y los peces; domsticos los que
pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre,
como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravos
por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto
modo el imperio del hombre. Tambin suele decirse que domesticados son los
animales salvajes que por naturaleza, pero amansados en nuestras casas, como
ocurre con los ciervos (tmidos, pero polgamos), las palomas, las abejas.
212. LOS
137
No se puede cazar sino en tierras propias, o en las ajenas, con permiso del
dueo. Pero no ser necesario este permiso, si las tierras no estuvieren cercadas,
ni plantadas o cultivadas; a menos que el dueo haya prohibido expresamente
cazar en ellas y notificado la prohibicin (art. 609).
138
A primera vista, pudiera creerse que el Cdigo Civil diera al propietario del
predio el dominio de los animales bravos que viven en l, pero no hay accesin en
este caso. Para hacerse dueo de esos animales, el propietario necesita adquirirlos
por ocupacin, es decir, necesita tomarlos materialmente. Lo nico que hace la ley,
como una medida de proteccin al dominio del suelo, es darle una especie de
preferencia al dueo de ste para apoderarse de dichos animales.
B. REGLAS
217. NORMAS
La caza martima y la pesca se regulan por las disposiciones del Cdigo Civil y,
preferentemente, por la legislacin especial que rige al efecto (C. Civil, art. 611,
texto nuevo fijado por el art. 1, N 3, de la Ley N 18.565, de 23 de octubre de
1986).
La Ley General de Pesca y Acuicultura vigente es la Ley N 18.892, de 1989,
que con sus modificaciones refundidas, coordinadas y sistematizadas, est fijada en
el Decreto N 430 de la Subsecretara de Pesca, del Ministerio de Economa,
Fomento y Reconstruccin, decreto publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de
1992. La mencionada ley comenz a regir el 6 de septiembre de 1991, salvo ciertos
artculos transitorios que rigen desde el 23 de diciembre de 1989.
La Ley General de Pesca y Acuicultura, cuyo estudio corresponde al Derecho
Administrativo, dice:
A las disposiciones de esta ley quedar sometida la preservacin de los
recursos hidrobiolgicos, y toda actividad pesquera extractiva de acuicultura, de
investigacin y deportiva, que se realice en aguas terrestres, aguas interiores, mar
territorial o zona econmica exclusiva de la Repblica y en las reas adyacentes a
esta ltima sobre las que exista o pueda llegar a existir jurisdiccin nacional de
acuerdo con las leyes y tratados internacionales.
Quedarn tambin sometidas a ella las actividades pesqueras de procesamiento
y transformacin, y el almacenamiento, transporte o comercializacin de recursos
hidrobiolgicos.
Lo dispuesto en los dos incisos anteriores se entender sin perjuicio de las
disposiciones legales vigentes o de los convenios internacionales suscritos por la
139
DEPORTIVA.
140
220. ACUICULTURA.
La acuicultura es la actividad organizada por el hombre que tiene por objeto la
produccin de recursos hidrobiolgicos. Los recursos hidrobiolgicos son las
especies hidrobiolgicas susceptibles de ser aprovechadas por el hombre (L.G. de P.
y A., artculos 2, N 37 y 3).
Ahora bien, en las reas de playas de mar, terrenos de playa fiscales, porciones
de agua y fondo, y rocas, dentro y fuera de las bahas, y en los ros y lagos que sean
navegables por buques de ms de cien toneladas de registro grueso, fijadas como
apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, por uno o ms decretos supremos,
expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, existen concesiones de
acuicultura para actividades acucolas, las que se rigen slo por las disposiciones
del Ttulo De la acuicultura de la Ley General en referencia y sus reglamentos.
En los ros no comprendidos en los anteriormente nombrados, la facultad de
otorgar concesiones de acuicultura se ejerce slo sobre la extensin en que estn
afectados por las mareas y respecto de los mismos bienes o sectores all indicados.
En las reas fijadas como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, de los ros
y lagos no comprendidos en los anteriormente sealados se requiere de
autorizacin de la Subsecretara de Pesca para desarrollar actividades de
acuicultura. Se exceptan de esta exigencia los cultivos que se desarrollen en los
cuerpos y cursos de aguas que nacen, corren y mueren en una misma heredad. No
obstante, quienes realicen actividades de acuicultura en ellos deben inscribirse en
el Registro Nacional de Acuicultura, en forma previa al inicio de sus actividades
(L.G. de P. y A., art. 67, incs. 1, 2 y 3).
221. FACILIDADES
141
A los que pesquen en ros y lagos no ser lcito hacer uso alguno de los
edificios y terrenos cultivados en las riberas ni atravesar las cercas (art. 615).
Respecto de los derechos de los pescadores fluviales a ocupar las riberas de los
ros y lagos, vase el artculo 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34, de 12 de
marzo de 1931, reproducido ms arriba.
223. PESCA
El artculo 616 del Cdigo Civil dice que la disposicin del artculo 610 se
extiende al que pesca en aguas ajenas, y el referido artculo 610 dispone: Si
alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueo, cuando por ley estaba
obligado a obtenerlo, lo que cace ser para el dueo, a quien adems indemnizar
de todo perjuicio.
Debe concluirse, pues, que para pescar en aguas que atraviesan tierras ajenas
habr de obtenerse permiso del dueo de stas, cuando la ley obliga a obtenerlo.
La ley sanciona penalmente al que con violencia en las cosas entrare a cazar o
pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibicin intimada
personalmente (C. Penal, art. 494, N 21). Tambin sanciona penalmente al que
entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (C. Penal, art. 496,
N 34).
224. ORDENANZAS
Aparte de estas reglas del Cdigo Civil, la caza y la pesca quedan sometidas a
las ordenanzas generales o especiales que se dicten, como lo dispone el artculo
622, que dice: En lo dems, el ejercicio de la caza y de la pesca estar sujeto a las
ordenanzas especiales que sobre estas materias se dicten. No se podr, pues, cazar
o pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no estn
prohibidos.
142
C. SITUACIN
225. DISPOSICIONES
ESPECIALES: SU JUSTIFICACIN.
225
BIS.
NORMAS
143
O HALLAZGO
226. CONCEPTO.
La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el que
encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio,
apoderndose de ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas
y otras substancias que arroja el mar, y que no presentan seales de dominio
anterior (art. 624, incs. 1 y 2).
Se le llama invencin porque viene del latn invenire, que quiere decir hallar.
No es, pues, como cree el vulgo, la manera de adquirir una cosa como resultado de
un invento.
227. REQUISITOS.
Para que haya invencin o hallazgo es necesario que se renan tres requisitos:
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen dueo, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no
existe intencin de adquirir el dominio.
228. RES
NULLIUS.
144
B. COSAS
229. ASIMILACIN
DE LAS
RES
RES
NULLIUS.
La ley, no obstante haber enunciado el principio de que slo las cosas que a
nadie pertenecen son susceptibles de la invencin o hallazgo (art. 624, inc. 1), ha
asimilado, en el inciso 3 del mismo artculo, a las cosas que no han tenido nunca
dueo, las cosas que los romanos llamaban res derelictae, aquellas cosas que el
propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante. En realidad, en
las res derelictae hay una donacin a persona indeterminada, y es esta
circunstancia, la de que la persona favorecida sea indeterminada, la que ha hecho
que el legislador las reglamente, no en la donacin, sino en la ocupacin. Ejemplo
tpico de res derelictae son las monedas que en los casos de bautizo arroja el
padrino a los espectadores.
230. ANIMO
DE ABANDONAR LA COSA.
Para que una cosa sea res derelictae es menester que la intencin o nimo del
propietario de renunciar a su dominio sea manifiesto, porque es regla general en
Derecho que las renuncias no se presumen, como tampoco se presume el nimo de
donacin. No es lo corriente que el hombre se desprenda voluntariamente de los
objetos de su propiedad; de manera que en caso de duda sobre si el propietario ha
abandonado o no la cosa, deber resolverse por la negativa, y las cosas
considerarse como especies al parecer perdidas. Por eso dice el artculo 624, en su
inciso 4, que no se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los
navegantes arrojan al mar para aligerar la nave. Y no poda ser de otra manera:
porque, en primer lugar, las cosas no son arrojadas por su propietario, que tal vez
ignora el hecho y, por lo tanto, no ha podido consentir; y en segundo lugar, en tales
situaciones se procede en esa forma, no para que el primer ocupante haga suyas
esas cosas, sino por razones de urgencia y para salvar la vida. Pero esta presuncin
del inciso 4 del artculo 624 es una presuncin simplemente legal; puede probarse
que hubo el nimo de desprenderse de las cosas.
C. TESORO
231. DEFINICIN. EL
HALLAZGO.
145
No exige el Cdigo Civil una aprehensin real y efectiva; se contenta con una
aprehensin presunta.
234. A
146
De lo dicho se desprende que, entre nosotros, no hay que tomar en cuenta para
calificar el tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fortuito o no. En Chile, el
azar o la casualidad del descubrimiento slo tiene importancia en la atribucin del
tesoro, para determinar a quin pertenece.
236. FUNDAMENTO
HALLADO.
237. PERMISO
147
NACIONALES.
BLICA
148
art. 46). En consecuencia, en la guerra terrestre slo pueden ser objeto de captura
blica las propiedades del Estado enemigo; no las privadas. Sin embargo, en las
dos ltimas guerras mundiales el principio no fue respetado y se llegaron a aplicar
bienes particulares a fines de reparaciones de guerra.
No rige para la guerra martima la inviolabilidad de la propiedad privada,
reconocida en principio para la guerra terrestre. Los beligerantes tienen el derecho
de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderas enemigas e incluso
neutrales, bajo ciertas circunstancias. El teatro de la guerra martima es,
naturalmente, el mar; pero es indiferente que la presa sea capturada por fuerzas
terrestres o navales, o por una autoridad portuaria.113
Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o cruceros
auxiliares, o sea, solamente los Estados pueden ejercer tal derecho. En pocas ya
pretritas exista la institucin del corso martimo. Con este nombre se designa la
empresa naval de un particular contra los enemigos de su Estado, realizada con el
permiso y bajo la autoridad de la potencia beligerante, con el exclusivo objeto de
causar prdidas al comercio enemigo y entorpecer al neutral que se relacione con
dicho enemigo. El corsario se diferencia del marino regular en que no percibe
estipendio del Estado, sino que se beneficia con el todo o parte de las presas, y
adems porque procede por su exclusiva cuenta y riesgo. Pero la Declaracin Naval
de Pars de 1856 aboli el corso. Hoy da, pues, las presas slo pueden ser hechas
por los Estados beligerantes.
Hemos dicho que la captura blica en el mar puede recaer sobre los bienes de
los particulares, al revs del principio que impera en la guerra terrestre. Por qu
esta diferencia? Se dice que el nico medio de debilitar al enemigo en la guerra
martima es capturando sus buques de comercio, ya que el mar no es susceptible
de ocupacin y slo beneficia al enemigo por el comercio que sus buques realizan
al surcarlo; impidiendo ese comercio, se quiebra su resistencia. Ms an, sin el
apresamiento o destruccin de la propiedad privada, la guerra martima es
imposible: En la guerra terrestre siempre se puede forzar al adversario a aceptar
el combate; por el contrario, en la guerra naval, si slo se pudiera atacar a los
barcos de guerra y uno de los beligerantes mantuviera su flota armada detrs de
las lneas de minas, la guerra martima desaparecera.114
241. SLO
EL
ESTADO
242. PRESAS
149
BIS.
LA
Las operaciones militares que tienen por teatro el aire y que se efectan por
las aeronaves, carecen de una reglamentacin positiva forjada en convenciones
internacionales. Y la explicacin se encuentra en que dichas operaciones van
encaminadas a la guerra area total. As se viene practicando en forma casi
ilimitada desde la Segunda Guerra Mundial. La teora, con un fundamento de
humanidad, predica que los bombardeos areos deben limitarse a objetivos
militares, o sea, como explican los especialistas, a objetivos cuya destruccin total
o parcial constituya para el beligerante una ventaja militar pura (fuerzas y obras
militares, usinas de guerra, lneas de comunicacin o de transporte utilizadas con
fines militares.115 Pero en la prctica el principio siempre ha sido sobrepasado
o, mejor, sobrevolado. De ms est decir que las aeronaves que son abatidas y
estn en condiciones de ser aprovechadas por el vencedor, pasan por captura
blica al Estado de ste.
III. ESPECIES
243. GENERALIDADES.
Para terminar el captulo relativo a la ocupacin, nos resta decir algunas
palabras sobre la situacin en que la ley coloca las cosas al parecer perdidas y a las
especies nufragas.
Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de la ocupacin porque no son
res nullius; pero como el dueo de estas especies no se conoce, y puede suceder
que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que despus de realizadas
las diligencias necesarias para averiguar quin es el dueo, si ste no se presenta o
150
no hace valer sus derechos, pueden ser estas cosas adquiridas en la forma que la
misma ley indica por las personas que las han hallado.
244. DIFERENCIA
DERELICTAE.
Entre las especies al parecer perdidas y las res derelictae, hay una diferencia
fundamental: las res derelictae son cosas que su dueo ha abandonado
voluntariamente, para que las haga suyas el primer ocupante: el propietario ha
demostrado manifiestamente su voluntad de desprenderse del dominio de esa cosa;
en cambio la especie perdida es una cosa respecto de la cual su propietario no ha
manifestado en forma alguna la intencin de desprenderse del dominio que tiene
sobre ella: su separacin de la cosa es involuntaria.
Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer perdida, segn
sean las circunstancias en que el propietario se ha separado de ella. As, si una
persona compra un diario, y despus de leerlo lo arroja a la calle, habr una res
derelicta, porque el abandono del diario por el propietario manifiesta el propsito
de desprenderse del dominio. Pero si esa misma persona deja involuntariamente el
diario en el omnibus, se tratar de una especie al parecer perdida, porque no ha
habido nimo de desprenderse del dominio. Dentro de la aplicacin rigurosa de la
ley, debieran en este caso hacerse todos los trmites y diligencias que establece el
Cdigo Civil para averiguar el paradero del dueo del diario.
245. REGLAMENTACIN
DEL
CDIGO CIVIL;
IMPROPIEDAD.
Segn el seor Alessandri, hay dos categoras de animales que pueden tener la
calidad jurdica de especie mueble al parecer perdida y serles por tanto aplicables
las normas de los artculos 629 y siguientes del Cdigo Civil: a) los animales
domsticos, y b) los domesticados mientras conservan la costumbre de volver al
amparo o dependencia del hombre. No pueden ser especie al parecer perdida los
animales domesticados que pierden dicha costumbre, porque, al perderla, retornan
a la categora de animales bravos y se convierten en res nullius, pudiendo hacerlos
suyos por ocupacin cualquier persona (art. 607 y 608). Tampoco pueden ser
151
El conjunto de
encontrar al dueo
sentido de recobrar
autoridad municipal
152
El procedimiento que debe seguirse con las especies perdidas en tierra est
determinado en los artculos 629 a 634 del Cdigo Civil. A continuacin nos
referimos a ellos.
249. PUESTA
252. DERECHOS
153
ESPECIALES.
NUFRAGAS.
Las especies nufragas han sido definidas como aquellas que proceden de
alguna nave que naufraga en las costas de la Repblica, o que el mar arroja a ellas,
y que consisten en fragmentos de un buque o efectos pertenecientes al aparejo o
carga de un buque; y las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la
nave en la tempestad o por temor de naufragio, de apresamiento de enemigos,
piratas, insurgentes, etc.
Generalmente, se consideran especies nufragas: 1. las naves, sus efectos
muebles, su aparejo y carga, que se encuentren a la deriva en la superficie de las
aguas, o que hayan sido arrojadas a las playas del mar, ros o lagos; 2. cualquiera
especie que aisladamente se encuentre en las playas, aun cuando primitivamente
haya constituido parte de una nave, su aparejo o carga; 3. cualquier objeto cado
al mar, ros o lagos, durante faenas de carga o de descarga, o en cualquiera otra
ocasin.
Rigen las especies nufragas los artculos 635 a 639 inclusive, en la parte no
modificada por leyes especiales, como la Ley de Navegacin, y otras que establecen
las normas conforme a las cuales debe efectuarse la extraccin de especies
nufragas.
154
255. DENUNCIA
A LA AUTORIDAD COMPETENTE.
Para saber qu se hace con las especies, hay que distinguir si el dueo se
presenta o no a reclamarlas. Si se presenta, le sern entregadas por la autoridad
que haya dirigido el salvamento y, por su parte, el propietario deber pagar las
expensas o gastos del salvamento, y la gratificacin que la autoridad que dirigi el
salvamento asigne a las personas que hayan cooperado a l (arts. 636 y 638). Si no
se produce acuerdo sobre el monto de esta gratificacin, ser ella en definitiva
fijada por el juez de comercio, pero en ningn caso podr exceder de la mitad del
valor de las especies. Si slo la autoridad ha intervenido en el salvamento, no habr
lugar a gratificacin alguna (art. 638).
257. DESTINO
RECLAMARLA.
NUFRAGOS.
155
CAPITULO VI
DE LA ACCESION
1. GENERALIDADES
259. CONCEPTO
LEGAL.
BIS.
ESPECIES
DE ACCESIN.
260. A) FUNDAMENTO.
a) Una parte de la doctrina estima que toda accesin, sea discreta o continua,
tiene por fundamento el principio jurdico de que lo accesorio sigue a lo principal.
b) Otra parte de la doctrina considera que, fuera de este vago principio, cada
una de las dos especies de accesin tiene una razn de ser y una naturaleza propia.
El fundamento de la accesin discreta sera el mismo del derecho de propiedad: si
las cosas pertenecen a los hombres es por las utilidades y productos que de ellas
pueden obtener. La accesin continua se justificara por una consideracin prctica
y otra racional o jurdica. La primera consistira en ser ms ventajosa la atribucin
de la cosa nueva al dueo de la principal que no la admisin de un estado de
condominio, que sera siempre antieconmico, mxime cuando puede ser satisfecha
la equidad, concediendo al propietario de la cosa accesoria una compensacin
pecuniaria. La consideracin racional o jurdica dice que cuando la unin de las
cosas es entera y completa, una y otra han desaparecido, puesto que han perdido
su individualidad anterior, y no habiendo, por consiguiente, ms una res nova (cosa
nueva), es natural atribuirla al propietario de la anterior cosa ms importante, ya
que son los caracteres de ella los que dominan el objeto nuevo.117
261. B) NATURALEZA
JURDICA.
158
159
DE FRUTOS
160
264. PRODUCTOS
161
SEGN
EL ARTCULO
643,
NATURALES; CATEGORAS.
162
CIVILES; CONCEPTO.
Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa
como equivalente del uso o goce que de ella se proporciona a un tercero merced a
una relacin jurdica. Los frutos civiles representan para el propietario el derecho
de goce de la cosa porque representan los frutos que l habra obtenido si hubiera
explotado personalmente esa cosa; de manera que los frutos civiles no son
producidos por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con
ocasin de la cosa. Ejemplo tpico de frutos civiles son los precios o rentas de los
arrendamientos. Son tambin frutos civiles, segn el artculo 647, los cnones o
pensiones (se llama canon el inters que produce el capital acensuado conforme al
artculo 2022); los intereses de capitales exigibles,122 entendiendo por tales
aquellos respecto de los cuales el propietario conserva el derecho de reembolso,
como en el caso del prstamo y del mutuo, o del precio de una venta a plazo; y,
finalmente, son tambin frutos civiles los intereses de capitales impuestos a fondo
perdido, que son aquellos que una persona entrega a otra, que los adquiere
definitivamente, sin ms obligacin que la de pagar una pensin cada cierto
tiempo, como en el caso del censo vitalicio y de la renta vitalicia.
271. FRUTOS
LOS
Son pendientes mientras se deben, y son percibidos desde que se cobran (art.
647), es decir, desde que se reciben, desde que se obtiene su pago.
271
BIS.
FRUTO
DEVENGADO.
De acuerdo con el artculo 646, que es aplicable tanto a los frutos civiles como
a los naturales, segn resulta del artculo 648, los frutos pertenecen al dueo de la
cosa que los produce por el solo hecho de su produccin. De ah que en este caso
no pueda hablarse de accesin, porque el propietario es dueo de los frutos por el
solo hecho de ser dueo de la cosa.
Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea en virtud
de una disposicin expresa de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del
propietario. Pueden citarse como casos en que los frutos pertenecen a otra persona
que el dueo por mandato de la ley, los usufructos legales, el caso del poseedor de
buena fe que hace suyos los frutos; y como casos en que se produce una misma
situacin a consecuencia de un hecho voluntario del propietario, el del
arrendamiento, el usufructo voluntario, la anticresis.
II. ACCESIN
273. CUNDO
163
CONTINUA
TIENE LUGAR.
CONSTITUTIVOS DE ALUVIN.
164
165
DE CAUCE DE UN RO.
166
Aqu se trata de un bien nacional de uso pblico, que la ley asigna a los
propietarios riberanos, en primer lugar como una compensacin a los perjuicios
que sufren por dejar de ser riberanos, y en segundo lugar, por haber dejado de
estar destinado al uso pblico, en virtud de un fenmeno natural.
282. 2 EL
Rige en este caso la regla del artculo 655, que no es sino una aplicacin de las
reglas generales estudiadas. Dice dicho artculo: Si un ro se divide en dos brazos,
que no vuelven despus a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare
descubiertas accedern a las heredades contiguas, como en el caso del artculo
precedente, o sea, la norma que regla el cambio de cauce de un ro.
283. HEREDAD
En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco aos
subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueos (art. 653), y se producen
los efectos de la interrupcin natural. Pero si pasan ms de cinco aos sin que el
terreno sea restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su
dominio, y si queda en descubierto despus de este lapso, se le aplican las reglas
de la accesin.
4) Formacin de nueva isla
284. REQUISITOS
285. SITUACIONES
ISLA.
167
Rige la regla 2a. del artculo 656. En este caso no se altera el anterior dominio
de los terrenos comprendidos en la nueva isla (art. 656, primera parte de la regla
segunda). Pero puede suceder que a consecuencia de la formacin de la isla, quede
en seco una parte del lecho del ro: este terreno acceder a las heredades
contiguas, como en el caso del aluvin (art. 656, segunda parte de la regla
segunda). En realidad, este caso est comprendido en el cambio de curso de un ro,
pero el legislador consagr esta regla expresa para evitar que se creyera que el
terreno descubierto perteneca al dueo de los terrenos invadidos por el agua.
287. B) LA
Para determinar a quin pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos
situaciones distintas:
1) Si toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las
heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin. As lo
dispone el primer inciso de la regla tercera del artculo 656: La nueva isla que se
forme en el cauce de un ro, acceder a las heredades de aquella de las dos riberas
a que estuviere ms cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte
comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas
directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Cmo se sabe si toda la isla est ms cercana a una de las riberas? Se traza
una lnea imaginaria por el cauce del ro, que divida a ste en dos porciones
iguales, y es menester que toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro del
espacio comprendido entre una de las riberas y la lnea imaginaria, porque la regla
inserta ms arriba dice que acceder a las propiedades de aquella de las dos
riberas a que estuviere ms cercana toda la isla. Es, pues, necesario que la lnea
imaginaria no corte la isla.
2) Toda la isla no est ms cercana a una de las riberas, lo que suceder cuando
la lnea imaginaria divida o toque en cualquiera forma los bordes de la isla. Se
aplica, en este caso, el inciso 2 de la regla tercera del artculo 656, segn el cual
las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas
lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta el agua y sobre la
superficie de la isla. Las porciones que por la prolongacin de estas lneas
correspondan a dos o ms heredades, se dividirn entre stas por partes iguales
(art. 656, regla tercera, inc. 3).
168
288. C) LA
BIS.
DERECHO COMPARADO.
169
TIENE LUGAR.
DE TTULO CONTRACTUAL.
Y ARRAIGO EN EL SUELO.
170
294. PRODUCIDA
LA INCORPORACIN O ARRAIGO,
SIEMBRA O PLANTACIN?
QUIN
Pero como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se
han establecido reglas para asegurar al propietario una justa indemnizacin. La ley
asigna al dueo del suelo el dominio de la edificacin o plantacin o siembra, pero
le impone la obligacin de pagar una indemnizacin al dueo de los materiales.
Para estudiar esta situacin, tenemos que considerar dos casos:
1) El dueo del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o siembra con
plantas o semillas ajenas, y
2) El dueo de los materiales siembra sus semillas, edifica o planta con
materiales propios en suelo ajeno.
Podramos considerar una tercera hiptesis: la edificacin, plantacin o siembra
con materiales ajenos en suelo ajeno. Como este ltimo caso no es sino una
combinacin de los anteriores, se le aplican las reglas de ambos.
296. 1 SE
171
pero queda obligado a pagar al propietario de ellos su justo valor, u otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud, debiendo, adems, pagar los perjuicios que
hubiere irrogado al propietario de los materiales (art. 668, inc. 2, primera parte).
Como vemos, en este supuesto la situacin del propietario es menos favorable que
en el primero.
3) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que los materiales
eran ajenos, es decir, ha procedido de mala fe. En tal caso, cae sobre l todo el
peso de la ley. Est obligado no slo a pagar el justo precio de los materiales y los
perjuicios, sino que tambin queda sujeto a la accin criminal competente, a la
pena de hurto (art. 668, inc. 2, segunda parte). Vemos, pues, que es mayor la
responsabilidad del dueo mientras peor es su situacin jurdica respecto de los
materiales.
b) El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos haca el
propietario del inmueble. Este ltimo, como en las hiptesis anteriores, se hace
dueo de la construccin, plantacin o sementera, y haya procedido con o sin justa
causa de error, o a sabiendas, su responsabilidad es siempre la misma. Slo est
obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, inc. 2, parte final). La ley presume que en
este caso el propietario de los materiales ha consentido que se usara de ellos. Hay
en realidad una compraventa, en la cual el dueo del inmueble debe pagar el
precio. Por la misma razn, no cabe hablar de accesin, sino ms propiamente de
tradicin, desde que hay consentimiento de las partes.
En virtud del inciso 3 del artculo 668, la misma regla se aplica al que planta o
siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas.
297. 2 SE
172
opcin que establece el artculo 361 del Cdigo Civil de ese pas, anlogo al inciso
1 del artculo 669 de nuestro Cdigo Civil. 127 Por su parte, la Corte Suprema
chilena ha dicho que el hecho de edificar en terreno ajeno constituye, conforme al
artculo 669 del Cdigo Civil, una accesin de mueble a inmueble, y que el dueo
de este ltimo puede adquirir los edificios por los medios que esa disposicin
indica, esto es, pagando su valor. De aqu se deduce, agrega la Corte Suprema, que
es legalmente posible el derecho de propiedad sobre los edificios independiente del
dominio que tiene el dueo del suelo donde aqullos se levantaron.128
Tambin el Tribunal Supremo de Espaa ha expresado que mientras existe la
opcin que al dueo del terreno se concede que puede fcilmente provocarse por
el ejercicio de acciones adecuadas, ni el dueo del suelo ni el de lo edificado sobre
l gozan de la situacin de plenitud jurdica que permita el ejercicio de la accin
reivindicatoria.129 La Corte de Iquique, de Chile, declar que la edificacin en
terreno ajeno no da accin real que pueda ejercitarse contra el actual poseedor del
suelo en que est el edificio.130 La Corte de Talca dijo que es inaceptable la accin
reivindicatoria de una via como cuerpo cierto, cuando se reconoce que ella ha
sido plantada en terrenos pertenecientes al demandado. En este caso, agrega ese
tribunal, slo procede ejercitar derechos por la plantacin de la via en suelo
ajeno; pero no reivindicar las plantas, que por su adherencia al suelo forman con
ste un mismo bien, ni menos reivindicar el suelo por haber plantado en l las
parras.131
Finalmente, el Tribunal Supremo de Espaa ha establecido que el plazo de
prescripcin que compete al dueo del suelo para hacer suyo lo edificado, no
empieza a contarse desde el momento de la edificacin, sino desde que los
tribunales, por sentencia firme, deslinden los derechos del dueo del suelo
edificado, sembrado o plantado.132
b) Si el dueo del inmueble tuvo conocimiento de lo que haca el propietario de
los materiales, est obligado a pagar la edificacin, plantacin o sementera. Dice el
inciso 2 del artculo 669: Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y
paciencia del dueo del terreno, ser ste obligado para recobrarlo, a pagar el
valor del edificio, plantacin o sementera.
Aqu tampoco puede hablarse de accesin, sino de tradicin, porque hay
consentimiento de las partes.
298. 3 SE
Este caso no ha sido previsto por la ley; pero las disposiciones del artculo 669
resuelven las relaciones del dueo del terreno con el que hizo la edificacin,
plantacin o siembra, segn las diversas hiptesis; y el artculo 668 resuelve
anlogamente las relaciones del dueo de los accesorios con esta misma persona.
Entre el dueo de los accesorios y el dueo del terreno no hay relaciones jurdicas
de ninguna especie; ambos deben arreglar su situacin con el que oper la
accesin. Como veremos al tratar del Ttulo De la reivindicacin, siempre que el
que edifica, planta o siembra en suelo ajeno tiene derecho a reclamar una
indemnizacin por el edificio, plantacin o sementera, puede retener la cosa hasta
que se verifique el pago o se le garantice su satisfaccin. El artculo 669 hace
referencia a este derecho al decir que el dueo del inmueble deber pagar las
indemnizaciones para recobrarlo.
173
DE MUEBLE A MUEBLE
174
En los casos de adjuncin, no habiendo conocimiento del hecho por una parte
ni mala fe por otra, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa
accesoria, con el gravamen de pagar al dueo de esta ltima el valor de ella (art.
658).
304. DETERMINACIN
DE LA COSA PRINCIPAL.
DE LA ESPECIFICACIN.
175
especifica el que quema lea para calentarse, aunque con ello obtenga carbn;
pero s hay especificacin si esa lea se quema para producir carbn. Tampoco hay
especificacin, por faltar el requisito de la produccin, si se tie un vestido, pues
siempre persiste el mismo vestido, aunque teido.133
Establecer si hay o no produccin es una cuestin de hecho.
Algunos autores dicen que la especificacin es la dacin de nueva forma, por el
trabajo humano, a la materia ajena. Si bien, por lo general la nova species adquiere
otra forma que la de la materia primitiva, no siempre es as, ni es indispensable tal
cambio para hablar de especificacin; en este sentido se cita como ejemplo el
hecho de que mediante compuestos qumicos de lquidos se producen cosas
nuevas, sin alteracin de forma.
307. NATURALEZA
JURDICA DE LA ESPECIFICACIN.
176
No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes, ni mala fe por la
otra, la mezcla pertenecer en comn a los dueos de las cosas mezcladas, a
prorrata del valor de la materia que a cada uno perteneca (art. 663, inc. 1).
Tampoco aqu hay accesin ni cambio de dominio; slo hay accesin cuando uno
de los dueos de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, y esto sucede
cuando una de las cosas es de mucho mayor valor que la otra, y en este caso el
propietario de la cosa que vale ms tiene derecho a reclamar la cosa producida por
la mezcla; pero debe pagar al propietario de la otra cosa su valor (art. 663, inc. 2).
311. CONCURRENCIA
DE RESTITUCIN.
Esta regla est contenida en el artculo 665, que dice: En todos los casos en
que el dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga
derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr igualmente
para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero.
En este caso no cabe hablar de accesin, sino de compraventa.
313. 2A. DERECHO
Esta regla la consagra el artculo 664: En todos los casos en que al dueo de
una de las dos materias unidas no sea fcil reemplazarla por otra de la misma
calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo dems, el
177
dueo de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su
separacin y entrega, a costa del que hizo uso de ella.
Tampoco hay aqu accesin, sino una reivindicacin de la propiedad.
314. 3A. PRESUNCIN
El que ha hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin
justa causa de error, est sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo
que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin
criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo
dicho anteriormente; salvo que se haya procedido a sabiendas (art. 667).
Este ltimo inciso de la disposicin ha sido objeto de interpretaciones. Claro
Solar estima que cuando el valor de la obra excede notablemente al de la materia,
el especificador slo puede ser condenado por el delito a que haya lugar; pero no a
perder lo suyo.134 Otros, por el contrario, dicen que si se ha procedido a
sabiendas, hay lugar a la accin criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o
no considerablemente el valor de la obra al de la materia.135 Nosotros creemos
que el sentido y la letra de la ley dan la razn a estos ltimos. El notable mayor
valor de la obra slo entraa una excepcin a la regla del inciso 1 del artculo 667,
en cuanto permite al especificador conservar la obra y liberarse de responsabilidad
aunque haya procedido sin justa causa de error.
CAPITULO VII
DE LA TRADICION
1. GENERALIDADES
316. DEFINICIN.
Conforme al artculo 670 del Cdigo Civil, la tradicin es un modo de adquirir
el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra
la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a
todos los otros derechos reales.
317. CALIFICACIN
179
PECULIARES.
181
que sta se mire como un acto bilateral genrico y no como sinnimo de contrato,
acto bilateral que especficamente crea obligaciones. Ejemplo: compro un caballo a
Pedro. Pedro, como vendedor, tiene la obligacin de efectuarme la tradicin del
caballo; y cuando me entrega el caballo, se extingue la obligacin que tena, nacida
del contrato de compraventa.
Por lo dems, ya sealamos los perfiles de la tradicin como acto jurdico.
319. CASO
E IMPORTANCIA.
FRANCS.
EL CDIGO CIVIL
Y TRADICIN.
182
DE DOS PARTES
Y ADQUIRENTE.
183
1a. Debe ser dueo de la cosa que entrega o titular del derecho que transfiere,
y
2a. Debe tener facultad para transferir el dominio o el derecho de que se trate.
327. LA
184
185
prueba con claridad nuestro Cdigo Civil, que despus de referirse a las
incapacidades generales, absoluta y relativa, agrega: Adems de estas
incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos (art. 1447, inc. final).
En resumen, el que lleva a cabo la tradicin debe no slo ser capaz de ejercicio,
o salvar su incapacidad relativa en la forma que la ley seala, sino que tambin
debe estar legitimado para transferir el determinado derecho sobre que versa la
tradicin.
El requisito de la legitimacin debe concurrir asimismo en el mandatario o
representante legal, o sea, ellos deben estar investidos del poder o facultad de
transferir el dominio en nombre del dueo.
Si el dueo de la cosa no tiene la facultad o legitimacin para enajenar o
transferir, la tradicin es nula. As lo deja de manifiesto el Cdigo al preceptuar que
no es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad pago que importa una
tradicin, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar (art. 1575, inc.
2).
Si el dueo de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representante legal o
el mandatario no tienen poder para ejercer dicha facultad, la falta de legitimacin
del representante legal o del mandatario no acarrea la nulidad de la tradicin; sta
es vlida pero inoponible al dueo de la cosa entregada, y si bien no transfiere el
dominio al adquirente, le permite iniciar una posesin que puede conducirlo a
adquirir la propiedad por la usucapin o prescripcin adquisitiva.
330. FACULTAD
186
187
Porque puede hacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse
personalmente, salvo aquello que la ley prohbe realizar por medio de mandatario.
Y en el caso de la tradicin, no slo no hay prohibicin legal, sino que
expresamente lo dice la ley: Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus
mandatarios, o sus representantes legales (art. 671, inc. 2). Y el inciso final de la
misma disposicin agrega: La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente
autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante.
334.
LOS
REPRESENTANTES
REPRESENTACIN.
DEBEN
ACTUAR
DENTRO
DE
LOS
LMITES
DE
SU
188
juez asume la representacin del deudor para los efectos de realizar la tradicin.
Para que el juez sea representante del deudor, es necesario que la venta sea
forzada. Este derecho del acreedor de hacer vender forzadamente las cosas del
deudor para hacerse pago habra sido una ilusin si no se hubiera dado al juez
dicha representacin legal. En efecto, si el acreedor ha necesitado recurrir a los
tribunales de justicia, es porque el deudor no est llano a hacer entrega de la cosa
o a prestar su consentimiento para que se venda una cosa de su propiedad y, con el
precio que se obtenga, pagar al acreedor.
Las ventas forzadas, en realidad, son un verdadero contrato de compraventa.
Prueba de ello es que el legislador, al ocuparse de la compraventa, en muchos
casos se refiere expresamente a las ventas forzadas, como, por ejemplo, al hablar
de la rescisin por lesin enorme.
Han objetado algunos que en este caso de las ventas forzadas no existira
tradicin, porque no hay consentimiento, voluntad de parte del dueo de la cosa,
que es el ejecutado. Pero este consentimiento hay que buscarlo en otra forma. De
acuerdo con el artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, a un
contrato se entienden incorporadas todas las leyes vigentes al tiempo de su
otorgamiento, y el artculo 2465 del Cdigo Civil, que contempla el derecho de
prenda general, autoriza al acreedor para hacerse pagar en los bienes del deudor.
Pues bien, a virtud de este derecho de prenda general, la persona, al contratar, ya
sabe que si no cumple con su obligacin podr el acreedor sacarle sus bienes a
remate. Y ah se encuentra, entonces, el verdadero consentimiento del
ejecutado.138
Si bien el legislador da al juez la representacin legal para el efecto de
subscribir la escritura pblica de compraventa en las ventas forzadas, ello no
significa que el ejecutado tenga, en los dems trmites del juicio, al juez como
representante legal. Esta representacin insistimos slo sirve para firmar la
escritura de venta forzada y para proceder a la entrega de la cosa.139
Hay que advertir que las ventas a que se refiere el inciso 3 del artculo 671 son
las ventas forzadas que se hacen a peticin de un acreedor en pblica subasta, es
decir, las que se hacen, sea en los juicios ejecutivos, sea en los casos de quiebra.
No quedan, por lo tanto, incluidas otras ventas que se hacen en pblica subasta,
pero que no son forzadas, como por ejemplo, las ventas de los bienes races de las
personas sometidas a tutela o curadura. En estos casos, de acuerdo con el artculo
394 del Cdigo Civil, la venta debe hacerse en pblica subasta, pero, como no es
forzada, no se le aplica esta regla de la representacin legal por parte del juez.
Firmar, entonces, la escritura de venta el representante legal, y no el juez. Por lo
dems, as aparece de modo indiscutible en el artculo 894 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
La Corte de Santiago ha declarado que es nula la compraventa por falta de
consentimiento del vendedor, si en una subasta voluntaria concurre a firmar la
respectiva escritura el juez en representacin de aqul, para lo cual no est
facultado.140
336. SOBRE
189
EN LA COSA TRADIDA.
EN LA PERSONA.
Respecto del error en cuanto a la persona, se presenta aqu una excepcin a los
principios generales. Porque el error sobre la persona no anula el consentimiento,
salvo que la persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratndose de
la tradicin, el error en la persona anula la misma. Y ello se explica: porque la
tradicin no es sino el cumplimiento de la obligacin que nace del contrato. Ahora
bien, el pago debe ser siempre hecho al acreedor; de lo contrario, es nulo. As, por
ejemplo, a una joyera le es indiferente que le vaya a comprar Rosa o Sofa; pero
una vez hecha la compraventa de un par de aretes, pongamos por caso, por parte
de Rosa, evidentemente que slo a sta deber entregrsele la especie que compr.
De tal manera que si la joyera incurre en el error de mandar el objeto a Sofa en
lugar de Rosa, este error anula la tradicin; porque la obligacin que naci del
contrato de compraventa entre la casa vendedora y Rosa, fue cumplida por aqulla
mandando los aretes mencionados a Sofa y no a Rosa, segn corresponda.
Sobre el particular, ms lgico sera decir que en este caso hay pago de lo no
debido y, por lo tanto, podra repetirse lo pagado. En el ejemplo, la joyera podra
reclamar de Sofa la devolucin de los benditos aretes que por error le entreg, y
Rosa tendra siempre derecho a exigir a la casa vendedora la entrega de ellos, por
no haber cumplido an su obligacin.
Si el error recae slo sobre el nombre, la tradicin es vlida (art. 676, inc. 2).
190
340. 3) ERROR
EN EL TTULO DE LA TRADICIN.
Est contemplado en el artculo 677 del Cdigo Civil, y pueden presentarse dos
situaciones; en una y otra la tradicin no es vlida. Veamos las dos hiptesis:
a) Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero el
error consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo. Ejemplo:
entrego a Pedro un anillo de oro, convencido yo de vendrselo en determinada
suma, y Pedro, muy alegre, entiende que se lo dono. En este caso, ambos hemos
partido de la base de que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero mientras yo
creo que hay compraventa, Pedro cree que hay donacin.
b) Una persona entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende
que hay slo un ttulo de mera tenencia. Utilizando el mismo ejemplo anterior, yo
creo que le entrego a Pedro el anillo en comodato; en cambio, Pedro, siempre
optimista, cree que se lo dono. Aqu el error recae sobre la diferente naturaleza del
ttulo o acto fundamental: yo entiendo que es de mera tenencia, cual es el
comodato; en cambio, Pedro cree que hay ttulo traslaticio de dominio, cual es la
donacin.
En los dos casos la tradicin es nula, pues dice la ley que el error en el ttulo
invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un ttulo traslaticio
de dominio, sea cuando por las dos partes se suponen ttulos traslaticios de
dominio, pero diferentes (art. 677).
Finalmente, agrega el artculo 678 que el error sufrido por los mandatarios o
representantes legales tambin invalida la tradicin.
341. INFLUENCIA
DEL TTULO.
343. ALGUNOS
191
192
se anula esa compraventa a virtud de la nulidad del ttulo, no hay tradicin, porque
el ttulo carece de validez.
Esta exigencia de que el ttulo sea vlido, tambin se ve confirmada por el
artculo 679 del Cdigo Civil, segn el cual si la ley exige solemnidades especiales
para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas. Por eso la Corte de
Santiago declar que cuando se trata de bienes que deben enajenarse en pblica
subasta, la tradicin no transfiere el dominio sin ese requisito.145
Para que valga la tradicin se requiere no slo un ttulo traslaticio de dominio,
sino, adems, que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere
(art. 675). As, de acuerdo con el artculo 1796, est prohibido el contrato de
compraventa entre padre e hijo de familia. Ahora bien, si un padre le vende al hijo
una casa y despus se inscribe esta transferencia en el Registro del Conservador
de Bienes Races, este ttulo no es vlido y, por lo tanto, tampoco ha existido
tradicin. Es ste un caso, como vemos, de ttulo nulo, pero slo respecto de la
persona a quien se confiere. Igualmente, si un cnyuge dona irrevocablemente un
bien al otro, no hay transferencia de dominio (art. 675, inc. 2), pues las donaciones
irrevocables entre cnyuges estn prohibidas.
IV. La entrega de la cosa
345. DIVERSAS
FORMAS.
Sabemos que en todo modo de adquirir hay un hecho material y en este caso el
hecho material es la entrega de la cosa. Ms adelante veremos que la forma como
se hace la entrega es distinta segn se trate de bienes races, de bienes muebles o
de derechos personales.
3. EFECTOS DE LA TRADICION
346. DISTINCIN.
Para estudiar los efectos de la tradicin, hay que distinguir si el tradente es
dueo de la cosa que entrega o a su nombre se entrega, o si no lo es.
347. 1) EFECTOS
ENTREGA.
193
Puede suceder que el tradente, sea que se trate de un poseedor regular, uno
irregular o un mero tenedor, adquiera, por cualquier razn, con posterioridad, el
dominio de la cosa entregada. En tal evento, de acuerdo con el artculo 682, inciso
2, del Cdigo Civil, se entiende que la transferencia de dominio ha operado desde
el mismo instante en que se hizo la tradicin. Esta norma concuerda con el artculo
1819 del Cdigo Civil, segn el cual, vendida y entregada a otro una cosa ajena, si
el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como
verdadero dueo desde la fecha de la tradicin.
350. CUNDO
194
2) Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa (art. 681). Ejemplo: ofrezco
pagarle a Pedro, entregarle una casa que le he vendido, el 1 de enero de 1995;
Pedro no podr exigirme la tradicin sino una vez vencido el plazo, ya que el efecto
propio del plazo es suspender la exigibilidad del derecho. De aqu, entonces, que si
hay un plazo pendiente, no puede la otra parte exigir la tradicin de la cosa, sino
despus que se haya cumplido el plazo.
3) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario (art. 681). Ejemplo: le
debo a Mireya, en forma pura y simple, determinada cantidad de dinero; Mireya
tiene derecho a exigirme que le pague dicha suma. Pero resulta que mi acreedora
est llena de deudas, y un acreedor de ella poco galante solicita y obtiene del
juez la retencin o el embargo del crdito de Mireya en contra ma, y por efecto de
la retencin o el embargo, Mireya no podra exigirme la tradicin, el pago de la
suma citada.
Dos razones justifican la disposicin. En primer lugar, porque de acuerdo con el
artculo 1578 del Cdigo Civil, es nulo el pago que se hace al acreedor a quien se
ha mandado retener el pago, como sera en este caso; y en segundo lugar, a virtud
de lo dispuesto en el artculo 1464 del Cdigo, segn el cual hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas embargadas, y como la tradicin constituye enajenacin,
habra objeto ilcito y, por lo tanto, nulidad absoluta.
De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es decir,
cuando se ha retenido o se ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor
no slo no tiene derecho a exigir la entrega, sino que el tradente no debe hacerla.
351. TRADICIN
SUJETA A MODALIDADES.
OPINIONES.
195
TRADICIN EN LA COMPRAVENTA
CONTRADICCIN DE DISPOSICIONES.
NO
EST
SUJETA
AL
PAGO
DEL
PRECIO;
196
358. 1) TRADICIN
197
REAL O VERDADERA.
FICTAS.
REPRESENTE LA VERDAD.
SON
SIMBLICA.
Es la que se hace por medio de un smbolo o seal u otro signo que representa
a la cosa tradida y la pone bajo el poder o accin del adquirente.
Hay tradicin simblica cuando en lugar de la cosa misma, se entregan al
adquirente o a su representante las llaves del granero, almacn, cofre o lugar
cualquiera en que est guardada la cosa (C. Civil, art. 684, N 3); cuando se
entregan los ttulos del dominio de la cosa; cuando el comprador, con
consentimiento del vendedor, fija su marca en las mercaderas compradas (C. de
Comercio, art. 149); cuando el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin
del adquirente (C. Civil, art. 684, N 4).
361. B) TRADICIN
DE LARGA MANO.
198
363. D) CLUSULA
DE CONSTITUTO.
199
200
201
contrato, sino que importa nicamente la tradicin del derecho real de hipoteca al
acreedor hipotecario. Cuando estudiemos en particular cada uno de los actos
sealados, analizaremos la cuestin; para los fines que en este lugar se persiguen,
basta con insinuarla.
La inscripcin en el Registro del Conservador no es en Chile prueba del
dominio. Si bien dentro del rgimen chileno la inscripcin es la nica manera de
efectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles y aunque la tradicin
constituye un modo de adquirir el dominio, la inscripcin no prueba este derecho:
slo prueba la posesin. En nuestra legislacin la forma de probar el dominio es
mediante la prescripcin; por eso cuando se estudian los ttulos de una propiedad
se exigen, por lo general, ttulos de quince o treinta aos que, en la mayora de los
casos, ponen a cubierto de todo.
Tuvo deseos don Andrs Bello de garantizar con la inscripcin, no slo la
posesin, sino tambin la propiedad; pero estim que ese paso ideal tropezara con
dificultades insalvables: ...para ir tan lejos dice el Mensaje del Cdigo Civil
hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo
usuario de bienes races a inscribirse justificando previamente la realidad y valor
de sus ttulos; y claro est que no era posible obtener este resultado, sino por
medio de providencias compulsivas, que produciran multiplicados y embarazosos
procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de
larga duracin. No dando a la inscripcin conservatoria otro carcter que el de una
simple tradicin, la posesin conferida por ella deja subsistentes los derechos del
verdadero propietario, que solamente podran extinguirse por la prescripcin
competente....
Con todo, Bello pens que como el Cdigo exiga la inscripcin para efectuar la
tradicin de los derechos reales inmuebles y conservar la historia de la propiedad
en las transmisiones hereditarias, al cabo de cierto nmero de aos todas las
propiedades se hallaran inscritas y al abrigo de todo ataque. Y soando un poco,
agregaba en el Mensaje: La inscripcin sera entonces incontrastable de
propiedad, obtenindose as el resultado a que otros queran llegar..., a una poca
en que inscripcin, posesin y propiedad seran trminos idnticos.... La
esperanza qued trunca porque hasta nuestros das subsisten muchas propiedades
no inscritas, y por el hecho de no ser la inscripcin prueba del dominio, las
acciones reivindicatorias se plantean en nmero considerable ante los tribunales
de justicia.
368. TIPOS
Registros personales son los que se organizan tomando como pauta los
nombres de las personas a quienes afecta cada anotacin o inscripcin. Registros
reales son los que se llevan por predios: cada uno de stos se matricula con un
nmero de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro.
Permiten conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravmenes de
una propiedad; revelan de inmediato, segn cierto autor, el estado civil del
inmueble. Por el contrario, los registros personales obligan, para conocer la
historia de cada predio, a encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores
al actual y revisar largos ndices, remontndose quince o ms aos. Pinsese en las
202
E INSCRIPCIN.
Los ttulos o documentos que deben registrarse pueden serlo en dos formas:
a) La de la transcripcin, en que dichos ttulos se copian ntegra y literalmente
en los libros del Registro, o bien ste se forma esencialmente con las copias fieles
de los documentos originales; y
b) La de la inscripcin, que se reduce a anotar un extracto fundamental del
documento que consigna el acto jurdico que sirve de ttulo a la transferencia o
constitucin de un derecho real.
El primer sistema, el de la transcripcin, ofrece la ventaja de la exactitud, pues
evita las omisiones y errores que pueden deslizarse al extractar de los ttulos los
datos que se anotan en el Registro; pero, por otro lado, tienen el inconveniente de
aumentar el volumen de los registros y dificultar por ende su consulta.
El sistema de la inscripcin, que es el que se sigue en Chile en casi la totalidad
de las anotaciones del Registro, es ms expedito y supera los defectos de la
transcripcin. Reduce las anotaciones a extractos que contienen las menciones
precisas que interesan, en cuanto a las partes y al objeto, para dar a conocer el
verdadero estado de la propiedad raz.
370. PRINCIPALES
REGMENES TERRITORIALES.
EL
203
lleva el registro predial y, a su vez, ste comunica a aqul todo cambio jurdico que
resulta de las inscripciones que verifica.
372. PRIMERA
POSTERIORES
LA
PRIMERA
INSCRIPCIN;
CONTRATO
REAL
ABSTRACTO DE ENAJENAR.
PROBATORIA DE LA INSCRIPCIN.
204
tienen prcticamente lugar en los pases que han adoptado el rgimen que nos
ocupa.
Pero no vaya a creerse que una inscripcin inexacta no puede rectificarse; las
partes pueden desvirtuar sus efectos y obtener la enmienda. Mientras sta no
conste en el Registro, no afecta a terceros.
375. VENTAJAS
TODAS
Puede que por error de los funcionarios del Registro se hagan inscripciones
que perjudiquen al verdadero titular del derecho. En tal caso, el damnificado slo
tiene accion de perjuicios contra el Estado por negligencia grave o dolo de sus
funcionarios.
377. PASES
DEL SISTEMA.
EL
379. PROCEDIMIENTO
205
El propietario que quiere hacer inscribir su ttulo presenta los antecedentes del
mismo y un plano del predio. El Director del Registro, que tiene facultades
judiciales, examina todo y ordena hacer ciertas publicaciones para advertir a los
terceros que quieran oponerse a la inscripcin. Se procede a sta si no hay
oposiciones o si son desestimadas. Se redactan dos certificados idnticos, que
contienen un plano de la propiedad y la indicacin de las obligaciones que la
gravan. Uno de los documentos se entrega al propietario, a quien sirve de ttulo, y
el otro se inserta en el Registro. Este es llevado por propiedades (registro real) y no
por nombres de personas. Si un predio se divide, se forma un nuevo ttulo para la
fraccin separada.
380. GARANTA
DE LA MATRCULA.
DE LA PROPIEDAD.
DEL SISTEMA.
206
D. Sistema de la transcripcin
384. IDEAS
PRELIMINARES.
DE LA LEGISLACIN FRANCESA.
207
Hipotecas en que est situado el inmueble enajenado dos copias del acto autntico
o dos originales del acto privado (una de las copias debe estar redactada segn
frmulas preestablecidas). El conservador deja constancia del depsito en un
registro especial, el registro de los depsitos. Despus restituye uno de los
ejemplares al requirente, estampando en este ejemplar la mencin de la
transcripcin; en cuanto al otro ejemplar (que est redactado segn un formulario
especial), el conservador no lo transcribe, sino que lisa y llanamente lo guarda para
encuadernarlo con otros documentos anlogos que se archivan.
De acuerdo con todo lo expuesto, la actual transcripcin francesa se define
como la formalidad legal de publicidad de los actos que contienen las mutaciones
de los derechos reales y de numerosos otros actos, consistiendo en el depsito, en
la Oficina de la conservacin de las hipotecas, de todos los actos (documentos) o
copias de actos relativos a la transferencia o a la constitucin de derechos reales
que dicen relacin con la propiedad inmueble.101
387. SANCIN
DE LA TRANSCRIPCIN.
DEL SISTEMA.
Y CREACIN.
208
El Registro del Conservador fue creado por el Cdigo Civil, pero las
disposiciones que a l se refieren slo recibieron aplicacin una vez que aqul fue
establecido. El artculo 695 del Cdigo dispuso que un reglamento especial
determinar en lo dems los deberes y funciones del Conservador, y la forma y
solemnidad de las inscripciones. Este reglamento (redactado por el miembro de la
Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil, ilustre magistrado y jurisconsulto,
don Alejo Valenzuela) se dict el 24 de junio de 1857 y lleva la firma del Presidente
Montt y del Ministro Waldo Silva. No comenz a regir de inmediato, pues era
necesario preparar las oficinas y nombrar a los funcionarios. Realizado esto, se
decret, con fecha 28 de agosto de 1858, que el Reglamento comenzara a regir el
1 de enero de 1859, o sea, dos aos cabales despus que entr en vigor el Cdigo
Civil. 154
El Reglamento del Registro Conservador de Bienes Races, como vemos, fue
dictado por autorizacin de una ley, el Cdigo Civil, y se ajusta a los trminos de
ste. Es un decreto con fuerza de ley, produce los mismos efectos que sta. As lo
ha dicho y reconocido la Corte Suprema.155
La organizacin de la propiedad territorial en Chile representa una posicin
intermedia entre el sistema alemn y el francs. Como en el primero, la inscripcin
es necesaria para transferir el dominio, pero, como en el segundo, no lo prueba; los
libros del Registro son personales, al igual que en Francia, etc.
390. RGIMEN
DE TRANSICIN.
CONSERVADORES; DEFINICIN.
392. NMERO
STAS.
209
210
BIS.
NOMBRAMIENTO,
QUE CONSTITUYEN EL
REGISTRO CONSERVATORIO.
El Repertorio es un libro que debe llevar el conservador para anotar todos los
ttulos que se le presenten, cualquiera que sea su naturaleza, en el orden
cronolgico en que llegan (Reglamento, arts. 21 y 27).
El expresado libro debe estar encuadernado, foliado y cubierto con tapa firme.
En la primera pgina el juez de letras debe dejar constancia, bajo su firma y la del
conservador, del nmero de fojas que contiene el libro. Este debe cerrarse
diariamente, reducindose la diligencia a expresar la suma de anotaciones hechas
en el da, con especificacin del primero y ltimo nmero de la serie general del
Repertorio que ellas comprendan, la fecha y la firma del conservador. Si no se
hubieren hecho anotaciones en el da, ha de ponerse el debido certificado haciendo
constar la falta de ellas (Reglamento, arts. 22, 23, 28 y 29). Al principio de cada
ao se abre el Repertorio con un certificado en que se hace mencin de la primera
anotacin que va a realizarse en l; y se cierra al fin de ao con otro certificado,
escrito todo por el conservador, en que expresan el nmero de fojas y de
anotaciones que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmendaduras
de la foliacin, y cuanta particularidad pueda influir en lo substancial de las
inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes (Reglamento,
art. 30 en relacin con el 38).
b) Enunciaciones que deben contener las anotaciones en el Repertorio. Cada
pgina del Repertorio se divide en cinco columnas, destinadas a recibir las
siguientes enunciaciones:
211
DE
PROPIEDAD.
DE
HIPOTECAS
GRAVMENES.
Se inscriben en este libro las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo,
uso y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes
(Reglamento, art. 32, inc. 2).
399. IV. EL REGISTRO
DE INTERDICCIONES Y
PROHIBICIONES
DE
ENAJENAR.
PRACTICADA EN UN
REGISTRO
212
del mismo modo que los protocolos de los notarios pblicos, folindose a medida
que se vaya adelantando en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Empiezan y
concluyen con el ao (Reglamento, art. 36). Las inscripciones se hacen en cada
Registro bajo una serie particular de nmeros, independiente de la serie general
del Repertorio (Reglamento, art. 37).
Cada uno de los registros parciales se abre al principio de ao con un
certificado en que se hace mencin de la primera inscripcin que va a realizarse en
l; y se cierra al fin de ao con otro certificado, escrito todo por el conservador, en
que se expresan el nmero de fojas y de inscripciones que contiene, el de las que
han quedado sin efecto, las enmendaduras de la foliacin, y cuanta particularidad
pueda influir en lo substancial de las inscripciones y conduzca a precaver
suplantaciones y otros fraudes (Reglamento, art. 38).
Las minutas o documentos que han servido para las inscripciones, que no
constan en el registro o protocolo de una oficina pblica, y que debe guardar en su
archivo el conservador bajo su custodia y responsabilidad, deben agregarse
numeradas al final del respectivo registro por el mismo orden de las inscripcions a
que corresponden (Reglamento, art. 39 en relacin con el 85). Al final de los
expresados documentos se pondr un certificado igual al de los registros; y en cada
documento, cuyas pginas rubricar el conservador, certificar la foja y el nmero
de la inscripcin a que se refiere (Reglamento, art. 40).
Cada registro parcial debe contener un ndice por orden alfabtico, destinado a
colocar separadamente el nombre de los otorgantes del acto inscrito, el apellido de
los mismos y el nombre del fundo materia de la inscripcin (Reglamento, art. 41).
En un apndice de este ndice deben inventariarse los documentos agregados al fin
de cada registro (Reglamento, art. 42).
Cada registro parcial se encuaderna prolijamente y se cubre con tapa firme;
pero si los registros parciales del ao son poco voluminosos pueden cubrirse juntos
con una sola tapa (Reglamento, arts. 47 y 48).
402. EL INDICE GENERAL.
El conservador debe llevar tambin un libro de ndice general, por orden
alfabtico, el cual se forma a medida que se van haciendo las inscripciones en los
tres registros parciales. En l se abren las mismas partidas que en el ndice
particular. Las partidas de ambos ndices, adems del nombre de los otorgantes,
enuncian el nombre particular del fundo, la calle en que est situado, siendo
urbano, y si rstico, la subdelegacin, la naturaleza del contrato o gravamen, la
cita de la foja y nmero de la inscripcin en el registro parcial (Reglamento, arts.
43 y 44). Debe observarse que en Santiago, en razn del exceso de movimiento, la
disposicin sobre el Indice General se cumple con la faccin de un ndice particular
por cada registro.
El Indice General se cierra anualmente con un certificado que pone el
conservador al final de cada serie alfabtica de partidas; y se contina el mismo
ndice despus de los certificados de cada serie, si en el libro hay bastante
capacidad para ello (Reglamento, art. 45).
El libro de Indice General, desde el principio, debe estar encuadernado y
cubierto con tapa firme, foliado y rubricadas todas las pginas por el juez de letras,
y en la primera pgina este magistrado debe poner constancia, bajo su firma y la
213
DEL
EST ABIERTO A TODOS.
REGISTRO
DEL
CONSERVADOR. EL REGISTRO
DEL
CONSERVADOR
Los libros que en esa oficina se llevan son esencialmente pblicos; por
consiguiente, es permitido a cualquiera consultarlos en la misma oficina y tomar los
apuntes que crea convenientes (Reglamento, art. 49).
Adems, es obligado el conservador a dar cuantas copias y certificados se le
piden judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta en sus
registros, certificados que deben contener las subinscripciones y notas de
referencia (Reglamento, arts. 50 y 51).
404. CERTIFICADO
DE GRAVMENES Y PROHIBICIONES.
DEL CONSERVADOR.
214
DEL CONSERVADOR.
215
cambio, segn esos mismos tribunales,159 para que, una vez inscrita, los terceros
no puedan alegar su desconocimiento, pues tal actitud hara presumir mala fe.
a) Ttulos que deben inscribirse
411. DISPOSICIONES
Deben inscribirse los ttulos traslaticios del dominio de los bienes races; los
ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en
inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dichos derechos (Reglamento, art. 52, N 1).
En la primera parte de esta disposicin el Reglamento se refiere a los ttulos
traslaticios, a los que sirven para transferir un derecho real. Con respecto al
dominio no hay duda, porque expresamente lo dice; en cuanto a los dems
derechos que menciona, como usufructo, uso, censo e hipoteca, se desprende que
el legislador ha querido referirse tambin a los ttulos que sirven para transferir
esos derechos reales, porque en el nmero siguiente, como veremos, alude a la
constitucin de los mismos derechos. La inclusin entre los ttulos traslaticios que
deben inscribirse de los derechos de usufructo, censo e hipoteca, bien est, porque
esos derechos pueden transferirse; pero es un error la mencin de los derechos de
uso y habitacin, porque son derechos personalsimos y, por tanto, intransferibles e
intransmisibles (C. Civil, art. 819), como asimismo inembargables (C. Civil, art.
1618 N 9, y 2466, inc. 3).
En la segunda parte el N 1 del artculo 52 del Reglamento establece que debe
inscribirse la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de los derechos reales sealados. Esa sentencia hace las
veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos; pero contra terceros slo vale si se inscribe (C. Civil, arts. 689
y 2513).
Respecto de los ttulos traslaticios de dominio, la inscripcin efecta la
tradicin de los derechos reales a que ellos se refieren; en cuanto a la prescripcin,
la inscripcin no es, por cierto, el medio de realizar la tradicin, ya que la
prescripcin es por s misma un modo de adquirir, y sabido es que no pueden
concurrir dos de estos modos en una misma persona sobre una misma cosa: la
inscripcin de la sentencia judicial que declara una prescripcin adquisitiva tiende
a dar publicidad a la propiedad raz, y por eso dicha sentencia no puede oponerse
contra terceros sin la competente inscripcin.
413. 2) CONSTITUCIN
216
inmuebles por acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y redencin del
censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca
(Reglamento, art. 52, N 2).
Segn el Cdigo Civil, se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin,
denominndose fideicomiso la constitucin de esa propiedad y la cosa constituida
en propiedad fiduciaria (art. 733, incs. 1, 2 y 3). Los fideicomisos pueden
constituirse por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, o por acto
testamentario; pero si comprenden o afectan un inmueble, deben inscribirse en el
Registro del Conservador (art. 735). Disctese el papel de la inscripcin en el
fideicomiso relativo a inmuebles.
1) En el fideicomiso que se constituye por testamento, dicen algunos que la
inscripcin es una solemnidad del acto constitutivo mismo y, por tanto, si la
inscripcin no se realiza, el acto sera absolutamente nulo (art. 1682); otros
afirman que slo es una formalidad para afectar a terceros, y si se omite la
inscripcin, el acto sera plenamente vlido, pero inoponible respecto de terceros.
2) En el fideicomiso que se constituye por acto entre vivos otorgado en
instrumento pblico, la inscripcin en el Registro constituye la tradicin del
derecho de dominio; y si ella no se hace, no opera a favor del adquirente la
tradicin, porque sta, relativamente al dominio de los bienes races, slo se
efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio. Nadie discute
este punto. La querella gira en torno al papel de la inscripcin como solemnidad.
Algunos piensan que la inscripcin del fideicomiso constituido por acto entre vivos
es, no slo tradicin del derecho de dominio del constituyente, sino tambin
solemnidad del acto constitutivo mismo; otros, por el contrario, estiman que el
papel de la inscripcin en este caso slo es el de efectuar la tradicin del dominio,
pero no el de solemnidad del acto; por tanto, la omisin de la inscripcin no traera
consigo la nulidad del fideicomiso. La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha
pronunciado en este ltimo sentido.160 Alessandri y Somarriva se inclinan a la
opinin contraria, esto es, que la inscripcin es solemnidad y tradicin del
fideicomiso constituido por acto entre vivos, y si no se efecta, no slo no opera la
tradicin, sino que el fideicomiso es absolutamente nulo por omisin de una
formalidad prescrita para el valor del acto en consideracin a su naturaleza (art.
1682).
Como acabamos de verlo, la constitucin de los fideicomisos que afecten o
comprendan bienes races, est especialmente mencionada entre los ttulos que
deben inscribirse; pero no as la transferencia y la transmisin de la propiedad
fiduciaria. Sabido es que el fiduciario (persona que adquiere la propiedad al
constituirse el fideicomiso) puede enajenar entre vivos y transmitir por causa de
muerte la cosa constituida en fideicomiso con cargo de mantenerla indivisa y sujeta
al gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones que antes (art. 751, inc.
1). Pues bien, el hecho de que en el N 1 del artculo 52 del Reglamento no se
haya dicho expresamente que debe inscribirse el acto en virtud del cual se
transfiere o transmite el fideicomiso, no quiere decir que el legislador haya
incurrido en un olvido, sino que consider incluida esa transferencia en la parte
primera del N 1, que establece la obligacin de inscribir los ttulos traslaticios del
dominio de los bienes races, y consider tambin que la transmisin del
217
218
inscripcin es slo tradicin del derecho real de censo. Este punto y el relativo a la
inscripcin de la divisin, reduccin y redencin del censo se analizan al estudiar
los contratos y otras fuentes de las obligaciones.
La misma advertencia hacemos en cuanto a la hipoteca, aunque, al tratar en
general de los fines del Registro Conservatorio, insinuamos ya que se discute si la
inscripcin es slo tradicin del derecho real de hipoteca o si, adems, es tambin
solemnidad del contrato hipotecario.
414. 3) RENUNCIA
Ningn nmero del artculo 52 del Reglamento indica estos actos. Pero el
artculo 688 del Cdigo Civil, reproducido casi textualmente por el artculo 55 del
Reglamento del Registro Conservatorio, ordena la inscripcin de una serie de actos
cuando opera la sucesin por causa de muerte. Mientras esas inscripciones no se
realicen, no est habilitado el heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble. Por otra parte, aunque entre las cosas hereditarias no haya bienes
races, debe inscribirse el decreto de posesin efectiva (C. de Procedimiento Civil,
art. 883, inc. 3), esto es, el decreto que reconoce pblicamente a determinadas
personas la calidad de heredero. Todas estas inscripciones persiguen un fin de
publicidad y, en su caso, mantener sin saltos la historia de la propiedad territorial.
Ms adelante nos ocuparemos en forma pormenorizada de todas estas
inscripciones.
416. 5) INSCRIPCIN
219
220
sera una simple publicidad-noticia, esto es, una medida tendiente a divulgar la
interdiccin. Por consiguiente, los terceros no podran alegar la validez de un acto
o contrato del interdicto posterior a la fecha de la sentencia referida. La sancin de
la omisin de la inscripcin sera la de toda publicidad-noticia: indemnizacin del
obligado a inscribir de todos los perjuicios resultantes a los terceros de la falta del
registro de la sentencia. Esta responsabilidad se fundara en un cuasidelito, en la
negligencia.164
Pero otros, por el contrario, piensan que la inscripcin del decreto de
interdiccin constituye una medida de publicidad substancial, esto es, un elemento
necesario al acto que divulga para que ste produzca efectos respecto de todos o
algunos terceros. Consecuentemente, la falta de inscripcin de la sentencia de
interdiccin tendra la sancin de toda publicidad substancial: la inoponibilidad, la
ineficacia de los efectos de la sentencia aludida respecto de terceros. Apoyaran
esta solucin en nuestra legislacin positiva: a) la disposicin de la Ley N 4.808,
sobre Registro Civil, segn la cual no pueden hacerse valer en juicio, si no se
inscriben, las sentencias que declaran la interdiccin del marido (art. 8); b) el
artculo 297 del Cdigo de Procedimiento Civil (invocado conforme al artculo 22
del Cdigo Civil, que permite ilustrar los pasajes oscuros de una ley por medio de
otras leyes), que prescribe que cuando la prohibicin de celebrar actos o contratos
recaiga sobre bienes races se inscribir en el Registro del Conservador respectivo,
y sin este requisito no producir efectos respecto de terceros; c) la inteligencia
armnica que debe darse al artculo 465 con el 447. Los que opinan que la
interdiccin es independiente de la publicidad insisten en el texto del artculo 465,
que declara nulos los actos y contratos del demente posteriores al decreto de
interdiccin aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo
lcido, sin relacionar para nada este precepto con la inscripcin. Pero los
adversarios contestan que el artculo 465 debe entenderse en armona con las otras
disposiciones que se extienden al caso de demencia (art. 461); y entre ellas est la
que dice que los decretos de interdiccin deben inscribirse y publicarse, mediante
avisos, en un peridico (art. 447). En consecuencia, la sentencia de interdiccin
una vez inscrita y publicada producir la plenitud de sus efectos, sealados en el
artculo 465; antes de inscrita y publicada, ser inoponible a terceros. En resumen,
la frase del artculo 465 posteriores al decreto de interdiccin debe entenderse
posteriores al decreto de interdiccin inscrito.165
Una vieja sentencia de la Corte de Santiago se pronuncia por esta ltima tesis.
Establece que sin el requisito de la publicacin del decreto de interdiccin no
puede ste surtir los efectos que la ley se propone, para declarar nulas todas las
obligaciones que contraiga el disipador con terceras personas.166
El Derecho Comparado nos ofrece ejemplos en las dos direcciones. La
legislacin francesa contempla como sancin por la no inscripcin de la sentencia
de interdiccin una multa al encargado de realizarla y la obligacin de indemnizar
los daos y perjuicios que se siguieren a los terceros por la omisin anotada.167
El Cdigo suizo, por el contrario, dispone que la interdiccin no puede oponerse a
los terceros de buena fe sino a partir de su publicacin (art. 375, inc. 3).
En cuanto a la inscripcin del decreto de rehabilitacin del interdicto, se
aducen, relativamente a la sancin, las mismas razones anteriormente
consideradas. Y, as, unos concluyen que aunque el decreto no se inscriba, produce
221
222
ellos (art. 296, inc. 2), y si son bienes races, la prohibicin debe inscribirse para
que afecte a terceros que pudieran contratar con el poseedor de esos inmuebles
(art. 297, inc. 1).
Las mencionadas disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil envuelven
tambin modificaciones al Cdigo Civil. En efecto, al tenor de ste hay un objeto
ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial (art. 1464, N
3), o sea, la prohibicin de enajenar surte sus efectos respecto de todos, sin que se
exija inscripcin alguna, como establece hoy el Cdigo de Procedimiento Civil para
afectar a terceros. Igualmente, el Cdigo Civil prescribe que hay un objeto ilcito
en la enajenacin de especies cuya propiedad se litiga (art. 1464, N 4), es decir,
basta que se litigue sobre la propiedad de una cosa para que la enajenacin de sta
tenga objeto ilcito frente a todo el mundo. Pero el Cdigo de Procedimiento Civil
(vigente desde el 1 de marzo de 1903) dispuso: 1) la necesidad de que el tribunal
decrete prohibicin respecto de los objetos que son materia del juicio para que se
considere que hay objeto ilcito en la enajenacin de ellos; y 2) la obligatoriedad de
la inscripcin conservatoria de la prohibicin que recae sobre bienes races para
que produzca efecto respecto de terceros; cuando la prohibicin versa sobre cosas
muebles, slo produce efecto respecto de los terceros que tienen conocimiento de
ella al tiempo del contrato (art. 297).
En cuanto a la prohibicin convencional referente a inmuebles que embaraza o
limita de cualquier modo el libre ejercicio del decreto de enajenar, sigue siendo
facultativo inscribirla en el respectivo Registro del Conservador de Bienes Races,
pues ninguna ley ha modificado en esta parte el N 3 del artculo 53 del
Reglamento Conservatorio. Al estudiar la renunciabilidad de la facultad de
disposicin, vimos que se discute el valor legal de las clusulas de no enajenar o de
inalienabilidad. En todo caso, de aceptarse su validez en nuestra legislacin, la
doctrina concluye que sus efectos son slo personales, obligatorios para las partes,
pero no para terceros. Si la parte que ha adquirido un inmueble con la prohibicin
de enajenarlo, lo enajena a pesar de la prohibicin y no obstante estar inscrita sta,
la otra parte slo podra proceder contra su propio adquirente, pero no contra el
tercer adquirente, el que hubo la cosa de la parte que tena prohibicin
convencional de enajenar. Practquese o no la inscripcin de esta prohibicin, los
efectos de la contravencin a la clusula de inalienabilidad quedan limitados a las
partes. Con todo, la inscripcin puede servir para noticiar a los terceros de la
prohibicin convencional y evitarles posibles complicaciones.
Hemos visto que las leyes orgnicas de muchas Cajas de Previsin, instituciones
hipotecarias y de otro carcter establecen la prohibicin de enajenar los bienes
races que en ellas tengan operaciones pendientes, mientras stas no hayan sido
liquidadas. As, por ejemplo, el Decreto con Fuerza de Ley N 285, publicado en el
Diario Oficial de 5 de agosto de 1953, y que fusion la Caja de la Habitacin con la
Corporacin de Reconstruccin, estableciendo la Corporacin de la Vivienda,
dispone que, salvo ciertas excepciones que seala, toda vivienda construida por la
mencionada corporacin directamente o por medio de prstamos de la misma, no
podr ser enajenada, gravada o arrendada mientras est pendiente el pago de la
respectiva deuda, sin el consentimiento del Consejo de la Corporacin. La
prohibicin sealada debe ser inscrita en el Conservador de Bienes Races
respectivo (art. 14).
223
En los contratos se incorpora este mandato legal, pero no por eso ste cambia
de naturaleza y, por consiguiente, su infraccin constituye una violacin de ley. El
contrato que se celebre con prescindencia de esta clusula de no enajenar
establecida en las leyes y reproducida en las convenciones que la citadas
instituciones concluyen con sus clientes o imponentes, adolece de objeto ilcito,
porque es un contrato prohibido por las leyes (C. Civil, art. 1466). Ahora bien, el
Reglamento del Registro Conservatorio dice que las prohibiciones legales pueden
inscribirse; no hace obligatoria la inscripcin de ellas. Surge la pregunta, entonces:
si la inscripcin no se realiza, es oponible a terceros la nulidad que resulta de la
infraccin a la clusula legal de no enajenar? Si el tercero saba que se trataba de
un inmueble con operacin pendiente en una de esas Cajas, es indudable que la
nulidad le es oponible, porque la ley se presume de todos conocida y, por tanto,
aunque la prohibicin de no enajenar no se encuentre inscrita, se supone conocida.
Si el tercero ignoraba que el bien raz tena operacin pendiente en una de esas
Cajas, es preciso determinar si las leyes respectivas ordenan la inscripcin de la
prohibicin. En caso afirmativo, si ella no se ha realizado, la nulidad de la
enajenacin hecha al tercero no alcanza a ste, porque debe entenderse que la
formalidad de la inscripcin es precisamente para proteger al tercero.169 Si la ley
de la Caja de que se trate no ordena la inscripcin, es preciso concluir, en estricto
derecho, que la prohibicin, aunque no se inscriba, produce objeto ilcito oponible a
terceros, porque la ley no se ha preocupado de conceder ninguna proteccin a
stos.
En relacin con lo anterior, preciso es recordar que la Caja Central de Ahorro y
Prstamos est autorizada por la ley para ordenar a las Asociaciones de Ahorro y
Prstamo que estipulen en los contratos de prstamos que los inmuebles dados en
garanta del pago de ellos queden sujetos a la prohibicin de ser gravados o
enajenados sin previo consentimiento de la Asociacin respectiva, hasta la
cancelacin total de la deuda (Ley N 16.807, de 20 de julio de 1968, art. 51).
Dicha clusula prohibitiva, estipulada por la Asociacin y sus prestatarios, en
obedecimiento de la orden de la Caja Central, tiene su origen en la ley y merece las
mismas consideraciones hechas valer antes respecto a las impuestas por las leyes
de las Cajas de Previsin.
420. 9) INSCRIPCIONES
SEALADAS POR LA
LEY
DE
QUIEBRAS.
224
produzca efectos sobre sus bienes embargables que entran a la masa de la quiebra
(Ley de Quiebras, arts. 64 y 65). Por eso el artculo 72 de la Ley de Quiebras
dispone que son inoponibles los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre
despus de dictada la sentencia que declara la quiebra, con relacin a los bienes de
la masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los registros
respectivos del Conservador de Bienes Races. A pesar, pues, de la omisin de las
referidas inscripciones, los terceros no podran oponer a la masa de los acreedores
los actos celebrados con el fallido despus de la declaratoria de quiebra y que
produzcan efectos sobre los mencionados bienes; pero los terceros perjudicados
podran reclamar la responsabilidad civil del sndico (Ley de Quiebras, artculo 38).
420
BIS.
10) DECRETO
SEALADA EN EL
DECRETO LEY N 2.
422. 1) CONDICIONES
225
226
DERECHOS REALES.
227
228
427. PERSONAS
Ellos no pueden inscribirse sin previo decreto judicial que califique la legalidad
de su forma y su autenticidad, segn las normas de los artculos 16, 17 y 18 del
Cdigo Civil. Sin embargo, para los efectos de la inscripcin, el conservador debe
reputar legales e inscribir los instrumentos otorgados en pas extranjero y
autnticas las copias, si hubiesen pasado aqullos y se hubieren stas dado, con el
sello de la Legacin o Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encargado
de Negocios, un Secretario de Legacin o un Cnsul de Chile, con tal que estos dos
ltimos tengan ttulo expedido por el Presidente de la Repblica, y que el Ministro
de Relaciones Exteriores haya abonado la firma del autorizante (Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 64).
430. NO
229
DEL TTULO EN EL
REPERTORIO.
230
desiste de ella y que retira su ttulo (Reglamento, art. 67). Mediante estas
disposiciones pretende el legislador que el funcionario a cargo del Registro no se
erija en juez dictaminando segn su criterio sobre la improcedencia de la
inscripcin. El interesado puede realizar las diligencias convenientes para que sta
se haga, y si tal cosa logra, la inscripcin surtir efectos desde la fecha de la
anotacin en el Repertorio (Reglamento, art. 17). Y esta es la importancia de tal
anotacin.
Obsrvese que el conservador siempre est obligado a realizar la anotacin de
un ttulo referente a inmuebles; si el documento que se le presenta no tiene esa
calidad, evidente es que puede negarse no slo a la inscripcin, sino tambin a
efectuar la anotacin en el Repertorio.
432. NEGATIVA
PRESUNTIVA.
231
232
cuando dice que convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos los
efectos de tal desde la fecha de la anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos
que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra. Y estas otras
inscripciones no slo sern validas si se practican despus de los dos meses que
dura la anotacin presuntiva (lo que es indiscutible), sino tambin si se realizan
antes de ese plazo, pero despus de haberse hecho constar la cesacin de la causa
que impeda inscribir el ttulo anotado presuntivamente, sin que el interesado
hubiera requerido la conversin de la anotacin presuntiva en inscripcin.184 En
consecuencia, concluye la Corte Suprema, es vlida la inscripcin en el Registro de
Propiedad de la escritura de venta de un inmueble, no obstante encontrarse
anotada presuntivamente en el Repertorio del mismo conservador una escritura
pblica de fecha anterior referente al mismo predio y estar pendiente el plazo de
dos meses a que alude el artculo 15 del Reglamento, si esa inscripcin se hizo una
vez que ces la causa que impeda la inscripcin de la primera venta y antes que el
primer comprador requiriera del conservador la inscripcin de su ttulo en el
Registro de Propiedad para convertir la anotacin en inscripcin.185
Sin embargo, la doctrina tiene otro pensamiento. Sostiene que las anotaciones
en el Repertorio determinan la prioridad de las inscripciones, o sea, debe ser
preferido en la inscripcin el que primero la haya requerido, que es aquel que
primero ha obtenido la anotacin del ttulo en el Repertorio.186 La existencia de
una anotacin presuntiva es un impedimento legal, durante el plazo de dos meses,
para que se practiquen inscripciones de otros ttulos sobre el mismo inmueble a
que aqulla se refiere.187 El artculo 17 no autoriza otras inscripciones, y si las
menciona es, seguramente, porque se pone en el caso de que hayan sido
efectuadas por inadvertencia, descuido o ignorancia del conservador.188
Finalmente, a juicio del redactor, aunque se haya hecho constar la cesacin de la
causa que impeda la inscripcin del ttulo en el Registro y no se haya requerido la
inscripcin, la anotacin presuntiva no caduca si no ha expirado el lapso de dos
meses contemplado en el artculo 15 del Reglamento; admitir lo contrario significa
restringir ese plazo y crear una nueva caducidad por una causa que la ley no ha
sealado en parte alguna.
En resumen, y con todo, las inscripciones de ttulos incompatibles con el
anotado presuntivamente no son vlidas si se practican antes de que caduque dicha
anotacin, sea que esto ocurra, como cree el redactor, slo una vez que ha expirado
el plazo a que alude el artculo 15 del Reglamento, o tambin, como afirma la Corte
Suprema, cuando sin haber transcurrido ese lapso ha cesado la causa que impeda
la inscripcin.189
437. LA
233
234
DE LA ANOTACIN PRESUNTIVA.
DE LA INSCRIPCIN EFECTUADA
ANOTACIN PRESUNTIVA.
DESPUS DE LA CADUCIDAD
DE LA
DE LA ANOTACIN EN EL
REPERTORIO;
CERTIFICADO DE STE.
235
DE LA NEGATIVA DE LA INSCRIPCIN.
Para inscribir la transferencia por donacin o contrato entre vivos de una finca
que no ha sido antes inscrita, exigir el conservador constancia de haberse dado
aviso de dicha transferencia al pblico por medio de tres avisos publicados en un
diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en
236
aqulla no lo hubiere, y por un cartel fijado durante quince das por lo menos en la
oficina del mismo conservador con las designaciones relativas a las personas que
transfieren y a los lmites y nombre de la propiedad materia del contrato. El
conservador certificar el cumplimiento de los requisitos indicados al pie del cartel
y proceder a protocolizar ste. Se sujetarn a la misma regla la inscripcin o
registro de la constitucin o transferencia por acto entre vivos de los derechos de
usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca que se refieren a inmuebles no
inscritos. La inscripcin no podr efectuarse sino una vez transcurridos treinta das
contados desde el otorgamiento del certificado del conservador ms arriba
mencionado (Cdigo Civil, art. 693; Reglamento, art. 58).
Ntese, adems, que cuando particulares intenten inscribir el dominio de
inmuebles que carezcan de ttulo inscrito, el respectivo conservador de bienes
races est obligado a comunicar de inmediato este hecho a la Divisin de Bienes
Nacionales, acompaando copia de la solicitud pertinente. El Decreto Ley N
1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y
disposicin de los bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de
noviembre del mismo ao, dice en su artculo 10:
No se podr inscribir el dominio de bienes races en conformidad con lo
dispuesto en el artculo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races, sin informe favorable de la Divisin de Bienes Nacionales. El Conservador
de Bienes Races remitir oportunamente las respectivas solicitudes para este
trmite. Tal informe deber emitirse dentro del plazo de 30 das, contado desde la
recepcin del oficio del Conservador. Si no se evacuare la diligencia en dicho plazo,
podr prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la Divisin o ste fuere desfavorable y se
procediere a practicar la inscripcin, sta adolecer de nulidad y deber ser
cancelada por el Conservador respectivo, sin ms trmite, bastando para ello el
solo requerimiento de la Divisin.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los conservadores de bienes
races que contravengan esta disposicin sern sancionados por la Corte de
Apelaciones respectiva en la forma establecida en el artculo 539 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
Del informe negativo de la Divisin de Bienes Nacionales podr reclamarse
dentro del quinto da ante la Corte de Apelaciones respectiva, la cual fallar en
nica instancia.
La Divisin podr exigir a los ocupantes de bienes races que a su juicio
pudieren ser fiscales, que exhiban los ttulos que justifiquen su posesin o tenencia.
La negativa sin fundamento a ello ser considerada como una presuncin de que el
inmueble efectivamente es de dominio fiscal y, adems, el infractor ser sancionado
por el Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales mensuales de la Regin
Metropolitana de Santiago. El Reglamento sealar la forma y procedimiento para
la aplicacin de la mencionada sancin.
Todos los requisitos de publicidad mencionados tienden a evitar el fraude o la
inscripcin maliciosa de un inmueble; permiten a los que puedan ser perjudicados
por el acto tomar conocimiento y formular el reclamo adecuado.
Las formalidades contempladas en los artculos 693 del Cdigo Civil y 58 del
Reglamento del Registro Conservatorio, que se refieren a la primera inscripcin de
237
238
448. CMO
REGISTRO.
Debe hacerse una sola inscripcin, cualquiera que sea el nmero de los
acreedores y deudores, si hay entre aqullos unidad de derechos, o si son stos
solidarios o indivisible la obligacin. Pero si resulta de un ttulo que muchos
deudores o fiadores han hipotecado los inmuebles que singularmente les
corresponden, se verifican tantas inscripciones cuantos los inmuebles sean
(Reglamento, arts. 71 y 72).
450. CONTENIDO
DE LAS INSCRIPCIONES.
239
La Corte de Valparaso ha establecido que la ley no exige que las firmas del
tradente, el adquirente o de sus representantes y la del conservador de bienes
races se produzcan en un solo caso ni dentro de plazo determinado; por
consiguiente, ninguna influencia tiene en la validez de la tradicin la circunstancia
de que esas firmas se hayan estampado con intervalo de tiempo. Y aunque el
adquirente no haya firmado la respectiva inscripcin, puede ms tarde ratificarla, y
lo hace si posteriormente con su voluntad se efecta la inscripcin a favor de la
persona a quien le vende su propiedad. De este modo manifiesta inequvocamente
su consentimiento de adquirir mediante aquella inscripcin. La firma de las partes
240
DE
LA
INSCRIPCIN
ANTERIOR;
REFERENCIA
LAS
INSCRIPCIONES
241
Los errores, omisiones y otros defectos en que pueda haberse incurrido en una
inscripcin, y que pudieran salvarse con arreglo al mismo ttulo inscrito, los
rectificar el conservador, de oficio o a peticin de parte, por medio de una
subinscripcin. Esta es una anotacin que se hace al margen de la derecha de la
inscripcin respectiva, al frente de la designacin modificada (Reglamento, art. 88).
Su objeto es alterar el valor o alcance de la inscripcin del centro.
Pero si la rectificacin o variacin de la inscripcin requiriese un nuevo ttulo,
deber hacerse una nueva inscripcin, en la cual se pondr una nota de referencia
a la que se modifica, y en sta se pondr igual nota de referencia a aqulla. Pero si
el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto judicial ejecutorio,
cualquiera que sea la modificacin que prescriban, se har slo una subinscripcin
(Reglamento, art. 89).
459. CANCELACIONES. LAS
ASIENTO DEL REGISTRO.
DE LAS INSCRIPCIONES.
La inscripcin, como acto jurdico, sigue las reglas generales de stos, y puede
adolecer de nulidad absoluta o de nulidad relativa, segn los casos.
Considerada la inscripcin en s misma, slo puede adolecer de nulidad
absoluta y esto ocurre si se omiten los requisitos esenciales para su validez, como
seran, por ejemplo, la firma del conservador, la fecha, el registro en el libro
correspondiente. Ya hemos visto que la firma de las partes, segn la jurisprudencia,
no es un requisito externo o formalidad, sino un requisito interno para la validez de
la tradicin.
Ahora bien, si la inscripcin es nula, habr que hacer una nueva en conformidad
a la ley, y si no se ha practicado ninguna, preciso ser efectuarla para salvar la
242
omisin, porque de lo contrario, se aplica la sancin del artculo 696 del Cdigo
Civil, que dice: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos
anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva (esto es, real o verdadera)
del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en
dichos artculos se ordena....
461. REINSCRIPCIONES. TODA
INSCRITO.
I. TRADICIN
462. CMO
243
SE EFECTA; LA INSCRIPCIN.
La tradicin del dominio de los bienes races se efecta por la inscripcin del
ttulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efecta la tradicin
de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los
derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca (C. Civil, art. 686).
La disposicin menciona los derechos de uso y de habitacin, pero como son
derechos personalsimos (art. 819) y, por tanto, intransferibles, su tradicin jams
podr realizarse.
Por otra parte, la servidumbre, a pesar de ser un derecho real inmueble,
aparece excluida de la enumeracin de los derechos que se transfieren por la
inscripcin en el Registro Conservatorio, pues su tradicin se efecta en otra
forma.
La tradicin del derecho de herencia, que tampoco considera el artculo 686, no
requiere inscripcin, como veremos en su lugar, aun cuando comprenda inmuebles.
463. PAPEL
DE LA INSCRIPCIN.
244
Con pedaggica oportunidad dijimos que las cosas se adquieren por un solo
modo; cuando opera uno, no opera otro. Se adquiere, verbi gratia, por prescripcin
o por sucesin por causa de muerte, pero no por ambas a la vez. En consecuencia,
si opera otro modo de adquirir y no la tradicin, la inscripcin no es necesaria,
pues la ltima es slo una forma de tradicin.
En virtud de los principios anteriores, la Corte Suprema ha declarado que
cuando se han cumplido los requisitos de la expropiacin, el expropiante adquiere
el dominio sin que se precise la inscripcin como modo de adquirir: la ley juega el
papel de ttulo y modo de adquirir.217 De la misma manera, ese alto tribunal
resolvi que la cesin de terrenos para calles, plazas y otros lugares de uso pblico,
fiscal o municipal, hecha en conformidad a las leyes y aceptada por la autoridad
competente, es vlida y transfiere el dominio; no hay necesidad de inscripcin,
pues la adquisicin se efecta por el solo ministerio de la ley, que es uno de los
modos de adquirir el dominio: resulta superflua la concurrencia de otro cuando ya
se tiene por el primero la plenitud de los derechos.218
466. TRADICIN
DE CUOTAS.
El derecho cuotativo en una comunidad universal (o sea, la que tiene por objeto
un patrimonio) es una parte indivisa de una cosa incorporal, cuyo carcter es
independiente de los bienes que la componen. Por tanto, la tradicin del derecho
de uno de los comuneros en la universalidad, no requiere inscripcin en el
Conservador del ttulo traslaticio respectivo, aun cuando existan bienes races en la
comunidad.219
Pero el derecho cuotativo en una comunidad de objeto simple (esto es, la que
recae sobre un objeto singular), segn la jurisprudencia, se radica en el bien
mismo, participando de su carcter. En consecuencia, la transferencia de cuotas, o
sea de los derechos de un comunero en el inmueble comn, necesita de inscripcin
conservatoria.220
467. TRADICIN
468. SERVIDUMBRE
245
DE ALCANTARILLADO.
IDEA GENERAL.
246
garanta toda clase de bienes corporales muebles, excepto los destinados al ajuar
de una casa (arts. 4 y 7). Las prendas a que se refiere esta ley no necesitan, para
constituirse, inscribirse en ningn registro. Empero, en el caso de los vehculos
motorizados, la escritura pblica de constitucin de la prenda debe anotarse al
margen de la inscripcin del vehculo en el Registro de Vehculos Motorizados, y
tratndose de la prenda de naves menores, en construccin o construidas, la
escritura debe anotarse al margen de la inscripcin de la nave en el respectivo
Registro de Matrculas. Mientras no se practiquen dichas anotaciones, el
respectivo contrato de prenda es inoponible a terceros (art. 8).
470. VEHCULOS
MOTORIZADOS.
247
248
249
y las firmas de los otorgantes autorizadas por notario (C. de Comercio, art. 832,
incs. 1 y 2).221
Los actos y contratos otorgados en el extranjero se rigen por la ley del lugar de
su otorgamiento. Con todo, la transferencia del dominio y la constitucin de
derechos reales que puedan producir efecto en Chile, deben constar a lo menos en
instrumentos escritos cuyas firmas estn autorizadas por un ministro de fe, y han
de inscribirse o anotarse adems en los registros respectivos en Chile (C. de
Comercio, art. 832, inc. final). Advirtamos que la matrcula de naves y la
inscripcin de los dems actos relativos a ellas que requieran de esta solemnidad
(formalidad) se efectan en alguno de los siguientes registros: a) Registro de
Matrcula de Naves Mayores; b) Registro de Matrcula de Naves Menores; c)
Registro de Matrcula de Naves en Construccin; d) Registro de Matrcula de
Artefactos Navales, y e) Registro de Hipotecas, Gravmenes y Prohibiciones (Ley
de Navegacin, art. 10, inc. 1).
Para que las transferencias y transmisiones del dominio de las naves sean
oponibles a terceros, es necesario que se anoten al margen de su inscripcin en el
Registro de Matrcula (Ley de Navegacin, art. 10, inc. final).
471
BIS.
HIPOTECA.
Aunque las naves son bienes muebles (C. de Comercio, art. 828), pueden, al
igual que los artefactos navales, ser gravados con hipoteca, siempre que unos y
otros sean mayores y se encuentren debidamente inscritos en los respectivos
Registros de Matrcula de la Repblica (C. de Comercio, art. 866).
La hipoteca naval debe otorgarse por escritura pblica, pudiendo sta ser la
misma del contrato a que accede. La hipoteca otorgada en el extranjero se rige por
la ley del lugar de su otorgamiento, si bien, para que pueda inscribirse en Chile, ha
de constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas firmas estn autorizadas por
un ministro de fe o por un cnsul chileno (C. de Comercio, art. 868). La hipoteca
requiere inscripcin. Ha de practicarse en el Registro de Hipotecas que lleva la
Direccin General del Territorio Martimo y de la Marina Mercante. Si esta
inscripcin no se hace, la hipoteca no es simplemente inoponible a terceros, como
sucede con la transferencia de los derechos sobre la nave o la constitucin de
derechos reales limitados sobre ella, sino que no tiene valor alguno, no queda
constituida. Como fecha de la hipoteca se tiene aquella en que el requerimiento de
la inscripcin aparece anotado en el libro repertorio correspondiente (C. de
Comercio, art. 871, inc. 1).
En cuanto a las embarcaciones menores, es decir, las de cincuenta o menos
toneladas de registro grueso, pueden ser objeto de prenda, sea civil, comercial o
industrial.
Toda la materia relativa a las naves se estudia pormenorizadamente en las
obras de Derecho Martimo. Para los fines aqu perseguidos bastan las elementales
nociones antes expuestas.
472. TRADICIN
E HIPOTECA DE AERONAVES.
250
473. GENERALIDADES.
La inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races tiene por
objetivo primordial servir de tradicin de los derechos reales inmuebles; pero tiene
adems otras finalidades, como la de dar publicidad a la propiedad raz, poniendo
la fortuna territorial en un cuadro a la vista de todos. Y precisamente por esta
razn, la ley exige ciertas inscripciones que nada tienen que ver con la tradicin.
Tal ocurre tratndose de la sucesin por causa de muerte y de la prescripcin
adquisitiva.
De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, la sucesin por causa de muerte es un
modo de adquirir el dominio (art. 588). Produce el traspaso de los bienes del
difunto al heredero, por el solo ministerio de la ley, en el momento mismo de
fallecer la persona de cuya sucesin se trata (arts. 955 y 956). Y desde este
momento tambin se adquiere la posesin de la herencia, aunque el heredero lo
ignore (art. 722). Cada asignatorio se reputa haber sucedido inmediata y
exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido... (art. 1344).
De todas estas disposiciones armnicas se desprende que el heredero adquiere el
dominio y la posesin legal de los bienes hereditarios por el modo de adquirir
llamado sucesin por causa de muerte, y que esta adquisicin se produce en el
momento mismo de la muerte del causante. Por tanto, el heredero no necesita de
tradicin, pues adquiere las cosas por sucesin mortis causa, y es un principio que
las cosas no pueden adquirirse sino por un solo modo.
474. INSCRIPCIONES
INMUEBLE; FINALIDAD
251
252
DE HERENCIA.
478. FORMALIDAD
253
FISCAL.
254
480. LA
688.
255
A LA SOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA.
256
que ste (el heredero) haya obtenido la posesin efectiva y llevado a cabo las
dems inscripciones del caso. Y este procedimiento de reinscripcin se agrega
carece de base legal y puede dar origen a la cadena paralela de inscripciones, que
consiste en que un predio o parte de un mismo predio aparezca en el Registro con
diversas inscripciones vigentes que se neutralizan entre s y a nombre de personas
diferentes.
Se dice que la sancin del artculo 696 no es la que conviene al artculo 688,
porque el primero seala los efectos de la falta de inscripcin de ttulos traslaticios
de dominio, en tanto que el segundo contempla la inscripcin de actos que no
tienen esa naturaleza, porque no puede decirse que son ttulos traslaticios de
dominio la resolucin de posesin efectiva, ni la inscripcin especial de herencia ni
la adjudicacin. El artculo 688 estara mal ubicado entre las disposiciones que se
refieren a la tradicin, pues l ordena inscripciones que no miran a la tradicin del
dominio en favor del heredero. Por tanto, el artculo 696 sera aplicable slo a
aquellos casos en que la inscripcin vale como tradicin, de tal manera que
mientras el ttulo traslaticio no se inscribe, no se posee; pero no sera aplicable al
adquirente del inmueble enajenado por el heredero que inscribe el ttulo conferido
por ste.
En fin, los que sostienen este punto de vista concluyen que el artculo 688 no
tendra una sancin especfica; la sancin habra que buscarla en los principios
generales. De stos fluyen dos soluciones. La primera consistira en que el dominio
no se transfiere por el heredero, no sale de su patrimonio porque precisamente el
artculo 688 impide disponer mientras no se cumplan las inscripciones que manda;
pero el adquirente podra iniciar una posesin regular que lo habilitara, despus
de cumplir un ao de posesin y una vez que el heredero realizara las inscripciones
indicadas, para entablar una querella de amparo dirigida a hacer cancelar la
inscripcin del heredero que perturba su posesin. Cancelada esta inscripcin se
pondra una nota de simple referencia a la tradicin efectuada anteriormente por el
heredero al tercero, con lo que el orden en el Registro se volvera a recuperar. La
segunda solucin que se desprendera de los principios generales sera que la
enajenacin del heredero a favor del adquirente estara viciada de nulidad relativa:
se habran omitido en la enajenacin ciertos requisitos (las inscripciones del
artculo 688) prescritos por la ley en consideracin a la calidad de heredero de la
persona que enajena. Esta nulidad se saneara con la confirmacin o ratificacin
del heredero de la tradicin efectuada, mediante el cumplimiento de las
inscripciones del artculo 688. Para el orden del Registro bastara una simple
anotacin marginal de referencia a la ratificacin o confirmacin en la inscripcin
confirmada. Como se ve, ambas soluciones admiten saneamiento y no exigen la
reinscripcin del ttulo adquirido.234 Pero la tesis de la nulidad relativa como
sancin del artculo 688 ha sido impugnada, ya que dicha especie de nulidad se
sanea por el transcurso del tiempo (cuatro aos) y la falta de las inscripciones
hereditarias jams se sanea, segn se desprende explcitamente del artculo 688,
conforme al cual el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles
hereditarios mientras no precedan las inscripciones hereditarias.
483. EL
ARTCULO
688
257
GENERALIDADES.
Hay sucesin a ttulo singular cuando se sucede a una persona difunta en una o
ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo (Cdigo Civil, art. 951). Las asignaciones a ttulo
singular se llaman legados (Cdigo Civil, art. 954), y pueden ser de especie o
cuerpo cierto y de gnero, segn se refieran a un individuo determinado de gnero
tambin determinado (por ejemplo, el caballo Sterling) o a una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero (por ejemplo, un caballo, seiscientas fanegas de
trigo).
El legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada directamente del
causante, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte y sin necesidad de
inscripcin, en el momento del fallecimiento del testador si su llamamiento no es
condicional (Cdigo Civil, arts. 588, 951, 956, 1338, N 1).238 El legatario de
gnero, por el contrario, slo obtiene un derecho de crdito contra el heredero, no
adquiere el dominio de la cosa por sucesin por causa de muerte, sino a virtud de
la tradicin que le hace el heredero. Y as es porque el dominio slo puede tener
por objeto una cosa determinada, y la determinacin, tratndose del legado de
258
259
entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por
concepto de contribucin (art. 59), en ninguna parte impone que la entrega debe
hacerse por escritura pblica.240
A juicio de otros, no pueden los legatarios de bienes races inscribir a su favor
el bien legado con la sola presentacin de la copia del testamento judicialmente
reconocido. Aducen dos razones principales: 1) por lo general, el testador seala el
inmueble legado con designaciones insuficientes para realizar la inscripcin de
dominio (as, por ejemplo, dice: Lego a Primus la casa en que vivo actualmente,
sin indicar el nmero, la calle y los linderos; 2) el testamento no es un ttulo
indiscutible del derecho del legatario del inmueble, porque el legado est sujeto a
contingencias. En efecto, de acuerdo con el artculo 1119, no se comprenden en el
legado de un predio los terrenos y edificios agregados por el testador despus del
testamento; y si lo agregado no puede dividirse del predio sin grave prdida, y ste
vale menos que la agregacin, slo se debe al legatario el valor del predio.
Tambin, segn el artculo 1362, los legatarios son obligados a contribuir al pago
de las legtimas cuando el testador destine a legados alguna parte de la porcin de
bienes que la ley reserva a los legitimarios, y al de las deudas hereditarias cuando
al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para
pagarlas.241 La escritura pblica otorgada por los herederos o el albacea acredita
que el derecho del legatario es definitivo. La exigencia de que la entrega se realice
mediante escritura pblica se justifica en razn de que el conservador slo puede
inscribir ttulos autnticos.242
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 31 de agosto de 1953, se
inclin a esta ltima opinin. Dijo que si bien el legatario adquiere la especie
legada por sucesin por causa de muerte, no puede entrar de inmediato en
posesin de ella mientras que los obligados al pago no le hayan hecho entrega de la
misma. De aqu se infiere que, tratndose de bienes races, es menester que se le
haga entrega de la especie legada por medio de una escritura pblica que el
conservador podr inscribir si se encuentran cumplidas las diversas exigencias
legales y, en especial, satisfechos o garantidos los impuestos correspondientes. Las
razones en pro de esta afirmacin, dice la Corte de Santiago, son las siguientes:
1) Si bien es verdad que, conforme a lo dispuesto en el artculo 956, inciso 2,
del Cdigo Civil, el legado se defiere al legatario en el momento de fallecer la
persona de cuya sucesin se trata, ello no es otra cosa que el llamamiento de la ley
a aceptarlo o repudiarlo.
2) El legado est constituido por una disposicin del difunto que no puede
llevarse a efecto en conformidad a lo preceptuado por el artculo 959 del mismo
cuerpo legal sino una vez que se han deducido del acervo o masa de bienes que el
difunto ha dejado las diversas bajas que la misma disposicin indica, hecho lo cual
se podr saber a cunto asciende el acervo lquido del que ha podido disponer el
testador.
3) El artculo 1290 del Cdigo Civil se refiere al pago de los legados que debe
hacer el albacea designado a los herederos y esta idea de pago de los legados
vuelve a mantenerse en el artculo 1292.
4) El artculo 1374 del mismo Cdigo da preferencia en el pago a los acreedores
hereditarios y dispone que pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los
legados.
260
5) Por ltimo, la Ley de Impuesto a las Herencias dice expresamente que los
conservadores no podrn proceder a inscribir escrituras de adjudicacin de bienes
hereditarios sin que se haya pagado el impuesto correspondiente o ste se hubiere
caucionado convenientemente.243
En la prctica, a veces se inscribe directamente el legado con el mrito del
testamento; pero generalmente se sigue el procedimiento de la escritura pblica de
entrega, que evita toda cuestin. Comparecen al otorgamiento del instrumento
todos los herederos o el albacea, segn el caso, entregando el inmueble, y el
legatario, aceptndolo y recibindolo. Algunos piensan que para otorgar e inscribir
la escritura pblica de entrega del legado es previa la inscripcin no slo de la
resolucin judicial que da la posesin efectiva de la herencia y del testamento, sino
tambin la inscripcin especial de herencia, porque slo sta habilita a los
herederos para disponer de consuno de un inmueble de la sucesin. Pero la verdad
es que la inscripcin de herencia mediante la cual cada inmueble se pone a nombre
de todos los herederos, no se justifica en cuanto al bien legado, porque ste es
adquirido directamente del testador por el legatario y respecto a dicho inmueble
los herederos no ejecutan acto de disposicin; se limitan a entregarlo como meros
tenedores a su dueo, el legatario.244 En consecuencia, puede otorgarse la
escritura de entrega e inscribirse a nombre de ste el inmueble legado, una vez
hecha la inscripcin del testamento y de la resolucin de la posesin efectiva de la
herencia.
d) Tradicin del legado de inmueble. Si el legatario de un bien raz lo enajena
por acto entre vivos, la tradicin se realiza como la de todo inmueble, por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.245
IV. LA
485. OBJETIVOS
INSCRIPCIN EN LA PRESCRIPCIN
DE LA INSCRIPCIN EN LA PRESCRIPCIN.
Fuera de la sucesin por causa de muerte, hay otro modo de adquirir que
tambin da lugar a la inscripcin conservatoria. Diversas disposiciones exigen que
la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de un bien raz sea inscrita en
el Registro del Conservador:
1) Artculo 689 del Cdigo Civil: Siempre que por una sentencia ejecutoriada
se reconociere, como adquirido por prescripcin, el dominio o cualquiera otro de
los derechos mencionados en los artculos 686 y siguientes, servir de ttulo esta
sentencia, y se inscribir en el respectivo Registro o Registros.
2) Artculo 2513 del mismo Cdigo: La sentencia judicial que declara una
prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races
o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la
competente inscripcin.
3) La disposicin del artculo 52 del Reglamento del Conservador dispone que
debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declara la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dichos derechos (usufructo, censo, hipoteca).
La inscripcin no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto
que ya lo tiene adquirido por prescripcin; la inscripcin se exige con un triple
objeto: 1) para colocar el inmueble bajo el rgimen de la propiedad inscrita; 2) para
261
486. GENERALIDADES.
El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se opera por el modo de
adquirir llamado sucesin por causa de muerte, y no por la tradicin, que es un
modo de adquirir que tiene lugar por acto entre vivos.
Las inscripciones en el Conservador de Bienes Races que el artculo 688
seala, relacionadas con la herencia, no constituyen tradicin de este derecho, sino
slo requisitos para que el heredero pueda disponer de los inmuebles
comprendidos en aqulla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho
de herencia. Y aqu s que se habla de tradicin. Cmo se hace la tradicin del
derecho de herencia?
487. DISTINCIN
DETERMINADOS
DE LA HERENCIA Y
262
esta misma, como universalidad jurdica. Ningn artculo de nuestro Cdigo Civil
dispone sobre cmo debe o puede efectuarse la tradicin del derecho de herencia;
pero dos doctrinas proponen soluciones.
488.
Don Leopoldo Urrutia, 249 que brill como profesor de Derecho Civil y
Presidente de la Corte Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina. Segn
ella, siendo la herencia una universalidad jurdica, que no comprende bienes
determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese
conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la
herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripcin de que habla
el artculo 686 para la tradicin de ella, pues esta ltima disposicin se refiere a la
manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races, y ya se ha dicho
que aunque la herencia comprenda stos no adquiere carcter inmueble, sino que
mantiene su calidad de bien abstracto o sui gneris. Todava ms, agregan los que
siguen al seor Urrutia, el artculo 686 es inaplicable porque se refiere a la
tradicin del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se
cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de
dominio y aplicrsele sus reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal
criterio, porque considera la herencia en forma autnoma o independiente del
derecho de dominio (arts. 577 y 1268).
Como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de herencia,
corresponde aplicar las generales del Ttulo De la tradicin. En conformidad a
stas, la tradicin del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio
que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de
adquirirlo. Se aplica la regla general del artculo 670, incisos 1 y 2. En
consecuencia, y por ejemplo, operar la tradicin del derecho de herencia si en la
escritura pblica de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de
transferirlo y el comprador, entrando en posesin de los derechos hereditarios
cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato,
ejercite por s y como dueo dichos derechos en el juicio de nulidad del testamento
del causante, demuestra que, si bien no se inscribi el ttulo, medi otra forma de
tradicin, suficiente en derecho para transferir al comprador el dominio de la
herencia o una cuota de ella en virtud del ttulo traslaticio constituido por el
contrato.250
489.
263
CONVENIENCIA DE LA INSCRIPCIN.
264
493. LA
265
688.
SE VERIFICA.
CONTRA TERCEROS.
Por la entrega del ttulo, la tradicin produce sus efectos entre el tradente o
cedente y el adquirente o cesionario de los derechos personales (arts. 199 y 1901);
pero la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no
ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste (art. 1902).
102
266
en
forma
497. ENUNCIADO.
I. La inscripcin en el Registro Conservador no interviene en el modo de
adquirir llamado ocupacin, porque nunca puede sta recaer sobre bienes races;
tampoco se da en la accesin, porque la inscripcin de un inmueble se extiende a
las accesiones del suelo.
II. En cambio, la inscripcin tiene lugar en la tradicin, en la sucesin por causa
de muerte y en la prescripcin, pero slo en la primera desempea el papel de
modo de adquirir; en los otros casos la inscripcin se exige para mantener la
historia de la propiedad territorial.
CAPITULO VIII
PROPIEDADES ESPECIALES
498. DETERMINACIN
PREVIAS.
DE
1931,
269
270
271
272
273
los invoque posea materialmente los terrenos y cumplan los ttulos con los dems
requisitos que enumera el Tribunal revisor, la justicia ordinaria debe tambin
someterse a ese artculo, ya que sostener lo contrario sera un contrasentido
inaceptable dentro de los ms elementales principios de derecho.
El Tribunal que rev lo fallado por otro tiene que hacerlo forzosamente sobre la
base de los preceptos a los cuales debi someterse el primero en su resolucin y no
a otros distintos.
Si los Tribunales debieran aplicar la legislacin civil, la Ley de la Propiedad
Austral sera intil y quedara sin aplicacin prctica, contrariando los fines con
que fue promulgada.
En consecuencia, establecido que el demandante no ha probado la posesin
material de los predios cuestionados, la sentencia que les reconoce valor en contra
del Fisco, dando por probado el dominio con arreglo al derecho comn, es nula
porque infringe los artculos 1, 4 y 7 de la Ley de Propiedad Austral.262
506. TRMINO
Este fin o trmino lo marca el artculo 4 transitorio del Decreto Ley N 1.939,
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que perentoriamente
otorga el plazo fatal de noventa das, a contar de la fecha de la publicacin del
decreto ley, para que las personas que pretendan derechos de dominio sobre los
terrenos a que se refieren los artculos 211 y siguientes y 351 y siguientes del
Decreto Ley N 574, de 1974, soliciten el reconocimiento de validez de sus ttulos
respecto del Fisco. El Ministerio otorgar un plazo no superior al sealado, para
que las personas que hubieren solicitado ese reconocimiento con anterioridad, o
sus sucesores, completen los antecedentes que les sean requeridos, para la
decisin de su solicitud. Vencido este plazo se resolvern estas peticiones con los
antecedentes que existan.
La referencia que esta disposicin hace a los terrenos mencionados en los
artculos que seala del Decreto Ley N 574, de 1974, alude a terrenos situados en
diversas partes del territorio nacional, incluso a los de la zona austral.
Hoy da el Decreto Ley N 1.939, de 1977, que establece normas sobre
adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado, contiene un sistema
unitario, aplicable en todo el pas, incluso, naturalmente, en la zona austral, para
adquirir, a ttulo oneroso o gratuito, terrenos fiscales.
2. LA PROPIEDAD INDIGENA
507. ANTECEDENTES
274
absoluta fue acentuada ms an por el Director Supremo don Ramn Freire, que
con fecha 10 de junio de 1823 orden que lo actualmente posedo por los indgenas
se les declarase en perpetua y segura propiedad.
Pero su escasa cultura hizo a los indios vctimas de los inescrupulosos, que les
arrebataron sus terrenos fcilmente a la sombra de la ley. Para evitar estos fraudes,
se dictaron posteriormente varias leyes que restringieron la capacidad de ejercicio
de los naturales.
As, el decreto con fuerza legal de 14 de marzo de 1853, basado en la ley de 2
de julio de 1858, dispona que toda venta, arriendo o empeo de terrenos
pertenecientes a indgenas o situados en su territorio (provincia de Arauco), deba
verificarse con intervencin del Intendente de Arauco y del Gobernador de
Indgenas del territorio respectivo, a fin de asegurarse que el acto era real y
ejecutado libremente. Adems, con el propsito de distinguir la propiedad
particular existente en la provincia, se oblig a todos los propietarios a inscribir
sus predios en el plazo de un ao. Los decretos de 4 de diciembre de 1855 y 9 de
julio de 1856 extendieron estas disposiciones a las provincias de Valdivia y
Llanquihue.
La ley de 4 de diciembre de 1866 prescribi que los contratos traslaticios de
dominio sobre terrenos situados en territorios de indgenas, slo podan celebrarse
vlidamente cuando el que enajenaba tena ttulo inscrito y registrado
competentemente. Si alguno de los contratantes era indgena, el acto deba
celebrarse adems con arreglo a las formalidades que estableca para estos casos
el decreto de 1853. Pero las funciones que ese decreto atribua al Intendente y a
los gobernadores se trasladaron a un funcionario especial, llamado Protector de
Indgenas.
No obstante estas leyes, los indios continuaron siendo vctimas de fraudes y
engaos, por lo cual fue preciso dictar normas prohibitivas, como la ley de 4 de
agosto de 1874, que impidi a los particulares adquirir por cualquier medio
terrenos de indgenas en las provincias de Arauco, Malleco y Cautn. Algunas otras
leyes y decretos exceptuaron ciertas regiones de los efectos de esta ley y
permitieron la enajenacin de ciertos terrenos.
Pero la ley de 11 de enero de 1893 extendi la prohibicin a Llanquihue,
Valdivia, Chilo y Magallanes y la prorrog por diez aos ms. Nuevas prrrogas se
hicieron por las leyes de 1903 y 1913. Esta ltima prorrog las disposiciones de la
ley de 1874 hasta que se dictase una ley general sobre constitucin de la propiedad
indgena. Despus de varios ensayos, por fin se dict esta ley, que lleva el N 4.802,
de 24 de enero de 1930".263
Posteriormente se fij el texto definitivo de esta ltima ley: est contenido en el
Decreto Supremo N 4.111, de 12 de junio de 1931, que lleva como epgrafe
Divisin de Comunidades, Liquidacin de Crditos y Radicacin de Indgenas. Este
texto fue reemplazado por la Ley N 14.511, de 3 de enero de 1961, que crea los
Juzgados de Letras de Indios, y legisla sobre el rgimen legal de la propiedad
indgena. Finalmente, la ley actual (ao 1992) es la N 17.729, de 26 de septiembre
de 1972, y trata de la proteccin de indgenas, con relacin al dominio, uso, goce,
disposicin, reivindicacin y transferencia de sus tierras; tambin se ocupa del
desarrollo cultural, educacional y econmico de dichos connacionales; crea,
adems, el Instituto de Desarrollo Indgena.
275
La Ley N 17.729 ha sido modificada por los decretos leyes nmeros 2.568, de
28 de marzo de 1979, y 2.750, de 10 de julio del mismo ao; tambin le fueron
agregados a la Ley N 17.729 dos artculos nuevos por la Ley N 19.134, de 13 de
abril de 1992. La historia ha de continuar, porque para 1993 se anuncia la entrada
en vigor de una nueva ley sobre la materia.
508. NUEVA
ELLA.
Para los efectos de la ley especial que los protege se consideran indgenas las
personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos.
a) Personas que son hijos de padre o madre indgena, cualquiera que sea la
naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva. Se entiende por hijos de padre o
madre indgena, los descendientes de habitantes originarios de las tierras
identificadas en los nmeros 1 y 2 del prrafo que precisa cules son tierras
indgenas (infra N 512 de esta obra).
b) Se consideran tambin indgenas los descendientes de las etnias indgenas
que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido
indgena. Un apellido no indgena se considera indgena, para los efectos de esta
ley especial, si se acredita su procedencia indgena por tres generaciones.
c) Finalmente, se consideran indgenas los sujetos que mantengan rasgos
culturales de alguna etnia indgena. Se entiende por rasgos culturales la prctica
de forma de vida, costumbres o religin de esta etnia de un modo habitual o cuyo
cnyuge sea indgena. En estos casos, es necesario, adems, que se
autoidentifiquen como indgenas (Ley N 19.253, art. 2).
Para todos los efectos legales, la posesin notoria del estado civil de padre,
madre, cnyuge o hijo se considera como ttulo suficiente para constituir en favor
de los indgenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes
276
INDGENA.
Para los efectos de la ley protectora se entiende por comunidad indgena, toda
agrupacin de personas pertenecientes a una misma etnia indgena y que se
encuentran en una o ms de las siguientes situaciones: a) que provengan de un
mismo tronco familiar; b) que reconozcan una jefatura tradicional; c) que posean o
hayan posedo tierra indgenas en comn, y d) que provengan de un mismo poblado
antiguo (art. 9). En seguida la ley prescribe cmo deben constituirse dichas
comunidades y el registro de ellas en la Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena (arts. 10 y 11).
512. DETERMINACIN
SON
277
ENAJENACIN,
INEMBARGABILIDAD,
GRAVAMEN
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE LAS TIERRAS INDGENAS.
IMPROCEDENCIA
DE
LA
De acuerdo con el artculo 1749 del Cdigo Civil, el marido, habiendo sociedad
conyugal, no puede enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o
gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
278
autorizacin de sta. Tampoco puede, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a
ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso de donaciones de bienes sociales
que fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.
Ahora bien, la Ley de Proteccin de Indgenas, en su artculo 14, dice que
tanto en las enajenaciones entre indgenas como en los gravmenes de tierras
indgenas el titular de la propiedad deber contar con la autorizacin sealada en
el artculo 1749 del Cdigo Civil, a menos que se haya pactado separacin total de
bienes; si no existe matrimonio civil deber contar con la autorizacin de la mujer
con la cual ha constituido familia. La omisin del requisito citado acarrea la nulidad
del acto.
No se dice en este caso de qu nulidad se trata, pero es indudable que ha de ser
la misma establecida por el artculo 1757 del Cdigo Civil para los que omiten los
requisitos prescritos por el artculo 1749 del mismo Cdigo para las enajenaciones
y gravmenes de que se ocupa: la nulidad relativa.
518-A. REGISTRO PBLICO DE TIERRAS
NACIONAL DE DESARROLLO INDGENA.
INDGENAS
LLEVADO
POR LA
CORPORACIN
518-D. DIVISIN
279
280
518-F. DERECHOS
El Cdigo Civil dice que el derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitacin (art. 811).
La Ley N 19.253 declara que, excepcionalmente, los titulares de tierras
indgenas pueden constituir derechos reales de uso sobre determinadas porciones
de su propiedad, en beneficio de sus ascendientes, descendientes por
consanguinidad o afinidad legtima o ilegtima, y de los colaterales por
consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, para los exclusivos efectos de
permitir a stos su acceso a los programas habitacionales destinados al sector
rural. Igual derecho tienen las personas que poseyendo la calidad de indgena,
detenten un goce355 en tierras indgenas indivisas de las reconocidas en el
artculos 12 de esta ley (supra N 512). El director o subdirector de la Corporacin
Nacional de Desarrollo Indgena, segn corresponda, previo informe favorable de
la Secretara Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, ha de determinar la
superficie de la propiedad o goce sobre la cual se autorice constituir el respectivo
derecho de uso. El derecho real de uso as constituido es transmisible slo al
cnyuge o a quien acredite posesin notoria de estado civil de tal. En lo dems, se
rige por las normas del Cdigo Civil. Si se constituye a ttulo gratuito queda exento
del trmite de insinuacin (Ley N 19.253, artculo 17, incisos 4 a 7).
Si el dominio de una propiedad o goce est inscrito a favor de una sucesin, los
herederos pueden constituir los derechos de uso de acuerdo con esta norma, a
favor del cnyuge sobreviviente o uno o ms de los herederos (Ley N 19.253, art.
17, inciso final).
Observemos que este derecho de uso de que habla la ley en estudio hace
excepcin al artculo 819 del Cdigo Civil, segn el cual los derechos de uso y
habitacin son intransmisibles a los herederos y no pueden cederse a ningn ttulo,
prestarse ni arrendarse.
518-G. SUCESIN
281
282
PARTICULARES
518-. DISPOSICIONES
518-O. DISPOSICIONES
O PASCUENSE.
283
284
518-Q. NORMA
CAPITULO IX
DE LA PROPIEDAD MINERA.
para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplica tambin a los
yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marinas sometidas a la
jurisdiccin nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a
la ley, se determinen de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la
Repblica puede poner trmino, en cualquier tiempo, sin expresin de causa y con
la indemnizacin que corresponda, a las concesiones administrativas o a los
contratos de operacin relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de
importancia para la seguridad nacional (Constitucin Poltica, art. 19, N 24,
penltimo inciso).
521. CARACTERES
SE OBTIENE LA CONCESIN
CONCEDIDOS A LOS PARTICULARES.
DE
YACIMIENTOS
SUSCEPTIBLES
DE
SER
287
Debe otorgarse por escritura pblica el ttulo para transferir los derechos
emanados del pedimento y de la manifestacin, la concesin y los derechos reales
constituidos sobre sta. La tradicin de los derechos emanados del pedimento y de
la manifestacin, y la de la concesin, se efectan por la inscripcin del ttulo en el
respectivo Registro del Conservador de Minas. Asimismo, se constituyen los otros
derechos reales que recaen sobre la concesin, y se efecta su tradicin mediante
la correspondiente inscripcin. No obstante, la tradicin del derecho de
servidumbre se hace con arreglo a lo dispuesto en el artculo 698 del Cdigo Civil.
Respecto de la tradicin de las acciones de las acciones regidas por el Cdigo de
Minera, se est a lo dispuesto en el artculo 178 de ese Cdigo. A la transmisin de
la concesin y de los derechos emanados del pedimento y de la manifestacin, le es
aplicable lo dispuesto en el artculo 688 del Cdigo Civil (C. de Minera, art. 92).
525. PROTECCIN
El dominio del titular sobre su concesin minera est protegido por la garanta
que la Constitucin dispensa al derecho de propiedad en sus diversos aspectos
sobre toda clase de bienes corporales o incorporales (Constitucin Poltica, art. 19,
N 24, inc. 9).264
Notemos una vez ms que la propiedad del particular es la concesin y no la
mina objeto de sta. Por eso, en una eventual expropiacin, la indemnizacin no
comprender la mina, el yacimiento minero, que es del Estado y jams es del
concesionario, que slo tiene derecho a indemnizacin por el trmino
extemporneo de su concesin.
2. DERECHOS SOBRE LAS AGUAS
526. IMPORTANCIA
LA
IMPORTANCIA DE UN BUEN
288
LAS
AGUAS SE DIVIDEN EN
Atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo
o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles (C. de Aguas, art. 4).
Las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el
derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones legales
(C. de Aguas, art. 5).
Recordemos que se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a
la nacin toda. Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, se
llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos (C. Civil, art. 589, incs.
1 y 2).
529.
TERRESTRES.
LAS
AGUAS
TERRESTRES
SON
DE APROVECHAMIENTO, CONCEPTO.
289
290
537. SOLEMNIDAD
APROVECHAMIENTO.
DE
LOS
ACTOS
FUNDAMENTALES
RELATIVOS
AL
291
DERECHO
DE
DE
LOS
DERECHOS
DE
PROCEDIMIENTO
APROVECHAMIENTO.
QUE
SE
SUJETA
LA
CONSTITUCIN
DEL
DERECHO
DE
EJERCICIO
CONSTITUCIN.
DEL
DERECHO
DE
APROVECHAMIENTO
SEGN
EL
ACTO
DE
SU
292
543.
IMPOSICIN
APROVECHAMIENTO.
DE
SERVIDUMBRES
PARA
EL
EJERCICIO
DEL
DERECHO
DE
LAS
ABANDONADAS
293
SUBTERRNEAS; POZOS.
Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos
domsticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algn
otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda
compararse con el perjuicio ajeno, queda obligado a cegarlo (C. de Aguas, art. 56,
inc. 1).
Corresponde a los dueos de pertenencias mineras, dentro de ellas, el derecho
de aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores, mientras conserven el
dominio de sus pertenencias y en la medida necesaria para la respectiva
explotacin (C. de Aguas, art. 56, inc. 2).
El derecho de aprovechamiento de las aguas subterrneas para cualquier otro
uso se rige por las normas generales de la adquisicin del derecho de
aprovechamiento (C. de Aguas, arts. 20 a 29) y por las normas especiales (arts. 58
a 68) (C. de Aguas, art. 57).
La explotacin de aguas subterrneas debe efectuarse en conformidad a las
normas generales, previamente establecidas por la Direccin General de Aguas (C.
de Aguas, art. 59).
El derecho de aprovechamiento de aguas subterrneas es concedido por
resolucin de la mencionada Direccin General, resolucin que debe reducirse a
escritura pblica y una copia de ella ha de inscribirse en el Registro de Propiedad
de Aguas del Conservador de Bienes Races competente (C. de Aguas, art. 150).
550. ADQUISICIN
294
551. AGUAS
DISPONIBLES; REMATE.
EN QUE EL
APROVECHAMIENTO.
PRESIDENTE
DE LA
REPBLICA
LEGALES; ENUNCIACIN.
El predio inferior est sujeto a recibir las aguas que descienden del predio
superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No
se puede, por consiguiente, dirigir un albaal o acequia sobre un predio vecino si
no se ha constituido esta servidumbre especial (C. de Aguas, art. 73).
Esta servidumbre de recibir las aguas que descienden naturalmente del predio
superior, ms que servidumbre legal, es servidumbre natural.
556. SERVIDUMBRE
DE ACUEDUCTO.
557. SERVIDUMBRE
295
DE ABREVADERO.
Todo pueblo, casero o predio que carezca del agua necesaria para la bebida de
sus animales, tiene derecho a imponer servidumbre de abrevadero. Esta consiste
en el derecho de conducir el ganado a beber dentro del predio sirviente en das,
horas y puntos determinados, por los caminos y sendas usuales. Con todo, el dueo
del predio sirviente puede enajenar los derechos de aprovechamiento o variar el
rumbo del acueducto (C. de Aguas, art. 99).
558. SERVIDUMBRE
DE CAMINO DE SIRGA.
Los dueos de las riberas son obligados a dejar el espacio necesario para la
navegacin o flote a la sirga (C. de Aguas, art. 103). Se habla de camino a la sirga
cuando la embarcacin que navega lo hace tirada de una cuerda o sirga desde la
orilla.
La servidumbre de camino de sirga es exclusiva para las necesidades de la
navegacin o flotacin. No puede emplearse en otros usos (C. de Aguas, art. 106).
559. SERVIDUMBRE
PARA INVESTIGAR.
Las servidumbres voluntarias sobre aguas se rigen por las disposiciones que
sobre dichas servidumbres da el Cdigo Civil (arts. 880 a 884) (C. de Aguas, art.
108).
561. HIPOTECA
296
DE AGUAS.
DE CANALISTAS.
297
DE
VIGILANCIA.
DE AGUAS.
REPARTIDORES DE AGUAS.
CORRESPONDE
298
APROBACIN DEL
DIRECTOR GENERAL
DE
CDIGO
DEL RAMO.
DE AGUAS.
TOMA DIVERSAS MEDIDAS.
CON
As, por ejemplo, una ley obliga a neutralizar el agua al industrial de cualquier
especie por los conductos provenientes de un establecimiento (Ley N 3.133, de 7
de septiembre de 1916). Un cuerpo legal establece normas sobre proteccin de
aguas en pro de la agricultura y la salud de los habitantes (Decreto Ley N 3.557,
publicado en el Diario Oficial de 9 de febrero de 1981). Dispone que los
propietarios, arrendatarios o tenedores de predios rsticos o urbanos
pertenecientes al Estado, al Fisco, a empresas estatales o a particulares, estn
299
obligados, cada uno en su caso, a destruir, tratar o procesar las basuras, malezas o
productos vegetales perjudiciales para la agricultura, que aparezcan o se depositen
en caminos, canales o cursos de aguas, vas frreas, lechos de ros o terrenos en
general, cualquiera que sea el objeto a que estn destinados (art. 9). Tambin
dispone que en casos calificados, el Presidente de la Repblica podr ordenar la
paralizacin total o parcial de las actividades y empresas artesanales, industriales,
fabriles y mineras que lancen al aire humo, polvo o gases, que vacen productos y
residuos en las aguas, cuando se comprobare que con ello se perjudica la salud de
los habitantes, se alteran las condiciones agrcolas de los suelos o se causa dao a
la salud, vida, integridad o desarrollo de los vegetales o animales (art. 11, inc. 3).
572. CATASTRO
PBLICO DE AGUAS.
DE AGUAS.
CAPITULO X
Cuando
tratamos
los
derechos
patrimoniales
manifestamos
que
tradicionalmente se dividen en personales y reales. Agregamos que algunos
tratadistas incluyen dentro de los ltimos, los derechos que directamente recaen
sobre bienes incorporales o inmateriales, porque, segn ellos, aun cuando la
naturaleza de estas cosas es distinta, no por ello dejan de ser bienes econmicos.
Para otro sector doctrinario, la naturaleza de los bienes inmateriales cobra tal
relieve que mal pueden comprenderse los derechos que sobre ellos recaen entre
los reales que, en las legislaciones, se conciben y estructuran conforme a la
naturaleza de los bienes materiales.
Tambin sealamos que para muchos los bienes inmateriales, como las
producciones literarias y las invenciones aplicables a la industria, constituyen
objeto de propiedad, derecho que adquieren originariamente los creadores de tales
cosas, sirviendo de ttulo de la adquisicin, justamente, la creacin. Para otros, no
se trata de un derecho de propiedad que, como objeto, supone cosas corporales y
es de duracin perpetua; y ni lo uno ni lo otro se da en los derechos sobre cosas
inmateriales, que si bien se adquieren originariamente en virtud de la creacin,
forman el objeto de un derecho distinto del de propiedad. Con todo, los partidarios
de la idea de que los derechos sobre bienes inmateriales no son derechos reales ni
especficamente una propiedad, no tienen inconveniente en tolerar la denominacin
de propiedad, siempre que se entienda que la que recae sobre las producciones del
talento o del ingenio es distinta de la que tiene por objeto cosas corporales.
Advertimos asimismo que el nombre de propiedad intelectual tiene un sentido
genrico, que abraza a todos los derechos sobre bienes inmateriales, y otro
especfico que se reduce al derecho de autor sobre obras literarias, artsticas y
cientficas. En la acepcin amplia cabe no slo la llamada propiedad intelectual en
sentido restringido, sino tambin la industrial y otras.
301
575. NOTAS
Entre los derechos del autor y los del inventor hay, en ciertos aspectos
fundamentales, analoga de estructura. Esto se debe explica un autor a la
analoga de funciones y de problemas. En un caso y en otro la ley entiende
promover el progreso cultural e industrial premiando, y tambin estimulando, la
creacin de obras del ingenio y asegurando, al mismo tiempo, la incorporacin de
ellas al patrimonio comn. En un caso y en el otro, derechos morales ligados a la
paternidad de la obra se acompaan con derechos de naturaleza patrimonial. Y, en
fin, en ambos casos el derecho del autor o del inventor sobre la obra de su ingenio
se coordinan con el derecho de propiedad sobre cada cosa material en las cuales la
obra misma se incorpora, como, por ejemplo, los ejemplares de la novela, las
reproducciones del cuadro, cada una de las mquinas construidas segn el
esquema patentado.267
576. EL
578. TEMPORALIDAD
INVENTO.
303
CONSTITUCIONAL.
304
305
306
584. LA
LEY ES
307
308
QUE PROTEGE LA
LEY
DE
PROPIEDAD INTELECTUAL.
Esta ley protege los derechos que, por el solo hecho de la creacin, adquieren
los autores sobre las obras producto de su inteligencia en los dominios literarios,
artsticos y cientficos, cualquiera que sea su forma de expresin, y protege
tambin los derechos conexos al de autor que ella determina (art. 1, inc. 1).
591. COMPRENSIN
LEY
DE
PROPIEDAD INTELECTUAL.
Esta ley dispone que quedan especialmente protegidos con arreglo a sus
disposiciones: 1) los libros, folletos, artculos y escritos, cualesquiera que sean su
forma y naturaleza, incluidas las enciclopedias, guas, diccionarios, antologas y
compilaciones de toda clase; 2) las conferencias, discursos, lecciones, memorias,
comentarios y obras de la misma naturaleza, tanto en la forma oral como en sus
versiones escritas o grabadas; 3) las obras dramticas, dramtico-musicales y
teatrales en general, as como las coreogrficas y las pantommicas, cuyo
desarrollo sea fijado por escrito o en otra forma; 4) las composiciones musicales,
con o sin texto; 5) las adaptaciones radiales o televisuales de cualquiera produccin
literaria, las obras originalmente producidas por la radio o por la televisin, as
como los libretos y guiones correspondientes; 6) los peridicos, revistas u otras
publicaciones de la misma naturaleza; 7) las fotografas, los grabados y las
litografas; 8) las obras cinematogrficas; 9) los proyectos, bocetos y maquetas
arquitectnicas y los sistemas de elaboracin de mapas; 10) las esferas geogrficas
o armilares, as como los trabajos plsticos relativos a la geografa, topografa o a
cualquier otra ciencia, y en general, los materiales audiovisuales; 11) las pinturas,
dibujos, ilustraciones y otros similares; 12) las esculturas y obras de las artes
figurativas anlogas, aunque estn aplicadas a la industria, siempre que su valor
artstico pueda ser considerado con separacin del carcter industrial del objeto al
309
De acuerdo con nuestra ley, el autor, como titular exclusivo del derecho moral,
tiene de por vida las siguientes facultades: 1) reivindicar la paternidad de la obra,
asociando a la misma su nombre o seudnimo conocido; 2) oponerse a toda
deformacin, mutilacin, u otra modificacin hecha sin su expreso y previo
consentimiento, no considerndose como tales los trabajos de conservacin,
reconstitucin o restauracin de las obras que hayan sufrido daos que alteren o
menoscaben su valor artstico; 3) mantener la obra indita; 4) autorizar a terceros
a terminar la obra inconclusa, previo consentimiento del editor o del cesionario si
los hubiere, y 5) exigir que se respete su voluntad de mantener la obra annima o
seudnima mientras sta no pertenezca al patrimonio cultural comn (art. 14).
El derecho moral es transmisible por causa de muerte al cnyuge sobreviviente
y a los sucesores abintestato del autor (art. 15).
Las facultades del derecho moral son inalienables y es nulo cualquier pacto en
contrario (art. 16). Por eso el plagio puede ser impugnado y perseguido siempre.
II. EL
595. FACULTADES
DERECHO PATRIMONIAL
QUE CONFIERE.
310
Nadie puede utilizar pblicamente una obra del dominio privado sin haber
obtenido la autorizacin expresa del titular del derecho de autor; el que procede en
contrario est sujeto a las sanciones civiles y penales correspondientes (art. 19).
597. DURACIN
311
DE DERECHOS.
DE
PROPIEDAD INTELECTUAL.
PRACTICARSE
EN
EL
REGISTRO
DE
PROPIEDAD
312
DE EJEMPLARES.
El que edita una obra protegida dentro del territorio nacional, est obligado a
consignar en lugar visible, en todos los ejemplares, las siguientes indicaciones; a)
ttulo de la obra; b) nombre o seudnimo del autor o los autores, y del traductor o
coordinador, salvo que hubieren decidido mantenerse en anonimato; c) la mencin
de reserva, con indicacin del nombre o seudnimo del titular del derecho de autor
y el nmero de la inscripcin en el Registro; d) el ao y el lugar de la edicin y de
las anteriores, en su caso; e) nombre y direccin del editor y del impresor, y f) tiraje
de la obra. La omisin de estas indicaciones no priva del ejercicio de los derechos
que le confiere esta ley, pero da lugar a la imposicin de una multa y la obligacin
de subsanar la omisin (art. 55).
En este punto recordemos que la Convencin Universal sobre Derecho de Autor
declara en su artculo III que todo Estado Contratante que, segn su legislacin
interna, exija como condicin para la proteccin de los derechos de los autores el
cumplimiento de formalidades tales como depsito, registro, mencin, certificados
notariales, pago de tasas, manufactura o publicacin en el territorio nacional,
considerar satisfechas tales exigencias, para toda obra protegida de acuerdo con
los trminos de la presente Convencin, publicada por primera vez fuera del
territorio de dicho Estado por un autor que no sea nacional del mismo, si desde la
primera publicacin de dicha obra, todos sus ejemplares, publicados con
autorizacin del autor o de cualquier otro titular de sus derechos, llevan el smbolo
acompaado del nombre del titular del derecho de autor y de la indicacin del
ao de la primera publicacin; el smbolo, el nombre y el ao deben ponerse de
manera y en sitio tales que muestren claramente que el derecho de autor est
reservado (N 1).
604. DERECHOS
CONEXOS AL DE AUTOR.
313
las mismas, sin perjuicio de las que corresponden al autor de la obra (art. 65, inc.
1).
Ninguna de las disposiciones de esta ley relativas a los derechos conexos
pueden interpretarse en menoscabo de la proteccin que ella otorga al derecho de
autor (art. 65, inc. 2).
Se prohbe grabar, reproducir, transmitir o retransmitir por los organismos de
radiodifusin o televisin, o utilizar por cualquier otro medio, con fines de lucro, las
interpretaciones o ejecuciones personales de un artista, sin su autorizacin, o la de
su heredero o cesionario (art. 66).
El que utilice fonogramas o reproducciones de los mismos para su difusin por
radio o televisin o en cualquiera otra forma de comunicacin al pblico, estar
obligado a pagar una retribucin a los artistas, intrpretes o ejecutantes y a los
productores de fonogramas cuyo monto ser establecido de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 100 (artculo 67, inc. 1). El artculo 100 da la pauta para
las tarifas. (Tanto el artculo 67 como el 100 se citan de acuerdo con el texto que
les fij la Ley N 19.166, de 17 de septiembre de 1992). El cobro del derecho de
ejecucin de fonogramas anteriormente referidos debe efectuarse a travs de la
entidad de gestin colectiva que los represente. La distribucin de las sumas
recaudadas por concepto de derecho de ejecucin de fonogramas se efecta en la
proporcin de un 50% para los artistas, intrpretes o ejecutantes y un 50% para el
productor fonogrfico (art. 67, incisos 2 y 3). El porcentaje en que deben
distribuirse entre s los primeros lo seala la ley (art. 67, inc. 4).
Los organismos de radiodifusin o de televisin gozan del derecho de autorizar
o prohibir la fijacin de sus emisiones y la reproduccin de las mismas. La
retransmisin de las emisiones de dichos organismos o su comunicacin al pblico
en locales a los que ste tenga libre acceso, otorga a la empresa derecho a una
retribucin, cuyo monto fija el Reglamento (art. 69, incs. 1 y 2).
604A. PEQUEO
314
315
316
DE LA LEY CHILENA.
Nuestra Ley de Propiedad Intelectual dice que el autor chileno de una pintura,
escultura, dibujo o boceto tendr, desde la vigencia de esta ley, el derecho
inalienable de percibir el 5% del mayor valor real que obtenga el que lo adquiri, al
vender la obra en subasta pblica o a travs de un comerciante establecido. El
derecho se ejercitar en cada una de las futuras ventas de la obra y corresponder
exclusivamente al autor, y no a sus herederos, legatarios o cesionarios.
Corresponder al autor la prueba del precio original de la obra o de los pagados en
las ventas posteriores de la misma (art. 36).
Observemos que la ley francesa de 11 de marzo de 1957 conserva ese derecho a
los herederos del autor y cierto usufructo para el cnyuge sobreviviente. Por otro
lado, otorga asimismo, el derecho de persecucin a los autores de obras grficas,
lo que significa que ese beneficio tambin puede hacerse valer con ocasin de las
ventas de manuscritos de producciones literarias o musicales.
605D. REPRODUCCIN
IV. CONTRAVENCIONES
606. SANCIONES
317
Y DELITOS
PARA
DENUNCIAR
LOS
DELITOS
EN LO CONTRAVENCIONAL.
DE
OBRAS AUDIOVISUALES
318
DE
OBRAS AUDIOVISUALES.
JURDICOS DEL
REGISTRO INTERNACIONAL.
LEGALES.
319
1990 y, por ltimo, la Ley N 19.039, que establece normas aplicables a los
privilegios industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial, de 25
de enero de 1991 y que entr a regir, conjuntamente con su Reglamento, el 30 de
septiembre de ese mismo ao. Tambin debe citarse el Convenio de Pars para la
Proteccin de la Propiedad Industrial, mandado cumplir por el Decreto N 425 del
Ministerio de Relaciones Exteriores, del ao 1991, publicado en el Diario Oficial de
30 de septiembre del mismo ao.
Es digno de recordar que la vigente Ley sobre Propiedad Industrial estableci
en su artculo 1 transitorio que no obstante lo dispuesto en el inciso segundo del
artculo 39 de esta ley, slo podr solicitarse patente de invencin sobre los
medicamentos de toda especie, sobre las preparaciones farmacuticas medicinales
y sus preparaciones y reacciones qumicas, siempre que se haya presentado en su
pas de origen solicitud de patente con posterioridad a la entrada en vigencia de
esta ley.
Este artculo transitorio se explica por la alarma que produjo la posibilidad de
que la aplicacin inmediata de la ley trajera un alza desmedida de los
medicamentos patentados con anterioridad.
611. COSAS INMATERIALES
INDUSTRIAL.
LEY
SOBRE
PROPIEDAD
DE
LAS
SOLICITUDES,
EL
320
EN LA
LEY
DE
PROPIEDAD INDUSTRIAL;
321
CMO SE SUSTANCIA
322
I. LAS
618. CONCEPTO
MARCAS COMERCIALES
Y UTILIDAD.
FUNDAMENTALES QUE
REGISTRARSE COMO MARCAS COMERCIALES.
DEBEN
TENER
LOS
SIGNOS
PARA
PODER
Los signos en que consisten las marcas que se pintan en los establecimientos, o
se imprimen o aplican a los productos, deben ser originales y nuevos.
Se entiende que son originales cuando no consisten en una denominacin
genrica de la actividad, del producto o del servicio que ellos estn llamados a
distinguir, o en una indicacin descriptiva inherente a ellos. Por eso, una fbrica de
ropa no podra constituir como objeto de su derecho exclusivo la frase Fbrica de
ropas, o la imagen de un terno, a menos que en seguida se acompae de otros
elementos caractersticos, como, por ejemplo, Fbrica de ropas La Elegancia, o la
imagen del terno llevando en el ojal una visible insignia con la sigla de la fbrica.
Se dice que un signo es nuevo cuando antes no ha sido adoptado y usado por
otros uno igual o semejante en un mbito territorial y de mercado anlogo, de
modo que en el pblico pueda surgir una confusin de actividad o de producto. Y
as, por ejemplo, si en Chile est registrada la marca de lpices Faber, no podra
otro fabricante de lpices pretender que se le registrara para sus productos
Father. Las palabras y sus significados son muy distintos, pero los vocablos, al
odo y a la lectura rpida, se prestan a confusin.
620. CONDICIONES
SIGNOS.
Nuestra ley seala esas condiciones y reservas y, en verdad, todas ellas tienden
a que los signos sean originales y novedosos para evitar confusiones.
As dice la ley, pueden tambin inscribirse las frases de propaganda o
publicitarias, siempre que vayan unidas o adscritas a una marca comercial del
producto, servicio o establecimiento comercial o industrial para el cual se va a
utilizar, debiendo necesariamente la frase de propaganda contener la marca
registrada que es objeto de la publicidad (art. 19, inc. 2).
Si se solicita una marca comercial que contenga vocablos, prefijos, sufijos o
races de uso comn276 o que puedan tener carcter genrico, indicativo o
323
324
DE MARCAS COMERCIALES.
DE LAS MARCAS.
El registro de una marca tiene una duracin de diez aos, contados desde la
fecha de su inscripcin en el registro respectivo. El titular tiene el derecho de pedir
su renovacin por perodos iguales, durante su vigencia o dentro de los treinta das
siguientes a la expiracin de dicho plazo (art. 24).
625. REQUISITO
MARCAS
DE
LEY
Toda marca inscrita y que se use en el comercio debe llevar en forma visible las
palabras Marca Registrada o las iniciales M.R. o letra R dentro de un crculo.
La omisin de este requisito no afecta la validez de la marca registrada, pero
quienes no cumplen con esta disposicin no pueden hacer valer las acciones
penales a que se refiere la Ley de Propiedad Industrial (art. 25).
626. MULTAS
325
PATENTES DE INVENCIN
627. CONCEPTO.
Todo inventor de un nuevo producto o procedimiento industrial puede solicitar
de la autoridad administrativa la entrega de una patente, asegurndose de este
modo, durante el nmero de aos que la ley seala, el derecho exclusivo de
disfrutar econmicamente de la invencin.
Nuestra ley entiende por invencin toda solucin a un problema de la tcnica
que origina un quehacer industrial. Una invencin puede ser un producto o un
procedimiento o estar relacionada con ellos. Y entiende por patente el derecho
exclusivo que concede el Estado para la proteccin de una invencin. Los efectos,
obligaciones y limitaciones inherentes a la patente se encuentran determinados por
la ley (art. 31).
628. REQUISITOS
Para que una invencin sea patentable debe ser nueva, tener nivel inventivo y
ser susceptible de aplicacin industrial (art. 32).
Una invencin se considera nueva cuando no existe con anterioridad en el
estado de la tcnica. El estado de la tcnica comprende todo lo que haya sido
divulgado o hecho accesible al pblico, en cualquier lugar del mundo, mediante
una publicacin en forma tangible, la venta o comercializacin, el uso o cualquier
otro medio, antes de la fecha de presentacin de la solicitud de patente en Chile.
Tambin queda comprendido dentro del estado de la tcnica el contenido de una
solicitud de patente en trmite ante el Departamento de Propiedad Industrial cuya
fecha de presentacin sea anterior a la solicitud que se estuviere examinando (art.
33).
En caso que una patente haya sido solicitada previamente en el extranjero, el
interesado tiene prioridad por el plazo de un ao, contado desde la fecha de su
presentacin en el pas de origen, para presentar la solicitud en Chile (art. 34).
326
Se considera que una invencin tiene nivel inventivo si, para una persona
normalmente versada en la materia tcnica correspondiente, ella no resulta obvia
ni se habra derivado de manera evidente del estado de la tcnica (art. 35).
Se considera que una invencin es susceptible de aplicacin industrial cuando
su objeto puede, en principio, ser producido o utilizado en cualquier tipo de
industria. Para estos efectos, la expresin industria ha de entenderse en su ms
amplio sentido, incluyendo a actividades tales como: manufactura, minera,
construccin, artesana, agricultura, silvicultura y la pesca (art. 36).
629. LO
NO PATENTABLE.
327
solicite el propio autor del invento cuando es autor tambin de las mejoras, o la
solicite un tercero como autor de las mejoras (art. 41).
632. PATENTE
PRECAUCIONAL.
DE LA PATENTE.
328
La ley indica estas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas
constitutivas de delitos (art. 52).
638. INDICACIONES
Todo objeto patentado debe llevar la indicacin del nmero de la patente, sea
en el producto mismo o en el envase, y debe estar antepuesta en forma visible la
expresin Patente de Invencin o las iniciales P.I. y el nmero del privilegio.
Slo se exceptan de esta obligacin los procedimientos en los cuales, por su
naturaleza, no es posible aplicar dicha exigencia. La omisin del requisito sealado
no afecta la validez de la patente, pero quienes no cumplen con l no pueden
ejercer las acciones penales a que se refiere la Ley de Propiedad Industrial (art. 53,
incs. 1 a 3).
Cuando existen solicitudes en trmite se debe indicar esa situacin, en el caso
que se fabriquen, comercialicen o importen con fines comerciales los productos a
los que afecta tal solicitud (art. 53, inc. final, conforme a la rectificacin del Diario
Oficial de 2 de febrero de 1991).
III. MODELOS
DE UTILIDAD
639. CONCEPTO.
Se consideran como modelos de utilidad los instrumentos, aparatos,
herramientas, dispositivos y objetos o partes de los mismos, en los que la forma sea
reivindicable, tanto en su aspecto externo como en su funcionamiento, y siempre
que sta produzca una utilidad, esto es, que aporte a la funcin a que son
destinados un beneficio, ventaja o efecto tcnico que antes no tenan (art. 54).
640. DISPOSICIONES
APLICABLES.
642. DURACIN
329
DE LA PATENTE.
La ley menciona esas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas
constitutivas de delitos (art. 61).
IV. DISEOS
INDUSTRIALES
646. CONCEPTO.
Bajo la denominacin de diseo industrial se comprende toda forma
tridimensional asociada o no con colores, y cualquier artculo industrial o artesanal
que sirva de patrn para la fabricacin de otras unidades y que se distinga de sus
similares, sea por su forma, configuracin geomtrica, ornamentacin o una
combinacin de stas, siempre que dichas caractersticas le den una apariencia
especial perceptible por medio de la vista, de tal manera que resulte una fisonoma
original, nueva y diferente. Los envases quedan comprendidos entre los artculos
que pueden protegerse como diseos industriales, siempre que renan las
condiciones de novedad y originalidad antes sealadas (art. 63, incs. 1 y 2).
No pueden protegerse como diseos industriales los productos de indumentaria
de cualquier naturaleza (art. 62, inc. final).
647. DISPOSICIONES
APLICABLES.
330
648. DOCUMENTOS
INDUSTRIAL.
BIS. SANCIONES DE MULTA Y COMISO A LOS QUE BURLAN EN DIVERSAS FORMAS LAS
PATENTES DE DISEOS INDUSTRIALES.
La ley seala esas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas
constitutivas de delitos (art. 67).
V. LAS
INVENCIONES DE SERVICIO
651. A
331
CAPITULO XI
LA POSESION
1. GENERALIDADES
654. CONCEPTO.
La significacin vulgar de la palabra posesin est en armona con la
etimolgica, y denota la ocupacin de una cosa, el tenerla en nuestro poder, sin que
importe mayormente la existencia de ttulo o derecho para ello.
El sentido tcnico de la expresin vara en las diversas legislaciones. Algunas,
como la suiza y la alemana, le dan al concepto el mismo contenido que expresa la
idea vulgar, pues consideran la posesin como dominacin o potestad de hecho
sobre la cosa. 277 Nuestro Cdigo Civil, siguiendo otras inspiraciones, destaca no
slo la relacin de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual o
psicolgico, el animus, y establece que la posesin es la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo (art. 700, inc. 1).
Esta definicin traduce la concepcin subjetiva de Savigny. Dentro de la
tendencia objetiva, preconizada por Ihering y Saleilles, la posesin es el poder o
seoro que el hombre ejerce de una manera independiente sobre las cosas, con el
fin de utilizarlas econmicamente, poder que jurdicamente se protege, con
prescindencia de la cuestin de saber si corresponde o no a un derecho.278
655. NATURALEZA
JURDICA.
Entre las mltiples discusiones que suscita la posesin est la que versa sobre
si ella es un hecho o un derecho.
Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en s
misma, la posesin es un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales
(corpus) sin las cuales no podra concebirse; pero agrega que es a la vez un
derecho, por las consecuencias jurdicas atribuidas al hecho y porque hay casos en
los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.
Ihering afirma rotundamente que la posesin es un derecho, porque es un
inters jurdicamente protegido.
Las disposiciones de nuestro Cdigo Civil aparecen informadas por el
pensamiento de que la posesin es un hecho, desde la propia definicin. Siempre
que el Cdigo Civil chileno define un derecho dice que es una facultad o un
derecho; sin embargo, en cuanto a la posesin, expresa que es la tenencia..., y la
333
DE LA POSESIN.
335
336
660. RELACIONES
TEORAS.
337
MODERNA U OBJETIVA.
DE
SALEILLES.
338
QUE SIGUE EL
CDIGO CIVIL
CHILENO.
DE LOS
CDIGOS
DE ESTE SIGLO.
339
DE LA TENDENCIA MODERNA.
340
667-668. FUNDAMENTO
DE LA PROTECCIN POSESORIA.
341
DE LA POSESIN.
342
MERA TENENCIA.
En el mundo de hoy existe consenso para exigir que la propiedad est avalada
por una posesin efectiva, real, es decir, que el propietario de un bien lo use y lo
haga servir conforme a su destino para propio beneficio y, tambin, para el de la
sociedad toda. No se acepta que se tengan casas para mantenerlas vacas, campos
improductivos o industrias sin explotar en consonancia con las necesidades
sociales.
Pero hay ms. En las doctrinas que pretenden abolir en parte la propiedad
privada, al menos la de los medios de produccin, asgnase a la posesin un rol
transitorio con miras revolucionarias, y es el de reconocer fuertes derechos a los
poseedores de cosas no ocupadas o trabajadas por sus propietarios. Se ha dicho
que la posesin sera un instrumento apto para mellar los derechos de los
propietarios en la etapa de la transicin al socialismo. En el Cdigo Civil
checoslovaco de 1950, algunos crean ver una exteriorizacin palpable de este
aserto, por los efectos de aire muy enrgico que atribua a la posesin (arts. 145 y
siguientes).
Una vez consolidado el rgimen socialista, por cierto la posesin cedera ante la
propiedad no slo social, sino tambin ante la particular o personal (bienes de
consumo, casas, viviendas, pequeas explotaciones agrcolas individuales), y la ley
les brindara amplia proteccin.
675. COSAS
343
SUSCEPTIBLES DE POSESIN.
La posesin supone cosas sobre las cuales se pueda tener nimo de seor o
dueo, es decir, cosas susceptibles de apropiacin o de propiedad privada. En
consecuencia, no se puede tener posesin respecto de las cosas comunes a todos
los hombres (como la alta mar); de los bienes nacionales de uso pblico (calles,
plazas, puentes, caminos, mar adyacente, playa del mar, los ros); y, en general, de
las cosas incomerciables, esto es, las que no pueden formar parte del patrimonio.
676. POSESIN
344
345
se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713).
Cuando nos refiramos a las posesiones viciosas volveremos sobre este punto.
I. POSESIN
679. DEFINICIN
REGULAR
Y REQUISITOS.
1) Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio; no la tienen los ttulos
que importan reconocimiento de dominio ajeno, como el arrendamiento, el
comodato, la prenda.
2) El justo ttulo debe ser verdadero, esto es, de existencia real. Por eso son
ttulos injustos el falsificado (art. 704, N 1), el meramente putativo, como el del
heredero aparente que no es en realidad heredero (art. 704, N 4), el simulado
absoluta o relativamente, porque es un ttulo meramente putativo.
346
3) El ttulo debe ser vlido, segn se desprende del N 3 del artculo 704, que
declara ttulo injusto el que adolece de un vicio de nulidad. Un ttulo nulo no es
apto para atribuir el dominio ni aun en el caso de que el otorgante fuera el dueo
de la cosa. Segn Pothier, un ttulo nulo no es un ttulo, y la posesin de que l
procede es una posesin sin ttulo.287
682. CLASIFICACIN
DE LOS TTULOS.
CONSTITUTIVOS DE DOMINIO.
Son los que dan origen al dominio, esto es, sirven para constituirlo
originariamente.
Tienen este carcter la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703, inc.
2).
Producen, al mismo tiempo, la adquisicin del dominio y la posesin; pero
puede que en determinados casos no den el dominio por falta de algn requisito; en
esta situacin, si bien no operan como modos de adquirir, dan la posesin
desempeando su funcin de justos ttulos de sta.
Pero de los ttulos constitutivos de dominio slo la ocupacin y la accesin
sirven para adquirir la posesin. Ha sido un error del legislador el haber incluido la
prescripcin entre los justos ttulos de posesin, pues la prescripcin supone la
posesin, es resultado de ella cuando ha durado el tiempo sealado por la ley; y
por la prescripcin basada en la posesin se adquiere el dominio: la posesin es
necesariamente anterior a la prescripcin y no puede ser a la vez causa y efecto de
ella.288 Para adquirir una cosa por prescripcin es previo adquirir la posesin de
la misma por otro ttulo, sea constitutivo o traslaticio.
684. B) TTULOS
TRASLATICIOS DE DOMINIO.
Son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio, como la
compraventa, la permuta, el aporte en propiedad a una sociedad, la transaccin en
cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado.
Hemos visto al tratar de la tradicin que para la validez de este modo de
adquirir se requiere un ttulo traslaticio, causa remota de la adquisicin y en virtud
del cual el tradente procede a hacer entrega de la cosa al adquirente y ste toma la
posesin de ella. La propiedad que otorga el modo de adquirir, da al dueo derecho
a la posesin de la cosa, posesin que le es imprescindible para poder ejercitar sus
derechos de propietario; y por lo mismo los ttulos traslaticios de dominio sirven al
mismo tiempo de causa para la adquisicin de la posesin.
685. C) TTULOS
347
DECLARATIVOS DE DOMINIO.
La clasificacin del artculo 703 se refiere al justo ttulo que procede de actos
entre vivos; pero el legislador ha considerado la sucesin por causa de muerte
como justo ttulo de posesin regular, segn se desprende de diversas disposiciones
(arts. 688, 704, 722). No es, evidentemente, un ttulo traslaticio de dominio, porque
los muertos no transfieren sus bienes, los transmiten. La sucesin por causa de
muerte, como ttulo, cabe dentro de lo que la doctrina llama ttulos derivativos, que
en forma amplia suponen una transferencia de propiedad entre vivos o una
transmisin por causa de muerte.
En todo caso, sta es un justo ttulo, que traspasa al heredero la propiedad de
las cosas de que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era,
348
SENTENCIAS
DE
ADJUDICACIN
EN
JUICIOS
DIVISORIOS
Y LOS
ACTOS
DE
349
350
Llmase ttulo, en materia posesoria, todo hecho o acto jurdico, en virtud del
cual una persona adquiere la posesin de una cosa.
No est tomada aqu, pues, la palabra en el sentido de instrumento. Y ntese
que cuando algunas veces debe considerarse el documento en que consta un acto
jurdico, se lo mira slo como parte o expresin formal externa de este ltimo.
Por justo ttulo se entiende todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza y
por su carcter de verdadero y vlido es apto para atribuir en abstracto el dominio.
Se exige que el ttulo slo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio,
porque se toma en cuenta el ttulo en s mismo, con prescindencia de otras
circunstancias ajenas a l, que, en concreto, pueden determinar que a pesar de su
calidad de justo, no se opere la adquisicin del dominio. Por eso la venta de cosa
ajena es un justo ttulo, que habilita para poseer; pero no da al comprador el
dominio: ste no se adquiere, no por defecto del ttulo, suponiendo que sea
351
No dio el legislador chileno una definicin general del ttulo injusto; se limit a
enumerar taxativamente los ttulos injustos. Pero esta enumeracin, si bien es
taxativa, no es especfica, es decir, no contempla casos especiales, sino genricos.
Una prueba es la norma que expresa no ser justo ttulo el que adolece de un vicio
de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante
legal o por decreto judicial, no lo ha sido (art. 704, N 3). En consecuencia, este
nmero comprende todos aquellos ttulos que son nulos por falta de causa, de
objeto, por error, fuerza, dolo, etc. La misma disposicin deja en evidencia que es
genrica, pues emplea el adverbio como (como la enajenacin que...) en el
sentido de as, equivalente a por ejemplo.
692. DETERMINACIN
FALSIFICADO.
EL
352
Ahora bien, el artculo 704 dice que no es justo ttulo el falsificado, esto es, no
otorgado realmente por la persona que se pretende.
La jurisprudencia ha declarado que es falso un ttulo cuando no ha sido
realmente otorgado por las personas que aparecen interviniendo; o cuando no ha
sido efectivamente autorizado por los funcionarios competentes que aparecen
interviniendo en su otorgamiento; o cuando ha sido adulterado en condiciones que
alteran o cambian su naturaleza jurdica.299 Por tanto, ha dicho esa misma
jurisprudencia, no puede calificarse de falso un instrumento en mrito de
antecedentes que slo digan relacin con su falta de veracidad, si la falsedad
depende exclusivamente de la ilegalidad o inexistencia de la obligacin que ese
instrumento representa;300 y tampoco puede considerarse falso el documento
destruido y reconstituido sobre un papel pegado al respaldo.301
695.
EN
CALIDAD
DE
MANDATARIO
Es lgico que en este caso el ttulo sea injusto, pues si el que confiere el ttulo
no tiene la representacin de la persona que dice representar, el acto no empece a
esta ltima y es como si no se hubiera realizado.
De ms est decir que si un representante confiere un ttulo relacionado con
bienes de su representado, pero no con su representacin, el ttulo es tambin
injusto. Es el caso del padre que, atribuyndose la representacin legal que tiene
del hijo, enajena bienes de ste comprendidos en su peculio profesional: el ttulo es
injusto porque respecto de esos bienes no tiene representacin legal alguna del
hijo.
Ntese que falta la representacin o el mandato no slo cuando jams han
existido, sino tambin cuando, a pesar de haber existido, han cesado antes del
otorgamiento del ttulo o el conferimiento de ste implica extralimitacin de las
atribuciones del representante o el mandatario.
696. TTULO
CONFERIDO POR UNA PERSONA QUE EXHIBE UN PODER DE OTRA QUE NO TIENE
LA CALIDAD DE DUEO.
353
Es evidente que dicho tercero puede alegar esa nulidad para el efecto de que
se califique de injusto el ttulo; pero no podra hacerlo para que se declare la
nulidad del contrato, pues en este sentido carece de accin (art. 1684), porque los
efectos de la nulidad de un contrato en que l no ha sido parte no le empecen y, por
el contrario, la sentencia que declarase tal nulidad alcanzara a personas que no
han sido parte en el juicio (el otorgante del ttulo). Bien puede, pues, invocar el
actor el vicio de nulidad para el solo efecto de calificar el ttulo de injusto, sin que
ello importe una peticin de que se declare la nulidad del contrato para los efectos
de las prestaciones que se deban los contratantes. En otros trminos, puede quedar
a firme el contrato y, no obstante, reconocer el tribunal que adolece de un vicio de
nulidad que le da el carcter de ttulo injusto. Esta situacin se advierte claramente
en los juicios reivindicatorios en que el poseedor demandado opone al actor un
ttulo que no emana de ste, para alegar prescripcin ordinaria.304
699. D) TTULO
PUTATIVO.
354
355
Ahora bien, para que exista buena fe es suficiente, segn algunos, la ignorancia
de la falta de derecho; la buena fe se determinara de una manera negativa, por
contraposicin a la mala fe: existira la primera cuando el sujeto no tuviera
conciencia de su falta de derecho o de la ilegitimidad de su situacin. El nico
requisito o elemento esencial de la buena fe sera la ignorancia o el error, siendo
indiferente que la creencia falsa sea excusable o inexcusable. El hecho de que la
ley positiva exija, a veces, que el error sea excusable, producto de una conducta
diligente, no querra decir que la buena fe por s misma suponga un error
calificado, excusable; slo significara que, para los efectos propios del acto de que
se trata, el legislador impone, adems de la buena fe, un nuevo requisito, la
excusabilidad de la falsa creencia. Y tanto es as, dice Bonfante, que en el Derecho
romano la mala fides era la anttesis de la bona fides, y la negligentia lo era de la
diligentia, pero nunca de la bona fides. Y es por esto agrega que ciertos textos
establecen que basta conducirse con bona fides y, en cambio, otros exigen adems
diligentia.
Sin embargo, a juicio de la opinin mayoritaria, la buena fe representa algo ms
que la mera ausencia de mala fe; es una conviccin positiva: la firme creencia de no
obrar contra derecho, de actuar legtimamente. Y esta persuasin slo puede ser
verdadera si tiene un fundamento de razn o que pueda aceptarse como justo.
702. LA
356
704. MOMENTO
REGULAR.
357
358
708. APLICACIN
DERECHO.
359
360
Para que la posesin regular tenga existencia legal y pueda invocarse como
base de la prescripcin adquisitiva ordinaria, es necesario que proceda de justo
ttulo y haya sido adquirida de buena fe. Tales condiciones bastan cuando se invoca
un ttulo constitutivo de dominio; pero cuando la posesin arranca de un ttulo
traslaticio de dominio, es preciso no slo que la posesin proceda de justo ttulo y
361
haya sido adquirida de buena fe, sino tambin es menester que se haya realizado la
tradicin (art. 702, incs. 2 y 3).
La diferencia segn el ttulo invocado se explica. Tratndose de ttulo
constitutivo de dominio, no se requiere la tradicin porque l importa un modo de
adquirir que por s mismo da la posesin; pero los ttulos traslaticios de dominio
(como la venta, la permuta, la donacin entre vivos) slo dan un derecho personal
para exigir la tradicin, y es sta la que coloca la cosa en poder del adquirente.
712. PRESUNCIN
DE TRADICIN.
IRREGULAR
362
VICIOSAS
715. ESPECIES.
Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina (art. 709).
716. A) POSESIN
VIOLENTA.
POSESIN
La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710), es decir, puede consistir en
vas de hecho o en amenazas.
El carcter violento inicial es el que vicia la posesin; si el origen de sta es
pacfico y la fuerza se emplea despus para mantenerse en la posesin, ella no deja
de ser pacfica.
Pero el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le
repele, es tambin poseedor violento (art. 711). Y existe el vicio de violencia sea
que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la
posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro (art. 712, inc.
1).
La solucin relativa al caso del que en ausencia del dueo se apodera de la
cosa, es la misma que consagraba el Derecho romano, de acuerdo con la opinin de
Ulpiano (Digesto, libro 40, ttulo 2, fragmento 6, prrafo 1). Y la explicacin, segn
Pothier, es sencilla: el dueo que se ausenta de la heredad conserva la posesin por
la voluntad que tiene de volver a ella y, por tanto, slo en el momento en que se le
repele por el que ha entrado en la propiedad, se consuma el despojo de la posesin
mediante la fuerza. Pero el fundamento que da Pothier no es valedero dentro de las
disposiciones de nuestro Cdigo, segn el cual se deja de poseer una cosa desde
que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya... (art. 726). En realidad,
como dice Claro Solar, el artculo 711 ha consagrado una regla tradicional, que
antes se aplicaba principalmente tratndose de la posesin de bienes races, y que
hoy se halla considerablemente restringida en su aplicacin prctica, desde que la
363
364
DE LA CLANDESTINIDAD.
365
regular como a la irregular; una posesin regular puede ser al mismo tiempo
viciosa sin dejar de ser regular. Sera ste el caso del individuo que ejerce
clandestinamente la posesin despus de haber adquirido una cosa con justo ttulo,
buena fe y tradicin; la posesin sera regular, porque hubo buena fe inicial y
concurrieron los dems requisitos (justo ttulo y tradicin); la clandestinidad
posterior constituye una mala fe sobreviniente, que como tal, por no concurrir en el
momento de la adquisicin de la posesin, no afecta a la regularidad de sta, de
acuerdo con el artculo 702. Con mayor razn la clandestinidad puede acompaar a
una posesin irregular, como cuando a sabiendas se compra una cosa al ladrn y
desde un comienzo se ejerce la posesin ocultndola al legtimo dueo de la cosa.
Por tanto, no se puede decir que la posesin clandestina es intil, pues tambin lo
seran, eventualmente, en dichos casos, las posesiones regular e irregular.
La teora de la utilidad de la posesin viciosa expresa, adems, que si bien la
posesin regular nunca puede ser violenta, porque est reida con la buena fe
inicial, nada se opone a que ese vicio acompae a la posesin irregular y el
poseedor violento pueda prescribir extraordinariamente cuando posee sin ttulo,
pues ninguna disposicin del Cdigo Civil permite sostener lo contrario. El artculo
2510 niega la prescripcin adquisitiva extraordinaria al poseedor violento slo
cuando existe un ttulo de mera tenencia (regla 3a.), porque slo en este caso se
reconoce dominio ajeno, y no cuando no hay ttulo, como tratndose del ladrn que
aunque conoce el dominio ajeno no lo reconoce.
En fin, los sostenedores de la teora en examen sintetizan sus conclusiones en
las proposiciones siguientes:
1) La clandestinidad puede acompaar a la posesin regular; pero una posesin
regular no puede jams ser clandestina desde un comienzo, ab initio, porque est
reida con la buena fe.
2) La clandestinidad puede acompaar a una posesin irregular.
3) La posesin regular nunca puede ser violenta, y, en consecuencia, la posesin
violenta ser siempre irregular.
4) El poseedor violento puede prescribir cuando posee sin ttulo.
5) No se concibe un poseedor violento con ttulo.
6) El poseedor clandestino puede prescribir: a) cuando no tiene ttulo, y b)
cuando posee en virtud de un ttulo traslaticio.
7) El poseedor violento ni el clandestino pueden prescribir cuando su tenencia,
o mejor, el corpus que tienen, es en virtud de un ttulo de mera tenencia.
Reconcese, s, por los partidarios de la teora de la utilidad de la posesin
viciosa, que estas conclusiones, si bien se desprenden de los diversos preceptos del
Cdigo Civil, no guardan todas ellas armona con la doctrina general de la
prescripcin adquisitiva y algunas estn lejos de satisfacer la equidad.324
3. LA MERA TENENCIA
722. GENERALIDADES.
Una persona puede encontrarse en tres situaciones con respecto a una cosa: 1)
como propietario, el estado ms perfecto; 2) como poseedor, que es la posicin de
un propietario aparente, y 3) como mero tenedor.
366
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en
lugar o a nombre del dueo (art. 714). Resulta, pues, que el mero tenedor slo
tiene el elemento de la posesin llamado corpus, pero no el animus, la intencin de
comportarse como seor o dueo de la cosa.
Dentro de nuestro Derecho, posesin y tenencia son conceptos excluyentes,y
trminos que siempre contrastan; la posesin es a nombre propio, la tenencia a
nombre ajeno. Esta ltima nunca conduce a la prescripcin, porque para prescribir
es necesario poseer, y el que tiene la mera tenencia no posee.
Generalmente, hay mera tenencia cuando se tiene una cosa reconociendo
dominio ajeno. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el
arrendatario, etc., son meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada,
usufructuada o arrendada (art. 714).
723. MERA
PERSONAL.
DE LA MERA TENENCIA.
367
POSESIN NO SE TRANSMITE.
368
POSESIN NO SE TRANSFIERE.
POR ACTO ENTRE VIVOS.
LA
727. VENTAJA
369
370
se retrotraen al momento en que sta haya sido deferida (art. 1239). En dos
palabras, lo que quiere significar el inciso 2 del artculo 2500 es que la herencia,
despus de muerto el causante, no queda sin posesin, por el hecho de permanecer
yacente; terminada la posesin del causante, empieza inmediatamente la del
heredero.
3) Tambin podra pensarse que el artculo 725 contradice el principio de que
los hechos no se transfieren ni se transmiten, al decir que el poseedor conserva la
posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato,
prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no traslaticio de dominio.
Pero se ha observado que en este caso el legislador ha usado la palabra transfiera
en su sentido vulgar; ha querido decir que el poseedor conserva la posesin,
aunque pase, lleve o entregue la tenencia, de sus manos a las del arrendatario,
comodatario, etc.327
4) El artculo 919 expresa que el heredero tiene y est sujeto a las mismas
acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese. Esta
norma parece dar a entender que la posesin del heredero es la misma que la del
causante. Tal anomala se debe a que no se cambi la disposicin del artculo 919
despus de haberse desechado el criterio del Proyecto de 1853, que, como hemos
advertido, reconoca en su artculo 819 la transmisin de la posesin. Hoy la norma
del artculo 919 est en contradiccin con el sistema de intransmisibilidad de la
posesin, que acogi en definitiva el Cdigo. Para salvar la antinomia, el profesor
Somarriva cree que hay que limitar la aplicacin del artculo 919 al caso en que el
heredero hace uso del derecho de agregar a su propia posesin la del causante.
729. AGREGACIN,
Puede tomarse la posesin no slo por el que trata de adquirirla para s, sino
por su mandatario, o por sus representantes legales (art. 720).
731. CAPACIDAD
DEL ADQUIRENTE.
371
372
pues se considera que con la ratificacin acepta el acto del agente oficioso como si
ella misma lo hubiera ejecutado desde el instante en que dicho agente tom la
posesin.
En todos los casos, para que opere la adquisicin de la posesin es preciso que
el que obra a nombre de otro tenga la capacidad para adquirir la posesin en el
momento de tomar sta y que su voluntad est dirigida a realizar la adquisicin
para la persona en cuyo nombre obra. Esto ltimo es evidente en el agente oficioso.
733. PRINCIPIO
DE LA HERENCIA.
A. Adquisicin de la posesin
736. CMO
373
ANIMUS.
374
742. C) PRDIDA
375
376
377
nimo de poseer como seor y dueo. Y tal posesin sera irregular, no slo por la
mala fe del adquirente, sino por la carencia de ttulo.
Sea cual fuere la postura que se adopte en esta materia, lo cierto es que el
apoderamiento de un inmueble no inscrito, realizado con nimo de seor y dueo,
hace adquirir la posesin sin necesidad de inscripcin conservatoria, pues tal
adquisicin se produce con el hecho del apoderamiento del inmueble no inscrito
acompaado del nimo de seor y dueo.
Debe advertirse que respecto de bienes races no inscritos la legislacin actual
toma una serie de estrictas medidas, para resguardar los intereses del Estado, que
hacen imposible la posesin y posterior adquisicin por prescripcin de las tierras
que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, son del Estado por carecer
de otro dueo. As fluye de varios preceptos del Decreto Ley N 1.939, publicado en
el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que establece normas sobre
adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado. De ese decreto ley
se desprende lisa y llanamente que el Estado, respecto a las tierras que la ley le
atribuye el dominio a falta de otro dueo, no reconoce ninguna ocupacin ni
adquisicin que no emane de una autorizacin, concesin o contrato otorgado
conforme a las leyes. Nos remitimos a lo expuesto en nuestro nmero 206.
b) La accesin (otro ttulo constitutivo de dominio) puede invocarse como
fundamento o antecedente de la posesin; pero tampoco es preciso que se realice
inscripcin conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal:
si se posee lo principal, tambin se posee lo accesorio sin necesidad de ningn acto
especial; si se reconoce la posesin de un inmueble principal no inscrito, por el
mismo hecho se reconoce posesin sobre la parte que a l se junta por
accesin.333
c) Finalmente, el ltimo ttulo constitutivo de dominio, la prescripcin, no puede
considerarse como ttulo de adquisicin de la posesin, pues, por el contrario, es la
posesin el antecedente necesario para que la prescripcin se produzca. Ntese
que la exigencia legal de inscribir la sentencia que declara la prescripcin (art.
689) constituye slo un requisito para hacer oponible dicha sentencia a los
terceros; pero no significa que la inscripcin sea un modo de adquirir el dominio,
ya adquirido por la prescripcin, y menos un ttulo de posesin, como quiera que
sta es el antecedente de la prescripcin.
c) Ttulo traslaticio de dominio. Cuando para adquirir la posesin de un
inmueble no inscrito se invoca un ttulo traslaticio de dominio, la inscripcin es
necesaria siempre, segn algunos autores; otros afirman que slo lo es cuando se
trata de adquirir la posesin regular, pero no la irregular.
1) Sabemos que posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha sido
adquirida de buena fe, siendo tambin necesaria la tradicin si el ttulo es
traslaticio de dominio (art. 702). Ahora bien, la nica manera de efectuar la
tradicin del dominio de los bienes races y de los derechos reales constituidos en
ellos, salvas las servidumbres, es por la inscripcin del ttulo en el Conservador
(arts. 686 y 698). Por tanto, resulta un corolario lgico la disposicin que precepta
que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el
Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por ese
medio (art. 724).
378
No hay duda, pues, que para adquirir la posesin regular de los bienes races no
inscritos, cuando se invoca un ttulo traslaticio, es menester realizar la inscripcin
conservatoria: la exigencia de la inscripcin la formula el artculo 686 sin distinguir
entre inmuebles inscritos y no inscritos, siendo por tanto aplicable a ambos, y toda
posesin de bienes races que procede de un ttulo traslaticio de dominio para
poder calificarse de regular necesita la tradicin, o sea, la inscripcin
conservatoria.
Como en este caso se trata de la primera inscripcin, deben cumplirse con las
formalidades propias de ella (arts. 693 del Cdigo Civil y 58 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races), estudiadas por nosotros al hablar de la
tradicin.
2) Si bien nadie ha cuestionado la necesidad de la inscripcin para adquirir la
posesin regular de un inmueble no inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio
de dominio, no sucede lo mismo para la adquisicin de la posesin irregular.
a) Algunos estiman que tambin es necesaria en esta hiptesis la inscripcin.
Aducen en pro la razones siguientes:
Primera: La letra del artculo 724, que dice: Si la cosa es de aquellas cuya
tradicin deba hacerse por la inscripcin en el Registro del Conservador, nadie
podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. La norma no distingue en
cuanto a la naturaleza de la posesin y, por tanto, la exigencia de la inscripcin
lgicamente debe aplicarse tanto para adquirir la posesin regular como para
adquirir la posesin irregular.
Segunda: Como la ley no hace esa distincin, resulta que la inscripcin, cuando
se invoca un ttulo traslaticio de dominio, no es un simple elemento de la posesin
regular, sino un requisito indispensable para adquirir toda clase de posesin de
propiedades races inscritas o no. De ah que sea inaceptable el argumento en
contra de que, segn el artculo 702, la tradicin es slo un elemento constitutivo
de la posesin regular y su falta, conforme al artculo 708, slo hace irregular la
posesin sin inscripcin (tradicin), pero no impide adquirir la posesin del
inmueble no inscrito. Tal conclusin, verdadera como regla general, encuentra su
excepcin en el artculo 724 tratndose de inmuebles para cuya posesin se invoca
un ttulo traslaticio de dominio.
Tercera: El espritu del legislador es lograr que todas las propiedades se
inscriban para que llegue una poca en que inscripcin, posesin y propiedad sean
conceptos que se identifiquen. Por eso el artculo 724, con sus trminos
ampliamente generales, tiende a que cada vez que un inmueble cambie de
poseedor a virtud de un ttulo traslaticio de dominio, se haga la inscripcin en el
Registro Conservatorio. Si fuera posible adquirir la posesin de un bien raz no
inscrito sin la correspondiente inscripcin cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio, el espritu del legislador quedara en gran parte frustrado.
b) Los que sostienen que no es necesaria la inscripcin para adquirir la
posesin irregular de un inmueble no inscrito cuando se hace valer un ttulo
traslaticio de dominio, apoyan su pensamiento en las razones que se exponen a
continuacin:
Primera: La disposicin del artculo 724, que, en sntesis, precepta que nadie
podr adquirir la posesin de los inmuebles cuando se invoca un ttulo traslaticio
de dominio sino por la inscripcin, se refiere slo a los bienes races que ya han
379
DE LA POSESIN INSCRITA.
380
3) El artculo 702, inciso final, expresa que el que tiene la cosa a ciencia y
paciencia del que se oblig a entregarla, hace presumir la tradicin, a menos que
sta se haya debido efectuar por la inscripcin del ttulo, es decir, salvo que se
trate de la inscripcin de inmuebles.
4) El artculo 724 dice que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba
hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la
posesin de ella sino por este medio.
5) En franca armona con el artculo 724 est el artculo 728, segn el cual
para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea
por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor incrito
transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Y agrega este mismo artculo
728: Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere
el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente.
6) El artculo 730 afirma que si el que tiene la cosa en lugar o a nombre de
otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin,
ni se adquiere por otra. Y el mismo artculo 730 agrega, en el inciso 2: Con todo,
si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo
de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin, ni se adquiere por otra,
sin la competente inscripcin.
7) El artculo 2505 manifiesta que no hay prescripcin contra ttulo inscrito,
sino a virtud de otro ttulo incrito, y la prescripcin comienza a correr desde esta
inscripcin.
8) Y finaliza esta serie de artculos armnicos, el artculo 924, segn el cual la
posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y mientras sta
subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna
prueba de posesin con que se pretende impugnarla.
Vemos, entonces, que en el Cdigo Civil chileno la teora de la posesin inscrita
se encuentra en las disposiciones de los artculos 686, 696, 702, inciso final; 724,
728, 730, inciso final; 2505 y 924.
746. INAPLICABILIDAD
POR DESTINACIN.
Los artculos 724, 728 y 924 del Cdigo Civil se refieren a la posesin inscrita,
que slo cabe hacer valer respecto de los inmuebles por naturaleza y no de cosas
muebles que pasan a ser inmuebles por destinacin. As se desprende claramente
del tenor literal de esas mismas disposiciones y del contexto de los artculos 568,
570 y 686 del Cdigo Civil.335
747. FINES
DE LA INSCRIPCIN.
381
REGISTRO
DEL
382
hace valer un ttulo traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3), y la tradicin del
dominio de los bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador (art. 686, inc. 1). Pero, en cuanto a la posesin irregular, hay
controversia.
Una opinin minoritaria sostiene que la inscripcin conservatoria no se requiere
para adquirir la posesin irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un
ttulo traslaticio de dominio. La exigencia perentoria del artculo 724 slo
comprende la posesin regular, porque slo en ella se necesita esencialmente la
tradicin; la posesin irregular, la violenta y la clandestina no requieren de la
tradicin, pueden existir sin la inscripcin en el Registro del Conservador, segn se
deduce de diversas disposiciones (arts. 702, 708, 729 y 730).
La doctrina anterior est hoy abandonada. Casi todos nuestros autores y
maestros piensan, en la actualidad, que tanto la adquisicin de la posesin regular
como la de la irregular de un bien raz inscrito cuando se hace valer un ttulo
traslaticio de dominio, necesitan de la inscripcin en el Registro del Conservatorio.
Numerosas razones apoyan el aserto.
1a. Es verdad que la posesin no necesita de tradicin, de inscripcin; pero
tambin lo es que la ley declara reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde
su posesin mientras subsiste la inscripcin a su favor, y para que sta no subsista
es preciso que el adquirente realice una inscripcin nueva (arts. 728, 729 a
contrario sensu, 730 y 2505). Sin una nueva inscripcin no se adquiere ninguna
clase de posesin sobre un inmueble incrito cuando se invoca un ttulo traslaticio
de dominio, pues las mencionadas disposiciones declaran que el poseedor inscrito
conserva su posesin mientras la inscripcin a su favor no se cancele. Siendo as,
de seguir la opinin contraria, que estima innecesaria la inscripcin cuando se
trata de adquirir la posesin irregular, resultara que el poseedor inscrito,
conforme a los preceptos citados, conservara la posesin regular y, al mismo
tiempo, segn la opinin que se combate, el que adquiere materialmente la cosa y
la conserva bajo su poder fsico, tendra una posesin irregular. Es evidente el
absurdo de admitir la posibilidad de la existencia simultnea de un poseedor
regular y de otro irregular sobre la misma cosa.
2a. El artculo 2505 dispone que contra un ttulo inscrito no tendr lugar la
prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en
stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la
inscripcin del segundo. Ahora bien, si la posesin irregular pudiera adquirirse sin
la inscripcin, habra prescripcin contra ttulo inscrito sin otro ttulo inscrito, pues
podra prescribirse extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud de la
posesin irregular adquirida sin inscripcin. La infraccin del artculo 2505 sera
flagrante, ya que ste no distingue entre prescripcin ordinaria y extraordinaria; en
la hiptesis que considera, rechaza ambas.
3a. El Mensaje del Cdigo Civil afirma que la inscripcin es la que da la
posesin real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su
ttulo no posee: es un mero tenedor. Se refuerza, pues, que el que no inscribe el
ttulo no es siquiera poseedor irregular, puesto que se le califica de mero tenedor.
4a. Todo el sistema del Cdigo tiende a que los inmuebles se incorporen al
rgimen del Registro Conservatorio, y sera absurdo pensar que el legislador dejara
abiertas las puertas para que, despus que un inmueble ha entrado a ese rgimen,
383
Dice el inciso 1 del artculo 730: Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre
de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la
posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de
la cosa, y pone fin a la posesin anterior.
La norma es casi redundante, pues slo consagra principios ya establecidos en
los artculos 716 y 719, inciso 2; reafirma, s, la caracterstica de indeleble que
tiene la mera tenencia.
384
751. INSCRIPCIN
DEL POSEEDOR.
385
Dice el artculo 728 del Cdigo Civil: Para que cese la posesin inscrita, es
necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una
nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por
decreto judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a
que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la
posesin existente.
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando este artculo, que
respecto de un inmueble sujeto al rgimen de la propiedad raz inscrita, la
inscripcin otorga el goce de la posesin a favor de la persona a cuyo nombre se
encuentra inscrita la propiedad, con exclusin de toda otra persona; para que
termine tal posesin es necesario que se cancele la inscripcin a su favor, y
mientras esto no suceda el que se apodera materialmente del predio no adquiere su
posesin ni pone fin a la posesin existente.340
386
753. EL
APODERAMIENTO MATERIAL,
PERMITE
LA POSESIN IRREGULAR?
387
valer contra los ttulos inscritos y para que la aplicacin de esos ttulos cese, es
necesario un nuevo ttulo, sin el cual aqul mantiene su vigencia. Por lo tanto, esa
prescripcin extraordinaria no puede ser alegada para obtener el dominio o
propiedad de un bien raz inscrito con anterioridad a nombre de un tercero.341
754. LA
388
389
Para que una inscripcin ponga fin a la posesin anterior y d origen a una
nueva, es necesario que esta nueva inscripcin guarde relacin, aunque sea slo
aparente, con la anterior? Cuando una persona suplanta al poseedor y se presenta
como mandatario suyo sin serlo, aparentemente es siempre el poseedor inscrito el
que transfiere su derecho; en el Registro del Conservador no hay solucin de
continuidad, la cadena de poseedores inscritos no se interrumpe. Pero si la
inscripcin nueva ni siquiera aparentemente guarda relacin con la antigua,
puede aqulla cancelar sta y permitir la posesin del titular de la nueva
inscripcin? Supngase que el inmueble est inscrito a nombre de Primus; algn
tiempo despus Secundus, arrendatario de aqul, se dice dueo del inmueble y se
lo vende a Tertius. Este inscribe. La cuestin se plantea en esta forma: la
inscripcin de Tertius produce o no el efecto de cancelar la inscripcin de Primus?
Dice el inciso 1 del artculo 730: Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de
otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni
se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la
cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y
pone fin a la posesin anterior.
Un mero tenedor que, precisamente, es el que tiene la cosa a nombre de otro,
aun cuando la usurpe, no mejora su ttulo: porque la mera tenencia es inmutable, y
porque es un principio universalmente reconocido que nadie puede mejorar su
propio ttulo. Pero, en cambio, si el mero tenedor enajena a su propio nombre la
cosa, segn el artculo, se pone fin a la posesin anterior y se da nacimiento a una
nueva posesin: porque el artculo 717 establece que la posesin es personal, que
no se transmite ni se transfiere. Luego, no obstante que el ttulo emana de un mero
tenedor, la persona a quien se enajena pasa a ser poseedor. Y es tambin por esto
que el artculo 683 establece que si bien el tradente no puede ganar la cosa por
prescripcin, el adquirente puede ganarla; en otras palabras, cuando el tradente es
mero tenedor, si transfiere a otra persona, sta puede ganar la cosa por
prescripcin.
Como la disposicin del inciso 1 del artculo 730 no distingue, se aplica tanto a
los bienes muebles como a los races no inscritos.
El inciso 2 del artculo 730 contempla el caso referente a los bienes races
inscritos, y dice: Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte
la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
Ejemplo: Pedro, dueo y poseedor inscrito, me arrienda un inmueble. Yo,
arrendatario, descubro que el ttulo de Pedro tiene cierto defecto legal y,
sintindome con mejor derecho, le hago entrega material de la propiedad a Juan.
Ahora bien, esta entrega material que yo, mero tenedor, hago a Juan, no hace que
Juan adquiera la posesin, y tampoco que Pedro pierda la suya sin la competente
inscripcin; en otros trminos, con la competente inscripcin cesa la posesin
anterior inscrita del poseedor, y la adquiere el adquirente del mero tenedor.
Y aqu surge la cuestin planteada ms arriba: qu entiende el legislador por
competente inscripcin?
390
391
competente inscripcin, y, por consiguiente, esta inscripcin no puede ser otra que
la del ttulo de enajenacin derivado del usurpador. No ha podido referirse la ley a
una inscripcin que proceda del poseedor inscrito, pues a ese caso alude el artculo
728, y el artculo 730 se coloca en el supuesto de que no es el poseedor inscrito el
que enajena la cosa, sino, por el contrario, el que la pierde por obra del usurpador.
De otro modo la disposicin del artculo 730, inciso 2, no tendra aplicacin y
estara de ms, porque se ocupara de un caso ya previsto y resuelto por el artculo
728.
Y la verdad es que el alcance de uno y otro precepto es diverso. En tanto el
artculo 728 se refiere a la cesacin de la posesin inscrita a virtud de una nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, el artculo 730
alude, en cambio, a la prdida de la posesin por parte del poseedor inscrito, a
virtud de la inscripcin de un ttulo de enajenacin conferido a un tercero, por el
que tena la cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito.
La competente inscripcin de que habla el inciso 2 del artculo 730 no puede
ser otra que la que se efecta con las solemnidades legales por el funcionario
competente, en el Conservador del Departamento de la ubicacin del inmueble que
se transfiere. La nueva inscripcin as practicada tiene la virtud de cancelar la
inscripcin anterior que existe sobre la misma propiedad.
La jurisprudencia ha oscilado entre las dos doctrinas; pero ltimamente ha
venido uniformndose en favor de la segunda.346
760. CANCELACIN
730.
En el caso del artculo 730 del Cdigo Civil la nueva inscripcin practicada de
acuerdo con los requisitos exigidos por el Reglamento del Conservador de Bienes
Races tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior existente sobre la misma
propiedad. No es necesaria la cancelacin material de la inscripcin anterior, pues
ella no podra ser vlidamente cancelada por el que enajen la cosa.347
761. APLICACIN
DEL ARTCULO
730
AL
El inciso 2 del artculo 730 es una disposicin excepcional y, por tanto, debe
aplicarse restrictivamente al caso que contempla. Y no sera ste, por ejemplo, el
de una persona que sin ser arrendatario ni detentador de la cosa por cualquier otro
ttulo de mera tenencia, aprovechndose de que al fallecimiento de una persona,
haban quedado momentneamente vacantes los bienes, y mientras estaba
pendiente el caso de aceptacin por su legtimo heredero, hace la transferencia a
un tercero segn documentos que no testimonian dominio anterior del vendedor.
La inscripcin de ese ttulo no puede producir efectos legales y debe considerarse
inexistente; la inscripcin legtimamente hecha a favor del heredero subsiste en
todo su vigor. As lo ha declarado la Corte Suprema.103
Sin embargo, algunos autores dan al inciso 2 del artculo 730 una
interpretacin amplia: no circunscriben su aplicacin al tenedor de la cosa a
nombre de otro que la usurpa, sino que la extienden a todo tenedor material de un
inmueble que lo enajena a su propio nombre. Estiman que aunque la letra del
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