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Derecho Civil VI

Universidad Andrs Bello


Derecho de Familia

I.
Introduccin
Tradicionalmente se ha sealado que el Derecho de Familia es aquella parte del derecho civil que directa o indirectamente dice
relacin con la familia, esto es, con un conjunto de personas unidas por un vnculo de parentesco, matrimonio o adopcin.
Augusto Cesar Bellucio seala que el Derecho de Familia es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones de familia.
Por su parte, Francisco Ferrara dice que es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de
los miembros pertenecientes a la familia entre si y respecto de terceros.
Ubicacin: Se ha sealado que forma parte del derecho civil. Sin embargo, esto ha sido cuestionado ya que las normas del derecho de
familia constantemente constituyen excepciones a las reglas del derecho civil patrimonial. Por ejemplo: 1) por regla general las
disposiciones del derecho civil patrimonial son de orden privado mientras que las disipaciones del derecho de familia son de orden
pblico; 2) como consecuencia de lo anterior, las normas del derecho civil patrimonial son disponibles para las partes mientras que las
normas del derecho de familia son indisponibles; 3) en el derecho de familia se advierte una importante intervencin de la autoridad
estatal, cosa que no ocurre en el derecho civil patrimonial.
A partir de esto, los autores se preguntan dnde debemos ubicar al derecho de familia. Es as como:
a) Para algunos, forma parte del derecho pblico por el carcter indisponible de sus normas y por la intervencin del Estado.
b) Para otros, forma parte del denominado derecho social. Los partidarios de esta opinin parten de la base que existe una
clasificacin tripartita entre derecho pblico, derecho privado y derecho social. Este ltimo estara compuesto por aquellas
ramas del derecho que si bien regulan relaciones entre particulares, su regulacin es imperativa, como ocurre con el derecho
de familia y el derecho del trabajo.
c) Hay autores que sealan que el derecho de familia es una rama autnoma distinta del derecho pblico y del derecho privado.
Se plantea que la autonoma slo existir en la medida en que exista un cdigo de la familia, un procedimiento y tribunales
especiales.
II.
1)
2)

3)
4)

5)

Tendencias actuales en el Derecho de Familia


Tendencia hacia una codificacin separada. En Europa y en algunos pases latinoamericanos, el derecho de familia sale del
CC y se dicta un cdigo de la familia. Precisamente por la autonoma que presenta esta disciplina.
Tendencia a la constitucionalizacin. En nuestro pas el artculo 1 de la Constitucin dispone que la familia es el ncleo
fundamental de la sociedad. Y adems, seala que es deber del Estado proteger a la familia y propender a su fortalecimiento.
Esto es muy relevante ya que se relaciona directamente con el principio de la supremaca constitucional1.
Tendencia a la creacin de tribunales especiales. En nuestro pas la Ley N 19.668 del ao 2004 cre los tribunales de
familia y un procedimiento especial ante dichos tribunales.
Tendencia a la internacionalizacin. En la actualidad existen numerosos tratados internacionales que regulan materias del
derecho de familia (vgr. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; la Convencin sobre la Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin Contra la Mujer; la Convencin sobre
Derechos del Nio).
Tendencia hacia profundos cambios en las instituciones tradicionales. Por ejemplo, la desaparicin de la potestad marital;
un cambio en la regulacin de la autoridad paterna y de la patria potestad; etc.

1 [El principio de la supremaca constitucional] consiste en la calidad de suprema de la Carta


Fundamental, en cuanto a ocupar la cspide de la pirmide normativa de un Estado, como
asimismo, a enmarcar y representar un lmite en la accin tanto del Estado como de los
particulares. Por esta razn, la Constitucin no slo es suprema respecto del resto de las
normas, sino tambin respecto de los actos y de las conductas con relevancia jurdica que pueda
realizar cualquier miembro del Estado, sea gobernado o gobernante. (VIVANCO MARTNEZ,
ngela, Curso de Derecho Constitucional, Bases conceptuales y doctrinarias del Derecho
Constitucional, Tomo I, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2002, pg. 389.
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6) Tendencia a configurar las instituciones tomando el dato de la realidad. La institucin se configura en la ley a partir del
dato de la realidad. Por ejemplo, la nocin de divorcio se extrae a partir de un hecho objetivo que es el quiebre de la armona
conyugal.

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10)

Otro caso se advierte a propsito de los juicios de filiacin en el artculo 201 del CC que dispone: La posesin notoria del
estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya
contradiccin entre una y otras. / Si embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de
aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico.
El artculo 200 seala que La posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servir tambin para
que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiacin, siempre que haya durado a lo menos cinco aos continuos y se
pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo
irrefragable. / La posesin notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su
educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el
vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal.
Tendencia hacia una creciente intervencin judicial: Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en materia de violencia
intrafamiliar.
Tendencia a una ausencia de un modelo unvoco de las instituciones: En la actualidad la idea es reconocer la existencia de
diversos modelos de convivencia.
Tendencia hacia la privatizacin de las normas que regulan el matrimonio: La tendencia apunta a que el matrimonio deje
de ser considerado una institucin y empiece a adoptar un carcter contractual de manera que se le d cabida a la autonoma
de la voluntad.
Tendencia a una especial consideracin de la persona: En la actualidad se estima que la familia est para servir a la
persona y no al revs. Todo ello como consecuencia del desarrollo de las ideas de dignidad, libertad e igualdad de las
personas.

III.Caractersticas del Derecho de Familia


a) Por regla general, sus normas son de orden pblico y son imperativas. Por lo tanto son indisponibles para las partes. En
cambio, las normas del derecho civil patrimonial son de orden privado de modo que son supletorias de la voluntad de las
partes.
b) Los derechos de familia estn fuera del comercio humano y en consecuencia son irrenunciables ya que no miran al inters
individual del renunciante. Son ejemplos de lo anterior: 1) el derecho de la mujer casada en sociedad conyugal para pedir la
separacin judicial de bienes (artculo 153 del CC); 2) no se puede transigir en relacin al estado civil (artculo 2450 del CC);
3) la accin para pedir la separacin judicial personal es irrenunciable (artculo 28 de la Ley N 19.947).
c) Por regla general, los derechos de familia no admiten modalidades. Ejemplos: 1) el pacto de separacin total de bienes o de
participacin en los gananciales no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno (artculo 1723 inciso final); 2) el
matrimonio, segn el artculo 102, no admite modalidades suspensivas ni resolutorias2.
d) Por regla general, los derechos de familia no pueden dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento. La resciliacin no
tiene cabida en el derecho de familia. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el matrimonio. Incluso, para que proceda el
divorcio, se requiere de sentencia judicial. Con todo, hay excepciones (vgr. los padres pueden de comn acuerdo dejar sin
efecto los pactos relativos al ejercicio del cuidado personal o de la patria potestad).
e) Las consecuencias jurdicas del incumplimiento de los deberes de familia son distintas a las que aparecen en el derecho civil
patrimonial. En el derecho de familia, el incumplimiento de los deberes produce diversas sanciones (vgr. puede ser causal de
divorcio, puede ser causal de separacin judicial personal, puede producir desheredamiento, puede constituir una indignidad
para suceder).
f) Por regla general, los actos de familia son solemnes. En cambio, por regla general, los actos patrimoniales son consensuales.

2 Sin embargo, esto resulta a lo menos discutible tratndose del matrimonio religioso. El artculo
20 de la Ley N 19.947 autoriza a que los interesados puedan contraer matrimonio religioso. Sin
embargo, exige que en el plazo fatal de 8 das, los interesados concurran personalmente ante un
oficial del registro civil a ratificar su consentimiento libre y espontneo y a inscribir el
matrimonio, el cual slo surtir efectos a partir de la inscripcin.
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g) Hay una fuerte intervencin de la autoridad pblica. Esto se advierte, por ejemplo, en materia de adopcin donde interviene
el SENAME (Servicio Nacional de Menores), en el matrimonio y, en general, en las relaciones de familia a propsito de la
ley de violencia intrafamiliar.
h) Hay importantes limitaciones a la representacin en el ejercicio de los derechos de familia. No obstante lo anterior, hay
excepciones (vgr. el matrimonio por poder).
i) Gran amplitud al efecto de cosa juzgada. La sentencia judicial que se dicta en materia de familia produce efectos erga omnes.
La razn de esto es que la sentencia se pronuncia sobre el estado civil el cual es indivisible.
j) Los estados de familia dan lugar a ciertos derechos los cuales a su turno constituyen deberes. En el derecho civil patrimonial
se advierte la dualidad derecho-obligacin. El titular del derecho es el acreedor y correlativamente el deudor tiene una
obligacin. En cambio, en el derecho de familia, el ejercicio de un derecho simultneamente es el cumplimiento de un deber
(vgr. el padre que ejerce la patria potestad tiene el derecho para representar legalmente a su hijo pero ese derecho no es
potestativo sino que simultneamente el padre debe representar legalmente al hijo).
k) Los derechos de familia admiten una clasificacin:
-

Derechos puros de familia o derechos de familia propiamente tales. Son aquellos que nacen de una relacin de
familia y que carecen de toda significacin econmica.
Derechos patrimoniales de familia. Son aquellos que nacen de una relacin de familia pero que tienen un
contenido pecuniario (vgr. el derecho a pedir alimentos).

IV.Principios que inspiran el Derecho de Familia


1) Constitucin Cristiana de la Familia. El matrimonio monogmico y heterosexual sigue siendo el modelo predominante. El
artculo 1 inciso 1 de la Ley N 19.947 dispone que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad y el matrimonio es la
base principal de la familia.
2) Principio de proteccin. En el mbito del derecho de familia la ley protege a los incapaces, al cnyuge ms dbil y, en
general, a la institucin familiar (vgr. el artculo 3 inciso 1 de la Ley N 19.947).
3) Principio de igualdad de los hijos. Segn el artculo 33 del CC, todos los hijos son iguales ante la ley. Esta igualdad se
traduce en que todos los hijos tienen los mismos derechos bajo condicin que su filiacin se encuentre legalmente
determinada.

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El artculo 179 del CC distingue entre filiacin matrimonial y no matrimonial. Esto no es contradictorio con el principio de
igualdad del artculo 33 porque la distincin entre filiacin matrimonial y no matrimonial no dice relacin con los derechos
que corresponden a los hijos. Todos tienen los mismos derechos. El artculo 179 distingue para los efectos de la
determinacin de la filiacin y particularmente para la determinacin de la paternidad. En efecto, el mecanismo para
determinar la paternidad es distinto. Si la filiacin es matrimonial, opera la presuncin de paternidad. La ley presume que el
padre de la criatura es el marido de su madre. En cambio, si la filiacin es no matrimonial, no puede operar esta presuncin
de paternidad. En consecuencia, la paternidad se determina por el reconocimiento o por sentencia judicial.
Principio de inters superior del menor. Este principio se encuentra consagrado en diversos tratados internacionales (vgr.
la Convencin de Derechos del Nio). A nivel nacional, su principal consagracin se encuentra en el artculo 222 inciso 2
del CC.
Principio de la verdadera identidad. Toda persona tiene derecho a conocer sus verdaderos orgenes y a poder determinar
siempre su verdadera filiacin. El Registro Civil debe conservar todo el expediente de adopcin para que cualquier persona
pueda conocer sus orgenes.
Principio del estado civil como fuente esencial. El estado civil es el que determina el estatuto jurdico de un sujeto en sus
relaciones sociales cuando estas provengan de sus relaciones de familia.
Principio de la matrimonialidad. El profesor HERNN CORRAL seala que este principio orienta al legislador, al juez y
al intrprete para determinar cul es el modelo o prototipo de familia valricamente deseable. En consecuencia, debe
preservarse el vnculo matrimonial. Este principio estara consagrado en el artculo 1 inciso 1 y en el artculo 3 de la Ley N
19.947.
Derecho a contraer matrimonio. Se encuentra consagrado en el artculo 2 de la Ley N 19.947.
Igualdad jurdica de los cnyuges. En la actualidad la relacin familiar se considera como una relacin entre iguales.

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V.
Concepto de Familia3
No hay una definicin legal de familia. En doctrina encontramos diversas concepciones:
a)

Familia patriarcal: Es el conjunto de personas que viven en el mismo lugar bajo la direccin y expensas del jefe de familia
que tradicionalmente se considero era el padre.
b) Concepto jurdico formal: Es un conjunto de personas unidas por un vnculo de matrimonio, parentesco o adopcin. Lo
fundamental para este concepto de familia es la existencia de un vnculo de derecho. Ese vnculo de derecho slo puede estar
dado por el matrimonio, el parentesco o la adopcin. Es indiferente que las personas vivan o no en un mismo hogar o que
dependan econmicamente una de otra o que se encuentren bajo la direccin de un padre de familia. Este concepto excluye a
toda persona que no tenga alguno de estos vnculos.
c) Familia nuclear. Es la que slo est constituida por los cnyuges y los hijos comunes. A nivel legislativo encontramos 2
referencias a la familia:

3 Concepto constitucional de familia. La Constitucin Poltica de la Repblica expresa en su artculo 1


inciso 2 que La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Y ms adelante agrega que es deber
del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al
fortalecimiento de staDe inmediato surge la duda sobre cul es el alcance de esta declaracin del
constituyente. Cuando se establece que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad se est
refiriendo nicamente a la familia matrimonial o cubre tambin a la no matrimonial? Cul es la familia
que el Estado debe proteger? Para Gonzalo Figueroa Yez, la Constitucin comprende a ambas, siendo
deber del Estado dar proteccin y propender al fortalecimiento de una y otra (FIGUEROA YEZ,
Gonzalo, Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurdica de Chile, 1995, pp. 70-72). [] Defiende esta misma
posicin el profesor Carlos Pea Gonzlez, quien explica que el inciso 2 del artculo 1 del texto
constitucional fue tomado de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, como aparece
consignado en la sesin 191 de la Comisin de Estudios para una nueva Constitucin, y tal declaracin en
su artculo 16 n3 dispone que La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. Y esa disposicin debe ser entendida en relacin con
los artculos 2 y 7 de esa misma declaracin, que proscriben toda forma de discriminacin, incluida aquella
que se efecta en razn del nacimiento. Argumenta tambin con el Pacto de San Jos de Costa Rica
ratificado por Chile-, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que establece la igualdad de
todos los hijos, prev la proteccin de la familia, siendo por ello obvio que la familia en cuestin no es la
legtima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio .
Concluye Pea afirmando que aun cuando aceptramos que, en efecto, el precepto constitucional alude a
la familia legtima, ello habra sido objeto de una reforma al inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin y la
posterior incorporacin del Pacto de San Jos [] (PEA GONZLEZ, Carlos, Hay razones
constitucionales fuertes a favor de un estatuto igualitario?, artculo que forma parte del Libro Homenaje al
Profesor Fernando Fueyo Instituciones Modernas de Derecho Civil, Editorial ConoSur, 1996, pp. 140-150).
Opinin contraria sustenta Hernn Corral Talciani, para quien si el concepto constitucional de familia debe
tener un contenido determinado, este no puede ser otro a falta de declaracin expresa en el texto o en
las actas- que la familia fundada en el matrimonio. Otras formas de convivencia podrn ser ms o menos
admisibles jurdicamente, pero lo que la Constitucin declara como ncleo fundamental de la sociedad, es
la familia edificada sobre la base de la unin personal de los cnyuges. Da varias razones: a) la
Constitucin no precis que se refera a la familia legtima, porque le pareci algo obvio que no requera
explicacin. El constituyente se quiso referir al modelo paradigmtico, tradicional y clsico de familia, que
no es otro que el de la familia legtima o matrimonial; b) la conciencia de que se trataba de una realidad
obvia y que se daba por supuesta, explica el silencio que sobre el punto tuvo en la Comisin
Constituyente; c) los textos internacionales en ningn caso hablan de familia como una realidad abierta y
de carcter descriptivo. Ms bien, coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institucin
fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e ntimamente relacionada con el derecho a
contraer matrimonio; d) es absurdo pensar que constituya deber del Estado no slo proteger sino
propender al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales [] (CORRAL
TALCIANI, Hernn, Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Coleccin Jurdica, Santiago, 1994, pp. 2930.)

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I.

II.

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A propsito de los derechos de uso y habitacin, el artculo 815 del CC seala que dentro de la nocin de familia se
encuentra el cnyuge, los hijos, los sirvientes, las personas que vivan a expensas del usuario o del habitador y las
personas a quienes deba alimentos. Algunos autores estiman que aqu habra un concepto de familia aplicable a todo
el derecho y que corresponde a la familia patriarcal. Sin embargo, la mayora de los autores sostiene que esta nocin
de familia slo es aplicable a los derechos de uso y habitacin.
La ley de violencia intrafamiliar comprende dentro de la nocin de familia a quien tenga o haya tenido la calidad de
cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia, a los parientes por consanguinidad o afinidad, en toda la lnea
recta y en la colateral hasta el tercer grado inclusive. Ese mismo parentesco con el cnyuge del ofensor o con su
conviviente.

VI.Qu es el parentesco?
El parentesco es la relacin de consanguinidad o afinidad que existe entre dos personas. Distinguimos el parentesco por
consanguinidad y el parentesco por afinidad:
a)

El parentesco por consanguinidad: Es aquel que existe entre dos personas de las cuales una es descendiente de la otra, o
bien, sin descender una de otra, tienen un ascendente comn. A este parentesco se le llama parentesco biolgico o natural
porque se basa en la comunidad de sangre y es el que produce ms consecuencias jurdicas (vgr. da origen al nombre
patronmico o de familia; da origen a la obligacin alimenticia; la sucesin intestada se basa fundamentalmente en el
parentesco por consanguinidad; es fundamental en el llamamiento que hace la ley para ser tutor o curador; constituye un
impedimento para el matrimonio; constituye una causal de inhabilidad para ser testigo en los asuntos contenciosos civiles).
Cmputo: Para computar el parentesco por consanguinidad hay que recurrir a 2 elementos que son la lnea y el grado.
La lnea: Es la serie de parientes que descienden uno de otro, o bien, sin descender uno de otro tiene un ascendiente
comn. Existen varias clases de lnea:
I.
Lnea recta: Es aquella que existe cuando un pariente desciende de otro (vgr. el padre con el hijo).
II.
Lnea colateral: Es aquella que existe entre dos personas de las cuales una no desciende de la otra pero tienen un
ascendiente comn (vgr. los hermanos).

El grado: Es la distancia que existe entre dos parientes atendiendo al nmero de generaciones que existe entre ellos de
manera que cada generacin corresponde a un grado. Tratndose de la lnea recta, basta con contar el nmero de generaciones
que existen entre los parientes. En cambio, en la lnea colateral, primero hay que contar hasta el ascendiente comn.
b)

Parentesco por afinidad: Es aquel que existe entre una persona que esta o ha estado casada y los consanguneos de su
marido o mujer.
Observaciones:
-

Se habla de parentesco legal porque es una creacin del legislador. En consecuencia, no es un parentesco biolgico.
Este parentesco se da entre una persona que esta o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.
Entre las personas que estn casadas o han estado casadas, no hay parentesco.
La Ley N 19.585 termin con el parentesco ilegtimo que exista entre una de dos personas que no han contrado
matrimonio y se han conocido carnalmente y los consanguneos de la otra.
Cmputo: Hay que reemplazar a la persona que est o ha estado casada por su marido o mujer y aplicar las mismas reglas
del parentesco por consanguinidad.
Importancia: 1) En la lnea recta constituye un impedimento para el matrimonio; 2) Existen algunas causales de indignidad
para suceder que incluso se extienden al parentesco por afinidad.
VII.

Los esponsales

La palabra esponsales proviene del latn spondere que significa prometer. A partir del artculo 98 del CC se definen a los esponsales
como la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. En efecto, el artculo 98 del CC seala que Los esponsales o desposorio, o
sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia

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del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. / No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a
efecto el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios.

Cul es la situacin en Chile?


1)
2)
3)
4)

El CC sigui como modelo al CC austriaco y al proyecto de CC espaol de 1851.


Para nuestro legislador es un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo.
Tcnicamente es un contrato de promesa porque requiere del concurso real de voluntades de ambas partes.
No obstante lo anterior, no produce ninguna obligacin ante la ley civil. Quienes celebran el contrato de esponsales no estn
obligados a contraer matrimonio.
5) No puede alegarse el contrato de esponsales para exigir que se celebre el matrimonio.
6) Tampoco se puede alegar la existencia de un contrato de esponsales para demandar indemnizacin de perjuicios en caso de
incumplimiento.
7) Incluso si uno de los esposos se hubiese obligado a pagar una multa en caso de incumplimiento de los esponsales, el otro
esposo no puede exigir el pago de esa multa.
Efectos secundarios de los esponsales
1) Si uno de los esposos se hubiese obligado a pagar una multa en caso de incumplimiento y voluntariamente paga esa multa, no
tiene derecho a exigir su devolucin. El artculo 99 dispone que Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de
los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la
multa, no podr pedirse su devolucin. Los autores se preguntan si estamos frente a una obligacin natural. Hay varias
opiniones:
a)

Algunos autores como FUEYO y ROSENDE sealan que es un caso de obligacin natural ya que el esposo carece
de accin para exigir la multa pero tiene excepcin para retenerla cuando se ha pagado voluntariamente.
b) Otros autores como ALESSANDRI sealan que no hay obligacin natural sino que hay una mera sancin a quien no
cumple con un deber moral. Esgrimen esto en virtud de los siguientes argumentos:
i. El tenor literal del artculo 98 al sealar que los esponsales no producen obligacin alguna. Como el
legislador no ha distinguido, se entiende que no produce ni obligaciones naturales ni obligaciones civiles.
ii. El artculo 1470 que contempla los casos de obligaciones naturales sera una disposicin taxativa.
iii. En el sistema del CC hay obligacin natural donde hubo o pudo haber obligacin civil y este caso no
responde a ese sistema.
2) Pueden revocarse las donaciones por causa de matrimonio. Se entiende por donaciones por causa de matrimonio aquellas que
uno de los esposos hace al otro antes del matrimonio y en consideracin a l (vgr. la argolla de matrimonio), o bien, la que
hace un tercero a cualquiera de los esposos antes o despus de la celebracin del matrimonio y en consideracin a l.
En estas donaciones va envuelta la condicin de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio (artculo 1789 inciso 2). A
partir de esto hay autores que en rigor no es un tema de revocacin de la donacin sino que falla la condicin. Si falla la
condicin entonces el derecho nunca lleg a nacer.
3) El contrato de esponsales puede admitirse como prueba de una circunstancia agravante del crimen de seduccin. El artculo
101 seala que Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia
agravante del crimen de seduccin. Antes de la Ley N 19.617 se entenda que la referencia estaba hecha al rapto impropio o
rapto por seduccin pero en ese caso el contrato de esponsales era un elemento del tipo penal y, por lo tanto, no poda operar
como circunstancia agravante. La Ley N 19.617 derog el delito de rapto de modo que el artculo 101 no tiene aplicacin
prctica.
Situacin en el derecho comparado: El artculo 43 del CC espaol seala que el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de
matrimonio que hace una persona mayor de edad slo va a producir la obligacin de resarcir a la otra de los gastos hechos y las
obligaciones contradas en razn del matrimonio prometido. La jurisprudencia ha precisado que dentro de estos gastos estn los gastos

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de la fiesta y el gasto efectuado para que la pareja viva junta (pero si ya vivan juntos no hay nada que indemnizar). Por otro lado, se
excluye el dao moral, la prdida de reputacin, la mayor dificultad para casarse, etc.
VIII.

El matrimonio

El artculo 102 del CC seala que El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente4.
Anlisis del concepto de matrimonio
1) Es un contrato. Pese al tenor literal del artculo 102, el tema de la naturaleza jurdica del matrimonio es uno de los ms
discutidos en doctrina, configurndose cuatro grandes opiniones:
a)

Concepcin contractualista. Seala que el matrimonio es esencialmente un contrato porque lo fundamental es que
nace del concurso real de voluntades de los contrayentes. Esta concepcin reconoce que el matrimonio presenta
diferencias con los contratos patrimoniales (vgr. cada parte slo puede estar constituida por una persona; el sexo de
los contrayentes no es indiferente; no procede la resciliacin ni la excepcin de contrato no cumplido) pero sigue
siendo un contrato.
Dentro de esta concepcin podemos identificar tres variantes:
I.
Para algunos es un contrato de derecho privado porque esta regulando las relaciones entre particulares.
II.
Para otros es un contrato de derecho pblico porque el matrimonio da origen a la familia que es el ncleo
fundamental de la sociedad.
III.
Para otros es un contrato de derecho natural y, por lo tanto, es anterior a la organizacin del Estado.

b) Concepcin del matrimonio institucin. Se reconoce que en su origen el matrimonio necesita del consentimiento
de los contrayentes pero una vez dado ese consentimiento, se accede a un conjunto de disposiciones
imperativamente impuestas por la ley. En consecuencia, se configura una verdadera institucin ya que existe un
grupo humano, una finalidad que es el orden pblico y una estabilidad debido al carcter indisoluble del matrimonio.
c) Concepcin del matrimonio acto complejo. Se dice que el matrimonio tiene una naturaleza hbrida. En su origen
es un contrato pero en sus efectos es una institucin.
d) Concepcin del matrimonio acto de Estado. Para esta concepcin es el Estado a travs del oficial del Registro
Civil el que une a los contrayentes declarndolos casados en nombre de la ley. Algunos autores como RAMOS
PAZOZ y HERNN TRONCOSO sealan que esta concepcin es compatible con la idea del matrimonio
institucin.
2) Es un contrato solemne. Las solemnidades que exige la ley para el perfeccionamiento del matrimonio son la intervencin
del oficial del Registro Civil y la presencia de dos testigos hbiles.
3) Entre un hombre y una mujer. Esto tiene un doble significado:
a) Por una parte, el matrimonio en Chile es mongamo.
b) En Chile, el matrimonio es heterosexual.
4) Se unen actual. Esto significa que el matrimonio no admite modalidades suspensivas, sin perjuicio de lo sealado para el
matrimonio religioso.
5) E indisolublemente. Esto significa que en el matrimonio no se admiten modalidades resolutorias. Tampoco se admite la
resciliacin. Algunos autores han criticado que la Ley N 19.947 no haya modificado el artculo 102 ya que al introducir el
divorcio vincular, el matrimonio ha dejado de ser indisoluble. Se plantea que habra una derogacin tcita. Esta opinin ha
sido refutada porque en las actas de tramitacin de la Ley de Matrimonio Civil hay constancia expresa de que el legislador no
quiso modificar el artculo 102. La explicacin es que el divorcio se entiende como algo excepcional. La regla general sigue
siendo la indisolubilidad. Quien contrae matrimonio lo hace pensando en que ser para toda la vida.
6) Por toda la vida. Los autores discuten el alcance de esta expresin:

4 Este artculo hay que aprendrselo de memoria.


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a) Algunos sealan que el legislador fue redndate ya que bastaba con la expresin indisoluble.
b) Otros acadmicos sealan que la intencin del legislador fue dejar claro que el matrimonio dura mientras ambos
cnyuges estn con vida.
c) Otros sealan que la intencin del legislador fue llevar a los contrayentes a una mayor reflexin respecto del
compromiso que estaban adquiriendo.
7) Con el fin de vivir juntos. El marido y la mujer n hacer vida en comn.
8) Con el fin de procrear. Los autores comentan que esta finalidad del matrimonio ha perdido importancia por las siguientes
razones:
a) La ley permite el matrimonio en artculo de muerte, y en ese caso resulta claro que no va a haber descendencia.
b) La ley permite el matrimonio de personas de avanzada edad.
c) La antigua ley de matrimonio civil contemplaba como un impedimento para el matrimonio la impotencia perpetua e
incurable y ese impedimento desapareci en la nueva ley. Esto demuestra que para el legislador la procreacin no
tiene mayor importancia.
9) De auxiliarse mutuamente. Este deber de auxilio que existe entre los cnyuges se manifiesta en dos mbitos:
a) El auxilio material que tiene una naturaleza econmica.
b) El auxilio moral que se traduce en los cuidados personales o consuelos frente a la adversidad.

IX.Breve historia del matrimonio en Chile


Es posible distinguir cinco perodos:
1) Desde la Independencia hasta el 24 de agosto de 1844. En esta primera etapa, el matrimonio estaba entregado
completamente a la Iglesia Catlica y se rega por el derecho cannico.
2) Desde el 24 de agosto de 1844 hasta la entrada en vigencia del CC. En 1844 comienza a regir la Ley de Matrimonio para
los No Catlicos de manera que los denominados disidentes podan contraer matrimonio de acuerdo al rito de su propia
religin. Pero esta ley exiga la intervencin de un cura-prroco no como representante de la Iglesia sino que como ministro
de fe. Adems, esta ley estableca la obligacin del cura-prroco de llevar un registro de los matrimonios que autorizare.
3) Desde la entrada en vigencia del CC hasta la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 . El CC
estableci dos formas de matrimonio:
a)

El matrimonio para los catlicos. Se entregaba a la Iglesia Catlica y se rega por el derecho cannico. Solamente
introdujo algunos impedimentos para el matrimonio.
b) El matrimonio para los no catlicos. Incorpor la Ley de 1844 salvo la obligacin del cura-prroco de llevar un
registro de los matrimonios que autorizare.
4) Desde la entrada en vigencia de la Ley de 1844 hasta la entrada en vigencia de la Ley N 19.947. La primera Ley de
Matrimonio Civil slo tuvo por finalidad secularizar el matrimonio. El tema dejaba de estar entregado a la Iglesia Catlica y
se entregaba al oficial del registro civil. Del mismo modo, los conflictos quedaban entregados a los tribunales ordinarios.
5) Desde la entrada en vigencia de la Ley N 19.947 hasta la actualidad. La Ley N 19.947 del ao 2004 introdujo varias
modificaciones en relacin a la Ley anterior. Las ms importantes son la incorporacin del divorcio vincular y la creacin de
la compensacin econmica.

X.

Sistemas de matrimonio en el derecho comparado

Existen dos grandes sistemas:

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1) Matrimonio acto privado o de libre celebracin. Este sistema admite una celebracin puramente consensual del
matrimonio, sin solemnidad alguna, sin medidas de publicidad y sin la intervencin de autoridad alguna. Este sistema rige en
algunos estados de Estados Unidos.
2) Matrimonio acto pblico y solemne. Aqu encontramos algunas variantes:
a)

Matrimonio exclusivamente religioso. El matrimonio debe celebrarse de acuerdo al rito de la religin oficial o de
alguna otra reconocida por el Estado.
b) Matrimonio predominantemente religioso. La regla general es que el matrimonio se celebre de acuerdo al rito de
la religin oficial pero existe un matrimonio civil subsidiario para los disidentes.
c) Matrimonio civil obligatorio. El ordenamiento jurdico slo reconoce valor al matrimonio civil sin perjuicio del
matrimonio religioso si las partes quisieren contraerlo, pero este no produce efectos civiles.
d) Matrimonio civil religioso facultativo. En estos sistemas las personas pueden optar entre el matrimonio civil o el
matrimonio religioso ya que ambos tienen el mismo valor.
Situacin en Chile: Los autores sealan que nuestro sistema responde a una figura hbrida porque existe el matrimonio civil y existe
el matrimonio religioso. Pero este ltimo no tiene exactamente el mismo valor del matrimonio civil, segn se desprende del artculo 20
de la Ley. N 19.947.
XI.
Requisitos del matrimonio
Desde el punto de vista de la sancin en caso de omisin podemos distinguir cuatro tipos de requisitos:
I.
II.
III.
IV.

XII.

Requisitos cuya omisin esta sancionada con la inexistencia


Requisitos cuya omisin est sancionada con la nulidad
Requisitos cuya omisin genera sanciones distintas de la ineficacia del matrimonio (vgr. el desheredamiento o la
configuracin de una causal de indignidad para suceder)
Requisitos cuya omisin no genera sancin alguna (vgr. si el oficial del registro civil no pregunta a los contrayentes si hay
hijos que reconocer)
Requisitos de existencia del matrimonio

Aspectos previos: Recordemos que la teora de la inexistencia de los actos jurdicos surge a propsito del matrimonio. En el siglo
XIX el jurista alemn ZACHARIE se enfrent a un matrimonio entre personas del mismo sexo y el problema era determinar cul era
la eficacia de ese matrimonio. Se seal que no era posible declarar la nulidad de ese matrimonio porque la nulidad exige una causal
legal que adems debe ser especfica. Al examinar las causales de nulidad, no figuraba la identidad de sexo entre los contrayentes. Por
lo tanto, ese matrimonio deba ser considerado vlido. ZACHARIE sostuvo que era correcto que no existiese la identidad de sexo
como causal de nulidad porque no se trataba de un matrimonio viciado sino que de una apariencia de matrimonio. Si los presuntos
cnyuges eran del mismo sexo, era imposible cumplir con la finalidad de procreacin que es de la esencia del matrimonio. En
consecuencia, ese matrimonio no poda existir como tal. Haba tan slo una apariencia de matrimonio ya que este era inexistente.
Diferencias entre la inexistencia y la nulidad:
1) La nulidad requiere ser declarada judicialmente. La inexistencia no requiere de sentencia judicial y el juez se limita a
constatarla.
2) Si un acto adolece de un vicio de nulidad, produce todos sus efectos mientras la nulidad no sea declarada. En cambio, el acto
inexistente no produce efecto alguno.
3) La nulidad puede sanearse por el transcurso del tiempo mientras que la inexistencia no.
4) La nulidad slo puede ser alegadas por las personas que la ley seala. En cambio, tratndose de la inexistencia, puede pedir
su constatacin cualquier persona que tenga inters.
Cules son los requisitos de existencia del matrimonio?
1) Diferencia de sexo entre los contrayentes
2) Consentimiento de los contrayentes
3) Intervencin del Oficial del Registro Civil

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La falta de algunos de esos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (ntese: inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casan
dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin no es matrimonio. No se requiere que un tribunal as lo resuelva (justamente la
teora de la inexistencia naci para explicar lo que ocurra si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo, si el matrimonio se
contrae ante el Director de Impuestos Internos, el Contralor General de la Repblica o ante cualquier funcionario, por importante que
sea, esa unin no es matrimonio, porque no se celebr ante el nico funcionario que puede autorizarlo que es el oficial civil5.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia
imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio el inexistente es slo una
apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto6.
1)Diferencia de sexo entre los contrayentes: Este requisito se desprende del artculo 102 del CC y del artculo 80 de la Ley N
19.947.
Problemas:
a)

Qu ocurre si una persona cambia de sexo y luego desea contraer matrimonio? En Espaa se presento el problema y el
Tribunal Supremo espaol sostuvo que la operacin de cambio de sexo no implicaba una asimilacin completa al otro sexo,
es decir, subsistan algunas diferencias, entre ellas, la imposibilidad de contraer matrimonio. En Chile, la situacin es diversa
porque una vez realizada la operacin se procede a solicitar al tribunal en una gestin voluntaria la correccin de la partida de
nacimiento. En consecuencia, legalmente se adquiere el otro sexo y, por esta razn, la persona puede contraer matrimonio.
b) Qu ocurre si una persona estando casada cambia de sexo? En una primera aproximacin podra sostenerse que el
matrimonio sigue siendo vlido porque los requisitos segn el artculo 44 de la Ley deben concurrir a la fecha de su
celebracin. Sin embargo, el artculo 44 se refiere a los requisitos de validez de manera que podra sostenerse que no es
aplicable a los requisitos de existencia. Por otro lado, si la persona cambia de sexo y rectifica su partida de nacimiento, en la
Inscripcin Matrimonial figuraran casadas dos personas del mismo sexo porque se entiende que la persona que cambi de
sexo tena el otro sexo desde el nacimiento. En consecuencia, razonando de esta manera, es posible sostener la inexistencia de
ese matrimonio.
2) Consentimiento de los contrayentes: Para que el matrimonio nazca a la vida del derecho, precisa del concurso real de voluntades
de ambos contrayentes. Se entiende que no concurre este consentimiento:

a) Si en un matrimonio en artculo de muerte el contrayente fallece antes de manifestar su voluntad.


b) Si el oficial del Registro Civil los declara casados aunque uno de ellos dijo que no consenta.
3) Intervencin del Oficial del Registro Civil: En esta materia hay que distinguir:

a)

Tratndose del matrimonio civil, este debe celebrarse ante un Oficial del Registro Civil. En consecuencia, el matrimonio que
se celebra ante un juez o ante un notario es inexistente.
b) Tratndose del matrimonio religioso, el Oficial del Registro Civil interviene cuando los interesados inscriben su matrimonio
religioso y ratifican su consentimiento libre y espontneo. Todo ello dentro del plazo fatal de 8 das.
XIII. Requisitos de validez del matrimonio
Los requisitos de validez del matrimonio son aquellos sin los cuales el matrimonio nace a la vida del derecho pero adolece de un vicio
de nulidad. Estos son:
I.
II.

Ausencia de impedimentos dirimentes


Consentimiento libre y espontneo

5 RAMOS PAZOS, Ren, Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao
2010, pg. 34.
6 RDJ, t.45, sec. 1, p.107.
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III.

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Cumplimiento de las solemnidades legales

I.- Ausencia de impedimentos dirimentes


Este tema se engloba dentro del tema de la capacidad para el matrimonio. La regla general es que todas las personas son capaces para
contraer matrimonio de manera que slo son incapaces aquellas personas que la ley declara como tales.
En general, los impedimentos para el matrimonio son obstculos para la celebracin del matrimonio pero cabe tener presente que slo
los impedimentos dirimentes constituyen un vicio de nulidad del matrimonio. Sealamos esto porque en materia de impedimentos hay
que distinguir entre impedimentos dirimentes e impedimentos impedientes o prohibiciones.
a)

Impedimentos dirimentes: Son aquellos cuya concurrencia constituyen una causal de nulidad. Estos se sub-clasifican en
impedimentos dirimentes absolutos e impedimentos dirimentes relativos.
a) Impedimentos dirimentes absolutos: Son aquellos que de afectar a una persona, impiden que pueda celebrar un
matrimonio vlido con cualquier otra persona. Estos impedimentos son:
1) Vnculo matrimonial no disuelto. Una persona que est casada, mientras est casada, no puede contraer
matrimonio vlido. Lo anterior es consecuencia del carcter mongamo del matrimonio en Chile.
El matrimonio slo termina: a) por muerte natural de uno de los cnyuges; b) por muerte presunta de alguno de
los cnyuges transcurridos los plazos legales; c) por sentencia firme de nulidad; y d) por sentencia firme de
divorcio. La sola separacin, sea de hecho o judicial, no pone trmino al matrimonio.
Si una persona contrae matrimonio no obstante estar casada, comete el delito de bigamia, sancionado en el
artculo 382 del Cdigo Penal. Puede ocurrir que se demande la nulidad de un matrimonio fundada en la
existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, y el demandado se defiende alegando que el primer
matrimonio es nulo y que el segundo es vlido. En ese caso, el juez debe resolver primero la validez o nulidad
del primer matrimonio porque la suerte del segundo matrimonio va a depender de ello.
2) Minora de diecisis aos. La antigua Ley de Matrimonio Civil sealaba que eran inhbiles para el matrimonio
los impberes. El fundamento de ello era de carcter biolgico ya que los impberes no poda procrear y la
procreacin era una finalidad esencial del matrimonio.
La Ley N 19.947 elev la edad mnima para casarse a los diecisis aos. El fundamento de esto se encuentra en
que el legislador desea que quienes contraigan matrimonio asuman con responsabilidad las obligaciones que
nacen del matrimonio.
Algunos autores han cuestionado este fundamento porque pareciera ser que a los diecisis aos la generalidad
de las personas carece de la madurez suficiente para asumir con responsabilidad las obligaciones que impone el
matrimonio.
3) La privacin del uso de la razn y el trastorno o anomala psquica. Aqu se contemplan dos situaciones
distintas:

Privacin del uso de la razn. Esta es una situacin transitoria en la que una persona se encuentra
privada de la razn (vgr. una persona que se encuentra demasiado ebria).
Trastorno o anomala psquica. Para que se configure este impedimento deben concurrir tres
requisitos: i) existencia de una enfermedad mental; ii) que esa enfermedad mental se encuentre
fehacientemente diagnosticada7; y iii) que esa enfermedad mental impida de un modo absoluto que las
personas puedan formar la comunidad de vida que implica el matrimonio8.
Observaciones:

7 Se entiende que el diagnstico lo debe hacer un profesional experto en salud mental.


8Corresponde al juez determinar si un trastorno tiene esta entidad.
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El trastorno o anomala psquica debe estar fehacientemente diagnosticada, es decir, no basta
con que un profesional certifique la existencia del trastorno. Adems se requiere que se hayan
practicado exmenes para poder diagnosticar la enfermedad.
La antigua Ley de Matrimonio Civil consideraba como inhbiles para el matrimonio a los
dementes y los autores discutan si se requera de la declaracin de interdiccin y qu era lo
que ocurra con el intervalo lcido. La nueva ley no se refiere al demente de manera que la
referencia a la declaracin de interdiccin es indiferente. Del mismo modo, no interesa lo del
intervalo lcido. Los autores se preguntan si los dementes pueden o no contraer un
matrimonio vlido. Se ha sealado que se debe examinar caso a caso porque lo fundamental
no es la existencia de la enfermedad sino si esa enfermedad impide o no formar la comunidad
de vida que implica el matrimonio.

4) La falta de madurez. La ley se refiere a la ausencia del suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. En este caso estamos frente a una
persona que en principio es plenamente capaz pero carece de la madurez suficiente para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
5) La imposibilidad de expresar claramente la voluntad: La ley slo reconoce como formas idneas de expresar
la voluntad la expresin oral, escrita o a travs del lenguaje de seas. Cabe tener presente que no existe un nico
lenguaje de seas sino que existen varias formas de manera que si uno de los contrayentes slo se comunica por
lenguaje de seas, el intrprete que debe participar en la celebracin del matrimonio debe conocer el mismo
lenguaje de seas.
b) Impedimentos dirimentes relativos: Son aquellos que de afectar a una persona impiden que puedan celebrar un
matrimonio vlido con ciertas y determinadas personas. Los impedimentos dirimentes relativos son slo dos: el
parentesco y el homicidio.
1) El parentesco. El artculo 6 de la Ley contempla los siguientes casos:
i.
ii.
iii.

Parientes por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta, es decir, padres e hijos, y abuelos y nietos.
Parientes por consanguinidad en el segundo grado en la lnea colateral, es decir, los hermanos.
El artculo 6 hace referencia a lo que ocurre en materia de adopcin. Se establece un doble sistema de
impedimento por el parentesco: a) como el adoptado adquiere el estado civil de hijo de los adoptantes, se
aplican las reglas precedentes y por lo tanto no puede contraer matrimonio vlido con sus padres, abuelos y
hermanos adoptivos; b) El adoptado pierde toda vinculacin con su familia de origen salvo en lo que dice
relacin con la subsistencia del parentesco para los efectos de configurar este impedimento dirimente.

Observacin: En la actualidad la ciencia ha descubierto que existen ciertas enfermedades asociadas a genes
recesivos. Cuando esos genes se combinan con otros genes, lo ms probable es que la enfermedad no se
manifieste por el carcter recesivo del gen. Pero si se combina con genes de un pariente consanguneo,
existen ms probabilidades que confluyan dos genes recesivos con la misma enfermedad y, por lo tanto, que
esta se manifieste.
Si esto es as, por qu este impedimento afecta a los parientes por afinidad? Se ha sealado que un
matrimonio entre parientes atentara contra la moralidad y el orden de las familias. Ese matrimonio sera
repudiable para la conciencia social.
2) El homicidio. Tenemos dos posibles casos al respecto:
i.

ii.

La persona no puede contraer matrimonio con el imputado como autor de homicidio de su marido o
mujer. En este caso no es necesario que se haya dictado sentencia condenatoria firme. Si es necesario
que se haya formalizado la investigacin. Slo afecta a quien ha sido formalizado como autor.
Una persona no puede contraer matrimonio con quien ha sido condenado como autor, cmplice o
encubridor del homicidio de su marido o mujer. En este caso s se exige sentencia condenatoria firme.
El impedimento dirimente comprende al condenado como autor, cmplice o encubridor.

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Observacin: La antigua Ley de Matrimonio Civil consideraba como impedimento dirimente relativo al adulterio. El
adultero no poda contraer matrimonio con su partcipe en esa infraccin dentro del plazo de 5 aos contados desde la sentencia
que as lo estableca. Este impedimento no paso a la nueva ley.
b) Impedimentos impedientes o prohibiciones: Estos impedimentos no constituyen una causal de nulidad sino que de
concurrir en un matrimonio generan sanciones distintas. Estos impedimentos estn reglamentados en los artculos 105 a 116 y
124 a 129 del Cdigo Civil.
Cules son estos impedimentos? 1) La falta de asenso; 2) la falta de aprobacin judicial de la cuenta; y 3) el impedimento
de las segundas nupcias.
1)La falta de asenso:

a) Los menores de diecisis aos no pueden contraer matrimonio vlido.


b) Los mayores de dieciocho aos pueden contraer matrimonio libremente sin necesidad de autorizacin alguna.
c) Los mayores de diecisis aos y menores de dieciocho para contraer matrimonio requieren de una autorizacin
especial que se denomina asenso.
d) Algunos autores hablan del impedimento de la menor edad pero en rigor ello no es correcto porque el impedimento
no est en ser menor de edad, sino que en no contar con el asenso.
Quin debe otorgar el asenso? Hay que distinguir si el menor que va a recibir el asenso tiene o no tiene determinada su
filiacin:
a)

Si el menor tiene legalmente determinada su filiacin. El CC nos entrega las siguientes reglas:
i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.
vii.

Deben consentir ambos padres y, a falta de uno de ellos, debe hacerlo el otro.
A falta de ambos padres, el asenso debe ser dado por los ascendientes de grado ms prximo.
En los dos casos precedentes, si hay una igualdad de votos, se preferir el que sea favorable al matrimonio.
A falta de los ascendientes, debe otorgar el asenso el curador general.
A falta de curador general, el asenso lo otorgar el oficial del Registro Civil llamado a celebrar el
matrimonio.
Si el oficial del Registro Civil se negara a dar el asenso, se puede recurrir al juez quien deber calificar el
disenso. Si lo rechaza, la negativa del oficial otorgar el asenso.
Las reglas precedentes tambin se aplican al adoptado (Ley N 19.629).

b) Si el menor que va a contraer matrimonio no tiene su filiacin determinada. El CC entrega las siguientes reglas:
i.
ii.
iii.

Debe otorgar el asenso su curador general.


A falta de curador general, debe otorgar el asenso el oficial del Registro Civil llamado a celebrar el
matrimonio.
Si el oficial del Registro Civil no otorga el asenso, el menor puede ocurrir al juez para que este califique el
disenso. Y si el juez lo rechaza, otorgar el asenso.

Cundo se entiende que falta el padre, la madre o los dems ascendientes? La ley establece tres clases de causales:
a)

Causales fsicas:
El fallecimiento del padre o madre
La demencia
La ausencia del territorio de la Repblica sin que se espere su pronto regreso
Si se ignora el lugar de su residencia

b)

Causales jurdicas: Se configuran cuando la maternidad o la paternidad han sido determinadas judicialmente contra
la oposicin del padre o la madre
Causales morales:
Si el padre o madre se encuentran privados de la patria potestad por sentencia judicial

c)

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Si el padre o madre, por su mala conducta, se hayan inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos Momento en
que debe otorgarse el asenso: Segn el artculo 12 de la Ley N 19.947, puede otorgarse en dos oportunidades:
a)

Antes de la celebracin del matrimonio. En este caso debe otorgarse por escrito y est sujeto a caducidad: i) si el
matrimonio no se celebra dentro de los 90 das sub-siguientes a la informacin matrimonial; ii) si la persona que otorga
el asenso cae en inhabilidad fsica o moral, salvo el caso de la ausencia.
b) En el momento mismo de la celebracin del matrimonio. En este caso se puede otorgar verbalmente o por escrito.
Observaciones:
-

El asenso es esencialmente revocable y se puede revocar hasta el momento mismo en que se celebra el matrimonio.
Se ha entendido que el asenso puede otorgarse a travs de mandatario porque si el matrimonio puede celebrarse a travs
de mandatario, con mayor razn el asenso puede otorgarse de ese modo.

Requisitos del asenso:


a)
b)
c)
d)

Debe ser expreso, es decir, debe formularse en trminos formales, explcitos y directos.
Debe ser especial, es decir, la autorizacin es para contraer matrimonio.
Debe ser determinado, es decir, se autoriza al menor para que contraiga matrimonio con una persona especfica.
Debe dejarse constancia del asenso al margen de la inscripcin matrimonial.

El disenso: El disenso es la negativa para autorizar el matrimonio por parte de la persona que la ley seala para que el
menor de dieciocho aos pueda contraerlo.
El disenso puede o no ser un acto motivado y para ello hay que distinguir: a) los padres y dems ascendientes no deben
expresar causa. Son titulares de un derecho absoluto; b) el curador general y el oficial del Registro Civil deben expresar causa.
Las causas no son otras que las que seala el artculo 113 del CC.
Sancin en caso de que el menor contraiga matrimonio sin el asenso o despus de haber sido declarado racional el disenso:
La sancin no es la nulidad. Encontramos sanciones civiles y sanciones penales:
Sanciones civiles:
a)

El menor puede ser desheredado, no slo por el o los ascendientes llamados a otorgar el asenso sino que
tambin por todos los dems ascendientes. El desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se
ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima.
Esta es una sancin porque la legtima es una asignacin forzosa. No obstante ello, se puede perder (vgr. a
travs del desheredamiento). En nuestro pas el desheredamiento debe fundarse en una causa legal que est en el
artculo 1208 del CC. En consecuencia:
I.
Para desheredar debe otorgarse testamento ya que por definicin el desheredamiento es una
disposicin testamentaria.
II.
Si el ascendiente no otorga testamento, no hay desheredamiento.
III.
Si el ascendiente otorga testamento y no deshereda, se entiende que perdon al descendiente.

b) Si alguno de los ascendientes fallece sin otorgar testamento se configura una causal de indignidad parcial para
suceder. En consecuencia, el menor que contrajo matrimonio sin el asenso slo tendr derecho a la mitad de los
bienes que le corresponda.
c) El ascendiente llamado a otorgar el asenso puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere
hecho al menor antes del matrimonio. En relacin a esto:
I.
El nico que puede revocar estas donaciones es el ascendiente llamado a otorgar el asenso.
II.
Slo puede revocar las donaciones que hubiere hecho antes del matrimonio porque si el menor
se casa y el ascendiente le hace una donacin despus del matrimonio, se entiende que lo est
perdonando.

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Situacin de los alimentos: Si el menor contraer matrimonio sin el asenso no resulta privado del derecho a pedir alimentos.
La razn de ello es que de acuerdo ala artculo 324 inciso 2 una persona slo puede ser privada de alimentos en caso de injuria
atroz. Slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artculo 968 del CC.
2) Sanciones penales: El artculo 388 del Cdigo Penal sanciona al oficial del Registro Civil que autorice o inscriba un
matrimonio prohibido por la ley o en el cual no se haya cumplido con las formalidades que la propia ley prescribe para su
celebracin o inscripcin. Tambin se sanciona al ministro de culto que con perjuicio de tercero cometiere falsedad en el
acta o en el certificado de matrimonio religioso destinado a producir efectos civiles.
2) La falta de aprobacin judicial de la cuenta: Los autores se refieren al impedimento de las guardas porque prohbe al tutor o
curador contraer matrimonio con su pupilo cuyos bienes administre o haya administrado. Y esta prohibicin se extiende a los
descendientes del tutor o curador. Sin embargo, en rigor, esta prohibicin slo existe mientras no se apruebe judicialmente la
cuenta que debe rendir el tutor o curador al trmino de si gestin.
Al respecto hay que sealar algunas precisiones:
a)
b)
c)
d)

Fundamento: Se busca evitar que el tutor o curador eluda su responsabilidad.


Sancin en caso de infraccin: El tutor o curador pierde el derecho a su remuneracin.
Excepcin: El matrimonio puede celebrarse si es autorizado por el o los ascendientes llamados a otorgar el asenso.
Observacin: No puede tratarse de una persona que actualmente sea tutora porque slo se nombra tutor a los
impberes.

3) Impedimento de las segundas nupcias: Los autores comentan que esta denominacin es equvoca puesto que no es posible
contraer nuevas nupcias. El impedimento consiste en contraer nuevas nupcias sin cumplir los requisitos que exige la ley. Para
examinar este impedimento hay que distinguir una situacin general y una situacin especial de la mujer:
a)

Situacin general de la mujer: Se presenta cuando la persona que desea contraer nuevas nupcias tiene hijos de
precedente matrimonio sujetos a patria potestad o a tutela o curadura. Lo normal es que una persona tenga hijos
sujetos a patria potestad. Para que pueda tener hijos sujetos a tutela o curadura debe haber operado la emancipacin.
Segn el artculo 269 del CC la emancipacin puede ser judicial o legal:
i.
Emancipacin judicial: El artculo 271 del CC seala las causales de emancipacin judicial. Y segn el
artculo 497 n11, no pueden ser tutores o curadores quienes hayan sido privados de la patria potestad por
sentencia judicial en los casos del artculo 271.
ii.
Emancipacin legal: Opera por el slo ministerio de la ley. Hay que examinar las distintas causales para
saber si el padre o madre puede aspirar a ser tutor o curador (artculo 270 del CC). Estos casos son los
siguientes:

Muerte natural del padre o madre. Si el padre o la madre fallece, no puede aspirar a ser tutor o
curador.
Muerte presunta. Cuando se dicta el decreto de posesin provisoria o de posesin definitiva en su
caso. Producida la emancipacin, el padre o madre desaparecida pierde la patria potestad pero
puede ocurrir que reaparezca. En este ltimo caso, de forma excepcional, el artculo 272 del CC
permite que ese padre o madre reaparecida recupere la patria potestad. Para ello, deben reunirse 2
requisitos: a) que conste fehacientemente la existencia del padre o madre que reaparece; y b) que
se acredite que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.
Este artculo agrega que la revocacin de la emancipacin slo procede por una vez. En
consecuencia, si el padre o madre que reaparece no logra probar que la recuperacin de la patria
potestad conviene a los intereses del hijo, o si habiendo recuperado la patria potestad desaparece
de nuevo y vuelve a reaparecer, no podr recuperar la patria potestad y slo podr aspirar a ser
tutor o curador.
Matrimonio del hijo. Este es el caso de un hijo mayor de diecisis aos y menor de dieciocho
aos que por el hecho de contraer matrimonio se emancipa. Pero la emancipacin no significa que

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pasa a ser capaz, es decir, sigue siendo incapaz y consecuentemente, va a necesitar un curador de
manera que su padre podra ser curador.
Por cumplir la edad de dieciocho aos. En este caso, por regla general, el hijo pasa a ser
plenamente capaz. Pero podra adolecer de otra causal de incapacidad (vgr. si es un disipador
interdicto o si es demente). En tal caso, puede ocurrir que su padre o madre sea su curador.

Exigencias para las segundas nupcias: Se exige la confeccin de un inventario solemne de todos los bienes que sean de propiedad
del hijo. Para la confeccin de este inventario, debe nombrarse al hijo un curador especial, el cual debe velar por los intereses del hijo.
Se entiende por inventario solemne aquel que es confeccionado por un ministro de fe previo decreto judicial y cumpliendo con las
solemnidades que exige el Cdigo de Procedimiento Civil.
Hay que efectuar algunas observaciones:
1) Si los hijos no tienen bienes, el curador especial deber testificarlo.
2) Si la persona que desea contraer nuevas nupcias no tiene hijos de precedente matrimonio sujetos a patria
potestad, tutela o curadura, debe probar esta circunstancia a travs de informacin sumaria.
Fundamento: Los autores sealan que es evitar que se confundan los bienes del hijo con los bienes de la sociedad conyugal que
puede formarse con el segundo matrimonio. Sin embargo, esto es criticado porque no existira ningn fundamento si el nuevo
matrimonio se contrae bajo rgimen de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales.
Sanciones en caso de infraccin
Sanciones civiles: Si el padre o madre omite hacer el inventario en tiempo oportuno, se hace indigno de suceder
(artculo 127). Qu se entiende por tiempo oportuno? Algunos autores sealan que es hasta antes de
procederse a las segundas nupcias. Otros sealan que puede hacerse despus con tal que an no se produzca la
confusin entre los bienes del hijo y los bienes de la nueva sociedad conyugal.
Sanciones penales: El artculo 384 del Cdigo Penal sanciona a quien hace intervenir por sorpresa, engao,
violencia o intimidacin a un funcionario pblico en la celebracin de un matrimonio sin que se hayan
observado los requisitos legales. Tambin es aplicable el artculo 388 del Cdigo Penal.
b) Situacin particular de la mujer: El artculo 128 del CC contempla dos hiptesis: i) Si la mujer est embarazada,
no puede contraer nuevas nupcias antes del parto; y ii) Si la mujer no presente seales de embarazo, no puede
contraer nuevas nupcias dentro de los 270 das subsiguientes a la terminacin del matrimonio.

Fundamento: Con esta norma jurdica se busca evitar la confusin de paternidad. No obstante, esto resulta
discutible porque existe una disonancia entre este plazo de 270 das que contempla el artculo 128 en relacin al
plazo de 300 das que contempla el artculo 76 como plazo mximo para la duracin del embarazo. Este plazo de
300 das est en concordancia con el que establece el artculo 184 inciso 1. Por lo tanto, puede ocurrir que la mujer
contraiga matrimonio al da 280 contados desde la terminacin del matrimonio, y esto es posible de acuerdo al
artculo 128. Y puede que el hijo nazca en el da 299 contado desde la terminacin del matrimonio. Ese hijo estar
amparado por dos presunciones de paternidad. Segn el artculo 184, ser su padre el primer marido porque naci
dentro de los 300 das contados desde la terminacin del matrimonio, y tambin ser su padre el segundo marido
porque naci dentro del segundo matrimonio.
Observacin: La ley permite descontar todos los das en que se hubiese probado que era absolutamente imposible el
acceso del hombre a la mujer.
Sanciones en caso de infraccin
Sanciones civiles: El artculo 130 del CC hace solidariamente responsables de todos los perjuicios a la
mujer y a su nuevo marido.
Sanciones penales: Es aplicable el artculo 388 del Cdigo Penal.

II.-Consentimiento libre y espontneo

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El consentimiento libre y espontaneo es aquel que no adolece de vicios. El artculo 8 de la Ley N 19.947 reconoce como vicios al
error y a la fuerza. Hay que hacer algunas observaciones:
a)

En materia de consentimiento matrimonial no se considera como vicio ni el dolo ni la lesin. En relacin al dolo, se seala
que se ha excluido como vicio porque sera una fuente inagotable de juicios de nulidad. Por otra parte, hay autores que
sealan que no era necesario incorporar al dolo porque las hiptesis de dolo pueden encuadrarse dentro del error. En efecto,
en ambos casos hay una falsa representacin de la realidad. La diferencia es que en el error ello es espontneo mientras que
en el dolo es provocado.
b) La antigua Ley de Matrimonio Civil contemplaba como vicio del consentimiento al rapto si a la fecha del matrimonio la
mujer no haba recuperado su libertad.
Los vicios del consentimiento matrimoniales
1) Error en cuanto a la identidad del otro contrayente. En doctrina se plantean dos situaciones posibles:
a)

Error en cuanto a la identidad de la persona fsica (vgr. si Juan cree casarse con Mara y en realidad se est
casando con Rosa). Algunos autores sealan que en la prctica, este error no puede presentarse. Sin embargo se
plantean como casos tericos el caso de gemelos idnticos; o bien, la hiptesis en que dos personas distintas
designan a un mismo mandatario para que contraiga matrimonio y el mandatario se equivoca y celebra el
matrimonio con quien no corresponda.
b) Error en cuanto a la persona civil o social. La persona civil o social se refiere a los atributos o condiciones que
tiene una persona y que determinan su posicin en la sociedad. Por ejemplo, si una persona desea contraer
matrimonio con su prima y resulta que no es su prima.
A cul de estas clases de error se refiere el artculo 8 n1 de la Ley N 19.947? Indiscutidamente el error en cuanto a la
persona fsica s est comprendido. El problema se presenta con el error en cuanto a la persona civil o social. Hay varias opiniones
al respecto:
I.

ALESSANDRI, BARROS ERRZURIZ y ROSSEL sealan que el error en cuanto a la persona civil o social no
est comprendido. Este se debe a los siguientes argumentos:
La ley habla de error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente y lo que constituye la identidad
es la persona fsica y no las cualidades o atributos que determinan su posicin en la sociedad.
La norma chilena es distinta del antiguo artculo 180 del CC francs que hablaba de error en la persona. Y
como esta expresin era amplia, poda comprender el error en la persona civil o social. Pero la legislacin
chilena es ms restrictiva ya que habla de error en la identidad de la persona.

II.

CLARO SOLAR, SOMARRIVA y FUEYO sealan que el error en cuanto a la persona civil o social s est
comprendido en el n1 del artculo 8 porque de razonar de otra forma, en el n1 del artculo 8, slo se comprendera
el error en cuanto a la identidad de la persona, y en la prctica nunca tendra aplicacin esta disposicin.

2) Error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente: Los autores comentan que en nuestro sistema la nocin
de cualidades personales ha sido tomada con un criterio objetivo porque se debe considerar la naturaleza y los fines del
matrimonio a diferencia de lo que ocurre en el CC alemn donde se habla de error en cuanto a las cualidades personales del
otro contrayente, de manera que si hubiesen sido conocidas y apreciadas bien, el matrimonio no se habra celebrado. Esta
ltima es una nocin subjetiva porque habr que examinar en el fuero interno de quien alega el error cules de esas
cualidades fueron determinantes para la celebracin del matrimonio. En cambio, en Chile, los parmetros son la naturaleza y
los fines del matrimonio (vgr. si uno de los contrayentes era infrtil y le oculto ello a la pareja).
3) La fuerza: El artculo 8 n3 de la Ley N 19.947 se remite a los artculo 1456 y 1457 del CC. Por lo tanto, la fuerza debe
reunir los requisitos que se exigen en la Teora General del Acto Jurdico.
Hay que efectuar algunas observaciones:

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Se exige que la fuerza sea causada por una persona o por una circunstancia externa. Algunos autores han entendido que
esto quiere decir que la fuerza puede provenir de cualquier persona pero esta opinin ha sido criticada por cuanto esa
idea ya aparece en el artculo 1457 de manera que el legislador estara siendo redundante.
Como consecuencia de lo anterior, se plantea que el solo temor reverencial no vicia el consentimiento pero puede llegar a
viciarlo si unido a otras circunstancias genera el denominado temor reverencial agravado.

III.- Cumplimiento de las solemnidades legales


Este tema se enmarca en un tema ms amplio que es el de las formalidades para el matrimonio. El tema de las formalidades se
puede enfocar desde dos perspectivas distintas:
1) Desde el punto de vista de la sancin en caso de omitirse una formalidad:
a)

Formalidades cuya omisin produce la inexistencia del matrimonio. (vgr. este es el caso de la intervencin del
oficial del registro civil).
b) Formalidades cuya omisin produce la nulidad del matrimonio. (vgr. este es el caso de la ausencia o inhabilidad
de los dos testigos).
c) Formalidades cuya omisin no produce sancin alguna. (vgr. si el oficial del Registro Civil no pregunta si hay
hijos que reconocer; si se omiten los trmites previos que son la manifestacin y la informacin; si el oficial del
Registro Civil no lee los artculos 131, 133 y 134 del CC).
2) Atendiendo al lugar donde se celebra el matrimonio:
a) Matrimonios celebrados en Chile (sean civiles o religiosos).
b) Matrimonios celebrados en el extranjero.

Formalidades para los matrimonios celebrados en Chile


I. El matrimonio civil
La ley establece tres formalidades:
1) La manifestacin: Es el aviso formulado verbalmente, por escrito o a travs del lenguaje de seas que hacen los esposos
ante el oficial del Registro Civil de su propsito de contraer matrimonio.
Menciones de la manifestacin:
- Individualizacin de los esposos
- Lugar y fecha de nacimiento
- Estado civil9
- Su profesin u oficio
- Individualizacin de los padres si fuesen conocidos
- Individualizacin de las personas llamadas a otorgar el asenso
- El hecho de no tener incapacidades ni prohibiciones para el matrimonio

9 Si es viudo, debe sealarse el nombre del cnyuge fallecido y la fecha de su fallecimiento. Si es


divorciado, debe sealarse el nombre del antiguo cnyuge y la fecha de la sentencia de divorcio.
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Si la manifestacin no es escrita, el oficial del Registro Civil debe levantar un acta en la cual dejar constancia de todas estas
menciones, la cual deber ser firmada por los interesados, el oficial del Registro Civil y dos testigos.
En la misma oportunidad, el oficial del Registro Civil debe proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades
del matrimonio, los derechos y deberes recprocos y los distintos regmenes patrimoniales. Adems, debe prevenirlos en el sentido
de que el consentimiento debe ser libre y espontneo. Finalmente debe informarles acerca de la existencia de cursos de
preparacin para el matrimonio si los interesados no acreditan haberlos cursado. Con todo, los interesados podrn eximirse de
estos cursos si declaran que conocen suficientemente bien los deberes y derechos del matrimonio.
Los cursos de preparacin para el matrimonio: Estos cursos tienen por finalidad promover la libertad y la seriedad del
consentimiento matrimonial, en especial lo que dice relacin con los derechos y deberes que impone este vnculo para que las
personas interesadas en contraer matrimonio conozcan las responsabilidades que asumirn y puedan acometer con xito las
exigencias de la vida comn.
Estos cursos son dictados por el Servicio de Registro Civil, por las entidades religiosas de derecho pblico, por las
instituciones de educacin reconocidas por el Estado, y por las personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la
realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar. La ley da amplia libertad para el contenido de estos cursos. Establece
como limitacin que se ajusten a los preceptos legales y constitucionales.
La ley establece que para facilitar el reconocimiento de estos cursos, las instituciones interesadas debern inscribirse en un
registro especial que llevara el Servicio de Registro Civil.
Observacin: El asenso puede constar por escrito y debe acompaarse junto a la manifestacin, a menos que se presente
verbalmente ante el Servicio de Registro Civil.
2) La informacin: Es la comprobacin que hacen los interesados ante el oficial del Registro Civil del hecho de no tener
impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio y que se hace a travs de dos testigos.
3) La celebracin propiamente tal.
a)

Momento en que debe celebrarse el matrimonio. Debe hacerse una vez rendida la informacin y dentro de los 90
das subsiguientes. Si transcurre el plazo sin que se haya celebrado el matrimonio, debe procederse a realizar todas
las diligencias nuevamente.
b) En qu consiste?
i. Algunas lecturas. El oficial del Registro Civil debe leer la informacin y debe prevenir a los contrayentes
de la necesidad que el consentimiento se presente en forma libre y espontnea. A continuacin leer los
artculos 131, 133 y 134 del CC.
ii. Ciertas preguntas. 1) El oficial del Registro Civil preguntar a los contrayentes privadamente si hay
hijos que reconocer. 2) El oficial del Registro Civil preguntar a los contrayentes si aceptan recibirse el uno
al otro como marido y mujer. Con la respuesta afirmativa de ambos, los declarara casados en nombre de la
ley.
iii. De todo lo actuado se debe levantar un acta que ser firmada por el oficial del Registro Civil, por los
interesados si supieren y pudieren hacerlo, y por dos testigos hbiles. Luego, el acta debe inscribirse en el
libro de matrimonios que lleva el Servicio de Registro Civil. Si se trata de un matrimonio en artculo de
muerte, deber especificarse al cnyuge afectado y el peligro que lo amenazaba.
c)

Lugar de celebracin. El artculo 17 inciso 2 de la Ley seala que el matrimonio puede celebrarse en la oficina del
Oficial del Registro Civil o en otro lugar cualquiera que sealen los cnyuges, siempre que se encuentre dentro del
territorio jurisdiccional del oficial del Registro Civil.
d) Presencia de testigos hbiles. Por regla general, todas las personas somos hbiles para ser testigos. Slo son
inhbiles las personas que seala el artculo 16 de la Ley N 19.94710.

10 Hay que saberse algunos casos de inhabilidad para el examen. De acuerdo a dicha norma, no
podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio: 1) los menores
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Observacin: De estas formalidades, solamente la presencia de dos testigos hbiles es una solemnidad del matrimonio.
Segn el artculo 45 de la Ley, es nulo el matrimonio que no se celebre ante dos testigos hbiles.
Qu ocurre con la incompetencia del oficial del Registro Civil? Preguntamos esto porque la antigua Ley de Matrimonio
Civil contemplaba como solemnidad del matrimonio que este deba celebrarse ante el oficial del Registro Civil competente. Y
la competencia dependa del domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes. Esto desapareci de la nueva Ley de
Matrimonio Civil pero el artculo 17 estara otorgando competencia a un oficial del Registro Civil.
Qu ocurre si el oficial del Registro Civil que interviene en la celebracin del matrimonio no es el que intervino en las
diligencias de la manifestacin y la informacin? Qu ocurre si el oficial del Registro Civil celebra un matrimonio fuera
de su territorio jurisdiccional?
La Ley no contiene esta causal de nulidad. En una primera aproximacin podramos sostener que el matrimonio es vlido. A
mayor abundamiento, si la antigua Ley consideraba como solemnidad la competencia del oficial del Registro Civil y ello no paso
a la nueva Ley, es de presumir que la intencin del legislador fue que esa incompetencia no sea causal de nulidad. Sin embargo,
cabe aplicar el artculo 7 de la Constitucin Poltica y entender que si el oficial del Registro Civil acta fuera de su competencia,
no est actuando vlidamente. Por lo tanto, ese matrimonio adolece de una causal de nulidad de derecho pblico11. Con todo,
podra defenderse la validez de ese matrimonio recurriendo a la doctrina del error comn.
Situacin de excepcin: Se presenta a propsito del matrimonio en artculo de muerte ya que el artculo 17 de la Ley seala
que en este caso se omiten las diligencias de la manifestacin y la informacin.
Matrimonio a travs de intrprete. Este procede en tres casos: i) Si los contrayentes pertenecen a una etnia indgena y
solicitan que tanto la celebracin del matrimonio como los trmites previos se hagan en su lengua verncula o materna; ii) Si uno
o ambos contrayentes no entendiesen el idioma castellano; y iii) Si uno o ambos contrayentes solo pudiesen expresar su voluntad
a travs del lenguaje de seas. En estos casos debe dejarse constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete.
Matrimonio por poderes. El artculo 103 del CC autoriza a que el matrimonio se pueda celebrar a travs de mandatario.
Para ello se debe cumplir con los siguientes requisitos:
i.
ii.
iii.
iv.

El mandato es solemne ya que debe constar por escritura pblica.


El mandato debe ser especial, es decir, es un mandato para contraer matrimonio.
El mandato debe ser determinado, es decir, es para contraer matrimonio con una persona especfica.
El mandato debe contener el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

II.El matrimonio religioso


1) La ley slo reconoce validez al matrimonio religioso contrado ante una entidad religiosa que cuente con personalidad
jurdica de derecho pblico, es decir, que haya obtenido su personalidad jurdica al amparo de la Ley N 19.638.
2) El matrimonio en cuanto a su forma, se rige por el rito de la religin respectiva.

de 18 aos; 2) los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3) los que se hallaren
actualmente privados de razn; 4) los que hubieren sido condenados por delito que merezca
pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; y 5)
los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a
entender claramente.
11 Hay que recordar al respecto los incisos 1 y 3 del artculo 7 de la Constitucin Poltica que
disponen respectivamente: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Todo
acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que
la ley seale.
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3) En cuanto a los requisitos de fondo, el matrimonio debe cumplir con los requisitos que exige la ley.
4) Celebrado el matrimonio religioso, el ministro de culto debe levantar un acta con todo lo actuado y debe acompaarse al acta
un instrumento que d cuenta de su personera.
5) Los interesados cuentan con un plazo fatal de 8 das corridos para inscribir su matrimonio religioso ante cualquier oficial del
Registro Civil y para ratificar su consentimiento libre y espontneo 12-13. El oficial del Registro Civil debe informarles de los
deberes y obligaciones que impone el matrimonio.
6) El matrimonio religioso slo produce efectos desde la fecha de su inscripcin.
7) Si el matrimonio religioso no se inscribe dentro de plazo, el matrimonio no produce efecto alguno, es decir, se mira como
inexistente.
8) El oficial del Registro Civil slo puede negarse a inscribir un matrimonio si resulta evidente que este no cumple con alguno
de los requisitos prescritos por la ley. De esta negativa puede reclamarse a la Corte de Apelaciones respectiva.
9) Se ha entendido que los interesados personalmente deben solicitar la inscripcin al oficial del Registro Civil ya que el
artculo 20 de la Ley N 19.447 seala que el acta debe ser presentada por los interesados, y adems, porque slo de esa
forma podr ratificarse el consentimiento libre y espontneo14.
Problema: El artculo 20 de la Ley seala que el oficial del Registro Civil puede negarse a practicar la inscripcin cuando es evidente
que no concurren los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. Surge
entonces una pregunta: El artculo 20 se refiere a todos los requisitos o slo a los requisitos de existencia y de validez? Hay
diversas opiniones al respecto:
I.

II.

Por una parte puede sostenerse que el artculo 20 se refiere a todos los requisitos porque el legislador no ha distinguido y por
lo tanto no corresponde al intrprete distinguir. De esta manera se cautela el cumplimiento de los requisitos que exige la ley a
propsito de los impedimentos impedientes. En efecto, de razonarse de otra forma, sera muy fcil burlar estos impedimentos.
Hay autores que sealan que slo se refiere a los requisitos de existencia y de validez porque si se omite uno de estos
requisitos en un matrimonio civil, se afecta la eficacia de ese matrimonio y por lo tanto es lgico que el mismo efecto se
produzca en el matrimonio religioso. Pero si se omite otro requisito y se trata de un matrimonio civil, no se afecta la eficacia

12 El plazo es de 8 das corridos (artculo 50 del Cdigo Civil). Es un plazo de caducidad, puesto
que de no inscribirse dentro de los 8 das tal matrimonio no producir efecto civil alguno. Esto
significa que el matrimonio es inexistente (ntese: no nulo sino inexistente).
13 El plazo es para presentar el acta ante el oficial del Registro Civil y para que se inscriba el
matrimonio (para las dos cosas). Ello es as porque el artculo 20 inciso 2 parte final dice: Si
no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno.
14 Quienes deben presentar el acta al Registro Civil son los propios contrayentes en forma personal, no
pudiendo hacerlo por medio de mandatarios. La Ley N 19.947 agreg en un inciso 2 al artculo 15 de la
Ley N 4.808, que disipa cualquier duda. En efecto, el inciso 1 de esta disposicin permite que los
interesados en una inscripcin en el Registro Civil puedan cumplir ese trmite personalmente o a travs de
mandatarios Ahora bien, el inciso 2 agregado por la Ley N 19.947 dispone lo siguiente: No tendr
aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo
20 de la Ley de Matrimonio Civil. La referencia al artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil corresponde al
matrimonio religioso.Una opinin distinta sostiene Hernn Corral. Afirma que el texto del artculo 20 de la
nueva ley no exige categricamente tal comparecencia personal, y la posibilidad de que el matrimonio
pueda contraerse por mandatario (artculo 103 del Cdigo Civil) conduce a fortiori a la conclusin de que
es posible que los contrayentes del matrimonio religioso puedan otorgar poder a un tercero para que, en
su nombre, ratifique el consentimiento ya prestado y requiera la inscripcin competente (quien puede lo
ms puede lo menos) Reconoce, sin embargo, el profesor Corral que el inciso 2 que se agrega al
artculo 15 de la Ley de Registro Civil tena por finalidad, en la intencin de los legisladores, que se
excluyera la representacin respecto de este tipo de inscripcin, pero a su juicio, el texto del precepto no
era concluyente. (RAMOS PAZOS, Ren, Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
ao 2010, pp.63).

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de ese matrimonio. Luego, si sostenemos que el artculo 20 se refiere a todos los requisitos, habra una discriminacin
arbitraria15.
Crtica a la regulacin del matrimonio religioso16: Los autores sealan que si la intencin del legislador era que el matrimonio
religioso produjese los mismos efectos que el matrimonio civil, ello no aparece en la ley. Esta plantea serios problemas que no pueden
resolverse adecuadamente Por ejemplo: Qu ocurre si antes de expirar los 8 das y antes de la inscripcin, uno de los interesados
fallece, cae en demencia o se arrepiente? Del tenor literal de la ley se desprende que los interesados siguen estando solteros, y la
nica forma de salvar esta situacin sera contrayendo un matrimonio civil.
Formalidades para matrimonios celebrados en el extranjero17
Regla general: La ley chilena reconoce la validez del matrimonio vlidamente celebrado en el extranjero, es decir, que tanto en lo
que dice relacin con los requisitos de forma como con los requisitos de fondo, se ajuste a la ley del lugar de su celebracin, siempre
que se trate de la unin entre un hombre y una mujer.
Situaciones de excepcin: Hay casos en los cuales la ley exige que adems ese matrimonio celebrado en el extranjero se rija por la
ley chilena: a) Tratndose de los impedimentos dirimentes; y b) Tratndose del consentimiento libre y espontneo.
Problema: Qu ocurre con los impedimentos impedientes? Los matrimonios que se celebran en el extranjero deben respetar
estos impedimentos? Hay distintas opiniones:

15 Por ejemplo: Se celebra un matrimonio civil concurriendo un impedimento impediente. Hay


sanciones pero el matrimonio sigue siendo vlido. Por el contrario, si lo mismo ocurre en un
matrimonio religioso, y el oficial del Registro Civil se opone a la inscripcin, ese matrimonio ser
inexistente.
16 Opinin del profesor RAMOS PAZOS: Nos parece que el hecho de que el matrimonio religioso
pase a producir los mismos efectos que el matrimonio civil es una innovacin que puede traer
ms problemas que ventajas. En efecto qu pasa si vigente el plazo de 8 das muere alguno de
los contrayentes (no me atrevo a llamarles cnyuges)? Lo hereda el sobreviviente? Pensamos
que la respuesta es NO, porque todava no hay matrimonio ya que ste, y pese a todo lo que se
diga, slo se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el
consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. Otro problema, qu pasa si
alguno de los contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar el consentimiento?
Creemos que no hay delito penal, pero s podra existir responsabilidad extracontractual
(RAMOS PAZOS, Ren, Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 2010,
pp.65).
17 En la anterior Ley de Matrimonio Civil, esta materia estaba tratada en el artculo 15. En la nueva ley
pasa a estarlo en el artculo 80. El antiguo artculo 15 estableca en su inciso 1 que el matrimonio
celebrado en pas extranjero, en conformidad a las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos
efectos que si se hubiere celebrado en un territorio chileno y en seguida agregaba, en el inciso 2, que si
un chileno o chilena contraa matrimonio en el extranjero sin respetar los impedimentos dirimentes, esa
contravencin produca en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile.El artculo 80 de
la nueva ley es ms general, en cuanto seala que ese matrimonio celebrado en el extranjero podr ser
declarado nulo de conformidad con la ley chilena si se ha contrado contraviniendo lo dispuesto en los
artculos 5, 6 y 7 de la ley, vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes. Como se puede
observar, la nueva norma no dice que la limitacin rija slo para los chilenos . (RAMOS PAZOS,
Ren, Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 2010, pp.66).

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I.

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SOMARRIVA, ROSSEL Y ALESSANDRI sealan que si un chileno contrae matrimonio en el extranjero, no est obligado a
respetar los impedimentos impedientes. Argumentos:
a)

El tenor literal del artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil que expresamente se refiere a los impedimentos
dirimentes no ha mencionado a los impedimentos impedientes. Por lo tanto, la intencin del legislador es que el
chileno no est obligado a respetarlos si se casa en el extranjero.
b) El antiguo artculo 119 del CC se refera a todos los impedimentos, pero esta referencia desapareci al dictarse la
primera Ley de Matrimonio Civil la cual slo se refiri a los impedimentos dirimentes. Por lo tanto, aparece
claramente la intencin del legislador en el sentido que el chileno no est obligado a respetarlos en el extranjero.
c) No cabe aplicar el artculo 15 del CC porque el artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil es una norma especial en
relacin al artculo 15 del CC. Por lo tanto, este no es aplicable.
II.

La mayora de los autores seala que el chileno debe respetar los impedimentos impedientes si contrae matrimonio en el
extranjero. Argumentos:
a) El tenor literal del artculo 80 de la Ley no es un buen argumento. Es obvio que esta disposicin no se refiera a los
impedimentos impedientes porque estos no estn regulados en la Ley sino que estn en el CC.
b) La referencia al antiguo artculo 119 del CC tampoco es un buen argumento porque si bien este artculo fue
derogado al dictarse la primera Ley de Matrimonio Civil, la intencin del legislador de esa ley slo fue secularizar
el matrimonio, y no producir cambios drsticos.
c) Tratndose de los impedimentos impedientes, s cabe aplicar el artculo 15 del CC porque es una regla general en
materia de capacidad para los actos que los chilenos celebren en el extranjero y que hayan de producir efectos en
Chile18.

Inscripcin de estos matrimonios: Los matrimonios celebrados en el extranjero deben inscribirse en la oficina de la Primera Seccin
de la comuna de Santiago del Servicio del Registro Civil, esto es, la circunscripcin de Recoleta.
Efectos: En lo que se refiere a los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero (derechos y obligaciones entre los cnyuges),
ste produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere contrado en Chile. Luego y por aplicacin del artculo 81 queda regido por
la ley chilena19.

18 Tambin se argumenta que se podra aplicar el artculo 36 del Cdigo de Bustamante que
declara que los contrayentes se sujetarn a su ley personal en todo lo que se refiere a
impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna especie. (RAMOS PAZOS, Ren, Derecho de
Familia, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 2010, pp.67).
19 Una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14 de diciembre de 1992 resolvi que por ser
una institucin, todo lo relacionado con el matrimonio conforma el orden pblico familiar, en
el cual, como es natural, tiene inters la sociedad toda, ms all del que puedan hacer valer los
interesados directamente, para agregar en seguida que sin perjuicio de lo sealado, es de toda
evidencia que no pueden reconocerse en Chile aquellos matrimonios que contravengan el orden
pblico chileno, cualquiera que sea el valor que se les atribuya en la legislacin del pas en que
se contrajeron. As, por va de ejemplo, en Chile no poda invocarse, respecto de una persona
residente en Chile, un matrimonio mltiple (bigamia) o contrado por personas del mismo sexo,
puesto que ellos vulnera la esencia de una institucin e introduce un factor de desquiciamiento
en la constitucin de la familia, dentro de la concepcin judeo-cristiana que inspira nuestra
legislacin sobre la materia. La sentencia agrega que los ritos, las costumbres, los
convencionalismos no pueden ser considerados fuentes del matrimonio, cualquiera que sea el
valor que se le asigne en el pas de origen [] (Estudios 1993, Sociedad Chilena de Derecho
Internacional, Santiago).
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XIV.La separacin de los cnyuges


La separacin de los cnyuges es la ruptura de la convivencia matrimonial que no afecta el vnculo y que requiere de la adaptacin
del rgimen jurdico del matrimonio, de la autoridad paterna y de la patria potestad en su caso, a la nueva situacin que enfrentan los
cnyuges.
Clases de separacin: Distinguimos la separacin de hecho y la separacin judicial.
I.

Separacin de hecho: Es la situacin fctica de ruptura de la convivencia matrimonial, acordada por los cnyuges o
impuesta por uno de ellos, y que no ha sido decretada por el rgano jurisdiccional. Hay dos clases de separacin de hecho:
a) Separacin unilateral. Es aquella que es impuesta por uno de los cnyuges.
b) Separacin bilateral o convencional. Es aquella que es acordada por ambos cnyuges.

Observaciones:
- La importancia de esta distincin se encuentra en que tratndose de una separacin bilateral, no podr invocarse el
adulterio como causal de separacin judicial.
- La separacin de hecho es una situacin fctica a la cual la ley atribuye ciertas consecuencias jurdicas. Desde esta
perspectiva, el legislador se ha preocupado de regular los pactos de separacin. Producida la separacin de hecho, los
cnyuges pueden regular sus relaciones mutuas en lo que dice relacin con los alimentos y el rgimen de bienes del
matrimonio. Si adems hay hijos, pueden regular lo relativo al cuidado personal y a la relacin directa y regular entre
uno o ms hijos y el padre que no los tiene bajo su cuidado. La ley establece un lmite: deben respetarse los derechos
que segn la ley tengan el carcter de irrenunciables.
Efectos de la separacin de hecho:
1) Constituye una causal de separacin judicial.
2) Constituye una causal de divorcio si transcurren los plazos que prescribe la ley. Como una forma de evitar el fraude a la
ley, el legislador ha sealado que estos plazos se cuentan desde que la separacin tiene fecha cierta. Y el propio
legislador se ha encargado de sealar qu instrumentos dan fecha cierta al cese de la convivencia:
a) Escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario.
b) Acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil.
c) Transaccin aprobada judicialmente.
Comentario: Estos tres instrumentos deben referirse a alguna de las materias que pueden ser objeto de los
pactos de separacin, esto es, alimentos, rgimen de bienes, cuidado personal o relacin directa y regular entre
uno o ms hijos y el padre o madre. En estos tres casos, si por la materia que se regula se requiere practicar
alguna inscripcin o sub-inscripcin, el cese de convivencia tendr fecha cierta desde que se practique la
inscripcin o sub-inscripcin. Si se declara la nulidad de cualquiera de estos tres instrumentos, ello no priva al
cese de la convivencia de fecha cierta.
d) Notificacin de la demanda en un juicio relativo a alimentos, rgimen de bienes, cuidado personal y relacin
directa y regular entre los hijos y el padre que no los tenga bajo su cuidado, o bien, una demanda para la
constitucin de bienes familiares.
e) Notificacin judicial de la voluntad unilateral de alguno de los cnyuges de poner trmino a la convivencia.
Para ello, esta voluntad debe constar por escritura pblica, acta extendida y protocolizada ante notario, acta
extendida ante oficial del Registro Civil o constancia dejada en el tribunal de familia. Esta notificacin es una
gestin voluntaria en la cual las partes podrn comparecer personalmente.
3) Hace cesar el deber de fidelidad cuando la separacin ha sido consentida por ambos cnyuges.
4) Constituye una causal de la separacin judicial de bienes (artculo 155 inciso 3 del CC).
5) Modifica el ejercicio de la autoridad paterna. Por regla general, corresponde a ambos padres el ejercicio de la autoridad
paterna. Pero si los padres viven separados, de acuerdo al artculo 225 inciso 1 del CC, el ejercicio de la autoridad
paterna corresponde a la madre, por regla general.
6) Modifica el ejercicio de la patria potestad. Segn el artculo 244 del CC, corresponde el ejercicio de la patria potestad al
padre o a la madre segn ellos lo acordaren libremente. Tambin pueden acordar un ejercicio conjunto. Sin embargo, si

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los padres nada dicen, corresponde el ejercicio de la patria potestad al padre, a menos que estos vivan separados pues en
tal caso corresponde ejercer la patria potestad a aquel de los padres a quien corresponda el cuidado personal de los hijos.
Y como este en principio corresponde a la madre, a ella tambin corresponder el ejercicio de la patria potestad.
II.

Separacin judicial: Es aquella que declara el rgano jurisdiccional en virtud de una causal establecida por la ley cuando
ha sido demandada por un cnyuge o ha sido acordada por ambos cnyuges.

Hay que distinguir si se trata de una separacin por culpa o de una separacin por cese de la convivencia:
1) Separacin por culpa: La causal es falta imputable al otro cnyuge que constituye una violacin grave de los
deberes y obligaciones que el matrimonio impone a los cnyuges, o de los deberes y obligaciones para con los hijos,
siempre que torne intolerable la vida en comn. Son requisitos para que se configure esta causal:
a)

Falta. La ley no define qu debe entenderse por falta de manera que esta palabra debe tomarse en su
sentido natural y obvio como sinnimo de incumplimiento o infraccin.
b) La falta debe ser imputable al otro cnyuge. Debe formularse el correspondiente juicio de reproche en el
sentido que el cnyuge pudiendo haber cumplido con sus deberes y obligaciones, por negligencia o
intencionalmente, no los cumpli.
c) Que constituya violacin grave de los deberes y obligaciones que la ley impone a los cnyuges entre s
o respecto a los hijos. Esto quiere decir que la falta debe tener una cierta magnitud. Esto lo debe
ponderar el juez.
d) Que torne intolerable la vida en comn. La violacin debe ser de tal entidad que sea imposible que los
cnyuges puedan seguir viviendo juntos.
Observacin: No se puede invocar el adulterio si previamente ha habido separacin de hecho consentida por ambos
cnyuges.
2) Separacin judicial por cese de la convivencia: La causal es el hecho objetivo del cese de la convivencia. Esta
clase de separacin puede ser unilateral o bilateral:
a)

Separacin unilateral. Es aquella que es demandada por uno de los cnyuges. Cabe tener presente que
nuestro legislador no exige un plazo para los efectos de que se pueda demandar la separacin judicial.
b) Separacin bilateral. Es aquella que es solicitada conjuntamente por ambos cnyuges. En este caso la ley
exige que se acompae un acuerdo completo y suficiente en el que se regulen las relaciones entre los
cnyuges y respecto de los hijos:

El acuerdo es completo si regula alimentos, rgimen de bienes entre los cnyuges, cuidado
personal de uno o ms hijos, y relacin directa y regular entre los hijos y el padre que no los tiene
bajo su cuidado.
El acuerdo es suficiente si protege el inters superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo econmico que pudo haber causado la ruptura, y establece relaciones equitativas entre
los cnyuges cuya separacin se solicita.

HERNN CORRAL estima que por razones de coherencia interna del nuevo cuerpo legal se refiere a la nueva Ley de Matrimonio
Civil- los cnyuges que obtienen de comn acuerdo la separacin personal hay que entender que optan por esa frmula de regulacin
de ruptura, que en la ley aparece claramente como un rgimen de regulacin de la ruptura alternativa al divorcio. No ser admisible,
entonces agrega-, que uno de ellos pretenda extinguir el rgimen jurdico de la separacin invocando el cese de la convivencia como
fundamento del divorcio unilateral. Se aplicar aqu contina- la doctrina de los actos propios. El cnyuge ha optado por una figura
alternativa que mantiene la vigencia del vnculo y lo ha hecho de comn acuerdo con su marido o mujer, no podra luego ir contra su
propia decisin y solicitar el divorcio unilateral, imponindole este estado civil a su consorte 20. Respecto de lo anterior, el profesor

20 CORRAL T., Hernn, Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Matrimonio Civil,
Revista Chilena de Derecho Privado, ao 2004, N2, pp. 259-272.
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RAMOS PAZOS seala: No comparto esta opinin. Creo que la separacin judicial y el divorcio son instituciones diferentes, de tal
suerte que lo que se resuelva respecto de la primera no puede inhabilitar a los cnyuges para interponer una demanda de divorcio 21.

XVI.La accin de separacin judicial


Titularidad de la accin
I.
II.
III.

IV.

V.

Por regla general, corresponde a cualquiera de los cnyuges. La excepcin se presenta a propsito de la separacin por culpa
en la que slo es titular el cnyuge inocente.
La accin se separacin es irrenunciable.
Cuando el matrimonio est casado bajo rgimen de sociedad conyugal la ley faculta a cualquiera de los cnyuges a que
solicite al tribunal al adopcin de las medidas cautelares que sean necesarias para la proteccin del patrimonio familiar y el
bienestar de todos los miembros de la familia. Esta facultad es sin perjuicio de la facultad que tienen los cnyuges casados en
otros regmenes patrimoniales para solicitar cualquier medida precautoria o la constitucin de bienes familiares de
conformidad a las reglas generales.
La ley faculta a que se pueda demandar la separacin judicial cuando se ha demandado alimentos, bienes familiares, cuidado
personal de los hijos, relacin directa y regular, o se ha planteado una demanda relativa al rgimen de bienes entre los
cnyuges (vgr. si se demanda la separacin judicial de bienes. Cuando ello ocurre, la separacin judicial se sujeta al
procedimiento del juicio que se hubiere iniciado previamente. Pero el tribunal al recibir la causa a prueba, fijar
separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento).
La sentencia debe contener:
a) La declaracin de separacin del matrimonio.
b) Debe pronunciarse sobre las dems materias sometidas a la decisin del tribunal, esto es, alimentos, rgimen de
bienes, cuidado personal, relacin directa y regular.
c) Si los cnyuges hubiesen acompaado un acuerdo regulador, el tribunal debe aprobarlo. Si lo considera incompleto,
debe regular aquella materia que no haya sido objeto del acuerdo. Si lo considera insuficiente, puede modificarlo en
tofo lo que estime conveniente para que sea suficiente.
d) La sentencia puede liquidar el rgimen de bienes si ambos cnyuges lo hubieren pedido conjuntamente y hubieren
rendido prueba necesaria al efecto. Esta facultad es excepcional ya que por regla general, la liquidacin del rgimen
de bienes es materia de arbitraje forzoso.

XVII. Efectos de la separacin judicial


1)
Desde cundo se produce. Hay que distinguir:
a) Entre las partes, desde que la sentencia queda ejecutoriada.
b) Respecto de terceros, desde que la sentencia se sub-inscribe al margen de la inscripcin matrimonial.
2)

Cules son estos efectos. Hay que distinguir:


a)

Efectos en cuanto a la persona de los cnyuges.


I. Suspende la vida en comn.
II. Suspende todos los derechos y deberes entre los cnyuges que sean incompatibles con la vida separada. Por
ejemplo, se suspende el deber de fidelidad y el deber de cohabitacin.
III. Tratndose del deber de socorro, este se transforma en la obligacin alimenticia. El CC establece reglas
especiales para la separacin judicial por culpa:

21 (RAMOS PAZOS, Ren, Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao
2010, pp.73).
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-

El cnyuge inocente tiene derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos de acuerdo a las
reglas generales.
El cnyuge culpable slo tiene derecho a que el otro cnyuge le proporcione lo que necesite para
una modesta sustentacin.
Para reglar la contribucin el juez debe observar: a) la conducta que haya tenido el alimentario
antes, durante y despus del juicio; b) si la conducta del cnyuge culpable se encuentra atenuada
por circunstancias graves en la conducta del otro cnyuge.

b) Efectos en cuanto a los bienes.


I. Termina el rgimen de sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales si alguno de
ellos hubiere existido entre los cnyuges.
II. Los cnyuges administran sus bienes con absoluta libertad e incluso tienen ms facultades que los
cnyuges simplemente separados de bienes ya que, por ejemplo, si hay separacin judicial, los cnyuges
pueden celebrar entre s el contrato de compraventa22.
III. El cnyuge inocente puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al cnyuge
culpable cuando la separacin judicial se funda en adulterio, sevicia atroz u otra causal de igual gravedad.
Observacin: Cabe tener presente que el juez est facultado para moderar el rigor de estas reglas si la
conducta del cnyuge culpable se ve atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge
inocente.
IV. Por regla general, la separacin judicial no altera los derechos hereditarios recprocos entre los cnyuges a
menos que se trate de separacin judicial por culpa ya que en tal caso el cnyuge culpable se hace indigno
de suceder al cnyuge inocente.
c)

Efectos en cuanto a los hijos.


I. Modifica el ejercicio de la autoridad paterna tal como ocurre con la separacin de hecho.
II. Modifica el ejercicio de la patria potestad tal como ocurre con la separacin de hecho.
III. No se altera la filiacin que se encontrare legalmente determinada.
Comentario: Los autores sealan que el artculo 36 de la Ley est dems cuando sostiene que no se
alterar la filiacin ya determinada. Ello porque la separacin judicial no afecta al vnculo matrimonial. Por
lo tanto, si la paternidad es matrimonial, oper la presuncin de paternidad porque concurrieron todos los
requisitos.
IV. Los hijos que nacen dentro de los 300 das posteriores a la sentencia que declara la separacin, estn
amparados por la presuncin de paternidad. En cambio, los hijos que nacen despus de los 300 das, no se
encuentran amparados por esa presuncin. Pero nada obsta a que se inscriba como hijo de los cnyuges si
ambos consienten en ello.

Pregunta: Constituye la separacin judicial un estado civil?


Opiniones
1.- algunos autores sealan que no constituye estado civil, porque una de las caractersticas del estado civil es la indivisibilidad, de
manera que nadie puede tener 2 o ms estados civiles que sean incompatibles. Luego si la separacin judicial no pone trmino al

22 Los autores sealan que el artculo 1796 del CC se justifica tratndose de la separacin
judicial por culpa ya que en ese caso, atendida la gravedad de la causal, no existe ningn
riesgo en orden a que los cnyuges se vayan a coludir para perjudicar a los acreedores. Pero ese
fundamento no se da en el caso de la separacin por cese de convivencia y nada obsta a
que los cnyuges, para perjudicar a los acreedores, soliciten conjuntamente la separacin
judicial. De esa manera pueden celebrar vlidamente el contrato de compraventa y finalmente
eludir la garanta patrimonial universal.
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vnculo matrimonial los cnyuges siguen estando casados, si ese es su estado civil, no podran tener otro que el de separados
judicialmente.
2.- Otros sealan que la separacin judicial constituye un nuevo estado civil, pero la forma de argumentar es diversa:
a)el profesor Carlos Lpez da un argumento de texto, el artculo 305 al referirse a la prueba del estado civil, expresamente se refiere al
estado civil de separados judicialmente.
b) Jorge del Pic seala que lo que caracteriza al estado civil es la posicin que una persona ocupa en la sociedad y que acta como
causa de relaciones jurdicas familiares, y esto es precisamente lo que ocurre con la separacin judicial porque determina la
posicin que ocupa una persona en la sociedad y da origen a una serie de deberes y obligaciones.
c) El profesor Hernn Troncoso seala que la separacin judicial constituye un nuevo estado civil y argumenta fundamentalmente en
el artculo 38 de la ley 19.947, esta disposicin se refiere a la reanudacin de la vida en comn y seala que cuando hay nimo de
permanencia pone fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial, o bien pone trmino a ese estado restableciendo
a los cnyuges el estado civil de casados. Si los restablece a ese estado civil es porque lo haban perdido y entiende que lo
perdieron porque adquirieron un nuevo estado civil, cual es el de separados judicialmente.
Comentario la Profesora Ins Pardo, seala que del texto legal se desprende que la separacin judicial constituye un nuevo
estado civil, pero critica esta decisin legislativa, porque si la separacin judicial no pone trmino al matrimonio los cnyuges
continan casados y por lo tanto tendran 2 estados civiles.
La reanudacin de la vida en Comn
Es una convencin que tiene por objeto poner trmino a la situacin de separacin en que encontraban los cnyuges.
Observaciones
i.- Por su propia naturaleza y aunque la ley no lo dice se trata de una convencin y por lo tanto requiere del concurso real de
voluntades de ambos cnyuges.
ii.- La ley no seala reglas especiales en materia de capacidad, de manera que aplicando las reglas generales habra que entender
que se requiere plena capacidad o en su defecto debe cumplirse con las formalidades habilitantes.
iii.- En cuanto a la forma la ley no contempla reglas especiales, por lo tanto podr ser expresa o tcita, sin embargo tendr que ser
expresa si se hubiere declarado la separacin judicial.
Efectos
i.- Pone fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o la ya declarada, y en este ltimo caso restablece el estado
civil de casados.
ii.- No hace revivir la sociedad conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales, sin perjuicio que pueda pactarse este
ltimo rgimen de conformidad a las reglas generales.
iii.- No constituye un impedimento para que se pueda demandar nuevamente la separacin judicial, pero siempre que se cumple en
hechos posteriores a la reanudacin de la vida en comn.
Requisitos de Inoponibilidad a terceros
Para que la reconciliacin sea oponible a terceros hay que distinguir:
i.- tratndose de la separacin judicial por culpa, esta debe ser revocada judicialmente a peticin de ambos cnyuges y debe
practicarse la sub inscripcin correspondiente al margen de la inscripcin matrimonial.
ii.- tratndose de la separacin judicial por cese de la convivencia los cnyuges de comn acuerdo deben dejar constancia de la
reconciliacin en un acta extendida ante oficial de registro civil, una vez practicada la sub inscripcin correspondiente al margen
de la inscripcin matrimonial. El oficial de registro civil deber informar la reanudacin de la vida en comn al tribunal
correspondiente.
Terminacin del Matrimonio
Segn el artculo 42 de la ley las causales de terminacin del matrimonio son:
1.- muerte natural
2.- muerte presunta transcurridos los plazos legales
3.- sentencia firme de nulidad
4.- sentencia firme de divorcio
Muerte Natural
Corresponde al cese definitivo de las funciones vitales.
La muerte cerebral pone trmino al matrimonio?
Se entiende que sta no pone trmino al matrimonio, porque la muerte cerebral est reglamentada en la ley sobre donacin y trasplante
de rganos. Y este cuerpo normativo seala expresamente que para los efectos de esta ley se considerar muerta una persona, en otras

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palabras la muerte cerebral solo produce efectos para la donacin y trasplante de rganos y no para los efectos de poner trmino al
matrimonio.
Muerte Presunta transcurridos los plazos legales
Para que la muerte presunta ponga trmino al matrimonio debe cumplir con los siguientes requisitos:
i.- que sea declarada judicialmente.
La ley no lo dice expresamente, pero ello se deduce del hecho que los plazos que exige la ley se cuentan desde la fecha de las ltimas
noticias o desde el da presuntivo de la muerte fijados por la sentencia que declara la muerte presunta.
ii.- transcurso de los plazos legales.
Para saber cul es el plazo hay que distinguir:
a)

Casos ordinarios
Regla General el matrimonio termina transcurridos 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias del
desaparecido que se hubiere fijado en la sentencia que declara la muerte presunta.
Excepcin se presenta cuando han transcurrido 70 aos desde el nacimiento del desaparecido, pues en
tal caso el matrimonio termina transcurridos 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias.
b) Casos extraordinarios
Caso del que recibe una herida en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante. Aqu el matrimonio
termina transcurridos 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias.
Caso de la nave o aeronave al parecer perdida.
El matrimonio termina transcurrido 1 ao desde el da presuntivo de la muerte.
Caso del sismo o catstrofe natural.
El matrimonio termina transcurrido 1 ao desde el da presuntivo de la muerte.
Qu ocurre si se declara la muerte presunta de uno de los cnyuges, transcurren los plazos legales y el desaparecido
reaparece?
SI el cnyuge el desaparecido contrae un nuevo matrimonio despus de transcurridos los plazos legales, y el desaparecido reaparece,
el 2do matrimonio es vlido porque se entiende que el matrimonio termino cuando se declaro la muerte presunta y transcurrieron los
plazos legales. Artculo 3 inciso final de la ley de matrimonio civil.
Sentencia Firme de Nulidad
Aspectos Previos
La ley de matrimonio civil contiene reglas especiales en materia de nulidad y todos aquellos aspectos que no han sido regulados de
manera especial se rigen por las reglas generales que corresponden al estatuto de la nulidad patrimonial de los artculos 1681 y
siguientes del CC.
Causales de Nulidad del Matrimonio
I.- concurrencia de impedimentos dirimentes
II.- consentimiento viciado
III.- falta o inhabilidad de los testigos
Titulares de la Accin
I.- Regla General La accin de nulidad solo corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges.
Observacin: se habla de presuntos cnyuges porque si se acoge la demanda de nulidad, como esta opera con efecto retroactivo se
entiende que esas personas nunca estuvieron casadas y por lo tanto nunca tuvieron la calidad de cnyuges.

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Problema: es aplicable la causal de indignidad en la titularidad de la accin del artculo 1683?


Opiniones
a)

Algunos autores sealan que esa indignidad es aplicable en materia matrimonial por cuanto nadie puede
aprovecharse de su propio dolo, adems a falta de regla especial en la ley de matrimonio civil cabe aplicar las
reglas generales de la nulidad patrimonial y dentro de esas reglas generales se encuentra el artculo 1683.
b) Otros autores sealan que no es aplicable porque la ley de matrimonio civil tiene reglas especiales en materia de
titularidad de la accin, no cabe aplicar el artculo 1683 porque se trata de una regla establecida para la nulidad
absoluta y en materia matrimonial no se distingue entre nulidad absoluta o relativa.
A mayor abundamiento cuando la ley de matrimonio civil ha querido hacer aplicables las reglas del CC lo ha
dicho expresamente como ocurre con la fuerza como vicio del consentimiento.
II.- Situaciones de Excepcin hay casos en los que la ley ampla la titularidad de la accin y hay otros casos en que la restringe:
a)

Si la causal de nulidad es la minora de 16 aos se ampla la titularidad a cualquiera de los ascendientes de los
presuntos cnyuges, pero alcanzada la edad de 16 aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar en
aquel de los contrayentes que contrajo matrimonio teniendo menos de 16 aos.
Observaciones
Los ascendientes no necesitan invocar un inters pecuniario, porque la ley no lo exige.
Entre los ascendientes no existe un orden de prelacin, por lo tanto aunque los padres no demanden la
nulidad los abuelos perfectamente podran hacerlo.
b) Si se trata de un vicio del consentimiento en este caso se restringe la titularidad, ya que la accin slo
corresponde a quin fue vctima del error o de la fuerza.
c) matrimonio en artculo de muerte se ampla la titularidad porque tambin se concede la accin a los herederos
del cnyuge difunto.
d) existencia de vnculo matrimonial no disuelto se ampla la titularidad, ya que la accin tambin corresponde al
anterior cnyuge o a sus herederos.
e) existencia de impedimentos dirimentes relativos se ampla la titularidad a cualquier persona que acte en el
slo inters de la moral y de la ley.
Cules son los impedimentos dirimentes relativos?
El parentesco y el homicidio. Amplia la titularidad por el interespblico comprometido.

Regla especial en materia de capacidad


El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad, sin perjuicio de
su derecho a actuar a travs de su representante legal
Cul es la poca para intentar la accin de nulidad?
Regla General la accin debe intentarse mientras vivan ambos presuntos cnyuges.
Observaciones
i.- intentar la accin significa que debe ejercerse la accin y debe notificarse vlidamente la demanda, en consecuencia si despus de
notificada la demanda fallece algunos de los presuntos cnyuges el juicio sigue su curso con los herederos del cnyuge fallecido.
ii.- se excepcionan los siguientes casos:

Vnculo matrimonial no disuelto


Matrimonio en artculo de muerte

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Prescripcin de la Accin
En principio la accin es imprescriptible durante la vida de los presuntos cnyuges
Excepciones
1.- si la casual es la minora de 16 aos, la accin prescribe transcurrido 1 ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil
hubiere alcanzado la mayora de edad.
Los autores comentan que llama la atencin la redaccin de esta disposicin, en el sentido de esperar a que el menor cumpla la
mayora de edad, esto es los 18 aos, si basta con tener 16 aos para que el menor pueda casarse vlidamente.
2.- si la causal es la existencia de un vicio de consentimiento el plazo es de 3 aos contados desde que desaparece el hecho que origina
el error o la fuerza.
Esta regla es distinta de la que se establece en la nulidad patrimonial, ya que en caso de error el plazo de prescripcin se cuenta desde
la fecha del acto o contrato, en cambio en materia de matrimonio el plazo se cuenta desde que desaparece el hecho que origina el error.
3.- tratndose del matrimonio en artculo de muerte.
La accin prescribe en 1 ao contado desde el fallecimiento del cnyuge enfermo. Los autores critican que la ley hable de cnyuge
enfermo, porque da a entender que la existencia de una enfermedad es la nica razn que justifica un matrimonio en artculo de
muerte, lo que no es efectivo, ya que se necesita que alguno de los contrayentes se encuentre en un peligro inminente de morir.
4.- si la causal es el vnculo matrimonial no disuelto, la accin prescribe transcurrido 1 ao desde el fallecimiento de cualquiera de los
cnyuges.
Esta regla puede generar problemas desde el punto de vista sucesorio, porque si fallece el cnyuge bgamo, transcurre el plazo de un
ao y nadie alega la nulidad de ese matrimonio la situacin se consolida y cabe preguntarse cules van a ser los derechos hereditarios
de cada uno de los cnyuges sobrevivientes, la ley no resuelve este problema y habra que entender que la porcin que la ley asigna al
cnyuge sobreviviente debiera dividirse por partes iguales.
Caractersticas del Juicio de Nulidad
1.- est sometido al procedimiento ordinario ante los tribunales de familia de los artculos 35 y siguientes de la ley 19.968
2.- el juez competente es el del domicilio del demandado.
3.- en cuanto a materia, los juicios de nulidad del matrimonio no pueden someterse al conocimiento de jueces rbitros.
4.- no cabe la conciliacin, ya que no puede transigirse sobre el estado civil.
Efectos de la declaracin de nulidad
1.- desde cundo se producen?
a) entre las partes desde que queda firme la sentencia que declara la nulidad.
b) respecto de terceros desde que esa sentencia se sub inscribe al margen de la inscripcin matrimonial.
2.- cules son esos efectos?
Hay que distinguir:
Si se trata de un matrimonio simplemente nulo
Si se trata de un matrimonio nulo putativo
a)Si se trata de un matrimonio simplemente nulo
La ley de matrimonio civil no establece reglas especiales en cuanto a los efectos que produce este matrimonio y los autores sealan
que se aplican las reglas generales en materia de nulidad patrimonial. Es decir la nulidad opera con efecto retroactivo de manera que
las partes deben ser retrotradas al estado anterior a la celebracin del matrimonio nulo.

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Consecuencias
i.- los presuntos cnyuges haban vivido en concubinato
ii.- no se habra formado sociedad conyugal, sino que habra existido una comunidad.
iii.- nunca habran existido esos derechos, deberes y obligaciones inherentes al matrimonio.
iv.- no se habra generado parentesco por afinidad
v.- si se hubiese contrado un segundo matrimonio este sera vlido.
vi.- no obstante todo lo anterior, no se alterar la filiacin legalmente determinada. Esto es importante tratndose de la paternidad
matrimonial de origen, que se determina a travs de la resolucin de paternidad y uno de sus requisitos es la existencia de matrimonio.
Si la nulidad opera con efecto retroactivo se entiende que no hubo matrimonio, por lo tanto de no existir esta regla, desaparecera la
presuncin de paternidad.
b)Si se trata de un matrimonio nulo putativo
Es un matrimonio nulo celebrado o ratificado ante oficial de registro civil, que va a producir los mismos efectos civiles de un
matrimonio vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo.
Requisitos
a)Matrimonio nulo esto quiere decir que un matrimonio inexistente no es compatible con un matrimonio putativo.
Puede plantearse un problema tratndose de aquellos autores que rechaza que nuestra legislacin haya consagrado la inexistencia. Para
solucionar este problema haba que examinar que es lo que ocurrira en caso de omitirse un requisito de existencia.
i.- El artculo 51 de la ley exige la intervencin del oficial de registro civil como requisito para estar frente a un matrimonio putativo.
ii.- Si falta el consentimiento o si falta la diferencia de sexo entre los contrayentes pareciera ser que no podemos estar frente a un
matrimonio putativo, porque la falta de consentimiento y la identidad de sexo de los contrayentes son incompatibles con la buena fe y
la justa causa de error.
b)Matrimonio celebrado o ratificado ante oficial del registro civil para el legislador tanto el matrimonio civil como religioso
pueden tener el carcter de putativo.
c)Buena fe por parte de a lo menos uno de los cnyuges al momento de contraerse el matrimonio Se trata de una buena fe
subjetiva y corresponde a la conciencia de estar contrayendo un matrimonio vlido.
Comentario
El artculo 52 de la ley seala que se presume la buena fe. Esto fue incorporado por la ley 19.947 poniendo trmino a una discusin
doctrinaria que exista al amparo de la antigua ley, ya que se discuta si la buena fe se presuma o si deba ser probada, dado el carcter
excepcional del matrimonio nulo putativo que exigira por parte de quin lo invoca la prueba de todos los requisitos.
d)Justa causa de error el error debe ser justificable, plausible o excusable.
Esta clase de error se encuentra en estrecha relacin con la buena fe. Se sabe que el error puede ser de hecho o de derecho.
Qu clase de error constituye justa causa de error?
Indiscutidamente el error de hecho puede constituir justa causa de error y el problema se presenta con el error de derecho.
Opiniones
i.- algunos autores sealan que el error de derecho no puede constituir justa causa de error, ya que la ley se presume conocida de todos
y porque un error sobre un punto de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario.

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ii.- algunos autores sealan que el error de derecho es compatible con la justa causa de error, ya que por una parte el artculo 51 de la
ley habla de justa causa de error sin distinguir entre error de hecho y error de derecho, y si el legislador no ha distinguido no es lcito
al intrprete distinguir.
Por otra parte una cosa es que no se pueda alegar ignorancia de la ley para justificar su incumplimiento, pero otra cosa es que se pueda
alegar ignorancia de la ley para calificar a un matrimonio de putativo.
Problema la sentencia que declara la nulidad del matrimonio debe declarar la putatividad?
Se ha entendido bajo la vigencia de la nueva ley que no sera necesario declarar la putatividad, porque si se presume la buena fe y la
justa causa de error, bastara con sealar que el matrimonio es nulo para que se presuma que es putativo. Adems la ley exige que se
declare cuando no ha habido buena fe ni justa causa de error y ello hubiere sido alegado y probado en el correspondiente juicio, a
contrario sensu si no concurren estas circunstancias no se requiere de pronunciamiento especial en la sentencia.
Efectos del Matrimonio Putativo
El artculo 51 de la ley seala que produce los mismos efectos civiles que un matrimonio vlido respecto que el cnyuge que de buena
fe y con justa causa de error lo contrajo, pero deja de producir esos efectos desde que falta la buena fe de parte de ambos cnyuges. A
partir de eso interesa saber cundo se pierde la buena fe y para ello hay que distinguir:
1.- tratndose del demandante desde que ejerce la accin de nulidad, aunque en rigor la buena fe pudo haber desaparecido antes, lo
que deber ser probado.
2.- tratndose del demandado hay que subdistinguir:
a) si se allana a la demanda, pierde la buena fe.
b) si contesta la demanda y se defiende alegando que el matrimonio es vlido, conserva la buena fe, pero si se dicta la sentencia y esta
declara la nulidad del matrimonio, como los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de la notificacin de la demanda, se
entiende que en ese momento pierde la buena fe.
Observacin
Si ambos cnyuges contrajeron matrimonio de buena fe y con justa causa de error, los efectos civiles se producen respecto de ambos,
si slo uno contrajo el matrimonio de buena fe y con justa causa de error, los efectos civiles solo se producen respecto de l.
Cules son estos efectos?
Hay que distinguir:
I.- en cuanto a la persona de los cnyuges
a) el matrimonio nulo putativo produce los derechos, deberes y obligaciones que el matrimonio impone a los cnyuges. De esta
manera habrn existido esos deberes de fidelidad, respeto, proteccin, convivencia, socorro, etc. As si uno de los cnyuges haba
estado pagando alimentos al otro nada hay que restituir, porque los alimentos s se deban.
Cules son estos efectos?
I.

En cuanto a la persona de los cnyuges. El matrimonio nulo putativo produce los derechos, deberes y obligaciones que el
matrimonio impone a los cnyuges. De esta manera, habrn existido esos deberes de fidelidad, respeto, proteccin,
convivencia, socorro, etc. As, si uno de los cnyuges haba estado pagando alimentos al otro, nada hay que restituir porque
los alimentos s si deban.

Problemas: Si una persona contrae un matrimonio nulo putativo y luego contrae un segundo matrimonio:
1) Al contraerse el segundo matrimonio exista el impedimento dirimente del vnculo matrimonial no disuelto?

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La Corte de Apelaciones de Santiago declaro que el segundo matrimonio era nulo por cuanto exista el impedimento
dirimente del vnculo matrimonial no disuelto y ello porque el matrimonio putativo produce los mismos efectos
civiles que un matrimonio vlido.
Esta solucin ha sido criticada porque una cosa es que la ley seale que el matrimonio putativo produce los mismos
efectos civiles de un matrimonio vlido y otra cosa es sostener que el matrimonio putativo sea vlido. En rigor, el
matrimonio putativo sigue siendo un matrimonio nulo. Por lo tanto, al contraerse el segundo matrimonio, este es
perfectamente vlido.
2) Al contraerse el segundo matrimonio hay delito de bigamia?
En una primera aproximacin debiramos sealar que s puesto que el matrimonio putativo produce los mismos
efectos que un matrimonio vlido. Con todo, cabe tener presente que el matrimonio putativo produce los mismos
efectos civiles que el matrimonio vlido. Y en este caso se est consultando por la parte penal. No obstante lo
anterior, pareciera ser que s hay bigamia porque el tipo penal se construye a partir de los elementos civiles.
Esa solucin ha sido criticada porque:
a) Atenta contra el fundamento del matrimonio nulo putativo. Este tiene por finalidad proteger al cnyuge de
buena fe y en este caso se producira la paradoja de protegerlo en lo civil y no protegerlo en lo penal.
b) Porque se dara la contradiccin de amparar la mala fe y sancionar la buena fe. Pensemos en un matrimonio
en que uno de los cnyuges est de mala fe y el otro est de buena fe. Respecto del primer cnyuge, el
matrimonio es simplemente nulo, y respecto del segundo, el matrimonio es putativo. Si ambos contrae un
nuevo matrimonio, el primero (el que est de mala fe) no comete delito de bigamia. En cambio, el segundo
(el que esta de buena fe) cnyuge s estara cometiendo el delito de bigamia.
II.

Efectos en cuanto a los bienes.


1) Si ambos cnyuges estaban de buena fe, se habr formado sociedad conyugal o se habr formado el rgimen de
participacin en los gananciales. Por lo tanto, la sentencia que declara la nulidad pone trmino al rgimen de
sociedad conyugal o de participacin en los gananciales (artculos 1764 n4 y 1792-27 n3).
2) Si solo uno de los cnyuges estaba de buena fe, el artculo 51 inciso 2 autoriza a ese cnyuge de buena fe a que
pueda optar entre liquidar el rgimen de bienes de conformidad a las reglas especiales sobre liquidacin de la
sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales, o bien, puede optar por liquidar el rgimen de
acuerdo a las reglas generales de la comunidad.
3) El cnyuge de buena fe puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al cnyuge de
mala fe. Por el contrario, el cnyuge de mala fe no puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que
hubiere hecho al cnyuge de buena fe.

III.

Efectos en cuanto a los hijos. El artculo 51 inciso 4 de la Ley seala que la nulidad no afecta la filiacin ya determinada de
los hijos. Algunos autores comentan que esto esta dems porque si el matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos
que el matrimonio vlido, concurriran todos los requisitos de la presuncin de paternidad de manera que era innecesario que
la ley sealara que no se afecta la filiacin ya determinada. Sin embargo, en rigor, s era necesario que la ley lo dijera porque
el matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos que un matrimonio vlido pero slo respecto del cnyuge que de
buena fe y con justa causa de error lo contrajo. Y ac nos estamos preguntando por los efectos en cuanto a los hijos.

d) Sentencia firme de divorcio


El divorcio es la terminacin absoluta y definitiva de un matrimonio vlidamente celebrado que se dispone por una sentencia
judicial ejecutoriada fundada en una causa legal23.
Es necesario efectuar algunas precisiones:
-

El divorcio dice relacin con un matrimonio vlidamente celebrado y en esto se diferencia de la nulidad.
El divorcio requiere de sentencia judicial.
La sentencia de divorcio debe fundarse en una causa legal. En el derecho extranjero existen diversos sistemas en materia de
causales. Por ejemplo: a) hay sistemas en los que las causales dicen relacin con el comportamiento de los cnyuges; b) hay

23 La palabra divorcio proviene del latn divortium que significa separacin.


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sistemas en los que las causales persiguen fines eugensico como la drogadiccin, el alcoholismo, la impotencia, la
demencia, etc.; c) hay causales que dicen relacin con la incompatibilidad de caracteres; d) hay sistemas como el uruguayo
donde no es necesario expresar causal ya que basta la voluntad unilateral de alguno de los cnyuges.
En la doctrina contempornea se produce lo que se llama la fuga del divorcio sancin al divorcio remedio. Se est
abandonando el divorcio fundado en el comportamiento de uno de los cnyuges y se transita hacia un divorcio fundado en el
cese de la convivencia conyugal.

Reglamentacin: Artculos 53 a 60 de la Ley N 19.947.


Hay que distinguir el divorcio sancin y el divorcio remedio (este ltimo puede ser unilateral o bilateral):
1) Divorcio sancin o divorcio por culpa: Es aquel que es demandado por uno de los cnyuges por falta imputable al otro
cnyuge siempre que constituya una violacin grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes
y obligaciones para con los hijos que torne intolerable la vida en comn.
Los requisitos de este divorcio son los siguientes:
a) Falta imputable al otro cnyuge. Esta causal es la misma que de acuerdo al artculo 26 de la Ley autoriza a
demandar la separacin judicial por culpa. El fundamento de esto radica en que la intencin del legislador es que la
separacin judicial sea una alternativa al divorcio de manera que las personas que consideren que el matrimonio
debe ser para toda la vida puedan optar por la separacin judicial frente al mismo hecho.
Hay que efectuar algunas observaciones al respecto:
- Falta se entiende en su sentido natural y obvio como sinnimo de incumplimiento o infraccin.
- La imputabilidad corresponde al juicio de reproche. La persona que no cumple con sus deberes y
obligaciones ha actuado intencionalmente o negligentemente.
- La ley exige que esta falta imputable al otro cnyuge constituya una violacin grave a ciertos deberes y
obligaciones. La gravedad debe ponderarse considerando dos parmetros: a) que torne intolerable la vida en
comn; y b) el deber que la ley impone al juez en el artculo 3 inciso 2 de la Ley en orden a que trate de
reservar y recomponer la vida en comn de la unin matrimonial vlidamente celebrada cuando esta se vea
amenazada, dificultada o quebrantada24.
- Esta falta imputable al otro cnyuge debe constituir una violacin grave a ciertos deberes y obligaciones
que impone el matrimonio tanto respecto del otro cnyuge como respecto de los hijos.
b) Que dicha falta constituya una violacin grave a ciertos deberes y obligaciones. El artculo 54 inciso 2
contiene una enumeracin no taxativa de determinados hechos en los que se supone que se produce esta falta
imputable al otro cnyuge que constituye violacin grave de ciertos deberes y obligaciones. Se tratara de
situaciones que ejemplifican la causal genrica del inciso 1 y son las siguientes:
i.

Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica
del cnyuge o de los hijos. En este casos e infringen los deberes de respeto y proteccin
recprocos. Se comprenden los malos tratamientos fsicos y psquicos, expresiones que son ms
amplias que las que empleaba la antigua ley de matrimonio civil que hablaba de malos
tratamientos de obra o de palabra. Y se dice que la expresin actual es ms amplia porque el
maltrato fsico o psquico no solamente se produce de obra o de palabra.

24 Cmo se pondera la gravedad? La jurisprudencia no ha sido unnime: 1) En ciertos casos


ha sealado que debe emplearse un criterio objetivo y abstracto, esto es, considerando la
situacin de una persona promedio y sin considerar las circunstancias particulares de los
cnyuges. 2) En otros casos, la jurisprudencia ha sealado que se debe ponderar con un criterio
subjetivo, es decir, considerando las circunstancias particulares de los cnyuges en lo que dice
relacin con sus condiciones sociales, culturales y econmicas.
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ii.

iii.

iv.

Se exige que estos malos tratamientos sean graves, circunstancia que debe ser ponderada por el
juez. La ley no exige reiteracin a diferencia de lo que ocurra con la antigua Ley de Matrimonio
Civil.
Trasgresin grave y reiterada a los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. La ley exige que la trasgresin sea grave, cuestin que debe ponderar el juez.
La ley exige tambin que la trasgresin sea reiterada pero no seala cundo hay reiteracin. Los
autores comentan que lo nico que est claro es que se requiere de dos o ms veces. Sin embargo,
se ha entendido que el juez debe evaluar si hay o no reiteracin dependiendo de las circunstancias.
Por ejemplo, no es lo mismo dos veces en un mes que dos veces en treinta aos.
Los autores critican la exigencia de reiteracin ya que la causal genrica de divorcio no lo exige.
Esto se justifica porque la enumeracin del inciso 2 es meramente ejemplar, y en estos casos el
legislador entiende que concurre el requisito de la gravedad. Sin embargo, ello no significa excluir
la causal genrica de divorcio de manera que si la infraccin no es reiterada, de todas formas se
puede demandar el divorcio pero invocando el inciso 1 del artculo 54, y por lo tanto, concluir
que cabe la declaracin de divorcio pero habr que probar la gravedad.
Tratndose del adulterio, el artculo 132 del CC expresamente seala que constituye una infraccin
grave al deber de fidelidad. Si esto es as, no es necesario probar la gravedad.
Condena ejecutoriada por la comisin de ciertos crmenes o simples delitos contra el orden
de las familias y contra de la moralidad pblica, o contra las personas, que involucre una
grave ruptura de la armona conyugal. Requisitos: a) Proceso penal concluido con sentencia
condenatoria ejecutoriada. Como la ley habla de comisin, los autores sealan que slo se
refiere al autor y no a los cmplices ni encubridores; b) Comisin de ciertos crmenes o simples
delitos. Es indiferente la pena que se haya asignado al autor; c) Grave ruptura de la armona
conyugal. Esto quiere decir que se altera gravemente en deber de convivencia entre los cnyuges.
Este ltimo requisito se encuentra en concordancia con aquello de tornar intolerable la vida en
comn, y esto teniendo presente el deber que la ley impone al juez de procurar recomponer la vida
en comn.
Conducta homosexual. En la historia fidedigna del establecimiento de la ley se dej constancia
en las actas de la comisin de Constitucin del Senado que esta causal era algo distinto de la
homosexualidad ya que esta es una orientacin sexual y, por lo tanto, algo subjetivo e interno de la
persona. En cambio, la conducta homosexual corresponde a un comportamiento exterior y
objetivo, y es esta la que constituye una causal de divorcio.
Esta causal ha sido criticada por los autores:
- Se seala que la sede donde debiera ubicarse este tema es a propsito de la nulidad del
matrimonio y no a propsito del divorcio.
Como causal de divorcio resulta ser superflua ya que en rigor se estn infringiendo los
deberes de fidelidad y respeto que el matrimonio impone a los cnyuges de manera que
no era necesario especificarla en el inciso 2 del artculo 54 de la Ley.
- Plantea deficiencias tcnicas: a) Cabe preguntarse si se trata de una falta imputable al otro
cnyuge. Y resulta a lo menos discutible que pueda hablarse de imputabilidad; b) No
queda claro qu debe entenderse por conducta ya que esta expresin puede entenderse
en dos sentidos diferentes: 1) como sinnimo de comportamiento lo que significa que
esta conducta debe reiterarse en el tiempo; y 2) como sinnimo de acto de manera que
bastara un solo comportamiento para que se configure la causal; c) La ley no especifica
qu debe entenderse por conducta homosexual, y por lo tanto, cabe preguntarse si se
requiere de actos de connotacin sexual o si bastara otro tipo de comportamiento como
ocurre con el travestismo.

v.

Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia


armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos. Precisa de la diferencia de una

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enfermedad a diferencia de lo que ocurra con la antigua Ley de Matrimonio Civil que hablaba del
vicio arraigado al juego, embriaguez o disipacin. Como se trata de una enfermedad, debe estar
diagnosticada mdicamente.

vi.
vii.

c)

Esta enfermedad debe constituir un impedimento grave para la convivencia armoniosa de los
cnyuges. Esto se relaciona con ese requisito de tornar intolerable la vida en comn y que debe
ponderase de conformidad al artculo 3 inciso 2 de la Ley en cuanto impone al juez el deber de
tratar de recomponer la convivencia conyugal si esta ha sido amenazada, dificultada o
quebrantada.
Los autores critican que tratndose de una enfermedad, el legislador la encuadre dentro del
divorcio por culpa ya que sise trata de una enfermedad, es a lo menos discutible que se trate de
una falta imputable al otro cnyuge.
Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. En este caso se est violando el deber de
respeto y proteccin recprocos. Basta la mera tentativa para que se configure la causal.
Observacin: El artculo 54 inciso 1, cuando configura la causal genrica del divorcio sancin
plantea que tambin se presenta cuando se infringen ciertos deberes y obligaciones respecto de los
hijos. La razn de ello radica en el principio del inters superior del menor consagrado a nivel
legal en el artculo 222 inciso 2. Cabe tener presente que en caso de maltrato habitual hacia los
hijos, constituye una causal de emancipacin judicial.

Que esa falta torne intolerable la vida en comn. El juez debe tratar de recomponer la vida en comn cuando se
vea amenazada, dificultada o quebrantada.

2) Divorcio por cese de convivencia o divorcio remedio: Es aquel que procede frente al hecho objetivo del cese de la
convivencia transcurridos los plazos que establece la ley contados desde el cese de la convivencia. Se habla de divorcio
remedio porque tiene por finalidad regularizar una situacin irregular. Existen las siguientes clases de divorcio remedio:
a)

Divorcio bilateral: Es aquel que procede por decreto judicial cuando lo solicitan ambos cnyuges de comn
acuerdo y acreditan que ha transcurrido a lo menos un ao desde el cese de la convivencia.
Los requisitos para que proceda son los siguientes:
i. Solicitud conjunta de ambos cnyuges. Desde un punto de vista procesal, la regulacin que ha hecho la
ley resulta ser insuficiente. Si se exige la comparecencia de ambos cnyuges, debiramos pensar que se
trata de una gestin voluntaria ya que no hay legtimo contradictor y ninguna podra asumir el rol de
demandante o de demandado. Sin embargo, para la ley se trata de una cuestin contenciosa. Y en la
prctica se ha resuelto que deben comparecer ambos cnyuges en el mismo escrito, indicando cul es el
demandante, cul es el demandado y constituyendo cada uno de ellos patrocinio a un abogado distinto.
Algunos tribunales aunque esto est prcticamente superado- sealaban que uno de los cnyuges deba
demandar al otro, y el otro al contestar deba allanarse.
La Comisin de Constitucin del Senado preci que se requiere del mutuo consentimiento de los cnyuges
para ejercer la accin de divorcio. Pero ese mutuo acuerdo no se refiere al divorcio en s porque ello
implicara una suerte de resciliacin la cual no es admisible.
La Comisin dej constancia que el acuerdo no puede referirse a la fecha del cese de la convivencia.
ii. Presentacin de un acuerdo completo y suficiente que regule las relaciones entre los cnyuges y entre
estos y sus hijos. El acuerdo es completo si regula las siguientes materias: alimentos, rgimen de bienes,
cuidado personal, y relacin directa y regular entre los hijos y el padre que no los tiene bajo su cuidado.
El acuerdo es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, si procura aminorar el menoscabo
econmico que pudo causar la ruptura y si establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los
cnyuges cuyo divorcio se solicita. El fundamento de resguardar el inters superior de los hijos se
encuentra en que el divorcio no altera la filiacin legalmente determinada.
iii. Cese de la convivencia por un plazo superior a un ao. Este plazo de un ao se cuenta desde que el cese
de la convivencia tiene fecha cierta. Se entiende que el cese de la convivencia tiene fecha cierta de

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conformidad a lo sealado a propsito de la separacin de hecho, es decir, solo esos instrumentos tienen el
mrito de dar fecha cierta al cese de la convivencia.

b) Divorcio unilateral: Es aquel que tiene lugar cuando se verifica el cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso de a lo menos 3 aos a menos que a solicitud de la parte demandada el juez verifique que el
demandante durante el cese de convivencia no ha dado cumplimiento reiterado a su obligacin de alimentos
respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes pudiendo hacerlo.
Se requiere de los siguientes requisitos:
i. Cese efectivo de la convivencia conyugal. A diferencia de lo que ocurre con el divorcio bilateral, en este
caso se exige un cese efectivo de la convivencia. Los autores comentan que esto quiere decir que no basta
una separacin fsica o de cuerpos sino que debe haber terminado la affectio conyugal. Por el contrario, si
hay affectio conyugal no procede la declaracin de divorcio aunque fsicamente los cnyuges estn
separados por ms de 3 aos.
ii. Plazo mnimo de 3 aos del cese efectivo de la convivencia. El cese de la convivencia debe tener fecha
cierta y slo son idneos para darle fecha cierta los instrumentos que seala la ley a propsito de la
separacin de hecho.
La reanudacin de la vida en comn con nimo de permanencia interrumpe el cmputo de los plazos tanto
para el divorcio unilateral como para el divorcio bilateral.
iii. Cumplimiento por parte del demandante de su obligacin alimenticia para con su cnyuge e hijos
comunes. Puede ocurrir que el cnyuge alimentante demande el divorcio. Frente a esto, el cnyuge
alimentario puede defenderse sealando que no procede el divorcio por cuanto el demandante en forma
reiterada no ha dado cumplimiento a su obligacin alimenticia respecto del cnyuge demandado y de los
hijos comunes pudiendo hacerlo. La doctrina denomina a este mecanismo de defensa excepcin de
alimentos no cumplidos.
Problemas:
1) Para que proceda la excepcin de alimentos no cumplidos es necesario que el cumplimiento de la obligacin
alimenticia se refiera tanto al cnyuge y a los hijos o basta con que se refiera a alguno de ellos?
El tenor literal de la disposicin da a entender que el incumplimiento debe referirse a ambos, al utilizar la conjuncin y.
Esto ha sido comentado por algunos autores en el sentido que el divorcio en nuestro sistema tendra el carcter de repudio
unilateral por cuanto bastara con que el alimentante haya dado cumplimiento en relacin a los hijos para que ya no se pueda
configurar la excepcin de alimentos no cumplidos. Y la crtica apunta a que esta solucin legal no sera compatible con el
principio de la matrimonialidad.
2) Cundo se entiende que hay reiteracin?
Se aplican los mismos criterios que en otras materias en las que el legislador exige reiteracin.
3) Si el alimentante no ha dado cumplimiento a su obligacin alimenticia en forma reiterada pero antes de ejercer la
accin de divorcio paga todas las cuotas atrasadas se configura la excepcin de alimentos no cumplidos?
Opiniones
a)Algunos autores sealan que lo fundamental es que el alimentante no haya cumplido con la obligacin alimenticia hasta el momento
de ejercer la accin, es decir si antes de ejercer la accin paga las cuotas atrasadas no se configura la excepcin de alimentos no
cumplido.
Argumentan sealando que esta interpretacin resulta acorde con la nocin de divorcio remedio, esto es que el divorcio tiene por
finalidad regularizar una situacin irregular. De razonarse de otra manera nunca podra demandarse el divorcio y esta situacin
irregular permanecera en el tiempo, lo que atenta contra el principio de la seguridad o certeza jurdica.
b)Hay autores que sostienen que es indiferente si el alimentante paga las cuotas atrasadas antes de iniciar la accin por cunto
jurdicamente la nocin de incumplimiento comprende tanto el incumplimiento total como el incumplimiento parcial y tambin el

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cumplimiento tardo. En consecuencia si se cumple antes de ejercer la accin hay un cumplimiento tardo el cual tambin implica
incumplimiento, de manera que se configura la excepcin de alimentos no cumplidos.
La Accin de Divorcio
Reglamentacin Prrafo II, Captulo VI, artculo 56 a 58 LMC.
Caractersticas
1.- la accin de divorcio es irrenunciable.
Hay autores que sealan que esta disposicin (artculo 57) que establece la irrenunciabilidad de la accin de divorcio sera
inconstitucional por las siguientes razones:
a)atenta contra la igualdad de las personas y su libertad consagradas en el artculo 1ro de la Constitucin.
b)atenta en contra del deber del E de proteger a la familia y propender a su desarrollo, toda vez que est eliminando un tipo de familia
como es la familia matrimonial.
c)atenta contra el deber del E de buscar la mayor realizacin espiritual y material posible de todos los individuos de la nacin, por
cuanto hay personas que logran su mayor realizacin espiritual conformando una familia basada en un matrimonio indisoluble.
2.- la accin de divorcio es imprescriptible en vida de ambos cnyuges.
Esto resulta evidente porque si alguno de los cnyuges fallece antes de ejercerse la accin de divorcio el matrimonio termina por la
muerte natural y por lo tanto sera improcedente ejercer la accin de divorcio.
Problema Qu ocurre si se ha ejercido la accin de divorcio y uno de los cnyuges fallece estando pendiente el juicio?
De conformidad a las reglas generales si en cualquier juicio fallece una de las partes el juicio sigue adelante con los herederos de aquel
que falleci, sin embargo es imposible aplicar este esquema en materia de juicio de divorcio por cuanto entre los herederos del
cnyuge fallecido se encuentra el otro cnyuge, de manera que de aplicar las reglas generales se dara el absurdo que una misma
persona desempeara simultneamente los roles de demandante y demandado, por lo tanto se entiende que el matrimonio ha
terminado por la muerte natural de uno de los cnyuges.
3-en cuanto a la legitimacin activa por regla general son titulares de la accin solamente los cnyuges.
Situacin de excepcin se presenta a propsito del divorcio por culpa, pues en tal caso solo es titular de la accin el cnyuge
inocente, ya que es una aplicacin del principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
4.- Ejercicio de la Accin por incapaces.
El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin pueden ejercer por s mismos la accin de divorcio sin perjuicio de su
derecho a actuar a travs de su representante legal.
5.- reconciliacin durante la tramitacin del juicio de divorcio
La ley no resuelve expresamente que ocurre en este caso, de manera que aplicando las reglas generales debiramos examinar si se
configura o no el abandono del procedimiento en los trminos de la ley 19.968, esto es que si ninguna de las partes comparece a la
audiencia preparatoria o a la audiencia de juicio y no se solicita nueva fecha para esta audiencia dentro del 5to da, se entender
abandonado el procedimiento y el tribunal ordenar archivar los antecedentes.
Generalidades del Juicio de Divorcio
1.- Legislacin procesal aplicable
En principio se rige por las reglas del juicio ordinario ante los tribunales de familia de los artculos 55 y siguientes de la ley 19.968,
sin embargo la ley 19.947 establece algunas reglas especiales.
Problema qu ocurre si se plantea alguna contradiccin entre las reglas de la ley 19.947 y las reglas de la ley 19.968?
Recordemos que para solucionar conflictos inter normativos existen 3 criterios: jerrquico, cronolgico y el de especialidad.
En este caso no podemos aplicar el criterio jerrquico porque se trata de 2 leyes que tienen la misma jerarqua normativa.

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Si aplicamos el criterio de especialidad debe prevalecer la ley 19.947, ya que su artculo 85 seala que hay reglas especiales para los
juicios de separacin, nulidad y divorcio.
Pero si aplicamos el criterio cronolgico debe prevalecer la ley 19.968 porque es posterior a la 19.947
Segn Norberto Bobbio cuando son aplicables 2 criterios hay que examinar si se trata de criterios fuertes (jerrquico y especialidad) o
dbiles (cronolgico). Como en este caso se enfrenta un criterio fuerte con uno dbil, prevalece el criterio fuerte, esto es la
especialidad, de manera que las reglas de la ley 19.947 se aplican con preferencia.
2.- Tribunal Competente
Es el tribunal con competencia en materia de familia del domicilio del demandado.
3.- Facultades del tribunal
El tribunal puede en cualquier estado del juicio adoptar las medidas que crea convenientes para el cumplimiento de los deberes que le
impone la ley, as como tambin para solucionar de mejor manera posible la ruptura y conflictos matrimoniales.
4.- Reserva del Proceso
El proceso ser reservado a menos que el juez a peticin de ambas partes y fundadamente resuelva lo contrario.
5.- Peticiones Conjuntas
Podr tramitarse junto al juicio de divorcio los juicios de alimentos, cuidado personal y relacin directa y regular entre los hijos y el
padre que no los tuviere bajo su cuidado, as como tambin las cuestiones relativas al rgimen de bienes entre los cnyuges.
Estas cuestiones se tramitarn junto a la demanda de divorcio si no hubieren sido resueltas con anterioridad, y deben resolverse tan
pronto queden en estado de sentencia de acuerdo al procedimiento aplicable. La misma regla se aplicar a los casos en que se trate de
modificar alguna de estas materias.
6.- Audiencia de Conciliacin
En la audiencia preparatoria el juez debe llamar a las partes a conciliacin en materia de alimentos, cuidado personal, relacin directa
y regular entre los hijos y el padre que no los tiene bajo su cuidado y en materia de ejercicio de la patria potestad.
7.- Liquidacin de Regmenes de Bienes
El juez de familia podr liquidar el rgimen de bienes existentes si ambos cnyuges lo solicitar conjuntamente y rindieran prueba al
efecto, de contrario es materia de arbitraje forzoso.
8.- Puede ocurrir que durante el juicio de divorcio el juez detecte la existencia de un vicio de nulidad del matrimonio, en tal caso
debe comunicarlo a los cnyuges sin manifestar opinin. Los cnyuges tienen un plazo de 30 das a contar de la audiencia respectiva
para solicitar la declaracin de nulidad, si alguno de los cnyuges lo hace en la misma audiencia o dentro del plazo de 30 das, ambas
acciones se sustanciarn conjuntamente, y en la sentencia el juez debe pronunciarse 1ro sobre la nulidad del matrimonio.
Efectos del Divorcio
1.- momento a partir del cual se producen los efectos
a)entre quienes fueron cnyuges los efectos se producen desde que la sentencia que declara el divorcio queda firme
ejecutoriada.
Limitacin para contraer nuevas nupcias, la sentencia que declara el divorcio debe sub inscribirse al margen de la inscripcin
matrimonial, sin perjuicio del impedimento de las 2das nupcias.
b)respecto de terceros el divorcio produce efectos desde que se sub inscribe la sentencia que declara el divorcio.
2.- Cules son esos efectos se proyectan en 3 mbitos:
a) en cuanto a la persona de los ex cnyuges

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i.- el divorcio pone trmino al matrimonio, este es el efecto bsico y como el divorcio dice relacin con un matrimonio vlido,
ello nos permite explicar:

Lue si uno de los cnyuges se haba emancipado al contraer matrimonio, declarado el divorcio no vuelve a estar bajo patria
potestad.
La sentencia de divorcio no afecta la filiacin ya determinada.

ii.- se adquiere el estado civil de divorciado


iii.- se recupera el ejercicio del ius conubis, pero solo una vez inscrita la sentencia que declara el divorcio, ello sin perjuicio de los
impedimentos de las 2das nupcias.
iv.- terminan los derechos y deberes personales entre los cnyuges.
b) en cunto a los bienes
i.- terminan los derechos y obligaciones patrimoniales entre los cnyuges
ii.- termina el rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales
iii.- terminan los derechos hereditarios recprocos entre los cnyuges.
iv.- termina la obligacin de pagar alimentos
v.- surge el derecho del cnyuge propietario para pedir la desafectacin del bien familiar.
Cabe tener presente que la C.S ha sealado que la desafectacin del bien familiar procede cuando el inmueble que ha sido declarado
bien familiar ha dejado de ser la residencia principal de la familia, de manera que la sola declaracin de divorcio no es suficiente para
pedir la desafectacin.
vi.- eventualmente surge el derecho a pedir compensacin econmica, ello ocurre cuando uno de los cnyuges por haberse dedicado al
cuidado de los hijos a las labores propias del hogar comn no ha desarrollado un trabajo remunerado o lucrativo o lo hizo en menor
medida de lo que poda y quera y como consecuencia de ello ha sufrido un menoscabo econmico.
vii.- surge el derecho del cnyuge inocente para revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al cnyuge
culpable.
c) en cuanto a los hijos
El divorcio no afecta la filiacin legalmente determinada, lo que resulta bastante obvio porque el divorcio dice relacin con un
matrimonio vlido.
Reconocimiento Otorgado al divorcio en el extranjero
1.- El divorcio se sujeta a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin. Esta disposicin ha sido
criticada porque se limita a sealar que la ley aplicable al divorcio es la ley aplicable a la relacin matrimonial, pero no seala cual es
la ley aplicable a la relacin matrimonial.
2.- La ley que rige el divorcio y la nulidad del matrimonio rige tambin sus efectos.
3.- Por regla general el divorcio y la nulidad de matrimonio decretados en el extranjero son reconocidos por la ley chilena, debiendo
someterse al trmite del exequtur establecido en el CPC.
4.- Excepcionalmente la ley chilena desconoce ciertos divorcios decretados en el extranjero:
a) si no ha sido dictado por el rgano jurisdiccional.
b) si de alguna forma se opone al orden pblico chileno.
c) si ha sido dictado en fraude a la ley.
Se entiende que hay fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado en el extranjero, no obstante que los cnyuges han tenido
domicilio en Chile durante cualquiera de los 3 aos anteriores a la sentencia de divorcio, si los cnyuges estn de acuerdo en que su
convivencia ha cesado a lo menos durante ese tiempo o bien si los cnyuges han tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los 5
aos anteriores a la sentencia de divorcio si los cnyuges discrepan en torno a la fecha de cese de la convivencia. Ese acuerdo o
discrepancia puede constar en la propia sentencia de divorcio o alegarse durante el exequtur.
La Compensacin Econmica
Reglamentacin Prrafo I, Captulo VII, artculos 61 a 66 ley 19.947.

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El epgrafe del captulo VII dice de las reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio, lo cual no es preciso toda
vez que en nuestro sistema la compensacin econmica no procede en ningn caso de separacin a diferencia de Espaa, donde las
pensiones compensatorias si se comprenden en ciertos casos de separacin.
Antecedentes La compensacin econmica tiene su origen en una indicacin que formul el Presidente de la Repblica durante la
tramitacin del proyecto de ley de matrimonio civil. El ejecutivo se preocup que como consecuencia del divorcio alguno de los
cnyuges quedare imposibilitado para su mantenimiento considerando el resultado de la liquidacin del rgimen de bienes, la
existencia de bienes familiares y un eventual pago de pensiones alimenticias, en cualquiera de estos casos el tribunal poda adoptar
alguna de las siguientes medidas a favor de los cnyuges:
1.- procede a la declaracin de bien familiar.
2.- constituir un derecho de usufructo o de uso respecto de los bienes que hubieren formado parte del patrimonio familiar.
3.- determinar el pago de una determinada suma o de algunas cuotas o pensiones compensatorias por un periodo que no excediere de 5
aos contados desde que hubiere quedado ejecutoriada la sentencia que declar el divorcio.
Concepto La ley no la define y el artculo 61 se limita a sealar sus requisitos. A partir de estos varios autores han dado algunas
definiciones.
1.- Pablo y Andrs Venegas y Ren Ramos Pazos han puesto nfasis en que se trata de un D de uno de los cnyuges
2.- lvaro Vidal han puesto nfasis en que se trata de una obligacin legal.
3- Jorge del Pic seala que se trata de una consecuencia econmica de la ruptura matrimonial, que encuentra su fundamento en el
principio de proteccin al cnyuge ms dbil.
Naturaleza Jurdica este tema ha sido discutido por la doctrina existiendo en la actualidad 3 grandes teoras:
a)Tiene una naturaleza alimenticia: esta teora que hoy se encuentra superada, surge de una indicacin que tuvo lugar en el senado en
el sentido que declarado el divorcio uno de los cnyuges tena derecho a que el otro le pagar pensiones alimenticias durante un plazo
no superior a 5 aos. En la redaccin final de la ley se establece que si la compensacin econmica se fija en cuotas, cada cuota ser
considerada alimentos para el efecto de su cumplimiento, a contrario sensu en cualquiera otra hiptesis la compensacin econmica no
puede ser considerada alimentos.
a)Tiene una naturaleza compensatoria: para esta teora el fundamento de la compensacin econmica est en el desequilibrio
econmico, la compensacin trata de suplir ese menoscabo econmico como consecuencia de la aplicacin del principio del rechazo al
enriquecimiento injustificado, de esta manera ambos cnyuges estarn en condiciones de enfrentar su vida futura separada.
c) Tiene una naturaleza indemnizatoria: como se trata de reparar un menoscabo econmico tendra una naturaleza indemnizatoria,
puesto que se indemnizara el lucro cesante y el costo de oportunidad laboral. Esta teora ha sido criticada, sealndose que en la
compensacin econmica no concurre ninguno de los requisitos de la responsabilidad civil. En efecto no hay un hecho antijurdico,
no se exige imputabilidad, no es necesario probar la naturaleza y monto de los perjuicios, ni hay una relacin de causalidad entre el
hecho y el dao.
Caractersticas
1.- se trata de un derecho que slo procede en caso de terminacin del matrimonio por sentencia de divorcio o de nulidad.
Tratndose de la nulidad los autores se preguntan por qu procede la compensacin econmica, si resulta que aplicando el efecto
retroactivo de la nulidad habra que entender que nunca hubo matrimonio.
La comisin de constitucin del Senado, seal que la explicacin se encontraba en que de todas formas habra existido una
comunidad debida, frente a esto los autores se preguntan por qu se excluy a la separacin judicial, si resulta que habiendo
separacin judicial pueden darse los mismos antecedentes de hecho que autorizan a la compensacin econmica en caso de nulidad o
de divorcio.
Frente a esto algunos autores han criticado la regulacin legal de la compensacin econmica sealndose que al excluir a la
separacin judicial se producen los siguientes efectos adversos:
a)Incentiva el divorcio. Frente a la disyuntiva entre demandar separacin judicial o divorcio existirn incentivos para demandar el
divorcio porque adems se podr obtener la compensacin econmica a la que no se tiene derecho cuando se demanda la separacin
judicial.
b)Al excluir a la separacin judicial de la compensacin econmica, dicha separacin deja de ser una alternativa al divorcio con lo
cual se rompe la intencin del legislador.

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c)La regulacin actual constituye una discriminacin arbitraria, porque frente a los mismos supuestos de hecho en un caso procede la
compensacin econmica y en el otro no procede.
Esta crtica ha sido refutada sealndose que la compensacin econmica tiene por objeto proteger al cnyuge ms dbil y esa misma
proteccin se brinda al cnyuge ms dbil en caso de separacin judicial por la va del derecho de alimentos, si bien no es lo mismo
alimentos que compensacin econmica ambas instituciones persiguen el mismo fin, una opera en caso de divorcio y otra en caso de
separacin judicial.
2.- una vez fijado su monto este no se puede modificar.
A diferencia de lo que ocurre con los alimentos que pueden aumentarse o reducirse si cambian las circunstancias de hecho existentes
al momento de fijarlos, el monto de la compensacin econmica no se puede alterar, lo cual ha sido criticado por algunos autores
sealndose que se dara una situacin injusta si el cnyuge acreedor contrae nuevas nupcias, porque estara en condiciones de
enfrentar su vida futura prescindiendo de la compensacin econmica, la cual pasara a ser una fuente de lucro.
3.- el plazo fijado para su pago es irrenunciable.
De acuerdo a la historia fie de digna del establecimiento de la ley, la comisin de constitucin del senado dej expresa constancia del
rechazo a la posibilidad de renunciar al plazo, no obstante el punto puede ser discutible, porque en el texto de la ley no se estableci la
irrenunciabilidad del plazo, de manera que aplicando las reglas generales la renuncia sera posible si mira al inters individual del
renunciante y no est prohibida.
4.- La obligacin de pagar compensacin econmica es intransmisible.
De conformidad a la historia fie de digna del establecimiento de la ley, la comisin de constitucin del Senado dej expresa constancia
de esta intransmisibilidad, de manera que los herederos del cnyuge deudor no estn obligados a pagar la compensacin econmica,
sin embargo este punto tambin resulta discutible por cuanto la regla general es que las obligaciones sean transmisibles, de manera que
para que haya intransmisibilidad se requiere de un texto legal expreso que as lo seale.
Requisitos de Procedencia de la Compensacin Econmica
Hay que distinguir:
1.- si hay acuerdo entre los cnyuges en cuanto a la procedencia y monto de la compensacin econmica.
En este caso debe estarse a ese acuerdo, siempre que cumpla los siguientes requisitos:
a)que los cnyuges sean mayores de edad
b)que el acuerdo conste por escritura pblica o en acta de avenimiento
c)que el acuerdo sea aprobado por el tribunal
2.- si no hay acuerdo entre los cnyuges o si el acuerdo no es aprobado por el tribunal o si los cnyuges no son mayores de edad.
En cualquiera de estos casos corresponde al juez pronunciarse sobre la procedencia y monto de la compensacin econmica.
Requisitos:
a)que el matrimonio haya terminado por sentencia firma de divorcio o sentencia firme de nulidad.
Recordemos que algunos autores critican esto en el sentido que la compensacin econmica no procede en caso de separacin judicial,
con lo cual esta perdera su carcter de ser una alternativa al divorcio.
b)existencia de un menoscabo econmico.
Este menoscabo puede producirse en los siguientes casos:
i.- cuando uno de los cnyuges deja de ganar o percibir algn tipo de emonumento (ganancia) al no haber desarrollado una actividad
remunerada o lucrativa o haberlo hecho en menor medida de lo que poda y quera.
ii.- cuando se genera un costo de oportunidad laboral. Este es el caso en que uno de los cnyuges deja de prepararse y desarrollarse
profesionalmente para mantener o incrementar sus posibilidades de acceso al trabajo en condiciones de mercado.
En este sentido el artculo 62 inciso 1ro de la ley enuncia una serie de circunstancias no taxativas que el juez debe considerar a la hora
de determinar si existe o no un menoscabo econmico.
1.- La Duracin del Matrimonio La ley entiende que la duracin del matrimonio puede influir a la hora de determinar si hubo o
no menoscabo econmico, en efecto si el matrimonio dur poco tiempo lo ms probable es que ninguno de los cnyuges haya tenido
problemas para desarrollarse profesional y econmicamente.

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2.- Duracin de la vida en comn si la vida en comn dur largo tiempo es de presumir que uno de los cnyuges se dedic al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn y por lo tanto dej de desarrollar una actividad remunerada o lucrativa.
3.- Situacin Patrimonial de los cnyuges si se compara la situacin patrimonial de marida y mujer y se advierte una diferencia
significativa es de presumir que uno de ellos no desarroll una actividad remunerada o lucrativa o que lo hizo en menor medida de lo
que poda y quera.
4.- Buena o mala Fe en principio esto es ajeno a la compensacin econmica, sin embargo la comisin de constitucin del senado
acord considerarla en virtud del principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo y ello porque se consider que era
grave que el cnyuge que hubiere dado motivo al divorcio por su culpa pudiese estar demandando compensacin econmica, en
consecuencia se opt por dejar al juez la tarea de ponderar estas circunstancias.
5.- La edad de los cnyuges se entiende que mientras ms avanzada la edad, ms difcil ser incorporarse al mercado laboral.
6.- Estado de Salud del cnyuge beneficiario si este sufre alguna enfermedad fsica o mental, puede verse impedido de ingresar al
mercado laboral.
7.- Situacin en materia de beneficios previsionales si uno de los cnyuges tiene una excelente situacin en materia previsional,
es de presumir que ha podido desarrollarse profesionalmente, en cambio si su situacin es deficiente es de presumir que no ha podido
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o lo ha hecho en menor medida de lo que poda y quera.
8.- Cualificacin Profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral si uno de los cnyuges ha dejado de perfeccionarse
profesionalmente tiene mayores dificultades para ingresar al mercado laboral, esto es lo que corresponde al costo de oportunidad
laboral.
9.- La colaboracin que uno de los cnyuges hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge la ley entiende que
el cnyuge que colabor, no se ha desarrollado profesional o laboralmente, puesto que destin sus esfuerzos a ayudar al otro cnyuge.
c)que ese menoscabo econmico se produzca por las siguientes causas:
i.- no haber desarrollado una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio.
ii.- haber desarrollado durante el matrimonio una actividad remunerada o lucrativa, pero en menor medida de lo que poda y quera.
En relacin a este tema la profesora Judith Streff comenta que esta disminucin en el desarrollo en una actividad remunerada o
lucrativa puede asumir 2 formas:

Disminucin cuantitativa quiere decir que el cnyuge trabaj menos tiempo del que poda y quera.
Ej. Acept una jornada parcial.
Disminucin cualitativa esto quiere decir que el cnyuge no acept un trabajo que si bien implicaba
mayores ingresos, suponan un mayor sacrificio.
Ej. El profesional que trabaja en el sector pblico y rechaza un trabajo en el sector privado, porque si
bien puede ganar ms dinero, es muy probable que tenga que cumplir jornadas extraordinarias.
Ej. Caso de enfermera que trabaja en un hospital pblico y rechaza un trabajo en una clnica privada
porque ellos implicaba hacer turnos de noche, lo que dificultaba el cuidado de los hijos.

d)que el cnyuge no haya desarrollado una actividad remunerada o lucrativa , o lo haya hecho en menor medida de lo que poda y
quera por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn.
Los autores comentan que corresponder al juez precisar cules son esas labores propias del hogar comn?, y algunos plantean que
en esa determinacin el juez debe examinar las circunstancias sociales y econmicas de las partes y el principio de proteccin al
cnyuge ms dbil.
e)que el cnyuge beneficiario no haya dado motivo al divorcio por su culpa.
Segn el artculo 62 inciso 2do de la ley, el juez est facultado para delegar la compensacin econmica o para disminuir
prudencialmente su monto cuando el cnyuge beneficiario ha dado motivo al divorcio por su culpa.
Problema: El artculo 64 de la ley 19.947 seala que las oportunidades para demandar compensacin econmica son 3:

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1.- en el propio escrito de la demanda de divorcio o de nulidad del matrimonio.


2.- en un escrito complementario de la demanda.
3.- en una demanda reconvencional, o sea al contestar la demanda de divorcio o de nulidad.
Segn el artculo 58 de la ley 19.968 la demanda debe contestarse a lo menos 5 das antes de la audiencia preparatoria, oportunidad en
la cual tambin se puede demandar reconvencionalmente. A partir de esto debiramos concluir que solo es posible demandar
compensacin econmica hasta 5 das antes de la audiencia preparatoria. Si esto es as cabe preguntarse Qu sentido tiene que el
artculo 64 de la ley 19.947 seale el deber del juez de dar a conocer a los cnyuges el derecho a compensacin econmica en la
audiencia preparatoria?
La jurisprudencia ha sealado que entre estas 2 disposiciones existe una contradiccin, porque algn sentido tiene que tener este deber
del juez de informar el derecho a la compensacin econmica y ese sentido solamente puede ser que el cnyuge beneficiario demande
la compensacin econmica en la audiencia preparatoria. Frente a esta contradiccin lo que cabe hacer es aplicar el principio de
especialidad, y se entiende que el artculo 64 de la ley 19.947 es especial porque slo se refiere a los juicios sobre compensacin
econmica, en cambio el artculo 58 de la ley 19.968 es general, porque se refiere al procedimiento ordinario ante los tribunales de
familia.
Formas de Pago de la Compensacin Econmica
Hay que distinguir:
1.- si hay acuerdo entre los cnyuges y este cumple con los requisitos legales, hay que estar a ese acuerdo.
2.- si no hay acuerdo entre los cnyuges o ese acuerdo no cumple con los requisitos legales la ley establece las siguientes formas de
pago:
a) entregando una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si se trata de dinero puede enterarse de 1 vez o en varias cuotas
reajustables, debiendo el juez fijar seguridades para su pago.
b) mediante la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobe bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La
constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores del cnyuge propietario qe hubiere tenido a la fecha de la
constitucin, no aprovechar a los acreedores del cnyuge beneficiario que tuviere en cualquier tiempo.
Si el deudor no tiene bienes suficientes para pagar la compensacin econmica en las modalidades sealadas, el juez podr dividirla
en tantas cuotas como fuere necesario, para ello tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el
valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.
Observaciones
La ley seala que cada cuota ser considerada como alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido
otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia.
El hecho que la cuota sea considerada alimentos produce las siguientes consecuencias:
i.- si el deudor es un trabajador dependiente, el tribunal puede ordenar que la cuota sea retenida por el empleador, para que la entere al
cnyuge acreedor.
ii.- el tribunal puede ordenar la constitucin de una caucin como una prenda o hipoteca, y mientras no se constituya el juez puede
ordenar el arraigo del deudor.
iii.- el acreedor puede exigir el cumplimiento forzado, a travs del juicio ejecutivo simplificado del artculo 12 de la ley 14.908
iv.- en caso de incumplimiento el juez puede apremiar al infractor con arresto nocturno y puede dictar orden de arraigo, que se
mantendr vigente mientras el deudor no pague.
v.- sern solidariamente responsables del pago todos aquellos que, sin derecho para ello dificulten o imposibiliten el oportuno
cumplimiento de la obligacin.

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Los Efectos del Matrimonio


Son los derechos y obligaciones que emergen del matrimonio, ya sean en lo referente a la persona de los cnyuges, los bienes de
estos o a os hijos.
Cabe tener presente que antes de la ley 18.802 haba que incorporar dentro de los efectos del matrimonio lo relativo a la potestad
marital, que era una consecuencia del matrimonio, cualquiera que fuese el rgimen de bienes existente entre los cnyuges, y adems
haba que incorporar lo relativo a la incapacidad de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal.
Referencia a la Incapacidad de la mujer
Hasta antes de la ley 18.802 el artculo 1447 sealaba que la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal era relativamente
incapaz. Su marido era su representante legal, el marido era tercero civilmente responsable de los delitos y cuasidelitos cometidos por
la mujer, y ella tena un domicilio legal, era el domicilio de su marido.
La ley 18.802 termin con esa incapacidad y la mujer casada bajo la sociedad conyugal pas a ser considerada plenamente capaz. Sin
embargo, esa plena capacidad resulta a lo menos discutible por las siguientes razones:
a)segn el artculo 1749 inciso 1ro, el marido administra los bienes propios de la mujer.
b)segn el artculo 2509 n2, la prescripcin se suspende a favor de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal y resulta que
la suspensin de la prescripcin es una institucin que protege a las personas incapaces.
c)segn el artculo 1579, el marido recibe vlidamente el pago hecho por los crditos correspondientes a su mujer.
Cules son los efectos del matrimonio?
La doctrina tradicionalmente ha sealado que estos efectos se proyectan en 3 mbitos distintos:
1.- en cuanto a la persona de los cnyuges
2.- en cuanto a los bienes
3.- en cuanto a los hijos
Sin embargo en la actualidad se discute si efectivamente el matrimonio produce efectos en cuanto a los hijos, toda vez que a partir de
la ley 19.585 se termin con la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos.
Si esto es as y todos los hijos tienen los mismos derechos, la existencia o inexistencia de matrimonio entre los padres no tiene ninguna
influencia en la situacin filiativa de sus hijos.
1.- En cuanto a la persona de los Cnyuges
A partir de la ley 18.802 los deberes y derechos que surgen del matrimonio son comunes a marido y mujer, esto constituye una
diferencia con lo que ocurre en materia patrimonial en que los derechos corresponden al acreedor y las obligaciones al deudor.

Caractersticas de estos deberes


a)se trata de una materia regulada por el CC, as lo dispone el artculo 1ro inciso 3ro de la ley 19.947.
b)el rgimen aplicable es independiente a la forma de celebracin del matrimonio, es decir tanto el matrimonio civil como el
matrimonio religioso producen los mismos efectos en cuanto a la persona de los cnyuges.
c)ste es el rgimen general para los matrimonios celebrados en Chile, aunque los cnyuges sean extranjeros y no residan en el pas,
artculo 81 ley 19.947.

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d)la ley chilena reconoce validez a los matrimonios celebrados en el extranjero, siempre que se hayan contrado cumpliendo los
requisitos de forma y de fondo que exija la ley extranjera, con tal que se trate de la unin entre un hombre y una mujer, artculo 80
inciso 1ro de la ley 19.947.
Cabe tener presente que se cuestion la constitucionalidad de esta disposicin, pero el T.C rechaz la accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, sealando que es una materia que el constituyente encarg en cuanto a su regulacin al legislador.
Observacin
Los autores comentan que estos deberes tienen un gran contenido tico y moral, sin embargo Federico Puig Pea seala que estos
deberes paulatinamente se van llenando de sustancia jurdica. Este contenido tico repercute en el tema de las sanciones en caso de
infraccin, as:
i.- por regla general ser difcil procede al cumplimiento forzado.
ii.- pueden constituir una hiptesis de divorcio sancin si concurren los dems requisitos que seala el artculo 54 inciso 1ro de la ley
19.947
iii.- pueden constituir una causal de separacin judicial por culpa si concurren los dems requisitos que exige el artculo 26 inciso 1ro
de la ley 19.947
iv.- podr constituir una causal de separacin judicial de bienes si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal y el
marido por su culpa no cumple con estos deberes.
v.- habr casos en que no hay sancin, por ejemplo si el incumplimiento no es imputable.
Cules son estos deberes?
1.- Fidelidad
2.- Socorro
3.- Ayuda mutua
4.- Deber de cohabitacin o dbito conyugal
5.- Deber de respeto recproco
6.- Deber de proteccin reciproca
7.- Deber de convivencia
8.- Debe de suministrarse los auxilios para sus acciones y defensas judiciales

Fidelidad
a)El artculo 131 seala que los cnyuges estn obligados a guardarse fe.
b)El artculo 132 inciso 1ro, seala que el adulterio constituye una infraccin grave al deber de fidelidad.
c)La ley 19.335 de 1994 despenaliz el adulterio y en la actualidad slo existe el adulterio civil.
d)Durante mucho tiempo el legislador consider ms grave el adulterio de la mujer, que el adulterio que el marido.

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i.- El adulterio de la mujer haca presumir su depravacin.


ii.- La mujer adltera no poda designar guardador por testamento a sus hijos.
iii.- la mujer adultera no poda ser guardadora
iv.- la mujer adltera no poda ejercer la patria potestad en caso de faltar el padre
v.- la mayora de estas diferencias fueron eliminadas con la ley 10.271, pero subsisti una diferencia importante tratndose de la mujer
adltera que perda todo derecho a gananciales y entregaba al marido la administracin y usufructo de los bienes de ella. Esta
diferencia termin con la ley 18.802.
Contenido de este deber
El 131 del CC se limita a sealar que los cnyuges estn obligados a guardarse fe y el artculo 132 se refiere al adulterio. A partir de
esto cabe preguntarse si el deber de fidelidad se cumple exclusivamente abstenindose de cometer adulterio. El profesor Ren Ramos
Pasos contesta afirmativamente, el deber de fidelidad consiste en no cometer adulterio, o sea no tener relaciones sexuales con terceros.
Sin embargo esta opinin todava puede ser discutible, en efecto cabe preguntarse si una conducta de connotacin sexual con un
tercero que no alcanza a constituir adulterio constituye o no una infraccin al deber de fidelidad?
Todava cabe preguntarse si el deber de fidelidad solo se infringe cuando uno de los cnyuges realiza con un 3ro un acto de
connotacin sexual.
Los autores Argentinos sealan que el contenido del deber de fidelidad implica comportarse con terceros de manera de no lesionar los
sentimientos del otro cnyuge o de no prestarse para interpretaciones equvocas, es decir se cumple con el deber de fidelidad no
solamente cuando alguno de los cnyuges se abstiene de realizar actos de contenido sexual con 3ros, sino que tambin cuando los
cnyuges se comporten frente a terceros de una manera que lo implique o permita presumir una relacin que exceda a la mera amistad
o propia del trato social, en trminos tales que se pueda llegar a lesionar la reputacin o los sentimientos del otro cnyuge.
Sancin en caso de infraccin
1.- constituye una causal de separacin judicial si concurren los dems requisitos del artculo 26 inciso 1ro de la ley. Como
consecuencia de ello, el cnyuge culpable se hace indigno de suceder y el cnyuge inocente puede revocar las donaciones por causa de
matrimonio que hubiere hecho al culpable.
2.- constituye una causal de divorcio culpable, si concurren los dems requisitos del artculo 54 inciso de la ley.
3.- constituye una causal de separacin judicial de bienes cuando los cnyuges estn casados bajo rgimen de sociedad conyugal y el
marido por su culpa no cumple con este deber.
El Adulterio
El artculo 132 del CC seala que es una infraccin grave al deber de fidelidad y agrega que comete adulterio la mujer casada que yace
con varn que no es su marido y el varn casado que yace con mujer que no es su cnyuge.
Algunos autores sealan que llama la atencin que dentro del concepto de adulterio no se incluya tener relaciones sexuales con 3ros
del mismo sexo. La explicacin que se da es que para el legislador el adulterio es una grave infraccin al deber de fidelidad, de manera
que pueden existir otras infracciones igualmente graves a este deber.
Ej. Si uno de los cnyuges tiene relaciones sexuales con terceros del mismo sexo.
Socorro
El artculo 131 CC establece que los cnyuges estn obligados a socorrerse y el artculo 134 agrega que el marido y la mujer deben
proveer a las necesidades de la familia comn atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie.

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Entendemos por este deber de socorro es la obligacin recproca de los cnyuges de suministrarse durante la vida en comn y a
medida que las circunstancias lo exijan, sea en dinero o en especie, todo lo que se requiera para vivir en proporcin a la facultades de
cada cual y al rgimen de bienes que exista en el matrimonio.
Observaciones
1.- si el rgimen patrimonial del patrimonio es el de sociedad conyugal corresponde al marido proporcionar lo necesario para la vida
en comn, debido a que l administra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer.
2.- si el rgimen patrimonial del matrimonio es el de separacin total de bienes, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la
familia comn en proporcin a sus facultades econmicas.
3.- si el rgimen patrimonial del patrimonio es el de participacin en los gananciales, se procede de la misma forma como en el caso
de separacin total de bienes.
4.- si estamos frente a un matrimonio simplemente nulo se entiende que nunca ha existido el deber de socorro entre los presuntos
cnyuges.
Problema Es lo mismo el deber de socorro que la obligacin de pagar alimentos?
Opiniones:
1.- algunos autores sealan que esencialmente es lo mismo, la nica diferencia sera que el deber de socorro se cumple cuando existe
vida en comn entre los cnyuges, en cambio la obligacin alimenticia seria el mismo deber de socorro, pero que se cumple cuando el
matrimonio se encuentra separado.
2.- otros autores sealan que se trata de obligaciones diversas, ya que entre ambas podemos encontrar varias diferencias:
a) el deber de socorro se cumple en el perodo de normalidad de la relacin conyugal, en cambio la obligacin alimenticia se cumple
existiendo una situacin de anormalidad en la relacin conyugal.
b) como consecuencia de lo anterior, el deber de socorro presupone la existencia de un entendimiento entre los cnyuges, en cambio la
obligacin alimenticia supone la existencia de un conflicto entre ellos.
c) el deber de socorro se puede cumplir en dinero o en especies, la obligacin alimenticia por regla general solo se cumple en dinero.
d) el deber de socorro se cumple con la periodicidad que acuerden los cnyuges y lo habitual es que se cumpla da tras das, en cambio
la relacin alimenticia se cumple mediante prestaciones peridicas habitualmente en forma mensual.
e) el deber de socorro se cumple cuando los cnyuges hacen vida en comn, en cambio la obligacin alimenticia se cumple cuando los
cnyuges viven separados.

Sanciones en caso de Infraccin


1.- constituye una causal de separacin judicial por culpa, si concurren los dems requisitos que exige la ley, como consecuencia de lo
anterior, el cnyuge culpable se hace indigno de suceder y el cnyuge inocente puede revocar las donaciones por causa de matrimonio
que hubiere hecho al culpable.
2.- constituye una causal de divorcio culpable si concurren los dems requisitos que exige la ley.
3.- constituye una causal de separacin judicial de bienes, si los cnyuges estn casados en sociedad conyugal y el marido por su culpa
no cumple con este deber.

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Ayuda Mutua
El artculo 131 CC establece el deber de los cnyuges de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esto es
consecuencia de lo establecido en el artculo 102 CC que al definir el matrimonio seala que marido y mujer deben auxiliarse
mutuamente.
Concepto es el deber que tienen los cnyuges de prestarse los auxilios personales que necesiten en todas las circunstancias de la
vida.
Este deber se distingue del deber de socorro, ya que el de socorro tiene un contenido patrimonial, en cambio el deber de ayuda mutua
tiene un contenido personal y moral.
Sanciones en caso de Infraccin
1.- Es una causal de separacin judicial por culpa si concurren los dems requisitos que exige la ley. Como consecuencia de ello el
cnyuge culpable se hace indigno de suceder y el cnyuge inocente puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que
hubiere hecho al culpable.
2.- Es una causal de divorcio culpable si concurren los dems requisitos que exige la ley.
3.- constituye una causal de separacin de bienes si estn casados en rgimen de sociedad conyugal y el marido no cumple por su
culpa.
Cohabitacin o Dbito Conyugal
Es el deber que tienen los cnyuges de mantener relaciones sexuales entre s. Este deber no aparece expresamente en la ley, pero se
desprende del artculo 102 CC en cuanto seala a la procreacin como una de las finalidades del matrimonio y del artculo 131 y 132
CC, en cuanto prohbe a los cnyuges cometer adulterio.
Sanciones en Caso de Infraccin
1.- constituye una causal de separacin judicial por culpa.
2.- constituye una causal de divorcio culpable.
Respeto Recproco
Se encuentra contemplado en el artculo 131 CC y los autores se preguntan cul es el sentido de establecer este deber?, si resulta que
las personas debemos respetar a todos los dems. Se ha sealado que los cnyuges deben darse un trato de calidad superior rechazando
toda idea de subordinacin.
Sanciones en Caso de infraccin
1.- causal de separacin judicial
2.- causal de divorcio
3.- causal de separacin judicial de bienes
Proteccin Recproca
Se encuentra consagrado en el artculo 131 CC, y consiste en el deber de cada cnyuge de defender o amparar al otro. Hasta antes de
la ley 18.802 solo corresponda al marido dar proteccin a la mujer, ya que sta deba obediencia al marido.
Sancin en Caso de Infraccin
1.- causal de separacin judicial.

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2.- es una causal de divorcio.


3.- causal de separacin judicial de bienes.
Convivencia
Aparece consagrado en el artculo 133 del CC. Hasta antes de la ley 18.802 el artculo 133 deca que el marido tena derecho para
obligar a su mujer a vivir con l y a seguirle a donde quiera que l trasladare su residencia. La mujer por su parte tena derecho a que
el marido la recibiera en su casa. Despus de la ley 18.802 ambos cnyuges tienen el derecho y deber de vivir en el hogar comn, a
menos que a uno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo. En la actualidad la determinacin del hogar comn se hace de
comn acuerdo por los cnyuges. La redaccin actual del artculo 133 solucion un problema que exista antes de la ley 18.802,
porque la mujer poda excusarse de cumplir con su deber de seguir al marido, si ello representaba un peligro inminente para la mujer,
en cambio el marido no poda excusarse de recibir a la mujer en su casa, ni si quiera si ello significaba un peligro inminente para el
marido. En la actualidad cualquier puede excusarse de vivir en el hogar comn si le asisten razones graves para ello.
Sanciones en caso de Infraccin
1.- Se ha dicho que no procede recurrir al auxilio de la fuerza pblica.
2.- En Francia se ha reconocido el derecho de uno de los cnyuges para demandar indemnizacin de perjuicios, cuando el otro
cnyuge injustificadamente se niega a vivir en el hogar comn.
3.- Los autores discuten si en caso que la mujer se niegue a vivir en el hogar comn, podra el marido negarse a pagar alimentos.
Se ha entendido que ello no es posible por las siguientes razones:
a)Constituira una especie de excepcin de inejecucin o de contrato no cumplido, la cual es inadmisible.
b)El artculo 321 seala que slo podr excusarse de pagar alimentos cuando exista un texto legal expreso que as lo autorice. Como
no tenemos una disposicin legal que autorice al marido para no pagar alimentos, en caso que la mujer se niegue a vivir en el hogar
comn se entiende que el marido debe pagar alimentos de todas formas.
c)El artculo 324 CC, seala que slo cesa la obligacin alimenticia en caso de injuria atroz, y solo constituye injuria atroz los hechos
descritos en el artculo 968 CC, dentro de los cuales no se encuentra la negativa de los cnyuges de vivir en el hogar comn.
d) Constituye una causal de separacin judicial.
e) Constituye una causal de divorcio.
Suministrarse los auxilios para sus acciones y defensas judiciales
El artculo 136 CC contempla 2 hiptesis:
a)los cnyuges deben suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales, respecto de 3ros. Esto es cuando
se trate de un juicio que se siga entre uno de los cnyuges y un tercero, y estos auxilios se entiende que corresponde a la colaboracin
que cada cnyuge debe prestar al otro.
Ej. Procurarse medios de prueba.
b)el marido casado en sociedad conyugal debe pagar las expensas para la litis en los juicios que sigan entre marido y mujer. Cuando
ella carezca de patrimonio reservado o patrimonios especiales o si los bienes de estos patrimonios son insuficientes.
Requisitos
i.- matrimonio casado en rgimen de sociedad conyugal.

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ii.- que se trate de un litigio entre marido y mujer


iii.- que la mujer carezca de patrimonio reservado o patrimonios especiales, o bien que estos sean insuficientes.
Problema En caso de seguirse un juicio entre la mujer y un 3ro, debe el marido pagar las expensas para la litis?
Opiniones
a) Algunos autores sealan que de acuerdo al tenor literal del 136 CC, el marido slo est obligado a pagar litis expensas cuando el
juicio se sigue entre ellos. Luego si el juicio es entre la mujer y un 3ro, el marido no est obligado a pagar litis expensas.
b) Otros autores sealan que lo que est haciendo la segunda parte del artculo 136 es especificar una situacin particular cuando hay
conflicto entre os cnyuges, porque de no haberse sealado resulta evidente que el marido no auxiliara a la mujer y el nico auxilio
que puede proporcionarle cuando el conflicto es entre ellos, es el de pagar la litis expensas.
Ahora la expresin auxilio que emplea la 1ra parte del artculo 136 CC, debe entenderse en un sentido amplio, comprensivo de auxilio
material y moral.
En consecuencia si el juicio se presenta entre la mujer y un 3ro el marido debe financiar las litis expensas.
Efectos del Matrimonio en cuanto a los Bienes
Este es el tema de los regmenes patrimoniales del patrimonio conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones pecuniarias de
los cnyuges entre s y respecto de 3ros.
Contenido de un Rgimen Patrimonial
1.- Comprende todo lo que dice relacin con las vinculaciones econmicas del marido y la mujer.
Ej. El destino de los bienes que se tena antes del matrimonio.
Ej. El destino de los bienes que se adquieren durante el matrimonio.
Ej. Bienes que quedaran afectados frente a 3ros por las actuaciones del marido o de la mujer,
2.- Comprende la forma de como se mantiene la familia comn.
Ej. Gastos de alimentacin, educacin y establecimiento de los hijos.
3.- Comprende todo lo referente a las vinculaciones entre el marido o la mujer y los 3ros con el objeto de conocer quin debe acutar
para que sus actos sean vlidos.

A quin interesa el rgimen patrimonial?


1.- a los cnyuges
2.- a los hijos
3.- a los terceros
Clasificaciones de los Regmenes Patrimoniales
I.- atendiendo a su fuente u origen.
1.- Regmenes Legales aquellos que encuentran su fuente u origen en la ley.

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Estos pueden adoptar 2 formas:


a)Rgimen Legal Obligatorio: es aquel que encuentra su origen en la ley y que las partes no pueden alterar.
b)Rgimen Legal Supletorio, es aquel que encuentra su origen en l ley y que se aplica cuando lo cnyuges no han pactado un rgimen
distinto.
2.- Regmenes Convencionales aquellos acordados por las partes. En el derecho comparado se reconocen 2 variantes:
a) Rgimen de amplia libertad: es aquel en que los cnyuges pueden convenir cualquier sistema, sin que exista un catlogo de sistemas
establecidos por la ley.
b) Libertad Restringida: es aquel en que el legislador establece previamente algunos regmenes de manera que los cnyuges slo
pueden optar entre alguna de ellos que ha sido establecido por el legislador.
Regmenes Convencionales
1.- Unidad o Absorcin: es aquel que se genera cuando al contraerse el matrimonio el patrimonio del marido y el patrimonio de la
mujer se unen formando un solo patrimonio que pertenece al marido. Se habla de rgimen de absorcin porque en definitiva el
patrimonio del marido absorbe el patrimonio de la mujer.
2.- Rgimen Comunidad: es aquel que se caracteriza porque se forma un patrimonio comn, ya sea de manera total o parcial entre el
patrimonio del marido y el patrimonio de la mujer, pero a diferencia del rgimen de absorcin este patrimonio comn pertenece a
ambos.
Dentro del rgimen de comunidad existen diversas variantes:
i.- rgimen de comunidad universal: es aquel en que se forma un patrimonio comn, con todos los bienes de los cnyuges, ya sea los
que se tenan antes del matrimonio, como los que se adquieran durante su vigencia, ya sea que se trate de bienes adquiridos a ttulo
oneroso o gratuito y por regla general es administrado por el marido.
ii.- rgimen de comunidad restringida: es aquel en que se forma un patrimonio comn, pero este no comprende todos los bienes de los
cnyuges.
Aqu encontramos diversas variantes:

Comunidad restringida de muebles: es aquel en que solo los bienes muebles ingresan al patrimonio
comn, ya sea que se adquieran antes del matrimonio o durante su vigencia, ya sea que se adquieran a
titulo oneroso o gratuito, pero los bienes inmuebles no ingresan a este patrimonio comn.
Comunidad restringida de gananciales: es aquel en que solo ingresan al patrimonio comn los bienes
adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso, por lo tanto se excluyen los bienes adquiridos antes
del matrimonio y los que se adquieran durante su vigencia a ttulo gratuito.
Comunidad restringida de muebles y gananciales: es aquel en que ingresan a patrimonio comn todos los
bienes muebles, ya sea que se hayan adquirido antes del matrimonio o durante su vigencia, ya sea que se
hayan adquirido a ttulo oneroso o gratuito y tambin ingresan al patrimonio comn los inmuebles
adquiridos a ttulo oneroso, por lo tanto se excluyen los inmuebles adquiridos antes del matrimonio y los
que se adquieran durante su vigencia a ttulo gratuito.
Comunidad restringida de bienes futuros: es aquel rgimen en que ingresan al patrimonio comn todos
los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio, sean muebles o inmuebles, sea que se
adquieran a ttulo oneroso o gratuito, por lo tanto se excluyen los bienes adquiridos antes del matrimonio.

3.- Rgimen de Separacin de Bienes es aquel que se caracteriza por la existencia de 2 patrimonios separados y aqu encontramos
las siguientes variantes:

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a)Rgimen de separacin total de bienes: es aquel que se caracteriza por la existencia de 2 patrimonios, uno del marido y uno de la
mujer, sin que exista un patrimonio comn.
b)Rgimen de comunidad de administracin: es aquel que se caracteriza por la existencia de 2 patrimonios, uno del marido y uno de la
mujer, no hay bienes comunes, pero el marido administra ambos patrimonios.
c)Rgimen Dotal: es aquel que se caracteriza porque uno de los cnyuges, generalmente la mujer, aporta ciertos bienes para colaborar
con la mantencin del hogar comn y de sus descendientes, estos bienes se llaman dotales, pertenecen a la mujer pero son
administrados por el marido, y la ley exige que se constituya una hipoteca para caucionarlos.
Junto a los bienes dotales, existen los bienes parafernales, que la mujer conserva en su poder para poder usar, gozar y administraros.
d)Rgimen de Separacin Parcial: en rigor se trata de un rgimen de comunidad, lo que ocurre es que determinados bienes quedan
sujetos a la administracin de la mujer.
4.- Rgimen de Comunidad diferida es una combinacin de los regmenes de comunidad y separacin total de bienes. Durante la
vigencia del rgimen hay una separacin total, los 2 patrimonios se conservan separados y son administrados por el marido o la mujer
respectivamente, pero al trmino del rgimen pueden presentarse 2 variantes:
a)comunidad real: en este caso al termino del rgimen ambos patrimonios se unen para formar un solo patrimonio que se dividir por
partes iguales entre ambos cnyuges.
b)modalidad crediticia: en este lo 1ro que hay que hacer es determinar cunto han sido los gananciales que han obtenido los cnyuges.
Para estos efectos al patrimonio final de cada uno se resta el patrimonio inicial, la diferencia son los gananciales y estos se compensan,
hasta la concurrencia del de menor valor, lo que sobre debe ser compartido por partes iguales entre los cnyuges y para estos efectos el
cnyuge que obtuvo menos gananciales adquiere un derecho personal o crdito en contra del otro cnyuge por la mitad de esa
diferencia.
Situacin en Chile
1.- Regmenes legales son supletorios y encontramos 2
a) Sociedad conyugal para los matrimonios celebrados en Chile
b) Rgimen de separacin total de bienes para matrimonios celebrados en el extranjero.
2.- Regmenes convencionales corresponden a una libertad restringida, y para estos efectos hay que distinguir:
a) tratndose de matrimonios celebrados en Chile, los regmenes convencionales son:
i.- separacin total de bienes
ii.- participacin en los gananciales
b)tratndose de matrimonios celebrados en el extranjero, los regmenes convencionales son:
i.- la sociedad conyugal
ii.- participacin en los gananciales
La Sociedad Conyugal
Es el rgimen de comunidad de bienes que existe en el matrimonio por el solo hecho de la celebracin del mismo, sin haberse
estipulado un rgimen diverso o bien es el que existe por acuerdo de las partes que han contrado matrimonio en el extranjero al
momento de inscribirlo en el pas.

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Naturaleza Jurdica
En doctrina se discute si es una sociedad, si es una persona jurdica, si es una comunidad o si se trata de una institucin sui generis
1.- La Sociedad Conyugal como Sociedad
Existen diversas razones que pueden llevar a pensar que la sociedad conyugal es una sociedad en los trminos del artculo 2053 del
CC.
a) Por su nombre, ya que se habla de sociedad conyugal.
b) Por el tenor literal del artculo 2056 inciso 2do CC, que prohbe toda sociedad a ttulo universal, excepto entre cnyuges.
Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad ordinaria
I.- en cuanto a su origen:
a) la sociedad conyugal nace por disposicin de la ley y excepcionalmente por acuerdo de los cnyuges, tratndose de matrimonios
celebrados en el extranjero.
b) la sociedad ordinaria solo nace del acuerdo de los socios, ya que se trata de un contrato.
II.- en cuanto a su nacimiento:
a)la sociedad conyugal nace junto con el matrimonio y no puede pactarse que nazca antes o despus de ste, solo excepcionalmente
nace despus del matrimonio y ello es lo que ocurre con los matrimonios celebrados en el extranjero.
b) la sociedad ordinaria los socios perfectamente pueden pactar que la sociedad comenzar a existir en una fecha anterior o posterior a
la celebracin del contrato.
III.- en cuanto a su trmino:
Las causales de terminacin de la sociedad conyugal son distintas a las causales de terminacin de la sociedad ordinaria.
IV.- en cuanto a su administracin:
a)La sociedad conyugal es administrada ordinariamente por el marido como jefe de la sociedad conyugal. Extraordinariamente su
administracin corresponde a un tercero, que puede ser curador del marido o curador de los bienes del marido.
b) La sociedad ordinaria es administrada por todos los socios, ya sea por s o a travs de mandatario.

V.- en cuanto a los socios:


a)La sociedad conyugal solo admite 2, marido y mujer.
b)En cambio en la sociedad ordinaria puede haber numerosos socios, solo en la Sociedad de Responsabilidad Limitada existe un
mximo de 50 socios.
VI.- en cuanto a aquello que forma la sociedad:
a)La sociedad conyugal no forma una persona distinta del marido o de la mujer.
b)En cambio la sociedad ordinaria si forma una persona jurdica distinta del marido y de la mujer.

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VII.- en cuanto a su propsito


a)La sociedad conyugal tiene por finalidad solventar los gastos del matrimonio y de la familia comn y no persigue fines de lucro.
b)La sociedad ordinaria persigue fines de lucro.
VIII.- en cuanto a los aportes
a)En la sociedad conyugal puede que ninguno de los cnyuges aportes, puede que aporte uno o puede que aporten ambos.
b)En cambio no es posible concebir una sociedad ordinaria sin el aporte de todos los socios.
IX.- en cuanto a las utilidades:
a)En la sociedad conyugal puede ocurrir que algunos de los cnyuges no participe en las utilidades, por ejemplo si la mujer renuncia a
los gananciales.
b)En cambio no se concibe una sociedad ordinaria sin que todos los socios participen en las utilidades.
X.- en cuanto al nombre:
a)La sociedad conyugal se llama simplemente sociedad conyugal
b)La sociedad ordinaria tiene una razn social.
2.- La sociedad conyugal como persona jurdica
Algunos autores han sealado que la sociedad conyugal sera una persona jurdica por cuanto tendra su propio patrimonio distinto del
patrimonio propio de los cnyuges. Sin embargo esta opinin ha sido criticada, toda vez que respecto de terceros segn el artculo
1750 CC, no existe la sociedad conyugal, sino que se produce una confusin entre los bienes sociales y los bienes propios del marido.
3.- La sociedad conyugal como comunidad
Algunos autores sealan que el haber social es un patrimonio que pertenece en comn al marido y a la mujer y por esa razn es
considerada como una comunidad, sin embargo esta opinin ha sido criticada por las siguientes razones:
a)Durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer no tiene injerencia alguna en su administracin.
b) La historia fie de digna del establecimiento de la ley en el proyecto de 1853 hay una nota marginal de Andrs Bello, que seala que
se ha descartado el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad, ese domino es una ficcin que a nada conduce.
c) La comunidad surge precisamente al trmino de la sociedad conyugal

4.- Institucin Sui Generis


Algunos autores sealan que se tratara de un patrimonio afectacin, otros sealan que no se puede clasificar dentro de las
instituciones tradicionales y otros sealan que simplemente es un rgimen patrimonial del matrimonio.
Patrimonios que pueden existir en un rgimen de sociedad conyugal
1.- Patrimonio Social, siempre va a existir.
2.- Puede haber un patrimonio propio del marido.
3.- Puede haber un patrimonio propio de la mujer.

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4.- Puede haber un patrimonio reservado de la mujer.


5.- Puede haber patrimonios especiales de la mujer.
Ej. Patrimonios de los artculos 166, 167 y 252 inciso 3ro CC.
Clasificacin a la que pertenece nuestra sociedad Conyugal
Los autores sealan que corresponde a un comunidad restringida de gananciales, porque los rubros ms importantes que componen el
haber absoluto de la sociedad conyugal son: el producto del trabajo y las adquisiciones a ttulo oneroso, que son lo que constituyen los
gananciales.
No se trata de una comunidad restringida de bienes muebles y gananciales, porque los muebles ingresan al haber relativo de la
sociedad conyugal, lo que quiere decir que si bien la sociedad conyugal se hace duea de esos bienes, se genera una recompensa, esto
es un crdito a favor del cnyuge adquirente o aportante.
Haberes que podemos encontrar en la Sociedad Conyugal
I.- Activo de la Sociedad Conyugal dentro del patrimonio social, como ocurre en todo patrimonio podemos encontrar un activo y
un pasivo, pero dentro del activo es posible distinguir entre un haber absoluto y un haber relativo:
a) Haber Absoluto: es aquel que est formado por todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, sin que se genera una
recompensa a favor del cnyuge adquirente o aportante.
Terminologa
Se hable de haber absoluto porque los bienes que lo componen, se incorporan de esa manera, es decir sin ninguna modalidad.
Tambin se habla de haber efectivo o real, porque los bienes se incorporan enriqueciendo el activo de la sociedad conyugal.
Partidas del Haber Absoluto
1.- El producto del trabajo
Requisitos
a)que los cnyuges trabajen. La forma de trabajo puede ser muy amplia, puede ser un trabajador dependiente, independiente, de un
trabajo en el servicio pblico, en el sector privado, puede tratarse de un funcionario de planta a contrata, a honorarios, etc.
b)que el trabajo sea remunerado. La remuneracin tambin puede ser amplia, puede tratarse de salarios, sueldos, sobre sueldos,
gratificaciones, participaciones, honorarios, utilidades, etc.
c)que el trabajo se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal. El n1 del artculo 1725 CC, seala que el trabajo debe
desarrollarse durante el matrimonio, pero en rigor ello no es correcto, porque si bien la regla general es que la sociedad conyugal
comienza junto con el matrimonio, excepcionalmente ello no ocurre, como el caso del matrimonio celebrado en el extranjero, que al
inscribirse en Chile se pacta sociedad conyugal. Lo fundamental es que el trabajo se desarrolle durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
Problemas
i.- Qu ocurre con lo que se obtiene en el juego? Lo que se obtiene en el juego no es producto del trabajo, pero de todas maneras
ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, en virtud del n5 del artculo 1725 CC. Porque por mucho que se trate de un
contrato aleatorio sigue siendo una adquisicin a ttulo oneroso.
ii.- Qu ocurre con las donaciones remuneratorias? Se entiende por donacin remuneratoria la que expresamente se haga en
retribucin de servicios especficos, siempre que estos sean de aquellos que suelen pagarse. Para estar frente a una donacin
remuneratoria, es necesario que una persona preste un servicio de aquellos que suelen pagarse y esta persona no cobra por esos

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servicios. El beneficiario decide hacer una donacin a quin le prest el servicio, y esa donacin toma el nombre de donacin
remuneratoria.
Requisitos

Que la donacin conste por escrito. Se requerir de escritura pblica o privada, dependiendo de la
naturaleza del bien donado.
En esa escritura deben especificarse los servicios prestados.
Los servicios deben haberse prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Los servicios deben ser de aquellos que dan accin en contra de quin lo recibe.

Reunidos todos estos requisitos, se entiende que la donacin es remuneratoria y es producto del trabajo, por lo tanto el bien donado
ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
Qu ocurre si los servicios dan accin slo en parte? Este es el caso en que por ejemplo el valor de los servicios es de 2 millones de
pesos y se pagan con un vehculo que vale 5 millones de pesos. Los servicios slo dan accin por 2 millones de pesos.
En la parte que da accin, la donacin es remuneratoria y por lo tanto es producto del trabajo, de manera que ingresa al haber absoluto
de la sociedad conyugal. En cambio, en la parte que no da accin la donacin es gratuita y por lo tanto para saber cul es su destino
hay
que
distinguir:
a) Si el bien donado es mueble, ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal, porque ese es el destino de los muebles adquiridos a
ttulo
gratuito.
b) Si el bien donado es inmueble, ingresa al patrimonio propio del cnyuge donatario, porque ese es el destino de los inmuebles que se
adquieren a ttulo gratuito.
iii.- Qu ocurre con el producto del trabajo ilcito? Se ha entendido que el producto del trabajo ilcito sigue siendo producto del
trabajo, por lo tanto ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Ya que si el legislador no ha distinto, no cabe al intrprete
distinguir.
iv.- La ley exige que el trabajo se preste durante la vigencia de la sociedad conyugal. Si el trabajo se presta ntegramente durante la
vigencia de la sociedad conyugal no se genera ningn problema. Pero qu ocurre si el trabajo comienza a desarrollarse antes de la
sociedad conyugal, y concluye durante su vigencia, o si se desarrolla durante la vigencia de la sociedad conyugal y concluye despus
de su terminacin?
Hay que distinguir:

Si el trabajo es divisible ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal aquella parte de la


remuneracin que corresponda al trabajo realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal.
En cambio aquella parte de la remuneracin que corresponda a un trabajo realizado antes o despus de la
vigencia de la sociedad conyugal, no ingresa al haber absoluto, sino que al patrimonio propio del
respectivo cnyuge.
Con todo, cabe tener que presente que si la remuneracin existe en el patrimonio del respectivo cnyuge,
al nace la sociedad conyugal, como se trata de dinero ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal.
Si el trabajo es indivisible. Los autores sealan que hay que estar a la fecha en que concluye el trabajo,
porque si el trabajo es indivisible, slo hay cumplimiento cuando el trabajo termina.
En consecuencia, si el trabajo concluye durante la vigencia de la sociedad conyugal, toda la
remuneracin ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal y si el trabajo termina despus de la
vigencia de la sociedad conyugal, toda la remuneracin ingresa al patrimonio del cnyuge que realiz el
trabajo.
Algunos autores critican esta solucin, sealando que debiera existir una mayor proporcionalidad.

Excepcin al n1 del 1725

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Se presenta cuando la mujer desarrolla un trabajo remunerado separado del de su marido, porque en tal caso con el producto de su
trabajo genera el patrimonio reservado del artculo 150 CC.
2.- Frutos y Productos de los Bienes Sociales y de los Bienes Propios de los Cnyuges, articulo 1725 n2.
Requisitos

Que se trate de los bienes sociales o propios de cada cnyuge.


En este caso las expresiones son amplias, se habla de frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de
cualquier naturaleza.
Que se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal.
El CC dice que se devenguen durante el matrimonio, pero sabemos que eso no es correcto, porque no
siempre la sociedad conyugal comienza junto con el matrimonio.
Para saber cundo se devengan los frutos?, hay que distinguir:
i.- tratndose de frutos naturales: recordemos que frutos naturales son aquellos que da la naturaleza
ayudada o no por la industria humana. Este requisito se cumple cuando los frutos naturales se perciben
durante la vigencia de la sociedad conyugal.
ii.- frutos civiles: corresponden a la prestacin que recibe una persona por cederle a otra el goce de una
cosa. Ej. La renta de arrendamiento o los intereses en el mutuo.
Estos frutos, se devengan da por da.

Problema A qu titulo la sociedad conyugal se hace duea de estos frutos?


Hay que distinguir:
a)tratndose de los frutos de los bienes sociales: la sociedad conyugal se hace duea de estos frutos a ttulo de accesin. Aplicando las
reglas generales, el dueo de una cosa se hace dueo de los frutos que la cosa produce y esto no tiene nada de extraordinario.
b)tratndose de los frutos de los bienes propios de la mujer: tradicionalmente se ha sostenido que el marido sera titular de un derecho
de usufructo legal sobre los bienes propios de la mujer y ese usufructo legal lo autoriza a adquirir los frutos de los bienes propios de
ella. En el CC encontramos 2 disposiciones que sirven de fundamento a esta idea de que el marido es titular de un usufructo legal,
artculos 810 CC y 2466 inciso 3ro CC.
Existe realmente este usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer?
Los autores sealan que no existe, por las siguientes razones:
i.- si el marido fuese usufructuario tendra que rendir caucin de conservacin y restitucin, y tendra que practicar la faccin de
inventario solemne y sin embargo no est sujeto a ninguna de estas cargas.
ii.- si el marido fuese usufructuario la mujer sera nuda propietaria. De manera que si ella enajenase algn bien, slo estara
enajenando la nuda propiedad y resulta que ello no es as, porque cuando enajena un bien, enajena la propiedad plena.
iii.- si el marido fuese usufructuario los acreedores sociales no podran embargar los frutos de los bienes propios de la mujer, porque
esos frutos perteneceran al marido. Sin embargo, como los frutos ingresas al haber absoluto, son perfectamente embargables por los
acreedores sociales.
iv.- si el marido fuese usufructuario, los frutos de los bienes propios de la mujer slo le perteneceran a l y la mujer no tendra
derecho a percibir esos frutos, pero resulta que como esos frutos ingresan al haber absoluto, al producirse la liquidacin de la sociedad
conyugal, nada obsta a que la mujer pueda adjudicarse tales frutos.
Como consecuencia de lo anterior los autores sealan que ms que un usufructo legal, lo que aqu hay es un derecho legal de goce, que
tiene por finalidad ayudar a solventar las cargas de familia. Esta interpretacin tendra fundamento en el artculo 1753 inciso 1ro CC,
al sealar que aunque la mujer renuncie a los gananciales en las capitulaciones prematrimoniales, no tiene derecho a conservar los

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frutos de sus bienes propios, los cules ingresarn al haber absoluto de la sociedad conyugal para ayudar a solventar las cargas de
familia.
c)Tratndose de los bienes propios del marido existen 2 opiniones:
1.- algunos autores sealan que los frutos de los bienes propios del marido ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal como
consecuencia de esa confusin de patrimonios, entre el patrimonio social y el patrimonio propio del marido.
2.- para otros la justificacin anterior es criticable, ya que segn el artculo 1750 CC, la confusin entre el patrimonio social y el
patrimonio propio del marido, slo se produce respecto de terceros, pero no entre los cnyuges. En consecuencia la justificacin es la
misma que en el caso de los frutos de los bienes propios de la mujer, esto es que la sociedad conyugal adquiere los frutos de los bienes
propios del marido para solventar las cargas del matrimonio.
Inembargabilidad del determinado usufructo lega del marido sobre los bienes propios de la mujer.
El inciso final del artculo 2466 CC, seala que este usufructo legal es inembargable. Sin embargo los autores se preguntan cul es el
alcance de esta inembargabilidad, teniendo presente que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal?
Opiniones
i.- Leopoldo Urrutia seala que la inembargabilidad del artculo 2466 CC slo se aplica a ciertos casos especiales, como el caso en
que la mujer ha renunciado a los gananciales, en las capitulaciones prematrimoniales y no obstante ello, los frutos de sus bienes
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal porque esos frutos estn destinados a solventar las cargas del matrimonio.
Esta opinin ha sido criticada, porque el artculo 2466 CC no ha hecho distinciones, por lo tanto no cabe sostener que slo se aplica a
casos especiales.
ii.- Carlos Aguirre Vargas seala que hay que distinguir lo que es el usufructo legal, de lo que son los frutos y productos.
Segn el artculo 2466 CC, slo el usufructo legal es inembargable, en cambio los frutos son perfectamente embargables.
Esta opinin ha sido criticada, porque desde un punto de vista prctico lo que realmente tiene significacin econmica son los frutos y
no el usufructo legal, por lo tanto no tiene ningn sentido plantear que los frutos son embargables y que el D de usufructo es
inembargable.
iii.- Jos Clemente Fabres seala que el usufructo es inembargable, en cambio tratndose de los frutos hay que distinguir:
a)en la medida en que esos frutos son necesarios para solventar las cargas del matrimonio y los gastos de la familia, son
inembargables.
b)En el exceso los frutos y productos son perfectamente embargables.

Excepciones al n2 del 1725


1.- tratndose de los frutos y productos del patrimonio reservado de la mujer. Esos frutos y productos no ingresan al haber social, sino
que se incorporan al patrimonio reservado.
2.- si a cualquiera de los cnyuges se hace una donacin o se deja una herencia o legado, bajo condicin que los frutos de las cosas
donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdr la condicin, a menos que se trate de bienes asignados a
ttulo de legtima rigorosa, artculo 1724 CC.
Observaciones

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*Algunos autores comentando la ley 18.802 sealaban que los frutos de estas cosas donadas, heredadas o legadas constituan un
patrimonio diferente, pero en rigor no existe ninguna disposicin que permita sostener la existencia de este patrimonio especial. De ah
que los autores sealan que en realidad estos frutos constituyen una partida del haber propio del respectivo cnyuge.
*La legtima rigorosa es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamados legitimarios, y que se
calcula dentro de la mitad legitimaria. Se llama rigorosa, porque en rigor es la asignacin forzosa, toda vez que es lo mnimo que
puede llevar un legitimario. Como se trata de una asignacin forzosa, el artculo 1192 CC seala que la legitima rigorosa no es
susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Este es un mecanismo de proteccin, porque si se pudiese incorporar
alguna modalidad, sera muy fcil burlar esta asignacin forzosa.
3.- Adquisiciones a ttulo oneroso, artculo 1725 n5.
Requisitos:

Que se trate de una adquisicin a ttulo oneroso.


Es indiferente si la adquisicin la hace el marido, mujer o ambos, lo que interesa es que sea a ttulo
oneroso, sea conmutativo o aleatorio.
Que el bien se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Observacin de conformidad a las reglas generales, para que se pueda adquirir un bien, se requiere de
la concurrencia copulativa de 2 elementos: ttulo y modo. En rigor la adquisicin se produce cuando
opera el modo de adquirir. Sin embargo, en materia de sociedad conyugal hay una regla especialsima,
segn la cul para saber cundo se ha adquirido un bien hay que estar a la fecha del ttulo y en algunos
casos a la fecha de pre ttulo cuando este consta por escritura pblica o por escritura privada cuya fecha
es oponible a terceros.
El artculo 1736 CC seala una serie de casos en los cuales el modo de adquirir opera durante la vigencia
de la sociedad conyugal, pero el ttulo de adquisicin opera antes de la sociedad conyugal, de manera que
se entiende que el bien se adquiri antes de la vigencia de la sociedad conyugal y por consiguiente no
ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Sin embargo el n 7 plantea el caso en que antes de la
sociedad conyugal, se celebra un contrato de promesa que consta por instrumento pblico o instrumento
privado cuya fecha es oponible a 3ros. En este caso puede que tanto ttulo como modo operen durante la
vigencia durante la sociedad conyugal, pero como la promesa, o sea el pre ttulo opera antes de la
vigencia de la sociedad conyugal se entiende que el bien se adquiri antes de la vigencia de la sociedad
conyugal. Luego, si ese bien es mueble ingresa al haber relativo y si es inmueble ingresa al haber propio
del respectivo cnyuge. Ahora puede ocurrir que el precio o parte del precio se pague con dinero de la
sociedad conyugal y en este caso se genera una recompensa a favor de la sociedad conyugal y en contra
del cnyuge propietario.

Excepciones al n5 del artculo 1725


1.- tratndose de las adquisiciones a ttulo oneroso que la mujer haga en el ejercicio de su patrimonio reservado, porque esas
adquisiciones a ttulo oneroso ingresan al patrimonio reservado.
2.- caso de la subrogacin: puede ocurrir que uno de los cnyuges tenga un inmueble en su patrimonio propio, si ese cnyuge vende el
inmueble y con el producto de la venta compra otro inmueble, el inmueble que compra, no obstante a tratarse de una adquisicin a
ttulo oneroso, no ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, sino que pasa a ocupar la misma posicin jurdica que tena el
otro inmueble, opera una subrogacin real y por lo tanto ingresa al patrimonio propio del respectivo cnyuge.
3.- el artculo 1728 CC parte de la base que uno de los cnyuges es dueo de un terreno, y durante la vigencia de la sociedad conyugal,
esta adquiere el terreno contiguo. La sociedad conyugal se hace duea de este terreno contiguo, a menos que ambos terrenos hayan
formado un solo predio, de manera que no puedan desmembrarse sin dao, pues en tal caso se forma una comunidad entre el cnyuge
dueo del terreno y la sociedad conyugal en proporcin al valor de sus respectivos terrenos.

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4.- el artculo 1729 CC seala que si uno de los cnyuges es comunero y durante la vigencia de la sociedad conyugal adquiere a ttulo
oneroso las cuotas de los dems comuneros, se forma una nueva comunidad entre el cnyuge comunero y la sociedad conyugal, en
proporcin al valor de la cuota que perteneca al cnyuge y las cuotas adquiridas por la sociedad conyugal.
Requisitos del Artculo 1729 CC
i.- que uno de los cnyuges sea titular de una cuota del domino que forma parte del haber propio de dicho cnyuge. Esta disposicin, a
diferencia del 1728 CC, no distingue entre muebles e inmuebles, por lo que puede tratarse de un bien mueble o inmueble. El problema
consiste en determinar en qu caso puede uno de los cnyuges tener un bien mueble en su patrimonio propio. El nico caso es el del
artculo 1725 n4 cC, esto es que en las capitulaciones pre matrimoniales, se hayan excluido ciertos bienes muebles de la comunidad.
ii.- que durante la vigencia de la sociedad conyugal el cnyuge comunero adquiera la cuota correspondiente a los dems comuneros.
iii.- que la adquisicin de esas cuotas sea a ttulo oneroso.
Reunidos estos 3 requisitos se forma una comunidad entre el cnyuge titular de la cuota y la sociedad conyugal, en proporcin al valor
de la cuota que perteneca al cnyuge y de lo que haya costado la adquisicin.
Problema Los artculos 1728 y 1729 CC son realmente excepciones al n5 del artculo 1725?
Se han entendido que no son excepciones, porque lo que se adquiere a ttulo oneroso, esto es la finca contigua o las cuotas de los
dems comuneros ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Lo que ocurre es que como consecuencia de esa adquisicin se
forma una comunidad entre el respectivo cnyuge y la sociedad conyugal, de manera que no se configura ninguna excepcin, sino que
solo se regula de manera especial esta comunidad.
4.- Las Minas denunciadas
Se entiende que ingresan al haber absoluto porque el 1730 no seala que se deba alguna recompensa.
Observaciones
i.- las minas pueden ser denunciadas por uno o ambos cnyuges.
ii.- la denuncia de las minas supone un esfuerzo personal o trabajo, o bien una inversin para hacer la bsqueda y la posterior
denuncia.
iii.- como consecuencia de lo anterior, si no existiere el 1730 igual ingresaran al haber absoluto por los nmeros 1 y 5 del artculo
1725 CC.
iv.- si la mujer realiza como trabajo separado del de su marido la denuncia de las minas, estas ingresan a su patrimonio reservado.
5.- El tesoro en la parte que corresponda al dueo del terreno, cuando se encuentra en un terreno perteneciente a la sociedad
conyugal.
El que lo encontr lleva la mitad y el dueo del terreno la otra mitad.
2) Haber absoluto
El haber absoluto es aquel que est compuesto por los bienes que ingresan a la sociedad conyugal generndose una recompensa a
favor del cnyuge adquirente o aportante.
Cabe tener presente que los bienes que ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, tal como ocurre con los que ingresan al
haber absoluto, se incorporan al haber social. La sociedad conyugal se hace duea de estos bienes. La nica diferencia es que se
genera una recompensa a favor del cnyuge adquirente o aportante.

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Son consecuencias de lo anterior:


a)

Dado que los bienes que ingresan al haber absoluto como los que ingresan al haber relativo son bienes sociales y, en
consecuencia, su administracin corresponde en principio al marido.

b) Si el bien que ingresa al haber relativo es dinero, la sociedad conyugal deber la correspondiente recompensa pero no tiene
que pagar intereses por ese dinero ya que le pertenece.
c)

La sociedad conyugal soporta las perdidas y deterioros que experimentan los bienes pertenecientes al haber absoluto y al
haber relativo.

d) La sociedad conyugal se beneficia por los aumentos y mejoras que experimenta los bienes del haber absoluto y del haber
relativo.
e)

Los acreedores de la sociedad conyugal pueden embargar bienes, tanto los pertenecientes al haber absoluto como los que se
incorporan al haber relativo.
Partidas del haber relativo
Primera partida: Muebles aportados por los cnyuges
Son requisitos:
1) Que se trate de especies muebles. El artculo 1725 n4 habla de especies muebles y no de bienes muebles. La expresin
especies muebles sera ms amplia porque segn el artculo 574, la expresin cosa mueble slo se refiere a los muebles
por naturaleza. En cambio, la expresin especies muebles, tambin comprendera las cosas incorporales que se reputan
muebles (vgr. las acciones en una sociedad annima que alguno de los cnyuges haba adquirido antes de la vigencia de la
sociedad conyugal).
2) Que estas especies muebles no se hayan excluido de la comunin. El artculo 1725 n4 da la posibilidad a los esposos de
excluir determinados bienes muebles de la comunin en las capitulaciones prematrimoniales, y en tal caso, esas especies
muebles ingresan al patrimonio propio del respectivo cnyuge.
3) Que esas especies muebles sean aportadas por los cnyuges. Esto quiere decir que deben ser adquiridas antes de la vigencia
de la sociedad conyugal. Para estos efectos debemos tener presente que la fecha de adquisicin es la fecha del ttulo, y en
algunos casos, la fecha del pre-ttulo.
Pregunta. Por qu el legislador separ en numerales distintos del artculo 1725 al dinero y a las especies muebles si resulta
que el dinero tambin es una especie mueble?
Esto tiene una explicacin histrica. Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, en nuestro sistema imperaba el nominalismo de manera
que si el bien aportado al haber relativo era dinero, la recompensa corresponda a la misma cantidad. En cambio, si se trataba de otras
especies muebles, el sistema de recompensas era distinto puesto que deba pagarse el valor de la especie de manera que pudiese en lo
posible el mismo valor adquisitivo.

Segunda partida: Muebles adquiridos a ttulo gratuito


Son requisitos:
1) Que se trate de especies muebles entendiendo esta expresin en sentido amplio, comprensiva de bienes muebles, dineros,
cosas fungibles, etc.
2) Que estos bienes se hayan adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal.

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Hay que efectuar algunas precisiones:


-

Es indiferente si la adquisicin la hizo el marido o la mujer.


Cabe tener presente que para determinar si el bien fue adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, hay
que estar a la fecha del ttulo, y en algunos casos a la fecha del pre-ttulo. Por lo tanto, lo fundamental es que el ttulo
o pre-ttulo hayan operado durante la vigencia de la sociedad conyugal.

3) Que la adquisicin se haga a ttulo gratuito. La ley no lo dice expresamente pero si la adquisicin fuese a ttulo oneroso,
ingresara al haber absoluto de la sociedad conyugal por aplicacin del n5 del artculo 1725. Lo anterior aparece corroborado
por los artculos 1726 y 1732.
Comentarios:
a)

El artculo 1726 es muy parecido al artculo 1732. En efecto:


i.
ii.

Ambas disposiciones se refieren al cnyuge beneficiado con una donacin, herencia o legado de un
inmueble el cual pertenecer al cnyuge adquirente, es decir, ingresa al haber propio y no al haber social.
Ambas disposiciones sealan que si el bien donado, heredado o legado es mueble, ingresa al haber social
debiendo la sociedad conyugal pagar la correspondiente recompensa.

b) La diferencia entre ambos artculos radica en que:


i.
ii.

El artculo 1726 regula expresamente lo que ocurre si la adquisicin a ttulo gratuito fuere hecha
simultneamente por ambos cnyuges.
El artculo 1732 se coloca en la situacin que la liberalidad hecha a alguno de los cnyuges se haga en
consideracin de la persona del otro cnyuge.

Tercera partida: El tesoro


Puede ingresar al haber relativo en dos casos:
1) En la parte que corresponde al que lo encuentra.
2) En la parte que corresponde al dueo del terreno cuando este pertenece al patrimonio propio de alguno de los cnyuges.
Partida que exista y que ya no existe: Antes de la Ley N 18.802 haba una cuarta partida que eran los inmuebles apreciados que la
mujer aportaba a la sociedad conyugal. Hasta antes de esa Ley, la mujer en las capitulaciones prematrimoniales poda aportar
inmuebles apreciados a la sociedad conyugal de manera que a la disolucin de esta deba restitursele su valor en dinero.
Cul era el objetivo de estos inmuebles apreciados?
a)

Por una parte se buscaba incrementar el haber social para que de esta manera el marido pudiese acceder a mejores crditos.

b) Por otra parte, era importante incorporar estos bienes al haber social para los efectos de su enajenacin. Si la mujer no los
aportaba, se incorporaban a su patrimonio propio. Y como antes de esa Ley la mujer era relativamente incapaz, si durante la
vigencia de la sociedad conyugal queran enajenar ese inmueble, el marido necesitaba de autorizacin judicial. En cambio, si
lo aportaba al haber relativo, para enajenarlo bastaba la autorizacin de la mujer.
Problema: En la actualidad puede la mujer o el marido aportar inmuebles apreciados al haber relativo de la sociedad
conyugal?
Encontramos las siguientes opiniones:

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I.

Algunos autores sealan que s es posible aportar inmuebles al haber relativo de la sociedad conyugal. Argumentan sealando
que no hay ninguna disposicin que lo prohba. Y la derogacin de esta partida se justifica por cuanto la mujer dej de ser
relativamente incapaz. Por lo tanto, no tena sentido mantener esta partida.

II.

Otros autores sealan que no es posible ya que la norma que autorizaba a aportar inmuebles fue derogada de lo que se
desprende que la intencin del legislador fue terminar con esta partida.

El haber propio de cada cnyuge


Concepto: Es aquel que est formado por los bienes que no ingresan al patrimonio social y que tratndose de la mujer tampoco
forman parte de su patrimonio reservado o de sus patrimonios especiales. Cabe tener presente que cada cnyuge puede tener
patrimonio propio.
Caractersticas
1) En cuanto al dominio de estos bienes, pertenecen al marido los bienes que se encuentran en su haber propio, y pertenecen a la
mujer los bienes que se encuentran en su haber propio.
2) En cuanto a los frutos de estos bienes, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (artculo 1725 n2).
3) En cuanto a su administracin, corresponde al marido en calidad de jefe de la sociedad conyugal. Y a l corresponde la
administracin de sus bienes propios y de los bienes propios de la mujer.
4) En cuanto a las deudas, pueden cobrarse en los bienes propios de cada cnyuge los crditos que tengan terceros en contra del
respectivo cnyuge. Esto significa que los acreedores del marido cobran sus crditos en el haber propio del marido y los
acreedores de la mujer cobran sus crditos en el haber propio de ella. Sin embargo, existe una excepcin tratndose de los
acreedores del marido que pueden cobrar sus crditos indistintamente en los bienes propios del marido como en los bienes
sociales, y ello como consecuencia de la confusin de patrimonios que se produce respecto de terceros entre el patrimonio
social y el patrimonio propio del marido.
5) Las perdidas o deterioros que experimentan los bienes propios la soporta el cnyuge propietario a menos que se deban a dolo
o culpa grave del otro cnyuge, caso en el cual ste deber resarcirlos.
6) En cuanto a los bienes que integran este haber, pueden ser muebles o inmuebles.

Partidas del haber propio


Primera partida: inmueble adquirido por alguno de los cnyuges antes de la vigencia de la sociedad conyugal
La ley no dice expresamente que el destino de estos inmuebles sea el patrimonio propio. Pero podemos llegar a esta conclusin en
virtud de los siguientes argumentos:
a)

El artculo 1725 no se refiere a los inmuebles que se tenan antes de la vigencia de la sociedad conyugal, y esta disposicin se
refiere a las partidas del haber social.
b) Los n 3 y n4 del artculo 1725 se refieren a los muebles que se tienen antes de la vigencia de la sociedad conyugal, y seala
que estos ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal pero nada dicen en relacin a los inmuebles.
c) Estos inmuebles propiamente no son gananciales y, por lo tanto, no deben ingresar al haber social.
d) Antes de la Ley N 18.802 se argumentaba sealando que la ley permita que la mujer pudiese aportar esos inmuebles al
haber social de manera que el destino natural de tales inmuebles no era el haber social.
Son requisitos de esta partida:

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a)

Que se trata de inmuebles, sean por naturaleza, por adherencia o por destinacin; sea que se tenga un dominio absoluto o una
propiedad fiduciaria; sea que se tenga la plena o la nuda propiedad; sea que el cnyuge sea un propietario nico o sea
comunero.
b) Que el inmueble haya sido adquirido antes de la vigencia de la sociedad conyugal y para ello debemos examinar la fecha del
ttulo o pre-ttulo.

Segunda partida: inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito
Son requisitos de esta partida:
a) Que se trate de inmueble.
b) Que se haya adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal para lo cual hay que examinar la fecha del ttulo o del prettulo.
c) Que la adquisicin sea a ttulo gratuito.
Tercera partida: muebles excluidos de la comunin
Se trata de los bienes muebles que los esposos excluyen de la sociedad conyugal en las capitulaciones prematrimoniales.
Son requisitos de esta partida:
a) Que la exclusin se haga en las capitulaciones prematrimoniales.
b) Que se especifiquen los bienes muebles que no van a ingresar al haber social.
Cuarta partida: Los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas bajo condicin que tales frutos no ingresen al haber
social
El artculo 1724 seala que esa condicin vale y por lo tanto, los frutos ingresarn al patrimonio propio. Con todo, el propio artculo
1724 establece una limitacin cual es que la asignacin se haga a ttulo de legtima rigorosa ya que segn el artculo 1192, la legtima
rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno.
Quinta partida: las recompensas
Las recompensas son crditos que la sociedad conyugal, el marido y la mujer pueden reclamarse recprocamente al disolverse la
sociedad conyugal.
Hay que efectuar algunas precisiones:
i.

Las recompensas se pagan en dinero.

ii.

Las recompensas se pagan actualizadas, esto significa que en lo posible la suma pagada debe tener el mismo valor adquisitivo
que la suma invertida al momento de originarse la recompensa. El partidor debe aplicar esta regla de acuerdo a la equidad
natural.
Ejemplos de lo anterior:
-

iii.

Si se emplea dinero social para hacer mejoras al bien de alguno de los cnyuges.
Si se emplea dinero social para financiar un juicio para defender un bien propio de uno de los cnyuges.

La sociedad conyugal debe recompensa al respectivo cnyuge por los bienes que ingresan al haber relativo de la sociedad
conyugal.

Sexta partida: aumentos que experimentan los bienes propios de cada cnyuge
Son requisitos de esta partida:

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a)
b)
c)
d)

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Que se trate de un aumento material.


Que ese aumento y el bien propio formen un solo todo.
Si el aumento es obra de la naturaleza, el cnyuge beneficiado nada debe a la sociedad.
Si el aumento es obra del hombre se deber la correspondiente recompensa a la sociedad conyugal o al otro cnyuge.

Medida de esta recompensa: Equivale al mayor valor experimentado por la cosa siempre que ese mayor valor subsista a la fecha de
la disolucin de la sociedad conyugal. Si ese mayor valor excede el monto de las expensas (de lo que se invirti para producir el
aumento), la recompensa se limita al valor de las expensas.
Sptima partida: El inmueble debidamente subrogado
La subrogacin es la sustitucin de una persona o de una cosa por otra que pasa a ocupar la misma calidad jurdica que la 1ra.
Clases de Subrogacin
A partir del concepto se distingue:
a) Subrogacin Personal es la sustitucin de una persona por otra, que pasa a ocupar la misma calidad jurdica que la 1ra.
Ej. Esto ocurre en el pago por subrogacin.
b)Subrogacin Real es la sustitucin de una cosa por otra que pasa a ocupar la misma calidad jurdica que la 1ra.
Ej. A propsito del contrato de seguro. La indemnizacin que paga el asegurador ocupa misma calidad jurdica que el bien asegurado.
Ej. El caso del inmueble debidamente subrogado en un rgimen de sociedad conyugal.
Caso del Inmueble debidamente subrogado en un rgimen de sociedad conyugal
La subrogacin en los bienes propios de uno de los cnyuges es la sustitucin de un bien propio del marido o de la mujer o de valores
que han sido enajenados por un inmueble que se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso.

Caractersticas
1.- constituye una excepcin al n 5 del artculo 1725
En efecto se trata de una adquisicin a ttulo oneroso, pero el inmueble que se adquiere no ingresa al haber absoluto de la sociedad
conyugal, sino que ingresa al haber propio del cnyuge adquirente.
2.- los bienes propios del cnyuge pueden consistir en inmuebles o valores que han sido destinado a la subrogacin
3.- el bien que se adquiere necesariamente debe ser inmueble.
4.- la adquisicin debe hacerse durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso. Adems los nicos ttulos idneos para
que opere la subrogacin son: la compraventa y la permutacin. Si el ttulo es otro no hay subrogacin.
Casos de Subrogaciones
1.- Subrogacin de inmueble a inmueble en este caso el cnyuge tiene un inmueble en su patrimonio propio lo enajena y adquiere
otro inmueble que pasa a ocupar la misma calidad jurdica que tena el 1ero, es decir ingresa al haber propio del respectivo cnyuge.

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2.- Subrogacin de inmueble a valores en este caso el cnyuge tiene valores en su patrimonio propio y con esos valores adquiere un
inmueble durante la vigencia de la sociedad conyugal. De esta manera el inmueble que adquiere ingresa al patrimonio propio del
respectivo cnyuge.
Requisitos
1.- Existencia de un bien propio de uno de los cnyuges.
Este puede ser:
a)un inmueble lo importante es que ese inmueble pertenezca al haber propio del cnyuge, es indiferente si lo adquiri antes de la
sociedad conyugal, si lo adquiri durante su vigencia a ttulo gratuito o si lo adquiri como consecuencia de una subrogacin.
b)valores pueden consistir en dinero acciones, bonos, etc. Lo fundamental es que esos valores hayan sido destinados a la
subrogacin.
Segn el artculo 1727 la destinacin puede hacerse de 2 formas:
i.-en las capitulaciones prematrimoniales
ii.- en una donacin
En cualquiera de estos casos estamos en presencia de un acto solmene, ya que tanto las capitulaciones prematrimoniales, como la
donacin requiere escritura pblica, y en esa escritura pblica debe dejarse constancia de que los valores se han destinado a la
subrogacin.
2.- Que ese bien propio se enajene durante la vigencia de la sociedad conyugal.
En el caso de la subrogacin de inmueble a inmueble, el bien raz que forma parte del patrimonio propio debe venderse o permutarse,
no hay otro ttulo idneo para que opere la subrogacin.
3.- Que durante la vigencia de la sociedad conyugal se adquiera un bien raz, en la subrogacin de inmueble a inmueble se debe
comprar un bien raz con el producto de la venta del inmueble que perteneca al patrimonio propio del cnyuge o bien ese inmueble
debe permutarse por otro inmueble. En el caso de la subrogacin de inmueble a valores, con esos valores debe comprarse un bien raz.
4.- nimo de subrogar. Para que opere la subrogacin es necesario que el respetivo cnyuge manifieste su voluntad en el sentido que el
inmueble que adquiere va a ingresar a su patrimonio propio porque va a ocupar la misma calidad jurdica que tena otro inmueble o los
valores. Este nimo de subrogar debe ser expreso ya que no se presume, pero ello no significa que deba usarse una frmula
sacramental, basta con que se deje constancia en trminos formales explcitos y directos de ese nimo de subrogar.
Dnde debe constar ese nimo?
a)tratndose de la subrogacin de inmueble a inmueble en la escritura pblica de permutacin o en las escrituras pblicas de venta y
compra
b)en la subrogacin de inmueble a valores, en la escritura pblica de compra y adems debe dejarse constancia que el inmueble se
compra con los valores destinados a la subrogacin.
5.- si se trata de una subrogacin que opera en el patrimonio propio de la mujer se requiere de la autorizacin de ella. Los autores
comentan que llama la atencin que el legislador slo exija la autorizacin de la mujer, porque segn el artculo 1754 si se trata de
enajenar o gravar bienes races propios de la mujer, el marido requiere de la voluntad de ella.
6.- relativa proporcionalidad entre el valor del bien que se enajena y el valor del inmueble que se adquiere.
El legislador teme que por la va de la subrogacin se burlen intereses de 3ros, por ejemplo si uno de los cnyuges tiene en su
patrimonio propio un bien raz que vale $200 millones, lo enajena y compra un inmueble que vale $15 millones, podra estar burlando

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la garanta patrimonial universal de sus acreedores. Para evitar esto se exige una relativa proporcionalidad entre el valor de los bienes
que se enajenan y el valor del inmueble que se adquiere. Esto no quiere decir que los valores deban ser exactamente iguales.
Cundo hay relativa proporcionalidad?
Cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal no excede de la mitad del valor de la finca que se adquiere. A partir de
esto hay que tener presente:
a)hay que comparar el valor del inmueble que se enajena con el valor del inmueble que se adquiere. Si existe una diferencia,
constituir el saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal.
b)ese saldo se compara con la mitad del valor del inmueble que se adquiere. Si ese saldo no excede de la mitad del valor del inmueble
que se adquiere hay subrogacin, pero si ese saldo es igual o superior a la mitad del valor del inmueble que se adquiere no hay
subrogacin.
Consecuencias de la Subrogacin
1.- el inmueble que se adquiere ingresa al haber propio del cnyuge subrogante.
2.- si se subroga un inmueble a otro y el precio de la venta del antiguo inmueble excede del valor del inmueble que se adquiere, se
entiende que esa diferencia la pag la sociedad conyugal, por lo tanto se debe recompensa a la sociedad conyugal por parte del
cnyuge subrogante.
3.- a la inversa, si el valor de la finca que se adquiere es menor que el valor de la antigua finca se entiende que la diferencia ingres al
haber social, generndose la correspondiente recompensa a favor del cnyuge subrogante y en contra de la sociedad conyugal.
Situacin cuando no opera la subrogacin
Si no existe relativa proporcionalidad no hay subrogacin, en ese caso se entiende que el inmueble que se adquiere ingresa al haber
social generndose una recompensa a favor del respectivo cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y el
cnyuge conserva su D a hacer operar la subrogacin comprando otra finca.

Situacin en la Permutacin
Si hay permutacin y se recibe un saldo en dinero, ese dinero ingresa al haber social generndose una recompensa a favor del cnyuge
subrogante y en contra de la sociedad conyugal, a la inversa si se paga un saldo en dinero se genera una recompensa a favor de la
sociedad conyugal y en contra del cnyuge subrogante. Esta regla tambin se aplica en el caso de subrogacin de inmueble a valores.
Problemas
1.- La ley establece que puede haber subrogacin de inmueble a valores. Para ello los valores deben estar destinados a la subrogacin
y esa destinacin debe hacerse en las capitulaciones prematrimoniales o en la escritura pblica de donacin.
Pueden destinarse valores a la subrogacin a travs de un legado?
a)Algunos autores estiman que no es posible, porque la subrogacin es una situacin excepcional, por lo tanto debe interpretarse de
manera estricta, no siendo posible aplicarla por analoga a la figura del legado.

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b)Otros autores sealan que s es posible, porque la intencin del legislador es que los valores que se destinan a la subrogacin
provengan de una liberalidad, desde esta perspectiva la nica diferencia entre la donacin y el legado es que el 1ro opera entre vivos y
el 2do opera mortis causa.
2.- La ley seala que en la subrogacin de inmueble a inmueble debe enajenarse u inmueble propio y con el producto de esa
enajenacin debe comprarse otro inmueble.
Puede alterarse este orden? Es decir puede comprarse un bien raz y sealarse que ser financiado con la venta que en el futuro se
haga de un bien raz propio?
a)Algunos autores sealan que es posible alterar el orden, ya que no existe ninguna norma que lo prohba.
b)Otros sealan que no es posible, porque siendo la subrogacin una situacin de excepcin debe cumplirse rigurosamente con sus
requisitos.
Partida que Exista y que ya No Existe
Hasta antes de la ley 18.802 haba una partida ms en el patrimonio propio de la mujer y se trataba de los vestidos y muebles de uso
personal y necesario de la mujer. Los autores discutan cul era el destino de la vestimenta y mueble y uso personal del marido.
En la actualidad esa partida no existe y los autores se preguntan cul es el destino de tales bienes?
1.- algunos sealan que se rigen por el sistema general, es decir si se adquieren a ttulo oneroso ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal y se si adquieren a ttulo gratuito ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal
2.- otros sealan que por la propia naturaleza de estos bienes deben ingresar al patrimonio propio del marido o al patrimonio de la
mujer.

Pasivo de la Sociedad Conyugal


Para examinar este tema es necesario manejar 2 conceptos:
1.- obligacin a la deuda Es la determinacin de los bienes sobre los cuales los acreedores pueden hacer valer sus crditos. El tema
de la obligacin a la deuda se refiere a las relaciones respecto de 3ros, ya que trata de responder a la pregunta sobre qu bienes pueden
los acreedores hacer efectivos sus crditos.
2.- contribucin a la deuda Es la determinacin del patrimonio que en definitiva soporta el pago de una deuda ya pagada.
Se trata de responder qu bienes soportar el pago de la deuda?
A partir de estos conceptos pueden presentarse 2 situaciones:
a)que el patrimonio que debe soportar el pago de una deuda sea el mismo patrimonio sobre el cul puede hacerse efectivo el pago de
ella. Es decir los acreedores cobran su crdito en un patrimonio y es ese mismo patrimonio el que debe soportar el pago de la deuda.

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En este caso no es necesario hacer ningn ajuste interno, porque el patrimonio en el cual se cobr el crdito es el mismo patrimonio
que debe soportar el pago de la deuda.
b)puede ocurrir que el crdito se haga efectivo en un determinado patrimonio, pero el patrimonio que en definitiva debe soportar el
pago de la deuda es otro.
En este caso es necesario hacer un ajuste interno, porque el patrimonio sobre el cual se hizo efectivo el crdito no es el que debe
soportar su pago, en consecuencia se genera una recompensa.

A partir de lo anterior es posible encontrar:


1.- deuda social en cuanto a la obligacin esto quiere decir que os acreedores hacen efectivos sus crditos sobre los bienes sociales.
2.- deuda social en cuanto a la contribucin esto quiere decir que es la sociedad conyugal la que en definitiva debe soportar el pago
de la deuda.
3.- deuda personal en cuanto a la obligacin esto quiere decir que los acreedores pueden hacer efectivos sus crditos en el
patrimonio propio del marido o de la mujer.
4.- deuda persona en cuanto a la contribucin esto quiere decir que en definitiva es el patrimonio propio del marido o de la mujer el
que soporta el pago de la deuda.
Como consecuencia de todo lo sealado, en un rgimen de sociedad conyugal podemos encontrar:
1.- deuda social en cuanto a la obligacin y en cuanto a la contribucin.
Esto quiere decir que la deuda solo puede exigirse y pagarse en los bienes sociales y en definitiva es el patrimonio social el que debe
soportar el pago de estas deudas. Sin embargo, cabe tener presente que en virtud de la confusin de patrimonios entre el patrimonio
social y el patrimonio propio del marido, los 3ros acreedores tambin pueden hacer efectivo sus crditos en los bienes propios del
marido. Pero esta confusin slo se presenta respecto de 3ros, entre marido y mujer est claro cules son los bienes propios y los
bienes sociales. Por lo tanto si los 3ros cobraron una deuda social en los bienes propios del marido y la deuda tambin es social en
cuanto a la contribucin, se genera una recompensa a favor del marido y en contra de la sociedad conyugal.

2.- deuda social en cuanto a la obligacin y personal en cuanto a la contribucin.


Esto quiere decir que los 3ros acreedores pueden hacer efectivos sus crditos en los bienes sociales, pero el patrimonio que en
definitiva debe soportar el pago de la deuda es el patrimonio propio del cnyuge que caus la deuda. En consecuencia es necesario
hacer un ajuste interno y para ello se genera una recompensa a favor de la sociedad conyugal y en contra del cnyuge que caus la
deuda.
3.- deuda persona en cuanto a la obligacin y en cuanto a la contribucin.
Esto quiere decir que los terceros acreedores pueden hacer efectivos sus crditos en el patrimonio propio del marido o de la mujer y en
definitiva el patrimonio que debe soportar el pago de la deuda es el mismo patrimonio propio. En consecuencia no es necesario
realizar ningn ajuste interno, porque el patrimonio que pag es el mismo que debe soportar el pago.
4.- deuda personal en cuanto a la obligacin y social en cuanto a la contribucin.
Esto quiere decir que los 3ros acreedores pueden hacer efectivos sus crditos en el patrimonio propio del marido o de la mujer, pero
que en definitiva el patrimonio que debe soportar el pago de la deuda es el patrimonio social. Para estos efectos se genera una

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recompensa a favor del respectivo cnyuge y en contra de la sociedad conyugal. Cabe tener presente que tambin puede ocurrir, con
ocasin de la confusin de patrimonios que los acreedores sociales hagan efectivos sus crditos en el patrimonio propio del marido y
en tal caso se genera una recompensa a favor del marido y en contra de la sociedad conyugal.
El Pasivo del Patrimonio Social
Para examinar este tema hay que distinguir entre:
1.- un pasivo absoluto, real o definitivoest compuestos por deudas sociales en cuanto a la obligacin y en cuanto a la contribucin.
Se llama absoluto porque no se genera ninguna recompensa, se llama real porque corresponde a las verdaderas deudas de la sociedad
conyugal y se llama definitivo porque es la sociedad conyugal la que debe soportar el pago de estas deudas.
Como consecuencia de lo anterior, las deudas que integran este pasivo no generan ninguna recompensa, es decir la sociedad conyugal
no puede repetir en contra del marido o de la mujer.
Partidas del Pasivo Absolutos
a)Pensiones e intereses que corran en contra de la sociedad conyugal o en contra de cualquiera de los cnyuges y que se devenguen
durante la vigencia de la sociedad conyugal. Esta partida se justifica porque los frutos de los bienes propios de los cnyuges ingresan
al haber absoluto de la sociedad conyugal y como las pensiones e intereses son frutos civiles, la sociedad conyugal se hace cargo de
tales pensiones e intereses como una justa retribucin frente a la adquisicin que hace la sociedad conyugal respecto de los frutos de
los bienes propios de los cnyuges.
b)Deudas y obligaciones contradas durante la vigencia de la sociedad conyugal por el marido o la mujer con autorizacin del marido
o de la justicia en subsidio.
Requisitos
i.- que se trate de deudas contradas por el marido o la mujer.
* en lo que dice relacin con el marido esto es correcto, ya que a l corresponde la administracin de la sociedad conyugal y si en el
ejercicio de esa administracin contrae alguna deuda, esa deuda es social y debe pagarla la sociedad conyugal.
* tratndose de la mujer el CC seala que ella debe actuar con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, y esto puede
resultar extrao, porque si la mujer es plenamente capaz, cabe preguntarse por qu necesita de autorizacin del marido? Esto tena
una explicacin antes de la ley 18.802 porque la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz y poda
actuar en la vida del D con autorizacin de su representante legal, que era su marido. Pero despus de la ley 18.802 cabe preguntarse
en qu caso podra la mujer actuar autorizada por su marido? Frente a esto los autores han dado 2 explicaciones:
-fue un lapsus del legislador de la ley 18.802
-el legislador se est refiriendo al caso en que la mujer acta como mandataria del marido, pues en tal caso se debe entender que la
deuda es social.
Por otro lado la ley seala que la mujer puede actuar con autorizacin judicial en subsidio. Se entiende que este es el caso en que el
marido sufre un impedimento que no es de larga ni indefinida duracin, y para actuar sobre los bienes sociales requiere de
autorizacin judicial.
ii.- que la deuda se haya contrado durante la vigencia de la sociedad conyugal.
iii.- que no se trate de una deuda personal del marido, ni de la mujer.
c)Obligaciones por contratos accesorios.
La sociedad es obligada al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido.
Observaciones

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i.- lasto es suplir a otro con derecho a reembolso.


ii.- para precisar el alcance de esta disposicin hay que distinguir:
-si se ha caucionado una deuda social, en virtud del principio de lo accesorio se entiende que esa deuda forma parte del pasivo
absoluto.
-si se ha caucionado una deuda personal, la obligacin accesoria ingresa al pasivo relativo porque aplicando el mismo principio
advertimos que la obligacin principal a ingresado a dicho pasivo.
-si se ha caucionado una deuda de un 3ro, hay que subdistinguir:
+si el marido ha actuado con autorizacin de la mujer, la deuda ingresa al pasivo absoluto, ya que la mujer ha consentido en que la
sociedad conyugal se haga cargo de esa deuda.
+si el marido ha actuado sin autorizacin de la mujer la deuda ingresa a su pasivo personal. Es decir, ser una deuda personal en
cuanto a la obligacin y en cuanto a la contribucin.
d)Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de los bienes propios de cada cnyuge.
En esta materia hay que distinguir:
i.- cargas y reparaciones usufructuarias son las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, as como los gastos de reparacin de
la cosa que no sean cargas mayores. En general estas cargas y reparaciones corresponden al usufructuario y en este caso a la sociedad
conyugal.
ii.- cargas y reparaciones mayores son aquellas que se hacen por una sola vez o a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la
conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Estas cargas y reparaciones son de cargo del dueo del bien.
e)Gastos de mantenimientos de los cnyuges, mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes y de toda
otra carga de familia.
Observaciones
i.- la ley se refiere al mantenimiento de los cnyuges y de los descendientes comunes. Dentro del mantenimiento se comprende
alimentacin, vestuario, habitacin y salud.
ii.- la ley se refiere a educacin de los descendientes comunes, aqu se comprende la educacin bsica y media y algunos autores
agregan el aprendizaje de una profesin u oficio si ello fuese posible, segn la fuerza del patrimonio social.
iii.- la ley se refiere a establecimiento de los descendientes comunes, que son los gastos destinados a proporcionar al descendiente una
posicin que le permita solventar sus propios gastos. Por ejemplo los gastos para implementar la oficina del hijo.
iv.- se miran como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges deba por ley a algn descendiente o ascendiente, aunque no
lo sea de ambos cnyuges. Pero el juez podr moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando al exceso al haber propio del
cnyuge.
v.- si la mujer en las capitulaciones prematrimoniales se reserva el derecho a que se le entregue por una sola vez o en forma peridica
una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, dicha cantidad ser de cargo de la sociedad conyugal, a menos que
expresamente se haya estipulado en las capitulaciones prematrimoniales que dicho gasto ser de cargo del marido.
2.- un pasivo relativo Deudas sociales en cuanto a la obligacin y personales en cuanto a la contribucin.
Genera una recompensa en contra del cnyuge que origina la deuda.

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Aparte porque estas ocasionaron la deuda lo hace la sociedad la conyugal, pero luego se recompensa el pago al momento de liquidarse
la recompensa.
Est comprendido por las deudas personales de cada uno de los cnyuges
Partida
Las deudas personales de cada uno de los cnyuges
Estas deudas se pagan con bienes sociales, pero en definitiva las debe soportar el marido o la mujer y para estos efectos se genera una
recompensa a favor de la sociedad conyugal y en contra del cnyuge que ocasion la deuda.
Ejemplos
a)obligaciones contradas por cualquiera de los cnyuges antes de la vigencia de la sociedad conyugal.
b)deudas contradas durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero en provecho de cualquiera de los cnyuges. Como gastos que se
realizan para el establecimiento de un hijo de matrimonio anterior.
c)pago de alimentos forzosos siempre que no estn comprendidos en el n5 del 1740 CC.
d)pago de multas e indemnizaciones por los delitos o cuasidelitos cometidos por cualquiera de los cnyuges.
Pasivo personal de los cnyuges aquel que est constituido por deudas personales en cuanto a la obligacin y en cuanto a la
contribucin.
Observaciones
1.- hay un pasivo personal del marido y uno de la mujer.
2.- es ms fcil concebir el pasivo personal de la mujer, porque tratndose del marido como su patrimonio se cofunde con su
patrimonio social, sus deudas personales pasan a ser sociales en cuanto a la obligacin, aunque siguen siendo personales en cuanto a la
contribucin.
3.- antes de la ley 18.802 este pasivo estaba constituido por varias partidas, hoy slo existe una tratndose del marido y tambin de la
mujer.

a)Pasivo Personal del marido


Se presenta cuando el marido administrando ordinariamente la sociedad conyugal se constituye en avalista, fiador, codeudor solidario
o constituye cualquiera otra caucin para garantizar obligaciones de 3ros y lo hace sin la autorizacin de la mujer, esa deuda es
personal en cuanto a la obligacin y en cuanto a la contribucin.
b)Pasivo Personal de la Mujer
Se presenta cuando la mujer administrando extraordinariamente la sociedad conyugal como curadora del marido o curadora de los
bienes del marido se constituye en avalista, fiadora, codeudora solidaria o cauciona cualquiera otra obligacin de 3ros, sin
autorizacin judicial. En tal caso la deuda es personal en cuanto a la obligacin y en cuanto a la contribucin.
RGIMEN PROBATORIO
Como en un rgimen de sociedad conyugal existen varios patrimonios, en algn momento va a ser necesario probar a qu patrimonio
pertenece un determinado bien y lo mismo ocurre con las deudas.
1.- En Cuanto al Activo

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Regla General se presume que pertenece a la sociedad conyugal todos los derechos, bienes o acciones que exista en poder de
cualquiera de los cnyuges durante su vigencia o al tiempo de su disolucin.
A partir de esto se entiende que desde un punto de vista temporal esta presuncin opera respecto de todos los bienes que se encuentren
en poder de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal e incluso despus de su disolucin y antes de su liquidacin.
Excepciones
1.- si aparece que un bien pertenece a otro patrimonio.
2.- si se prueba que un bien pertenece a otro patrimonio.
A partir de esto se entiende que la presuncin que constituye la regla general es una presuncin simplemente legal.
Observaciones
1.- para desvirtuar esta presuncin en principio los cnyuges pueden recurrir a cualquier medio de prueba, no se aplican las
limitaciones a la prueba testimonial porque se trata de probar un hecho y no una obligacin.
2.- excepcionalmente no se admite la prueba de testigos:
a)cuando la adquisicin de un bien se hace en virtud de un instrumento pblico. Segn el artculo 1701 la falta de instrumento pblico
en los casos en que la ley exige esa solemnidad no puede suplirse por ninguna prueba.
b)cuando se trata de probar el crdito preferente de la mujer, ya que segn el artculo 2483 CC slo puede probarse por instrumentos
autnticos.
3.- la confesin est excluida, ni siquiera la confesin de ambos cnyuges sirve para probar que el bien perteneca a alguno de ellos.
Situacin de los bienes adquiridos entre la disolucin y la liquidacin de la sociedad conyugal
Disuelta la sociedad conyugal se forma una comunidad entre los cnyuges o entre uno de ellos y los herederos de otro, o entre los
herederos de ambos cnyuges.
A esa comunidad se le pone trmino mediante la liquidacin. En la prctica es habitual que transcurra algn tiempo entre la disolucin
y la liquidacin de la sociedad conyugal e interesa saber qu es lo que ocurre con los bienes adquiridos en dicho lapso.
Antes de la ley 18.802 se entenda que estos bienes eran adquiridos con dinero perteneciente a la comunidad y como operaba una
subrogacin real los bienes adquiridos pasaban a formar parte de la comunidad. La ley 18.802 modific esta regla y en la actualidad se
entiende que si bien tales bienes se adquieren con dinero de la comunidad, pertenecen exclusivamente al cnyuge adquirente, el cul
deber la correspondiente recompensa a la comunidad que an no se ha liquidado.
Proteccin a los terceros
La ley seala que los 3ros estarn a resguardo de cualquier reclamacin que pueda hacerse en el sentido que un bien pertenece a la
sociedad conyugal o al otro cnyuge, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:
1.- que se trate de bienes muebles
2.- que en relacin a esos muebles un 3ro contrate con uno de los cnyuges
3.- que ese contrato sea a ttulo oneroso
4.- que se haya hecho la tradicin del bien al 3ro
5.- que el 3ro se encuentre de buena fe

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En relacin a este ltimo requisito los autores sealan que la buena fe se presume por las siguientes razones:
a)la ley presume los comn, corriente u ordinario. Y lo comn, corriente u ordinario es que las personas acten de buena fe.
b)porque inmediatamente despus la ley seala los casos en que la buena fe no se presume, a contrario sensu en los dems casos se
entiende que la buena fe se presume.
c)en nuestro derecho lo que se presume es la buena fe.
Excepcin
No se presume la buena fe del 3ro cuando el bien que es objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro
abierto al pblico como ocurre con los vehculos motorizados, acciones en sociedades annimas, naves, aeronaves, etc.
2.- En cuanto al Pasivo
El CC no contiene reglas especiales y los autores entienden que las reglas se presumen sociales. Cabe tener presente que segn el
artculo 1778 el marido es responsable del total de las deudas sociales, sin perjuicio de su accin de reembolso en contra de la mujer
para el reintegro de la mitad de esas deudas.
LAS RECOMPENSAS
Concepto son crditos que tiene el marido, la mujer o la sociedad conyugal y que pueden reclamarse recprocamente al liquidarse la
sociedad conyugal.
Fundamentos
1.- la equidad
2.- evitar un enriquecimiento injustificado
3.- evitar que los cnyuges se hagan donaciones en perjuicio de 3ros, como los acreedores.
Clases de Recompensas
1.- recompensas que adeudan los cnyuges a la sociedad conyugal.
En este caso la sociedad conyugal es acreedora y el deudor es el marido o la mujer.
Casos
a)a propsito del inmueble debidamente subrogado cuando la finca que se adquiere vale ms que la finca que se enajen, la diferencia
la pag la sociedad conyugal generndose una recompensa a su favor.
b)si con $ social se pagan multas e indemnizaciones a que fue condenado uno de los cnyuges por haber cometido un delito o
cuasidelito.
c)si con $ social se hacen mejoras en los bienes propios de alguno de los cnyuges.
d)si con $ social se financia un pleito para defender una bien propio de alguno de los cnyuges.
2.- recompensas que debe la sociedad conyugal a alguno de los cnyuges.
En este caso el acreedor es el marido o la mujer y la deudora es la sociedad conyugal.
Casos

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a)bienes que ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal.


b)si opera una subrogacin y el inmueble que se adquiere vale menos que el inmueble que se enajen.
c)si se emplean bienes propios para financiar mejoras a los bienes sociales.
d)si se emplean bienes propios para financiar la defensa judicial de un bien social.
3.- Recompensas que se adeudan los cnyuges entre s.
En este caso el acreedor es el marido y la deudora es la mujer y viceversa.
Casos
a)si uno de los cnyuges actuando con dolo o culpa grave causa daos a un bien propio del otro cnyuge.
b)si con $ propio de uno de los cnyuges se financia la mantencin de un pariente del otro sin que constituya carga de familia.
c)si con $ de uno de los cnyuges se financian mejoras en los bienes del otro cnyuge.
d)si con $ de uno de los cnyuges se financia la defensa judicial de un bien propio del otro cnyuge.
Forma de Pago de las Recompensas
1.- se pagan en dinero
2.- se pagan actualizadas.
Esto es procurando que la suma pagada tenga en lo posible el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al generarse la
recompensa, el partidor debe emplear esta regla de conformidad a la equidad natural.
Momento en que se pagan
En el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal.

ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


En esta materia que hay distinguir entre una administracin ordinaria y una administracin extraordinaria:
1.- Administracin Ordinaria
Es aquella que tiene el marido como jefe de la sociedad conyugal.
Caractersticas
1.- le corresponde al marido en su calidad de jefe de la sociedad conyugal.
2.- esta administracin proviene de la ley.
3.- comienza junto con la sociedad conyugal.
4.- comprende la administracin de los bienes sociales, de sus bienes propios y de los bienes propios de la mujer.

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I.- Administracin del Patrimonio Social


En principio el marido administra el patrimonio social con entera libertad. Sin embargo est sujeto a ciertas limitaciones, la cuales
pueden ser de origen legal o convencional. Estas ltimas son las que se pactan en las capitulaciones prematrimoniales.
Limitaciones de Origen legal
1.- corresponde al marido ejercer los derechos de la mujer que es socia en una sociedad civil o comercial y que contrae matrimonio.
Estos derechos se reputan bienes muebles, por lo tanto ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal y los administra el marido. A
menos que la mujer tenga como trabajo separado del de su marido dedicarse a la administracin de esa sociedad.
2.- el marido no puede enajenar, ni gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o prometer gravar bienes races sociales, ni los
derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta. A partir de esta disposicin los autores sealan que para el legislador los
derechos hereditarios se asimilan a los bienes muebles, porque si fuesen inmuebles ingresaran al haber propio de la mujer y estaran
regulados en el artculo 1754 CC, pero como aparecen en el artculo 1749 es porque ingresaron al haber social y esto es lo que ocurre
con los muebles que se adquieren a ttulo gratuito.
3.- el marido necesita autorizacin de la mujer para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, sean muebles o
inmuebles, a menos que se trate de donaciones de poca monta atendidas las fuerzas del patrimonio social.
4.- el marido necesita autorizacin de la mujer para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales por ms de 5 aos si
son urbanos y por ms de 8 aos si son rsticos incluyendo las prrrogas que hubiere podido pactar el marido. Se entiende que el
marido cede la tenencia si por ejemplo da el bien en comodato.
5.- el marido necesita autorizacin de la mujer para constituirse en avalista, fiador, codeudor solidario o caucionar obligaciones de
3ros para obligar los bienes sociales.
La Autorizacin de la Mujer
La mujer puede autorizar de 2 formas:
1.- personalmente en este caso tambin puede actuar de 2 formas:
a)autorizando por escrito o por escritura pblica si el acto que se va a celebrar exige esa solemnidad.
b)interviniendo de cualquier modo en la celebracin del acto jurdico que debe autorizar.
2.- a travs de mandatario el mandato debe constar por escrito o por escritura pblica, si el acto que se va a celebrar exige esa
solemnidad. En cualquier caso la autorizacin debe ser especfica.
Autorizacin Judicial Subsidiaria
Procede en 2 casos:
1.- en caso de negativa injustificada de la mujer para estos efectos el juez debe citar a la mujer a una audiencia.
2.- en caso de impedimento de la mujer si de la demora se sigue perjuicio.
Observaciones
a)el perjuicio debe probarse.
b)el perjuicio es para la sociedad conyugal.
c)el juez procede con conocimiento de causa, pero sin citar a la mujer a una audiencia, porque ella se encuentra impedida.
Observacin General

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En ningn caso procede la autorizacin judicial subsidiaria si la mujer se niega a autorizar la donacin de bienes sociales, porque ello
va en perjuicio de la sociedad conyugal.
Sancin en caso que el marido acte sin la autorizacin de la mujer
Regla General La sancin es la nulidad relativa.
Excepciones
1.- si el marido da en arriendo o cede la tenencia de los bienes races sociales por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 aos si
son rsticos, la sancin es la inoponibilidad del exceso para la mujer. Cabe tener presente que slo es inoponible el exceso y no todo el
contrato.
2.- si el marido se constituye en avalista, fiador, codeudor solidario u torga cualquiera otra caucin para garantizar obligaciones de
3ros y lo hace sin autorizacin de la mujer, esa deuda ser personal en cuanto a la obligacin y en cuanto a la contribucin.
Titulares de la accin
Son la mujer, sus herederos o cesionarios.
Plazo para ejercer la accin
4 aos contados desde la disolucin de la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
Los autores comentan que llama la atencin que la ley seale que el plazo de prescripcin se cuenta desde que cesa la incapacidad de
la mujer, porque esto tena fundamento antes de la ley 18.802 ya que la mujer era considerada relativamente incapaz. Pero con
posterioridad a esa ley la mujer es plenamente capaz, por lo tanto los autores sealan que la disposicin se refiere a algunos de los
casos de incapacidad del artculo 1447 CC, por ejemplo si la mujer sufre de demencia si es disipadora interdicta, sordo muda que no
puede darse a entender claramente, etc.
Lmite para el ejercicio de la accin
La accin de nulidad relativa no puede ejercerse transcurridos 10 aos desde la fecha del acto o contrato.

Problema qu ocurre si el marido constituye una hipoteca sobre un bien raz social para garantizar una obligacin de 3ros sin
contar con la autorizacin de la mujer?
Opiniones
Algunos autores sealan que habra una doble sancin:
a)por una parte habra nulidad relativa ya que se est grabando un bien raz social sin la autorizacin de la mujer, pero como adems se
est caucionando una obligacin de 3ros el marido slo obligara sus bienes propios.
b)otros autores sealan que slo hay una sancin, cual es la nulidad relativa porque se est grabando un bien raz social sin la
autorizacin de la mujer, pero no procede que se obliguen los bienes propios del marido porque esta sancin solo procedera cuando el
marido otorga una caucin personal y resulta que la hipoteca es una caucin real.
Intervencin de la mujer durante la administracin ordinaria de la sociedad conyugal obligando bienes sociales
1.- Tratndose de las compras que haga al fiado de bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia. Obliga
los bienes del marido y los bienes sociales.

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2.- Si el marido sufre un impedimento que no es de larga o indefinida duracin, la mujer puede obligar los bienes del marido, los
bienes sociales e incluso sus bienes propios, siempre que cuente con autorizacin del juez, el cul proceder con conocimiento de
causa y conceder dicha autorizacin si de la demora se siguiere perjuicio.
3.- Si la mujer acta como mandataria del marido.
4.- Si la mujer ha enajenado a ttulo oneroso bienes muebles y ha hecho la tradicin a un 3ro de buena fe, pues en tal caso el 3ro queda
a salvo de cualquier reclamacin fundada en que el bien es social o que pertenece al otro cnyuge.
II.- Administracin de los bienes propios del marido
El marido es dueo de sus bienes y los administra en su calidad de tal de la misma manera como lo haca cuando era soltero, pero con
2 variantes:
a)los frutos y productos de sus bienes propios ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal.
b)los acreedores sociales pueden perseguir sus crditos tanto en los bienes sociales como en los bienes propios del marido.
III.- Administracin de los bienes propios de la mujer
Aspectos previos
1.- hasta antes de la ley 18.802 el marido administraba los bienes propios de la mujer, ya que ella era relativamente incapaz y el
marido era su representante legal.
2.- la ley 18.802 estableci la plena capacidad de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal.
3.- si la mujer es plenamente capaz por qu el marido administra sus bienes propios?
Los autores han dicho:
a)simplemente porque as lo dispone la ley.
b)porque dado que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, el cul es
administrado por el marido, es l quien tendra ms inters el que lo bienes propios de la mujer produzcan muchos frutos. En cambio
como ella sabe que los frutos de sus bienes propios no van a ingresas a su patrimonio propio, no tiene inters en que tales bienes
produzcan frutos. De ah que la ley la priva de la administracin de sus bienes propios y se la concede al marido.
Caractersticas
1.- encuentra su origen en la ley
2.- es general en el sentido que comprende todos los bienes pertenecientes al patrimonio propio de la mujer.
3.- en relacin a estos bienes el marido administra bienes ajenos y por lo tanto debe responder de esa administracin.
El artculo 1771 CC, seala que las prdidas o deterioros que experimentan los bienes propios debe soportarlos el dueo, a menos que
se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge en cuyo caso deber resarcirlos.
Problema qu ocurre si un bien propio de la mujer sufre deterioros por culpa leve del marido?
Opiniones
a)Alessandri sostiene que si las prdidas o deteriores en los bienes propios de la mujer se deben a culpa leve del marido, la mujer
soporta tales prdidas o deterioros en su calidad de duea, debido al tenor literal del artculo 1771 CC.

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b)Somarriva seala que el marido debe responder porque est administrando bienes ajenos, y toda persona que administra bienes
ajenos debe responder de la culpa leve.
4.- el marido como administrador de bienes ajenos debe rendir cuenta de su gestin.
Facultades del marido en la administracin de los bienes propios de la mujer
1.- el marido actuando slo:
a)puede celebrar actos de mera administracin.
b)puede dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races propios de la mujer hasta por un plazo mximo de 5 aos si son
urbanos y de 8 aos si son rsticos, incluyendo las prrrogas que hubiere podido pactar el marido.
2.- necesita del consentimiento de la mujer:
a)para provocar la particin de bienes en que tenga inters la mujer.
Precisiones
i.- si otro comunero a pedido la particin no se requiere del consentimiento de la mujer.
ii.- si la particin se efecta de comn acuerdo no se requiere del consentimiento de la mujer.
b)para proceder al nombramiento del un juez partidor de los bienes en que tenga inters la mujer.
c)para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races propios de la mujer, por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8
aos si son rsticos, incluidas las prrrogas que hubiere podido pactar el marido. l necesita autorizacin de la mujer.
La mujer puede autorizar:
1.- personalmente
a)por escrito, por escritura privada o pblica dependiendo de la naturaleza del acto o contrato.
b)interviniendo personal o expresamente en la celebracin del acto o contrato.

2.- a travs de mandatario


El mandato deber otorgarse por escritura pblica o privada dependiendo de la naturaleza del acto o contrato.
3.- Para enajenar o gravar otros bienes que el marido puede estar obligado a restituir en especie. Esta disposicin necesariamente se
refiere a bienes muebles, y cabe preguntarse en qu caso puede haber bienes muebles en el patrimonio propio de la mujer?
La nica hiptesis es si tales bienes se han excluido de la comunin en las capitulaciones prematrimoniales.
4.- enajenar o gravar bienes races propios de la mujer.
En este caso el marido requiere de la voluntad de la mujer.
Observaciones
i.- aqu se comprenden todos los bienes races que se encuentran en el patrimonio propio de la mujer y por tanto se excluyen los
inmuebles pertenecientes a su patrimonio reservado o a alguno de sus patrimonios especiales.
ii.- la expresin enajenacin est tomada en sentido amplio, es decir comprende actos onerosos y gratuitos.

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iii.- en los gravmenes se incluyen hipotecas, censos, uso y habitacin, etc.


iv.- la disposicin se refiere a las enajenaciones voluntarias y no a las enajenaciones forzadas.
Formas en que la mujer concurre con su voluntad
La voluntad de la mujer debe ser especfica y puede prestarse de 2 formas:
1.- personalmente:
a) a travs de escritura pblica
b) interviniendo expresa y directamente, de cualquier modo en el acto en que debe intervenir su voluntad.
2.- a travs de mandatario, siempre que el mandato conste por escritura pblica.
Observaciones
1.- en estos casos interviene el marido en su calidad de jefe de la sociedad conyugal y como administrador de los bienes propios de la
mujer. Y a dems interviene la mujer como duea de estos bienes.
2.- si la mujer niega su consentimiento, ste no puede ser suplido por la justicia.
3.- si procede el consentimiento supletorio del juez, cuando la mujer se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad.
Ej. En caso de ausencia, demencia, menor edad, etc.
Problema qu ocurre con la promesa de enajenar o gravar bienes races propios de la mujer sin la voluntad de ella?
El problema se presenta por cuanto el artculo 1749 CC a propsito de los bienes sociales expresamente seal que el marido requiere
de autorizacin de la mujer para prometer enajenar o gravar bienes races sociales, pero el artculo 1754 CC no contempla la promesa.

Puede el marido prometer enajenar o gravar los bienes races propios de la mujer sin su voluntad?
Opiniones
a)algunos autores sealan que el marido puede celebrar el contrato de promesa sin la voluntad de la mujer y argumentan sealando que
estas limitaciones a las facultades del marido son excepcionales y por lo tanto de derecho estricto. Luego si el artculo 1754 CC, no
exige la concurrencia de la voluntad de la mujer para celebrar el contrato de promesa, es porque esa voluntad no es necesaria. A mayor
abundamiento, si el legislador hubiese querido que la mujer concurriera con su voluntad a celebrar el contrato de promesa lo habra
dicho expresamente, como lo hizo en el 1749 CC.
b)otros autores sealan que hay que estar ms al espritu de la ley. El 1754 CC no quiere que se enajenen los bienes propios de la
mujer sin su voluntad. Si el marido pudiese celebrar por s solo el contrato de promesa podra ocurrir que a la hora de celebrar el
contrato prometido, la mujer se niegue a prestar su voluntad y en tal caso el promitente comprador podra pedir el cumplimiento
forzado y como se trata de un obligacin de hacer que consiste en las constitucin de una obligacin o en la suscripcin de un
documento puede proceder el juez en representacin de la mujer, con lo cual ese bien propio estara siendo enajenado sin la voluntad
de la mujer, burlndose de esta manera el espritu de la ley.
Problema Qu se entiende por autorizacin especfica?

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a)algunos autores sealan que debe comprenderse el acto o contrato, el bien de que se trata y las condiciones de dicho acto o contrato.
b)otros sealan que debe comprender el acto o contrato y el bien de que se trata, pero no es necesario sealar las condiciones de ese
acto o contrato.
c)una opinin intermedia seala que debe comprenderse el acto o contrato, el bien de que se trata y las condiciones del acto o contrato,
pero pudiendo existir cierta flexibilidad en relacin a las condiciones o clusulas del acto o contrato.
Sancin para el caso en que el marido acte sin la voluntad de la mujer
1.- por regla general es la nulidad relativa.
2.- en caso que el marido de en arrendamiento o ceda la tenencia de un bien raz propio de la mujer, por un plazo superior al que
permite la ley, la sancin es la inoponibilidad del exceso.
Mecanismos que contempla la ley para proteger a la mujer frente a la administracin del marido
1.- para ciertos actos el marido debe contar con la autorizacin o la voluntad de la mujer.
2.- la mujer cuenta con una preferencia de cuarta clase sobre los bienes del marido respecto de las recompensas e indemnizaciones que
tenga en contra de l o de la sociedad conyugal.
3.- la mujer goza del beneficio de emolumento en cuya virtud no responde de las deudas sociales, sino hasta concurrencia del monto
de los bienes que hubiere adquirido a ttulo de gananciales.
4.- la mujer puede renunciar a los gananciales, ya sea en las capitulaciones prematrimoniales o una vez disuelta la sociedad conyugal
y mientras no ingrese a su patrimonio bien alguno a ttulo de gananciales. Si ella renuncia no tiene responsabilidad alguna en las
deudas sociales.
5.- en la liquidacin de la sociedad conyugal la mujer se paga 1ro en cuanto a precios, saldos y recompensas.
6.- la mujer retira 1ro sus bienes propios.
7.- la mujer por regla general es la nica titular de la accin de separacin judicial de bienes.
8.- si los bienes sociales fueren insuficientes para satisfacer los crditos de la mujer, ella se cobra en los bienes propios del marido.
La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal
1) Hasta antes de la Ley N 18.802 la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz.
2) Como consecuencia de lo anterior:
a)
b)
c)
d)

El marido era su representante legal


La mujer deba obediencia al marido
Exista la potestad marital que era el conjunto de derechos que la ley conceda sobre la persona y bienes de la mujer.
El marido era responsable por los delitos y cuasidelitos en que hubiere incurrido la mujer a menos que el probare
con la autoridad y cuidado que su calidad le confiere y prescribe, no pudo impedir el hecho.

3) La Ley N 18.802 termin con la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal y ella pas a ser plenamente
capaz.
Problemas: Es realmente la mujer plenamente capaz? Preguntamos esto porque existen algunas disposiciones que
parecen sealar lo contrario:
-

El artculo 1579 al sealar que recibe vlidamente el pago el marido respecto de las obligaciones que surjan de la
administracin de los bienes de la mujer. Y esta disposicin coloca a la mujer que los incapaces.

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-

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Los artculos 1754, 1755 y 1756 que sealan que la mujer no administra sus bienes propios sino que esa
administracin corresponde al marido. Y lo que define a la capacidad es la facultad de administrar los bienes
propios.
El artculo 2509 n2 al establecer que la prescripcin se suspende a favor de la mujer casada en sociedad conyugal y
resulta que la suspensin de la prescripcin es un beneficio que se concede a los incapaces.

Qu puede hacer la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal?


a)

En lo no matrimonial:
i.
ii.

Puede reconocer hijos.


Puede repudiar un reconocimiento de que ha sido objeto.

b) En lo patrimonial:
i.
ii.

Puede administrar su patrimonio reservado y sus patrimonios especiales.


Puede administrar extraordinariamente la sociedad conyugal en caso que el marido sufra un impedimento
que sea de larga o indefinida duracin.

Nota: Cabe tener presente que la mujer administra extraordinariamente la sociedad conyugal no
porque sea la mujer sino porque ha sido nombrada curadora del marido o curadora de los bienes del
marido25.
c)

Si el marido sufre un impedimento que no es de larga o indefinida duracin, la mujer puede actuar respecto de los
bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos propios con autorizacin del juez con conocimiento
de causa cuando de la demora se siguiere perjuicio.

d) Puede efectuar compras al fiado de bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia.
e)

Puede ser mandataria, ya sea del marido o de un tercero.

f)

Puede aceptar o repudiar una herencia.

Qu ocurre si la mujer quiere celebrar un acto o contrato respecto de un bien propio de ella y el marido se niega
injustificadamente?
Esta materia estaba regulada en el antiguo artculo 146 el cual fue derogado por la Ley N 18.802 producindose un vaco
legal el cual fue colmado con la Ley N 19.335 que incorpor el artculo 138 bis. Esta disposicin permite a la mujer acudir
la juez para que la autorice a actuar por s misma previa audiencia a la que ser citado el marido. Pero en tal caso, la mujer
slo obliga su patrimonio propio, su patrimonio reservado y sus patrimonios especiales. No obliga los bienes sociales ni los
bienes propios del marido a menos que el acto o contrato haya cedido en beneficio de la sociedad conyugal o del marido.
Contratacin entre cnyuges
En el derecho extranjero, las legislaciones pueden agruparse en tres categoras:
1) Legislaciones que de un modo general y expreso autorizan la contratacin entre cnyuges.
2) Legislaciones que de un modo general y expreso prohben la contratacin entre cnyuges.
3) Legislaciones que guardan silencio dentro de las cuales se encuentra nuestro pas ya que no existe una disposicin general
sobre este tema y slo encontramos disposiciones particulares.

25 El profesor Mario Opazo dice que esto es muy importante.


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a)

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Contratos prohibidos:
i.
ii.
iii.
iv.

Compraventa (artculo 1796)


Permutacin (artculo 1899 inciso 2)
Promesa de compraventa o permutacin (artculo 1554 n2)
Donaciones entre vivos que siempre valdrn como donaciones revocables (artculo 1138 inciso 2)

b) Contratos autorizados:
i. El mandato (artculo 1751 inciso 1)
ii. La hipoteca (artculo 155 inciso 4)
Problema: Qu ocurre en los casos en que el legislador guarda silencio?
Los autores sealan que hay que examinar cada caso en particular determinando si existen intereses contrapuestos y si el contrato tiene
o no sentido. Por ejemplo, si el marido toma en arriendo un bien raz propio de la mujer se tratara de un contrato que no tiene sentido
porque la renta la paga la sociedad conyugal y como se trata de un fruto civil de un bien propio de uno de los cnyuges, ingresa al
haber absoluto de la sociedad conyugal. Por otro lado, no hay intereses contrapuestos porque se da una figura de auto-contratacin:
comparece el marido como administrador de los bienes propios de la mujer en calidad de arrendador y como administrador de la
sociedad conyugal en calidad de arrendatario.
Observaciones:
1) Tratndose del contrato de sociedad entre los cnyuges, hay que distinguir:
a)

Si se trata de una sociedad de capital no hay problema en que se celebre entre cnyuges.

b) El problema se presenta si se trata de una sociedad de personas entre marido y mujer porque en esta clase de
sociedades puede darse aquello que los cnyuges aporten todos los bienes de la sociedad conyugal y confieran su
administracin a la mujer con lo cual se desvirta el rgimen de sociedad conyugal y lo mismo ocurre si nombran a
un tercero para que administre la sociedad. Es por esta razn que mayoritariamente se seala que los cnyuges entre
s no pueden celebrar un contrato de sociedad de personas.
2) Si bien el mandato est expresamente autorizado entre marido y mujer, se excluye un mandato general que comprenda la
administracin de todos los bienes sociales o de todos los bienes propios de la mujer porque de permitirse, la mujer entrara a
administrar los bienes sociales o sus bienes propios burlndose la intencin del legislador cual es que esa administracin
corresponda al marido. En consecuencia, el mandato slo puede referirse a bienes especficos.
2.

ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA.

Es aquella que corresponde al CURADOR del marido o al curador de los bienes del marido como uno de los efectos de la curadura:
1. Ser el curador del marido si ste tiene algn impedimento y
2. Ser el curador de los bienes del marido en el caso que ste se encuentre ausente.
Ese curador puede ser: la mujer o un tercero.
a. ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA POR LA MUJER.
A ella corresponde la administracin extraordinaria como curadora del marido o como curadora de los bienes del marido y NO por ser
la cnyuge.
Casos:
1.
2.
3.
4.

Si el marido es demente.
Si el marido es sordo mudo que no puede darse entender claramente.
Si el marido es menor de edad, pero slo despus de los parientes que seala la ley.
Tratndose de la curadura de bienes del marido, en este caso se requiere:
a. Que el marido est ausente, o sea que se encuentre fuera del territorio de la repblica.

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b.
c.
d.

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Que se ignore su paradero.


Que no mantenga contacto alguno con la familia.
Que no haya dejado un mandatario general.

FACULTADES DE LA MUJER EJERCIENDO LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA.


I.
1.
2.

TRATNDOSE DE LOS BIENES SOCIALES.


Por regla general, tendr amplia facultades.
No obstante lo anterior, tiene limitaciones:
a.

No puede enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar bienes races sociales sin autorizacin
judicial con conocimiento de causa.

Sancin en caso de infraccin: es la NULIDAD RELATIVA, en este caso los titulares son: el marido, sus herederos o cesionarios.
El plazo de prescripcin es de 4 aos, se cuenta desde que cesa el hecho que dio origen a la curadura, pero en ningn caso podr
alegarse transcurridos 10 aos desde la celebracin del acto o contrato.
b.

Para disponer entre vivos a ttulo gratuito requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa, a menos que
se trate de una donacin de poca monta, en caso de infraccin la sancin es la nulidad relativa.

c.

La mujer no puede dar en arrendamiento ni ceder la tenencia de los bienes races sociales por ms de 5 aos sin son
urbanos y por ms de 8 aos si son rsticos, sin autorizacin judicial previa informacin de utilidad. En caso de
infraccin, la sancin es la INOPONIBILIDAD26 del exceso al marido o sus herederos.
No puede constituirse en avalista, fiadora, codeudora solidaria o caucionar alguna obligacin de terceros sin
autorizacin judicial con conocimiento de causa, en caso de infraccin slo obliga a sus bienes propios, a su
patrimonio reservado y a sus patrimonios especiales, eso en relacin a sus bienes sociales.

d.

II.
TRATNDOSE DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO.
Se aplica las reglas generales de la curadura, esto es:
1. Si es curadora del marido, tendr las facultades de un CURADOR GENERAL.
2. Si es curadora de bienes del marido, tendr las facultades de un CURADOR DE BIENES eso para los bienes propios del
marido.
III.
TRATNDOSE DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER.
Los administra libremente.
b. ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA POR UN TERCERO.
Casos en que procede:
1. En caso de incapacidad o excusa de la mujer.
2. En caso que el marido haya sido declarado en interdiccin por disipacin, porque ningn cnyuge puede ser curador del otro
en caso de interdiccin por disipacin.
3. Si el marido es menor de edad y est alguno de los parientes que seala la ley.

Facultades del tercero: Se aplican las reglas generales en materia de facultades de un curador.

26 Es la ineficacia respecto de terceros de los efectos provenientes de la celebracin de un acto jurdico; o de los efectos
provenientes de la declaracin de nulidad de un acto o contrato. Es una causal de ineficacia en sentido estricto. El CC no la
define. Alude a una causal de ineficacia que trae como consecuencia que un acto jurdico no produzca efectos respecto de
terceros.La inoponibilidad puede ser de dos tipos: de forma y de fondo.

La inoponibilidad de forma se da cuando un acto jurdico no cumple con ciertas


formalidades a va de prueba que la doctrina denomina como sustanciales. Por ejemplo, la
cesin de derechos.
La inoponibilidad de fondo se produce cuando un acto jurdico no produce efectos respecto
de terceros por la falta de ciertos requisitos de fondo. Estos son: Inoponibilidad de fondo
por fraude a terceros, Inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia, Inoponibilidad de
fondo por lesin a derechos adquiridos.
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Responsabilidad del tercero: Responde hasta de la culpa leve.

Derecho especial de la mujer: Si la mujer no quiere asumir la administracin extraordinaria ni someterse a la administracin
de un tercero puede solicitar la separacin judicial de bienes.

Rendicin de cuenta. Tanto la mujer como el tercero estn obligado a rendir cuentas.

Trmino de la administracin extraordinaria: Cesa en caso que cesa la causa que la ha originado, recobrando el marido la
administracin previo decreto judicial.

TRMINO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A partir del Art. 1764 podemos sealar que las causales que ponen trmino a la sociedad conyugal son:
1.

La muerte natural de uno de los cnyuges

2.

Sentencia firme de divorcio

3.

Muerte presunta de alguno de los cnyuges

4.

Sentencia firme de separacin judicial de bienes

5.

Sentencia firme de separacin judicial personal

6.

Sentencia firme de nulidad

7.

Pacto de separacin total de bienes o participacin en los gananciales.

La doctrina acostumbra agrupar estas causales distinguiendo entre:

1.

CAUSALES QUE OPERAN POR VA CONSECUENCIAL: en estos casos la disolucin de la sociedad conyugal es un
efecto de la terminacin del matrimonio. En consecuencia aqu encontramos:
a.

La muerte natural de alguno de los cnyuges.

b.

Sentencia firme de divorcio.

c.

Sentencia firme de nulidad.

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2.

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CAUSALES QUE OPERAN POR VA PRINCIPAL: en estos casos subsiste el matrimonio pero bajo un rgimen
patrimonial distinto de la sociedad conyugal. Aqu encontramos:
a.

Muerte presunta.

b.

Sentencia firme de separacin judicial de bienes.

c.

Sentencia firme de separacin judicial personal.

d.

Pacto de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales.

EFECTO DE LA TERMINACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


1.

CESA el DERECHO LEGAL DE GOCE que tenia la sociedad conyugal sobre los bienes propios de los cnyuges.

2.

Se forma una COMUNIDAD entre los cnyuges o entre un cnyuge y los herederos del otro o entre los herederos de ambos
cnyuges dependiendo del caso, y esta comunidad se encuentra formada por todos los bienes que integraban el haber social.

3.

Se FIJA DEFINITIVAMENTE el activo y el pasivo de la sociedad conyugal. Cosa distinta es que se entienda que si uno de
los cnyuges adquiere bienes lo haya hecho con dinero de la sociedad conyugal y por ende se genere una recompensa, porque
en ese caso el bien sigue perteneciendo al cnyuge adquirente y el crdito se genera con posterioridad a la disolucin de la
sociedad conyugal.

4.

CESA la administracin del marido sobre los bienes comunes y se aplican las reglas generales en materia de
administracin de las comunidades.

5.

Habiendo una comunidad los comuneros pueden PACTAR INDIVISIN por un plazo mximo de 5 aos. En la prctica
cuando se pacta la indivisin se suele regular simultneamente la administracin de la comunidad mientras dure la indivisin.

6.

Puede procederse a la LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Algunos autores sealan que no hay
liquidacin en caso que la mujer renuncie a los gananciales, pero en estricto rigor hay liquidacin solo que esta contempla
menos operaciones, por ejemplo no es necesario dividir el activo y el pasivo comn, pero si es necesario que los cnyuges
retiren sus bienes propios que se paguen las recompensas, etc.

LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES

i. CONCEPTO:
Es una MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD de la mujer o de los herederos de esta en orden a no llevar parte alguna de los
gananciales.

ii. CARACTERSTICAS:

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1.

Es un ACTO JURDICO UNILATERAL. Para nacer a la vida del derecho solo precisa de la voluntad de su autor.

2.

ES TOTAL. Quien renuncia a los gananciales, debe hacerlo en forma ntegra de manera, q no cabe una renuncia parcial.
Tratndose de los herederos de la mujer esta caracterstica se refiere a su cuota de manera que puede ocurrir que un
HEREDERO RENUNCIE y otro no, pero el que renuncia lo hace respecto a TODA SU CUOTA.

3.

ES EXPRESA. Debe formularse en trminos formales, explcitos y directos.

4.

En cuanto a su FORMA, la situacin ser distinta dependiendo de la oportunidad en que se renuncie; as:

5.

6.

a.

Si la mujer renuncia ANTES DEL MATRIMONIO en las capitulaciones prematrimoniales, la renuncia es


SOLEMNE, debe constar por escritura pblica.

b.

Si la mujer o sus herederos renuncian DESPUS DE DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL la ley no exige
solemnidad alguna, de manera que es CONSENSUAL, sin embargo, por RAZONES PROBATORIAS en la
prctica se suele hacer por escritura pblica.

En cuanto a las oportunidades para renunciar tenemos:


a.

ANTES DEL MATRIMONIO, en las CAPITULACIONES PREMATRIMONIALES puede renunciar la mujer.

b.

UNA VEZ DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL puede renunciar la mujer o sus herederos en
CUALQUIER MOMENTO mientras no ingrese al patrimonio de la mujer o de los herederos algn bien a titulo de
gananciales. Una vez que ingresa un bien al patrimonio a titulo de gananciales, se entiende inequvocamente que la
intencin de la mujer o de los herederos es aceptar los gananciales.

En cuanto a la CAPACIDAD:
a.

b.

Si la renuncia se hace en las CAPITULACIONES PREMATRIMONIALES hay que distinguir:


i.

Si la mujer es PLENAMENTE CAPAZ puede renunciar libremente.

ii.

Si la mujer es MENOR DE EDAD para renunciar debe hacerlo con la autorizacin de las personas llamadas a
otorgar el asenso y adems requiere de autorizacin judicial.

iii.

Si la mujer adolece de OTRA CAUSAL DE INCAPACIDAD, para renunciar requiere de la autorizacin de su


curador y de autorizacin judicial con conocimiento de causa.

Si la renuncia se hace UNA VEZ DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, hay que distinguir:
i. Si la mujer o sus herederos son PLENAMENTE CAPACES, pueden renunciar libremente.

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ii. Si la mujer o sus herederos son INCAPACES, requieren de aprobacin judicial.


7.

La renuncia ES IRREVOCABLE, no se puede dejar sin efecto por la sola voluntad del renunciante. Lo anterior no obsta a q
pueda ser objeto de nulidad y el Art. 1782 seala como causales de nulidad el engao y el error. Frente a esto los autores se
preguntan si puede pedirse la nulidad en caso de fuerza y se entiende que es posible aplicando las reglas generales en materia
de vicios de la voluntad en los actos jurdicos.

EFECTOS DE LA RENUNCIA
1.

La mujer no lleva parte alguna de los gananciales.

2.

La mujer no responde de las deudas sociales.

3.

La mujer conserva su patrimonio reservado del Art. 150.

4.

Todos los bienes que formaban parte del haber social pasan a pertenecer al marido.

5.

No se forma la comunidad entre el marido y la mujer o con los herederos de alguno de ellos o de ambos.

6.

Las operaciones que componen la liquidacin de la sociedad conyugal se reducen bastante.

Observaciones:
a.

El hecho que la mujer haya renunciado a los gananciales no obsta a que deban pagarse las recompensas de todas
formas, porque se trata de crditos.

b.

El hecho que la mujer haya renunciado a los gananciales no obsta a que los cnyuges tengan derecho a retirar sus
bienes propios.

c.

El hecho que la mujer haya renunciado a los gananciales no implica que pueda conservar los frutos de sus bienes
propios, los cuales siguen perteneciendo al haber absoluto de la sociedad conyugal para solventar las cargas del
matrimonio.

VENTAJAS DE LA RENUNCIA
Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales no van a ser responsables de las deudas sociales, sin embargo ese mismo
efecto puede lograrse a travs del beneficio de emolumento, ya que en virtud de este la mujer solo va a responde de las deudas sociales
hasta concurrencia del valor de los bienes que haya adquirido a titulo de gananciales.

Dnde est la ventaja?

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Radica en que para que la mujer pueda hacer valer el BENEFICIO DE EMOLUMENTO tiene que PROBAR EL EXCESO que se
le est cobrando, y la prueba de ese exceso no es fcil, ya que exige de instrumento pblico. Luego si la mujer carece de un
instrumento pblico para acreditar el exceso no podr invocar el beneficio de emolumento y le convendr renunciar a los gananciales.

LA LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

i. CONCEPTO.
Es el conjunto de operaciones que tiene por objeto de los cnyuges RETIREN SUS BIENES PROPIOS para que se PAGUEN LAS
RECOMPENSAS e INDEMNIZACIONES y que se DIVIDA el activo y el pasivo que formaron parte de la sociedad conyugal que
ha sido disuelta.

Este trmino no debe confundirse con la disolucin de la sociedad conyugal, ya que la disolucin solo es el trmino de la sociedad
conyugal, de manera que despus de disuelta tiene que liquidarse.

ii. CASOS EN LOS QUE NO HAY LIQUIDACIN.


1.

Algunos autores citan el caso en que LA MUJER RENUNCIA A LOS GANANCIALES, aunque en estricto rigor hay que
hacer la liquidacin solo que esta comprende menos operaciones.

2.

Hay un caso en que no es necesario hacer liquidacin, y esto es lo que ocurre cuando UNO DE LOS CNYUGES
FALLECE y el otro es su NICO HEREDERO UNIVERSAL.

iii. REGLAMENTACIN DE LA LIQUIDACIN.


Se aplican las reglas generales en MATERIA DE PARTICIN DE BIENES que el cdigo reglamenta a propsito de la liquidacin
de la comunidad hereditaria.

iv. OPORTUNIDAD PARA HACER LA LIQUIDACIN

1.

Solo puede hacerse UNA VEZ DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, antes de la disolucin no puede haber
liquidacin y esto es obvio por cuanto la disolucin fija el activo y el pasivo social; sin embargo excepcionalmente hay un
caso en el que se permite liquidar antes de la disolucin, esto ocurre en el pacto de separacin total de bienes o de
participacin en los gananciales, ya que este pacto es solemne, requiere de escritura pblica y de subinscripcin al margen de
la inscripcin matrimonial dentro del plazo de 30 das.

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Tanto la escritura pblica, como la subinscripcin son solemnidades, de manera que la disolucin solo se produce cuando se
subinscribe. Sin embargo la ley autoriza a que en la misma escritura pblica de disolucin se haga la liquidacin, de manera
que se est liquidando antes de la disolucin.
2.

A partir de la disolucin la liquidacin puede hacerse EN CUALQUIER MOMENTO. La ley no ha sealado un plazo y
como se trata de una comunidad es aplicable el art. 1317 que consagra la imprescriptibilidad de la accin de particin.

v. QUIN HACE LA LIQUIDACIN?

1.

La pueden hacer LOS PROPIOS COMUNEROS aunque entre ellos haya incapaces, siempre que no haya cuestiones
previas que resolver, concurran todos los participes y todos estn de acuerdo en la manera de hacer la particin. Aunque la
ley no lo exige en la prctica se hace por escritura pblica, no solo por razones probatorias, sino por si es necesario practicar
una inscripcin habiendo bienes races.

2.

Un rbitro que es de derecho y que toma el nombre de JUEZ PARTIDOR; cabe tener presente que la particin de bienes es
una materia de arbitraje forzoso.

vi. QUIEN NOMBRA AL PARTIDOR?

1.

Los PROPIOS COPARTICIPES si actan de comn acuerdo.

REQUISITOS

2.

a.

Que el acuerdo conste por escrito

b.

Que concurran todos los comuneros

c.

Si entre los participes hay incapaces se requiere de aprobacin judicial

La JUSTICIA en caso que los comuneros no se pongan de acuerdo, si falta algn requisito para que puedan nombrarlo de
comn acuerdo.
a.

Excepcin: el JUEZ DE FAMILIA puede liquidar la sociedad conyugal en el juicio de divorcio o de nulidad
siempre que los cnyuges lo hayan solicitado y hayan rendido prueba suficiente al respecto.

vii. OPERACIONES QUE COMPRENDE LA LIQUIDACIN

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1.

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FACCIN DE INVENTARIO.

Debe procederse a confeccionar un inventario que comprenda:


a.

Bienes comunes

b.

Bienes propios

c.

Si la mujer no ha renunciado a los gananciales de los bienes que conforman su patrimonio reservado del Art. 150.

d.

Si la mujer no ha renunciado a los gananciales, se colacionan los frutos y adquisiciones de sus patrimonios
especiales, de los Arts. 166 y 167.

CLASES DE INVENTARIO
a.

INVENTARIO SIMPLE: es aquel que no esta sujeto a formalidad alguna

b.

INVENTARIO SOLEMNE: es aquel que se confecciona por un ministro de fe, previo decreto judicial y
cumpliendo con los requisitos legales.

Observacin.
Si dentro de los comuneros hay INCAPACES el inventario DEBE SER SOLEMNE, y en caso de omitirse este inventario el culpable
de esta omisin ser responsable de los perjuicios que se causen.

IMPORTANCIA DEL INVENTARIO SOLEMNE


a.

Tiene el valor de un instrumento pblico; mientras que el inventario simple tiene el valor de un instrumento privado.

b. Para que la mujer pueda probar si crdito preferente en contra del marido requiere de un instrumento pblico.
c.

2.

Para que la mujer pueda invocar el beneficio de emolumento debe probar el exceso con instrumentos pblicos.

TASACIN DE BIENES:

a.

REGLA GENERAL que hace a travs de peritos

b.

EXCEPCIONALMENTE puede hacerse de comn acuerdo por los comuneros, en los siguientes casos:
i. Si estn TODOS DE ACUERDO en la tasacin.

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ii. Si entre los comuneros hay INCAPACES se requiere adems que en el expediente existan antecedentes que justifiquen la
tasacin hecha por los comuneros, o bien que solo se trate de bienes muebles, o bien que solo se trate de fijar el mnimo
para la subasta con participacin de postores extraos.
iii. Si entre los comuneros hay incapaces, se requiere de tasacin solemne y en caso de omisin el culpable responder por los
perjuicios.

PROBLEMA:
Qu pasa si se omite algn bien en el inventario?
Hay que distinguir
1.

Si la OMISIN ES INVOLUNTARIA se procede a la ampliacin del inventario.

2.

Si la OMISIN NO ES INVOLUNTARIA, aquel que oculto el bien pierde sus derechos sobre la cosa, y adems ser obligado
a restituirla doblada.

Precisiones:
1.

El Art. 1768 exige que la conducta sea la de ocultacin o distraccin.


a.

Ocultar es esconderla para omitirla en el inventario;

b.

Distraccin significa apropirsela para no compartirla con el objeto de perjudicar a los dems comuneros o a terceros.

2.

Debe tratarse de un bien social.

3.

Se exige una conducta dolosa.

4.

Los autores discuten si la sancin consiste en restituir el doble de la cosa o el doble de la cuota.
a.

Si se trata del DOBLE DE LA COSA significa que debe restituirse la cosa misma y adems pagar su valor;

b.

Si se trata del DOBLE DE LA CUOTA se restituye la cosa y adems debe pagarse el valor del porcentaje que tena el
comunero en esa cosa.

3.

FORMACIN DEL ACERVO COMN

Una vez hecho el inventario y la tasacin de los bienes se conforma un acervo o conjunto de bienes que est constituido por todos
aquellos bienes que se encuentran en poder de cualquiera de los cnyuges.

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Estos bienes que han sido inventariados corresponden:


a.

Los bienes sociales.

b.

Los bienes propios de la mujer o del marido.

c.

El patrimonio reservado de la mujer si ella no ha renunciado a los gananciales.

d.

Los frutos y productos del patrimonio del art. 166 si la mujer no ha renunciado a los gananciales.

4.

FORMACIN DEL ACERVO LIQUIDO O PARTIBLE

Sobre este acervo se pueden calcular los gananciales y para ello es necesario:
a.

QUE CADA CNYUGE RETIRE SUS BIENES PROPIOS. En esta operacin debe observarse las siguientes reglas:
i. Los bienes se retiran en el estado en que se encuentren
ii. Los bienes propios pueden retirarse inmediatamente despus de hecho el inventario y la tasacin.
iii. Cada cnyuge soporta los deterioros y perdidas que experimenten los bienes propios, a menos q se deba a culpa grave o
dolo del otro cnyuge.
iv. Cada cnyuge se beneficia de los aumentos y mejoras que experimenten sus bienes propios. Si ese aumento o mejora se
debe a causas naturales no se debe recompensa alguna. En cambio si son consecuencia de alguna inversin o sea, producto
de la industria humana el cnyuge deber la respectiva recompensa a la sociedad conyugal o al otro cnyuge, dependiendo
de quien haya financiado las inversiones o la industria.
v. Tratndose de los frutos, los que estaban pendientes al tiempo de la restitucin y todos los percibidos despus de la
disolucin, pertenecen al respectivo dueo; pero tratndose de los frutos de los bienes sociales estos acrecen al haber social.
vi. La mujer retira primero sus bienes propios.

b. LIQUIDACIN DE LAS RECOMPENSAS.

HIPTESIS QUE PUEDEN PRESENTARSE:


1.

Que lo que deba la sociedad conyugal a los cnyuges sea EXACTAMENTE IGUAL a lo que los cnyuges deben a la
sociedad. En este caso opera una compensacin y por lo tanto, ambos crditos se extinguen.

2.

Que la sociedad conyugal deba a los cnyuges UNA CANTIDAD MAYOR a la que estos le deben. Opera una compensacin
pero queda un crdito a favor de los cnyuges.

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3.

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Que lo que deba la sociedad conyugal SEA MENOR a lo que le deben los cnyuges. En este caso opera la compensacin,
pero queda un salvo a favor de la sociedad conyugal

REGLAS QUE DA EL CC
1.

SI LA SOCIEDAD CONYUGAL TIENE UN CRDITO EN CONTRA DE LOS CNYUGES, este crdito se SUMA o se
ACUMULA IMAGINARIAMENTE al haber social. Es decir, se hace una acumulacin aritmtica o contable, pero
materialmente no se pagan las recompensas.

2.

SI HAY UN CRDITO A FAVOR DE LOS CNYUGES, si tiene lugar un pago material, es decir, no se hace una simple
acumulacin aritmtica sino que los cnyuges tienen derecho a que se SATISFAGAN ESOS CRDITOS CON BIENES
SOCIALES. La ley les concede el plazo de un ao, sin embargo por motivos fundados el juez pude ampliar o restringir ese
plazo.

3.

Para pagar el crdito a los cnyuges deben observarse las siguientes reglas:

c.

a.

Primero se paga con el dinero y bienes muebles sociales.

b.

Si tales bienes son insuficientes el pago se hace con los inmuebles sociales.

c.

Si los bienes sociales son insuficientes para pagar a la mujer, ella puede cobrar sus crditos en los bienes propios del
marido.

DEDUCCIN DEL PASIVO COMN

Deben restarse todas aquellas deudas que sean sociales desde el punto de vista de la contribucin.

Hechas estas tres operaciones se llega al acervo lquido.

5.

DIVISIN DEL ACERVO LIQUIDO ENTRE LOS CNYUGES POR PARTES IGUALES

Lo que corresponde a cada cnyuge es SU MITAD DE GANANCIALES. Si uno de los cnyuges ha fallecido la divisin se hace
entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del otro cnyuge. Cabe tener presente que si la mujer o sus herederos han renunciado a
los gananciales no se procede a esta divisin.

Observaciones.

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a.

Lo que cada cnyuge reciba a titulo de gananciales no se imputa a lo que le corresponda como heredero en la sucesin de su
cnyuge.

b.

El marido siempre es responsable del pago de las deudas sociales sin perjuicio de su derecho a reembolso en contra de la mujer
por la mitad de esas deudas.

c.

Si como consecuencia de la liquidacin un cnyuge se adjudica un bien gravado con hipoteca y en general si debe pagar una
deuda social, tendr una accin de reembolso en contra del otro cnyuge para que le reintegre la mitad, pero si se trata de una
deuda personal del otro cnyuge la accin de reembolso ser por el total.

d.

Los herederos tienen los mismos derechos y estn sujetos a las mismas reglas que su causante.

e.

Lo que corresponde a cada heredero por concepto de gananciales lo adquiere a titulo de adjudicacin.

f.

Si se debe una especie a un cnyuge y se le paga con dinero, jurdicamente hay una dacin en pago.

EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO

i. CONCEPTO:
Es aquel que la ley concede a la mujer para no ser obligada a responder por las deudas sociales por una suma que exceda del valor de
los bienes que adquiere a titulo de gananciales.

La palabra emolumento significa = PROVECHO; porque la mujer solo responde por el provecho que obtiene como consecuencia de
la liquidacin de la sociedad conyugal.

ii. REQUISITOS:
La mujer debe probar el exceso a travs de instrumentos pblicos. Por ejemplo inventario y tasacin solemne, laudo y ordenata que
dicta el juez partidor, etc.

iii. TITULARES
1.

La mujer

2.

Su herederos

iv. A QUIEN SE PUEDE OPONER?

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1.

A los acreedores que estn cobrando a la mujer una suma mayor a aquella por la cual responde.

2.

Al marido, si ejerce su accin de reembolso y se le cobra una suma superior a aquella por la que responde la mujer.

v. FUNDAMENTO
Se encuentra en que durante la vigencia de la sociedad conyugal, la administracin correspondi al marido, por lo tanto, la mujer no
puede ser responsable si no hasta concurrencia del provecho que obtiene si no participo en esa administracin.

FILIACIN.
Estudiamos la filiacin de forma separada porque no obstante la filiacin constituya un efecto del matrimonio en el aspecto personal
respecto de los hijos, la filiacin puede estar presente tambin fuera del matrimonio. Es mas amplia, al menos respecto de los hijos no
hay diferencia.
Hay que constatar que las normas que regulan el estatuto filiativo es el Cdigo Civil.
Estas normas tuvieron una modificacin relevante, en virtud de la ley 19.575 con respecto a la filiacin, se le llamo Ley de
Filiacin, esta ley modifico algunas disposiciones, pero fundamentalmente igual los derechos de los hijos. No obstante la ley, nunca
se defini la filiacin.
Concepto general:
Vinculo de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es CONSIDERADA padre o madre de la otra.
Es preferible que nos quedemos con este concepto, porque al estudiar la filiacin vamos a constatar que en rigor hay como dos tipos
de filiacin.
Una biolgica
Y otra jurdica.
Vamos a poner nfasis a la jurdica, y resulta que no siempre coincide la jurdica con la biolgica, no obstante ello puede ser igual
filiacin.
Es importante recalcar en el concepto que dimos la palabra considerada, ya que no dijimos es, se seala como considerada,
porque no necesariamente puede coincidir o no la filiacin jurdica con la biolgica, como la filiacin adoptiva, no obstante eso, en esa
filiacin adoptiva, igual una de estas personas es considerada padre o madre de la otra. Este es un concepto bastante amplio que nos
permite considerar toda clase de filiacin.
Hay tres conceptos que hay que manejar:

Determinacin de la filiacin.

Determinacin legal, el vnculo filiativo es reconocido oficialmente por el derecho. Es importante porque esta determinacin tiene
efecto erga omnes, es constitutiva de estado civil. Lo cual es concordante con que

Prueba de la filiacin

Acreditacin o demostracin en juicio, a travs de los medios probatorios que franquea la ley, una filiacin ya determinada, nos
movemos en un juicio.

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Acreditacin de la filiacin.

Comprobacin de un estado filiativo frente a terceros, fuera de juicio.


Por ejemplo, a travs de una partida de nacimiento.
Hay una clasificacin de la filiacin que emana de la propia ley, que ya nadie discute, pero al entrar en vigencia la ley, se hizo crtica a
que todava se poda diferenciar tipos de hijos. Se deca que si ya superamos la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, cmo es
posible, que despus de la entrada en vigencia de la 19585 sigamos diferenciando entre clases de hijos.
Pero la verdad es que no es discriminatorio, porque esta clasificacin parte de la base de:
Los elementos que tiene cada una de las filiaciones
De la manera como se determina la filiacin (en sentido tcnico)
La primera gran distincin es la que diferencia
Atendiendo si tiene o no reconocimiento de carcter oficial, ante el derecho.
Hijos de filiacin determinada
Hijos de filiacin no determinada. Vinculo filiativo que no est oficialmente reconocido ante al derecho, solo tiene filiacin
biolgica.
Podemos estar en presencia, de un hijo de filiacin determinada solo respecto de un progenitor.
Cuando estamos en presencia de un hijo de filiacin no determinada, no es necesario que sea no determinada de padre y de madre,
puede ser hijo de filiacin determinada respecto de un progenitor y no determinada respecto del otro progenitor, por el contrario,
cuando estamos en presencia de un hijo de filiacin determinada aqu entra en vigor la filiacin propiamente tal, el alcance de la
palabra determinacin.
Art.
179.
La
filiacin
por
naturaleza
puede
ser
matrimonial
o
no
matrimonial.
La adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva.
Art. 33 Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiacin se encuentra determinada, de conformidad a
las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I de este Cdigo. La ley considera iguales a todos los hijos.
Ac habla de hijos de filiacin determinada, y habla respecto de hijo respecto de una persona, como lo que ya sealbamos.
A mayor abundamiento, en virtud del artculo 33, la filiacin determinada es constitutiva de estado civil, y como tal tiene eficacia erga
omnes.
El artculo 179 adems, nos permite distinguir entre dos tipos de filiacin determinada:

Filiacin determinada (en adelante filiacin = filiacin determinada) por naturaleza. Tiene un origen que es la procreacin,
biolgica.

Filiacin matrimonial.

Implica un vnculo de carcter bilateral. Hay relacin entre un hijo y los dos progenitores. Se parte de la base que se tiene la filiacin
determinada de ambos progenitores, porque la relacin es bilateral.
o

Filiacin no matrimonial.

La estructura es unilateral. El vinculo filiativo es unilateral, supone la relacin entre el hijo y un progenitor, de modo tal que puedo
tener el carcter de hijo de filiacin no matrimonial respecto de un progenitor, y de filiacin no determinada respecto del otro.

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Como segunda consecuencia de este vinculo, es que puedo ser hijo de filiacin no matrimonial respecto de ambos progenitores, pero
no hay una relacin de dependencia respecto del uno del otro, son vnculos separados, independientes.
Desde esta perspectiva, quiero dejar en claro que es absoluta justificable la diferencia, porque la manera como se determina la filiacin
es distinta, no es que estemos haciendo discriminacin. Porque discriminar es efectuar diferencia a partir de parmetros racionales,
objetivos.
Este distingo no es discriminatorio, y adems ha pasado la prueba de la blancura ante el sistema internacional de derechos humanos,
esto es importante, porque cada da va a tener ms importancia el sistema internacional de derechos humanos.
En materia de filiacin ha tendido una notable influencia el derecho internacional de derechos humanos, particularmente la doctrina de
proteccin integral del menor, que emana de la Convencin de Derechos del Nio, la cual es ms protectora que la legislacin interna.
El derecho a la identidad del hijo hoy no se discute, esto influenciado por el derecho internacional de derechos humanos, por eso no
me puedo arrepentir despus del reconocimiento.
Artculo 37 Cdigo Civil. La filiacin de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos.

Filiacin determinada por adopcin. No tiene como fundamento la procreacin sino la adopcin. Esta no va a coincidir con
la biolgica.

La filiacin por adopcin, se rige en lo que respecta a la determinacin por ley 19620.
Fuentes de la filiacin.
La filiacin se determina dependiendo:
Tenemos que ver:
-

Como se determina la maternidad


Como se determina la paternidad.

Respecto de la maternidad hay dos grandes fuentes.


Maternidad propiamente tal
Reconocimiento
Accin de filiacin.
Tratndose de la paternidad, se determina:
Presunciones
Reconocimiento
Sentencia judicial
Tanto del padre como de la madre se puede determinar la filiacin, en general, puede hacerse va sentencia judicial, o sea, a travs del
ejercicio de una accin de filiacin, que culmine con la dictacin de una sentencia judicial.
En va extrajudicial, puede haber determinacin de filiacin por reconocimiento puede ser respecto del padre como de la madre.
Se dice que se puede determinar la filiacin por presunciones, respecto del marido de la madre.
Por tanto estamos hablando de determinacin de la paternidad, pero de filiacin matrimonial.
Finalmente, por las reglas de la maternidad.
-

Hecho del parto


Identidad del hijo.

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Cuidado, he dejado afuera ex profeso la determinacin de filiacin por adopcin, no vamos a analizar la adopcin de la 19.620. Ah
tendremos una forma especial de la filiacin adoptiva, ac estamos hablando de la determinacin de la filiacin por adopcin por
naturaleza.
De manera tal que una vez que tengamos determinada la filiacin, reconocida legalmente, ah s que aplicamos el efecto querido por la
ley, donde pasamos la prueba de la blancura, despus que tengamos determinada la filiacin matrimonial, no matrimonial, del padre,
de la madre, de ambos, ah los derechos, las obligaciones, los deberes y prerrogativas son iguales respecto de los hijos.
CUIDADO, estamos mirando al hijo, no necesariamente respecto del progenitor haya esta completa igualdad siempre, puede que haya
casos donde no siempre tenga como padre o madre los mismos derechos y obligaciones que otros tienen, o prerrogativas y deberes que
otros tienen.
Dnde vemos estos efectos de la filiacin que son exactamente iguales?
-

Autoridad paterna
Patria potestad
Derecho de alimentos
Derechos hereditarios (derecho sucesorio)

Filiacin matrimonial puede ser de dos clases:


De origen o innata
Adquirida.
Se tiene que hacer el distingo, porque la forma como se determina la filiacin, no obstante sea matrimonial, es distinta.
Filiacin matrimonial de origen.
Artculo 180 Cdigo Civil, en relacin al 185, en relacin al 184 y 183.
Art. 180. La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo.
Art. 185. La filiacin matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la
maternidad y la paternidad estn establecidas legalmente en conformidad con los Artculos 183 y 184, respectivamente
Ac necesariamente debe haber matrimonio entre los padres. Y respecto de este matrimonio en relacin a lo que ocurre respecto del
hijo, este matrimonio debe estar presente:
-

Al tiempo de la concepcin.
O al tiempo del nacimiento del hijo.

O bien la concepcin, o bien el nacimiento del hijo, debe producirse dentro del matrimonio de los padres, y crame que no es lo
mismo hablar de nacimiento y de concepcin. El cdigo en este caso es bastante liberal.
Para la elaboracin de esta estructura, a su vez debemos relacionarlo con el artculo 183 y 184, por lo que para que adems se lleve a
cabo esta determinacin se necesita que se lleve a cabo la maternidad como la paternidad.
Art. 183. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer
que
lo
ha
dado
a
luz
constan
en
las
partidas
del
Registro
Civil.
En los dems casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiacin, segn lo disponen los
artculos siguientes
Art. 184. Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das
siguientes a su disolucin o al divorcio de los cnyuges.
Entonces, analicemos cmo se configura esta filiacin matrimonial de origen o innata.

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Comentarios.
Primer elemento: Maternidad.
Desde el punto de vista de la ordenacin del 183, est fuera del prrafo 1 reglas generales y fuera del prrafo 3 de la determinacin
de la filiacin matrimonial, porque la norma del 183, que se refiere a la determinacin de la maternidad, por la va de la maternidad
propiamente tal es una norma que se aplica en general tanto a la filiacin matrimonial como de la no matrimonial, por eso que desde
el punto de la ordenacin no est el 183 a propsito de la filiacin matrimonial.
Por tanto, un primer elemento de la filiacin de carcter matrimonial de carcter innata es la maternidad.
El segundo elemento de la filiacin matrimonial de origen es la paternidad.
Segundo elemento: Paternidad
Presuncin de paternidad del 184 inciso 1.
Se presume que es padre el marido de la madre. La ley agrega que debe tratarse de un hijo nacido despus de la celebracin del
matrimonio, y dentro de los 300 das siguiente a su disolucin y a la separacin judicial de los cnyuges.
Porque primero que todo, basta que el hijo nazca despus del matrimonio de los padres. O sea, puede ser filiacin matrimonial de
origen innata, aquel hijo que nace inmediatamente despus del matrimonio.
De ah que es importante aplicar las reglas del plazo de soltera, y de ah que es importante tener cabal conocimiento de la presuncin
de concepcin.
Art. 76 Cdigo Civil. De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms que
trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento.
Artculo de memoria.
Paternidad se determina a partir de otros elementos. La paternidad, por una cuestin biolgica no se determina por los mismos
elementos que la maternidad, sino que se determina indirectamente: matrimonio y presuncin de paternidad.
De ah que esta presuncin implica que pasa por padre del hijo el marido de la madre.
Para que estemos en presencia de esta paternidad ya sabemos que a legislador le basta que el hijo haya nacido dentro del matrimonio.
Nace el hijo, se presume la paternidad hasta los 300 das siguiente a la disolucin del matrimonio o a las separacin judicial del
matrimonio.
El lmite son 300 das, porque el legislador exige que el hijo haya sido nacido dentro del matrimonio o concebido dentro del
matrimonio.
Si esta matrimonio se disolvi, cmo sabemos si el hijo fue al menos concebido dentro del matrimonio para calificarlo como filiacin
de origen? Aplicamos la presuncin de paternidad del artculo 76.
Por tanto, el ejercicio que hay que hacer es el siguiente.
X
Celebracin
Matrimonio

X
Disolucin

X
Presuncin 300 das

Al legislador le importa que el hijo nazca dentro del matrimonio, o se conciba dentro de l. Puede ser que nazca a los 5 minutos
despus de haber celebrado el matrimonio.

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Podra ocurrir que el matrimonio se disolviera, y que el hijo nazca despus de la disolucin matrimonial Cmo sabemos si el hijo fue
concebido dentro del matrimonio? Porque el legislador pone lmite mximo de 300 das despus, el cual coincide con el artculo 76.
Queda cubierto presuncin de paternidad del artculo 184.
Esta norma lo que hace es cautelar los intereses del hijo.
De ah la importancia del plazo de soltera, porque en una de esas la mujer podra casarse ac (seala esquema), y habra confusin de
paternidad, podra haber confusin de paternidad porque chocan las presunciones, choca con la presuncin de que el padre puede ser
el anterior marido (hasta 300 das de pues de la disolucin del matrimonio) y choca con el 180 y 184 inciso 1 que tiene por padre el
marido de la madre.
Crticas al artculo 186.
I.

El artculo 186 es objeto de fuertes crticas, y no solo para estos efectos, sino que, porque si hacemos el clculo,
(esquema)
El artculo 76 nos hace contar hacia atrs desde la medianoche del da que principia el nacimiento, as que si el hijo nace a las tres de
la tarde del da 16 de octubre contamos desde el 16 hacia atrs. Contamos mximo 180 das, aproximado 6 meses. El legislador
entiende en el 76 que la gestacin no podra durar ni menos de 6 meses ni ms de 10 meses, esta es una presuncin de derecho, no
admite prueba en contrario. Es una presuncin porque se infiere de un hecho cierto, y el hecho cierto es el nacimiento, y el hecho
incierto es la concepcin, por tanto el legislador entendi que no podra haber gestacin ni mayor a 10 meses, ni menor a 6 meses.
II.

Hoy se critica, que la poca de la concepcin no necesariamente es un hecho desconocido, es perfectamente posible que
sea un hecho conocido, por tanto no se justifica que se presuncin de derecho podra ser presuncin simplemente legal.

III.

Lo otro que se critica es que en consideracin de los avances de la ciencia, es perfectamente posible que la gestacin
dure menos de 6 meses.

El problema es que sea presuncin de derecho, tal vez sea coherente cambiarlo por presuncin simplemente legal.
Tercer elemento: Matrimonio de los padres.
Cualquier matrimonio, puede ser perfectamente vlido, o bien puede ser nulo putativo o simplemente nulo. Cualquier matrimonio de
los padres es apto para configurar esta filiacin matrimonial de origen o innato. Porque el 180 no distingue de qu matrimonio estamos
hablando, a mayor abundamiento tenernos norma expresa en el artculo 51.
Filiacin adquirida o sobreviniente.
En este caso hay matrimonio, pero el hijo haba nacido antes del matrimonio de sus padres. De alguna manera, la filiacin del hijo de
matrimonializa por el matrimonio posterior.
Art. 180 inciso 2. Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento,
siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Cdigo establece, o bien
se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita
por el Art. 187. Esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido.
En los dems casos, la filiacin es no matrimonial
Art. 185 inciso 2 Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiacin matrimonial queda determinada por la
celebracin de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estn ya determinadas con arreglo al Art. 186 o, en caso
contrario, por el ltimo reconocimiento conforme a lo establecido en el prrafo siguiente.
Ac el hijo naci antes del matrimonio, y posteriormente sus padres contraen matrimonio.
Hiptesis que se pueden presentar.
i.

Haba filiacin determinada no matrimonial respecto de ambos de ambos progenitores, hasta ese momento era un vnculo
de carcter unilateral, por ejemplo, naci el hijo y se determin la maternidad por maternidad (183) y se determin la
paternidad por reconocimiento.

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ii.
iii.

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Filiacin de la madre determinada por maternidad, filiacin del padre determinada por sentencia judicial y se
enamoraron en el proceso.
Filiacin determinada respecto de padre y madre, en ambos casos por reconocimientos.

Con posterioridad ellos contraen matrimonio, artculo 185 inciso 2.


El caso que analizamos no es donde los padres contraen matrimonio y viene el oficial de registro civil y les pregunta si tienen hijos
que reconocer y ellos dicen que s, ac ellos simplemente se casaron, y ante la pregunta del oficial de registro civil qu si tienen hijos
que reconocer tcnicamente los que ellos deben reconocer es no, porque ya estn reconocidos previamente.
Ac lo que determina el cambio a la filiacin matrimonial es el matrimonio, en la primera hiptesis, no es que sea necesario que le
digan que s al oficial del registro civil, cuando le pregunten privadamente si tienen hijos que reconocer, porque el caso que
analizamos es el caso en que la filiacin ya est determinada respecto de ambos, ya sea por reconocimiento anterior o cualquier otra
va, ac basta el hecho del matrimonio.
Ac, cuando el oficial de registro civil, declare al matrimonio celebrado en nombre de la ley, automticamente pasa a ser un hijo de
filiacin matrimonial.
Segunda hiptesis, cundo padres reconocen al hijo en el acto de matrimonio, artculo 37 y 38, tcnicamente la hiptesis a que nos
referimos es en el caso que no haya estado determina la filiacin respecto de ninguno de los progenitores, o sea solo filiacin
biolgica. Desde ah, aunque el hijo haya nacido previamente, estamos hablando de filiacin matrimonial. Lo que pasa es que es una
filiacin matrimonial adquirida.
Tambin podra ocurrir que solo hubiere estado determinada la filiacin respecto de uno y no respecto del otro progenitor. Respecto
del otro progenitor, lo puede reconocer en el mismo acto de conformidad al 37 y 38, esto no significa que tengan que ser ambos los
que lo reconocen en el acto de matrimonio, pueden ser ambos o uno, esto porque no podemos determinar la filiacin no
matrimonial por ms de una va.
Ac es una va la que determina la filiacin, o de la maternidad o el reconocimiento o la sentencia judicial, pero no podemos aplicarlas
a mayor abundamiento. Por ejemplo, no podra entenderse determinada la filiacin de la madre porque hay maternidad y hay ms
encima la reconoce, ah hay maternidad y eso es lo que determina la filiacin y no el reconocimiento.
Tercer caso. Caso en el cual a lo mejor hay hijo biolgico respecto de ambos progenitores, y los progenitores contraer matrimonio y no
reconocen en el acto de matrimonio. Probablemente esto puede deberse debido a un error del oficial de registro civil que no pregunt
privadamente si tenan hijos que reconocer, lo cual es perfectamente posible.
Segunda hiptesis, Hijo de filiacin determinada solo respeto de un progenitor (usualmente de la madre), padres contraen matrimonio,
pero nuevamente no reconoce el otro progenitor en el acto de matrimonio, y por consiguiente, podra ocurrir que en este caso no va a
bastar el hecho del matrimonio, porque el requisito para estar en presencia de una filiacin matrimonial adquirida es que haya estado
determina la filiacin respecto de ambos progenitores.
Ejemplo, padres viven en el campo, la mama dio a luz en la casa con una partera, tienen al hijo, no han ido al registro civil. Por tanto
el hijo qued ah, y padre y madres viven juntos y no estn casados, ac solamente hay filiacin no determinada, contraen matrimonio
con posterioridad y el oficial de registro civil no pregunta si hay hijos por reconocer, no hay filiacin adquirida.
En el mismo ejemplo, en el caso que la mama lo haya ido a reconocer, pero no el padre ac no ay filiacin determinada adquirida
despus del matrimonio, porque el requisito es que est determinada la filiacin respecto de ambos, ms matrimonio posterior, por eso
que el 185 inciso 2 dice lo que dice, y es que aqu recin vamos a poder entender que estamos frente a una filiacin matrimonial
adquirida, no obstante haber matrimonio posterior al nacimiento, cuando se realice el ltimo reconocimiento dentro de matrimonio, o
despus del matrimonio.
Filiacin matrimonial, por sentencia judicial dictada en juicio de filiacin.
Esto es para teleserie. Recordemos, progenitores que estn casados.
En este caso pudo haber pasado que estuvieren casados y el marido no haya querido reconocer al hijo. Hijo naci anteriormente,
contraen matrimonio, no se reconocen en el acto de matrimonio, ninguno lo quiere reconocer durante la vigencia del matrimonio, y el
hijo demanda.
O bien, hijo con filiacin determinada respecto de la madre, contrae matrimonio con el padre biolgico, no se reconoce en el acto del
matrimonio, por tanto no tiene filiacin matrimonial, y no quiere reconocerlo despus del matrimonio. Habra que demandar. En este
caso es filiacin matrimonial por sentencia judicial.

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Accin de desconocimiento de paternidad.


El artculo 184 contempla hiptesis a propsito del elemento paternidad, particularmente, paternidad en el caso de filiacin
matrimonial de origen o innata, este artculo contempla una accin de desconocimiento de la paternidad del marido.
Esta accin se estudia a propsito de las acciones de filiacin, pero tcnicamente no es una accin de filiacin, los dos grandes grupos
de acciones de filiacin son acciones de impugnacin de la filiacin y de reclamacin de la filiacin, lo que pasa es que a propsito de
la filiacin hay otras acciones, una de ellas es la accin de desconocimiento de la paternidad del marido.
Esta accin de desconocimiento de paternidad del marido de la madre, se va a aplicar, en la medida que concurran los requisitos del
184 inciso 2. La norma dice el marido no saba o no tena conocimiento de la preez al momento de casarse.
El primer requisito, es que al momento de contraer matrimonio, el marido de la madre no haya tenido conocimiento de que la mujer
estaba embarazada, le pasaron gato por liebre.
Segundo requisito, hijo tiene que haber nacido, antes de los 180 das de celebrado el matrimonio, ejemplo nace el da 150. Puede
desconocer la paternidad, por lo que dice el 76, porque tuvo que haber concebido 30 das antes del matrimonio, porque el 180 nos
exige que estemos en presencia de un hijo de filiacin matrimonial innata, ya sea que el hijo sea concebido dentro del matrimonio o
naci dentro del matrimonio, en este caso el hijo naci dentro del matrimonio, por tanto es hijo de filiacin matrimonial de origen o
innata, pero porque lo que hace el legislador es entender que el marido se casa con la madre de su hijo, si efectivamente, l no saba
que ella estaba embarazada, hay que darle la posibilidad al marido de destruir la presuncin de paternidad, esto nos lleva a la
conclusin que estamos en presencia de presuncin simplemente legal, y son 180 das, porque con eso queda fuera del margen del
artculo 76 de la presuncin de derecho de la poca de la concepcin.
A su turno, se exige en el 184 que el marido no haya reconocido al hijo como suyo a travs de actos positivos.
Tcnicamente se ha dicho, al menos en teora, que esto no es propiamente accin de filiacin, porque para que el juez acoja la
demanda y decrete a lugar a la demanda de desconocimiento de paternidad del marido de la madre, habra que probar:
-

Marido no saba que la mujer estaba embarazada


Hijo naci antes de los 180 das de celebrado el matrimonio.
Que no ha reconocido al hijo por acto positivo.

Se ha dicho que esto no es una accin de filiacin, porque ac debera bastar con acreditar los hechos objetivos para poder acoger la
accin.
A lo que quiero llegar, es que ac no estamos buscando cul es la verdad real desde el punto de vista biolgico, no estamos buscando
si es el pap verdaderamente o no es el pap, sino que se ve si existe o no el cumplimiento de esos requisitos desde el punto de vista
objetivo.
Desde luego que en el juicio, lo ms probable es que el juez de familia dentro de sus atribuciones ordene un examen de ADN y con
esto volvemos hasta cierto punto a juicio de filiacin. Pero esto no es una accin de impugnacin, no es que impugne la paternidad del
marido, sino est desconociendo, basta la prueba de los hechos positivos.
Qu pasara en el caso que el tribunal acoja la accin de desconocimiento de paternidad? En calidad va a quedar el hijo?
Va quejar como hijo de filiacin no matrimonial respecto de la madre, porque el padre no es el pap. Se destruye el vnculo filiativo
respecto del padre, la nica filiacin determinada que nos queda es la de la madre, la cual no puede ser determinada como
matrimonial. Porque la filiacin matrimonial es siempre de carcter bilateral, y ac dej de ser bilateral.
En el caso que se acrediten estos requisitos, y lo que se hace con posterioridad como es un matrimonio, el marido pretende acreditar
estos requisitos, la madre podra pedir un examen de ADN, porque sabe que el padre es el marido, siendo as la madre podra pedir un
examen de ADN.
Si se acredita que el padre el marido de la madre, porque es el padre biolgico de acuerdo a las pruebas periciales biolgicas. Se va a
tener determinada la filiacin del padre, en este caso como judicial. Entonces estaramos en presencia de un caso bien particular,

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porque partiramos con un hijo de filiacin matrimonial innata, y terminamos con un hijo de filiacin matrimonial adquirida, que se
adquiri en virtud de la sentencia.

Filiacin no matrimonial.
De conformidad a lo que dispone el artculo 180 inciso final, el cdigo seala que en los dems casos la filiacin es no matrimonial,
por consiguiente, cuando estemos en presencia de una filiacin determinada, pero que no tenga el carcter de filiacin matrimonial,
residual estamos en presencia de una filiacin no matrimonial.
Art. 186. La filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por
sentencia firme en juicio de filiacin.
Alcance.
Me parece que este artculo 186 est bien, pero est incompleto, porque si bien, esto deja que las fuentes de filiacin no matrimonial
sea por reconocimiento o sentencia judicial (no hay otra en el 186), resulta que tratndose de la madre s que hay otra posibilidad, que
es la maternidad.
Por tanto tenemos que distinguir:
Respecto de la madre puede ser:
-

Maternidad (183)
Reconocimiento
Sentencia judicial

Respecto del padre


-

Reconocimiento
Sentencia judicial

Respecto de la madre.
Maternidad.
Art. 183. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer
que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.
En los dems casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiacin, segn lo disponen los
artculos siguientes
Por tanto, se exige:

Hecho del parto


Identidad del hijo

Es decir, que el hijo que pasa por hijo de la madre, haya sido aquel hijo que se dio a la luz, no basta solo el parto, sino pregntense lo
que ocurre en el hospital de Talca, ah no habra esa maternidad.
Hijo que pasa por hijo de la madre tiene que haber sido fruto de este parto.
Este 183, lo que vamos a decir es exactamente igual a en el caso en que estemos frente a una filiacin matrimonial de origen o innata
respecto de la maternidad.
Para que quede determinada la filiacin basta que se cumplan estos requisitos, y adems que el nacimiento, la identidad de la madre y
del hijo consten en las partidas del Registro Civil. Esto es importante porque se produjo una modificacin que fue bien importante en
la 19585, resulta que particularmente en el caso de la filiacin no matrimonial, esta determinacin de la filiacin respecto de la madre

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no es un caso de reconocimiento, ac esta modificacin apunt a que cada vez que una mujer d a luz, asuma su maternidad, por tanto
quede determinada legalmente dicha maternidad.
Se los digo, porque ante ocurra que en el caso de la filiacin no matrimonial resultaba que si la madre daba a luz un hijo tena que ella
reconocerlo. Hoy no, hoy la maternidad se determina por estas reglas generales del 183.
Ahora bien, la ley en el 183 exige que conste en la partida de nacimiento:
-

Hecho del nacimiento


Identidad de la madre
Identidad del hijo

Lo que ocurre es que tenemos que aplicar lo que dispone el artculo 31 n 4 de la ley de Registro Civil.
Artculo 31 N4 Ley de Registro Civil.-Las partidas de nacimiento debern contener adems de las indicaciones comunes a toda
inscripcin la siguiente.
N4 los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o
haya reconocido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la
declaracin del requirente coincida con el comprobante del mdico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades
del nacido y de la mujer que dio a luz.
Interesa destacar aunque no haya reconocimiento, por tanto ah hay maternidad, hay determinacin de conformidad al 183, de
acuerdo al 31 N4 uno no llega a la determinacin de la filiacin, sino que se llega a la determinacin de la filiacin por lo que dice el
183, entonces ocurre ac que va un requirente, el cual solicita la inscripcin en la partida de nacimiento, y va materialmente con un
comprobante de parto, expedido por el mdico tratante.
Por tanto, cualquier persona puede llevar este comprobante, lleva a cabo la inscripcin, y por el solo hecho queda determinada
legalmente la filiacin de la madre.
Ac no hay reconocimiento, esto significa que incluso puede tratarse de una madre incapaz, demente, enferma gravemente, da lo
mismo.
Lo que pasa es que en el procedimiento de adopcin, uno de los efectos que declara la sentencia de adopcin es ordenar la
modificacin de la partida de nacimiento, se pueden producir modificaciones a la partida de nacimiento por varias razones, por
ejemplo por alterar la filiacin, por cambio de nombre.
Para que opere el 183 tiene que haber este comprobante de parto, eso significa que si no lo hay, no podra operarse por esta va.
Reconocimiento y sentencia judicial.
Si bien partimos de la base que nos referimos a la paternidad no matrimonial, las reglas son las mismas que respecto de la maternidad
matrimonial.
Reconocimiento.
Tpico acto jurdico de familia
De carcter unilateral
Cumple todas las caractersticas de los actos de familia, como que es solemne, irrevocable.
Art. 187. El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la
madre o ambos, segn los casos:
1._ Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres;
2._ En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;
3._ En escritura pblica, o
4._ En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo, ser subinscrito a su margen.

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Como parntesis, hoy la inscripcin de nacimiento del hijo es extremadamente completa, hoy cualquier evento respecto de la filiacin
del hijo constan en la subsinscripcion al margen de la inscripcin de nacimiento.
El artculo 187: como el reconocimiento es un acto unilateral, quien lo celebra es el sujeto reconociente; padre, madre o ambos. An
cuando lo reconozcan ambos el acto sigue siendo de carcter unilateral.
Cuando hay un solo progenitor que reconozca, el artculo 187 para cautelar la privacidad y como no tiene relacin respecto
determinacin a la no es necesario que se seale quien es el otro progenitor.
Caractersticas del reconocimiento.
1) No puede estar sujeto a modalidades.
2) El reconocimiento es de carcter irrevocable.
3) Puede ser repudiado por el hijo. Esto se permite, porque en este reconocimiento no hay intervencin del sujeto reconocido y
adems con esto se evitan reconocimientos interesados, porque el padre tiene derecho de alimentos respecto del hijo, al igual
que derecho sucesorio.
4) Como el reconocimiento no es ms que acto jurdico unilateral, el reconocimiento de puede impugnar por la va de nulidad de
reconocimiento, esto nos lleva a la accin de nulidad de reconocimiento, esa accin se la analiza a partir de las acciones de
filiacin, pero tcnicamente no es accin de filiacin porque no buscamos la verdad real, es una accin residual.
Quin puede reconocer un hijo?
Cualquier persona, padre o madre, arn o mujer, y puede reconocer en la medida que no est previamente determinada la filiacin
respecto del hijo, en relacin a un progenitor que tenga el mismo sexo del sujeto reconociente.
De conformidad a lo que dispone el artculo 262, puede reconocer incluso un incapaz menor adulto, para lo cual no requiere de
autorizacin. Es una excepcin a la regla general donde el menor adulto puede actuar representado a autorizado, salvo los casos que la
ley le permita actuar solo, y este es uno de los casos donde la ley le permite actuar solo.
De conformidad a lo que dispone el artculo 181 inciso 1, tanto la filiacin se determine por cualquier va, los efectos de la
determinacin de la filiacin, en este caso de la determinacin por reconocimiento, operan con efecto retroactivo, los cuales se
retrotraen a la poca de la concepcin del hijo.
Por qu se retrotrae a la poca de concepcin y no de nacimiento?
La razn es que podra haber derechos eventuales del que est por nacer.
Reconocimiento maternidad o paternidad.
Parte de la base que implica un acto jurdico de carcter unilateral.
Tradicionalmente el reconocimiento de la filiacin no es una situacin nueva que este introducida fsicamente por la ley 19585,
siempre fue concebida como acto jurdico unilateral.
En trminos generales se produce una cuestin bastante peculiar, porque si recordamos, dijimos que los actos de familia tienen un
carcter solemne, si leemos el artculo 187 del cdigo civil, donde estn mencionadas las formas cmo se puede realizar este
reconocimiento, en trminos generales se exige un grado de formalidad, desde el punto de vista del perfeccionamiento de este acto
unilateral, no estamos en presencia de un acto consensual, de manera tal que si es posible considerar que es un acto solemne, porque
est rodeado de un grado de formalidad, sin perjuicio de ello se puede distinguir dos hiptesis:
Como se manifiesta voluntad del reconociente.
-

Expresa
Tacita

Llama la atencin que se pueda expresar la voluntad de manera tcita, en circunstancias siempre que estamos en presencia de un acto
solemne la voluntad es expresa.

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En verdad esto nos refleja la particularidad del derecho de familia, lo que aqu ocurre es que si hay voluntad expresa en un sentido, lo
que pasa es que ese sentido se infiere la voluntad. Dejemos esta idea aqu, porque para poder entender que puede ser tcita esta
manifestacin de voluntad despus leemos el artculo 187, quiero simplemente indicarles que con respecto al reconocimiento hay un
caso de voluntad tcita an cuando hay voluntad expresa, pero en otra direccin.
El tercer carcter que contempla el reconocimiento, y ya lo habamos hablado la clase anterior, es que de conformidad al artculo 187
si es que estamos hablando de un acto en el cual uno de los padres reconoce, no est obligado a sealar al otro progenitor, esta norma
del 187 es fundamentalmente aplicable al caso de las madres, pero es posible que se aplique a un padre que quiera reconocer al hijo,
hijo respecto del cual la maternidad no est determinada, es perfectamente posible, en el 187 inciso penltimo dice si uno de los
padres reconoce, no dice la madre, por eso la situacin es posible que ocurra respecto de un padre.
Supongamos caso padre tuvo un hijo y respecto de la madre no quedo terminada la maternidad, y el padre reconoce el hijo
Veamos la clase anterior, que si bien la modificacin que produjo la ley 19585, es mucho ms probable que la maternidad quede
determinada, no es una regla absoluta.
Reconocimiento no puede sujetarse a modalidad.
Ni a plazo, ni condicin, no hay posibilidad de estar sujeto a modalidad.
Reconocimiento del hijo no nacido, yo puedo decir voy a reconozco al hijo no nacido en la medida en que este hijo nazca, en este caso
estoy sometiendo el reconocimiento a una modalidad.
Comentarios.
1.
2.

Esa modalidad no es eficaz en lo que respecta al acto de reconocimiento


Ni siquiera es necesario, porque desde luego que los efectos del reconocimiento van a quedar supeditados al nacimiento del
hijo, derecho del que est por nacer.

Acto jurdico irrevocable.


Hay que vincularlo con varios principios
1.

Ya sabemos que es un acto unilateral supeditado a la voluntad del reconociente, este reconocimiento no exige dentro de sus
requisitos que el que reconoce razone, justifique el reconocimiento, y por esa misma razn, es un acto de naturaleza
irrevocable.

2.

Ac nuevamente vemos la peculiaridad del derecho de familia, porque la regla general en los actos unilaterales, es que son
susceptibles de revocacin.

3.

Hasta antes de la ley 19585, se daba situacin respecto a la hiptesis del reconocimiento que se realizaba a travs de un
testamento. Siempre ha existido la posibilidad que se pueda reconocer a un hijo a travs de un testamento.

Las clausulas testamentarias son las disposiciones y las declaraciones: mediante la clusula de disposicin dispongo sobre los bienes,
y los otros tipos de clusulas son declaraciones. Ocurre que resulta que en las declaraciones del testamento una de las posibilidades
que tiene el testador es reconocer el hijo, el reconocimiento se hace mediante una declaracin. Resulta que hasta antes de la ley 19585
se discuta como armonizar que el testamento es un acto esencialmente revocable y el reconocimiento es de naturaleza irrevocable.
Qu pasa con el testador que otorga un testamento e incorpora una declaracin en donde reconoce hijo y luego revoca?
En este la doctrina est bien dividida, pero doa Ins Pardo deca que ac prevaleca la irrevocabilidad del reconocimiento, por
consiguiente, se poda dejar sin efecto el testamento por revocacin de forma parcial, porque lo que no se revocaba era el
reconocimiento.
Hoy cuando hago un reconocimiento del hijo por un acto testamentario, an cuando el testamento es susceptible de ser revocado no es
posible revocar, y ahora s hay norma expresa, esa declaracin por la cual se ha reconocido al hijo. Es una regla absoluta el hecho que
el reconocimiento sea irrevocable.
La ley 19585 tiene mucho de doa Ins Pardo, porque ella asesor al congreso en esta ley, y en esto se noto.
4.

Reconocimiento es susceptible de ser repudiado

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5.

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Es susceptible de ser impugnado mediante nulidad.

Quien puede reconocer a un hijo.


Regla general
Cualquier persona puede reconocer a otro como hijo, basta que me declare padre o madre de otro, o que de mi comportamiento de
deduzca. La ley utiliza la palabra apto y no capacidad.
Artculo 262 es posible que pueda reconocer un incapaz, caso del menor adulto.
Art. 262. El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya
de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos.
Es una excepcin a la regla de los actos jurdicos, donde se requiere a una persona capaz.
Lo ms importante del 262 es que el menor adulto puede reconocer al hijo, sin que para ello se requiera autorizacin del titular de la
patria potestad, ni a travs de representante, es uno de los casos donde el menor adulto que es incapaz relativo puede actuar por s.
Por qu puede actuar por s? Porque el 262 le permite al menor adulto no solo reconocer hijo, sino que tambin otorgar testamento y
esto es porque en realidad el legislador no ve ningn peligro en que el menor adulto otorgue testamento:
Primero, porque el testamento va a producir efecto despus de sus das, y segundo, porque el testamento es esencialmente revocable,
no hay inconvenientes, pero desde luego que estas razones no nos sirven para explicar por qu el menor adulto es capaz para
reconocer a un hijo.
La razn que hay de fondo ac es el bien superior del menor, manifestado en el derecho a la identidad. Nuestra legislacin en materia
de filiacin ha ido alcanzando ciertos estndares internacionales.
La doctrina de la proteccin integral del meno tiene varias manifestaciones, y una de ellas es la primaca del derecho a la identidad del
menor y de todos los seres humanos, ac el legislador intenta tratar de evitar restricciones que puedan mermar el derecho a la
identidad.
Y qu pasa con los otros incapaces? Podra otro incapaz reconocer al hijo?
Pensemos en un absolutamente incapaz.
Ac muchas veces, en el derecho de familia nos movemos en base a principios, en el derecho de filiacin hay muchas preguntas que
quedan sin contestar.
Ejemplo de incapaz absoluto: Pensemos en un demente. No podra reconocer al hijo directamente, pero pensemos que acta a travs
de su representante legal. Lo reconoce de conformidad al artculo 187, y luego alguien quiere impugnar este acto de reconocimiento.
Como jueces de familia Qu hacemos?
Este tema es discutible, puede haber argumentos a favor como en contra. El da de maana a ms de alguno se les puede presentar la
situacin.
Este tema se los dejo planteado.
Probablemente los casos que se puede presentar en esta hiptesis es ms tratndose de padres, porque tratndose de la madre, lo ms
probable es que se determine la filiacin por la maternidad.
La otra consecuencia importante que hay que sealar respecto del acto de reconocimiento, y siempre mirando a quien reconoce es que
este reconocimiento tiene carcter declarativo.
Art. 181. La filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la
concepcin del hijo.
No obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las obligaciones contradas antes de su determinacin, pero el hijo concurrir en
las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin, cuando sea llamado en su calidad de tal.
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y de las acciones, que tendr lugar conforme a las reglas
generales.
La acreditacin de la filiacin determinada se realizar conforme con las normas establecidas en el Ttulo XVII.

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Ac hay una regla fundamental, que es aplicable no solo en el caso del reconocimiento, sino cuando se determina filiacin de
cualquier forma, es que tiene carcter declarativo, lo cual significa que los efectos de esta determinacin de la filiacin a travs de
reconocimiento se retrotraen el momento del nacimiento.
El supuesto para que los derechos del que esta por nacer se hagan efectivos, es que el hijo nazca, por tanto la norma es clara en el
sentido que se retrotraen a la poca de la concepcin, pero en rigor, en el tiempo intermedio hay derechos eventuales del que est por
nacer, por tanto esos derechos quedan supeditados a la fecha de nacimiento del hijo. Esto es sper relevante en materia de
reconocimiento, porque es perfectamente posible que se reconozca al hijo que an no ha nacido, pero tiene especial relevancia en el
derecho sucesorio.
Se puede reconocer;
En trminos generales como que siempre razonamos en que podemos reconocer a un menor, pero la verdad es que la regla general es
que se puede reconocer a cualquier persona sin limitaciones, ya sea viva, muerta, mayor de edad, menor de edad, etc. El nico
requisitos que debemos tomar en consideracin para efectos de poder reconocer a un hijo como suyo, es que este hijo no tenga
filiacin determinada respecto de un progenitor del mismo sexo del reconocido.
Es posible reconocer a un hijo que no ha nacido, pero ha sido concebido, y esto es bien importante, porque segn lo que vamos a ver, a
propsito de los alimentos, nos daremos cuenta de que a mayor abundamiento la madre embarazada tiene derecho a alimentos por el
hecho de estar embarazada.
Formas que puede adoptar el reconocimiento.
Art. 187. El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la
madre o ambos, segn los casos:
1._ Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres;
2._ En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;
3._ En escritura pblica, o
4._ En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo, ser subinscrito a su margen.
Esta norma contempla el reconocimiento a travs de declaracin expresa, la cual se denomina as porque se supone que lo que hay es
una declaracin de parte del reconociente que tiene por objeto reconocer a un hijo como suyo. La forma que adopta este
reconocimiento es cualquiera de las contempladas en este artculo 187.
1 Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres.
Lo fundamental es que el reconocimiento se haga ante oficial de registro civil.
2 En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;
No confundir el n2 con el n1, ya que el n1 es que la declaracin que se hace al momento de la inscripcin, el n 2 es una situacin
distinta, en cualquier otro momento y ante cualquier oficial de registro civil27 actuacin que es de carcter gratuita.
3 En escritura pblica, o
4 En acto testamentario
De conformidad al artculo 190 cuando hablamos de reconocimiento que se haga a travs de escritura pblica es posible que se haga
personalmente o a travs de mandatario.
Art. 190. El reconocimiento por acto entre vivos sealado en el Art. 187, podr realizarse por medio de mandatario constituido por
escritura pblica y especialmente facultado con este objeto
Comentario
i.

Es un mandato solemne, y la regla general es que el mandato es consensual.

27 Esto es por una cuestin sper prctica, luego de la 19585 hay montn de gestiones que
puedo llevar a cabo ante cualquier oficial de registro civil, por una cuestin informtica, antes los
datos estaban en papel.
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ii.

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Adems de solemnes es de carcter especial, desde el punto de vista de la facultad del mandatario y especial desde el
punto de vista de la gestin que lleva a cabo el mandatario. Es decir, en ese contrato de mandato tengo que facultar al
mandatario para que pueda reconocer a ese hijo por m, y el contrato de mandato se hace con ese objeto, lo cual implica,
que si tengo un mandatario general de administracin, ese mandatario no est facultado para poder reconocer a un hijo.

Casos en que estemos en presencia de un acta de reconocimiento ante oficial de registro civil, acto testamentario o escritura pblica,
de acuerdo a lo que dispone el 187 inciso final, este reconocimiento tiene que ser subinscrito al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo.
Reconocimiento mediante declaracin tcita.
Hiptesis bastante especial.
Art. 188. El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la
inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin.
Esta norma fue modificada por la ley 20030, contemplaba otras hiptesis de reconocimiento.
No confundir este artculo 188 con ni el caso del n 1 ni 2 del artculo 187, ya que en estos casos hay una declaracin expresa con el
preciso objeto de reconocer, en cambio en el 188 lo que hay es que voy al registro civil, y le digo al oficial de registro civil que en la
inscripcin de nacimiento del hijo, donde consta quien es padre o madre, quiero que se consigne mi nombre, no es que vaya al oficial
de registro civil y le pido que extienda un acta para *** reconocimiento, sino que lo que pido es que se consigne a peticin ma, en la
inscripcin de nacimiento donde dice nombre del padre o nombre de la madre mi nombre. Y esa peticin que se hace por parte de
padre o madre es suficiente reconocimiento.
Un segundo comentario, no confundir esta situacin con otra que es usual, que es la posibilidad que existe de consignar en la
inscripcin de nacimiento del hijo donde dice nombre del padre o nombre de la madre algn nombre, a peticin del que va a
solicitar o requerir la inscripcin, no confundir, porque eso no es reconocimiento.
Es muy usual que vaya la madre o un tercero requiera la inscripcin del hijo, y resulta que en la inscripcin del hijo aparece nombre
del padre y nombre de la madre, y el tercero que va lleva el certificado de parto, por tanto el oficial de registro civil procede a
sealar nombre de la madre, la mujer que aparece en el certificado de parto y a quin pone como padre? El tercero dice ponga a Juan
Prez Prez, esto se puede hacer, pero no es reconocimiento. El hecho que conste el nombre del padre o de la madre no es
reconocimiento.
Y esto es un error habitual, porque mucha gente cree que por el hecho de que est consignado en la inscripcin de nacimiento el
nombre de un padre X, significa que est determinada la paternidad legalmente, y eso no es as, porque tiene que haber
reconocimiento, o sentencia judicial a menos que sea el caso de filiacin matrimonial.
Tercer caso de reconocimiento judicial, fue el que se agreg en el artculo 199 inciso 2 de la ley 20.030.
Esta ley lo que adems hizo fue derogar varios incisos del artculo 188, el artculo 188 tena varios incisos.
Art. 188 antiguo.- El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de
practicarse la inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin.
Tambin lo es la confesin de paternidad o maternidad, prestada bajo juramento por el supuesto padre o madre que sea citado a la
presencia judicial con tal objeto por el hijo o, si ste es incapaz, por su representante legal o quien lo tenga bajo su cuidado. En la
citacin, que no podr ejercerse ms de una vez con relacin a la misma persona en caso de que concurra, se expresar el objeto de
la misma y se requerir la presencia personal del supuesto padre o madre. El acta en que conste la confesin de paternidad o
maternidad se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, para lo cual el tribunal remitir al Registro Civil
copia autntica.
Si el citado no compareciere personalmente a la audiencia fijada por el tribunal, se podr solicitar una segunda citacin dentro de
los tres meses siguientes.
Toda citacin pedida de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona citada, obligar al solicitante a indemnizar los
perjuicios causados al afectado.
Antes se hablaba una declaracin de reconocimiento inducida, donde se citaba a la persona para que fuera a confesar paternidad o
maternidad.

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Hay varias posibilidades:


-

No compareca
Compareca y negaba filiacin
Compareca y declaraba que efectivamente era mi hijo.

Este era un caso de declaracin expresa, si no compareca me poda citar por segunda vez, si no compareca una segunda vez, si no
compareca la segunda vez se entenda que haba reconocimiento.
Con esta ley la cuestin cambi y hoy rige lo que dispone el artculo 199, que tambin es un reconocimiento que se hace ente la
presencia judicial, es similar a la confesin de paternidad de la va judicial.
Artculo 199 bis Cdigo Civil.- Entablada la accin de reclamacin de filiacin, si la persona demandada no comparece a la
audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar, de inmediato, la prctica
de la prueba pericial biolgica, lo que se notificar personalmente o por cualquier medio que garantice la debida informacin del
demandado.
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducir a acta que se subinscribir al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitir al Registro Civil copia autntica.
Aqu hay posibilidades:

Cuando es citado a la audiencia respectiva padre o madre, efectivamente reconoce, eso se tiene por reconocimiento porque la
ley lo dice

No comparece a la audiencia a la cual ha sido citada, o bien comparece y niega la filiacin o est con duda. En estos casos el
juez ordena la realizacin de la prueba pericial biolgica, de modo tal si con esta prueba se constata que es padre o madre
queda determinada la filiacin.

Se lleg a esta solucin, porque muchas veces se daba que la persona demandada deca est bien, hgame primero la prueba pericial,
entonces, en definitiva, entre seguir con el procedimiento y extenderlo, por una cuestin de economa procesal, era mucho ms fcil
ordenar primero la prueba pericial.
Ac queda establecida la filiacin por reconocimiento y no por sentencia judicial.
Hay que tomar en cuenta dos cosas:
-

No hay participacin de parte del sujeto reconocido. Por tanto existe posibilidad que el hijo impugne el reconocimiento
Toda vez que estamos ante un acto jurdico, lo podemos dejar sin efecto mediante una declaracin de nulidad.

Repudiacin del reconocimiento


Art. 191. El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podr repudiarlo dentro del trmino de un ao, contado
desde que lo conoci. Si fuere menor, nadie podr repudiarlo sino l y dentro de un ao, a contar desde que, llegado a la mayor edad,
supo
del
reconocimiento.
El curador del mayor de edad que se encuentre en interdiccin por demencia o sordomudez, necesitar autorizacin judicial para
poder repudiar.
El disipador bajo interdiccin no necesitar autorizacin de su representante legal ni de la justicia para repudiar.
El repudio deber hacerse por escritura pblica, dentro del plazo sealado en el presente Artculo. Esta escritura deber
subinscribirse
al
margen
de
la
inscripcin
de
nacimiento
del
hijo.
La repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus
descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente
ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente.
Toda repudiacin es irrevocable
Esa repudiacin lo que hace es poner trmino a la filiacin determinado y no requiere expresar causa por parte de aquel que est
repudiando el reconocimiento
Caractersticas:

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i.

Acto unilateral, abstracto porque es inmotivado adems es irrevocable, lo cual significa que una vez que repudi no me
puedo arrepentir de la repudiacin, adems es solemne.

ii.

Respecto a la capacidad del que repudia, en relacional disipador interdicto, este puede repudiar por s, no requiere la
representacin del representante legal. Respecto al menor de edad podr repudiar personalmente cuando cumpla la
mayora de edad. En relacin a los casos de incapacidad absoluta, permite que el curador de un incapaz absoluto
repudie, pero requiere autorizacin judicial, la cual tiene el carcter de formalidad habilitante y no es ms que una
demostracin de la desconfianza que tiene el legislador ante los administradores de bienes de terceros, y en segundo
trmino es manifestacin de la cautela del legislador con respecto a la realizacin de actos de familia a travs de otros.

iii.

La repudiacin tiene una razn de ser y es que en el reconocimiento no hay intervencin del reconocido, y adems es
inmotivado, por tanto nadie le ha preguntado el parecer al hijo reconocido. Ahora, esto es tan radical que en la
repudiacin no tiene ninguna relacin con la filiacin biolgica, esto quiere decir que para que yo como hijo pueda
repudiar no es necesario que yo pruebe que el reconociente no es mi padre o mi madre, aqu la verdad biolgica es
preferida por la posibilidad de la repudiacin. Por tanto, la nica salida que le podra quedar al progenitor cuyo
reconocimiento fue objeto de repudiacin sera ir por la va de la accin de filiacin.

Reconocimiento es un acto personalsimo, ac hay varia hiptesis.

Se ha reconocido a un muerto
Qu pasa si el reconocido fallece antes de llegar a la mayora de edad
Qu pasa si el reconocido fallece antes de poder repudiar

Art. 193. Si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad, sus herederos
podrn efectuar la repudiacin dentro del ao siguiente al reconocimiento, en el primer caso, o de la muerte, en el segundo,
sujetndose a las disposiciones de los Artculos anteriores.
Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que tiene para repudiar, sus herederos podrn efectuar la
repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiese faltado para completar dicho plazo.
Si se ha reconocido un hijo muerto
En este caso, segn el inciso primero el plazo que los tienen los herederos para repudiar es de un ao.
Si el reconocido fallece antes de llegar a la mayora de edad
Ac tambin los herederos tienen el plazo de 1 ao.
SI el reconocido fallece antes de poder repudiar.
Ver artculo
Son los nicos casos que puede repudiar una persona distinta al hijo.
Requisitos de la repudiacin
o

Solemnes, abstracto, unilateral e irrevocable.

1) Repudiacin que se contempla en una escritura pblica.


2) No se puede repudiar en cualquier tiempo, sino en los tiempos en que la ley establece. Artculo 191. Como es el hijo el que
tiene que repudiar, tenemos que distinguir:
-

Hijo mayor de edad. Plazo para repudiar es de un ao, se cuanta no desde el reconocimiento, sino que desde que l haya
tomado conocimiento del reconocimiento

Hijo menor de edad. Una vez que llegue a la mayora de edad, plazo de un ao desde que llegue a la mayora de edad y
contados desde el reconocimiento.

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Tema importante, ver 192 del Cdigo que contempla limitacin a la facultad de repudiar el hijo.
Art. 192. No podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita.
La aceptacin es expresa cuando se toma el Ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial.
Es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese
carcter.
No se pude repudiar al hijo que haya que haya aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita, la misma limitacin tienen los
herederos cuando estn facultados conforme al 193 para repudiar. Esta regla del 192 no es ms que aplicacin de la teora de los actos
propios. El hijo no podra en contra de sus propios actos en circunstancias que acept el reconocimiento en forma expresa o tcita.
Antes de la 20.030 se sealaba que tambin exista limitacin para efectos de poder repudiar, cuando el hijo haba citado al padre o
madre a confesar paternidad o maternidad, o sea el 188 incisos finales que hoy est derogado. Y an cuando no haba norma expresa
se llega a esa conclusin debido a que no poda ir en contra de sus propios actos.
Hoy como no se encuentran presentes las normas del 188 llegamos a la conclusin que mediante el mismo principio del 192 no podra
el hijo repudiar si es que l ejerci la accin de reclamacin, y antes de seguir con el procedimiento sostuvo que el padre confesara o
bien se realizara la prueba pericial biolgica para llegar a la conclusin que definitivamente l es el padre o madre.
Efectos de la repudiacin
i.
ii.
iii.
iv.

La repudiacin opera con efecto retroactivo, es deja de tener la calidad de hijo el que repudia, como si nunca hubiere
tenido la calidad de hijo del reconociente.
Irrevocable
Como regla no altera los derechos adquiridos como padre o terceros en el tiempo intermedio entre reconocimiento y
repudiacin.
No acepta tampoco, segn el 191 a los actos o contratos vlidamente celebrados o ejecutados con anterioridad a la
subinscripcin correspondiente. Esta subinscripcin a la que hace referencia es a lo que dispone el Cdigo en el 191 en
orden a que el acto de repudiacin tiene que ser subinscrito al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

Comentario adicional. Obviamente que una cosa es que eventualmente no pudiera el hijo repudiar, y otra cosa es que no se pueda
efectuar la filiacin a travs de una sentencia judicial.
Nulidad del reconocimiento
Aplicacin de las reglas generales en materia de acto jurdico a este acto jurdico unilateral llamado reconocimiento del hijo.
Artculo 202, ac solo hay una norma expresa respecto al plazo para poder impetrar la accin de nulidad. En el resto es nulidad
aplicada a las reglas generales.
Art. 202. La accin para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo de un ao,
contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado.
Regla general para impetrar la accin de nulidad es un ao desde la fecha del reconocimiento, o un ao desde que hubiere cesado la
fuerza si es que la causal de nulidad que se va a impetrar es la fuerza.
Nulidad que puede ser absoluta o relativa dependiendo de las causales.
Determinacin de la filiacin por Sentencia Judicial
Antes de entrar a ver la sentencia judicial, tenemos que partir de la base que lo que vamos a comenzar a analizar son las acciones de
filiacin
Pueden ser de tres tipos:
I.

Acciones de impugnacin de la filiacin. Lo que pretenden es que destruir una filiacin determinada previamente. O
sea, lo que se intenta es destruir filiacin ya reconocida anteriormente.

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II.

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Acciones de reclamacin. Establecer un estado filiativo que era ignorado oficialmente. Busca que la filiacin quede
determinada.

Tcnicamente las que se llaman accin de filiacin son las dos anteriores. No obstante esto, por orden se agrega un tercer grupo de
acciones que ya las vimos y no vamos a volver a ella, son:
III.
-

Acciones residuales. las cuales no buscan ni lo uno ni lo otro. Ac encontramos:


Accin de desconocimiento de la paternidad. Articulo 184.
Accin de nulidad del reconocimiento que acabamos de ver. Artculo 202 del Cdigo Civil.

Dejamos de lado las acciones residuales porque a lo que apuntan es muy distinto.
Tanto la accin de impugnacin, como las acciones de reclamacin, a lo que miran, el objeto es buscar la verdad biolgica, eso es lo
que tenemos en mente. Se busca ya sea para destruir el estatuto filiativo determinado o para que se logre la determinacin de un
estatuto filiativo ignorado. Buscamos el establecimiento de la verdad biolgica, para lo cual, en estos dos grupos de acciones es donde
cobra especial relevancia el tema de la prueba de la filiacin y especficamente la regla de las pruebas en filiacin, son la pruebas
periciales biolgica, y un poco ms atrs la famosa posicin notoria del estado civil.
Sin embargo, el legislador igual sopesa los intereses del hijo, y no obstante tiene en estos primeros grupos de acciones la accin de
reconocimiento y la accin de impugnacin donde su primera finalidad es buscar la verdad biolgica, igual tienen presente el inters
superior del nio y el principio de identidad, los cuales son relevantes para resolver controversia entre normas.
Distinto es lo que ocurre en los otros dos grupos de acciones residuales donde no se busca la verdad biolgica, sino que lo nico que
se busca es una verdad objetiva.
En el caso del desconocimiento; los requisitos que se deben cumplir para que el padre desconozca la paternidad.
En el caso del artculo 202, es decir la accin de nulidad; lo que estamos mirando es la estructura del acto jurdico reconocimiento.
Pasemos al estudio de las acciones de filiacin, y antes de analizar toda la reglamentacin pura de las acciones, tomemos en
consideracin que en las acciones de filiacin lo que buscamos es el establecimiento de la verdad biolgica, ac es donde toma
relevancia la prueba de la filiacin.
Prueba de la filiacin.
El Cdigo Civil contempla normas bien importantes en materia probatoria, partiendo por una norma fundamental para poder
interpretar todas las dems.
Art. 195. La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los Artculos
que siguen.
El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a
las reglas generales de prescripcin y renuncia.
Es tan importante el 195, porque nos sirve para interpretar varias normas que vienen a continuacin. El 195 adems es el faro que
ilumina al juez de familia en las acciones de filiacin.
Como la idea es que podamos obtener la verdad biolgica es que de acuerdo al 195 hay que admitir en forma amplia los medios
probatorios que nos permite llegar a la verdad biolgica, sin perjuicio de lo cual la ley contempla ciertas restricciones y normas
especiales que vamos a pasar a estudiar ahora.
Qu pasa en materia probatoria?
Tenemos que detenernos en tres aspectos:
Primer aspecto: ley contempla ciertas limitaciones en materia de prueba testimonial, presunciones
Segundo aspecto: referirnos a la prueba pericial biolgica.
Tercer lugar: medio probatorio propio de la filiacin que ha estado presente desde siempre que es la posesin notoria del estado civil.

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** Limitaciones prueba testimonial y testigos **


Art. 198. En los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de
pruebas,
decretadas
de
oficio
o
a
peticin
de
parte.
Primera regla. La regla general es que rige que para poder llegar al establecimiento de la verdad biolgica se puede utilizar cualquier
medio probatorio.
Hoy esta norma no es muy novedosa.
Segunda regla.
Artculo 198 inciso 2- No obstante, para estos efectos ser insuficiente por s sola la prueba testimonial, y se aplicarn a la de
presunciones los requisitos del Art. 1712
Para el establecimiento de la filiacin, es insuficiente que solo se cuente con la prueba testimonial.
Comentarios:
i.
ii.
iii.

Regla bastante lgica partiendo de la base del fundamento de las acciones de filiacin que es el establecimiento de la
verdad biolgica.
Esta regla nos pone en evidencia que la judicatura de familia es especial que no podemos comprenderla dentro de los
principios de los procedimientos civiles, porque en el proceso civil la reina de las pruebas es la testimonial, y ac si bien
adquiere importancia tiene un antecedente adicional, que es que estamos buscando la verdad biolgica.
Presunciones. Lo que hace el cdigo es remitirnos al artculo 1712.

Art. 1712. Las presunciones son legales o judiciales.


Las legales se reglan por el artculo 47.
Las que deduce el juez debern ser graves, precisas y concordantes.
Relacionado con las presunciones judiciales como medio probatorio en un juicio de filiacin, es necesario tomar en cuenta lo que
dispone el artculo 210:
Art. 210. El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin,
servir
de
base
para
una
presuncin
judicial
de
paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabita con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no
bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul
Inciso 1: El hecho que exista concubinato de la madre con el supuesto padre no es un elemento suficiente para que se pueda probar la
filiacin, solamente sirve de base para una presuncin judicial. Y las presunciones tienen que ser graves, precisas y concordante de
acuerdo al 1712.
Y en forma consecuencia a contrario sensu, con respecto al supuesto padre, si el acredita que efectivamente durante la poca en que se
pudo producir la concepcin (artculo 76) la madre cohabit con otro, ese elemento no basta para efecto de fijar la posibilidad que el
demandado sea el padre. El 210 por consiguiente, lo nico que hace es ser una aplicacin del artculo 1712 respecto a la exigencia que
las presunciones judiciales deben cumplir los requisitos de ser graves, precisas y concordantes.

POSESION NOTORIA DEL ESTADO CIVIL

Hay una suerte de medio probatorio que es propio de las acciones de filiacin que es la posesin notoria del estado civil, que se
encuentra en el artculo 200 y 201 del Cdigo. Esto de la posesin notoria del estado civil si bien tuvo una modificacin con la ley
19585, la verdad es que se trata de un medio probatorio que siempre ha estado presente en nuestro cdigo y que a mayor
abundamiento no es originario de nuestra legislacin, es una figura bastante antigua.
A la entada en vigencia de estos Cdigos no haba pruebas periciales biolgicas, por tanto el gran elemento que haba que tomar en
consideracin era la posesin notoria del estado civil.
La posesin notoria del estado civil se compone de tres elementos
- Nombre
- Trato
- Fama

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Art. 200. La posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servir tambin para que el juez tenga por
suficientemente acreditada la filiacin, siempre que haya durado a lo menos cinco aos continuos y se pruebe por un conjunto de
testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
La posesin notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educacin y
establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su
domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal.
Comentarios
1.

La antigua posesin notoria antes de la 19585 estaba a propsito de la filiacin natural, se mantienen los elementos casi
ntegramente.

2.

Contempla los tres elementos de la posesin notoria que son nombre, trato y fama. El inciso 2 del artculo 200, se hace
referencia al trato lo cuidan como hijo, contribuyen a su mantencin, lo educan como hijo, referencia al nombre: los
presenta a sus deudos y amigos como hijo, referencia a la fama: estos y el vecindario en general lo conocen como hijo

3.

No basta para que se configure la posesin notoria del estado civil la sola constatacin de estos tres elementos exigidos por el
artculo 200. Exige dos requisitos adicionales:

Que esta posesin notoria del estado civil haya tenido una duracin mnima de 5 aos continuos, ininterrumpidos.

(De memoria) Se prueba la posesin notoria del estado civil por medio de un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. Es importante porque la ley exige un CONJUNTO no
basta una sola prueba, a mayor abundamiento, exige testimonios y otros antecedentes y circunstancias. De modo coherente
con el artculo 198 inciso 2 resulta que no bastara la sola prueba testimonial, es prueba testimonial MAS otros antecedentes.

Observacin adicional. Lo que se prueba es la posesin notoria del estado civil, no es que se pruebe el estado civil. Son cosas
diversas.

A continuacin de lo que dispone el artculo 200 tenemos el 201.


El 201 se pone en el caso que exista contradiccin entre la posesin notoria del estado civil y las pruebas periciales biolgicas.
Uno puede probar en acciones de filiacin por cualquier medio probatorio, pero claramente hay dos pruebas que son las reinas en
filiacin, una es la posesin notoria del estado civil, y la otra reina de las pruebas es la prueba pericial biolgica, la cual se encuentra
en el 199 del Cdigo Civil.

PRUEBA PERICIAL BIOLGICA.

De ah que siendo concordante el 199 con el 195, de esta manera se llega a la conclusin que lo que se est buscando en principio, en
las acciones de filiacin propiamente tales, es el establecimiento de la verdad biolgica.
Artculo 199 nuevo. En cuanto tenga mi cdigo lo transcribo
Hay que tomar en cuenta lo siguiente: esta norma al poco andar tuvo una modificacin
Por la ley 20030, la cual tuvo dos finalidades:

Facilitar la realizacin de las pruebas periciales biolgicas. Facultad que tiene el juez para ordenarlas
Establecer de alguna manera mucho ms apremiante la presuncin de paternidad frente a una negativa injustificada de
someterse a una prueba pericial biolgica segn vamos a ver.

A lo que alude el 199 es una prueba pericial.


Como toda prueba de peritos y tomando en consideracin que estamos en presencia de un procedimiento de familia, los jueces
aprecian la prueba de acuerdo a la sana crtica, lo cual significa segn las reglas de la lgica y las mximas de la experiencias, el juez
de la el peso a la prueba. Cuando hablamos de las reglas de la lgica estamos hablando de la lgica que se aplica en materia de
razonamiento jurdico, es la lgica formal.

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Dentro de las pruebas periciales biolgicas, desde el punto de vista de los especialistas, hay varios tipos de pruebas periciales
biolgicas, en suma podemos distinguir al menos un tres grupos.
I.

Anlisis de grupos sanguneos

Determinar el tipo especial de molculas que existen fundamentalmente en los glbulos rojos, esto es importante, porque estas pruebas
periciales fueron las primeras.
Ac a partir de todos estos grupos de molculas lo que hace es agrupar estas molculas, las ms conocidas es el facto RH y los grupos
A B O, esta prueba tiene la particularidad que no es difcil en su aplicacin, lo inconveniente es que si comparamos el factor de
exclusin, versus factor de inclusin de maternidad o paternidad no son iguales. Cuando uno toma una prueba pericial biolgica hay
que tomar el porcentaje de exclusin de paternidad o maternidad y el porcentaje de inclusin de paternidad o maternidad.
Si por ejemplo, me someto a una prueba de grupo sanguneo y en virtud de la comparacin o contraste de mi grupo sanguneo con el
hijo que me est demandando, segn esta prueba, de acuerdo a los grupos sanguneos, trae como resultado que no soy madre, tiene un
factor de exclusin del 100%. Hay un factor de exclusin muy fidedigno.
Pero si por el contrario esta prueba estableciera como resultado que si soy madre de este hijo, el porcentaje de inclusin es
relativamente bajo. Segn los especialistas, el factor de inclusin es 90%, 86%, no se acerca al 99%, entonces pasa que si me someto a
esta prueba pericial biolgica, si el resultado dice que si no soy madre del nio, so lo soy, pero si el resultado dice que si soy madre del
nio, el factor de inclusin es bajo segn los porcentajes, no me acerco al 99 con esta prueba, por tanto esta prueba es til para efectos
de poder excluir paternidad, lo cual tiene un 100% de certeza de exclusin.
II.

Antgenos HLA

Los antgenos son protenas que conforman un complejo mayor de histocompatibilidad. En el fondo lo que quiere decir es que las
membranas de las clulas son o no compatibles con las membranas de otras clulas, esta prueba es la tpica que se hace para los
trasplantes. Para efectos de ver la compatibilidad o no del rgano.
La gracia de esta prueba es que si el antgeno HLA dice que no es el padre o madre no lo es, tiene un 100% de factor de exclusin, y
tiene tambin un altsimo grado de inclusin de paternidad, o sea, si el resultado de la prueba dice que es, es muy probable que lo sea,
supera el 99%.
El problema de esta prueba es que es muy cara y es muy compleja de realizar. Por eso se reserva a los trasplantes de rganos.
III.

Prueba de ADN

El ADN alberga toda la informacin gentica que tenemos en los 46 pares de cromosomas. Lo que se hace con la prueba de ADN es
comparar el material gentico del hijo con el padre o madre que se est demandando en un juicio filiativo.
Lo que se hace en esta prueba de ADN es utilizar marcadores genticos, por tanto, se tienen que interpretar estadsticamente.
Ventajas del examen de ADN.
1.
2.

Es sencillo de realizarse, porque es muy fcil acceder a una muestra de ADN, como la saliva, pelo, cualquier fluido.
Tiene 100% de factor de exclusin. Adems tiene un factor de inclusin altsimo, sera de 99,96 %.

En materia de prueba pericial biolgica hay distintas situaciones que pueden producirse.
Para que se pueda realizar el examen de ADN, hay que tomarlo no solamente al hijo y madre (o padre) sino que tambin hay que
tomarlo al otro progenitor.
El problema que se produce es que no siempre voy a tener el mismo factor de inclusin
en ciertos casos especiales.
Por ejemplo;

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Qu pasara si falta uno de los progenitores, y solo le puedo hacer el examen de ADN al hijo respecto solo de un progenitor.
Porque el examen de ADN tiene un altsimo factor de inclusin, pero que no es tan alto como si tengo a los dos progenitores,
porque no voy a poder hacer el contraste con el otro grupo de cromosomas.

Hay que tener cuidado en los casos de incesto, porque voy a tener marcadores genticos concordantes con el padre y madre,
pero van ser altsimos, porque mi madre tiene tambin los de mi padre, hay que tener cuidado en ese caso por cmo se
interpretan.

Qu pasa cuando trato que se realice un examen de ADN respecto de progenitor que ya haya fallecido, o que se encuentre
permanentemente ausente y no tengo cmo ubicarlo.

En este caso se puede operar a travs de la reconstruccin de genotipos, lo que significa que si falta el progenitor se toma parentela
cercana del progenitor que falta, para poder reconstruir el genotipo del progenitor que falta. Se va a ver en cada caso si se puede
exhumar el cadver.
En este caso de reconstruccin de genotipo hay un alto factor de inclusin, pero no tal alto como el 99,96%
199 Inciso 1 dice que son idneos para realizar la prueba de ADN;

Servicio Mdico Legal


Laboratorios idneos para ello, es decir, laboratorio sujetos a la fiscalizar de parte de un rgano pblico conforme al cdigo
sanitario.

Respecto al contenido del informe pericial.


Artculo 199 lo nico que dice es que se puede utilizar como medio probatorio la pruba pericial biolgica, lo que hay un grado de
consenso es que lo que tiene que pedir el tribunal no es cualquier prueba pericial biolgica, sino que tiene que sealarse qu tipo de
prueba es. EN un 99,99% es el examen de ADN.
Qu ocurre cuando una persona se niega injustificadamente a cualquier prueba pericial biolgica?
Tiene una consecuencia bien importante que fue objeto de una modificacin reciente el ao 2005 a travs de la ley 20.030, antes de ley
deca:
La negativa injustificada de una de las partes a someterse a un peritaje biolgico configura una presuncin grave en su contra que
el juez apreciar en los trminos del artculo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil
Lo que pasaba ah es que haba todo un enredo en orden a que es una presuncin grave en su contra?, que de acuerdo al 426 deben ser
graves, precisas y concordantes, haba un problema en orden a cul era la consecuencia verdaderamente.
Hay una presuncin de paternidad o maternidad, el problema era determinar cul era el alcance de esa presuncin, y ello quedaba
entregado al tribunal, porque son presunciones judiciales. Es una presuncin judicial grave.
Por alguna extraa razn que an no entendido bien, el ao 2005 se modifica y queda el artculo 199 con tres incisos nuevos, de los
cuales los 2 ltimos se refieren a qu se entiende a negativa injustificada, adems se establece el efecto frente a la negativa
injustificada, el cual es que se har presumir legalmente la paternidad o maternidad.
La diferencia en la consecuencia es que por su puesto admite prueba en contrario, pero ya no queda entregado como una presuncin
judicial. Porque antes la negativa injustificada era una presuncin grave, hoy es una presuncin simplemente legal.
Tercera modificacin del 199, es que se establece con mucha mayor claridad la facultad que tiene el juez para poder recabar la prueba
pericial biolgica. Lo que dice el artculo 199 hoy desde esta perspectiva es:
1.

De acuerdo al inciso 2, el juez hoy, claramente, puede nicamente considerar la prueba pericial biolgica ya sea para incluir
paternidad o maternidad o para excluirla.

2.

De acuerdo al 199 el juez recabar por todas las vas ms expeditas posibles tener a su avista la prueba pericial biolgica
antes de la sentencia, la razn de esta modificacin, es que en todos los juicios de filiacin, se ordenaba la prueba pericial
biolgica, por una cuestin de medios, al servicio mdico legal, el cual se demora una gran cantidad de tiempo, es

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extremadamente lento, la idea es que el juez recabe de la forma ms expedita el examen de ADN antes de dictar sentencia,
porque antes se produca el problema que el juez iba a dictar sentencia y no tena la vista el examen de ADN y no tena como
hacerlo.
3.

El efecto ante la negativa injustificada que es extremadamente relevante y la determinacin en qu consiste esta negativa
injustificada.

Un tema que no ha sido objeto de modificacin que se encuentra en el 199, es que no obstante en un juicio d filiacin tengamos las
pruebas periciales biolgicas, las partes SIEMPRE tienen derecho y por una sola vez, a solicitar una nueva prueba pericial biolgica,
sea cual sea el resultado de la prueba pericial que se realiz por solicitud de una parte o por orden del tribunal, siempre las partes
tienen derecho a solicitar un nuevo informe pericial biolgico, para efectos de poder contrastarlo con el forme anterior, y en ese
contraste el juez tendr que preciar conforme a la sana crtica cual es el peso que le da a los dos informes periciales biolgicos si es
que tuvieren resultados discordantes. Ac queda entregado conforme a la regla de la sana crtica.
La norma al decir las partes significa que: el juez podra ordenar uno, una parte pedir uno y la otra parte pedir otro. A la larga lo
mximo que podra tener son 3 pruebas periciales biolgicas.
Ac es sper importante lo siguiente, una cuestin que siempre se ha recomendado en el derecho comparado, por ejemplo en Espaa
es que el informe pericial sea lo ms detallado posible. Por ejemplo en el caso del ADN se seale cules son los marcadores genticos
que se utilizaron, los que no se utilizaron. Los resultados estadsticos para que el juez los pueda tener a la vista, y no solo los
resultados en una lnea, porque justamente en un caso de discordancia, el juez va a tener que tomar todos estos informes periciales y
va a tener que determinar a cul le va a dar mayor peso y a cual no.
Ahora, el artculo 201 contempla qu ocurre frente a una contradiccin que se pudiere producir entre la prueba pericial biolgica y la
posicin notoria del estado civil.
Art. 201. La posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las pruebas periciales de carcter
biolgico
en
caso
de
que
haya
contradiccin
entre
una
y
otras.
Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las
pruebas de carcter biolgico.
Cuando uno lee este artculo, uno deca que el inciso 1 nos dice que frente a la discordancia entre la prueba pericial biolgica y la
posesin notoria del estado civil, hay que preferir la posesin notoria del estado civil.
Pero luego el inciso 2 dice que, sin embargo, se podr preferir la prueba pericial biolgica si es que ello es recomendable de acuerdo al
inters superior del hijo.
A lo que llegamos, es que al menos, en el tenor literal de la norma, no hay claridad en orden a cual es la prueba que prevalece respecto
de la otra, porque va a depender del inters superior del hijo.
Lo que ocurre en la jurisprudencia, es que hay muchos fallos que lo que hacen con el artculo 201 es dar plena aplicacin al inciso 1,
consecuencialmente frente a la discordante entre la prueba pericial biolgica y la posesin notoria del estado civil, lo que por lo
general prefieren los tribunales es la posesin notoria del estado civil. O sea, nombre, trato y fama por 5 aos ininterrumpidos.
Se enviar un fallo sobre este tema a la intranet.
Relacionado con eso vmonos a las acciones de filiacin.
Acciones de filiacin.
Artculo 19 y ss.
Hay otra clasificacin que siempre hacen los especialistas tratndose de las acciones de filiacin.
Distingue entre:

Acciones de impugnacin de la filiacin


Acciones de reclamacin de la filiacin.
Acciones residuales.

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La acciones que tienen por finalidad dar por establecida la filiacin, o bien destruir una filiacin que estaba establecida son las dos
primeras. Estas dos son las que perdiguen la verdad biolgica.
Por otro lado, las acciones residuales no es que no sean de filiacin, tienen que ver con el estatuto filiativo desde luego, no buscan la
verdad biolgica, sino ciertos hechos de carcter objetivo, como por ejemplo en la accin de desconocimiento de la paternidad y en
segundo trmino la accin de nulidad del reconocimiento.
Observaciones.
1) Artculo 197, inciso 2. La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la
persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado.
Era necesario que lo dijera la norma?, no, porque llegamos a las mismas conclusiones aplicando las reglas generales de
responsabilidad civil extracontractual por cierto.
2) Tomar en consideracin lo que dispone el 2450 del Cdigo Civil: Art. 2450. No se puede transigir sobre el estado civil de las
personas.
Por tanto, no cabe contrato de transaccin tratndose del estado civil de hijo o padre o madre.
3) Como estamos hablando de una tercera va por la cual se determina la filiacin (las otras formas eran reconocimiento,
maternidad, sentencia judicial), cuando hablamos de esta forma sentencia judicial esto implica, que la sentencia firme o
ejecutoriada que se determinante de filiacin, ya sea, porque acoge la filiacin o bien destruye la filiacin anterior, es un fallo
que tiene efecto erga omnes porque tiene incidencia en el estado civil, y el estado civil es erga omnes.
4) Artculo 195, esta norma es sumamente importante, es una norma prtico en los juicios de filiacin, por tanto ilumina el resto
de las disposiciones.
Art. 195. La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los Artculos que
siguen.
El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las
reglas generales de prescripcin y renuncia.
5) El artculo 221 contempla que la sentencia judicial debe subinscribirse al margen de la partida de nacimiento del hijo.
Acciones de filiacin propiamente tales.
I.

ACCION DE IMPUGNACIN.

Persigue destruir, dejar sin efecto la filiacin previamente determinada (determinar en trminos legales).
Artculo 211, para efectos de poder entender cmo se demanda, plazo para poder demandar, hay que distinguir tres acciones de
impugnacin.

Impugnacin de la maternidad.

Artculo 211 y 217.


Art. 211. La filiacin queda sin efecto por impugnacin de la paternidad o de la maternidad conforme con los preceptos que siguen.
Art. 217. La maternidad podr ser impugnada, probndose falso parto, o suplantacin del pretendido hijo al verdadero.
Tienen derecho a impugnarla, dentro del ao siguiente al nacimiento, el marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta.
Podrn tambin impugnarla, en cualquier tiempo, los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si se
reclama conjuntamente la determinacin de la autntica filiacin del hijo verdadero o supuesto. Si la accin de impugnacin de la
maternidad del pretendido hijo no se entablare conjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerse dentro del ao contado desde
que
ste
alcance
su
plena
capacidad.
No obstante haber expirado los plazos establecidos en este Artculo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algn hecho

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incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva por un ao contado desde la revelacin
justificada del hecho.
Esquematicemos el artculo
Se puede impugnar la maternidad bajo qu causales:
Recordemos que a propsito de la determinacin de la maternidad vimos 3 casos:
a) A travs de la determinacin de la maternidad.
b) A travs de reconocimiento.
c) A travs de sentencia judicial.
Y respecto de la determinacin de la paternidad, vimos que las normas de la determinacin de la paternidad se aplican:
- Tanto estemos en una determinacin matrimonial
- Como estemos frente a una determinacin no matrimonial
Y de conformidad a lo que dice la ley, hoy existe una suerte de deber de asumir la maternidad.
Y dijimos que haba maternidad entendiendo que la mujr ha tenido un parto, y que el hijo que pasa por suyo fue producto de ese parto,
por consiguiente se requiere:
- Parto
- Identidad del hijo. (hijo producto de ese parto.
Observaciones para entender cmo opera la accin de impugnacin de la maternidad.
Accin del 217 se entiende cuando estemos hablando de una maternidad matrimonial como no matrimonial. Lo cual es
lgico, porque lo que vamos a entrar a destruir es uno de los dos elementos de la maternidad que son o el hecho del parto o la
identidad del hijo. Si destruimos cualquiera de los dos elementos, lo que estamos haciendo es impugnando la maternidad,
para lo cual es irrelevante si estamos hablando de una maternidad matrimonial o no matrimonial.
Causales para impugnar la maternidad.
Probando falso parto, destruimos el primer elemento de la maternidad hecho del parto
O bien destruyo el segundo elemento de la maternidad que es la identidad del hijo, probando que ha habido suplantacin
del hijo. Hubo un hijo que pas como verdadero en circunstancias que era un hijo supuesto o pretendido. O hubo un hijo
verdadero que nadie sabe dnde est. Ah hubo suplantacin.
Titulares de la accin de impugnacin de la maternidad.
1.

La madre supuesta o marido de la madre supuesta si es que ella est casada. La madre supuesta es la que tuvo el parto y le
suplantaron el hijo o a la mejor, la que nunca tuvo el hijo.

Plazo para impugnar esta maternidad: 1 ao contado desde el nacimiento del hijo.
2.

Verdadero padre del hijo pretendido, verdadera madre o este mismo verdadero hijo. El que fue suplantado por el otro.

Plazo: En estos casos, si entablan conjuntamente la accin de impugnacin de la maternidad con la accin de reclamacin no hay
plazo. Porque como dice el 195 esta accin es imprescriptible. Como las ejerzo conjuntamente, toda vez que la accin de reclamacin
no tiene plazo, la accin se torna imprescriptible.
3.

Tambin puede demandar el hijo supuesto, el hijo pretendido, y en este caso ocurre lo mismo que en el anterior. Hay dos
alternativas:

a)

El hijo pretendido o supuesto es aquel que ocupa el lugar como si fuera hijo, si l demanda y conjuntamente lo que quiere
hacer es reclamar la verdadera maternidad, se la reclama a su verdadera madre, y lo hace conjuntamente la accin de
impugnacin de la maternidad ms la accin de reclamacin respecto de la verdadera madre ah la accin es imprescriptible.

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b) Si no lo hace conjuntamente, es decir, si no quiere reclamar la maternidad respecto de su madre biolgica, el solamente
puede impugnar. En este caso la accin de impugnacin para poder ejercerla, tiene un plazo de un ao desde que este hijo
alcance la plena capacidad.
El inciso final del artculo 217, no obstante haber expirado los plazos (ver artculo 217)
Pasaron todos los plazos, no tena idea, me ente a los 30 aos que no era, pero no quiero reclamar, solo quiero impugnar y sali
inopinadamente un hecho, y luego que sali inopinadamente un hecho tengo un ao para reclamar, como que revive la accin.
4.

Artculo 218. Se conceder tambin la accin de impugnacin a toda otra persona a quien la maternidad aparente
perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria, o abintestato, de los supuestos padre o madre,
siempre que no exista posesin notoria del estado civil.
Esta accin expirar dentro de un ao, contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre.
O sea, se puede impugnar tambin la maternidad, por cualquier otra persona quien esta maternidad perjudique actualmente en sus
derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos madre o padre.
Ac el caso es, por ejemplo un hermano. Pero para poder reclamar tiene restricciones:
-

Un ao contado desde el fallecimiento de padre o madre respecto de quien quiere hacer valer derechos hereditario

No haya existido posesin notoria del estado civil. Ac se privilegia la posesin notoria del estado civil por el derecho a la
identidad.

Impugnacin de la paternidad

Artculo 219. A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantacin, aprovechar en manera alguna
el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para
suceder en sus bienes por causa de muerte
La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
Pensemos por ejemplo, que quien hizo la suplantacin fue la nana de la seora que hizo los cambios de guagua, por tanto trata de
impugnar para efectos de aprovecharse de que este hijo que ya es mayor, que tiene medios, una profesin.
Entonces la madre verdadera que form parte de esta suplantacin y efectivamente ella reclama e impugna.
Lo puede hacer, pero Le aprovecha? Podra demandar despus por alimento? No, porque form parte de la suplantacin. Eso es lo
que dice el 219.
-

Impugnacin paternidad Matrimonial

Artculo 212.- La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido dentro de los
ciento ochenta das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un ao, contado desde esa misma
fecha, si prueba que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer.
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por
parte
de
la
mujer
ha
habido
ocultacin
del
parto.
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la
residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacin mencionado en el inciso precedente.
De conformidad al artculo 212, cuando estamos en presencia de la paternidad no matrimonial, lo que se trata de hacer ac es destruir
la presuncin de paternidad que se encuentra contenida en el artculo 184 del Cdigo Civil.
Acurdense que tratndose de la paternidad matrimonial ella se determina de forma indirecta a travs del hecho del matrimonio, y a
partir del hecho del parto que tuvo la cnyuge del marido, por consiguiente a partir de estos elementos es que se determina la filiacin
respecto del padre, porque se entiende que es el padre el marido de la madre.

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Como estamos frente a una presuncin simplemente legal, lo que se persigue en la accin de impugnacin de la paternidad es destruir
esa presuncin.
Desde luego que la accin de impugnacin de la paternidad se va a ejercer en la medida en que no sea posible ejercer la accin de
desconocimiento de la paternidad, porque eventualmente de conformidad al artculo 184, esta otra posibilidad sera que fuera ms
recomendable ejercer la accin de desconocimiento, pero si no fuere posible ejercer la accin de desconocimiento, de todas maneras el
padre, el marido de la madre, el padre matrimonial supuesto puede ejercer la accin de impugnacin de la paternidad.
En rigor, este artculo 212 contempla diversas hiptesis en las cuales el marido de la madre puede ejercer la accin de impugnacin
atendidas ciertas condiciones, lo cual va a determinar adems, el plazo que tiene para poder ejercer esta accin de impugnacin.
1.

Se produce el nacimiento del hijo habiendo existido separacin de hecho.

El marido de la madre tiene el plazo de un ao contado desde que tuvo conocimiento del parto
2.

No hay separacin de hecho.

El marido tiene plazo de 180 das, contados desde que el marido tuvo conocimiento del hecho del parto.
Lo importante es que el artculo 212 en los incisos 2 y 3 se pone en situaciones peculiares para determinar, desde cuando no habiendo
separacin de hecho se entiende que se tuvo o no se tuvo conocimiento del parto.
El inciso 2 dice: La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que lo supo inmediatamente;
Esta es la regla general por general, entonces contamos los 180 das desde el momento del parto a menos de probarse que por parte
de la mujer ha habido ocultacin del parto.
En este caso tendr 180 contados desde que tuvo conocimiento del parto.
Inciso 3 dice: Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo inmediatamente despus de su
vuelta a la residencia de la mujer;
Se presume que cuando vuelva a la residencia se entiende que tom conocimiento inmediatamente del hecho del parto. Por tanto, se
cuentan los 180 das desde que l vuelve a la residencia, para impugnar la paternidad salvo el caso de ocultacin mencionado en el
inciso precedente. Ya que en este caso los 180 da se van a contar desde el momento que tuvo conocimiento del hecho del parto.
Ac lo importante es desde cuando tuvo conocimiento del hecho del parto, lo que pasa es que cuando no estn separados de hecho se
entiende que se tom conocimiento inmediatamente.
En el caso de separacin de hecho sigue rigiendo la presuncin de paternidad.
3.

Artculo 214. Puede impugnar el hijo.

Art. 214. La paternidad a que se refiere el Art. 212 tambin podr ser impugnada por el representante legal del hijo incapaz, en
inters
de
ste,
durante
el
ao
siguiente
al
nacimiento.
El hijo, por s, podr interponer la accin de impugnacin dentro de un ao, contado desde que alcance la plena capacidad.
*Una posibilidad es que impugne el hijo:
A travs de representante legal del hijo incapaz, aplicando las reglas generales del 1445.
En este caso el plazo para impugnar es de un ao desde el nacimiento del hijo.
*Otra posibilidad es que impugne la paternidad matrimonial por s.
Pero para hacerlo debe alcanzar la plena capacidad. Una vez alcanzada la plena capacidad debe hacerlo desde el plazo de un ao
contado desde el plazo que alcance dicha plena capacidad.
4.

Herederos del hijo si es que el hijo muere antes de vencido el plazo para impugnar.

En cuyo caso los herederos gozarn del residuo contado desde la fecha de fallecimiento del hijo.
5.

Verdadero padre.

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Tiene que necesariamente reclamar filiacin en forma conjunta. El padre biolgico puede reclamar para s la paternidad, pero antes de
hacer eso, debe impugnar la paternidad establecida previamente a favor del marido de la madre.
En este caso, como ejerce en conjunto la accin de reclamacin con la accin de impugnacin es imprescriptible.
-

Impugnacin paternidad No matrimonial.

Artculo 216.La paternidad determinada por reconocimiento podr ser impugnada por el propio hijo, dentro del plazo de dos aos
contado
desde
que
supo
de
ese
reconocimiento.
Si el hijo fuese incapaz, esta accin se ejercer conforme a las reglas previstas en el Art. 214.
Si el hijo muere desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad, la accin corresponder a sus
herederos por el mismo plazo o el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo.
Todo lo anterior se aplicar tambin para impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, pero el
plazo de dos aos se contar desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen.
Tambin podr impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un inters actual en ello, en el
plazo de un ao desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho.
Como hablamos de impugnacin de paternidad no matrimonial, el caso en que nos ponemos es que se haya determinado esa
paternidad no matrimonial a travs de un reconocimiento.
Nos ponemos en ese caso, porque si la paternidad se hubiera determinado a travs de una sentencia judicial estaramos en presencia de
una tercera clase de accin impugnacin que es la accin de impugnacin de la filiacin determinada judicialmente.
Por tanto la nica hiptesis que permite esta impugnacin de la paternidad no matrimonial es la paternidad que se haya determinado
mediante el reconocimiento.
Y siempre y cuando el hijo no haya repudiado.
Titulares de esta accin
1.

Hijo si es capaz.

Cuenta con el plazo de 2 aos siguiente desde que supo del reconocimiento.
Art. 191. El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podr repudiarlo dentro del trmino de un ao, contado
desde que lo conoci.
Por tanto, va a pasar en este caso: supe del reconocimiento, desde que supe del reconocimiento en un ao puedo repudiar, y si pas un
ao me queda el plazo de un ao ms para poder impugnar.
Eso es lo que nos dice el cdigo en el 216.
2.

Representante legal del hijo si el hijo es incapaz

Se tiene el plazo de un ao contado desde el reconocimiento, por tanto si el representante legal del hijo no alcanz a impugnar dentro
del ao contado del reconocimiento, la nica alternativa va a ser que lo haga el hijo personalmente por s, cuando alcance la plena
capacidad para lo cual va a tener el plazo de dos aos contados desde que supo el reconocimiento.
3.

Hijo muere desconociendo del hecho del reconocimiento, o bien conociendo de ese hecho pero restndole an plazo
para efectos de poder impugnar.

a)

Si fallece sin tener conocimiento del reconocimiento

Pueden impugnar los herederos del hijo, plazo de dos aos desde el fallecimiento.
b) Si saba del reconocimiento y le quedaba plazo para impugnar y restndole plazo fallece
Los herederos del hijo pueden impugnar, pero ya no cuentan con el plazo de dos aos, sino con el residuo, desde el fallecimiento del
hijo.
4.

Toda persona que pruebe un inters actual en ello.

Plazo se cuenta desde que tuvo inters y que pudo hacer valer el derecho.

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5.

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Verdadero padre.

Plazo imprescriptible, si ejerce la accin en conjunto con la accin de reclamacin.

Accin de impugnacin de la filiacin que haba sido determinada judicialmente.

Aqu rige el artculo 220 que nos remite al 320.


Art. 220. No proceder la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el Art.
320.
Art. 320. Ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se
presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercern en conformidad con las reglas establecidas en el Ttulo VIII y, en su caso, se notificarn
a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinacin de la filiacin
Esto es sper importante, eso de ni prescripcin est vinculado con el artculo 195, es decir que la accin de reclamacin es
imprescriptible. Pero ac la ley establece ni prescripcin no fallo alguno, o sea, la regla general es la que se encuentra contenida en
el artculo 220, esto es que habiendo sido determinada la filiacin por sentencia judicial ella no es susceptible de ser impugnada.
Qu filiacin pude determinarse por sentencia judicial?
La matrimonial, La no matrimonial respecto de la madre y respecto del hijo.
Sin embargo, excepcionalmente cuando estamos en presencia del artculo 320 igual se puede excepcionalmente impugnar esta
filiacin determinada judicialmente.
Para que sea posible impugnar esta filiacin determinada judicialmente se tienen que cumplir requisitos;
1.
2.
3.
4.
5.
II.

Que el que impugne lo haga ejerciendo accin de reclamacin ya sea en calidad de verdadero padre, verdadera madre y
verdadero hijo.
Que la filiacin que se est reclamando sea distinta de la que se est impugnando
Es necesario que aquella(s) persona(s) que relama (n) o impugna (n) no haya sido parte en el juicio anterior en cuya virtud se
haba determinado judicialmente la filiacin.
Verdadero padre, verdadera madre, verdadero hijo que impugnar, para poder impugnar, esta filiacin que se haba
determinado judicialmente debe interponer en forma conjunta accin de reclamacin y accin de reclamacin.
Se requiere que se notifique del ejercicio de estas acciones conjuntas a todos aquellos que fueron parte del juicio anterior.
ACCIONES DE RECLAMACIN.

Se busca el establecimiento de una filiacin con la cual no se cuenta. Llegar a que se determine la filiacin por la va judicial.
En rigor hay dos clases de accin de reclamacin.

Matrimonial

No matrimonial

Es en este mbito de acciones donde rige el 195, que seala que la ley permite la investigacin de la paternidad y maternidad la y
agrega adems que la accin para reclamar la filiacin es irrenunciable e imprescriptible.
A su turno, para poder entender cmo operan las acciones de reclamacin hay que tener presente lo que dispone el artculo 206,
probablemente uno de los artculos que ha trado ms problemas a nivel jurisprudencial en las acciones de filiacin.
Art. 206. Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta das siguientes al parto, la accin podr
dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte o, si el
hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad.

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Hay que tener mucho cuidado con este artculo, porque resulta que en artculo 206 se infiere que la regla general para que se pueda
ejercer la accin de reclamacin se tiene que ejercer en vida del demandante, en vida del padre cuya filiacin se reclama, en vida del
padre cuya filiacin se reclama, en vida de ambos si reclamamos filiacin matrimonial.
El problema que ha generado este artculo es que este artculo fue un correlato de esta regla general, porque solo excepcionalmente se
podra ejercer la accin si el demandado no est vivo, el problema es que la jurisprudencia es un poco ms flexible y permite que se
ejerzan las acciones an cuando haya fallecido padre o madre fuera de los casos dela artculo 206 aplicando principios generales en
orden a que la accin es imprescriptible, etc.

Accin de reclamacin de la filiacin matrimonial.

Artculo 204.- La accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre.
En
el
caso
de
los
hijos,
la
accin
deber
entablarse
conjuntamente
contra
ambos
padres.
Si la accin es ejercida por el padre o la madre, deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad.
Por qu no puede demandar el hijo a un solo padre?
Porque es matrimonial, y el vnculo es bilateral
Del mismo modo, si el que demanda es padre o madre, an cuando puede demandar en forma individual, necesariamente tiene que
intervenir el otro en el juicio so pena de nulidad, porque estamos hablando de un vnculo que se determina bilateralmente.
Recordar que el hijo puede tener filiacin matrimonial respecto de ambos o no es de filiacin matrimonial.
Titulares de la accin.
1.

Hijo

Tiene que demandar a ambos padres de forma conjunta,


2.

Padreo madre o ambos de forma conjunta.

Si demanda padreo o madre, tiene que intervenir el otro progenitor forzosamente so pena de nulidad.
3.

Artculo 207, los herederos del hijo.

Estamos hablando de titulares activos de la accin.


Art. 207. Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres aos
contado desde la muerte.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus herederos
por
todo
el
tiempo
que
faltare
para
completar
dicho
plazo.
El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad.
En el inciso final del 207 adems hay un caso de suspensin de la prescripcin para los herederos del hijo.
Hay dos situaciones:
a) En presencia de un hijo que fallece siendo incapaz.
Herederos del hijo cuentan con el plazo de 3 aos completos contados desde el fallecimiento del hijo, porque l haba fallecido siendo
incapaz.
b) Hijo fallece antes de tres aos desde que alcance plena capacidad.
Por ejemplo a los 17, en ese caso los herederos van a contar con el residuo para completar los 3 aos, residuo que se cuenta desde el
fallecimiento.
Hijo pstumo.
Accin de reclamacin en la medida que el demandado este vivo por regla general.
El 206 dice:

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-

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Hijo pstumo. El hijo pstumo es el que nace despus de la muerte de alguno de sus padres.
Fallece alguno de los padres dentro de los 180 das siguientes al nacer.

En ese caso, contra quin va a poder ejercer la accin de filiacin matrimonial el hijo?
En contra de los herederos del padre o madre que fallece. Plazo de 3 aos contado desde su muerte.
Si el hijo es incapaz, 3 aos contados desde que haya alcanzado la mayora de edad.
El problema de esta norma, es que nos dice que usted solo puede dirigir la accin de reclamacin de la filiacin en contra del
demandado no vivo, cuando estemos en presencia de un hijo pstumo o cuando el padre o madre haya fallecido dentro de los 180 das
siguientes al nacimiento.
En esos casos el hijo podr ejercer la accin contra herederos del padre o contra herederos del hijo.
Esta situacin es extremadamente excepcional. El problema en la prctica es que hay muchos casos donde el hijo reclama la filiacin
habiendo fallecido el padre o madre, por ejemplo a los 50 aos que tenga el hijo y no se determin la filiacin, y se demanda a los
herederos. Entonces la pregunta es
-

La accin est prescrita?


No se puede demandar a los herederos, toda vez que los nicos casos que se pueden demandar a los herederos del
demandado son los dos casitos chiquititos del 206?
O lo que prima es el derecho a la identidad y lo que dispone el 195?

El caso es sper importante y les voy a subir un caso a la intranet.

Accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial

Artculo 205.- La accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial corresponde slo al hijo contra su padre o su madre, o a
cualquiera de stos cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual se sujetarn a lo dispuesto en el Art. 208.
Podr, asimismo, reclamar la filiacin el representante legal del hijo incapaz, en inters de ste.
Ordenemos este artculo:
Esta es la reina de las acciones de reclamacin. Por lo general contra el padre.
Titulares.
1.

Hijo si es capaz. Al padre o madre.

2.

Si el hijo es incapaz podr demandar el representante legal en inters de este.

3.

Los herederos del hijo si este hijo fallece.

4.

Padre o madre, cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente.

En este caso se necesita primero accin de impugnacin y luego accin de reclamacin.


A su turno hay una norma fundamental en esta materia. Artculo 208.
Art. 208. Si estuviese determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente
las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin.
En este caso, no regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados en el prrafo 3 de este Ttulo.

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Por consiguiente, en el caso que se quiere ejercer una accin de reclamacin, pero a mayor abundamiento respecto de quien se
demanda ya se tuviere determinada la filiacin en relacin a una persona de igual sexo que el reclamante, necesariamente tiene que
impugnar y luego reclamar.
Si es as, los plazos que priman son los de la accin de reclamacin, que por lo general van a ser imprescriptible si el que demanda es
hijo, padre o madre.
Sin embargo, hay un aspecto aqu, que desde que comenz a regir la ley, siempre se ha planteado, an cuando ya ms menos existe un
grado de consenso.
El problema se produce cuando estamos en presencia de una interposicin conjunta de acciones donde para efectos de poder reclamar
tengo que primero impugnar, y en el transcurso probatorio, debido a los medio probatorios, resulta que en virtud de ese examen se
llega a la conclusin que procedera acoger la accin de impugnacin y rechazar la accin de reclamacin.
Lo que pas en este caso es que el padre que demando no lo era, y respecto del padre quien lo impugna tampoco lo era. Es decir, el
hijo era de un tercero.
La pregunta es podra acogerse la accin de impugnacin y rechazarse la accin de reclamacin?
En rigor quedara el hijo con la filiacin indeterminada respecto del progenitor que estaba demandando.
La postura mayoritaria de la doctrina, e inspirada en el inters superior del hijo, del derecho a la identidad del hijo, y la doctrina de la
proteccin integral del menor se ha entendido que el tribunal no podra sino acoger ambas o rechazar ambas.
De lo contrario pugnara con el derecho a la identidad del hijo, pero ac no hay nada resuelto, porque ms que mal es una cosa de
principios.
Hijo fruto de tcnicas de reproduccin humana asistida.
Antes de llegar a los efectos de la filiacin, hay un tipo de hijo que nosotros no hemos analizado, si recordamos, lo mencionamos al
momento en que hicimos la clasificacin de los hijos.
Me refiero al hijo de filiacin tecnolgica, o hijo que fue fruto de tcnicas de reproduccin humana asistida.
Art. 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y
la mujer que se sometieron a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.
Llama la atencin que exista una sola norma en este cdigo que se refiera a este hijo.
No nos debe extraar, porque cuando se estaba tramitando la ley de filiacin, paralelamente se estaban tramitando dos proyectos ms.
-

Proyecto de ley de adopcin que sali al poco tiempo.


Proyecto de tcnicas de reproduccin humana asistida.

Ocurri que nunca sali esta ley, por consiguiente nos quedamos en un panorama en el cual solo tenemos el artculo 182.
Observaciones al 182.1.

El 182 no hace referencia a ninguna tcnica de reproduccin humana asistida en particular. No es que legitime o no, una
tcnica de reproduccin humana asistida determinada, lo que est haciendo es determinar el efecto desde la perspectiva del
estatuto filiativo, cuando una persona se somete a una tcnica de reproduccin humana asistida sea cual sea.

6. 11.08
Efectos dce la filiacin en el mbito extrapatrimonial.
Cuando hablamos de estos efectos, nos lleva a la institucin que se conoce como autoridad paterna.
Los principios en general se conocen como normas de optimizacin, eso significa que siendo una norma jurdica, no necesariamente
se pueden que cumplir en un 100 %, porque muchas veces van a entrar en colisin con otros principios, por tanto la forma en que se
cumplas estos principios tienen que ser de la manera ms optima posible, a travs de un juicio de ponderacin.

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El principio del inters superior del nio, obedece a esta tipologa de principio, como una norma jurdica?

O simplemente estamos frente a una idea rectora que fundamenta otras normas jurdicas?
Se lo dejo planteado, porque lo que decide el juez va a tener importancia en cada una de las resoluciones que l adopte.
Esto es compatible con el hecho de que todo lo que dice relacin con la proteccin de la infancia y de la adolescencia, hoy se
configura como un especial mbito de los derechos humanos. A lo que quiero llegar, es que ms all de la naturaleza normativa,
resulta que es plenamente compatible con el derecho internacional de los derechos humanos, en el cual hay un mbito referido a la
infancia y la adolescencia.
Esto es bien importante, porque nuestro pas haba ratificado la convencin de los derechos del nio, pero por otro lado tenamos una
legislacin interna que no era para nada armnica con esa convencin de los derechos del nio, donde verdaderamente lo que hay es
derecho internacional de derechos humanos referidos a la infancia y la adolescencia.
Con la entrada en vigencia de la ley de Filiacin, nos damos cuenta que hoy hay un grado mayor de armona, de compatibilidad entre
lo que es nuestro ordenamiento jurdico con el derecho internacional de derechos humanos referidos a la infancia y a la adolescencia,
porque efectivamente, tenamos un panorama que es bastante oscuro, en orden a que a pesar de tener ratificados tratados
internacionales sobre la materia finalmente no era compatible, y hoy desde el punto de vista de la normativa, existe un grado mayor de
compatibilidad.
Ahora, desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos, particularmente, los derechos contenidos en la
convencin de los derechos del nio configura lo que se conoce a nivel internacional por los autores como la:
Doctrina de la proteccin integral del menor (o de la infancia)
Esta doctrina tiene fundamentalmente tres conceptos fuerzas.
1
2
3

Considerar al nio como un sujeto de derechos, ni siquiera como alguien en desarrollo, sino como un sujeto de derechos.
Considerar que el nio tiene derecho a una proteccin integral
considerar que el nio, desde la perspectiva normativa, tiene el derecho a obtener todas las condiciones de vida que le
permitan un desarrollo integral.

Importancia de esta referencia


Porque esto constituye la base para efectos deponer aplicar y entender las normas internas de nuestro Cdigo Civil, si uno lee las
normas del Cdigo Civil son entender todo este basamento nos queda ininteligible estas disposiciones.
La ley 19585, siendo coherente con la doctrina de la proteccin integral del nio y de la infancia, incorpor varios de estos principios
en una serie de normas positivas
Lo ms importante es el artculo 222 del Cdigo Civil.
Art. 222. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y
material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolucin de sus facultades.
O sea, podramos inferir de este artculo.
El inciso 2 principalmente es relevante porque es la norma por la cual se abre el acpite referido a los derechos y obligaciones entre
los padres y los hijos, es un principio.
A mayor abundamiento, se repite esta idea en el 225, en el 229, pero tenemos que destacar otra norma que es el artculo 242 que
constituye una norma de clausura para el juez.

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Art. 242. Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarn por la cesacin de la causa que
haya dado motivo a ellas, y podrn tambin modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple
con los requisitos legales.
En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr
debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez.
Importancia;
Des la perspectiva normativa interna, en la materia que dice relacin con los efectos de la filiacin, desde el punto de vista personal,
tenemos una norma de apertura en el 222 que acoge el principio del inters superior del nio como un deber de los padres, y por tanto
ilumina todas las otras disposiciones, y por otro lado, tenemos una norma de clausura que es el artculo 242, que desde el punto de
vista del juez dice UD seor magistrado, va a tener que tomar especial consideracin en todas sus decisiones el inters superior del
nio
Por otro lado, hay que tener en cuenta que todava se est discutiendo una ley, que lo que hace es: hacer de modo ms armnica la
doctrina de la proteccin integral del menor con nuestra normativa interna.
En cuanto a la terminologa;
Tradicionalmente en nuestro derecho lo que se hace es distinguir dentro de los efectos de la filiacin dos rdenes:
I
Efectos de la filiacin desde el punto de vista personal
Tradicionalmente se habla de autoridad paterna.
II
Efectos de la filiacin desde el punto de vista patrimonial
Es la patria potestad.
Desde esta perspectiva, nuestro ordenamiento jurdico es bastante original, porque en el derecho comparado se habla simplemente de
patria potestad, para referirse a los efectos de la filiacin en el mbito personal, como en el mbito patrimonial.
Cuando se discuti en el congreso la Ley de Filiacin, se plante la posibilidad de cambiar la terminologa, por tanto, de hablar de
patria potestad en general, pero se prefiri mantener la terminologa tradicional, porque en nuestro pas estamos acostumbrados a
mantener el concepto de patria potestad para referirnos nicamente al aspecto patrimonial.
En el derecho comparado adems de autoridad paterna de habla de autoridad parental.
Concepto de autoridad paterna.
En principios podramos decir que es:
Conjunto de derecho y obligaciones entre padres e hijos de carcter personal.
Sin embargo, y tal como lo comentamos en su minuto a propsito del matrimonio, aqu hay varios aspectos que nos aleja de lo que es
el derecho personal, o de lo que es una obligacin.
Claramente, muchos de estos efectos no tienen una connotacin en el mbito netamente patrimonial.
Mas all de eso, tienen un marcado sentido tico- moral en trminos amplios.
De ah que es bueno decir que cuando hablamos de autoridad paterna, hacemos referencia al:
Conjunto de deberes y prerrogativas en el aspecto personal entre padres e hijos.
Para poder analizar la autoridad paterna, tenemos que hacer un primer distingo:
I

Referencia de los de deberes de los hijos para con sus padres


Referencia a los deberes de los padres para con los hijos.
Deberes de los hijos para con los padres;

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1 Deber de respeto y obediencia. Inciso 1 del artculo 222.


Art. 222. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.

Comentarios.
-

Norma fue modificada por la ley 19585, porque antes agregaba a este inciso estarn sometidos especialmente al padre, esa
parte fue modificada.
Cuando hablamos de respeto y obediencia, nos movemos en la convivencia interna, por tanto este respeto y obediencia va a
depender fundamentalmente de la manera como se ven las relaciones domsticamente.

2 Deber de cuidado y socorro.


Art. 223. Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los
padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos
descendientes.
Deber de cuidado y socorro, para todas las circunstancias de la vida
Comentarios:
1

Consecuencias directas a la infraccin de este deber:

i. Derecho de alimentos. Es decir, los padres tienen derecho a solicitar alimentos de los hijos. En la medida en que se cumplan adems
los dos requisitos fcticos del derecho de alimentos, que es la necesidad del alimentario y facultades econmicas del alimentante.
ii. Curadura.
Art. 462. Se deferir la curadura del demente:
N 2. A sus descendientes;
iii. Esto tambin est presente en las indignidades para suceder al causante
iv. Tambin est presente en las causales de desheredamiento, lo cual veremos en el derecho sucesorio.
2

El artculo 223, no solamente extiende el deber de cuidado y socorro a los padres, sino que tambin a
los dems ascendientes, en la medida que no puedan cumplir con este deber de cuidado y de socorro, los
descendientes ms directos, la ley habla de los dems ascendientes a secas.

Antes de la ley de Filiacin, ocurra que exista este deber de socorro de los hijos para con los padres, pero respecto del que era de
filiacin legtima tena que cumplir este deber, no solo respecto de mi padre y madre legtimo, sino que tambin con mis ascendientes
legtimos.
A contrario sensu, el que tena el carcter de hijo natural, solo tena que cumplir este deber respecto del padre o madre natural, de ah
que exista un viejo adagio que deca que el hijo natural no tena abuelos, jurdicamente el hijo natural no tena abuelos.
Hoy se extiende a todos los ascendientes, sea cual sea la filiacin que se tiene respecto del hijo.
II
Deberes de los padres para con sus hijos;
Comentario.
Si bien en general, hablamos de deberes, hay que tomar en cuenta que hablamos de prerrogativas. Lo que pasa es que muchos de estos
deberes tienen tambin una especie de doble fisonoma: por un lado el deber, y por el otro lado se mira tambin como prerrogativa. Y
eso se evidencia fundamentalmente cuando los padres no viven juntos.
1

Deber de cuidado en la crianza y educacin.

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Es deber y prerrogativa, el cual incluye:

Cuidado propiamente tal.


Deber de supervisin
Deber de educacin propiamente tal
Deber de vigilancia
Deber de alimentacin
Deber de crianza

Lo que contempla del deber de crianza y educacin del Cdigo Civil es hasta cierto punto coherente, con los mismos deberes que se
contemplan en la Convencin de derechos del nio o CDN.
Artculo 18 de la Convencin. Contempla que el deber de crianza y cuidado le corresponde principal y cordialmente al cuidado de los
padres
Lo otro que seala la Convencin, particularmente en su artculo 17, le da un especial nfasis al aspecto de la crianza.
El aspecto de la crianza tienen que ver con propender a la formacin de la personalidad del nio, y esto no tiene nicamente relacin
con un aspecto material, sino que tiene ntima relacin con aspectos espirituales.
A propsito de lo que dispone la doctrina de proteccin integral del menor, la crianza tiene las siguientes consecuencias:
Padre y madre tienen el deber de proporcionar al hijo, todas las condiciones necesarias para su desarrollo fsico,
mental y moral.
Desde el punto de vista de las condiciones materiales. Padre y madre tienen el deber de otorgar al hijo alimentos, vivienda, salud
higiene y un ambiente seguro.
Los nios tienen, adems en concreto derecho a la salud, y cuando se habla de esto, segn la doctrina, los padres tienen
el deber de identificar tempranamente cualquier patologa o cualquier problema que tengan de salud, y tienen el deber
de insertarlo en los programas de salud existente en el pas respectivo.
Deber de proporcionar recreacin a los hijos, al descanso, esparcimiento.
Es extremadamente amplio el cmo se configura el deber de cuidado y de crianza, para los padres a travs del derecho internacional, y
esto es importante, porque la convencin es derecho interno, y por tanto es invocable.
Este deber de cuidado y crianza, en cuanto a su contenido debemos ampliarlo de acuerdo al derecho internacional.
Quin ejerce este deber prerrogativa?
Depende de dos factores:
-

estatuto filiativo del hijo


situacin fctica.

Las normas que hay que tomar en consideracin son los artculos 224, 225 y 226.
Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre
o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser
determinada por el juez.
i

Hijo de filiacin no determinada

Le corresponde el cuidado personal, al hijo de filiacin no determinada de ninguno de los progenitores a aquella persona o institucin
que determine el juez.
Generalmente esto nos lleva a ciertas instituciones que tienen toda una red asistencial en materia de infancia y adolescencia.
ii

Hijo de filiacin determinada solo respecto de un progenitor.

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Le corresponde el cuidado personal a ese progenitor respecto del cual la filiacin est determinada.
Sin embargo, esta regla tiene una importantsima excepcin, y a su turno una contra excepcin. En el artculo 203 del Cdigo Civil.
Art. 203. Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar
privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona
y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin
correspondiente.
El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes.
Sin embargo, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad,
manifiesta por escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pblica
producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento
por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante.
O sea, el artculo 203 lo que hace es privar de todas las prerrogativas y de todos los derechos a aquel progenitor respecto del cual la
filiacin de ha determinado judicialmente contra su oposicin.
Si hay un tema sobre el cual todava no hay mayor claridad es saber cundo estamos en presencia de estos casos en los cuales se
determina judicialmente la filiacin contra la oposicin del progenitor.
Partimos de la base que ac hubo una demanda de filiacin, una accin de reclamacin por parte del hijo, para que se determine
judicialmente su filiacin respecto del progenitor.
En esta hiptesis Qu debemos entender por el hecho que se haya determinado la filiacin judicial contra la oposicin?
Hay que preguntarse cul es el alcance de esta hiptesis, porque hasta antes de la modificacin que vimos a propsito del
reconocimiento que se hace en sede judicial, esta que implica que el juez ordena la realizacin del examen de la prueba pericial
biolgica.
Qu implica esto de contra su oposicin?
Significa simplemente que por el solo hecho del padre o madre demandado se niegue a practicarse el examen, se determina
judicialmente contra su oposicin?
Hoy existe mayor argumento para poder entenderse que s.
Pero el tema es discutible, porque conversando esto con algunos magistrados, cito especialmente a Don Carlos Cerda, conversbamos,
porque al parecer la terminologa que utiliza el legislador va ms all de la legtima defensa que tiene el demandado en orden a decir
sabe que, tengo dudas razonables, por consiguiente prefiero esperar a la etapa probatoria.
Pareciera ser que, al menos en la postura de Don Carlos Cerda, era decir que contra la oposicin implica una actitud
extremadamente maliciosa durante el juicio, una actitud obtusa, contumaz en el juicio.
Hoy pareciera ser un poco ms discutible decir esto, porque, como existe la posibilidad de que se haga reconocimiento por la va
judicial, existe tambin la posibilidad de decir UD, entonces si no se hace el examen, puede entenderse que UD, ha actuado contra
su oposicin
Pero ms all de una cuestin casustica, hay que considerar que no por el solo hecho que se haya determinado judicialmente la
filiacin, ello implica que se haya determinado en contra la oposicin del padre o madre.
Entre otras razones, por tiene que haber una declaracin judicial al respecto, es el juez el que tiene que declarar que la filiacin se
determin judicialmente contra su oposicin, del artculo 203.
Los efectos de la aplicacin de los efectos del artculo 203 es extremadamente relevante, porque, como les acabo de sealar priva al
padreo madre de todos los derechos y prerrogativas respecto del hijo, pero les mantiene vigentes todos los deberes y obligaciones. Por
ejemplo, le priva de la prerrogativa de ejercer el cuidado personal, le priva de ejercer la patria potestad, le priva del derecho de
alimentos, le priva del derecho sucesorio.
Hasta cuando se aplica esta privacin de derechos y prerrogativas?
Es permanente, a menos de que medie el acto de reestablecimiento, de conformidad a lo que dispone el mismo artculo 203 inciso
final.
iii

Hijo de filiacin determinada respecto de ambos progenitores, fallece uno de los progenitores.

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La regla general es que le corresponde el cuidado personal a ese progenitor sobreviviente.


iv

Inciso 1 del 224. Si el hijo es de filiacin determina respecto de ambos progenitores, y ambos progenitores viven
juntos.

El cuidado personal corresponde de consuno.


v

Hijo de filiacin determinada respecto de ambos progenitores que viven separados.

Comentario:
Ntese que en el iv y v, estamos hablando de hijos de filiacin determinada respecto de ambos, o viven juntos los progenitores o viven
separados, no implica que necesariamente estemos hablando de un hijo de filiacin matrimonial, porque perfectamente podemos tener
un hijo de filiacin no matrimonial, o filiacin determinada respecto de ambos progenitores, pero que viven juntos.
Quedmonos en la hiptesis del v.

Atribucin convencional del cuidado personal.

Art. 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo,
podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo podr revocarse, cumpliendo las
mismas solemnidades.
Acuerdo de los padres, que implica una convencin solemne, de hecho la mayor parte de los actos de familia son solemnes, este acto
es solemne, que tiene que estar comprendida en una escritura pblica, o bien en un acta extendida ante cualquier oficial de registro
civil, diligencia que por lo dems es gratuita, y subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
Comentarios respecto a este acuerdo.
1

El artculo 225 dice que en virtud de este acuerdo, ambos padres podrn determinar el cuidado personal de uno o
ms hijos en orden a lo que le corresponda el cuidado personal al padre.

O sea, el efecto del acuerdo de los padres, es que se le atribuya el cuidado personal del hijo al padre. Lo curioso es que la norma dice
de uno o ms hijos Por tanto, esto significa que si estamos hablando e hermanos, estos podran terminar viviendo separados, en
virtud del acuerdo del padre.
O sea, los padres podran convenir que un hijo quede bajo el cuidado personal del padre, y otro hijo quede bajo el cuidado personal de
la madre.
Este tema, cuando recin de dict la ley, fue bien discutido en esta parte, porque se dijo desde ese punto de vista, a lo mejor se podra
dejar sin efecto el acuerdo mirando el principio de la proteccin integral del menor, el inters superior del nio, en orden a que a lo
mejor no es conveniente que los hermanos vivan separados.
La verdad de las cosas es que este aspecto del acuerdo no ha trado mayores inconvenientes desde el punto de vista jurisprudencial. No
es un aspecto que haya tenido mayores inconvenientes. Sino que los inconvenientes van por otro lado en cuanto a estos acuerdos.
2. Es objeto de debate en la jurisprudencia, es que en muchos casos lo que hay es un acuerdo de atribucin de cuidado personal de un
padre a un tercero o de ambos padre a los terceros.
Por ejemplo a los abuelo o a un tercero extrao.
El problema que se ha producido, es cul es la fuerza vinculante de este acuerdo, respecto del cuidado personal a un tercero, cuando el
padre o madre que lo suscribi se arrepiente y quiere recuperar el cuidado personal del hijo.
Se puede dejar sin efecto ese acuerdo?
Vamos a llegar a la conclusin, y as lo hace tambin la jurisprudencia, que en rigor, esto no implica decir que el acuerdo es o no
vinculante, son acuerdos que se pueden firmar, an cuando no se trate del acuerdo a que se refiere este artculo, porque el acuerdo que

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estamos revisando nosotros, parte de la base que ambos se ponen de acuerdo que el cuidado personal le corresponde al pap. Aqu no,
aqu se ponen de acuerdo que le corresponde a un tercero, y este tercero suscribe el acuerdo.
La pregunta es: cul es la fuerza vinculante. Pero la respuesta no va por la va de la fuerza vinculante, en definitiva lo que ocurre en la
prctica, es que cuando alguno de los progenitores que suscribi el acuerdo quiera recuperar el cuidado personal, va a tener que
recurrir al tribunal de familia para intentar recuperar el cuidado personal, y va a venir el tercero a decir que tiene un acuerdo que le
atribuye a ese tercero el cuidado personal del hijo, Es vlido ese acuerdo? O lo resolvemos por otra va?
La respuesta es que lo resolvemos por otra va, el tribunal va a resolver en cada caso qu es lo ms conveniente para el menor atendido
el principio del inters superior del hijo.
No tiene que ver con una cuestin de validez del acuerdo, sino que tiene que ver con el anlisis que hace el tribunal, en el momento en
que se plantea el conflicto en orden a qu es mejor para el hijo.
En cuento a la voluntad del menor.
Los jueces, tienen bastante preparacin para percibir cuando el menor est o no siendo manipulado, el consejero tcnico tiene mucho
que ver con esto.
Hay dos alternativas:

Que el tribunal ordene al consejero tcnico hacer el informe


entrevistarse el mismo juez con el menor.

El tribunal tomar en especial consideracin la voluntad del menor, dependiendo de todos esos factores.
Estos acuerdos se pueden convenir con un tercero, pero no es un problema de preguntarse si es o no vlido, sino que cuando estemos
en conflicto qu es lo que prima.
Otro problema que se ha presentado en la jurisprudencia.
Otro tpico convenio que se acuerda es atribuir el cuidado personal al padre, pero hacerlo bajo plazo o condicin.
Tpico ejemplo: La madre estudia una carrera muy pesada, y se acuerda que mientras la madre estudia la carrera el cuidado personal lo
ejerza el padre.
Qu hacemos en ese acuerdo, si la madre se titula y quiere hacer valer el acuerdo, en orden a que se cumpla el plazo o condicin?
Esto hay que mirarlo desde dos perspectivas:
-

Perspectiva jurdica. Este convenio, si bien es vlido, la clusula del plazo o condicin no es vlida, porque una caracterstica
del derecho de familia es que los actos no estn sujeto a modalidades, y esto sera sujetar un acto de familia a una modalidad

En rigor, la forma ms adecuada de poder resolver este caso, es de la misma manera del anterior, es tomando en
consideracin el inters superior del nio acorde a la proteccin integral del menor. Hay que resolver qu es ms conveniente
para el menor. Es de vital importancia considerar la opinin del menor y el rol del consejero tcnico.

Atribucin no convencional del cuidado personal

Si no hay acuerdo atributivo del cuidado personal, viviendo los progenitores separados, la regla que se aplica es la del 225, en orden a
que toca el cuidado personal a la madre, que es la norma supletoria.
Siguiendo en esta hiptesis de los padres que viven separados.
El artculo 225 permite, ya sea:
-

dejar sin efecto el acuerdo de atribucin del cuidado personal


dejar sin efecto la norma supletoria en orden a que el cuidado personal le pertenece a la madre.

Porque el artculo 225 establece que cuando el inters del hijo lo haga necesario, ya sea por maltrato, o por otra causa de carcter
justificada, podr entregar el cuidado personal al otro de los padres, con una limitacin, contenida en el mismo 225: no puede el juez
dejar al cuidado personal al otro padre si es que el no ha contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro
progenitor, pudiendo hacerlo.

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Aqu hay dos cositas que hay que sealar:


1

Estamos en presencia de la regla general que va a resolver todos los problemas de los convenios atributivos del cuidado
personal, en rigor, la solucin no va necesariamente por la va de los requisitos de existencia y validez del acuerdo, sino que
va por la va de cul es el inters superior del hijo, y por consiguiente cada caso el juez tendr que resolver.

La otra situacin es la que se encuentra en el artculo 226.

Art. 226. Podr el juez, en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra
persona o personas competentes.
En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes.
Entonces, si hay inhabilidad fsica o moral de ambos progenitores, estamos todava en esta hiptesis en donde est determinada la
filiacin respecto de ambos progenitores y viven separados, el juez podr confiar el cuidado a otra persona o personas competentes,
prefiriendo a los consanguneos de grado ms prximos.
Por tanto, por esta va es perfectamente posible que se confe el cuidado personal a un tercero. Obviamente que el juez tendr que
tomar en consideracin el inters superior del nio en cada caso.
Para poder entender a lo que alude el artculo 225 y 226 hay que considerar lo siguiente:
El artculo 225, a propsito del caso en que se pueda dejar sin efecto el cuidado personal acordado en el convenio, o bien en lo que
corresponda a la madre, se indica que ello ser as, cuando el inters del hijo lo haga indispensable por maltrato, descuido u otra causal
justificada.
A mayor abundamiento despus tenemos el 226, que se refiere a una inhabilidad fsica o moral de ambos padres.
Hay un tema que es importante, desde el punto de vista del artculo 225 cual es: Qu debemos entender por causa calificada
Y desde el punto de vista del artculo 226: Qu debemos entender por inhabilidad fsica o moral de ambos padres que impliquen
confiar el cuidado personal ya sea a otro progenitor o a un tercero.
Observaciones:
1

Todava cabe aplicar en estas materias el artculo 42 en relacin al 41 de la ley de menores.

Artculo 41 ley de menores: En el caso del artculo 225 del Cdigo Civil, falta de los ascendientes legtimos y de consanguneos el
juez confiar el cuidado personal de los hijos a un reformatorio, a una institucin de beneficencia con personalidad jurdica o a
cualquier otro establecimiento autorizado para este efecto por el Presidente de la Repblica.
Esta hiptesis opera en dos hiptesis:
A
B

Cuando estamos en presencia de un hijo de filiacin no determinada respecto de ningn progenitor, donde el juez determina a
quin le va a corresponder el cuidado personal.
En el caso en que no se pueda confiar el cuidado personal al ninguno de los padres por inhabilidad fsica o moral, situacin
del 226, en cuyo caso se tendr que preferir a los consanguneos, pero de no haber consanguneos ni otra persona idnea,
podr confiarse a cualquiera de estas instituciones a que hace referencia la norma.

2) Tambin hay que destacar el artculo 42 de la Ley de Menores, en orden a qu debemos entender por:
A. Causa calificada del artculo 225
B. Inhabilidad fsica o moral de ambos padres, contenida en el 226.
Para estos efectos, el artculo 42 de la Ley de Menores lo que dice es:
Artculo 42 Ley de menores. Para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos padres se encuentran
en el caso de inhabilidad fsica o moral:
1 Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

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2 Cuando padecieren de alcoholismo crnico;


3 Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo:
4 Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va o en los lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma
franca o a pretexto de profesin u oficio;
5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
6 Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para
su moralidad;
7 Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
Ahora, hay que tener cuidado, porque si nos fijamos, tanto el articulo 226, como el articulo 42 de la ley de menores, se esta poniendo
en la hiptesis de inhabilidades respecto del padre, pero resulta, que tambin por la va del articulo 225 tenemos otra causa calificada,
pero tenemos la referencia del inters superior del hijo, a lo que quiero llegar con esto, es que hasta cierto punto, en el artculo 225
tenemos una ampliacin de las razones por las cuales se le puede privar el cuidado personal a un progenitor, no solamente son causales
que tengan que ver con una inconducta del progenitor, sino que tambin pueden ser cualquier otro tipo de situaciones que van a tener
que ser consideradas por el tribunal, y que eventualmente traigan como consecuencia, la necesidad de confiar el cuidado personal a un
progenitor o a un tercero.
Piensen por ejemplo, en una situacin que podra ser extrema, como que tengo un progenitor que habita en un lugar extremo, y tengo
el otro progenitor que habita en un pueblo en donde existen medios para efectos que el hijo se eduque y tenga una salud aceptable, etc.
Mirado desde el punto de vista el artculo 225, uno bien podra llegar a la conclusin, que se le podra otorgar el cuidado personal
producto de estas mejores condiciones para el hijo, porque es mucho ms conveniente para l estar con el progenitor que le va a
proveer de mayores comodidades que permitirn que se eduque y tener una mayor proteccin integral.
En este caso, no estamos de ninguna manera criticando, evaluando la inconducta del progenitor, sino que evaluamos directamente qu
es lo ms conveniente para el hijo.
Y eso es un cambio importante que se dio con la entrada en vigencia de la ley 19585, porque antes en general, se miraba, el privar el
cuidado personal, era una sancin frente a un problema conductual que tena el progenitor. Hoy efectivamente es as, pero no es la
nica razn, pueden existir razones ms objetivas que permitan llegar a la conclusin, de la necesidad de privar el cuidado personal
respecto de un progenitor determinado.
Y eso nos lleva a reflexionar sobre un caso que ha arcado historia tratndose del cuidado personal, que es el caso de la jueza Karen
Atala.
La profesora enviar el fallo, porque es obligatorio que todos entendamos este fallo para el examen y adems es materia.
Este es el caso de la jueza que es Lesbiana y se le priv del cuidado personal.
En rigor, no se priv del cuidado personal a la jueza Atala por el hecho de ser lesbiana, por lo menos no explcitamente en el fallo. Lo
que pas en este caso es que efectivamente los progenitores estn en la hiptesis que estamos analizando, ambas hijas pequeas de
filiacin determinada respecto de ambos padres, y padres que viven separados.
Lo que ocurri fue que la madre trasparenta su opcin sexual que era ser lesbiana, pero el problema que se le gener es que decidi
vivir con su pareja, frente a esta situacin, el padre que era fiscal del ministerio pblico interpone una demanda del cuidado personal,
tratando de obtener que se le privara del cuidado personal a la madre, precisamente por su condicin no solamente de lesbianismo,
sino que fundamentalmente por el hecho que haba optado de vivir, adems de las niitas, con su pareja.
Esto ya esta en Comisin Interamericana de Derechos Humanos, demanda interpuesta por la Jueza Atala en contra del gobierno de
Chile, demanda que por lo dems se declar ya admisible.
En el fondo, lo que ocurrido en esta situacin.
Esto fue debate de una serie de debate meditico, y un tema que se tom en especial consideracin, por los tribunales del fondo
principalmente, fueron una serie de informes periciales que se hicieron para efectos de determinar si efectivamente el hecho de que
una persona menor de edad viviera con un homosexual implicara algn tipo de problema psicolgico anterior.
Raya para la suma, la Excelentsima Corte Suprema, en un fallo bastante motivado, hace suya el principio de inters superior del nio
y opta por privarle del cuidado personal a la Jueza Karen Atala.
El debate que se dio alrededor de esta causa, se circunscribi en base a que ella era homosexual, o sea, que en Chile no se puede
trasparentar la opcin sexual, porque de lo contrario esto implica privacin del cuidado personal.

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Yo tengo mi opinin, pero se las dar la prxima clase, pero quiero decirles que en verdad la argumentacin de la Excelentsima Corte
Suprema aqu justific, hizo una justificacin bastante pensada, bastante razonada, cuid bastante la Corte Suprema de no decir que le
estaba privando del cuidado personal a la jueza Atala por su opcin sexual, sino tomando en consideracin el inters superior de los
nios, en orden a que aqu de alguna manera la jueza Atala haba superpuesto su inters personal de vivir con su pareja, por lo que era
ms importante, que era mantener a las niitas en un ambiente ms proclive para su desarrollo, particularmente en un tema de
relaciones con terceros, eso fue una cuestin que vio mucho la Excelentsima Corte Suprema.
Lo otro que habra que destacar, es que no obstante la gran cantidad de informes periciales, obviamente que la Excelentsima Corte
Suprema dijo que los informes periciales estn muy bien, sin embargo no son vinculantes, por consiguiente tengo que fallar de
acuerdo a la sana crtica, y como no me vinculan, para m son solamente un mero antecedente.
Ya que muchos informes periciales decan que a las niitas no les iba a afectar en lo ms mnimo.
Raya para la suma, este fallo de la Suprema del 2005, priv descuidado personal a la jueza Atala de las nias, y ella recurri a la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y este ao fue declarada admisible para hacer valer la responsabilidad internacional
del gobierno de Chile. En la cual alega discriminacin.
Les voy a enviar este fallo porque es extremadamente importante, me parece que adems es interesante el razonamiento que hace la
Corte Suprema, se preocupa mucho de razonar de manera bastante clara.
Otras normas y principios relevantes relacionados con el cuidado personal.
1

Lo que dice el inciso final del artculo 225, en orden a que cada vez que exista alguna modificacin referida al cuidado
personal tiene que ser objeto de subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
La subinscripcin es un requisito fundamental para que los terceros tomen conocimiento en orden a quien ejerce el cuidado personal.
2

Otra norma interesante es lo que dispone el artculo 228 que es una norma que en su minuto fue criticada, pero que tiene algn
sentido.

Art. 228. La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr
tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su cnyuge.
En el fondo lo que dice la norma es que si una persona esta casada y tiene hijos que no son frutos de ese matrimonio, para que pueda
tenerlo en el hogar comn, requiere del consentimiento del otro cnyuge, el tenerlo no alude al ejercicio de la relacin directa y
regular, sino que tiene el cuidado personal del hijo. Si estoy casada con la persona que no es progenitor de mi hijo, requiero de su
consentimiento para poder tenerlo en el hogar comn.
Es una norma que puede sonar fuerte, pero esta norma en rigor, no es una norma que haya sido aplicada por los tribunales. Esta norma
se ve como fuerte, pero la verdad es que hasta cierto punto tiene el carcter como de recomendacin, en orden a que si estoy casado y
tengo un hijo que no forma parte de la relacin matrimonial, desde luego que es ms conveniente para ese hijo que sea con acuerdo del
otro cnyuge, eso tiene que ver con el principio del inters superior del hijo.
Estas son reglas, pero lo que prima siempre es la aplicacin del principio.
3

Lo que dispone el artculo 227 del Cdigo Civil

Art. 227. En las materias a que se refieren los Artculos precedentes, el juez conocer y resolver breve y sumariamente, oyendo a los
hijos y a los parientes.
O sea, ac est un poco lo que estbamos sealando, esto es un trmite esencial, (or al hijo y a los pariente) concordante con lo que
dispone el artculo 12 de la Convencin de Derechos del Nio, y el artculo 5 letra B, 15 y 16 de la Ley de Tribunales de Familia.
Esto es un claro reconocimiento a la doctrina de la Proteccin integral del Menor, en orden a que estamos en presencia de un sujeto de
derechos, y como tal hay que or.
Hay un aspecto sobre el cual tambin me quiero detener. Y es un aspecto que se ha presentado en Chile a nivel jurisprudencial y en el
derecho comparado, y es preguntarnos a cerca de la procedencia de la tuicin compartida.
Esquema que adopta nuestra legislador (en la hiptesis todava de los progenitores de filiacin determinada, pero que viven
separados).
Nuestra legislacin adopta el esquema de que un progenitor tiene el cuidado personal, y en forma exclusiva, y el otro progenitor tiene
la relacin directa y regular. Ese es el esquema.

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La pregunta que se suscita es si podra configurarse una tuicin compartida o un cuidado personal compartido. Eso, porque cuando
hablamos del cuidado personal, en esos casos de irregularidad, generalmente se adopta de un terminologa bastante antigua, que es
hablar de la tuicin. Ahora, esto es importante desde el siguiente punto de vista, y se los voy a contar desde el punto de vista de la
experiencia.
Me pas que aos atrs tena una causa donde los progenitores se odiaban de manera extrema, a tal punto que el cuidado personal lo
tena la madre, y el padre la relacin directa y regular.
El problema que se gener aqu no era un problema de solicitar de parte del papa el cuidado personal, sino que en el fondo la idea era
tratar de preguntarse cul es la intensidad, cuales son las cantidades de prerrogativas que tiene el que tiene el cuidado personal, qu
puede hacer el que tiene el cuidado personal.
Se los grafico con este ejemplo, porque resulta que el hijo mayor de esta pareja tena cncer, y resulta que quien tomaba las decisiones
sobre el tratamiento era la madre, de manera que la gran lucha que tena el padre era que ste pudiera tener grado de injerencia en el
tratamiento, en la decisin del tratamiento. Invariablemente el tribunal deca que no, porque ac las decisiones las toma el que tiene el
cuidado personal. Ese es el criterio de los tribunales.
El criterio de muchos tribunales es que el cuidado personal implica la prerrogativa de tomar las decisiones ms importantes de la vida
del nio.
Reduciendo al que tiene la relacin directa y regular a una mnima expresin.
Lo cual es incluso contrario a la doctrina de proteccin integral del menor en muchos casos.
El tema es que tal vez una solucin sera resolver por la va de un acuerdo atributivo del cuidado personal, de acuerdo al 225, donde se
pudiera acordar un cuidado personal compartido, que no solamente implica que pasen mas o menos tiempos equivalentes con uno y
otro progenitor, sino que adems implique una injerencia importante en las decisiones ms importantes del nio.
En Chile no existe la tuicin compartida, y el hecho de que ambos tomen decisiones en esta naturaleza es, en definitiva admitir la
tuicin compartida, y e Chile eso no se da.
En argentina tampoco existe norma expresa que admita la tuicin compartida, sin embargo, ya tempranamente, desde el ao 1998 hay
un fallo en orden a que a pesar de que la legislacin positiva interna no admite la tuicin compartida, s que se puede inferir su plena
procedencia de acuerdo a los principios contenidos en la Convencin de derechos del nio, por consiguiente, sin una modificacin
expresa se admiti el cuidado o tuicin compartida.
En la prctica es recomendable, que si hacemos un acuerdo atributivo del cuidado personal, en la medida de lo posible detallar
intensamente en qu aspectos podemos resolver en forma conjunta. Esto implica casi una suerte de tuicin compartida, la cual no tiene
validez en Chile, sin embargo por lo menos puede servir como un antecedente. Pero no existe el cuidado compartido en Chile.
Quin sufraga los cuidados de crianza y educacin.
Esto es bastante sencillo, porque vamos a aplicar las reglas generales sobre todo de los regmenes matrimoniales.
Si hablamos de un hijo de filiacin matrimonial, quien sufraga los gastos de educacin va a estar supeditado al rgimen matrimonial
de que se trate.
As, el artculo 230 lo resuelve tratndose de todos los regmenes matrimoniales.
Art. 230. Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que
tratando de ella se dirn. Si no la hubiere, los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.
Entonces;
Tratndose de un hijo de filiacin matrimonial, va a depender del rgimen matrimonial, y si se trata de un rgimen de sociedad
conyugal, esto corresponde a un rubro de:
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
5. Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra
carga de familia.
Esto es pasivo DEFINITIVO.

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Si por el contrario, estn casados bajo el rgimen de separacin total de bienes, o bien estn casados bajo rgimen de participacin de
los gananciales, cada uno deber concurrir a los gastos de mantencin de crianza y educacin de conformidad a sus facultades
econmicas.
Tratndose de filiacin no matrimonial, y estando determinada la filiacin respecto de ambos, cada uno deber contribuir a los gastos
de crianza y educacin de acuerdo a las facultades econmicas de ambos.
Si la filiacin esta determinada respecto de ambos progenitores y fallece uno de ellos, los gastos de cuidad, crianza y educacin, le va
corresponder al cnyuge sobreviviente.
Hay una norma interesante que es el artculo 231, hiptesis que se refiere a los casos en que el hijo tenga bienes.
Art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn
sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible.
O sea, el hijo puede tener bienes propios, si los tiene, en primer trmino lo que se puede extraer para sufragar gatos es para sufragar
gastos de establecimiento, eventualmente se puede extraer de estos bienes propios del hijo, lo necesario para sufragar gastos de
educacin, que no es lo mismo.
Pero en uno y otro caso, debe cuidarse de mantenerse ntegro el capital de hijo.
A su turno, el artculo 232 resuelve el caso en que ninguno de los progenitores, o habiendo uno solamente, tenga bienes para poder
sufragar los gastos de crianza y educacin.
Art. 232. La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a sus
abuelos, por una y otra lnea, conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres la obligacin indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de la
lnea del padre o madre que no provee, y en subsidio de stos, a los abuelos de la otra lnea.
En caso de desacuerdo de los obligados, va a resolver el tribunal tomando en consideracin las facultades econmicas de todos los
obligados al pago de crianza y educacin del hijo.
Hay dos situaciones adems que trata el cdigo, que tambin se han mantenido casi desde la entrada en vigencia.
1

artculo 240, tratndose de un hijo que ha sido cuidado y alimentado por otra persona

Art. 240. Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del
poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin,
tasados por el juez.
El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo.
2

artculo 241, referido al hijo ausente de la casa de los progenitores.

Art. 241. Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o
madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por
cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social.
El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto que fuere posible. Toda omisin
voluntaria
en
este
punto
har
cesar
la
responsabilidad.
Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los
padres, toque la sustentacin del hijo.
No confundir estas dos situaciones porque son casos distintos.
En el primer caso, lo que ocurre, es que estamos en presencia de un hijo que es criado `pr un tercero, y como tal, ha incurrido en
gastos de la crianza e este hijo que no es de l, por consiguiente, lo que establece la ley, es que si pretende alguno de los progenitores
recuperar el cuidado personal, que a mayor abundamiento, el tribunal estime que ello es conveniente de acuerdo al inters superior del
hijo, para ello, ser necesario sin embargo que aquel progenitor restituya los gastos en que incurri el tercero que haba cuidado al
hijo.

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La segunda hiptesis, es donde el hijo no est con sus padres, pero prcticamente de una manera transitoria. Respecto de l, si ese hijo
no tiene lo necesario, podr solicitarle la colaboracin a intercero y la ley presume que hay una autorizacin de los padres para ese
gasto que llevar a cabo un tercero. Como tal, en este caso se entiende que hay una presuncin de autorizacin, el tercero est
facultado para solicitar la restitucin al padre o madre de lo gastado a favor de este hijo ausente de la casa paterna.
Ejemplo: hijo menor mochileando, en urgente necesidad.
2) Derecho deber de mantener una relacin directa y regular con el hijo.
Artculo 229. Este derecho-deber emerge cuando los progenitores que viven separados, y por consiguiente estamos en presencia de un
progenitor que no tiene el cuidado personal.
Esto era lo que se llamaba visitas.
Ac adems del artculo 229, para resolver estos casos hay que tomar en consideracin lo que contempla la Convencin de Derechos
del Nio, artculo 9, y el artculo 48 de la Ley de Menores.
Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que
consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a
su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el
tribunal fundadamente.
Por consiguiente, el derecho-deber de mantener una relacin directa y regular no solamente constituye una prerrogativa, sino que
tambin u deber, y as se encuentra establecido en nuestro derecho interno y en el derecho internacional.
Siendo coherente, el artculo 229 con lo que establece el artculo 9 de la Convencin de derechos del nio, es posible que este derecho
deber, ya sea, se restringa o bien, se suspenda, atendido el inters superior del hijo, la manera en que se va a regular, el derecho-deber
de mantener la relacin directa y regular av a depender fundamentalmente de que si hay o no un acuerdo al respecto y en el caso que
no haya un acuerdo al respecto tendr que determinarlo el tribunal.
En la prctica, independientemente de todas aquellas hiptesis en que se conoce las relacione mutuas que habamos visto en materia
matrimonial, en la prctica, este tipo de materias tienden a conocerse conjuntamente con el problema del cuidado personal.
Usualmente la forma en que se establece es bastante detallada, no solamente a travs de acuerdo, sino tambin a travs de los
tribunales, la tendencia es que la manera como se determina el derecho-deber de mantener la relacin directa y regular es
extremadamente detallada.
A su turno, el artculo 48 de la Ley de Menores establece que se puede conferir el derecho de mantener una relacin directa y regular
con el menor a ciertos parientes que se individualices, y siempre y cuando esto aparezca de manifiesto la conveniencia para el menor.
Me refiero, particularmente a los casos, en que adems de la relacin directa y regular con el progenitor, se mantenga alguna relacin
directa con ciertos parientes del progenitor.
A la vez, el artculo 49 de la Ley de Menores, se establece que cuando por razones imputables de la persona a cuyo cuidado est el
menor, se frustre, se entorpezca de cualquier manera esta relacin directa y regular, quien tiene este derecho- deber, podr solicitar la
recuperacin del tiempo no utilizado.
Ejemplo tpicos, son aquellos en los cuales lo tiene que ir a buscar a las 10 y lleg a las 10.05 y como lleg a las 10.05 no se le
entrega. Acto seguido el progenitor va a poner una constancia en carabineros y vamos solicitando al tribunal la posibilidad de
recuperar el tiempo perdido.
2

Artculo 234, derecho-deber de correccin del hijo.

Art. 234. Los padres tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal.
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a peticin de cualquiera persona o de oficio, decretar
medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infraccin.
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel
por el tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho aos de edad.
Las resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la sola voluntad de los padres.
Ac hay dos aspectos que destacar;

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i
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Derecho-deber de corregir al hijo. Antiguamente deca corregir y castigar moderadamente. Despus de la 19585, se
sac lo de castigo moderado.
Cuando los hechos lo hagan necesario, los padres pueden recurrir al tribunal para que este decida sobre la vida futura del
menor, por el tiempo que falte para cumplir los 18 aos.

Esto de decidir sobre la vida futura del menor tiene que ver con una situacin ms extrema, esto tiene que ver po ejemplo, en el caso
en que el hijo sea drogadicto y se quiera internar en algn tipo de rehabilitacin, se le puede solicitar al tribunal, que si el hijo se niega
se le puede solicitar al tribunal que decida.
Esta, por lo dems, es una norma que siempre ha estado presente en el Cdigo Civil, no ha tenido ninguna modificacin a travs de la
19585.
A su turno hay otras normas interesantes en el sentido que se contemplan situaciones ms concretas, como la del artculo 238 y 239, el
artculo 238 parte de la base que ninguno de los derechos- prerrogativas y deberes que estn contenidos en la normativa del Cdigo, se
podrn ejercer si se trata de un progenitor que abandon al menor, y el artculo 239 se refiere a una situacin anloga, pero no por
abandono, sino por inhabilidad moral que dio lugar a una separacin judicial ordenada por una causa especfica.
Artculo 242, nosotros ya hicimos referencia a que hay una norma de clausura, donde se hace referencia a que el tribunal en todas las
decisiones tendr que tomar en consideracin el inters superior del hijo.
DERECHO DE ALIMENTOS
ART 321 y ss. Cdigo civil, ttulo XVIII, libro I.
En esta materia existen nombres especficos para las partes.
El que da alimentos Alimentante
El que recibe alimentos Alimentario
La ley no entrega ningn concepto de alimentos el cdigo civil tampoco da a entender su naturaleza jurdica, es una obligacin, es un
derecho de una persona de exigir alimentos y ese derecho es personalsimo.
Concepto de Ren Ramos P.
ALIMENTOS: Es el derecho que la ley otorga a una persona para demandar a otra que cuenta con los bienes para
proporcionrselos lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social, y que debe cubrir a lo menos el
sustento, habitacin, vestuario, salud, movilizacin y enseanza.
Cuando pedimos alimentos no significa que el alimentante solo debe darnos alimentos en concepto de comida, sino que es un
concepto omnicomprensivo, por lo que es una cantidad de dinero que el permita al alimentario poder vivir, y poder desarrollarse para
vivir.
Esos $200.000 que da el padre al hijo por pensin tcnicamente involucran toda circunstancia de vida del alimentario.
Para que el tenga para estudiar, vestuario, medico, etc.
Sin perjuicio eso, muchas veces se llega al siguiente arreglo, el padre se obliga a entregar $200.000 todos los meses en dinero en
efectivo y a pagar el colegio del menor.
En ese caso, no quiere decir que son $200.000 de alimento, y el resto un beneficio, sino que todo abarca los alimentos.
Tanto es as que el padre podra comprometerse solamente a 300 mil pesos de la educacin universitaria del hijo, eso es alimento, con
tal que incluya algunos de los tems del concepto, son alimentos.
En forma tradicional la clasificacin apunta a alimentos legales o forzosos y por otro lado los alimentos voluntarios.
Loa alimentos voluntarios son aquellos que se debe por un acuerdo de voluntades o bien por una declaracin unilateral de
voluntad, ejemplo: - el padre acuerda con la madre que representa a los hijos menores que le va a pagar voluntariamente 200 mil pesos
todos los meses, y ella esta de acuerdo.
- El abuelo le dice a su nieto yo te voy a pagar la universidad

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En el primero hay un acuerdo y en el segundo a una manifestacin de voluntad, la diferencia apunta a la exigibilidad de la obligacin,
si el alimento voluntario obedece a una convencin surge el derecho y la obligacin correlativa, de modo tal que si el no cumple
tendr el derecho de exigirlo, y el tendr la obligacin de pagarlos, curiosamente esta exigibilidad no es tal respecto de los alimentos
voluntarios unilaterales por lo que ah no podra exigir coercitivamente esos alimentos.
El problema que esto de los alimentos voluntarios esta redundando solamente sobre la idea de lo concensual porque si fuese por
escrito estaramos obligados a hacerlo bajo la modalidad de una transaccin y aqu hay un problema porque el cdigo civil nos exige
que la transaccin sobre alimentos futuros debe ser aprobada judicialmente, y ah los alimentos no seran voluntarios sino legales o
forzosos.
Los alimentos legales o forzosos son aquellos que se deben porque la ley as los dispone, se debe por el solo ministerio de la ley,
dicho de otra forma, la ley lo que hace es conferir un ttulo para exigirlos pero derechamente la exigibilidad debe hacerse ante un juez
de familia que los puede fijar en forma provisoria o en forma definitiva.
ART 321 cdigo civil en este artculo nos dice quienes tienen ttulo para pedir alimentos.
Si es un cnyuge quien lo debe es el marido.
Si es descendiente quien lo debe es el ascendiente.
En ningn lado dice la ley que el hijo puede pedir alimentos a los padres, sino que puede ser tambin los abuelos.
Una vez que tenga el ttulo, la pregunta es cmo hacer valer ese ttulo? Si se dan los supuestos conversar con la otra parte, o recurrir a
la visa judicial.
Porque va ser el juez quien va fijar el monto y el medio de pago. El cdigo civil no lo dice, si llegamos a juicio surge dentro de esta
clasificacin de legales y forzosos que son los alimentos provisorios y los alimentos definitivos, los provisorios es aquel monto fijado
mientras se sustancia el procedimiento, y los definitivos son aquellos que se consigan en la sentencia firme y ejecutoriada recada en
autos.
En la prctica yo presento mi demanda de alimentos y en un otrosi pido alimentos provisorios y lo fundamento, la resolucin que
recae sobre mi demanda, Qu va hacer?
1 se pronuncia sobre lo principal
2 en cuanto a alimentos provisorios, se fija tal suma y se paga de tal forma.
Estn fijados los alimentos en la resolucin que recae la demanda. Pero hay casos que presento la demanda de alimentos y no va haber
un pronunciamiento sobre los alimentos provisorios cuando no los pido.
Qu ocurre si no se piden y el juez los decreta? R/ Recurso de Reposicin.
Los alimentos legales o forzosos, apuntan a un Kit. distinto el alimento es legal si es que la ley me entrega el ttulo para exigirlos, y el
alimento es forzoso cuando derechamente ya puedo exigir la pensin alimenticia que se va a traducir en la existencia de una sentencia
judicial.
Requisitos bsicos para exigir alimentos:
1 Tiene que existir un ttulo que habilite a una persona para pedir alimentos. ART 321 cdigo civil (de memoria).
Qu ocurre si una persona tiene varios ttulos? Supongamos que mi cnyuge, es cnyuge es descendiente y tambin es ascendiente
significa que por tener varios ttulos puede exigir cada uno de ellos a su antojo? Es decir, puede demandarlos a todos? No por
ningn motivo, para esto en el ART 326 cdigo civil: copiar
Es decir, si tengo varios ttulos alimenticios, tengo que demandar uno de ellos, en un orden dado por este artculo.
Qu haramos si llega una demanda de alimentos que infringe el ART 326 cdigo civil?
La oportunidad es en la contestacin de la demanda, la forma de hacerlo valer es como una excepcin dilatoria, aquellas que buscan a
corregir vicios en el procedimiento.
Cuando se presenta la demanda, al dar traslado, decir al juez que carece de ttulo la actora para pedir alimentos, la oportunidad es esa,
no es necesario que la excepcin cuadre en una excepcin, lo hacemos en la contestacin de la demanda.

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En el fondo sabemos que si tenemos varios ttulos hay que seguir un orden, pero como saber si intento una accin y luego otra? El
parmetro es que los alimentos no son suficientes.
Por ejemplo se le condena al padre por $100.000, y luego por el remanente se puede ir con el otro ttulo una nueva accin.

2 Estado de necesidad del alimentario


ART 330 cdigo civil copiar
Tenemos que acreditarle al juez que no tenemos los medios para subsistir segn nuestra posicin social, por ejemplo yo estudio en esta
U que vale tanto, segn mi posicin social tengo que acreditar que no me alcanza dinero, la otra parte, podra decir que trabaje y
estudie.
Pero eso se aparta de la ley, que prima estudiar o el trabajar.
3 El alimentante tenga los medios para poder otorgar la pensin
Aqu se aplica el adagio puedo en la medida que tengo en que va depender saber si el alimentante puede o no pagar la pensin? De
los ingresos o rentas que tenga esa persona, lamentablemente hay una diferencia entre las personas que estn con contratos de trabajo
o trabajo independiente, porque la forma de acreditar trabajo es diferente.
La ley 14.908 sobre pensiones alimenticias establece una presuncin y presume legalmente que el alimentante tiene los medios
suficientes, como toda presuncin invierte la carga de la prueba, y por tanto el alimentante tendr que acreditar que no tiene los
medios suficientes para poder pagar la pensin.
Caractersticas del derecho de alimentos:
1.- Es un derecho personalsimo: por tanto es irrenunciable, inembargable e imprescriptible.
2.- Es un derecho intrasmisible e intransferible: esta la obligacin de pagarlos o cobrarlos para los herederos pero en que supuesto?
Solamente cuando esa pensin este devengada y no haya sido pagada, e incluso en este caso con que se paga? Con los bienes que
componen la herencia, porque la ley en materia sucesoria considera a estos alimentos Como una baja general de la herencia ART
1168 y 959 n 4 cdigo civil.
Qu ocurre por ejemplo si estoy obligado a dar alimentos a favor de mi hijo y muero? Tcnicamente la muerte extingue el derecho e
alimentos y todas sus consecuencias, y tampoco pesa sobre mis herederos pagar alimentos. Se acaba la obligacin, pero puede ocurrir
que yo en vida (alimentante) haya tenido alimentos que pagar, y no los haya pagado ah como hay alimentos devengados y no pagados
puede ser cobrada esa plata a mis herederos, y se cobran en los bienes que componen la herencia del causante.
3.- Procede respecto de los alimentos la transaccin: pero el ART 2451 cdigo civil obliga a que la transaccin de alimentos futuros
sea aprobada judicialmente.
Para que produzca efectos.
Por tanto, la aprobacin judicial es en este contrato solemnidad.
4.- Los alimentos no pueden ser compensados con otros crditos o deudas que existan: si mi hijo por un mutuo que yo le di me
debe un milln, y yo por pensin alimenticia le debo 500 mil, esos montos no pueden compensarse, eso es lo que dice la ley.
En la prctica compenso, hago una transaccin con el padre donde diga acepto lo que me esta aceptando el alimentante, renunciando
al otro monto.
En materia civil lo irrenunciable es el derecho, no el crdito.
Aumento o Rebaja de alimentos:
Aqu se parte de la base de que ya hay un monto fijado de alimentos, cuando se dicta sentencia en un juicio de alimentos es lo mismo
que una fotografa, porque est reflejando ese monto la realidad de 2 personas en un momento determinado.
A futuro, una o ambas circunstancias pueden variar. l alimentario puede salir de la universidad, o el alimentante puede haber quedado
cesante.
Cada vez que cambien las circunstancias que han legitimado demandar alimentos puede uno demandar rebaja o aumento, es ms no
solamente aumento o rebaja sino que el cese de la pensin alimenticia.
Extincin de la titularidad para pedir alimentos:

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Cundo se acaba el ttulo? Regla general es que los alimentos se conceden para toda la vida del alimentario, siempre y cuando se
mantengan las circunstancias que los legitimaron.

Excepciones:
1 En el caso de los descendientes y de los hermanos: para ellos los alimentos duran hasta los 21 aos, salvo que se encuentren
estudiando una profesin, caso en el cual durara hasta los 28 aos. Con todo en estos casos volvemos a la regla general, o sea que sean
para toda la vida en 2 casos:
a
b

Si es que esta afecto a una incapacidad.


Si es que el juez lo considera indispensable para su subsistencia.

ART 332 cdigo civil.


2 Cundo no se tiene la titularidad para pedir alimentos? En el caso del ART 968 cdigo civil que consagra los casos de injuria
atroz, esta norma esta tratada para el testamento, las personas que son indignas para suceder, no puede heredar a otro el que.copiar
Son ciertos casos en que el alimentario ha desplegado una conducta que atenta contra la persona, los bienes o ciertos derechos del
alimentante.
Caso especial del ART cdigo civil: en materia de filiacin Qu ocurre si se ha seguido un juicio de filiacin del hijo en contra del
padre? Y hay sentencia judicial pero con oposicin del padre, pierde derechos para pedir alimentos, y derechos para suceder.
Los alimentos pueden extenderse hasta los 28 aos, siempre y cuando se acredite que la persona est estudiando, Qu pasa en la
prctica?
Que pasa en el caso de que tengo 24 aos y no estudio, y presento demanda para alimentos, se acepta porque sin dinero no se estudia,
por lo que se le condena a pagar alimentos.

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