You are on page 1of 7

Forma y prueba de los convenios de alimentos.

Por Eduardo A. Zannoni.


Exclusivo Rubinzal - Culzoni. Alimentos
REVISTA 2001-I (2001, 618 pgs.)
Sumario: 1. Planteo de la cuestin. 2. Los acuerdos sobre alimentos. 3. Acuerdos sobre
alimentos sin existir juicio de alimentos en trmite. 4. Acuerdos alcanzados durante el juicio de
alimentos. 5. Carcter vinculante de los acuerdos extrajudiciales alcanzados pendiente el juicio
de alimentos. 6. Homologacin de los acuerdos sobre alimentos. 7. Control de legalidad y de
mrito. 8. Controversias entre las partes y trmite de homologacin.

1. Planteo de la cuestin
La asistencia en las relaciones de familia, tanto la que es recproca entre los cnyuges
(art. 198, Cd. Civ.) cuanto la que pesa sobre los padres en ejercicio de la patria
potestad (arts. 265 y concs., Cd. Civ.), y que obliga entre parientes (arts. 367 y ss.,
Cd. Civ.), se cumple habitualmente con la espontaneidad que es inherente al desarrollo
de tales relaciones.
Sin embargo, la operatividad de las normas jurdicas suele presuponer situaciones de
conflicto generadas en el mbito de las relaciones familiares: trtese de los cnyuges
que interrumpen la convivencia o que resuelven separarse o divorciarse, trtese de
padres que desatienden de un modo u otro los deberes asistenciales para con sus hijos
menores de edad, o, en fin, del pariente que ante la necesidad de uno de ellos no acepta,
voluntariamente, socorrerlo o asistirlo de acuerdo a sus posibilidades hallndose
obligado a hacerlo.
Se hace presente, en estos casos, la necesidad de asegurar el cumplimiento de una
prestacin a cargo del obligado, en favor del cnyuge, hijo o pariente necesitados. Esta
prestacin trasciende del primigenio deber de asistencia, pero se traduce entonces en
una obligacin de alimentos1.
2. Los acuerdos sobre alimentos
Es posible que cuando las relaciones entre cnyuges o entre padres e hijos menores de
edad se desenvuelven en un contexto de conflictos conflictos que, en general (aunque
no necesariamente), han conducido a la separacin de los cnyuges, que son a su vez
padres la prestacin alimentaria a cargo del obligado deba ser precisada mediante
acuerdos o convenios. Si tales acuerdos no se logran no queda otra alternativa que la
actuacin jurisdiccional tendiente a obtener una sentencia de condena contra el
obligado.
Pues bien: los acuerdos sobre alimentos, acerca de los cuales existen slo disposiciones
tangenciales en nuestro Derecho positivo de fondo2, constituyen un modo de evitar o
hacer cesar la intervencin del juez en lo relativo a la fijacin de la cuanta y modos de
dar satisfaccin a la prestacin que se funda en una obligacin alimentaria de fuente
legal.

3. Acuerdos sobre alimentos sin existir juicio de alimentos en trmite


Como primera hiptesis planteamos la posibilidad de que en un contexto de
negociaciones directas las partes acuerden lo relativo a prestaciones alimentarias a cargo
de una de ellas sin existir reclamo judicial.
Dichos acuerdos son, obviamente, vlidos y obligatorios. Pero no sern ejecutables si no
se los homologa judicialmente. Hemos de volver enseguida a considerar con algo ms
de detenimiento la diferencia entre obligatoriedad y ejecutoriedad. Destaquemos que, no
existiendo juicio de alimentos en trmite, el incumplimiento del acuerdo extrajudicial al
que arribaron las partes coloca al alimentario ante la necesidad de poder ejecutar las
prestaciones acordadas. A tal fin deber, en principio, presentar el convenio al juez
competente solicitando su homologacin3.
La inexistencia de litigio en trmite no impide, en este caso, la homologacin del
acuerdo4, resultando, a nuestro juicio, estrecha la concepcin que exige la preexistencia
de un conflicto que la justifique y que constituya, por ende, un modo anormal de
terminacin del proceso5.
4. Acuerdos alcanzados durante el juicio de alimentos
Las partes pueden arribar a acuerdos directos durante la tramitacin del proceso sobre
alimentos. El artculo 639, prrafo segundo, del CPCC se refiere al eventual acuerdo al
que las partes llegasen en la audiencia preliminar que dicha norma dispone. Pero nada
obsta a que similar acuerdo se alcance durante una etapa ulterior del juicio. Si as ocurre
el juez lo homologar a fin de conferirle ejecutoriedad (ver infra, punto 5), dando as fin
al juicio (art. 639, prrafo segundo, del CPCC).
En tal supuesto, no existe dificultad relativa a la forma o a la prueba del acuerdo, pues
ste necesariamente ha quedado integrado en la secuencia de actos procesales reglados,
siendo su soporte un instrumento pblico; el acuerdo ha sido, por hiptesis,
exteriorizado en el proceso, sea en la audiencia que prev el citado artculo 639, sea
posteriormente, dejndose constancia de l en un acta.
Se ha sostenido que cuando al acuerdo se llega dentro del proceso, en presencia del
juez, sera innecesaria la homologacin por cuanto sta se infiere, por lo menos
tcitamente, de la actuacin del magistrado que ha realizado un control acerca de la
regularidad de los presupuestos formales y sustanciales relativos a la disponibilidad del
objeto del acuerdo al que se arriba ante los estrados del tribunal6, o si las partes han
realizado trmites judiciales tendientes al cumplimiento del acuerdo, verbigracia, si
existe principio de ejecucin7, lo que implicara una aceptacin tcita del magistrado8.
Claro es que, en este punto, cabra distinguir segn que los acuerdos comprometan, o
no, prestaciones a favor de menores o incapaces. Si se trata, verbigracia, de un acuerdo
entre cnyuges, que son ambos capaces por ende, la determinacin de la cuanta y
extensin de la prestacin alimentaria a cargo de uno de ellos en favor del otro se
desenvuelve dentro del mbito de la autonoma privada. Cierto es que el derecho a los
alimentos es irrenunciable (art. 374, Cd. Civ.), pero no lo es menos que lo relativo a la
forma y a las modalidades a las que se someter la satisfaccin del derecho es materia
disponible entre sujetos capaces.
Si, en cambio, el acuerdo fuese concluido entre los padres de hijos menores de edad,
estableciendo prestaciones alimentarias a cargo de uno de ellos o de ambos con

destino a la satisfaccin de las necesidades de quienes son menores, dicho acuerdo exige
la intervencin procesal del representante del Ministerio Pblico (art. 59, Cd. Civ.).
Es bueno acotar, de todas formas, que no es correcto sostener que todo acuerdo
alimentario al que arriben los padres previendo prestaciones alimentarias a favor de sus
hijos menores exige la intervencin del Ministerio Pblico. Los acuerdos, en la medida
en que de buena fe se cumplan y ejecuten, son plenamente vlidos: las prestaciones se
satisfarn del mismo modo que se cumplen espontneamente en la cotidianidad de las
relaciones familiares.
De manera que la cuestin que planteamos slo adquiere sentido prctico en la medida
en que por cualquier razn que fuere el acuerdo debiese ser presentado ante un juez para
obtener su cumplimiento coactivo. En ese supuesto, es dable preguntarse si el mero
convenio extrajudicial no sera un acto jurdico de ineficacia pendiente9, es decir que no
ha de reputarse eficazmente concluido mientras no se haya dado cumplimiento a la
intervencin del Ministerio Pblico, carcter vinculante de los convenios extrajudiciales
entre las partes.
Esto nos vincula con el tema relativo a la homologacin de los convenios
extrajudicialmente concluidos.
5. Carcter vinculante de los acuerdos extrajudiciales alcanzados pendiente el
juicio de alimentos
Aunque medie un juicio de alimentos en trmite las partes pueden acordar, privada y
extrajudicialmente, la cuanta y extensin de la prestacin a cargo del obligado y en
favor del alimentario o de los alimentarios. A falta de normas relativas a la forma de
tales acuerdos como actos jurdicos, rige el principio de la libertad de las formas (art.
974, Cd. Civ.)10.
En este punto se hace presente un tema que ha suscitado discrepancias en la doctrina y
en la jurisprudencia. Hay fallos que resolvieron que el acuerdo as alcanzado constituye
una autntica transaccin de derechos litigiosos o un acuerdo anlogo (art. 838, Cd.
Civ.)11, de manera que para su validez requerira la presentacin al juez. Pero si as
fuese debera sostenerse que antes de esa presentacin al juez cualquiera de las partes
podra desistir del acuerdo12.
Por el contrario, en posicin distinta se ha afirmado que el convenio extrajudicial no
est sometido para su validez al requisito de la presentacin al juez (el deber alimentario
y el derecho a recibirlos no son suceptibles como tal de transaccin13, ni de
renuncia)14, de manera que el acuerdo es vlido en tanto no se lo impugne en razn del
cambio posterior de las circunstancias tenidas en vista al momento de celebrarse15.
La alternativa propuesta encierra una verdadera apora. Ya hemos dicho que debe
distinguirse entre obligatoriedad y ejecutabilidad del convenio. El acuerdo como tal es
obligatorio, es decir obliga a dar cumplimiento a las estipulaciones en l contenidas. Es
claro que, existiendo juicio de alimentos en trmite, mientras el convenio no fuese
presentado a juicio carecer de trascendencia y, por ende, no pone fin al juicio (verdad
de Perogrullo) e incluso permitira a cualquiera de las partes desistir de l16, aunque,
una vez presentado por una de ellas, no podr la otra denunciarlo.
Pero la ejecucin forzada de tales estipulaciones requiere la intervencin jurisdiccional
previa para que mediante una sentencia se las dote de carcter ejecutorio. Tal carcter
ejecutorio devendr de la homologacin judicial (que es una sentencia conf. art. 162,

CPCC), expresamente prevista, como ya dijimos, en el artculo 639, prrafo segundo,


del CPCC que implicar transformar al acuerdo en ttulo ejecutable (art. 500, inc. 1,
CPCC)17.
6. Homologacin de los acuerdos sobre alimentos
Hasta lo que llevamos dicho aparece claro que, tanto se trate de convenios o acuerdos
alcanzados en el juicio de alimentos como de acuerdos extrajudiciales, y sin perjuicio de
su carcter vinculante obligatorio, la perfeccin del ttulo exige de una sentencia
homologatoria, es decir de la actividad jurisdiccional que le conferir ejecutoriedad.
El pedido de homologacin es jurisprudencia pacfica configura un proceso atpico
cuyo trmite, aunque no excluye la posibilidad de producir prueba, se circunscribe a la
comprobacin de los hechos litigiosos y, en especial, a la inherente a la autenticidad o
falsedad del documento presentado: su finalidad es otorgar certeza a los actos de las
partes sin que ello implique resolver cuestiones que vayan ms all de la comprobacin
de los requisitos extrnsecos para su validez18.
Ninguna dificultad se presenta, en principio, cuando se trata de acuerdos que ponen fin
al juicio de alimentos. Los acuerdos alcanzados dentro del proceso son homologables
porque as lo dispone, expresamente, el varias veces citado artculo 639 del CPCC. En
estos casos la funcin judicial consiste en realizar un control de legalidad del acuerdo,
esto es, de sus presupuestos formales y sustanciales de validez (autenticidad formal,
capacidad, ausencia de vicios de la voluntad, disponibilidad del derecho, etc.).
Lo mismo sucede si el acuerdo sobre alimentos forma parte de lo convenido en la
presentacin conjunta por divorcio (art. 236, Cd. Civ.). En este entendimiento se ha
resuelto que si el acuerdo acerca de alimentos integr un acuerdo conciliatorio integral
en el contexto de un divorcio por presentacin conjunta que no mereci objecin alguna
por los cnyuges, no puede uno de ellos, una vez dictada la sentencia de divorcio,
cuestionar vlidamente la parte correspondiente al acuerdo sobre alimentos19.
Sin embargo, se ha suscitado divergencia acerca de la homologabilidad de acuerdos
cuando no existe juicio de alimentos en trmite. Algo anticipamos ya (supra, punto 3).
En el pronunciamiento plenario de la Cmara Primera Civil y Comercial de Baha
Blanca, que ya citamos, se desplegaron los dos criterios. La mayora del tribunal
consider, a nuestro juicio ajustadamente, que por aplicacin del artculo 823 del CPCC
de la Provincia de Buenos Aires es homologable el acuerdo, toda vez que, con la
presentacin de los peticionantes toma estado judicial la situacin litigiosa y se exhibe
simultneamente la solucin del caso. Desde este punto de vista, la mayora del
tribunal entendi que es errneo concebir la sentencia homologatoria exclusivamente
como acto anormal de conclusin de un proceso20, y ha de admitirse que puede
dictarse en el mbito de la jurisdiccin voluntaria, que es la instituida para autorizar la
intervencin de los jueces a efectos de llenar las formalidades exigidas por la ley con el
objeto de verificar o integrar relaciones y situaciones jurdicas.
7. Control de legalidad y de mrito
La homologacin se agota slo en un control de legalidad, o, en cambio, es dable que
el juez realice, tambin, un control de mrito del convenio, esto es, un anlisis de su
conveniencia y, en suma, la justicia del acuerdo entre las partes?

Aqu nos parece importante distinguir segn que el acuerdo interese prestaciones en
favor de mayores de edad, esto es de sujetos capaces sea que se trate del cnyuge o de
un pariente mayor, o que regule prestaciones en favor de alimentarios incapaces de
obrar (habitualmente, los menores de edad). Ya sealamos que en este ltimo caso la
actuacin procesal de los padres, que son los representantes legales de sus hijos
menores, se integra con la representacin promiscua del Ministerio Pblico, que es parte
legtima y esencial en todo proceso que afecte a incapaces (arts. 59 y 494, Cd. Civ.).
Mientras los sujetos mayores de edad y capaces tienen aptitud para disponer por s
acerca del modo en que harn efectivo su derecho, los menores de edad actan a travs
de sus representantes legales. Esto marca, creemos, una sustancial diferencia en punto a
la actividad jurisdiccional homologatoria de convenios sobre alimentos:
a) En el primer supuesto, como antes dijimos, existe disponibilidad de la
relacin sustancial, por lo que el juez ha de limitarse a realizar el control de legalidad de
lo acordado sin sustituir la voluntad de las partes.
b) Si, en cambio, el acuerdo interesa prestaciones alimentarias en favor de hijos
menores, el juez, con intervencin del representante del Ministerio Pblico, deber
realizar, adems, un control de mrito de sus trminos realizando un anlisis acerca de si
las prestaciones acordadas dejan a salvo el inters de aqullos teniendo en cuenta los
elementos de juicio existentes en punto al nivel socioeconmico familiar, posibilidades
de los padres y necesidades a satisfacer. En estos lmites el juez podra exigir que las
partes reformulasen el convenio.
8. Controversias entre las partes y trmite de homologacin
Con las salvedades que dejamos expuestas y habida cuenta del carcter vinculante es
decir, obligatorio que tienen los convenios sobre alimentos, resulta improcedente que
una de las partes pretendiese introducir en el trmite de homologacin cuestiones
relativas a lo sustancial que ha sido materia del acuerdo.
As, por ejemplo, resulta improcedente que se deduzca oposicin a la homologacin en
razn de ser insuficiente la cuota convenida, o por otras causas que no fueren relativas
al control de legalidad nsito en la homologacin21. Queda al impugnante, en ese caso,
la va incidental prevista por el artculo 650 del CPCC para obtener la modificacin
aumento, disminucin o, en su caso, cese de la cuota acordada22.
1 No debe confundirse el deber de asistencia con la obligacin de prestar alimentos. Esta ltima
representa tan slo el contenido econmico de la obligacin asistencial emergente de las relaciones de
familia. En la doctrina francesa se distingue entre el deber de asistencia y el deber de socorro. ste
consiste en proporcionar subsidios. Como hemos sostenido por nuestra parte, la obligacin alimentaria no
va ms all de lo que se resuelve en un imperativo de socorro eventual, y, como tal, obligacin de dar
contrapuesto del amplio hacer asistencial (ver ZANNONI, Divorcio y obligacin alimentaria entre
cnyuges, 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 1976).
2 Se refiere a acuerdos sobre alimentos el art. 236, inc. 3, del Cd. Civ. en el contexto de la separacin
personal o el divorcio por presentacin conjunta.
3 En algunos casos se ha considerado que es obligatorio, aun a falta de homologacin judicial, el
convenio que ha venido ejecutndose durante varios aos. As, por ejemplo, en un fallo se revoc la
resolucin que subordinaba la ejecucin contra el padre de los menores de un convenio no homologado
mientras no se determinara por va judicial la cuota definitiva en favor de ellos (CNCiv., sala I, 27-10-94,
E. D. del 10-2-95, fallo 46.209, con nota de LAMBERTI y SNCHEZ, La fuerza ejecutiva del convenio

de alimentos no homologado; C1CCom. de San Nicols, sala I, 5-10-96, E. D. 173-74, que se resea,
adems, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 16, p. 468).
4 Conf. CCCom. de San Martn, sala II, 10-4-97, E. D. 175-209. sta es la doctrina del fallo de la
C1CCom. de Baha Blanca, en pleno, admitiendo la homologacin por aplicacin del art. 823 del CPCC
de la Provincia de Buenos Aires que prev la intervencin judicial, cuyo fin sea requerir la intervencin
o autorizacin de los jueces, exigida por la ley, para acordar autenticidad o relevancia a hechos o
situaciones que pueden producir efectos jurdicos (conf. C1CCom. de Baha Blanca, en pleno, 10-7-97,
reseado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 18, p. 400, N 5, y publ. in extenso en E. D.
181-506, con nota de LVAREZ, Osvaldo Onofre, Un nuevo avance de la autonoma de la voluntad en el
Derecho de Familia).
5 Como lo ha resuelto, por ejemplo, la CCCom. de San Martn, sala II, 10-4-97, E. D. 175-209.
6 CNCiv., 1-4-97, L. L. 1997-E-799. Conf. MIZRAHI, Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos
Aires, 1998, p. 290.
7 CNCiv., sala B, 16-10-70, E. D. 38-558.
8 Conf. CNCiv., sala E, 30-4-68, E. D. 23-435.
9 El art. 59 del Cd. Civ. establece, en su letra, la nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar
sin su participacin. Pero, en realidad, en la hiptesis que consideramos no se tratara estrictamente de
nulidad sino de ineficacia pendiente, pues el acuerdo celebrado se subordina a una conditio iuris de
eficacia: la intervencin del Ministerio Pblico. Ver nuestro desarrollo del tema en ZANNONI, Ineficacia
y nulidad de los actos jurdicos, Astrea, Buenos Aires, 1986, Cap. II, N 4, ps. 130 y ss.
10 Art. 974, Cd. Civ.: Cuando por este Cdigo, o por las leyes especiales no se designe forma para
algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes.
11 CNCiv., sala A, 4-5-56, L. L. 82-657; sala C, 18-7-52, L. L. 67-535; d., 12-11-53, J. A. 1953-IV-442.
12 Conf. SPOTA, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Familia, t. II, vol. 2, ps. 204 y 206, N 179, h;
BOSSERT, Rgimen jurdico de los alimentos, p. 290, N 304; ARAZI, El juicio de alimentos en la ley y
en la jurisprudencia, en L. L. 1991-A-681.
13 Conf. LPEZ DEL CARRIL, Derecho y obligacin alimentaria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981,
p. 144.
14 Ver, por ejemplo, el caso resuelto por CNCiv., sala A, 5-12-95, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, N 12, p. 416, que declar la nulidad del instrumento suscripto por la madre del menor en el
que ella manifestaba que por ausentarse del pas con su hija, con el consentimiento del padre, se
comprometa a ejercer la tenencia, guarda y prestar en forma exclusiva los alimentos de la hija hasta su
mayora de edad, desobligando de esta manera al padre.
15 ZANNONI, Derecho de Familia, 3 ed., Astrea, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 138, N 93.
16 ARAZI, El juicio de alimentos en la ley y en la jurisprudencia cit.
17 El acuerdo, por s solo, no es ttulo ejecutorio; es decir, no trae aparejada su ejecutabilidad en caso de
incumplimiento. Para ello se requiere la homologacin judicial que, implicando un control de legalidad
por parte del juez, confiere a dicho acuerdo la autoridad de cosa juzgada (arg. art. 309, CPCC).
18 CNCiv., sala A, 23-11-98, L. L. 1999-E-442; d., 3-3-97, E. D. 173-410; d., 4-2-95, J. A. 1996-II-427.
19 CNCiv., sala A, 22-6-99, E. D. 184-584.
20 Fue ste el argumento central de la minora en el pronunciamiento que comentamos, en el
entendimiento de que tanto la homologacin de convenios como la transaccin de los derechos litigiosos
son formas procesales destinadas a poner fin a los litigios (arg. art. 308, CPCC), lo que supone la
existencia formal de controversias a las que se pretende zanjar mediante el acuerdo presentado al juez. Si
hay pleno acuerdo sin pleito, de lo que se trata es de prevenirlo, y en ese menester nuestra ley ritual no
prev procedimiento alguno (C1CCom. de Baha Blanca, 10-7-97, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, N 18, p. 401, y E. D. 181-506, en donde el fallo se publica in extenso).
21 BOSSERT, Rgimen jurdico de los alimentos cit., p. 289, N 302.
22 Conf. CNCiv., sala E, 22-1-96, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 11, p. 336, en donde se
resolvi que los acuerdos homologados subsisten con su fuerza ejecutoria hasta tanto no se dicte una

sentencia disminuyendo o haciendo cesar la obligacin en los trminos del art. 650 del CPCC, o, en su
caso, un nuevo acuerdo homologado por el rgano jurisdiccional.