INTRODUCCIN

CAPITULO I
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
1.6.
1.7.
1.8.

CONCEPTO
ORIGEN DE LA TEORIA DEL PODER CONSTITUYENTE
1.2.1 TEORIA DEL PODER CONSTITUYENTE
CARACTERISTICAS
TITULARIDAD
FORMAS
1.5.1 FORMAS DE MANIFESTACIN DEL PODER CONSTITUYENTE
1.5.2 FORMAS DEL PODER CONSTITUYENTE
FORMACION Y DESARROLLO DE UNA CONSTITUCIN
1.6.1 EL PODER CONSTITUIDO
TIPOS DEL PODER CONSTITUYENTE
ACTO CONSTITUYENTE, PODER CONSTITUYENTE Y ASAMBLEA

CONSTITUYENTE
1.9. LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y EL PODER CONSTITUYENTE
1.10. LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y LOS PODERES CONSTITUIDOS
1.10.1 CONVOCATORIA DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE
1.10.2 LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE COMO INSTRUMENTO DE
PARTICIPACIN
1.11. LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE
1.12. JERARQUA DE NORMAS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO
1.13. ESTABLECIMIENTO DE LAS LEYES CONSTITUCIONALES
1.13.1 TITULARIDAD COMPARTIDA
1.13.2 TITULARIDAD MONARQUICA
1.13.3 TITULARIDAD DEMOCRTICA
1.14. SITUACION RESPECTIVA DEL PODER ORIGINARIO Y DEL INSTITUIDO
O DE REVISION.
1.14.1 PERMANENCIA DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO
1.14.2 ORGANIZACIN DEL PROCEDIMIENTO DE REVISIN
1.14.3 EXTENSION DE LOS PODERES DEL ORGANO INSTITUIDO.
1.15. LIMITACIONES CONTEMPLADAS POR EL DERECHO POSITIVO
CONCLUSIONES

REFERENCIAS BIBLIOGAFICAS

INTRODUCCIN

Uno de los temas capitales de la ciencia poltica es el de la teora del Poder

Constituyente. Dada la naturaleza hbrida de este poder su estudio ofrece cierta
complejidad. Para el jurista la existencia de un poder supone siempre una
competencia. Su naturaleza, su extensin, las modalidades de su ejercicio, estn
determinadas por una regla anterior, de manera que, en cierto modo, est
domesticado por el derecho, hacindose dcil al anlisis jurdico. Con l Poder
Constituyente es diferente porque est afectado de una significacin poltica
inevitable.Por qu? por ser la potencia creadora del orden jurdico, ya que fija sus
principios y establece los instrumentos adecuados. Preguntar a qu o a cul

autoridad constituida pertenece el poder de dar una Constitucin, es preguntarse,

a quin pertenece hacer el espritu de un pueblo.
Toda Constitucin surge del espritu de un pueblo y se identifica y desarrolla con l
y sus necesidades. La potestad Constituyente, entraa el ejercicio de la ms alta
manifestacin del querer poltico de una comunidad con conciencia de su
personalidad histrica. Trtese, pues, de la suprema expresin de la voluntad
nacional en el rea de las decisiones, con idoneidad creadora de un orden jurdico
nuevo, que tiende a fijar el contenido de la Constitucin considerada como
Derecho Fundamental de organizacin.

CAPITULO I:

EL PODER
CONSTITUYENTE

1.1.

CONCEPTO

Si aceptamos la premisa de El poder nace del pueblo debemos deducir que

deben existir maneras de ejercer este poder. Una de las maneras de ejercer este
poder es creando organizaciones que formalicen y garanticen dicho ejercicio.

La forma tradicional de hacerlo siguiendo la ideologa constitucionalista y el

principio democrtico es estructurando un Estado en sus aspectos normativos, es
decir, dotndolo de un ordenamiento jurdico que lo encuadre. Esta capacidad de
una sociedad de estructurar el Estado en donde habitan es denominada por la
teora constitucional como Poder Constituyente.
EL profesor espaol Luis Snchez Agesta caracteriza al Poder Constituyente como
voluntad poltica creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y

carcter creador; el fundamento del Poder Constituyente, dice Snchez Agesta,

no est en una legitimidad jurdica anterior, sino que es de carcter trascendente
al orden jurdico positivo, en consecuencia el fundamente de la legitimidad de esta
afirmacin solo puede hallarse en el derecho natural.
Tambin podemos decir que es la voluntad que configura la forma de organizacin
poltica de una nacin. Establece las bases del pacto poltico y su expresin en la
distribucin de ramas del poder pblico y sus relaciones con el ciudadano.

1.2.

ORIGEN DE LA TEORIA DEL PODER CONSTITUYENTE

La Teora del Poder Constituyente naci en Francia, fue construida en la poca de

la revolucin francesa por Sieyes. La construccin de Sieyes tiene o se elabora en
un contexto histrico determinado y fue cuando la tambaleante y quebrada
monarqua en Francia se vio obligada a convocar al parlamento, este se
denominaba estados generales y su estructura, en la que haba tres rdenes era
la siguiente: la nobleza, el clero y el tercer estado. En este ltimo orden,
correspondiente a los estratos sociales comunes, no privilegiados, ejerca un
poder preponderante la burguesa. En el parlamento, en ese entonces, se votaba
por rdenes y el tercer estado o tambin estado llano; estaba en desventaja
numrica frente a la unin que haba a la hora de votar entre la nobleza y el clero.
El vocablo Constituyente se incorpora a la tcnica del Derecho Pblico gracias a la
obra intelectual de Emmanuel Sieyes y especialmente con el folleto Qu es el
tercer Estado? Publicado en 1788, en donde se emplea esa expresin, para
calificar al poder perteneciente al pueblo de constituir La Sociedad Civil o Estado y

darse una organizacin poltica y jurdica, textualmente manifiesta: El acto

constituyente es un hecho que realiza el pueblo, el poder constituyente es aptitud
y cualidad de la funcin perteneciente al pueblo; la Constitucin es una normacin
institucional que se da en pueblo a s mismo. El acto constituyente es voluntad
poltica; poder constituyente es la funcin

en la que esa voluntad jurdica se

convierte al adquirir carcter normativo. Estos tres aspectos o elementos son

imprescindibles. No es admisible la falta de alguno de ellos en la formacin del
Estado de Derecho tal y como hoy lo concebimos y, mucho menos an, con
nuestro sentido americano de la vida que es, tambin, un punto de vista
doctrinario desde el cual debe contemplarse este asunto.

Sieyes tena que demostrar que para darse una constitucin, la nacin tena que
tomar la decisin mediante la reunin de representantes extraordinarios
especialmente delegados para expresar la voluntad nacional; ello lo conduce a
elaborar la Teora del Poder Constituyente, a fin de establecer a quien pertenece y
cules son las condiciones de su ejercicio.

Sieyes seala tres etapas en la formacin de un Estado, en la primera etapa los

individuos que viven aislados en un estado de naturaleza racionalmente
concebido, resuelven reunirse y por ese solo hecho pasan a formar una nacin; es
en la nacin donde el Poder Constituyente radica en forma indiscutible e
inalienable. En la segunda etapa la nacin lleva adelante la decisin de actuar en

comn y los asociados convienen en cules son las necesidades pblicas y los
medios para proveerlas, el poder ya pertenece al conjunto y es en ese momento
en el nace la constitucin. En la tercera etapa, los asociados son demasiados y
estn dispersos en una superficie tan extensa que no les permite ejercitar por si
mismos

su

voluntad

comn,

nace

entonces

el

gobierno,

ejercido

por

representantes de la nacin. Cabe sealar la diferencia, siempre segn Sieyes,

entre el Poder Constituyente, no sujeto a constitucin alguna, pues la nacin
existe ante todo y es el origen de todo sin otro limite que el que le impone el
derecho natural, y el gobierno que ejerce un poder constituido, sujeto a las
condiciones y limites que le impone la constitucin.

1.2.1. LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE

Para explicar lo que deba entenderse por constitucin poltica de una nacin y
definir sus justas relaciones con la propia nacin; Sieyes afirm que se denomina
la constitucin de un cuerpo a la organizacin, las formas y las leyes propias para
el cumplimiento de las funciones a las que ha sido destinado. Tambin explic que
todo gobierno comisionado debe tener su constitucin y que corresponde a la
nacin, en ejercicio de su Poder Constituyente, organizar su cuerpo gubernativo,
es decir, otorgarse una Constitucin:
Pero que se nos diga segn qu criterios, segn qu intereses habra podido
otorgarse una constitucin a la nacin misma. La nacin existe ante todo, es el
origen de todo. Su voluntad es siempre legal, ella es la propia ley. Antes y por
encima de todo slo existe el derecho natural. Si queremos hacer una idea justa

de la serie de leyes positivas que pueden emanar de su voluntad, vemos en

primera lnea las leyes constitucionales que se dividen en dos tipos: unas regulan
la organizacin y las funciones del cuerpo legislativo; otras determinan la
organizacin y las funciones de los diferentes cuerpos activos. Estas leyes son
llamadas fundamentales, no porque puedan llegar a ser independientes de la
voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y actan a travs de ellas
no pueden modificarlas. En ambos casos, la constitucin no es obra del poder
constituido, sino del poder constituyente. Ningn tipo de poder delegado puede
cambiar lo ms mnimo las condiciones de su delegacin. Las leyes
constitucionales son, en ese sentido, fundamentales. Las primeras, las que
establecen la legislatura, son fundadas por la voluntad nacional antes de toda
constitucin; suponen su primer grado. Las segundas deben ser establecidas por
una voluntad representativa especial. As, todas las partes del gobierno se remiten
y dependen en ltimo trmino, de la nacin. No planteamos aqu ms que una
idea fugaz, pero exacta.
En sntesis, segn la teora formulada por Sieyes, el Poder Constituyente consiste
en la atribucin de los miembros de una sociedad poltica cuerpo de asociados
que viven bajo una ley comn, representados por una legislatura - para adoptar
una Constitucin, es decir, una estructura organizativa para su gobierno. El Poder
Constituido, por su parte, es el poder poltico que ejerce cada uno de los rganos
que componen esta estructura. As, cuando un Congreso aprueba una ley, de
conformidad con la competencia que le reconoce una Constitucin, lo hace en
ejercicio del Poder Constituido. Por otra parte, los miembros de la sociedad

poltica utilizando su Poder Constituyente pueden modificar la Constitucin que

ellos mismos han aprobado anteriormente, debido a que una nacin no puede ni
alienarse, ni prohibirse el derecho de querer algo; y cualquiera que sea su
voluntad, no puede perder el derecho a cambiarla si su inters lo exige. Adems,
este

Poder

Constituyente

se

ejerce

travs

de

unos

representantes

extraordinarios que tendrn el nuevo poder que la nacin haya querido

otorgarles, porque una gran nacin no puede reunirse en realidad cada vez que
pudieran exigirlo las circunstancias fuera de lo comn.
1.3. CARACTERSTICAS DEL PODER CONSTITUYENTE:
a) Originario:
Surge de la autodeterminacin de los pueblos y no de la declaracin de los
poderes constituidos que le son subalternos. Es su primera manifestacin
de soberana y da origen al orden jurdico. Es un poder originario pues
pertenece solo al pueblo quien lo ejerce directamente o por medio de
representantes elegidos.
b) Autnomo:
La nacin constituyente puede en cualquier momento adoptar decisiones
mediante una Asamblea Constituyente en relacin a la Constitucin,
modificacin o reconstitucin de la estructura poltica fundamental.
c) Es unitario e indivisible:
Ya que es la base que abarca todos los poderes y divisin de poderes.
d) Es temporal:
Dicho poder se hace efectivo por un lapso de tiempo y para un fin
determinado: formular un texto fundamental. Sin embargo podemos afirmar
que la actividad del Poder Constituyente no se agota al formular la Carta
Magna, ni con la construccin de los poderes constituidos, si no que se
hace latente y se pone de manifiesto cuando las circunstancias polticas

reclaman su emergencia. En este ltimo caso se estara configurando una

caracterstica del Poder Constituyente: ES PERMANENTE.
e) Es inalienable:
Consecuentemente con su origen en la soberana popular, le pertenece
esencial y originariamente al pueblo, independiente de los individuos que
lo componen.
f) Ilimitado:
Ninguna Constitucin precedente puede ponerle lmites formales o
materiales.
g) Extraordinario:
Porque a diferencia de los poderes constituidos, que son ordinarios y
permanentes, el Poder Constituyente se ejerce con exclusividad para dictar,
modificar o cambiar una Constitucin. Segn SNCHEZ VIAMONTE, el
Poder Constituyente es extraordinario, porque a diferencia de los poderes
ordinarios, solo acta cuando es necesario dar una Constitucin o
reformarla y cesa cuando ha conseguido su cometido.
h) Soberano:
No se encuentra subordinado a ningn otro poder, no necesita de
regulacin constitucional o legal.
i) Suprema:
Porque es superior a toda manifestacin de autoridad, desde que la crea o
constituye (al poder constituido), determina su naturaleza, organiza su
funcionamiento y fija sus lmites. Es el mximo pode poltico que crea y
delimita los poderes constituidos que estn subordinados al constituyente,
ms all del cual no existe ningn otro poder. Es el poder fundante de la
estructura jurdico-poltica del Estado.
j) Directa:
Porque segn la doctrina que inspir su creacin, su ejercicio requiere la
intervencin directa del pueblo. Por ltimo reproducimos el ms claro y a la

vez explicativo concepto, en nuestra opinin, de Poder Constituyente; dice

Bidart Campos: Poder

Constituyente es la competencia, capacidad o

energa para constituir o dar constitucin al Estado, es decir para originarlo,

para establecer su estructura jurdico-poltica.
El Poder Constituyente tiene dos vertientes: Poltica y Jurdica.
Es un fenmeno poltico puesto que es una fuerza social y poltica capaz de
dar nacimiento a un Estado, o tambin a una nueva forma tipo de Estado.
En este sentido el Poder Constituyente no es ms que una expresin
especfica del Poder Poltico y de las leyes sociales que lo determinan.
Desde el punto de vista jurdico, el Poder Constituyente tiene la facultad de
la autodeterminacin de un grupo social, considerado como un derecho
originario para darse su propia organizacin poltica. El ejercicio de este
derecho supone la facultad para adoptar la estructura poltica que crea
conveniente para modificarla.
El Poder Constituyente cuyo titular es el Pueblo, se caracteriza por ser un poder
superior, creador, originario y preexistente con referencia a los otros poderes
(constituidos). Su objeto como sostiene Schmitt, es elaborar la Constitucin que
establezca la estructura jurdica del Estado. El Poder Constituyente es el que ms
se acerca a la soberana originaria. Hace referencia al sentido ms trascendental y
radical de la soberana. "Tanto es as que la idea del Poder Constituyente implica
casi siempre la actuacin de la soberana por va revolucionaria.
Si el Poder Constituyente se llama as es porque tiene que constituir el orden
poltico de un pas afectado gravemente. Conviene distinguir entre el. Poder
Constituyente originario y el Constituyente derivativo. El primero es meta jurdico y

se suele manifestar en momentos de revolucin en el cual, generalmente, se crea

un nuevo orden o Constitucin poltica.
El Poder Constituyente originario no trae su causa de las normas constitucionales
ni de la actuacin poltica anterior. El crea "ex novo", el orden poltico. El Poder
Constituyente derivativo trae su causa de las relaciones un orden poltico existente
con anterioridad; se suele expresar mediante ciertos procedimientos de reforma
constitucional contemplados en la Ley fundamental.
El Poder Constituyente, es el que crea el orden bajo el que va a vivir el Estado,
todo ejercicio ulterior del poder se realiza por los poderes constituidos. Pretende al
Poder Constituyente establecer las bases sustantivas del ordenamiento de la
sociedad poltica, su estructura, su gobierno el ejercicio de competencias de las
autoridades, as como el reconocimiento de libertades y derechos de las personas.
La voluntad del constituyente es la expresin ms cabal de la soberana; el
conjunto de rganos y autoridades creados por decisin del constituyente para el
desempeo de la accin gubernativa constituyen los llamados poderes u rganos
constituidos o instituidos.
Se comprendes que, si no puede pensarse en sociedad sin autoridad ni sta
privada de la capacidad de fijar su estatuto organizativo, la determinacin de la
cuestin a quien pertenece el Poder Constituyente se confunde con el titularato de
la soberana, poder supremo. Depender entonces, de la precisin del titular de la
soberana la determinacin de quien es el poseedor de la funcin constituyente,
atributo mximo de ella.

En la concepcin monrquica, lo ser el Rey, las clases privilegiadas en las

aristocracias; la nacin o pueblo, en la democracia o bien su posesin resultar
compartida. El carcter incondicionado e ilimitado que se reconoce al Poder
Constituyente originario se refiere tan slo al aspecto formal, procesal, en cuanto
puede actuar con espontaneidad, no forzado por una norma obligatoria vigente
que le imponga un procedimiento a ajustarse para la promulgacin del documento
normativo. En lo material o sustantivo su discrecionalidad para fijar el contenido de
la ley fundamental estar comandado por la idea de derecho que la sociedad
poltica aspira realizar y que responda mejor al sentido del momento colectivo. De
lo contrario su accin o labor resultara inaceptable por injusta e ineficaz.
Lo esencial en la complejidad del Poder Constituyente es aceptar como su nota
caracterstica el concepto de la insubordinacin que es la esencia de su naturaleza
misma. Sin duda ello se atena en las formas benignas que reviste en los
procedimientos de revisin.
La realidad es la coexistencia de los dos aspectos del Poder Constituyente ambos
del resorte de la Ciencia Jurdica. En el primero aparece en su plenitud, y en los
perodos de crisis, cuando la colectividad rejuvenece espontneamente los
cuadros polticos y sociales de una manera revolucionaria; la otra es, en el fondo,
un artificio para reemplazarlo. El procedimiento de revisin slo puede
considerarse como una forma propuesta al Poder Constituyente, como una tcnica
oportuna, pero no como una regla o marco necesario.
El poder de revisin no tiene valor en s, vale slo en la medida en que es
expresin parcial imperfecta de la voluntad constituyente incondicionada del

soberano. El, no la reemplaza, trata simplemente de conciliarlo con las, exigencias

de la estabilidad jurdica.
Lgicamente, la superioridad del Poder Constituyente y la diferencia que lo separa
de otros rganos estatales no ofrece dificultad al admitirse que la Constitucin es
el acto creador del orden jurdico del Estado. De suerte que el reconocimiento del
Poder Constituyente consagra su distincin de los dems poderes constituidos.
As como encima de las actividades legislativas, ejecutivas y juridiccionales existe
una regla que establece las condiciones dentro de las cuales ellas funcionan, de la
misma manera, a los rganos competentes para realizar esas actividades se
superpone un poder supremo en el triple sentido que l instituye todos los otros;
que l, les otorga su valor jurdico y que, adems, escapa totalmente a su accin.
Esa es pues, la esencia de la naturaleza del Poder Constituyente, situado fuera
del Estado. Los poderes constituidos existen dentro del Estado, o sea que son
inseparables de un orden estatutario preestablecido.
En efecto hay que comprender, que el Poder Constituyente est fuera del Estado
en el momento que lo crea; es decir, cuando fija las condiciones del ejercicio del
poder poltico y que permanece fuera de l, an en el momento en que el Estado
slidamente constituido preside los destinos de la colectividad.
En una palabra, los poderes constituidos son poderes estatales mientras que el
Constituyente es, en cierto modo, un poder extra estatal. Esto no lo admiten
ciertas doctrinas para las que no podra existir fuera del orden jurdico ninguna
autoridad (positivistas).

El poder de revisin vendra a ser una especie de prolongacin del Constituyente y

tendra las prerrogativas que slo algunos conciben como inherentes al Poder
Constituyente verdadero.
Segn Burdeau el Estado en la poca moderna se presenta como la
institucionalizacin del poder poltico. Esta institucionalizacin slo puede ser
hecha por los titulares iniciales del poder. Son ellos y solamente ellos, quienes
pueden transferir el poder que ostentan a la entidad jurdica que constituye el
Estado y que crean con este fin. Son ellos tambin los que, como creadores del
Estado, decidirn cul ser su estatuto y establecern, consecuentemente, su
Constitucin, pues, dispondrn de lo que se llama el poder constituyente
originario, o sea la facultad que tiene todo cuerpo poltico de establecer su propia
ley fundamental.
El Estado no puede concebirse sin la existencia en l, de un poder supremo que
encause y dirija la vida colectiva; uno de los aspectos que contiene la soberana
es precisamente la facultad de trazar el marco bsico del estatuto fundamental del
mismo soberano.
El Poder Constituyente por su naturaleza es un poder inicial, autnomo e
incondicionado. Es inicial porque ni en derecho ni en el hecho existe ninguno
sobre l. En l se expresa por excelencia la voluntad poltica y jurdica del
soberano. Polticamente, porque representa la fuerza preponderante o sea de la
idea que se ha impuesto sobre las dems. Jurdicamente, porque es la autoridad
suprema que decide cual es la idea de derecho vlida para la colectividad y es, l,

el origen del orden jurdico estatal al calificar a los gobernantes y fijarles sus
competencias.
La autonoma del Poder Constituyente es el corolario de su carcter inicial y
originario. Nadie, individuo o grupo, puede invocar ttulo para presionar al
soberano y menos pretender sustituirlo. En tal sentido se puede decir que el Poder
Constituyente es incondicionado. En su tarea no est subordinado a ninguna regla
de forma o fondo. En la forma, es libre para pronunciarse segn las modalidades
que l slo fija y, en cuanto al fondo, ninguna consideracin puede limitar su
independencia. Esto no supone que deje de ser un poder de derecho.
En efecto, constituira un error creer que slo lo es aqul cuya existencia y
ejercicio est condicionado por un estatuto jurdico anterior. El soberano es la
instancia ms alta, poltica y jurdicamente. La autonoma del Poder Constituyente
es el corolario de su carcter inicial. Pertenece slo al soberano a travs de aquel,
decir, o definir la idea de derecho segn la cual vivir la colectividad.
El mecanismo del Poder Constituyente funciona en horas de crisis; es el gran
autor, segn expresa el profesor Burdeau. El Poder Constituyente originario
interviene cada vez que se funda un nuevo Estado. Actualmente, la formacin de
nuevos Estados es frecuente debido al acceso a la independencia de numerosos
pases sujetos al rgimen colonial, como lo fueron en siglos pasados los pases
del hemisferio americano.
En estos casos, habitualmente, los lderes del movimiento emancipador redactan
una Constitucin que la proponen al pueblo. Igualmente hay formacin de un

nuevo Estado cuando varios Estados, hasta ese momento independientes,

deciden crear un Estado federal.
Esos Estados se remitan en general a una Convencin o Asamblea Constituyente
que tiene el encargo de elaborar un proyecto de Constitucin Federal como el
caso de los Estados Unidos en 1787, y de la primera Constitucin Federal de
Suiza en 1848.
Hay, en fin, aparicin de un nuevo Estado, al menos con respecto al derecho
Constitucional, cuando un rgimen poltico se destruye completamente como
consecuencia de una revolucin o de una guerra y se crea algo nuevo, diferente,
en su reemplazo. Pertenece entonces a los nuevos detentadores del poder poltico
fundar un nuevo Estado elaborando una nueva Constitucin, siendo el caso ms
clsico el de Rusia en 1917.
Los tericos del Derecho Internacional Pblico repugnan admitir que un Estado
desaparece cuando su rgimen poltico se derrumba. Su punto de vista se justifica
por consideraciones concretas: si un Estado desaparece y deja su lugar a otro que
no procede absolutamente de aquel, dicen, se produce un vaco jurdico que
puede ser gravemente perjudicial a los intereses de aquellos que haban
contratado con el Estado desaparecido. El problema de la responsabilidad de las
obligaciones internacionales del Estado desaparecido, se resuelve por el Derecho
Internacional.

1.4.

TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE

En referencia a este tema digamos que en las monarquas absolutas de la

antigedad, el monarca era dueo, y no el titular, del Poder Constituyente, y en
todo tiempo en los regmenes arbitrarios o despticos, tan suprema facultad es
detentada por un individuo o un grupo de individuos que oprimen a los dems
habitante, pero en el Estado constitucional el sujeto titular del Poder Constituyente
es el pueblo y nicamente es la comunidad poltica soberana la que ha de decidir
sobra la organizacin constitucional del Estado.
En el pueblo se localiza la nica titularidad del poder constituyente. El sujeto del
poder constituyente es el pueblo, su nico titular, con base en la fuente de la
legitimidad

ampliamente

predominante

en

nuestros

das,

la

legitimidad

democrtica sustentada en el principio de la soberana popular.

El Poder Constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad,
porque es la colectividad toda la que debe prever a su organizacin poltica y
jurdica al momento de crearse el Estado, esta nocin responde a la bsqueda de
la legitimidad en el uso del Poder Constituyente originario. Hay una aclaracin muy
importante que hacer, en cuanto a titularidad del Poder Constituyente la
residencia o titularidad del Poder Constituyente en el pueblo solo debe
reconocerse en potencia, sea, en el sentido de que no hay nadie predeterminado
o investido para ejercerlo; y no habiendo tampoco una forma concreta
predeterminada por Dios ni por la naturaleza para constituir a cada Estado, la
decisin queda librada la totalidad o conjunto de hombres de la comunidad, el
ejercicio en acto de ese Poder Constituyente se radica en razn de eficacia en
quienes dentro del mismo pueblo, estn en condiciones, en un momento dado, de

determinar

la estructura fundacional

del Estado; son pues las condiciones

socialmente determinadas en razn de lugar y tiempo, las que espontneamente

confieren eficacia histrica a la voluntad del hombre o de un grupo, con suficiente
base de consenso ( acuerdo) y participacin de toda la comunidad.
1.5.

FORMAS
1.5.1. FORMAS

DE

MANIFESTACIN

DEL

PODER

CONSTIUYENTE
La forma de manifestacin ms expresiva del poder constituyente lo
es la democracia directa como asamblea de todos los ciudadanos

que decide el destino de la comunidad.

La consulta popular a travs del referndum constituye en
sucedneo moderno de la eclesia de la democracia ateniense.
Gracias a un s o un no fundamental decide un pueblo su destino
constitucional. La aprobacin de una nueva constitucin se considera
incompleta si no es ratificada gracias a este mecanismo de

legitimacin democrtica.
La Asamblea Constituyente como cuerpo representativo

de

ciudadanos elegidos por el pueblo para configurar la forma de

organizacin poltica, y en definitiva sancionar una constitucin. La
asamblea constituyente es un organismo frecuentemente utilizado
para, a partir de una situacin de hecho, golpe de estado o
revolucin, construir o reconstruir un orden poltico usualmente se
combina con el referndum sea en su fase previa al decidir sobre la
convocatoria de una asamblea constituyente sea en su fase superior,
al ratificar la constitucin.

La primera forma moderna de manifestacin de poder constituyente

lo fue la Convencin Americana que redact la constitucin de 1787,
y que ha originado el denominado sistema de convencin peculiar a

los estados federales.

La frmula de aclamacin normalmente ligada a la personalidad
carismtica o en todo caso preponderante, que est detrs de la
constitucin, tambin llamada democracia plebiscitaria, constituye
una manifestacin discutida pero que se ha mostrado eficaz, del

poder constituyente.
El poder constituyente principalmente el constituido o derivado
caracterstico de los sistemas polticos estable y con una
institucionalidad reconocida y legitimada tiende a manifestarse a
travs de una diversidad no con un nico mecanismo.

1.5.2 FORMAS DEL PODER CONSTITUYENTE

Tomando en cuenta la clasificacin del poder constituyente en su relacin interna
tenemos al poder constituyente originario y derivado.
a) PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO
Llamado tambin genuino es aquel que determina el nacimiento de un estado, es
decir hace posible que una comunidad pre estatal se convierta en una sociedad
con Estado, o que surja all donde antes no existi estos supuestos toman en
cuenta el origen histrico de cualquier estado o tambin cuando por determinadas
circunstancias nace un estado donde no existi uno como en el caso de Israel o

como sera en el caso del futuro de Palestina si es que este llega a instituirse
como estado.
Puede hablarse tambin de poder constituyente originario a aquel que se ejerce
en un estado ya existente y en el que por primera vez se va a dar una constitucin
como por ejemplo:

El caso del estado de Francia: Que en 1789 se dio su primera constitucin.

Cuando en un estado donde existe una monarqua absoluta por ejemplo el
Reino de Nepal en Asia se convirti por una accin del poder constituyente

en Repblica.
El caso de un estado donde existe una monarqua absoluta y por accin de
un poder constituyente se convierte en una monarqua constitucional. El

reino de Butn en Asia.

As mismo se puede hablar de poder constituyente originario cuando en un
estado constitucional se va a dar una nueva constitucin; estamos frente a
la existencia de estados constitucionales que van a cambiar totalmente su
constitucin y que podran dar origen a mutaciones radicales como es el
caso de Cuba que sustituy su constitucin de 1940 por la de 1976 que
implic cambios no solo jurdico si no tambin polticos y econmicos,
pasando de un tipo de estado capitalista a uno socialista.
Crea la ley, el administrador aplica la ley y crea el reglamento, el juez aplica
la ley y aplica el reglamento y crea la sentencia este anlisis del proceso de
aplicacin, creacin de los poderes constituidos es muy til para una
comprensin principal de cada uno de los poderes constituidos. Acudimos a
lo que llamamos una aplicacin clsica, el poder constituyente opera en un
nivel superior que no admite la posibilidad de otro por encima de l, crea el

ordenamiento jurdico del estado, da vida a los poderes constituidos poder

ejecutivo, legislativo y judicial a los cuales a travs del texto constitucional
encausa y limita como que tienen su campo de actuacin en un nivel
inferior al del poder constituyente.
De los caracteres del poder constituyente se deriva su destincin de los
poderes constituidos. El poder constituyente es la base, la raz de los
poderes constituidos que no pueden ni limitarlo ni dotarle de una
determinada configuracin.
En el poder constituyente descansan todas las facultades y competencia
constituidas y acomodadas en la constitucin pero l mismo no puede
constituirse nunca con arreglo de la constitucin. El pueblo, la nacin sigue
siendo el basamento de todo el acontecer poltico, la fuente de toda la
fuerza, que se manifiesta en formas siempre nuevas, que nunca saca de s
nuevas formas y organizaciones, no subordinando nunca su existencia
poltica a una formulacin definitiva.
Resumiendo podemos afirmar que tanto el poder constituyente y el poder
constituido se encuentran vinculados como las dos caras de una misma
moneda el poder constituyente crea

a los poderes constituidos lo que

significa que un estado constituyente y sus poderes son creados por el

poder constituyente. De esta manera dos son las caractersticas esenciales

de los poderes constituidos:

Conjunto de Instituciones Pblicas
A travs del cual se expresa el poder poltico del Estado. Son los llamados
poderes ordinarios del estado creados por y de conformidad con una
constitucin.

Conlleva desde el punto de vista jurdico normativo a una diferenciacin

fundamental
Entre las normas o leyes constitucionales, que son dictadas por el poder
constituyente y las normas legales ordinarias elaboradas y promulgadas por
el legislativo para regular la vida estatal. Las primeras son de mayor
jerarqua y no pueden ser derogadas por la actividad legislativa ordinaria, y
las segundas estn subordinadas y son dadas por el poder constituido.

b) PODER CONSTITUYENTE DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL Y

MATERIAL
Poder constituyente des el punto de vista formal
Se instituye y funciona con el objeto de dar una constitucin a un estado que nace
por primera vez o que ha decidido cambiar de constitucin. En este caso requiere
cumplir con ciertas formalidades solemnes como por ejemplo: elecciones a travs
de la que se expresar la voluntad popular, la constitucin de una asamblea que,
luego de darse su propio estatuto y directiva, elaborar y promulgar la carta
fundamental, etc.
Luego al final deber disolverse sealando previamente las reglas de trnsito al
nuevo gobierno.
Poder constituyente desde un punto de vista material
Est determinado por lo que constituye su objeto de normacin, que en este caso
es materia constitucional. Esto quiere decir que se legisla materia constitucional
que por principio le corresponde al poder constituyente pero que sin embargo

dicha materia constitucional puede ser asumida por rganos ordinarios. En este
supuesto estaremos frente al poder constituyente derivado, que sin ser el poder
constituyente originario legisla materia constitucional en virtud de la delegacin.

1.6.

FORMACION Y DESARROLLO DE UNA CONSTITUCIN

1.6.1 PODER CONSTITUIDO

El gobierno creado por la constitucin es organizado y reglamentado por ella. Es

Poder Constituido que nace del Poder Constituyente y que le est subordinado.
Este poder Constituido no es ms que el poder poltico real, que ser ejercido por
quien acceda a los altos cargos pblicos, previstos en la constitucin (presidente,
congresistas, magistrado, etc.) y financiado con los recursos previstos para la
Hacienda Pblica o Erario Nacional.
1.7. TIPOS DE PODER CONSTITUYENTE
a) El Poder Constituyente primigenio
Es aquel que se ejerce por primera vez despus de un proceso de independencia
(EE.UU, pases latinoamericanos) o de un proceso Revolucionario (Francia,
Inglaterra, etc.). El poder constituyente originario es ilimitado, en cuanto al pueblo,
al constituirse originariamente en Estado y darse las bases de su ordenamiento
jurdico, no se encuentra condicionado por limitacin alguna de orden positivo, por
lo que posee una amplia y discrecional potestad para elegir el rgimen poltico que
estime ms adecuado y para reglar la organizacin y funcionamiento del gobierno,
as como las relaciones entre este y los habitantes.

En el Per el Poder Constituyente primigenio lo encontramos en el congreso de

1823 y consagrado jurdicamente en la Constitucin del mismo ao.

b) El Poder Constituyente continuo

Es aquel ejercido sobre una Constitucin previa a fin de modificarla y adecuarla a
las nuevas condiciones histricas y sociales. El Poder Constituyente continuo es
limitado por cuanto sufre las restricciones de la misma Constitucin y de los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Una vez dictada la Constitucin, el poder Constituyente, como funcin, entra en
reposo, pero permanece vivo y operante en las disposiciones constitucionales
normativas en las cuales adquiere vigencia y estabilidad. Su ejercicio no se agota.
Permanece virtual o latente, apto para ponerse de nuevo en movimiento, cada vez
que sea necesaria la revisin total de la Constitucin o su forma parcial.

1.8.

ACTO

CONSTITUYENTE,

PODER

CONSTITUYENTE

ASAMBLEA CONSTITUYENTE
Es indudable que Rosseau en su obra El Contrato Social explica cmo nace un
estado y es Sieyes quien hace referencia a lo mismo pero con el trmino de
Constituyente. Emilio Boutmy, en su obra Etudes de Droit Constitucion nel
formula la teora del acto constituyente el califica con ese nombre al hecho o
hechos histricos de voluntad poltica necesarios para la formacin y

estructuracin de un estado tomando de Sieyes el vocablo Constituyente sin duda

alguna acto constituyente es la expresin y al mismo tiempo la concepcin ms
clara y slida que su similar del contrato social. Snchez Viamontes en su obra El
Poder Constituyente quiere encontrar en el Contrato Social de Rosseau cuatro
elementos o aspectos:

El Acto Constituyente, hecho o hechos en los que se manifiesta una

voluntad poltica, cuya eficacia permite al pueblo organizarse en sociedad
civil o estado.
Se puede considerar como el lapso corto en que un Estado ha nacido a la
vida constitucional, o que una nueva expresin constitucional ha adquirido

un estado que ya tena constitucin.

El Poder Constituyente, que consiste en la suprema capacidad y dominio
del pueblo sobre s mismo al darse por su propia voluntad una organizacin
poltica y un ordenamiento jurdico.
Se considera como la fuerza que se va agestando en dilatados procesos
sociales hasta que se manifiesta cuando constituye un estado o hace
posible que un estado ya existente adopte una forma constitucional

determinada, o tambin que se enmarque en una nueva constitucin.

La constitucin, que es al mismo tiempo, organizacin del estado y orden
jurdico para la sociedad.
El Acto Constituyente es transitorio y el poder constituyente es permanente,
ejercitndose o mantenindose en potencia. No puede haber actos sin un
sujeto o sin un poder, en consecuencia no participamos de la idea de

quienes sostienen que primero es el acto y luego el poder.

Asamblea Constituyente, tcnicamente no es lo mismo que poder ni acto
constituyente.

La

asamblea

constituyente

es

la

forma

como

se

institucionaliza el poder constituyente. Sin la asamblea, el poder

constituyente solo sera poder poltico y no podra cumplir con su cometido,
como es redactar la carta fundamental. La funcin constituyente se cumple
a travs del rgano constituyente que es la asamblea constituyente, la
misma que es la reunin de representantes elegidos por el pueblo con el
objeto de elaborar la primera una nueva constitucin. Estos representantes
elegirn su directiva, se darn sus estatutos y fijarn su organizacin
interna.
El poder constituyente no se agota en la asamblea sino que tiene diferentes
expresiones es decir, que dicho poder se manifiesta a travs de diferentes
rganos como pueden ser: las Cortes, el Congreso Constituyente.
1.9.

LA

ASAMBLEA

CONSTITUYENTE

EL

PODER

CONSTITUYENTE
La asamblea constituyente es una forma de manifestacin del poder constituyente.
Normalmente surge para juridificar una situacin de hecho de acuerdo con el
espritu de las ideas de la revolucin o golpe de estado triunfante, que se plasma
en el nuevo texto constitucional.
Este tipo de asamblea es originaria en la medida que surge del rompimiento de un
orden, sea constitucional o no, en todo caso tiene como supuestos el rompimiento
del sistema poltico.
La asamblea constituyente es derivada cuando la institucin esta prescrita en el
texto constitucional y su viabilidad jurdica se realizan dentro de los cauces

constitucionales y por ello no implica el rompimiento de orden constitucional, se

preserva el hilo constitucional.
Si bien sus orgenes son distintos sus efectos son similares. La diferencia radica
en que la asamblea originaria parte de un rompimiento del estado de derecho, se
asienta en una legitimidad con vocacin de legalidad que obliga prescribir
expresamente qu reas del orden jurdico desea mantener vigente mientras que
la asamblea derivada dado que no rompe con el estado de derecho sin necesidad
de declararlo mantienen la plena vigencia de la normativa estatal salvo aquellos
estatutos jurdico y principios estatales que decide expresamente derogar.
1.10. LA

ASAMBLEA

CONSTITUYENTE

LOS

PODERES

CONSTITUIDOS
Los nicos lmites de la asamblea constituyente son los lmites del poder
constituyentes. Fuera de estos lmites expresos, la asamblea tiene amplias
facultades de decisin:
Aprobar una nueva constitucin,

de acuerdo al principio de la

legitimidad democrtica debe someter su texto a la ratificacin por

parte del constituyente

primario, el pueblo por intermedio del

referndum.
Someter los poderes constituidos a sus dictados. Ella misma puede decidir asumir
todos los poderes directamente, el sistema de gobierno es entonces de asamblea.
Los poderes constituidos pasan a ser de legatarios que rinden cuenta de sus actos
a la asamblea y ella pueda cuando libremente consideres, removerlos.

 La asamblea constituyente puede asumir la ratificacin de los actos

de la rama ejecutiva del estado, sin destituir al jefe de estado ni al
jefe de gobierno.
La asamblea constituyente puede asumir la funcin legislativa directamente lo cual
conlleva a la disolucin del parlamento o decide convivir con l.
La asamblea constituyente puede decidir la reorganizacin total o
parcial de la rama judicial del estado.
La asamblea constituyente puede decidir la disolucin de los poderes
constituidos o en todo caso su reorganizacin, mientras aprueba la
configuracin definitiva de la forma de estado de acuerdo a la nueva
constitucin.
1.10.1 LA CONVOCATORIA DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE
La iniciativa de convocatoria es diferente segn se trate de una asamblea
originaria o derivada, si es originaria la iniciativa corresponde usualmente al
detentador efectivo del poder sea la jefatura del estamento militar sea la jefatura
civil del gobierno, sean los comandantes y jefes de la revolucin triunfal.
Si es derivada se dan los siguientes supuestos:

El jefe de Estado
Una mayora calificada del parlamento
La iniciativa popular
El referndum popular como decisor fundamental en materia constitucional

1.10.2 LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE COMO INSTRUMENTO DE

PARTICIPACIN

El pueblo debe estar suficientemente informado sobre el por qu y para qu de

una asamblea constituyente. Para ello los medios de comunicacin social
deben estar abiertos sin exclusiones, al debate constituyente.

El sistema electoral deber garantizar una igualdad fundamental de

oportunidades de los candidatos o representantes a la asamblea en la

competencia electoral por el voto popular.

Los partidos, movimientos y grupos que postulan candidatos deben sealar,
con claridad y sencillez los puntos prioritarios de su plataforma poltica en
vinculacin con la agenda de la asamblea y su correspondiente

argumentacin.
La asamblea debe crear mecanismos fluidos y eficaces que garanticen la
participacin permanente del pueblo y la correspondiente canalizacin de

sus puntos de vista.

El debate en la asamblea debe ser transmitido sin interrupciones por los
medios y su cobertura debe ser nacional.
POR UNA CONSTITUCIN CIUDADANA
Una constitucin ciudadana es aquella que el pueblo hace suya y la
convierte en el escudo de sus libertades. Esta afirmacin, innecesaria y
redundante para los herederos de la Ilustracin que construyeron las
primera constituciones escritas a fines del siglo XVIII , tiene hoy mucho
sentido ante la presencia de constituciones otorgadas, a las que los
ilustrados siempre negaron el noble concepto de constitucin.
Para visualizar una Constitucin como ciudadana debemos tener presente:

-Que el pueblo consustanciado con sus representantes, participa en el

proceso constituyente y contribuye a moldear el texto fundamental.
-El pueblo hace suya la constitucin, as no haya participado mayormente
en su elaboracin, dada la vitalidad, prestigio y normatividad que esta
adquiere, gracias a la voluntad de su realizacin de sus ejecutores y la
sintona que el texto constitucional genera entre gobernantes y gobernados.

1.11. LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE

En primer trmino transcribimos la clasificacin sobre lmites del poder
constituyente de Jellinek; segn este autor el poder constituyente puede estar
limitado por diversos factores, unos procedentes de la rbita jurdica y otros
ajenos al derecho; y an en el primer grupo admite un ulterior desdoblamiento,
segn que la voluntad que se impone al poder constituyente sea interna o
externa, de estos entonces resultaran tres rdenes de limitaciones:
a) Limitaciones heternomas: Que seran jurdicas y de procedencia exterior a
la constitucin provenientes:
-Del Derecho Estatal, como las que existen en las relaciones federales en la
que las constituciones de los estados miembros no pueden contrariar los
criterios establecidos por el orden general
- Del Derecho Internacional, como las que surgen de los tratados de los
tratados internacionales.

b) Limitaciones autnomas: Que son jurdicas y de origen interno que

presuponen que existe y se respeta una forma correctamente establecida
para la revisin constitucional.
c) Limitaciones absolutas: Que rebasan el rea estricta de lo jurdico por
ejemplo el derecho natural.
Dice Linares Quintana que el poder constituyente originarios es ilimitado en
cuanto el pueblo, al constituirse en estado y darse las bases de su
ordenamiento, no se encuentra condicionado por limitacin alguna de orden
positivo, por lo que posee una amplia y discrecional potestad para elegir el
rgimen poltico que estime ms adecuada para reglar la organizacin y el
funcionamiento del gobierno as como las relaciones entre este y los
habitantes. El Poder constituyente derivado que es el que ejercitan las
convenciones reformadoras es esencialmente limitado, por cuanto aparte de
las restricciones que puedan surgir del espritu de la constitucin originaria
est sujeto al procedimiento, a las condiciones y hasta las prohibiciones que
determine la misma constitucin y particularmente la ley que declara la
necesidad de la reforma. Vemos finalmente en el tema de los lmites del
poder constituyente la construccin de Bidart Campos que al analizar el
poder constituyente originario se acerca a la clasificacin propuesta por
Jellinek comienza diciendo el tratadista el poder constituyente originario es,
en principio ilimitado, ello significa que no tiene un lmite de derecho positivo
o dicho de otra manera, que no hay ninguna instancia superior que lo
condiciones. Ahora bien la limitacin no descarta:

a) Los lmites supra positivos del valor justicia:

b) Los lmites que pueden derivar del Derecho Internacional Pblico.
c) El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes que
es un mtodo realista de elaboracin a tener en cuenta para organizar el
estado.
Segn Sieyes constitua un hecho evidente que la idea del derecho
natural est fuera del mbito del poder constituyente, por la sencilla
razn de que los derechos fundamentales del hombre valen como
anteriores y superiores al estado.
Otra limitacin que las ideas iluministas aportaron a la teora del poder
constituyente lo que fue el principio de la divisin de poderes, asumido
como dogma por el constitucionalismo liberal.
Duberger ha rechazado el carcter absoluto del poder constituyente en
funcin de la teora de la soberana de la cual surge su poder, en
definitiva de la idea de la legitimidad que le imprime su sentido.
La idea de democracia se interpreta como un dato inmanente al poder
constituyente se trata de una condicin de naturaleza estrictamente
lgica. El pueblo ha de tener alguna intervencin ya sea directa o
representativa y el objeto ha se der una constitucin que instaure,
sostenga o refuerce la democracia, su objeto debe ser una constitucin
que sea realmente y no un disfraz de autocracia.
1.12. JERARQUIA DE LAS NORMAS ES NEUSTRO ORDENAMIENTO
JURIDICO
El clebre jurista austriaco Hans Kelsen represent un sistema legal en una
pirmide cuya cspide es ocupada por la constitucin y por debajo de la
cual

se ubican las leyes, los reglamentos y otras normas de carcter

administrativo en tal virtud ninguna norma jurdica puede entrar en pugna

con la constitucin, porque las normas constitucionales tienen primaca.

El artculo 51 de nuestra constitucin seala que la constitucin prevalece

sobre toda norma legal y la ley sobre normas de inferior jerarqua y as
sucesivamente.
Asimismo, el artculo 138 de la Carta Magna expresa que: En todo proceso
debe existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal
sobre otra norma de rango inferior. En esta ltima parte cuando se afirma
que se prefiere la norma legal sobre todas otra norma de rango inferior, se
est refiriendo a la primaca de las leyes sobre otras normas subalternar,
como son los reglamentos que suelen ser aprobados por el Poder Ejecutivo
mediante Decreto Supremo y otras de carcter administrativo como
Resoluciones Supremas, Resoluciones Ministeriales, Vice Ministeriales,
Directorales y Sub Directorales.
1.13. ESTABLECIMIENTO DE LAS LEYES CONSTITUCIONALES
Se comprende que si no puede pensarse en sociedad sin autoridad o poder, ni
sta privada de la potestad de establecer su estatuto organizativo, la
dilucidacin del problema de a quin pertenece el Poder Constituyente se
confunde con el del titular de la soberana. A travs de la historia vemos varias,
formas de producirse la titularidad del Poder constituyente: a) titularidad
compartida; b) la titularidad monrquica; y c) la titularidad democrtica.
1.13.1 La titularidad compartida.
La falta de claridad en la titularidad de Poder constituyente es un fenmeno
tpico de la era feudal. El Rey no era titular del Poder constituyente porque a
veces estaba sometido o enfeudado. Tampoco lo eran los seores feudales, ni

las ciudades ni las iglesias. En realidad el Poder Constituyente se reparta

entre todos esos sujetos.

1.13.2 Titularidad monrquica.

Este fenmeno se reproduce con el Renacimiento. Surge el principio "princtps
legibus solutus" que destruye el "pactasum servanda", del constitucionalismo
medioeval.
Las constituciones de esta poca son emanacin directa del querer del
monarca. La expresin: "El Estado soy yo", funde la persona del monarca con
la del Poder constituyente. Posicin defendida doctrinariamente por Bodino y
Hobbes.
La titularidad del monarca fue vlida hasta la revolucin francesa, que la
traspasa del rey al pueblo. Esta posicin tiene sus orgenes remotos en
Inglaterra. Frente al absolutismo de los Tudor surge la revolucin del siglo XVII
y la cada de Carlos I. Cromwell habla de la constitucionalizacin de Inglaterra
en nombre del pueblo y ms tarde se le impondra un texto constitucional al
prncipe Guillermo de Orange: fue el "Bill de Derechos".
De este modo, antes del siglo XVII, en Inglaterra estuvo vigente el principio de
la titularidad democrtica o sea el Poder constituyente en el pueblo, aunque
muy restringido por el concepto limitado del ejercicio del sufragio. Aos
despus, la Revolucin francesa, iniciar el proceso de generalizacin de la
titularidad en el pueblo soberano.
1.13.3 La titularidad democrtica.

En los sistemas democrticos la respuesta al problema del rgano calificado

para elaborar la Constitucin lo da el pueblo o la Nacin, como titular del Poder
Constituyente originario. El pueblo como nuevo titular del Poder Constituyente
aparece en Inglaterra a fines del siglo XVII y se reafirma en la Declaracin de
Virginia 1779 y en la Constitucin de Filadelfia 1787.
En Francia, la doctrina popular del Poder Constituyente fue formulada por el
Abate Sieyes Qu es el Tercer Estado? A quin corresponde? Thomas
Taine, dice "una Constitucin no es el acto de un gobierno sino de un pueblo
que constituye su gobierno y un gobierno sin una Constitucin es un poder sin
derecho". Por ltimo, segn Carro Martnez existe una nueva titularidad del
poder constituyente que, en cierto modo, es hbrida, utilizada por muchos
gobernantes, como Napolen y el propio de Gaulle.
La Constitucin es elaborada por una persona o un grupo de personas y luego
para legitimarla se acude al pueblo para obtener su aprobacin mediante un
plebiscito. Esto ocurri en Rusia con las Cartas de 1922 y la actual de 1936.
En Francia Napolen I y Napolen III, respectivamente, promulgaron las
Constituciones de 1799 y 1852; y el Presidente de Gaulle, la Constitucin
vigente de 1958, aprobadas plebiscitariamente. Qu autoridad decidir la
revisin? y, una vez acordada, qu rgano proceder a realizarla? veamos:
Por ser el Poder Constituyente el que establece y dicta la Constitucin se
desprende como se ha anotado que debe ser anterior, distinto y superior a los
rganos o poderes que en la ley fundamental se establezcan y a los cuales se
suele autorizar a reformar dicha norma. Los rganos facultados para revisar la
Constitucin se los de-nomina "Poder Constituyente derivado o Constituido".

1.14. SITUACIN RESPECTIVA DEL PODER ORIGINARIO Y DEL

INSTITUIDO O DE REVISIN
Una primera concepcin afirma la primaca y la permanencia del poder
originario. La libertad, la permanencia y autonoma del Poder Constituyente se
oponen a que ste pueda ser condicin de a un orden jurdico preestablecido o
preexistente. Slo puede tolerar las normas que l se da en el momento en
que interviene o acta. Por consiguiente, el llamado poder instituido o de
revisin no vendra a ser sino una parodia del Poder Constituyente verdadero.
Este ltimo no tiene sino una cara, aquel bajo la cual se expresa
independientemente de todo ordenamiento estatal y, un titular, aquel que
aparece en su ejercicio originario. Esta tesis ha sido defendida en muchos
perodos revolucionarios sin ser recogida por los textos positivos y es tambin
invocada por ciertos medios polticos para liberarse de las reglas fijadas por los
procedimientos de revisin.
Opuesta a esta concepcin se encuentra aquella que introduce en el interior
de la propia constitucin la totalidad del Poder Constituyente. En sentido
jurdico del trmino el Poder Constituyente sera el establecido bajo el nombre
de poder de revisin. Es decir que se confisca las prerrogativas del Poder
Constituyente, si se les atribuye al rgano de revisin fijado en la constitucin.
Estas dos maneras de contemplar la situacin de ambos poderes conducen a
una exclusiva. O bien, se elimina radicalmente, en un marco jurdico
determinado, toda posibilidad de intervencin regular del Poder Constituyente
ordinario y sus manifestaciones no podran, por consiguiente, sino surgir en un

marco revolucionario. O bien, se elimina toda posibilidad de prever la

modificacin de la Constitucin.
En el primer caso, son las prerrogativas del soberano las que podran
desconocerse ya que el estatuto constitucional del Estado podra cambiarse
sin su consentimiento actual. En el segundo caso, es la estabilidad de las
instituciones la que se compromete, puesto que para modificarlas sera
necesario recurrir al poder originario cuyas reacciones son siempre
imprevistas. Antes de examinar si no existe otra solucin intermedia,
conozcamos el pensamiento de Sieyes.
La apologa de la independencia del poder originario correspondera al periodo
de intransigencia revolucionaria, mientras que la preocupacin de integrar el
Poder Constituyente en la organizacin estatal se afirmara a medida que el
deseo de orden y estabilidad se impone a la vocacin del reformador. Para
magnificar la independencia de la Nacin en el ejercicio de su Poder
Constituyente originario, Sieyes se pregunta qu es el tercer estado? y nos
responde: que las naciones benefician de la misma libertad que el individuo. El
Poder Constituyente puede todo. l no est de antemano sometido a una
Constitucin determinada.
La nacin que ejerce el ms importante de sus poderes debe de ejercitar esta
funcin libre de toda sujecin y de toda forma, salvo la que voluntariamente
acepte u adopte. Esta intransigencia, es ms absoluta que la de Rousseau. En
efecto, en el Contrato Social dice: "no puede haber ninguna especie de ley
fundamental obligatoria para el pueblo".

Sieyes, admite que la imposibilidad existente para que la nacin se retina,

obliga a confiar a representantes del pueblo el ejercicio de su Poder.
Constituyente. Se trata de representantes extra-ordinarios que no tienen nada
en comn con los legisladores, los cuales puestos en lugar de la Nacin, son
independientes como ella. Solamente, agrega, es necesario que ellos estn
previstos en la constitucin para que su reunin forme un rgano, un Poder
constituido.
Esta transferencia del Poder Constituyente originario a un poder instituido es
fruto de la observacin que le inspira a Sieyes, el curso de la revolucin.
Piensa que la Constitucin no se define solamente por su origen sino tambin
por sus efectos. Y es entonces, la preocupacin de la estabilidad lo que prima.
La Constitucin no es ms la expresin momentnea de una fuerza
revolucionaria permanente. Ella, al contrario; representa una virtud de orden y
estabilidad.
Esto explica que el ao III en el discurso del Thermidor el poder constituyente
de la nacin se hace para dar paso a un poder u rgano instituido, el jurado
constitucional al cual se le confa la tarea. De este modo surgi el famoso
"Jurado Constitucional", al cual Sieyes, le confiaba la tarea de modificar con
moderacin y respetando las formas minuciosas del procedimiento.
1.14.1 Permanencia del Poder Constituyente Originario
No se puede decir que Sieyes hubiese renegado de su actitud primitiva. Si l,
acepta que la fuerza constituyente integral de la nacin desaparezca a partir de un
momento es porque, como observa el profesor Bastid, considera que una vez

manifestada en la organizacin del Estado la fuerza constituyente, ya no debera

reconsiderar una obra estimada perfecta.
Hoy en da, nosotros no conservamos la misma fe en la perfeccin de las
realizaciones de la voluntad nacional. La experiencia histrica nos impide creer en
la inmutabilidad de la obra del soberano. De suerte, pues, que el poder originario
no se agote en su primera obra o uso de sus prerrogativas. No puede haber
Constitucin eterna y, por consiguiente, el poder subsiste. Pero subsiste con la
misma espontaneidad e independencia que tiene de su naturaleza originaria o al
contrario por el hecho mismo que existe una Constitucin, no se encuentra enclavado en el seno de la organizacin estatal, captado por todos los poderes
constituidos, disciplinado por los procedimientos? Burdeau, no admite que la
existencia de una Constitucin tenga por efecto desnaturalizar de ese modo el
Poder Constituyente. Las doctrinas que admiten la trasmutacin, o ms
exactamente la degeneracin del Poder Constituyente originario, en Poder
constituido, recibe serias objeciones.
1.14.2 Organizacin del procedimiento de revisin.
Todos los debates provocados para la determinacin del titular del Poder
Constituyente originario desaparecen cuando nos referimos al Constituyente
instituido. Para saber a quin pertenece; es suficiente referirnos a la Constitucin.
Es ella la que prev la autoridad a quien eventualmente incumbir el derecho de
modificar la estructura constitucional impuesta en la voluntad organizativa
originaria inicial.

Al prever un sistema propio para la modificacin de las reglas fijadas en el texto

fundamental, el Poder Constituyente originario deja una puerta abierta para una
eventual revisin de su obra, previendo en el cuerpo mismo de ella la manera
como debe operarse. De aqu resulta que, como todo rgano, el rgano de
revisin est condicionado por las reglas fijadas por la Constitucin a este sujeto
en cuanto a su estructura, a las condiciones de su funcionamiento y al
procedimiento a seguirse. La organizacin de un procedimiento de revisin es
necesario.
Debe existir dentro del Estado una autoridad competente para preceder a las
enmiendas que la experiencia revela necesarias. El acondicionamiento de un
procedimiento de revisin tiende, de una parte, a introducir las prerrogativas de la
soberana al interior del ordenamiento estatal y, de otra, atriburselas a un rgano
que al gozar de la competencia revisionista deber ser oficialmente considerada
como encarnacin o al menos como emanacin del soberano. Es por ello
explicable la tendencia habitual del rgano constituyente al pretender estar
investido de poderes ilimitados no obstante las limitaciones impuestas por los
textos.
Si el poder de modificar los actos constitucionales corresponde a la autoridad ms
elevada del Estado, se comprende que ello sea atribuido a las asambleas
legislativas en los regmenes que buscan asegurar la primaca de la
representacin nacional.
Si tericamente, la nocin de Constitucin es independiente de cualquier forma o
rgimen poltico, no es menos cierto que, desde el punto de vista histrico, ella se

ha ido desarrollando bajo el influjo de las corrientes democrticas. No debe, pues,

llamar la atencin que el rgano al cual se confiare el ejercicio del poder
constituyente haya sido tambin regido por ese desarrollo democrtico en todas
las instituciones.
La democracia importa exigencias precisas. El pueblo no acepta que se llamen
sus representantes quienes no son elegidos. Tampoco admite fcilmente que
aquellos elegidos para una legisla-tura puedan erigirse en jueces del estatuto
constitucional. Es por eso que el poder de revisin generalmente se atribuye a un
rgano o asamblea extraordinario. Otras veces se busca asegurar la concordancia
entre la voluntad del pueblo y la decisin de los representantes.
Finalmente, se ausculta al soberano directamente, utilizando los recursos del
gobierno directo. Iniciativa popular y referendum, convertirn a la Nacin en el
rgano de ejercicio del Poder Constituyente en tanto que ella, la nacin, es fuente
primera en la ortodoxia democrtica.
La iniciativa de la revisin.
La variedad de sistemas adopta-dos en la prctica responde a las preocupaciones
polticas de cada rgimen. La historia constitucional y el Derecho comparado
muestran gran diversidad de sistemas. Existe hasta un mecanismo de revisin
automtico cada 5 aos, en el Portugal. La iniciativa puede confiarse al jefe del
Estado, nicamente, o a las Cmaras legislativas, o conjuntamente a los dos
rganos nombrados.

La tendencia democrtica, auspicia la intervencin del propio pueblo como se

prevee en algunas. Constituciones que establecen la peticin popular a travs del
Referndum.
- El rgano y el procedimiento de revisin. La revisin de la ley constitucional
generalmente est comandada por consideraciones de tipo poltico. Los
constituyentes pueden querer dar a su obra una gran estabilidad o, al contrario,
facilitar su modificacin.
- Algunos ejemplos ilustran el procedimiento: en Francia, durante la III
Repblica, la Asamblea nacional de revisin, la componan las dos Cmaras
legislativas reunidas en Versalles, con facultades constituyentes. En Blgica, las
dos Cmaras estn calificadas para efectuar la revisin, pero previamente deben
disolverse y renovarse y la revisin deber pronunciarse con la mayora de dos
tercios de votos. En los Estados Unidos, el mecanismo es complejo. Existen dos
procedimientos: la revisin por el Congreso con una mayora de dos tercios de los
representantes: o por una Convencin elegida para este efecto (en la prctica no
se utiliza este procedimiento).
Pero en ambos casos, la revisin del Congreso debe ser luego ratificada por las
tres cuartas partes de los Estados de la Unin. Adems, ningn Estado, sin su
consentimiento, puede verse privado d su igualdad con los otros, en el Senado.
En Rusia, las modificaciones son propuestas por el Soviet Supremo, rgano
legislativo. La enmienda requiere una mayora no inferior a los dos tercios de los
votos de cada Cmara. En el Per hay participacin directa del pueblo en los
mecanismos de reforma constitucional.

Existe una cuestin doctrinaria interesante en el caso de silencio de la

Constitucin, acerca de la hiptesis de si es permitido introducir alteraciones o
enmiendas tan sustanciales que importen el cambio de la esencia preceptiva del
texto constitucional.
El tratadista G. Burdeau, se decide tajantemente por el rechazo de tal hiptesis. El
poder constituyente originario si dicta normas para las modificaciones de los
preceptos que aprueba, no pue-de admitir que, simplemente, por medio de un
procedimiento de reformas, se sustituya la esencia del ideal de Derecho generador
e inspirador del texto. El Poder constituyente derivado, aade, no elimina ni
sustituye para siempre al poder originario; no puede atentar contra la forma
general de las instituciones ni el espritu del rgimen; ni, aun; a travs de mtodos
de reforma que contemplen la consulta al electorado. Tal conclusin a nuestro
juicio debera imponerse con mayor claridad cuando el mecanismo de la reforma
consagrado en el documento constitucional, no consulta necesariamente la
intervencin del electorado en el proceso de enmiendas; pues sin el
consentimiento directo del titular de la soberana, se cambiara la base esencial
del sistema poltico. Algunas Constituciones contemplan estas hiptesis.
- Las Hiptesis Clsicas. La importancia capital del tema, explica el inters que
le dispensan filsofos y polticos. Quin es la autoridad suprema en el grupo
poltico? Hay que admitir que una Constitucin no es un hecho natural
espontneo, sino ms bien una regla creada, querida, y por consiguiente supone
una voluntad determinante de su creador. Dos hiptesis podran distinguirse: o se
considera el Poder Constituyente tal como existe, fuera de toda regla de derecho

positivo relativo a su institucin y ejercicio; o bien, se le estudia o examina tal

como el derecho positivo lo organiza y prevee.
En otros trminos, se le sita al exterior o interior de un orden jurdico
preexistente. Es evidente que hay casos en que la cuestin de saber a quin
pertenece el Poder Constituyente se plantea sin que ninguna solucin puede
desprenderse de un estatuto anterior. Es as cuando se trata de establecer la
primera Constitucin de un Estado que no exista antecedentemente, o que
existiendo no la tena. Es igual la situacin, a raz de una revolucin, cuyo objeto,
entre otros, es abolir la constitucin anterior. Como no puede ser cuestin utilizar
el rgano previsto por la. Carta derogada o sus-pendida, estaramos en la misma
situacin que en el caso anterior.
Es para sealar esta liberacin del Poder Constituyente respecto de toda
reglamentacin que Burdeau lo denomina constituyente originario. Al contrario, si
l se ejercita a travs de formas procesales determinadas por una Constitucin, se
configura el llamado Poder Constituyente instituido o derivado. O sea, que est
previsto por el ordenamiento positivo. En la terminologa corriente se denomina
poder de revisin.
1.14.3.

EXTENSION

DE

LOS

PODERES

DEL

ORGANO

INSTITUIDO.
El Poder Constituyente original corno hemos visto, es un poder total y
absolutamente independiente toda vez que, jurdicamente, ninguna regla anterior
ni de forma ni de fondo podra limitarlo. Polticamente, como expresa Burdeau,
debe su autonoma al hecho de ser un instrumento del soberano. A diferencia del

Poder Constituyente originario, el instituido o derivado, es por su esencia misma

un poder limitado. Tal afirmacin corrientemente es compartida por la doctrina.
La importancia de esta controversia se explica por sus efectos prcticos. Decir que
el poder de revisin est limitado equivale a sostener no solamente que l est
ligado por las condiciones de forma y de procedimiento que dispone para su
ejercicio el texto que lo instituye, sino adems que es incompetente, en el fondo,
para derogar la Constitucin existente y establecer una nueva.
Esta tesis que nos parece jurdica y polticamente slida la sostiene con el brillo
que lo caracteriza el profesor tantas veces citado, quien advierte que las formas de
revisin estn comandadas por los caracteres del rgimen poltico establecido por
la Constitucin. Debe haber solidaridad entre el fundamento poltico filosfico de la
Constitucin y el tipo de revisin que ella prev.
La

revisin

es

inseparable

de

un

orden

estatutario

prestablecida.

Consecuentemente, no puede admitirse que, por va de reforma constitucional, se

sustituya lo esencial del orden consagrado en la propia ley fundamental, ya que
simplemente por un proceso de reforma, dice Burdeau, no se puede sustituir la
esencia de la idea de derecho generadora e inspiradora de la letra y el espritu de
la Constitucin, es decir la base indispensable del sistema poltico.
1.15. LIMITACIONES CONTEMPLADAS POR EL DERECHO POSITIVO.
Tericamente este principio parece irrefutable: la limitacin del rgano de revisin.
Ella se manifiesta en las Constituciones sea en cuanto a la poca en la cual se
puede enmendar el texto, sea en lo que concierne a las circunstancias que lo

prohibe, sea, en fin, en cuanto al objeto y extensin en el cual puede recaer la

modificacin constitucional.
En cuanto a la extensin de las reformas, algunos textos preveen que ella puede
ser total o que slo pueden recaer en determinadas disposiciones (es el caso de
las Constituciones de los Estados miembros de la Federacin Americana); otras,
finalmente, silencian la cuestin. Este silencio no autoriza, creemos, a introducir
cambios tan sustanciales que importen el cambio de la esencia preceptiva del
texto.
El tratadista Burdeau, rechaza tajantemente tal hiptesis. Dicha conclusin, a
nuestro juicio, debe imponerse con mayor claridad cuando el mecanismo de la
reforma, consagrado en el documento constitucional, no consulta necesariamente
la intervencin del electorado en el proceso de enmiendas, puesto que de esa
manera sin consentimiento directo del titular de la soberana, se cambiara la base
esencial del sistema poltico. Algunas constituciones contemplan estas hiptesis.
En resumen, toda reforma constitucional debe sujetarse al procedimiento previsto
para su validez. Luego, si el texto constitucional consulta la irreformabilidad de
ciertas materias, no se podra hacerlo (Ejm: reemplazar la forma de la Estructura
del Estado; o la forma republicana).
El ejercicio del Poder Constituyente derivado, deber siempre tener en mente el
espritu general de la Constitucin pues ella representa un todo normativo
orgnico, que traduce los valores dominantes del cuerpo social.

CONCLUSIONES

El reconocimiento de los derechos de las personas y la distribucin del

ejercicio de las funciones polticas entre distintos rganos, como
instrumento para la proteccin de estos derechos, son elementos
fundamentales del sistema democrtico constitucional.

La teora del Poder Constituyente surgi como uno de los soportes de un

movimiento - la Revolucin Francesa - que sirvi para poner en marcha al
sistema democrtico constitucional.

El Poder Constituyente es la facultad que permite a las personas

integrantes de una sociedad poltica crear una estructura organizativa para
el funcionamiento del sistema constitucional. As, en ejercicio del Poder
Constituyente se puede adoptar un rgimen presidencial, un rgimen
parlamentario u otra forma de gobierno correspondiente a la Democracia
Constitucional, como forma de gobierno para un pas.

Se distorsiona el significado del Poder Constituyente cuando se afirma que

su ejercicio puede servir para instalar un sistema poltico distinto de la
Democracia

Constitucional.

La Asamblea Constituyente es un instrumento que puede servir para el

ejercicio del Poder Constituyente

dentro del

sistema

democrtico

constitucional. Sin embargo, su empleo requiere de la existencia de

consenso en la sociedad poltica acerca de la oportunidad de su utilizacin.

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
1. Chanam, Dondero, Perz & Calmet (2009). Manual de Derecho
Constitucional. Primera Edicin. Lima. Editorial Adrus S.R.L
2. Herrera, Dario (1998). Derecho Constitucional e Instituciones Polticas.
Segunda Edicin. Lima. Editorial y Distribuidora de Libros S.A
3. Rodas, Javier (2013). Derecho Constitucional. Primera Edicion. Trujillo.
Editorial Per/ Printed en Per.

LINKOGRAFIA

1. http://blog.pucp.edu.pe/item/24236/el-poder-constituyente-y-la-democraciaconstitucional
2. http://raulbaduel.blogspot.com/2007/11/el-poder-constituyente-es-lavoluntad.html