Bases Doctrinales y Jurisprudenciales Del Estelionato

Bases doctrinales y jurisprudenciales del estelionato
1 de 56
http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/bases.htm
Bases doctrinales y jurisprudenciales...
principal
Cursos, Seminarios - Informacin Gral - Investigacin - Libros y Artculos - Doctrina Gral - Bibliografa Jurisprudencia - Miscelnea - Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

por Rubn Figari
Sumario: 1.- Introduccin y antecedentes legislativos nacionales. 2.Bien jurdico protegido. 3.-
Aspecto objetivo. 3.1- Venta.
3.2-
Gravamen. 3.3- Arrendamiento. 3.4- Bien. 3.5- Ajeno. 3.6- Litigioso.

3.7- Embargado. 3.8- Gravado. 3. 9 - Ardid. 3.
10- Hurto -
defraudacin. 3.11- Encubrimiento y estelionato. 4- Aspecto subjetivo.

5- Consumacin y tentativa. 6- Jurisprudencia relacionada.
1.- Introduccin y antecedentes legislativos nacionales.
El
inc.
del
extenso
Art.
173,
castiga
con
la
pena
correspondiente a la estafa para: El que vendiere o gravare como

bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o
gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes
ajenos.Sobre la denominacin de este tipo hay unanimidad en la
doctrina de llamarlo estelionato.En cuanto a esta forma de fraude, se puede decir que el
stellionatus ([1]) se trataba de un crimen extraordinario no definido por
el derecho romano, creado en el siglo II DC y comprenda las lesiones
patrimoniales fraudulentas no previstas anteriormente, es decir, que no
absorba las especies de fraudes ya previstas y castigadas. Algunos
casos de estelionato consistan en vender o permutar dolosamente una
cosa ya obligada a otro, ocultando esta circunstancia; transferir al
acreedor como propia una cosa donada al hijo, sin la voluntad de ste;
entregar en prenda cosas ajenas; entregar en prenda a un acreedor
cobre por oro. Atento a su sustancia, todos los casos de estelionato
integraban un atentado o una lesin a bienes patrimoniales, de modo
que el estelionato, es un delito patrimonial, por ende, privado, y
castigado menos severamente que el crimen falsi ([2]).Siguiendo con este racconto histrico, ya en la Edad Media la
doctrina crea un nuevo falsum, en el cual tambin se incluyeron los
casos de fraude patrimonial, por consiguiente, el estelionato pas a ser
28/07/2015 10:54
2 de 56
un delito subsidiario, empece se confundieron las dos figuras y el

estelionato medieval se diferenci en forma notable del romano y de la
estafa actual. Los estatutos y las constituciones italianas reprodujeron
los errores de la doctrina; en el derecho cannico slo se encuentra
alguna que otra disposicin relativa a casos autnticos de fraude, e
incluso en algunas imponan la excomunin. En el derecho germnico
haba una confusin frecuente entre la falsedad y el fraude ([3]).CARRARA apunta que el legislador de la VII Partida espaola
indic sabiamente que este delito el estelionato no poda ser
definido, que se lo poda ejemplificar en alguna de sus formas, de las
cuales los juzgadores pudiesen deducir un criterio para distinguir los
artificios
criminosos
de
los
no
criminosos
en
las
transacciones
humanas. En la infinita variabilidad de las astucias humanas es, en

efecto, imposible enumerar taxativamente todos los modos con los
cuales se puede cometer este delito, engaando a otro para inducirlo a
realizar una convencin obligatoria en contra suya o que importe
abdicar de su propiedad. Por eso todos los legisladores contemporneos
se han encontrado frente a la dificultad que confes el antiguo
legislador de la pennsula Ibrica, y han repetido el sistema de
ejemplificar algunas formas de este delito, advirtiendo luego los
magistrados que estas indicaciones no eran sino demostrativas
([4]).Aade el maestro de Pisa que: Sea lo que fuere acerca de esta
etimologa, lo cierto es que el nombre de estelionato se mantuvo como
clsico en la teora y en la prctica, desde los tiempos romanos hasta
los ms recientes, para designar una forma especial de delitos contra el
patrimonio econmico ajeno, y que su carcter es precisamente
configurar un despojo injusto de la propiedad ajena, que no es ni
verdadero hurto, ni verdadero abuso de confianza, ni verdadera
falsedad, pero que participa del hurto, porque ataca injustamente la
propiedad ajena; del abuso de confianza, porque se abusa de la buena
fe de otros, y de la falsedad, porque a ella se llega mediante engaos y
mentiras. No es verdadero hurto, pues la posesin de la cosa que quiere
usurparse, se obtiene con el consentimiento del dueo, aunque este
consentimiento,
por
serle
arrancado
dolosamente
al
propietario
engaado, no se considera, en las relaciones de ste con el delincuente,

como capaz de transferir el dominio. No es verdadera falsedad, pues la
mutacin de la verdad es principalmente ideolgica, y si de alguna
manera se le aade alguna falsedad material, sta no recae sobre un
documento que tenga apariencias de coaccin jurdica contra otra
persona, y por lo tanto no ofrece las verdaderas caractersticas de la
28/07/2015 10:54
3 de 56
falsedad instrumental. Y no es verdadero abuso de confianza, porque

ordinariamente se supone que la cosa se recibi del dueo con ttulo
traslativo de dominio; y por esto, al apropirsela, se usa de ella en
conformidad con ese delito. Por lo tanto, no hay sustraccin contra la
voluntad del dueo, ni hay falsificacin de documentos dotados de valor
jurdico, ni hay inversin de uso en contra de lo pactado. La criminalidad
est toda en los antecedentes, en los artificios para engaar; por esto el
engao constituye la verdadera esencia de este delito, y por medio de
esta palabra (Betrug) lo definieron muy bien los legisladores alemanes.
Y no es propiamente el delito ste en el acto de tomar o de apropiarse
una cosa, en que pueden consistir su resultado engaoso y su
consumacin, pero no su criminalidad especial; sta consiste en los
artificios engaosos con que se indujo maliciosamente al propietario al
despojarse de su dominio, hacindole creer lo falso como verdadero
([5]).Ms abajo se ver si la figura en estudio se adapta actualmente
a la concepcin tradicional carrariana, pues al introducirse al campo de
la estafa se tiene en cuenta que no se trata de concebirla en el marco
del concepto de mise en scne o concretamente de los denominados
artificios engaosos, tal como hace hincapi el clebre maestro
pisano.Ya pasando a los antecedentes nacionales de esta norma, se
puede advertir que el precepto se encuentra en el Cdigo Tejedor
(Art.337) que estableca: El que fingindose dueo de una cosa la
enajene, grave, arriende empee, disponga de ella como libre
sabiendas que est gravada, ser castigado con tres meses de arresto y
una multa de tanto al doble del valor del perjuicio que cause, y tena su
fuente en el Cdigo peruano de 1862 (Art. 348) y del Cdigo espaol de
1848 (Art. 455).El texto en similar redaccin pasa al Cdigo de 1881 (Art. 330).El Cdigo de 1886 (Art. 204) introduce una nueva redaccin tal
como la siguiente: El que vende como bienes libres los que fuesen
litijiosos estuviesen embargados gravados, y los que vendan, graven
arrienden como propios bienes que sean ajenos, sern castigados con
la pena del artculo 201.El Proyecto de 1891 (art. 208 inc. 9) es el que contempla la
redaccin actual.El Proyecto Segovia de 1895 (art. 239 inc. 2) dispona: El que
28/07/2015 10:54
4 de 56
enajenare, por ttulo oneroso, como bienes libres los que fuesen
litigiosos estuviesen gravados se hallasen bajo el embargo
inhibicin, y el que enajenare ttulo no lucrativo gravare arrendare
como propios, bienes ajenos.El Proyecto de 1906 (Art. 188 inc. 9) sigue los lineamientos del
Proyecto de 1891 y pasa al Proyecto de 1917 (art. 173 inc. 9) y
consecuentemente al Cdigo de 1921. El Proyecto de 1937 (Art. 228 inc. 1) lo conserva en su
estructura original al del Cdigo de 1921.El Proyecto de 1941 lo excluye.El Proyecto de 1951 (Art. 245 inc. 1 y 2) lo desdobla en dos
incisos: 1 al que vendiere o gravare como bienes libres, los que
fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados, disimulando esa
condicin mediante ardides; 2 al que vendiere, gravare o arrendare
bienes ajenos, hacindolos pasar por propios mediante ardides ....El Proyecto de 1953 (art. 221 inc. 6) estableca: Se impondr
prisin de uno a ocho aos si el delito previsto en el artculo anterior
fuere cometido: 6 Vendiendo, gravando o arrendando como bienes
libres o propios los que estuvieren en litigio, embargados o gravados, o
fueren ajenos, respectivamente.El Proyecto de 1960 (Art. 215 inc. 1) acoge el estelionato
propiamente dicho: Se impondr prisin de seis meses a seis aos: 1
al que, recibiendo una contraprestacin, vendiere o gravare, bienes
litigiosos, embargados o gravados, callando u ocultando la condicin en
que se encuentran ([6]).La ley de facto 17.567 modifica el inc. 9 en los siguientes
trminos: El que, recibiendo una contraprestacin, vendiere, gravare o
arrendare
bienes
litigiosos,
embargados
gravados,
callando
ocultando la condicin en que se encuentran ([7]).La ley 20.509 deroga la anterior modificacin y se vuelve al
texto original..La ley de facto 21.338 reestablece el texto del inciso de acuerdo
a los cnones de la 17.567.El Proyecto de 1979 (Art. 221 inc 1) dispona la siguiente
redaccin:
Al
que,
recibiendo
una
contraprestacin,
otorgare
28/07/2015 10:54
5 de 56
prometiere a otro un derecho real o personal sobre un bien litigioso,

embargado, gravado o ajeno, callando u ocultando la situacin jurdica
en que el bien se encuentra.Finalmente, la ley 23.057 vuelve al texto originario del Cdigo
de 1921.El Anteproyecto de Reforma Integral del Cdigo Penal del
M.J.D.H.N (Art. 175 inc. i)) no contempla ninguna modificacin para el
texto actual.2.- Bien jurdico protegido.
En cuanto a este aspecto cobran importancia las consideraciones
referentes a los hechos que se enmarcan en la estafa, pues el presente
no es otra cosa que una forma particular de fraude. Esta figura, en
efecto, no puede ser trazada con claridad sin subordinarla totalmente al
tipo genrico de la estafa. Por lo tanto, la manera correcta de distinguir
la operacin lcita de la delictual consiste en investigar la concurrencia
de los elementos comunes de la estafa ([8]).3.- Aspecto objetivo.
En primer trmino, se debe dejar en claro que la presente figura
tiene un sentido diferente al que se lo trata en el Derecho Civil (Arts.
1174 ([9]), 1178 ([10]) y 1179 ([11])). ABOSO entiende que el Cdigo
Civil en el art. 1178 lo define a este delito de una manera ms
restringida ([12]).ETKIN hace una enumeracin de lo que considera diferencias
entre lo que puede ser abarcado por la ley civil y lo que compete a la
ley penal: a) La ley civil se refiere a todo contrato sobre cosas ajenas
o gravadas, en cambio la ley penal reprime nicamente la venta o
gravamen como libres de bienes litigiosos, embargados o gravados y
la venta, gravamen o arrendamiento como propios de bienes
ajenos. Por lo tanto cualquier otro contrato como por ejemplo, el
comodato, mutuo, depsito, dacin en pago, donacin, legado, no sera
delito por la razn de que en materia penal no puede haber una
interpretacin analgica; b) El gravamen al que se refiere la ley penal
es
el
gravamen
real,
sea,
derecho
reales
de
garantas
servidumbres reales o personales ya que estas ltimas importan

siempre gravamen real a favor de una persona (Arts. 2503, 2807, 2948,
2970 etc. C.C.) por lo que toda otra afectacin de la cosa no
constituye delito: la promesa de venta aunque esto como se ver ut -
28/07/2015 10:54
6 de 56
retro es discutible , la promesa de prenda o hipoteca, la denuncia a

embargo, los actos accesorios a la compraventa (Arts. 1362 y sgtes.
C.C.), el privilegio del locador (Art. 3883 C.C.), derecho de explotacin
de una pelcula cinematogrfica, el contrato de mutuo, etc.; c) Debe
tratarse de una venta o gravamen vlido, tanto del ya constituido o del
que constituya el imputado; el constituido no debe haber caducado
antes de la nueva venta o gravamen ya que podra estarse ante un
delito imposible. Siendo simulados los actos jurdicos no hay delito,
aunque si se transfiere simuladamente un bien a una persona y sta la
vende o grava como propia comete el delito de estelionato. No
probndose la venta o gravamen tampoco hay delito y la venta al propio
dueo constituira el ilcito del Art. 172; d) En caso de embargo debe
haber sido trabado vlidamente; e) El condmino que vende la totalidad
de la cosa ocultando el condominio, vende cosa ajena y comete este
delito; f) La ley se refiere a toda clase de bienes, muebles o inmuebles
([13]).Por tal razn MORENO (h) postulaba que era preciso, al aplicar la
disposicin tener en cuenta los rasgos del caso, los propsitos
perseguidos por las partes, los objetos sobre que hayan recado las
transacciones y todos los detalles del convenio civil o comercial para
determinar si existe un delito o una operacin lcita, ya que si se tomara
el precepto a la letra y en toda su rigidez una gran parte de las
operaciones normales del comercio, no seran posibles ([14]).Las acciones tpicas consisten en dos supuestos: vender o
gravar como bienes libres los que fueren litigiosos o ya estuvieran
embargados o gravados y las dos primeras acciones, ms la de
arrendar como bienes propios, los ajenos. Es preciso aclarar que el
sujeto pasivo resulta ser el comprador, acreedor o el arrendatario y
haber obrado de buena fe. Coetneamente en los casos de venta,
gravamen o arrendamiento de cosa ajena,
nunca se trata del
propietario, por ejemplo, del inmueble. ste puede ser sujeto pasivo de
otro delito anterior por el que se vio despojado del bien por el autor del
estelionato, como sera un hurto, una usurpacin o una estafa, pero
estos delitos son independientes del estelionato del cual el propietario
no participa como sujeto tpico ([15]). El sujeto activo es el vendedor,
el deudor o el locador.3.1- Venta.
Vende: el que se obliga a transferir la propiedad de una cosa a
otro mediante las formalidades exigidas por la ley a travs de un precio
28/07/2015 10:54
7 de 56
cierto en dinero (Art. 1323 del C.C. ([16])). En el caso de las cosas
muebles se aplica simplemente el artculo recin mencionado. En el
supuesto de los inmuebles corresponde la instrumentacin del Art. 1184
del C.C. ([17]). El boleto de compraventa instrumento privado no es
ms que una promesa de venta (Art. 1185 del C.C. ([18])) y en este
caso, no se puede hablar de estelionato, aunque la percepcin total o
parcial del precio contra promesa de venta, como libre, de un bien
propio que en realidad se encuentra sometido a litigio, o que est
embargado o gravado, as como contra la promesa de venta como
propio de un bien ajeno, puede encasillarse en el Art. 172 ([19]). No es
imprescindible que se haya efectuado la tradicin ([20]) de la cosa, ya
que la venta a que hace alusin el ordenamiento penal es el respectivo
contrato y no la adquisicin perfecta del derecho real ([21]). En cambio,
seala NEZ la falta de tradicin de la cosa siempre genera la ofensa
([22]).Con referencia a los bienes inmuebles pero ms precisamente a
la venta mediante boleto de compraventa, si bien se ha afirmado
mayoritariamente que no configurara el delito de estelionato, quedando
como remanente, en todo caso, el tipo bsico de estafa, la situacin,
como lo admiten CREUS - BUOMPADRE, es discutible ([23]).En efecto, basndose en jurisprudencia que, por ejemplo
sostiene: Configura el delito de defraudacin especial por estelionato el
silencio guardado por los vendedores respecto de la vigencia de una
hipoteca que gravaba el inmueble que enajenaban al tiempo de firmar
el convenio con la clusula libre de gravmenes recibiendo una parte
considerable del precio a cuenta del total, tornando sus conductas
merecedoras de penalizacin, toda vez que no se trata de una promesa
de venta, sino que se verifica ya una real venta con comienzo de
ejecucin, sin que sea necesario la escritura traslativa de dominio para
perfeccionarla, como exige el Cdigo Civil ([24]). El llamado boleto
de compraventa inmobiliaria es el contrato a que alude el Art. 1323
C.C., puesto que la escritura pblica y la toma de razn registral no son
otra cosa que los recaudos de publicidad, autenticidad y fecha cierta
que resguardan la adquisicin del derecho real, en atencin al carcter
erga omnes que reviste. De ah que cometa estelionato quien,
constndole la existencia de gravmenes asevere en el boleto la libertad
del bien ([25]) y usando como fundamentacin lo establecido en el Art.
1185 bis ([26]) ([27]) y 2355 segundo prr. ambos del C.C. ([28]) se
ha
considerado
que
la
interpretacin
de
venta
conforme
las
28/07/2015 10:54
8 de 56
previsiones del Art. 1184 del C.C. traera como consecuencia que los
hechos quedaran siempre en grado de tentativa en el inter criminis, la
que adems resultara en muchos supuestos inidnea, pues para su
consumacin habra que sortear los obstculos exigidos por la ley ante
el notario interviniente como resultara, por ejemplo, la acreditacin de
dominio del inmueble por parte del supuesto vendedor, mediante la
documentacin
respectiva,
certificados
de
dominio,
titularidad,
constancia de libre gravamen, etc., salvo participacin dolosa del

escribano,
negligencia
de
ste
en
el
control
de
la
apcrifa
documentacin presentada por el supuesto vendedor, o error del

registro de la propiedad en la expedicin de los informes que
permitieran la consumacin del hecho ([29]).A la misma conclusin llegan NAVAS RIAL - ALVERO por la va
de que la palabra venta, constituye un elemento normativo de la
figura del estelionato y en el sentido de que en la prctica unnime, el
boleto de compraventa importa para los contratantes el contrato mismo,
sin interesar si ha contratado un lego, un obrero, un sabio o un letrado;
sea quien fuere tiene la plena conciencia de que sus obligaciones
convencionales nacen de ese instrumento que es el contrato y que han
querido celebrar y no otro preparatorio o de distinta naturaleza; es
decir, que ms all del mundo de los conceptos hay una expresin de
vida innegable, de vivencia jurdica. En definitiva, esta postura que
ahora se reafirma ... puede resumirse en que de acuerdo al normal
sentido de las cosas, cuando las partes celebran un boleto de
compraventa se sienten compradores y vendedores del bien de que se
trate sin perjuicio de aquellos requisitos que para una mayor seguridad
jurdica haya podido establecer el legislador como una forma de cumplir
con la compraventa nacida de dicho contrato o boleto ... por ende, y
para una correcta interpretacin del texto legal en estudio, al
mencionarse la venta debe estarse a lo que la gente entiende por tal.
Asimismo, dichos autores apelan a la imposibilidad de consumacin
ante la presencia del escribano ([30]).En igual sentido BAIGN comentando un caso de un boleto de
compraventa, con pacto de retroventa firmado entre vendedores y
compradores posterior a la hipoteca registrada, en el que se consigna el
bien como libre de todo gravamen, engandose de esa manera al
adquirente del inmueble, concluyendo en que la venta se produce con el
contrato y la escritura es un requisito formal que hace a la adquisicin
del dominio ([31]).Sin embargo, a pesar de estos notables esfuerzos interpretativos
28/07/2015 10:54
9 de 56
en el sentido de considerar que la mera confeccin de un boleto de

compraventa
con
respecto
los
bienes
inmuebles
muebles
registrables, ya implicara venta a los fines del encuadramiento en el

inc. 9 del Art. 173, interpreto que con ello se corre el riesgo de vaciar
de contenido al menos en este aspecto al inc. 11, dada su relacin
ntima con el inc. 9. Esto se observa a poco que se analicen los
antecedentes de la norma del Art. 173 inc. 11, la que fuera
especficamente diseada para prever dichos conflictos, esencialmente,
a ms de otros que se vern oportunamente.En efecto, ya en el Proyecto de 1960 en el Art. 215 incs. 1 y 2
(estelionato) se hablaba de las circunstancias que se han comentado ut
- supra y en las notas se daban la razn de ello ([32]).Ms puntualmente, el Decreto Ley 4778/63 consideraba el tema
del boleto de compraventa de la cosa mueble o inmueble en el Art. 173
inc. 11 en los siguientes trminos: El que, habiendo firmado boleto de
venta de una cosa, mueble o inmueble, y recibido total o parcialmente
su precio, durante la vigencia de aqul o por acto voluntario
imposibilitare
la
transferencia
del
dominio
en
las
condiciones
establecidas en el mismo, este artculo es derogado por la ley 16.648 y

la ley de facto 17.567 introduce un texto que contempla tal situacin,
ms otras, por la repercusin que haban tenido los fallos plenarios
Cusel ([33]) y Barredo ([34]) ([35]).En apoyo de esta corriente interpretativa, razonadamente se ha
dicho que la inclusin del boleto de compraventa dentro de la tutela de
la figura de desbaratamiento de derechos es incuestionable por varias
razones: 1) se ha trasladado al delito de desbaratamientos de derechos
acordados una problemtica que si bien puede tener cabida en la figura
del estelionato, cuando se analiza el significado que debe acordarse al
trmino venta no encuentra la misma justificacin en el inc. 11, donde
expresamente se consigna la frase aunque no importe enajenacin.
Con esta redaccin y entendiendo las palabras enajenacin y venta
como sinnimo, resulta evidente que la presencia de este ltimo
elemento normativo no resulta necesario para la configuracin del
ilcito, por lo tanto, dicha interpretacin permite prescindir del anlisis
de la naturaleza jurdica del boleto de compraventa que ha trado gran
dificultad para la aplicacin de la figura, ya que sea que se lo considere
como un precontrato o como la venta misma, la conducta del otro
contratante que frustre aquel acuerdo ser igualmente delito. 2) por
otra parte, debe tenerse en cuenta los antecedentes que dieron origen a
la cuestin y que fue plasmada, como se ha visto, en el texto del
28/07/2015 10:54
10 de 56
decreto - ley 4778/63 y en el propio inc. 11. 3) se considera inadmisible

efectuar una distincin de las obligaciones comprendidas que no surgen
del texto mismo de la norma y que no se compadece con los
antecedentes, ya que el texto legal alude a una obligacin sin otro
aditamento, por ende no hay una razn de peso que autorice una
interpretacin restrictiva, donde la ley no lo hace ([36]).MILLAN sobre el particular enfatiza que: Es necesario poner en
claro que la necesidad de validez del pacto no llega a requerir que ste
se halla perfeccionado cuando para ello deben observarse ciertas formas
esenciales. El caso ms comn es el de la transmisin del dominio de
cosas inmuebles que debe hacerse por escritura pblica, conforme con
el artculo 1184 del Cdigo Civil. Sin embargo, si se pacta en
instrumento privado (boleto de compraventa, que es la situacin ms
frecuente y uno de los que especialmente ha tenido en cuenta la ley
penal), si bien el contrato no queda concluido como tal, queda concluido
como contrato en que las partes se han obligado a hacer escritura
pblica, artculo 1185 bis, es decir, el enajenante contrae una obligacin
de hacer. Esto se afirma an ms con la reforma del artculo 2.355 del
Cdigo Civil, que establece que se considera legtima la adquisicin de
la
posesin
de
inmuebles
de
buena
fe,
mediante
boleto
de
compraventa (conf. Exposicin de Motivos de la ley 17.567; Fontn

Balestra, Tratado... tomo VI, pg. 129 y Soler, Derecho Penal Argentino,
tomo IV, pg. 400). Precisamente el caso del boleto de compraventa es
el que determin la reforma penal del ao 1963, por decreto ley 4778 y,
con mayor amplitud, la del ao 1968. Semejante es el supuesto de las
cesiones de otros derechos sobre inmuebles, artculo 1184 del Cdigo
Civil. En este caso, como en el caso anterior, la escritura pblica ser
necesaria en definitiva para el perfeccionamiento de lo pactado y la
publicidad erga omnes. Pero no lo es para la configuracin del delito,
pues justamente a raz del no perfeccionamiento es que se abre la
posibilidad del desbaratamiento de lo pactado ([37]).URE en cambio, al tratar el desbaratamiento de derechos
acordados sostiene que la accin que desbarata el derecho o la garanta
debe ser cumplida ulteriormente a la constitucin de la obligacin
pactada, pues si fuere anterior y ocultada al acreedor, se tratara segn
las circunstancias del caso, de estafa (Art. 172) o de estelionato (Art.
173 inc. 9) y este delito el desbaratamiento de derechos acordados
no puede confundirse con el del inc. 9 en el que se protege al
comprador o contratante ltimo para el caso de que exista contra l un
derecho preferente anterior, cuyo ejercicio lo despojar de la cosa o
disminuir el valor o la garanta sobre los cuales contratara. En el 11 el
28/07/2015 10:54
11 de 56
caso es, en cierto sentido, inverso a la anterior ([38]).Al considerarse en la causa Quiroga ([39]) que las obligaciones
de hacer no podan ser desbaratadas y puntualmente, con relacin al
boleto de compraventa, se sostuvo que al no dar derechos sobre un
bien se genera una obligacin referente al mismo, pues se trata de una
promesa en los trminos del art. 1185 del C.C., se desconoca, en cierta
forma, lo expuesto por el legislador en la Exposicin de Motivos de la
ley de facto 17.567, pues la adopcin de texto tena como causa
eficiente la problemtica referida a estos casos.Es evidente que en el contrato de compraventa no slo se
pueden encontrar las obligaciones de hacer, sino tambin la obligacin
de dar, tal es la entrega del bien en posesin al comprador, sin olvidar
que la misma es un derecho real sobre la cosa y que las condiciones
requeridas por el art. 1184 del C.C. son salvadas por el prrafo final
agregado por la mentada ley de facto 17.567 al art. 2355 ([40]) y es
donde se produce el acto desbaratador tal como lo afirma TERAN
LOMAS al comentar el fallo mencionado, sosteniendo que: El momento
del hecho en el caso comentado, es la entrega de la posesin, dado que
desde ese momento se hace imposible el derecho acordado al otro
adquirente El momento de la accin delictiva y el de la consumacin
coincide ([41]).MORELLO puntualiza que la naturaleza jurdica del contrato de
compraventa responde autnticamente a un contrato y no a un
precontrato, ya que es falsear la realidad y la verdadera voluntad e
intencin de las partes contratantes y entender que con el boleto no se
han querido obligarse como verdaderos comprador y vendedor; que
slo pensaron ajustar anteacto, un acto previo o anterior al definitivo,
mera promesa que slo lo facultaba para exigir la obligacin de hacer, y
que despus al escriturar, compraran y venderan en firme. Este
esquema, se aparta de las reales exigencias de la vida y contraviene
abiertamente las finalidades jurdico-sociales y econmicas que tienen
los particulares, agregando, que las normas de los artculos 1185, 1186
y 1187 del C.C. no son bice para considerarlo como un verdadero
contrato de compraventa en firme, serio y definitivo, perfecto en s
mismo, en donde la exigencia de escritura pblica es un requisito formal
que hace al modo de la adquisicin del dominio con independencia de la
compraventa en s ([42]).En sntesis, creo que la inclusin del boleto de compraventa con
un derecho acordado y por ende susceptible de ser desbaratado, a esta
28/07/2015 10:54
12 de 56
altura del relato y con los argumentos expuestos al referirme al

estelionato, aunados a los anteriormente mencionados, marginan toda
duda respecto a la cuestin que resulta clara en el sentido expresado,
recordando, a fuer de ser redundante, que los antecedentes que se
tuvieron en cuenta en la confeccin ms all de ciertas imperfecciones
lingsticas de la norma, justamente prevean las operaciones
inmobiliarias con boletos de compraventa, que posteriormente se
frustraban ante las actitudes del vendedor que realizaba operaciones
non sanctas([43]).Una problemtica semejante se plantea con respecto a los
bienes muebles registrables pues para que se produzca la venta de los
mismos resulta, en principio, constitutiva de derechos la inscripcin en
el Registro Pblico respectivo ([44]). Hago la aclaracin en principio,
toda vez que en este aspecto la jurisprudencia se encuentra bastante
dividida, pues algunos tribunales han considerado que la venta de un
automotor ocultando un gravamen cuando la misma no haba sido
inscripta en el Registro de la Propiedad del Automotor constituye
estelionato.
En
tanto
que,
otros
organismos
jurisdiccionales
se
expidieron en el sentido de que haba una estafa en los trminos del

Art. 172, como as tambin que se poda incurrir en un desbaratamiento
de derechos acordados. Tal discordancia tambin se produjo con
relacin a la venta de un automotor ajeno como si fuera propio ([45]).El Decreto 1114/1997 - Rgimen Jurdico del Automotor (T.O.
1997). Dec-Ley 6582/58 fija claramente en el Ttulo I la cuestin
referida al dominio de los automotores, su trasmisin y su prueba y en
el Art.
1 establece: La transmisin del dominio de los automotores
deber formalizarse por instrumento pblico o privado y slo producir

efectos entre las partes y con relacin a terceros desde la fecha de su
inscripcin en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.
Asimismo el Art. 14 estipula que: Los contratos de transferencia de
automotores que se formalicen por instrumento privado, se inscribirn
en
el
Registro
mediante
la
utilizacin
de
las
solicitudes
tipo
mencionadas en el artculo anterior, suscriptos por las partes. Cuando la

transferencia se formalice por instrumento pblico o haya sido dispuesta
por orden judicial o administrativa, se presentar para su inscripcin
junto con el testimonio u oficio correspondiente, la solicitud tipo de
inscripcin suscripta por el escribano autorizante o por la autoridad
judicial o administrativa. En todos los casos se presentar el ttulo de
propiedad del automotor. En las transferencias dispuestas por autoridad
judicial, se transcribir textualmente la parte pertinente del auto que la
28/07/2015 10:54
13 de 56
ordena. Un duplicado del contrato de transferencia ser presentado por

el adquirente ante la Municipalidad del lugar donde quedare radicado el
vehculo.Si se es coherente con lo expuesto sobre los bienes inmuebles,
vale el mismo criterio a adoptar, con respecto a los bienes muebles
registrables.3.2- Gravamen.
Grava: quien constituye un derecho real de garanta sobre la
cosa: hipoteca (Art. 3108 del C.C. ([46])), prenda (Art. 3204 del C.C.
([47])) y anticresis (Art. 3239 del C.C. ([48])). No lo son las
obligaciones personales del autor limitadoras de su derecho a disponer
de sus bienes (Art. 1364 de C.C. ([49])); ni la inhibicin del autor para
disponer de ellos decretada judicialmente; ni la afectacin del bien a un
privilegio por ejemplo el privilegio concedido al locador por el Art.
3883 del C.C. ([50]).De hecho, se entiende que el gravamen debe ser vlido, estar
constituido trabado y no haber caducado subsistente antes de la
venta o gravamen sobre el bien ([51]).3.3- Arrendamiento.
Arrienda: quien concede a otro el uso y goce de una cosa por un
precio determinado en dinero (Art. 1493 del C.C. ([52])).Con el texto actual ha quedado marginada la permuta (Art.
1485 del C.C. ([53])) ([54]) cosa que contemplaba la ley de facto
21.338 en el texto del inc. 9 que consignaba: El que, recibiendo una
contraprestacin, vendiera, permutare, gravare o arrendare bienes
litigiosos, embargados o gravados, callando u ocultando la condicin en
que se encuentran. Aunque, tambin sobre esta cuestin hay algunos
que entienden que en el caso de la permuta cabe una proteccin similar
a la de la venta, pues aqulla, de conformidad con las leyes civiles, es
una doble venta ([55]). DONNA considera, no obstante, la exclusin,
que debe estarse a las reglas generales que presiden a la estafa (Art.
172 C.P.) ([56]).3.4- Bien.
El objeto sobre el cual recaen las conductas antes enunciadas es
28/07/2015 10:54
14 de 56
un bien, el cual puede ser una cosa mueble o inmueble ([57]) y que los
mismos pueden revestir la condicin de ajenos ([58]),
litigiosos,
embargados o gravados.3.5- Ajeno.

Ajeno: a los efectos del inciso en cuestin, el bien es ajeno no
slo si su dominio corresponde a otra persona, sino tambin cuando es
parcial
por
condominio
comunidad
hereditaria,
ya
que
las
enajenaciones, gravmenes o arriendos de las porciones de los

copropietarios o coherederos realizadas como si el bien fuera propio
pueden constituir actos que no son aprobados por la ley (Arts. 2682
([59]) y 3451 ([60]) del C.C.). No es un bien ajeno aqul sobre el que
el autor tiene un dominio revocable (Art. 2661 del C.C. ([61])), en este
caso la venta o gravamen ocultando dicha condicin, puede recaer en la
estafa genrica del Art. 172 ([62]). ... es ajeno el bien cuya tradicin
fue hecha por su dueo con arreglo a la ley, aunque en los registros
pblicos figure a su nombre. Al revs, no es ajeno el bien vendido de
acuerdo a la ley, pero cuya tradicin no se ha realizado (Arts. 577
([63]), 1371 inc. 2 ([64]) y 3265 ([65]) del C.C); ni es ajeno el bien
cuya tradicin se ha hecho en otra forma que la dispuesta por la ley
([66]).3.6- Litigioso.
Litigioso: el bien es de este carcter si al momento del
acaecimiento del hecho constituye el objeto de una litis judicial, no slo
sobre el dominio, sino sobre su condicin de libre o gravado.3.7- Embargado.
Embargado: se encuentra en esta condicin el bien, cuando al
momento del hecho, se haya individualizado y afectado al pago de un
crdito mediante su secuestro cosa mueble o, por la anotacin del
embargo en el registro respectivo cosa mueble registrable o inmueble
y tiene que tratarse de un embargo trabado no siendo suficiente la
existencia del pedido de parte ni la orden del juez mientras sta no se
haya cumplido ([67]).3.8- Gravado.
Gravado: reviste tal condicin el bien cuando pesa sobre el
mismo un derecho real de garanta segn se ha visto ut - supra
28/07/2015 10:54
15 de 56
constituido de acuerdo a las formalidades requeridas por la ley a los

efectos de que aqul pueda ser opuesto contra terceros.3. 9- Ardid.
Al tratar el bien jurdico protegido se haba deslizado la opinin
de que el estelionato participaba de la forma de la estafa y por
consiguiente era necesario la concurrencia de un ardid inicial. Ahora
cabe indagar en qu consiste dicho ardid en el sentido de si es
suficiente la afirmacin o impetracin de la libertad o propiedad del bien
o si se requiere otro tipo de maniobra. Aqu sucedidamente, las
opiniones se dividen.Nuevamente hay que remontarse a los antecedentes del texto
actual. En efecto, SOLER en la nota al Art. 215 inc. 1 precedente
del inc. 9
aduca: Preferimos esta forma, porque con ella se
destaca que en tales casos existe el deber de decir la verdad y que, en

consecuencia, no se requiere un ardid positivo, como lo podra dar a
entender la expresin empleada por la ley vigente: como bienes
libres. En este caso, a diferencia del siguiente, se protege al comprador
o contratante ltimo para el caso de que exista contra l un derecho
preferente anterior, cuyo ejercicio lo despojar de la cosa o disminuir
el valor o la garanta sobre los cuales contratar. Conf. art. 45 a, ley
12.962 (decreto 15.348/1946). La ley de facto 17.567 que incluye la
expresin callando u ocultando la condicin en que se encuentran
explicaba en la Exposicin de Motivos que: ... La idea central del nuevo
texto consiste en exigir en el sujeto activo el deber positivo de informar
la condicin en que una cosa se encuentra, cuando recibe una
contraprestacin por el trato que a ella se refiere. El silencio y la
ocultacin juegan, pues como el ardid propio de una estafa, ya que son
directamente determinantes de un pago que no se hara si se supiera la
verdad. La estafa queda consumada entonces, por que se transmite
slo la apariencia de un derecho. El sujeto activo o bien no podr
entregar lo vendido, o bien podr hacerlo, pero le ser quitado a la
vctima, que en ese momento descubrir que ha sido burlada.Con aquella redaccin, pareca saneada la disputa, pero al
regresar nuevamente al texto del Cdigo de 1921 vuelve la misma.En efecto, un sector de la doctrina entiende que el tipo penal en
cuestin, no requiere ningn despliegue ardidoso, siendo suficiente con
haber vendido como libre de embargos, litigios o gravmenes un bien
que no lo estaba y el dolo slo requiere, en este caso, el conocimiento
del embargo, gravamen o litigio y la voluntad de vender el bien sin
28/07/2015 10:54
16 de 56
informarlo al adquirente ([68]).Otro sector postula la posicin de que el tipo requiere, no slo la
simple afirmacin, sino que adems se hace menester el empleo de
otros ardides o maniobras objetivas que llevan al fraude ([69]). No
consista el estelionato de la simple venta de bienes ajenos, sino en la
venta de stos como propios, expresin que evidentemente aluda a la
exigencia de un fingimiento, para lo cual ser preciso recurrir a algn
ardid ([70]).NEZ parece ubicarse en esta ltima postura, aunque se
aprecian algunos matices. ...No cabe duda de que la demanda de un
ardid como fraude en el inciso 9, no puede fundarse en una
exhumacin, consciente o insconciente, de la distincin entre el fraude
civil (C.C, arts. 1178 y 1179) y el penal; ni puede afirmarse en una
teora del ardid requerida por el tipo general de nuestra estafa (Art.
172), ya que este tipo admite como fraude tanto el ardid como el
engao y ste, a su vez, tambin puede ser un silencio calificado; ni esa
demanda puede apoyarse en la idea de que el fingimiento requerido
por la frmula como propios, exija el ardid, pues no slo finge el que
aparenta objetivamente algo, sino, igualmente, el que se limita a dar a
entender lo que no es cierto; y mucho menos, la demanda del ardid
puede basarse en doctrinas extranjeras que no prevn el estelionato
como tipo especial, sino que lo incluyen en la figura general de la
estafa. Claro que para negar la necesidad del ardid, no es necesario
llegar a negar que el estelionato es una estafa. Las fuentes no admiten
esta idea, pero conceban un estelionato sin engao ardidoso, como era
el cometido por silencio ([71]). Se trata de una cuestin de hecho, que
corresponde a la consideracin probatoria, la de si en el caso concreto
el autor ha dispuesto el bien como propio o como libre de una
manera idnea para engaar al tercero de buena fe o si, por el
contrario, ste obr de mala fe ([72]) y agrega que el estelionato es
una estafa porque es una ofensa a la propiedad ajena mediante engao.
De all que para el autor mediterrneo el engao est en la simulacin o
apariencia de que el bien es propio o de que est libre ([73]).Se advierte que parte importante de la doctrina exige un ardid
adicional postulando que como es una estafa debe existir un engao
especialmente desplegado para respaldar el ocultamiento sobre la
propiedad o condicin del bien. A ello se le replica que: Lo que
confunde a los autores que exigen este plus de ardid, es que es tan
variada la gama de operaciones o negocios que se pueden hacer
28/07/2015 10:54
17 de 56
mediante un contrato (en cuanto a las modalidades, cosas muebles o

inmuebles) que el engao se presenta, en cada uno de ellos, en forma
muy particular, e incluso, con las dificultades probatorias de cada uno
de ellos. Por ejemplo: no es lo mismo, vender o gravar como propio, un
bien inmueble cuya escrituracin exige solicitudes previas de dominio y
gravamen, ante lo cual hace evidente que el autor debe desplegar
necesariamente ardides como el de lograr certificaciones falsas sobre
esas condiciones, etc., que vender o gravar un bien mueble como propio
donde el silencio del autor sobre su ajenidad es suficiente engao
tpico ([74]).CREUS
BUOMPADRE
sostienen
que
empece
haber
sido
eliminada la expresin callando u ocultando la condicin en que se

encuentran el ardid en este caso se conforma no slo con el mero
engao sino hasta con el silencio, ... puesto que, adems de los
argumentos deducibles de la misma estructura normativa por la
interpretacin sistemtica de la ley, se tiene que concluir en que ste
es uno de los casos en que es exigible el deber de decir la verdad (Art.
1179, Cd. Civil), con lo que estamos en un supuesto de silencio
calificado, configurador de defraudacin por omisin ([75]).Estimo, siguiendo la interpretacin que sostengo en el anlisis
del tipo genrico del Art. 172, que si tal como en el presente se est en
presencia de una estafa con todas las caractersticas propias de la
misma ([76]), resulta congruente con lo antes expuesto, expedirse en
el sentido que se aboga por la ltima opinin, conformndose el ardid
no slo como mero engao sino tambin con el silencio, con la
particularidad de que se trata de uno de los casos en que se debe decir
la verdad por la relevancia del principio de la buena fe que preside
estos casos y de no hacerse as se estara ante una defraudacin por
omisin, debindose analizar cada caso en concreto teniendo en cuenta
las condiciones personales del sujeto pasivo, el hecho, la formalidad del
acto y las circunstancias de tiempo y lugar, pues no hay que olvidarse
que toda la tipologa observable en las estafas y otras defraudaciones,
se producen en el marco de un cierto refinamiento esgrimido por parte
del agente, que excede en demasa, por ejemplo, el burdo ataque
violento que caracteriza el robo o la mera sustraccin inherente al
hurto. Aqu, lo que impera es el ardid que produce el engao y
consecuentemente
el
perjuicio
patrimonial
derivado
de
aquella
elaboracin.3. 10- Hurto - defraudacin.
28/07/2015 10:54
18 de 56
Otro
items
conflictivo,
sobre
el
cual
la
doctrina
consecuentemente la jurisprudencia, tienen opiniones encontradas, es

el caso referido al ladrn que vende a un tercero de buena fe la cosa
espuria ocultando su verdadero origen o condicin. Esta es una figura
denominada hurto - defraudacin.SOLER
disposiciones
consigna
penales
al
han
abordar
dado
esta
lugar,
cuestin
entre
que:
nosotros,
Pocas
a
ms
encontrados comentarios y resoluciones, sobre todo por el hecho de que

esta disposicin ha sido reiteradamente aplicada con la del hurto,
crendose la figura compleja del hurto - defraudacin, construccin de
la cual resultan castigados por defraudacin la mayora de los autores
de hurto, ya que la venta de lo hurtado es el proceder casi constante del
ladrn... Se trata de una ingeniosa manera indirecta de castigar a los
ladrones que en vez de consumir la cosa (tornando irreparable el mal)
la enajenan (haciendo posible la reivindicacin) de manera que el hurto
con consumo tiene pena mxima de dos aos y el hurto con venta, la
de ocho, pena que se aplic hasta en el caso en que el comprador haba
consumido por mezcla la cosa comprada y beneficiado vendiendo el
producto... ([77]). Ya al hablar de las acciones anteriores y posteriores
analiza esta cuestin presentando los siguientes criterios: a) la accin
de vender el objeto robado desplaza al Art. 173 inc. 9, pero no al Art.
172; luego cuando haya ardid habr estafa autnoma (SCHWARTZ, URE
([78]), GAVIER); b) no es aplicable dicho tipo del Art. 173 inc. 9,
porque an el poseedor vicioso tiene la presuncin simple de buena fe
(Art. 2362 del C.C) (BARBERIS ([79])); o porque el Art. 173 inc. 9, se
refera slo a inmuebles (SANTA COLOMA ([80])); c) no es aplicable,
porque la consumacin del delito del Art. 173 inc. 9, dependa de
hechos posteriores realizados por el tercer adquirente guardar,
consumir, vender, destruir (SANTA COLOMA); d) no es aplicable
porque la ley civil no ampara al comprador irregular (BERUTI ([81])); e)
el Art. 173 inc. 9 no era considerado absorbido por el Art. 162 ni
desplazado por el Art. 277 inc. 3, en la jurisprudencia de las Cmaras
de Apelaciones de Crdoba y Buenos Aires ([82]).La cuestin tratada por SOLER gira en torno a cmo se insertan
las disposiciones del Cdigo Civil con respecto a la adquisicin de cosas
ajenas en caso de mediar mala fe o buena fe ([83]). As considera que
no obstante la existencia del Art. 173 inc. 9 le caben serias dudas de
que ella pudiera ser aplicada como una infraccin concurrente con el
delito de hurto, pues es necesario tener en cuenta las particularidades
de la legislacin civil que impiden la aplicacin de teoras alemanas en
28/07/2015 10:54
19 de 56
que se han fundado los pocos pronunciamientos que en tal sentido se

invocan y debe ponerse atencin en la manera en que juegan a los
efectos de la buena fe con respecto a la reivindicacin, al rescate y al
precio de la cosa. Llama a la situacin del Art. 2768 del C.C. como de
optima fides, para distinguirla de la simple buena fe ya que la redaccin
negativa de este artculo puede llevar a confusiones pues parece
distinguir dos clases de buena fe, pero advierte que nuestra ley civil, a
diferencia de la ley alemana, ninguna de las dos categoras de
compradores de buena fe debe al propietario el precio de la cosa. As la
diferencia entre una y otra consiste en que la optima fides tiene el
llamado derecho de rescate consistente en ser reembolsado por el
reivindicante del precio pagado por la cosa, pero las hiptesis de esta
buena fe privilegiada son taxativas: comprar la cosa en venta pblica,
en casa de venta de objetos semejantes o que la cosa se venda con
otras iguales. En estos casos es evidente que la consumacin del delito
de estafa al comprador no resulta del slo hecho del pago del precio y lo
peor que puede ocurrirle es que le reivindiquen la cosa; pero esta
ltima posibilidad est ex ante calificada por la ley como no generadora
posible de perjuicio, porque el objeto no puede ser retirado sin rescate y
no parece, que en el pago del precio se comprenda ni siquiera un
perjuicio potencial para el comprador normal. Considera que el que
compr creyendo comprar en una casa de comercio es comprador de
optima fides, aunque se tratase de una falsa casa de comercio, por lo
tanto esa verdadera presuncin de buena fe est cubierta desde la
compra en todos los lugares de venta hasta la modesta operacin que
realiza la duea de casa con el ms rudimentario comercio ambulante.
Pero ante el texto del Art. 2768 del C.C. se pregunta cul es esa buena
fe restante a que se refiere y dice que dicha norma ha sido
textualmente tomada del Art. 2280 del Cdigo francs reproduciendo
los argumentos de PLANIOL. En el anlisis estima, que ante nuestro
derecho,
la
posibilidad
de
considerar
vctimas
de
defraudacin
solamente se dara con respecto a los compradores de simple buena fe

y a los de mala fe, si se descarta esta ltima, en la cual la ley civil,
punitivamente, pone el dao a cargo del comprador, sin rescate y con
pago de precio y daos (Arts. 2784 y sgtes C.C.) resulta evidente que
en este caso, no puede haber estafa, ya que no hay error de comprador.
Ahora si un comprador de buena fe compr fuera de donde se debe
comprar, puede suceder que el comprador consuma o destruya la cosa y
entonces, no parece que se haya perjudicado porque l no debe el
precio de la cosa consumida al propietario. De modo, que la nica
posibilidad restante de considerar existente la defraudacin, estara
dada por el caso de que el comprador de simple buena fe conservara la
28/07/2015 10:54
20 de 56
cosa y se la reivindicaran. Obsrvese de inmediato la irregularidad de

que en un caso en que ha cesado la proteccin civil, se pretende hacer
intervenir la proteccin penal. Pero, prescindiendo de ello, que es en s
una razn decisiva, no parece que se examine con detencin que
tampoco en este caso media un error acerca de las condiciones en que
la cosa se adquiere. Porque una cosa es tener buena fe genrica acerca
de la compra y otra cosa es saber positivamente que se compra en
condiciones de irreivindicabilidad, porque estas ltimas condiciones son
especficas en la ley. Si el comprador ha sido engaado acerca de esas
condiciones, ya hemos dicho que es comprador de buena fe perfecta, y
la cosa no le puede ser recuperada sin rescate por el dueo. Pero si no
ha sido engaado acerca de esas condiciones, el comprador, a pesar de
su buena fe (?) saba que compraba en condiciones que no lo ponan a
cubierto de la reivindicacin sin rescate. De manera que no hubo error
sobre esa circunstancia, que es la nica que interesa, porque la estafa
no consiste en determinar cualquier error, sino precisamente aquel error
en que el perjuicio se identifica... s le reivindican la cosa, ste [el
deudor del propietario] no tiene derecho al precio que pag, si la
consume, debe indemnizaciones por enriquecimiento ilcito. La estafa,
en este caso, puede efectivamente considerarse consumada por el pago
del precio al ladrn, por el cual ste no hace ninguna contraprestacin
valiosa... Son infinitas, en cambio, las confusiones que se generan con
respecto a la idea del delito de estelionato, cuando el perjuicio no
consiste en el acto mismo del pago del precio, porque entonces... La
consumacin del delito depende de hechos absolutamente accidentales,
realizados por el comprador. Concluye, en que: Lo que consuma una
estafa es el acto mismo de disposicin patrimonial, y no lo que puede
ocurrir posteriormente. Si as fuera, la defraudacin sera un hecho
realmente dependiente de la produccin de un suceso, para usar la
terminologa de FINZI... La venta de la cosa robada no constituye, pues,
una defraudacin concurrente con el robo ([84]). En general, debemos
considerar consumido por la figura principal todo aquello que, en cuanto
a accin (anterior o posterior) est concebido por la ley como
explcitamente o implcitamente necesario; como as tambin aquello
que dentro del sentido de una figura constituya quod plerumque accidit.
Ahora bien, el acto posterior ser impune solamente cuando con toda
estrictez pueda ser considerado como tal, es decir, que sea un
verdadero acto posterior y no una accin autnoma ejecutada en otra
direccin, lo cual no se caracteriza solamente por el hecho que recaiga
en otra persona, sino por la naturaleza del nuevo hecho cometido con
relacin al poder de absorcin de la figura anterior ([85]).-
28/07/2015 10:54
21 de 56
LOPEZ REY y ARROJO entiende: 1 Los arts. 172 y 173 C.P.

contienen tanto la estafa como la defraudacin. La estimativa de uno u
otro delito depender de las circunstancias de cada caso. 2 La estafa
implica
un
engao
peculiar
diferente
cualquier
engao.
Esa
peculiaridad se halla originada por un singular nexo psicolgico que se

da entre el estafado y el estafador, el cual determina al primero a
proceder como el segundo desea. 3 El delito de estafa y el de
defraudacin en ningn caso exigen como elemento o condicin de uno
y otro la existencia de una buena fe en la vctima. Esta actitud subjetiva
de la misma puede influir en la sancin, pero no forma parte integrante
de tales delitos y ni puede estimarse como condicin de ninguno de
ellos. El estafado y el defraudado pueden obrar, a su vez, con mala fe,
lo que no excluye la apreciacin de dichos delitos. Engao y buena fe no
son conceptos sinnimos ni paralelos. 4 Como regla general, la venta
posterior de la cosa hurtada o robada, a un tercero no encubridor, no
constituye por s sola la estafa ni la defraudacin del Art. 173 inc. 9
C.P.,
y ello aunque el vendedor mienta, calle o emplee un cierto
engao, pues la simple mentira, el silencio o ciertas formas menores del

engao no configuran la estafa ni an la defraudacin. La primera,
especialmente, exige un engaar peculiar sobre el cual ya hemos dicho
lo necesario. Por lo tanto, dicha venta posterior es la derivacin racional
del hurto o del robo en todos los casos en los que la finalidad del mismo
sea un nimo de lucro. 5 Para que excepcionalmente, pueda estimarse
la estafa o la defraudacin en esa venta posterior Art. 173 inc. 9 es
necesario que el ladrn realice una conducta de engao tpica de dicha
estafa o defraudar, lo que no puede hacer, del hecho simple de una
buena fe en el adquirente ([86]).NEZ coincide en varios aspectos con SOLER salvo en lo que
ut - retro se har la salvedad . En efecto, considera que la disposicin
de la propiedad en el caso de la venta de un bien ajeno como propio es
el precio pagado por el comprador para adquirir su dominio y no la
prdida de ste sobre ella por parte de su propietario que de acuerdo a
las condiciones en que se hizo la venta no la puede reivindicar. Dicha
prdida, si bien se produce en virtud de la operacin de compraventa
lograda engaosamente por el vendedor de la cosa ajena, no constituye
en rigor, la propiedad de la que dispone la vctima del engao a favor
del autor, sino que ella es otra consecuencia jurdica perjudicial para un
tercero que no surge de un estelionato civil (Art. 1178 del C.C), sino de
otro delito civil (Art. 1072 ([87]) del C.C) ([88]). Posteriormente,
analiza que el estelionato por venta de cosa ajena se consuma en el
momento de la entrega del precio en el que deben concurrir las
28/07/2015 10:54
22 de 56
condiciones que hacen que el pago del precio resulte perjudicial para el
comprador y ello acontece tal como en el estelionato civil cuando el
vendedor no hace tradicin de la cosa (Art. 1078 del C.C.) y el
problema aparece cuando el vendedor ha hecho dicha tradicin,
entonces si lo vendido es un inmueble, el pago del precio significa
siempre un perjuicio para el comprador de buena fe, porque no
adquiere el dominio de la cosa (arts. 2603 ([89]) y 3270 ([90]) del C.C)
que puede ser reivindicada por su dueo (Art. 2777 del C.C ([91])). De
esta forma el perjuicio no se excluye por la circunstancia de que el
dueo no haya ejercido todava su derecho, ya que el comprador pag
el precio para adquirir un derecho que no tuvo lugar dado que la
posesin del inmueble no equivale a su dominio.En el caso de las cosas muebles sucede una cosa diferente,
teniendo en cuenta que, con la salvedad de que sean robadas o
perdidas, su comprador de buena fe adquiere su dominio (Art. 2412 del
C.C ([92])), de manera que el pago del precio de una cosa mueble de la
que se ha hecho tradicin, nicamente puede ser perjudicial para el
comprador de buena fe si la cosa es robada o perdida y su naturaleza
no impide la reivindicacin (Art. 2762 del C.C ([93])), en este caso el
pago del precio no es perjudicial para el comprador de buena fe en las
dos situaciones siguientes: si el comprador ha dispuesto de la cosa
como dueo, consumindola, transformndola o confundindola; si la
reivindicacin solamente procede con reembolso del precio pagado por
el comprador, por haberle sido vendida la cosa con otras iguales, en una
venta pblica o en casa de venta de objetos semejantes (Art. 2768 del
C.C). En ambos casos el perjuicio desaparece por compensacin y no
deben ser identificadas con aquellas circunstancias en las cuales el
vendedor repara el perjuicio sufrido por el comprador. En el caso de la
venta como libre del bien que no lo est, igualmente el ofendido es el
comprador que pag el precio, pues en vez de adquirir el dominio de
una cosa libre, lo adquiri de un bien sujeto a un litigio o que est
embargado o gravado y en este caso la consumacin se da en el
momento del pago del precio. En el supuesto de gravar como libre el
bien que no lo est, el perjuicio se caracteriza porque existe nicamente
si la carga que pesa sobre el bien prevalece sobre el gravamen que se
constituye. Finalmente, en el caso del arrendamiento como propio del
bien ajeno, el ofendido es el arrendatario que pag el precio y su
perjuicio estriba en que, haya o no recibido la cosa, ha pagado por la
adquisicin de una situacin jurdica que no adquiri ([94]).NEZ no coincide con SOLER en lo referente a que cuando el
28/07/2015 10:54
23 de 56
vendedor es el propio ladrn, la venta de la cosa ajena como propia no

es un acto posterior impune pues considera, que un acto anterior o
posterior al delito es impune si est implcitamente comprendido en el
proceso de su consumacin, y no lo est, contrariamente, el acto
independiente de la consumacin, aunque, como lo hace la venta de la
cosa por el ladrn, agote el designio del delincuente. De esta manera, el
hurto o el robo constituye un hecho distinto e independiente de la
estafa (Art. 55 C.P.) ([95]), aunque la condicin de robada de la cosa
puede establecerse en el proceso por defraudacin a los efectos de sta,
sino es posible el proceso por el robo ([96]).Es factible colegir, comulgando en este aspecto con la opinin de
NEZ, que el ladrn que vende la cosa que hurt, ejecuta y agota el
primer ilcito hurto (Art. 162 C.P.) y en segundo trmino ejecuta y
agota el delito de defraudacin contemplado en el Art. 173 inc. 9. Son
dos hechos totalmente independientes que tienen lugar uno despus de
acontecido el otro. En una palabra, el Art. 173 inc. 9 no es un lmite a
la actuacin del Art. 55 del Cdigo penal, porque no contiene en s
mismo al Art. 162. Si lo contuviera, el concurso no sera real sino que la
situacin estara regulada por el concurso aparente. Y si el concurso no
puede ser ideal porque cuando se comete el hurto no se comete a su
vez la defraudacin, no puede pensarse sino, y nicamente, en el
concurso real ([97]).3.11- Encubrimiento y estelionato.
Finalmente, otra cuestin problemtica consiste en el caso de
que una persona, conociendo o sabiendas de que la cosa ha sido
sustrada, la vende como propia a un tercero de buena fe.NEZ considera que en este caso no existe un concurso de
leyes, ya que el tipo de estelionato no comprende siempre el de
encubrimiento, sino que ste concurre en el caso particular por la
circunstancia de que el vendedor sabe que la cosa que vende y cuya
propiedad se atribuye proviene de una sustraccin. Los delitos
concurren en forma ideal (Art. 54 C.P.), pues el mismo hecho de la
venta de la cosa ajena como propia merece la calificacin de estelionato
y, adems, debido a la circunstancia de que el vendedor conoce su
origen encuadra en la figura de encubrimiento ([98]).LAJE ANAYA al comentar algunos fallos, relata que nada impide
que el encubridor tambin puede ser un estafador, ello en la medida en
que el adquirente de la cosa sea de buena fe por la razn de que el
28/07/2015 10:54
24 de 56
inciso en comentario es una estafa especializada y requiere que el

estafador engae al estafado. Ahora, si el adquirente compra sabiendo
que adquiere cosas proveniente de un delito, se habr convertido en un
nuevo encubridor por haberle comprado al primer encubridor y esto
ltimo no determina que el nuevo comprador no asuma la calidad de
encubridor, de la misma forma que quien le hurta o roba al que hizo lo
propio, se constituye en un nuevo ladrn ([99]).El mismo autor considera que en razn de que el inc. 9 del Art.
173 no limita la calidad de autor, el mismo puede ser cualquiera
exceptuando el dueo de la totalidad de la cosa , de modo que puede
ser un cmplice y hasta un cmplice secundario que hubiese prometido
la venta despus de haberse consumado el robo o hurto, dndose en
esta hiptesis un concurso real (Art. 55 C.P.). Destaca que en la medida
en que la vctima luego de la venta hubiese conocido que adquiri una
cosa ajena, se tendr como autora pues al tiempo del hecho saba que
la cosa era ajena y si la misma, la adquiri por precio y saba que era
ajena ese hecho la convertir en encubridora y si posteriormente la
vendiere como propia la defraudacin concurre en forma real con la
anterior infraccin ([100]).Tambin se pone en consideracin el caso de una cosa hurtada
que
el
ladrn
luego
vende
un
adquirente
de
buena
fe
posteriormente ste procede a vender a otro adquirente de buena fe, es

decir, se tratara de un hurto y dos ventas. Contrariamente, si el primer
comprador hubiese sido de mala fe y el segundo tambin, habra un
hurto y dos encubrimientos. Asimismo, si el primer adquirente lo hizo
de buena fe y el segundo de mala fe, el encubridor sera este ltimo y si
el primer adquirente fue de mala fe y el segundo de buena fe, el
primero sera el encubridor ([101]).Es decir, que este autor, de acuerdo a los comentarios que
efecta de algunos fallos que se han puesto a guisa de ejemplo, se
inclina por la existencia del concurso real entre el encubrimiento y el
estelionato. En efecto, sta parece ser la posicin adecuada.DALESSIO destaca, que al considerar de acuerdo a la nueva
redaccin del Art. 277 que el encubrimiento por receptacin solamente
requiere el dolo eventual para otros resulta ser un delito culposo
que se satisface con la sospecha acerca de la compra y la imposibilidad
de identificar al supuesto vendedor, la jurisprudencia ha entendido en
tal sentido que quien adquiere una cosa debiendo sospechar su
procedencia ilcita y luego la vende, comete el delito de encubrimiento
28/07/2015 10:54
25 de 56
en concurso material con estelionato ([102]).4- Aspecto subjetivo.

Se trata de un delito doloso, de dolo directo, pues requiere el
conocimiento por parte del agente de la condicin en que se encuentra
el bien y la voluntad dirigida a negociar con el mismo, con el objeto de
recibir una contraprestacin del sujeto pasivo, con el aditamento, por
parte de este ltimo del desconocimiento de las mentadas condiciones
del bien ([103]).5- Consumacin y tentativa.
Este tipo se consuma delito de resultado material como en
tantos otros, cuando el sujeto activo o un tercero por l recibe la
contraprestacin, esto es, cuando se ocasiona el perjuicio patrimonial.
Situaciones que se operan en los distintos casos que se han visto ut supra.En concreto, el delito se consuma, pues con la recepcin de la
prestacin por parte del agente; no basta que el sujeto se haya
desprendido de aqulla en virtud del negocio engaoso, si el agente o
un tercero por l no la recibi; en este supuesto, el delito queda en
tentativa, como tampoco pasa de tentativa el perfeccionamiento formal
del negocio jurdico de que se trate, en las circunstancias tpicas, sin
que el sujeto pasivo se haya desprendido del bien que constituye su
prestacin ([104]).6- Jurisprudencia relacionada.
1. En el caso del art. 173 inc. 9no. del C. P., cuando el legislador
incrimina al que "vendiere" utiliza una expresin cuyo significado debe
buscarse en las normas que regulan la compraventa en el C. C., y all la
compraventa de inmuebles tiene su regulacin expresa que no deja
lugar a dudas, como surge del art. 1185 y siguientes. Resulta entonces,
que
cualquiera
fueren las expresiones usadas
en
el boleto de
compraventa, la venta no se realiza cuando no se formaliza el contrato

mediante escritura pblica.
Cm.Pen., La Plata, Sala I, 23/08/1984, "E.,V. s/ Defraudacin y
otros", RSD-97-84 S, www.jusbuenosaires.gov.ar
2. En el especial caso del estelionato el perjuicio debe ser sufrido
por el comprador de la cosa ajena vendida como propia, y no el de un
tercero extrao a ese contrato, como es el verdadero de la misma.
Puede advertirse claramente que ste, no es el destinatario del ardid o
28/07/2015 10:54
26 de 56
engao, no cae por ello en ningn error, ni tampoco realiza una

disposicin patrimonial determinada por aqul, de manera tal que no
resulta posible considerarlo vctima desde el punto de vista penal, de la
accin desplegada por el agente, independientemente del perjuicio que
tal conducta le acarrea, el cual solo genera una obligacin resarcitoria
estrictamente civil, siendo solo una consecuencia indirecta de la venta.
Cm.Pen., Azul, 17/11/1987, "L.,A. s/ Hurto", RSD-215-87 S,
www.jusbuenosaires.gov.ar
3. El estelionato es una defraudacin especial, pero responde al
gnero y constituye una figura de estafa. (art. 173 inc. 9 del C. P.).
Cm.Pen., Pergamino, 30/09/1996, "L.,D. s/ Hurto", RSD-121-96
S, www.jusbuenosaires.gov.ar.
4. La permuta, no forma parte del tipo contenido en la figura
penal prevista en el art. 173 inc. 9 del C. P. P., el cual en su redaccin
actual vigente, la excluye como modo de perpetracin del delito de que
se trata, ello sin perjuicio de que la conducta del agente pueda ser
encuadrada en la figura de estafa genrica prevista en el art. 172 del C.
P.. - (Del voto del Juez BRESILLARD (SD).
Cm. Apel. y Garantas, Trenque Lauquen, Buenos Aires.
4-6-1991 V.,R. s/ Encubrimiento - Hurto calificado " Defraudacin. 924
RSD-23-6. JUBA B2250036.
5. La promesa de venta de un inmueble formalizada en un boleto
de compraventa ocultando el gravamen hipotecario que registraba no
constituye estafa, ni defraudacin, en los trminos del art. 173, inc. 9
del C. P., ya que hasta tanto no se otorgue la escritura pblica, con las
formalidades exigidas por la ley, slo existe un contrato preliminar, por
el que las partes se obligan a celebrarla.
C.N.Crim. y Correc., Sala II, 14/09/1990, "Cuppiraggi, Jos y
otros" Causa N 35.712. (pjn.gov.ar).
6. "Al recibir el imputado en prstamo una mquina hormigonera
de una tercera persona, no devolverla cuando ello le es requerido por
su propietario y finalmente venderla, es decir disponer como si fuera
dueo y afirmando esta circunstancia ante quien se la adquiriera, ha
consumado los delitos de Defraudacin por apropiacin indebida y
Estelionato en concurso ideal -artculos 173 incisos 2 y 9 del Cdigo
Penal, en calidad de autor".
C. Crim. 1, Sala II, Paran, Entre Ros, 13/02/1991, "R., C. A.
s/ defraudacin por retencin indebida y estelionato en concurso ideal",
102 1857 001857 S. J (www.jusentrerios.gov.ar).
7. El silencio guardado por los vendedores al suscribir el boleto
de compraventa acerca de una hipoteca que gravaba el inmueble, si
bien pudo tener relevancia penal segn el art. 173 inc. 9 del Cdigo
Penal anterior al correspondiente segn ley 23.077, que captaba la
conducta de callar u ocultar el gravamen, actualmente dicha omisin no
28/07/2015 10:54
27 de 56
basta, en tanto el texto reimplantado requiere el concreto elemento de

atribuir al bien gravado apariencia de libre, de all que sta disposicin
sea ms benigna en el caso.
SCBA,
05/03/1985,
www.jusbuenosaires.gov.ar
"C.,C.
s/
Estafa",
32930
S,
8. Si se ha acreditado que el imputado sustrajo el vehculo del

damnificado del interior de un garaje y luego procedi a transferirlo a
un tercero, valindose para ello de un poder firmado por su madre
"titular registral del vehculo a pedido de su verdadero propietario, el
aqu damnificado" quien no se encontraba en condiciones psquicas de
hacerlo pues padeca una disminucin psquica que le debilitaba su
capacidad judicativa y no tena capacidad para disponer de sus bienes,
debe confirmarse su procesamiento en orden al delito de hurto de
automvil en concurso real con estelionato (arts. 163, inc. 6 y 173,
inc. 9 del C. P.). En virtud del estado psquico de la poderdante, debe
considerarse falso el contenido del acto, por cuanto la escribana que
extendi el referido instrumento pblico no poda desconocer su estado
de salud y, por ello, corresponde homologar su procesamiento en orden
al delito de falsificacin ideolgica de documento pblico en calidad de
autora en concurso real con defraudacin por estelionato como partcipe
necesaria (arts. 45, 55, 292, primer prrafo y 173, inc. 9 del C. P.).
C. Crim. y Correc., sala I, c. 19.795, "Bergonzi, Alejandro",
25-3-2003, BCNCyC N 2/2003.
9. Son acciones preparatorias aquellas actividades que por s
mismas son insuficientes para poner en peligro efectivo a un bien
jurdico determinado y para mostrar su vinculacin con el propsito de
ejecutar un delito tambin determinado. Si la imputada coloc un cartel
de venta en la fachada del inmueble que no es de su propiedad,
demostr su vinculacin directa con el propsito de defraudar (art. 173,
inc. 9 del C. P.) y, ante el claro peligro hacia el bien jurdico propiedad,
lgico resulta concluir en que la tentativa ha comenzado.
Por tanto, corresponde revocar el auto mediante el cual se
sobresey a la imputada en orden al delito de defraudacin por
estelionato.
C.N.Crim. y Correc.,Sala V, 27/11/2003," Portillo, Ana Mara", c.
23.058. (www.pjn.gov.ar).
10. No constituye el delito de estelionato, la conducta de quien,
en su calidad de intermediario inmobiliario, y en connivencia con los
co-procesados, realiza un aporte fundamental para que stos simularan
ser propietarios de un inmueble -sobre el que pesaban embargos e
hipotecas-, logrando as la suscripcin de un boleto de compraventa con
el damnificado, para luego apoderarse de la suma abonada por ste a la
celebracin del acto. No importa gravamen alguno sobre un inmueble la
firma del boleto de compraventa, dado que el tipo en anlisis requiere
que los gravmenes se realicen a travs de instrumentos pblicos, ello
sin perjuicio de configurar dicho accionar, el delito de estafa, puesto
que la calidad de corredor del procesado, implica un deber de garanta
28/07/2015 10:54
28 de 56
en relacin a cada una de las partes de la operacin, por lo que al

silenciar las irregularidades que posea el inmueble, indujo a error a la
vctima, quien de tal forma, dispuso de su patrimonio en forma lesiva
para sus intereses.
C.N. Crim. y Correc., Sala IV, 17/10/1995, "Fernndez, Hugo H."
Causa N 44.871. (pjn.gov.ar).
11. No constituye el delito de estelionato (art. 173, inc. 9, C. P.),
la conducta del sujeto consistente en haber enajenado bienes no
registrables pertenecientes a la empresa concursada, pues ello
conforma un acto ordinario de administracin para el cual el concursado
se halla facultado aunque limitado por las restricciones y prohibiciones
establecidas en los arts. 16 y 17 de la ley 24.522.
C.N.Crim. y Correc., Sala V, c. 18.660, "Bocedi, Mauricio
Domingo", 17-5-2002, www.rubinzal.com.ar
12. El hecho que se imputa a la procesada, consistente en haber
vendido un inmueble a un tercero, no obstante la existencia de una
sentencia civil por la que se declar simulado el acto por el cual aqulla
haba adquirido el bien cuestionado, resulta atpico en cuanto al posible
perjuicio por el que se agravia la querella, dado que no se acredit la
connivencia del tercer adquirente, recaudo necesario para tornar
aplicable la figura del art. 173 inc., 6 C. P., as como tampoco la de
estelionato (art. 173 inc. 9), por no ser querellante la adquirente del
bien. Tampoco se acredit la existencia de contraprestaciones
realizadas por la recurrente, determinadas por el ardid de la procesada,
razn decisiva para excluir el tipo legal de la estafa.
C.N. Crim. y Correc., Sala VII, 27/11/1984, "Gallardo, Celia"
13. No pueden los imputados hacer valer como excusa, su olvido
respecto de la prenda que pesaba sobre el rodado vendido al
damnificado, si se est ante un caso de personas que se dedican a la
venta de automotores y que deben guardar un mnimo de orden en las
operaciones a realizarse, a lo que se aade que ninguna buena
disposicin tuvieran al momento del reclamo de su cliente, para
solucionarle un problema del cual eran los nicos responsables. Por ello,
debe confirmarse el auto que decreta el procesamiento de los incusos
en orden al delito de defraudacin por estelionato.
C.N.Crim y Correc., sala VII, 5-11-2002, "C., S.A.", c. 19.928,
BJCNCC N 4-2002.
14. La promesa de venta de un inmueble formalizada en un
boleto de compraventa, ocultando que sobre el mismo pesaban dos (2)
embargos, cuyo monto sobrepasaba el precio de venta, no configura el
delito de estelionato (Art. 173 inc. 9 C. P.), por cuanto la suscripcin de
un boleto de compraventa constituye; en materia de inmuebles, una
promesa y no venta, que debe estimarse slo consumada mediante la
suscripcin de la correspondiente escritura pblica y el Art. 173 inc. 9
cit. se refiere a la venta en cuanto trasmisin de la propiedad; pero s el
28/07/2015 10:54
29 de 56
de estafa (Art. 172 C. P.), porque, en el caso debe entenderse que hubo
engao al afirmarse la inexistencia de los embargos que realmente
existan.
C.N. Crim. y Correc., Sala III, 15/02/1983, "Cigno, Roberto C."
15. Comete el delito de defraudacin por estelionato (art. 173,
inc. 9 del Cdigo Penal), en grado de tentativa, el imputado que entreg
para su cobro unos bonex, hacindose pasar por su titular, a quien le
haban sido sustrados anteriormente, maniobra que no lleg a
concretarse toda vez que la consulta realizada por la empresa receptora
a la sociedad annima "Caja de Valores", para verificar la titularidad de
los documentos, permiti impedir que la transaccin se materializara.
T.O. Crim. Cap. Fed. Nro. 7, "Fernndez, Roberto Daniel", Rta.
27/6/00, c. 869.
16. La venta de cosa ajena como delito penal aprehendido por el
art. 173 inc. 9 C. P. requiere cierta consumacin estafatoria, en la que
la afirmacin de propiedad en el que vende contenga elementos
engaosos suficientes para inducir en error al que compra, hacindole
creer en la virtualidad de la operacin que realiza, que no le acarreara
consecuencias perjudiciales, extremos de dados en el caso de autos, ya
que al deponer el comprador supuesta vctima manifest no recordar si
el vendedor haba dicho que los efectos no le pertenecan, aunque "cree
que dijo que eran de un amigo". En consecuencia, no puede afirmarse
que haya existido la venta de una cosa ajena "como propia" como lo
exige la norma penal de referencia y con la interpretacin que debe
otorgrsele de constituir una especie de estafa.
C.N. Crim. y Correc., Sala VI, 26/02/1988, "Equioiz" Causa N
15.321. (pjn.gov.ar).
17. No pueden los imputados hacer valer como excusa, su olvido
respecto de la prenda que pesaba sobre el rodado vendido al
damnificado, si se est ante un caso de personas que se dedican a la
venta de automotores y que deben guardar un mnimo de orden en las
operaciones a realizarse, a lo que se aade que ninguna buena
disposicin tuvieran al momento del reclamo de su cliente, para
solucionarle un problema del cual eran los nicos responsables. Por ello,
debe confirmarse el auto que decreta el procesamiento de los incusos
en orden al delito de defraudacin por estelionato.
C.N.Crim. y Correc., Sala VII, 05/1172002, "Campobasso S.A..",
c. 19.928. (www.pjn.gov.ar).
18. Una corriente de opinin sostuvo la imposibilidad de que, "el
silencio" y, consecuentemente, la comisin por omisin puedan adquirir
el carcter de un medio defraudatorio engaoso. Tal concepcin,
empero, ha partido de una vieja jurisprudencia defendida por Juan P.
Ramos, recogiendo de manera acrtica la doctrina francesa elaborada en
torno al art. 405 del Cdigo de 1810, donde la expresin "manoeuvres
frauduleses" ha gravitado sensiblemente (confr. Ricardo C. Nuez,
28/07/2015 10:54
30 de 56
"Tratado de Derecho Penal", T IV, pg. 299, nota n 52). En este

sentido, se ha entendido que el art. 172 del Cdigo Penal enumera
medios positivos y que se requiere una "maquinacin". Dicho criterio no
puede ser compartido, pues como seala Enrique Bacigalupo: "La falta
de consistencia de este argumento es perceptible de inmediato al
comprobarse que " salvo los casos de delitos puros de omisin " gran
parte de los delitos del Cdigo Penal se estructuran de la misma manera
y, en principio, pueden cometerse por omisin cuando el autor omitente
era garante frente al orden jurdico para evitar la produccin del
resultado" (cfr. "Estafa, estelionato y silencio en la reciente reforma
penal", en: "Estudios Jurdico " penales sobre insolvencia y delito", Edit.
Depalma, Bs. As., 1970, pg. 45)(del voto del Dr. Armando Luis Vidal,
por la minora, pero en este punto en concordancia con la mayora).
Trib. Sup. Justicia de Neuqun, "Diaz, Juan Carlos", Rta.
28/3/00,
Acuerdo
N7/2000,
expte.
Nro.
361-ao
1999,
www.rubinzal.com.ar.
19. La accin del procesado que defraud al querellante en una
elevada suma de dinero, mediante la firma del boleto de compraventa
de un inmueble, en que se dej constancia de un solo gravamen
hipotecario, silenciando otro y un embargo, no configura el delito de
estafa del art. 172 C. P. sino el de estelionato (art. 173 inc. 9 C. P.), o
sea venta de bienes embargados o gravados.
C.N. Crim. y Correc., Sala VI, 18/05/1982, "Martnez, G." Causa
N 8.360. (pjn.gov.ar).
20. No se configura el delito de estelionato (art. 173, inc. 9 del
C. P.) si el autor suscribi con la vctima un boleto de compraventa
mediante el cual le venda una unidad funcional de un edificio
consignando que la misma se hallaba libre de todo gravamen, cuando
conoca que sobre ella pesaban diversos embargos e hipotecas, pues un
boleto de compraventa no es ms que una promesa de venta.
C.N.Crim. y Correc., Sala V, 25/08/2005, "Kibudi, Alberto Daniel

otro s/ defraudacin por estelionato". Causa N 27.290,
www.rubinzal.com.ar
21. No se configur el delito de estelionato porque el boleto de
compraventa es una mera promesa de venta que se concreta recin con
la escritura.
C.N. Crim. y Correc., Sala III, 20/02/1986, "Seno Daz, Horacio"
22. Si
se
encuentra
comprobado
que
el
imputado
simultneamente a la compra de un inmueble constituy una hipoteca,
y ese mismo da y en el mismo lugar, enajen el bien mediante la firma
de los correspondientes boletos de compra venta de los que
desprenda que se venda libre de gravmenes en todo concepto,
advierte la existencia de dolo coetneo: el dueo hace creer
comprador que el bien era libre cuando en realidad soportaba
se
se
al
un
gravamen real de garanta (art. 173, inc. 9 del C. P.). El objeto
28/07/2015 10:54
31 de 56
material en el tipo de estelionato de bien aparentemente libre, debe

ser, conforme fuera entendido pacficamente por la doctrina, propio y
adems es presupuesto que sea litigioso, embargado o gravado. El
carcter de propio del bien, exigido implcitamente por el tipo, es
justamente el que remarca la especialidad de la figura en anlisis:
sujeto activo y objeto, en la especie, no son intercambiables. La accin
de agresin al bien jurdico -los derechos patrimoniales- slo puede
realizarla el sujeto que ostente la calidad de dueo, porque slo el,
salvo supuestos especiales, puede ejercer actos de disposicin respecto
del bien del que es propietario. Por ello, autor del ilcito investigado slo
puede ser quien, en virtud de la escritura de compra venta, ostentaba,
previamente a la firma de los boletos en cuestin, el carcter de dueo.
Si, adems, otro imputado estaba al tanto de todos los negocios
jurdicos llevados a cabo por aquel (su yerno), y por ende, conoca de la
falsedad de lo asentado en los boletos de compra venta respecto que el
inmueble se venda libre de gravmenes en todo concepto, su
participacin es indiscutida y, en el caso, rene la calidad de inductor,
por cuanto habra hecho que el autor del ilcito adopte la resolucin de
voluntad de llevar a cabo una accin tpica y antijurdica. Es decir, ha
conseguido, "prima facie", que el autor realice la accin delictiva,
mediante influencia psquica, la que consisti en la promesa de
conseguir un beneficio econmico a raz del dinero por l invertido. Por
ello, debe confirmarse el procesamiento dictado a los imputados en
orden al delito de estelionato, con la aclaracin que se los considera
"prima facie" autor e instigador, respectivamente (arts. 45 y 173, inc.
9 del C. P.).
C.N.Crim. y Correc.,Sala V.,
Alfredo.", c. 20.854. (www.pjn.gov.ar)
28/03/2003,"
Villoldo,
Oscar
23. Debe descartarse el delito contemplado por el art. 173 inc.

9 del C. P. (estelionato) pues el boleto de compra-venta no
instrumenta la conducta a la cual se refiere dicha norma vender, para el
caso, como libres, bienes litigiosos, gravados o embargados.
C.N. Crim. y Correc., Sala I, 28/02/1992, "Cornejo, Juana L."
24. Si de la escritura de compra venta del inmueble se
desprende que el inmueble se venda libre de gravmenes en todo
concepto, pero la mitad indivisa de este haba sido adquirido con
anterioridad en virtud de una subasta pblica ordenada por el
magistrado comercial, se configuran los elementos del delito previsto
por el art. 173, inc. 9 del C. P. Se advierte la existencia de dolo
simultneo con la contratacin: el dueo hizo creer al comprador que el
bien era libre cuando en realidad haba sido adquirido previamente por
un tercero en subasta pblica. Por ello, debe confirmarse el
procesamiento de la imputada en orden al delito de estelionato (arts.
173, inc. 9 del C. P.).
C.N.Crim. y Correc.,Sala V, 15/06/2005, " Barrera, Virginia
Ercilia y otros", c. 26.964. (www.pjn.gov.ar).
28/07/2015 10:54
32 de 56
25. La accin de la procesada que comprometi en venta,

mediante el correspondiente boleto de compraventa un inmueble como
libre de todo gravamen, el que reconoca un embargo y una hipoteca
anteriores a la contratacin malogrndose la escritura en virtud del no
levantamiento de los embargos no constituye estelionato (art. 173 inc.
11 C. P.), por cuanto el boleto de compraventa no perfecciona la
"venta" del inmueble, sino que tratase de una mera promesa de venta.
C.N. Crim. y Correc., Sala I, 15/06/1987, "Leiva, Isabel" Causa
N 31.915. (pjn.gov.ar).
26. En el delito de estelionato, el fraude tiene que estar dirigido
a inducir en error al sujeto pasivo sobre la condicin del bien respecto
del cual contrata (art. 176 inc. 9 C. P.).
Cm.Pen.,
Pergamino,
09/08/1994,
"D.,M.
c/
L.,M.
s/
Defraudacin", RSD-62-94 S, www.jusbuenosaires.gov.ar

27. El procesado que ilcitamente sustrajo un bien del lugar
donde trabajaba, para luego venderlo, actu con clara unidad delictual,
pues se apoder del objeto con el nico propsito de venderlo al
denunciante, constituyendo su conducta un accionar continuo desde su
primitiva decisin de lucrar con la cosa de otro, por lo que debe
calificarse el hecho como hurto en concurso ideal con estelionato
tentado.
C.N. Crim. y Correc., Sala V, 04/05/1995, "Pacheco, Luis A.",
28. Si comprometido en venta un inmueble, con constancia que
se lo haca sobre la base de "ttulos perfectos", result que el bien se
hallaba gravado con una hipoteca y dos embargos, con lo que se
obstaculizara la escritura de la finca; no se configura el delito de estafa,
si el silencio u ocultamiento carecieron en el caso de basamento real
para revestirla de verosimilitud, y si el sujeto pasivo no llev a cabo las
diligencias de control, que le eran exigibles para confirmar la veracidad
de lo prometido, con lo que parecen intempestivas las reclamaciones
intentadas "a posteriori", a menos en sede penal. El incumplimiento no
puede configurar el delito de estelionato, pues se produjo "exante" a la
instancia escrituraria, pues hasta ese momento, no hubo venta, slo un
boleto de compraventa con los efectos que el mismo habitualmente
irroga.
C.N. Crim. y Correc., Sala VII, 02/02/1984, "Goldberg de Aloi"

29. No puede considerarse configurada la figura descripta por el
inc. 9 del art. 173 del Cdigo Penal -que exige para la adecuacin tpica
de la conducta que se trate de vender "como bienes libres, los que
fueran litigiosos o estuvieran embargados o gravados"- si de la
descripcin del cuerpo del delito surge que el comprador, al celebrar la
operacin inmobiliaria, conoca al menos la existencia de un gravamen
28/07/2015 10:54
33 de 56
sobre el bien, el que le fuera comunicado por el vendedor.

SCBA, 15/09/1998, "M.,J. s/ Defraudacin", P 56271 S, Salas
www.jusbuenosaires.gov.ar.
30. En el estelionato, como en todo fraude defraudatorio, tiene
que estar dirigido a inducir a error al sujeto pasivo sobre la condicin
del bien del cual contrata. Ello resulta claro cuando se trata de un acto
de ocultacin, pero tambin est presente tambin en el silencio: el
agente calla para que el sujeto pasivo no conozca la condicin del bien y
contrate como si ella no existiera o fuera distinta" (Carlos Creus;
Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, Astrea, 1993, pg 525/6). En
consecuencia, incurre en el delito de estelionato quien evit poner en
conocimiento del sujeto pasivo que los bienes muebles estaban
embargados, para poder lograr su posterior venta.
T. O. Crim. Cap. Fed., N 13, 20/8/2008, "Molina, Alberto
Horacio", Causa N 2699, www.rubinzal.com.ar.
31. El llamado"boleto de compraventa" inmobiliaria es el
contrato a que alude el artculo 1323 del C. C., puesto que la escritura
pblica y la toma de razn registral no son otra cosa que los recaudos
de publicidad, autenticidad y fecha cierta que resguardan la adquisicin
del derecho real, en atencin al carcter "erga omnes" que reviste. De
ah que cometa estelionato quien constndole la existencia de
gravmenes, asevere en el texto del boleto la libertad del bien. Cm.Pen., La Plata, Sala II, 21/06/1988, "C.,R. s/ Estelionato",
RSD-55-88 S, www.jusbuenosaires.gov.ar.
32. Si no hubo impedimento que obstara a la revisacin y
examen del bien adquirido, ni engao del vendedor tendiente a ocultar
su calidad inferior, no puede hablarse de la defraudacin del art. 173
inc. 9. del C. P.
C.N. Crim. y Correc., Sala II, 24/02/1981, "Chapela, Hctor"
33. Si el hecho probado consiste en que el imputado recibi de
persona no identificada un vehculo robado, con conocimiento de su
procedencia ilcita y con nimo de lucro, intercambi el chasis con el de
un rodado propio que se encontraba chocado, suprimi o hizo suprimir
su numeracin registral, insertando o haciendo insertar la numeracin
del propio y, luego, vendi el vehculo armado y adulterado a una
tercera persona, resulta correcto considerar que entre los delitos de
encubrimiento agravado por el nimo de lucro y el delito de estelionato
media un concurso real de delitos y no uno ideal, pues resulta claro que
han concurrido, de manera sucesivas, dos hechos penalmente tpicos,
independientes, configurando el primero de ellos un ataque a la
administracin pblica y el otro un atentado a la propiedad.
T.S.J Crdoba, sala penal - 15/11/2010 - Bagatello, Hugo Roque
- LLC 2011, 185 - DJ 18/05/2011, 40.
28/07/2015 10:54
34 de 56
34. Corresponde procesar por el delito de defraudacin por

estelionato a quien fue imputado de haber locado un inmueble a
sabiendas de su ajenidad y aparentando ser el propietario, mediante la
celebracin de un contrato de locacin en virtud del cual recibi dinero
al tiempo de su celebracin.
C.N. Crim. y Correc. - 17/08/2010 - K. del G., B. M. y otros - La
Ley Online
35. No incurre en el delito de estelionato quien vende un reloj
ajeno si, por el contexto en el que se llevo a cabo la venta en la va
pblica, de noche y de manera meramente circunstancial, cabe
concluir que el comprador tena conocimiento del origen delictivo del
objeto vendido ya que, cuando se constata la ausencia de buena fe del
comprador, hay imposibilidad de engao.
T.S.J Crdoba, sala penal - 29/04/2009 - Ferreyra, Leonardo
David y otro - LLC 2009, 1170 con nota de Jos Antonio Freytes.
36. Corresponde encuadrar en el tipo genrico de estafa, y no en
el delito de estelionato, la conducta de quienes, mediante la exhibicin
de poderes falsos, se presentaron como apoderados de los titulares de
ciertos lotes de terrenos y procedieron a la venta de los mismos pues,
el art. 173 inc. 9 del Cd. Penal reprime a quien vende como propios,
bienes ajenos, y en el caso los imputados no se presentaron como
dueos de las tierras vendidas, sino como sus apoderados.
C.N Crim. y Correc. Federal, sala I - 24/02/2009 - J., C. E. y
otros - La Ley Online.
37. La actitud de los imputados consistente en silenciar la real
situacin de los vehculos -en el caso, se trataba de dos camiones de los
cuales uno estaba gravado con prenda y el otro contenido en un
contrato de leasing- para obtener as la rbrica de los respectivos
boletos de compraventa y el beneficio econmico, con el correlativo
perjuicio de los compradores por el pago al menos de parte del precio
convenido y la frustracin de la adquisicin del dominio prometido en
los instrumentos, constituye una conducta ardidosa suficiente para
tener por configurado el delito de estafa, pero no el de estelionato.
C. Acus. Salta, sala III - 02/06/2008 - Strizich, Oscar Jos y
otros - LLNOA 2008, 796.
38. Si el vehculo fue entregado en pago por el imputado a la
vctima a cuenta de mayor precio, para la compra de otro automotor,
pese a la existencia de un formulario 08 donde se reflejaba la venta del
vehculo, la venta en realidad no ocurri y, en consecuencia, al no
existir tal enajenacin no puede bajo ningn concepto calificarse la
supuesta conducta disvaliosa del encartado en las previsiones del art.
173 inc. 9 del Cd. Penal.
C. Crim. 2a Nominacin Catamarca - 06/03/2008 - Gallo,
Rodolfo Ernesto - La Ley Online.
28/07/2015 10:54
35 de 56
39. Corresponde decretar el procesamiento en orden al delito de

estelionato respecto del imputado que habra vendido un automvil
prendado sin advertir al comprador sobre dicha circunstancia, ya que
prima facie se encuentra acreditado que el encartado habra comprado
el vehculo por un precio que comprende en forma evidente la
existencia de la deuda, para posteriormente venderlo por un precio
mayor y sin especificacin alguna acerca de la prenda en el respectivo
contrato (del voto del Dr. Muchnik).
C. Apel. Ro Grande, sala Penal - 26/11/2007 - Eiriz, Cristian LLPatagonia 2008, 206.
40. La figura del estelionato exige, para su configuracin, que la
apariencia de propiedad en el que acta como vendedor est dotada de
mecanismos engaosos aptos para inducir a error al comprador en el
caso, se absolvi al imputado por no encontrarse acreditados estos
extremos, convencindolo de la inobjetabilidad de esa operacin.
C. Crim. 1 Nominacin Catamarca - 14/11/2005 - Villagra, Luis
R. - LLNOA 2006, 245 con nota de Adolfo Javier Christen.
41. Corresponde confirmar el sobreseimiento en orden al delito
de estelionato -art. 173 inc. 9 Cd. Penal- decretado respecto del
propietario de un automotor que intent venderlo a pesar de la
existencia de una deuda por patentes impagas que impedan el traspaso
del dominio, ya que el hecho de haber ocultado dichos gravmenes no
configura el fraude tpico de la estafa, en tanto la simple mentira o bien
callar cuando no existe el deber de expresarse no importan por s
mismos la conducta prevista por la norma, si no van acompaados de
un proceder intencionalmente dirigido a inducir a un error.
C.N. Crim. y Correc., sala VII - 30/04/2003 - Mussa, Juan R. y
otro - DJ 2004-1 , 955.
42. Resulta improcedente calificar dentro del tipo previsto por el
art. 173 inc. 9 del Cd. Penal -en el caso, se consider que mediaba
estafa- la conducta de los imputados quienes, abusando de la confianza
deparada y del escaso nivel cultural de los damnificados, lograron la
disposicin patrimonial de abultadas sumas de dinero, las que fueron
entregadas por la compra de un inmueble, ocultndole a los
compradores la existencia de un gravamen con derecho real de hipoteca
en primer grado si slo medi una promesa de venta a travs de un
boleto de compraventa y no pudo perfeccionarse la operacin, pese a la
tradicin concretada, por la carencia de las formalidades legales
exigidas para el contrato.
C.N. Crim. y Correc., sala VI - 25/04/2002 - Weich, Enrique - LL
2002-F , 94 - DJ 2002-3 , 418.
43. Es competente la justicia de instruccin con sede en el lugar
de celebracin de la compraventa -en el caso, de un rodado- mediante
la cual se cometi estelionato, al ocultar el vendedor la existencia de un
gravamen mediante el empleo de documentacin adulterada de la que
surga su cancelacin, pues el ardid determinante del acto de
28/07/2015 10:54
36 de 56
disposicin que configura el estelionato se consuma en el lugar en que

se produce el pago por la adquisicin, como libre, del bien gravado (del
dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).
C.S.J.N.- 10/10/2000 - Traico, Juan Ramn - JA 2001-III, 95.
44. No cabe encuadrar dentro de la figura del estelionato (art.
173, inc. 9, Cd. Penal) la conducta de quien suscribi un boleto de
compraventa de un terreno ocultando el gravamen que pesaba sobre el
mismo, no obstante recibir la totalidad del precio a ttulo de pago, ya
que vende un inmueble quien con las formalidades exigidas por la ley se
obliga a transferir a otro la propiedad por un precio, pero perfeccionada
a travs de la escritura traslativa de dominio y su inscripcin,
resultando ineficaz a ese efecto, la suscripcin del boleto de
compraventa que implica tan slo una promesa y no la venta misma y
corresponde encuadrarla en la figura genrica de la estafa (art. 172,
Cd. Penal).
C. Crim. y Correc. Mercedes, sala I - 09/10/1997 - Domnguez,
Noem C. - LLBA 1998 , 242
45. El imputado defraud al acreedor prendario al supeditar con
la venta del bien la efectividad de sus derechos a las resultas de un
litigio, obligndolo a ejercer la accin reipersecutoria contra el tercero,
incurriendo en desbaratamiento de derechos acordados, que concurre
en forma ideal con el delito de estalionato en relacin a la venta al
tercero.
C.N. Crim. y Correc., sala VI - 08/03/1996 - Barletti, Martn - DJ
1996-2 , 1198.
46. La figura descripta en el art. 173, inc. 9 del Cd. Penal se
conforma hasta con el silencio, puesto que se tiene que concluir que
ste es uno de los casos en que es exigible el deber de decir verdad
(art. 1179, Cd. Civil), con lo que estamos en un supuesto de silencio
calificado configurador de defraudacin por omisin.
C. 2 Crim. y Correc. Baha Blanca, sala II - 28/02/1994 Pastene, Angela O. y otros - LLBA 1994 , 558.
47. El autor del hurto o robo de una cosa, al venderla a un
tercero no encubridor que la compr fuera de los casos de de excepcin
precisados en los arts. 2768 y 3214 del Cdigo Civil, comete nuevo
delito si el comprador actu de buena fe en la operacin, que tal delito
encuadra en la disposicin del art. 173 inc. 9 del Cdigo Penal.
C.N. Crim. y Correc., en pleno - 01/10/1946 - Branstein - La Ley
Online
48. El estelionato, como cualquier defraudacin, requiere como
elemento de la tipicidad, el perjuicio que sufre el sujeto pasivo, y para
que ese perjuicio exista, debe tratarse de un perjuicio jurdicamente
posible. Si esa posibilidad jurdica no existe, no existir defraudacin
aunque se haya producido efectivamente perjuicio, porque el mismo no
28/07/2015 10:54
37 de 56
deviene como efecto de la conducta del sujeto activo, sino que arranca
de una actitud asumida libremente por quien se sindica como vctima.
C.Apel. Penal Santa Fe, sala I - M., E. J. - 15/09/1978 La Ley
Online.
49. Respecto a la venta de bienes gravados como libres, es de
destacar que "la venta" aludida en el art. 173 inc. 9 del Cd. Penal slo
se perfecciona, tratndose de inmuebles, con la escritura pblica
respectiva (art. 1184 inc. 1, Cd. Civil), por lo que, el mero consenso
de partes (art. 1323, Cd. Civil), no constituye la "venta" necesaria
para la realizacin del tipo penal imputado.
C.N. Crim. y Correc., sala VII - Vacas, Alfredo y otros 12/12/1980- La Ley Online.
50. La enajenacin de un bien litigioso configura la figura de
estelionato.
C. Penal Morn, sala II - Solfori, Luis R. - 27/07/1989 - DJ
1989-2, 1090.
[1] El estelin o salamandra, animal de colores indefinibles, pues

varan ante los rayos del sol, sugiri a los romanos el nombre de
stelionatus como ttulo de delito aplicable a todos los hechos
cometidos en perjuicio de la propiedad ajena, que fluctan entre la
falsedad y el hurto, y que aunque participen de las condiciones de uno
y de otro delito, no son propiamente ni el uno ni el otro. (Cfme.
CARRARA CARRARA Francesco Programa de derecho criminal vol. IV,
Ed. Temis, Colombia, 1996, 2336).
[2] FINZI Conrado La estafa y otras defraudaciones, segn las
enseanzas de Tolomei y los Cdigos Penales italiano, argentino y
alemn en vigor, en su doctrina y en jurisprudencia, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1961, p. 18. Por sobre las discusiones acerca del
crimen stelionatus habidas en relacin al derecho romano, est bien
claro que la hiptesis configurada por ULPIANO en la ley 3, 1,
Digesto, XLVII, XX, en el hecho de quien vende o permuta o da en
pago, dolosamente, una cosa ya obligada a otro, disimulando esta
circunstancia, el vendedor, permutante o pagador se vuelve reo de
estelionato respecto de aquel a quien la cosa le fue transferida.
(Cfme. NEZ RicardoQuin es el defraudado en la venta ajena
como propia? LL 72 518).
[3] FINZI Conrado (ob. cit. p. 18).
[4] CARRARA Francesco (ob. cit. 2340)

[5] Idem (ob. cit. 2337).
28/07/2015 10:54
38 de 56
[6] La nota al artculo 215, en cuanto al inciso 1 dice: Preferimos esta

forma, porque con ella se destaca que en tales casos existe el deber de
decir la verdad y que, en consecuencia no se requiere una ardid
positivo, como lo podra dar a entender la expresin empleada por la ley
vigente: como bienes libres. En este caso, a diferencia del siguiente,
se protege al comprador o contratante ltimo para el caso de que exista
contra l un derecho preferente anterior, cuyo ejercicio lo despojar de
la cosa o disminuir el valor o la garanta sobre los cuales contratara.
Conf. art. 45 a), ley 12.962 (decreto 15348/1946). (Cfme. ZAFFARONI
Eugenio - ARNEDO Miguel Digesto de Codificacin Penal Argentina t.
VI, Ed. AZ editora, Madrid, 1996, p. 470).
[7] En la Exposicin de Motivos se explica la modificacin en tales
trminos: Las dificultades suscitadas por la interpretacin del inciso 9
del artculo 173 son notorias, hasta el punto de determinar una
variedad de opiniones difcilmente conciliables. La idea central del nuevo
texto consiste en exigir en el sujeto activo el deber positivo de informar
la condicin en que una cosa se encuentra, cuando reside una
contraprestacin por el trato que a ella se refiere. El silencio y la
ocultacin juegan, pues, como el ardid propio de una estafa, ya que son
directamente determinantes de un pago que no se hara si se supiera la
verdad. La estafa queda consumada entonces, porque se transmite slo
la apariencia de un derecho. El sujeto activo o bien no podr entregar lo
vendido, o bien podr hacerlo, pero le ser quitado a la vctima, que en
ese momento descubrir que ha sido burlada (Cfme. Idem t. VII ob.
cit. p. 81)
[8] SOLER Sebastin Derecho Penal argentino t. IV, Ed. Tea, Buenos
Aires, 1951, p. 374.
[9] Art. 1174 C.C.: Pueden ser objetos de los contratos las cosas
litigiosas, las dadas en prenda, o en anticresis, hipotecadas o
embargadas, salvo el deber de satisfacer el perjuicio, que del contrato
resultare a terceros. La validez del contrato sobre cosas que estn
bajo gravamen (litigio, embargo, hipoteca, prenda o anticresis),
depende del conocimiento de esa situacin que tengan los contratantes
(Art. 1179). Ello aparte, si no hay advertencia en el contrato sobre la
condicin en que est la cosa, al producirse por su celebracin un
perjuicio a terceros (embargante, acreedor), el contrato entre los
celebrantes es vlido, pero incurre en responsabilidad el promitente,
sea o no de buena fe, frente a ese tercero si se le ocasiona algn
perjuicio, tanto por el hecho propio como por el de otra parte (Cfme.
CIFUENTES Santos
(director), SAGARNA Fernando (coordinador)
Cdigo Civil, comentado y anotado, t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2003, p. 37). El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
en el art. 1009 establece: Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a
medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de
los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes
como si estuviesen libres debe reparar los daos causados a la otra
parte si sta ha obrado de buena fe.
[10] Art. 1178 C.C.: El que hubiese contratado sobre cosas ajenas
como cosas propias, sino hiciere tradicin de ellas, incurre en el delito
de estelionato y es responsable de todas las prdidas e intereses. El
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en el art. 1008
consigna: Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el
que promete transmitirlos no ha garantizado el xito de la promesa,
slo est obligado a emplear los medios necesarios para que la
prestacin se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe
reparar los daos causados. Debe tambin indemnizarlos cuando ha
28/07/2015 10:54
39 de 56
garantizado la promesa y sta no se cumple. El que ha contratado sobre

bienes ajenos como propios es responsable de los daos si no hace
entrega de ellos.
[11] Art. 1179 C.C.: Incurre tambin en el delito de estelionato, y ser

responsable de todas las prdidas e intereses quien contratare de mala
fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas, como
si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiere aceptado la
promesa de buena fe. Si ambas partes saben que la cosa es ajena, el
que la promete debe tratar de obtenerla para cumplir, pero si no lo
garantiz le basta con que emplee los medios necesarios para ello, y
slo debe pagar indemnizacin si no la obtiene por su culpa. En cambio,
si garantiz esa entrega, la indemnizacin se debe aunque no obrare
con culpa. Si slo ste oferente saba que la cosa no le perteneca y
no ejecuta su promesa ni hace tradicin de la cosa, incurre en el delito
de estelionato y debe pagar daos y perjuicios. Tambin incurre en ese
delito sino puso al tanto a la otra parte, de la situacin de la cosa en
cuanto a la existencia de gravmenes que recaen sobre ella (Arts. 1174
y 1179). Pero no se incurre en delito y responsabilidad si el que ofert
la cosa desconoca que era ajena (Cfme. Idem. t. II ob. cit. p. 39).
[12] ABOSO Gustavo Cdigo Penal de la Repblica Argentina.
Comentando, concordado con jurisprudencia Ed. B de F, Buenos AiresMontevideo, 2012, p. 919.
[13] ETKIN Alberto Estelionato JA 1958 - III - 178.
[14] MORENO (h) Rodolfo El Cdigo Penal y sus antecedentes t. V, Ed.
H.A. Tommasi editor, Buenos Aires, 1923, p. 213.
[15] GAVIER Ernesto - RIVERA Euclides Delitos contra la propiedad
consistentes en defraudaciones. Abusos de situacin. Apoderamiento de
inmuebles y daos en Derecho Penal. Parte especial I. Dogmtica
(interpretacin) BALCARCE Fabin (director), Ed. Lerner, Crdoba,
2007, p. 432.
[16] Art. 1323 C.C.: Habr compra y venta cuando una de las partes le
obliga transferir la propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y
a pagar un precio cierto en dinero. Las obligaciones y derechos que se
crean entre las partes a partir de la celebracin de este contrato son: el
vendedor la obligacin de transferir a la otra parte la propiedad de una
cosa, lo cual trae aparejado la obligacin de entregrsela, y
correlativamente, el derecho por parte del comprador de exigir la
entrega; por su lado, el comprador la obligacin de recibirla y pagar un
precio cierto en dinero, de lo cual correlativamente emerge el derecho
del vendedor de obligarlo a que reciba la cosa o, en su caso, puede
efectuar el depsito judicial y de obtener el pago del precio cierto en
dinero, con la respectiva obligacin suya de recibirlo. (Cfme.
CIFUENTES Santos t. II ob. cit. p. 172). Se trata de un contrato bilateral
pues existen obligaciones recprocas. Es oneroso porque las ventajas
de una de las partes estn relacionadas con la contraprestacin de la
otra. Es consensual ya que la creacin de las obligaciones se producen
desde que se ha prestado el consentimiento. Es conmutativo debido a
que las ventajas en principio y sacrificios son determinadas y
conocidas por las partes ab initio. Es nominado o tpico porque tiene
nombre asignado y regulacin legal y es en principio no formal (Arts.
974 a 977 del C.C.) con excepcin de que el objeto sean bienes
inmuebles. El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin no
difiere con el actual Cdigo en la definicin de lo que es el contrato de
28/07/2015 10:54
40 de 56
compraventa puesto que el art. 1123 dispone: Hay compraventa si una

de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a
pagar un precio en dinero. El art. 1124 del mentado Proyecto dice: Las
normas de este captulo se aplican supletoriamente a los contratos por
los cuales una parte se obliga a: a) transferir a la otra derechos reales
de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o a
constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso,
habitacin, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, y dicha parte, a
pagar un precio en dinero; b) transferir la titularidad de ttulos, valores
por un precio en dinero.
[17] Art. 1184 C.C.: Deben ser hechos en escritura pblica, con
excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica: 1 Los
contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles en
propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los
mismos, o traspaso de derechos reales sobres inmuebles de otro; ....
Este inciso hace referencia a los contratos sobre inmuebles en los que
hay traspaso de derechos reales (propiedad, usufructo, gravmenes,
servidumbres, etc.). En ciertos casos la formalidad es ad solemnitatem
o formalidad absoluta, en otros ad probationem o relativa, y ello
depende del contrato que se celebre y la aplicacin de las respectivas
disposiciones, que estatuyen el carcter de la formalidad impuesta bajo
pena o no de nulidad (Cfme. Idem. t. II ob. cit. ps. 41/42). El
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en su art. 1017
establece que: Deben ser otorgados por escritura pblica: a) los
contratos que tienen por objeto la adquisicin, modificacin o extincin
de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en
que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecucin
judicial o administrativa; b) los contratos que tienen por objeto
derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) todos los actos que
sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pblica; d) los
dems contratos que, por acuerdo de partes o disposicin de la ley
deben ser otorgados en escritura pblica.
[18] Art. 1185 C.C.: Los contratos que debindose hechos en escritura
pblica, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las
partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las
partes se obligasen a reducir a escritura pblica, no quedan concluidos
como tales, mientras la escritura pblica no se halle firmada; pero
quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligados
a hacer escritura pblica.
Art. 1187 C.C.: La obligacin de que habla el art. 1185 ser juzgada
como una obligacin de hacer, y la parte que resistiere a hacerlo, podr
ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pblica, bajo
pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas o intereses. El
Art. 1187 califica a la obligacin de escriturar del Art. 1185 como
obligacin de hacer (arts. 629 y 630). La controversia acerca de la
solucin posible frente al incumplimiento de esta obligacin de hacer la
escritura, se ha inclinado por la postura que sostiene que ella puede ser
otorgada por un juez o por un delegado suyo, en reemplazo de la parte
remisa, descartando la doctrina que sostena, ante ese incumplimiento,
que slo era posible reclamar daos y perjuicios. Pero, en general, la
sustitucin de la parte por el juez se admite siempre y cuando sea
posible y no si por alguna circunstancia material o jurdica no lo fuera
(p. ej.: dominio a nombre de un tercero; gravmenes sobre la cosa no
cancelables; falta de pago del precio por la otra parte que no es
solvente para hacerlo) y, en este ltimo caso, la obligacin se convierte
en la de daos y perjuicios. Tal situacin de reemplazo suele estar
prevista en los cdigos procesales. Ha habido diversidad de opiniones
acerca de la solucin cuando, el que debe otorgar la escritura de
28/07/2015 10:54
41 de 56
traspaso de dominio de un inmueble, lo ha enajenado a un tercero. Para

algunos, de todos modos, corresponde condenar a otorgar la escritura
bajo apercibimiento de ser otorgada por el tribunal, y slo en el caso de
que se mantuviere la situacin de imposibilidad, se transformar dicha
obligacin en la indemnizacin de daos. Para otros, ya se ha producido
la imposibilidad en ese supuesto y la condena slo debe imponer el
pago de los daos, eludindose el doble paso. Por la primera postura,
que es razonable y mayoritaria en la jurisprudencia, se trata de agotar
las posibilidades del cumplimiento en especie, acorde con la orientacin
del Art. 1083, ya que todava el vendedor puede obtener la
recuperacin de la cosa para cumplir con el comprador. Los textos de los
arts. 1185 bis y 2355, segn la ley 17.711, hacen expresa mencin a
los boletos de compraventa de bienes inmuebles. Dos posiciones
disputan la ndole del acto, celebrado en ese instrumento privado: a) la
que sostiene que son contratos de compraventa invlidos, meros
precontratos o contratos preeliminares, y que slo se convierten en
verdaderos contratos de compraventa vlidos, una vez otorgada la
escritura pblica estatuida por el Art. 1184, como consecuencia de la
conversin que se prev en el Art. 1185; y b) la que sostiene que son
en realidad contratos consensuales de compraventa vlidos, firmes,
serios y definitivos, en los que se prev la ejecucin de las obligaciones
que ellos generan, una de cuyas prestaciones es el traspaso del dominio
por medio de la tradicin del inmueble (Art. 577), de la escritura pblica
traslativa de dominio (Art. 1184 inc. 1) y de su inscripcin en el
respectivo registro (Art. 2505) (Cfme. Idem t. II ob. cit ps. 44/45). El
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin habla en el art.
1018 del otorgamiento pendiente del instrumento en los siguientes
trminos: El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto
constituye una obligacin de hacer si el futuro contrato no requiere una
forma bajo sancin de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es
remisa, el juez lo hace en su representacin, siempre que las
contraprestaciones estn cumplidas, o se ha asegurado su
cumplimiento.
[19] NEZ Ricardo Tratado de Derecho Penal, t. IV, Ed. Marcos

Lerner, Crdoba, 1989, p. 345; DONNA Edgardo Delitos contra la
propiedad 2 edicin actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008,
p. 494; BUOMPADRE Jorge Estafas y otras defraudaciones Ed. Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 133; FONTAN BALESTRA Carlos Tratado
de Derecho Penal, t. VI, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 86.
[20] Art. 577 C.C.: Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no
adquiere sobre ella ningn derecho real. Para la constitucin de
derechos reales por acto entre vivos, salvo en materia de hipoteca, es
necesario que ocurran dos hechos: el ttulo y el modo. El ttulo es el
acto jurdico en el que se declara la voluntad de enajenacin y la
correlativa voluntad de adquisicin de la otra parte. El modo es la
tradicin de la cosa o hecho material de entrega, que voluntariamente
realiza el tradens, y de recepcin igualmente voluntaria, por parte del
accipiens que la recibe (Art. 2377). Sin tradicin el ttulo resulta
insuficiente para transmitir el derecho real. Sin el ttulo respectivo, la
entrega tampoco transfiere a quien recibe la cosa del derecho real
(Cfme. CIFUENTES Santos t. I ob. cit. ps. 428/429).
[21] CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge Derecho Penal. Parte
especial, t. I, 7 edicin actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 2007, p. 543; DONNA Edgardo (ob. cit. p. 493); BUOMPADRE
Jorge Estafas... (ob. cit. p. 133); ABOSO Gustavo (ob. cit. p. 920)
[22] NEZ Ricardo (ob. cit. p. 345).
28/07/2015 10:54
42 de 56
[23] CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 542).

[24] CN Crim y Correc. Sala IV, 24/09/87 J.A. 1988 III - 82.
[25] C 3 Crim. y Correc. La Plata, Sala II, 21/06/1988, R.S.D 55 - 88.
[26] Art. 1185 bis C.C.: Los boletos de compraventa de inmuebles
otorgados a favor de adquirentes de buena fe sern oponibles al
concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco
por ciento del precio. El juez podr disponer en estos casos que se
otorgue al comprador la escritura traslativa del dominio. El Proyecto
de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin tiene una norma similar en
el art. 1171: Los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta
otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al
concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el veinticinco
por ciento (25%) del precio. El juez debe disponer que se otorgue la
respectiva escritura pblica. El comprador puede cumplir sus
obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestacin a cargo
del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado
sobre el bien, en garanta del saldo de precio. Y el art. 1170 dice: El
derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros
que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el
comprador contrat con el titular registral, o puede subrogarse en la
posicin jurdica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento
con los adquirentes sucesivos; b) el comprador pag el veinticinco por
ciento (25%) del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c) el
boleto tiene fecha cierta; d) la adquisicin tiene publicidad suficiente,
sea registral, sea posesoria.
[27] En sede civil tambin es controvertida la cuestin pues se ha
sentado que quien adquiri un inmueble por boleto de compraventa,
con tradicin de buena fe, ha abonado ms del 25% del precio y el
destino es para vivienda, puede oponer su dominio a un acreedor
embargante y podra afirmarse que si el boleto y la tradicin son
vlidos, producen los efectos que las partes le atribuyen (Arts. 1037 y
1137 del C.C.), sobre todo desde la esfera de la cuestin penal, en la
interpretacin de venta fraudulenta (Cfme. POGGETTO Pablo Algunas
cuestiones sobre defraudaciones especiales en Temas de Derecho
Penal argentino, FERRARA Juan (director), SIMAZ Alexis (coordinador)
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 657, nota 12.
[28] Art. 2355 C.C.: ... Se considera legtima adquisicin de la
posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa.
Es posesin legtima y oponible al vendedor, a los terceros, y a los
acreedores si se tratare de un inmueble destinado a la vivienda (Cfme.
CIFUENTES Santos, t. III ob. cit. p. 192).
[29] POGGETTO Pablo (ob. cit. p. 667).
[30] NAVAS RIAL Claudio - ALVERO Marcelo El elemento normativo
venta en el delito de estelionato en Revista de Derecho Penal. Estafas
y otras defraudaciones II, 2000- 2, DONNA Edgardo (director), Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 193 citando el fallo de la C.N
Casacin Penal, Sala I, 28/12/94, Ferreira R. C causa 255, en J.P.B.A.
89 - 233 y GOMEZ Eusebio (ob. cit. p. 279) Generalmente en la venta
de inmuebles el engao es insusceptible de producirse.
[31] BAIGN David Comentario a la jurisprudencia reciente en
28/07/2015 10:54
43 de 56
defraudacin con grandes inmuebles en N.P.P. n 1, p. 104/129

citado por DALESSIO Andrs (director), DIVITO Mauro (coordinador)
Cdigo Penal de la Nacin. Comentado y anotado t. II, Parte Especial,
2 edicin actualizada y ampliada, Ed. La Ley, 2009, p. 727.
[32] Inc. 1. Preferimos esta forma, porque con ella se destaca que en
tales casos existe el deber de decir la verdad y que, en consecuencia,
no se requiere un ardid positivo, como lo podra dar a entender la
expresin empleada por la ley vigente: como bienes libres. En este
caso, a diferencia del siguiente, se protege al comprador o contratante
ltimo para el caso de que exista contra l un derecho preferente
anterior, cuyo ejercicio lo despojar de la cosa o disminuir el valor o la
garanta sobre los cuales contratar. Conf. art. 45 a, ley 12.962
(decreto 15.348/1946). Inc. 2. Este es el caso que ms necesitado se
hallaba de especificacin, en particular frente al auge alcanzado por las
ventas de inmuebles sin escritura. En cierto sentido, es el caso inverso
al anterior, esto es, el caso en que se desbarata un derecho prometido
mediante el otorgamiento ulterior a otra persona de un derecho mejor.
Desde luego que en esta disposicin quedan comprendidas tambin las
figuras derivadas del incumplimiento de los deberes impuesto por el
contrato de prenda sin desplazamiento, art. 44 ley 12.962 (decreto
15.348/1946).
[33] C.Crim. y Correc. Capital Federal - Cusel - JA 1966 - IV - 177.
[34] C.Crim. y Correc. Capital Federal - Barredo - JA 1967 - IV - 366.
[35] La Exposicin de Motivos en este aspecto dice: Inc. 11)
Desbaratamiento de derechos acordados. Nuestro texto parte del P.
1960, cuya extensin haba sido considerablemente restringida por el
Decreto Ley 4778/63. Adems del caso que especficamente consagra
ste, de quien hubiera firmado boleto de compra - venta y despus
imposibilitara la transferencia del dominio en las condiciones
establecidas, se contemplan otros que ocurren en la prctica: retencin
de lo que por un precio recibido se prometi entregar o devolver,
enajenaciones o gravmenes ulteriores a un compromiso de venta,
alquiler posterior a un compromiso de entrega, frustracin de crditos
documentarios mediante operaciones relativas a las mercaderas
correspondientes, etc. La disposicin consagra, pues, la obligacin de
abstenerse de realizar ciertos actos, impuesta a quien haya concertado
u otorgado por precio algn derecho sobre un bien.
[36]
CARNOVALI Anelise - GOERNER Gustavo Delito

de
desbaratamiento de derechos acordados y el boleto de compraventa
inmobiliario LL 1999 - D - 82.
[37] MILLAN Carlos Los delitos de administracin fraudulenta y

desbaratamiento derechos acordados 2 edicin, actualizada, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 77/78.
[38] URE Ernesto El delito del artculo 173 inciso 9 del Cd. Penal LL
10-126; FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 139).
[39] C.S.J. Tucumn, 7/12/72, J.A 19-789
[40] CABALLERO Jos Desbaratamiento o frustracin de derechos
acordados (art. 173 inc. 11) y el Proyecto argentino del Cdigo Penal de
1979 LL 1983-A-822; TARDITTI Aida El delito de desbaratamiento de
28/07/2015 10:54
44 de 56
derechos acordados. Opsculo de Derecho Penal y Criminologa t. II,

Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1984, p. 55.
[41]
TERAN LOMAS Roberto El desbaratamiento de derechos

acordados J.A. t. 19 -789; CARRIZO Rubn Ilcitos penales en el
mbito contractual, Ed. Nova Tesis, Buenos Aires, 2004, p. 184.
[42] MORELLO Augusto "El boleto de compraventa inmobiliaria", Editora

Platense, La Plata, 1965, p. 50 y sgtes.; BORDA Guillermo "Tratado de
Derecho Civil", Contratos, t. I, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990,
p. 397; MOSSET ITURRASPE Jorge "Compraventa inmobiliaria", Ed.
Ediar, Buenos Aires, 1976, p. 100 citados en la causa Mumbach C.N.
Casacin Penal, Sala III, 14/12/1995 LL 1997 -B- 783 (39.283-S) LL
1999-D-83.
[43] FIGARI Rubn Delitos de ndole patrimonial t. II, Ed. Nova Tesis,
Rosario, 2010, p. 144. En igual sentido DONNA Edgardo (ob. cit. ps.
528/529).
[44] Registro Nacional de la Propiedad del Automotor; Registro Nacional
de Buques dependiente de la Prefectura Naval Argentina; Registro
Nacional de Aeronaves a cargo de la Fuerza Area Argentina (Cfme.
NAVAS RIAL Claudio - ALVERO Marcelo ob. cit. p. 190 nota n 8).
[45] Esta discordancia se presenta, a guisa de ejemplo en un solo fallo
Maiorano T. Oral Crim. n 14 26/04/99 LL 1999-F-585 donde la
mayora considera que: Si bien la inscripcin registral de un automotor
tiene carcter constitutivo pues el dominio se transfiere, tanto para las
partes cuanto en relacin a terceros, a partir de dicho acto, la entrega
del formulario 08 perteneciente al registro de la propiedad Automotor,
es un claro acto de disposicin, sin perjuicio del eventual inscripcin de
la transferencia y sus efectos jurdicos. El formulario 08 del Registro
Nacional de la Propiedad Automotor, con la firma de transmitente
debidamente autenticada, resulta equiparable a la escritura pblica
exigida por el Art. 1184 del Cd. Civil a los fines de la transmisin del
dominio de los inmuebles, pues con dichos instrumentos las partes han
agotado su obligacin de hacer, requirindose la publicidad registral
para alcanzarlos respecto de terceros. En base a ello el procesado es
condenado por el delito de estelionato. Por la minora se considera que
el verbo utilizado por el Art. 173 inc. 9 del Cd. Penal, en el futuro
imperfecto del modo subjuntivo vendiere implica para la existencia de
este ilcito, la efectiva transferencia del dominio del rodado y as, hasta
la inscripcin del respectivo contrato en el Registro de la Propiedad del
Automotor no puede hablarse de venta, sino de una simple promesa, no
hallndose configurado el delito de marras (Del voto en disidencia del
Dr. Cataldi).
[46] Art. 3108 C.C.: La hipoteca es el derecho real constituido en
seguridad de un crdito en dinero sobre los bienes inmuebles, que
contina en poder del deudor. Los caracteres de la hipoteca son: a) es
un derecho accesorio; b) recae sobre inmuebles; c) es indivisible; d) es
solemne; e) es convencional; f) determina un privilegio sobre la cosa
hipotecada; g) puede provocar un vencimiento anticipado dadas ciertas
circunstancias; h) no autoriza el pacto comisorio para apropiarse del
bien; i) requiere capacidad de disponer; j) requieren en principio la
propiedad de la cosa para constituirla; k) est sujeta a la regla de la
especialidad (Cfme. CIFUENTES Santos t. III ob. cit. p. 639). El
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin concepta la
hipoteca en el art. 2205: La hipoteca es un derecho real de garanta
28/07/2015 10:54
45 de 56
que recae sobre uno o ms inmuebles individualizados que continan en

poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el
incumplimiento del deudor, las facultades de persecucin y preferencia
para cobrar sobre su producido el crdito garantizado.
[47] Art. 3204 C.C.: Habr constitucin de prenda cuando el deudor,

por una obligacin cierta o condicional, presente o futura, entregue al
acreedor una cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda. La
norma examinada define la prenda civil que es un contrato que da
nacimiento al derecho real de garanta; dicho acuerdo puede ser
celebrado de manera simultnea o posterior a la gnesis de la
obligacin cuya ejecucin se pretende garantizar mediante la prenda.
Por consiguiente, si la obligacin tiene fuente contractual, cabe
distinguir el contrato principal en s mismo, del acuerdo accesorio a
travs del cual se constituye el derecho real de prenda. El precepto hace
referencia al supuesto de la entrega de la cosa por parte del deudor al
acreedor, pues ste es el caso ms frecuente. Entre los caracteres se
cuentan: a) es un contrato real. La sola convencin importa promesa
que permite al acreedor exigir la entrega; b) entre partes no es formal.
Respecto de terceros se requiere el instrumento a que hace mencin el
Art. 3217; c) es accesorio con relacin a la obligacin que le ha dado
causa; d) es unilateral porque el acreedor es el nico que asume la
obligacin de restituir; e) es oneroso (Cfme. Idem t. III ob. cit p. 719).
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin define a la
prenda en el art. 2219 de la siguiente forma: La prenda es un derecho
real de garanta sobre cosas muebles no registrables o crditos
instrumentados. Se constituye por el dueo o la totalidad de los
copropietarios, por contrato formalizado en instrumento pblico o
privado y tradicin al acreedor prendario o a un tercero designado por
las partes.
[48] Art. 3239 C.C.: La anticresis es el derecho real concedido al
acreedor por el deudor, o un tercero por l, ponindole en posesin de
un inmueble, y autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos
anualmente sobre los intereses del crdito, si son debidos; y en caso de
exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente sino se deben
intereses. Es decir que las condiciones de la anticresis estriban en: a)
un inmueble como asiento; b) la entrega del mismo al acreedor; c) la
autorizacin para que ste perciba los frutos que se imputarn a los
intereses primero o al principal en su caso. Los caracteres son: a) es
un derecho real; b) recae sobre cosa ajena; c) es de constitucin
convencional; d) es accesoria, constituida como carga sobre la cosa, en
seguridad de un crdito; e) es indivisible; f) tiene funcin de pago de
las obligaciones; g) rige a su respecto el principio de especialidad (Art.
3131) (Cfme. Idem t. III ob. cit. p. 738). El Proyecto de Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin en el art. 2212 concepta al anticresis de
esta forma: La anticresis es un derecho real de garanta que recae
sobre cosas registrables individualizadas, cuya posicin se entrega al
acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a
percibir los frutos para imputarlos a una deuda.
[49] Art. 1364 C.C.: Es prohibida la clusula de no enajenar la cosa
vendida a persona alguna; ms no a una persona determinada.
Cuando la clusula de no enajenar se extiende a toda persona,
cualquiera sea el tiempo de interdiccin, tal pacto es invlido, pero no lo
es que se imponga al comprador la imposibilidad de enajenar la cosa a
ciertas y determinadas personas. En todo caso el juez debe indagar la
finalidad de la prohibicin de venta, para establecer su validez. En caso
de que el pacto fuera invlido, tal nulidad de acto nulo no afecta el
contrato. Para una opinin, la venta sera vlida, pero habra que
28/07/2015 10:54
46 de 56
indemnizar al vendedor; para otra, la nulidad del pacto implica admitir

la validez de la venta y el vendedor carecera de derechos a daos y
perjuicios... (Cfme. Idem t. II ob. cit. p. 215).
[50] NEZ Ricardo (ob. cit p. 346); CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge
(ob. cit. p. 543).
[51] BUOMPADRE Jorge Estafas... (ob. cit. p. 133).
[52] Art. 1493 C.C.: Habr locacin, cuando dos partes se obligan
recprocamente, la una a conceder el uso y goce de una cosa, o a
ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por ese uso,
goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. El que paga el
precio, se llama en este Cdigo locatario, arrendatario o inquilino,
y el que lo recibe locador o arrendador. El precio se llama tambin
arrendamiento o alquiler. Esta norma define en un concepto nico
tres clases de locacin que tiene diferente configuracin: la de cosas, de
servicios y de obra. Estas dos ltimas se reglan en los arts. 1623 y
sgtes., a los que corresponde remitirse, y la de cosas en los 1494 y
sgtes.. La locacin de cosas es el contrato en el que una de las partes
(locador) se obliga a entregar por cierto tiempo el uso y goce de una
cosa a la otra, quien a su vez se obliga a pagar por ello un precio cierto
en dinero (locatario). Los caracteres son: a) es un contrato bilateral
porque origina obligaciones reciprocas entre locador y locatario; b)
oneroso y conmutativo, porque supone contraprestaciones que guardan
equivalencia; c) consensual y de tracto sucesivo, porque se concluye
por el mero consentimiento y su cumplimiento se prolonga por un lapso
mnimo y mximo, segn lo establezca la ley o las partes; d)
trasmisible porque se transmiten los derechos y las obligaciones a los
herederos arts. 1496 y 1498 ; e) no formal porque sigue el principio
de la libertad de las formas del Art. 974 (Cfme. CIFUENTES Santos t. II
ob. cit. ps. 322/323). El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin define a la locacin en el art. 1187: Hay contrato de locacin si
una parte se obliga a otorgar a otra el uso y goce temporario de una
cosa, a cambio del pago de un precio en dinero. Al contrato de locacin
se aplica un subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento, precio
y objeto del contrato de compraventa.
[53] Art. 1485 C.C.: El contrato de trueque o permutacin tendr lugar
cuando uno de los contratantes se obligue a transferir a otro la
propiedad de una cosa, con tal que ste le d la propiedad de otra
cosa. No obstante las afinidades de la permuta con la compraventa y
de que la regla de este contrato le son subsidiariamente aplicables (Art.
1492), se distinguen porque en la permuta la obligacin de transferir la
propiedad de una cosa tiene, como contraprestacin, no el pago de un
precio en dinero, sino la recproca obligacin de transferir la propiedad
de otra cosa. Es de su esencia la creacin y obligaciones recprocas del
traspaso de propiedad de dos cosas entre los permutantes, pero cuando
hay adems, en una de las prestaciones la obligacin parcial de pagar
dinero, se aplica el Art. 1356. La distincin de ambos contratos
repercute sobre todo en materia de la garanta de eviccin (Art. 1489) y
acerca de los efectos que la nulidad del contrato por vicios del
consentimiento (Art. 1487). A diferencia de las donaciones mutuas (Art.
1819), en la permuta la tradicin en propiedad de una cosa es causa de
la tradicin en propiedad de la otra, mientras que las donaciones se
concretan en un mismo y solo acto, lo que debe analizarse en cada caso
en particular para establecerlo. Los caracteres de este contrato son:
consensual, bilateral, oneroso, conmutativo y no formal, salvo en lo que
hace no al contrato sino a su cumplimiento cuando se permutan bienes
inmuebles (Art. 1184) (Cfme. dem t. II ob. cit. p. 316). El Proyecto de
28/07/2015 10:54
47 de 56
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en el art. 1172 la define: Hay

permuta si las partes se obligan recprocamente a transferirse el
dominio de cosas que no son dinero.
[54] A pesar de que para incriminar el caso de la permuta existiran las

mismas razones que respecto de la venta, el inciso 9 no lo
comprende. (Cfme. NEZ Ricardo ob. cit. p. 345; CREUS Carlos
BUOMPADRE Jorge ob. cit. p. 543).
[55] Aplicar la punicin contenida en el tipo penal del estelionato slo a
los casos en que el sujeto activo venda un auto prendado y no cuando
lo permute, resulta contrario al mtodo de interpretacin progresivo
de la ley ya que, si bien esta ltima est regulada en forma separada de
la compraventa, no es sino una especie de aqulla, desde que en fondo
ese trueque de una cosa por un precio en dinero. Voto de la mayora en
Maiorano T. Oral Crim. n 14 26/04/99 LL 1999- F 585. Por la
negativa el voto en disidencia del Dr. Cataldi.
[56] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 493).
[58] La eliminacin de la venta de bienes ajenos como conducta del
estelionato operada por la ley 21.338, tuvo origen en la ley 17.567,
que, a su vez, respondi al Proyecto de 1960 (Art. 215 inc. 1), del cual
Soler prefiri excluirla, posiblemente a raz de las dudas erigidas por
cierta doctrina que crey ver en el Art. 173 inc. 9, la prohibicin de la
venta de la cosa ajena, por lo menos admitida por la ley comercial y por
las complejidades del concurso en los supuestos de venta de cosas
hurtadas o robadas. (SOLER Sebastin ob. cit. p. 341). Habamos
sealado que tal exclusin no descartaba la punibilidad de la conducta,
ya que ella poda quedar cubierta por el tipo de estafa cuando se diesen
sus requisitos. El texto vigente nos hace retornar a la situacin que
encontramos antes de las modificaciones establecidas por la ley 17.567;
la venta de cosa ajena como propia puede constituir la estafa del Art.
172 cuando ha mediado un ardid estafatorio por parte del agente para
aparentar ser propietario de una cosa, un engao ocultador de la
condicin ajena de ella, o un estelionato cuando el autor se ha limitado
a venderla silenciando dicho carcter, incumpliendo su obligacin de
revelarlo al adquirente (Cfme. CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge ob.
cit. p. 544).
[59] Art. 2682 C.C.: El condmino no puede enajenar, constituir
servidumbres, ni hipotecas con perjuicio del derecho de los
copropietarios. El arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos
es de ningn valor. Existe la prohibicin de que los condminos
realicen actos de disposicin material o jurdica que impliquen ejercicio
de derecho de propiedad respecto de la cosa en comunidad o en
fraccin fsicamente determinada, sin requerir para ello la conformidad
de todos los dems comuneros, en virtud de la circunstancia de que
ninguno de los copropietarios posee la cosa exclusivamente, ni siquiera
una porcin materialmente determinada de ella hasta la particin. La
realizacin por cualquiera de los consortes, sin el consentimiento
unnime de los dems, de actos de tal naturaleza importa un verdadero
menoscabo del derecho de los otros condminos (Cfme. CIFUENTES
Santos t. II ob. cit. p. 414). El Proyecto del Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin con respecto a condominio en el art. 1983 dice:
Condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que
pertenece en comn a varias personas y que corresponde a cada una
28/07/2015 10:54
48 de 56
por una parte indivisa. Las partes de los condminos se presumen

iguales, excepto que la ley o el ttulo dispongan otra proporcin. El art.
1989 dispone: Cada condmino puede enajenar y gravar la cosa en la
medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes
condminos. Los acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin esperar
al resultado de la particin, que le es inoponible. La renuncia del
condmino a su parte acrece a los otros condminos.
[60] Art. 3451 C.C.: Ninguno de los herederos tienen el poder de

administrar los intereses de la sucesin. La decisin y los actos de
mayor nmero, no obligan a los otros coherederos que no han prestado
su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferencias
entre los herederos sobre la administracin de la sucesin. El Proyecto
del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en cuanto a la
administracin por parte de los herederos de la sucesin, el art. 2325
expresa: Los actos de administracin y de disposicin requieren el
consentimiento de todos los coherederos, quienes pueden dar a uno o a
varios de ellos o a terceros un mandato general de administracin. Son
necesarias facultades expresas para todo acto que excede la explotacin
normal de los bienes indivisos y para la contratacin de locaciones. Si
uno de los coherederos toma a su cargo la administracin con
conocimiento de los otros y sin oposicin de ellos, se considera que hay
un mandato tcito para los actos de administracin que no requieren
facultades expresas en los trminos del prrafo anterior. Asimismo, el
art. 2324 consigna que: Cualquiera de los herederos puede tomar las
medidas necesarias para la conservacin de los bienes indivisos,
empleando a tal fin los fondos indivisos que se encuentren en su poder.
A falta de ellos puede obligar a los coherederos a contribuir al pago de
los gastos necesarios. Los actos otorgados por coheredero en
representacin de otro que est ausente, o impedido transitoriamente,
se rigen por las normas de la gestin de negocios, dice el art. 2326, y
el art. 2327 reza que: An antes de la apertura de proceso judicial
sucesorio, a pedido de un coheredero, el juez puede ordenar todas las
medidas urgentes que requiere el inters comn, entre ellas, autorizar
el ejercicio de derechos derivados de ttulos valores, acciones o cuotas
societarias, la percepcin de fondos indivisos, o el otorgamiento de
actos para los cuales es necesario el consentimiento de los dems
sucesores, si la negativa de stos pone en peligro el inters comn.
Asimismo, puede designar un administrador provisorio, prohibir el
desplazamiento de cosas muebles, y atribuir a uno u otro de los
coherederos el uso personal de stas. Finalmente, el art. 2328 regula
lo siguiente: El heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa
conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho de los
otros coparticipes. Si no hay acuerdo entre los interesados, el ejercicio
de este derecho debe ser regulado, de manera provisional, por el juez.
El coparticipe que usa privativamente de la cosa indivisa est obligado,
excepto pacto en contrario, a satisfacer una indemnizacin, desde que
le es requerida.
[61] Art. 2661 C.C.: Dominio imperfecto es el derecho real revocable o
fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o
inmueble, o al reservado por el dueo perfecto de una cosa que enajena
solamente su dominio til. El Proyecto del Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin describe en el art. 1946 as: El dominio es imperfecto si
est sometido a condicin o plazos resolutorios, o si la cosa est
gravada con cargas reales. Los supuestos estn acuados en el art.
1964: Son dominios imperfectos el revocable, el fiduciario y el
desmembrado. El dominio revocable se rige por los artculos de este
Captulo, el fiduciario por lo previsto en las normas del Captulo 31,
Ttulo IV del Libro Tercero, y el desmembrado queda sujeto al rgimen
de la respectiva carga real que lo grava.
28/07/2015 10:54
49 de 56

[63] Art. 577 C.C.: Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no
adquiere sobre ella ningn derecho real. Para la constitucin de
derechos reales por acto entre vivos, salvo en materia de hipoteca, es
necesario que ocurran dos hechos: el ttulo y el modo. El ttulo es el
acto jurdico en el que se declara la voluntad de enajenacin y la
correlativa voluntad de adquisicin de la otra parte. El modo es la
tradicin de la cosa o hecho material de entrega, que voluntariamente
realiza el tradens, y de recepcin igualmente voluntaria, por parte del
accipiens que la recibe (Art. 2377). Sin tradicin el ttulo resulta
insuficiente para transmitir el derecho real. Sin el ttulo respectivo, la
entrega tampoco transfiere a quien recibe la cosa del derecho real
(Cfme. CIFUENTES Santos t. I ob. cit. ps. 428/429). El Proyecto del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin contiene una norma similar en
el art. 750: El acreedor no adquiere ningn derecho real sobre la cosa
antes de la tradicin, excepto disposicin legal en contrario. Art. 1924:
Hay tradicin cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe.
Debe consistir en la realizacin de actos materiales de, por lo menos,
una de las partes, que se otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los
que no se suplen, con relacin a terceros, por la mera declaracin del
que entrega de darla a quien la recibe, o de ste de recibirla. Art.
1925: Tambin se considera hecha la tradicin de cosas muebles, por
la entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros
documentos de conformidad con las reglas respectivas, sin oposicin
alguna, y si son remitidas por cuenta y orden de otro, cuando el
remitente las entrega a quien debe transportarlas, si el adquirente
aprueba el envo.
[64] Art. 1371 inc. 2 C.C.: Cuando la condicin fuese resolutoria, la
compra y venta tendr los efectos siguientes: ... 2 Si la condicin se
cumple, se observar lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las
cosas a sus dueos; ms el vendedor no volver a adquirir el dominio
de la cosa sino cuando el comprador le haga tradicin de ella. La
segunda parte del Art. 1371, define el rgimen que rige cuando,
cumplida la condicin, el contrato se resuelve habiendo las partes dado
ejecucin al contrato. Se deben aplicar las disposiciones generales
sobre la obligacin de restituir una cosa cierta, a la que se refieren los
arts. 584 a 591 por el efecto retroactivo de la condicin. La cosa se
restituye, pues, libre de cargas, servidumbre e hipotecas. En el caso de
bienes muebles si los terceros ignoraban la modalidad que afectaba a
la compraventa, los derechos de propiedad, uso y usufructo quedarn
firmes (Cfme. Idem t. II ob. cit. p. 221). El Proyecto del Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin destaca en el art. 1169 que: La
compraventa sujeta a condicin resolutoria produce los efectos propios
del contrato, pero la tradicin o, en su caso la inscripcin registral, slo
transmite el dominio revocable.
[65] Art. 3265 C.C.: Todos los derechos que una persona transmite por
contrato a otra persona, solo pasan al adquirente de esos derechos por
la tradicin, con excepcin de lo que se dispone respecto a las
sucesiones. Si bien se reitera aqu el principio general del Art. 577 en
cuanto es la tradicin al requisito constitutivo del derecho real sobre la
cosa, debe recordarse que la transmisin de los bienes inmuebles se
perfeccionan con la inscripcin del ttulo en el registro inmobiliario y que
tampoco se requiere la tradicin cuando la transmisin opera por causa
de muerte, ya que queda reemplazada por la posesin hereditaria. Por
otro lado, los alcances de dicha disposicin no rige respecto de ciertos
bienes muebles registrables, cuyo dominio se adquiere tambin por
disposicin legal a travs de la inscripcin registral como es el caso de
28/07/2015 10:54
50 de 56
los automotores (Cfme. Idem t. IV ob. cit. p 2).

[67] CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 544); ESTRELLA
Oscar - GODOY LEMOS Roberto Cdigo Penal. Parte especial. De los
delitos en particular, t. II, 2 edicin, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
2007, p. 588, quienes consideran que una cosa es el embargo y otra su
consecuencia que es el secuestro; cuando la ley habla de embargo no
exige que sea con secuestro, y no por ello, deja de ser embargo en los
trminos del inc. 9 del Art. 173.
[68] BREGLIA ARIAS Omar - GAUNA Omar Cdigo Penal y leyes
complementarias. Comentado y concordado, 6 edicin, actualizada y
ampliada, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 306.
[69] SOLER Sebastin (ob. cit. p. 374 ed. 1951); MORENO (h) Rodolfo
(ob. cit. p. 215); URE Ernesto El engao en el delito de la venta de la
cosa ajena LL 14- 42; GAVIER Ernesto Aplicacin de la ley penal y
concurso de leyes, Ed. Imprenta de la Universidad, Crdoba, 1941, p.
54; JIMNEZ DE ASA Luis Tratado de derecho penal, t. II, Ed.
Losada, Buenos Aires, 1964, ps. 588/589.
[70] SOLER Sebastin (ob. cit. p. 342).
[71] ... El delito del Art. 173 inc. 9, se produce no con la simple y sola
invocacin del carcter de propietario o de libre de la cosa, sino con la
exhibicin de sta, con su tenencia, y con la calidad de la persona que
no infunda sospechas al adquirente. No debe requerirse mayores
ardides, engaos o maniobras, para dar jerarqua legal a dicho inciso,
que si bien es ejemplificante del Art. 172, tiene un matiz especial de
acuerdo con toda su tradicin histrica, y con las necesidades de la
poltica criminal de salvaguardar el derecho de propiedad y los derechos
reales o gravmenes sobre cosas propias, al no exigir el despliegue de
todos los ardides de la estafa, sino que basta con la invocacin y la
apariencia de propiedad o de libertad del bien. El simple silencio,
cuando es suficiente para equivocar a la vctima es hbil para
estructurar este delito (Cfme. ETKIN Alberto ob. cit. p. 194).
[72] NEZ Ricardo (ob. cit. p. 348/349).
[73] En este sentido parece inclinarse BUOMPADRE al entender que el
estelionato es una forma de estafa por lo que debe reunir todos y cada
uno de los elementos esenciales de manera que si en el caso particular
el engao fue idneo para provocar error en el sujeto pasivo,
derivndose de ello una disposicin patrimonial lesiva para l mismo o
para un tercero, es irrelevante que ese engao se asiente sobre
simples mentiras o por verdaderas maniobras objetivas que tienden al
mismo fin. (Cfme. BUOMPADRE Jorge Estafas... ob. cit. p. 135).
[74] GAVIER Ernesto - RIVERA Euclides Delitos contra la propiedad
consistentes en defraudaciones, abusos de situacin, apoderamiento de
inmuebles y daos en Derecho penal. Parte especial. Dogmtica
(interpretacin), BALCARCE Fabin (director), t. I, Ed. Lerner, Crdoba,
2007, ps. 433/434.
[75] CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 545). Como todo
fraude defraudatorio, el que nos ocupa tiene que estar dirigido a inducir
28/07/2015 10:54
51 de 56
en error al sujeto pasivo sobre la condicin del bien respecto del cual se
contrata; esto resulta claro cuando se trata de un acto de ocultacin: la
disimulacin no puede tener otra finalidad que el engao; pero est
presenta tambin en el silencio: el agente calla para que el sujeto
pasivo no conozca la condicin del bien y contrate como si ella no
existiera o fuera distinta (Idem ob. cit. p. 545). Idntica postura
sustenta DONNA al considerar que el tipo en cuestin, se trata de una
forma de estafa y que el slo silencio alcanza para consumar la misma,
dndose el supuesto de estafa por omisin, apoyndose en las
enseanzas de GONZALES RUS (Cfme. DONNA Edgardo ob. cit. p. 434).
As tambin ABOSO Gustavo (ob. cit. p. 921). SOLER con la redaccin
propuesta por le ley 17.567 al analizarla entenda que se trataba de un
caso en el cual, a diferencia de los dems, media un ardid omisivo. En
realidad, se da en tal caso una combinacin de facta concludentia y de
mentira, que segn dice Welzel con frecuencia se superpone. El sujeto
presenta un objeto y recibe por el un precio que corresponde a la
calidad jurdica ostensible o presupuesta, ya que la calidad oculta
(litigiosa, embargada, gravada) no altera la apariencia de la cosa. En
este caso, como en otros muchos de comisin por omisin, existe el
deber positivo de decir la verdad, y el silencio es suficiente para
constituir ardid (Cfme. SOLER Sebastin ob. cit. p. 344).
[76] El estelionato definido en el inc. 9 el Art. 173 no es otra cosa que

una forma especial de estafa. Su esencia, como la de la estafa, reside,
no en un acto de apoderamiento, como el hurto; ni en un acto abusivo
de la entrega en confianza de la cosa, como en la no restitucin
indebida; sino en un acto de disposicin patrimonial por error. La nocin
de la estafa no alterada por el Art. 172 de Cd. penal exige que la
defraudacin que la constituye, consista en la disposicin patrimonial
directamente causada por el medio engaoso utilizado por el autor. Por
ejemplo, el perjuicio o defraudacin constitutivo de la estafa residir en
la cosa de que el ofendido penalmente por la estafa se desprendi, sea
por el error en que lo indujo el autor, sea por el error en que ste indujo
a otro que dispuso de ese bien. Todo otro perjuicio patrimonial es
extrao a la defraudacin que integra el corpus criminis de la estafa ...
(Cfme. NEZ RicardoQuin. ..? ob. cit. p. 521).
[77] SOLER Sebastin (ob. cit. ps. 371/372 ed. 1951).
[78] Este autor considera que no es posible sentar apriorsticamente y
como principio invariable, que siempre comete el delito creado en el art.
173, inc. 9 del C.P., quien vende a un tercero de buena fe el objeto
material del anterior delito de robo o hurto, sino que la situacin debe
ser resuelta segn las modalidades de hecho que ofrece cada caso
particular sometido a decisin judicial, con especial referencia a los
elementos constitutivos que exige para su configuracin jurdica el
delito en cuestin. De modo que con la aplicacin de este criterio, cada
vez que la conducta del agente reproduzca exactamente el tipo
delictuoso descripto en la mencionada norma penal, con todos los
elementos esenciales que reclama, habr que declarar que incurre en
estafa quien cumple aquella actividad fraudulenta, pero, en cambio,
habr que declarar la inexistencia del delito no bien se observe la
ausencia de un essentialia, entre los que se cuenta, por cierto, el ardid
o engao productivo del error en el sujeto pasivo. ... En nuestra
opinin, no comete el delito de estafa del Art. 173 inc. 9, el ladrn que
vende la cosa substrada silenciando la condicin de la misma, y por
ende, sin robustecer el error en que se encontraba el comprador por
aplicacin del principio consagrado en el Art. 2412 del Cd. Civil, porque
ni una cosa ni la otra constituyen el ardid o engao suficiente que
requiere la estafa para su configuracin, y porque no creemos razonable
28/07/2015 10:54
52 de 56
suponer que el legislador haya querido introducir una modificacin

fundamental y revolucionaria en la estructura del delito de estafa, sobre
todo cuando no encontramos motivo serio que autoricen tal suposicin
(Cfme. URE Ernesto El delito del Art. 173... ob. cit. LL 10 - 126; El
engao... ob. cit. LL 14 - 42). Posicin seguida por GOLDSTEIN Ral El
llamado hurto-defraudacin y la jurisprudencia, JA 1944-III-535).
[79] Para el juez BARBERIS, no habra ardid, ni venta de cosa ajena,

pues el ladrn adquira la posesin de la cosa; y, adems, el hurto se
realiza siempre para lucrar con ella, de manera que la venta es la
consecuencia natural de la accin delictuosa, y no una nueva; y, por
ltimo, mayor peligrosidad revela el que se propone defraudar, no el
que hurta para apropiarse del precio de la cosa (Cfme. ETKIN Alberto
ob. cit. p. 198).
[80] Para el juez SANTA COLOMA no puede compararse jams el
animus doli del ladrn que vende la cosa, con del estafador que realiza
el mismo acto; el primero no hace ms que confirmar la voluntad
criminal puesta en movimiento al sustraer la cosa, o sea, el animus
lucrandi, que no vara si la usara o consumiera; el segundo, en cambio,
realiza con tal acto su propsito criminal. Adems, no hay perjuicio para
el comprador de buena fe; y el de mala fe o el negligente no puede ser
amparado. De ah que de este delito no podrn ser objeto las cosas
muebles y s solamente los inmuebles. Adems, no hay ardid en la
simple invocacin de propiedad... (Cfme. Idem ob. cit. p. 198).
[81] Para el juez BERUTI el considerar al ladrn que vende incurso en
el delito de defraudacin, sobrepasara las necesidades de la defensa
social, castigando con demasiado rigor y exceso; adems, no habra
ardid ni perjuicio (Cfme. Idem ob. cit. p. 198).
[82] SOLER Sebastin (ob. cit. t. II p. 179).
[83] Art. 2768 C.C.: La persona que reivindica una cosa mueble
robada o perdida de un tercer poseedor de buena fe, no est obligada a
reembolsarle el precio que por ella hubiese pagado, con excepcin del
caso en que la cosa se hubiese vendido con otras iguales, en venta
pblica o en casa de venta de objetos semejantes. El reivindicante, no
obstante ser cosa robada o perdida no est obligado a la restitucin del
precio pagado por ella. Caso contrario la restitucin de precio importara
la prdida de la cosa. El adquirente de buena fe slo puede demandar
por eviccin contra el que le enajen la cosa. En cambio y por
excepcin, se exige la restitucin de ese precio por el reivindicante: 1)
Cuando la cosa fue vendida con otras iguales en venta pblica (p. ej. en
feria, mercado o bolsa de comercio); 2) Si la cosa fue vendida en casa
de comercio que se dedica a venta de artculos de ese ramo (Art. 3214).
El tercero en tales casos ha incurrido en error invencible siendo
imposible discernir el carcter de cosa robada o perdida, de ah su
derecho a reembolso (Art. 2422). 3) En caso de que a su vez el
adquirente en las condiciones expuestas en 1) y 2) la hubiera
enajenado a un tercero, tambin el propietario reivindicante debe
restituirle a aqul el precio que su vendedor hubiera obtenido. (Cfme.
CIFUENTES Santos, t. III, ob. cit. p. 480). El Proyecto del Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin bajo el epgrafe de derecho de
reembolso contiene la siguiente normativa: art. 2259: Si se reivindica
un objeto mueble no registrable robado o perdido de un poseedor de
buena fe, ste no puede reclamarle al reivindicante el precio que pag,
excepto que el objeto se haya vendido con otros iguales en una venta
pblica, o en casa de venta de objetos semejantes, o por quien
acostumbraba a venderlos. Si se trata de una cosa mueble registrable
28/07/2015 10:54
53 de 56
robada o perdida, y la inscripcin registral se obtiene de buena fe, el

reivindicante debe reintegrar al reinvindicado el importe abonado. En
caso de reembolso, el reivindicante tiene derecho a repetir el pago
contra el enajenante de mala fe.
Art. 2769 C.C.: El que hubiese adquirido una cosa robada o perdida,
fuera del caso de excepcin del artculo anterior, no puede, vender la
cosa en una venta pblica, o en casas donde se venden cosas
semejantes, mejorar su posicin, ni empeorar la del propietario
autorizado a reivindicarla. Si no se han dado las condiciones de la
segunda parte del Art. 2768, la posterior venta pblica del primer
adquirente no implica: a) Impedir la reivindicacin y obligaciones
subsiguientes. El propietario en su caso puede reclamarle el pago de su
valor; b) El propietario reivindicante no queda obligado a pagar el precio
de la cosa (Cfme. Idem, t. III, ob. cit. p. 481).
Art. 2771 C.C.: Ser considerado poseedor de mala fe el que compr la
cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a
vender cosas semejantes, o que no tena la capacidad o medio para
adquirirla. Se da la presuncin de mala fe cuando: a) La adquisicin
de la persona sospechosa que no acostumbra a vender cosas
semejantes; b) La adquisicin de persona sin capacidad o medios para
ser dueo de la cosa vendida. El autor del robo o el que hall la cosa
perdida que enajenaron al tercero debe resarcir al propietario
reivindicante el precio y accesorios pagados al tercer poseedor de buena
fe. La prueba de la mala fe del adquirente debe ser inequvoca y no
basta demostrar que haba anuncios de hurtos o prdidas. Sin embargo,
basta probar que el adquirente tena conocimiento de esos anuncios en
diarios u otros medios, a menos que aqul pruebe que tena razones
para creer que esos anuncios se referan a otras cosas y no a la
comprada por l (Cfme. Idem, t. III, ob. cit. p. 483). El Proyecto del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin considera al poseedor de mala
fe en el art. 1919: La relacin de poder se presume de buena fe a
menos que exista prueba en contrario. La mala fe se presume en los
siguientes casos: a) cuando el ttulo es de nulidad manifiesta; b)
cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradicin de
esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas; c) cuando recae
sobre ganado marcado o sealado, si el diseo fue registrado por otra
persona. El art. 1920 dispone que: La buena o mala fe se determina al
comienzo de la relacin de poder, y permanece invariable mientras no
se produzca una nueva adquisicin. No siendo posible determinar el
tiempo en que comienza la mala fe, se debe estar al da de la citacin al
juicio.
Art. 2784 C.C.: El que de mala fe se da por poseedor sin serlo ser
condenado a la indemnizacin de cualquier perjuicio que de este dao
haya resultado el reivindicante.
[84] Prescindimos, por lo tanto, en el presente desarrollo, de la

supuesta posibilidad de aplicar esta figura en concurso con la de hurto o
robo (Cfme. SOLER Sebastin, t. IV, ob. cit. p. 372 ed. 1951).
[85] Idem (ob. cit. t. II ps. 180/184).
[86] LOPEZ REY - ARROJO Manuel Consideraciones sobre la venta a un
tercero no encubridor de la cosa hurtada o robada J.A. 1946 - IV - 623.
[87] Art. 1072 C.C.: El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con
intencin de daar la persona o los derechos de otro, se llama en este
Cdigo delito. El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
28/07/2015 10:54
54 de 56
Nacin deja de lado esta normativa y la sustituye por la del

El objeto del acto jurdico no debe ser un hecho imposible o
por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres,
pblico o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad
Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial
prohibido que lo sea
art. 279:
prohibido
al orden
humana.
se haya
[88] Ya anteriormente haba expuesto con claridad su posicin al

puntualizar que: en el estelionato por venta de la cosa ajena como
propia, la disposicin patrimonial producida directamente por el medio
engaoso utilizado por el vendedor, es el pago del precio. No es ni el
defecto de la transferencia de un dominio real sobre la cosa que, en
verdad, integra el medio engaoso; ni es el derecho de reivindicar sin
cargo alguno de poder del vendedor, perdido por el dueo en virtud de
la venta a un tercero de buena fe. El dueo de la cosa no es el estafado
por el acto de venta, aunque pueda ser un damnificado. La frustracin
de su derecho a reivindicar o a hacerlo sin cargo, no es el resultado
intencional y directamente logrado por el empleo del medio engaoso
de que se ha servido el vendedor, sino slo una consecuencia indirecta
de la venta, no vinculada como acto de disposicin de alguien al engao
del vendedor. (Cfme. NEZ RicardoQuin ...? ob. cit. p. 521).
[89] Art. 2603 C.C.: Los nicos derechos que pueden trasmitirse por la
tradicin, son los que son propios del que la hace. El Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en su art. 750 dispone que.
El acreedor no adquiere ningn derecho real sobre la cosa antes de la
tradicin, excepto disposicin legal en contrario. El art. 1892 reza: La
adquisicin derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere
la concurrencia de ttulo y modo suficientes. Se entiende por ttulo
suficiente el acto jurdico revestido de las formas establecidas por la ley,
que tiene por finalidad transmitir o constituir un derecho real. La
tradicin posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir
derechos reales que se ejercen por la posesin. No es necesario, cuando
la cosa es tenida a nombre del propietario, y ste por un acto jurdico
pasa al dominio de ella al que la posea a su nombre, o cuando el que la
posea a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro.
Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro
reservndose la tenencia y constituyndose en poseedor a nombre del
adquirente. La inscripcin registral en modo suficiente para transmitir o
constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos
legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del
derecho as lo requiera. Art. 1923: Las relaciones de poder se
adquieren por la tradicin. No es necesaria la tradicin, cuando la cosa
es tenida a nombre del propietario, y ste pasa la posesin a quien la
tena a su nombre, o cuando el que la posea a nombre del propietario,
principia a poseerla a nombre de otro, quien la adquiere desde que el
tenedor queda notificado de la identidad al nuevo poseedor. Tampoco es
necesaria cuando el poseedor la transfiere a otra, reservndose la
tenencia y constituyndose en representante del nuevo poseedor. La
posesin se adquiere asimismo por el apoderamiento de la cosa.
[90] Art. 3270 C.C.: Nadie puede trasmitir a otro sobre un objeto, un
derecho mejor o ms extenso que el gozaba; y recprocamente nadie
puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el
que tena aquel de quien lo adquiriere. La norma consagra el principio
general de que nadie puede trasmitir un derecho mejor del que tiene
nemo plus iuris , pero aunque en relacin al derecho sucesorio es de
estricta aplicacin existe finas excepciones al mismo como el caso de la
validez de las enajenaciones efectuadas por el heredero aparente,
siempre que tuviere declaratoria de herederos a su favor y el adquirente
28/07/2015 10:54
55 de 56
fuere de buena fe. Y ello, aunque fuere desplazado por el verdadero

sucesor del de cuius (Cfme. CIFUENTES t. III ob. cit. p. 6).
[91] Art. 2777 C.C.: Compete tambin contra el actual poseedor de

buena fe que por ttulo oneroso la hubiere obtenido de un enajenante
de mala fe o de un sucesor obligado a restituirla al reivindicante como
el comodatario. Hace referencia al artculo anterior, el 2776 referida a
la cosa inmueble donde la reivindicacin es posible contra el actual
poseedor que lo hubo por despojo contra el reivindicante.
[92] Art. 2412 C.C.: La posesin de buena fe de una cosa mueble,
crea, a favor del poseedor, la presuncin de tener la propiedad de ella, y
el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no
hubiese sido robada o perdida. Se exige para la presuncin del
dominio, la posesin de la cosa mueble, descartndose la tenencia y la
buena fe (Art. 2356). Adems, que la cosa no sea robada ni perdida
(arts. 2766 y 2530). Por otra parte, para repeler la accin
reivindicatoria del propietario la posesin tiene que ser a ttulo oneroso
(arts. 2767 y 2778), lo que no se exige frente a terceros no propietarios
que hayan desposedos al poseedor, el cual an siendo a ttulo gratuito
puede reivindicarla. Quedan fuera de la presuncin de dominio por la
posesin, a que se refiere el Art. 2412. As los automotores, buques,
aeronaves, ganado, caballos de pura sangre de carrera (Cfme. Idem t.
III ob. cit. p. 231).
[93] Art. 2762 C.C.: No son reivindicables los bienes que no sean
cosas, ni las cosas futuras, ni las cosas accesorias, aunque lleguen a
separase de las principales, a no ser stas reivindicadas, ni las cosas
muebles cuya identidad no pueden ser reconocida, como el dinero,
ttulos al portador, o cosas fungibles .
[94] NEZ Ricardo (ob. cit. ps. 350/354).
[95] Nota de redaccin al fallo Oliver Rodolfo CSJN 20/09/48 (ob. cit.
LL 55 - 251).
[96] NEZ Ricardo (ob. cit. p. 354); BUOMPADRE Jorge Estafas...
(ob. cit. p. 137). Tampoco es correcto sostener que el ladrn al hurtar
y vender realiza una misma accin; por ms que el propsito haya sido
lucrar materialmente con la cosa, ese propsito de lucro econmico,
pecuniario, no es de la esencia del delito de hurto, que se consuma con
el apoderamiento de la cosa ajena. Su venta o gravacin posterior es un
hecho autnomo, que configura otra accin delictuosa, independiente de
la primera, an cuando en el fuero interno el agente haya tenido desde
que realiz su primer delito, el propsito de consumar el segundo... Por
otra parte, el ladrn no adquiere nunca la posesin animus domini de la
cosa por cuanto el Art. 2412 funciona en base a la buena fe. Por ltimo,
los propsitos de poltica criminal son ajenos a la figura tpica de los
delitos, a su ontologa, como dira CARRARA (Cfme. ETKIN Alberto ob.
cit. p. 200).
[97] LAJE ANAYA Justo La estafa y otras defraudaciones en la Doctrina
Judicial Argentina, Ed. Alveroni, Crdoba, 2005, p. 369. Cuando un
sujeto se apodera ilegtimamente de una cosa mueble que otra persona
tiene bajo su poder, esta ltima podr decir que fue vctima de un hurto
o de un robo. Podr decir que le robaron. Cuando una persona de buena
fe compre lo que otro le vende como bien propio cuando ese bien es
ajeno, no podr decir que fue vctima de un hurto o de un robo, sino
que dir que fue estafada. Precisamente ello ocurre cuando el ladrn
28/07/2015 10:54
56 de 56
hurt la cosa, y luego la vendi como propia a un tercero de buena fe.

En tal sentido, dir que fue estafado por el ladrn que haba hurtado
con anterioridad la cosa. Dir, adems, que fue despojado de su dinero,
porque al fin de cuentas, siempre de buena fe, compr la cosa a quien
crea que era el dueo. Y, mientras, la vctima del hurto, dir, y dir
bien, que a ella le hurtaron la misma cosa que luego fue vendida por el
ladrn. As, parece haber en todo esto, dos vctimas, y dos ofendidos
patrimoniales. La vctima del hurto, y la vctima de la estafa; el
perjudicado por el hurto, y el perjudicado por la estafa... (Cfme. Idem
ob. cit. p. 393).
[98] NEZ Ricardo (ob. cit. p. 354); BLASCO FERNNDEZ DE MOREDA

Francisco Nota al fallo 39.325 LL 83 - 562 quien entiende que es
necesario que se trate de bienes muebles o semovientes; que se
vendan mediante ardid, no requiriendo el solo encubrimiento ningn
ardid; que el comprador experimente un perjuicio patrimonial, mientras
que el encubrimiento no exige tal requisito.
[99] LAJE ANAYA Justo La estafa... (ob. cit. p. 365).
[100] Idem (ob. cit. p. 377).
[101] Idem (ob. cit. ps. 385/386).
[102] DALESSIO Andrs (ob. cit. p. 493); GAVIER Ernesto - RIVERA
Euclides (ob. cit. p. 435).
[103] CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 546); BUOMPADRE
Jorge Estafas... (ob. cit p. 137); DONNA Edgardo (ob. cit. p.
496/497); GAVIER Ernesto - RIVERA Euclides (ob. cit. p. 435). Por el
dolo eventual se inclinan LAJE ANAYA Justo La estafa... (ob. cit. p.
362); DALESSIO Andrs (ob. cit. p. 493) ... Dado que aunque el autor
no conozca efectivamente la condicin del bien, alcanza para configurar
el tipo, as como la duda sobre la existencia de un gravamen o la
sospecha de algn otro impedimento, siempre que tenga la intencin de
realizar alguno de los contratos antes enunciados.
[104] CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 546).
05/09/2013
Cursos, Seminarios - Informacin Gral - Investigacin - Libros y Artculos - Doctrina Gral - Bibliografa Jurisprudencia - Miscelnea - Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador
principal
28/07/2015 10:54

Bases Doctrinales y Jurisprudenciales Del Estelionato

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Bases Doctrinales y Jurisprudenciales Del Estelionato

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Bases doctrinales y jurisprudenciales del estelionato