PS-GRADUAO EM DIREITO PENAL EAD

MDULO FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL MODERNO

Data: 11/02/2015 PROFESSOR
Professor: Dr. Antnio Carlos da Ponte
1.

Material pr-aula
a.

Tema
Histria do Direito Penal Brasileiro a construo do Direito Penal
Objetivo ptrio

b.

Noes Gerais
2.2 Brasil Colonial
No perodo ps-descobrimento do Brasil, a legislao de
Portugal era a mesma vigente na nova colnia. As Ordenaes
Afonsinas, e as Ordenaes Manuelinas, esta ltima com vigncia at
1603, pouco influram na colnia incipientemente formada, narra-se
inclusive que nenhum exemplar das Ordenaes havia em territrio
da colnia em 1587.
J em relao s Ordenaes Filipinas, estas por mais
de dois sculos, na parte criminal, vigoraram no pas, tendo sido
revogadas no Brasil pelo C-digo de 1830. Contempla o livro V das
Ordenaes, em seu ttulo CXXXV, disposies acerca do tema do
menor delinquente As principais disposies referem-se a: (a) no
fazer distino entre infncia, a puercia ou mocidade, e a puberdade,
como era de praxe desde o direito romano; (b) no relacionar a
prtica delituosa com a capacidade penal para o fim de afastar da
rbita penal infantes ou impberes.
Confere certa diferenciao de tratamento no que se
refere sano a ser aplicada. Assim, afasta a pena de morte para o
menor de 17 anos, ainda que o delito praticado merea tal sano.
Contudo, ser punido penalmente, devendo a pena ser aplicada de
acordo com o arbtrio do julgador. Tambm fica ao arbtrio do
julgador condenar o menor de 20 e maior de 17 anos pena total ou
parcial. J o maior de 20 que cometer delito ser condenado a
mesma pena que o maior de 25 anos.

As disposies das Ordenaes Filipinas que tratam do

tema so consideradas retrgadas, de um rigor exacerbado, tendo
em vista que as Ordenaes no conferiam aos impberes o
tratamento que era conferido j em Roma, poca da Lei das XII
Tbuas, que admitia a distino entre pberes e impberes, para
subtrair estes ltimos ao regime punitivo comum, sujeitando-os
apenas a castigatio.
Ainda no direito romano (Cdigo de Justiniano)
estabelecida a distino entre infantes menores at sete anos e
impberes de 7 a 14 anos mantendo-se os primeiros isentos de
qualquer julgamento penal.
Posteriormente, dentre as vrias tentativas de reforma
da arcaica legislao portuguesa, a de maior realce foi o projeto de
Cdigo Criminal de Melo Freire, elogiado pela doutrina pelo avano
das ideias que nele se projetavam. Neste Cdigo a questo do menor
ser tratada seguindo os parmetros do direito romano. Conforme
Augusto Thompson, o projeto mencionado:
Declara o 5. incapazes de todo o delito e pena os
infantes, mas, passada a infncia, responder o agente pelo crime,
sendo castigado segundo sua malcia e conhecimento. Esclarecem as
Provas que, com base nas leis romanas, fazia-se na Europa distino
entre infncia, puercia ou mocidade e puberdade. Aquela indo at os
sete anos, a segunda at os 14 e a terceira at os 25. Do que resulta
entender-se que somente os menores de sete anos gozavam de
inimputabilidade completa. A matria est complementada no Ttulo
IV, 27, onde h determinao no sentido de que os menores de 25
anos e maiores de 20 recebam a pena ordinria, que ser amenizada
para os rus de idade inferior.
Cabe tambm observar que as Ordenaes Filipinas
contemplavam como condenao para determinados crimes, a pena
no s para o agente da conduta proibida como tambm para os seus
descendentes, atingindo assim menores de qualquer idade e sem
qualquer relao com o fato criminoso. Pode-se afirmar que alguns
menores j nasciam com a espada da justia ou de Dmocles
pendente sobre sua cabea. Exemplo desta pena ocorre no crime de
lesa-majestade (Ttulo VI) e sodomia (Ttulo XIII).

Em um caso, excepcionalmente, as Ordenaes

relevavam de todas as penas em razo da idade: a mulher, menor de
13 anos, que tem ajuntamento carnal com parentes e afins (Ttulo
XVII).
2.3 Brasil Imprio
Com o movimento social que culminou com a
proclamao da Independncia em 1821, foi necessrio uma nova
legislao que embasasse as recentes mudanas institucionais.
Assim, em 1824, era promulgada a Constituio do
Imprio, contendo algumas das ideias mais recentes surgidas no seio
da burguesia europeia, fruto de intenso amadurecimento das ideias
renovadoras que brotavam no velho continente.
Nesta Constituio veio a previso, em seu art. 179,
18, da necessidade de organizao de um Cdigo Civil , e Criminal,
fundado nas slidas bases da justia, e equidade.
Assim, em 1830, entra em vigor o Cdigo Criminal do
Imprio, legislao de grande rigor cientfico, muito elogiado poca,
dizendo-se dele que dois penalistas belgas (Haus e Mittermayer)
aprenderam o portugus para melhor estud-lo.
Em relao idade penal, em seu art. 10, 1., trouxe
a regra de que no se julgaro criminosos os menores de 14 anos,
porm, provando-se que os menores de 14 anos praticaram o delito
com discernimento, eles seriam recolhidos s casas de correo, pelo
tempo que o juiz entendesse necessrio fixar, desde que no
excedesse idade de 17 anos (art. 13).
Dispunha ainda o Cdigo que o juiz poderia impor as
penas da cumplicidade ao ru maior de 14 e menor de 17 anos, se
assim lhe parecesse justo (art. 18, 10, 2. parte).
J havia a previso neste ordenamento penal da
menoridade como circunstncia atenuante do crime, alcanando o
delinquente menor de 21 anos (art. 18, 10). A propsito, observa
Magalhes Noronha, baseado nas lies de Roberto Lyra, que a
previso da menoridade como circunstncia atenuante uma
originalidade do Cdigo de 1830, desconhecida, at ento, das
legislaes francesa (1810) e napolitana (1819), que o influenciaram.

A idade de 21 anos tambm era considerada na

aplicao da pena de gals, que por expressa previso no poderia
ser imposta aos menores desta idade (art. 45, 2.). Tal pena, nesse
caso seria substituda pela de priso com trabalho. Em relao
natureza das penas, Ruy Rebello Pinho distingue entre o menor livre
e o menor escravo:
Ao menor livre, de acrdo com o grupo de idade, eram
aplicveis tdas as penas previstas no Cdigo exceo de morte,
gals e aoites. () Para os menores escravos, a pena por excelncia
eram os aoites. No apenas por fazerem o criminoso sentir o castigo
da pena, mas principalmente pelas vantagens de todas as espcies
que ofereciam aos senhores, os quais no se privavam do brao
negro, to necessrio economia do Imprio, cuja estabilidade em
parte nele se fundava.
necessrio ressaltar que as legislaes penais do
sculo XIX em geral adotavam, em relao ao tratamento conferido
ao menor, sistemas diversos, sendo que um primeiro sistema dividia
a vida humana em dois perodos, adotando como marco, na maioria
das legislaes, a idade de 16 anos. Menores desta idade tinham a
seu favor a presuno de que no possuam o necessrio
discernimento para a prtica delituosa, para sofrerem punio era
necessrio que se provasse discernimento e assim, seriam
sancionados como os adultos. J o segundo sistema, que se aproxima
do direito romano, faz uma diviso de idades distinguindo infantes e
impberes, considerando os infantes inimputveis absolutamente. J
em relao aos impberes, estes deveriam ter o discernimento
investigado para que pudessem responder criminalmente, se
presente o discernimento, a menoridade, como regra, acarretava a
reduo da pena.
Enquanto o nosso Cdigo Criminal de 1830 adotou o
primeiro sistema, assim como o Cdigo Penal da Frana, da Blgica,
de Luxemburgo e do Mxico; o Cdigo Penal de 1890 adotou o
segundo sistema, a esteio da legislao penal da Itlia, da Alemanha,
da Dinamarca, e tambm de vrios outros pases: Espanha,
Argentina, Chile, Uruguai, Peru e Costa Rica, dentre outros.
Tobias

Barreto,

um

dos mais ilustres penalistas

brasileiros, apontado por Magalhes Noronha como o maior vulto do
direito penal daquela poca, culminncia do direito penal do

Imprio, escreveu, dentre outras obras, em 1892, uma intitulada

Menores e loucos em direito criminal, tendo tecido severas crticas a
variados pontos do Cdigo no trato do tema. Inicialmente, discordou
da opo pelo sistema adotado no Cdigo francs, entendendo
prefervel a considerao de que o simples fato da idade j seria
suficiente para se presumir a falta de capacidade e compreenso da
conduta ilcita. Tambm criticou a possibilidade de aferio do
discernimento do menor de qualquer idade, at mesmo de uma
criana de cinco anos. Aponta, ainda nessa obra, uma incongruncia
do legislador, afirmando que, uma vez tendo o legislador optado pelo
sistema do discernimento, ao menos deveria ter seguido o Cdigo
Penal francs, que fixou a idade em 16 anos e no em 14 anos como
fez o Cdigo de 1830.
2.4 Brasil Repblica
2.4.1 Cdigo Penal de 1890
O Cdigo Penal da Repblica de 1890 foi criticado por
ter sido elaborado antes da Constituio da Repblica, ficando em
curto espao de tempo desatualizado por no estar em consonncia
com os princpios penais da nova Constituio. Tal fato pode ser
atribudo urgente necessidade de alterao da lei penal em vigor,
principalmente depois de abolida a escravido.
Neste Cdigo, encontramos dispositivos que tratam da
questo da idade penal de maneira diversa da legislao anterior,
embora no seja possvel afirmar-se que o Cdigo fez opo
unicamente pelo critrio biolgico, porque ele no se afastou
totalmente da considerao acerca do discernimento. Nele h a
separao entre infncia e puberdade com efeitos distintos, (art. 27,
1. e 2.) de modo que os menores de nove anos no so
considerados criminosos, enquanto os maiores de nove e menores de
14 anos s no sero considerados criminosos se tiverem agido sem
discernimento.
Aos menores de nove anos, embora no sujeitos a
legislao penal, no h referncia quanto ao tratamento que
deveriam receber caso praticassem uma infrao penal.
A imputabilidade, para os menores compreendidos
entre 9 e 14 anos, ficava na dependncia de se comprovar ou no

discernimento, enquanto a imputabilidade

discernimento, iniciava-se a partir dos 14 anos.

sem

exame

do

Segundo o art. 30: Os maiores de nove anos e

menores de quatorze, que tiverem obrado com discernimento, sero
recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriais, pelo tempo
que ao juiz parecer, contanto que o recolhimento no exceda a idade
de dezessete anos. mantida a previso da circunstncia atenuante
para o delinquente menor de 21 anos (art. 42, 11), a exemplo do
Cdigo do Imprio.
(trecho extrado do artigo Panorama da idade
penal na legislao brasileira (da colonizao at o Cdigo
Penal de 1969), de autoria Claudia Cristina Barrilari in Revista
Brasileira de Cincias Criminais, vol. 91, p. 467, jul/2011)
c.

Legislao
- Ordenaes Manuelinas (vigente de 1521 a 1603)
- Ordenaes Filipinas (vigente de 1603 a 1830)
- Cdigo Criminal do Imprio, de 1830
- Cdigo Penal da Repblica, de 1890

d.

Julgados/Informativos
Mostra-se que entre os chefes, e cabeas da Conjurao o primeiro
que suscitou as idias de repblica foi o Ru Joaquim Jos da Silva
Xavier por alcunha o Tiradentes, Alferes que foi da Cavallaria paga da
Capitania de Minas, o qual a muito tempo, que tinha concebido o
abominvel intento de conduzir os povos daquella Capitania a uma
rebelio; pela qual se subtrahissem da justa obedincia devida dita
senhora, formando para este fim publicamente discursos sediciosos
que foram denunciados ao Governador de Minas atencessor do atual,
e que ento sem nenhuma razo foram despresados como consta a
folhas 74 folhas 68 verso folhas 127 verso e folha 2 do appenso
numero 8 da devassa principiada nesta cidade; e suposta que
aquelles discursos no produzissem naquelle tempo outro efeito mais
do que o escndalo a abominao que mereciam, contudo como o
Ru viu que o deixaram formar impunemente aquellas criminosas
prticas, julgo por occasio mais oportuna para continual-as com
maior efficcia, no anno de mil setecentos, e oitenta e oito em que o
actual Governador de Minas tomou posse do governo da Capitania, e
travava de fazer lanar a derrama, para completar o pagamento de

cem arrobas de ouro, que os povos de Minas se obrigaram a pagar

annualmente, pelo oferecimento voluntrio que fizeram em vinte e
quatro de maro de mil setecentos e trinta e quatro; aceito e
confirmado pelo Alvar de trs de dezembro de mil setecentos e
cincoenta em lugar da Capitao desde ento abolida.
(...)
Portanto condenam ao Ru Joaquim Jos da Silva Xavier por alcunha
o Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas a
que com barao e prego seja conduzido pelas ruas publicas ao lugar
da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de
morto lhe seja cortada a cabea e levada a Villa Rica aonde em lugar
mais publico della ser pregada, em um poste alto at que o tempo a
consuma, e o seu corpo ser dividido em quatro quartos, e pregados
em postes pelo caminho de Minas no sitio da Varginha e das Sebolas
aonde o Ru teve as suas infames prticas e os mais nos sitios (sic)
de maiores povoaes at que o tempo tambm os consuma;
declaram o Ru infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus
bens applicam para o Fisco e Cmara Real, e a casa em que vivia em
Villa Rica ser arrasada e salgada, para que nunca mais no cho se
edifique e no sendo prpria ser avaliada e paga a seu dono pelos
bens confiscados e no mesmo cho se levantar um padro pelo qual
se conserve em memria a infamia deste abominavel Ru (...)
(trecho da sentena de Tiradentes)
e.

Leitura sugerida
- ESTEFAM, Andr. Direito Penal. Parte Geral. So Paulo: Saraiva,
2013. V. 1, p. 63-78. Disponvel no material de apoio.
- PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil. 2a edio.
Editora Revista dos Tribunais

f.

Leitura complementar
- BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral,
So Paulo: Saraiva, 2014.
- BRUNO, Anbal. Direito penal. Parte geral tomo I: introduo, norma
penal, fato punvel. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
- NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. Introduo e Parte Geral.
So Paulo: Saraiva, 1973.

- PINHO, Ruy Rebello. Histria do direito penal brasileiro: perodo

colonial. So Paulo: Editora Universidade de So Paulo, 1973.
- PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
- RIBEIRO, Carlos Jos de Assis. Histria do direito penal brasileiro.
Rio de Janeiro: Zelio Valverde, 1943.
- SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro parte especial. Rio de
Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos editor, 1924.