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Le norme giuridiche sono un tipo di proposizioni, sono direttive (come tali non
sono n vere n false), servono a guidare le persone a comportarsi in un certo
modo desiderato. Invece le proposizioni della scienza giuridica sono asserzioni,
del tipo: la norma X valida nellordinamento giuridico dellIllinois:
X diritto valido [Illinois]
Dove X una norma rivolta ai giudici
Ma come si pu affermare che X diritto valido? Ross immagina due persone
che giocano a scacchi e un osservatore esterno che vuol conoscere quali sono
le regole del gioco. Attraverso losservazione del comportamento dei giocatori
potr rilevare una serie di regolarit. Vedr certi pezzi mossi sempre in
diagonale, altri in avanti o di lato e cos via. Per per unapprofondita
conoscenza del gioco importante conoscere non solo le regole degli scacchi
ma anche una certa parte della teoria del gioco e anche la conoscenza che di
essa abbia ciascun giocatore. Infine da tener presente anche lo scopo che
guida il gioco dei singoli giocatori. Sar sufficiente questa osservazione per
conoscere quali sono le regole del gioco? No, perch di fronte a certe regolarit
non potr sapere se sono regole del gioco o suggerimenti della strategia.
Occorrer dunque indagare su quali regole sono sentite da ciascun giocatore
come socialmente vincolanti.
Dunque il concetto di validit (negli scacchi) implica due elementi. Uno si
riferisce alla reale effettivit della regola che pu essere stabilita mediante
losservazione esterna, laltro si riferisce al modo in cui una regola sentita
come il motivo della propria azione, cio come socialmente vincolante.
Analogamente, per capire se una norma giuridica valida occorrer da un lato
osservare il comportamento dei giocatori del diritto, dallaltro indagare sulle
loro motivazioni psicologiche,per comprendere ci che sentono come
socialmente vincolante.
Il concetto diritto valido (Illinois, California,Common Law,ecc.) pu essere
illustrato e definito in linea di principio allo stesso modo del concetto valide
norme degli scacchi (per due giocatori determinati). Diritto valido indica
linsieme astratto di idee normative che servono come schema di
interpretazione dei fenomeni giuridici in azione, il che poi implica che queste
norme siano effettivamente seguite e seguite perch esse sono sperimentate e
sentite come socialmente vincolanti.
Se il concetto di diritto valido si comprende con un ragionamento analogo a
quello con cui si comprende quali sono le regole degli scacchi, chiaro che la
necessit di una spiegazione metafisica esclusa. Ross dichiara esplicitamente
la sua adesione alla moderna filosofia basata su un presupposto empiristico.
propone una rigida deduzione del diritto positivo dalla legge di natura. Ci si
trova cos di fronte ad una paradossale duplicazione: un sistema giuridico
derivato dal diritto di natura, da un lato, lordinamento positivo, dallaltro. La
vicenda della filosofia del diritto nellOttocento dallutilitarismo, alla Scuola
storica, allidealismo hegeliano, al positivismo vista da Ross sotto il segno
del giusnaturalismo travestito.
La comunit omerica (VIII sec a.C.) presentava il noto quadro di un popolo
agricolo primitivo nel suo stato tribale. La popolazione era divisa in numerose
piccole trib, ciascuna sotto un proprio capo o re, ma il governo del re non
abbracciava ogni cosa. La sua funzione sostanzialmente era limitata a fare il
giudice nelle controversie e il condottiero in guerra. Inoltre la vita della trib
era rigidamente regolata dalla tradizione e dalla consuetudine incorporata nei
tab. Le concezioni giuridiche della trib erano magiche e religiose, sugli
uomini governavano gli dei, con Zeus a loro capo, essi stessi tuttavia sottoposti
al potere del fato. Questa forza cosmica che assegna a ciascuna cosa il proprio
giusto destino, dominava tanto la natura quanto gli uomini, ed era assistita da
pene. Lidea di leggi causali in senso moderno non era ancora nata, la
necessit che regge luniverso non una necessit causale, ma una necessit
del fato determinata dalla volont sovrana, dalla colpa e dalla pena. Diritto e
giustizia in questo sistema non hanno alcun carattere morale nel nostro senso.
Il giudizio giusto soltanto quello che assegna a ciascuno il giusto destino,
conformemente alla volont delle divinit del fato. Il re saggio e giusto quello
che riceve le rivelazioni divine da Zeus e ne fa la base del proprio giudizio. La
giustizia in questo senso condizione del benessere e della prosperit di un
popolo; la ribellione contro lordine cosmico punita dagli dei e dal fato. Zeus
custode della legge, sua figlia Dike siede al lato del padre e lo informa delle
trasgressioni degli uomini, e lonnipotente Zeus li punisce.
Esiodo (VII sec ?) descrive gli aurei frutti che spettano al popolo il cui re osserva
la legge degli dei, e le calamit che si riverseranno sul popolo se il suo re con
arroganza tratto a compiere violenza e ad andare contro la volont degli dei;
nei popoli primitivi infatti il potere dei capi ha origini magiche. E compito del
capo, mediante il compimento di rituali magici, far cadere la pioggia,
fruttificare la terra, moltiplicare gli animali. Se le magie non hanno effetto e se
la trib funestata dalla mancanza di raccolto, dalla siccit o altre calamit, si
pensa che il re abbia perso il suo potere, cos viene messo a morte e sostituito
con un nuovo migliore. Nellopera di Omero e di Esiodo, tuttavia questo schema
risulta pi raffinato perch non pi facendo magie verso gli dei, ma
obbedendo alla loro volont rivelata, e realizzando la legge cosmica, che il re
porta felicit al suo popolo. Dunque spogliato dalla veste metafisica, questo
significa soltanto credere che sia compito del re pronunciare giudizi conformi
alla moralit e al costume venerato, e che la felicit e la prosperit della trib
dipenda dal rispetto della tradizione e dellordine costituito. Le differenze tra
Omero, il cantore di corte, ed Esiodo il contadino della Boezia sono: per il
primo, Zeus era il protettore ed il difensore che regge un ordine armonioso; per
verso quella legge. Laffermazione che una legge ingiusta, non contiene una
reale caratteristica,nessun riferimento a qualche criterio,nessuna
argomentazione.
Ci non vuol dire che no vi siano connessioni tra il diritto vigente e idea di
giustizia. Ross distingue due punti:
1. lesigenza che esista una legge come base di decisione;
2. lesigenza che la decisone sia una corretta applicazione di una legge.
Riguardo al primo punto, Ross si chiede che posto abbia lidea di giustizia nella
formazione del diritto positivo, nella misura in cui lidea di giustizia sia intesa
come esigenza di razionalit, come esigenza che tutte le norme siano
formulate per mezzo di criteri oggettivi, in modo che la decisione concreta sia il
pi possibile indipendente dalle reazioni soggettive del giudice e perci
prevedibile.
Nel diritto positivo lidea di giustizia interpretata da Ross come esigenza di
razionalit, cio come esigenza che esistano criteri oggettivi per formulare
tutte le norme. Questo fa s che le decisioni non siano dipendenti dalle reazioni
soggettive del giudice. In questo modo, non dipendendo dalla soggettivit del
giudice, le decisioni divengono prevedibili. Questa razionalit alla base di
tutto lordinamento giuridico che presuppone appunto che le azioni umane
siano prendibili. Allora, in questo senso, lidea di giustizia come razionalit si
pu definire come costitutiva del concetto di diritto; il giudice non pu essere
come un re che, per esempio, nella rappresentazione di Omero, decide in
funzione dei suggerimenti di Zeus. Il giudice non pu neppure decidere come
avviene in alcuni Stati totalitari, secondo ideologie. La norma giuridica
formalizzata non per in grado di esprimere tutte le circostanze rilevanti del
caso.
Riguardo al secondo punto, Ross si chiede quale posto abbia lidea della
giustizia nellamministrazione stessa della giustizia. A giudizio di Ross, lidea di
giustizia occupa un posto importante in quanto la giustizia concepita come
ideale per il giudice unidea potente nella vita sociale. Essa rappresenta una
vera e propria aspettativa della collettivit nei confronti del buon giudice e il
giudice stesso laccetta come massimo ideale professionale. Lidea di giustizia
si riferisce a fatti osservabili, che una decisione ingiusta significa che non
stata resa secondo il diritto, e che basata su un errore (ingiustizia in senso
oggettivo) oppure che dovuta ad una consapevole deviazione dal diritto
(ingiustizia in senso soggettivo). Fare ingiustizia soggettivamente significa che
il giudice si lascia guidare dallinteresse personale, dallamicia per una delle
parti, dal desiderio di compiacere persone influenti, o per altri motivi che lo
fanno allontanare dal comando del diritto.
A questo punto risulta chiaro che unesigenza generale secondo la quale tutti
debbono essere trattati egualmente significa soltanto che il trattamento
riservato ad ogni persona deve discendere da norme generali. In conclusione,
se si dice che lesigenza di eguaglianza non deve essere intesa n senso
formale, ma che lelemento decisivo dato dal fatto che la restrizione abbia