1 A BUSCA PELA INDEPENDNCIA E MATURIDADE DO PROCESSO PENAL

NOTAS INTRODUTRIAS
O presente artigo nasceu do questionamento acerca da utilidade da Teoria Geral
do Processo para o direito Processual Penal e a eventual possibilidade de haver uma ciso
entre uma teoria geral do processo civil e uma teoria geral do processo penal em que ambas as
disciplinas possam usufruir da pureza e a diferena de seus institutos para o desenvolvimento
de seus objetos sem que haja interferncias ou importaes desnecessrias de uns pelos
outros.
Fora instituda no Brasil, no dia 05 de outubro de 1988, por meio da Assembleia
Nacional Constituinte, uma nova ordem jurdica. Nesta nova ordem constitucional que formou
um Estado fundado na democracia e no direito, de poder emanante do povo, trouxe questes
relevantes como fundamento de todo o ordenamento jurdico, sendo o seu ncleo a dignidade
da pessoa humana.
No mbito penal o princpio da dignidade da pessoa humana toma especial
contorno, permeando todas as relaes penais e processuais penais como limitador da ao
estatal e ainda nas relaes entre as pessoas na sociedade brasileira. No foi uma inovao
brasileira a instituio deste princpio como norma fundamental, esta decorreu da evoluo
secular do pensamento jurdico, consolidada positivamente em diversos tratados
internacionais de direitos humanos e incorporada ao pensamento desta nova ordem
constitucional.
Decorrente deste princpio, diversas normas limitadoras j foram explicitadas na
Carta de 1988 deixando um rol de limitaes quanto atuao do estado na persecuo penal.
Se classicamente havia o entendimento do dever-poder estatal na persecuo penal, a nova
ordem constitucional de 1988 deixou claro que hoje vigora, sob a gide deste regime
democrtico de direito, um dever-poder-garantia, ou seja, o poder de punir do estado
encontra-se limitado de um lado pelo dever que tem de buscar a pacificao social punindo
quem realizou um fato previsto como crime, e de outra banda garantindo a quem esteja sendo
processado e eventualmente punido todas as garantias que no permitam que se
instrumentalize a pessoa, ou rompa-se com a sua dignidade humana.
Deve estar clara o estreito limite da utilizao coercitiva do poder pelo Estado,
este decorrente sempre de um dever por um lado e por outro limitado pela garantia. O poder
do Estado, seja em qual de seus braos ou at em sua longa manus deve ter a atuao deste
poder sempre na utilizao desta autoridade em nome da lei. (ROSS, 2003, p. 82) O poder
no existe por si, mas um instrumento que deriva de algo legitimamente aceito, as regras do
jogo, desta feita o poder no alguma coisa que se posta por trs do direito mas sim
alguma coisa que funciona por meio do direito (ROSS, 2003, p. 84) e se age desta forma, em
decorrncia do direito, regido por limites positivos (dever) e negativos (garantias) para que
seja legitimado.
As normas processuais penais no Brasil,
de 1941, tiveram que ser reinterpretadas sob a tica
de modificao interpretativa assaz dificultoso, tendo
feito tendo como modelo um cdigo fascista,
constitucional brasileiro de 1988.

em sua maioria regidas pela codificao

da Constituio de 1988, em um trabalho
em vista que o Cdigo de Processo foi
um total antagonismo com o esprito

Sob este prisma, hoje temos um processo penal que deve perpassar por sob o
prisma constitucional para que tenha validade, sendo o Processo Penal brasileiro um Processo
penal Constitucional, visto sob a tica de regras gerais constitucionalmente previstas que ora
permitiram a revogao de normas processuais penais, ora foraram a sua modificao e
outras vezes a alterao de interpretaes j consolidadas, tudo isso pela inrcia na criao de
um novo cdigo que atendesse completamente aos mandamentos insculpidos em nossa
Constituio de 1988.
Por tais peculiaridades, e a clara preocupao constitucional em instituir regras e
princpios prprios ao processo penal, torna-se necessria uma revisitao da Teoria Geral do
Processo e a busca da criao de uma Teoria Geral do Processo Penal, com vistas a buscar um
estudo especializado acerca da natureza jurdica deste ramo do direito, desvinculando-o de
institutos que classicamente eram importados do direito processual civil para utilizao no
direito processual penal.
A negao que fazemos quanto utilizao de uma Teoria Geral do Processo para
o processo penal, d-se quando do entendimento que classicamente, conforme a analogia feita
por Carnelluti (1946) em seu artigo intitulado Cenerentola, o direito processual penal fica
secundarizado nos estudos tericos e na evoluo do direito processual, sendo constantemente
utilizados conceitos do processo civil no processo penal, inaplicveis hoje sob a gide de
nossa constituio de 1988. (LOPES JR., 2014, p. 1)
Uma destas importaes no adequadas, do direito processual civil para o
processo penal diz respeito ao conceito de pretenso resistida, que se fosse aceita no processo
penal traduzir-se-ia em dizer que a confisso do ru da prtica penal importaria na
possibilidade de sua punio sem um processo, o que sabe-se incabvel no processo penal mas
perfeitamente factvel no processo civil.
Outra inadequao a denominao de partes dentro do processo penal. Neste
no existem partes, o Ministrio Pblico, quando age em nome da sociedade no parte, mas
atua como se fosse, por uma fico criada para se manter o dilogo e o contraditrio dentro do
processo penal. Diferente das partes do processo civil, que operam diante de um direito que
lhes assiste, o Ministrio Pblico, no Processo Penal age com um Dever-poder-Garantia dever no que tange ao jus puniendi - obrigao positiva, de agir quando deve iniciar a ao
penal pblica, e quando no pode desistir da ao nem do recurso - e garantia, barreira
negativa, de no agir quando assegura que todos os direitos do ru estejam satisfeitos dentro
do processo e que no se extrapolem as barreiras constitucionalmente impostas tanto no
processo quanto na aplicao da pena, ainda quando se assegura a presuno inicial de
inocncia, barreira contendora que deve ser transposta para que se possibilite uma punio ao
acusado.
Neste aspecto, o Ministrio Pblico est alm de mera parte no processo, sendo
um garantidor da aplicao de um processo justo, chamado de custus legis, tanto para a
manuteno da ordem social quanto para o acusado, referendado nas garantias constitucionais,
em busca da aplicao proporcional da pena correlacionada ao delito. ento o MP no o
clssico dominus litis pois no h lide, sim um fiscal da aplicao do dever-poder-garantia
que o Processo Penal, tem um grande aspecto de custus legis e um virtual aspecto de parte.
Francesco Carnelutti considera o Ministrio Pblico como parte, apenas se
comparado ao juiz, contudo nomina-o como parte imprpria ou sui generis, entendendo que

no propriamente o MP um interessado no processo, atuando ex officio, sendo classificado

pelo Cdigo de Processo Penal italiano contemporneo Carnelutti como parte pblica.
Devendo ele agir de ofcio, no tem um direito e sim um dever de agir para buscar a aplicao
da justia seja ela a condenao ou absolvio do ru. (SILVA, 2009, p. 36)
Desta dicotomia entre o dever e a garantia como limitadoras do poder de agir do
Estado, convm pela clareza consignar as palavras de Almeida Jnior:
O primeiro interesse individual a segurana da ordem social, porque o
individuo no pode conservar-se e aperfeioar-se fora da sociedade; o
primeiro interesse da sociedade a segurana da liberdade individual,
porque a sociedade nada mais do que a coexistncia dos indivduos. Estes
dous interesses igualmente sagrados, igualmente poderosos, exigem
garantias formaes: o interesse da sociedade, que quer a justa e prompta
represso dos delictos; o interesse dos acusados, que tambm um interesse
social e que exige a plenitude de defesa.
Dahi suge um dos mais temerosos problemas que a legislao tem que
resolver e que envolve as seguintes dificuldades:
1 Conciliar as garantias necessrias conservao da ordem na sociedade
com as garantias ao mesmo tempo reclamadas pela liberdade individual;
2 Prover a acusao dos meio de investigar e convencer, e prover ao mesmo
tempo a defesa dos meios de se justificar;
3 Proporcionar ao offendido segurana e reparao, e proporcionar ao
offensor um anteparo s paixes do offendido, afim de que esta lucta entre o
accusado e o accusador no soffra sino a influencia da justia;
4Preestabelecer, em summa, instituies e formas igualmente garantidoras,
igualmente eficazes, igualmente fortes, tanto para o direito social de punir,
como para o direito individual de defesa. (ALMEIDA JNIOR, 1901, p. 34)

Emerge deste entendimento o que j havia sido pontuado quanto aos papis
diversos quanto ao Estado na persecuo penal, qual sejam: uma garantia individual, uma
garantia de toda a sociedade donde emerge todo o poder para a realizao do jus puniendi.
Incabvel seria tal denominao para o mbito do direito civil em regra, quando falamos da
maior quantidade de demandas, sobre bens disponveis.
Desta feita percebe-se que ineficiente, incompleta e as vezes errnea a utilizao
de uma teoria geral do processo (eminentemente civilista) como forma de traar os aspectos
fundantes do direito processual penal. Tal problema citado por Goldschmidt (1961, p. 17)
quando assevera em sua obra a constatao da divergncia das concepes do direito
Processual Penal e do Direito Processual Civil.
Cabe frisar que no Brasil, o surgimento da unidade do processo penal e do
processo civil tem sua origem na escola italiana de processualistas tendo redundado no Brasil
na dcada de 70 com a criao da disciplina da Teoria Geral do Processo onde se unificaram
os estudos gerais de Direito Processual Penal e Civil na Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo.
Tal importao fora derivada dos primeiros estudos de Carnelluti acerca desta
teoria geral que a sistematizou, identificou seus elemento e fez a difuso na amrica latina
deste pensamento.

Contudo o perodo em que fora importado tal pensamento para o Brasil at hoje
muita coisa mudou, alis, toda a ordem jurdica modificou-se com a promulgao da
Constituio de 1988 e o processo de redemocratizao do Brasil. O prprio Cdigo
Processual Penal j fora, neste intercurso de tempo, modificado em diversos aspectos, desde
interpretativo quanto formal, para tentar adequar-se esta nova ordem constituda.
Ao que parece inicialmente, no cotejo das primeiras impresses sobre a temtica
ora abordada, que hoje, no Brasil, a utilizao de uma Teoria Geral do Processo
eminentemente civilista torna-se mais prejudicial do que benfica ao Processo Penal que
carece com urgncia de emancipar-se desta vinculao para a prpria evoluo desta
disciplina e a consolidao efetiva dos institutos prprios e peculiares deste ramos do direito.
Pela clareza argumentativa vale a transcrio do seguinte fragmento:
A Teoria Unitria inadmissvel exatamente porque no h similitude entre
os contedos do Processo Civil e do Processo Penal. Eugenio Florian, j em
1927, teve a lucidez de estabelecer a contradio de uma Teoria Geral do
Processo. Para ele era inadmissvel a tese da identidade dos dois processos:
A nosso juzo, o processo penal e o civil so duas instituies distintas. O
objeto essncia do processo penal , como vimos, uma relao de direito
pblico, porque nele se desenvolve outra relao de direito penal. J no
processo civil o objeto sempre ou quase sempre uma relao de direito
privado, seja civil ou mercantil. (...) O processo penal o instrumento
normalmente indispensvel para a aplicao da lei penal em cada caso; o
civil, ao contrrio, no sempre necessrio para atuar as relaes de direito
privado. (...) No processo civil o juzo est regido exclusivamente por
critrios jurdicos puros (...), ao contrrio do processo penal em que se julga
um homem e, por isso mesmo, o juiz deve inspirar-se em critrios tico
sociais. (...) O processo civil tem carter estritamente jurdico, e o penal, no
qual se trata de julgar um homem, tem tambm carter tico. (...) Leva-se em
considerao, equivocadamente, algumas formas comuns entre o processo
civil e o processo penal de mnima importncia, descuidando-se de
elementos diferentes, que so decisivos. (...) O triunfo da tese unitria
conduziria a absoro da cincia do processo penal pela cincia do processo
civil, perdendo o primeiro a sua autonomia, resultando profundamente
alterado em sua concepo e estrutura. (MOREIRA, 2013, p. 18)

Na busca de um aprofundamento acerca dos questionamentos j expostos, neste

breve artigo foi utilizada a tcnica de pesquisa da documentao indireta, abrangendo a
pesquisa documental e bibliogrfica o que permite o resgate das particularidades do Direito
Processual Penal e a sua maior proximidade a uma Teoria Geral Constitucional do Processo
Penal e na consequencial ruptura do outrora consenso acerca da necessidade de uma Teoria
Geral do Processo, tendo em vista que suas diferenas sobrepujam em grande monta as
similaridade que tais disciplinas mantm entre si.

2 EVOLUO DA TEORIA GERAL DO PROCESSO NO BRASIL: DO

NASCIMENTO AO FENECIMENTO DE UM CONSENSO

A Teoria Geral do processo chegou ao Brasil impulsionada pelo pensamento das

correntes processualistas italianas, mormente os estudos de Francesco Carnelutti e Enrico
Tulio Liebman. poca os processualistas ficaram entusiasmados com o rpido avano

promovido pela escola italiana no que tange s pesquisas do Processo Civil, entendimento que
levou (falsa) impresso de que todo o sistema processual gravitava em torno deste ramo do
direito. (SILVA, 2009, p. 66)
Deste fragmento j se vislumbra a tnica de uma Teoria Geral do Processo criada
civilicentricamente sendo que o Processo Penal apenas orbita em torno deste ncleo civel,
sendo dada a ele somenos importncia, nos termos inclusive defendidos na brilhante analogia
carnelutiana da Cinderela.
A base fundamental que justificou a Teoria Geral do Processo est na unidade do
processo em seus institutos basilares a relao jurdica, os pressupostos processuais, as
condies da ao e os conceitos de lide e pretenso. Contudo, inobstante sejam institutos que
possam guardar semelhanas (ainda que plidas), conforme ser visto guardam diferenas
fundamentais (estas sim bem tonalizadas) quanto se trata do Direito Processual Penal, o que,
em si, j refuta a tese de uma teoria unitria dos processos sendo maximamente notado
quando se busca uma fundamentao terica das bases do Processo Penal sob uma gide
civilstica.
Historicamente no Brasil buscou-se no decurso dos seguintes captulos entender a
evoluo doutrinria partindo desde a criao dos fundamentos doutrinrios da Teoria Geral
do Processo nos argumentos iniciais de Jos Frederico Marques perpassando pelas correntes
intermedirias seguindo pelo incio dos estudos emancipatrios do Processo Penal por
Joaquim Canuto Mendes de Almeida at as doutrinas contemporneas de Rogrio Lauria
Tucci e mais recentemente de Aury Lopes Jr.
Desde o nascimento da TGP no Brasil com o seu quase que inquestionvel
consenso, at os dias atuais onde esta unanimidade fenece, buscou-se traar uma caminhada
entre os pensamentos dos principais autores e os seus principais argumentos - de um lado para
a tentativa da manuteno da TGP e de outro pela necessidade da ciso entre o Processo Civil
e o Processo Penal -, em seus caminhos que a cada dia se distanciam mais desde a essncia at
a aparncia na atual ordem constitucional do Brasil.

2.1 O caminho inicial: a estagnao do Processo Penal sob a sombra do crescente

Processo Civil
Jos Frederico Marques foi quem inaugurou e estruturou sistematicamente a teoria
geral do processo, fazendo-a repercutir pela doutrina processualista penal brasileira, tornandose doutrina majoritariamente aceita e quase que inquestionvel, concluindo em seu raciocnio,
nas linhas iniciais de sua obra que o direito processual penal no mais um complemento do
chamado direito material. (MARQUES, 1998, p. 30) e afirmando a autonomia tanto do
Processo Penal quanto do Processo Civil ao direito material sendo que aquele , segundo o
autor, o conjunto dos princpios e normas que disciplinam a atuao da jurisdio penal,
enquanto que o primeiro consiste na regulamentao da jurisdio no penal. (MARQUES,
1998, p. 30)
Para Marques (1998, p. 26-27) existe tambm no processo penal uma pretenso
resistida, uma lide decorrente da disputa entre o jus puniendi estatal e o direito liberdade que
assiste ao acusado. Qualificava o autor este conflito de interesses como qualificador da

existncia de um litgio. Assevera o autor ainda que a justia penal e a civil no se diferem
sendo o processo em ambos os casos instrumentos para aplicao da lei, divergindo entre si
apenas pelas regras procedimentais diversas que guardam, ao seu entendimento, no
ensejando motivo suficiente para a separao das teorias gerais do processo de ambos os
ramos. Contudo, de forma um pouco antagnica, minimiza as peculiaridades do Processo
Penal ao afirmar que ... a marcha e o desenvolvimento do processo penal apresentam
peculiaridades que no se encontram no processo civil....
Certamente sob a gide do ordenamento anterior contempornea constituio
brasileira, este pensamento poderia ser at razovel, se se relegasse a segundo plano que o
prprio Carnelutti, que veio a inspirar o pensamento do autor, tivesse ele mesmo refutado a
existncia da lide no processo penal, tendo negado ele prprio a existncia de lide no processo
penal, quando o autor reconheceu o equvoco ao admitir que deve pagar o dbito para a
coerncia lgica que reconhece ao processo penal uma natureza completamente diversa, no
tanto do processo civil quanto daquele tipo de processo civil, no qual figuram autor e
interessado passivo. (CARNELLUTI apud SILVA, 2009, p. 36)
No prprio pensamento de Carnelutti, fica demonstrada a divergncia essencial
existente em torno do Processo Civil e do Processo Penal no que tange s aes mais comuns
de ambos os ramos do direito. Fala-se aqui, pois, no caso do Processo Penal das aes
condenatrias e no Processo Civil da jurisdio contenciosa de bens disponveis, nos quais se
resume a grande maioria das aes em ambos os ramos do direito.
Ao defender que A luta privada est banida como instrumento de restaurao do
direito violado e atingido Marques (1998, p. 27) mostra j a contradio entre os ramos
processuais, pois a regra no Processo Civil a possibilidade de se restaurar o direito violado
na negociao privada, sendo a auto composio regra majoritria no Processo Civil. Cita em
sua obra corroborando as divergncias entre os institutos afirmando que no processo penal,
domina o princpio da indisponibilidade, enquanto que o princpio dispositivo o que impera
no processo civil. (MARQUES, 1998, p. 29)
As tentativas iniciais de se criar uma Teoria Geral do Processo serviram para a
emancipao do direito processual do direito material, tanto no mbito do Processo Civil
quanto do Processo Penal, transformando-as em cincias autnomas, j que por ser
autnomo, no pode o Direito Processual Penal ser encarado como direito penal adjetivo,
expresso sem sentido, s compreensvel ao tempo em que o processo civil era um servo del
diritto privato.. (MARQUES, 1998, p. 33)
Em seguida temos o pensamento mais moderno acerca da Teoria Geral do
Processo defendido por Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido
Rangel Dinamarco, consolidadas em uma obra hoje obrigatria nos cursos de graduao em
Direito intitulada Teoria Geral do Processo. Na obra os autores buscam a sistematizao

desta teoria, bem como as suas linhas guias, trabalho este iniciado antes da gide da
Constituio de 1988 e atualizado e modificado at as edies mais atuais. Os autores
consideram na obra o direito processual como uno medida que a jurisdio tambm uma, e
da mesma forma o conjunto de princpios para o exerccio desta jurisdio. (CINTRA,
DINAMARCO, GRINOVER, 2014)
Como tese central defendem os autores que h uma bifurcao apenas no que
tange s necessidades em relao aos ...tipos de normas jurdico-substanciais a atuar...
ressaltando ainda a regulamentao processual unitria em alguns locais em cdigos nicos
como o Sueco de 1942, do Panama e de Honduras. (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER,
2014, p. 67)
Como outro argumento ainda aduzem que na Constituio de 1988 onde esto
previstas as disposies sobre competncia legislativa, fala-se unitariamente sobre o direito
processual, no o separando em Processual Civil e Processual Penal (conforme os art. 22, I e
24, X e XI da CF/88) (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2014, p. 67), contudo relegam
ao esquecimento a mesma argumentao quanto vedao de medidas provisrias, trazida no
disposto do art. 61, I, b da CF/88 introduzida na Carta na Emenda Constituc ional 32/2001.
Por fim identificam os conceitos unitrios entre o Processo Civil e Processo Penal
sendo: jurisdio, ao, defesa e processo que segundo os autores referendam ...a elaborao
cientfica de uma teoria geral do processo. e ainda afirmam que contm mesmo significado e
fora em ambos os ramos a coisa julgada, recurso, precluso, competncia bem como nos
princpios do contraditrio, do juiz natural, do duplo grau de jurisdio. (CINTRA,
DINAMARCO, GRINOVER, 2014, p. 67)
Os autores ainda tentam fazer um paralelo entre a existncia de uma lide no
Processo Penal ao final admitindo que melhor o no reconhecimento de uma lide penal e
sim uma controvrsia penal. Outra questo que se agiganta na obra a proeminncia
bibliogrfica e argumentativa no que tange ao civilismo em uma tnica claramente
predominante deste ramo do direito em seus institutos sobre o penalismo, o que torna patente
o eixo central civilista da obra em comento. (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2014,
p. 137)

2.2 As posies intermedirias quanto teoria unitria

Como correntes intermedirias aqui sero trabalhados os pensamentos de Julio
Fabbrine Mirabete e Vicente Greco Filho. Mirabete entende como sendo a Teoria Geral do

Processo um consectrio lgico dos estudos processuais separando a pretenso punitiva como
contedo cerne do Processo Penal e correlacionando as regras processuais penas com a
Constituio e ainda elencando a sua relao com os demais ramos de direito. (MIRABETE,
2004)
Contudo entende o autor que ainda devem ser explicitados os pontos em comuns
para ambos os ramos do direito, apontando-se os princpios unitrios a ambos e os que so
concernentes apenas cada um dos ramos em separado acentuando que a diviso no tarefa
simples, igualmente a identificao das similaridades. (MIRABETE, 2004, p. 5)
Greco Filho (2012, 20-23) entende que no h retrocesso na unio entre os
processos em uma teoria una, acreditando que esta unificao necessria e foi fundamental
para o reconhecimento do processo como ramo autnomo do direito material. Contudo
assevera que no h ainda uma estrutura terminada de princpios comuns aos dois ramos,
como Mirabete assevera que a Teoria Geral do Processo ainda est inacabada.
Argumenta que houve grandes benefcios trazidos pela Teoria Geral do Processo
ao sistema processual, mas que ainda dista o encontro de um abrangente conjunto de
princpios omnivalentes, que informem o processo civil, o processo penal (comum e militar),
o processo do trabalho e o processo eleitoral reduzindo a generalidade e criando-se Teorias
Gerais para cada ramo processual (civil, penal, trabalhista, etc) onde existam princpios
aplicveis aos seus subsistemas em crculos concntricos ou na frma de organigrama em
que a clula superior abrange e informa as a ela inferiores. (GRECO FILHO, 2012, p. 21)
Estes crculos concntricos, segundo o autor, so compostos de subsistemas que
ainda precisam ser organizados, sendo delineadas as especificidades de cada ramo, seus
princpios e regras gerais, acreditando no ser possvel sequer ensaiar uma identificao dos
princpios e seus diversos graus de generalidade, da Teoria Geral do Processo para os sistemas
e subsistemas, sendo clara a posio intermediria de necessidade de uma Teoria Geral mas
de que a disciplina hoje incompleta visto a sua incipincia. (GRECO FILHO, 2012, p. 23) O
autor ainda fala da problemtica e das deformaes decorrentes de uma Teoria Geral ainda
incipiente, e a contaminao do Processo Penal pelo Processo Civil e seus institutos, pela falta
de delineamento correto entre os diferentes ramos do direito.
Vendo

tal

dificuldade

de

uma

sistematizao

dentro

de

cada

ramo

independentemente do processo civil pontuou Roberto Ferreira Archanjo da Silva que se a

Teoria Geral do Direito Processual Civil ocasiona uma crise para o prprio processo civil,
quanto mais uma Teoria Geral do Processo, com bases eminentemente civis, para o Processo
Penal. (SILVA, 2009, p. 86)

Qui, conforme o pensamento intermedirio de Greco Filho e Mirabete, seja

ainda imprudente a criao de uma Teoria Geral do Processo dada incapacidade mesmo de
se criar uma teoria unitria dentro dos diversos procedimentos diversos que esto insertos em
cada ramo separadamente. Greco Filho (2012, p. 22) fala neste aspecto sobre a crise diante
de temas como os procedimentos especiais, a prpria execuo, o processo em que se aplicam
os direitos de ordem pblica ou outros Se dentro do prprio sistema do Processo Civil se tem
problemas de aplicao da Teoria Geral do Processo, quanto mais o quando se transporta
estes institutos, eminentemente civilistas, para o processo penal.
Talvez indo um pouco alm do entusiasmo de Greco Filho e Julio Fabbrine
Mirabete para uma possvel Teoria Geral do Processo futura, ainda a ser trabalhada, parece
mais sensato a separao de ambos os ramos do direito e o trabalho de sistematizao de cada
um diante de suas nuanas prprias que cada ramo carrega consigo.

2.3 As posies contrrias uma Teoria Unitria do Processo

Joaquim Canuto Mendes de Almeida talvez seja o primeiro expoente no Processo
Penal a delinear e difundir a necessidade de se criar uma teoria pura do Processo Penal,
desvinculada do Processo Civil. Dentre outros nomes que aqui sero estudados, Joaquim
Canuto foi o professor de Rogrio Lauria Tucci e Srgio Marcos de Moraes Pitombo, ambos
tambm defensores de uma teoria pura do Processo Penal. (SILVA, 2009, p. 87)
Em suas duas obras consultadas para este trabalho Processo Penal, ao e
jurisdio; Princpios fundamentais do processo penal -, o autor delineia a necessidade de que
se fuja do predomnio do Processo Civil que permeia na Teoria Geral do Processo. Cita a
prevalncia no processo civil do princpio da disponibilidade em flagrante contraste com a
regra do processo penal em que vigora o princpio da indisponibilidade. (ALMEIDA, 1975, p.
10)
Volta o autor discusso carnelutiana acerca das partes no processo, reafirmando
a inexistncia de lide e tratando acusao e defesa no processo penal como partcipes,
ressaltando ainda o carter eminentemente publicstico do processo penal e o eminente
interesse, em regra, do interesse pblico e no privado nas aes. (ALMEIDA, 1973, p. 1120) Cita em outra obra, com igual rigor, que no processo civil o juiz contenta-se em sua
deciso com a mera declarao feita pelas partes, sendo que o acordo encerra a controversa,
segundo o autor em contradio com o processo penal que busca a verdade real e no se
contenta com a verdade convencional, jurdica. (ALMEIDA, 1973, p. 105-108) Ainda em
sua doutrina defendeu o direito defesa no inqurito policial (seguido em defesa de seu aluno

Srgio Moraes Pitombo), delineando as primeiras linhas crticas unificao do Processo

Penal e Civil em uma Teoria Geral do Processo.
Rogrio Lauria Tucci publicou um ensaio na Revista Jurdica em maro de 2001
onde delineou aspectos importantes sobre o que ele chama de autonomia do Direito
Processual Penal, no mbito da cincia penal, lato sensuconsiderada, e, portanto, sem
nenhuma vinvulao com o processo civil; vale dizer, com sua prpria e inconfundvel teoria
a teoria geral do processo penal. (TUCCI, 2001, p. 48)
Afirma o autor em diversos aspectos no s a inadmissibilidade de uma Teoria
Geral do Processo, mas a imperiosa necessidade de se construir uma Teoria Geral do Processo
Penal, com seus institutos prprios, regramentos e princpios. Cita os equvocos histricos que
levaram criao de uma Teoria Geral, dentre os quais esto a confuso entre os
denominados princpios, regramentos e institutos, cada um deles, tendo-os, portanto, como
se idnticos ou semelhantes fossem e ainda o que chama de intromisso dos processualistas
civis para o campo de abrangncia exclusiva do Direito Processual Penal. (TUCCI, 2001, p.
48)
Trabalha em seu artigo as divergncias entre o processo civil e o processo penal
demonstrando incabvel a unificao dos ramos do direito em um s, como a ausncia de lide
no processo penal, a inadequao da utilizao da terminologia pretenso no processo
penal, j que no processo penal no h exigncia de punio mas sim requerimento para o
exerccio do jus puniendi. (TUCCI, 2001, p. 48)
Dentre os argumentos empossados ainda elenca a igual tutela feita pelo Estado da
liberdade do acusado e o direito de punir da sociedade, citando que alm do poder-dever de
punir, deve ser ele [o Estado]. precipuamente tambm, guardio-mor das garantias
individuais. (TUCCI apud SILVA, 2009, p. 95) Conforme j defendeu-se nas linhas iniciais
deste artigo, uma das diferenas bsicas que se verifica entre o processo penal e civil
exatamente a concentrao de deveres que obrigao a ao Estatal de ofcio (em regra) no
processo penal e de garantias que so freios constitucionalmente impostos que impedem a
ao estatal para alm de certos limites e em alguns casos criam at uma obrigao de agir
para que se evite o resultado indesejado.
Temos ainda Sergio Marcos de Moraes Pitombo, que acresceu s contribuies
para a ciso da Teoria Unitria do Processo importantes apontamentos. Dentre eles podem ser
destacados a necessidade de se ter um olhar sobre o Processo Penal de acordo com a
Constituio brasileira. Neste aspecto assevera pontos importantes para a modificao do
inqurito policial criticando a parca doutrina e a insurgncia sobre os dogmas mecanicistas

que tornam a pessoa, objeto da investigao, como mero instrumento do processo. Cita ele
que a investigao no apenas procedimento investigativo, revestindo-se de muitas vezes,
trazem atos de instruo penal no provisria, os quais se exemplificam nas buscas,
apreenses, exames de corpo de delito, vistorias e avaliaes. (PITOMBO, 1987, p. 16)
O autor defende a integrao do Inqurito Policial como parte indissocivel do
Processo Penal, sendo uma fase deste onde se inicia a formao da culpa, aduzindo que

...no uma simples pea informativa como sustentam alguns autores. Mais que isso, um
processo (procedimento) preparatrio, em que existe formao de prova, dispondo a
autoridade policial de poderes para investigao. (PITOMBO, 1987, p. 19)
Compara o inqurito ao judicium acussatione do procedimento do Tribunal do
Jri, onde se apura a materialidade, autoria e circunstncias do crime para a formao
preliminar de uma culpa. Destaca em suas obras a tambm necessidade do direito de defesa
no inqurito, o indiciamento como ato privativo da Polcia Judiciria1 , a natureza jurdica da
deciso de desarquivamento do Inqurito e buscava, poca, j a regulamentao do emprego
de algemas na ao policial. (PITOMBO, 1987)
A suas obras foram importantes para se mostrar as peculiaridades que sequer
encontram paralelo no processo civil e a necessidade de uma teoria pura do Processo Penal
para a evoluo dos institutos prprios deste ramo do direito.
Outros processualistas modernos defendem a necessidade de se romper com a
Teoria Geral do Processo e que esta extremamente danosa ao Processo Penal pela
importao de institutos processuais civis para aquele ramo do direito. Dentre estes destaca-se
Aury Lopes Jr. que faz um resgate do artigo Cenerentola de Carnelutti para mostrar a forma
secundarizada do Processo Penal nos estudos da TGP. (LOPES JR, 2014)
Em sua descrio das profundas diferenas e fazendo um apanhado histrico das
correntes contrrias TGP no Brasil diz:
Entre os pioneiros da crtica est Rogrio Lauria Tucci, que principia o
desvelamento do fracasso da TGP a partir da desconstruo do conceito de
lide (e sua consequente irrelevncia) para o processo penal, passando pela
demonstrao da necessidade de se conceber o conceito de jurisdio penal
(para alm das categorias de jurisdio voluntria e litigiosa) e o prprio
repensar a ao (ao judiciria e ao da parte).
Outro cone Jacinto Coutinho,para quem a Teoria Geral do Processo
engodo; Teoria Geral a do Processo Civil e, a partir dela, as demais. Ou
seja, pensam tudo desde o lugar do processo civil, com um olhar viciado,
que conduz a um engessamento do Processo Penal nas estruturas do processo
civil. Todo um erro de pensar, que podem ser transmitidas e aplicadas no
1

Hoje consolidada na Lei 12.830/2013

processo penal s categorias do processo civil, como se fossem as roupas da

irm mais velha, cujas mangas se dobram, para caber na irm preterida. a
velha falta de respeito, a que se referia Goldschmidt, s categorias jurdicas
prprias do processo penal. (LOPES JR., 2014, p. 1-2)

Como j se demonstrou aqui, as palavras de Aury Lopes Jr. soam com muita
propriedade, mesmo no tendo sido Rogrio Lauria Tucci o pioneiro nesta crtica, mas
estando ele dentre os grandes nomes que iniciaram esse movimento crtico e evolutivo da
cincia processual penal.
A questo que se mostra ao fazer um apanhado histrico da evoluo do
pensamento de processualistas penais, e a divergncia de pensamento mostra que ao contrrio
do que citava, sua poca - de que so rarssimos aqueles processualistas que negam a
existncia de uma teoria geral no processo a que subordinam tanto o Direito Processual Civil
como o Direito Processual Penal - historicamente esta unidade de pensamento mudou e o
suporto argumento uniforme, condicionado pelo senso crtico e o estudo aprofundado do
Processo Penal e mesmo pela nossa atual ordem constitucional de 1988, com os institutos
prprios que denotam o maior refinamento no trato com o Processo Penal. (MARQUES apud
SILVA, 2009, p. 68)

3 AS DIVERGNCIAS DOUTRINRIAS ACERCA DA UNIFORMIDADE DOS

CONCEITOS DA TEORIA GERAL DO PROCESSO

A crise quanto a inexistncia de uma Teoria Geral do Processo no recente.

Conforme j exposto vrios doutrinadores, tanto brasileiros quanto de outros pases j
levantaram a questo, em maior ou menor monta. Desde o prprio Carnelutti com sua
analogia cinderela, perpassando por Goldschmidt e alguns doutrinadores brasileiros j
argumentaram, em maiores ou menores aspectos a questo da impropriedade da Teoria Geral
do Processo para o Processo Penal, seja em pontos especficos seja no sentido mais amplo.
Contudo o entendimento que antes, mesmo nas palavras de Jos Frederico
Marques eram rarssimas estas crticas, hoje estas se assomam em uma corrente de
doutrinadores que entendem pela necessidade de se fazer uma ciso, rompendo com a Teoria
Unitria do Processo e criando-se uma Teoria Geral do Processo Penal, uma teoria pura que
no sofra as interferncias do Processo Civil.

Em recente tal inconformismo foi publicado em artigo pelo processualista Aury

Lopes Jr. (2014) e de pronto rebatido por Afrnio Silva Jardim2 (2014) e ainda por Ada
Pelegrini Grinover (2014), mesmo que esta ltima tenha escrito a sua contestao guisa de
moderao entre os debatedores.
No artigo publicado por Aury Lopes Jr. so delineados alguns itens existentes na
Teoria Geral do Processo que seriam problemticos ao Processo Penal, estes tendo sido
rebatidos por Afrnio Silva Jardim e alguns mediados por Ada Peregrini Grinover.

3.1 A (in)existncia da instrumentalidade das formas no Processo Penal

Aury Lopes Jr considera como uma das regras fundamentais do Processo Penal a
ideia de que forma garantia e limite do poder, argumenta neste ponto que no h de se
importar a instrumentalidade das formas do Processo Civil para o processo penal, j que
entende que entende ser as formalidades do processo uma garantia do acusado contra o
arbtrio estatal. (LOPES JR, 2014, p. 2)
Jardim (2014, p. 2) rebate o argumento lembrando da existncia de aes no
condenatrias no Processo Penal, que asseguram o direito de liberdade como ao de reviso
criminal, reabilitao na execuo penal e mandado de segurana contra ato jurisdicional
penal. Por fim recorre existncia tambm no processo civil e do trabalho a existncia de
legalidade das formas dos atos.
Conforme j alegado no princpio deste trabalho diferente do Processo Civil em
que a jurisdio reflete um dever-poder no processo penal vigora um dever-poder-garantia,
pois h expressos limites que devem ser assegurados, j que, em regra (e quando falamos em
Teoria Geral temos que buscar as regras e no excees), o direito processual no
disponvel, diferente da regra geral do Processo Civil, em que as partes podem dispor
livremente de seus direitos.
A importao excessiva do que chama Lopes Jr (2012, p. 1157-1158) do
pomposo (mas inadequado ao processo penal) pas nullit sans grief, desprezando-se que a
violao da forma processual implica grave leso ao princpio constitucional que ela tutela
Como no processo penal bens indisponveis e essencial (a prpria dignidade humana) so
2

JARDIM, Afrnio Silva. No creem na Teoria Geral do Processo , mas que ela existe, existe... In: Revista
Consultor Jurdico. Disponvel em < http://www.conjur.com.br/2014-jul-04/afranio-jardim-nao-creem-teoriageral-processo-ela-existe> acesso em: 20/12/2014

tutelados impensvel deixar margem do legislador a invocao de princpios como da

instrumentalidade das formas para prejudicar o ru, sendo incabvel este princpio como um
dos componentes de uma Teoria Geral do Processo. Claro, sob a tica das excees at
poderiam ser encontradas similaridades, mas conforme frisamos quando se busca uma Teoria
Geral deve se tratar da regra de cada ramo do processo e no as excees.
A falta de preciso no Processo Penal uma ferramenta que sempre favorece
discricionariedade e desta forma o arbtrio estatal, trazendo srios prejuzos ao acusado, sendo
este um conceito indeterminado (como tantos outros dos quais est prenhe a nossa legislao
processual penal), vai encontrar seu referencial semntico naquilo que entender o julgador.
Quando no h forma precisa, no existe garantia e da mesma forma segurana ao acusado de
um devido processo legal, j que no se pode dizer o que o que no legal. (LOPES JR.,
2012, p. 1158)

3.2 A (in)aplicao das Teorias civilistas da ao no Processo Penal

Lopes Jr. (2014, p. 4) questiona de forma retrica que Como afirmar que a ao
um direito pblico, abstrato e autnomo? Tendo ele mesmo respondido com outro
questionamento: Se for assim, eu posso sair daqui e processar algum diretamente, sem nada
de provas, totalmente autnomo e abstrato? No processo civil sim. Defende Lopes Jr. que no
processo penal existem condies especficas e diversas que chama ele de mnimo de
concretude sendo feito preliminarmente um juizo de mrito, ainda que superficialmente.
Quanto a ao, nos conceitos iniciais argumentava Jos Frederico Marques que
como o Estado, sub specie juris, uma pessoa jurdica, esse poder de punir que lhe
privativo constitui o que se denomina o direito subjetivo de punir, o qual, por isso mesmo,
apresentam-se como decorrncia dos princpios que se submetem o Estado ao imprio da
Lei. (MARQUES, 1998, p. 24)
Foroso , no entanto, considerar o poder de punir - que mais se relaciona com
uma obrigao um direito, este ligado uma atuao discricionria -, quando sabe-se que
no existe discricionariedade e sim obrigatoriedade, dever de ao, no no clssico jus
persequendi mas sim no officium persequendi j que os interesses tutelados pela norma penal
so eminentemente pblicos, impondo-se a atuao estatal, da, como obrigao, para
assegurar a manuteno e reintegrao da ordem jurdica, nos casos expressos em lei.
(BOSCHI, 1987, p. 18)

Jardim refuta a possibilidade de se abandonar a teoria da ao (mesmo no sendo

este o argumento de Lopes Jr. Mais uma vez Afrnio Silva Jardim busca nas excees do
Processo Penal a refutao ao argumento de Aury Lopes Jr., no focando nos argumentos
quanto s aes principais, prpria essncia do Processo Penal. Reprisa-se que necessrio,
para se justificar uma Teoria Geral do processo, que se encontrem pontos em comum entre a
maior parte do Processo Civil e o Processo Penal, se j dura a tarefa de encontrar
similaridades nestas imagine o trabalho (impossvel) de se encontrar uma teoria geral que
englobe as excees do Processo Penal e do Processo Civil.
Existem condies que devem ser satisfeitas para que uma ao penal seja
iniciada, quais sejam: materialidade, indcios de autoria e as circunstncias do crime, sendo,
na esteira do Pensamento de Pitombo (1983, p. 17) o inqurito, ou a etapa preliminar do
processo, o incio da formao de culpa, servindo como um judicium accusationis com
contraditrio mitigado pela apreciao do magistrado no recebimento da inicial, podendo ela
ser rejeitada se faltarem estes elementos. J no processo civil no se pode falar desta
necessidade para que se inicie uma ao.
Lopes Jr (2014, p. 2-3) contesta ainda a importao das condies da ao no
Processo Penal afirmando que interesse e possibilidade jurdica do pedido um erro
histrico j que no existe interesse e sim necessidade, quando se age no processo penal se
faz devido a um dever que permite a utilizao de um poder limitado pelas garantias
constitucionais estabelecidas.
Jardim (2014, p. 3) rebate os argumentos mais uma vez tangenciando pelas
excees no processo penal, que so as aes no condenatrias. Cita que nestas aes no
existe o princpio da necessidade. Confirma em seus argumentos que realmente, a exigncia
de suporte probatrio mnimo para o regular exerccio da ao penal condenatria nada tem a
ver com a possibilidade jurdica do pedido contudo cita como regra comuns aos processos
civil e penal a originalidade da ao.
Contudo, nos argumentos de Jardim verifica-se que a aplicao de conceitos
comuns so a pontos especficos que no justificariam, pela exiguidade, a criao de uma
Teoria Geral. Mais uma vez mostram os argumentos que no se pode criar uma teoria pela
exceo e agora pela existncia de alguns pontos em comum, muito inferiores aos pontos
divergentes. inegvel que existem semelhanas entre o Processo Penal e o Processo Civil
mas seriam essas semelhanas suficientes para justificar uma Teoria Geral?

3.3 A (in)existncia da lide

e as peculiaridades das garantias fundamentais no

Processo Penal
Lopes Jr. (2014, p. 3) entra tambm no debate acerca da lide penal (inexistente at
para Carnelutti), o conceito de jurisdio penal (em que alm do dever-poder tambm uma
garantia fundamental na defesa do acusado) portanto infundada a aplicao das
competncias relativas e absolutas no Processo Penal j que uma garantia o julgamento do
processo penal sendo basicamente toda competncia ali absoluta (pois garantia de um
julgamento imparcial segundo as regras do jogo).
Sobre a lide Jardim (2014, p. 3) concorda com a inexistncia de lide e defende o
conceito de pretenso, contudo um conceito genrico de pretenso adequada tanto ao Processo
Penal quanto ao Processo Civil e at o Processo Trabalhista. Sobre jurisdio defende que
existem matizes diferentes de predominncia de competncia a depender do ramo do processo
que se esteja falando, diz que tudo no passa de uma predominncia de escopo e s confirma
a existncia de jurisdio e juiz natural nas vrias espcies de processo (penal, civil e
trabalhista).
Diferentemente do que acontece na regra geral no Processo Civil, no mbito do
Processo Penal o Ministrio Pblico no pede nada em seu nome, mas atua devido um dever
que lhe imposto e que no pode escusar-se de realizar. Junto a este dever, a Constituio deu
tambm poderes para a atuao deste, e criou, por outro lado limitaes, que so as garantias
que devem ser por ele observadas. Nas lies de Vicenzo Manzini est consignado igual
entendimento de que o Ministrio Pblico no pede nada que seja em seu nome, exercendo,
no entanto uma funo pblica, desta feita a pretenso punitiva do Estado que o Ministrio
Pblico faz valer ante o juiz, no est vinculada a um direito subjetivo, seno ao poder-dever
de atuar objetivamente a vontade soberana da lei. (MOREIRA, 2013, p. 17)
Jardim na utilizao dos argumentos sobre as regras de competncia, e as
peculiaridades existentes de cada ramo processual, como um argumento que seria em desfavor
a uma Teoria Geral do Processo j que antagnico com uma unidade no que tange s regras
ou mesmo aos princpios da jurisdio. Claro que o poder-dever no incompatvel com a
garantia fundamental, mas esta se torna uma matiz que transforma o Processo Penal em algo
totalmente distinto em que no h lugar, em regra, para as competncias relativas, j que o
que assegurado como limitao ao poder de punir do Estado uma garantia, e por isso
limite intransponvel para o ente estatal.
Segundo o exposto por Ada Peregrini Grinover, Antnio Carlos de Arajo e
Cndido Rangel Dinamarco, jurisdio um poder, funo e atividade do Estado, sendo o

poder conceituado na obra como manifestao do poder estatal, conceituado como

capacidade de decidir imperativamente e impor decises. J funo seriam os encargos que
tm os rgos jurisdicionais de promover a pacificao de conflitos interindividuais e, por
fim, atividade e o complexo de atos do juiz ou do rbitro no processo, exercendo o poder,
cumprindo a funo que a lei lhes comete. (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2014, p.
149) Contudo tal definio, se cabe muito bem ao processo civil torna-se incompleta ao
Processo Penal, j que esquece-se da garantia no processo.
O

Processo

Penal,

as

regras

ali estatudas

bem como

as

limitaes

constitucionalmente impostas so freios atuao estatal, ao poder estatal que est limitado
de um lado ao dever de agir, que perpassa pela funo ou o encargo de aplicar a lei penal justa
ao crime cometido e a atividade que consiste no complexo do processo. Logo o dever parece
englobar tanto a funo quanto a atividade sendo que este dever no pode ultrapassar o limite
das garantias no s processuais, como j dito, mas tambm fundamentais institudas na
constituio e ainda as decorrentes dos princpios implcitos constitucionais e os tratados em
que o Brasil seja parte, consoante ao disposto no 2 do art. 5 da CF/88.
E j que se est a discutir as garantias no Processo Penal, citada por Lopes
Jr.v(2014, p. 3) , em tom provocativo, a questo da imparcialidade do juiz no Processo Penal,
pontuando a questo da seguinte forma:
A posio do juiz fundante no Processo Penal, desde sua perspectiva
sistmica (e, como tal, complexa) para garantia da imparcialidade. Como
ensinam os mais de 30 anos de jurisprudncia do Tribunal Europeu de
Direitos Humanos (al TGP, sabem vocs o que isso e qual a importncia
da CADH?), juiz que vai atrs da prova est contaminado e no pode julgar.
Logo, no falemos em ativismo judicial aqui, por favor.

A questo do juiz de garantias, inclusive delineada no Anteprojeto do Cdigo

Processual Penal3 em captulo exclusivo, composto de 03 artigos (15 ao 18) motivo de real
preocupao. O ativismo judicial, conforme pontuado, realmente prejudicial e danoso s
garantias. Se um juiz determina que se colete uma prova ele j teve contato com o processo,
no em sede de cognio horizontal mas sim vertical, em diferentes medidas, mas j
contaminou-se com a sua deciso. Tendo determinado, por exemplo, uma priso preventiva
desde a priso em flagrante, dificilmente j no est convencido de que o acusado seja
efetivamente o condenado, o que contraria o princpio da presuno de inocncia. Nestes
casos s o que pode acontecer uma inverso da presuno da inocncia para a presuno de
culpa, invertendo-se o trabalho probatrio em que o defensor que deve buscar modificar o
convencimento do magistrado quanto a inocncia de seu cliente.
3

Criada na forma do Requerimento n 227, de 2008, aditado pelos Requerimentos n (s) 751 e 794, de 2008, e
pelos Atos do Presidente n (s) 11, 17 e 18, de 2008.

No anteprojeto citado, de atribuio do juiz das garantias O juiz das garantias

responsvel pelo controle da legalidade da investigao criminal e pela salvaguarda dos
direitos individuais4 , sendo que O juiz que, na fase de investigao, praticar qualquer ato
includo nas competncias do art. 15 ficar impedido de funcionar no processo5 .
Consegue-se verificar que o Processo Penal, nos termos intentados no anteprojeto,
continuar dividido entre uma etapa policial investigatria (em que se comea a formar uma
culpa do acusado, com a materialidade, indcios de autoria e circunstncias) e uma etapa
judicial, onde se discutir a causa. Contudo haver um juiz exclusivamente para garantia do
acusado nesta fase e para possibilitar a execuo do dever de investigao, podendo macularse com a formao de um juzo de culpa sem que isso venha a prejudicar o acusado na fase
processual propriamente dita.

3.4 As especificidades da prova no sistema penal

Nos argumentos sobre juiz natural e imparcial argumenta com propriedade Lopes
Jr. (2014, p. 3) que no existe distribuio da carga probatria no Processo Penal (como
acontece no Processo Civil), j que o nus integral do acusados de romper com o estado
jurdico constitucional da presuno de inocncia algo que os civilistas no conhecem e
tampouco compreendem.
Romper com a presuno de inocncia atribuio nica da acusao, caso no
se consiga romper com essa barreira de presuno no poder o juiz condenar o acusado,
mesmo se restar alguma dvida, por menor que seja no possvel a condenao, conforme o
disposto no art. 386 incisos VII do CPP.
A problemtica se amplia quando se verifica a possibilidade de que o juiz, em
dvida, busque a prova de ofcio (e ainda falam que estamos em um processo acusatrio??).
Este juiz ator, que se coloca no processo como parte, faz renascer (com suas devidas
ressalvas) o procedimento penal romano da inquisitio onde predominava a inexistncia de
partes onde o magistrado investido do imperium tinha em suas mos o livre poder de produzir
provas tendo consigo o poder de intimar as pessoas para depor e de examinar as suas
manifestaes e declaraes. (TUCCI, 1976) O desequilbrio no processo, onde o juiz que

BRASIL. Senado. Comisso de Juristas responsvel pela elaborao de anteprojeto de reforma do Cdigo d e
Processo Penal. Anteprojeto / Comisso de Juristas responsvel pela elaborao de anteprojeto de reforma do
Cdigo de Processo Penal. Braslia : Senado Federal, 2009. p. 29.
5
Idem, ibdem.

deveria ser imparcial busca por algo que no foi produzido pelas partes, desequilibra a
balana, mata o contraditrio e fulmina a imparcialidade. (LOPES JR, 2014, p. 4)
Jardim (2014, p. 3), seguindo outra linha de raciocnio, defende que a maior ou
menor atuao do juiz no campo probatrio no processo penal, civil ou trabalhista no infirma
a existncia de um conceito unitrio de processo e ainda que no direito brasileiro, temos
regra expressa no sentido de que o juiz penal pode produzir prova de ofcio, desde que
supletivamente atividade probatria das partes.
No entanto a utilizao de nosso modelo de Processo Penal, totalmente
recosturado em suas reformas, mantendo dispositivos inconstitucionais e forando um
exerccio hercleo para interpretao luz da Constituio de 1988 no a melhor escolha
como tese de argumentao.
A existncia de divergncias to profundas quanto ao instituto das provas entre o
Processo Civil e o Processo Penal fazem com que seja clara a impropriedade de uma teoria
unitria, ao menos neste quesito. Ora, para que uma teoria unitria se o que se tem entre os
dois processos perde-se no abismo de diferenas?
Ainda no que tange s provas Afrnio Jardim ainda elenca as aes penais no
condenatrias, utilizando-se do argumento da exceo do Processo Penal para costurar a
necessidade de uma teoria unitria. Considera ainda que o juiz natural a imparcial so
conceitos que se aderem a todos os ramos processuais, argumento utilizado com propriedade,
mas que no ataca o argumento relativo necessidade de se ter um juiz de garantias que no
teve ainda contato com o mrito que dever julgar em um futuro, pois o juiz deve iniciar um
processo em estado de ignorncia quanto causa que a ele ser apresentada pelas partes
durante o processo, asseguradas as garantias preconizadas no ordenamento jurdico.
Este entendimento j mostra a dificuldade de uma teoria unitria j que no
Processo Civil no temos este procedimento onde se comea a formar a culpa, so formas
distintas de se chegar ao mrito da causa, do lado do Processo Penal, conforme j fora dito
supra, a etapa policial do processo assemelha-se a um judicium accusationis do rito do
Tribunal do Jri, que ficaria fortalecido no caso da existncia de um juiz das garantias, que
conforme no caso do Tribunal do Jri, divide a tarefa de um juzo preliminar e superficial de
culpa com o juzo de mrito.
Enquanto no Processo Civil do ru o nus probandi em sua contestao, onde
deve impugnar cada ponto alegado pelo autor da demanda sob pena de se presumir verdadeiro
o no impugnado (salvo alguns casos), no Processo Penal no se pode falar em obrigao
probatria da defesa, podendo o ru apenas quedar silente enquanto a acusao tem o nus

total de comprovar a existncia da materialidade, da autoria e ainda a inexistncia de

excludentes. Tal diferena abissal j mostra a impossibilidade, neste particular, de uma Teoria
Geral do Processo que unisse institutos to diversos. (MOREIRA, 2013, P. 8)
No entanto entre os defensores da Teoria Unitria, h argumentos que tentam
explicar a existncia de similaridade de conceitos que autorizariam uma Teoria Geral das
Provas comum a todos os processos argumentando que no mbito tanto no Processo Penal
quanto no Processo Civil do autor no se pode exigir seno a prova dos fatos que criam
especificamente o direito por ele invocado; do ru, as provas dos pressupostos da exceo.
(CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2014, p. 410)
Fica claro neste fragmento a impropriedade da leitura aplicada ao Processo Penal,
sendo ela de tnica civilistas em todos os sentidos. Inicialmente no h a distribuio do nus
da prova entre as partes, j que a presuno da inocncia como preceito fundamental no
permite que se faa com que o ru venha a provar nada no processo, pois j o inicia com a
presuno (juris tantum) de que inocente. Ainda no existe litgio entre as partes, disso j se
falou aqui exaustivamente e ainda o ru no necessita provar os pressupostos da exceo, no
caso mera dvida sobre a existncia de uma excludente de ilicitude ou culpabilidade j
obrigam o juiz absolvio do ru, consoante ao disposto no art. 386 inciso VI do CPP que
afirma peremptoriamente que se acaso existirem circunstncias que excluam o crime ou
isentem o ru de pena, ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia (in verbis).
Em outro fragmento de igual relevncia afirmam os mesmos autores que o nus
da prova consiste na necessidade de provar, em que se encontra cada uma das partes, para
possivelmente vencer a causa (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2014, p. 40). A
pergunta aqui seria: o que vencer uma causa penal? Seria o vencer punir um ru? Ou seria
este vencer buscar a justa aplicao da lei penal ao caso concreto? Ser que o MP como
acusador s vence a causa se este conseguir a punio do acusado mesmo o acusado sendo
inocente? Ou venceria o MP como sendo fiscal da lei quando se absolvesse o acusado, pois
assim estaria assegurando a ele as garantias previstas pela nossa Constituio? No se
conseguiria conceber o que vitria no Processo Penal sem que seja feito uma ginstica
mental quase que impossvel. A diferena axiolgica que se tenta dar ao Processo Penal que
encerra-se em uma condenao e ao que encerra-se em uma absolvio um dos graves erros
histricos decorrentes, em certa medida, de um cdigo de tnica totalitria e fascista, como
ainda o Cdigo Processual Penal brasileiro.
Por fim, a determinao do juiz para produzir provas de ofcio, mesmo tendo
previso legal no defasado art. 156 do CPP, deve ser refutada pela simples hermenutica do

art. 386, V, VI e VII CPP do Cdigo de Processo Penal, onde est determinado de forma clara
e ululante a absolvio em caso de dvida.
Tais questes so levantadas pelos prprios autores, ao final do captulo, e por si
j demonstram o abismo de diferenas entre o Processo Penal e Civil no que tange, tambm,
s provas. Ao fim do captulo verifica-se a predominncia dos conceitos civilstico aos
argumentos utilizados na tentativa de encontrar similaridades entre os ramos do processo
notando-se que quase a totalidade das referncias so de processualistas civis, restando
unitria a doutrina referencial do processo penal. (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER,
2014, p. 411-412)

3.5 As garantias como eixo central do Processo Penal

Quando parte-se para o tema de nulidades no Processo Penal vemos a imerso do
Processo Civil de forma extremamente danosa. A oscilao jurisprudencial quanto s
nulidades absolutas ou relativas fazem com que se amplie ou diminua as garantias individuais
ao sabor das necessidades e clamores de cada perodo, sem uma proteo efetiva do Cdigo
Processual Penal, o que no de se estranhar, visto que foi feito com predomnio fascista em
sua poca, em que no havia interesse em garantir-se os direitos fundamentais mas sim
possibilitar o arbtrio estatal.
Aceitar a existncia de nulidade relativa no processo penal j um grave
equvoco, j que as garantias de que sejam seguidas as regras do jogo so fundamentais ao
acusado, na j utilizada expresso de Lopes Jr. de que forma garantia. Vale a transcrio
da crtica do autor questo:
O ritual judicirio est constitudo, essencialmente, por discursos e, no
sistema acusatrio, forma garantia, pois Processo Penal exerccio de
poder e todo poder tende a ser autoritrio. Violou a forma? Como regra,
violou uma garantia do cidado. E o tal prejuzo? uma clusula genrica,
de contedo vago impreciso e indeterminado, que vai encontrar referencial
naquilo que quiser o juiz (autoritarismo-decisionismo-espaos imprprios de
discricionariedade, conforme Lenio Streck). Como dito, no processo penal
existe exerccio condicionado e limitado de poder, sob pena de
autoritarismo. E esse limite vem dado pela forma. Portanto, flexibilizar a
forma, abrir a porta para que os agentes estatais exeram o poder sem
limite, em franco detrimento dos espaos de liberdade. rasgar o Princpio
da Legalidade e toda a teoria da tipicidade dos atos processuais. rasgar a
Constituio. Por culpa da TGP, est chancelado o vale-tudo processual. O
decisionismo se legitima na TGP. Eu-tribunal anulo o que eu quiser, quando
eu quiser. (LOPES JR, 2014, p. 4)

De outra banda Afrnio Silva Jardim afirma que este essencialmente um tema de
Teoria Geral do Direito, o que em si j seria um argumento corroborante sobre a

impropriedade de se tratar dele na Teoria Geral do Processo pela confuso do objeto de

estudo. E ainda recorre-se ao seguinte argumento Isto no culpa da Teoria Geral do
Processo, pois o nosso Cod. Proc. Penal de 1941 e foi elaborado por professores de Direito
Penal ... Naquela poca, nem se falava em Teoria Geral do Processo... (JARDIM, 2014, p.
4). Como falamos, lanar mo do argumento de que se est positivado e por isso vlido
uma impropriedade, lembremos que o nosso cdigo tomou como base um cdigo
eminentemente fascista, o cdigo de Mussolini, que fora criado com base em um regime que
no passava sequer prximo ao objetivo de se garantir qualquer direito individual que fosse.
Cita Marques que:
Este Cdigo, elaborado, portanto, sob a gide e os influxos autoritrios do
Estado Novo, decididamente no , como j no era um estatuto moderno,
altura das reais necessidades de nossa Justia Criminal (...) Continuamos
presos, na esfera do processo penal, aos arcaicos princpios
procedimentalistas do sistema escrito (...) O resultado de trabalho legislativo
to defeituoso e arcaico est na crise tremenda por que atravessa hoje a
Justia Criminal, em todos os Estados Brasileiros. (...) A exemplo do que se
fizera na Itlia fascista, esqueceram os nossos legisladores do papel relevante
das formas procedimentais no processo penal e, sob o pretexto de por cobro
a formalismos prejudiciais, estruturou as nulidades sob princpios no
condizentes com as garantias necessrias ao acusado, alm de o ter feito com
um lamentvel confusionismo e absoluta falta de tcnica. (MARQUES,
1998, p. 104-108)

Em algumas obras de Teoria Geral do Processo 6 , quando se abordam as nulidades,

se faz com base exclusiva no Processo Civil (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2014,
p. 398-399), diferente deste ramo do direito no se pode falar de nulidade relativa no Processo
Penal quando estas venham a prejudicar o acusado, j que estar-se-ia perpetrando uma
injustia. Cabe lembrar do brocardo latim que fala satius est impunitum relinqui facinius
nocentis quam innocentem damnare, o Estado pode arcar com a eventual absolvio de um
culpado mas em sendo a reserva moral da sociedade no pode perpetrar a injustia de
condenar um inocente, alis, exatamente deste pensamento que se extrai o princpio do favor
rei e mesmo a fundamentao de que, no Brasil, s se possibilita a reviso criminal em favor
do condenado. No conflito entre o jus puniendi do Estado por um lado e o jus libertatis do
arguido por outro, a balana deve inclinar-se a favor deste ltimo se se quer assistir ao triunfo
da liberdade. (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2014, p. 399)

4 A (IN)UTILIDADE DE UMA TEORIA UNITRIA CONSIDERAES FINAIS

CINTRA, Antnio Carlos Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do
processo.

No se pode negar que sob uma anlise histria da evoluo do Processo Penal
este guardou em seus primrdios do direito romano grandes similaridades com um processo
civilstico. O Estado romano, na transio entre o primitivismo da era pr-jurdica

no

interessava-se quando o bem tutelado era personalssimo, o que era determinado nos ilcitos
chamados delictum 7 que em grande parte confundiam-se com a tutela do direito civil ... e
furono quindi perseguiti com le forme del processo considetto privato, come se si tratasse
di azioni contrattuali, o di altre di diritto privato: essi constituiscono i delicta, e, appunto
per la procedura che si aplica, sono compressi nel diritto privato. (GIOFFREDI apud
TUCCI, 1976, p. 28)
A evoluo do Processo Penal levou ao inicial abandono da vingana privada e
gradual monopolizao da funo pelo Estado, mas por muito tempo ainda perdurou a forma
da autotutela de bens para a resoluo das questes penais. O perodo ento gestacional do
processo penal foi umbilicalmente ligado s sistemticas processuais do direito civil, ou seja,
a confuso entre os ramos processuais tem origem histrica nos primrdios de nosso direito
gerando uma confuso entre os ramos processuais que se alarga at os dias atuais. Conforme
afirma Trpoli (apud PIRANGELLI, 1983, p. 10):
o assunto que diz respeito formao e evoluo do Direito
essencialmente histrico, porque, sendo este um fenmeno da civilizao
humana, semelhana de toda manifestao civil e cultural do esprito
humano, muda, transforma-se e envolve no tempo e no espao. Com efeito,
subindo at s mais remotas pocas da histria da humanidade, no se pode
deixar de verificar que todo direito tem seguido a um direito anterior num
desenvolvimento contnuo, de sorte que o direito hodierno se afigura como
resultado de uma longa evoluo, ao mesmo tempo que constitui, por sua
vez, o ponto de partida para uma evoluo futura.

No estudo histrico e na evoluo do direito Processual Penal no Brasil vemos

que o que era inicialmente uma dogmtica quase que irrefutvel nas palavras do brilhante Jos
Frederico Marques foi sendo contestado e estas contestaes, iniciadas por vozes minoritrias
dentro do processualssimo penal, hoje se amplia na voz de doutrinadores de peso, em um
movimento que pode se dizer iniciado pelo igualmente brilhante Joaquim Canuto Mendes de
Almeida e seus alunos Rogrio Lauria Tucci e Sergio Marcos de Moraes Pitombo.
Hodiernamente mesmo se tendo grandes nomes que ainda defendem a existncia
de uma Teoria Geral do Processo, como Ada Peregrini Grinover, despontam autores que da
mesma forma e com o mesmo gabarito a refutam como Aury Lopes Jr. O que era certo e

Cabe salientar que no direito penal romano existiam dois tipos de ilcito: os delictum e os crimen. Enquanto
este tratava-se da concepo de um ilcito pblico aquele referia -se aos delitos privados, em geral relacionados
concrectatio, segundo TUCCI: os verdadeiros e prprios delicta tenham sido aquelesdo ius civile, do antigo
direito quiritrio. IN: TUCCI, Rogrio Lauria. Lineamentos do processo penal romano. Bushatsky. So Paulo,
1976. p.20-21

tomado muitas vezes como argumento da autoridade, hoje se mostra frente-a-frente a

contestaes racionais fruto da evoluo sofrida pelo Processo Penal e o adensamento de
doutrinas de estudiosos que se debruaram sobre este sensvel ramo do direito para a
sociedade.
A evoluo e o estudo do Direito Processual Penal que sempre esteve sombra do
Direito Processual Civil sendo a carnelutiana cinderela, hoje avizinha-se sua maturidade
exigindo que seja cindida em uma Teoria Geral do Processo Penal, respondendo aos ditames
institudos pela constituio para na efetivao das garantias individuais ali preconizadas na
limitao do poder estatal que emana do dever inerente ao jus puniendi. Este poder hoje deve
estar guardado entre dois pilares limitadores: o dos deveres impostos para o bem da
coletividade e das garantias devidas ao acusado que est passando pelo processo. Um dever
para assegurar a ordem social e uma garantia da individualidade contra o arbtrio do Estado e
das maiorias.
A imposio dada pela Constituio de 1988 com a criao de um rol de
princpios prprios ao Processo Penal mostra a importncia da ciso deste ramo do direito,
pois este o caminho que deve ser seguro para que se possibilite, quando necessrio, a
aplicao do direito material penal na realizao da justia estatal, que mesmo sendo um
conceito relativo, deve estar sempre cercada pela legalidade do dever de agir e a garantia
como freio para o no-agir do Estado.
A relativizao de conceitos que deveriam ser essenciais no Processo Penal, como
a garantia da forma no processo, refletindo diretamente na teoria das nulidades, e ainda nas
provas penais so mostras inequvocas que o que pode ser relativizado no Processo Civil no
se pode fazer no Processo Penal sob pena de transformar o acusado no processo penal como
instrumento para a realizao de um poder em uma consolidao do funcionalismo na
persecuo penal a exemplo do defendido por Gnter Jakobs. (SILVA, 2009, p. 192)
A profunda diferena no Processo Penal em sua etapa policial com qualquer
instituto do Processo Civil, considerada acertadamente por Sergio Marcos de Moraes Pitombo
como uma espcie de judicio accusatione onde se inicia a formao da culpa, mostra que no
se pode conceber que as igualdades entre os dois ramos do direito processual sobrepujam s
suas diferenas o que de forma alguma no ensejam a manuteno de uma Teoria Unitria j
que esta pode apenas macular, como o vem fazendo, o Processo Penal com a dogmtica
civilista, confundindo os institutos e mesclando o que , em essncia, diverso.
Poder-se-ia citar alm dos pontos que foram tratados neste artigo, diversos outros
institutos que so completamente diversos entre o Processo Penal e o Civil, mas este

trabalho hercleo que no poderia ser condensado em to poucas pginas e depende de um

grande esforo, como afirma Vicente Greco Filho, de sistematizao.
Faz-se ento imperativo para a evoluo do Processo Penal a sua maturao como
ramo independente, cortando-se em definitivo o cordo que o est ligando aos institutos
prprios do Processo Civil. Para tanto uma sistematizao do Processo Penal faria com que o
seu nvel de evoluo acompanhasse o do Processo Civil e ai sim, ambas com igual
maturidade pudessem dialogar em seus institutos, que so diversos mas que se complementam
na estruturao da sociedade hodierna.
Se inicialmente a proposta carnelutiana de uma teoria geral do processo visava a
dignificao do Processo Penal cingindo-o no Direito Penal (sendo que era tratado apenas
como disciplina complementar do direito penal, instrumental daquela), hoje necessrio que
da mesma forma seja ela separada hoje do Processo Civil. J existe produo cientfica
relevante nesta disciplina processual que a gabaritam para esta separao para a
especializao dos contedos que compem o Processo Penal e sua consequencial evoluo.
A investigao criminal, ao penal, as provas penais, a jurisdio penal e a execuo penal
so alguns dos contedos que na sistematizao de uma Teoria Geral do Processo Penal
podem alcanar hoje uma evoluo e atendam s necessidades de um processo que chegue o
mais prximo da justia e da pacificao social, sem que se possa lanar mo das garantias
individuais e da dignidade humana, hoje eixo central tanto de nossa constituio quanto do
mundo civilizado ocidental.

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