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DIRETTIVA 2002/58/CE
La dir. 2002/58, composta da quattro sotto-direttive e relativa allambito del cd Pacchetto Telecom, latto UE con cui PE e
Cons hanno posto una disciplina comunitaria in materia di trattamento dei dati personali e tutela della vita privata nel
settore delle comunicazioni elettroniche, in sostituzione alla normativa dettata dalla dir. 95/46/CE. La dir. del 2002, che
qualifica le sue finalit sulla base in primis dei mutamenti tecnologici, definisce la posta elettronica come un qualunque
tipo di messaggio comunicato attraverso strumenti elettronici e per cui non richiesta la simultanea partecipazione di
mittente e ricevente. Lart. 13, riguardo al tema delle comunicazioni indesiderate, riconosce gli oneri economici che
finiscono col gravare sul destinatario e sullintero sistema, oltre che a sancire la regola cd dellopt-in, per cui al fine di
effettuare chiamate pubblicitarie automatizzate necessario il previo consenso dellabbonato: secondo il Considerando 17,
per consenso si intende qualunque manifestazione di volont, esternata attraverso qualsiasi modalit, volont che sia libera,
specifica e informata e con cui si accetta il trattamento dei propri dati personali. Pur non occupandosi delle ipotesi di
marketing diretto, la dir. disciplina i casi di soft opt-in (utilizzo di dati ricavati da un rapporto commerciale precedente: il
cliente deve potersi opporre gratis e agevolmente) e di cookies (strumenti di verifica con varie finalit, alla cui installazione
gli utenti devono potersi opporre); sancisce il divieto di mail anonime, permettendo cos agli utenti di risalire al mittente dei
messaggi indesiderati, e precisa la situazione delle persone giuridiche, la cui tutela connessa alla sottoscrizione di un
contratto di utenza, oltre che dei fornitori, che sono tenuti ad assicurare la sicurezza dei servizi con misure adeguate. La dir.
infine indica nei ricorsi giurisdizionali, nella responsabilit e nelle sanzioni gli strumenti di tutela degli interessi degli
utenti, strumenti che vanno garantiti dalle disposizioni nazionali di adattamento.
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dir. di modifica si resa necessaria, da un lato, per aggiornare la disciplina agli avvenuti progressi
tecnologici e, dallaltro, per favorire la convergenza delle discipline dattuazione nazionali alla
regolamentazione UE. Lo scopo della dir. quello di rafforzare la tutela della sicurezza nei servizi di
comunicazione elettronica, per garantire che i dati personali presenti in rete siano accessibili solo ed
esclusivamente alle persone autorizzate e per gli scopi previsti dalla legge perseguendo
larmonizzazione delle disposizioni nazionali di tutela, la tutela dei dati personali dalla loro
manomissione di qualunque genere, il rafforzamento delle autorit nazionali in materia di protezione
dei dati. Tenuto conto dellalta considerazione per gli effetti che la violazione della rete comporti per
la vita privata, e in particolare il ruolo che virus e spyware assumono in questo contesto, la dir. si
propone di intervenire efficacemente contro la pratica dello spamming. Le novit introdotte dalla
normativa sono molteplici: legittimazione attiva ai providers ad agire in giudizio per la tutela degli
interessi dei propri clienti, conferma del principio dellopt-in con nuova definizione di spam,
estensione della tutela anche ai non abbonati, conferma della deroga soft opt-in (consentendo
lopposizione non ostacolata dellutente), divieto delloccultamento/omissione di comunicare
lidentit o il contatto del mittente. Si prevedono certe condizioni per la validit delle comunicazioni
commerciali; inoltre si specifica che la disciplina resta applicabile alle sole persone fisiche, mentre le
altre categorie devono essere tutelate dagli St m. La pi importante modifica relativa ai dati
personali lintroduzione dellobbligo da parte del fornitore di comunicare la violazione di tali dati
allautorit nazionale competente, descrivendo la violazione, le conseguenze, le misure da adottare e
quelle gi adottate; se la violazione potenzialmente pregiudizievole, essa va dettagliatamente
comunicata anche allabbonato, a meno che il fornitore non sia in grado di dimostrare allautorit di
poter fronteggiare efficacemente la situazione. Le sanzioni vengono stabilite dagli St m e devono
presentare le caratteristiche di effettivit, proporzionalit e dissuasivit. La tutela giurisdizionale va
garantita dagli St in ossequio al principio della comunit di diritto. Un accento finale posto sulla
necessit di cooperazione internazionale e sulla possibilit di creare procedure specifiche di scambi
di informazioni tra autorit; la tutela qui prevista relativa alle violazioni commesse con qualunque
tipo di comunicazione commerciale.
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6)
comunicazioni indesiderate (SPAM), stabilendo che sia necessario il consenso per luso di sistemi automatizzati di
chiamata (regola intesa anche per email, telefax, SMS, MMS); che linteressato debba essere informato sulla possibilit di
opporsi nel momento in cui lo desideri, gratis e agevolmente; che sia vietato celare/camuffare lidentit del mittente (il
destinatario deve infatti sapere a chi rivolgersi per fare valere i suoi diritti, come ottenere laggiornamento o lintegrazione
dei propri dati); che linteressato possa opporsi per motivi legittimi al trattamento dei propri dati. Viene poi prevista la
possibilit di sanzioni di carattere amministrativo (irrogate dal Garante e accompagnate dalla pubblicazione del
provvedimento sui giornali), ma eventualmente anche di carattere penale (reclusione). Si disciplina infine la possibilit di
ottenere il risarcimento dei danni, per cui necessario lintervento di un giudice ordinario.
7)
contenere lindicazione di un luogo da intendersi come recapito fisso presso il quale il ricevente possa esercitare i suoi
diritti. La ratio di tali previsioni quella di rendere il mittente sempre identificabile e di rendere il palese il contenuto delle
mail inviate. Il Garante legittima le mailing list. In merito ai messaggi dallestero la disciplina posta dal C. Privacy grazie
al principio della territorialit. bene chiarire che i provvedimenti del Garante riguardano ogni tipo di comunicazione
elettronica. La seconda modalit di intervento del Garante indiretta: di una certa rilevanza sono gli interventi in materia
di soggetti portatori di disabilit, di spedizione di immagini fotografiche tramite MMS , di concorsi online e web radio e di
raccolta dati ai fini di ottenere la profilazione dellutente. Nello specifico, la disciplina sugli MMS, trattata in un parere del
2003, prevede lapplicazione della l. 675/96 ai casi di comunicazione sistematica a terzi di immagini, con scopi tra i pi
vari.
v. CyberPromotions (1997), in cui emerge il danno arrecato e la risarcibilit di esso; in questo caso, il danno viene
qualificato come actual damage in quanto il ricorrente aveva posto in essere difese di carattere tecnico contro lattivit di
spamming del convenuto, e allattore risulta sufficiente dimostrare che laltro ha aggirato ogni tipo di protezione
predisposta in termini di self-help measures. Ulteriore evoluzione avviene col caso AOL v. LCGM, in cui la corte afferma
che la spedizioni di posta elettronica non richiesta a scopi pubblicitari configuri un trespass to chattels, anche alla luce del
fatto che requisito di idoneit di trespass sulla propriet attorea un contatto materiale, riscontrabile nella trasmissione di
segnali elettrici. Ultime caso rilevante Intel v. Hamidi (2003), in cui la Corte Suprema ha chiarito che lattivit di
spamming denunciata sulla base della quantit dei messaggi ricevuti non ha rilievo se ci non si riflettuto in negativo
sulla funzionalit del sistema ricevente, creando non pochi problemi.
13) CAN SPAM ACT
Il CAN Spam Act (2003) la disciplina federale statunitense che definitivamente intervenuta nello specifico nel contesto
dello spamming. Esso la risposta a molteplici tentativi di estensione della disciplina federale di tutela telefonica alla
materia dello spamming, tentativi avutisi a partire degli anni 90, e rappresenta il superamento, osservato da una parte della
dottrina, dellapplicazione della law of Property in materia di spam. Il CAN ha il pregio di essere unapplicazione ampia, a
livello federale, dedicata al solo spamming e chiara nella definizione della disciplina e dei concetti ad essa legati. Il cuore
della disciplina la opt-out rule, secondo cui i mittenti possono inviare mail pubblicitarie agli utenti anche senza un previo
consenso, ma hanno lobbligo di fornire il proprio indirizzo per dare la possibilit ai destinatari di opporsi allinvio futuro.
Una volta ricevuta lopposizione, i mittenti sono tenuti a non inviare pi messaggi; lopt-out opera a partire dal decimo
giorno lavorativo dopo la richiesta ed ha effetto per i successivi trenta giorni. Sono stati anche istituiti registri do not
spam, comera accaduto per le telefonate. Il meccanismo non vieta dunque linvio di email commerciali in toto, e si
riferisce a qualunque tipo di email, anche preventivamente richiesta. Altre disposizioni riguardano il divieto di trasmissione
di informazioni false e lobbligo di avvisare con specifiche modalit i contenuti pornografici delle mail. Il CAN contiene
inoltre previsioni che consentono agli ISP di agire giudizialmente contro gli spammer (sono inoltre legittimate attive tre
apposite corti). Questa legislazione stata oggetto di aspre critiche, che si sono concentrate sulla mancanza di una
previsione di legittimazione attiva direttamente in capo agli utenti e sul rapporto che viene a crearsi tra normativa federale e
singole leggi statali. Sotto questultimo profilo, bisogna peraltro osservare che il CAN prevede espressamente di non
eliminare in toto le normative statali, anche che non si occupino della disciplina delle email, ma solo di sostituire le
legislazioni statali che abbiano ad oggetto linvio di email a scopo commerciale, escluse quelle che proibiscono slealt/dolo
nellambito dei contenuti di tali email. Sono inoltre fatte salve le normative statali su frode e crimini informatici e la
possibilit da parte degli St di continuare a legiferare in materia penale ai sensi dellottava sezione del CAN. La disciplina
federale stata anche criticata perch considerata non capace di proibire lo spamming in s e per s (un meccanismo di optout, del resto, non lo permette). Sicuramente certe critiche sono fondate, ma bene ricordare che il CAN stato pensato
come una normativa perfettibile.
14) FEDERAL TRADE COMMISSION
La FTC si occupa di proporre mutamenti della normativa federale che consentano di migliorarne gli effetti sulla questione
dello spamming. La commissione interviene in concomitanza con le segnalazioni fatte dagli attori del mercato economico
su sollecitazione della stessa FTC. Dallentrata in vigore della normativa federale, la FTC ha pubblicato una serie di
rilevanti final Rule provisions, contenenti disposizioni integrative ed interpretative di quelle gi esistenti. Molti chiarimenti
sono infatti stati forniti sul significato di alcuni termini e sulla determinazione di taluni casi, come quello della mail a
carattere commerciale. Vengono per esempio fornite le definizioni di mittente (persona che spedisce il messaggio email
avente carattere commerciale, il cui prodotto sia promosso nel messaggio stesso), persona (come nel CAN, individuo o
qualsiasi gruppo di persone) e scopo primario ( di tipo commerciale se il destinatario, interpretando loggetto del
messaggio, concluda che esso contiene pubblicit). La FTC chiarisce che un indirizzo postale valido e concreto del mittente
deve essere inserito in ciascuna email che abbia carattere commerciale; con la final rule vieta espressamente di imporre
qualsivoglia obbligazione a chi intenda esercitare il diritto di opt-out. Sono state inoltre fissate alcune regole in materia di
messaggi di carattere sessuale, che devono avere ad oggetto la frase sexually explicit e nel contenuto bisogna spiegare che
la mail di carattere pubblicitario e che possibile rifiutare di ricevere ulteriori messaggi; a tal fine, deve essere fornito un
valido indirizzo email cui rivolgersi. Nella email devono inoltre essere fornite le indicazioni su come effettuare laccesso al
materiale. Queste disposizioni non trovano peraltro applicazione laddove il destinatario abbia prestato il proprio consenso
preventivo. La FTC infine chiamata ad elaborare un piano per la creazione di un National Do Not Email Registry.
negli anni 70 che la Corte Suprema manifest un cambiamento nella considerazione della tesi
tradizionale. Cos, se nel 1970 (caso Rowan v. US Post Office Dept.) si riconfermava in generale la
mancanza di una protezione costituzionale del mittente di messaggi pubblicitari, nel 1975 (caso
Bigelow v. Virginia) fu per la prima volta respinta lidea per cui qualunque tipo di pubblicit
escluso dallambito di applicazione del Primo Emendamento. Nel 1976, col caso Virginia State
Board of Pharmacy, si riconobbe che anche la pubblicit commerciale protetta dalle regole sulla
libert despressione, sebbene ci fossero opinioni contrastanti. Da una sua prima formulazione, il
principio cos applicato venne dapprima esteso alla materia telefonica, e in seguito alla materia dello
spamming. Mentre risultava evidente che il Primo Emendamento non poteva agire a sfavore di un
privato che tentasse di difendersi per vie legali, proteggendo i mittenti delle mail pubblicitarie non
richieste (come nel caso CompuServe 1997), diversa era la questione di un commercial speech
oggetto di regolamentazione governativa federale; in questo caso, come precisato nella sentenza
Central Hudson, il mittente passibile di tutela da parte del Primo Emendamento se sussistono i
seguenti requisiti: pensiero conforme alla legge e non ingannevole; disciplina non estesa al di l
dello stretto necessario; predominio di un interesse governativo alla disciplina; disciplina informata
allinteresse che ne costituisce il fondamento. Linteresse governativo pu, per esempio, essere
ravvisato nellintento di evitare la traslazione dei costi pubblicitari dal mittente al destinatario. In
passato si sostenuto che rilevi un interesse governativo anche alla disciplina di ogni altra forma di
email non richiesta, non solo commerciale; ma questidea venne frenata dalla Corte, che ritenne un
simile intervento come una restrizione costituzionale alla libera manifestazione del proprio pensiero:
secondo la Corte, il Governo non ha il potere di inibire il consumatore a scegliere quali sollecitazioni
bloccare. La vicenda, che riguardava listituzione di un Do-Not-Call Registry, fu oggetto anche di
una sentenza dappello in cui, a sorpresa, esso fu dichiarato costituzionale, cos come la distinzione
fra mail commerciali e non: fu sostenuto infatti che le mail commerciali fossero pi facilmente
ingannevoli. La questione non solo politica, ma riguarda anche la tecnica giuridica utilizzata in
considerazione del potenziale contrasto tra normativa federale anti-SPAM e principi costituzionali,
come emerge dal modo in cui il Congresso si approcciato alla seconda sezione del CAN; ci che
sicuro che manca una protezione esplicita della privacy del consumatore nelle comunicazioni
elettroniche, questo ci che maggiormente differenzia il sistema USA da quello UE, dove la posta
elettronica assimilata alla sfera privata dellutente.
16) LITIGATION BASATA SULLA NORMATIVA FEDERALE: C. MUMMAGRAPHICS
Il contenzioso in materia di SPAM rimasto fortemente influenzato, sia nellambito della normativa
federale sia in quello della normativa statale, dal caso Omega v. Mummagraphics (2006); esso ha
fornito uninterpretazione della cd clausola di salvezza. Il CAN, con lo scopo di uniformare il pi
possibile la disciplina in materia di SPAm tra gli stati, prevede infatti due elementi fondamentali,
espressi nel paragrafo 7707: la clausola di prevalenza, che sancisce la prevalenza della normativa
federale sulle altre, e appunto la clausola di salvezza, per cui le normative statali con una serie di
caratteristiche, tra cui il riferimento al divieto di falsit e ingannevolezza delle mail, sono fatte salve
dalla normativa federale stessa. Nel caso in questione, la societ Cruise.com, controllata dalla
Omega World Travel, invia una grande quantit di mail a scopo commerciale alla societ
Mummagraphics, con sede in Oklahoma e il cui amministratore delegato, dopo una serie di
vicissitudini tra cui laver richiesto lapplicazione dellopt-out, procede per vie legali chiedendo il
risarcimento ai sensi sia del federale CAN sia della legge dellOklahoma. Ma la corte, sia in primo
grado che in appello, neg il risarcimento motivando la sua scelta con largomentazione secondo cui
il CAN non era stato violato in quanto Cruise.com non aveva violate le norme sullopt-out. Ma,
poich non si rientrava nella casistica prevista, non poteva considerarsi operante nemmeno la
clausola di salvezza, e quindi la legge dellOklahoma. Il punto di diritto riguarda principalmente
appunto la valutazione della portata della clausola di salvezza, rendendosi necessaria la valutazione
se gli errori materiali delle mail siano o meno compresi nelle previsioni della clausola: la
valutazione, che passa attraverso unanalisi delle effettive intenzioni del legislatore federale e
uninterpretazione pi ampia del contesto della clausola stessa, ha portato alla considerazione dei
concetti generali di common law per la definizione dellambito dapplicazione della clausola, e
quindi sembrerebbe che lingannevolezza debba ricomprendere le ipotesi in cui le caratteristiche
descritte sono false (quindi le false rappresentazioni, non i semplici inganni) e i casi in cui rientrano
anche gli elementi del pregiudizio e della slealt. Una simile interpretazione della clausola permette
di colmare le lacune della disciplina dettata dal CAN e, contestualmente, di avallare lintento di
creazione di uno standard nazionale di protezione.
17) PERSEGUIBILITA DEGLI SPAMMERS ATTRAVERSO IL TORT DI NUISANCE
Non essendo la disciplina federale del CAN sufficiente ad affrontare ogni contenzioso in materia di
SPAM, e viste sia le difficolt applicative presentate dal concetto di cybertrespass, sia le critiche
mosse contro leccessiva espansione del tort of trespass nellambito della rete, oltre che la possibilit
di valutazioni giuridiche diverse dal trespass stesso (emerse in casi come Intel v. Hamidi), un nuovo
strumento mutuato dal common law si imposto come ulteriore rimedio per i casi di spamming: il
tort of nuisance. Il private nuisance consiste in unattivit che intenzionalmente interferisce con luso
e il godimento della propriet attraverso irragionevoli ingerenze non tangibili. A differenza del
trespass, il nuisance non trova difficolt nel ritenere i computer come propriet violata attraverso le
spam, e permette anzi una distinzione tra mail utili e ricevute legalmente (anche protette dal primo
emendamento) e SPAM. Questo tipo di applicazione porterebbe anche a vantaggi pratici, in quanto
non sarebbe pi necessaria la finzione legale di dover configurare le SPAM come entit in grado di
incidere sul possesso dellattore, e perch non si tratterebbe di una violazione di un dritto di
escludere altri dal proprio sistema informatico, quanto piuttosto di reprimere le modalit con cui gli
spammers abusano della possibilit di spedire messaggi. Esistono gi casi giurisprudenziali di
applicazione dellazione di nuisance, come il caso Parker v. C.N. Enterprises, in cui una corte del
Texas ha riconosciuto allo spammer la responsabilit sia in trespass ce in nuisance.
18) PROTEZIONE DEI MINORI CONTRO LO SPAMMING RAPPORTI TRA NORMATIVE FEDERALE E STATALI
(MICHIGAN E UTAH)
La protezione accordata ai minori contro lo spamming sia garantita dalla normativa federale, sia da pi specifiche
normative statali, per esempio quelle di Michigan e Utah, attuate nel 2005. Queste legislazioni hanno creato registri email
allo scopo di prevenire che i minori diventino destinatari di messaggi a contenuto inidoneo per loro; lindirizzo email del
minore viene inserito nel registro dai genitori o dallistituzione scolastica, e a questo punto i mittenti sono tenuti a
cancellare tali indirizzi dalla loro mailing list entro trenta giorni, onde evitare di incorrere in sanzioni molto severe.
Legittimati ad agire per ottenere il rispetto dei diritti sono i genitori, gli ISP e lAttorney General. Dal momento che
apparentemente queste fonti sembrano occuparsi solo incidentalmente dello spamming, sembrerebbe che la normativa
federale non debba prevalere su di esse. Mentre la disciplina del Michigan pi generica, limitandosi a vietare di inviare
messaggi a punto di contatto da pi di trenta giorni con contenuto inidoneo ai minori, in particolare se dannoso per i minori
stessi, la normativa dello Utah esplicita quali contenuti vadano considerati dannosi (es. carattere sessuale, considerato
manifestamente ripugnante o senza elementi di apprezzabile valore). La genericit della disciplina del Michigan crea un
problema interpretativo non facile, in relazione al definire con esattezza quale tipologia di messaggi possa o non essere
inclusa tra quelli illeciti per minori. Il punto di contatto comprende, oltre alle caselle di posta elettronica, anche numeri
telefonici, fax, e qualsiasi altro indirizzo elettronico disciplinato per legge. Trattandosi qui di protezione dei minori, un
eventuale consenso preventivo non produce i suoi effetti tipici. Gli operatori del mercato hanno lonere di verificare
periodicamente i registri (questa operazione soggetta a tassazione, perci non sono mancate aspre critiche).
19) COMPATIBILITA LGS UTAH COL CAN SPAM ACT E LA COSTITUZIONE FEDERALE
La legislazione statale dello Utah a protezione dei minori stata recentemente contestata in giudizio
dalla Free Speech Coalition come incostituzionale, con lintento di ottenere un ordine che ne
impedisca di conseguenza lattuazione. Secondo lattore, la normativa, che sarebbe di secondaria
applicazione rispetto a quella federale, sarebbe in contrasto con una parte della normativa
costituzionale federale (Dormant Commerce Clause) e violerebbe il principio di libert
despressione, tutelato sia da tale costituzione che da quella statale dello Utah. La corte ha rigettato
la richiesta, specificando che lattore avrebbe a tal fine dovuto provare in giudizio quattro aspetti:
una sostanziale probabilit che lazione possa essere accolta nel merito; la dimostrazione che lattore
destinato ad essere danneggiato irreparabilmente; il fatto che il danno dellattore supererebbe
quello che lordine causerebbe alla controparte; il fatto che la concessione dellordine non contraria
allordine pubblico. In sede di analisi del rapporto tra la lgs Utah e il CAN, si osservato che perch
la normativa statale sia esclusa necessario che il legislatore federale labbia espressamente
previsto, o che egli labbia lasciato intendere, oppure ancora in caso di contrasto tra le due fonti. I
poteri degli St possono essere esclusi solo da una manifestazione di volont in questo senso ad opera
del Congresso federale, che sia univoca e chiara; in questo senso, il CAN non esclude loperativit
della legge statale dello Utah. C poi da considerare la clausola di prevalenza, in base a cui le
disposizioni federali prevalgono salvo che le norme vietino la slealt o il dolo nel contenuto de
messaggi, e salve le leggi statali che non siano espressamente dedicate alla posta elettronica e quelle
correlate ad atti di frode o a crimini informatici. Sotto un secondo profilo di analisi, la normativa
statale risulterebbe contrastante con una parte della costituzione federale se essa, pur applicandosi
indistintamente allo stesso modo allinterno dello Stato e allesterno di esso, influisse sulle
operazioni commerciali tra gli Stati, anche indirettamente. Peraltro, non sembra essere questo il caso.
Sempre sotto il profilo costituzionale c poi da osservare che lecito che la disciplina statale
concorra con la normativa federale a disciplinare la materia, dal momento che la federale non la
esaurisce ed anzi stato il legislatore stesso a prevedere un eventuale intervento degli Stati. Sotto un
terzo e ultimo profilo, stato sostenuto che la legislazione dello Utah non sia in contrasto col primo
emendamento in quanto la restrizione al principio in esso contenuto qui giustificata dallinteresse
primario dello Stato a tutelare il benessere dei minori. Quanto alla costituzione dello Utah nessun
particolare problema di contrasto sembra porsi, dal momento che la tutela accordata da tale
costituzione inferiore rispetto alla normativa federale.
20) MODELLO DELLA RPC
Si chiama internet email service regulation ed la prima normativa cinese antispam, approvata nel 2006. Essa risente delle
restrizioni e limitazioni applicate alla societ dellinformazione e dellutilizzo dello cyberspazio. Suo scopo quello di
regolare i servizi email e proteggere gli utenti dallo spamming; essa si applica a tutti gli internet email service e alle
modalit d operativit degli stessi per quanto riguarda la spedizione e il ricevimento di messaggi di posta elettronica. La
disciplina si occupa quindi degli email servide providers, della privacy degli utenti e delle email a scopo pubblicitario. Si
impone in particolare agli esp una registrazione preventiva presso il ministero per linformazione industriale o presso le
autorit locali almeno 20 giorni prima che i server divengano operativi (vi sono altre regole tecnologiche/amministrative).
La disciplina volge quindi lattenzione alla tutela della privacy, in base a cui i contenuti di messaggi vengono rivelati
esclusivamente per motivi di sicurezza nazionale o investigazioni penali; vietato
cerare/modificare/duplicare/diffondere/pubblicare email col loro contenuto; le informazioni rilasciate agli esp vanno
tutelate. Infine, le commercial email sono disciplinate nel senso di non poter essere inviate senza il consenso del ricevente
(opt-in europeo) e devono contenere requisiti oggettivi che ne determinino la liceit (come la scritta Advertisment); i
mittenti hanno lobbligo di interrompere linvio del caso in cui lutente lo richieda e hanno inoltre lobbligo di inserire nella
email un indirizzo cui rivolgersi per lamentele, e questo indirizzo deve essere attivo per almeno 30 giorno dal ricevimento
della email. La disciplina non prevede sanzioni gravi in caso di sua violazione; essa associa allattivit di spamming
attivit illecite che sono slegate da tale attivit.
21) IL MODELLO DI HONG KONG
Questa legislazione avvenuta in due fasi. La prima risale al maggio 2007 e ha avuto lo scopo di regolamentare qualunque
tipo di commercial electronic message (email, fax, SMS, MMS) al fine di fornire al destinatario informazioni sul mittente e
sulle modalit con cui interrompere la spedizione di messaggi (UEMO); la seconda fase, del dicembre 2007, ha completato
le disposizioni dellUEMO (UEMR). Inoltre lAutorit in materia, lOFTA, ha emanato il cd Codice delle pratiche, una
raccolta di regole di carattere tecnico per attuare la disciplina lgs e non aventi di per s carattere lgs. NellUEMO sono
definite le caratteristiche dei commercial messages: essi devono avere ad oggetto lofferta/fornitura/pubblicizzazione di
beni o servizi. La natura commerciale deve essere accertata attraverso una valutazione concreta dello scopo del messaggio,
il che lunico parametro che realmente conta. Quando il messaggio proviene/ spedito da Hong Kong si dice che esso
contiene un Hong Kong link. In merito alle informazioni contenute nella commercial mail, lUEMO stabilisce che il
mittente debba fornire sufficienti informazioni su di s; le informazioni devono essere inserite in modo evidente allinizio o
alla fine del messaggio; devono essere fornite le informazioni sulla modalit di cancellazione (almeno trenta giorni di
tempo; soddisfatto massimo entro dieci giorni); le informazioni vanno fornite in inglese o cinese, salve preferenze del
destinatario. La normativa disciplina anche la fase preparatoria, per cui si vieta lutilizzo/creazione di software per la
raccolta di indirizzi, salvo che ci sia la risposta ad una richiesta del destinatario. La normativa disciplina infine il regime di
responsabilit oggettiva che sorge in capo al mittente che abbia delegato terzi alla spedizione di messaggi, salvo che dia
prova di aver posto in essere tutti gli accorgimenti possibili per prevenire comportamenti errati da parte del delegato. In
capo ai soggetti che gestiscono organizzazioni/enti mittenti vi inoltre una presunzione di responsabilit, salvo che
dimostrino di non avere autorizzato lo specifico atto. Le pene previste sono severe e sono sia pecuniarie che personali (fino
a dieci anni di reclusione); il danno oggetto di risarcimento e pu essere fatto valere in giudizio anche dal singolo
soggetto.
Costituzione americana; altri Stati hanno emanato al loro interno una sorta di provvedimento statale
corrispondente a quello federale; altri Stati ancora, non daccordo con il fine perseguito da tale atto, hanno
approvato una legislazione che consentisse laccesso al matrimonio anche a coppie omosessuali.
Alcune Corti federali hanno dichiarato linefficacia del provvedimento federale sotto molti punti di vista
tecnici, mentre altre Corti hanno emanato ordini in base ai quali si stabiliva lobbligo di consentire la
celebrazione del matrimonio tra omosessuali o lobbligo di riconoscere il matrimonio tra omosessuali
celebrato allestero. In California il Governatore ha emanato un provvedimento che impedisse la
celebrazione del matrimonio tra omosessuali. Tale provvedimento fu sottoposto a referendum, sul cui
esito si pronunciata la Corte Suprema.
Riassumendo. C una competenza esclusiva del singolo Stato in materia di diritto familiare. Ci furono vari
tentativi a livello federale di prendere posizioni che impedissero ai singoli Stati di decidere
autonomamente. Anche la giurisprudenza intervenuta nel meccanismo di introduzione dellistituto del
matrimonio tra coppie omosessuali.
Attualmente molti Stati americani hanno approvato laccesso al matrimonio anche a coppie omosessuali,
e quelli che non lhanno consentito, hanno istituito forme di convivenza registrata alle quali possono
accedere anche coppie omosessuali.
In dottrina un professore ha elaborato una soluzione equivalente a quella adottata dagli USA in materia di
aborto: riconosciuto in capo alla donna un diritto individuale esclusivo allaborto, tuttavia i medici
coinvolti in tale operazione possono rifiutarsi dal coadiuvare queste pratiche dal punto di vista medico,
attraverso unobiezione di coscienza. Pertanto, in materia di matrimonio tra coppie omosessuali, il
professore suggerisce di introdurre tale possibilit, ma allo stesso tempo consentire allufficiale di stato
civile competente a celebrare il matrimonio di utilizzare unobiezione di coscienza.