Derecho civil III.

Teora general del contrato.

-Bolilla ISeccin I.
1- UBICACIN DEL CONTRATO DENTRO DE UNA TEORA GENERAL DEL DERECHO.
El contrato, definido en el art. 1137 como el acuerdo de varias personas sobre una
declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos, es una de las especies
dentro del gnero acto o negocio jurdico 1.
A nuestro estudio interesa el contrato como acto o negocio jurdico de derecho privado;
primera distincin que lo separa de los negocios de derecho pblico, tanto interno como
internacional 2.
El ordenamiento jurdico argentino nos exhibe un derecho privado no unificado; si bien
la teora general del contrato corresponde muy especialmente al derecho civil, es
preciso reconocer la existencia de peculiaridades en la regulacin de los contratos en
particular, en cada una de las distintas ramas que componen nuestro derecho privado:
civil, comercial, laboral, agrario, minero, de la navegacin martima y aeronutica, etc.
Esas diferencias se acentan frente al derecho comercial, que a la par que regula figuras
tpicas del derecho civil, trae soluciones no del todo armnicas con la teora general
civilstica 3.
Ubicado el contrato dentro de la categora de los actos o negocios jurdicos civiles es
preciso sealar sus notas distintivas, pero no sin antes analizar el concepto que del acto
jurdicos nos da el art. 944, a fin de caracterizarlo como una de sus especies, la ms
importante, al menos desde el punto de vista econmico.
Dice el art. 944: Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos que tengan por fin
inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir,
conservar o aniquilar derechos: La nota especfica del acto jurdico, que sirve para
distinguirlo de los dems actos, es su fin jurdico: nacimiento, modificacin o extincin
de una relacin jurdica.
En el acto o negocio jurdico campea la autonoma de la voluntad, elemento interno,
aunque con diversa intensidad, segn se trate de negocios patrimoniales o familiares,
pero nunca soberana ni independiente, sino en la medida que la autorice el
ordenamiento jurdico.
El contrato, como acto o negocio jurdico civil, presenta las siguientes notas distintivas:
Es bilateral arts. 946 y 1137- por requerir el consentimiento unnime de dos o ms
personas;
1

Se ver ms adelante que, pese a la amplitud o comprensin que trasunta la definicin de contrato, su
alcance en nuestro derecho es mucho ms restringido. Las expresiones acto jurdico y negocio jurdico
aluden a una misma figura, son sinnimos (ORGAZ).
2

En el Derecho Administrativo, perteneciente al Derecho Pblico interno, el Estado acta con su poder de
imperio y no como simple parte. Entre esos negocios, cuya ndole contractual es materia opinable,
podemos citar: los supuestos de concesin, de uso o de servicio pblico; el contrato de obra pblica; la
designacin de agente administrativo y la expropiacin por causa de utilidad pblica. En el Derecho
Internacional Pblico encontramos al Estado actuando, tambin, en su calidad de tal; en su relacin con
otros Estados puede celebrar acuerdos normativos, como el Tratado de Montevideo de 1940 o
verdaderos contratos obligacionales, como los destinados a la produccin de energa hidroelctrica, etc.
3

El Derecho comercial dice MALAGARRIGA- gira alrededor del contrato, aunque reconoce que slo
aporta a la teora general principios de excepcin.

Es entre vivos art. 947- por no depender del fallecimiento de aquellos de cuya
voluntad emanan;
Es patrimonial art. 1196- por tener un objeto susceptible de una apreciacin
pecuniaria;
Y es causado art. 500- por ser la causa-fin un elemento estructural.
Pero no quedara completa la caracterizacin del contrato, en nuestro derecho, si
dejramos de lado su particular ubicacin en el campo de los derechos patrimoniales. El
contrato regla exclusivamente de un modo inmediato o directo, las relaciones jurdicas
patrimoniales obligacionales es decir, las propias del derecho creditorio.
2- EL CONTRATO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES.
Lo que hace del contrato una categora necesaria del derecho comn es su carcter de
fuente principalsima de las obligaciones.
Al decir de SEGOVIA, al lado del contrato encontramos, como fuente de obligaciones,
otros hechos, actos o relaciones jurdicas, que encuadran perfectamente en la
concepcin amplia del art. 499.
Esas fuentes son, segn MOSSET ITURRASPE, las siguientes:
1) La ley, cuando acta de modo inmediato puesto que mediatamente es el derecho y
no la ley, fuente de todas las obligaciones-;
2) La costumbre cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente art. 17-;
3) La equidad, en las hiptesis que la ley menciona v. gr., art. 907-;
4) El ejercicio abusivo de los derechos art. 1071-;
5) El contrato;
6) La declaracin unilateral de voluntad, en los casos mencionados por ley p. ej., art.
11507) La gestin de negocios ajenos arts. 2288 y ss.
8) El enriquecimiento sin causa arts. 2306 y ss.-; y
9) Los actos ilcitos aquilianos o violaciones al non alterum laedere.
En cuanto a los pequeos contratos 4 -utilizacin del transporte pblico, compra en un
kiosco, etc.-, no constituyen una nueva fuente de obligaciones; tales supuestos
encuadran dentro de la figura del contrato suficientemente maleable, o bien, sensible,
como para adaptarse a las ms variadas necesidades del hombre. Es interesante citar en
este punto a TASCHE, para quien, la vida no existe por el contrato, sino que es ste el
que ha de acomodarse a la vida.
En el campo de las relaciones creditorias u obligacionales el rol del contrato no se limita
a crear o constituir tales relaciones 5; puede trasmitir la relacin creditoria, tanto en su
aspecto activo cesin de crditos-, como en el pasivo cesin de deudas- y asimismo,
como un conjunto de crditos y deudas reunidos que e los que acontece cuando se cede
un contrato o mejor una posicin contractual.
4

El trmino es de BORDA.

Concepcin estricta del contrato, predominante en la doctrina francesa, a partir de POTHIER y hasta el
presente segn puede verse en las enseanzas de JOSSERAND y los MAZEAUD; es tambin el pensamiento
dominante en la doctrina espaola. Recibi el espaldarazo del Cdigo Civil francs que, al definir el
contrato, art. 1101, limit su alcance a la creacin de vnculos obligacionales.

Y a ms de crear o trasmitir la relacin jurdica creditoria, el contrato, en su virtualidad,

puede modificar esas relaciones, ya existentes como ocurre en la novacin-, o bien,
finalmente, extinguirlas. Son supuestos tpicos de contratos extintivos: el pago por
entrega de bienes o dacin en pago, la transaccin por la cual se extinguen obligaciones
litigiosas o dudosas y, con carcter ms general, la rescisin por acuerdo de partes.
En cuanto a si el pago es o no un contrato, entendido como cumplimiento de la
prestacin que hace el objeto de la obligacin art. 725-, un acto o negocio jurdico
unilateral o bilateral no contractual, la polmica doctrinaria subsiste. Segn Mosset
Iturraspe, el pago o cumplimiento participa de la naturaleza jurdica contractual cuando
requiere la cooperacin del acreedor, lo cual presupone la capacidad negocial y la
voluntad de extinguir la obligacin.
La amplitud acordada al concepto de contrato, en el mbito de lo obligacional,
encuentra fundamentacin en la definicin del art. 1137 cuando habla, con toda latitud,
de reglar derechos- y en el alcance que el art. 944 otorga al acto jurdico: crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Digamos, por ltimo, para concluir de caracterizar al contrato y de ubicarlo en una
teora general del derecho, que sin perjuicio de las obligaciones que asuman las partes,
el contrato puede tener por objeto crear un sujeto jurdico: la sociedad civil, la
asociacin.
3- EL CONTRATO Y LOS DERECHOS REALES.
El contrato resulta insuficiente, por s solo, para producir la adquisicin o constitucin
de derechos reales. En nuestro ordenamiento jurdico es productor de efectos
obligacionales, pero carece de eficacia real o de derecho real.
Ello no significa desconocer la estrecha vinculacin que existe entre el contrato y los
derechos reales, que resulta de numerosas situaciones. La de mayor significacin es la
que se concreta diciendo que el contrato sirve de ttulo al derecho real. Este ttulo,
tratndose de actos entre vivos, est constituido, por regla general, por un contrato. Son
contratos que sirven de ttulo para el derecho real, los siguientes: compraventa, permuta,
cesin de derechos y acciones, donacin, futura constitucin de usufructo, futura
constitucin de uso, futura constitucin de habitacin, futura constitucin de
servidumbre real, hipoteca, prenda y anticresis.
Ahora bien, este ttulo resulta insuficiente para producir la adquisicin o constitucin
del derecho real, pues es menester que sea seguido, en nuestro derecho, de dos modos
que persiguen fundamentalmente fines de publicidad:
a) La tradicin arts. 577, 2377, 2609 y 3265- que existe cuando una de las partes
entregare voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibiese, que es en
rigor un acto o negocio jurdico bilateral dispositivo, o sea con efectos reales; y
b) La inscripcin registral, a la cual alude el art. 2505
4- EL CONTRATO Y LOS DERECHOS PERSONALSIMOS O DE LA PERSONALIDAD.
Los derechos de la personalidad no son, en principio, objeto de la contratacin. La
doctrina seala, entre sus caracteres, la no patrimonialidad, intransmisibilidad,
imprescriptibilidad e irrenunciabilidad. Para DE CUPIS el objeto de estos derechos lo
constituyen los modos de ser fsicos o morales de la persona.

Doctrina y jurisprudencia admiten, por lo general, la siguiente enumeracin de derechos

de la personalidad:
a)
b)
c)
d)
e)

Derecho a la vida e integridad fsica;

Derecho sobre las partes separadas del cuerpo y el cadver;
Derecho a la libertad personal;
Derecho al honor;
Derecho a la esfera secreta de la propia personalidad (derecho a la imagen y derecho
al secreto sobre la propia vida privada);
f) Derecho a la individualidad fsica y al nombre; y
g) Derecho moral del autor.
Slo por excepcin pueden ser algunos de los derechos mencionados objeto de un
contrato; podemos sealar, como ejemplos, las actos de disposicin del propio cuerpo
de parte de l- que no importan una disminucin permanente de la integridad fsica:
enajenacin de la sangre o de la leche de la madre, contrato de nodrizaje; la disposicin
mortis causa de residuos corporales, etc.
5- EL CONTRATO Y LOS ACTOS JURDICOS FAMILIARES.
Afirma DAZ DE GUIJARRO que, dentro del derecho de familia, ningn tema es ms
arduo que el relativo a la voluntad humana y a su influencia en las relaciones jurdicas
familiares.
Mientras para CICU si de negocios jurdicas familiares se quiere hablar, la expresin
debe entenderse en un sentido absolutamente diverso de aqul que tiene en el derecho
privado y anlogo, en cambio, a aqul que el mismo tiene en el derecho pblico. El
negocio jurdico es aqu, en efecto, acto de poder: esto es, no manifestacin libre de
voluntad dirigida al cuidado de un inters individual. El mismo es normalmente acto del
poder pblico, excepcionalmente tambin acto de poder familiar. Entre los actos del
poder pblico menciona al matrimonio, separacin adopcin, etc., y ve el ejercicio del
poder familiar en el consentimiento para el matrimonio y la adopcin, en la
emancipacin, reconocimiento de hijos extramatrimoniales, etc.
DAZ DE GUIJARRO, en cambio, sostiene que el acto jurdico familiar reconoce como
nica fuente, en primersimo y exclusivo plano, la voluntad individual. Es inconcebible,
agrega, que se establezca una relacin jurdica familiar sin el impulso generador del
hombre que contrae nupcias, reconoce a un hijo y adopta o que acuerda capitulaciones
matrimoniales, rgimen de tenencia y visitas y forma de cumplimiento de la prestacin
alimentaria. Admite, por lo dems, que si la voluntad es esencial como creadora del
acto jurdico familiar, es pasivo su papel, en cambio, en cuanto a la naturaleza y a los
efectos tpicos de este acto, que se encuentran preestablecidos en la ley.
De la comparacin del contrato y el acto jurdico familiar se desprende, en
consecuencia, una profunda diferencia: en cuanto a su naturaleza, pertenecen a zonas
jurdicas separadas; y en cuanto a su objeto, uno persigue como fin inmediato el
emplazamiento en el estado de familia o la regulacin de las facultades emergentes de
los derechos subjetivos familiares, mientras que el contrato tiene como fin inmediato la
creacin de una relacin patrimonial.

6- EL CONTRATO Y LOS DERECHOS HEREDITARIOS.

El testamento, no implica un contrato entre el testador y los sucesores. La mayor parte
de la doctrina 6 rechaza la tipificacin del testamento como oferta para despus de la
muerte y sostiene firmemente su carcter de negocio jurdico unilateral y autnomo.
Descartada la asimilacin de testamento y contrato restara aludir, aunque ms no fuera
brevemente, a la problemtica involucrada en la nocin de pactos sucesorios.
Los pactos sucesorios, denominacin abreviada de los pactos sobre herencia futura,
aluden a todo contrato referido a la transmisin mortis causa y a la organizacin o
divisin de la sucesin, antes de la apertura de la misma; es decir con anticipacin a la
muerte del causante. Tales pactos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista;
respecto del contenido aspecto que ms nos interesa-, o sea del conjunto de potestades,
facultades, derechos y deberes que las partes se otorgan sobre la herencia futura, la
clasificacin ms corriente los divide en:
a) Pactos institutivos, mediante los acules el futuro causante conviene con la otra parte
en designar a sta o a un tercero, como heredero o legatario; o se instituyen
recprocamente, entre s, en tal carcter;
b) Pactos renunciativos, que son los realizados por el sucesible o heredero presuntivo
que abdica de su derecho eventual a la herencia del cocontratante o de un tercero,
sin cederlo a persona determinada;
c) Pactos dispositivos, que son aquellos por los cuales el sucesible cede su expectativa
hereditaria en la sucesin no abierta de otra persona, o contrata sobre algn objeto
comprendido en la misma; y
d) Pactos distributivos, que son los concernientes a la divisin de la herencia.
En principio, todos los pactos sucesorios estn alcanzados por la prohibicin del
art. 1175, ratificada por los arts. 1176, 848, 1327, 1449, 3311, 3912, 3599 y 3824.
Se indican como supuestos no alcanzados por la prohibicin; los negocios jurdicos
entre el causante y sus herederos presuntivos donacin de los progenitores a los
descendientes, art. 1805-; enajenacin del causante a favor de sus herederos art. 3604-;
las promesas post mortem, etc.
7- CONTRATO, CONVENCIN Y PACTO: CARACTERIZACIN DE ESTOS VOCABLOS EN EL
DERECHO ROMANO Y SU POSTERIOR EVOLUCIN.
La voz contrato proviene de contractus, expresin latina que significa unir, estrechar,
contraer. Convencin, conventio, viene etimolgicamente de cum venire: venir juntos.
Pacto, pactum o pactio, viene de pacis si, tratar reunidos, ponerse de acuerdo.
Las tres figuras fueron conocidas por el Derecho Romano, pero el significado dado a las
mismas no coincide con el que en la actualidad, de una manera ms o menos general, le
acuerda la doctrina.
Convencin y pacto eran, en aquel derecho, conceptos equivalentes; significaban el
acuerdo de dos o ms personas sobre un objeto determinado.

Entre este doctrina destacamos a GUASTAVINO, quien entiende que las razones para rechazar la
asimilacin del testamento a un contrato, son independientes de los caracteres de revocabilidad unilateral
y no simultaneidad del consentimiento, propios del testamento. El testamento es un negocio autnomo
porque confiere por s el derecho de suceder, con independencia de la aceptacin del llamado, a ms de su
virtualidad para producir otros efectos jurdicos importantes.

El simple acuerdo, convencin o pacto, no bastaba para crear una obligacin exigible.
Esa era la regla antigua, que domina en la poca clsica y que subsiste an en tiempo de
JUSTINIANO. Se deca: nuda pactio obligationem non parit.
Slo se reconoca efecto creador de obligaciones exigibles a las convenciones
acompaadas de ciertas formalidades: esas exteriorizaciones forma- eran la causa por
la cual el derecho civil volva exigibles las prestaciones nacidas del acuerdo fundado
en que ellas daban ms fuerza y ms certidumbre al consentimiento de las partes,
encerrando en lmites precisos la manifestacin de voluntad.
Cada una de las convenciones reconocidas en mrito a su forma determinadas en la
ley, por cierto, y muy limitadas- constituan un contractus y reciban un nombre
particular.
De lo dicho se desprende que los romanos no conceban el contrato como tal, como
categora genrica; conocan solamente figuras de contratos singulares, sistema
denominado del numerus clausus o serie cerrada.
En el derecho romano clsico el elemento subjetivo acuerdo de partes- era extrao al
concepto de contrato, limitado a aludir al negocio en s 7 o al vnculo que naca entre
los celebrantes 8. Fue la influencia del derecho oriental o de la escuela griega, la que
llev a JUSTINIANO a dar prevalencia al elemento subjetivo, identificando, en alguna
medida, el contrato con la convencin.
Prescindiremos de las formas ms antiguas de obligarse, para referirnos a las cuatro
categoras de contratos que se distinguan en la poca imperial: reales o re, verbales o
verbis, escritos o litteris y consensuales.
a) Los contratos reales o re eran aquellos en los cuales el consentimiento se integraba
con la tradicin de la cosa, que el acreedor efectuaba a favor del deudor, quedando
obligado quien la reciba a su restitucin. Formaban esta categora el mutuo, o
prstamo de consumo, el comodato o prstamo de uso, el depsito, por el cual se
entregaba la cosa en guarda y la prenda, que implicaba una dacin en garanta;
b) Los contratos verbales o verbis eran los formados con ayuda de palabras solemnes ,
que deban emplear los partes para expresar su consentimiento. El principal o tpico
era la estipulacin o stipulacio, en el cual las partes cambiaban, sin interrupcin,
oferta y contestacin;
c) Los contratos escritos o litteris se perfeccionaban por medio de una inscripcin en el
registro del acreedor con el acuerdo del deudor. Tenan su base en la regular
tenedura de libros de cuentas, en la familia romana; y
d) Los contratos consensuales, formados por el solo acuerdo de voluntades primeras
excepciones al principio que restaba validez al mero acuerdo para dar vida al
vnculo contractual. Comprendan esta categora: la compraventa, la locacin de
cosas, la sociedad y el mandato.
En el decurso de la poca imperial se reconocen como contratos muchas convenciones
constituidas sobre la base de alguna prestacin de dar o de hacer ejecutada por
cualquiera de las partes en vista de una prestacin recproca. Estos contratos, llamados
innominados, se clasifican en cuatro categoras: a) do ut des, cuando la prestacin es un
dar y la contraprestacin es tambin un dar; b) do ut facias, la prestacin es un dar y la
contraprestacin un hacer; y d) facio ut fascias, cuando prestacin y contraprestacin
consisten en un hacer.
7

Segn PEROZZI.

Segn BONFANTE.

Otra excepcin al principio de que el simple consentimiento no puede generar accin, la

constituyen, en el derecho romano, los numerosos grupos de pactos vestidos; escasos al
principio, se van multiplicando a lo largo de una lenta evolucin histrica. En este
proceso de admisin suelen sealarse tres fuentes distintas:
a) El Derecho civil, bajo la influencia de los jurisconsultos admiti, hacia el fin de la
Repblica, que el simple pacto que est unido a un contrato, que se relaciona con l
de manera ntima, le preste, en ciertos casos al menos, un carcter obligatorios;
b) El derecho pretoriano provey de accin a ciertas convenciones, tales como el pacto
de constituto, el pacto de juramento y el pacto de hipoteca, que se distinguen de los
dems en que estn sancionados por una accin in rem, la accin hipotecaria; y
c) Las constituciones imperiales, durante el Bajo Imperio, a partir del siglo V,
sancionaron la convencin de dar entre vivos y la que tena por objeto la
constitucin de una dote.
Si pensamos que, adems de lo anteriormente expresado, una convencin cualquiera
poda hacerse obligatoria revistiendo las formas de la estipulacin, debemos concluir
que el nmero de convenciones sancionadas con fuerza vinculatoria se encontraba, en el
ltimo estado del derecho romano, sumamente aumentado.
La lgica evolucin de este proceso histrico hubiera llevado con relativa prontitud al
sistema del consensualismo 9 si la influencia germnica no hubiese retardado la
adecuacin del derecho, en particular del francs, a las necesidades de los tiempos
nuevos, no satisfechas con el excesivo formalismo romano.
El derecho germnico, al momento de su penetracin en Europa, es un derecho menos
avanzado que el derecho romano y est dominado, en la materia de los contratos, por el
simbolismo. No conocen otros contratos que los formales y los reales y para obligarse es
necesario un ritual.
En las prcticas medievales evoluciona y se transforma la stipulatio romana, en su
expresin ltima traditio cartae expresin que indica una entrega de documento, en el
que consta el contrato, a los fines de su constitucin- a punto tal que la forma verbal
stipulatio queda absorbida por la forma escrita o sea el documento.
Comienza a enfrentarse el principio romano, por el cual se negaba accin al pacto
desprovisto de forma, con la nueva concepcin, que predica el respeto a la palabra
empeada, identificando la obligacin jurdica con la obligacin moral y calificando al
incumplidor como mentiroso y, por ende, pecador.
Se suman al movimiento de renovacin las costumbres mercantiles, atento a que el
trfico cada vez ms intenso, entre habitantes de un mismo pas y de distintos pases, se
vea grandemente dificultado por los requerimientos formales y apeteca la celeridad y
simplicidad del contrato en base a un mero acuerdo 10.
La Escuela de los Glosadores se mantiene fiel al principio romano y slo acuerda, a los
pactos desprovistos de forma, la posibilidad de otorgar excepcin.
Los Post Glosadores, en cambio, se muestran ms atentos a las exigencias de la vida de
los negocios y en esa tesitura, sin renegar del principio romano, formulan
interpretaciones de una elasticidad extrema.
9

El sistema consensualista se expresa as: el solo consentimiento obliga, prescindiendo de smbolos y

formas.
10

Es recin en el siglo XVI cuando se consagra, con fuerza de ley, en los captulos 250 y 289 del
Consulado del Mar el principio por el cual, en materia de marina mercante, basta el simple acuerdo de
partes para hacer surgir la obligacin.

Pero es recin con la Escuela del Derecho natural representada por GROCIO y
PUFFENDORF- y con la Escuela Holandesa de la cual es exponente VOET- que se
reconoce, en el siglo XVII, la obligatoriedad de los pactos y convenciones,
asimilndolos al contrato.
Ambas escuelas perfilan con nitidez el concepto de causa, elemento necesario para que
el pacto sea obligatorio, y la hacen fincar en la finalidad perseguida con la convencin o
en la funcin prctica que la misma est destinada a cumplir y por la cual el derecho le
otorga su proteccin.
La regla de que los pactos obligan, al margen de toda vestimenta, fue aceptada por
DOMAT y POTHIER y pas luego al Cdigo Civil francs, encontrndose implcita en el
art. 1108 que, al enumerar las condiciones requeridas para la validez de los contratos, no
mencionaba la forma.
Sin desconocer que el principio solus consensus obligat 11, formulado por BEAUMANOIR
importa un alto grado de madurez jurdica; y las razones de simplicidad, que llegan
hasta la admisin de la voluntad tcita y la presumida; el valor moral que se consagra al
asegurar el respeto a la palabra empeada; y su adecuacin a las necesidades del trfico,
cada vez ms acelerado, corresponde expresar muy serias objeciones.
El consensualismo presupone la autonoma de la voluntad y sta descansa en la igualdad
de los hombres. Admitido que el poder de negociacin o de contratar es muy diverso,
pues depende de la situacin econmica y de las necesidades que se padezcan, se
impone, como consecuencia, el ajusta de los contratos al orden jurdico; al lado del
objeto fin individual debe las partes atender al objeto fin social 12, y perseguir una causa
lcita.
El derecho moderno substituye la afirmacin de FOUILLE: quien dice contractual dice
justo, por el reconocimiento de que el consentimiento libremente prestado no es
suficiente para asegurar la justicia del contrato.
La doctrina moderna, aunque muy dividida acerca del alcance de las figuras jurdicas,
distingue entre contrato, convencin y pacto.
La convenciones el gnero, aplicable a toda especie de acto o negocio jurdico bilateral,
que las partes tengan en mira. El contrato, en nuestro derecho, acta exclusivamente,
aunque con amplitud, en el campo de las relaciones jurdicas creditorias u
obligacionales- El pacto, segn la tendencia prevaleciente, alude a las clusulas
accesorias que modifican los efectos normales o naturales de los contratos tpicos; o sea
a aquellos efectos previstos por el legislador de un modo supletorio. Tales los pactos
comisorios, en la teora general, y aquellos previstos para la compraventa: reventa,
retroventa, mejor comprador, etctera.
8- CONTRATO Y ACUERDO. ACTO COLECTIVO, COMPLEJO Y COLEGIAL.
Segn MOSSET ITURRASPE, es vlida para nuestro derecho la afirmacin que
SANTORO PASSARELLI hace con respecto al derecho italiano y a la terminologa del
cdigo de aquel pas: Todos los negocios bilaterales o plurilaterales en materia
patrimonial, incluso los constituidos para la consecucin de un fin comn, se llaman
precisamente contratos.
De all que deba negarse trascendencia, en derecho privado, a la distincin entre
contrato y acuerdo segn la cual es contrato el negocio que resuelve un conflicto de
intereses y acuerdo el negocio que satisface intereses distintos pero concurrentes.
11

El adagio significa: Todas las convenciones deben ser cumplidas.

12

Cfr. SPOTA.

El acto colectivo, como el complejo y el colegial, no constituyen negocios bilaterales

ni, por ende, contratos- sino meros negocios unilaterales o actos prenegociales
plurilaterales; las declaraciones emitidas por varios sujetos tienden, en tales supuestos,
a la satisfaccin de un solo inters o de intereses idnticos; se disponen todas de un
lado, de modo que los distintos sujetos forman una sola parte.
En el acto colectivo la combinacin de las diversas declaraciones expresa voluntades
distintas puestas al servicio de intereses idnticos pero diferentes de cada uno de los
sujetos. Puede ser la expresin de la voluntad de todos o de la mayora, como ocurre,
por ejemplo, en la administracin del condominio (arts. 2699 y ss.).
En el acto complejo la combinacin de las diversas declaraciones expresa voluntades
distintas puestas al servicio del inters de uno de los agentes o de terceros por quienes
actan los que emiten la declaracin. El acto complejo se denomina igual cuando las
declaraciones sin equivalentes entre s v. gr. las declaraciones de los socios a quienes
compete la administracin de una sociedad, arts. 1676 y ss.-; y desigual cuando entre las
varias declaraciones se encuentra alguna principal o fundamental y otra u otras
secundarias, por ejemplo el constituido por las declaraciones de la persona incapaz
relativa de hecho y de su padre o tutor.
En el acto colegial las declaraciones de varios sujetos concurren a formar una
declaracin de voluntad imputable a un sujeto distinto de los agentes y dirigida a tutelar
un inters de aquel sujeto. Son actos colegiales las deliberaciones de las asambleas de
las sociedades y de las asociaciones y fundaciones, o sea de las personas jurdicas.
Seccin II.
1- LA METODOLOGA EN MATERIA DE CONTRATOS.
VLEZ SARSFIELD se inspir en el mtodo de FREITAS, lo dice en la nota de remisin del
Libro I, y el jurista brasileo, a su vez, tom de SAVIGNY la clasificacin de los
derechos que es la base de su plan. Pero VLEZ SARSFIELD no sigui al pie de la letra a
FREITAS, ni en el mtodo de su Consolidaao ni el del Esboo, aunque ello sea, en
buena parte, de lamentar.
Es indudable que tanto VLEZ como FREITAS tuvieron presente, en lo que hace a la
distribucin de las materias, el Cdigo Civil francs, monumento jurdico de su poca,
pese a que en l, como lo dijera VLEZ en la nota de remisin, no hay mtodo alguno.
Separar las obligaciones de los contratos, colocndolas dentro de la Seccin I del
Libro II, fue una de las grandes innovaciones de nuestro codificador con relacin al
Code Civil francs.
La otra fue abstraer y formular las normas de los hechos y actos jurdicos, a los que
incluy inmediatamente despus, es decir en la Seccin II, del Libro II. Cualquiera sea
la ubicacin metodolgica de esta materia hubiera estado mejor en una Parte General-,
su incorporacin constituy un importante acierto.
Asimismo cabe ponderar que dentro ya de la Seccin III del Libro II, dedicada a la
materia especfica de los contratos, arts. 1137 a 2310, haya colocado un Ttulo I, bajo el
acpite De los contratos en general, donde se formula la Teora General del Contrato,
expuesta en seis captulos, que tratan sucesivamente del consentimiento, de la
capacidad, del objeto, de la forma, de la prueba y del efecto de los contratos, despus de
haberlos definido y clasificado.
Luego del Ttulo I trae el Cdigo, en 17 Ttulos, la parte especial, dedicada a la
regulacin de los contratos en particular.

La presencia al final de la Seccin III, dentro del Ttulo XVIII, de dos cuasicontratos
clsicos, constituye un grave error de mtodo; ni la gestin de negocios ni el empleo til
son contratos. Ocurre que nuestro Cdigo Civil no confiri a las fuentes de las
obligaciones el lugar que las mismas merecen., En vez de abarcarlas a todas, con lgica
proximidad en una Seccin, prefiri tratarlas aisladamente: por un lado los actos
ilcitos delitos y cuasidelitos-, en la Seccin II, dedicada a los hechos y actos
jurdicos; por otro lado, Seccin III, al contrato; y, finalmente, en el furgn de cola
de los contratos en particular, a dos especies cuasicontractuales.
Apuntaremos, por su evidente disonancia, que la presencia del Ttulo II, de la Seccin
III, De la sociedad conyugal, dentro de la reglamentacin de los contratos en
particular arts. 1217 a 1322- afea la concepcin metodolgica del Cdigo; el sitio
apropiado para el tratamiento del tema se encuentra a continuacin del matrimonio,
atento a que la sociedad conyugal no es sino la consecuencia o repercusin econmica
de aquella institucin.
No es posible silenciar, asimismo, la equivocacin en el mtodo que significa ubicar a
las garantas por saneamiento, comprensivas de la eviccin y los vicios redhibitorios,
junto a las figuras contractuales tpicas Ttulos XIII y XIV de la Seccin III-, cuando
un ordenamiento ms prolijo aconseja su tratamiento dentro de los efectos de los
contratos o, mejor an, de los contratos onerosos.
Los cdigos dictados durante el siglo XX siguen, mayormente, el mtodo inspirado en
los planteos de SAVIGNY, consistente en separar la parte general de la especial; as lo
hacen los Cdigos: alemn, brasileo, japons, turco, portugus de 1966 y los
proyectos: rumano de 1933, argentinos de 1936 y 1954 y el anteproyecto BIBILONI.
2- LA TEORA GENERAL DEL CONTRATO Y LA TEORA DEL ACTO O NEGOCIO
JURDICO.
La teora general del contrato sufre en los tiempos que corren el embate de la teora del
acto o negocio jurdico, en franca expansin.
Como una consecuencia de ese enfrentamiento se perfilan ya, con toda nitidez, tres
posturas, dos extremas y una intermedia:
a) Aquella que sintiendo todo el peso de la tradicin jurdica, legisla de un modo
exclusivo sobre los contratos en general, abarcando disposiciones que son comunes
a los actos o negocios jurdicos genricamente considerados. Se origina, en el
derecho moderno, en el Cdigo Civil francs; recibe consagracin expresa en el art.
7 del Cdigo Civil suizo: Las disposiciones generales del derecho de las
obligaciones, relativas a la conclusin, a los efectos y a la extincin de los contratos
son tambin aplicables a otras materias del derecho civil; referencia muy clara a los
actos jurdicos, salvo disposicin contraria de la ley.
b) En sentido contrario a la anterior y tambin es posicin extrema- se ha sostenido
que para armonizar con la evolucin social y econmica a la cual asistimos y evitar
el riesgo de estampar frmulas vacas de sentido y substancia, dada la importancia
que tiene hoy en da el acto jurdico, debe investirse la frmula precedentemente
expuesta y declarar que las reglas generales concernientes a la formacin, ejecucin
y extincin de los actos jurdicos se aplican a los contratos, a menos que lo contrario
surja de la voluntad de las partes o de disposiciones de la ley 13.
13

Criterio seguido por Borda; autor que al estudiar los contratos omite referirse a la teora general
remitiendo a la teora del acto jurdico- y comienza directamente con las figuras especiales.

c) La postura intermedia parte del reconocimiento de la utilidad y conveniencia de

ambas teoras o mejor an, dado que los principios o la teorizacin no es propia de
los cdigos, de un cierto nmero de reglas-, a propsito del contrato, como especie
de mayor importancia en la vida econmica y de ms frecuente celebracin, y a
propsito del acto o negocio jurdico, que es el gnero comprensivo de una muy
grande variedad de figuras 14.
Quienes participan de esta postura intermedia disienten acerca de cmo dividir el
material que, en buena medida, es comn a los actos o negocios jurdicos y al
contrato. Mientras algunos como nuestro codificador- ubican en la teora del acto o
negocio jurdico un nmero exiguo de preceptos, otros prefieren extender hasta
donde sea posible el alcance de dicha teora, incluyendo temas como los de la
declaracin de voluntad, modalidades de esa declaracin, forma,
interpretacin e integracin, etc., que toman, por lo comn, de la teora del
contrato. Es lo que acontece en el reciente Cdigo Civil de Portugal.
MOSSET ITURRASPE entiende, con respecto a esta ltima cuestin, que si bien en el
plano puramente terico es ms acertado legislar o tratar sobre casi todos los temas
mencionados con motivo del acto o negocio jurdico, no ocurre lo mismo cuando se
piensa en los destinatarios de un cdigo y su funcin primordialmente prctica 15.
3- LA DEFINICIN DEL ART. 1137. DERECHO COMPARADO.
El artculo 1137 del Cdigo Civil define el contrato expresando: Hay contrato cuando
varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada
a reglar sus derechos.
El texto, tomado al pie de la letra de SAVIGNY, identifica el contrato con el acto o
negocio jurdico bilateral. El aspecto objetivo de la definicin reglar sus derechos nos
da la idea de un amplsimo contenido patrimonial o familiar, obligacional o real,
excluyendo slo a los acuerdos que no tienen por objeto una relacin de derechosobre la base del concepto de SAVIGNY, al cual alude VLEZ SARSFIELD en la nota.
No obstante ello, podemos afirmar que no es el concepto que se desprende del art. 1137
el que preside la estructura del contrato en nuestro derecho.
Esa estructura est inspirada en el criterio de POTHIER para quien el contrato era
necesariamente un acuerdo obligacional y, por ende, patrimonial.
Para el Cdigo no todo acuerdo avocado a producir efectos jurdicos, a reglar derechos,
es un contrato, es preciso que su objeto sea susceptible de apreciacin pecuniaria (art.
1169), en el mbito de lo obligacional (art. 1168), con la amplitud de crear, modificar,
transferir, conservar o aniquilar esas relaciones creditorias (art. 944). No hay chance de
crear o transferir, inmediatamente, relaciones jurdicas reales (art. 577).
14

Criterio de FREITAS, seguido por VLEZ SARSFIELD y la gran mayora de los cdigos modernos; en este
sentido tambin se expide MOSSET ITURRASPE.
15

La utilidad del estudio de la teora del contrato surge precisa de las siguientes palabras de MESSINEO:
Existen principios comunes a todos y cada uno de los contratos en cuanto cada figura de contrato en
concreto, an teniendo su contenido peculiar, participa de una comn naturaleza y estructura, a las que
corresponden siempre las mismas normas, y ste es el aspecto por el cual todo contrato resulta de
elementos formales constantes, si bien puede ser distinta, en cada caso, la sustancia de cada una de las
figuras singulares. Al estudiar cualquier contrato en particular debern tenerse muy presentes las normas
fijadas para los contratos en general, sin perjuicio de que ese contrato contenga disposiciones
modificatorias de aquellas normas. De all tambin la utilidad de establecer reglas no ya para todos los
contratos, sino para un determinado grupo, como por ejemplo, los contratos onerosos.

Como seala muy bien PUIG PEA el contrato es algo menos que un medio de reglar
derechos, pues a ese objeto con inters jurdico hay que concretarlo, para que
podamos obtener su verdadero campo de accin.
El derecho comparado nos muestra un buen nmero de cdigos que evitan definir el
contrato, sin perjuicio de sealar su alcance en una o ms disposiciones. En esa tesitura
se ubican los Cdigos: alemn, suizo y portugus.
El Proyecto nacional de 1936 no defini el contrato, limitndose a dar la siguiente regla
general: Salvo precepto expreso de la ley, la constitucin o modificacin de
obligaciones por actos jurdicos entre vivos, slo puede tener lugar mediante contrato.
Otros Cdigos definen el contrato. La mayora de ellos siguen los lineamientos del
Cdigo Civil francs cuyo artculo 1101 expresa: El contrato es la convencin por la
cual una o ms personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna
cosa 16.
El Cdigo civil italiano precisa el concepto en los siguientes trminos: El contrato es el
acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre s una relacin
jurdica patrimonial.
4- FUNCIN ECONMICA DEL CONTRATO.
Para poner de resalto la importancia econmica del contrato nos bastara con sealar su
carcter de primordial fuente de obligaciones. La base econmica de ese derecho es
evidente. A criterio de ASCOLI, el derecho de las obligaciones es el derecho del
cotidiano comercio de la vida.
El contrato, afirma MESSINEO, es el instrumento prctico que realiza las ms variadas
finalidades de la vida econmica, sirviendo para satisfacer las necesidades humanas,
cualesquiera sean ellas. Puede afirmarse, sin hesitacin, que todas las personas estn
comprendidas en la red econmica del contrato, aunque carezcan de bienes; pues an
quien mendiga irrumpe en ella, bajo la forma de la donacin manual.
No obstante lo expresado es indudable que el contrato desenvuelve al mximo su poder
vinculante dentro de una economa capitalista liberal. Los principios fundamentales que
caracterizan esta concepcin 17, en el mbito jurdico, son los siguientes:
a) La propiedad privada de todos los bienes, sin exclusin de ningn medio de
produccin, que otorga a su titular, en forma perpetua, el mximum de facultades
que puede tener el sujeto sobre los bienes; y
b) La libertad econmica ms absoluta, que se manifiesta en los principios de la libre
empresa, de la libre competencia y de la libertad de trabajo.
5- ELEMENTOS DEL CONTRATO.
La disciplina legal se superpone, en el contrato, a la autonoma privada, y la
competencia normativa del orden jurdico concurre, al regir el negocio, con la aptitud
dispositiva de los individuos. Se trata entonces de ver en qu medida el negocio queda
sujeto a una u otra competencia y cul ser el criterio de delimitacin entre ambas.
16

As el Cdigo Civil de Espaa. Una ligera variante se encuentra en el de Mxico, cuyo artculo 1793
expresa: Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de
contratos.
17

El liberalismo facilita la expansin del capitalismo, producindose as una simbiosis entre ambos, que
hace que, cuando se la estudia en el aspecto econmico, se hable de <capitalismo liberal> (MOLINARIO).

Adelantemos que en este terreno de los elementos del contrato, denominacin muy
genrica y un tanto vaga, al decir de CASTN TOBEAS, reina una gran anarqua, no slo
en lo relativo al alcance o significado de los vocablos, sino tambin, lo cual es ms
importante, en lo relativo a saber qu elementos integran el contrato concurriendo a su
formacin y validez.
CUJAS, nos dice POTHIER, no distingue en los contratos ms que las cosas que son de la
esencia del mismo y las que le son accidentales. Para POTHIER es preferible la
distincin que han hecho varios jurisconsultos del siglo XVI en: cosas que son de la
esencia del contrato, que son de la naturaleza del contrato y que son puramente
accidentales al contrato. COLIN y CAPITANT prefieren hablar de tres condiciones
necesarias para la existencia y formacin del contrato y una cuarta, la capacidad,
necesaria para su validez.
Algunas legislaciones, a diferencia de la nuestra, traen una disposicin expresa en la
cual se enumeran los elementos esenciales del contrato. As, el Cdigo Civil francs, en
su art. 1108, enumera cuatro condiciones para la validez del contrato: el
consentimiento, el objeto, la causa y la capacidad. El Cdigo Civil espaol enumera, en
el artculo 1261, al consentimiento, objeto y causa.
La doctrina moderna deja de lado las tres conocidas categoras de los elementos
esenciales, naturales y accidentales. Comienza distinguiendo entre elementos y
presupuestos del contrato. Reserva la denominacin de elementos para los constitutivos
o estructurales, que son los que podramos llamar el material de construccin del
negocio.
Tales elementos constitutivos reciban, en la doctrina clsica, la denominacin de
elementos esenciales o essentialia comuna, porque sin su presencia cualquier contrato
carece de validez. Sobre ellos no puede actuar la autonoma de la voluntad.
Para la doctrina clsica, an prevaleciente, los elementos constitutivos del contrato son:
el consentimiento o acuerdo de voluntades, el objeto y la causa 18. La capacidad es slo
un presupuesto del consentimiento. La forma, entendida como expresin o
exteriorizacin de la voluntad 19, no puede faltar en ningn contrato y como tal es
tambin un presupuesto del consentimiento.
En los contratos tpicos, que son aquellos estructurados por el legislador, observamos,
asimismo, la presencia de elementos constitutivos, propios o particulares, establecidos
como disciplina imperativa: la forma escritura pblica, en los contratos mencionados en
el art. 1184, la gratuidad en el comodato, art. 2255, etc.
Para la doctrina clsica eran elementos naturales aquellas consecuencias que se siguen
de la naturaleza misma del negocio, an en el silencio de las partes. Como resulta
evidente, tales elementos naturales no pertenecen a la zona de la estructura del negocio,
sino a la zona de los efectos del mismo.
Como efectos, y no elementos naturales, son impuestos por el orden jurdico en calidad
de normas supletorias de la voluntad de las partes. Concurren espontneamente, es
decir, sin necesidad de una incorporacin expresa, en caso de haber sido excluidos. La
gratuidad es un efecto natural del mandato, art. 1871; la transmisin definitiva de la
propidad, efecto de la tradicin de la cosa en la compraventa, arts. 1323 y 1366 a
contrario sensu; etc. Sobre estos efectos pueden actuar los pactos, excluyndolos o
modificndolos parcialmente. Los contratos atpicos carecen de estos efectos. Los usos
18

Parte de la doctrina niega a la causa el carcter de elemento estructural tesis anticausalista- y an

quienes la admiten discrepan acerca de su significado causa fin objetiva o subjetiva.
19

Cuando una determinada forma es exigida por la ley forma tasada o vinculada, propia del contrato
formal. Estamos en presencia de un nuevo elemento constitutivo, esta vez particular.

y costumbres, de conformidad con el art. 17, pueden normar, en calidad de efectos

naturales, los contratos no reglados legalmente.
Para la doctrina clsica, eran elementos accidentales aquellas consecuencias nacidas de
la voluntad de las partes; no previstas por el legislador, que tienden a modificar, al
injertarse en un negocio tpico, la figura abstracta que la ley regula. Tales elementos
accidentales pertenece, igualmente, a la zona de los efectos del contrato.
VLEZ SARSFIELD ha estructurado algunos efectos accidentales del acto o negocio
jurdico 20, tales como las denominadas modalidades.
La distincin entre elementos constitutivos o estructurales y meros efectos naturales o
accidentales es particularmente til e interesante en el estudio de los contratos 21.
6- CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS DESDE EL PUNTO DE VISTA JURDICO.
Luego de definir el contrato (art. 1137) trae el Cdigo Civil una clasificacin tcnica
jurdica, inspirada en su afn didctico. Esa clasificacin no es ni puede ser exhaustiva,
pues desde otros ngulos, pueden agregarse nuevas categoras.
Porque juzgamos fundamental para la comprensin de la materia lo atinente al orden o
disposicin por clases, es que habremos de detenernos en ella, tratando de sumar a las
categoras previstas por el legislador otras que la doctrina ha distinguido y que
aumentan da a da. Ellas son:
A) Unilaterales o bilaterales.
Comenzaremos por la distincin clsica entre unilaterales y bilaterales, sistematizada
por POTHIER y mencionada por VLEZ SARSFIELD en el art. 1138.
Parte de la doctrina prefiere hablar de contratos con prestaciones a cargo de una de las
partes unilaterales- o con prestaciones recprocas bilaterales 22.
Se denominan bilaterales o con prestaciones recprocas a aquellos contratos que al
momento de su perfeccionamiento engendran obligaciones recprocas, o sea para todas
las partes intervinientes (art. 1138); son bilaterales, v. gr., la compraventa y la permuta.
Son unilaterales los que en idntico momento el de la celebracin. Slo hacen nacer
obligaciones para una sola de las partes intervinientes. Son unilaterales, p. ej., la
donacin y la fianza.
Fincando la distincin en las obligaciones emergentes al momento del
perfeccionamiento del contrato, es natural que se excluya la categora de los bilaterales
imperfectos, admitida por cierta doctrina. Se designa con este nombre a los contratos
unilaterales de los cuales puede emerger a posteriori de su celebracin, durante la vida
del mismo, alguna obligacin para la contraparte, en virtud de acontecimientos
accidentales. As en el depsito, si se hicieran gastos por el depositario, tendientes a la
conservacin de la cosa, surge para el cocontratante la obligacin de abonar esas
expensas (arts. 2224 y 2278).

20

VLEZ SARSFIELD, con equivocado mtodo, ha legislados sobre estas modalidades con motivo de las
obligaciones y no dentro de los actos jurdicos.
21

Cabe observar que si bien los efectos son accidentales con relacin al negocio tpico, resultan, con
relacin al negocio concreto, constitutivos del mismo y, por tanto, esenciales.
22

Es preciso tener en cuenta que el contrato, como acto jurdico bilateral, puede ser, a su vez, unilateral o
bilateral; de aqu se sigue cierta confusin.

En los contratos bilaterales las obligaciones a cargo de cada una de las partes estn
ligadas entre s, como apunta MESSINEO, por un nexo lgico especial, que se llama
reciprocidad y que consiste en su interdependencia.
En los unilaterales, en cambio, existe un solo deudor y un solo acreedor, por ende; el
peso del contrato est de un lado y del otro se encuentra toda la ventaja.
La distincin entre una y otra categora es tanto de formas como de fondo:
a) Anotamos en el primero aspecto: el requisito del doble ejemplar, o mejor tantos
ejemplares como partes haya con un inters distinto (arts. 1021 y conc.) exigido
para los contratos bilaterales; tratndose de unilaterales bastar con un solo
ejemplar, que quedar en manos del acreedor, que es quien tiene inters en la forma
escrita a los fines de la prueba de su derecho.
b) En el segundo aspecto vemos que, como una consecuencia de la interdependencia de
las obligaciones una de las partes no podr demandar su cumplimiento si no
probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo o que su obligacin es a plazo
(art. 1201); es la exceptio non adimpleti contractus que funciona nicamente en los
contratos bilaterales. En los casos de extincin de la obligacin por imposibilidad de
pago (art. 895) se extingue tambin, en el negocio bilateral, la obligacin
correspectiva. El funcionamiento del pacto comisorio (art. 1203) procede, como
efecto natural, en los contratos con prestaciones recprocas (art. 1204) siendo
extrao a los unilaterales. La excesiva onerosidad sobreviniente, receptada en el art.
1198, encuentra aplicacin en los contratos bilaterales y unilaterales onerosos: La
cesin del contrato, es decir, la transferencia negocial a un tercero del conjunto de
posiciones contractuales, slo es posible, por definicin, en los contratos bilaterales.
La lesin subjetiva-objetiva (art. 954) requiere una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada 23
Las sealadas no son todas las notas distintivas existentes; a medida que avancemos en
la exposicin iremos descubriendo otras que avalen ms an, si cabe, el inters de la
clasificacin.
B) Plurilaterales.
En el campo de la dogmtica jurdica tiende a precisarse, modernamente, la nocin de
contrato plurilateral, ya sea como una subespecie de los contratos bilaterales, o bien
como una tercera categora, al lado de los unilaterales y bilaterales.
La nota distintiva del contrato plurilateral est dada por la proveniencia de la
manifestacin negocial de ms de dos partes. Pero, a diferencia de lo que ocurre en los
negocios plurilaterales no contractuales, esa pluralidad es puramente eventual, dado que
el mismo tipo de contrato puede subsistir con dos partes, o sea como bilateral. Esto es,
expresa BARBERO, consecuencia de la naturaleza de las prestaciones, que en los
contratos tpicos bilaterales son varias y recprocas, en los contratos plurilaterales se
multiplican slo cuantitativamente segn el nmero de contratantes-, pero
cualitativamente son idnticas y comunes.
De all que ubiquemos a los contratos plurilaterales como una especie de los bilaterales;
pero ello no nos impide valorar las notas distintivas que muestra la figura y que
justifican, a nuestro criterio, su estudio particularizado.
23

El elemento objetivo de la lesin ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada- nos habla,

puesto que la desproporcin surge de la comparacin entre prestacin y contraprestacin, de su
aplicabilidad a los contratos bilaterales.

Se trata, al decir de FONTANARROSA, de ciertos fenmenos y modalidades que no

encuentran un encuadre ni una adecuacin perfecta dentro de la nocin tradicional de
contrato bilateral.
Siguiendo a ASCARELLI enunciaremos las diferencias ms notables entre contratos
bilaterales y plurilaterales:
Contratos bilaterales.
Surgen obligaciones correlativas para las
partes.
La conclusin del negocio se produce tan
pronto las partes declaran su mutuo
asentimiento.

Contratos plurilaterales.
Cada parte adquiere derechos y
obligaciones respecto a todos los dems.
Aqu el problema es complejo, por cuanto
es preciso establecer a quin y en qu
forma deben manifestar las voluntades
varias.
El dolo, la fuerza y el temor vician el
El vicio del consentimiento de uno de los
consentimiento, ya provengan de la
contratantes anular su adhesin al
contraparte, ya de un tercero extrao al
negocio, pero el contrato sigue siendo
acto.
vlido en tanto sea posible lograr el
cumplimiento del objeto o finalidad comn
perseguida por los dems contratantes.
Generalmente son de ejecucin
Son de tracto sucesivo o de ejecucin
instantnea.
demorada y originan una situacin
econmica que perdura, siendo preciso
atender al rgimen de su disolucin y
liquidacin.
Las obligaciones de las partes presentan un Las obligaciones de las diversas partes, en
contenido tpicamente constante pagar el
principio idnticas y comunes, pueden
precio al comprador, entregar la cosa al
tener un objeto diferente.
vendedor, etc.Estn limitados a las partes originarias.
Admiten el ingreso, o la posibilidad, de
nuevas partes, as como el retiro de las
originarias.
La imposibilidad de ejecucin de las
La imposibilidad o el incumplimiento
obligaciones por una de las partes, lleva
llevan a una resolucin limitada, con
generalmente a la resolucin del contrato; relacin a la parte incumplidora, salvo los
asimismo el incumplimiento de una de
casos de excepcin que la ley establece
ellas autoriza a la otra a pedir la resolucin
(art. 1704).
o a declararla, previa intimacin.
Rige la exceptio non adimpleti contractus.
La susodicha excepcin no rige 24
Estas notas diferenciales no son las nicas. Al clasificar a los contratos de acuerdo con
su funcin econmica tendremos ocasin de insistir sobre algunos aspectos de inters.
C) Onerosos y gratuitos.
Siguiendo las huellas del Cdigo Civil francs estamp VLEZ (art. 1139) la distincin
entre contratos onerosos y gratuitos.
24

As, en la sociedad, tpico contrato plurilateral, el incumplimiento de uno de los socios no autoriza a los
dems a no cumplir sus respectivas obligaciones; el socio incumplidor puede ser
excluido
inc. 2, art. 1735- pero los dems quedan obligados a sus respectivas prestaciones.

La onerosidad est dada en suma, desde el punto de vista positivo, por la

contraprestacin que sigue a la prestacin, por la ventaja que deviene al sacrificio, sin
que sea preciso una relacin de equilibrio o equivalencia entre ambos extremos 25.
As como la lesin vela por el equilibrio originario de las prestaciones sancionando el
desequilibrio fruto del aprovechamiento-, la excesiva onerosidad (art. 1198, que
consagra tambin la denominada teora de la imprevisin) cuando es sobreviniente,
encuentra en la ley adecuado remedio.
La gratuidad es, en cambio, por definicin, una liberalidad o beneficio; se da algo por
nada, sin contrapartida. Podemos aguar en esta categora al depsito, mutuo gratuito,
comodato, mandato gratuito, fianza gratuita y donacin.
La categora en estudio tiene consecuencias de relevancia que habremos de sealar en
detalle, no sin antes aludir al por qu de las mismas: desde el punto de mira de una
poltica legislativa, quien realiza negocios gratuitos, disminuye su patrimonio, y esta
merma puede llegar a atacar la legtima de los herederos forzosos, perjudicar a los
acreedores y an conducir a la indigencia al propio autor de tales negocios; de all el
disfravor con que el legislador ve tales contratos, actitud que se traduce en preceptos
que: a) imponen formalidades (art. 1810, para ciertas donaciones) o requieren la entrega
como elemento constitutivo (art. 2200, para el depsito) o la prueba por escrito (art.
2006 para la fianza); b) disminuyen los requisitos para el ejercicio de la accin
revocatoria o pauliana (arts. 962, 968 y 970); c) hacen ms dbil la situacin del
adquirente que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado (art. 1051); d)
privan al adquirente de la garanta por eviccin (arts. 2089 y 2145), salvo casos
excepcionales; y e) consagran la inhabilitacin judicial del prdigo.
La persona del beneficiario es en los contratos gratuitos principalsima, puesto que a
ella y no a otra cualquiera se ha querido ayudar, favorecer por amistad, altruismo o lo
que fuere; de donde la figura de la reversin en la donacin (art. 1841 y ss.) y la
calificacin del error in persona como esencial (art. 925).
La categora en examen no muestra una absoluta coincidencia con la de los contratos
bilaterales y unilaterales, aun cuando hay que convenir que, en base a motivos
diferentes, la identidad es muy grande. El distingo que marca la doctrina 26, originado en
la unilateralidad del mutuo oneroso y de la renta vitalicia, se explica por la especial
conformacin de los contratos reales.
D) Consensuales y reales.
La expresin contratos reales tiene en doctrina dos significados diversos; en uno de
ellos se alude al contrato traslativo, o constitutivo de derechos reales, contrato con
eficacia real que se contrapone al meramente obligacional. El otro significado, el que
alude al contrato en el cual la entrega de la cosa datio rei- juega un papel esencial en la
fase formativa del negocio; es el denominado contrato real quoas constitutionen 27, que
se contrapone al contrato consensual o que se perfecciona con el mero consentimiento.

25

Criterio que determina la inexistencia de los contratos mixtos, nombre con el cual POTHIER identificaba
a los contratos por los cuales aquella de las partes que confiere un beneficio a la otra exige de ella alguna
cosa que est por debajo del valor de lo que ella le ha dado.
26

Y recoge el Cdigo Civil, luego de la reforma de la ley 17.711, en el art. 1198.

27

La doctrina de la entrega es, como dice FORCHIELLI, la piedra angular de la doctrina del contrato real. La
entrega puede formar parte de la etapa del perfeccionamiento del contrato o de la ejecucin. Y slo en el
primer caso el contrato es real.

La distincin entre consensuales y reales fue expresamente reconocida por VLEZ

SARSFIELD, quien dedic al tema los arts. 1140, 1141 y 1142 del Cdigo Civil.
MOSSET ITURRASPE impugna, de acuerdo con una fuerte corriente doctrinaria 28, la
razn de ser de la categora de los contratos reales, que si bien hallaba justificacin en el
Derecho Romano, donde slo se reconoca efecto creador de obligaciones a las
convenciones acompaadas de cierta formalidad, y la entrega de la cosa por una de las
partes a la otra es una formalidad, se encuentra hoy hurfana de todo sustento.
A pesar de ello el falso dogma de la realidad de ciertos contratos, a travs de DOMAT y
POTHIER, quienes trataron de justificarlo racionalmente, se ve consagrado en la
codificacin moderna 29. El Cdigo Civil francs, al que cita Vlez en la nota a los arts.
1141 y 1142 no trae, al clasificar a los contratos, el distingo que estamos estudiando;
pero al definir al comodato, al mutuo, al depsito y a la prenda, aparece el extremo
relativo a la entrega de la cosa, en el momento de formacin de esos negocios, como
esencial o estructural, lo cual importa reconocer que ha conservado el carcter real de
los mismo.
JOSSERAND, con respecto a la justificacin racional de la teora, que se formula diciendo
que no se puede quedar obligado a restituir lo que todava no se ha recibido 30,
expresa: El argumento prueba demasiado pues, si fuera bueno, el arrendamiento
debera incluirse en la categora de los contratos reales, siendo as que su carcter
consensual est admitido en todos los pases, quedando el inquilino o arrendatario
comprometido a restituir un local del que no ha tomado todava posesin. Y concluye
luego: En buena lgica los contratos reales deberan ser tratados como contratos
consensuales sinalagmticos.
Parte de la doctrina moderna sostiene que no puede partirse, en la impostacin del
fenmeno, de la restitucin de la cosa, sin correr el riesgo de reducir la funcin
econmica social del contrato a una obligacin que gravara precisamente al sujeto que
favorece. La esencia del mutuo no puede identificarse con la constitucin de la
obligacin de restitucin de la cosa sino en la funcin econmica del crdito; la esencial
del depsito no es la restitucin sino la custodia de la cosa.
Es en el Cdigo suizo de las Obligaciones donde tiene amplia acogida la doctrina
revisionista seguida por MOSSET ITURRASPE; este Cdigo sujeta los antiguos contratos
reales a la regla comn y sostiene que ellos se forman por efecto del simple
consentimiento. La entrega de la cosa, por consiguiente, forma parte de la fase ejecutiva
y no ya del perodo formativo del contrato; la obligacin de restituir nace para el
depositario, mutuario o acreedor prendario, no apenas el contrato se forma, como en la
concepcin tradicional, sino slo cuando en cumplimiento del contrato la cosa ha sido
entregada.
En cuanto a la promesa de contrato real contrato preliminar o precontrato-, a su
admisibilidad como acuerdo consensual previo al contrato real, las opiniones se
encuentran divididas. Para VLEZ segn se lee en la ntoa al art. 1141 y 1142, siguiendo
una orientacin romanista ortodoxa, tales promesas no tienen valor.
28

FORCHIELLI, OSTI, BARASSI, COMBESCURE, FUNAIOLI.

29

La justificacin tradicional es simple: el contrato real impone la obligacin de restituir; la obligacin de

restituir supone la previa entrega de la cosa, porque no se puede restituir lo que no se ha recibido. Por
consiguiente el contrato real no puede formarse sin la entrega de la cosa. Tal razn, nos dice GAMARRA,
no es convincente; es para la ejecucin de la obligacin de restituir que se requiere necesariamente la
precedente recepcin de la cosa, pero no para la suncin de esta obligacin.
30

Justificacin respaldada por la autoridad de PUFFENDORF, HEINECIO, VINIO, DOMAT, POTHIER y, entre
nosotros, BIBILONI.

Para la mayora de los autores es innegable la plena validez y eficacia de las promesas
de contrato real; an cuando defiendan la existencia de contratos que se perfeccionan re,
les choca negar la fuerza vinculatoria de esos precontratos, que ira contra el principio
de la obligatoriedad a mrito del solo consentimiento.
Para otos, movindose siempre dentro de la categora de los contratos reales, la
admisin de promesas consensuales que acuerdan derecho a la ejecucin especfica, es
decir a su cumplimiento y no meramente a reclamar daos y perjuicios, como en el
mutuo oneroso- es inadmisible, puesto que la promesa equivaldra al contrato definitivo
consensualizado, creando una eficaz relacin obligacional, con prescindencia de la
entrega.
MOSSET ITURRASPE cree, con JORDANO BAREA que la doctrina tradicional cae en una
grave contradiccin cuando, por un lado, considera a la entrega como requisito esencial
de todos los contratos reales y, por otro, admite la validez de los correspondientes
contratos consensuales preliminares. Si la entrega es necesaria para la perfeccin de los
contratos reales, la posible estipulacin de paralelos contratos consensuales
preliminares, significara la violacin de las normas que establecen dicho requisito
esencial. Llevando a sus ltimas y lgicas consecuencias la doctrina tradicional, se
debera estimar nulo el contrato preliminar por falta de entrega o al menos por tratarse
de un negocio in fraudem legis, que implicara la violacin indirecta de las normas que,
segn los partidarios de la realidad, requieren imperativamente la entrega para la
perfeccin del contrato definitivo.
Mosset Iturraspe, al impugnar la categora de los contratos reales, por entender que se
trata de un resabio histrico del formalismo romano, verdadero lastre anacrnico, y
propender que tales negocios sean considerados como contratos consensuales, est
admitiendo los contratos preliminares o promesas de tales acuerdos. Pero queda claro
que se admite tales promesas como contratos preliminares de un contrato definitivo de
depsito consensual, mutuo consensual, etc., pero no como preliminares de un
contrato real.
E) Tpicos y atpicos.
Dentro de nuestra concepcin civilista, que pertenece a las que se denominan de base
romanizada, la ley determina y contina an hoy precisando una serie de figuras tpicas;
disciplinadas en cuanto a su contenido, sus efectos, sus exigencias normativas, etc. Se
trata de aquellas que se estiman de mayor utilidad y frecuencia en el trfico negocial, sin
perjuicio de la sobrevivencia de especies de antiguo prestigio.
Fuera de los contratos tpicos, en un sistema como el argentino, se encuentra la serie
inagotable de los contratos innominados o atpicos, vocablos con los cuales se designan
todos aquellos contratos que no encuentran su sede dentro de la ley civil; carecen, no ya
de un nombre de ah la impropiedad de la designacin como innominados- sino de
una caracterizacin legal, de una estructura peculiar; ese es el sentido que debe
acordrsele al art. 1143 del Cdigo Civil.
La ley puede dar un nombre a un negocio jurdico cualquiera 31, pero esta circunstancia
no nos autoriza a tenerlo como nominado o tpico, en sentido tcnico; para ello ser
preciso que le provea, dems, de una disciplina propia.
La variedad de tales contratos que JOSSERAND denomina contratos de confeccin,
para oponerlos a los de medida- es infinita, como las necesidades a que pueden dar
satisfaccin. De all que carezca de sentido pretender enumerarlos.
31

Como tampoco son tpicos aquellos que, adems de un nombre, tienen precisados sus elementos
estructurales, aun cuando carecen de una regulacin autnoma.

Resulta til, para aclarar la conceptuacin de esta categora, mencionar algunas de las
especies de mayor vulgarizacin:
a) Contrato de exposicin. El contrato por el que mediante una suma de dinero, se
tiene el derecho a colocar de manifiesto al pblico, dentro de un espacio concedido
exclusivamente, determinadas cosas muebles y, asimismo, a utilizar los servicios
generales de la exposicin.
b) Contrato de espectculo. Celebrado entre el espectador, que es quien paga un
precio para gozar de un resultado, y el promotor o empresario del espectculo, que
se compromete a brindarlo de conformidad con los anuncios, carteleras, avisos, etc.
Nos limitamos slo a mencionar, como contratos atpicos, los siguientes: de abono a las
cajas de seguridad, de excursin turstica, de servicios fnebres, de educacin, de rifa,
de mudanza, de claque, de lactancia, etctera.
Si bien cuando hablamos de tipicidad nos estamos refiriendo a la que emerge de una
regulacin legal, es indudable, frente al nuevo texto del art. 17, en particular ante la
expresin ...situaciones no regladas legalmente, que la tipicidad puede ser
individualizada ahora por los usos y costumbres.
Observamos entonces que an cuando la tipicidad legal pueda faltar, existir en muchos
casos una verdadera tipicidad social, dada por el hecho que determinados contratos
existen primero, con caracteres particulares, en la realidad social de una poca, antes
que el legislador los recepte y esquematice.
Apresurmonos a sealar que el inters de la distincin, en el derecho actual, radica
esencialmente en la calificacin del contrato 32, su integracin 33 e interpretacin 34.
Para calificar a un contrato a fin de saber si es tpico o no, lo mismo que para ubicarlo
dentro de las figuras previstas por el legislador, debe atenderse, como ha tenido ocasin
de expresarlo nuestra jurisprudencia, ms que a las palabras empleadas por las partes, a
la finalidad perseguida; deber tenerse en cuenta si concurren los elementos que
caracterizan a los contratos legislados, pues es esa concordancia, entre lo convenido y
las previsiones normativas, lo determinante de la tipicidad. Por otra parte, la concepcin
moderna acerca del contrato, ve en l un esquema general vlido y merecedor de tutela
jurdica por el solo hecho de llenar los requisitos generales o estructurales, lo cual
permite afirmar que entre los negocios tpicos y los atpicos no hay ni puede haber
diferenciacin en cuanto a la disciplina formal se refiere; es ese el fundamento de la
aplicabilidad a los atpicos de los preceptos que sanciona el cdigo para los contratos en
general, an a falta de una norma expresa en tal sentido 35.
Ineteresa destacar que as como el legislador ha previsto las consecuencias de las figuras
tpicas en base a normas imperativas y tambin dispositivos o supletorias de la voluntad
de las partes, pueden tambin los particulares al construir una figura atpica o
32

Calificar un contrato consiste en la determinacin de la naturaleza de una relacin jurdica, a efectos de

ubicarla dentro de las categoras existentes. Es una labor previa a la de la interpretacin.
33

Integrar un contrato consiste en precisar cules son los principios jurdicos componentes del contrato,
que forman parte de l necesariamente y en todos los casos. En los contratos tpicos las reglas supletorias
diseadas por la ley son parte del mismo, salvo exclusin expresa de las partes. Los atpicos se integran
con los usos y costumbres.
34

Interpretar un contrato es desentraar su verdadero sentido y alcance.

35

BIBILONI, entendiendo salvar un vaco del Cdigo, incorpor el art. 1292, en sustitucin del 1143, que
dice as: Las reglas del presente ttulo se aplican a todos los contratos. Las particulares a cierta clase se
aplican subsidiariamente a los innominados con los cuales tuvieren mayor analoga.

innominada rodearla de una completa regulacin, respetando, claro est, los elementos
estructurales comunes a todos los contratos. En tal caso, de previsin amplia de las
contingencias del contrato, el negocio atpico deja de ser un problema: rige la ley de las
partes. En cambio, lo constituye y de importancia cuando los contratantes celebran ese
negocio atpico en sentido estricto, es decir que representa una autntica res nova, con
descuido de sus previsiones normativas. El quid consiste en saber cules sern las reglas
a aplicar a ese negocio, aparte de los recordados preceptos generales.
Autores nacionales como SALVAT y CHADO, entre otros, coinciden en afirmar que deben
aplicarse, en tales supuestos, las normas previstas para aquellos contratos nominados o
tpicos con los cuales tuvieran mayor analoga; esta regla se desprende, para LAFAILLE,
del art. 16 y segn BIBILONI debe ser consagrado expresamente.
La doctrina extranjera no se detiene en ese criterio analgico; avanzando en la
indagacin remite a los principios generales de las obligaciones y los contratos, a los
cuales podramos aadir los principios sobre los actos o negocios jurdicos onerosos, y
si esas pautas fueran insuficientes, se recurrir, en ltima instancia, a los principios
generales del derecho, que dan un amplio margen al arbitrio judicial.
Es preciso no confundir los contratos atpicos puros o en sentido estricto, con los
llamados atpicos mixtos, ni con los aparentemente atpicos, de los que se ha ocupado
con detenimiento la doctrina extranjera.
No existe combinacin de distintos tipos contractuales en un contrato, sino de contratos
distintos celebrados entre las mismas partes, en las llamadas uniones de contratos.
La doctrina distingue dentro de estas uniones de contratos: a) la unin de contratos
externa y b) la unin de contratos con dependencia entre s, sea unilateral, bilateral o
alternativa.
La unin meramente externa vincula a contratos separados e independientes entre s, sea
por su celebracin coetnea, por la unidad del documento o por otra causa.
En la unin con dependencia existe una relacin de tal naturaleza que un contrato
influye sobre el otro, tienen entre s relevancia jurdica; si slo uno depende del otro,
estamos frente a la dependencia unilateral. ENNECCERUS y LEHMAN consignan el
siguiente ejemplo: se compra un caballo y a su vez se alquila la silla para montarlo, por
varias semanas; si se encuentran en recproca dependencia estamos frente a una
dependencia bilateral: se arrienda una cervecera dicen los autores- y se vende la
cerveza necesaria a un precio determinado el hectolitro; finalmente, en la dependencia
alternativa hay una unin de contratos, pero existe de por medio una condicin pactada
que, segn se cumpla o no, se entiende concluida una u otra convencin. Los juristas
citados ejemplifican as: la compra de un caballo para el caso que se llegue a ser oficial
de caballera en el plazo de un mes y de no resultar as, alquiler del mismo por tres
meses.
Es un contrato aparentemente atpico aquel que consta de un tipo bsico con una o ms
prestaciones accesorias subordinadas, que pertenecen a otros tipos contractuales. As la
locacin de un departamento con servicios centrales de calefaccin, ascensor, agua
caliente, incinerador, etc., es una tpica locacin de cosa inmueble, con servicios o
prestaciones accesorias.
En el contrato atpico mixto existe una unidad, no una pluralidad de contratos, un
contrato en concreto que contiene elementos pertenecientes a otros tipos de contratos.
Siguiendo a ENNECCERUS la doctrina clasifica a los contratos atpicos mixtos en: a)
contratos gemelos o combinados; b) mixtos en sentido estricto; y c) contratos dplices.
a) Los gemelos o combinados son aquellos en los cuales uno de los contratantes se
obliga a varias prestaciones principales, que corresponden a distintos tipos de

contratos, mientras que el otro contratante promete una contraprestacin unitaria. Es

el supuesto del contrato de pensin o de hotelera, donde se promete alojamiento y
comida prestaciones principales ambas- a cambio de un precio en dinero 36.
b) Los mixtos en sentido estricto son los que contienen un elemento de otro tipo
contractual; por ejemplo una compraventa a precio vil querido por las partes-, que
equivale a una venta con donacin.
c) En los dplices o de doble tipo, el total contenido del contrato encaja en dos tipos
contractuales distintos, apareciendo como de una u otra especie. Sera el caso del
contrato de portera, por el cual una parte se obliga a las tareas de cuidado de un
edificio, vigilancia, limpieza, etc. y la otra a pagar por ello una suma de dinero.
En lo que respecta a la disciplina jurdica de los contratos atpicos mixtos existen
fundamentalmente, tres teoras: a) la de la absorcin; b) la de la extensin analgica y
c) la de la combinacin.
a) La de la absorcin postula la existencia de un elemento prevalente, proveniente de
un contrato tpico, que absorbe los elementos secundarios; en consecuencia, se le
aplicaran al negocio los preceptos del contrato tpico a que pertenece ese elemento,
con evidente menoscabo de las peculiaridades que las partes han querido poner de
resalto.
b) La teora de la extensin analgica propone aplicar al contrato mixto las normas
generales sobre el contrato y, por va analgica, las particulares normas relativas al
negocio tpico que se manifiestan como ms adaptadas a aquel que se quiere regular.
Se le imputa que tergiversa la tipicidad de las causas de los tipos singulares
reunidos.
c) La de la combinacin parte de la afirmacin de una estrecha relacin entre los
elementos de cada contrato tpico y las normas mediante las cuales la ley o
disciplina. Cada contrato tpico, afirman, puede descomponerse o desintegrarse a fin
de buscar qu disciplina corresponde a cada uno de sus elementos. Se crea de este
modo lo que MESSINEO denomina alfabeto contractual. Luego se descompone el
contrato atpico mixto en sus distintos elementos y se aplica, para la regulacin de
cada uno de ellos, el alfabeto contractual. De tal modo pierde jerarqua la cuestin
relativa a la posicin de equivalencia o subordinacin en que las normas se
encuentran. Se le achaca un quimismo contractual que resulta imposible, por
artificioso y falaz.
En sntesis, sin desconocer la sagacidad de estas teoras, cabe volver al criterio apuntado
para la regulacin de los contratos atpicos en general, sean puros o mixtos, a los fines
de la construccin de su particular disciplina jurdica. Sin perjuicio de que la praxis
judicial vaya configurando directivas y standards jurdicos, de consuno con los usos del
trfico, lo fundamental es no perder de vista, en esta tarea, las circunstancias del caso
concreto, inspirndose en el fin econmico y en los legtimos intereses de las partes.

F) Conmutativos y aleatorios.
36

Para MESSINEO el criterio para desentraar si nos hallamos frente a un contrato nico, concreto, o a una
mera unin de contratos, radica en averiguar si existe o no unidad de funcin econmica-social.

Nuestro Cdigo Civil no incluye entre los preceptos que dedica a clasificar los contratos
uno destinado a distinguir la categora de los conmutativos de la de los aleatorios; ese
distingo surge, empero, de otros preceptos, tales como los arts. 1173 y 1405 y los
contenidos en el Ttulo XI de la Seccin Segunda; y del Ttulo XII dedicado al contrato
oneroso de renta vitalicia 37.
Con MESSINEO podemos decir que el contrato aleatorio es aquel en el cual la entidad
del sacrificio, puesta en relacin con la entidad de la ventaja, no puede ser conocida y
apreciada en el acto de la formacin del contrato, sino que se revelar a continuacin,
segn el curso de los acontecimientos. Para cada una de las partes es objetivamente
incierto si la atribucin patrimonial, ventaja o desventaja, ser proporcionada al
sacrificio. En los contratos conmutativos, en cambio, las partes pueden conocer, al
momento de su perfeccionamiento, las ventajas y sacrificios que el negocio comportar.
O sea que el contrato aleatorio se caracteriza por el hecho de que la consecucin de la
ventaja perseguida por las partes, depende de un acontecimiento incierto en su realidad
resultado del juego, v. gr.- o cuyo conocimiento se discute entre las partes mismas
como acontece en la apuesta- y que precisamente por eso tiene funcin aleatoria 38.
Esta divisin en conmutativos y aleatorios ha levantado resistencias y suscitado
divergencias doctrinarias muy diversas. Por un lado estn los que afirman, con
LAURENT, que todo contrato aleatorio es conmutativo tambin; la nica diferencia que
existe entre ellos deca- es que en el contrato aleatorio cada una de las partes slo
recibe su chance, mientras que en el conmutativo recibe algo real, efectivo. Otros, en
cambio, sostienen que todo contrato conmutativo es aleatorio, en la medida en que est
presente en l un cierto lea; en los llamados aleatorios este lea sera extraordinaria.
A la doctrina de los contratos aleatorios, construida por primera vez en el Cdigo Civil
francs de 1804, se le han formulado reparos, asimismo, en razn de la complejidad
multiforme de las figuras que agrupa y de all que los cdigos ms avanzados, como el
alemn, han prescindido de la categora, considerando aisladamente algunas figuras
contractuales de lea. El Cdigo Civil argentino, fiel al patrn francs, define los
contratos aleatorios en el art. 2051. Se ha criticado esta definicin en la medida que,
siguiendo su modelo, admite que el lea pueda existir solamente para una de las partes.
PLANIOL, RIPERT y LAFAILLE hacen mrito de esa circunstancia. MOSCO y MESSINEO en
la doctrina italiana no comparten ese punto de vista, remarcando que cuando el contrato
es aleatorio para una de las partes se considera ilcito.
Para refutar esta opinin se ha sealado que el seguro, contrato del derecho comercial,
es aleatorio an cuando el lea existe slo para una de las partes; que para el asegurador,
como consecuencia de la explotacin en masa del contrato, la posible desventaja de
aqul queda eliminada ya que las prdidas en unos seguros se compensan con las
ganancias en otros y la explotacin total se hace sobre clculos casi exactos 39.
Segn MOSSET ITURRASPE, este ltimo argumento no es vlido por cuanto la
explotacin en masa no puede obstaculizar la consideracin de cada contrato en
particular desde el punto de vista jurdico.
37

No hay unanimidad de pareceres en cuanto a que estas categoras constituyan una subdivisin de la de
los contratos onerosos o con prestaciones recprocas.
38

La moderna doctrina distingue entre lea y riesgo. El lea ha sido definida por CARAVELLI, como una
probabilidad de una ventaja con la inherente probabilidad de una prdida; de all que se diga que el lea
es siempre bilateral. El riesgo es, en cambio, segn BOSELLI, la probabilidad de un dao.
39

El seguro (art. 492, Cd. de Comercio), es un contrato por el cual una de las partes se obliga, mediante
cierta prima, a indemnizar a la otra de una prdida o de un dao, o de la privacin de un lucro esperado
que podra sufrir por un acontecimiento incierto. SPOTA ejemplifica tambin con el contrato de lotera o
de rifa.

El contrato aleatorio debe ser ntidamente separado del contrato sujeto a condicin. El
acontecimiento incierto es, en los contratos condicionales, sean bajo condicin
suspensiva o resolutoria, un obstculo arbitrario puesto por las partes al nacimiento o a
la resolucin del negocio (art. 528); en los aleatorios constituye un requisito, un
elemento estructural, que afecta slo a su resultado; all era extrnseco, aqu intrnseco
al contrato mismo. La incertidumbre est nsita en la estipulacin aleatoria, mientras que
en la condicionada el hecho puede o no realizarse. Por ltimo, la incertidumbre es
objetiva en la condicin, pudiendo ser subjetiva en el contrato aleatorio.
La moderna doctrina clasifica los contratos aleatorios entre aquellos que lo son por su
naturaleza y los que resultan tales por voluntad de las partes:
a) Son aleatorios por su naturaleza:
- El contrato de juego, sea de azar o sea de destreza fsica (art. 2052) 40;
- El contrato de apuesta (art. 2053) 41;
- El contrato de lotera (art. 2069);
- El contrato de rifa (art. 2069) 42; y
- El contrato de renta vitalicia (art. 2070).
La suerte es el azar que existe en mayor o menor medida en el juego y la apuesta (art.
2054) o un medio para dividir cosas comunes o terminar cuestiones (art. 2068).
b) Son aleatorios por voluntad de las partes:
- La compra-venta de la esperanza, de la cosa esperada y de la cosa sometida a
riesgo (arts. 1404, 1405, 1 parte, y 1332);
- La compra-venta a todo riesgo, con renuncia de las garantas de eviccin o por
vicios redhibitorios (arts. 2098 y ss.); y
- El contrato de cesin de herencia efectuada como dudosa o incierta (arts. 2161
a 2163).
Para MOSSET ITURRASPE la clasificacin de los contratos en conmutativos y aleatorios
no muestra en la actualidad un inters remarcable. JOSSERAND finca ese inters en que,
por regla general, los contratos aleatorios son refractarios a la rescisin por lesin.
DEPREZ, por su parte, afirma que el carcter aleatorio de un contrato no debe impedir al
juez sancionar la lesin si el examen de las circunstancias concurrentes le persuaden de
que el desequilibrio es excesivo.
MOSSET ITURRASPE piensa, frente a la norma del art. 954, que la lesin es, en principio,
aplicable a los contratos aleatorios por ejemplo a la renta vitalicia-; sin perjuicio de la
lesin objetiva contemplada en el art. 2056, con referencia a los juegos de destreza.
40

El Cdigo distingue a los juegos que consisten en una actividad a la cual se abocan las partes- en
juegos de azar, cuando priva la suerte en su definicin, y de destreza fsica, cuando predomina la
habilidad corporal. Los primeros engendran obligaciones naturales art. 515-, los segundos obligaciones
civiles susceptibles de ser moderadas por el Juez. El Cdigo Civil no permite ni prohbe jugar; son las
provincias, en uso de facultades no delegadas, las que pueden prohibir ciertos juegos.
41

En la apuesta las partes apostadores- mantienen una actitud pasiva, limitndose a discrepar, hacindose
acreedor aquel cuya opinin resulte fundada.
42

Las loteras y rifas constituyen contratos aleatorios atpicos; el Cdigo se limita (art. 2069) a sealar que
sern regidos por las respectivas ordenanzas municipales o reglamentos de polica.

La excesiva onerosidad tiene aplicacin, igualmente, en los contratos aleatorios, cuando

se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato (art. 1198) 43.
La existencia, para alguna doctrina, de una zona gris en la que se ubican mltiples y
variados contratos sobre los cuales no hay coincidencia acerca de si revisten en una
categora o en otra, se explica por el error de perspectiva consistente en atender, para
efectuar el distingo, al momento de la ejecucin del contrato y no al de su
perfeccionamiento; como tambin el no diferenciar el lea jurdica de las oscilaciones
econmicas.
G) Formales y no formales.
Si entendemos que la forma es, al decir de GENY, el elemento exterior y sensible
destinado a encuadrar las circunstancias inmateriales de la naturaleza de los actos o la
caracterizamos, con BARBERO, como el modo naturalmente idneo, cualquiera que sea,
como se hace la manifestacin negocial, es evidente que todos los negocios deben
ofrecer una forma pues de lo contrario su intencin no sera reconocible. De donde la
dicotoma formales y no formales, en base a este concepto, pierde todo sentido.
Pero el problema es otro: la distincin se funda en una acepcin ms restringida y ms
concreta del vocablo forma, puesto que a veces no cualquier modo es relevante para que
la manifestacin consiga su efecto. Se denominan negocios formales a aquellos cuya
solemnidad es taxativamente prefijada por la ley y no formales a aquellos cuya
exteriorizacin es libre y que pueden, por tanto, realizarse en cualquiera de las que el
uso social considera instrumento de manifestacin admisible e inequvoca.
Es ese el concepto que de forma nos da el art. 973: Conjunto de las prescripciones de la
ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del
acto jurdico 44.
Cuando no se designa forma para algn acto jurdico estamos frente a un acto no formal,
susceptible de ser realizado de la manera que los interesados juzgaren conveniente
(artculo 974).
Los contratos formales se subdividen en formales para su validez (cuando la forma es
constitutiva o sustancial) denominados ad solemnitatem y formales para su prueba (o
no constitutiva) denominados ad probationem, que slo la requieren para ser
demostrados en juicio 45.
Los formales constitutivos, a su vez, se subdividen en solemnes absolutos, cuando no
respetada la forma prescripta acarrea la nulidad del contrato (que slo engendra
obligaciones naturales arts. 515, inc. 3, 1044 y 1052-) y solemnes relativos, en los
cuales la omisin de la forma vuelve a la declaracin incapaz para dar vida al negocio
intentado y sus efectos especficos, pero idnea, en cambio, para realizar otro negocio
diferente con efectos parcialmente distintos 46.
43

Al parecer de MOSSET ITURRASPE, en lugar de riesgo debi hablarse de lea. La solucin del artculo es
acertada. En la renta vitalicia el lea estriba en la mayor o menor duracin de la vida de la persona en
cabeza de la cual se constituye el contrato; la excesiva onerosidad proveniente de un marcado proceso
de inflacin o deflacin es extraa a ese riesgo.
44

MOSSET ITURRASPE apunte que forma no es conjunto de prescripciones legales sino de solemnidades
prescriptas por la ley.
45

La forma ad probationem es exigida, en general, cuando el contrato tiene por objeto una cantidad de
ms de diez mil pesos (artculo 1193); debe entonces hacerse por escrito y no puede ser probado por
testigos. En particular es formal ad probationem el contrato de fianza, que negado en juicio slo podr
ser probado por escrito (art. 2006).
46
Se produce, en los solemnes relativos, la conversin del negocio jurdico (art. 1185).

H) Principales y accesorios.
El distingo entre lo principal y lo accesorio aparece en el Cdigo con motivo de las
obligaciones arts. 523 a 526- no obstante exceder en mucho dicho mbito.
Un contrato es principal cuando no depende jurdicamente de otro contrato 47; un
contrato es accesorio, en cambio, cuando depende jurdicamente de otro, que es la razn
de su existencia.
I) De disposicin y de administracin.
Este distingo no receptado en el Cdigo se origina en la mayor o menor amplitud de los
efectos propios a cada una de las especies. Su importancia se aprecia con motivo de la
capacidad para contratar y de las solemnidades requeridas para la validez del contrato.
Un contrato es de disposicin cuando disminuye sustancialmente los elementos que
forman el capital del patrimonio o, al menos, compromete su provenir por largo tiempo;
un contrato es de administracin cuando tiene por finalidad hacer producir a los bienes
los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos, respetando su naturaleza y
su destino.
J) Constitutivos y declarativos.
Los contratos constitutivos son aquellos que crean situaciones jurdicas nuevas y, por
ende, producen sus efectos desde que se realizan y para el futuro. La mayora de los
contratos compraventa, permuta, donacin, etc.- militan en esta categora.
Los contratos declarativos, en cambio, presuponen la existencia de una situacin o
relacin jurdica anterior, que de algn modo reconocen o definen, no slo en adelante,
sino tambin hacia atrs; sus efectos se producen retroactivamente entre las partes. Tal
lo que acontece con la transaccin (art. 836).
K) Directos, indirectos y fiduciarios.
El derecho argentino carece de un rgimen especial acerca de estos negocios que
preocupan a la moderna doctrina.
El contrato se llama directo cuando el resultado prctico que se busca, la finalidad
econmica, se obtiene inmediatamente. Se celebra, v. gr., una compraventa para
intercambiar el dominio de cosa y precio.
El contrato se denomina indirecto cuando para la obtencin del resultado se elige una
va transversal u oblicua, en lugar de la que sera natural, producindose una disonancia
entre el medio empleado y el fin prctico perseguido. Son negocios de este tipo: las
donaciones indirectas, los mandatos irrevocables con fines de garanta, etc.
El contrato fiduciario determina una modificacin subjetiva de la relacin jurdica
preexistente y el surgimiento simultneo de una nueva relacin; esa modificacin puede
consistir en la transmisin plena del dominio u otro derecho, efectuada con fines de
administracin, facilitacin de encargos o garanta, que por s mismos no exigiran la
trasmisin; y la nueva relacin que surge simultneamente con aquella transmisin
consiste en la obligacin que incumbe al adquirente de restituir el derecho al
47

Es lo que normalmente acontece. Hablamos del contrato como unidad; sin perjuicio que dentro del
mismo existan clusulas principales y accesorias.

trasmitente, o de transferirlo a una tercera persona, una vez realizada la finalidad, todo
por la confianza que el trasmitente dispensa al adquirente. Es contrato fiduciario la
venta con pacto de retroventa como garanta de operaciones crediticias.
L) Regulares e irregulares.
La moderna doctrina formula esta nueva distincin segn que el contrato produzca
efectos conformes regulares- o disconformes irregulares- con la naturaleza de los
particulares tipos legales a que pertenecen.
Para GARRIGUES la irregularidad de los contratos llamados irregulares est constituida
por la exclusin o modificacin de un elemento no esencial ni determinante, pero
caracterstico del contrato.
Son contratos irregulares, en nuestro derecho, el depsito de dinero y de cosas
consumibles o fungibles, cuando se autoriza el uso o no se toman las precauciones para
identificar la cosa depositada (art. 2189); el cuasiusufructo sobre cosas que seran
intiles al usufructuario, si no las consumiese o cambiase su substancia, como los
granos, el dinero, etc. (arts. 2808 y ss.) que transfiere al usufructuario la propiedad de
las cosas sujetas al contrato; etc.
En cuanto a la naturaleza jurdica de los contratos irregulares que alguna doctrina ha
calificado como atpicos mixtos- MOSSET ITURRASE sostiene, siguiendo a DE SIMONE,
que son, en rigor, subtipos o subespecies de los correlativos contratos tpicos regulares.
M) De ejecucin inmediata y de ejecucin diferida.
En relacin al momento en el cual comienzan a producir sus efectos se distinguen los
contratos en: contratos de ejecucin inmediata y contratos de ejecucin diferida.
Las partes pueden tener inters en que los efectos de un determinado negocio no se
desencadenen luego de la celebracin, sin solucin de continuidad, son en una fecha
posterior; con ese objeto incorporan la modalidad denominada plazo (art. 566), definida
como un elemento accesorio del acto jurdico que indica el momento del tiempo desde
el cual tiene inicio o fin la eficacia del negocio.
El trmino, momento futuro pero cierto, puede ser inicial (o suspensivo), o final
(resolutorio). Es inicial cuando una vez cumplido el negocio impide (hasta su
vencimiento) que se sigan de l los efectos sin demora alguna. Es final cuando a su
vencimiento extingue o pone fin a los efectos del contrato.
El contrato de ejecucin diferida es el sujeto a un trmino inicial; los derechos y las
obligaciones de l emergentes no pueden ejercerse o cumplirse, respectivamente, hasta
su vencimiento.
N) De ejecucin instantnea y de tracto sucesivo.
No debe confundirse esta nueva distincin de los contratos con la estudiada
precedentemente. La ejecucin instantnea o coetnea comporta el cumplimiento de
una sola vez; de un modo nico, suficiente para agotar el negocio y esa circunstancia
puede darse de manera inmediata o diferida.
El contrato ser, en cambio, de tracto sucesivo o de cumplimiento continuado o
peridico, cuando sus efectos se prolonguen en el tiempo, sean fluyentes. Este tracto
sucesivo puede comenzar concomitantemente con el perfeccionamiento del negocio y
en tal caso hay una ejecucin inmediata- o puede sujetarse a un trmino inicial y ser
entonces de ejecucin diferida.

No puede hablarse de tracto sucesivo en aquellos contratos en los cuales se promete un

resultado; si bien el cumplimiento de la prestacin de dar el resultado previsto- se
puede demorar o dilatar en el tiempo, su ejecucin se efecta de manera instantnea.
7- CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS DE ACUERDO CON SUS FUNCIONES
ECONMICAS
Y SOCIALES.
La moderna doctrina, sin nimo de agotar las categoras o agrupaciones, anota las
siguientes:
A) Funcin de cambio.
Mediante la circulacin de los bienes a travs de su enajenacin o disposicin o en
virtud de esa circulacin pero recurriendo a la concesin del uso temporario de esos
bienes.
B) Funcin de crdito.
Mediante los prstamos de consumo, mutuo oneroso y gratuito; o de uso gratuito,
comodato; o entrega en guarda con derecho a usar, depsito irregular; otro tanto ocurre
con el contrato oneroso de renta vitalicia.
C) Funcin de garanta.
Mediante tipos contractuales que brindan una seguridad respecto del cumplimiento de
otro contrato contrato principal-; es la funcin del contrato de fianza, simple o
solidaria; la promesa del hecho ajeno, contrato por el cual se garantiza, sea como
obligacin de medio o de resultado, el hecho de otro art. 1177- se ubica en esta
categora.
D) Funcin de custodia.
Se custodia una cosa ajena que se entrega para su guarda y conservacin, como ocurre
en el contrato de depsito regular-voluntario o necesario (gratuito en el mbito civil,
oneroso en el comercial); lo mismo ocurre en los contratos atpicos de garage y de
guarda en cajas de seguridad.
E) Funcin de cooperacin.
Sea a) en el resultado o en la gestin o intermediacin contrato de sociedad, en el cual
las partes, mediante aportes, persiguen en comn un resultado; mandato, con o sin
representacin; contrato de agencia, etc.; b) cooperacin sobre la base del trabajo
personal, locacin de servicios y contrato de trabajo; y c) cooperacin sobre la base de
la prevalencia del ttulo gratuito, liberalidades, donacin.
F) Funcin de previsin.
Destinados estos contratos a la prevencin de riesgos; la renta vitalicia, en el derecho
civil y el seguro, en el comercial, cumplen esta funcin.

G) Funcin de recreacin.
Son contratos que an cuando no cumplen una funcin econmica tienen una misin de
entretenimiento o recreativa; as el juego, de azar o de destreza fsica.

-Bolilla IISeccin I.
1- FORMACIN DEL CONTRATO.

El consentimiento o acuerdo de voluntades es, segn hemos visto, uno de los elementos
estructurales del contrato, al lado del objeto y de la causa.
Pero, el estudio de la voluntad comn que concurre a la formacin del contrato debe ir
precedido del anlisis de la manifestacin negocial, es decir, del conjunto de actos
exteriores declaraciones o comportamiento de hecho- dirigidos a la consecucin de un
fin e idneos para producir tal efecto.
En el moderno derecho la doctrina del animus, individualizando cada vez ms el
consensus, impregna toda la tcnica del negocio jurdico 48. La voluntas ya no se revela
a travs de una declaracin sometida a frmulas preestablecidas, sino por la voluntad,
expresada en forma variable, segn cual sea el negocio jurdico. Puede afirmarse
entonces que la voluntad que concurre a la formacin del contrato, no ha de aparecer
desorientada y a la deriva sino concretada a un fin, o sea, provista de una intencin.
Para BARBERO 49, la intencin puede definirse como la preordenacin de un hecho
voluntario, por el sujeto que lo realiza, a la consecucin de un fin y ese fin no es otro
que la persecucin de efectos jurdicos a travs de su representacin prctica en
el sujeto 50.
Las voluntades que concurren a configurar el consentimiento, entonces, tienen que
existir 51 con una direccin determinada intencin- y, adems, haber sido
exteriorizadas; slo entonces podemos hablar de manifestacin negocial.
Esa exteriorizacin indica el hecho de la aparicin de la intencin negocial voluntad
provista de direccin- desde el interior del sujeto al exterior.
La doctrina nacional, al exponer la teora general de los actos voluntarios, enumera
las condiciones necesarias para que tengan el carcter de tales, distinguiendo entre las
internas relacionadas con la existencia misma de la voluntad- y las externas vinculadas
con su exteriorizacin.
En el carcter de condiciones internas se mencionan en seguimiento del art. 897-:
a) El discernimiento, que constituye el elemento intelectual del consentimiento.
Consiste en la aptitud de apreciar o juzgar nuestras acciones. Es, al decir de
LPEZ OLACIREGUI, saber lo que se quiere.
b) La intencin, que es el querer humano; querer lo que se sabe. Para el autor
citado, jurdicamente debe entenderse que una declaracin es intencional o bien
u acto, cuando el agente los ha querido o formulado cone xacta conciencia de su
sentido y cabal previsin de sus consecuencias.
c) La libertad, que es algo negativo y consiste en la falta de presin externa. Esta
presin se configura en las hiptesis de violencia, en sus formas de fuerza o
intimidacin o del estado de necesidad.
2- MODOS DE LA MANIFESTACIN NEGOCIAL: DIRECTA, INDIRECTA
Y PRESUMIDA POR LEY.
Las manifestaciones de voluntad que concurren a la formacin del acuerdo sobre una
declaracin de voluntad comn (art. 1137) pueden exteriorizarse de muy diversos
48

Roca Sastre.

49

De acuerdo: MOSSET ITURRASPE.

50

Este autor adopta una postura conciliatoria. No es posible olvidar que determinados efectos jurdicos
estn dispuestos por la ley, supliendo la voluntad de las partes, y otros an contra esa voluntad.
51

La ausencia de voluntad provoca la inexistencia del negocio jurdico.

modos, siempre que su eficacia no dependa de la observancia de las formalidades

exclusivamente admitidas como expresin de la voluntad (art. 916).
Esos modos, segn el art. 1145 en concordancia con los arts. 917 y 918, son expresos o
tcitos. El modo de exteriorizacin es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por
escrito o por signos inequvocos; y es tcito cuando resulta de hechos o de actos que
lo presupongan al consentimiento- o que autoricen a presumirlo, pues con ellos se
puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad.
La moderna doctrina distingue la manifestacin directa de la indirecta. Es directa,
afirma, cuando determinada intencin negocial se infiere inmediatamente de un
comportamiento que, segn la comn experiencia, est destinado a hacer socialmente
reconocible dicha intencin de modo tal que cualquiera tenga al instante su exacta
percepcin. Es indirecta, en cambio, cuando determinada intencin negocial se infiere
mediatamente de un comportamiento que, considerado en s y por s mismo, no tiene
como su destino comn y normal, la funcin de hacer socialmente reconocible dicha
intencin, sino revelar otra ms inmediata; pero que, sin embargo, por una ilacin
necesaria y unvoca permite inferir la existencia de la intencin de que se trata.
Ambos modos de exteriorizar la voluntad negocial pueden producirse mediante una
declaracin o comportamiento declarativo o bien mediante un comportamiento
no declarativo.
Se denomina comportamiento declarativo aquel que recurre como medio de
comunicacin al lenguaje por smbolos: sean stos fonticos (palabra hablada); grficos
(escritura); o mmicos (por gestos). En la manifestacin directa la declaracin, en
cualquiera de sus tres formas, es lo habitual. En la manifestacin indirecta la
declaracin resulta excepcional; as la enajenacin de la cosa legada (art. 3838) que
revela la intencin de revocar el legado.
Se denomina comportamiento no declarativo a una actuacin del sujeto que se
exterioriza mediante actos de ejecucin y entonces tenemos una manifestacin directao se infiere de una actuacin o conducta y estamos frente a una manifestacin
indirecta. Ejemplo del primer supuesto nos da el art. 1876, referido a la aceptacin del
mandato, que se desprende de su ejecucin; y del segundo el acto material de
destruccin de un testamento, que revela la intencin de revocarlo (art. 3833).
La correspondencia entre las manifestaciones expresa y directa, por un lado, y la tcita e
indirecta, por el otro, no es total, dado que todo comportamiento declarativo es
necesariamente expreso y vimos ya que puede ser un medio directo o indirecto, segn
los casos, de exteriorizar la voluntad negocial.
La declaracin se caracteriza, en su funcin, por ir dirigida salvo en algunos negocios
unilaterales- a manifestar en relacin a otro u otros destinatarios- requiriendo, segn
BETTI, su colaboracin psquico interpretativa (es recepticia).
El comportamiento de hecho, en su actuacin sobre el objeto, produce sus efectos
jurdicos propios tan pronto como son realizados; es relevante como tal y con
prescindencia del conocimiento que otros sujetos puedan llegar a tener del mismo (es
una manifestacin no recepticia) 52.
Finalmente, la declaracin presunta por ley o presumida, se da cuando la ley atribuye a
un acto una consecuencia prescindiendo de la real voluntad del otorgante. Es una
declaracin ficta.
El consentimiento tcito se presumir dice el art. 1146- si una de las partes entregare
y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que no
hubiera hecho o no hiciere lo que hubiera hecho, si su intencin fuese no aceptar la
52

El carcter recepticio o no de la manifestacin tiene singular importancia con respecto a si ha de privar

la voluntad exteriorizada o la real o querida, en la interpretacin, etctera.

propuesta u oferta. La disposicin explicita, para nuestra materia, es la norma del

art. 920: La expresin de la voluntad puede resultar igualmente de la presuncin de la
ley, en los casos que expresamente lo disponga, aplicable a todos los actos o negocios
jurdicos.
3- EL SILENCIO COMO MANIFESTACIN DE VOLUNTAD.
El art. 919 se refiere al silencio como manifestacin de voluntad. Dice: El silencio
opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como una manifestacin de
voluntad, conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una
obligacin de explicarse por la ley o por las relaciones de familia o a causa de una
relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. El principio
consagrado en el texto, aludiendo al silencio opuesto a actos o a una interrogacin,
sostiene que quien calla no dice nada.
Por excepcin, el silencio vale como una manifestacin de voluntad afirmativa, en la
materia contractual prescindiendo de las relaciones de familia y los casos en que la ley
impone expedirse- cuando en el marco de las circunstancias que lo acompaan, asume
la significacin segura de la voluntad del sujeto, lo que ocurre a causa de una relacin
entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.
4- EL CONSENTIMIENTO.
El contrato, como negocio bilateral, no es la yuxtaposicin de dos negocios unilaterales,
sino la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o ms partes.
Esas manifestaciones que emanan de dos o ms partes es decir, de dos o ms centros
de intereses distintos- no slo deben ser dirigidas a la contraparte y por ello se
denominan recepticias- sino que adems deben ser cruzadas o cambiadas entre s, a los
fines del mutuo conocimiento.
Pero para lograr el acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn expresin con
la cual el art. 1137 alude al consentimiento- se requiere algo ms que el intercambio de
las manifestaciones de voluntad, se quiere una resultante que es la integracin recproca
de esas voluntades en un negocio unitario.
Sera errneo pensar que al sumarse o fusionarse las manifestaciones de voluntad
engendran una voluntad superior, distinta, la voluntad comn, que contendra en s las
voluntades singulares; como es inadmisible, al menos para nuestro derecho, limitar el
concepto de contrato al negocio en el cual el consentimiento resulta de la fusin de
voluntades dispares o encontradas, excluyendo aquellos contratos asociativos- en los
que las voluntades tienen un contenido idntico 53.
No es razonable pensar, asimismo, que el acuerdo sobre una declaracin de voluntad
comn importa una coincidencia o concordancia plena, no slo sobre los elementos del
contrato, sino tambin sobre el significado o alcance del contrato.
Es de singular importancia precisar si el acuerdo es coincidencia o fusin de voluntades
declaradas o de voluntades reales. Si el ordenamiento jurdico se atiene, para la
formacin del consentimiento, a lo que en realidad quiso el declarante o, en cambio, a lo
que manifest. Sobre el particular se han expuesto tres teoras:

53

Sin perjuicio de admitir que mientras es dable hablar de combinacin de voluntades dispares, conviene
decir que las coincidentes se yuxtaponen.

a) La teora clsica de la voluntad 54 preconiza que la voluntad interna o real debe

prevalecer sobre la que ha sido efectivamente expresada. Tiende a proteger el
elemento subjetivo, querer interno o intencin.
b) La teora moderna de la declaracin 55 afirma que debe prevalecer la voluntad
que, en definitiva, ha sido declarada. Tiende a dar preeminencia al elemento
objetivo, lo declarado, que debe ser interpretado como lo haran dos personas
razonables, prescindiendo de las partes.
c) La teora armnica o mixta sostiene, como regla general, que debe prevalecer la
voluntad interna, real y efectiva de las partes; pero que, excepcionalmente, debe
prevalecer la declaracin en dos casos importantes: 1) cuando la divergencia es
imputable a culpa de quien emite la declaracin (se justifica, en base a esa
responsabilidad, por la malicia o negligencia en el comportamiento); 2) cuando
la parte destinataria de la declaracin haya procedido de buena fe y lo exija la
seguridad del comercio tratndose de negocios onerosos 56.
5- GESTACIN DEL CONSENTIMIENTO.
La combinacin de las voluntades declaradas requiere un proceso de gestacin,
denominado iter contractus o iter consensus, ms o menos extenso, ms o menos arduo
segn las hiptesis la complejidad del contrato-, en el cual la doctrina ha sealado
etapas, algunas necesarias y otras eventuales o contingentes.
Ese proceso de gestacin, que comienza con el primer contacto o acercamiento de
quienes en el futuro sern las partes en el contrato, con las tratativas iniciales y termina
al lograrse el consentimiento, requiere la intervencin de elementos diversos en distintos
momentos de tiempo; y adquiere singular inters no slo ante la posibilidad que surjan
en ese perodo supuestos negociales autnomos sino tambin por la eventual
intervencin de hechos perturbadores del proceso normal de gestacin del acuerdo o
voluntad comn.
La doctrina ms reciente suele distinguir una formacin instantnea del consentimiento,
que ocurre cuando se inicia y se cumple el proceso en un tracto de tiempo cuya duracin
es prcticamente indivisible en base a oferta y aceptacin-, sin contactos previos, sin
discusin; y una formacin progresiva o de tracto sucesivo 57.
Limitando por ahora nuestra exposicin a la formacin progresiva o tracto sucesivo,
sealaremos algunos momentos del proceso o ciclo prenegocial que la doctrina y a veces
la legislacin han tenido en cuenta:
a) El perodo de la ideacin.- Compuesto por los actos y actitudes que pueden
llamarse meramente predispositivos, a travs de los cuales, las partes piensan
54

Se enrolan en esta teora: SAVIGNY, WINSCHEID y STOLFI.

55

Adhieren DANZ, VON TUHR y BETTI.

56

Como una variante de la teora de la responsabilidad se postula la preeminencia de la declaracin

fundada en la consideracin del riesgo que crea quien emite una declaracin objetivamente idnea para
depositar la confianza del destinatario, al margen de toda culpa subjetiva malicia o negligencia. Quien
asume la responsabilidad de una declaracin tiene obligacin de ser claro y sincero, faltando a esos
deberes y al margen de toda culpa- el ordenamiento puede imponerle que quede obligado por el sentido
que objetivamente puede darse a su declaracin, segn las circunstancias.
57

Cuando decimos formacin progresiva pensamos en el proceso de gestacin del consentimiento, con
elementos diversos y en distintos momentos, y no en los casos de aceptacin prestada tras un considerable
intervalo de tiempo ni tampoco en el mero consentimiento entre ausentes, concluido por correspondencia.

iniciar los contratos, precisar los puntos de discusin, fijar los elementos y
clusulas que podrn serlo del futuro contrato sin originar por ello vnculo
alguno y sin limitar, por ende, la facultad de apartarse, siempre que esa facultad
sea ejercida de un modo regular.
b) El perodo de la concrecin del acuerdo.- A mrito de actos que an siendo
provisorios o preliminares del contrato definitivo, son vinculantes, para una o
ambas partes, en cuanto no slo determinan los elementos del contrato a
ajustarse, sino que tambin constituyen figuras negociales autnomas.
Dentro del primer perodo, de la ideacin o elaboracin del consentimiento, que
comienza, segn vimos, con el contacto inicial de los futuros contratantes, deben
mencionarse algunas figuras, que pueden o no faltar en casos concretos, de muy variada
relevancia, a saber:
A) La carta de intencin.
Pertenecen al gnero de las cartas misivas art. 1036-, pero la voluntad en ella
exteriorizada se halla dirigida a producir un efecto provisorio que se agota en la
preparacin del contrato. No constituye el instrumento de un acuerdo ni obliga a quien
la emite. Su alcance es discutido: mientras para unos 58 tiene el significado de una carta
de presentacin y enunciacin de propsitos, con mencin de la experiencia,
posibilidades, etc., para otros resulta la culminacin de una serie de tratativas, por la que
se fijan las bases de un primer acuerdo general, conforme al cual se negociar el futuro
contrato.
B) La invitacin a ofertar.
Es la solicitacin que se efecta por medio de una declaracin unilateral de voluntad,
que no vincula ni engendra responsabilidad, a un nmero de personas o al pblico en
general, por medio de circulares, catlogos o listas de precios. Se diferencia de la oferta
por faltarle algunos de los requisitos que se exigen para sta. Se invita a entrar en
tratativas o, ms concretamente, a formular una verdadera y propia oferta, o sea, una
declaracin que, sumada a la aceptacin, posea aptitud para originar el consentimiento.
C) La minuta.
Se mencionan, en primer lugar, las minutas que constituyen una simple pro-memoria o
mero proyecto, redactado en base a las tratativas efectuadas hasta entonces; luego,
aquellas que tienden a fijar por escrito el resultado an parcial de las negociaciones y a
predisponer el esquema del futuro contrato; y, por ltimo, las minutas denominadas
perfectas, que contienen explcitamente el propsito de obligarse, pero a las cuales les
falta algn elemento para ser el contrato buscado.
La importancia de la minuta es indudable, no slo para documentar el cumplimiento de
etapas en el camino al contrato, dejando de lado las cuestiones sobre las cuales hay
consenso, sino a los fines de la eventual responsabilidad precontractual, para demostrar
la existencia de las tratativas y el estado de las mismas.
D) Teora de la punktation.
58

En este sentido, MOSSET ITURRASPE.

Para que el consentimiento se considere existente y, presentes los restantes elementos

estructurales, perfeccionado el contrato, se requiere, en nuestro derecho, un acuerdo
total sobre todos y cada uno de los puntos en discusin, sin distinguir entre los
esenciales y los secundarios. El acuerdo parcial, aquel que versa sobre alguno de los
puntos que se van considerando sucesivamente, no implica contrato.
Pero puede resultar difcil, en ciertos casos, saber cules son los puntos o cuestiones en
discusin; y, frente a una minuta, surgir la duda acerca de si es ya el contrato
obligacional o un mero acuerdo previo no vinculante. Tngase en cuenta que puede
haber contrato perfeccionado y faltar algunos de los elementos que habitualmente
integran la figura tpica. La omisin de puntos considerados como importantes o
esenciales es suplida a veces por ley o por el juez; pero, cmo desentraar si ha
existido conformidad sobre todos los puntos del negocio en gestacin? Nada ms
razonable, para apreciar la existencia de una conformidad total o parcial, que recurrir a
la oferta o propuesta de contrato y comparar sus clusulas con las de la minuta; la falta
en ste de algn punto incluido en aquella nos indicar la naturaleza no contractual del
acuerdo en discusin, se trate de un elemento fundamental o no. En la duda debe
estarse en contra de la existencia del contrato, o sea que las partes an no entendieron
quedar vinculadas.
Esta doctrina se infiere, en nuestro ordenamiento jurdico, del carcter autosuficiente
que tiene la oferta y en especial del art. 1152: Cualquiera modificacin que se hiciere
en la oferta al aceptarla, importar la propuesta de un nuevo contrato.
Para la teora de la punktation, en cambio, a mrito de la distincin entre clusulas
esenciales y secundarias, en caso de acuerdo sobre las esenciales, aunque exista disenso
sobre las secundarias, el contrato se reputa concluido.
6- LA OFERTA O PROPUESTA CONTRACTUAL.
El Cdigo Civil argentino ignora la etapa de las meras tratativas, el perodo de la
ideacin o elaboracin del consentimiento. Coloca en la gnesis del consentimiento a la
oferta, que se ubica en el segundo perodo, en el de la concrecin del acuerdo 59. El
consentimiento dice el art. 1144- debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de
las partes y aceptarse por la otra 60.
ENNECCERUS define a la oferta de la siguiente forma: Es una proposicin unilateral que
una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato. No es un acto
preparatorio del contrato sino que es una de las declaraciones contractuales. As, pues,
slo hay oferta cuando el contrato puede quedar cerrado con la mera aceptacin de la
otra parte, sin necesidad de una ulterior declaracin del que hizo la oferta.
De lo dicho se infiere que la oferta constituye una declaracin de voluntad unilateral,
recepticia, dirigida a la formacin del contrato. Del examen de los requisitos de
existencia y de la posterior consideracin de su revocabilidad, surgen los restantes
caracteres de la oferta en nuestro derecho.
A) Requisitos.

59

Lo cual no significa que la etapa de las tratativas no cuente o sea indiferente para nuestro derecho.

60

El texto no es suficientemente claro. Una parte puede prestar su asentimiento a la propuesta de la

contraria y de all nacer el consentimiento; pero no puede consentir consigo mismo. FREITAS deca, en el
art. 1833 del Esboo: No habr consentimiento sin que la promesa de una de las partes haya sido
aceptada por la otra. Frmula mucho ms precisa.

Para que haya promesa dice el art. 1148- sta debe ser a persona o personas
determinadas, sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de
los contratos. La oferta o propuesta 61, manifestacin de voluntad directa o indirecta,
mediante comportamientos declarativos o de hecho, debe referirse a un contrato en
particular, tpico o atpico, y contener los elementos estructurales del mismo.
Ser completa o autosuficiente es el primer requisito de la oferta. Slo as se explica que
la mera aceptacin baste para formar el consentimiento. Cabe tener presente que, no
obstante, segn vimos, eventualmente pueden concurrir a integrar el contrato las leyes y
la decisin judicial, como tambin puede ocurrir que se deje al destinatario de la oferta,
dentro de ciertos lmites, la facultad de determinar algunos elementos o bien que se
derive esa facultad de un tercero (arts. 1333, 1349, ss. y conc., v. gr.).
La oferta debe ser dirigida a persona o personas determinadas; he aqu el segundo
requisito enunciado por el art. 1148. Tales declaraciones, dirigidas al pblico en general
o a grupos de personas, constituyen, segn dijimos, invitaciones a ofertar.
B) Oferta al pblico.
La moderna doctrina, no obstante advertir las dificultades muy en especial ante las
variedades de las circunstancias del trfico- se inclina por admitir la validez de las
ofertas hechas a personas indeterminadas, al pblico en general o a grupos de personas,
cuando ellas renen los restantes requisitos de la oferta y como un modo de proteger la
buena fe del pblico. La fuerza de los hechos econmicos, la contratacin en masa, hace
que no se pueda prescindir de la formacin del consentimiento a travs de condiciones
generales negociales 62, como ocurre con la contratacin por medio de aparatos
automticos, el trfico de ventanillas aprehensin de billete o vale y entrega de
precio- e, incluso, la exposicin de una mercadera en vidriera con indicacin del precio.
C) Especies.
El art. 1153 legisla sobre dos especies de ofertas: las alternativas que tienen por objeto
uno entre varios contratos independientes y distintos, art. 635-; o cosas que pueden
separarse dentro de un nico contrato vender sto o aqullo- en cuyo caso la
aceptacin de uno de los trminos de la oferta basta para perfeccionar el
consentimiento; y, la oferta conjunta, en trminos que aparecen inseparablemente
unidos entre s, de modo tal que una aceptacin parcial lejos de exteriorizar una
voluntad comn, importara una contraoferta.
D) Obligatoriedad.
Tema de singular importancia es el de la obligatoriedad de la oferta para quien la
formula. Si ella crea para quien la emite el deber de mantenerla durante un cierto
tiempo, a partir del momento en que llega a manos del destinatario 63, o si, por el
61

La denominacin promesa empleada por el Cdigo es equvoca. La promesa es vinculante, sea como
declaracin unilateral promesa de recompensa- sea como contrato, constituye un negocio jurdico
autnomo; la promesa, ya lo veremos, no es en principio vinculante. La oferta es la culminacin de los
tratos preliminares y sirve de hito para separar esa fase del verdadero perodo precontractual.
62

Las previsiones del legislador del siglo XIX han sido rebasadas por los hechos; la contratacin de
persona a persona resulta cada vez ms difcil e inusual; por ende, el factor psicolgico de la declaracin
de voluntad pierde valor en el mbito del contrato en masa.
63
Como la oferta, al igual que la aceptacin, es una declaracin de voluntad recepticia, slo se entiende
perfeccionada desde el momento que llega a conocimiento del destinatario; la doctrina distingue, en la
vida de la oferta, otras dos etapas: b) de la consideracin o estudio de la oferta, que culmina con la

contrario, ella puede ser retractada o revocada en cualquier momento, antes de su

aceptacin.
Nuestro Cdigo, en su art. 1150, reza: Las ofertas pueden ser retractadas mientras no
hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiere renunciado a la
facultad de retirarlas, o se hubiere obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una
poca determinada.
La regla es entonces la no obligatoriedad de la oferta. Este principio reconoce la
poderosa influencia de la concepcin que asienta la obligacin en la bilateralidad del
consentimiento. Adems, se ha dicho que la obligatoriedad de la oferta coloca al
oferente a discrecin contractual del destinatario, que tiene en adelante derecho a la
formacin del contrato y pasa a ser dueo de la situacin 64.
Ahora bien, la aludida pauta genrica reconoce, en virtud del mismo art. 1150, dos
excepciones: a) cuando el oferente hubiese renunciado a la facultad de retirarlas; y b) e
hubiese obligado, al hacerla, a permanecer en ella hasta una poca determinada.
La primera excepcin merece las crticas de DE GASPERI 65; la falta de determinacin
del tiempo de duracin de la renuncia le resta todo valor, ya que no puede concebirse
una inmutabilidad tal en las relaciones creditorias que por naturaleza son de carcter
temporario. Por lo dems, la renuncia aludida es de aquellas que, de conformidad con el
art. 875, pueden ser retractadas mientras no sean aceptadas.
La segunda excepcin nos muestra la irrevocabilidad de la oferta que expresa o
tcitamente va acompaada de un plazo. Cul es el fundamento de su fuerza
vinculante? La doctrina clsica se niega a ver en esta hiptesis una aplicacin de la
voluntad unilateral como fuente de obligaciones 66. DEMOLOMBE y PLANIOL, entre otros,
exponen una tesis calificada de ingeniosa: quien formula la oferta en tales condiciones,
ofrece al destinatario un plazo para reflexionar y el solo hecho de recibir la oferta sin
rechazarla de inmediato importa la aceptacin tcita del plazo que puede fundarse en el
hecho de que ste es de total ventaja para la persona a quien se concede y en que la no
contestacin importa uso del plazo lo que presupone su aceptacin.
En el caso de la oferta a plazo, qu efectos produce la revocacin arbitraria an no
vencido el trmino? Se trata de una declaracin irrelevante, que no obsta a la
formalizacin del consensus o, en cambio, impide el acuerdo, generando la obligacin
de resarcir los daos causados? La primera consecuencia, postulada por BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE, es la que se acepta mayoritariamente; Mosset Iturraspe la
juzga acorde con los principios de respeto a la confianza suscitada y buena fe.
La doctrina moderna, apartndose de los precedentes romanos, consagra como una
necesidad impuesta por la buena fe el principio del mantenimiento de la oferta por un
tiempo razonable 67.
La responsabilidad en que pueda incurrir quien retracte abusivamente una oferta es un
paliativo consagrado por el ordenamiento jurdico, pero no equivale, en manera alguna,
aceptacin; y c) desde que se exterioriza la aceptacin hasta que llega a conocimiento del oferente,
momento en que desaparecen oferta y aceptacin para dar vida al contrato.
64

Cfr. JOSSERAND; SCOGNAMIGLIO.

65

De acuerdo: MOSSET ITURRASPE; FERREYRA.

66

La moderna doctrina e incluso la legislacin, ven en los efectos previstos en los arts. 1150 y 1156
aplicaciones de la voluntad unilateral como fuente de obligaciones. De acuerdo: MOSSET ITURRASPE.
67
Nada puede ser ms peligroso afirma DE GASPERI- que querer obligarse y no quererlo enseguida.
Sera el reinado del capricho y la arbitrariedad. No obstante ello, tanto en el derecho italiano como en el
angloamericano rige como principio el opuesto, la revocabilidad de la oferta antes de la aceptacin.

a la obligacin de concluir el contrato fracasado 68.Como tambin se dirige a atemperar

los efectos de la no obligatoriedad de la oferta, la norma del art. 1156: La parte que
hubiere aceptado la oferta ignorando la retractacin del proponente... y que a
consecuencia de su aceptacin hubiese hecho gastos o sufrido prdidas, tendr derecho
a reclamar prdidas e intereses, que consagra una responsabilidad precontractual al
margen de todo comportamiento ilcito o abusivo.
La dificultad del sistema estriba en precisar la duracin del denominado lapso
razonable o sea del tiempo que dispone el destinatario para la consideracin y estudio
de la oferta, que debe adicionarse al necesario para que la aceptacin llegue a
conocimiento del oferente.
Ese lapso vara, claro est, segn la mayor o menor complejidad del contrato a celebrar
y tambin segn la distancia que medie entre los contratantes 69. No estando
determinado en la ley quedar su fijacin o estimacin, en caso de litigio, sometida a la
decisin del juez.
E) Ley de defensa del consumidor.
Creemos necesario transcribir algunos preceptos de la ley N 24.240 de defensa del
consumidor, pues guardan estrecha relacin con el tema sub examine.
ARTICULO 1 La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o
usuario, entendindose por tal a toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza
bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisicin de derechos
en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines.
Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relacin de
consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de
cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 26.361 B.O. 7/4/2008)
ARTICULO 2 PROVEEDOR. Es la persona fsica o jurdica de naturaleza pblica
o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de
produccin, montaje, creacin, construccin, transformacin, importacin, concesin de
marca, distribucin y comercializacin de bienes y servicios, destinados a consumidores
o usuarios. Todo proveedor est obligado al cumplimiento de la presente ley.
No estn comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran
para su ejercicio ttulo universitario y matrcula otorgada por colegios profesionales
reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero s la publicidad que se
haga de su ofrecimiento. Ante la presentacin de denuncias, que no se vincularen con la
publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de
aplicacin de esta ley informar al denunciante sobre el ente que controle la respectiva
matrcula a los efectos de su tramitacin.
68

La responsabilidad precontractual obligar a quien retracta abusivamente la oferta a reparar los daos
negativos originados en la frustracin del contrato y no los positivos o nacidos del incumplimiento de un
contrato vlido.
69

Cuestin que est superada, en buena medida, por los modernos medios de comunicacin.

(Artculo sustituido por art. 2 de la Ley N 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 7 La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados,
obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha
precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones
o limitaciones.
La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por
medios similares a los empleados para hacerla conocer.
La no efectivizacin de la oferta ser considerada negativa o restriccin injustificada de
venta, pasible de las sanciones previstas en el artculo 47 de esta ley.
(Ultimo prrafo incorporado por art. 5 de la Ley N 26.361 B.O. 7/4/2008)
ARTICULO 8 Efectos de la Publicidad. Las precisiones formuladas en la
publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al
oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor.
En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de
compras telefnicas, por catlogos o por correos, publicados por cualquier medio de
comunicacin, deber figurar el nombre, domicilio y nmero de CUIT del oferente.
(Prrafo incorporado por el art. 1 de la Ley N 24.787 B.O. 2/4/1997)
E) Caducidad.
La oferta, como acto negocial, se independiza de la persona de su autor o, por el
contrario, sufre las contingencias que puedan afectar al oferente?.
La teora clsica se inclin decididamente por la segunda solucin; lo dice el Cdigo en
el art. 1149: La oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere o
perdiere su capacidad para contratar, el proponente antes de haber sabido la aceptacin
y la otra parte antes de haber aceptado .
El Cdigo Civil alemn consagr el principio opuesto, de la irrelevancia de la muerte o
incapacidad del oferente despus de emitida la oferta, que se conoce como principio de
la autonoma de la oferta.
Es indudable, a opinin de MOSSET ITURRASPE, que la autonoma de la oferta
complementa el principio de la obligatoriedad as como la caducidad armoniza con la
oferta revocable.
El Cdigo omite toda referencia a la caducidad de la oferta por el mero transcurso del
tiempo; si la oferta lleva un plazo convencional de duracin, vencido ste queda sin
efecto, caduca. La situacin no es tan sencilla cuando se hace sin plazo. En tal hiptesis,
puede ser aceptada en cualquier momento siempre que no haya sido retirada o
revocada? Tanto el retiro de la oferta como su revocacin exigen una declaracin de
voluntad por parte del oferente; en cambio la caducidad, cuando existe, opera de
pleno derecho.
7- ACEPTACIN.
La aceptacin, al igual que la oferta, es una declaracin unilateral de voluntad,
recepticia destinada al oferente- y dirigida a la celebracin del contrato.
Al comentar la teora de la punktation tuvimos ocasin de sealar que la aceptacin
debe coincidir sobre todos y cada uno de los puntos o elementos de la oferta, para que se
entienda formado el acuerdo de voluntades, que cualquier modificacin importa la
propuesta de un nuevo contrato (art. 1152).

A) Modalidades.
Hemos visto tambin que la aceptacin, como manifestacin de voluntad que es, puede
consistir en una exteriorizacin directa o indirecta, mediante comportamientos
declarativos o de hecho: conviene precisar ahora que esa libertad de formas puede ser
limitada por el oferente que puede, con la finalidad de asegurar la existencia del
acuerdo, imponer a la aceptacin determinadas modalidades: que se haga por escrito,
carta certificada, etc. 70. As como puede imponer un plazo de aceptacin.
Discrepa la doctrina acerca de cundo se entiende aceptada una oferta que a pedido del
proponente, o por la naturaleza del negocio, o segn los usos, no requiere una
declaracin de voluntad. Se propone, por una parte, que se juzgar concluido el contrato
desde que fue recibida la propuesta, siempre que el rechazo de ella no se produjere
dentro de un trmino prudencial 71. Para el Cdigo Civil italiano, en cambio, el
contrato se concluye en el momento y en el lugar en que ha comenzado la ejecucin
debiendo, el aceptante, dar aviso de tal hecho a la otra parte (art. 1327).
B) Obligatoriedad.
El aceptante no queda vinculado por su manifestacin de voluntad; puede retractarla
antes que llegue a conocimiento del ofertante (art. 1155, 1 parte) 72.
Si pretendiera retractar la aceptacin cuando ya se ha formado el consentimiento
porque el ofertante ha conocido su declaracin- su conducta sera inidnea a los fines
buscados y, por ende, sin virtualidad alguna. Si con posterioridad se negara a cumplir el
contrato incurrira en la pertinente responsabilidad civil. Esa y no otra es la
interpretacin que debemos dar al artculo 1155, 2 parte: Si la retractare despus de
haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a sta las prdidas e
intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra
manera, estando, ya aceptada la oferta.

C) Caducidad.
La muerte o incapacidad del aceptante, ocurridas con posterioridad al envo de la
aceptacin (art. 1154) no extinguen dicha declaracin de voluntad. El consentimiento se
encuentra formado; el momento posterior, del conocimiento de la aceptacin, es tenido
en cuenta a los fines de la retractacin pero no a los de la caducidad.
8- CONSENTIMIENTO ENTRE PRESENTES.
70

Quien formula una oferta, as como es libre para no hacerla, es igualmente libre para rodearla de las
restricciones que juzgue necesarias.
71

Discrepa la doctrina, asimismo, acerca de si el hecho de establecer un plazo para la aceptacin de la

oferta importa o no la renuncia de la facultad de revocarla. BIBILONI se expide por la negativa: el plazo de
aceptacin no importa renuncia; MOSSET ITURRASPE piensa que debe entenderse lo contrario, no obstante
admitir el distingo entre renunciar a la retractacin y establecer un plazo para aceptar la oferta.
72

Slo ser posible que esto ocurre en el consentimiento entre ausentes, en el cual media, segn veremos,
un lapso entre la emisin de la aceptacin y su llegada a destino. Entre presentes el conocimiento de la
manifestacin es coetneo a su exteriorizacin.

Las partes que concurren a prestar el consentimiento pueden encontrarse una frente a la
otra, en un mismo lugar, o al menos en situacin, que les permita el intercambio
inmediato de oferta y aceptacin, como ocurre cuando hablan de persona a persona por
telfono; en tales hiptesis se dice que el consentimiento se forma entre presentes.
Nuestro Cdigo Civil alude al consentimiento entre presentes cuando se refiere a las
declaraciones hechas verbalmente (art. 1151) y prescribe que, en tal hiptesis, la oferta
no se juzgar aceptada si no lo fuese inmediatamente. De donde cualquier demora en la
contestacin, salvo que se hubiere pactado lo contrario, importa el rechazo de la oferta
formulada entre presentes 73.
Distinta es la solucin, segn Mosset Iturraspe, cuando entre presentes se formula una
oferta por escrito. No puede asimilarse al caso precedente puesto que la ley habla de la
oferta o propuesta hecha verbalmente; salvo que el escrito tenga meramente el
significado de una ayuda memoria. El citado autor se inclina a pensar que la oferta por
escrito entre presentes implica admitir que el oferente ha acordado un plazo implcito
prudencial 74.
9- CONTRATO POR TELFONO.
Empleamos esta denominacin para referirnos al consentimiento que se forma en base a
una oferta y a una aceptacin trasmitidas por medio del telfono, en una comunicacin
de persona a persona, entre quienes, aunque situados en lugares distantes, intercambian
declaraciones en un mismo tiempo, coetneamente. De all que el consentimiento
prestado por telfono se considere entre partes.
Distinta es la solucin que se impone en lo relativo al lugar; desde este punto de vista,
en consideracin a que las partes estn distantes, se trata de un contrato entre ausentes,
perfeccionndose, segn veremos enseguida, en el lugar donde se encontraba el
aceptante cuando emiti su declaracin (art. 1154).
10- CONSENTIMIENTO ENTRE AUSENTES.
Cuando las partes que concurren a formar el acuerdo sobre una declaracin de voluntad
comn se hallan en distintos lugares, imposibilitadas de intercambiar declaraciones sin
que medie un espacio de tiempo considerable, nos encontramos ante un consentimiento
entre ausentes.
A diferencia de lo que ocurre cuando las partes estn presentes, en el proceso de su
gestacin, se aprecia con nitidez la presencia de dos voluntades cuyos contenidos,
lugares y momentos de exteriorizacin son diversos.
De all la serie de problemas que el consentimiento entre ausentes plantea al derecho,
fundamentalmente en lo relativo a la determinacin del momento y lugar de la
perfeccin del acuerdo:
Qu ley ser la aplicable, en el supuesto que comience a regir una nueva durante el
perodo de su formacin;
Qu momento debe considerarse como punto de partida para el cmputo de los
plazos.

73

Ms precisa que la frmula usada: no se juzgar aceptada, que nos lleva a presumir el rechazo, es la
del art. 796 del Proyecto de la Comisin: la oferta quedar sin efecto.
74

De acuerdo, en el derecho alemn: ENNECCERUS y NIPPERDEY; en contra, en el derecho local: SPOTA.

Qu momento se toma en cuento a los fines de la retractacin de la oferta o de la

aceptacin, o de la caducidad de ambas por muerte o incapacidad.
Cules la ley aplicable mediando conflicto de leyes, y cul el juez que debe
intervenir en caso de controversia.
Para intercambiar sus declaraciones las partes pueden recurrir a distintos medios:
nuncio, mensajero o agente; correspondencia epistolar, telgrafo; cintas magnetofnicas,
etc. Veamos algunos de ellos:
A) Por correspondencia epistolar. Teoras.
Es con motivo del contrato celebrado entre personas ausentes por medio de la
correspondencia epistolar que se han expuesto diversas teoras tendientes a resolver el
problema bsico del momento en que se perfecciona el consentimiento.
Cuatro son las teoras o sistemas fundamentales, pudiendo distinguirse
cronolgicamente dos teoras extremas y dos intermedias:
a) La primera de las extremas reputa formado el consentimiento cuando el
destinatario de la oferta la acepta, exteriorizando su voluntad en tal sentido; se
denomina de la declaracin o agnicin. Puede afirmarse que esta teora no
encuentra apoyo por cuanto deja al proponente en una peligrosa inseguridad,
ignorante de la actitud del destinatario, quien, por lo dems, puede volver atrs
su decisin.
b) La segunda teora, primera de las intermedias, juzga perfeccionado el
consentimiento cuando la declaracin, aceptando la oferta, es enviada al
proponente. Se denomina de la expedicin, emisin o envo. Se remedia la
situacin planteada con la teora anterior por cuanto el aceptante se desprende de
su declaracin en base a hechos de muy fcil demostracin: expedicin de una
pieza postal, carta o telegrama
c) La tercera teora, segunda de las intermedias, exige para la formacin del
acuerdo que el ofertante reciba, o est a su alcance recibir, el documento donde
consta la aceptacin ya declarada y remitida por el aceptante. Se la llama de la
recepcin. Se apunta a su favor que, a diferencia de lo que ocurre con la de la
emisin, no queda en manos del aceptante frustrar el conocimiento de su
declaracin. La recepcin constituye, asimismo, un hecho de fcil demostracin.
d) La cuarta teora, segunda de las extremas, exige el efectivo conocimiento de la
aceptacin por el oferente. Recin entonces, afirman sus adictos, con el mutuo
conocimiento de las declaraciones emitidas, se forma el acuerdo de voluntades.
Se la conoce como teora de la informacin o recognicin.
A la teora de la informacin, considerada e un tiempo como la nica racional, se
hacen distintas crticas, entre otras la que VLEZ SARSFIELD recuerda, en la nota a los
arts. 1150 y 1154, formulada por el jurista CADRES: al momento en que el oferente
conoce la aceptacin el autor de sta se encuentra en la ignorancia acerca de la
formacin del consentimiento, puesto que desconoce si hasta ese instante ha sido
mantenida la oferta; como no es justo detener all el intercambio, se esperara hasta que
llegara a conocimiento del aceptante la circunstancia apuntada, siendo susceptible este
momento de idntica crtica, con lo cual caemos en un verdadero crculo vicioso.

La teora de la informacin puede ser criticada, si es que exige la efectiva lectura de la

carta o telegrama por parte del oferente, desde el punto de mira de la demostracin de
tal hecho. De all que se necesario complementarla con la presuncin que la recepcin
de la aceptacin importa la informacin.
Nuestro codificador, atento a las necesidades del trfico jurdico ms que a la pureza de
las teoras, adopt un sistema mixto, sobre la base de la teora de la emisin; a la vez que
moder el rigor de sus consecuencias con soluciones tomadas de la teora de la
informacin.
El ncleo del sistema lo constituye el art. 1154: La aceptacin hace slo perfecto el
contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente. Clara consagracin del
postulado central de la teora de la emisin.
Sin embargo, con motivo de la caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del
proponente (art. 1149) se toma en cuenta el conocimiento de la aceptacin. Esos
eventos, muerte o incapacidad, ocurridos antes de ese conocimiento an cuando sean
posteriores a la emisin- hacen caducar la oferta. Se acoge una consecuencia accesoria
de la teora de la informacin. Y otro tanto ocurre con la retractacin de la aceptacin
que puede efectuarse vlidamente antes que ella haya llegado a conocimiento del
proponente (art. 1155). Consecuencia tambin de la teora de la informacin.
B) Por telegrama.
La doctrina comprende bajo la denominacin correspondencia epistolar, tanto a las
cartas como a los telegramas. La ley reglamentaria de los telgrafos nacionales N 750
consagra disposiciones de inters acerca de estos contratos. En cuanto a la perfeccin
del contrato, interpretacin y responsabilidades emergentes, los arts. 42, 43 y 44 aplican
los mismos principios a los telegramas que a las cartas; el art. 44 supedita la validez de
toda comunicacin telegrfica al hecho de que el despacho sea entregado a las
personas a quienes vaya dirigido, su agente o procurador.
Finalmente, respecto al valor probatorio, an cuando nada diga la ley, cabe tener
presente que el despacho telegrfico es reservado en su original y que slo la copia
confeccionada por un empleado, llega a manos del destinatario.
Seccin II.
1- CONTRATOS PREVIOS A OTRO FUTURO O DEFINITIVO.
Al exponer la formacin progresiva del contrato, en la seccin precedente, nos
limitamos a estudiar algunas figuras no contractuales que pueden originarse en el
camino que conduce a la celebracin de un contrato. Veremos ahora, bajo la
denominacin genrica contratos previos, los negocios preliminares y preparatorios
que pueden preceder a un contrato futuro o definitivo.
El contrato preliminar es aquel mediante el cual una de las partes o bien las dos se
obligan a celebrar en un momento ulterior otro contrato que, por contraste, se llama
definitivo.
El contrato preparatorio se realiza previendo la celebracin de un contrato o serie de
contratos futuros, dando las bases, condiciones o modalidades de dichos contratos.
Los preparatorios reglamentarios o normativos- no obligan a la celebracin del
contrato futuro, a diferencia de los preliminares promesa y opcin.

Tienen en comn su funcin de preparar la concertacin de otro u otros contratos que

sern los definitivos.
2- EL CONTRATO DE PROMESA.
Esta figura constituye el supuesto ms importante, la especie ms numerosa, dentro de
los contratos preliminares. En su virtud las partes se obligan a la celebracin de un
contrato futuro.
La utilidad o ventaja prctica del contrato de promesa es la de conseguir una
vinculacin inmediata de las partes, cuando por determinadas circunstancias no puede
procederse a la conclusin completa y definitiva de un contrato.
Dejando de lado la corriente que niega la posibilidad conceptual del contrato de
promesa, vinculada a la que le niega toda utilidad prctica, nos detendremos en las
teoras positivas, que admiten la posibilidad de existencia y le reconocen utilidad,
analizando sus distintas variantes:
a) Obligacin de hacer un contrato futuro: para esta corriente positiva que
interpreta de un modo literal el concepto de promesa, las partes se obligan a
prestar en otro tiempo un nuevo acuerdo de voluntades que, en caso de ser
incumplido, puede demandarse judicialmente.
b) Obligacin de hacer que se resuelve en daos y perjuicios: como una variante de
la anterior corriente esta teora admite que la promesa provoca una obligacin de
hacer, pero como este hacer es infungible si el obligado incumple se traduce en
una obligacin de indemnizar daos y perjuicios 75.
c) Obligacin de hacer el contrato de segundo grado o de cumplimiento: para esta
corriente la promesa es un contrato de primer grado o de obligacin ya
concluido que obliga a celebrar el ulterior contrato de cumplimiento. No hay en
este segundo contrato una renovacin del consensus sino una ejecucin de lo ya
convenido 76.
d) Obligacin de hacer que es cooperacin en el contrato definitivo: para esta
corriente a diferencia de la precedente que nos muestra un contrato preliminar
que crea obligaciones y uno definitivo que las extingue- ambos contratos dan
nacimiento a obligaciones: la promesa, a la vez que sienta las bases del contrato
futuro, obliga a cooperar en el contrato definitivo desarrollando esas bases y
ste, el contrato definitivo, produce sus efectos tpicos.
MOSSET ITURRASPE adhiere a esta ltima concepcin pero limitando el campo de
actuacin de las promesas bilaterales. El autor cree que esos contratos preliminares slo
pueden existir como previos a contratos consensuales, tales como la venta, permuta,
locacin, etc.; pero que su existencia no es jurdicamente posible frente a los contratos
reales segn se vio en la Bolilla I, Seccin I- ni frente a los contratos formales
solemnes absolutos.

75

Para ROCA SASTRE esta tesis es negativa pues frustra la finalidad o utilidad especfica de la promesa. Es
importante para nuestro derecho, atento a lo que dispone el art. 1187 la obligacin de hacer del
art. 1185-, ante el incumplimiento del deudor, se resuelve en el pago de prdidas e intereses
76

En este sentido: SPOTA, quien distingue la promesa bilateral del contrato definitivo el boleto de la
compraventa- y le acuerda razn de ser econmica, pero identifica el contrato definitivo con el
cumplimiento: escrituracin, tradicin, pago de precio, se equiparan, en la compraventa, como fases del
contrato de segundo grado o de cumplimiento. MOSSET ITURRASPE piensa que el contrato de promesa
alude a un contrato futuro pero no a negocios de disposicin.

La promesa de contrato consensual no se identifica con el contrato consensual

definitivo, an cuando muchas veces ambos sean equivalentes por encontrarse el
primero completo o sea plenamente desarrollado. Los efectos del contrato definitivo,
an cuando se hayan declarado queridos en la promesa, no lo han sido de una manera
directa y presente sino a travs de un acto posterior, el cual es trnsito necesario hacia
los mismos.
MOSSET ITURRASPE admite la aplicacin de la tesis de la identidad para paliar el auge
de la especulacin abusiva. Ello quiere decir que ante el incumplimiento de alguna de
las partes puede la otra accionar por ejecucin del contrato definitivo, sin antes
demandar que se complete o desarrolle el contrato de promesa.
3- EL CONTRATO DE OPCIN.
Es aquella especie de contrato preliminar por el cual una de las partes se obliga a la
celebracin de un contrato futuro concedente- si la otra parte optante- manifiesta su
voluntad de perfeccionarlo.
MOSSET ITURRASPE piensa, con ROCA SASTRE, que en buena tcnica lo que se
denomina contrato de opcin no es ms que un simple pacto de clusula de opcin,
acoplado a un contrato definitivo (compraventa, por ejemplo, revistiendo ese carcter el
pacto de retroventa y el pacto de reventa arts. 1366 y 1367) o a una promesa de
contrato y en tal supuesto se configura una promesa unilateral del contrato.
En el primer caso, opcin acoplada a un contrato definitivo, cuando el optante, haciendo
uso de la facultad acordada, se decide por la efectividad, el contrato futuro queda
perfecto o concluso; en el segundo, opcin incorporada a un contrato preliminar, el
ejercicio de la potestad reservada, slo concluye de momento la promesa de contrato.
En ambas hiptesis, si el optante se decide por no ejercitar su derecho, el contrato
preliminar y el definitivo devienen ineficaces.
Mientras el concedente queda obligado a la celebracin del futuro contrato, el optante
tiene libertad de movimientos y de ejercicio de la potestad acordada 77.
Ejercida la opcin, en tiempo, deber ser notificada al concedente, dado su carcter
recepticio, quedando el contrato definitivo en estado de cumplimiento 78
4- EL CONTRATO DE PRELACIN.
Es el contrato mediante el cual una de las partes se obliga frente a la otra, para el caso
de que llegara a decidirse a celebrar un contrato futuro, a preferirla respecto de otros
eventuales interesados en la contratacin.
La prelacin, a diferencia de la opcin, no acuerda al titular de la preferencia un
derecho perfecto sometido a su voluntad, sino un derecho condicionado a un evento
futuro e incierto. Ese supuesto de hecho no es otro que la decisin del promitente de
celebrar el contrato futuro.

77

En cuanto a la naturaleza jurdica del contrato sujeto a esa pendencia, existen discrepancias
doctrinarias; la mayora se inclina por ver una condicin suspensiva; Spota, por su parte, niega que el
negocio sea modal pues, a su juicio, no queda sometido a una eventualidad futura e incierta.
78

Siendo de aplicacin los principios pertinentes, tanto ante el cumplimiento como frente al
incumplimiento por parte del concedente. Si se trata del ejercicio de la opcin en una promesa unilateral,
las partes quedan obligadas a la celebracin del contrato futuro, siendo de aplicacin, ante el
incumplimiento, lo recordado con motivo del contrato de promesa.

El promitente es libre de concluir o no el contrato definitivo, pero si se resuelve a

realizarlo surge su obligacin de conceder preferencia al beneficiario de ese derecho, en
paridad de condiciones con los terceros interesados 79.
En nuestro derecho encontramos la prelacin regulada como pacto en el contrato de
compraventa, en los arts. 1368, 1392 y ss. Dice el art. 1368: Pacto de preferencia es la
estipulacin de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador,
prefirindolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla.
De la regulacin legal destacamos la configuracin de la prelacin como un derecho
incesible (art. 1393); la necesidad de comunicar al titular de la prelacin los detalles de
las ofertas (art. 1394); el ejercicio de la preferencia en paridad de condiciones, so pena
de quedar sin efecto el derecho acordado (art. 1393 in fine); as como tambin que el
incumplimiento por el promitente de la obligacin asumida no anula el contrato
celebrado con un tercero, debiendo, eso s, resarcir daos y perjuicios (art. 1394 in fine).
5- EL CONTRATO REGLAMENTARIO.
El contrato reglamentario pertenece a la categora de los contratos preparatorios; como
lo indica su denominacin se celebra con el fin de reglamentar ciertos contratos
particulares a concertar en el futuro, estipulando las normas o principios a que debern
atenerse. Se trata de una reglamentacin de origen bilateral, susceptible de ser discutida
y destinada a aplicarse en el futuro.
Las partes no se comprometen a contratar, sino, para el caso de arribar libremente a la
concertacin de negocios, a basarse en las lneas o condiciones rectoras preestablecidas.
Como especies de contratos reglamentarios se mencionan los unilaterales: que
establecen el esquema de los futuros contratos a celebrar por una de las partes con
terceros-; y los bilaterales: que dan el esquema para futuros negocios entre las
mismas partes.
Desde el punto de vista de la funcin que cumplen se los llama individuales si limitan
su esfera a las relaciones de las partes entre s o de alguna de ellas con terceros y
sociales cuando se conciertan entre grupos o asociaciones, de modo que ellos
comprendan a todo aquel que sea miembro de tales cuerpos.
6- EL CONTRATO NORMATIVO.
Lo ubicamos tambin como contrato preparatorio. Reservamos la denominacin
contrato normativo para aquellos acuerdos destinados a dar origen a futuros contratos
tipos, en base a una reglamentacin de carcter imperativo, por estar de por medio el
orden pblico, de la cual las partes no pueden separarse so pena de nulidad. Constituyen
fuente creadora de normas jurdicas.
MOSSET ITURRASPE, siguiendo a SPOTA, afirma que en nuestro derecho positivo slo
cabe considerar como contrato normativo al colectivo de trabajo celebrados entre
asociaciones patronales y obreras, con una marcada funcin social.
El efecto normativo slo se adquiere si media reconocimiento expreso por parte del
legislador.
Seccin III.
79

El pacto de preferencia suele incluirse en los contratos de locacin de inmuebles, urbanos o rurales, en
beneficio del locatario o arrendatario, para el supuesto que el propietario locador desee enajenar el bien.
No hay consenso acerca de su naturaleza jurdica: para MOSSET ITURRASPE es una especie de contrato
preliminar unilateral; otros autores ven en l una especie de opcin, la opcin modal; y finalmente, hay
quienes lo califican como contrato autnomo.

1- MODALIDADES EN LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO.

Las modalidades se apartan radicalmente de la concepcin clsica sobre el consensus, al
punto de poner en tela de juicio la naturaleza jurdica de tales acuerdos, en algunos
casos, o de inferir, al menos, una seria crisis en la concepcin tradicional.
El consentimiento, fruto de la libre negociacin entre personas de un similar podero
econmico, sntesis de una transaccin a mrito de concesiones recprocas, es, para un
nmero cada vez mayor de contratos, algo irreal e impropio de la actual economa.
La autonoma de la voluntad, con sus postulados sobre la libertad de contratar y libertad
contractual, contina cediendo terreno, ante embates cada vez ms vigorosos y
frecuentes, al extremo de exigir un replaneo conceptual.
2- EL CONTRATO POR ADHESIN.
A) Ubicacin.
Mosset Iturraspe prefiere hablar de contrato por adhesin y no de contrato de adhesin,
por cuanto la nueva terminologa importa asumir una postura definida dentro del otrora
debatido problema acerca de la naturaleza jurdica del instituto. Si enfrentramos una
nueva categora contractual, que vendra a sumarse a los tipos clsicos, sera correco
hablar de contratos de adhesin, como hablamos de contratos de compraventa, permuta,
donacin, etctera. Pero si se trata meramente de una modalidad distinto en la
formacin de los contratos, cualesquiera sean ellos, lo adecuado es hablar de contratos
celebrados por adhesin.
An a esta expresin cabra formularle un reparo, pues la adhesin se vincula o
relaciona con uno de los elementos estructurales del contrato: el consentimiento; de
donde slo recurriendo a una expresin elptica se puede hablar de contratos por
adhesin 80.
B) Concepto.
El contrato se celebra por adhesin cuando la redaccin de sus clusulas corresponde a
una sola de las partes el predisponente- mientras que la otra debe concretarse a
aceptarlas o rechazarlas, sin poder modificarlas adherente.
C) Naturaleza jurdica.
La cuestin relativa a la ndole contractual o no de los negocios celebrados por adhesin
suscit arduas controversias, habindose propuesto dos teoras extremas y una
intermedia:

80

Para LAFAILLE, los contratos de adhesin, en cuanto a su objeto, no tienen diferencia alguna con los
dems contratos. La diferencia slo existe en lo que se refiere a la forma de manifestarse o de constituirse
el consentimiento. SARAVIA propone sustituir el acpite del consentimiento por otro denominado de
la formacin del contrato, en consideracin a la irrefragable realidad de una prerredaccin unilateral, de
la supresin de todo debate previo, del equilibrio roto por la imposicin de la voluntad de una de
las partes.

a) La clsica o contractualista, postula la desaparicin de toda lnea divisoria entre la

figura en estudio y los dems contratos, a los que por contraste suele denominarse
paritarios.
Esta tesis no admite que los celebrados por adhesin escapen a las reglas que
gobiernan los nacidos de la discusin; la aceptacin, afirman, constituye una
condicin indescartable para que el contrato, cualquiera sea, adquiera vida. Nace de
una doble voluntad, la del ofertante o predisponente y la del adherente y sus efectos
jurdicos estn delimitados igualmente por la voluntad de ambos colaboradores. Lo
nico que puede sealarse de nuevo, dicen sus corifeos, es su nombre.
Observan que de existir una categora de actos jurdicos distintos originados por la
adhesin, sera preciso definirlos, indicar los criterios vlidos de distincin y que,
por el contrario, nada de eso hacen los partidarios de la denominada nueva teora.
Para demostrar la verdad de la tesis clsica se analiza el nacimiento del contrato por
adhesin y se estudian sus efectos jurdicos. Se comprueba as como antes de
producida la adhesin carece de existencia, lo cual evidencia la necesidad ineludible
de la comn voluntad de dos o ms partes 81. En lo que respecta a los efectos
apuntan que el adherente slo se obliga en la medida de su adhesin, no est
obligado a ms. La voluntad del predisponente no basta para obligarlo 82.
b) La tesis anticontractualista, otra de las extremas, niega la naturaleza contractual del
negocio por adhesin 83. Para SALEILLES, se tratara de una declaracin unilateral
de voluntad obligatoria que dicta su ley no a un individuo aislado sino a una
colectividad indeterminada y que se obliga previa y unilateralmente, a reserva de la
adhesin de aquellos que quieran aceptar la ley del contrato. HAURIOU, por su parte,
sostiene que la naturaleza de estos actos es de tipo reglamentario, a los cuales se
adhiere otra voluntad. Finalmente, DUGUIT entiende que originan un estado de
hecho objetivo y permanente al cual se suman los interesados.
Coinciden estos autores en afirmar que el llamado contrato por adhesin no es sino
un acto unilateral que beneficia o perjudica a quien se adhiere a l. Pero esta
adhesin, afirman, est muy lejos de cambiar su naturaleza y volverlo bilateral;
aqulla es, tan solo, un requisito accesorio para que el acto entre en vigor. Los
efectos del mismo estn determinados tan slo por la voluntad y la personalidad de
su autor.
Estos juristas parten de considerar que la nocin de contrato supone la igualdad de
aquellos que lo realizan y en los que son celebrados por adhesin, sostienen, se
enfrentan dos partes entre las cuales no existe igualdad alguna.
La utilidad social sera la que permite en los actos por adhesin que una voluntad
unilateral produzca un efecto bilateral. Y, justificando la necesidad de una nuva
figura, remarcan que de esos actos surgen una serie de problemas que no pueden ser
resueltos en base a los principios conocidos: ni por la comn voluntad, ni por la
equidad, ni por el uso, ni por la ley. No puede decirse, predican, sino en base a una
ficcin, que son obligatorias en virtud de un lazo contractual aquellas clusulas cuyo
81

An cuando esas voluntades no se encuentren en pie de igualdad. La diferencia de poder de negociacin

entre una y otra parte, es uno de los rasgos tpicos, adems de la apariencia, en las clusulas
prerredactadas, de la presencia ms de una ley o reglamento que de un verdadero contrato; la
predisposicin de condiciones generales que crean una oferta contractual permanente; la circunstancia de
tratarse de contratos en masa; etc.
82

De acuerdo con esta teora: HAMELBECK, MICHEL y RAISEL.

83

Se enrolan en este criterio: DUGUIT, HAURIOU, RENARD y SALEILLES.

conocimiento ha sido a veces imposible, como puede ocurrir debido a la falta de

tiempo material para leerlas 84.
c) La tesis intermedia aprehende al contrato por adhesin como un negocio de base
contractual y fondo reglamentario. Sera una tercera categora, dentro de los actos
jurdicos bilaterales, intermediaria entre el contrato y la institucin 85.
Quienes as piensan contraponen el contrato, en el cual las partes fijan libremente
sus obligaciones recprocas, con la institucin, en la cual el legislador fija
imperativamente las condiciones. A mitad de camino, repetimos, se encontrara el
contrato por adhesin, en el cual uno de los contratantes impone su voluntad al otro,
obligando al legislador a intervenir para asegurar la proteccin del ms dbil 86.
Reconocen, por un lado, que la teora nueva da a los simples particulares un poder
reglamentario verdaderamente peligroso para el pblico; y, por el otro lado, achacan
a la doctrina clsica el admitir demasiadas ficciones que se hallan en abierta
contradiccin con la realidad.
Parten del distingo entre contratos de derecho privado y los denominados contratos
de derecho pblico, y estudian al contrato por adhesin dentro de los primeros. En
ellos, dice DEREUX, una exacta observacin de los hechos nos conduce a diferenciar
dos tipos de clusulas: aquellas que son esenciales, sobre las cuales necesariamente
se ha detenido la atencin de las partes, de aquellas otras que son accesorias o que
por lo menos el destinatario de la oferta las ha considerado como tales; estas ltimas
no pueden sino precisar y completar las primeras, siendo contrario a la buena fe que
en base a ellas se intente desnaturalizar la esencia
del contrato.
Los actos por adhesin, concluyen, son contratos y los efectos determinados por la
comn intencin de las partes; pero precisamente en base a esa comn intencin, a
la voluntad real de los contrayentes, hay que respetar la jerarqua que existe entre las
diversas clusulas de un contrato. Las clusulas esenciales, en su letra y en su
espritu, deben regir la vida del contrato.
MOSSET ITURRASPE cree que la posicin correcta es la de quienes asumen o defienden
una tesis intermedia: reconociendo al contrato por adhesin como un negocio de base
contractual no ignoran lo que tiene de reglamentario. La configuracin contractual de
la figura resuelve el problema de su posicin en el derecho privado. Por su origen y por
su forma externa pertenece a este derecho. Todo se reducira, entiende el citado autor, a
un juego de oferta y aceptacin que se aparta de los esquemas tradicionales. Pero la
discusin de la oferta no es presupuesto indeclinable del contrato; al destinatario le
queda siempre la alternativa de aceptarla o de rechazarla.
Otro rasgo distintivo, en lo que respecta a la oferta, est dado por el hecho que el
destinatario de la misma no es ya, en el comn de los casos, un individuo determinado
sino la generalidad, en cuanto las solicitaciones que se formulan van dirigidas a
incertam personae, frente a las cuales se mantiene la oferta con independencia de que
sea o no aceptada; ello es as porque en lo normal estn destinadas a servir de base a una
multitud de contratos. La aceptacin, en cambio, es individual y concreta y su efecto
transitorio.
84

La redaccin muchas veces oscura y la complejidad de las clusulas, son caractersticas de copiosos
contratos por adhesin.
85

As la sintetizan los MAZEAUD. Es su firme defensor DEREUX.

86

Para SOLER, la adhesin es elemento esencial de la institucin, as como el consentimiento lo es del

contrato.

D) Su razn de ser.
La adhesin representa la forma ms sencilla de manifestar el asentimiento que est en
la gnesis del consentimiento- en un mundo altamente tecnificado. Se llega al tema
como una consecuencia necesaria de las nuevas condiciones econmicas de la sociedad.
Un autor espaol, Polo, ha mostrado que los contratos por adhesin son hijos de la
contratacin en masa, por lo que son elaborados en serie, segn la ley de los grandes
nmeros, sometidos a una standardizacin rigurosa, que por un proceso de tipificacin
contractual reduce al mnimo el esfuerzo de las partes y la prdida de tiempo. La
rutina, agrega, sustituye a la reflexin, con lo cual la tcnica logra que la armadura
contractual d el rendimiento mximo a expensas de la libertad de contratacin.
As como en otra fase histrica de la institucin contractual los usos mercantiles
ejercieron influencia en punto al reconocimiento de la fuerza vinculante del simple
acuerdo de las partes, desprovisto de formalidades, esos mismos usos nos llevan hoy a
modificar la estructura del consentimiento, dejando de lado un aspecto que antao se
juzg fundamental.
Si se analiza la razn de ser de esta modalidad, debemos admitir que algn motivo
poderoso acuerda al predisponente esa posicin de superioridad que le permite dictar la
ley de las partes. No es suficiente, para esclarecer el punto, sealar que la igualdad
jurdica y la igualdad econmica no constituyen ya la expresin de dos verdades
inseparables; y ello por cuanto un rgimen de libre competencia en sentido amplio
impedira el arraigo del contrato por adhesin: el consumidor encontrara siempre un
productor que, para atraer a un cliente nuevo, estara dispuesto a acordarle condiciones
ms favorables. De all que sea necesario completar el cuando de la desigualdad
econmica incorporando al esquema la figura del monopolio. El florecer de los
monopolios comporta el paralela incremento de esta modalidad en la celebracin de los
distintos contratos.
E) Ventajas e inconvenientes.
De lo expuesto hasta aqu pueden deducirse las ventajas y los inconvenientes que la
doctrina enumera con motivo del contrato por adhesin. Entre las primeras ventajas- se
mencionan:
a) Que la figura, al contener condiciones generales, permite una delimitacin
detallada y minuciosa de las prestaciones asumidas por las partes, eliminando
incertidumbres y dudas y ofreciendo, a la vez, mayor seguridad en la
interpretacin y ejecucin de los contratos.
b) La determinacin ms exacta de los derechos y obligaciones de la empresa
permite a sta un clculo ms aproximado de sus gastos y costos, facilitndole
establecer precios ms reducidos.
c) La predisposicin de formularios o condiciones generales elimina trmites y
etapas precontractuales, simplificando considerablemente el proceso de
formacin y conclusin de los contratos singulares y favoreciendo la rapidez.
d) Permiten a la empresa uniformar el contenido jurdico de sus relaciones
contractuales, facilitando la concertacin de negocios por medio de agentes o
representantes en lugares diversos.
e) Establecen un nivel igualitario para todos los eventuales contratantes, los cuales
actan frente a la empresas, sobre la base de la igualdad de trato por parte de

sta, evitndose as las maniobras sorpresivas y los abusos emergentes de la

mala fe de la empresas o de la ignorancia de la otra parte.
Entre los inconvenientes se citan:
a) La redaccin unilateral de las clusulas que el destinatario acepta o rechaza, sin
posibilidad de modificar.
b) El predisponente, aprovechando su situacin de parte econmicamente fuerte y
en ejercicio de una actividad monopolizada, adems de su experiencia jurdica,
fortalece su posicin contractual y debilita la de la otra parte imponiendo
clusulas vejatorias.
c) La predisposicin de clusulas equvocas, oscuras o redactadas maliciosamente,
en formularios de letra menuda que, dada la prisa con que suelen celebrarse los
contratos singulares, en la mayora de los casos no son ledas por el adherente,
facilita la comisin de abusos y fraudes.
Lo cierto es que el contrato por adhesin ha sido impuesto por las circunstancias
econmicas y en la actualidad se admite unnimemente su licitud, a la vez que se busca,
por distintos caminos, la proteccin del adherente que, en determinadas circunstancias,
segn FONTANARROSA, puede considerarse vctima de una presin excesiva por la
parte que redact las condiciones generales.
F) Ley de defensa del consumidor.
La ley 24.240 vino a llenar un vaco legal que otrora era cubierto por va judicial. La
mencionada ley contiene los siguientes preceptos, acorde al tema en estudio:
ARTICULO 37. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas:
a) Las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por
daos;
b) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o
amplen los derechos de la otra parte;
c) Las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga
de la prueba en perjuicio del consumidor.
La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor.
Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos
gravosa.
En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin
del contrato o en su celebracin o transgreda el deber de informacin o la legislacin de
defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendr derecho a
demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas. Cuando el juez declare la
nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario.
ARTICULO 38. La autoridad de aplicacin vigilar que los contratos de adhesin o
similares, no contengan clusulas de las previstas en el artculo anterior. La misma
atribucin se ejercer respecto de las clusulas uniformes, generales o estandarizadas de

los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas

clusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio,
sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido.
ARTICULO 39. Cuando los contratos a los que se refiere el artculo anterior requieran
la aprobacin de otra autoridad nacional o provincial, sta tomar las medidas
necesarias para la modificacin del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicacin.
3- EL CONTRATO COLECTIVO.
Aludimos a esta modalidad al estudiar el contrato normativo. Ahora la consideraremos
brevemente desde otro punto de mira: cmo se logra en l la comn voluntad.
El contrato se convierte en colectivo, dice JOSSERAND, cuando liga a una colectividad,
abstraccin hecha del consentimiento individual, dado directamente o por procurador,
de cada uno de los miembros de esta colectividad. Solamente en tal caso, agrega el
autor recordado, se ve que una voluntad colectiva contrarresta y ahoga las voluntades
individuales, que no sern obedecidas.
Descontamos que la colectividad a que se alude no constituye una persona moral,
distinta de sus integrantes, pues en tal supuesto actuaran por ella sus representantes
celebrando un negocio individual.
Habiendo surgido el contrato colectivo como una institucin espontnea, producto de
complejos factores econmicos y sociales, ha planteado a la doctrina y a la
jurisprudencia el problema de su naturaleza jurdica y, por ende, el de la aplicabilidad, a
la nueva figura, de las normas propias de los contratos del derecho privado.
En una primera etapa se recurri, para explicar la figura, al contrato de adhesin o bien
al mandato; bajo el aspecto econmico del contrato del derecho comn. Se invoc,
asimismo, la negatiorum gestio y el contrato a favor de terceros, y como estos remedios
no fueran suficientes se adopt la ficcin de atribuir a las clusulas de tales acuerdos la
eficacia de una costumbre a la cual, en algunos casos, se reconoci carcter obligatorio.
La doctrina francesa, superadas estas explicaciones, ha echado mano al concepto de
voluntad colectiva disciplinada por el principio de mayora o al concepto de poder de
imperio, parangonable al de la administracin pblica, con respecto a los individuos,
denominados poder reglamentario.
No han faltado los impugnadores de la naturaleza contractual de las convenciones
colectivas, tanto desde el campo del derecho pblico como del derecho privado. Esta
posicin se basa: a) en su funcin creadora de normas jurdicas que conduce a
calificarlo como acuerdo normativo; y b) en la posibilidad que una voluntad pueda
quedar ligada sin su asentimiento o, lo que es peor an, contra su querer
Por ltimo, se ha propugnado una tesis eclctica que considera que los contratos
colectivos tienen una esencia jurdica mixta, apareciendo como un ser hbrido con
cuerpo de contrato y alma de ley.
4- EL CONTRATO POR CONCURSO.
Constituye tambin una modalidad en la formacin del consentimiento. Sobre la base de
una oferta a incertam personam, dirigida por quien tiene inters originario en el
negocio, se promueve una puja o concurso entre quienes desean aceptarla, reservndose
el oferente o proponente la facultad de decidir, en definitiva, cual es la declaracin que
ha concurrido a perfeccionar el consentimiento; esto ocurre, v. gr., en la venta en pblica
subasta, el concurso para la provisin de cargos en la administracin pblica o privada,
etctera.

Por concurso pueden celebrarse los ms variados contratos; pero se recurre a esta
modalidad, con ms frecuencia, en el derecho administrativo. En el campo del derecho
privado la hiptesis ms corriente la brinda la venta en remate, tanto pblico como
privado; acta all un martillero o rematador que, luego de hacer el pregn anunciando
al pblico qu va a vender, recibe las posturas o propuestas de precio de los
concurrentes y, en definitiva, adjudica o atribuye la cosa al que ofreci precio mayor.
Seccin IV.
1- VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.
En rigor, ms correcto que hablar de vicios del consentimiento es aludir a los vicios
de la voluntad contractual, o sea, de la voluntad jurdica que concurre a la formacin
del contrato. Por su naturaleza subjetiva, como apunta MESSINEO, estos vicios no
pueden actuar sino sobre voluntades singulares; adems, slo le est permitido
defenderse contra ese vicio al contratante que lo ha sufrido y no a la otra parte, lo que
ratifica que no es el consentimiento sino una voluntad la viciada.
En el art. 1157 se lee: Lo dispuesto en el ttulo <<De los hechos>>, de este libro,
respecto a los vicios del consentimiento, tiene lugar en todos los contratos. De donde
se infiere que el codificador consider suficiente en materia de vicios del
consentimiento la remisin a los principios generales expuestos para los hechos, que
comprenden los captulos I, II y III del Ttulo I, denominados: De los hechos
producidos por ignorancia o error, De los hechos producidos por dolo y De los
hechos producidos por la fuerza y el temor, respectivamente.
Puntualicemos que los vicios de la voluntad vulneran, segn ya se vio, alguno de los
elementos indispensables para que esta sea sana, jurdicamente relevante:
discernimiento, intencin y libertad. Es lo que expresa, de algn modo, el art. 922.
2- IGNORANCIA Y ERROR.
La ignorancia y el error son vicios de los actos voluntarios que afectan la intencin
(art. 922). La primera significa no conocer algo (cosa, circunstancia o rgimen legal),
mientras que el segundo consiste en creer que se lo conoce siendo que, en realidad, se
toma por cierto un conocimiento falso.
El error o falso conocimiento puede versar sobre un hecho o sobre la existencia,
contenido o interpretacin de una norma jurdica. En el primer supuesto el vicio se
denomina error de hecho; en el segundo caso, error de derecho.

A) Error de derecho.
El tema est suficientemente claro en nuestro Cdigo Civil, cuyo artculo 923 expresa:
La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningn caso impedir los efectos
legales de los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad por los actos ilcitos.
En forma concordante, el artculo 20 dispone: La ignorancia de las leyes no sirve de
excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley.
Es que ningn sistema jurdico resistira que los sujetos de derecho pretendiesen
exculparse afirmando que desconocan las normas jurdicas, o que estaban errados sobre

su contenido; el fundamento de la regla no es una presuncin de conocimiento de la ley

obviamente falsa- sino su obligatoriedad. Inclusive, la publicacin no hace a la ley
conocida (cuntos leen los diarios de publicaciones legales?), sino obligatoria. De all
que se recurra a una ficcin, cual es la de conocimiento por todos.
A partir del conocimiento de las leyes desde su publicacin oficial (art. 2), la ley se
presume conocida por todos (art. 20), de suerte que el error de derecho en ningn caso
impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad de los
actos ilcitos (art. 923).
Ms all de lo ya establecido, el Cdigo contempla supuestos en que es posible la
invocacin del error de derecho en los arts. 784, 858 y 3428. A continuacin
mencionaremos cada uno de ellos:
a) Art. 784: el que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase
alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibi.
b) Art. 858: la transaccin es rescindible cuando ha tenido por objeto la ejecucin de
un ttulo nulo, o de reglar los efectos de derechos que no tenan otro principio que el
ttulo nulo que los haba constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad del
ttulo, o lo hayan supuesto vlido por error de hecho o de derecho. En tal caso la
transaccin podr slo ser mantenida, cuando expresamente se hubiese tratado de la
nulidad del ttulo.
c) Art. 3428: el poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de
derecho se cree legtimo propietario de la sucesin cuya posesin tiene [...].
Mediando la circunstancia analizada, entonces, el acto jurdico producir sus efectos y
el acto ilcito ser causal de responsabilidad, no pudiendo invocarse error de derecho
para evitarlo, salvo que est expresamente previsto en la ley.
B) Error de hecho.
Nuestra ley civil ha realizado una divisin bipartita entre error de hecho esencial y
accidental, atribuyendo al primero el efecto de invalidar el acto voluntario que lo
padece. Ahora bien, no basta con que el error de hecho sea esencial, sino que adems ha
de ser excusable.
Error esencial es, para nuestro Cdigo Civil, el que recae sobre la naturaleza del acto,
sobre la persona, la sustancia, la causa o el objeto Consecuencia de concurrir cualquiera
de ellos es que el acto es anulable.
Como contrapartida del error esencial, el accidental es el que recae sobre un elemento
accesorio del acto o que aun recayendo en un elemento esencial no ha sido determinante
para el otorgamiento del mismo. A l se refiere el art. 928 que expresa: el error que
versare sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algn accesorio de ella, no
invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo, a no ser que la
calidad, errneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la
otra parte, o el error proviniese de dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las
circunstancias del caso se demuestre que sin el error, el acto no se habra celebrado, o
cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ella, o cualquier otra circunstancia tuviesen
el carcter expreso de una condicin.
A continuacin desglosaremos ambos tipos de error:
1) Error accidental: supuestos de error sobre una calidad o cualidad- accidental de la
cosa (aunque haya sido el motivo determinante del acto) son: la incorrecta

denominacin que las partes hayan hecho del acto o contrato que celebraron, siempre
que lo realmente celebrado concuerde con lo querido, ya que el nomen juris no hace a la
esencia del acto sino a su forma (arg. a contrario del art. 1326); cuando existe error
sobre la persona, objeto del contrato o calidad accidental de la cosa si la diferencia entre
lo credo y lo real es indiferente a la parte; cuando hay diferencia en el nombre o
apellido de la persona con quien se contrat, siempre que sea ella con quien se quiso
contratar aunque en definitiva se llame de otra manera; cuando se incurre en error
similar sobre el nombre o descripcin de la cosa, siempre que haya sido en definitiva
sobre lo que se quiso contratar; cuando el yerro recae en el valor de la cosa; cuando el
error es material o de pluma, o de clculo aritmtico, por ser ambos rectificables; y, por
fin, el que incide sobre los motivos individuales tenidos en cuenta para celebrar el acto,
lo que no cabe confundir con su causa.
Sin embargo, del texto mismo del artculo 928 resulta que bajo tres circunstancias el
error accidental vicia el acto tornndolo anulable:
-Calidad garantizada: el susodicho artculo dice que el error accidental no anula
el acto, salvo que: la calidad errneamente atribuida a la cosa, hubiese sido
expresamente garantizada por la otra parte [...]. La calidad accidental
garantizada deviene sustancial para las partes.
-Dolo de la contraparte: la segunda excepcin consiste en que el error provenga
del dolo de la otra parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del
caso se demuestre que sin el error, el acto no se habra celebrado. Llambas
concluye en que no existe tal excepcin, pues si el acto se anula es por la
concurrencia de otro vicio, el dolo.
-Circunstancias que forman una condicin: el susodicho art. considera que hace
lugar a la invalidez del acto cuando cualquier calidad accidental de la cosa
tuviese el carcter expreso de una condicin. sta aparece claramente como una
falsa excepcin, pues si existe una condicin en sentido tcnico- la cuestin se
rige por los arts. 527 y s.
2) Error esencial: como ya se mencion, el error esencial recae sobre la naturaleza del
acto, sobre la persona, la causa, la sustancia o el objeto.
-Error sobre la naturaleza del acto: el art. 924 dice que el error sobre la
naturaleza del acto anula todo lo contenido en l. Es clsico el ejemplo
consistente en que alguien entrega una cosa a otro con una esquela en la que dice
drsela, con lo cual el accipiens cree recibirla en donacin, mientras que el
tradens, en realidad, la entreg en prstamo.
Como sntesis del campo cubierto por este error, debe expresarse que como error
de hecho se circunscribe a los supuestos de disenso (el ejemplo del comodato
por compraventa), y al de error en la declaracin, como si se firmara un
contrato de compraventa en vez del poder que se quera firmar.
El efecto de este error, siempre que sea excusable, es la anulabilidad del negocio
que es de nulidad relativa.
-Error sobre el objeto: al respecto el artculo 927 dispone: anula tambin el
acto, el error respecto al objeto sobre que versare, habindose contratado una
cosa individualmente diversa de aqulla sobre la cual se quera contratar, o sobre

una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensin o suma, o
sobre un diverso hecho.
-Error sobre la sustancia: a l se refiere el art. 926, al expresar que el error [...]
sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestacin de la
voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiese dispuesto.
Se trata en definitiva- de aquella calidad sin la cual no se hubiese contratado.
-Error sobre la causa: el ya mencionado art. 926 legisla lo atinente al error sobre
la causa, al expresar: el error sobre la causa principal del acto [...] vicia la
manifestacin de voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere
dispuesto.
Siguiendo a RIVERA, entendemos de que aqu se est aludiendo a la causa final
en su sentido objetivo.
-Error sobre las personas: a este vicio se refiere el art. 925, que expresa: es
tambin error esencial y anula el acto jurdico, el relativo a la persona, con la
cual se forma la relacin de derecho.
Tres son las diferencias que pueden suscitarse en un acto jurdico respecto a una
persona: su identidad fsica, sus cualidades y su nombre.
Como ha sido dicho supra, es requisito para la anulacin del acto realizado mediante
error esencial, que ste resulte excusable.
El artculo 929 dispone: el error de hecho no perjudica, cuando ha habido razn para
errar, pero no podr alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas
proviene de una negligencia culpable.
Determinar si se ha incurrido en un error por mediar razn para errar remite, sin duda,
a esclarecer cada circunstancia fctica en particular.
Como pauta genrica puede apuntarse que para que haya mediado razn para errar, el
agente debe haber actuado en forma diligente, es decir, no haber incurrido en
negligencia alguna. La culpa o negligencia del agente ...consiste en la omisin de
aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a
las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512).
La diligencia que debe poner en la averiguacin de todas las caractersticas del acto que
ir a realizar, depende, a nuestro entender, de las circunstancias que rodeen al sujeto, las
que debern ponderarse de acuerdo con las pautas del art. 902, conforme al cual:
cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
Error en la declaracin es tanto el error de expresin o de lenguaje (lapsus linguae)
como el de pluma (lapsus calami); en esos casos la negligencia culpable consiste en no
rectificar en forma inmediata el yerro, pudiendo hacerlo.
En materia de actos ilcitos rige lo dispuesto en el art. 930. En la prctica es harto difcil
que se excuse la responsabilidad de un hecho ilcito, en virtud de concurrir un error de
hecho excusable, ya que para ser tal no debe concurrir la culpa de su parte (art. 929).
Para BREBBIA, tanto la prueba del error, como de su excusabilidad, recaen sobre el
impugnante del acto. Esta tesis se funda en que la excusabilidad constituye un elemento
inescindible del error, a los efectos de obtener la anulacin del negocio. Por lo dems,
nadie mejor que el que ha sufrido el error, para explicar cul fue la razn para errar.
El error generalizado o comn es excusable. Es error comn aqul que cometen o en
que se encuentran un gran nmero de personas atentas e inteligentes (AGUIAR).

Respecto de los actos jurdicos, como es presupuesto de su eficacia el haber sido

otorgados con discernimiento, intencin y libertad, el vicio de error acarrea la ineficacia
del acto, y ms concretamente su invalidez.
Si el error es esencial y excusable, el acto es anulable (art. 1045), en razn de que el
vicio no es manifiesto. Esta nulidad, que puede ser demandada tanto por la parte
afectada como por sus representantes y el Ministerio Pupilar, es relativa (art. 1048) y
confirmable (arts. 1059 y s. y art. 1159).
Si se trata del vicio de error en la comisin de un hecho ilcito, el yerro sobre el hecho
principal (art. 930) excluye la culpabilidad si ha habido razn para errar (art. 929).
3- DOLO.
La palabra dolo tiene, en derecho privado, varios contenidos distintos, que es necesario
distinguir con claridad.
En primer lugar, dolo identifica al elemento intencional del delito civil; es decir, que
constituye factor de atribucin de la responsabilidad civil. Tambin se alude a la
inejecucin dolosa de la obligacin, que acaece cuando el deudor no cumple, pese a
encontrarse en condiciones de hacerlo. Finalmente, el dolo es vicio de los actos
voluntarios, conforme a las definiciones de los arts. 931 y 933. Es ste el significado
que ahora nos interesa.
El artculo 931 dice que accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda
asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinacin que se emplee con ese fin.
A su vez el artculo 933 dice que la omisin dolosa causa los mismos efectos que la
accin dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultacin
dolosa.
El dolo puede consistir en inducir a la otra parte a error, para lo cual se ha de emplear
una maniobra, una argucia, una astucia, que puede consistir en afirmar lo que es falso,
disimular lo verdadero, o ambas cosas a la vez; o bien en el mero silencio o inaccin
frente a la evidencia del error en que est la otra parte.
El dolo se clasifica en principal e incidental. Es esta la principal distincin a realizar,
pues el primero es el que rene las condiciones necesarias como para anular el acto. El
segundo en cambio, es insuficiente para invalidarle, pero puede comprometer la
responsabilidad del agente por daos y perjuicios.
La diferencia entre uno y otro radica, sustancialmente, en la circunstancia de que el dolo
principal es causa de la celebracin del negocio, o en otras palabras, es determinante del
consentimiento de la vctima, del engaado. En cambio, el dolo incidental no es la causa
principal de la prestacin del consentimiento; as lo expresa el segundo prrafo del
art. 934, conforme al cual: es dolo incidente el que no fue causa eficiente del acto.
El dolo tambin puede ser recproco. Aqu rige la mxima resumida por BORDA en las
siguientes palabras: quien juega sucio, no tiene derecho a exigir juego limpio. Si las
partes se han engaado mutuamente, la ley se desinteresa de ellas; es bueno que sufran
el perjuicio de su propia inconducta. Quizs esa dura experiencia les ensee a guardar la
debida lealtad en sus relaciones con los semejantes 87.
El dolo proveniente de un tercero da lugar a la anulacin del acto, lo mismo que si
emanara de las partes (art. 935). No importa que se compruebe o no la complicidad del
tercero con el interesado; en la mayora de los casos, esa complicidad sera muy difcil
87

El fundamento de esta solucin radica en la regla nemo auditur quod propiam turpitudinem alegans; es
decir, que el tribunal no ha de atender a quien ha actuado torpemente (incorrectamente).

de probar. Por lo dems, si la razn de la nulidad es la necesidad de proteger a los

contratantes de buena fe, esa sancin se impone tanto en un caso como en otro.
Si la parte ha sido cmplice del dolo o si simplemente hubiera tenido conocimiento del
engao que la beneficia, es solidariamente responsable, conjuntamente con el tercero,
por la indemnizacin de todos los daos e intereses (arts. 935 y 942); pero si ella ignora
el dolo, el tercero ser el nico responsable (arts. 935 y 943).
El artculo 932 establece que para que el dolo pueda ser medio de nulidad de un acto es
preciso la reunin de las circunstancias siguientes:
Que haya sido grave.
Que haya sido la causa determinante de la accin.
Que haya ocasionado un dao importante.
Que no haya habido dolo por ambas partes.
Ahora nos detendremos en cada uno de los requisitos:
a) El dolo es grave cuando se trata de una maniobra, una maquinacin, que hace
que la otra parte no pueda evitar ser engaada, pese a su diligencia normal en la
conclusin del negocio.
Por ello no quedan comprendidas las exageraciones habituales de la calidad de
una cosa, la simple jactancia de sus virtudes. Y tampoco es anulable el acto
cuando el sujeto se ha dejado engaar, obrando con negligencia. Una cosa es
dejarse convencer, y otra es creer cuanto se oye.
b) Como decamos antes, que el dolo sea determinante del consentimiento es lo que
lo califica como principal (art. 934). Es decir que el sujeto ha actuado, ha
concluido el negocio, inducido por el dolo en que incurri la otra parte. Si no
hubiera mediado tal engao provocado, no hubiera contratado.
c) Si el dolo no causa un dao que resulte significativo desde el punto de vista
econmico, no existe posibilidad de anular el negocio jurdico o el acto
voluntario de que se trate.
d) Ver supra.
Los recaudos del artculo 932 son aplicables igualmente a las omisiones dolosas.
Ya hemos dicho que segn el art. 932 el dolo incidental es el que no es determinante del
consentimiento de la vctima. De all que no d lugar a la anulacin del acto, aunque s
causa la obligacin de reparar daos y perjuicios.
Obviamente, el dolo incidental no debe ser determinante del consentimiento, ni ha de
causar un dao importante. En cambio, s es necesario que no haya habido dolo por
ambas partes, pues rige el mismo fundamento antes expuesto.
La cuestin reside en determinar si el dolo incidental requiere o no la gravedad de la
maniobra, maquinacin, astucia, de que se trate. Al respecto, LOPEZ OLACIREGUI apunta
que si la maniobra, aunque burda, fue dirigida a causar un dao, que efectivamente se
produjo, ste debe ser necesariamente reparado.
De donde, los nicos requisitos para la procedencia de la accin emanada del dolo
incidental son que haya existido tal dolo, que haya provocado un dao y que no haya
mediado dolo de ambas partes.

El dolo incidental, como se ha dicho, no causa la nulidad del acto, sino que slo genera
una accin de daos y perjuicios. Lo mismo si el dolo incidental proviene de un tercero.
4- VIOLENCIA.
El Cdigo identifica, indistintamente, a este vicio de los actos voluntarios con los
trminos fuerza y temor, e intimidacin. Segn SALVAT, se trata siempre del mismo
vicio, que comprende diversas formas de coercin sobre la persona, con la finalidad de
que otorgue un acto.
Los arts. 936 y 937 parecen establecer una distincin entre fuerza e intimidacin. Esta
distincin es irrelevante, cuando no artificiosa. Lo que importa, a los efectos de la
proteccin de la vctima, es la amenaza grave; sea el peligro de carcter fsico o moral,
lo cierto es que lo que determina el consentimiento es siempre la intimidacin.
Por lo dems, la violencia fsica es de tipo corporal, la vctima se convierte en un
elemento pasivo de la voluntad de quien la constrie violentamente; la violencia moral
se trata de amenazas de sufrir un mal en la persona, bienes o personas allegadas.
Basndonos en el artculo 936, podemos decir que el requisito para que la fuerza sea
causal de anulabilidad, es que sea irresistible. Al respecto, la CNCom. Sala B, ha dicho
que la fuerza irresistible consiste en el constreimiento corpreo por el cual se reduce al
agente a un mero instrumento pasivo del acto. Pero, el pronunciamiento judicial resolvi
que en este caso el acto sera inexistente o nulo. RIVERA ha dicho al respecto que la
inexistencia no es una categora de ineficacia.
El artculo 937 incluye varios recaudos para considerar configurada la intimidacin. Los
analizaremos separadamente:
Injustas amenazas: es ms sencillo definir este requisito por la va negativa, diciendo
con el artculo 939 que no hay intimidacin por injustas amenazas, cuando el que
las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios.
Pero la doctrina ha sealado desde antiguo, que la amenaza es justa siempre que el
derecho de que se trata se ejercite regularmente. As, el acto sera anulable por
violencia si el deudor, compelido por las amenazas de acciones judiciales, se ve
obligado a aceptar intereses usurarios o reconoce deber una suma mayor de la
realmente debida.
Mal inminente y grave: la inminencia importa que el sujeto est expuesto a sufrir un
perjuicio en un lapso relativamente prximo, de modo que no pueda recurrir al
auxilio de la autoridad antes de que l acaezca efectivamente.
De todos modos, el requisito de la inminencia es relativo. En ciertas oportunidades,
la amenaza recae sobre cuestiones que el sujeto vctima no quiere revelar, y por ello,
se encuentra impedido de recurrir a la autoridad, y no por falta de tiempo. Del
mismo modo hay ciertas situaciones en que el mismo temor producido por la
amenaza, obsta a que el sujeto concurra a la autoridad.
De modo que en realidad, slo queda excluido el peligro lejano o remoto, el
meramente eventual, el que carece de posibilidades serias de que se traduzca en un
mal concreto.
Adems, ha de tratarse de un mal futuro.
Tambin es relativo el recaudo de la gravedad del dao, pues lo que puede ser
importante para uno, puede no serlo para otro. Por eso, el art. 938 dispone que la
intimidacin no afectar la validez de los actos, sino cuando por la condicin de la

persona, su carcter, actitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente

hacerle una fuerte impresin.
En la persona, libertad, honra o bienes: el Cdigo trata de abarcar aquellos aspectos
sobre los cuales puede recaer una amenaza injusta y que cause fuerte impresin.
Con lo cual comprende las amenazas de privacin de la vida o la salud, de
secuestros, de difusin de hechos que pueden afectar el honor de la persona o su
familia, y la destruccin de sus bienes.
Es claro que la amenaza debe ser personal, dirigida a alguien en concreto y por
alguien en concreto. No basta la existencia de un ambiente propicio para las
coacciones.
Personas sobre las cuales puede recaer la amenaza: el art. 937 dice que las amenazas se
pueden referir a la persona (el que otorg el acto cuya anulacin se pretende), su
cnyuge, ascendientes o descendientes, legtimos o ilegtimos. De todos modos la
enumeracin no es limitativa, como lo seala el mismo VELEZ SARSFIELD en la
nota. Quedan comprendidos hermanos, amigos, etc.
Ser determinante del consentimiento: como en el dolo, y aunque aqu la ley no lo diga
expresamente, la violencia debe haber sido la causa determinante del otorgamiento
del acto cuya anulacin se persigue 88
Como en los dems vicios de la voluntad, la sancin es la anulabilidad relativa del acto
(art. 1045). Cabe apuntar que, segn BREBBIA, cuando la violencia se ha manifestado
como violencia fsica irresistible, la nulidad es absoluta, pues la sancin debe
considerarse impuesta en el inters general y no slo en el inters de la parte
perjudicada. Llambas afirma la inexistencia del acto.
Se engendra tambin una accin de responsabilidad por daos y perjuicios, que es
independiente de la accin de nulidad. Se aplican aqu las mismas reglas que hemos
examinado al tratar el vicio dolo.
Pero si la violencia no rene todos los recaudos examinados, no procede la accin de
nulidad, pero s la de daos y perjuicios. Se trata de la violencia incidental que sigue el
mismo rgimen que el dolo incidental.
Es dable destacar que la violencia ejercida por un tercero tiene los mismos efectos que
la empleada por uno de los que ha participado en el acto (art. 941).
De modo que produce la anulabilidad del acto, as como causa la accin de
responsabilidad de daos y perjuicios. La parte del acto sabedora de la violencia que lo
vicia es responsable solidaria con el autor de la violencia (arts. 942 y 943).
5- TEMOR REVERENCIAL.
Es el que se tiene respecto de aquellas personas sobre las cuales se est en una relacin
de respeto o sumisin.
En nuestro Derecho el temor reverencial no puede ser invocado para nulificar los actos
voluntarios, conforme a lo que dispone el artculo 940: el temor reverencial, o el de los
ascendientes para con los descendientes, el de la mujer para con el marido, o el de los
subordinados para con su superior, no es causa suficiente para anular los actos.

88

Cfr. CIFUENTES; de acuerdo: RIVERA.

La doctrina interpreta, a nuestro juicio con acierto, que la ley excluye como causa de
nulidad, al temor reverencial por s solo; pero si existe una verdadera coercin, es claro
que el acto podr anularse.
6- LESIN.
El concepto amplio de lesin, es decir, el que incluye sus diversos tipos, puede
expresarse diciendo que es el dao en un contrato a ttulo oneroso que deriva del hecho
de no recibir el equivalente de lo que se da.
A) Antecedentes.
Tradicionalmente se sostiene que el concepto de lesin naci en Roma. Los
emperadores Diocleciano y Maximiliano otorgaron a quien hubiera vendido por un
valor inferior a la mitad del precio real, la posibilidad de rescindir la venta o bien, a
eleccin del comprador, de percibir la diferencia con el precio justo. Emperadores
posteriores abandonaron el principio, que renace en la poca de Justiniano, inspirado en
el cristianismo, aplicndose nicamente a la compraventa y a favor del vendedor.
Durante la Edad Media, el instituto de la lesin tuvo un gran desarrollo tanto en la glosa,
como en el derecho escrito y en el consuetudinario. La glosa introduce la idea subjetiva,
al sostener que una venta por menos de la mitad del justo precio inclina a pensar que ha
existido fraude por alguna de las partes.
El proceso de liberalizacin econmica que se consagra con la Revolucin Francesa
llega incluso a abolir la lesin. No obstante, el Cdigo Civil francs, no sin grandes
discusiones, introduce un concepto de lesin de carcter restringido y aplicable slo a
ciertos negocios jurdicos. A partir de la sancin del Cdigo de Napolen, los cdigos
posteriores, en su gran mayora, siguieron la lnea de ste, adoptando una frmula
objetiva y reducida a ciertos contratos.
Nuestro Cdigo Civil dedic una sola norma a la institucin bajo anlisis. El artculo
4049 dispone que las acciones rescisorias por causa de lesin, que nazcan de contratos
anteriores a la publicacin del Cdigo Civil, se regirn por las leyes del tiempo en que
los contratos se celebraron.
Por su parte, la nota ubicada al final del Ttulo I, de la Seccin II, del Libro II del
Cdigo Civil, est destinada a justificar la no inclusin de la lesin como vicio de los
actos jurdicos: dejaramos de ser responsables de nuestras acciones, si la ley nos
permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El
consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades
requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos.
De todas formas, ello no impidi que ms adelante la jurisprudencia abriera camino a
travs de la aplicacin de la clusula moral contenida en el artculo 953.
B) Estado actual de la cuestin.
La reforma introducida por la ley 17.711 ha incorporado al Cdigo Civil, en su art. 954,
la lesin mediante una frmula objetivo-subjetiva, donde aparece invariablemente un
elemento objetivo, cual es la desproporcin entre las prestaciones, la que debe derivar
de la explotacin por una de las partes de un estado de inferioridad tpico de la otra.
El artculo 954 dispone: podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia,
intimidacin o simulacin.

Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando

una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera
por medio de ello una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificacin.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable
desproporcin de las prestaciones.
Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto, y la desproporcin
deber subsistir en el momento de la demanda. Slo el lesionado o sus herederos podrn
ejercer la accin cuya prescripcin se opera a los cinco aos de otorgado el acto.
El accionante tiene la opcin de demandar la nulidad o un reajuste equitativo del
convenio, pero la primera de estas acciones se transformar en accin de reajuste si ste
fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda.
C) Elementos del acto lesivo.
El elemento objetivo.- Consiste en la existencia de una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificacin; as reza el art. 954.
Es decir que la verificacin del elemento objetivo supone: que haya desproporcin
entre las contraprestaciones; que ella sea evidente; y que no tenga justificacin.
La legislacin argentina en la materia seala expresamente, que la desproporcin
debe existir en el momento de la celebracin del acto y subsistir al tiempo de la
demanda.
El elemento subjetivo de la vctima.- el artculo 954 se refiere a la necesidad, ligereza o
inexperiencia de una de las partes. Enrolndonos en el criterio de RIVERA, decimos
que esta enumeracin es taxativa.
Normalmente la situacin de necesidad ser de carcter econmico, aunque nada
impide que pueda considerarse que hay necesidad cuando se contrata estando en
peligro la vida, la salud, el honor y la libertad.
Por ligereza debe entenderse una situacin patolgica de debilidad mental, en la que
est comprendidos los supuestos del artculo 152 bis.
La doctrina judicial afirm que inexperiencia quiere significar la falta de
conocimientos que se adquieren con el uso y la prctica. Por ello, en esta lnea se ha
sostenido que esa situacin de inferioridad se verifica, generalmente, en actos
realizados por personas de escasa cultura o de corta edad. Los tribunales han
descartado la invocacin de lesin por carencia de los elementos subjetivos cuando
se trata de una sociedad annima, o un profesional.
El elemento subjetivo del lesionante.- Consiste en el aprovechamiento de la situacin de
inferioridad en que se halla la vctima del acto lesivo. No es suficiente, entonces, el
solo conocimiento de la existencia de la necesidad, ligereza o inexperiencia en el
sujeto pasivo; es necesario que, a partir del conocimiento de ese estado, se pretenda
obtener un beneficio desproporcionado.
Quien pretenda lograr la anulacin o el reajuste de un acto que dice lesivo, deber
acreditar dos elementos, a saber:
-Desproporcin entre las prestaciones.
-Estado de necesidad.

Probados estos dos extremos la ley presume juris tantum la existencia de la explotacin.
De todas formas, no olvidemos que la lesin es una figura que juega en casos
excepcionales, pues la regla sigue siendo que los contratos se hacen para ser cumplidos.
Y que los tribunales no son el lugar donde se intente enmendar los malos negocios.
D) Clases de lesin.
Lesin objetiva.- Llamamos lesin objetiva al vicio del acto jurdico que se expresa por
la mera inequivalencia entre lo que se da y lo que se recibe. Esta nocin ve
configurada la lesin tras la verificacin de la no proporcin entre las prestaciones.
Lesin objetiva-subjetiva.- es el defecto del acto jurdico consistente en una
desproporcin injustificada de las prestaciones, originada en el aprovechamiento por
una de las partes del estado de inferioridad de la otra.
7- ESTADO DE NECESIDAD.
En el mundo jurdico, tienen importancia dos conceptos incluidos dentro de la
necesidad, por un lado, la indigencia, carencia, escasez; por el otro, la situacin de
peligro en que se requiere auxilio.
El estado de necesidad es eximente de responsabilidad civil y penal. Conforme al
artculo 954, la necesidad es uno de los estados de inferioridad, cuyo aprovechamiento
por la contraparte del negocio jurdico, da lugar a su anulacin por lesin.
Ahora bien, es del caso preguntarse si existen otros supuestos, en los que existiendo
necesidad, pero no mediando aprovechamiento de la otra parte, pueda anularse el acto
por la falta de libertad del agente que lo obr bajo esa situacin de necesidad.
Una gran parte de la doctrina 89 se inclina por la solucin afirmativa, predicando la
prdida de libertad del sujeto que autoriza la anulacin. ARAUZ CASTEX dice que slo el
acto abusivo o inmoral podra ser anulado, con fundamento en el artculo 953.
Entendemos con RIVERA que la situacin de necesidad exterior, no provocada, ni
aprovechada, no constituye una causa autnoma de anulacin de los negocios jurdicos.
Si el que se beneficia con la anulacin conoca la situacin de necesidad y acept una
prestacin excesiva, encaja en la lesin subjetiva del art. 954. Si no la conoca, el acto es
vlido, pues no hay coaccin ejercida por el sujeto, con lo que no encaja en la violencia,
ni el acto es inmoral. Y si la prestacin no es excesiva, no hay perjuicio, por lo que el
acto es tambin vlido.
-Bolilla IIISeccin I.
1- CAPACIDAD PARA CONTRATAR. PRINCIPIOS GENERALES.
La capacidad no es un elemento del contrato, sino un presupuesto de la validez del
consentimiento.
Para formar el consentimiento no es suficiente que las voluntades hayan cumplido con
el proceso interno, caracterizado por el discernimiento, la intencin y la libertad, y la
posterior exteriorizacin; es preciso, adems, que los sujetos del negocio jurdico tengan
la aptitud que se denomina capacidad. El consentimiento es un acuerdo sobre una
declaracin de voluntad comn de personas capaces.
89

Aqu, entre otros, LLAMBAS y CIFUENTES.

Los principios generales sobre la capacidad civil son formulados por VLEZ SARSFIELD
en el Libro I, al ocuparse de las personas, en especial en el Ttulo II, al tratar de Las
personas de existencia visible (arts. 52 y ss.). Este mtodo se ajusta a la presentacin
que del tema hace FREITAS, y se justifica si reparamos en la existencia de problemas de
capacidad ajenos a toda declaracin de voluntad, que exceden la esfera del acto jurdico
y encuentran correcta ubicacin dentro de la teora general de las personas, las cuales
pueden adquirir derechos y contraer obligaciones an antes de ser dotadas de
voluntad jurdica.
Pero el codificador se apart tambin aqu del jurista brasileo, omitiendo exponer el
tema de la capacidad civil con relacin a los actos jurdicos.
Como una prueba ms de la ndole absorbente de la categora contractual, hallamos
normas relativas a la capacidad en la Seccin Tercera del Libro II, en el captulo
denominado De los que pueden contratar. No se justifica esta preferencia acordada al
contrato. Como apunta BIBILONI, no se dice, en los artculos que componen ese
captulo, nada que no est dicho ya en otras partes del Cdigo Civil.
De haber desarrollado Vlez de manera orgnica lo relativo a la capacidad, en parte al
tratar de las personas y el resto al considerar los actos jurdicos, hubiera bastado
con sealar, al estudiar cada contrato en particular, las limitaciones a la capacidad
jurdica, prescindiendo de exigir una capacidad para contratar que no existe como
categora autnoma.
2- METODOLOGA.
El tratamiento dispensado al tema de la capacidad es defectuoso y susceptible de
producir confusin en aspectos de suma importancia. Mucho se hubiera ganado
exponiendo el punto con motivo de los hechos y actos jurdicos.
Aparte de la recordada tautologa con respecto al concepto capacidad para contratar,
encontramos otros tales como capacidad de disponer y capacidad de administrar, sobre
los que no se brinda una base cierta de distincin. Tampoco existen como categoras
autnomas, las capacidades de obligarse, de hacer emprstitos o de hacer pagos
vlidos, etc., que van apareciendo a lo largo de los contratos tpicos.
3- CAPACIDAD JURDICA Y DE OBRAR.
La capacidad jurdica es la aptitud para la titularidad de poderes y deberes jurdicos. El
art. 31 la define como la aptitud para adquirir los derechos o contraer las obligaciones
que este Cdigo regla en los casos, por el modo y en la forma que l determina.
La capacidad jurdica es, lo ensea CARNELUTTI, la medida de la personalidad, el ndice
de la participacin que se da al hombre en el ordenamiento jurdico. De all que ambos
conceptos, el de personalidad y el de capacidad, se hallen ntimamente ligados; y de all
tambin que la capacidad jurdica general 90 sea la regla y las limitaciones a esa
capacidad la excepcin.
Las limitaciones a la capacidad jurdica general importan ausencia de aptitud para ser
titular de derechos subjetivos o de deberes jurdicos y configura la incapacidad jurdica
que, en nuestro derecho, es siempre relativa.
Esas incapacidades jurdicas relativas dependen de la especial posicin de una persona
respecto de otra o respecto de un objeto determinado, que impide establecer una
relacin jurdica contratar- porque la ley lo prohbe de una manera expresa.
90

La capacidad jurdica denominada general por corresponder al estado de persona, es conocida como
capacidad de derecho.

La capacidad de obrar tambin denominada capacidad de hecho o de ejercicio, es la

aptitud de las personas de existencia fsica o visible para ejercer por s los actos de la
vida civil.
Atribuimos la capacidad de obrar a la persona de existencia fsica o visible por cuanto la
persona jurdica, segn la doctrina predominante en nuestro derecho, no acta por s
misma sino que es dirigida o administrada por el ministerio de los representantes que
sus leyes o estatutos les hubiesen constituido, al tenor de lo estatuido por el art. 35 91.
La moderna doctrina distingue en la capacidad de obrar una capacidad general y una
capacidad especial. La capacidad general puede ser, a su vez, plena o atenuada.
La capacidad que se adquiere a la mayora de edad a los 21 aos, segn art. 126-, para
realizar por s todos los actos que interesan a la esfera jurdica del sujeto, es una
capacidad general plena.
La capacidad del menor emancipado art. 131-, que reconoce las limitaciones del
art. 134 y tambin las del art. 135, es una capacidad general atenuada. Lo es tambin la
del inhabilitado del art. 152 bis.
Se denomina capacidad especial a la atribuida con referencia a determinados actos
singlares, incluso en defecto de las condiciones de la capacidad general. As la
capacidad para testar acordada a los menores desde los 18 aos (art. 3614).
A semejanza de la capacidad jurdica, la capacidad de obrar puede ser limitada. Toda
limitacin determina, recprocamente, una incapacidad de obrar.
Las limitaciones y por ende las incapacidades de obrar- pueden ser absolutas o
relativas general o limitada-, segn que abarque todos los actos o una determinada
esfera de ellos. Puede ser plena, cuando excluya toda actitud del sujeto para el
cumplimiento relevante del acto, o atenuada, cuando hace necesaria la intervencin de
otras personas.
En cuanto a las causas de incapacidad pueden mencionarse: a) la minoridad; b) la
interdiccin; y c) la inhabilitacin.
Dice el art. 54: Tienen incapacidad absoluta: 1) Las personas por nacer; 2) Los
menores impberes; 3) Los dementes; 4) Los sordomudos que no saben darse a
entender por escrito.
Y el art. 55 agrega: Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las
leyes les autorizan otorgar.
A diferencia de la incapacidad jurdica, a la cual no se le puede encontrar un remedio, la
ley presta remedios a la incapacidad de obrar, suprimindoles los impedimentos de su
incapacidad (art. 58), proveyndolos de representantes necesarios (art. 57) y adems,
de manera promiscua, de la representacin por el Ministerio de Menores (art. 59) 92.
4- LEGITIMACIN PARA CONTRATAR.
Prximo al concepto y a la condicin de capacidad afirma BARBERO- est el concepto
y la condicin de legitimacin para contratar.
Mientras la capacidad de obrar alude a la idoneidad del sujeto para un tipo de acto y
reconoce las limitaciones antes recordadas, que, en trminos generales, toman en cuenta
el desarrollo psquico, la legitimacin para obrar significa proporcin de idoneidad
91

Lo cual importa una contradiccin, puesto que la personera se le concede para desarrollar la actividad
jurdica necesaria para la realizacin de su fin.
92
Al inhabilitado se le nombrar un curador (art. 152 bis); los emancipados , para disponer de ciertos
bienes, deben solicitar autorizacin judicial (art. 135).

para un acto singular, conmensurada a favor de circunstancias particulares del caso y

distintas en cada caso 93.
SPOTA define la legitimacin para contratar como la posicin en que una persona se
halla con respecto a un patrimonio ajeno, en cuya virtud la declaracin de voluntad de
aquel sujeto tiene consecuencias jurdicas respecto al titular de dicho patrimonio; por
ejemplo, mandato-representacin, gestin de negocios y contratos sobre cosas ajenas.
5- INCAPACIDADES ENUMERADAS EN EL ART. 1160 DEL CDIGO CIVIL.
El art. 1160, relativo a la capacidad en materia contractual, carece de relevancia, ya que
no aporta nada de nuevo en la materia; nada que no se haya dicho ya al tratar los
principios generales sobre la capacidad. Lo mismo ocurre, por otra parte, con los arts.
1164, 1165 y 1166, nicos dedicados al tema dentro del Captulo II, De los que pueden
contratar.
Siendo la capacidad para contratar la regla, el texto en estudio se limita a enumerar
quienes no pueden contratar. Comienza con los incapaces por incapacidad absoluta,
que son los incapaces para obrar o de hecho, mencionados en el art. 54; contina con
los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente
prohibido. Si bien el art. 55 alude slo a los menores adultos, cuya capacidad se limita
para los actos que las leyes les autorizan otorgar, encontramos, entre quienes no han
cumplido 21 aos, situaciones muy diversas: a) el emancipado por matrimonio y el
emancipado por autorizacin; b) el menor con ttulo habilitante para el ejercicio de una
profesin; y c) el menor autorizado por el padre para celebrar contratos.
Son tambin incapaces relativos para obrar los inhabilitados: ebrio consuetudinario,
toxicmano, el disminuido en sus facultades mentales y el prdigo. No pueden disponer
por s de sus bienes por actos entre vivos, sin la conformidad del curador.
El artculo 1160 prosigue refirindose a la incapacidad jurdica, al decir: ni los que
estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas o respecto de cosas
especiales 94.
En la regulacin destinada a los contratos tpicos incluye el legislador disposiciones
atingentes a la incapacidad jurdica, bajo la forma de prohibiciones. As, el art. 1361,
que integra un captulo denominado De los que pueden comprar y vender, nos seala
a quienes les es prohibido comprar y con anterioridad, en los arts. 1358 y 1359, se hace
referencia a quienes no pueden vender. Otro tanto ocurre respecto de la permuta
(art. 1490); para la cesin (art. 1441 y ss.); etc.
De donde, cuando el art. 1160 agrega: ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las
disposiciones relativas a cada uno de los contratos, no hace sino referirse a las dos
situaciones mencionadas: prohibicin respecto a personas determinadas y a cosas
especiales.
A) Los religiosos profesos.
El vocablo religioso es una designacin genrica que corresponde a cualquiera que
pertenezca a una congregacin religiosa 95. Entre los religiosos se distinguen: el de
93

BARBERO. Para SANTORO PASARELLI y SPOTA, entre otros, los supuestos de defecto de legitimacin se
corresponden con las prohibiciones comprendidas dentro de la incapacidad jurdica.
94

La palabra cosa est tomada aqu en un sentido amplio, conforme con lo que indica la norma al art. 1327
y no en su acepcin correcta: la del art. 2311.

votos simples y el regular que es el profeso de una orden religiosa propiamente dicha, es
decir de votos solemnes.
La incapacidad para contratar, establecida por el art. 1160 cuando prescribe: ni los
religiosos profesos de uno y otro sexo, alcanza al religioso profeso regular, que ha
formulado votos solemnes, esto es a perpetuidad de obediencia, pobreza y castidad 96.
El Cdigo suprime el rgimen de incapacidad relativa general y reduce la incapacidad
del religioso profeso al mbito contractual, sin perjuicio de permitirle comprar 97 bienes
muebles a dinero de contado o contratar por sus conventos (art. 1160).
Para autores como SPOTA y SALAS, la incapacidad consagrada es jurdica o de derecho e
implica una limitacin en la idoneidad de ser titular de derechos mediante contrato; en
cambio, para juristas como MOSSET ITURRASPE y LAFAILLE, en consideracin al
fundamento del art. 1160 cual es el reconocimiento de la naturaleza, efectos y
obligaciones del voto de pobreza-, y la ndole relativa de toda incapacidad jurdica, es
ms atinado ver en los religiosos profesos una imposibilidad para contratar.
B) Los comerciantes fallidos.
La enumeracin del art. 1160 concluye con los comerciantes fallidos a los cuales
podemos equiparar los concursados civiles- que no pueden contratar sobre bienes
que correspondan a la masa del concurso.
Por comerciantes fallidos entendemos referirnos a aquellos que, en virtud del auto
declarativo de la quiebra, han sido desapoderados de sus bienes. Ese desapoderamiento
de los bienes, trasmitidos a la masa de manera fiduciaria, es el que impide a los
comerciantes fallidos contratar sobre esos mismos bienes.
No obstante ser indiscutible el fundamento de la prohibicin del art. 1160, se discute en
doctrina cual es la situacin jurdica del fallido:
Para autores como MOSSET ITURRASPE, es una imposibilidad en razn del
desapoderamiento, ms que una incapacidad.
Spota sostiene que el quebrado no es un incapaz de contratar, sin perjuicio de que
sus actos jurdicos resulten inoponibles a la masa de acreedores.
Finalmente, para Barbero, la situacin del fallido no es la de un incapaz de actuar,
puesto que no se ha hecho inidneo para ningn tipo de acto, pero es despojado
de la legitimacin para realizar actos singulares que tengan por objeto bienes y
relaciones concretamente comprendidos en la situacin de quiebra
Como excepcin, podrn contratar los comerciantes que hayan estipulado concordatos
con sus acreedores (art. 1160 in fine).
6- CAPACIDAD PARA LOS PEQUEOS CONTRATOS.
El menor impber, que para la ley civil carece de toda capacidad de obrar arts. 54,
inc. 2, 921, 1040 y 1041- en la realidad de la vida celebra a diario negocios jurdicos:
compraventas, transporte, etc.
95

A diferencia de los clrigos, que pueden vivir en soledad, se prescribe, como requisito para la existencia
del estado religioso, el modo estable de vivir en comn.
96

Alcanza a los religiosos regulares y a las monjas.

97

Y tambin vender, al decir de BORDA.

Celebra, en especial, los denominados pequeos contratos, es decir aquellos contratos

referidos a la adquisicin de cosas muebles, destinadas ala alimentacin o el vestido; o
bien contratos de transporte y algunos otros, siempre a dinero de contado 98.
Siempre que no medie algn vicio, el pequeo negocio ser vlido por haber actuado
el menor dentro de la esfera de su capacidad de obrar. Debe presumirse, dice SPOTA,
que el menor adulto o impber con un mnimo de aptitud volitiva- cuenta con tcita
autorizacin de su representante legal para efectuar todas aquellas adquisiciones
comunes a la esfera domstica, no obstante el silencio de la ley sobre la materia.
7- NULIDAD POR INCAPACIDAD.
Para conocer cul es la sancin que merecen los contratos celebrados por incapaces, en
violacin de las disposiciones antes recordadas, es preciso remitirse al Libro II, Seccin
II, Ttulo VI, De la nulidad de los actos jurdicos.
Siguiendo a FREITAS, nos expresa VLEZ cules son las sanciones en cada una de las
hiptesis posibles. Todo el sistema se asienta sobre una premisa que es preciso recordar:
la clasificacin doble de la nulidad; por un lado la distincin entre actos nulos y
anulables, por otro, la de actos de nulidad absoluta y actos de nulidad relativa.
El contrato es nulo cuando su nulidad es manifiesta representa la nulidad de pleno
derecho del art. 1038. Es anulable, en cambio, cuando su nulidad, por no ser manifiesta,
se halla dependiente de juzgamiento 99.
Los contratos otorgados por los incapaces de obrar, absolutos o relativos, son nulos
(arts. 1041 y 1042). Son tambin nulos los contratos celebrados sin autorizacin del juez
o de su representante necesario (art. 1042 in fine).
Los contratos otorgados o celebrados por quienes padecen de una incapacidad jurdica o
de derecho son nulos (art. 1043).
Son anulables, por el contrario, los contratos celebrados por quienes obrasen con una
incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallasen privados de su razn
(art. 1045). Se comprenden en la norma los siguientes contratos: a) los otorgados por
insanos no interdictos; b) por sordomudos que no supiesen darse a entender por escrito,
no interdictos; y c) los celebrados en estado de delirio febril, sonambulismo, hipnotismo
y embriaguez completa.
Son anulables, asimismo, los contratos en que interviene una persona en violacin del
precepto que consagra una incapacidad jurdica, cuando la inhabilidad resulta
desconocida al tiempo de la celebracin del negocio (art. 1045, 2 parte).
Pasando a la otra categora, la de los contratos de nulidad absoluta y de nulidad
relativa, encontramos que el criterio de distincin finca en el inters vulnerado. La
nulidad es absoluta cuando se transgrede el orden pblico; un inters cuya guarda est
confiada a la ley, por una razn de seguridad jurdica o de bien comn (art. 1047). La
nulidad es relativa cuando est de por medio un inters particular (art. 1048).
De esta diferencia capital se sigue que mientras la nulidad relativa es subsanable por la
confirmacin del acto (art. 1058) y prescriptible la accin que de ella emerge (art. 4023,
98

MOSSET ITURRASPE entiende que es fundamental limitar el campo de los pequeos contratos si es que
se ha de reconocer la capacidad el menor para celebrar tales negocios.
99

Este criterio de distincin, que es el del Cdigo, finca en la visibilidad del vicio. LLAMBAS propone
fundar la distincin en la mayor o menor rigidez de la falla o vicio. El acto es nulo, afirma, porque
adolece de una falla rgida, determinada, dosificada por la ley, invariable e idntica en todos los actos de
la misma especie. El acto es anulable, en cambio, cuando padece de una falla que por su propia ndole es
o se presenta como fluida, indefinida, variable, en los actos de la misma especie, e intrnsecamente
dependiente de la apreciacin judicial.

2 parte); la nulidad absoluta no es confirmable (art. 1047 in fine), ni susceptible de

prescripcin.
Los contratos celebrados por los incapaces de obrar, sean absolutos o relativos, revisten
una nulidad meramente relativa 100.
Los efectuados en violacin de la prohibicin legal, en los supuestos de incapacidad
jurdica o de hecho, sern de nulidad absoluta, en razn del fundamento de la
incapacidad y del inters tutelado, sin perjuicio de encontrar hiptesis de nulidad
meramente relativa.
A) A quin corresponde la accin de nulidad por incapacidad.
El art. 1164, destinado a sealar a quienes se acuerda el derecho de alegar la nulidad de
los contratos celebrados por incapaces, contiene una enumeracin de personas en
franca contradiccin con los arts. 1047 y 1048, en cuanto que, sin distinguir entre
contratos de nulidad absoluta y de nulidad relativa, acuerda accin con la mayor
amplitud, lo que es propio tan slo de las nulidades absolutas.
La deficiente redaccin del texto, pues de ello se trata, se corrige recurriendo a FREITAS,
su fuente, quien en el art. 1877 de su Esboo dice: El derecho de alegar la nulidad de
los contratos, hechos por personas incapaces, slo corresponde a la parte incapaz, sus
representantes o sucesores; y tambin a los terceros interesados y al Ministerio
Pblico cuando la incapacidad fuere absoluta; pero no compete a la otra parte que tena
capacidad para contratar.
En doctrina se abre camino la tesis que postula la posibilidad de que la parte capaz,
tratndose de nulidad absoluta, denuncie la inexistencia del contrato nulo, permitindole
al Juez declarar de oficio la ineficacia del negocio jurdico.
Cuando se trata de incapacidad jurdica la nulidad no puede ser deducida ni alegada
por las personas a las cuales comprenda la prohibicin (art. 1362); de donde ser la
parte capaz la que puede invocar la nulidad.
El incapaz a quien se acuerda como regla el derecho de alegar la nulidad pierde ese
derecho cuando hubiere actuado con dolo para inducir a la otra parte a contratar
(art. 1166). Es decir que, como sancin a la conducta artera del incapaz (art. 931) se le
niega esa posibilidad que juega en su beneficio
Pero la ley, a rengln seguido, contempla dos circunstancias atenuantes, por las cuales,
pese a existir dolo, se mantiene el derecho a alegar la nulidad: a) si el incapaz fuere
menor (art. 1166 in fine); y b) si el dolo consistiese en la ocultacin de la incapacidad.
Segn MOSSET ITURRASPE, la minoridad aludida por el precepto legal coincide con la
edad en que se adquiere discernimiento para los actos ilcitos (arts. 921 y 1076). El
autor, para fundar su criterio, sostiene que la actitud dolosa para inducir a otra persona a
contratar constituye un acto ilcito, cuyas consecuencias deben recaer sobre un menor
con discernimiento al efecto.
B) Efectos de la nulidad por incapacidad.
La nulidad pronunciada por los jueces, dice el art. 1050, vuelve las cosas al mismo o
igual estado a que se hallaban antes del acto anulado. Una de las consecuencias ms
importantes del principio es la consagrada por el art. 1052: La anulacin del acto
obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o
por consecuencia del acto anulado 101.
100

Conforme: BORDA, MACHADO y LLAMBAS; en contra: FREITAS y SPOTA.

Respecto de los incapaces se consagra una importante excepcin por el art. 1165, que
condiciona la restitucin de lo dado o el reembolso de lo pagado o gastado, a la prueba
de su subsistencia en el patrimonio del incapaz al tiempo de la iniciacin de la demanda,
o a la prueba de que redund en su provecho de manera manifiesta. Prueba que corre
por cuenta de la parte capaz.
La ley consagra un verdadero privilegio a favor del incapaz que se justifica, slo a
medias, si restringimos su alcance a los incapaces de obrar, excluyendo a la
incapacidad jurdica, a mrito de su inferioridad fsica o mental 102.
Se ha querido evitar que la sancin de nulidad provocara el empobrecimiento del
incapaz y que tal situacin obstara a la demanda de nulidad a que tiene derecho. La
obligacin de restituir los valores recibidos, mantenida an frente a la dilapidacin o uso
improductivo, hubiera importado, para cierta doctrina, negar indirectamente el ejercicio
de la accin; en especial atendiendo a la limitada capacidad de administrar propia del
incapaz 103.
Seccin II.
1- LA REPRESENTACIN O PODER DE OBRAR.
La teora de la representacin debe ser estudiada con motivo de los actos o negocios
jurdicos; no obstante lo cual, atentos a la sistemtica de nuestro Cdigo Civil y a la
ntima relacin con la materia de los contratos, sealaremos ahora sus aspectos ms
relevantes 104.
Mientras la capacidad de obrar o de hecho se mide por la aptitud para cuidar de los
intereses propios, el poder de obrar se otorga por la ley o por el interesado, para cuidar
intereses ajenos.
Los incapaces de obrar por s, personas fsicas o personas jurdicas, reciben por
voluntad de la ley un representante, denominado necesario.
Pero tambin las personas capaces, por razones de comodidad o conveniencia, pueden
designar un representante, llamado voluntario, para que coopere en sus propios
negocios 105.
Existe representacin cuando una persona representante- declara su voluntad en
nombre y por cuenta de otra persona representado. Son dos, en consecuencia, los
presupuestos de la representacin directa; declarar en nombre ajeno quiere decir
hacer saber al tercero que quien contrata representante- no es aquel que adquiere los
101

Como afirma con certeza MOYANO, la obligacin de restituir lo recibido no proviene de la nulidad sino
del ttulo que pueda invocar cada parte sobre las cosas entregadas a la otra.
102

Conformes con la limitacin a los incapaces de hecho, MACHADO, LLERENA, BORDA y LLAMBAS.
103

La ley 17.711 ha suprimido el inc. 1 del art. 515, que mencionaba como obligacin natural la contrada
por un incapaz relativo de hecho. Para MOISSET DE ESPANS, pese a la supresin del inciso se la deber
seguir considerando como obligacin natural, pues rene las condiciones que la configuran como tal.
104

VLEZ SARSFIELD omiti la inclusin de una teora general de la representacin; legisla el tema, muy
parcialmente, con relacin al contrato de mandato, cuyas reglas se extienden a las dems representaciones
legales o voluntarias, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1870. En principio, todos los negocios jurdicos
pueden ser celebrados mediante representacin, salvo los actos personalsimos, como el testamento, o el
ejercicio de facultades del derecho de familia, como la patria potestad.
105
La representacin es, entonces, una forma de cooperacin, ayuda o colaboracin en la satisfaccin de
un inters ajeno.

derechos o contrae las obligaciones por ser parte en la relacin jurdica el

representado-; y, actuar por cuenta de otro o en inters ajeno significa actuar para
satisfacer fines o intereses de otro 106.
La actuacin en nombre y por cuenta ajena se da en las hiptesis de representacin
necesaria y en el mandato definido en el art. 1869.
Puede existir, asimismo, actuacin en nombre propio y en inters ajeno; es el supuesto
del mandato oculto o comisin civil, aludido en el art. 1929. Si bien MOSSET ITURRASPE
entiende que no hay verdadera representacin, parte de la doctrina habla de una
representacin indirecta, impropia o interposicin gestoria.
Puede darse, finalmente, una actuacin en nombre ajeno y en inters propio. Es el
denominado procurator in rem suma, excluido por el art. 1892 in fine.
Lo expuesto hasta aqu es suficiente para distinguir al representante que declara su
voluntad negocial en nombre y por cuenta de su representado- del nuncio o mensajero
que no es ms que un trasmisor de una voluntad ajena.
Precisamos la diferencia entre el representante y el mero ejecutor de hechos materiales
en inters ajeno: locador de servicios o empresario de obras.
Y, finalmente, distinguimos el contrato que se celebra en nombre y por cuenta ajena
con poder representativo o sin l- del contrato que se celebra prometiendo en nombre
propio el hecho ajeno (arts. 1163 y 1177) y del contrato que se celebra a favor de un
tercero (art. 504).
2- ORIGEN DE LA REPRESENTACIN.
Sealamos ya que la relacin de representacin puede provenir de la voluntad del
representado o directamente de la ley; agreguemos ahora que ella se funda en el poder
o procura.
En la representacin voluntaria, cuya especie fctica principal es el mandato, el
apoderamiento constituye un negocio jurdico unilateral, dirigido a los terceros con
quienes ha de contratar el apoderado, por el cual se le autoriza a actuar en nombre y por
cuenta del apoderante 107.
El poder de representacin que otorga al apoderado la posibilidad jurdica de obrar
tiene, en principio, vida independiente de la relacin jurdica que le sirve de base, sin
perjuicio de la ntima conexin entre ambos 108.
El Cdigo Civil, que omiti, segn vimos, el tratamiento autnomo de la teora de la
representacin, confunde, en numerosos artculos del Ttulo IX (Del mandato), el
contrato de mandato con el poder.
Ahora bien, en la representacin legal, cuyo presupuesto es la incapacidad de obrar, el
poder representativo no es un hecho autnomo, aislado, sino un elemento de una
situacin ms compleja, constituida por la ley mediante la creacin de un oficio 109.
106

En la representacin los elementos de la nocin de derecho subjetivo, voluntad e inters, se encuentran

disociados; el sujeto de la voluntad representante- no es el mismo que el sujeto o titular del inters
representado.
107

La representacin voluntaria puede nacer del contrato de mandato o de otros contratos, tales como
locacin de servicios, locacin de obra, etc.
108
A partir de la tesis de LEBAND, se empieza a distinguir el poder de representacin del negocio jurdico
base, sea el mandato u otro: Mientras el mandato crea una relacin bilateral, interna y causada, el poder
constituye un negocio unilateral perfecto con la voluntad del poderdante-, externa dirigida hacia fuera,
a los terceros-, y abstracta que vive y produce efectos prescindiendo de cual sea su causa-fuente.
109

Al decir de BARBERO, se trata del oficio de tutor, curador, etc.

3- EFECTOS DE LA REPRESENTACIN.
El otorgamiento de una autorizacin al representante para la celebracin de negocios en
nombre del representado negocio constitutivo de la representacin, poder o procurano debe identificarse con los negocios que a posteriori efecta el autorizado, en uso de
la facultad conferida y en los lmites del poder, con los terceros, denominados
negocios representativos.
Los terceros con quienes pretenda contratar el representante, pueden exigirle la
justificacin de sus facultades, con la presentacin del poder (art. 1938); y si se
encuentra otorgado por instrumento privado tienen derecho a exigir la entrega de la
pieza original de donde conste el mandato (poder), o una copia de ella en forma
autntica, segn lo prescripto por el art. 1939.
El poder debe ser otorgado con las mismas formalidades requeridas para la conclusin
del negocio representativo, o sea de aquel cuya celebracin se encomienda al
representante (art. 1184, inc. 7).
Contratando en nombre del representado, el apoderado no queda obligado
personalmente, ni adquiere derecho alguno personal, en tanto haya contratado acorde al
poder o que el poderdante, en caso contrario, haya ratificado el contrato (art. 1930) 110.
El representante no puede reclamar en su propio nombre la ejecucin de las
obligaciones, ni ser personalmente demandado por el cumplimiento de ellas (arts. 1946,
1947 y concordantes).
4- EXCESO O ABUSO DE PODER.
Conferida la representacin mediante el poder, el representante queda autorizado para
actuar frente a los terceros, dentro de los lmites de las facultades recibidas. Estos
lmites estn determinados por ley, en la representacin necesaria, y por la voluntad del
representado, en la representacin voluntaria.
Ms all de las facultades otorgadas no existe representacin y el negocio celebrado
pasando los lmites del poder no obliga al representado (art. 1931); pero ste podr
ratificar lo actuado y en tal supuesto quedar vinculado por el negocio celebrado en su
nombre (arts. 1935 y 1936).
Una situacin muy similar se presenta cuando el representante viola el poder, obrando
en disconformidad con las instrucciones recibidas (arts. 1905 y ss.); este supuesto, en
cuanto al tratamiento, debe asimilarse al caso del exceso 111.
Distinta es la hiptesis del abuso del poder, que se configura cuando el representante
acta dentro de los trminos de la procuracin, pero fuera de los lmites de sus poderes
(art. 1934); cuando, v. gr., el poder autoriza a tomar prestados mil pesos y el mandatario,
luego de haberlos tomado de Pedro, toma otros mil de Juan, sin que ste tuviese
conocimiento del primer prstamo; el representado queda obligado, puesto que ha
existido representacin, frente a ambos, sin perjuicio de su derecho a exigirle al
representante la reparacin del dao causado por el desempeo abusivo del encargo
(nota al art. 1934 y art. 1904).
5- REPRESENTACIN SIN PODER.
110

El artculo recordado emplea el vocablo mandato en lugar de poder, efectuando la confusin que ya
mencionamos.
111
MESSINEO.

Puede existir una representacin no atribuida por el interesado, ni por la ley, ni por el
juez, sino espontneamente asumida por quien se encarga de la gestin de negocios
ajenos (art. 2288).
El gestor o gerente se propone hacer un negocio de otro y obligarlo eventualmente
(art. 2289). Y cuando el negocio ha sido tilmente conducido, o sea tilmente iniciado
(art. 2301) y continuado y concluido (art. 2290) empleando la mayor diligencia (art.
2291), el dueo del negocio queda sometido a las obligaciones que la ejecucin del
mandato impone al mandatario (art. 2297).
Ello importa admitir que el dueo del negocio debe librar al gestor de las obligaciones
contradas respecto de terceros (art. 1951) que pueden haber sido asumidas a nombre del
dueo (art. 2305). Con lo cual se revelan los efectos propios de la representacin 112.
6- CONTRATO A NOMBRE DE TERCERO SIN AUTORIZACIN.
Los arts. 1161 y 1162 se ocupan de la situacin de quien contrata a nombre y por cuenta
de otro, sin tener su representacin. Es el denominado contrato por terceros.
Dice el art. 1161: Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar
autorizado por l o sin tener por la ley su representacin. El contrato celebrado a
nombre de otro, de quien no se tenga autorizacin o representacin legal, es de ningn
valor, y no obliga ni al que lo hizo....
Para alguna doctrina sera ste otro supuesto de representacin sin poder; sin embargo,
MOSSET ITURRASPE apunte que no puede hablarse de representacin, como no sea
aparente, dado que el falsus procurator acta sin poder y al margen de la gestin de
negocios 113.
Acerca de la sancin que se sigue para el contrato, la doctrina moderna, en lugar de
hablar de nulidad, la califica de ineficacia o bien de una eficacia bajo condicin
suspensiva de su ratificacin 114.
Segn MOSSET ITURRASPE, la buena fe de los terceros les acuerda derecho al
resarcimiento de los daos causados.
El representado en apariencia- a quien el negocio interese, tiene un medio para
apropirselo y es la ratificacin. sta no es la confirmacin del negocio anulable; es
ms bien una autorizacin ex post facto que tiene el mismo efecto que la autorizacin
previa y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato (art. 1162, 1 parte).
7- CONTRATO POR PERSONA A DESIGNAR.
Se configura este contrato cuando una persona, que asume el rol de parte, manifiesta cl
concluir el negocio que lo celebra por otra persona, que ulteriormente ocupar su lugar
y cuyo nombre se reserva 115.
112

Claro est que la falta de poder (art. 2288) obstar muchas veces la posibilidad de actuacin, por el
gestor, a nombre del dueo del negocio; en particular cuando los terceros, con quienes quiera contratar,
requieran se les exhiba la autorizacin para hacerlo en nombre y en cuenta ajena.
113

De all el desacierto del art. 1162 in fine: Las relaciones de derecho del que ha contratado por l, sern
las del gestor de negocios. No puede confundirse el contrato por otro con la gestin.
114

Cfr. MESSINEO, BARBERO.

El contrato por persona a designar es muy frecuente en el trfico jurdico y a falta de una regulacin
legal son numerosos los problemas que plantea.
115

Estamos, en consecuencia, en el mbito de la representacin puesto que se contrata a

nombre y por cuenta ajena- que la doctrina califica como representacin de persona
innominada o de persona a nombrar.
Cuando la designacin de la persona por quien se contrata no tenga lugar o sta no
manifieste su aceptacin del contrato, la eficacia del negocio se mantiene en cabeza de
quien lo celebr, atendiendo a lo que resulta la intencin comn de las partes.
Si la declaracin de nombramiento se hubiere hecho vlidamente en el trmino fijado y
con las modalidades y forma requerida- y fuere seguida por la aceptacin, la persona
nombrada adquirir los derechos y asumir las obligaciones derivadas del contrato, con
efecto desde el momento en que ste fue estipulado 116.
8- CONTRATO CONSIGO MISMO.
Se denomina contrato consigo mismo a aquel en cuya formacin interviene una sola
persona. Que el contrato sea la obra de una sola persona no quiere decir, de modo
alguno, que sea el producto de una nica parte, ya que en la persona nica se
compendian dos partes.
Para que una sola persona pueda ser sujeto de dos manifestaciones de voluntad, es
preciso recurrir a la teora de la representacin. La representacin permite, a una
persona nica, el representante, declarar por s y en nombre propio, por una parte, y al
mismo tiempo en nombre y por cuenta de su representado. Como tambin autoriza a
reunir en la misma persona una doble representacin.
Mientras que algunos, como MOSSET ITURRASPE, sostienen la posibilidad de la
formacin de este tipo de contratos, otros, con argumentos varios, directamente niegan
la naturaleza contractual de la especie, sostenindose que, por actuar en l una sola
voluntad, es un acto jurdico unilateral.
En cuanto a la posibilidad tica de estos contratos, se esgrimen diferentes objeciones,
pues, encerrando todo contrato un conflicto de intereses, an aquellos, como los
asociativos, que no exhiben intereses contrapuestos, resulta difcil admitir que una
misma persona decida en su propio inters del inters de otra persona, ya que es natural
que por favorecer el propio, sacrifique el ajeno 117.
El conflicto de intereses excluye radicalmente la posibilidad del contrato consigo mismo
en las hiptesis de representacin legal, so pena de nulidad (arts. 61, 397, 450 y conc.).
Una prohibicin similar contiene el art. 338 del Cdigo de Comercio, imposibilitando
que los directores puedan negociar por cuenta propia, directa o indirectamente, con la
sociedad que administran.
En lo relativo a la representacin voluntaria las soluciones ofrecen muy variados
matices, de los que se hacen eco algunas legislaciones.
El contrato consigo mismo no resulta contrario a las buenas costumbres cuando, en los
supuestos de doble representacin, se le entregan al representante instrucciones precisas
y detalladas que descartan la posibilidad de deliberar o le dejan un margen muy
estrecho. Lo mismo acontece cuando, a pesar de la indeterminacin de las facultades
acordadas, existen circunstancias y lmites objetivos que permitan eliminar casi por
entero el conflicto de intereses y, por ende, el arbitrio del representante (v. gr., en las
ventas a precio oficial o corriente o a determinar por terceros).
116

En nuestro derecho, a falta de trmino convencional, deber solicitarse al juez su fijacin; la forma de la
declaracin de nombramiento y la de la aceptacin son las usadas para el contrato.
117

BARBERO. Es la objecin decisiva, al decir de MASNATTA, y la que ha orientado las soluciones

legislativas.

Si los representados han dejado entre las manos del representante supuesto de doble
representacin- la suerte del contrato, y el contrato se celebra consigo mismo, no se
suscita, en principio, la nulidad del contrato; puede s plantearse, por el representado
que considere excedidos los lmites del poder (o que ha habido una inejecucin total o
parcial arts. 1904 y conc.-) una demanda por responsabilidad contractual.
En las hiptesis de representacin simple, cuando el contrato se celebra conjugando el
inters propio con el inters ajeno, el peligro del abuso de poder, en franca pugna con
las buenas costumbres, suscita la cuestin acerca de la validez o nulidad de tales
acuerdos.
MOSSET ITURRASPE piensa que el principio que se sigue es el de la anulabilidad del
contrato consigo mismo a pedido del representado, haciendo excepcin a la regla:
La autorizacin por el representado, otorgada especficamente al representante, para
apropiarse del contenido del negocio. O la autorizacin, tambin expresa,
acordada por la ley (art. 1919).
La aprobacin posterior por el representado de lo actuado (art. 1919 in fine).
Cuando el contenido del poder representativo sea tan determinado que haya de excluirse
la posibilidad de un efectivo conflicto de intereses y pese a ello se agravie el
representado, alegando perjuicio a sus intereses, deber decidir el juez sobre la validez
del negocio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las pautas antes
recordadas.
Seccin III.
1- EL OBJETO DEL CONTRATO.
Objeto, consentimiento y causa constituyen, segn vimos, los elementos estructurales
del contrato. Los tres se encuentran ntimamente relacionados entre s, a punto tal que el
concepto que se tenga de uno de ellos condiciona a los restantes.
Es tanta la confusin, que debemos comenzar por preguntarnos si el contrato tiene un
objeto y luego, si respondemos afirmativamente, averiguar cul es ese objeto 118.
RIPERT y BOULANGER afirman que si nos atenemos a los datos del anlisis jurdico, un
contrato no tiene objeto; tiene efectos y esos efectos consisten en la produccin de
obligaciones; son esas obligaciones las que tienen un objeto.
El objeto del contrato, replica MOSSET ITURRASPE, no puede identificarse con los
efectos, as como tampoco es admisible sostener que el contrato y la obligacin tienen
un mismo objeto. El contrato es fuente de relaciones jurdicas obligacionales; la
obligacin tiene por objeto la prestacin de dar, hacer o no hacer; y la prestacin,
finalmente, tiene por objeto las cosas o servicios debidos 119.
Los arts. 1168, 1169 y conc., confunden el objeto de la obligacin la prestacin- con el
objeto del contrato. Dice el art. 1169: La prestacin, objeto de un contrato, puede
118

Dems est decir, apunta Mosset Iturraspe, que un contrato sin objeto resulta inconcebible. Siendo el
acuerdo de voluntades expresin de un querer comn, su objeto est dado por lo que se quiere;
interrogarnos sobre la existencia del objeto equivale entonces a verificar si lo que se quiere se quiere
del contrato, de la obligacin o bien de la prestacin; si el contrato tiene un objeto propio.
119
Esta construccin no es pacficamente admitida. Algunos autores formulan el distingo entre objeto y
contenido de la obligacin distingo que se repite con motivo del contrato- y ven en el contenido el
comportamiento que debe observar el deudor o sea la prestacin; el objeto son para esos autores- las
cosas o servicios debidos. As MESSINEO. Para BETTI, GANGI y CARNELUTTI, el objeto de la obligacin es
el bien debido.

consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o

negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. El 1168 comienza diciendo: Toda
especie de prestacin puede ser objeto de un contrato...; y, por ltimo, el art. 1167
remite a lo dispuesto acerca del objeto de los actos jurdicos.
Y, por su parte, los arts. 1170 y conc., hablan de las cosas objeto de los contratos,
cuando, segn hemos precisado, las cosas, junto con los servicios, constituyen el objeto
de la prestacin.
Para MOSSET ITURRASPE quien, a su vez, sigue a los MAZEAUD-, el objeto del contrato
es la operacin jurdica considerada, el contenido concreto e integral del acuerdo,
variable hasta el infinito gracias al principio consensualista 120.
Sostener que el objeto del contrato son las obligaciones que de l nacen, es incurrir en
un equvoco entre los efectos y el objeto del instituto jurdico examinado.
Al decir que el objeto es la operacin jurdica considerada identificamos el objeto con el
contenido del contrato 121.
Si bien MOSSET ITURRASPE admite la distincin entre objeto fin individual
(autonoma de la voluntad) y objeto fin social (intereses individuales contrapuestos e
intereses sociales), no cree que sea conveniente aprehender al objeto en un sentido
amplsimo, encerrando en l la idea de la causa-fin, entendida como motivo
determinante o impulsivo. Ambos, objeto y causa, admiten una consideracin individual
y otra social, pero ello no justifica que, con grave riesgo para la precisin de los
respectivos conceptos, identifiquemos uno otro.
2- ILICITUD DEL OBJETO.
La operacin jurdica que las partes quieren celebrar puede ser lcita o ilcita, conforme
con el ordenamiento jurdico o contraria a l 122.
Ahora bien, si se trata de una operacin jurdica tpica, se descarta, en principio, la
ilicitud; en consideracin a que la ley admite y regula dicha operacin jurdica.
El contrato ilcito, por razn del objeto, comprende tres especies diferentes: el contrato
ilegal o contrario a normas imperativas; el contrato prohibido o contrario al orden
pblico; y el contrato inmoral o contrario a las buenas costumbres.
La herencia futura, por ejemplo, no puede ser objeto de una operacin jurdica
contractual, por estar vedado por la ley, sobre la base de normas imperativas (arts. 1175,
1176 y conc.).
La violacin del orden pblico no se halla subordinada a la infraccin de un texto legal
en particular. La operacin jurdica tenida en vista por las partes puede contradecir los
principios fundamentales e intereses generales sobre los cuales descansa el
ordenamiento jurdico y en tal caso es nula por ilicitud (arts. 21 y conc.).
Las buenas costumbres, cuya transgresin vuelve inmoral el contrato, se identifican con
la moral. As se desprende del uso que de ambas expresiones efecta VLEZ SARSFIELD.
Al igual que en el concepto de orden pblico campea aqu la relatividad. Para ORGAZ
120

En sentido coincidente BARCIA LPEZ. Para LPEZ OLACIREGUI, el objeto inmediato del acto o negocio
jurdico es la relacin jurdica vender, por ejemplo; el objeto mediato: la cosa a vender.
121

BARBERO distingue objeto y contenido. El contenido es -sostiene- la intencin, o sea la volicin

consciente de un resultado (en la compraventa, el adquirir mediante el pago de un precio, para el
comprador).
122

Para quienes piensan que el objeto del contrato son los bienes y los comportamientos humanos, la ilicitud
est descartada; el objeto es, en su valoracin jurdica, neutro.

deben entenderse por tales aquellas que viven en las costumbres valiosas de la
comunidad. BETTI ve en ellas el modo de ver de un hombre honesto de ipo medio.
A las buenas costumbres se refieren los arts. 21 y 953, fundamentalmente. La
moralizacin del contrato como el imperio del orden pblico- se logra, ms que con
reglas destinadas a sealar uno a uno los objetos que contraran aquella finalidad, con
preceptos que, como nuestro art. 953, se limitan a contener un standard o prototipo de
conducta, permitiendo, al decir de PUIG BRUTAU decidir las controversias a base de
tener en cuenta elementos normativos situados fuera de la norma en sentido formal.
Constituyen ejemplos de contratos inmorales, los usurarios cuestin atenuada por la
incorporacin del art. 954-; los pactos comisorios abusivos; entre otros.
3- POSIBILIDAD DEL OBJETO.
Tanto en lo relativo a la posibilidad como a la determinacin (arts. 1170 y ss.), es
necesario poner especial cuidado para no confundir lo relativo a los bienes y
comportamientos humanos, que pueden ser objeto de las prestaciones de dar, hacer y no
hacer, con lo atingente al objeto del contrato o sea a la operacin jurdica considerada.
Cuando el art. 1148 en la temtica de la oferta- nos dice que debe versar sobre un
contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos, alude a que
no puede haber contrato si el objeto no es una operacin jurdica determinada. En
cambio, cuando los arts. 1170 y 1171 refieren a la determinacin, lo hacen con relacin
al objeto de la prestacin: los bienes.
Tanto los bienes como los hechos prometidos en la obligacin que el contrato generaadems de determinados, deben ser posibles (art. 953 y conc.).
Ms interesante, segn el criterio de MOSSET ITURRASPE, es lo relativo a la idoneidad
de la cosa o la conducta para ser objeto de un tipo de negocio, o sea con relacin a cada
negocio singular en concreto.
Las cosas ajenas, si bien pueden ser objeto de los contratos (art. 1177), pudiendo darse
en locacin (art. 1583), depsito, etc., son inidneas para ser vendidas (art. 1329) 123.
Las cosas futuras que pueden ser objeto de los contratos (art. 1173), no pueden donarse
(art. 1800). Las cosas muebles no pueden ser hipotecadas (art. 3108) ni los inmuebles
objeto de un contrato de prenda (art. 3204). Tanto la locacin de cosas, como el depsito
regular, comodato, etc., no pueden efectuarse sobre bienes fungibles o consumibles; a la
inversa ocurre con el mutuo (art. 2241).Las cosas que estn fuera del comercio pueden
ser dadas en arrendamiento (art. 1501).
4- PATRIMONIALIDAD DEL OBJETO.
Siendo las relaciones jurdicas obligacionales el objeto contenido del contrato, la
cuestin relativa a la valoracin pecuniaria debe ser considerada al analizar los
requisitos de la prestacin. No obstante ello su anlisis dentro del tema objeto del
contrato resulta de sumo inters.
El derecho creditorio, materia de los contratos, pertenece a los denominados derechos
patrimoniales que integran adems los derechos reales y los derechos intelectuales,
y los derechos patrimoniales son los que revisten el carcter de bienes, en cuanto
123

Pese al enunciado del art. 1329, las cosas ajenas pueden, como regla, ser vendidas. Habra que
distinguir entre la venta contrato obligacional- y la entrega tradicin- que, ahora s, slo puede
cumplirla el dueo; entre la venta de muebles y la de inmuebles, por la formalidad requerida para estos
ltimos; entre la venta de la cosa ajena como ajena (art. 1177); y, por ltimo, la venta de la cosa ajena
como propia, si no hiciere tradicin de ella (art. 1178) estimada como delito civil de estelionato, amn de
ser un delito tipificado en el Cdigo Penal.

susceptibles de tener un valor econmico (art. 2312). Al sealar los caracteres del
contrato como acto jurdico, destacamos, asimismo, la presencia de la nota
patrimonialidad.
El criterio de VLEZ SARSFIELD, respecto de las obligaciones nacidas del contrato,
resulta claramente expresado en el art. 1169 (La prestacin... susceptible de una
apreciacin pecuniaria) y sus concordantes .
Para conspicuos juristas 124 de esta corriente no era suficiente, para acordar accin al
acreedor de una obligacin, que el objeto fuera en s mismo susceptible de apreciacin
pecuniaria, exigan adems que presentara para aqul una ventaja apreciable en dinero.
De donde la patrimonialidad deba darse, conforme a ese pensamiento, en el objeto de la
prestacin y en el inters del acreedor. VLEZ se muestra conforme con ese criterio en la
nota al art. 1169 125.
Un criterio diametralmente opuesto al predominante en la concepcin clsica fue
sostenido por IHERIG, en un opsculo famoso. Un inters serio y legtimo debiera ser
suficiente para que el derecho amparara al acreedor, con prescindencia de la
patrimonialidad o no del objeto 126.
En la doctrina moderna predomina una concepcin que distingue el contenido de la
prestacin obligatoria, que ha de ser siempre susceptible de valoracin pecuniaria, con
el inters del acreedor en el cumplimiento de la obligacin, que puede ser
extrapatrimonial.
Para averiguar si una determinada prestacin es patrimonialmente valorable, debe
tomarse en consideracin, a criterio de GIORGIANNI, el ambiente jurdico social en que
la obligacin surge. La valorabilidad pecuniaria de una prestacin viene a indicar que,
en un determinado ambiente jurdico social, los sujetos estn dispuestos a un sacrificio
econmico para gozar de los beneficios de aquella prestacin y que esto pueda tener
lugar sin ofender los principios de la moral y de los usos sociales, adems de, por
supuesto, la ley
-Bolilla IVSeccin I.
1- LA CAUSA DEL CONTRATO. CONCEPTO.
Consentimiento, objeto y causa constituyen los elementos estructurales del contrato.
Afirmar que la causa es un elemento necesario para la existencia del contrato importa
adherir a la corriente neocausalista.
Entendemos por causa, siguiendo a MOSSET ITURRASPE, la razn o motivo determinante
del contrato.
Aparece entonces la causa del contrato como subjetiva, concreta y variable en cada
negocio jurdico, an en los de la misma especie:
Subjetiva.- Porque se vincula con la finalidad que gua a los contratantes;
Concreta.- Porque atiende a cada negocio en particular; y
124

Esta es la denominada doctrina clsica; suscriben a ella SAVIGNY, LAURENT, BEVILAQCUA, etc.

125

Afortunadamente apunta MOSSET ITURRASPE-, la nota no integra el texto de la norma, permitindonos

interpretarla de acuerdo con la moderna doctrina, que ampara los intereses morales o extrapatrimoniales,
sobre la base de una prestacin siempre patrimonial.
126

En el mbito nacional esta doctrina es seguida por BIBILONI y COLMO, entre otros.

Variable.- Porque tratando de apreciar el mvil que ha impulsado a las partes ser
distinta en cada contrato.
El motivo determinante debe ser comn a los celebrantes. Siendo individual el mvil
entendemos se vuelve comn, se bilateraliza, cuando se lo declara, cuando llega a
conocimiento de la otra parte o haya debido conocerse normalmente.
2- CAUSA DEL ACTO JURDICO Y DE LA OBLIGACIN.
Ms que hablar de causa del contrato corresponde aludir a la causa del acto jurdico,
en general, pues, concebida como la razn que determin la voluntad del otorgante, es
aplicable a todos los negocios jurdicos.
Los arts. 500, 501 y 502, que tratan la causa-fin, lo hacen con referencia al contrato 127,
lo que no puede extraarnos si consideramos el carcter de categora invasora que el
mismo reviste en el Cdigo Civil.
En la teora general de las obligaciones, en cambio, slo cabe la nocin de causa-fuente,
referida al acto o contrato que genera la relacin jurdica obligacional (art. 499) 128. La
primera est en la raz u origen de la obligacin, es el antecedente explicativo o ttulo
en que se funda. La segunda, en cambio, no puede ser elemento de la obligacin porque
existen relaciones jurdicas creditorias, nacidas al margen de la intencin de las partes,
como una reaccin del derecho 129.
Una fuerte corriente en la doctrina nacional ha sostenido que los arts. 500, 501 y 502
aluden a la causa fuente de las obligaciones, con argumentos que nos parecen
insuficientes. Bstenos sealar, por ahora, que los textos citados son una reproduccin
muy aproximada de disposiciones anlogas incluidas en el Cdigo Civil francs y
dedicadas, sin lugar a dudas, a la consideracin de la causa final de los contratos.
3- DIFERENCIAS CON LOS RESTANTES ELEMENTOS DEL CONTRATO.
Mientras el consentimiento es el acuerdo de voluntades, que trasunta el querer de las
partes, la causa es el motivo determinante, el por qu del querer 130.
En tanto el objeto es la operacin jurdica considerada, con su finalidad econmica y
jurdica, la causa es la razn subjetiva por la cual se la ha querido 131.
Pero tampoco es posible identificar la causa con los motivos puramente personales, por
lo comn numerosos, variables hasta el infinito y, las ms de las veces, reservados en la
mente de las partes. Causa y motivo, an siendo de la misma sustancia psicolgica, no
se confunden. La causa es el motivo determinante o decisivo que se exterioriza; la
127

La alusin a la obligacin en los artculos recordados, as como la metodologa, constituyen indudables

desaciertos de VLEZ SARSFIELD. Similar equivocacin existe respecto del art. 504, que habla de
obligacin cuando debiera decir contrato, puesto que regula el contrato a favor de tercero.
128

Conformes con que el art. 499 trata la causa-fuente y los siguientes la causa-fin: LAFAILLE; BUSSO,
BORDA, COLMO, MACHADO y DE GSPERI.
129

De acuerdo en que la causa-fin es ajena a la teora de las obligaciones: BARCIA LPEZ, LLAMBAS.
En el contrato de donacin, v. gr., la intencin del donante que integra el consentimiento- es la de
efectuar una liberalidad, dar algo por nada; la causa es la finalidad buscada con esa liberalidad.
130

131

En el mutuo oneroso, p. ej., el objeto es el prstamo de una cosa consumible o fungible contra el pago de
una suma de dinero. La causa puede ser abonar una deuda de juego contrada por el mutuario con tercera
persona.

exteriorizacin diferencia y juridiciza el motivo que sirve de causa. El motivo es

irrelevante, pero la causa es trascendente.
4- EVOLUCIN DEL CONCEPTO.
A) Concepcin clsica.
Se denomina clsica a la concepcin que de la causa expuso DOMAT, en el siglo XVII,
sistematizando ideas que ya tenan aplicacin en su tiempo por haberse desarrollado en
el pensamiento medieval y en los primeros momentos de la Edad Moderna.
Este autor expuso una concepcin unitaria, referida ms a la causa de las obligaciones
que a la de los contratos, distinguiendo entre contratos onerosos, reales y gratuitos.
Onerosos.- El compromiso de una de las partes afirma- es el fundamento del
compromiso de la otra. La causa se halla en la interdependencia o reciprocidad
de las obligaciones a cargo de una y otra parte.
Reales.- La causa equivale a una prestacin que se anticipa y acepta y deja fundado
el derecho a exigir otra prestacin en correspondencia de la primera.
Gratuitos.- El compromiso de quien da tiene dice DOMAT- su fundamento en
algn motivo razonable y justo... o el solo placer de hacer el bien.
El Code Civil de 1804 recogi las enseanzas de DOMAT, incluyendo a la causa entre los
elementos esenciales del contrato (art. 1108).
Los juristas de la Escuela de la Exgesis desarrollan la nocin clsica, manteniendo la
confusin entre causa de la obligacin y del contrato, centrando sus preocupaciones en
distinguir la causa de los mviles o motivos personales de los contratantes.
BONNECASE sintetiza el concepto expuesto por la escuela clsica diciendo: La causa es
el fin abstracto idntico en todos los actos jurdicos pertenecientes a la misma categora,
que persiguen fatalmente el autor o los autores de un acto jurdico determinado.
B) Anticausalismo.
Contra la nocin clsica de causa, se levant la denominada tesis anticausalista,
expuesta por primera vez por el jurista belga ERNST, en el ao 1826.
Deca ERNST: Si la causa, en los contratos a ttulo oneroso, es lo que cada una de las
partes debe respectivamente a la otra, se confunde con el objeto de la convencin y por
tanto de nada sirve hacer de una sola y misma cosa dos elementos distintos y exigir
cuatro condiciones: voluntad, capacidad, objeto y causa, cuando en realidad slo existen
tres. Si en los contratos a ttulo gratuito la causa reside en la liberalidad del benefactor,
tampoco es cierto que sta sea por s misma una condicin exterior de la existencia de
tales contratos. No puede separarse el sentimiento que anima al donante de la voluntad
que expresa, para hacer de l un elemento del contrato 132.
Si lo recordado es suficiente, en opinin de los anticausalistas, para descartar a la causa
en su concepcin clsica, no alcanz, en cambio, para detener las crticas de PLANIOL,
quien, en sntesis, subray su falsedad e inutilidad.
Falsa por canto: a) en los contratos onerosos, una de las obligaciones no podra ser la
causa de la otra, porque la causa precede naturalmente al efecto y las dos obligaciones
nacen al mismo tiempo; b) en los contratos reales, la entrega de la cosa no es la causa de
132

En la doctrina francesa son anticausalistas: BAUDRY LACANTINERIE, BARDE y PLANIOL, entre otros.

la obligacin de restituir, sino la causa generatriz; c) en los contratos a ttulo gratuito, se

basa en una confusin entre la causa y los motivos.
Intil pues: a) en los contratos reales, siendo la entrega de la cosa un requisito de la
formacin del contrato, de nada sirve afirmar, si la cosa no se entrega, que el contrato
carece de causa; b) en los gratuitos, la falta de intencin se confunde con la falta de
consentimiento y no existiendo consentimiento no se perfecciona el contrato; c) en los
onerosos, la falta de causa implica la falta de objeto de la otra obligacin y ello es
suficiente para quitar validez al negocio.
Los anticausalistas coinciden, en resumidas cuentas, en afirmar que la idea de la causa
es artificial, escolstica, que no constituye un elemento distinto del consentimiento o
del objeto, de la que sera preferible librar a la ciencia.
C) Neocausalismo.
Siendo varias las posturas neocausalistas conviene precisar, antes de exponerlas, los
comunes denominadores que presentan: a) superacin de la teora clsica de DOMAT;
b) afirmacin de la causa como elemento estructural del acto o negocio jurdico,
entendida como finalidad; c) esfuerzo por distinguir la causa de los dems elementos.
El gran renovador de los estudios sobre la causa y precursor de las corrientes
neocausalistas fue CAPITANT.
Para CAPITANT la causa del contrato reside, en rigor, en la causa de las obligaciones. La
define como la consideracin del fin a cumplir por el negocio; en algunos contratos,
como la compraventa, la causa siempre es la misma: la voluntad de obtener la ejecucin
de la obligacin asumida por el otro contratante o sea de lograr el cumplimiento. En las
donaciones la causa es la intencin de efectuar una liberalidad, el motivo determinante,
y ser ilcita cuando ambas partes lo han tomado en consideracin y han manifestado tal
circunstancia.
1) La tesis subjetiva: el motivo determinante.
Para una fuerte corriente neocausalista la causa se ubica en el mbito de la pura
voluntad. La causa de contrato es el motivo determinante que al declararse o
exteriorizarse se vuelve comn. Al comienzo de la presente Seccin, al exponer el
concepto de causa, sealamos los caracteres fundamentales de la concepcin subjetiva.
Intentan, quienes la profesan, afirmar la distincin entre la causa y el objeto. Buena
parte del mrito por la formulacin de esta tesis corresponde a los tribunales franceses,
quienes comenzaron a hacer eco de ella desde 1832. BONNECASE sintetiza la nocin
expuesta por la jurisprudencia francesa en los siguientes trminos: La causa es el fin
concreto de inters general o privado, que ms all de un acto jurdico determinado y
por medio de este acto tratan de alcanzar sus autores; este fin no se halla ligado a la
estructura tcnica de un acto jurdico y es, por el contrario, susceptible de variar en los
actos jurdicos pertenecientes a la misma categora.
2) Tesis objetiva: finalidad econmico-social.
Para otra corriente neocausalista, la causa aparece como un elemento material, objetivo
del negocio. Es la finalidad econmico-social que ste cumple y que es reconocida por
el ordenamiento jurdico 133.
133

Distinguen, quienes as piensan, el elemento causal de la voluntad. La causa dice LOUIS LUCASnada tiene que ver con la voluntad y, ms an, puede sostenerse que, inclusive, se encuentra siempre en

Entendida la causa como la funcin que el negocio es idneo a realizar por s e

igualmente en todos los casos, otorga a una determinada figura su impronta tpica; en la
compraventa, v. gr., la causa es, en todos los casos, el cambio de la cosa vendida por el
precio, cualquiera sea el destino a dar motivos.
Esta tesis, bajo la influencia germnica, encontr amplio campo en la doctrina italiana
posterior a la sancin del Cdigo Civil de 1942 134.
Para STOLFI la causa, en sentido objetivo, tiene relieve por servir para limitar la
autonoma de la voluntad: el legislador no establece la proteccin del ordenamiento
jurdico si no sabe previamente para qu han dado las partes su consentimiento, y,
adems, si no se conoce que tal consentimiento se dirige a un fin lcito.
GORLA, contrario a la concepcin objetiva de la causa, acota: La teora en cuestin
parece estar influida por las ideas de que el Estado admite o permite el cambio privado
de bienes o servicios tpicamente econmicos en vista de la utilidad social que tal
cambio representa como medio apto para la produccin y distribucin de aquellos
bienes con miras al bienestar social, idea que se desarrolla paralelamente a la evolucin
del Estado moderno, como ente o legislador racional y de la que fueron precursores los
economistas ms que los juristas. Las tendencias hacia la llamada economa dirigida
parecen resumidas en la teora de la funcin econmica-social del contrato.
3) Tesis dualista.
Para sus corifeos la causa, su nocin, tiene un carcter proteiforme (que cambia de
forma), lo cual no significa negar la unidad de concepto que hace a su esencia misma.
Siguiendo esta tesis, VIDELA ESCALADA la define as: La causa es, por consiguiente, la
finalidad o razn de ser del negocio jurdico, entendida en el doble sentido de la causa
categrica de la figura en cuestin y de los motivos psicolgicos relevantes, admisibles
para el derecho, que en la hiptesis concreta hayan impulsado a las partes a concluir el
acto.
5- LA CAUSA EN LA DOCTRINA NACIONAL.
En la doctrina argentina encontramos anticausalistas y partidarios de los tres criterios
neocausalistas ya recordados, as como tambin propugnadores de la concepcin
clsica. El tema es expuesto, bsicamente, con relacin a los arts. 500, 501 y 502.
No faltan juristas que, como SEGOVIA y LLERENA, dan a la causa mencionada en el
art. 499 el significado de causa fuente, elemento generador de la obligacin, sin
distinguir este concepto de otros que pudieran desprenderse de los arts. 500, 501 y 502.
MACHADO y COLMO formulan con toda nitidez el distingo entre causa fuente (art. 499)
y causa fin (art. 500 y ss.), enrolndose dentro del causalismo clsico de DOMAT. Dice
el primero de los juristas citados: La causa es el mvil que impulsa al agente a contraer
la obligacin, pero ese mvil no es el mvil interior que permanece oculto, sino aquel
que se traduce ordinariamente al exterior en una forma material y tangible.
La larga nmina de anticausalistas comienza con SALVAT, quien, al exponer las nociones
generales acerca de los elementos del contrato, expresa: Algunas legislaciones y la
mayor parte de nuestros autores agregan tambin, como elemento esencial, la causa,
cuestin que ya hemos examinado al estudiar las obligaciones en general.... Al tratar
relacin inversa.
134

El mrito de esta tesis reside en haber encontrado una nocin de causa til para todas las hiptesis; falta
en ella, en cambio, todo sentido de moralizacin del contrato, con lo cual dice VIDELA ESCALADA- se
priva a la institucin de uno de sus aspectos ms fecundos.

las obligaciones, este autor se muestra anticausalista: La teora de la causa as

comprendida dice- presenta oscuridad y confusin, reputados tratadistas la reprochan
ser falsa e intil y piensan que ella podra ser suprimida del Cdigo Civil 135.
Para RISOLA el concepto de causa-fin estara involucrado, conforme lo sostienen los
anticausalistas, en el objeto o en el consentimiento. Similar criterio expresa Llambas,
en consideracin al derecho vigente, cuando afirma: La elaboracin de una teora del
acto jurdico, que se sustenta en el discernimiento, la intencin y la libertad del agente,
hace innecesario recurrir a la teora de la causa final. No obstante ello, en el terreno de
la pureza tcnica se aparta de quienes compenetran objeto y causa, y propugna en la
redaccin del Anteproyecto de 1954- un precepto para el objeto y otro para el fin del
acto jurdico.
Tambin SPOTA afirma la inutilidad del concepto de causa-fin. A su criterio todo lo que
se predica de la misma cabe perfectamente en la nocin del objeto del acto jurdico y,
por lo tanto, de la obligacin, sea el objeto fin individual, sea el objeto fin social.
De la posicin anticausalista de SPOTA, LLAMBAS, BARCIA LPEZ y otros destacados
civilistas, no debe concluirse que rechazan una concepcin finalista del derecho. Ocurre
que discrepan con la tcnica de la concepcin causalista y a ese finalismo, que ellos
tambin pregonan, lo involucran en otros elementos de la teora de los hechos y actos
jurdicos. BARCIA LPEZ expresa elocuentemente este punto de vista en la frmula:
Ms all de la causa, pero siempre por el fin.
El neocausalismo subjetivista encontr en LAFAILLE su mximo exponente. Para este
eximio jurista no sera posible afirma- equiparar el contenido de un acto (objeto) con
la causa del mismo, o sea el propsito que se tuvo en mira, particularmente dentro de la
tesis finalista. Es perfectamente posible agrega- que el primero sea lcito en s y que la
inmoralidad o la violacin de la ley se revele por el nimo del agente. Este autor
agrega que las doctrinas neocausalistas cooperan en primera lnea dentro del
movimiento que tiende a espiritualizar la ciencia jurdica.
El neocausalismo objetivista encuentra cultores en la doctrina argentina- Entre los ms
destacados recordamos a NEPPI, MUOZ, FONTANARROSA y otros. Para este ltimo, por
causa del contrato ha de entenderse la finalidad econmico-social que ste, considerado
objetivamente, cumple y que es reconocida por el ordenamiento jurdico.
Finalmente, la concepcin neocausalista denominada dualista, es sostenida por juristas
de la talla de BORDA y VIDELA ESCALADA. Aqul explica: Entendemos que la causa
est integrada por todo lo que ha sido determinante de la voluntad del sujeto, siempre
que esa finalidad est incorporada expresa o implcitamente al acto mismo. Por
consiguiente, comprende: a) la contraprestacin, o sea el objeto del acto, que en los
contratos bilaterales queda comprendido dentro de la idea de causa, como que es el fin
primero e inmediato por el cual se contrata; y b) los fines o motivos mediatos o
personales, y por tanto, eminentemente subjetivos, con tal que esos motivos integren
expresa o implcitamente la declaracin de voluntad o sean conocidos por la otra parte
y, atentas las circunstancias, deban ser tenidos como fundamento de la volicin.
6- PRESUNCIN DE LA EXISTENCIA DE CAUSA.
Dice el art. 500: Aunque la causa no est expresada en la obligacin (acto jurdico o
contrato), se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario.
Entendida la causa como el motivo determinante, no puede concebirse un contrato que
carezca de ella; an el celebrado por un demente responde a una finalidad.
135

Salvat interpreta la palabra causa aludida en los arts. 499 a 502 en el sentido de causa fuente.

Pero vimos antes que el motivo determinante debe haberse incorporado al rgimen del
contrato, sea por mencin expresa de su ttulo o por comn intencin de los otorgantes.
De donde bien puede ocurrir que la causa no se encuentre mencionada en el contrato y,
no obstante ello, se presume si existencia, as como su licitud, mientras no se pruebe lo
contrario.
El tema adquiere especial relevancia en lo atingente al error sobre la causa principal
del acto (art. 926), puesto que uno de los contratantes es susceptible de equivocarse
sobre la existencia del mvil que le hace obrar. En tal supuesto, la inexistencia del mvil
entraa la nulidad del contrato por falta de causa 136.
7- FALSA CAUSA.
El art. 501 reza: La obligacin (acto jurdico o contrato) ser vlida aunque la causa
expresada en ella sea falsa, s se funda en otra causa verdadera.
La cuestin que plantea una causa no verdadera que oculta otra, existente, real y lcita,
se vincula con el tema de la simulacin (art. 955 y ss.). Interesa la causa real y no la
aparente (simulacin relativa) pero: Los que hubieren simulado un acto el motivo
determinante- con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden
ejercer accin alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin, salvo que la accin
tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn beneficio
de la anulacin (art. 959).
8- CAUSA ILCITA.
El art. 502 estatuye: La obligacin (acto jurdico o contrato) fundada en una causa
ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita cuando es contraria a las leyes o al
orden pblico.
Debemos recordar aqu lo dicho acerca de la ilicitud, al tratar el objeto del contrato. El
motivo determinante puede ser ilcito por contrariar la ley, en su letra o espritu
ilegalidad-; por estar prohibido como atentatorio contra el orden pblico i, finalmente,
por transgredir las buenas costumbres inmoralidad.
Seccin II.
1- LA FORMA DEL CONTRATO. CONCEPTO.
Al clasificar a los contratos sobre la base de la forma adelantamos que el concepto de
forma era susceptible de un doble enfoque: uno genrico, como traduccin al mundo
exterior de la voluntad del sujeto, y otro restringido, como formalidad requerida por la
ley para algunos negocios.
La forma, como exteriorizacin de la voluntad, es elemento estructural de los negocios
jurdicos y, en particular, del contrato. Sin el complemento exterior y sensible las
voluntades que concurren a originar el consentimiento quedaran aisladas, desconocidas
entre s, carentes de trascendencia jurdica.
136

En la nota al art. 926, VLEZ SARSFIELD transcribe a MERCADE: Nosotros entendemos por causa
principal del acto, el motivo, el objeto que nos propusimos en el acto, hacindolo conocer a la otra parte.
En un fallo de la Cm. 1 de Ap. de Mercedes se lee: No es causa principal la contraprestacin misma,
sino el conjunto de razones que determinaron a otorgar el contrato que brindara esa contraprestacin. En
otro fallo se declar esencial el error de quien renunciaba derechos hereditarios a favor de una persona a
quien crea hijo natural de su hermano si posteriormente descubre que era adulterino.

La forma dispuesta por la ley, vinculada o necesaria, entendida no como cualquier modo
de manifestacin idneo para revelar la intencin, sino en sentido especfico, como el
modo de una determinada declaracin para producir un cierto efecto, se vuelve
formalidad.
Con este segundo alcance de forma como formalidad- se habla en el derecho moderno
de forma libre o vinculada, de contratos formales y no formales.
La regla es la libertad de formas (art. 974); la libre eleccin por las partes de los modos
de exteriorizar la voluntad.
El derecho moderno, a partir de la consagracin del principio consensualista, recurre a
la formalidad en consideracin a la importancia social de los actos, medida por los
efectos que de ellos pueden seguirse; a mayor importancia corresponde, en general,
mayor rigor de forma.
En el derecho contemporneo, a nivel universal, se habla con insistencia de un
renacimiento del formalismo. Pero este pretendido formalismo moderno, adems de ser
muy atenuado en relacin al antiguo, resulta muy diferente por su espritu y su tcnica.
Su resurgimiento persigue, fundamentalmente, la seguridad de los terceros.
2- CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES.
Partiendo de la nocin de forma, con el alcance de solemnidades prescriptas por la ley
que deben observarse al tiempo de la formacin o celebracin del contrato (art. 973) y
del recordado principio de libertad (art. 974), arribamos a la conclusin sobre la
existencia de contratos de formales y no formales.
El Cdigo nos enumera como ejemplos de formas vinculadas: la escritura del acto, la
presencia de testigos, etc. En lo relativo a formas libres, los interesados pueden usar de
las que juzgaren convenientes.
La formalidad del contrato puede provenir de un precepto o bien de un acuerdo de
partes al respecto. Las partes pueden volver formales a negocios que por la ley no lo
son, en uso de la autonoma de la voluntad (art. 1197). Pero no podran, en cambio,
dejar de lado las solemnidades dispuestas por el legislador ad substantiam, por estar de
por medio un inters pblico.
3- LA CONVERSIN DEL NEGOCIO JURDICO.
En ocasiones el derecho utiliza una declaracin incapaz de dar vida a un determinado
negocio jurdico, por defecto de una forma prescripta ad substantiam para engendrar
otro negocio diferente, con efectos parcialmente distintos. Esa transformacin dispuesta
por la ley se denomina conversin del negocio jurdico 137.
El fundamento remoto lo hallamos en el principio, de alcance prctico, utile per inutile
non vitiatur (lo til no se vicia por lo intil). El fundamento prximo lo hallamos en el
respeto a la buena fe, que preside la celebracin, interpretacin y ejecucin del contrato
(art. 1198), y en considerar razonable la comprensin del segundo negocio en la rbita
del inters prctico perseguido por las partes. Si stas hubieran conocido la nulidad del
negocio especficamente intentado, hubieran querido aquel otro negocio.
En el derecho argentino, en el campo de los contratos civiles, encontramos supuestos
expresos de conversin del negocio jurdico. As en el art. 1185, respecto de los
137

La conversin verdadera y propia nace de la ley y no de la voluntad de las partes. El negocio, nulo por
defecto de forma, en lugar de producir los efectos de los actos invlidos, la vuelta de las cosas a su
estado anterior, da nacimiento ope legis a un negocio diferente.

contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica fuesen hechos por instrumento
particular, prescribe la ley que no quedan concluidos como tales, pero quedarn
concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica.
Hiptesis particulares de conversin nos muestran algunos contratos tpicos. El de
sociedad (arts. 1184, inc. 3 y 1663 y ss.) permite convertir en sociedad irregular o de
hecho, el negocio social celebrado con omisin de la escritura pblica dispuesta por la
ley. El de donacin (art. 1790) cuando no es actual sino condicionada al fallecimiento
del donante, ser nulo como contrato y valdr slo como testamento, si est hecha con
las formalidades de estos actos jurdicos.
4- EL INSTRUMENTO COMO CONCEPTO AUTNOMO.
El ttulo de este pargrafo alude al problema de las relaciones entre documento y
declaracin. El instrumento es un hecho distinto de la declaracin documentada. El
sentido de una intencin se encuentra en la declaracin; la documentacin, por su parte,
es una operacin representativa de esa revelacin.
Puede ocurrir que para algunos efectos baste la declaracin, cuando la ley no exige
una determinada forma escrita, como, v. gr., en la compraventa de cosas muebles.
Cuando, no obstante ello, se instrumenta el negocio, al momento de su celebracin o a
posteriori (supuesto este ltimo de reproduccin del negocio jurdico) estamos frente
a una mera documentacin.
Puede acontecer que se requiera la documentacin para que la declaracin tenga
validez, pero que, probada la documentacin, aunque falte el documento, por haberse
extraviado o destruido, pueda procederse a la demostracin con otros medios
probatorios, del contenido a su tiempo documentado. Es lo que dispone el art. 1191 para
la prueba de los contratos formales.
Finalmente, si la documentacin se exige ad probationem, la prueba no podr darse ms
que mediante el documento. As ocurre en los supuestos previstos en los arts. 975, 976 y
977, respecto de la expresin por escrito, la forma del instrumento pblico y una clase
de instrumento pblico.

5- FORMALIDAD DEL DOBLE EJEMPLAR.

El art. 1021 establece: Los actos, sin embargo, que contengan convenciones
perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales, como partes haya
con un inters distinto 138.
La finalidad de esta exigencia se encuentra en el deseo de poner a las partes en igualdad
de condiciones respecto de la prueba del contrato; de lo contrario, la que guarda el
documento nico se encuentra en situacin de superioridad respecto de la otra.
De conformidad con el art. 1023, el defecto de redaccin en diversos ejemplares, en los
actos perfectamente bilaterales, no anula las convenciones contenidas en ellos, si por
otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva.
De donde se sigue que la formalidad es exigida ad substantiam, o sea, para la validez
del contrato, pero probada la documentacin puede demostrarse, por otros medios, el
contenido a su tiempo documentado. Omitido el requisito del doble ejemplar, el
documento nico deviene ineficaz, an cuando mantengan validez las declaraciones en
138

Siendo las partes centros o focos de inters, es redundante decir partes con un inters distinto.

l contenidas. El contrato podr probarse por otros medios, admitindose en general,

que el documento pueda servir de principio de prueba por escrito (art. 1192).
6- CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS FORMALES: AD SOLEMNITATEM
Y AD PROBATIONEM.
La forma o solemnidad puede requerirse para la validez del contrato o para su prueba.
En rigor, de conformidad con la definicin de contrato formal slo seran tales los
primeros: los formales para la prueba se colocan fuera de la categora de contratos
formales 139.
Un contrato es ad solemnitatem cuando la exteriorizacin es requerida bajo sancin de
nulidad. Omitida la forma, el negocio queda privado de sus efectos propios, sin
perjuicio de producir otros efectos diferentes. La forma es entonces exigida
ad substantiam actus, es decir que tiene valor constitutivo.
Un contrato es ad probationem, requiere una forma impuesta para su demostracin en
juicio, cuando no obstante ser jurdicamente relevante, cualquiera haya sido la
exteriorizacin elegida por las partes a los fines de su celebracin, no podr ser probado
en juicio, si se lo contesta, a no ser exhibiendo aquella determinada forma.
El Cdigo menciona al documento privado como forma exigida ad probationem (arts.
1193 y 2006) y aunque el negocio sea vlido, sin el escrito no es posible suplir ese
medio probatorio con la prueba de testigos o de presunciones, como regla, al menos 140.
A) Contratos ad solemnitatem: absolutos y relativos.
La omisin de la exteriorizacin requerida priva al contrato solemne o ad solemnitatem
de sus efectos propios. Ello no es obstculo, sin embargo, para la produccin de efectos
diferentes cuya variedad e importancia nos permite hablar de solemnidades absolutas y
relativas.
Un contrato es solemne absoluto cuando, omitida la exteriorizacin, queda privado de
sus efectos propios y de la produccin de obligaciones civiles. Slo engendra
obligaciones naturales (art. 515, inc. 3) 141.
La transaccin sobre derechos litigiosos es un ejemplo de contrato solemne absoluto. El
art. 838 dice que no podr hacerse vlidamente sino presentndola al juez de la causa
firmada por los interesados, y agrega que antes de presentada el acta judicial o
acompaada la escritura en que ella conste, la transaccin no se tendr por concluida y
los interesados podrn desistir de ella. El texto es suficientemente explcito acerca de la
existencia de una forma con valor constitutivo y de la carencia de efectos civiles sin
su cumplimiento.
Un contrato es solemne relativo, en cambio, cuando, omitida la exteriorizacin, queda
privado de sus efectos propios, pero engendra la obligacin de hacer escritura
pblica, segn lo establece el art. 1185.
El panorama de los contratos formales se ha vuelto complejo con la reforma de la ley
17.711 al primer prrafo del art. 1184 (del que ha suprimido la frase bajo pena de
139

La doctrina argentina en general, siguiendo SALVAT, incluye a los ad probationem entre los contratos
formales.
140

En la categora de los ad probationem colocamos a los contratos que tengan por objeto una cantidad de
ms de diez mil pesos y a la fianza (arts. 1193 y 2006, respectivamente).
141
Sin perjuicio de la vuelta de las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto
anulado (art. 1050), que es el efecto habitual de los contratos nulos.

nulidad), puesto que ahora encontramos formas dispuestas sin sancin expresa, como
son las del art. 1184, y otras establecidas bajo pena de nulidad, en los arts. 1454, 1455
y 2071.
Parte de la doctrina interpreta que, dispuesta en la parte especial, una forma determinada
bajo pena de nulidad, de no cumplirse esa solemnidad, el acto no valdr ni como
contrato en que las partes se obligan a hacer escritura pblica; asimila estos supuestos a
los tratados en el art. 1810 y ubica a todos en la categora de solemnes absolutos.
Para Mosset Iturraspe, lo que permite ubicar a los contratos solemnes en una y otra
categora absolutos o relativos- es la expresa referencia legal a la privacin de todo
efecto civil o bien del efecto dispuesto en el art. 1185. Que la mencin de la pena de
nulidad en los arts. 1454, 1455 y 2071, o su supresin, en el art. 1184, no es base
suficiente para diferenciar las hiptesis contractuales aludidas, en consideracin a que la
sancin de nulidad, en nuestro ordenamiento jurdico, puede estar consignada
explcitamente en la ley o contenida de un modo tcito o implcito en ella 142.
7- CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE EN ESCRITURA PBLICA.
El Cdigo Civil menciona, en el art. 1184, una serie de actos o negocios jurdicos,
algunos de ndole contractual y otros no, que deben celebrarse por escritura pblica;
resulta ser sta l nica solemnidad expresamente exigida en la teora general, sin
perjuicio de lo dispuesto en la parte especial (el art. 1454 requiere instrumento privado
para toda cesin) y de las formas a los fines de la prueba.
Comienza diciendo el art. 1184: Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin
de los que fuesen celebrados en subasta pblica y, a continuacin, en once incisos,
menciona distintos actos o negocios jurdicos.
La excepcin relativa a la subasta pblica, aunque colocada en el encabezamiento del
artculo, abarcando, al parecer, todos sus incisos, slo corresponde, en rigor, a las ventas
inmobiliarias, que forman el ncleo del inciso primero.
En lo sucesivo pasaremos revista a todos los incisos del art. 1184:
Inciso 1.- Los contratos que tuviesen por objeto la transmisin de bienes inmuebles,
en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso
de derechos reales sobre inmuebles de otro. La redaccin propuesta por BIBILONI y
aceptada por el Proyecto de 1936 es ms comprensiva que la actual: Los contratos que
tuviesen por objeto la constitucin, modificacin, transmisin o extincin de derechos
reales sobre inmuebles.
Si aceptamos que la posesin (arts. 2352, ss. y conc.) es un derecho real (y no un
mero hecho) encontramos consagrada una excepcin al inc. 1 del art. 1184, dado que
puede existir tradicin posesoria (y para ms legtima art. 2355-) mediante
instrumento privado.
La intervencin judicial acuerda a la subasta pblica una innegable garanta de certeza
que justifica la no exigencia de escritura pblica.
Inciso 2.- Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio
por instrumento privado presentado al Juez de la sucesin. Ser tema de discusin el

142

De donde este autor sostiene que, pese a la supresin en e primer prrafo del art. 1184, la sancin por
omisin de la forma sigue siendo la nulidad, con posibilidad de conversin (art. 1185).

relativo a la posibilidad de desistir o no de la particin, antes de la presentacin al juez

de la sucesin, por analoga con la hiptesis contemplada en el art. 838 143.
Inciso 3.- Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones. Celebrado
por instrumento privado o verbalmente, no valdr como sociedad regular, con efectos
plenos para el pasado y futuro, sino como sociedad irregular o de hecho que slo
autoriza a las partes a demandar la liquidacin y particin, sin perjuicio de su existencia
frente a terceros (arts. 1663 y ss.) 144.
Inciso 4.- Las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote.
Inciso 5.- Toda constitucin de renta vitalicia. El art. 2071, por su parte, expresa: El
contrato oneroso de renta vitalicia no puede ser hecho, bajo pena de nulidad, sino por
escritura pblica.... La sancin de nulidad, ahora omitida en el art. 1184, se mantiene
en el texto destinado a tratar, en particular, la forma del contrato de renta vitalicia.
Segn MOSSET ITURRASPE, no hay en ello contradiccin alguna. Expresa o implcita la
sancin es la nulidad, como en los restantes incisos del art. 1184, sin perjuicio de la
conversin en otro negocio. Celebrado por instrumento privado o verbalmente vale
como promesa o boleto, que obliga a cumplir con la escritura pblica (art. 1185).
Inciso 6.- La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios. Tanto BIBILONI
como el Proyecto de 1936 entienden que los trminos repudiacin y renuncia son
sinnimos.
Inciso 7.- Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los
poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto
redactado o que deba redactarse en escritura pblica. En el contrato de mandato la
regla es la no exigencia de formalidad, pudiendo celebrarse de manera expresa o tcita;
pero, aqul no puede confundirse con el poder, que es siempre formal.
Inciso 8.- Las transacciones sobre bienes inmuebles. La transaccin es un contrato
extintivo de obligaciones que el cdigo legisla como acto jurdico bilateral, a partir
del art. 832. A diferencia del supuesto previsto en el art. 838, que es de solemnidad
absoluta, la transaccin sobre inmuebles, en general, es un contrato solemne relativo.
Inciso 9.- La cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en
escritura pblica. La celebracin del contrato de cesin por instrumento privado o en
forma verbal engendrar la obligacin aludida en el art. 1185.
Inciso 10.- Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura
pblica; se trate de actos unilaterales o de contratos accesorios.
Inciso 11.- Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin
de los pagos parciales de intereses, canon o alquileres.
8- LA OBLIGACIN DE HACER ESCRITURA PBLICA: ART. 1185 DEL CDIGO CIVIL.
143

Para MOSSET ITURRASPE, antes de su presentacin al juez, la particin valdr como un boleto que
obliga a cumplir con esa prestacin.
144

El art. 1662 establece la libertad de formas para el contrato de sociedad; el 1663, cuando la existencia
no pueda probarse por falta de instrumento o por cualquier otra cosa; se hace necesario interpretar tales
textos en armona con el inc. 3 del art. 1184.

El art. 1185 nos dice que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica,
fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos
por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura
pblica, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pblica no se halle
firmada, pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a
hacer escritura pblica.
Y el art. 1188 agrega: Los contratos que debiendo ser hechos por instrumento pblico o
particular, fuesen hechos verbalmente, tambin quedarn concluidos para el efecto
designado en el artculo anterior.
Acerca de la naturaleza jurdica del contrato concluido con omisin de la formalidad
substancial y del hacer escritura pblica discrepan doctrina y jurisprudencia:
Estn quienes piensan que el contrato celebrado por instrumento privado constituye
la especie de contrat prelimiar denominada promesa bilateral, conocida
corrientemente como boleto. Y que de la promesa bilateral o boleto nace
exclusivamente la obligacin de celebrar el contrato definitivo, por escritura
pblica, sobre la base de un nuevo acuerdo de voluntades 145.
Y tambin estn quienes piensan que el contrato celebrado por instrumento privado
constituye el negocio declarativo definitivo, nico. Y que la obligacin de hacer
escritura pblica se concreta en la realizacin de un contrato dispositivo
complementario o de segundo grado o de cumplimiento cuyas fases son:
escrituracin, tradicin, pago del precio, etc 146.
Mosset Iturraspe adhiere a la primera de estas tesis. Para este autor es indudable que el
Cdigo distingui el contrato formal defiitivo, para el cual impuso solemnidades
relativas, del contrato preliminar, celebrado con libertad de formas, por instrumento
privado o verbalmente. VLEZ SARSFIELD pretendi superar la confusin entre promesa
de venta y contrato de venta, que surga del art. 1589 del Cdigo Civil francs.
De all que no pueda identificarse la promesa bilateral de contrato consensual con el
contrato consensual definitivo, an cuando muchas veces ambos sean equivalentes por
encontrarse el primero completo con excepcin de lo relativo a la forma.
Ahora bien, por razones de ndole prctica o de poltica jurisprudencial ante el auge de
la especulacin abusiva-, la tesis que identifica el boleto con el contrato de compraventa
es admisible en el orden judicial y as lo sostiene gran parte de la doctrina.
Esto significa que, ante el incumplimiento de alguna de las partes, puede la otra
accionar por ejecucin del contrato definitivo, de las obligaciones que de l nacen, sin
antes demandar que se complete o desarrolle el contrato de promesa. Se logra as el
resultado apetecido de un modo ms simple, gil y econmico, evitando el rodeo intil
al que aluden los partidarios de la identificacin.
Segn el art. 1188, la obligacin de hacer, que nace del contrato de promesa aludido en
el art. 1185, no cumplida voluntariamente por el deudor, da accin a la otra parte para
145

Para esta tesis el boleto no equivale a la compraventa; uno es contrato preliminar y otro definitivo; se
trata, por ende, de dos negocios declarativos u obligacionales diferentes: del primero nace la obligacin
de celebrar el segundo por escritura pblica y del definitivo las obligaciones de entregar la cosa, pagar el
precio, etc.
146

Tomando como ejemplo el contrato de compraventa de inmueble; para esta tesis el boleto es ya una
verdadera compraventa; la promesa de venta equivale a la venta. Distinguen entre el contrato de
compraventa, que sostienen no requiere forma sino para su prueba ad probationem y la transmisin del
dominio, que es su finalidad y requiere la escritura pblica y la tradicin.

reclamar judicialmente su cumplimiento, el otorgamiento de la escritura pblica, bajo

pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses.
Para los partidarios ortodoxos de la tesis expuesta en primer trmino, la obligacin de
hacer, aludida en los arts. 1185 y 1187, presenta un carcter muy especial que impide la
aplicacin de lo preceptuado en el inc. 2 del art. 505, art. 630 del ttulo de las
obligaciones de hacer ejecucin por un tercero a costa del deudor- y explica por qu
ante su inejecucin se satisface en el pago de prdidas e intereses. No se trata de un
hacer impersonal, objetivo o material, se trata de celebrar el contrato definitivo por
escritura pblica, prestando el consentimiento al efecto. Y ese consentimiento no es
susceptible de ser prestado por terceras personas (art. 626) ni suplido por la ley.
Para los corifeos de la otra tesis, la obligacin de hacer es una fase en la ejecucin del
contrato, el cumplimiento de una simple formalidad, y ante su incumplimiento por el
deudor, no mediando ningn supuesto de imposibilidad, debe admitirse la ejecucin
forzada indirecta por el juez o un delegado suyo, como modo de lograr la satisfaccin
especfica del inters jurdico del acreedor.
Formulado por MOSSET ITURRASPE el distingo doctrinario, que cree necesario
esclarecer, el autor acepta que en el plano judicial, frente al incumplimiento por el
deudor, pueda llegarse a la ejecucin forzada por el juez, que equivale al cumplimiento
especfico de la prestacin; esa solucin slo se detiene ante una promesa incompleta en
lo fundamental, no susceptible de ser integrada por el legislador o el juez, ante
prestaciones infungibles o ante supuestos de imposibilidad.
Doctrina y jurisprudencia discrepan acerca de la resolucin a dictar cuando el deudor de
la obligacin de escriturar, para transferir el dominio hiptesis de la promesa de
compraventa- enajenan el bien a favor de un tercero; para un sector procede, no obstante
la enajenacin, condenar a cumplir con la escrituracin, bajo apercibimiento de hacerlo
el tribunal, y si esto no fuere posible, que la obligacin se resuelva en el pago de los
daos y perjuicios 147; para otro sector, aparentemente mayoritario, la enajenacin por
el deudor se considera una hiptesis de imposibilidad y frente a ese evento no se
justifica la insistencia en el cumplimiento de una prestacin de hacer que aparece de
momento como jurdica y materialmente irrealizable 148. La obligacin primitiva
subsiste, pero convertida en la de pagar daos y perjuicios.
La tendencia partidaria de la equiparacin entre promesa bilateral y contrato definitivo,
encuentra ahora un importante apoyo en el agregado que la ley 17.711 ha introducido al
art. 2355: Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena
fe, mediando boleto de compraventa. Represe en que, de conformidad con la primera
parte del artculo: La posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real,
constituido en conformidad a las disposiciones de este Cdigo. De donde se podra
concluir afirmando que mediante boleto se puede constituir un derecho real, que no es
otro que el de dominio, en franca contradiccin con lo dispuesto por el art. 1184, inc. 1
y conc. Las explicaciones o interpretaciones dadas para superar la contradiccin, que
recurren al dominio imperfecto BUSTAMENTE ALSINA-, o a la distincin entre
legitimidad perfecta o imperfecta LPEZ DE ZAVALA-, a criterio de MOSSET
ITURRASPE no son convincentes; de all que, juzgando insuperable la contradiccin, este
ltimo autor propugna la derogacin del inquietante agregado al art. 2355.
Seccin III.

147

Voto del Dr. SNCHEZ DE BUSTAMANTE.

148

LLAMBAS.

1- LA PRUEBA DEL CONTRATO. CONCEPTO.

La produccin de un efecto jurdico est condicionada, por la norma, a la existencia de
determinada situacin de hecho. El hecho jurdico, dados los requisitos de validez,
eficacia y oponibilidad, constituye el fundamento de la relacin jurdica 149.
Pero, siendo el hecho jurdico un acontecimiento pasajero, es necesario probarlo.
Probar, en el campo del derecho, significa dar la demostracin de lo que se afirma. La
prueba civil consiste, observa COUTURE, en un mtodo jurdico de verificacin de las
proposiciones que los litigantes formulan en el proceso.
Probar un contrato es demostrar la existencia de una relacin jurdica entre partes; es
tambin establecer la naturaleza y el contenido exactos de los derechos y obligaciones
emergentes del mismo. Averiguar primeramente qu obligaciones se hallan incluidas en
el contrato y, a continuacin, las prestaciones que contiene cada una de esas
obligaciones. Luego, si las obligaciones contradas son de resultado o determinadas o,
por el contrario, obligaciones de medios o de prudencia y diligencia.
2- METODOLOGA.
La materia de la prueba pertenece por igual al derecho civil y al derecho procesal. El
primero estudia lo relativo a los medios probatorios, su disciplina y eficacia o fuerza
probatoria; el segundo estudia las modalidades con que cada uno de los medios debe y
puede ser prcticamente actuado en el curso del proceso.
El lugar ms adecuado para el tratamiento de los temas del derecho de fondo, atingentes
a la prueba, no se encuentra en la teora del contrato ni en la de los actos o negocios
jurdicos, son al considerar la tutela de los derechos en general.
VLEZ SARSFIELD incorpor a la teora del contrato un captulo destinado a la prueba
de los contratos (arts. 1190 a 1194), habiendo legislado con motivo de los actos
jurdicos y con posterioridad al tema de la forma.
Disposiciones relativas a la prueba en general se encuentran dispersas en distintos
lugares del Cdigo, como tambin en la reglamentacin de cada uno de los contratos
tpicos.
La lnea de separacin entre las legislaciones de fondo y forma resulta a veces difcil de
precisar. Observamos leyes substanciales que avanzan sin embajes consagrando
modalidades de la prueba: ley de accidentes de trabajo, de quiebras, arrendamientos
rurales, etc.; y cdigos procesales que incorporan nuevos medios probatorios.
3- MEDIOS PROBATORIOS.
La actividad probatoria se cumple en el proceso y est dirigida a convencer al juez de la
verdad de lo afirmado. Presenta un inters primordial, pues si bien no hace a la
existencia del contrato , hace a su vigencia. Al decir de LPEZ OLACIREGUI, la falta de
prueba no anula el acto pero lo esteriliza. La falta de prueba quita eficacia civil al
contrato, privando al mismo de sus efectos civiles, aunque no de los naturales.
El inters en probar, que como se ha visto es fundamental, se refleja en el tema carga
de la prueba, o sea, en lo referente a saber cul de las partes en el proceso tiene la
obligacin de realizar la prueba. En materia contractual se encuentran vigentes los
principios clsicos: actori in cumbit probatio (al demandante incumbe la carga de la
prueba) y reus in excipiendo fit actor (el demandado representa el papel de acto cada
149

Es facto oritur ius (del hecho nace el derecho).

vez que invoca una excepcin), que concretan la mxima: la prueba incumbe al que
afirma la realidad de un hecho.
Los instrumentos aptos para lograr la demostracin, en los que el juez encontrar los
motivos de su conviccin, se denominan medios probatorios. El art. 1190 contiene una
enumeracin de medios probatorios, por los cuales se demuestra la existencia de los
contratos, respetando los modos que dispongan los cdigos de procedimientos de las
provincias. El texto de dicho artculo es el siguiente: Los contratos se prueban por el
modo de que dispongan los cdigos de procedimientos de las Provincias Federadas:
Por instrumentos pblicos;
Por instrumentos particulares firmados o no firmados;
Por confesin de partes, judicial o extrajudicial;
Por juramento judicial;
Por presunciones legales o judiciales;
Por testigos.
Segn MOSSET ITURRASPE, esta enumeracin es meramente enunciativa y no excluye la
posibilidad de que los contratos sean probados por otros medios dispuestos por los
cdigos de procedimientos o no incluidos en ellos, medios que la tcnica moderna ha
hecho surgir con posterioridad a la sancin del Cdigo Civil, tales: los anlisis qumicos
y biolgicos, la fotografa, grabaciones, prueba de informes, etc.
A) Instrumentos pblicos.
Estos medios pertenecen a la categora de los preconstituidos, cuyo fundamento est en
la confianza, siendo capaces de proporcionar una plena prueba. Su eficacia deriva de la
presencia del funcionario pblico y de la sujecin a las reglas prescriptas por la ley para
su confeccin (art. 980 y ss.). Su fuerza probatoria puede ser destruida por una accin
civil o criminal de falsedad (art. 993); hasta tanto hace plena fe de los hechos cumplidos
por el oficial pblico o pasados en su presencia, entre partes y frente a terceros (art. 993
y ss.); no as de los hechos que las partes manifiesten.
B) Documentos privados.
Aunque tambin preconstituidos y basados en la credibilidad, los instrumentos
privados, denominados as por no requerir la presencia del oficial pblico, condicionan
su eficacia probatoria al reconocimiento de la firma y adems, frente a terceros, al logro
de una fecha cierta. El Cdigo Civil se ocupa de tales documentos en los arts. 1012 a
1036. Dice el art. 1026: El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a
quien se opone o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el
instrumento pblico entre los que lo han suscripto y sus sucesores. Pero no prueban
contra terceros o contra sucesores a ttulo singular, la verdad de la fecha expresada en
ellos, sino se les confiere fecha cierta sobre la base de alguno de los modos previstos
en el art. 1035.
No obstante que el art. 1012 precepta que la firma de las partes es una condicin
esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada, el art. 1190, inc 2, alude a
los instrumentos particulares no firmados. Pese a la oposicin de alguna doctrina que
juzga viciosa esta denominacin, la jurisprudencia ha declarado que no existen
obstculos para que el documento meramente probatorio est firmado o no y que el art.

1012 se refiere a los instrumentos formales de un acto jurdico, a los constitutivos de

una obligacin.
C) Cartas misivas.
Lo caracterstico de la carta misiva es exteriorizar una manifestacin confidencial. No
ha sido compuesta y entregada con la finalidad de constituir una prueba que pueda ser
invocada en su contra.
La doctrina moderna seala una serie de cuestiones que el tema plantea: a) quin es el
propietario de la carta y quin el titular del derecho intelectual; b) qu facultades tiene
el propietario; y c) qu valor tiene como medio de prueba.
Se acepta que el derecho de propiedad de la carta pertenece al destinatario (art. 2525 y
conc.), mientras el remitente detenta el derecho intelectual de autor; en cuanto a las
facultades del propietario, son las inherentes a ese derecho (art. 2513), adaptadas a la
ndole de la cosa, que obliga a respetar el derecho de autor y el secreto confidencial.
Su valor probatorio es muy variable; teniendo presente que trasuntan una declaracin
unilateral, depender de sus trminos y de quien la haga valer para que se reputen como
prueba pena, principio de prueba o desprovistas de toda fuerza probatoria.
Entre las partes, en un juicio entre el remitente y el destinatario, ambos pueden ofrecerla
como prueba, sea la carta confidencial o no, pues entre los corresponsales no hay
secretos 150. Su eficacia es entonces amplia.
Si el destinatario de la carta quiere hacerla valer en un juicio tramitado con un tercero,
la prueba es similar a la testimonial; siendo la carta confidencial no podr agregarse al
juicio sin la conformidad del remitente; lo contrario importara violar el secreto de la
correspondencia privada (art. 18, Constitucin Nacional).
Finalmente, las cartas dirigidas a terceros no pueden hacerse valer en contra del
remitente. Este es el nico supuesto que contempla el Cdigo Civil en su art. 1036: Las
cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligacin, no
sern admitidas para su reconocimiento. Se protege de este modo la confianza
existente entre los corresponsales. Ahora bien, la jurisprudencia ha resuelto que la
prohibicin slo rige si las cartas son confidenciales, carcter que depende de su
contenido y debe ser apreciado por el juez y se admite la prueba cuando la carta dirigida
a tercero, sea o no confidencial, est indirectamente destinada a la contraparte por la
relacin existente con el tercero (cartas dirigidas al abogado, v. gr.). Cabe tener presente
que nadie puede valerse de una carta obtenida por medios dolosos o fraudulentos.
D) Por confesin de partes.
La confesin es la declaracin que una parte hace de la verdad de hechos
desfavorables a ella y favorables a la otra parte, segn la nocin dada por el art. 2730
del Cdigo Civil italiano y las enseanzas de nuestra doctrina.
Pese a que la doctrina clsica ubica a la confesin entre los medios de prueba,
clasificndola incluso entre los de mxima eficacia, la doctrina moderna la ubica entre
los medios que excluyen la prueba, puesto que si la necesidad de probar proviene del
contraste entre afirmaciones opuestas y discrepantes, y con la confesin desaparece el
contraste, se supera la necesidad de suministrar la prueba.
La confesin judicial es la que se presta dentro del proceso, del modo que disponen los
cdigos procesales, sea ella espontnea o provocada. Puede ser, asimismo, expresa o
150

LLAMBAS.

ficta; esta ltima confesin se tendr en casos de incomparecencia, de rehusar responder

o de hacerlo en forma evasiva.
La confesin extrajudicial es la hecha fuera del juicio, por escrito o verbalmente,
frente a la parte contraria o a quien la represente. Hace plena prueba siempre que sea
acreditada por los medios establecidos por la ley.
E) Juramento judicial.
Al igual que la confesin, no es tanto un medio de prueba (no demuestra que lo
afirmado sea verdad) cuanto un medio de superacin y exclusin de la prueba, en la
medida que constituye la reafirmacin en una forma solemne de lo antes afirmado.
F) Presunciones legales o judiciales.
Como lo indica la acepcin del vocablo (pre sumere: asumir antes) dan por admitida la
realidad de los hechos antes de cualquier demostracin; de all que, en cierta medida,
excluye la carga de la prueba (presunciones iuris et de iure) o modifican la carga
ordinaria (presunciones iuris tantum) o, finalmente, remiten al discernimiento del juez,
que puede ponerlas como base de su conviccin en defecto de pruebas directas.
La apreciacin de las presunciones la hace el juez sobre la base de cmo acaecen
normalmente ciertos hechos, sin aguardar al experimento de la prueba, en las
presunciones hominis; en las legales, en cambio, el razonamiento creador ha sido ya
formulado por el legislador. El hecho del que se infieren las presunciones, denominado
indicio, debe estar suficientemente comprobado
G) Los testigos.
Se funda en la retencin sensorial de los hechos por seres inteligentes y su posterior
reproduccin en juicio del modo dispuesto por los cdigos procesales. La demostracin
de la verdad queda encomendada a delicados factores: sensibilidad, memoria y
sinceridad del testigo.
El art. 1193 no admite la prueba por testigos ni por presunciones- para demostrar la
existencia de un contrato cuyo objeto tenga un valor superior a los diez mil pesos; las
excepciones al principio son las contempladas en los arts. 1191 y 1192 relativos a la
prueba de los contratos formales- o sea: a) imposibilidad de obtener la prueba escrita; b(
que hubiese un principio de prueba por escrito; y c) que el contrato tuviera un principio
de ejecucin 151.
H) Otros medios probatorios.
La mayora de los cdigos procesales incorporan otros medios probatorios, tales como:
la pericia, la inspeccin judicial o reconocimiento judicial, los informes, etc.
El fundamento de la prueba pericial est en el experimento y deriva de la capacidad
tcnica del hombre. Ser admisible cuando la apreciacin de los hechos controvertidos
requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad tcnica
especializada. El juez no est obligado a seguir el dictamen pericial, debiendo
estimarlo en consideracin a la competencia de los peritos, principios cientficos en que
se fundan, sana crtica, etc.
151

Para la prueba de meros hechos no existe limitacin en cuanto a medios probatorios.

La inspeccin o reconocimiento judicial puede tener por objeto lugares o cosas y

disponerse de oficio o a pedido de parte.
La prueba por informes constituye, al decir de ALSINA, un medio autnomo que no se
asemeja al testimonio ni a la pericia 152. Procedern nicamente respecto de actos o
hechos que resulten de la documentacin, archivo o registros contables del informante.
Otros medios probatorios de inters son: la fotografa, las grabaciones, etc.; su estudio
en detalle excede el objeto de esta obra.
4- LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS FORMALES.
Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarn
probados, si no estuvieren en la forma prescripta. Es esa la regla, sentada por el
art. 1191, para la demostracin en juicio de un contrato solemne.
No caben dudas que este texto puede crear una confusin entre forma y prueba,
conceptos distintos pues uno alude a la actividad de otorgamiento y otro a la
demostracin del contrato; pero ocurre que la forma, segn vimos, puede estar dispuesta
para dar validez al negocio o meramente a los fines de su prueba.
Podra ocurrir que, celebrados con la solemnidad requerida, ocurra luego la destruccin
o extravo del documento; en tal hiptesis, probada la documentacin, se tendr por
demostrado el contrato, no obstante la imposibilidad de presentar el documento.
Cuando la forma es exigida ad probationem, la omisin de la solemnidad obsta a su
demostracin sobre la base de otros medios probatorios; cuando la forma es requerida
ad substantiam, la omisin de la forma acarrea la nulidad del contrato y la consiguiente
imposibilidad de probarlo.
La regla sealada reconoce las excepciones que el propio art. 1191, aclarado por el
art. 1192, seala y que harn admisibles los restantes medios de prueba designados:
a) imposibilidad de obtener la prueba exigida por ley; b) principio de prueba por
escrito; y c) principio de ejecucin.
Se incluye indebidamente el caso en que la cuestin versare sobre los vicios de error,
dolo, fraude, simulacin o falsedad de los instrumentos de donde constare el contrato,
por cuanto en tales casos se trata de probar meros hechos y no de la prueba del contrato,
pudiendo recurrirse con entera libertad a cualquier medio probatorio.
La imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, primera hiptesis de
excepcin, nos lleva a distinguir, segn lo adelantamos, entre la imposibilidad de
presentar la prueba, no obstante haberse formalizado el contrato, y la imposibilidad de
celebrar el contrato de acuerdo con la forma requerida ad probationem. La ley parece
referirse a este segundo supuesto cuando interpreta que se juzgar que hay
imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de
depsito necesario o cuando la obligacin viese sido contrada por incidentes
imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito (art. 1192, 1 parte) 153.
152

No ser admisible, dice el art. 397 del Cdigo de Procedimientos de la Nacin, cuando tienda a sustituir
o ampliar otro medio de prueba que especficamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos
controvertidos.
153
En los contratos ad solemnitatem, probada la documentacin es decir la formalizacin conforme a la
solemnidad exigida- se entiende probado el contrato, aunque falte el documento por prdida o extravo.
En los ad probationem no ser necesario probar la documentacin, pues sta no hace a la validez sino a la
demostracin del negocio, bastando con justificar la imposibilidad de formalizar. El depsito necesario
es el ocasionado por incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursin de enemigos o por otros
acontecimientos de fuerza mayor (art. 2227); son ellos los incidentes imprevistos a que alude el texto
del art. 1192.

Configura la segunda hiptesis de excepcin la existencia de un principio de prueba

por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados.El propio
Cdigo Civil, en el art. 1192, segunda parte, nos da la nocin del principio de prueba
por escrito al decir que es cualquier documento pblico o privado que emane de
adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendra inters si
viviera y que haga verosmil el hecho litigioso.
La jurisprudencia ha precisado que el principio de prueba por escrito no es ms que un
indicio que surge accidentalmente de cualquier escrito del adversario, al que le falta la
intrnseca eficacia probatoria de la plena prueba, pero que, sin embargo, contribuye a
hacer verosmil, por va de induccin, el contrato cuya existencia se pretende demostrar.
Por ltimo, el art. 1191 contempla como excepcin a la regla sobre prueba de los
contratos formales, el hecho que una de las partes hubiese recibido alguna prestacin
y se negase a cumplir el contrato; es el principio de ejecucin, de una o ms
prestaciones, que puede provenir de cualquiera de las partes. La negativa de la
contraparte, respecto del cumplimiento de la prestacin a su cargo, sobre la base de la
omisin de la formalidad, origina el planteo judicial acerca de la prueba del negocio.
5- CONFLICTO DE PRUEBAS: INSTRUMENTO PBLICO E INSTRUMENTO PRIVADO.
No todos los medios de prueba son igualmente eficaces y, a la vez, esa jerarqua de
eficacia no excluye la posibilidad de conflictos entre las resultancias de distintos
medios.
En el art. 996 admiti VLEZ SARSFIELD que el contenido de un instrmento pblico
puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contrainstrumento pblico o
privado que los interesados otorguen, al menos para los efectos entre partes, pues
frente a terceros, el contradocumento privado no tendr ningn efecto.
Esta solucin, es ratificada ahora por el art. 1194: El instrumento privado que alterase
lo que se hubiere convenido en un instrumento pblico, no producir efecto contra
tercero.
Seccin IV.
1- LA INTERPRETACIN DEL CONTRATO.
Interpretar significa escrutar un hecho para reconocer su valor 154. Interpretar un
contrato es observar las manifestaciones negociales, las clusulas o estipulaciones, para
determinar su sentido y alcance.
Resulta un procedimiento indispensable para conocer cules son los derechos y las
obligaciones que emanan del negocio y, por ende, para su cumplimiento.
Apresurmonos a sealar que la interpretacin de ciertos actos jurdicos unilaterales,
como el testamento, presenta matices distintos. En el contrato, las manifestaciones de
voluntad son recepticias, estn dirigidas a la otra parte, y ello determina que su
contenido no se fije atendiendo slo a la voluntad interna depositada en la declaracin,
sino valorndola como un ttulo con vida propia que despert la confianza y cuyo
alcance ha de ser aquel que razonablemente se le poda asignar atendiendo a las
circunstancias en que se formulaba. En el testamento la manifestacin unilateral
154

Para BARBERO, el dato a escrutar en todo negocio jurdico es la manifestacin y el valor a reconocer es la
intencin. MOSSET ITURRASPE, si bien estima decisiva la voluntad cuando su contenido puede reconocerse, piensa
que, de no ser as, la buena fe exige que se interprete la manifestacin por s misma, conforme al posible
entendimiento de las partes, los usos y la conciencia social.

adems de no ser recepticia, est destinada a efectivizarse despus de la muerte del

testador y de all el rigor formal exigido para asegurar el respeto a la voluntad efectiva
del disponente.
Las pautas o criterios interpretativos pueden existir o no en un Cdigo Civil. Cuando las
normas sobre interpretacin son receptadas en la ley se plantean dos cuestiones: a) saber
quin es el destinatario de tales preceptos, si las partes o el juez; y b) decidir si revisten
carcter de normas coercitivas o de simples consejos.
Sobre el primer tema se expidi DANZ, sosteniendo que las reglas van dirigidas al juez y
poniendo de resalto la estrecha vinculacin entre las normas de interpretacin y las
procesales; para MESSINEO, por el contrario, son normas dirigidas, en primer trmino, a
las partes, que son sus nicos destinatarios y quienes formularn una interpretacin
autntica, y slo cuando surja algn diferendo entre ellas y el contrato sea llevado ante
la justicia, el destinatario ser el juez.
Sobre el carcter de las normas, si coercitivas o simples consejos, se encuentra dividida
la doctrina y la jurisprudencia. Mientras hay coincidencia entre los autores italianos y
alemanes, que las consideran normas positivas y obligatorias, la doctrina francesa, de
manera unnime, y la Corte de Casacin las estiman ms que verdaderas reglas de
derecho, como mximas de orden interno (procesal), consejos dados al juez 155. Entre
nosotros se reedita la polmica con partidarios de una y otra tesis 156.
2- CRITERIO DEL CDIGO CIVIL.
VLEZ SARSFIELD no estamp en su Cdigo Civil ninguna regla interpretativa. En el
afn de encontrar una explicacin a esa omisin, que resulta desusada para su poca,
algunos juristas han afirmado que el codificador lo crey innecesario o superfluo,
teniendo presente las clusulas contenidas en el Cdigo de Comercio de 1862; otros, por
el contrario, piensan que el silencio fue intencionado por juzgar a tales reglas como
impropias de un cuerpo de leyes, destinado a contener normas preceptivas y no meros
consejos 157.
El nuevo art. 1198, en su primera parte, expresa: Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe .... Se incorpora as de un modo expresa, y a la
vez con el mximo de amplitud, la buena fe como normas fundamental en la
interpretacin del contrato. Antes de la reforma tanto la doctrina como la jurisprudencia
estimaban implcito en el ordenamiento jurdico el principio rector de la buena fe.
La nocin de buena fe aparece difcil de perfilar cuando la exposicin no se detiene en
un concepto simplista y mnimo. No es suficiente afirmar que el comportamiento de
buena fe se opone al de mala fe, a los procederes desleales o deshonestos. Si esto fuera
todo, la referencia expresa a la buena fe aparecera como sobreabundante.
El concepto encierra algo ms que una referencia a la correccin en las relaciones entre
deudor y acreedor, que un llamado al fiel cumplimiento de la obligacin pactada.
Obsrvese que la buena fe es como el eje sobre el cual se mueve la reforma de la
155

CARBONNIER.
156

Para LAFAILLE, se trata de meras indicaciones o consejos para el juez, a quien corresponde, en
definitiva, decidir sobre los casos dudosos. De acuerdo: MOSSET ITURRASPE. Para MASNATTA son
normas jurdicas positivas. En el mismo sentido VIDELA ESCALADA.
157
En el sentido de la remisin al Cdigo de Comercio, MASNATTA. Por la omisin fundada en su
impropiedad, LAFAILLE. MOSSET ITURRASPE es partidario de la incorporacin de preceptos destinados a
la interpretacin de las formas modernas de contratacin, en especial de los contratos por adhesin, con el
carcter de normas obligatorias. En igual sentido: SPOTA.

ley 17.711, en la temtica de las relaciones patrimoniales. Aparece en el art. 473

resguardando al contratante de buena fe y a ttulo oneroso, contra los efectos de la
nulidad por razn de demencia; en el art. 1051 protegiendo a los terceros adquirentes
de buena fe a ttulo oneroso, frente a los efectos del acto nulo o anulable; etctera. Y
es en el amparo a la buena fe, entendida en un sentido amplio, que debemos encontrar el
nuevo espritu que encierra la reforma en el mbito de las relaciones patrimoniales.
Esa amplitud del concepto de buena fe est dada, en primer lugar, por la admisin del
distingo entre buena fe objetiva, lealtad y probidad, y buena fe subjetiva, creencia o
confianza, relacionada con los mltiples supuestos de derecho aparente.
La buena fe objetiva recibe amparo cuando se la considera tanto en su aspecto
compromisorio (reclamando del deudor el fiel cumplimiento de la obligacin) como en
la eximente o absolutorio; cuando concurre en auxilio del deudor frente a un acreedor
usurario; a un acreedor que pretende desconocer el cambio de las circunstancias tenidas
en vista al contratar; a un acreedor que pretende ignorar el estado de necesidad que
aflige a su deudor; a un acreedor, en fin, que intenta ejercitar su derecho de manera
abusiva, sea con intencin de daar a su deudor, sea sin provecho alguno para s, sea
contrariando los fines que la ley tuvo en mira al reconocer su derecho subjetivo.
La buena fe subjetiva logra amparo cuando se protege a los adquirentes que obran en
base a la confianza que suscita un derecho aparente; cuando se protege a quien no puede
advertir un error no reconocible; cuando para la formacin del consentimiento y la
interpretacin del contrato se atiende a los trminos que se desprenden de la declaracin
y no a los que permanecen guardados en la conciencia de los celebrantes.
Para MOSSET ITURRASPE, es con ese alcance que debe interpretarse la segunda parte del
prrafo inicial del art. 1198: ... y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Las partes slo
entendieron (o pudieron entender) lo que conocieron (o pudieron conocer); es decir,
bsicamente, lo declarado o exteriorizado. Como excepcin, tendr relevancia la
voluntad real que no se desprenda de la declaracin, cuando se pruebe que el
destinatario conoca la intencin oculta.
3- LAS REGLAS DEL CDIGO DE COMERCIO.
En virtud de lo preceptuado por el art. 16 del Cdigo Civil, las reglas 158 de
interpretacin de los contratos establecidas por el art. 218 y tambin 217- del Cdigo
de Comercio, son aplicables para la interpretacin de los contratos civiles.
A) Interpretacin filolgica (por la expresin literal).
Dice el art. 217 del Cdigo de Comercio: Las palabras de los contratos y
convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el
obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. Y, completando esta regla, dice
el inc. 6 del
art. 218: El uso y prctica generalmente observados en el comercio,
en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe
ejecutarse el contrato, prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se
pretenda dar a las palabras.
Cuando las clusulas son claras, expresas, inequvocas, debe entenderse que traducen la
voluntad de las partes y los jueces no pueden, en principio, rechazar su aplicacin 159.
Quien afirme que las clusulas, pese a su claridad, no traducen la voluntad real, deber
158
159

Tales reglas constituyen una repeticin de los principios expuestos por POTHIER.

producir la prueba pertinente; lo mismo ocurre con quien pretenda dar a los trminos
empleados en el contrato un significado distinto del que se desprende de su acepcin
comn y general.
En los contratos redactados en formularios o que contengan condiciones generales, se
otorga prevalecencia a las clusulas manuscritas sobre las impresas, a las condiciones
particulares sobre las generales.
B) Interpretacin contextual.
Dice el art. 218, en su inc. 2: Las clusulas equvocas o ambiguas deben interpretarse
por medio de los trminos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito,
cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto
el que corresponda por el contexto general.
Esta base de interpretacin tiene en cuenta que el contrato constituye un todo
indivisible, hallndose sus clusulas encadenadas unas a otras. Lo declarado es
aprehendido como un todo integral, cuyo sentido y espritu es uno solo.
C) Interpretacin subjetiva (por la intencin comn).
El art. 218, en su inc. 1, consagra, para los supuestos de ambigedad en las palabras,
la denominada interpretacin subjetiva: ... debe buscarse ms bien la intencin comn
de las partes que el sentido literal de los trminos.
Esta regla, que remite a la intencin comn, debe interpretarse en armona con el
principio del art. 1198, con la buena fe contractual y con el significado o alcance que las
partes acordaron al negocio de acuerdo con lo que verosmilmente entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsin.
De ninguna manera puede afirmarse, en consecuencia, que importe la consagracin para
nuestro derecho de la interpretacin subjetiva, en u sentido ortodoxo; o bien que la
comn intencin est por encima del sentido literal. El principio de la buena fe se
compadece con una bsqueda de la intencin comn que se desprenda o reconozca en
lo declarado o exteriorizado; pero no armoniza con una indagacin de lo subjetivo
divorciada por entero de lo objetivo 160.
De all que MOSSET ITURRASPE afirme que nuestro derecho adopta ahora una postura
intermedia, dado que las teoras extremas, de la interpretacin por la voluntad real y por
la voluntad declarada, conducen a consecuencias intolerables.
La intencin comn debe descubrirse en los elementos intrnsecos o extrnsecos; en el
conjunto del contrato o en la actitud de los contratantes en el curso de las negociaciones
o en oportunidad de su cumplimiento.
El intrprete debe considerar a la declaracin de las partes como el objeto de su tarea;
tratando de armonizar el sentido de las clusulas en consideracin a los fines
individuales y sociales perseguidos. Debe desentraar el sentido y alcance de las
Esta interpretacin por lo declarado se ve ahora reforzada por el art. 1198, cuando expresa: ... y de
acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsin.
160
Se debe buscar la intencin comn de los contratantes y no la individual de cada uno de ellos. Lo que
tuvieron en mira ambas partes y no lo que cada uno pudo perseguir como finalidad personal. La
indagacin de la intencin, as comprendida, importa la averiguacin de la voluntad real de las partes,
para lo cual dice VIDELA ESCALADA- slo debe computarse lo que aquellos manifestaron de palabra o de
hecho en el transcurso de sus negociaciones o mediante su conducta posterior.

estipulaciones de las palabras, con el significado que le dan el uso y la prctica, segn
el entender de los profanos y teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
D) Interpretacin fctica.
Por el inc. 4 del art. 218 se sienta un criterio para interpretar el alcance de las clusulas
y desentraar la intencin comn. Dice el texto: Los hechos de los contrayentes,
subsiguientes al contrato, que tengan relacin con lo que se discute, sern la mejor
explicacin de la intencin de las partes al tiempo de celebrar el contrato.
En la aplicacin prctica que los contratantes han realizado de las estipulaciones del
contrato, aplicacin anterior a las desavenencias, se encuentra el genuino sentido de
las mismas.
Ahora bien, no slo los hechos posteriores interesan a los fines de la interpretacin, sino
que tambin cuentan los anteriores y los coetneos.
E) Interpretacin conservadora.
Dice el art. 218, en su inc. 3: Las clusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de
los cuales resultara la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el
primero; si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que
ms convenga a la naturaleza de los contratos y a las reglas de la equidad.
La primera parte del inciso consagra el principio de la conservacin del contrato; en
caso de ambigedad debe estarse por la produccin de efectos jurdicos, no siendo dable
interpretar que las partes han hecho alguno intil o ilusorio. Lo mismo ocurre cuando la
clusula es equvoca acerca de la extincin o no del negocio: debe estarse por el
mantenimiento de los efectos.
La segunda parte del inciso apunta a una interpretacin acorde con la naturaleza del
contrato y las reglas de la equidad. Por medio de la calificacin del contrato se
determinar la naturaleza de la relacin jurdica y se la clasificar, tanto del punto de
vista jurdico como del econmico, entre las categoras jurdicas existentes.
El juez ver en cada caso, segn su prudente arbitrio, cul es la interpretacin que ms
se acomoda con la naturaleza del contrato y las reglas de la equidad.
F) Interpretacin a favor del deudor.
Dice el inc. 7 del art. 218: En los casos dudosos que no puedan resolverse segn las
bases establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del
deudor, o sea en el sentido de liberacin.
POTHIER completaba el principio diciendo que la interpretacin deba hacerse contra
aquel que ha estipulado alguna cosa, por haber violado el deber de claridad.
Nuestros tribunales han declarado: Las interpretaciones que tienden a limitar el
derecho de las personas, en materia contractual, deben ser restrictivas y fundadas en
disposiciones legales 161.
4- LA CALIFICACIN DEL CONTRATO.
La calificacin de un contrato consiste en la determinacin de su naturaleza jurdica.
Resulta un quehacer fundamental: a) para clasificarlo entre las categoras jurdicas
existentes; y b) para acertar en su interpretacin.
161

J.A., 32-364, Cm. Fed. Cap., J.A., 63-432; Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, J.A., 55-356.

El nombre que las partes den a un contrato no lo desnaturaliza ni impide al juez

proceder a su correcta calificacin jurdica.
La calificacin resulta de los hechos que el juez debe desentraar y de las disposiciones
legales que definen y caracterizan la figura contractual.
Los problemas de calificacin se originan, las ms de las veces, en el deseo de una de
las partes contratantes de evadir una reglamentacin legal de la figura jurdica que no
se acomoda a sus intenciones o necesidades.
5- LA INTEGRACIN DEL CONTRATO.
Para conocer cules son los efectos que nacen de un contrato, as como para
interpretarlo cabalmente es preciso integrarlo 162.
No hay que perder de vista que adems de lo que las partes ponen en el contrato, lo que
all se dice, existen lo que ellas presuponen, pero no expresan; ello no se encuentra fuera
de la voluntad sino en su fondo y en su raz: es el subsuelo del contrato. Son las
consecuencias que pueden considerarse virtualmente comprendidas en el contrato 163.
El legislador integra el contrato con normas imperativas, como las destinadas a sealar
los elementos estructurales comunes y propios de cada figura y, adems, con normas
dispositivas o supletorias que componen los efectos naturales destinados a completar las
figuras tpicas. Tratndose de contratos atpicos, los usos los integran con fuerza
normativa, segn lo establece el art. 17.
-Bolilla VSeccin I.
1- EFECTOS DE LOS CONTRATOS. INTRODUCCIN.
El contrato est dirigido a reglar los derechos de las partes por medio de relaciones
jurdicas creditorias. Son sus efectos: crear, modificar, trasmitir o extinguir
obligaciones.
El contrato es la causa fuente de efectos obligacionales y la obligacin como relacin
jurdica, a su vez, otorga al acreedor los medios necesarios para las satisfaccin de su
derecho subjetivo.
Objetivamente, la relacin jurdica nacida del contrato encuentra sustento en la
concordancia entre las voluntades privadas (autonoma de la voluntad) y los efectos
consagrados por el ordenamiento jurdico. De all nace la regla a la cual deben
someterse como a la ley misma (art. 1197).
Subjetivamente, el contrato produce efectos relativos. Slo alcanzan a los sujetos de la
reilacin, las partes; no pudiendo perjudicar a terceros. Excepcionalmente puede
aprovecharlos, en el contrato a favor de tercero o estipulacin para otro. Sin embargo, el
162

Es preciso no confundir integracin con interpretacin integradora; la primera completa el contenido

del contrato, mientras la segunda tiende a determinar el sentido y alcance de ese contenido, de las
estipulaciones o clusulas, sea recurriendo a la intencin comn o bien a los usos y costumbres.
163

Segn la frmula del derogado art. 1198 que era, ano dudarlo, una verdadera norma integradora. El
principio consagrado por dicho precepto, seala MOSSET ITURRASPE, contina ahora de manera
implcita- en nuestro derecho.

contrato es oponible a terceros, puesto que crea situaciones objetivas que los terceros
deben respetar.
2- LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.
El rol acordado a la voluntad en la creacin del negocio jurdico ha sufrido importantes
mutaciones en el tiempo. Determinar su funcin histrica y actual equivale a precisar el
margen de libertad concedida al sujeto de derecho para establecer relaciones jurdicas. Y
saber entonces si ellas son el producto de su libre actividad o, por el contrario, una
imposicin del ordenamiento jurdico.
El derecho, al decir de LEGAZ, que por un lado coarta la superficie de la libertad
existencial, devuelve como recompensa la libertad jurdicas de las personas, el poder de
dominar incontrastablemente sobre un mbito sometido a su seoro. De este modo el
derecho objetivo convierte el poder de hecho en poder jurdico.
Nuestro Cdigo Civil, que respondi al influjo de las ideas individualistas del libre
mercado, consagr el poder creador de la voluntad (su autonoma) y asimil las reglas
por ella alumbradas a la ley misma, en su clebre artculo 1197, a la vez que, ratificando
su confianza en el libre juego de los intereses particulares, en la nota al art. 943 in fine
sentenci: Dejaramos de ser responsables de nuestras acciones si la ley nos permitiera
enmendar todos nuestros errores o todas nuestras imprudencias.
El hombre es libre para contratar o no, para encadenarse o no hacerlo; incluso es libre
para elegir con quien ha de contratar, pero si contrata deja de ser libre. Existe libertad
para entrar en la convencin pero no para salir de ella. Es la libertad de contratar,
primer aspecto de la autonoma de la voluntad.
Una vez que el hombre se ha decidido a contratar y ha elegido con quien hacerlo, es
igualmente libre para estipular las clusulas que ms convengan a sus intereses, a la
satisfaccin de sus necesidades. Es la libertad contractual que integra el concepto de
autonoma de la voluntad.
Pero la autonoma de la voluntad, an en la concepcin del Cdigo Civil, tiene como
lmites infranqueables: o una prohibicin de la ley o el orden pblico o las buenas
costumbres (arts. 19, 21 y 953).
3- LA FUERZA VINCULATORIA DEL CONTRATO. FUNDAMENTO.
La discrepancia que se observa en doctrina acerca de cul es el fundamento de la fuerza
vinculatoria se origina principalmente en la variedad de criterios con que se enfoca la
cuestin. No faltan autores que, colocados en la postura del jurista prctico, restan
importancia al problema argumentando que no ha de averiguarse cul sea dicho
fundamento en trminos absolutos, pues en realidad no hay ningn problema que espere
solucin en este sentido 164.
Otros, en cambio, coinciden en afirmar que se trata de uno de los temas que ms ha
preocupado a los juristas al estudiar la teora general del contrato.
Para los autores del Derecho Cannico, priva un criterio de orden moral: quien falta a
su palabra viola una regla moral trascendente cual es la obligacin de no mentir
inscripta en el Declogo.
Fue GROCIO quien, al secularizar el derecho natural busc apoyo en la sola razn
humana. La obligatoriedad de los contratos se fundara en un supuesto convenio,
primitivo y tcito, otorgado contemporneamente a la constitucin de la vida social y
por el cual los hombres se habran obligado a ser fieles a sus promesas.
164

PUIG BRUTAU.

Otros autores buscan el fundamento en las ideas de utilidad y seguridad, no ya

individual sino social. As para DEMOGUE los pactos son aceptados por la ley en cuanto
implican una colaboracin a la realizacin de los intereses colectivos y son rrevocables
porque as lo exige la seguridad social.
Desde el campo estrictamente jurdico, apunta MESSINEO, la obligatoriedad del
contrato, es decir, la sujecin a sus efectos, surge del hecho de que las partes han
aceptado libremente el contenido del mismo, aceptando as tambin la limitacin de las
respectivas voluntades que de l deriva; y surge adems, agrega, de la confianza
suscitada por cada contratante en el otro con la promesa que le ha hecho.
Segn MOSSET ITURRASPE, la regla jurdica que impone la obligatoriedad de los
contratos, tiene su fundamento en la regla moral que hace al hombre sirviente de su
propia palabra; pero concurren a dar fuerza a ese vnculo la libre aceptacin de las
clusulas limitativas de la voluntad individual y la confianza que mutuamente se
suscitan los contratantes, as como la satisfaccin que por esta va se logra de los
intereses colectivos y del bien comn.
4- EFECTOS DEL CONTRATO EN EL DERECHO CONTEMPORNEO.
IHERING deca en 1875: Ser necesario volver a pasar por duras pruebas, antes de
comprender de nuevo con cuantos peligros amenaza a la sociedad el egosmo individual
libre de toda traba y porqu se juzg necesario refrenarlo. La libertad ilimitada en las
relaciones y en las transacciones sociales, es una prima concedida a la extorsin; una
patente de corso otorgada a los piratas con derecho de presa sobre todos aquellos que
caen en sus manos.
Est en el signo de los tiempos que el cauce legal por el que transita la autonoma de la
voluntad sea cada vez ms estrecho. As lo preconiza una tendencia socializadora cada
da ms arraigada.
Puede afirmarse, entonces, que el principio de la autonoma de la voluntad con su
correlativa fuerza vinculante, va sieso substituido, en el derecho contemporneo, por el
de la sujecin de la actividad humana a los imperativos de la interdependencia y
solidaridad social, creados por al divisin del trabajo y la comunidad de necesidades.
5- EL DIRIGISMO CONTRACTUAL: LA LLAMADA CRISIS DEL CONTRATO.
El Estado que siempre, en alguna medida, ha intervenido en la economa y que ve en el
derecho un medio de regulacin de los fenmenos econmicos, se vuelve, en los
tiempos que corren, francamente intervensionista, dirigiendo las negociaciones por
medio de la ley o de la potestad de los jueces.
La caracterstico del dirigismo es la calidad de las normas que lo componen, normas
imperativas que se imponen, sin posibilidad alguna de ser desconocidas. El Estado
termina por dirigir el contrato; de donde ste deja de ser la obra exclusiva de las partes
para ser, de ms en ms, una obra realizada en cooperacin entre las partes y el Estado.
Lo recordado explica el por qu de la afirmacin acerca de la crisis del contrato. Para
quienes aoran la concepcin liberal individualista, el contrato est en crisis de
decadencia, despus de haber vivido momentos de soberana. La crisis, afirman,
alcanza tanto a la formacin del consentimiento como a sus efectos y repercute en los
dos grandes principios que rigen a la institucin: a) la libertad contractual y b) la fuerza
obligatoria del vnculo. La crisis del contrato, concluyen, es tambin crisis del derecho
de propiedad y el ocaso de ambas figuras se traduce en una crisis de la libertad.
MOSSET ITURRASPE entiendo que la cuestin no es tan as. La nueva concepcin acerca
del contrato responde a una nueva concepcin del derecho, ms atenta a la idea social,

pero no implica menoscabo o destruccin de la institucin. La crisis podr existir, segn

lo apuntara JOSSERAND, en lo que respecta a los postulados o tcnicas clsicas, pero la
institucin en lo que tiene de fundamental, en cuanto es molde apto para satisfacer las
necesidades individuales, no se encuentra en crisis. Si se ensea que el derecho es un
producto social no debe extraarnos que una sociedad nueva conozca un nuevo derecho
contractual.
Seccin II.
1- EFECTOS CON RELACIN A LAS PERSONAS: LAS PARTES.
Los efectos del contrato slo alcanzan a los sujetos de la relacin: las partes, o sea,
quienes se han puesto de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn,
concurriendo a la formacin del consentimiento y a la celebracin del contrato.
Interesa distinguir si la persona que reviste el rol de parte es o no esencial, por haber
sido escogida por sus cualidades o aptitudes. Se elige contratar con una determinada
persona 165 en el contrato de mandato, por ejemplo, puesto que el mandatario resulta
depositario de la confianza puesta en l por el mandante . En otros contratos, por el
contrario, la concreta persona del contrato es jurdicamente indiferente. As ocurre
cuando el negocio genera obligaciones de hacer fungibles o de dar cosas fungibles.
MESSINEO habla, en tales hiptesis, de impersonalidad del contratante.
2- LOS HEREDEROS O SUCESORES UNIVERSALES.
El art. 1195 prescribe: Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a
los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de
ellos fuesen inherentes a la persona o que resultase lo contrario de una disposicin
expresa de la ley, de una clusula del contrato o de su naturaleza misma.
El art. 1195 es una consecuencia de lo prescripto para la transmisin de los derechos en
general (arts. 3263 y ss.) y para la transmisin de los derechos por muerte de las
personas a quienes correspondan (arts. 3279 y ss.), con la salvedad que los herederos no
son otros que los sucesores universales: todo heredero es sucesor universal y viceversa.
El sucesor universal dice el art. 3263- es aquel a quien pasa todo o una parte alcuota
del patrimonio de otra persona 166.
Decimos que el art. 1195 no es sino una consecuencia de los preceptos contenidos en
nuestro rgimen sucesorios, por cuanto el art. 3417 dice que: El heredero... contina la
persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor, de todo lo que el difunto era
propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son
transmisibles por sucesin.

165

El contrato es intuitu personae, para DE PAGE, cuando la consideracin de la persona de uno de los
contratantes es para el otro, el elemento determinante de su conclusin.
166
El art. 1195, en cuanto parece referirse a los herederos y a los sucesores universales como si fueran
personas distintas, al separarlos con una conjuncin disyuntiva, ha dado pie, conjuntamente con los arts.
732, 1099 y 3263, a una opinin que sostiene que el legatario de parte alcuota, o sea quien no siendo
heredero recibe una cuota parte de los bienes dejados por el causante, es un sucesor universal.
FORNIELLES afirma que en la sucesin personal, que es el sistema adoptado por VLEZ SARSFIELD, el
nico sucesor universal es el que contina la persona del causante, sin que pueda darse tal nombre a quien
no tenga una vocacin solidaria. Concluye el citado autor que en nuestro derecho, el dueo de un legado
parciario es un sucesor a ttulo particular.

El principio del art. 1195 se encuentra limitado en lo relativo a las obligaciones

inherentes a la persona o frente a una prohibicin expresa de la ley o de una clusula
del contrato o, finalmente, cuando la intransmisibilidad se origine en la naturaleza
misma de la obligacin.
Respecto de los derechos y obligaciones inherentes a la persona recordemos que el
art. 498 los define como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor,
creando de este modo un crculo vicioso. Sin embargo, no existe an acuerdo pleno
acerca de lo que debe entenderse por los mismos. Para BUSSO, son inherentes a la
persona aquellos derechos a cuya naturaleza repugna la idea de que pueda separrselos
del sujeto que es su titular para transferirlos a otro sujeto; en tanto que para LLAMBAS,
un derecho es inherente a la persona, cuando ya por su naturaleza, ya por una
disposicin de la ley, es inconcebible su ejercicio independientemente del individuo
humano que es su titular para transferirlos a otro sujeto.
Una disposicin expresa de la ley puede proscribir la extensin a los herederos de los
efectos de un contrato. Nos brindan ejemplos los arts. 1396, 1670, 1641, etctera.
Las partes, en uso de la libertad contractual, pueden estipular la intransmisibilidad, cuyo
fundamento ser entonces convencional.
3- LOS SUCESORES PARTICULARES O A TTULO SINGULAR.
Entre los obligados originarios, las partes y sus herederos o sucesores universales, por
un lado, y los verdaderos terceros, por otro lado, existen dos categoras de personas
que, al decir de MAZEAUD, poseen vnculos con los obligados: a) los sucesores
particulares o causahabientes singulares; y b) los acreedores de las partes.
Sucesor singular, dice el art. 3263, 2 parte, es aquel al cual se trasmite un objeto
particular que sale de los bienes de otra persona. A diferencia del sucesor universal,
recibe slo bienes determinados que se desmembran del todo ideal que forma el
patrimonio del autor. Adems, tambin en contraste con el universal, puede originarse
por un acto entre vivos como el contrato (el comprador, v. gr., es sucesor particular, en
el objeto adquirido, del vendedor) o por acto de ltima voluntad, por va testamentaria,
ya sea que se legue un bien determinado o una porcin alcuota del patrimonio del
causante.
Entre el trasmisor y el sucesor singular no existe otra vinculacin que la originada en
virtud del traspaso de un bien, permaneciendo absolutamente independientes las
personas y los patrimonios de las partes intervinientes. Siendo la nica vinculacin que
los liga la nacida por la transmisin de un bien, sera absurdo pretender que los efectos
de los contratos celebrados por el trasmisor respecto de otros bienes pudieran alcanzar
al sucesor singular 167.
La cuestin se plantea con referencia a las obligaciones, en su aspecto activo o pasivo,
que guardan relacin con el bien transmitido; obligaciones nacidas antes que el causante
se hubiera desprendido del mismo.
El tema ha dividido a la doctrina. Sobre la base de algunos textos legales se ha sostenido
una teora relativa a la sucesin particular vinculada con las denominadas obligaciones
reales, propter rem o in rem scrpteae.
El art. 3266 prescribe que las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una
cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular; de
167

Los puntos no discutidos, son sintetizados por MAZEAUD de este modo: a) El causahabiente singular
no podra beneficiarse ni perjudicarse por obligaciones ajenas al derecho que se le ha transmitido;
b) Un causahabiente singular puede aceptar siempre la carga de las obligaciones que pesan sobre su
causante y puede aceptar una estipulacin a favor de tercero hecha en su beneficio por su causante.

conformidad con el art. 3267 el sucesor particular puede prevalerse de los contratos
hechos con su autor; y, por ltimo, el art. 3268 permite al sucesor particular pretender,
a contrario sensu, aquellos derechos de su autor que se fundan en obligaciones que
pasan del autor al sucesor y tambin los derechos que no se fundan en obligaciones que
pasan del autor al sucesor cuando en virtud de una ley o de un contrato, esos derechos
deban ser considerados como un accesorio del objeto adquirido.
Entre las obligaciones reales la doctrina recuerda las siguientes: la deuda de medianera
proveniente de la utilizacin de un muro divisorio ajeno y el crdito correlativo; la
obligacin por mejoras necesarias o tiles; las cargas reales; etctera.
VLEZ SARSFIELD, en la nota al art. 2109, dice que en nuestro ordenamiento jurdico el
acreedor puede ejercer todos los derechos y acciones de su deudor y agrega se juzga
que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente, cum omni sua causa, es
decir, con todos los derechos que le competan 168. En otros casos es la ley la que
acuerda al contrato efectos frente al sucesor particular, an contra su voluntad; tal es el
supuesto del adquirente de un inmueble arrendado, obligado a respetar el derecho del
locatario, conforme lo dispone el art. 1498.
4- LOS ACREEDORES DE LAS PARTES.
Por el hecho de ser sujetos activos de una relacin jurdica obligacional de la cual es
sujeto pasivo una de las partes, poseen vnculos con los obligados por los efectos del
contrato.
Es cierto que no estn sujetos por las obligaciones de su deudor, no se convierten en
deudores o acreedores en lugar de l, pero tampoco son verdaderos terceros. Se
encuentran a mitad de camino entre los obligados, las partes y los meros terceros
penitus extranei.
En tanto el deudor acte de buena fe, no existe contralor por el acreedor de la actividad
del deudor; ahora bien, cuando ste acta con mala fe, sus acreedores tienen derecho a
intervenir, para preservar la garanta de sus crditos.
El dinamismo de la garanta comn permite a los acreedores disponer, en defensa de sus
derechos, de varios medios que muestran, en conjunto, la peculiar situacin en que se
encuentran frente a los actos de su deudor:
Pueden emplear medidas precautorias tendientes a la conservacin de la garanta y
previenen la realizacin de actos que puedan disminuir la solvencia del deudor.
Pueden ejercer acciones de integracin y deslinde del patrimonio del deudor, tendientes
a establecer la verdadera composicin de la garanta colectiva y su identificacin,
para evitar confusin con otras masas de bienes.
Pueden, finalmente, llegar a las vas de ejecucin y liquidacin de los bienes del deudor,
a los fines de cobrar sus crditos.
5- LOS VERDADEROS TERCEROS: PENITUS EXTRANEI.
Los efectos del contrato no alcanzan a los terceros 169. stos no puedan exigir el
cumplimiento de la obligacin nacida del contrato ni quedan sujetos a satisfacerla.
168

De donde se desprende que son mltiples las hiptesis en las que, an sin una aceptacin expresa o tcita
de los derechos u obligaciones (propter rem) nacidas del contrato, alcanzan al sucesor particular los
efectos del mismo.
169
Es de aplicacin el adagio latino: res inter alios acta aliis neque nocere, neque prodesse potest, es
decir, las cosas hechas entre otros, no pueden perjudicar ni aprovechar a los dems.

Ahora bien, sostener que el contrato no puede perjudicar a los terceros (art. 1195 in
fine), nos significa afirmar que el contrato no existe frente a ellos, que los terceros lo
pueden desconocer, que, en una palabra, no les es oponible.
El contrato es oponible frente a todos. Toda relacin jurdica, sea real o personal, se da
erga omnes y debe ser respetada por los terceros; su violacin apareja siempre
responsabilidad.
6- CONTRATO A FAVOR DE TERCERO.
A) Concepto.
No obstante el principio sentado en el art. 1199, cual es que los contratos no pueden
oponerse a terceros ni invocarse por ellos, encontramos en el art. 504 una verdadera
excepcin al efecto relativo de los contratos. Esta nica disposicin, cuya ubicacin es a
todas luces errada, alude al contrato a favor de tercero.
El art. 504 reza: Si en la obligacin 170 se hubiese estipulado una ventaja a favor de un
tercero, sta podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado y
hcholo saber al obligado antes de ser revocada. La amplitud con que VLEZ
SARSFIELD acogi la figura, obvia en nuestro derecho las discusiones habidas en otros
pases sobre la base de textos ms restrictivos.
Segn MOSSET ITURRASPE, podemos decir, en consecuencia, que hay contrato a favor
de tercero, cuando una de las partes, denominada estipulante, conviene en su propio
nombre y a mrito de un inters digno de tutela, que la contraparte, llamada
promitente, quede obligada hacia un tercero, designado como beneficiario, a
cumplir una prestacin, que aceptada se estabiliza a su favor.
B) Efectos.
Hay un doble juego de efectos emanados del contrato: la primera relacin une al
estipulante con el promitente y la segunda relacin al promitente con el beneficiario.
Interesa poner de resalto, para distinguirla de figuras afines, que el estipulante contrata
en su propio nombre y para s mismo; actuando en su nombre y con inters personal, su
quehacer escapa al de un mero representante, al menos en sentido estricto o directo 171.
La estipulacin a favor del tercero, nacida de la voluntad del estipulante, se inserta en
un contrato, que le sirve de base, de carcter oneroso o gratuito; la prestacin a cargo
del promitente puede deberse exclusivamente al tercero indicado o bien distribuirse
entre tercero y estipulante; la prestacin a cargo del estipulante reconoce como acreedor
al promitente. Si la estipulacin se inserta en un contrato gratuito funciona como un
cargo a favor del tercero.
El beneficiario es un tercero, ajeno al contrato entre estipulante y promitente, a quien se
busca favorecer, al margen de toda intervencin suya en el negocio base.
C) Naturaleza jurdica del derecho a favor del tercero.

170

Como apunta la doctrina nacional, el vocablo obligacin ha sido empleado en el sentido de contrato.
El estipulante, ms que representar los intereses del tercero, efecta una gestin a su favor, sin que
ello autorice a confundir el instituto con la gestin de negocios ajenos. La estipulacin a favor de
terceros debe funcionar dentro de un contrato, en el cual el estipulante tenga inters; no es una operacin
jurdica independiente.
171

La doctrina se preocupa por averiguar cmo llega el tercero, ajeno al contrato celebrado
entre partes, a obtener un beneficio emanado de l. Las teoras expuestas fluctan entre
dos concepciones opuestas: la que pregona la vuelta al principio clsico romano de la
absoluta nulidad de todo contrato a favor de tercero, por un lado, y la partidaria de la
supresin total de aquel principio y de la afirmacin de la validez de toda estipulacin a
favor de tercero.
La teora de la oferta, una de las primeras, es extrema en sentido negativo. Segn ella el
contrato a favor de tercero es siempre nulo, en cuanto tal, pero puede contener una
oferta hecha al tercero que cuando sea aceptada por ste dar nacimiento a un nuevo
contrato, en virtud del cual adquiere el beneficiario un derecho propiamente suyo o
derivado 172. El derecho del tercero se hallara expuesto, precisamente por nacer de una
oferta, a una serie de contingencias que, como expresa JOSSERAND, podran volver
fatal ese itinerario tortuoso; la caducidad de la oferta impedira la adquisicin del
derecho, los acreedores del oferente podrn solicitar medidas precautorias que hagan
ilusorio el derecho del tercero, sus herederos revocar la oferta, etc.
La teora de la negotiorum gestio o gestin de negocios ajenos, tiende a suprimir el
principio de la nulidad 173. El estipulante es, para sus sostenedores, un gestor de
negocios, siendo el beneficiario el dominus o dueo del negocio. El tercero, al aceptar,
ratifica la gestin y adquiere una accin contra el promitente. Cabe sealar, sin
embargo, que los procedimientos son distintos en una y otra figura; en la gestin, el
gestor, actuando con o sin representacin, no contrata para s mismo, en su propio
inters; el gestor, por el contrario, se propone hacer un negocio de otro y obligarlo
eventualmente (art. 2289).
Para una tercera teora denominada del beneficio directo, el derecho del tercero surge,
cuando esa ha sido la intencin de las partes, del contrato celebrado entre el estipulante
y el promitente. Se origina en la consideracin del principio de nulidad como un
anacronismo deplorable en el sistema del derecho privado, opuesto a que las partes
traspasen el crculo contractual alcanzando al tercero 174. Se la critica diciendo que se
limita a comprobar un resultado cuando se trata de explicarlo 175.
Frente a esta observacin, parte de la doctrina moderna se mantiene en la formulacin,
sosteniendo que no hay explicacin que dar, que el derecho del tercero surge lisa y
llanamente de la voluntad de los contratantes, siendo una consecuencia del principio de
la autonoma de la voluntad, consagrado por el art. 1197.
Otros autores, en cambio, aunque partidarios del beneficio directo, como explicacin de
la creacin del derecho a favor del tercero, reconocen un origen unilateral: el
promitente se obliga frente al tercero, an antes que ste haya manifestado su
aceptacin. La declaracin de voluntad unilateral del promitente se apoya o inyecta en
un cuadro contractual que le da vida y le asegura eficacia 176.
172

Esta teora fue sostenida, en el derecho francs, por LAURENT, TOULLIER y LAROMBIERE; y en el derecho
italiano por RICCI, MANENTI y otros.
173

Basada en una idea de POTHIER, fue desarrollada por DEMOLOMBE y LABBE. Para LAFAILLE se trata de
una gestin de negocios irregular.
174
PACHIONI cita en apoyo de esta tesis a LAMBERT y TARTUFARI.
175

RIPERT y BOULANGER, entre otros.

176

JOSSERAD. Para COLIN y CAPITANT, el derecho del tercero beneficiario no tiene carcter contractual y
por haberse buscado una base en el domino de las obligaciones contractuales se han equivocado los
antiguos sistemas. Para LAMBERT y SALEILLES, fundar el beneficio en la declaracin unilateral importa
disimular el origen contractual del derecho.

D) La aceptacin por el tercero.

La sola aceptacin por el tercero de la ventaja estipulada en el contrato a su favor, antes
de ser revocada, le da derecho a exigir su cumplimiento; pero es necesario, como
expresamente lo dice el art. 504, que la aceptacin se haya hecho saber al obligado, es
decir al promitente.
La aceptacin es fundamental por cuanto: a) el tercero puede rechazar la estipulacin en
su favor; y b) el estipulante puede, hasta la aceptacin del beneficio, proceder a su
revocacin. En ambos casos la estipulacin queda a beneficio del estipulante, salvo que
otra cosa se hubiere convenido por las partes.
Recordemos, no obstante lo dicho sobre la aceptacin, que el derecho es atribuido
directamente al tercero, sin figurar, en momento alguno, en el patrimonio del
estipulante; de donde, desde el mismo momento de la celebracin del contrato que le
sirve de base, el tercero es titular del derecho hacia l derivado, sin necesidad de la
propia aceptacin 177.
La intervencin del tercero que declara querer aprovechar el beneficio no tiene el
carcter de aceptacin que lo haga parte en el contrato; ni tiene el efecto de reproducir
la adquisicin ya efectuada. Como bien anota Barbero, la aceptacin no agrega valor a
la estipulacin entre las partes, que ha producido ya su efecto, pero le agrega
estabilidad, ya que consigue el efecto ms limitado de hacer sta definitiva, eso es,
irrevocable e inmodificable.
E) Relaciones entre el tercero y el promitente.
Una vez aceptada la estipulacin y conocida esta voluntad de aprovecharse del
beneficio por el promitente, podr el tercero exigir el cumplimiento de la obligacin,
teniendo a su disposicin todos los medios de compulsin que corresponden al acreedor.
Pero no siendo el tercero parte en el contrato base, ningn derecho le corresponde fuera
del sealado: no podr, v. gr., pedir la resolucin del contrato fundado en el pacto
comisorio implcito (art. 1204).
El promitente, por su parte, puede oponer al tercero todas las excepciones que podra
hacer valer contra el estipulante, nacidas del contrato en el cual se origin el beneficio;
pero no aquellas excepciones fundadas en otras relaciones frente al estipulante. Podr
oponerle el incumplimiento por el estipulante de las obligaciones a su cargo; su
incapacidad para contratar; los vicios que afectan el consentimiento; etctera.
F) El art. 504 y los casos particulares.
Nuestro art. 504, nico texto dedicado al tema, se adapta, merced a la amplitud de sus
trminos y no obstante su equivocada ubicacin y la errnea referencia a las
obligaciones, a la moderna teora del contrato a favor del tercero.
En nuestro ordenamiento jurdico encontramos figuras particulares de contrato a favor
de tercero: la donacin con cargo a favor de persona distinta al donante (art. 1862) y la
renta vitalicia en beneficio de un tercero, ajeno al constituyente (art. 2079), se explican
tcnicamente por este instituto. En la materia comercial ocurre lo mismo con el contrato
177

Las partes pueden convenir que el derecho del tercero nazca en un momento posterior o requiera la
aceptacin. As en caso de que la prestacin al tercero deba ser efectuada luego de la muerte del
estipulante, la revocacin es vlida an por disposicin testamentaria, a pesar de la aceptacin.

de transporte, cuando el destinatario no es el remitente y con el seguro de vida en

beneficio de tercero.
7- CONTRATO A CARGO DE TERCERO.
Este contrato existe cuando una de las partes promete el hecho de un tercero, en su
propio nombre. El Cdigo Civil se refiere a l en el art. 1163, diciendo: El que se
obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de ste, debe satisfacer prdidas e intereses,
si el tercero se negare a cumplir el contrato.
En el contrato a cargo de tercero el oferente o estipulante acta a nombre propio, a
diferencia de lo que ocurre en el contrato a nombre de tercero sin su autorizacin
(arts. 1161 y 1162). De all que el contrato a nombre de tercero sin su autorizacin sea
de ningn valor y no obligue ni al que lo hizo, en tanto el contrato a cargo de tercero
crea obligaciones para el oferente.
Claro est que ni uno ni otro producen efectos frente al tercero, dado que se trata de
hacer nacer una obligacin a su cargo; y si bien, lo hemos visto, se puede ser acreedor
sin haber contratado en el contrato a favor de tercero- no es posible convertirse en
deudor salvo que medie otra fuente de obligaciones- sin haber exteriorizado el
propsito de obligarse.
Ahora bien, cul es la obligacin que asume quien en nombre propio promete el hecho
ajeno? El art. 1163 in fine, dice que debe satisfacer prdidas e intereses si el tercero
se negare a cumplir el contrato. Esta parte del texto ha merecido las crticas de la
doctrina, por no distinguir situaciones tan diferentes como son: prometer el hecho ajeno
garantizando el xito de la promesa y sin haber dado tal garanta; prometer la mera
ratificacin del contrato por el tercero o el cumplimiento de las prestaciones, emanadas
del mismo 178.
El art. 1177, al hablar de las cosas ajenas como objeto de los contratos, distingue: Si el
que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el xito de la promesa, slo
estar obligado a cumplir los medios necesarios para que la prestacin se realice. Por el
contrario, debe prdidas e intereses cuando hubiese garantizado la promesa o tuviese
culpa de que la cosa ajena no se entregue 179. De donde, si buscamos concordar ambos
textos debemos concluir afirmando que el art. 1163 alude a quien se obliga por un
tercero garantizando el xito de la promesa.
Pero no es lo mismo asegurar la ratificacin de la promesa que asegurar su
cumplimiento por el tercero. Es un segundo distingo que no surge del art. 1163, que
habla del hecho del tercero, ni del art. 1177, referido a la promesa de entregar cosas
ajenas; es muy importante diferenciar una y otra situacin, pues la no ratificacin por el
tercero, cuando ella ha sido garantizada, obliga a quien prometi ese hecho a pagar los
daos e intereses negativos; en cambio, del no cumplimiento por el tercero de las
prestaciones prometidas y garantizadas, se sigue para el estipulante la obligacin de
abonar los daos y perjuicios positivos o de ejecucin.
Si no ha habido garanta, la promesa de prestacin a cargo de un tercero, no produce
para el estipulante otra obligacin que la de emplear los medios necesarios para que el
tercero cumpla. Es una pura obligacin de medios.
La ratificacin por el tercero fija las relaciones entre l y el acreedor de la promesa,
como si el contrato se hubiera ajustado directamente entre ellos. El solo hecho de
178

SEGOVIA; MACHADO. Para SALVAT el promitente slo tiene, pese a los trminos de la ley, la obligacin
de gestionar la aceptacin. Para LAFAILLE, quien promete el hecho de otro ofrece la seguridad de
cumplimiento, que envuelve una verdadera fianza.
179
El art. 1177 alude a un supuesto de contrato sobre el patrimonio de un tercero, no obstante, el distingo
que formula es til para la situacin en examen, del contrato a cargo de tercero.

prometer la prestacin de un tercero, sin constituirse en garante, tampoco obliga al

promitente. De all que se haya dicho que el contrato a cargo de un tercero es un
contrato de garanta y que cuando deja de serlo no crea obligaciones. Ofrecer
meramente el hecho de un tercero no es dar garantas.
8- LA CESIN DEL CONTRATO.
Los efectos del contrato con relacin a las partes pueden transmitirse a terceros, en
virtud de la cesin del contrato en su totalidad o, mejor an, de la cesin de la posicin
contractual, que importa el reemplazo de la parte por un extrao, en su mismo rango 180.
Se transfiere la cualidad de parte contratante en un contrato con prestaciones
recprocas. Ello es lo que diferencia la cesin del contrato de la mera cesin del crdito
o de la cesin de la deuda, nacidas del contrato.
Una vez reconocida la posibilidad de ceder las obligaciones en su aspecto pasivo, se han
sostenido tres criterios para explicar la naturaleza jurdica de la cesin del contrato:
La teora atomstica de la descomposicin, que haca depender la cesin del contrato de
la suma de una cesin de crdito con una asuncin de deuda. No considera la unidad
de objeto y causa presente en el negocio que exige una unidad tambin en el
mecanismo negocial, que mantenga la interdependencia entre elementos activos y
pasivos.
La teora intermedia del negocio jurdico complejo, por estar constituido por dos
diversos mecanismos negociales (los correspondientes a la cesin del crdito y de la
deuda). Se le apunta ser vaga e indefinida la referencia al negocio complejo, que
permanece nico a pesar de los mecanismos diversos.
La teora unitaria de la trasnferencia integral de los elementos activos y pasivos,
producto de un negocio nico, traslativo del complejo de las relaciones jurdicas que
lo constituyen.
Las partes en el negocio de cesin se denominan cedente y cesionario; el contratante
cedido no es parte y se limita a dar su asentimiento expreso o tcito; este asentimiento
sirve para hacer eficaz la cesin respecto del cedido.
Cuando la aceptacin de la cesin se produce, el cedente es liberado de las obligaciones
nacidas del contrato y pierde, a la vez, los derechos engendrados a su favor. Si el cedido
no acepta la cesin no se verifica la liberacin del cedente; pero como el negocio ha
tenido efecto entre las partes, ambos, cedente y cesionario, quedan obligados frente al
cedido.
Producida la cesin, con eficacia frente al contratante cedido, tercero en el negocio de
cesin, asumen recprocamente el carcter de partes, y por ende los derechos y
obligaciones emergentes del contrato, el cesionario y el cedido, pudiendo oponer ste
todas las excepciones que derivan del contrato.
El cedente est obligado a responder, frente al cesionario, de la existencia y
legitimidad del contrato cedido, no as de la solvencia del cedido a no ser que la
insolvencia sea anterior y pblica (art. 1476).
Nuestro Cdigo Civil, no obstante no legislar sobre la cesin del contrato, acoge
diversas figuras tpicas de cesin o transmisin de la posicin contractual. Recordemos
las figuras de la cesin de la locacin por el locatario (arts. 1583 y ss.), con y sin
liberacin; la cesin (denominada substitucin) de su posicin por el mandatario (arts.
180

Siempre que la persona del contratante no sea esencial, es decir, que pueda hablarse de impersonalidad
del contrato.

1924 y ss.); la cesin de la calidad de socio, en parte o en el todo, con y sin el

consentimiento de los otros socios (arts. 1671 y ss.).
9- EL CONTRATO DERIVADO O SUB-CONTRATO.
Mientras en la cesin del contrato el cesionario ingresa en la relacin contractual
primitiva, en calidad de parte substituyente, en la figura del contrato derivado, tambin
denominado sub-contrato, el sub-contratista no integra la relacin bsica. Se forman,
por el contrario, dos situaciones jurdicas diferentes: una originaria, contrato-base; y
otra derivada, sub-contrato.
De donde el sub-contrato es un nuevo contrato, por el cual una persona extraa a la
relacin contractual asume las facultades que ataen a la posicin de una de las
partes, por va de sucesin constitutiva sin que se extinga la primitiva relacin 181.
Al igual que la cesin, no es factible la existencia del contrato derivado, cuando sea
esencial la persona del contratante originario o cuando medie una prohibicin
convencional o legal.
El contrato derivado est condicionado, en virtud de su filiacin, a los efectos del
contrato base, a sus causas de extincin, etc., sin perjuicio de sus efectos propios 182.
La subcontratacin, afirma MASNATTA, presupone la existencia de tres centros de
intereses y de contratos plurales, ubicados en unin jurdica con dependencia unilateral
y funcional. La existencia de tres centros de intereses posibilita la accin directa,
ejercida por el causante contra el causahabiente mediato. Para MESSINEO, es ste el
rasgo ms saliente de la disciplina jurdica del contrato derivado.
Seccin III.
1- REVISIN DE LOS CONTRATOS.
Segn la concepcin clsica, fundada en el principio de autonoma de la voluntad,
consagrado en el art. 1197, el contrato, una vez concluido, deba permanecer inclume,
inalterable, intangible 183.
La nueva concepcin acerca del contrato, atenta a su doble funcin individual y social, y
el intervensionismo estatal, que es su consecuencia, posibilitan la revisin de los
contratos, tanto por el Poder Legislativo como por el Poder Judicial 184.
Siendo el contrasto la obra de las partes no es procedente, como regla, que una de ellas
pretenda revisarlo, por s, o solicitar al juez que realice tal tarea. Nada se opone, por el
contrario, a que quienes celebraron el contrato, en miras a la existencia de dificultades o
181

El locatario que subarrienda... no puede por clusula alguna, librarse de sus obligaciones respecto al
locador, sin el consentimiento de ste (art. 1596); y el art. 1601 precisa que los efectos del subarriendo
son: 1 Continuarn del mismo modo las obligaciones del locador para con el locatario y las del locatario
para con el locador, sin que ste quede constituido en obligacin alguna directa con el subarrendatario....
182

Mientras al cesionario ocupa el lugar del cedente en el contrato cedido, el subcontratista, a mrito del
nuevo contrato, puede adquirir derechos y obligaciones iguales o ms limitados, pero no mayores. La
modificacin puede ser cuantitativa pero no cualitativa.
183
Siempre que, claro est, fuera concluido vlidamente y no mediara alguna ineficacia dependiente de la
falta de presupuestos o requisitos en general.
184

La revisin por el Poder Legislativo se opera mediante la llamada legislacin de emergencia. La

revisin por el Poder Judicial encuentra cauce en el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071) y en la
excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198).

a la ineptitud para reglar sus derechos, lo revean; si pueden extinguirlo de comn

acuerdo (art. 1200), pueden tambin, sin lugar a dudas, revisarlo.
La revisin consiste en el anlisis de las estipulaciones convenidas, previa
interpretacin e integracin, y su consideracin a la luz de determinados criterios o
pautas, para concluir mantenindolas o modificndolas 185, o bien, lo que es an ms
grave, resolviendo el negocio.
La revisin contractual puede basarse en principios de carcter general o bien en
consideraciones de carcter concreto.
Entre los primeros encontramos al abuso del derecho (art. 1071), apreciado en su
concepcin objetiva: fin econmico o social del derecho, buena fe, moral y buenas
costumbres; el abuso es una causa legtima de paralizacin del derecho que se ha
desviado, en su ejercicio, de sus fases regulares; de all que autorice a un contratante a
solicitar la revisin, tendiente a la modificacin o bien a la resolucin del negocio.
Entre las consideraciones de carcter concreto, con fundamento subjetivo, objetivo o
mixto, encontramos en el derecho civil dos textos que autorizan la revisin por el juez:
El art. 2056, segn el cual los jueces podrn moderar las deudas que provengan de los
juegos permitidos por el art. anterior, cuando ellas sean extraordinarias respecto a la
fortuna de los deudores; y
El art. 1198, 2 parte, segn el cual se pueden alterar los efectos del contrato a fin de
mejorarlos equitativamente o bien llegar a su resolucin, en caso de sobrevenir una
excesiva onerosidad.
2- FUNDAMENTOS DE LA REVISIN CONTRACTUAL.
La revisin del contrato, en especial la originada en la alteracin de las cuestiones
consideradas al celebrarlo, como resultado de una excesiva onerosidad sobreviniente,
puede fundarse en razones subjetivas, que valoran la intervencin de la voluntad en el
contrato, o bien en razones objetivas que refieren a la equivalencia de las prestaciones.
Entre las teoras subjetivas destacamos:
Teora de la presuposicin.- Desarrollada por WINDSCHEID, caracteriza a la
presuposicin como una condicin no desarrollada, una limitacin a la voluntad
que no ha logrado alcanzar en el acto jurdico el desarrollo suficiente para que se
pueda considerar como una condicin. De donde la voluntad negocial slo tendr
validez para el caso, que el declarante considera cierto, de que exista o aparezca una
determinada circunstancia. Si esta presuposicin no se realiza, las consecuencias
jurdicas correspondern a la voluntad declarada pero no a la voluntad verdadera.
Teora de la base del negocio jurdico.- Fue formulada por Oertmann, quien habla de la
base del negocio jurdico, que es lo que una de las partes piensa respecto de la
existencia, subsistencia o aparicin de ciertas circunstancias. Condicin implcita
del negocio, cuya modificacin substancial autoriza la supresin de los efectos
jurdicos, por la va de una revisin judicial. Las circunstancias que dan base al
contrato deben ser notorias en la estructura externa del negocio.
Entre nosotros, la presuposicin como base del negocio jurdico, con un alcance
predominantemente subjetivo, ha sido expuesta por FORNIELES y por ORGAZ. Para el
185

La mera modificacin de las clusulas, para adecuarlas a la voluntad de las partes o restablecer el
equilibrio retorno a la equidad- se compadece con el principio de conservacin del contrato.

primero, v. gr., todo contrato presupone un estado de cosas normal, que ha sido
computado por los contratantes, consciente o inconscientemente al hacer sus clculos.
Contratar es prever los cambios y fluctuaciones normales en el medio social; pero si un
suceso extraordinario e imprevisible suscita un cambio de magnitud desmesurada que
trastorna la economa que era la razn de ser del contrato, se presenta un hecho nuevo
que origina un contrato distinto. De donde, por la va de interpretacin de la efectiva
voluntad contractual, puede el juez rescindir el contrato primitivo o modificar sus
condiciones.
Entre las teoras objetivas destacamos:
Teora de la reciprocidad o equivalencia de las prestaciones.- Estima nsito en
ciertos contratos bilaterales y unilaterales onerosos- el elemento de la
equivalencia; o sea que debe existir en determinados contratos un equilibrio en
las relaciones, no slo al momento de la estipulacin 186 sino tambin en el
momento de cumplimiento de cada una de las prestaciones 187.
Teora de la funcin econmica y social del contrato.- Fundamenta la revisin en la
exigencia de conservacin de la economa general del contrato, que comprende,
adems de la equivalencia de las prestaciones, el conjunto total del contrato,
prescindiendo de toda confrontacin entre las prestaciones 188.
3- LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE TEORA DE LA IMPREVISIN.
Con la ley de reformas N 17.711 se ha incorporado al ordenamiento civil el principio
de revisin de los contratos, sobre la base de la excesiva onerosidad sobreviniente.
Dice el art. 1198, en su 2 parte: En los contratos bilaterales conmutativos y en los
unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin
a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del
contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva
onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los
contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar los efectos ya cumplidos.
No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en
mora . La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los
efectos del contrato.
A) Antecedentes.
La frmula receptada en el art. 1198 reconoce como antecedente la recomendacin
aprobada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. La misma se origin en
una ponencia presentada por MOSSET ITURRASPE que, a su vez, cont con las
disidencias de RISOLA, GUAGLIANONE, ABELENDA y VERNENGO PRACK.

186

El equilibrio inicial entre las prestaciones est defendido por la lesin (art. 954). Ahora consideramos
el desequilibrio sobreviniente, al cual pone remedio el art. 1198, 2 parte.
187

Esta teora ha sido defendida por GIORGI y BARSANTI, en ITALIA, por MAURY, en Francia, por
KRCKMAN en Alemania, por COSSIO, MASNATTA y CASIELLO, entre nosotros.
188

Esta teora encuentra adeptos en la doctrina italiana, pudiendo citarse a PINO, DE MARTINI, etc.

El otro antecedente lo encontramos en las normas contenidas en el Cdigo Civil de

Italia, bajo el acpite De la excesiva onerosidad, arts. 1467 a 1469 189.
Pero es necesario puntualizar que nuestros tribunales venan de tiempo atrs, en
seguimiento de las enseanzas de la doctrina nacional, haciendo uso del reajuste o de la
resolucin contractual, en presencia de casos de grave alteracin del equilibrio de las
prestaciones.
B) mbito de actuacin.
La revisin por excesiva onerosidad no alcanza a todos los contratos 190. Se aplica a los
contratos bilaterales, sean conmutativos o aleatorios, y a los unilaterales onerosos,
siempre que la ejecucin sea diferida o bien continuada.
Respecto de los contratos aleatorios, que estn incluidos, se deja constancia que la
excesiva onerosidad debe producirse por causas extraas al riesgo propio del contrato.
As, p. ej., en el contrato de renta vitalicia, el lea propia del contrato es la duracin de
la vida de las partes, pero no lo es cualquier otra circunstancia que pueda agravar
desmedidamente la prestacin de una de ellas.
Adems de los contratos a ttulo gratuito, se excluyen, asimismo, los contratos de
ejecucin inmediata, o sea aquellos cuyos efectos se desencadenan luego de la
celebracin, sin solucin de continuidad, cuando esa ejecucin sea a la vez instantnea.
Pero si el contrato, no obstante ser de ejecucin inmediata, fuera de aquellos que no se
agotan en una ejecucin nica, denominados de ejecucin continuada o de tracto
sucesivo, se aplicar la revisin por excesiva onerosidad sobreviniente; igual solucin se
aplica si se le incorpora un plazo suspensivo, difiriendo la produccin de sus efectos.
Lo esencial es pues la presencia de la impronta del tiempo en la vida del contrato,
puesto que durante ese tiempo habrn de ocurrir los eventos extraordinarios e
imprevisibles que son presupuestos fcticos de la revisin.
C) Requisitos.
Para que proceda la revisin judicial, que puede conducir a la resolucin o al reajuste
contractual, son necesarios los siguientes requisitos: a) La ocurrencia de sucesos
extraordinarios e imprevisibles; b) Su incidencia sobre la prestacin debida,
volvindola excesivamente onerosa; y c) La falta de culpa o mora de parte del
perjudicado titular de la accin:
a) La ndole de los acontecimientos, extraordinarios y a la vez imprevisibles, pone
a buen resguardo la seguridad de los contratos y evidencia que el remedio
previsto es de excepcin. Un hecho ser extraordinario cuando se aparte del
curso natural y normal de las cosas, cuando no acostumbra a suceder (art. 901 a
contrario sensu). Un hecho ser imprevisible cuando las partes no lo han podido
prever, an empleando la debida diligencia.
b) La incidencia sobre la prestacin debida, tornndola excesivamente onerosa en
perjuicio de una de las partes, es lo que caracteriza al instituto. Desentraar
cuando ser excesiva la mayor onerosidad provocada en la prestacin, es
189
190

Se excluyen los contratos gratuitos. LLAMBAS ha dicho que no se justifica que al deudor gratuito se
lo trate pero que al deudor oneroso, abogado por su incorporacin al precepto legal. Para MOSSET
ITURRASPE la exclusin es razonable por entender que en la fundamentacin de la revisin priva el
criterio objetivo de la reciprocidad de las prestaciones.

cuestin de hecho librada al criterio de los jueces en cada caso concreto

sometido a su decisin.
c) Por ltimo, se requiere que los hechos causantes de la desproporcin en las
prestaciones no hubieren ocurrido por culpa del deudor perjudicado o cuando
ya estaba constituido en mora. Ahora bien, debemos tener presente que el estado
de mora debe ser imputable al deudor (art. 509), de donde si el retardo en el
cumplimiento se hubiese originado en la excesiva onerosidad ya sobrevenida, no
puede afirmarse que sea imputable ni que, por ende, exista mora.
D) Efectos.
Hemos anticipado, una y otra vez, que la excesiva onerosidad sobreviniente acuerda al
deudor perjudicado una accin por revisin del contrato, que puede conducir a su
modificacin o a su resolucin, siendo susceptible de esgrimirse por va de excepcin.
MOSSET ITURRASPE no cree que el art. 1198 acuerde al perjudicado de manera exclusiva
una accin o excepcin por resolucin del contrato y que, por el contrario, la revisin
sea un derecho que slo puede ejercer el contratante beneficiado.
Si bien es cierto que la ley habla de resolucin solamente, no niega la revisin o
modificacin y, ms an, se la concede al beneficiado. La extincin del contrato, por
la va de la resolucin, importa un remedio mayor que debe, por lgica, encerrar otro
menor, como es la modificacin. Conceder la resolucin y negar la modificacin
contradice el principio superior de conservacin del contrato. Y, finalmente, no es
razonable colocar al beneficiado como rbitro de la subsistencia o extincin del
contrato y negar igual derecho al perjudicado, puede ste ltimo tener inters en que
el contrato vuelva a la equidad y no en que se extinga.
La revisin puede ser pedida tambin por el demandado por resolucin, el
beneficiado, ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. Esta
modificacin del contrato, para MOSSET ITURRASPE, tiene como finalidad restablecer la
situacin de equilibrio originaria; Llambas habla de procurar una reparticin
equitativa del riego sobrevenido.
La ley habla correctamente de resolucin, pues la extincin se produce ante el devenir
de un hecho futuro e incierto y acta con efectos retroactivos, salvo en los contratos de
ejecucin continuada, en los cuales no alcanzar a los efectos ya cumplidos.
E) La clusula de exclusin.
Se discute si es vlida o no, la clusula por la cual las partes excluyen la posibilidad de
accionar por revisin.
Para LLAMBAS es incuestionable la validez del pacto de renuncia al eventual derecho
de hacer valer la rescisin del contrato; para MASNATTA, si bien el art. 1197 valida
este tipo de clusulas, con la incorporacin de los principios de la buena fe y el abuso de
los derechos, los lmites a la libertad contractual en la materia resultan ms precisos.
MOSSET ITURRASPE entiende, por su parte, que es necesario formular algunos distingos:
a) Si las partes aluden concretamente a los posibles hechos configurativos de la
excesiva onerosidad, quiere decir que son previsibles y, en consecuencia, no es de
aplicacin el art. 1198, la clusula es vlida.
b) Si las partes aluden genricamente a los hechos desencadenantes de la onerosidad
(cualquiera se la causa o bien provenientes de cualquier hecho, etctera) o se
limitan a excluir la revisin, lisa y llanamente, la clusula de exclusin no tiene
valor alguno.

Este autor arriba a dicha concluye optando por la invalidez de la clusula de exclusin, a
mrito de las siguientes razones:
a) Lo dispuesto en la teora general del contrato, salvo disposicin expresa o tcita en
contrario, es de orden pblico;
b) Los fundamentos del instituto, antes recordados, son obstculos para la admisin de
semejante renuncia.
c) La situacin es similar a la originada por la lesin, existiendo acuerdo en esa
hiptesis, para interpretar que las acciones de nulidad o reforma son
irrenunciables; y
d) Si bien el art. 513 valida la clusula de responsabilidad ante el caso fortuito o fuerza
mayor, se refiere a los casos fortuitos ordinarios o comunes, a aquellos eventos que
razonablemente pueden preverse y asegurarse, no a los extraordinarios.
Seccin IV.
1- VICISITUDES E INEFICACIA DEL CONTRATO.
Como culminacin del tema efectos del contrato trataremos de dar una idea acerca de
las vicisitudes que pueden sobrevenir al negocio despus de su formacin, ya sea
modificndolo, extinguindolo o bien sustituyndolo por otro negocio 191.
Nos referiremos tambin a la ineficacia negocial en sentido amplio, comprensiva de la
ineficacia dependiente de la invalidez del contrato como tal y de la originada en la falta
de presupuestos o requisitos 192.
2- INEFICACIA POR INVALIDEZ DEL CONTRATO.
Constituye una sancin legal que priva de sus efectos propios a un contrato, en virtud
de una causa existente en el momento de su celebracin. Se trata de defectos inherentes
a la estructura del contrato que producen un estado originario de muerte, en el caso
de la nulidad, o bien un estado de enfermedad que puede conducir a la muerte, en el
caso de la anulabilidad 193.
Ya hemos hablado de la conversin del negocio nulo, instrumento de conservacin del
negocio, concedido por la ley, para atribuir una eficacia distinta, reducida o, en todo
caso, compatible con el intento negocial 194.
Los contratos nulos o anulables de nulidad relativa pueden ser expurgados por
confirmacin (art. 1058) o sea por un acto jurdico que hace desaparecer los vicios de
que adolecan y en razn de los cuales eran pasibles de nulidad (art. 1059).
Se discute en doctrina si la nulidad puede equipararse a la inexistencia. Hay
coincidencias en la formulacin del siguiente distingo: el contrato inexistente es un no
191

Para MESSINEO, bajo el nombre genrico de vicisitudes del contrato se recogen aquellas
circunstancias y aquellos eventos que pueden influir sobre la suerte del mismo, ya sean coetneas a su
nacimiento, ya sobrevinientes. Para CARIOTA FERRARA, en cambio, los vicios o faltas concernientes al
negocio desde su nacimiento, que provocan la inexistencia, nulidad o anulacin, etc., quedan fuera del
campo de las vicisitudes, pues en ellas se halla nsita la idea de un quid novi.
192

Preferimos hablar de ineficacia en sentido amplio, que abarca tanto los hechos inherentes a la
estructura del negocio, que suponen una condicin de invalidez, como los extraos a dicha estructura que
aparejan una estricta ineficacia en los efectos.
193
BARBERO.
194

SANTORO PASSARELLI.

contrato por faltarle la materia necesaria para su perfeccionamiento (as, v. gr., el

contrato del cual se ha hecho la oferta pero no se ha dado la aceptacin); el contrato
nulo, por el contrario, rene esa materia pero con vicios o defectos 195.
3- INEFICACIA POR FALTA DE PRESUPUESTOS O REQUISITOS.
Es la ineficacia en sentido estricto o simple ineficacia, no dependiente de la invalidez
del negocio. El contrato es vlido, pero por razn de hechos extraos a su estructura
queda privado de producir algunos de sus efectos o todos sus efectos, sea entre las
partes o bien respecto a terceros 196.
La ineficacia puede ser originaria, o sea, contempornea a la celebracin del contrato o
bien provenir de un hecho posterior a su celebracin: ineficacia subsiguiente.
Los presupuestos o requisitos de eficacia pueden provenir de la voluntad de las partes
(condicin, plazo y cargo) o de la ley, impuestos por el ordenamiento jurdico. A los
requisitos legales de eficacia se les suele llamar conditio iuris o condiciones jurdicas.
A) Inoponibilidad.
Un negocio eficaz entre partes puede no serlo respecto de terceros o de algunos terceros.
La ineficacia establecida por la ley para proteger a terceros asume el nombre de
inoponibilidad. As, por ejemplo, la enajenacin de una cosa embargada, si bien es
vlida entre partes, es inoponible al embargante, que puede desconocer la transmisin
realizada y considerar el bien como existente en el patrimonio del embargado (arts. 736,
1174 y 1179); es tambin el efecto de la revocacin de los actos del deudor como
consecuencia de la accin pauliana o de fraude, que slo alcanza (ser slo
pronunciada en el inters) a los acreedores que la hubieren pedido y hasta el importe
de sus crditos (art. 965).
B) Suspensin.
La ineficacia originaria del contrato para las partes no puede ser sino transitoria, y en
relacin a un acontecimiento futuro que haga el negocio eficaz o lo vuelva
definitivamente ineficaz, ya que, como afirma SANTORO PASARELLI, no puede haber
un negocio vlido destinado ab origine a permanecer ineficaz 197.
Esta ineficacia originaria o eficacia suspendida puede provenir de requisitos de eficacia
voluntarios, como la condicin suspensiva y el plazo suspensivo, o bien de requisitos
legales, como ocurre con la falta del poder representativo en los contratos concluidos en
nombre de otro (art. 1161) o con la falta de observancia de las cargas fiscales.
En un contrato bajo condicin suspensiva la mera celebracin o perfeccionamiento no
crea la relacin jurdica a que el acto se dirige sino slo a una pre-relacin; el
nacimiento de la relacin definitiva y exigible queda subordinado al eventual
cumplimiento de un hecho futuro e incierto 198. Aqu la ineficacia se trasunta en el no
195

Para MOSSET ITURRASPE, en el campo contractual, el distingo conceptual carece de alcances prcticos.
196

El contrato nulo es tambin un contrato ineficaz, entre partes y frente a terceros, desde su celebracin; el
anulable es eficaz hasta la sentencia que lo destruye. Uno y otro, son eficaces frente a terceros
adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso (art. 1051).
197
Sera ilgico pensar en un negocio vlido pero ineficaz de manera originaria y perpetua. De all que la
ineficacia originaria agrega SANTORO PASARELLI- es ms bien una eficacia suspendida.
198

Es LPEZ OLACIREGUI quien se expresa con tanta claridad y elocuencia.

nacimiento de la relacin definitiva y exigible. En el contrato bajo plazo suspensivo, por

el contrario, el otorgamiento hace nacer de inmediato y en forma irrevocable la relacin
jurdica, pero esa relacin no es exigible sino tras el vencimiento de un cierto lapso.
La ineficacia, en este caso, alcanza slo a la no exigibilidad.
C) Resolucin.
Anticipamos que la ineficacia puede ser, adems de originaria, subsiguiente, por
provenir de un hecho posterior a la celebracin del contrato.
El hecho posterior pone fin al contrato, por su mera ocurrencia o por autoridad de una
de las partes o por decisin judicial, y de all que acarree la ineficacia del mismo y, por
ende, la de la relacin jurdica de l nacida.
Las circunstancias de las cuales depende la resolucin pueden ser voluntarias o legales;
son futuras, suponen el factor tiempo, y a veces est presente el factor incertidumbre.
El contrato una vez celebrado produce sus efectos normales, pero con la especial
caracterstica de que las consecuencias, relaciones jurdicas, no tienen n cariz definitivo
sino provisorio, en cuanto la consolidacin irresoluble de las mismas depende del no
cumplimiento del evento futuro. Cumplido se resuelve el contrato ex tunc,
retroactivamente, volviendo las cosas a su estado inicial, al menos entre partes y salvo
los efectos ya cumplidos en los contratos de ejecucin continuada o tracto sucesivo 199.
Entre las circunstancias voluntarias aptas para producir la resolucin citamos:
Condicin resolutoria.- Subordina a un hecho futuro e incierto la resolucin de un
derecho adquirido (art. 553). Los caracteres son: futuridad e incertidumbre. La
ocurrencia del hecho (cumplida la condicin resolutoria art. 555-) despliega por
s el efecto resolutorio, sin necesidad de declaracin o sentencia. Las partes
debern restituirse lo que hubiesen recibido en virtud de la obligacin (art. 555).
No cumplida la condicin resolutoria se consolida la relacin jurdica.
Plazo resolutorio.- Subordina a un hecho futuro y necesario la resolucin de la
exigibilidad de una obligacin (art. 569). Los caracteres son: futuridad y
necesariedad. El vencimiento del plazo pone fin a la exigibilidad de la relacin
jurdica. Los efectos ya cumplidos quedan firmes; sus consecuencias se proyectan al
futuro, ex nunc.
Pacto comisorio expreso.- Autoriza a la parte cumplidora, ante el hecho futuro e
incierto que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas, a
optar por la resolucin del contrato, declarando su voluntad en tal sentido y
comunicndola a la incumplidora (art. 1204, 3 ap.) 200. La resolucin acta con
efectos retroactivos, ex tunc, entre partes; salvo los ya cumplidos, en los contratos de
ejecucin continuada o tracto sucesivo.
Entre las circunstancias legales aptas para producir la resolucin mencionamos:
a) Pacto comisorio implcito o tcito.- Al igual que el expreso, autoriza a la parte
cumplidora por voluntad de la ley- ante el hecho futuro e incierto: que la
prestacin no sea ejecutada por el deudor, a la resolucin del contrato por alguno de
199

La ineficacia entre partes, con efectos retroactivos, a partir de la ocurrencia del hecho futuro, es la
caracterstica de la resolucin y lo que la distingue de otras vicisitudes extintivas como la rescisin y la
revocacin.
200
La parte cumplidora tiene siempre la posibilidad de optar: por exigir a la incumplidora la ejecucin de
sus obligaciones con daos y perjuicios, o declarar su voluntad de resolver (art. 1204, 4 ap.).

estos procedimientos: 1) requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin

en un plazo no inferior a quince das, so pena de resolucin por pleno derecho; y 2)
accionar judicialmente por resolucin del contrato, en cuyo caso recin operar la
resolucin a partir de la sentencia firme.
b) Imposibilidad de cumplimiento.- La imposibilidad resulta de un hecho posterior al
contrato y no imputable a las partes; produce la resolucin del contrato. La
obligacin se extingue cuando la prestacin que forma la materia de ella, viene a ser
fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor (art. 888). La prdida de la cosa
debida, segn el art. 891, se produce en tres situaciones: 1) Cuando la cosa ha sido
destruida completamente; 2) Cando la cosa ha sido puesta fuera del comercio; y 3)
Cuando se la ha hecho desaparecer y no se sabe dnde se encuentra.
c) Excesiva onerosidad sobreviniente.- Como ya lo hemos visto, es sta una causal de
resolucin. La particularidad de este instituto consiste en la posibilidad, acordada al
demandado beneficiado, de impedir la resolucin ofreciendo mejorar
equitativamente los efectos del contrato.
D) Arrepentimiento.
Se ha sostenido, en la doctrina nacional, que la sea, seal o arras penitenciales (art.
1202) que acuerdan a las partes la facultad de arrepentirse, perdiendo el importe de la
seal quien la dio, y devolvindola con otro tanto quien la recibi, significan un
verdadero pacto resolutorio 201.
Segn MOSSET ITURRASPE, el arrepentimiento de cualquiera de las partes que permite la
seal o arras no debe incluirse entre las causas de resolucin, si bien es cierto que priva
al contrato de sus efectos, produciendo una ineficacia posterior a su celebracin.
El arrepentimiento, a diferencia de la condicin, es opcional; y, distinguindose del
pacto comisorio, se acuerda a quien no quiere cumplir el contrato, limitando los daos y
perjuicios exigibles por la otra parte.
4- VICISITUDES EXTINTIVAS.
Omitimos considerar ahora las vicisitudes modificativas, tanto de la relacin jurdica
como del contrato, entendiendo por tales las clusulas o el contrato posterior destinado
a modificar el primitivo contrato.
Nos ocuparemos s de aquellos hechos que ocurridos durante la vida del contrato
producen su destruccin, por voluntad de una o de ambas partes contrayentes.
A) Revocacin.
Dice el art. 1200: ... y pueden tambin (las partes) por mutuo consentimiento revocar
los contratos, por las causas que la ley autoriza 202.
La doctrina, pese al texto transcripto, est de acuerdo en sostener que no es el mutuo
consentimiento el que se necesita para revocar un contrato, pues lo caracterstico de la
revocacin es la extincin por voluntad de una sola de las partes.

201

As lo entienden MACHADO, COLMO, FARINA, REZZNICO y RISOLA.

Los defectos que pueden anotarse en este precepto son: a) la revocacin es extraa al mutuo consenso;
b) funciona ad libitum, cuando las parte lo quiere o slo cuando est autorizada por la ley.
202

Quien revoca retrae su voluntad originaria, que concurri a dar nacimiento al negocio,
y ocasiona la cesacin de los efectos desde ese momento o sea ex nunc. Las
consecuencias ya producidas quedan firmes entre partes y frente a terceros 203.
La ndole unilateral del contrato, por producir obligaciones a cargo de una sola de las
partes, es la que ha movido al legislador a autorizar la revocacin. As en los contratos
de depsito voluntario y de comodato (art. 2226, inc. 3 y art. 2283); en la donacin
(arts. 1848); en el mandato (arts. 1963, inc. 1, 1970 y conc.).
La irrevocabilidad de los negocios revocables es de excepcin. El art. 1977 la admite
para el mandato siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en
razn de un inters legtimo de los contratantes o de un tercero; deja a salvo la
posibilidad de revocar mediando justa causa.
B) Rescisin.
Comienza diciendo el art. 1200: Las partes pueden por mutuo consentimiento
extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se
hubiesen transferido....
Se trata de la posibilidad de extinguir relaciones jurdicas creditorias y reales no de
retirar los derechos reales- por un nuevo contrato; sobre la base de un contrarius
consensus o contraruis disensus (distracto); se destruye lo que antes se construy.
Por mutuo acuerdo, por un nuevo contrato, se rescinden las relaciones jurdicas antes
creadas de all en ms, para el futuro, sin alterar los efectos ya producidos, ex nunc.
Al lado de esta rescisin convencional la doctrina predominante ubica la rescisin
unilateral, por iniciativa de una de las partes, en aquellos casos en que la ley as lo
permiten de un modo expreso o lo han estipulado los contratantes.
Son supuestos de rescisin unilateral, por voluntad de la ley: los previstos en los arts.
1602 y 1604, para la locacin de cosas; 1638, para la locacin de obra; etctera 204.
-Bolilla VISeccin I.
1- RESPONSABILIDAD CIVIL.
El concepto de responsabilidad es nico en el Derecho civil, cualquiera sea la fuente
que la origine. Participa de una naturaleza nica, sobre la base de presupuestos
comunes, no obstante existir matices diferenciales.
MOSSET ITURRASPE la define de modo descriptivo- como el conjunto de normas que,
como sancin, obligan a reparar las consecuencias daosas, emergentes de un
comportamiento antijurdico, que es imputable, fsica o moralmente a una persona.
Debe distinguirse de la responsabilidad moral puesto que sus fines coinciden slo
parcialmente. La nocin de dao y la preocupacin por la reparacin desempean, en la
responsabilidad jurdica, un papel muy distinto al que representen en la responsabilidad
moral.
203

La revocacin tiene su campo de accin ms importante en los negocios unilaterales, perfectos por la
voluntad de una sola parte: revocacin del testamento, del poder, de la oferta, etctera.
204

Para algunos autores, no obstante la apariencia, la rescisin es siempre convencional, ya que debe
entenderse que la parte contra la cual se hace valer haba de antemano dado su consentimiento para el
caso de que ocurriese el hecho en el cual dicha rescisin se basa.

Debe distinguirse asimismo, de la responsabilidad penal. No es suficiente sealar que

mientras la sancin civil es reparadora, la penal es represiva: es preciso ubicar a la
indemnizacin lejos de todo deseo de vindicacin, tratando que guarde relacin
necesaria con el perjuicio sufrido; y que el moderno Derecho penal pone en tela de
juicio las ideas de retribucin y punicin, y tiende a sancionar medidas de seguridad,
tratamientos curativos o penas que realmente tengan utilidad.
2- FUENTES DE RESPONSABILIDAD.
El Cdigo Civil contiene disposiciones aplicables a todas las especies de
responsabilidades (arts. 896 a 943), normas generales para la responsabilidad
contractual (arts. 506 a 512 y 519 a 522) y para la emergente de actos ilcitos (arts. 1066
a 1083 y 1096 a 1136) 205 y, finalmente, normas especficas para distintas figuras
contractuales y para determinados actos ilcitos.
Este mtodo ha llevado a la doctrina a clasificar la responsabilidad en contractual y
extracontractual. Sin embargo, es preciso sealar que los contratos y los actos ilcitos
no son las nicas fuentes de responsabilidad, pudiendo agregarse las siguientes:
La nacida de la violacin de obligaciones legales (v. gr., arts. 367 y 458).
La nacida de la no restitucin del enriquecimiento injustificado.
La emergente del incumplimiento de una obligacin nacida de voluntad unilateral
(art. 1150, 2 parte).
La que le incumbe al gestor de negocios ajenos (art. 2291 y ss.) y al dueo del
negocio (arts. 2302 y ss.).
La fundada en razones de equidad (art. 907, 2 parte).
La originada en el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071).
Para MOSSET ITURRASPE es ms correcto afirmar que nuestro Cdigo Civil no ha
distinguido la responsabilidad en contractual y extracontractual, sino que ha
diferenciado: responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y responsabilidad
por actos ilcitos.
3- PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Al introducirnos en el tema destacamos que, cualquiera fuera la especie de
responsabilidad civil, poda afirmarse la existencia de una unidad conceptual y de
presupuestos comunes.
Nos ocuparemos ahora de esos presupuestos: a) antijuridicidad; b) imputabilidad; c)
daosidad; y d) causalidad, sin perjuicio de ir destacando las particularidades que
muestra el tema central de nuestra exposicin: la responsabilidad contractual.
A) Antijuridicidad.
No se incurre en responsabilidad civil sin una conducta o comportamiento en
contradiccin con el ordenamiento jurdico.
205

Las normas generales para una y otra responsabilidad son excluyentes, sin que sea dable pretender
optar por una u otras (teora de la opcin) o bien acumularlas (teora del cmulo). La incompatibilidad
existe, asimismo, entre los restantes campos de responsabilidad (art. 1107). Este texto admite, in fine, que
el incumplimiento de las obligaciones convencionales se rija por las normas destinadas a los ilcitos
culposos, cuando degenere en delitos del derecho criminal. Es discutible admitir que en tal supuesto
exista la posibilidad de opcin.

El problema que plantea la antijuridicidad consiste en saber cundo una accin humana
contraviene al derecho. Y para ello es preciso establecer, en primer lugar, que la
oposicin que la antijuridicidad implica tiene como extremos los lmites objetivos del
derecho y, ms tarde, que la contrariedad debe buscarse tambin objetivamente, con
independencia de la culpabilidad del autor. El concepto de antijuridicidad, por ltimo,
no puede limitarse a lo formal, dado que deviene de una determinada manera de ser o
materia que es la que lo vuelve contraria al Derecho: un ataque al inters prevaleciente.
Ahora bien, para fundar la antijuridicidad material, deben elaborarse criterios rectores
que vayan ms all del mero legalismo; as lo hacen algunos autores, calificando de
antijurdico al hecho que contradice al derecho positivo y, adems, al que se opone a la
buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines de los derechos subjetivos 206.
MOSSET ITURRASPE cree, en consecuencia, que la antijuridicdad no tiene otro
paradigma que la transgresin de la norma, o mejor an, del plexo normativo, pero
puede adoptar formas diferentes y darse en planos diversos.
Al lado del acto voluntario ilcito (art. 1066), vemos el hecho involuntario ilcito (art.
907), el negocio jurdico ilcito (por ilegalidad, inmoralidad o contrariar el orden
pblico), el incumplimiento de la obligacin (arts. 505 y ss.), y el acto abusivo
(art.
1071).
La responsabilidad contractual nace del incumplimiento, entendido en sentido amplio,
del deber jurdico de dar, hacer o no hacer. El deudor, en la obligacin nacida del
contrato, debe satisfacer el derecho subjetivo del acreedor so pena en responsabilidad.
La prestacin debida por el deudor puede consistir en la obtencin de un resultado,
poner los medios para llegar al resultado o asegurar el resultado. En cada uno de estos
supuestos el incumplimiento por el deudor califica de antijurdico su comportamiento.
Existe incumplimiento cuando de cualquier modo se contraviene el deber de prestacin
derivado del contrato: incumplimiento total, cumplimiento tardo y cumplimiento
defectuoso 207.
No obstante lo dicho, el incumplimiento no constituye un acto antijurdico cuando
reconoce una causa de justificacin; as en los contratos bilaterales es admisible el
incumplimiento de una de las partes, cuando la otra no ha cumplido (art. 1201); para un
sector de la doctrina el estado de necesidad tambin justificara el incumplimiento.
El incumplimiento, por ltimo, adems de generar la obligacin de resarcir las
consecuencias daosas (art. 505, incs. 1, 2 y 3) autoriza a demandar por resolucin
del contrato o a declarar dicha resolucin por la sola autoridad del acreedor (art. 1204).
B) Imputabilidad.
No se incurre en responsabilidad civil sin una conducta o comportamiento que, adems
de ser contrario al ordenamiento jurdico, sea atribuible a una persona.
Esa atribucin o imputacin puede ser meramente fsica u objetiva (imputabilidad
material) o ser referida a una voluntad jurdica o subjetiva (imputabilidad moral).
Para el Derecho civil clsico el concepto de responsabilidad estaba ntimamente ligado,
de un modo inescindible, con el de imputabilidad moral, sobre la base de sus dos
factores: la culpa y el dolo. Ambos factores se vinculan a la operacin intelectual de
previsin, sea bajo la forma de un efectivo haber previsto (dolo) o un virtual haber
podido prever (culpa). El concepto de culpa, como factor de imputabilidad, es nico y
206

Como lo hace ahora nuestro art. 1071, para calificar al acto abusivo.

207

El primero no requiere mayores explicaciones: no se paga (art. 725); en el segundo se paga, pero fuera de
tiempo (arts. 750 y 509); y el tercero viola el principio de exactitud de la prestacin, con sus requisitos de
identidad e integridad (arts. 742 y ss.).

est dado por el art. 512 (negligencia, imprudencia o impericia); el de dolo, por la
voluntad deliberadamente desplegada a un resultado de antijuridicidad 208.
La imputabilidad subjetiva o moral, como base de la responsabilidad, la encontramos en
numerosos textos del Cdigo Civil. El art. 898, establece que slo los hechos
voluntarios son lcitos o ilcitos; el art. 900 dice que los hechos que fueren ejecutados
sin discernimiento, intencin y libertad, no producen por s obligacin alguna; etc.
Pero, al lado del principio de la responsabilidad por culpa, el Cdigo Civil admita
algunos supuestos excepcionales de responsabilidad objetiva o sin culpa:
En la responsabilidad por incumplimiento de la obligacin, la falta de discernimiento
del menor de diez aos o del demente (art. 921) no constituyen hiptesis de
inimputabilidad 209; el enajenante responde por eviccin y vicios redhibitorios an
cuando sea de buena fe.
En la responsabilidad por actos ilcitos, la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente (art. 1113(, la de los dueos de hoteles, capitanes de buques, etc. (arts.
1118 y ss), la del dueo o guardin del animal feroz (art. 1129).
La reforma de la ley 17.711, ha ampliado esa nmina con nuevos casos especficos de
responsabilidad por riesgo. Tales los contemplados en el art. 1113, 2 prrafo, por el
riesgo o vicio de la cosa, atribuida al dueo o guardin, y agregando al art. 907, un
resarcimiento a favor de la vctima del dao causado por personas privadas de voluntad.
La responsabilidad contractual se funda, bsicamente, en la imputabilidad subjetiva;
pero admite hiptesis de imputabilidad sin culpa, ya recordadas. El concepto de culpa
es, de un modo general, el objetivo del art. 512 (omisin de aquellas diligencias que
exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las
personas, del tiempo y lugar), pero, en supuestos particulares, acoge la teora de la
gradacin de la culpa: arts. 1630 a 1647, 1724, 1908, 2202 y 2266 a 2269.
Al acreedor de una obligacin contractual le basta, en ciertos casos, con demostrar la
existencia de la obligacin para accionar por responsabilidad; el deudor que alega haber
cumplido debe probarlo. En otros supuestos, la mayora, deber el acreedor probar el
incumplimiento. En ningn caso, empero, es a cargo del acreedor la prueba de la
imputabilidad subjetiva. Del mero incumplimiento surge la presuncin legal, iuris
tantum, de culpa. Si el acreedor pretende que el incumplimiento es imputable a dolo, el
cargo de la prueba le corresponde; si el deudor, por el contrario, intenta eximirse
invocando el caso fortuito o fuerza mayor, que no ha podido prever o que previsto no ha
podido evitar (art. 514) debe demostrarlo.
C) Daosidad.
No se incurre en responsabilidad civil si la conducta o comportamiento, adems de
significar un juicio de menosprecio al ordenamiento jurdico y de ser imputable a una
persona, no es causa de un menoscabo material o moral.
Habr dao dice el art. 1068- siempre que se causare a otro algn perjuicio
susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o
posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.

208

LPEZ OLACIREGUI.

209

El menor o el demente responden con su patrimonio por las consecuencias del incumplimiento,
imputables.

son

Sin dao puede darse un comportamiento antijurdico, incluso imputable, pero no se

plantea el problema de la responsabilidad civil: la sancin reparadora. No habr acto
ilcito punible aclara el art. 1167- si no hubiese dao causado u otro acto exterior que
lo pueda causar ... Lo mismo acontece con el incumplimiento contractual: slo ser
punible en el sentido de autorizar la agresin al patrimonio del deudor, cuando ese
incumplimiento sea daoso (art. 505, inc. 3 y conc.).
No es cuestin sencilla la de precisar la nocin jurdica de dao. Basta el ataque a un
inters para que exista dao? Toda lesin a un inters suficientemente cierto es dao?.
Es innegable que la responsabilidad civil gira en torno a un factor dinmico
determinante del proceso de imputacin en que ella consiste: ese factor es el dao
causado a otro. Pero ese dao, para funcionar como excitante de la imputacin, es
menester que invista una calificacin: la de se injusto.
Ahora bien, si el comportamiento daoso no es antijurdico, no se genera, en principio,
la obligacin de resarcir; por excepcin, en caso de estado de necesidad, puede el juez,
fundado en razones de equidad, condenar a reparar a aquel que result beneficiado.
Volvemos ahora a interrogarnos: basta la lesin injusta a un inters cierto para que
exista dao? 210. El problema se observa con claridad en la temtica del damnificado
indirecto, aquel afectado en sus derechos o en sus bienes como consecuencia del acto
cometido contra la vctima inmediata. Puede cualquier tercero, lesionado
indirectamente por el incumplimiento de un contrato o por un acto ilcito accionar por
daos y perjuicios? La doctrina predominante responde negativamente. No todo dao,
lesin, menoscabo o detrimento es resarcible sea sufrido por la vctima directa o
indirecta. Se exige la lesin de un inters jurdicamente protegido para poner en
funcionamiento la responsabilidad civil.
La responsabilidad contractual, por incumplimiento, obliga al deudor a resarcir todos
los daos sufridos por el acreedor, salvo aquellos que sean insignificantes: se trate de
daos materiales o morales (art. 522); sea un dao emergente o un lucro cesante; se
satisfaga un inters positivo o un inters negativo.
Se deben indemnizar los daos presentes y los futuros ciertos, no aquellos meramente
eventuales o hipotticos; los intrnsecos, originados por la privacin de la prestacin
debida y los extrnsecos o causados en los otros bienes del acreedor.
El momento para apreciar la cuanta del dao es, como regla, aquel en el que el contrato
deba cumplirse; sin perjuicio de tener en cuenta los daos ulteriores o la agravacin de
aquellos en casos particulares, como, v. gr., cuando se demanda por cumplimiento y
daos.
D) Causalidad.
La responsabilidad civil presupone, por ltimo, una relacin de causalidad entre la
conducta antijurdica y las consecuencias daosas.
Un comportamiento antijurdico cualquiera puede ser productor de consecuencias
mltiples que se suceden en cadena con innumerables reacciones interferencias. La
teora de la relacin de causalidad se propone solucionar este problema dando una
regla que permita determinar cuales son los daos atribuibles a la conducta de autor:
donde se corta el encadenamiento causal.
La incorporacin de este tema al terreno jurdico en materia de responsabilidad, es
relativamente reciente, y fue antecedida poco antes por las investigaciones de los
210

La certidumbre del dao, entendida en cuanto a su existencia misma, presente o futura, o sea que no
se muestre como puramente eventual o hipottico, es un requisito innegable del dao resarcible (ORGAZ).

penalistas; porque los civilistas han aducido muchas veces que es suficiente valerse del
sentido comn para dar respuestas al interrogante qu daos se imputan.
a) Teora de la condictio sine qua non.- A partir de las enseanzas de STUART MILL
se puso en tela de juicio la nocin de causa, considerando que es tal slo la suma de
las condiciones. En semejante lnea de ideas apareci, en el plano jurdico, la teora
de la condictio sine qua non o equivalencia de las condiciones. Segn VON BURI,
todas y cada una de las condiciones provocan el efecto, de manera que cada una de
ellas tiene funcin de causa del resultado.
Esta teora es harto criticable pues, por ejemplo, respondera de homicidio quien
infiri a otro una lesin en virtud de la cual debi ser llevado a un hospital, en el que
muri vctima de un incendio.
En virtud de las crticas recibidas, esta teora recibi nuevos aportes de varios
autores. Dentro de ellos cabe destacar a VON LISZT, quien admiti el corte de la
cadena causal cuando la supresin del movimiento corporal no hubiera modificado
en nada la produccin del resultado. FRANK, por su parte, sostuvo que debe cortarse
la cadena de condiciones cuando interfiere en ella la accin dolosa de un tercero.
Este primer sector de opinin, en definitiva y a travs de sucesivos virajes, dej de
atribuir el efecto a todas y cada una de las condiciones colocadas en un pie de
igualdad.
Se inici as un proceso de individualizacin de alguna de las condiciones para
elevarla al nivel de causa, proceso que se acentu a travs de las teoras que
analizaremos ahora:
b) Teora de la causa prxima.- En seguimiento del criterio de BACON, se atribuye el
efecto al ltimo suceso, con el cual aparece conectado de manera inmediata. Claro
est que ello puede derivar en soluciones irritantes, como en el caso de la enfermera
que aplica una inyeccin que, en realidad, contiene veneno, habiendo cargado la
jeringa de un frasco rotulado como antibitico por el laboratorio farmacutico: la
causa prxima del dao habra sido puesta por dicha enfermera (!).

c) Teora de la causa eficiente.- Este punto de vista toma vigorosamente la distincin

entre causa, condicin y ocasin. De lo que se trata aqu es no slo de caracterizar
precisamente qu es causa, sino a cul de los hechos relacionados se le asigna
categora causal.
Segn GRISPIGNI, el Derecho puede ser concebido como hecho, como norma y
como valor. Cuando se lo concibe como hecho se adopta la teora de la equivalencia
de las condiciones. Cuando se toma en cuenta la norma se alude a la causa eficiente:
es causa de un resultado lo que, genricamente, ha establecido un ordenamiento
jurdico dado. Finalmente, si se computa el valor, el intrprete se enrola en la teora
de la causalidad adecuada: es la ms justa porque toma en cuenta la condicin
humana, una de cuyas notas distintivas es la aptitud, derivada de la inteligencia, de
prever los sucesos cuando ellos se dan con cierta regularidad.
d) Teora de la causa adecuada.- Esta teora -quiz la de mayor predicamento- niega la
equivalencia de las condiciones y preconiza un criterio generalizador: el acto
humano debe haber sido, conforme a la experiencia, propio para producir el

resultado. Es decir, en general, un efecto es adecuado a su causa cuando

acostumbra a suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901).
Para determinar la probabilidad o posibilidad de un efecto segn las leyes del
mundo de la naturaleza, la teora presenta tres versiones:
1) La subjetiva, que hace un juicio de previsibilidad respecto de las condiciones
que el agente conoca o poda conocer (VON KRIES).
2) La objetiva, que toma en cuenta las condiciones que el sujeto normal (en
abstracto) debe prever (THON; RMELIN).
3) Otra posicin realiza el juicio de probabilidad segn la captacin de un hombre
muy perspicaz (TRAGER).
Los daos indemnizables, de conformidad con las normas del Cdigo Civil, no son los
mismos en la responsabilidad contractual y en la emergente de actos ilcitos. En el
incumplimiento de la obligacin se gradan las consecuencias daosas indemnizables
segn que haya mediado una mera imputabilidad subjetiva culposa o, por el contrario,
una dolosa o maliciosa.
En el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern dice el art. 520- los
que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la
obligacin, cuando fuere culposa, pues si la inejecucin de la obligacin fuese
maliciosa agrega el art. 521- los daos e intereses comprendern tambin las
consecuencias mediatas.
Observamos que la culpabilidad cumple una doble funcin: a) acta para limitar las
consecuencias resarcibles; y b) acta como elemento calificador de las consecuencias,
bajo la forma de un virtual haber podido prever y de un efectivo haber previsto.
Se deja de lado, en consecuencia, la relacin de causalidad fsica para dar cabida a
juicios de valor sobre la conducta del deudor; se confunde as causalidad con
imputabilidad subjetiva. Se subestima la persona del acreedor, interesado en una
reparacin integral de los daos sufridos, para atender a la buena o mala fe del deudor.
4- CONSECUENCIAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Anticipamos que la consecuencia de la responsabilidad civil era la reparacin del dao
causado. Esa reparacin puede ser: a) en especie; y b) en dinero.
La reparacin en especie o especfica consiste, en caso de incumplimiento de la
obligacin, en la efectiva concrecin de la prestacin esperada y, frente a la violacin
del deber genrico de no daar, en la reposicin de las cosas a su estado anterior.
El art. 505 autoriza al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, a disponer de los
medios legales a fin de que le procure aquello a que est obligado (inc. 1), o sea,
autoriza el cumplimiento forzado de la prestacin por el propio deudor renitente; y
tambin le autoriza para hacrselo procurar por otro a costa del deudor (inc. 2), o sea,
una ejecucin forzada indirecta.
El art. 1083 prev igual criterio en materia de actos ilcitos: El resarcimiento de daos
consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible,
en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar
por la indemnizacin en dinero.
5- MBITO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

La responsabilidad contractual presupone el incumplimiento de una obligacin nacida

del contrato. Este anunciado se connota con las siguientes cuestiones liminares: a) Debe
existir un contrato; b) el contrato debe ser vlido; c) de ese mismo contrato debe haber
nacido la obligacin incumplida; d) y esa obligacin debe haber sido incumplida por un
contratante en perjuicio del otro contratante.
a) Existencia del contrato.- Si el contrato no ha sido celebrado, por faltar el animus
negotii contrahendi 211 o por carecer el acuerdo de un objeto jurdico 212 no puede
generarse responsabilidad contractual. Lo mismo ocurre cuando el contrato ha
dejado de existir, por haberse extinguido.
b) Contrato vlido.- Remarcamos que no debe tratarse de un contrato nulo, pese a
parecer superfluo; es que el contrato anulable funciona, hasta ser declarado nulo,
como uno vlido, pudiendo dar origen a responsabilidad contractual.
c) Obligacin incumplida nacida del contrato.- No siempre ser sencillo conocer
cules son las obligaciones emergentes del contrato: pensemos que el contrato
obliga a los que las partes expresamente estipularon, pero se integra tambin con lo
implcitamente convenido, con las normas legales (contratos tpicos) o por las
costumbres (contratos atpicos), y con los deberes que impone la buena fe.
Reparemos en que la mera existencia de un contrato entre vctima y victimario no
permite llegar a la conclusin de que la responsabilidad, ante un dao causado, es
siempre contractual.
d) Incumplimiento de un contratante en perjuicio del otro contratante.- El autor del
comportamiento antijurdico debe ser uno de los contratantes, por s mismo, por
representante o bien por medio de sus auxiliares o dependientes. Si el
incumplimiento fuera atribuible a un tercero, no dependiente, habra que analizar si
acta o no en complicidad con el deudor: si fuera cmplice, la responsabilidad de la
parte es contractual; la del tercero se origina en un acto ilcito.
6- RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.
En el perodo de formacin del contrato, con motivo de la gestacin del mismo,
cualquiera de los tratantes puede incurrir en responsabilidad civil.
A) Extensin del perodo precontractual.
Para IHERING el perodo previo a la formacin del lazo contractual comienza con la
oferta; es la oferta, a su juicio, el primer paso hacia el contrato, luego los deberes de
diligencia in contrahendo nacen con ella.
Segn FAGGELLA la etapa precontractual se inicia antes de la oferta, en el momento en
que las partes discuten, preordenan, cambian ideas, proyectan el contrato, conciben y
elaboran las clusulas, los pactos y las condiciones, analizndolas y sintetizndolas.
Divide el perodo precontractual en dos etapas: la primera abarca las tratativas
realizadas antes de la oferta y termina con el perfeccionamiento del contrato, con la
formacin del consentimiento, o bien con la cesacin definitiva de las negociaciones por
desacuerdo.

211

Como ocurre, v. gr., en el transporte desinteresado de personas o cosas.

212

Tal cuando se asumen deberes de sociabilidad.

Para este ltimo jurista, la conducta de las partes, en ambas etapas, la anterior y la
posterior a la oferta, puede generar responsabilidad; la diferencia radica en que siendo
en una y otra distinta la intensidad de la relacin que los une, ser distinta la obligacin
de resarcir las consecuencias daosas.
MOSSET ITURRASPE, por su parte, piensa que el perodo precontractual, en nuestro
derecho, no obstante la falta de una regulacin expresa, se extiende desde las meras
tratativas hasta el cierre de las negociaciones con el logro del acuerdo de voluntades o
el fracaso de las mismas. Estando presentes los presupuestos de la responsabilidad civil,
ste autor no ve razn alguna para limitar el perodo al momento de la emisin de la
oferta o a otro cualquiera. El distingo, dentro de dicho perodo, fundado en la diversa
intensidad de la relacin a los fines del cuantum resarcible, encuentra sustento en el
criterio de previsibilidad que gobierna la responsabilidad civil 213.
B) Fundamento de la responsabilidad.
IHERING examin el problema partiendo del derecho romano y lleg a la conclusin de
que el fundamento era contractual. Pero, advertido de la incongruencia que significa
admitir una responsabilidad contractual donde no hay contrato, recurri a una ficcin: la
de considerar que, tcitamente, las partes han llegado a un acuerdo para entablar y
continuar las negociaciones en un plazo de diligencia, similar al que origina el contrato
una vez concluido 214.
Otra corriente doctrinaria funda la responsabilidad precontractual en la comisin de un
acto ilcito. Entiende que la libertad de contratar no es completa y de all que incurra en
un acto ilcito quien retracta ilegtimamente una oferta o se aparta de las tratativas 215.
El ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071) o, en concreto, el ejercicio abusivo del
derecho a no contratar, se ha invocado como fundamento de la responsabilidad
precontractual, por JOSSERAND, en Francia, y por SPOTA, entre nosotros. El jurista
argentino sostiene que la prerrogativa jurdica de vincularse o no mediante un contrato,
cuando es ejercida antifuncionalmente o sea con abuso del derecho, acarrea la
obligacin de resarcir los daos que reconozcan su causa en ese acto antifuncional.
Nadie tiene derecho a destruir agrega- el valor patrimonial de otra persona, cuando esa
lesin advino por causa de una conducta que no se cie al funcionalismo social y
econmico en el ejercicio de las facultades inherentes a nuestra esfera de libertad 216.
Por ltimo, para autores como WINDSCHEID, la responsabilidad civil precontractual se
funda exclusivamente en la ley. Su teora de la obligacin legal expresa: Es el derecho
el que quiere que quien recibe una declaracin de voluntad pueda tener confianza... 217.
C) Presupuestos.
213

Todo el que ejecuta un hecho que... ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del
perjuicio, sea con motivo de una oferta o antes de su emisin (art. 1109). No son previsibles, de igual
modo, las consecuencias mediatas que se siguen de la ruptura de las tratativas, v. gr., en el momento de
los pourparlers cuando recin se comienza la negociacin- que en momentos posteriores a una oferta,
atendiendo a los requisitos que esta exige y a la madurez que presupone en las tratativas (v. art. 902).
214

El carcter contractual de la responsabilidad tambin es defendido por FAGGELLA, SALEILLES,

DEMOLOMBE, DEMOGUE y otros.
215

As: SAVATIER, RIPERT, COLIN, CAPITANT y otros. Es la opinin dominante en el mbito nacional.
En este sentido MOSSET ITURRASPE.

216
217

El art. 1156 admite supuestos de responsabilidad precontractual fundados exclusivamente en la ley.

Para una mejor ubicacin de la responsabilidad precontractual analizaremos

brevemente sus presupuestos:
a) Antijuridicidad.- Quien se aparte en forma arbitraria e intempestiva de las tratativas,
o quien retracta una oferta sin permitir a la otra parte su diligente consideracin, se
comporta de un modo contrario al derecho.
Nos interesa saber si el comportamiento arbitrario, o intempestivo, en el perodo de las
tratativas, constituye un incumplimiento, un acto ilcito o un acto abusivo.
Los partidarios de la tesis contractualista postulan el nacimiento de diversos deberes:
explicacin, colaboracin, confianza, cuya violacin o incumplimiento acarrea la
responsabilidad precontractual. MOSSET ITURRASPE observa que, no existiendo
contrato, ni expreso ni tcito, para celebrar tratativas, no puede admitirse se originen
deberes jurdicos calificados u obligaciones.
Los corifeos de la tesis excontractualista califican al comportamiento culposo o doloso,
durante el perodo precontractual, como verdadero acto ilcito, recurran o no a los
deberes, ahora de origen legal, de confianza, explicacin y colaboracin. Para MOSSET
ITURRASPE no hay acto ilcito ya que la negativa a contratar no importa sino el
ejercicio de una prerrogativa jurdica.
Finalmente, para quienes ven un abuso del derecho de no contratar en la separacin
intempestiva y arbitraria de las tratativas, tal conducta configurara un acto abusivo, un
acto antifuncional, que no puede quedar impune. La separacin es una facultad de
ambas partes, pero, a decir de SPOTA, ha de usarse teniendo en cuenta el principio que
veda el ejercicio antifuncional de las prerrogativas individuales.
b) Imputabilidad.- La doctrina est dividida acerca de si la imputabilidad que presupone
la responsabilidad precontractual es subjetiva u objetiva.
IHERING seala ,como elemento de la responsabilidad in contrahendo, la culpa de una
de las partes, cometida en el perodo previo a la formacin del contrato. FAGGELLA, en
cambio, prescinde del elemento culpa, afirmando que la violacin del acuerdo
precontractual puede existir sin que haya dolo o negligencia: basta una separacin
arbitraria, sin causa, sin motivo, para que la responsabilidad nazca . ste autor se basa
en la idea de un contrato tcito.
Sobre la base de una concepcin objetiva del acto abusivo, MOSSET ITURRASPE
entiende que no es conditio sine qua non, para que se origine la responsabilidad
precontractual, que se demuestre la existencia de culpa o dolo en quien produce la
ruptura intempestiva o arbitraria de las tratativas. SPOTA apunta la justa aplicacin del
principio de riesgo creado, sea en la celebracin de los actos jurdicos, sea en las
tratativas conducentes a dar nacimiento a esos actos negociales.
c) Daosidad y causalidad.- No se incurre en responsabilidad precontractual si la
conducta antijurdica imputable a uno de los tratantes no produce un menoscabo
material o moral, en relacin de causalidad con aquel comportamiento.
En opinin de IHERING, la parte perjudicada por la no formalizacin de un contrato
vlido, por retractacin de la oferta, nulidad o anulacin, tiene derecho a una
indemnizacin cuyo cuantum est dado por lo que denomina inters negativo o de
confianza, consistente en el dao sufrido a raz de haber credo en la validez del
negocio, y que no hubiera padecido de haber sabido que no era vlido. En la concepcin
de IHERING, el dao negativo se contrapone al dao positivo o de cumplimiento, que
comprende todo lo que el acreedor tendra si el negocio fuera vlido.

FAGGELLA y SALEILLES, ocupndose del inters negativo de IHERING, le acuerdan un

sentido amplio: comprensivo del dao emergente y del lucro cesante, a la vez que
postulan el criterio restrictivo que lo limita al dao emergente- puesto que, a juicio de
ambos, el precontratante perjudicado slo tiene derecho a que se le indemnicen los
gastos reales efectuados con motivo de las negociaciones.
MOSSET ITURRASPE apunta que el resarcimiento, en nuestro derecho se acepte la
fundamentacin del acto abusivo o bien del acto ilcito-, debe ser integral y no limitarse
al inters negativo en el sentido de IHERING, o sea al dao emergente. Debe comprender
el resarcimiento de los daos que sean consecuencia inmediata y tambin mediata,
cuando el autor del hecho las hubiere previsto y cuando empleando la debida atencin
y conocimiento de la cosa haya podido preverlas (art. 904).
7- RESPONSABILIDAD POSCONTRACTUAL.
La responsabilidad poscontractual, al igual que la precontractual, est fuera del
contrato. sta se ubica en los momentos previos a su formacin, aqulla en los
posteriores a su extincin.
Los MAZEAUD ponen el siguiente ejemplo: El ingeniero que, rodeado de la confianza
de un industrial, su antiguo patrn, ha sido puesto al corriente por l de todos los
secretos de fabricacin y que entra al servicio de un competidor directo, a quien hace
conocer dichos secretos en beneficio de su produccin y en detrimento de su anterior
empleador, parece agregan- que debe ser condenado a abonar daos y perjuicios, an
cuando el contrato expirado no restringiera su libertad.
MOSSET ITURRASPE cree que el fundamento de esta responsabilidad poscontractual es,
asimismo, el ejercicio de una prerrogativa jurdica de modo irregular, antifuncional,
contrariando la buena fe, la moral y las buenas costumbres 218.

Seccin II.
1- LA EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.
A) Nocin.
El art. 1201 consagra la denominada exceptio non adimpleti contractus o excepcin de
incumplimiento contractual, en los siguientes trminos: En los contratos bilaterales
una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probare haberlo ella
cumplido u ofreciese cumplirlo o que su obligacin es a plazo 219.
La exceptio tiene el solo alcance de enervar la pretensin contraria, quedando agotados
sus efectos en el aserto: no cumplo porque t incumpliste antes.
B) Fundamento.
218

De acuerdo: SPOTA.
Esta disposicin, ubicada en la teora general del contrato, es coincidente con la receptada por el
art.
510, ubicado en la teora general de la obligacin. Ambos textos (arts. 1201 y 510) concuerdan, asimismo,
con el art. 1418 que singulariza el principio al contrato de compraventa, solucin particular que pudo
obviarse, teniendo en cuenta las reglas generales.
219

El fundamento de la exceptio, en cualquiera de sus modalidades (incumplimiento total o

parcial) se encuentra en la interdependencia o conexin de las obligaciones emergentes
de los contratos bilaterales (art. 1138) 220. Como dice TRABUCCHI, las obligaciones que
surgen coaligadas, perduran as durante toda la vida del contrato.
Entonces, es en la bilateralidad donde se funda el principio de ejecucin simultnea de
las prestaciones: mano a mano, trait pour trait, que tiende a posibilitar la excepcin
de incumplimiento contractual.
C) Naturaleza jurdica.
Como lo recuerda COLAGROSSO, la excepcin figura en el repertorio de las medidas de
autodefensa privada, con cierto carcter coercitivo, tendientes a salvaguardar el
equilibrio contractual 221.
En esta materia encontramos dos corrientes iniciales: a) la que afirma que la exceptio es
un requisito necesario de la accin, en cuanto no se puede demandar el cumplimiento
sin antes haber cumplido; y b) la que ve en la exceptio una verdadera excepcin o
defensa, que debe ser opuesta por el accionado demandado por incumplimiento-,
pudiendo el actor, mientras tanto, guardar silencio sobre su propia obligacin.
Predomina la consideracin del instituto como una excepcin sustancial o de derecho
sustantivo, cuya cualidad propia es la de ser un derecho contrapuesto al pretendido por
el actor. Tanto por su naturaleza como por su destino se diferencia de las meras
excepciones rituales, pertenecientes al Derecho procesal.
El derecho del actor no es negado, queda subsistente, pero se le opone otro derecho que
lo torna total o parcialmente ineficaz. De all su carcter de excepcin en sentido
estricto o excepcin dilatoria; la defensa propiamente dicha, en cambio, excluye la
existencia del derecho invocado por el actor, sin presuponer que medie un derecho
autnomo del accionado.
El demandado por cumplimiento puede, en consecuencia de lo expuesto, optar por
oponer la excepcin sustancial paralizando la accin, o bien aceptar la contienda
haciendo uso de sus defensas de fondo.
No obstante su ndole de excepcin sustancial dilatoria, la doctrina y jurisprudencia
nacionales admiten que pueda ser opuesta por va reconvencional, motivando una
contrademanda destinada a que el actor haga efectiva su prestacin incumplida.
D) Requisitos.
Para que proceda el ejercicio de la excepcin es necesario: a) que las obligaciones de
actor y demandado sean de cumplimiento simultneo; b) que el incumplimiento por el
actor revista gravedad suficiente; y c) que no pueda imputarse incumplimiento al
excepcionante.
a) Obligaciones de cumplimiento simultneo.- Este requisito se configura en la mutua
dependencia a la hora de cumplir las obligaciones nacidas en nexo de reciprocidad.
La simultnea exigibilidad no existe cuando la obligacin a cargo del actor est
sujeta a un plazo o a una condicin suspensiva.
220

Es dable destacar que las partes pueden disponer, por ejemplo, que las obligaciones nacidas del contrato,
para una y otra parte, se cumplan de manera sucesiva, una despus de la otra.
221

Salvaguardar el equilibrio dentro de los trminos resultantes del contrato.

b) Incumplimiento gravoso.- Este requisito nos lleva a distinguir: la excepcin de

incumplimiento total de la excepcin de incumplimiento parcial, defectuoso.
En la primera la excepcin procede frente al incumplimiento de la obligacin
principal, en el sentido de obligacin que guarda equivalencia o correlacin con la
que se demanda.
Nuestro Cdigo nada dice, en cambio, acerca del incumplimiento parcial, no
conforme, en una palabra, con los requisitos objetivos del cumplimiento: identidad e
integridad de la prestacin. Si bien doctrina y jurisprudencia afirman que el
incumplimiento debe asumir gravedad, es imposible sentar, al respecto, reglas
fijas de interpretacin para determinar esa gravedad. La buena fe, los usos y
costumbres, la regla moral, pautas del ejercicio regular de los derechos, orientarn a
l juez para decidir en cada caso que se le plantee.
Recordemos, para concluir con este requisito, que quien demanda por cumplimiento
tiene expedita la accin, no obstante no haber cumplido, cuando ofreciese cumplir la
prestacin a su cargo. Algunos fallos han interpretado que el solo hecho de la
demanda implica o significa que el actor est dispuesto a cumplir, por lo cual no es
necesario ni menos indispensable una manifestacin formal al respecto; otros, en
cambio, exigen que el ofrecimiento sea expreso, real, efectivo; y llegan a requerir,
algunos, que la prestacin debida por el accionante sea consignada, puesta a
disposicin del demandado por esta va.
c) Falta de incumplimiento por parte del excepcionante.- La excepcin no puede ser
alegada cuando quien la opone ha motivado el incumplimiento de la otra parte, o ha
faltado l mismo a sus obligaciones.
Si el demandado no ha prestado al actor la colaboracin necesaria para posibilitarle
el cumplimiento de la obligacin a su cargo, o no ejecuta por su culpa las
obligaciones que le competen, incurriendo en mora, no puede invocar el art. 1201.
E) Efectos.
Acogida la excepcin por el juzgador, la sentencia a dictarse puede: a) rechazar la
accin, sin que ello prejuzgue sobre los derechos en cuestin; y b) amparar la accin,
previo pago de la prestacin pendiente a cargo del actor.
La primera de las soluciones es la tradicional entre nosotros, recomendada por la
doctrina y receptada por los tribunales cuando el instituto juega como verdadera
excepcin dilatoria; cuando se hace valer como contrademanda o reconvencin nada
impide, en cambio, que el sentenciante admita ambas pretensiones.
La segunda, admitida an cuando la exceptio se esgrima como mera excepcin
substancial, resulta algo novedosa, puesto que importa un tipo de sentencia condicional
o de futuro, sin perjuicio de reconocer que se satisface la simultaneidad del
cumplimiento a la vez que se logra una importante economa procesal.
Seccin III.
1- EL PACTO COMISORIO.
A) Nocin.
El art. 1203 da la nocin en los trminos siguientes: Si en el contrato se hubiere hecho
un pacto comisorio, por el cual cada una de las partes se reservase la facultad de no

cumplir el contrato por su parte si la otra no lo cumpliere, el contrato slo podr

resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dej de cumplirlo.
El nuevo art. 1204, en su primera parte, es ms claro al referirse a la facultad de
resolver las obligaciones emergentes de ellos (los contratos con prestaciones recprocas)
en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso 222.
El art. 1374, por ltimo, nos dice que si la venta fuese con pacto comisorio, se reputar
hecha bajo una condicin resolutoria 223.
De los textos citados se desprende que el pacto comisorio autoriza a quien ejecut o
estuvo dispuesto a cumplir las obligaciones a su cargo, a tornar ineficaz el vnculo
nacido del contrato (resolucin) ante la inejecucin del deudor 224.
B) Fundamento.
El pacto comisorio es una manifestacin mayor de la mutua dependencia que media
entre los efectos de las obligaciones, que influye sobre toda la vida o desarrollo de la
vinculacin contractual y muy en particular a la hora de cumplir las prestaciones.
Los contratos se hacen para ser cumplidos, lo natural frente al incumplimiento de una de
las partes es demandar el respeto a la palabra empeada; pero muchas veces la accin
por cumplimiento no brindar al acreedor la satisfaccin de su derecho subjetivo,
sea por la insolvencia del deudor, sea por los inconvenientes de una ejecucin tarda, sea
por lo que fuere; de all que el derecho le conceda la posibilidad de optar, a su criterio,
entre una u otra va cumplimiento o resolucin- atendiendo a su exclusiva
conveniencia y siempre con la posibilidad de adicionar los daos y perjuicios
emergentes del incumplimiento.
C) Naturaleza jurdica.
Se ha dicho ya que el pacto comisorio acarrea la ineficacia de la relacin contractual;
agreguemos ahora que constituye una medida de autodefensa, dirigida, al igual que la
exceptio, a tutelar la condicin de respectiva igualdad o paridad entre las partes,
salvaguardando el equilibrio contractual.
No se trata de una sancin, ante la conducta antijurdica del deudor, ya que no requiere
la imputabilidad subjetiva y procede incluso ante un incumplimiento no culposo.
D) mbito de actuacin.
El art. 1204 comienza fijando el mbito de actuacin del pacto comisorio: En los
contratos con prestaciones recprocas.
Segn MOSSET ITURRASPE, hay una equivalencia entre los conceptos de bilateralidad y
prestaciones recprocas. Para otra corriente, el contrato con prestaciones recprocas es
la versin actualizada del contrato bilateral 225; la nueva figura comprende los
222

La doctrina nacional discute si la resolucin alcanza al contrato o a las obligaciones.

223

Tenemos que reiterar lo dicho sobre las diferencias entre condicin resolutoria y pacto comisorio,
recordadas por VLEZ SARSFIELD en la nota al art. 555: en el pacto la parte cumplidora tiene siempre la
opcin para demandar por cumplimiento o requerir la resolucin. V. arts. 1375 y 1376.
224

La resolucin, al tornar ineficaz el vnculo nacido del contrato y, por ende, el contrato mismo, libera a la
parte no incumpliente (y tambin al renitente) con la doble posibilidad de reclamar daos y perjuicios y,
por otros medios, obtener de un tercero- una prestacin idntica o equivalente. Lo fundamental es
entonces poner trmino a un mal negocio.
225
MESSINEO afirma que la terminologa prestaciones correspectivas (recprocas) y prestacin de una
sola parte alude a una fase del contrato en que entran en juego los efectos del mismo, mientras que la

caracteres tradicionales de la bilateralidad, pero al propio tiempo no olvida los efectos

del contrato: al lado de la interdependencia y reciprocidad de obligaciones se coloca la
conexin e intercambio de ventajas de prestaciones y atribuciones que las partes se
hacen mutuamente, de donde la reciprocidad en las prestaciones resulta una figura
hbrida de bilateralidad y onerosidad. Esta ltima concepcin permite extender el pacto
comisorio implcito a los contratos reales onerosos: mutuo oneroso y renta vitalicia.
En nuestro ordenamiento jurdico perdura la clasificacin en: unilaterales y bilaterales
(art. 1138) y gratuitos y onerosos (art. 1139), no siendo dable, por lo dems, confundir
ambas categoras ni darles un sentido distinto. Ms an, el nuevo art. 1198 refiere
expresamente a los unilaterales onerosos, impidiendo toda identificacin entre los
bilaterales y los onerosos. De donde no es posible, sin riesgo de desquiciar todo el
sistema clasificador, dar a la denominacin prestaciones recprocas un sentido
distinto al de bilateralidad. Si el legislador hubiera querido comprender en el art. 1204 a
los contratos reales onerosos hubiera aludido a ellos con la misma denominacin usada
en el art. 1198: unilaterales onerosos.
En cuanto a los contratos plurilaterales, no mencionados en el art. 1204, la mayora de
la doctrina entiendo que es conveniente su regulacin autnoma, a objeto de declarar
viable la resolucin slo cuando la prestacin incumplida deba considerarse esencial,
habida cuenta de las circunstancias. Otra es, en cambio, la tesitura del art. 1773, en
materia de sociedad: No realizndose la prestacin de uno de los socios por cualquier
causa que fuere, la sociedad se disolver si todos los otros socios no quisiesen
continuarla, con exclusin del socio que dej de realizar la prestacin a que se haba
obligado.
E) Requisitos para su ejercicio.
Dos son los requisitos que condicionan el ejercicio de la facultad resolutoria: a) que
quien invoque haya cumplido y ofrezca cumplir la prestacin a su cargo; y b) que el
incumplimiento, de la contraria, sea importante.
El cumplimiento por el acreedor est exigido por el art. 1203: El contrato slo podr
resolverse por la parte no culpada; quiere decir que el cumplimiento por el acreedor,
de las prestaciones que le incumben como deudor, no es bice para la resolucin, ms
an, ese cumplimiento o al menos el ofrecimiento pertinente, es requisito sine qua non
para el funcionamiento del pacto comisorio.
El incumplimiento por el deudor se desprende tambin del texto del art. 1203, cuando
expresa: si la otra no lo cumpliere, del art. 1204: en caso de que uno de los
contratantes no cumpliera su compromiso. Ahora bien, doctrina y jurisprudencia
coinciden en sostener que tanto el incumplimiento, total o parcial, como el
cumplimiento inexacto o irritual, permiten el ejercicio de la facultad resolutoria a
condicin de revestir gravedad e importancia.
El cumplimiento parcial aceptado por el acreedor (art. 742) no impide el
funcionamiento del pacto comisorio, pese a lo que, en contrario, dispone el art. 1375,
inc. 4: Si vencido el plazo del pago, el vendedor recibiese solamente una parte del
precio, sin reserva del derecho a resolver la venta, se juzgar que ha renunciado este
derecho.
La dificultad estriba, frente aun incumplimiento parcial, cuya determinacin respecto de
la gravedad o importancia queda en definitiva sometida a la apreciacin judicial, en
establecer las pautas o standars jurdicos.
terminologa bilateral-unilateral parece referirse ms bien a la fase formativa del contrato.

Se han propuesto diversos criterios para juzgar sobre esa gravedad: a) subjetivo, que
acuerda el derecho a la resolucin cuando de haber previsto el incumplimiento, la parte
contraria (acreedor) no habra celebrado el contrato; y b) objetivo, que consiste en tomar
como base el tipo de contrato en cuestin y juzgar si la interdependencia funcional entre
las prestaciones correlativas se ha visto perturbada por el incumplimiento hasta el
extremo de disminuir el inters del acreedor.
MOSSET ITURRASPE suscribe al criterio objetivo, pues entiende que valora el contenido
del contrato en concreto, prescindiendo de la voluntad inexpresada de las partes y de
toda imputabilidad subjetiva.
No puede hablarse de incumplimiento cuando es el propio acreedor el que, con su
comportamiento, impide la realizacin del pago que quiera hacer el deudor; en tal caso,
el deudor debe colocar en mora ala creedor. Tampoco hay incumplimiento jurdicamente
computable si el deudor no es constituido en mora, lo que se explica
dice
LLAMBAS- porque la resolucin se basa en el incumplimiento y sin mora no ha quedado
configurado el denunciado incumplimiento.
En caso de ser ambas partes culpables de incumplimiento, el juez apreciar la
importancia de las prestaciones insatisfechas de una y otra parte, para decidir si entre
ellas existe nexo de causalidad y la relacin de proporcionalidad necesarios para hacer
lugar o no a la resolucin y, en su caso, poner la resolucin a cargo de uno u otro de los
contratantes 226.
F) Especies de pacto comisorio: expreso e implcito.
El art. 1204, luego de la reforma introducida por ley 17.711, contempla dos especies de
pacto comisorio: a) el expreso o convencional: las partes podrn pactar expresamente
que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las
modalidades convenidas; y b) el implcito, tcito o legal, que juega an cuando las
partes nada hubieren previsto: en los contratos con prestaciones recprocas se entiende
implcita la facultad de resolver ....
La clusula resolutoria expresa no ha menester de palabras sacramentales o frmulas
determinadas; cabe atribuir ese alcance afirma HALPERN- a todas las que traduzcan
esa intencin o en las cuales aparezca manifiesta 227.
Recordemos que, de no darse alguno de los supuestos de mora automtica, el
funcionamiento del pacto comisorio requiere la previa constitucin en mora.
Las modalidades convencionalmente dispuestas no pueden facultar el ejercicio abusivo
de la clusulas resolutoria: su juego ante un incumplimiento mnimo o un cumplimiento
en algo distinto, pues ello importara exceder los lmites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres (art. 1071). Con esa inteligencia debe itnerpretarse la
expresin: alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas del
prrafo tercero del art. 1204.
El acreedor que opta por la resolucin posibilitada por el pacto comisorio expresotiene derecho al resarcimiento de los daos y perjuicios originados en el
incumplimiento.
La voluntad de resolver el vnculo contractual debe ser declarada por el acreedor y
comunicada a la incumplidora en forma fehaciente. Opera de pleno derecho desde ese
momento de la nofitifacin- sin necesidad de demanda judicial; hasta ser notificado el
226

La concurrencia de culpas debe ser tenida en cuenta: a) para admitir o no la resolucin (atento a que le
est vedado pedirla a la parte culpable y si ambas lo son ninguna podra resolver el contrato); y b) para
hacer lugar o no a la indemnizacin de daos.
227
La importancia del pacto comisorio expreso ha devenido mnima por encontrarse implcito en todos los
contratos con prestaciones recprocas.

deudor puede purgar la mora ofreciendo cumplir con ms los daos y perjuicios por el
retraso; luego de la notificacin la relacin se ha extinguido y por ende cesado su
derecho de pagar.
Asimismo cesa el derecho de pagar, pendiente la mora, si el plazo fuere esencial, por
hallarse expresa o tcitamente pactado o por depender de la misma naturaleza de la
prestacin. La prestacin, vencido el plazo, carece de inters para el acreedor, se vuelve
intil. Para MOSSET ITURRASPE, para que se produzca la resolucin, vencido el trmino
esencial y a falta de una regulacin legal- es preciso que el acreedor declare y
notifique su voluntad en tal sentido, dado que podra optar por accionar por
cumplimiento.
La clusula resolutoria implcita conduce a la extincin del vnculo contractual por un
doble camino: a) por autoridad del acreedor, sobre la base del procedimiento que la
misma norma prev (art. 1204, 2 prrafo); y b) por sentencia judicial.
A diferencia del modelo italiano, nuestro texto no contiene la aclaracin acerca de que
la intimacin se hace bajo aprecibimiento de que, transcurrido intilmente dicho
trmino, el contrato se entender, sin ms, resuelto (art. 1455, Cdigo Civil italiano); y
esa omisin motiva discrepancias doctrinarias sobre la necesidad o no del
apercibimiento. Ocurre que si nada se dice, si la intimacin al deudor para que cumpla
no contiene ni apercibimiento de resolucin ni reserva del derecho a demandar por
cumplimiento, ser el deudor renitente el rbitro de la resolucin, puesto que podr,
conforme a su conveniencia, cumplir la prestacin debida o no hacerlo provocando la
resolucin. Segn MOSSET ITURRASPE, tal apercibimiento no es necesario y la
resolucin se producir de pleno derecho, a menos que el acreedor haya dejado a salvo
su derecho a demandar el cumplimiento del contrato, en el acto del requerimiento
mismo 228.
El otorgamiento de un plazo para que el deudor renitente cumpla, es la segunda
condicin para la resolucin por autoridad del acreedor; dicho plazo de gracia debe ser
idneo para la ejecucin de la prestacin insatisfecha. Si el deudor entendiera que el
plazo es insuficiente, podra impugnarlo y ello conducira a un litigo donde el juez
tendra la ltima palabra.
Transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, se resuelve sin ms
el vnculo contractual (art. 1204, 2 prrafo). La extincin del negocio no impide
reclamar el resarcimiento de los daos y perjuicios que el acreedor hubiere sufrido.
De ah que, transcurrido el plazo, no pueda el acreedor optar por exigir el cumplimiento
ni pretender ejecutar la prestacin al deudor, con ms daos y perjuicios. La relacin se
ha extinguido.
La resolucin por sentencia judicial constituye el otro camino a disposicin del
acreedor no culpable del incumplimiento. La notificacin de la demanda implica la
puesta en marcha del derecho del acreedor a la resolucin, y obsta a al ejecucin
posterior por el deudor, no obsta que es la sentencia firme la que pone fin al vnculo.
Los efectos de la sentencia se retrotraen a la poca de promocin de la demanda 229.
G) El jus variandi.
Vimos oportunamente que el acreedor no culpable puede optar por demandar por
cumplimiento o por resolucin del vnculo: la parte que haya cumplido dice el art.
228

As se recomend por la Comisin N 7 del IV Congreso de Derecho Civil.

Cuando la parte acreedora est constituida por varias personas, la resolucin slo podr ser exigida por
todos; y si fueran varios los deudores deber demandarse a todos.
229

1204 in fine- podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones
con daos y perjuicios.
Demandado el cumplimiento del contrato, el acreedor puede variar su decisin y
reclamar posteriormente la resolucin: la resolucin podr pedirse aunque se hubiese
demandado el cumplimiento del contrato. Este derecho puede ejercerse, para un sector
de la doctrina, mientras no haya recado sentencia firme en la causa por cumplimiento;
para otro, an cuando exista sentencia firme o pasada la sentencia en autoridad de cosa
juzgada- hasta tanto no se ejecute.
Destaquemos ahora que, segn el art. 1204 in fine, no podr solicitarse el
cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin.
La solucin se justifica, no obstante que es la sentencia y no la demanda la que extingue
la relacin, segn vimos ya, porque el deudor no puede quedar sometido a las
variaciones del inters del acreedor, quien al decidir su voluntad por la resolucin debe
ponderar todas las consecuencias 230.
Seccin IV.
1- LA SEAL O ARRAS.
A) Nocin.
Se denomina sea, seal o arras, a la dacin o entrega de una cosa mueble, que puede
o no ser dinero, que una de las partes contratantes realiza a favor de la otra u otras 231.
Esa dacin o entrega puede hacerse con dos finalidades distintas: a) reforzar el
cumplimiento, ejerciendo una presin o coaccin sobre quien la recibe; y b) permitir el
arrepentimiento de cualquiera de los contratantes, el retiro unilateral, actuando como
indemnizacin de daos y perjuicios.
Constituye un efecto accidental que puede ser incorporado a los contratos bilaterales y
plurilaterales y tambin a los contratos preliminares. El momento para efectivizar la
sea es el de la celebracin del negocio o uno posterior, pero siempre previo al
cumplimiento del mismo.
B) Especies: confirmatoria y penitencial.
Cuando la sea tiende a reforzar el cumplimiento se denomina confirmatoria; cuando
se dirige a permitir el arrepentimiento se llama penitencial.
C) Las arras penitenciales en el Cdigo Civil.
Dice el art. 1202: Si se hubiese dado una seal para asegurar el contrato o su
cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato o puede dejar de cumplirlo
perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi; y en tal caso debe
devolver la seal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la seal debe
devolverse en el estado que se encuentre. Si ella fuera de la misma especie que lo que
por el contrato deba darse, la seal se tendr como parte de la prestacin; pero no si ella
fuese de diferente especie o si la obligacin fuese de hacer o de no hacer.
230

HALPERN. MOSSET ITURRASPE anota, no obstante, que la solucin receptada deja de lado el principio
cardinal: los contratos se hacen para ser cumplidos.
231

No es suficiente para que exista que se obligue una parte a entregarla, es precisa su entrega efectiva.

De donde la estipulacin de una sea, en el mbito civil, comporta un pacto de

displicencia que autoriza a ambas partes a ejercer la facultad de arrepentirse privando al
contrato de sus efectos; de ah que el arrepentimiento origine una ineficacia posterior a
la celebracin del contrato 232.
La sea, a ms de enervar la eficacia del contrato, equivale a una indemnizacin
convecnional, fijada anticipadamente por las partes, tendientes a resarcir los daos
sufridos por la contraria en caso de mediar arrepentimiento.
Los daos quedan delimitados por el valor de la sea, si se arrepiente quien la entreg,
o por el doble de ella si el arrepentido es quien la recibi; no siendo admisible
pretender: a) que no existiendo menoscabo o detrimento alguno la sea no debe
perderse o devolverse doblada; y b) que siendo los daos superiores al valor de la sea
-o al doble- debe abonarse la diferencia a fin de que la indemnizacin sea integral.
Ahora bien, si no media arrepentimiento sino incumplimiento de la obligacin, la
indemnizacin, no obstante existir la seal, se rige por los principios generales, sin
limitarse al importe de la sea.
D) Las arras confirmatorias en el Cdigo de Comercio.
Dice el art. 475 del Cdigo de Comercio: Las cantidades que con el nombre de seal o
arras se suelen entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta
del precio y en signo de ratificacin del contrato, sin que pueda ninguna de las partes
retractarse, perdiendo las arras.
En la segunda arte del artculo se prev la posibilidad de dar a las arras, por clusula
especial del contrato un carcter penitencial, por el cual les sea lcito arrepentirse y
dejar de cumplir lo contratado.
De all que la estipulacin de una sea, en el mbito comercial, fortifica el vnculo
impidiendo su ulterior disolucin por voluntad unilateral de los contratantes.
La sea confirmatoria excluye toda posibilidad de arrepentimiento, siendo esa la
diferencia fundamental con la penitencial.
Cuando el contrato se cumple se computar por cuenta del precio, si fuera de la
misma especie, y si no debe devolverse en el estado que se encuentre.
Ms difcil es decidir qu ocurre en nuestro derecho cuando el contrato celebrado con
arras confirmatoria no se cumple. Sin lugar a dudas nada obsta a solicitar la resolucin
en ejercicio de la facultad resolutoria implcita (pacto comisorio), de acuerdo con el art.
216 del Cdigo de Comercio, con ms los daos y perjuicios; asimismo, podr el
acreedor demandar por cumplimiento con los daos y perjuicios pertinentes. Pero
puede una parte, ante el incumplimiento de la otra, retirarse del contrato reteniendo la
sea recibida o exigiendo el doble de la entregada? Creemos que a falta de una
disposicin expresa que lo autorice, la seal confirmatoria no acuerda esa tercera
posibilidad; de all que deba optarse por el cumplimiento o la resolucin con daos y
perjuicios; y si los daos no existieren o fueren menores que el valor de lo entregado,
deber devolverse proporcionalmente lo recibido en sea.
E) El arrepentimiento en las arras penitenciales.

232

Las partes podrn, sin embargo, acordar a la sea una funcin diferente, sobre la base de un acuerdo
expreso o tcito destinado a ese fin. El arrepentimiento a diferencia de la condicin resolutoria- es
opcional, pudiendo las partes: cumplir el contrato, incumplir o bien arrepentirse. No es lo mismo entonces
incumplir que arrepentirse.

La voluntad de arrepentirse no precisa palabras sacramentales ni formas solemnes,

pudiendo extravertirse de manera expresa o tcita, sobre la base de un comportamiento
declarativo o de un comportamiento de hecho. Pero, siendo de interpretacin restrictiva,
no cabe admitir el arrepentimiento por implicancia o presuncialmente.
Por lo dems, la manifestacin unilateral de arrepentimiento debe ser exteriorizada en
tiempo hbil; de lo contrario, si pudiera expresarse en cualquier momento, sometera a
la parte contraria a una gran inseguridad, adems de ocasionarle demoras y tal vez
gastos intiles.
Si las partes hubieren estipulado en el contrato el trmino para ejercer el
arrepentimiento, ese ser el tiempo hbil al efecto; a falta de estipulacin sobre el
particular, la facultad puede hacerse valer: a) hasta la constitucin en mora;: y b) a falta
de mora y mediando demanda por cumplimiento, hasta la contestacin.
Es obstculo al arrepentimiento el haber optado por la ejecucin de las prestaciones a
cargo; se interpreta unnimemente que el cumplimiento del contrato, aunque fuera en
mnima parte, importa la renuncia tcita a aquella facultad. Acerca de qu es y cundo
existe principio de ejecucin, se han dividido doctrina y jurisprudencia; es innegable, no
obstante, que el usus fori ha elaborado una serie de standars jurdicos, directivas y
subdirectivas, como para establecer en qu casos existe y qu caracteres reviste 233.
F) La clusula como sea y a cuenta de precio.
Sabemos que la sea penitencial, especie adoptada por VLEZ SARSFIELD en el art.
1202, permite a las partes arrepentirse y con ello separarse del contrato; la dacin o
entrega a cuenta de precio, al significar un principio de ejecucin, constituye, por el
contrario, un obstculo al retiro unilateral y una confirmacin del negocio celebrado.
Luego, existe entre las expresiones: como sea y a cuenta de precio un claro
antagonismo; cuando se usan en forma conjunta, amalgamadas en la frase como sea y
a cuenta de precio, la clusula resulta contradictoria, conceptual y jurdicamente.
Pese a ello, la jurisprudencia ha tratado de armonizar y flexibilizar su contenido,
llegando, no sin algunas discrepancias, a acordarle una doble funcin sucesiva: vale
como pacto de displicencia hasta el comienzo de ejecucin del contrato, y durante ese
perodo cabe el arrepentimiento mediante la prdida de la sea o su restitucin doblada;
despus del principio del contrato, cesa esa virtualidad de la sea, que queda como pago
parcial, a cuenta de la prestacin debida.
La clusula a ttulo de sea, a cuenta de precio y comienzo de ejecucin no ha
merecido, en cambio, se le acuerde la doble funcin sucesiva antes mencionada; la
referencia al cumplimiento del contrato se ha juzgado decisiva para impedir el
arrepentimiento y calificarla como sea confirmatoria.
Seccin V.
1- RESPONSABILIDAD POR EVICCIN Y VICIOS REDHIBITORIOS.
Todo enajenante a ttulo oneroso es responsable, frente al adquirente, de las
consecuencias daosas emergentes de la eviccin y de los vicios redhibitorios.

233

QUINTEROS afirma que el comienzo de ejecucin debe consistir en el cumplimiento de una de las
prestaciones principales, de modo total o fraccionado o en el cumplimiento de una prestacin que
podramos llamar previa a otra y que es condicin sine qua non de una de las prestaciones principales;
como por ejemplo, la designacin del escribano para la confeccin de la escritura.

Normalmente, esta responsabilidad se presenta como una consecuencia del

incumplimiento de los deberes del deudor, posteriores a la entrega de la cosa cierta con
la finalidad de constituir sobre ella derechos reales.
Pero es indudable que el incumplimiento es un hecho posterior al contrato, que toma
origen de la no ejecucin de las prestaciones que provengan del mismo; en cambio, el
vicio que da lugar a la eviccin o a los vicios redhibitorios, es coetneo a la negociacin
misma. De ah que MOSSET ITURRASPE afirme, siguiendo a BARBERO, que la
responsabilidad originada no es cuestin de incumplimiento sino de falta de
legitimidad. El vicio desencadena la responsabilidad, cualquiera sea el comportamiento
del enajenante. Esta responsabilidad es objetiva, no derivada necesariamente de la
imputabilidad subjetiva, de la culpa o del dolo 234.
Por eviccin se entiende la turbacin o privacin que sufre el adquirente en todo o en
parte del derecho transmitido a ttulo oneroso. Etimolgicamente, significa vencido y,
con ms precisin, vencido en juicio.
Por vicio redhibitorio se entiende el defecto grave y oculto que se encuentra en la
materialidad de la cosa adquirida a ttulo oneroso.
A) Saneamiento.
Se denomina saneamiento a la accin y efecto de sanear; entendindose por sanear el
reparar o remediar una cosa. Suele emplearse en un sentido amplio, comprensivo de la
eviccin y de los vicios redhibitorios. El saneamiento vendra a ser el gnero, la
eviccin y el vicio redhibitorio sus dos especies.
Ms comnmente, se denomina saneamiento a la citacin o llamado que el demandado
en juicio est obligado a formular al enajenante, en el tiempo sealado por la ley de
procedimientos (art. 2110).
Y culminando el proceso de reparacin de los vicios en el derecho, se denomina
saneamiento o garanta de saneamiento a la obligacin de indemnizar, cuando la
defensa no fuera eficaz y recayera una sentencia desfavorable.
El vocablo tambin se emplea para indicar la accin y efecto de subsanar defectos, no
ya en el derecho u objeto transmitido, sino en el acto mismo o ttulo y an del
instrumento en que consta su existencia. As se dice normalmente: sanear los ttulos.
2- EVICCIN: CONCEPTO Y CAMPO DE APLICACIN.
Un primer concepto, ceido al significado etimolgico del vocablo, ve en la eviccin el
abandono de una cosa, al que se est obligado en virtud de una sentencia.
Una nocin ms moderna denomina eviccin a cualquier turbacin, privacin o
prdida que sufre el adquirente en el derecho transmitido 235. Funciona en todos los
contratos traslativos a ttulo oneroso 236. Es un supuesto de responsabilidad que se
presenta como efecto natural, en inters de los contratantes 237.
234

La culpa o el dolo del enajenante su mala fe- tienen como consecuencia agravar su responsabilidad
en cuanto a los daos resarcibles, como sancin por haber conocido al tiempo de la enajenacin el peligro
y no haberlo comunicado o declarado al adquirente (arts. 2123, 2176, 2103 y conc.).
235
Hablamos de derecho, en lugar de cosa, atentos a su funcionamiento en contratos traslativos cuyo
objeto son meros bienes.
236

Tambin en la donacin-gratuita cuando fuese hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era
ajena; funciona en las donaciones-onerosas: con cargo y remuneratoria, y tambin cuando se pacta la
responsabilidad (art. 2146).
237

De ah que puedan aumentar, disminuir o suprimir la obligacin que nace de la eviccin (art. 2098).

El campo de aplicacin de este instituto se ve hoy ampliado; otrora, en el derecho

romano, el vencimiento por sentencia judicial era condicin sine qua non para la
procedencia de la eviccin, situacin que hoy en da no es necesaria, al menos no para
todos los contratos.
Este distinto enfoque de la materia se traduce en una desigual metodologa, en un
tratamiento diferente de la cuestin, que va desde aquellos cuerpos de leyes donde la
eviccin es slo una de las obligaciones a cargo del vendedor en el contrato de
compraventa, hasta aquellos otros que la consideran como un efecto de los contratos a
ttulo oneroso, como un caso especial de responsabilidad por daos que se deriva de la
falta de legitimidad en el contrato celebrado.
VLEZ SARSFIELD avanz sobre la legislacin de su tiempo, al estudiar la cuestin
tanto la eviccin como los vicios redhibitorios- fuera del contrato de compraventa, pero
cay en el error de intercalarla en la consideracin de los contratos en particular, luego
del contrato oneroso de renta vitalicia y antes del depsito.
A) Modificaciones a la responsabilidad por eviccin.
La responsabilidad por eviccin, nacida de la falta de legitimidad en el derecho
transmitido, sea un derecho creditorio, real o intelectual, por la inexistencia total o
parcial de dicho derecho o bien por la existencia en menor medida, con restricciones o
cargas que lo limitan, es expuesta en el Cdigo Civil como una teora general, a partir
del art. 2089 hasta el 2117, y luego en seis captulos se la legisla en particular para la
compraventa, la permuta, la sociedad, comunidad, donacin y cesin.
Siendo una responsabilidad que no reniega del orden pblico, puede acordarse su
exclusin, aumento o disminucin (art. 2098), pero procede aunque en los actos en que
se transmiten los derechos, no hubiere convencin alguna sobre ella (art. 2097).
Es nula toda convencin dice el art. 2099- que libre al enajenante de responder de la
eviccin siempre que hubiere mala fe de parte suya; esa mala fe, o comportamiento
doloso, est dada por el conocimiento del vicio que dar pie a la turbacin, por el
enajenante, y su no comunicacin al adquirente. Este precepto impone un lmite a las
clusulas de excepcin de eviccin. Completando el alcance de la disposicin recordada,
dice el art. 2102: La renuncia a la responsabilidad de la eviccin, deja subsistente la
obligacin del enajenante, por la eviccin que proviniese de un hecho suyo, anterior o
posterior.
Una interpretacin restrictiva en cuanto a la clusula de no garanta no basta para
eliminar completamente la responsabilidad del enajenante. La exclusin o renuncia de
cualquier responsabilidad acota el art. 2100- no exime de la responsabilidad por la
eviccin y el vencido tendr derecho a repetir el precio que pag al enajenante, aunque
no los daos e intereses. Se trata de la eviccin procedente del hecho de un tercero
(tercero reclamante); la ley limita los efectos del pacto de non praestando evictione para
evitar que se mantenga un desplazamiento patrimonial privado, por la eviccin,
de causa legtima.
Pero a continuacin se mencionan tres hiptesis en las cuales el efecto de la renuncia es
ms amplio y queda descartada la devolucin del precio:
1) Si el enajenante expresamente excluy su responsabilidad de restituir el precio; o si
el adquirente renunci expresamente al derecho de repetirlo; la libertad contractual es
aqu suficiente explicacin.

2) Si la enajenacin fue a riesgo del adquirente; se ha pactado la adquisicin del

derecho a riesgo y ventura, lo cual equivale a la realizacin de un contrato aleatorio, y
si la contingencia ocurre no se podr decir que el enajenante ha transmitido un derecho
distinto al prometido.
3) Si cuando hizo la adquisicin, saba el adquirente, o deba saber, el peligro de que
sucediese la eviccin, y sin embargo renunci a la responsabilidad del enajenante, o
consinti en que ella se excluyese; esta hiptesis resulta, en rigor, redundante, puesto
que el conocimiento del peligro de la eviccin antes de la adquisicin, por el
adquirente, le priva de la posibilidad de formar cualquier reclamo, salvo que, pese a ese
conocimiento, se pacte expresamente la responsabilidad (arts. 2105 y 2106).
B) Requisitos para el funcionamiento de la responsabilidad.
La eviccin slo es concebible en los actos de transmisin de un derecho (art. 2089) y
en la divisin entre comuneros, particin de un condominio o adjudicacin de derechos
hereditarios, no siendo admisible en aquellos donde meramente se declaran o reconocen
derechos, que fueren ignorados por el legislador.
Es preciso que el adquirente (accipiens) haya recibido de su contraparte, el enajenante
(tradens), un derecho a ttulo oneroso, pues de lo contrario no podramos hablar de
ilegitimidad. Veamos cules son los requisitos para que funcione la responsabilidad:
a) Privacin o turbacin del derecho.- Habr eviccin... si el adquiriente por ttulo
oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquiri, o sufriese una
turbacin de derecho en la propiedad, goce, o posesin de la cosa 238 (art. 2091).
La privacin o turbacin puede recaer tanto en un derecho real transmitido como en uno
creditorio y, as mismo, en un derecho intelectual.
Puede originarse en la carencia total o parcial del derecho que se dijo transmitir; por lo
cual, el derecho no fue transmitido, o lo fue de manera menos plena. Esa carencia es el
germen de la eviccin, de una poca anterior o contempornea a la enajenacin.
Pero ha de tratarse de una turbacin o privacin en el derecho transmitido, pues no
habr lugar a garanta en razn de las turbaciones de hecho (art. 2091).
Puede ocurrir, asimismo, que, no obstante tratarse de una turbacin de derecho, no
engendre responsabilidad civil cuando: a) proceda de la ley; b) fuere establecida de
una manera aparente por el hecho del hombre 239; y c) sea conocida su existencia al
tiempo de la enajenacin (art. 2091 in fine).
b) Causa anterior o contempornea.- El art. 2091 expresa: Habr eviccin...y por
causa anterior o contempornea a la adquisicin.... Si la causa no exista desde el
tiempo del contrato, siendo posterior a l, ninguna responsabilidad puede imputrsele al
enajenante, quien transmiti el derecho sin vicio alguno 240.
238

Turbacin es toda pretensin, excepcin o defensa, deducida en juicio, que de prosperar determinara
la prdida total o parcial del derecho adquirido (Cm. Civ. 1 C. F., J. A., 45-475).
239
La frase resulta ininteligible, por ser la transcripcin fragmentaria de un prrafo de AUBRY Y RAU,
siendo reconstruida por BIBILONI (art. 2204 del Anteproyecto) del modo siguiente: ... Ni an en razn de
las turbaciones de derecho, procedentes de servidumbres establecidas por la ley o de las aparentes
constituidas por el hecho del hombre, con lo cual recobra sentido.
240

La palabra causa est tomada como vicio inherente al derecho que se transmite todo defecto que
vuelve ilegtimo el derecho, que hace que no exista, no sea pleno o tenga una carga que imposibilite su
ejercicio- pues ese vicio, cuando sea desconocido por el adquirente dar pie a la responsabilidad.

Un caso relativo al origen del vicio, que ha dividido a la doctrina, es contemplado en el

art. 2095: Cuando el derecho que ha causado la eviccin es adquirido posteriormente a
la trasmisin de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces estn autorizados para
apreciar todas las circunstancias, y resolver la cuestin. POTHIER, citado en la nota,
basado en que el germen del vicio ya exista al momento de la enajenacin, ensea que
es responsable de la eviccin quien transmiti el derecho; TROPLONG, tambin
recordado, argumentado con que una prescripcin comenzada no es absolutamente
anda, ella no confiere ningn derecho; niega la responsabilidad afirmando que la
Causa es posterior a la enajenacin. VLEZ SARSFIELD acepta la tesis intermedia de
MERCAD y deja en manos de los jueces la resolucin de la cuestin.
c) Sentencia judicial.- Para que haya accin por eviccin es necesario, en principio, que
la turbacin sea consagrada por sentencia; vale decir, que se promueva una
reclamacin judicial que encuentra su origen en el vicio de derecho- por el
denominado tercero reclamante y que ella sea acogida por los tribunales.
Siempre que el adquirente no pueda conservar el derecho transmitido sin tener que
consentir un sacrificio suplementario nos dice JOSSERAND- puede decirse
eviccionado, haya habido o no, para l, derrota judicial.
Un primer supuesto de ese sacrificio suplementario nos lo da el art. 2092, al acordar
la indemnizacin que por la eviccin se concede al que fuere vencido, sin necesidad de
decisin judicial que la declare, cuando se hubiese adquirido el derecho transmitido
por un ttulo independiente de la enajenacin que se hizo; o sea que para evitar la
turbacin el adquirente ha debido readquirir la misma cosa (derecho), esta vez de su
legtimo titular, sea por compra, herencia, etc. Pero si el enajenante niega la legitimidad
del ttulo posterior, alegando que la adquisicin originaria estaba libre de todo vicio,
ser necesario un juicio entre enajenante y adquirente, tendiente a dilucidar el conflicto
estableciendo cul es el mejor derecho, y slo responder el tradens cuando se
demuestre por el accipiens la existencia del vicio.
Otro supuesto se evidencia en el caso de existir hipotecas sobre el bien adquirido si el
adquirente o copartcipe no puede conservarlos sin pagar al acreedor hipotecario.
Para evitar la accin, nacida de la garanta real, el adquirente debe pagar al acreedor
hipotecario el gravamen, cuya existencia desconoca al tiempo de la trasmisin.
La existencia de cargas ocultas que el enajenante no hubiera declarado, y de las
cuales l no tena conocimiento, dan derecho al adquirente, cuando fuere obligado a
sufrirlas, a ser indemnizado (art. 2103).
Nuestro art. 2111 in fine, alude al reconocimiento por el adquirente de la justicia del
reclamo del tercero, puesta ya la demanda, sin citar de saneamiento al enajenante,
cuando, como consecuencia de ello, fuese pro esto privado del derecho adquirido.
La responsabilidad por eviccin es, en tales casos, excepcional; el simple temor a la
eviccin, por fundado que sea, no obliga al enajenante; el nico derecho del adquirente
ser el de suspender el cumplimiento de las contraprestaciones a su cargo (cuando la
ley se lo otorga art. 1425-).
Pero es indudable que una corriente jurisprudencia sostiene que para que funcione la
garanta de eviccin basta que el derecho del reivindicante sea claro e indiscutible; no
siendo necesario juicio previo ni la citacin del enajenante, si se demostrare la inutilidad
de esos extremos 241.
C) Entre quines existe la responsabilidad.
241

C. N. Civ., Sala D.

De todo lo dicho hasta aqu se desprende que la responsabilidad surge entre enajenante
y adquirente; no pueden existir dudas, asimismo, de que ella pasa a los herederos del
accipiens, que pueden ejercerla contra el enajenante o sus sucesores universales.
La solucin es la misma en cuanto a los sucesores singulares o particulares a ttulo
oneroso. Lo prescribe el art. 2096: Habr lugar a los derechos que da la eviccin, sea
que el vencido fuere el mismo poseedor de la cosa, o que la eviccin tuviere lugar
respecto de un tercero, al cual l hubiese trasmitido el derecho por un ttulo oneroso....
La primera parte termina refirindose al tercero al cual se le hubiese transmitido el
derecho por un ttulo lucrativo, expresin sin dudas redundante, puesto que antes dijo
oneroso; ms correcto sera aludir a uno no lucrativo.
De donde tambin el tercero sucesor a ttulo gratuito donatario o legatario- puede
ejercer la accin de eviccin. Lo contrario equivaldra a liberar al enajenante de toda
responsabilidad sobre la base de un hecho extrao a l, como es la existencia de una
donacin posterior, de un acto a ttulo gratuito.
Ahora bien, el tercero a ttulo gratuito no podr ejercer accin contra su antecesor
inmediato donante o legatario- sino en los casos mencionados en el art. 2146, pero
podr en todas las hiptesis accionar contra el antecesor de su antecesor o contra los
anteriores, siempre claro est que el nuevo titulo gratuito no venga a cortar los
eslabones de la cadena 242.
Ocurre que todo enajenante, al transmitir la propiedad de una cosa u otro derecho, cede,
a la vez, todos los derechos y las acciones que le competen con relacin a esa cosa o
derecho. Lo resuelve concretamente la ltima parte del art. 2096: El tercero puede en
su propio nombre, ejercer contra el primer enajenante, los derechos que da la eviccin,
aunque l no pudiese hacerlo contra el que le trasmiti el derecho.

Obligaciones del enajenante.

A) No turbar al adquirente.
El que transmite un derecho por acto oneroso es responsable cuando no ha negociado
legtimamente y esa ilegitimidad es causa de la turbacin al adquirente.
La doctrina apunte una primera obligacin cuya prestacin es de no hacer. El
enajenante no puede demandar de eviccin, actuar como tercero reclamante frente al
adquirente alegando un derecho mejor que aquel ya transmitido, pretender turbar a
quien debe defender.
La obligacin del enajenante de no turbar al adquirente es esgrimida por ste como
defensa o excepcin, frente a cualquier intento de hacer frustrneo el cumplimiento de la
prestacin; de all su denominacin: excepcin de eviccin.
El Cdigo Civil se refiere a la esta excepcin en el art. 2107, cuando establece que: La
obligacin que produce la eviccin es indivisible y puede demandarse y oponerse a
cualquiera de los herederos del enajenante. Y tambin en el art. 2108: El enajenante
debe salir a la defensa del adquirente .... Si se consagra la obligacin de salir a la

242

MACHADO brinda el siguiente ejemplo: Cuando A compra una casa a B y la dona a C, si ste es privado
de la propiedad, aunque no puede demandar al donante A, puede hacerlo al vendedor B, que responde de
la eviccin.

defensa, es ajustado a la razn y a la moral pensar que se descarta la posibilidad de que

salga a su ataque.
B) Defensa en juicio citacin de eviccin.
Entre las obligaciones positivas del enajenante tenemos, en primer trmino, la de
acudir en defensa del adquirente, cuando ste fuere turbado judicialmente en el derecho
adquirido (obligacin de hacer). Debe tratarse de un reclamo judicial, promovido por el
tercero, titular del supuesto mejor derecho sobre la cosa transmitida.
Ahora bien, el enajenante debe salir en defensa del adquirente cuando fuere citado por
ste en el trmino que designe la ley de procedimientos (art. 2108).
El adquirente tiene, en consecuencia, la carga de llamar en causa al enajenante, por
cuanto las consecuencias recaeran sobre l, y debe, por tanto, ser puesto en condiciones
de hacer valer sus derechos 243. Puede citar a uno cualquiera de los herederos del
enajenante, para que acuda a defenderle por el todo: la obligacin positiva de defensa es
indivisible (art. 2107). Y puede hacer citar al enajenante originario aunque no sea su
antecesor- o a cualquiera de los enajenantes intermediarios (art. 2109) 244.
Los Cdigos de Procedimientos no se limitan exclusivamente a fijar el trmino de
citacin de conformidad con el art. 2108-, sino que incursionan en cuestiones adjetivas
conexas con la puesta en causa del tradens. El Cdigo Procesal de la Nacin, prescribe
que la citacin de eviccin (o saneamiento), al igual que las excepciones dilatorias,
constituye un trmite de previo y especial pronunciamiento, en cuanto a que debe
oponerse al deducir la demanda por el actor- o dentro del plazo para oponer
excepciones o para contestarlas, por el accionado.
El enajenante, citado de eviccin, puede comparecer o no al juicio. Si no compareciere,
el juicio proseguir con el adquirente, demandado originario, y no se le declarar
rebelde; las consecuencias de la sentencia alcanzarn al citado, sin perjuicio de
establecer su responsabilidad en el juicio que corresponda 245. Ambas partes podrn
proseguir las diligencias para obtener una posterior comparecencia y si tuvieren xito, si
el enajenante se presentare, tomar la causa en el estado en que se encuentre.
Si el citado de eviccin compareciere al juicio puede asumir dos posiciones distintas:
a) tomar el rol de parte, ya fuere conjuntamente con el adquirente, en el carcter de
litisconsorcio, ya de manera excluyente, asumiendo la defensa exclusiva sobre la base
de una substitucin procesal; y b) permanecer como tercero, en segundo plano,
limitndose a controlar la marcha del proceso.
C) Indemnizar los gastos y perjuicios.
La segunda obligacin positiva para el enajenante es la de reparar el dao resultante de
la eviccin consumada. La obligacin de indemnizar es divisible (2107, 2 parte).
243

Lo normal, si el derecho transmitido fue legtimo, ser que el enajenante tenga en su poder medios de
prueba que as lo demuestren o, al menos, que conozca su ubicacin. La derrota del adquirente, por lo
dems, desencadena la obligacin de indemnizar.
244

La nota puesta al pie del artculo, nos explica que el llamamiento a autora o puesta en causa del tradente
no es preciso que se intentado gradualmente, esto es, que el adquirente llame a su enajenante inmediato y
este otro al suyo y as sucesivamente, sino que es posible citar a cualquiera de los intermediarios, siempre
que no haya una transmisin a ttulo gratuito que, como apuntamos, rompera los eslabones de la cadena.
245
La citacin de eviccin no es una demanda contra el citado, es un aviso que se le formula en tiempo y
con los requisitos legales a fin de que tome intervencin en la causa si as lo desea (L.L., 6-927; 60-956;
105-342; J.A., 1959-VI-32.

Esta obligacin vara segn que la eviccin sea total o parcial, es decir, segn sea la
extensin y la intensidad de la turbacin (art. 2093). Es diferente segn el contrato
donde funcione la responsabilidad, segn que exista o no un precio, etc. Para la
compraventa, por ejemplo, se prev que, verificada la eviccin, el vendedor restituya al
comprador el precio recibido por l, sin intereses, las costas, los frutos y los daos y
perjuicios que la eviccin le causare (arts. 2118 a 2120).
En los casos no previstos precepta el art. 2116-, la eviccin tendr los mismos
efectos que en aquellos con los cuales tenga ms analoga.
En trminos generales puede afirmarse que cuando el adquirente fuere vencido en la
demanda por eviccin, tendr derecho a la reparacin de los perjuicios sufridos y a la
repeticin de lo invertido en su defensa; en cambio, si resultare vencedor, no tendr
ningn derecho contra el enajenante, ni an para cobrar los gatos que hubiere hecho.
Cesacin de la responsabilidad: diversas causas.
El Cdigo enumera, en distintos arts., las causas por las cuales cesa la responsabilidad
del enajenante (o no nace), no obstante existir una turbacin en el derecho transmitido a
ttulo oneroso, originada en un vicio anterior o coetneo a la enajenacin.
Si el adquirente no cumple con su obligacin de citar al tradens y luego es vencido en
juicio, cesa la responsabilidad (art. 2110); o bien si efecta la citacin pasado el tiempo
sealado por la ley de procedimientos. Pudiendo la presencia del enajenante evitar la
derrota judicial, la eviccin sufrida resulta de su propia negligencia.
No tiene lugar lo dispuesto por el art. 2110 y el enajenante responder por la eviccin,
si el adquirente, vencido en juicio, probare que era intil citarlo por no haber oposicin
justa que hacer al derecho del vencedor. La prueba de la falta de oposicin justa es a
cargo del adquirente.
La obligacin por la eviccin cesa tambin, si el adquirente, continuando en la defensa
del pleito, deja de oponer por dolo o negligencia las defensas convenientes (art. 2112).
El texto se refiere al caso que el adquirente contine en la defensa del pleito, pero si
tal hecho no ocurriera, si el adquirente no se defendiera, se dejara declarar rebelde o no
opusiere las pruebas convenientes, igualmente cesara la obligacin por la eviccin.
Cesa la obligacin por la eviccin contina el art. 2112- ... si no apel de la sentencia
de primera instancia o no prosigui la apelacin. El no recurrir la sentencia o desistir
del recurso, una vez entablado, equivalen a no interponer las defensas convenientes;
evidencian la conducta culposa del demandado. Sin embargo, la prueba de la inutilidad
de la apelacin o de su prosecucin hacen renacer la obligacin de indemnizar.
Finalmente, el art. 2113 hace cesar la obligacin cuando el adquirente, sin
consentimiento del enajenante, comprometiese el negocio en rbitros y estos laudasen
contra el derecho adquirido.
3- VICIOS REDHIBITORIOS.
A) Concepto.
Son vicios redhibitorios, nos dice el art. 2164, los defectos ocultos de la cosa, cuyo
dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la
adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso
de ella que a haberlos conocido el adquirente no la habra adquirido, o habra dado
menos por ella.

Es preciso distinguir el vicio redhibitorio, presupuesto de la responsabilidad y de la

consiguiente accin redhibitoria, de otros defectos en la materialidad de la cosa o sobre
la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, a los que alude el Cdigo Civil en el
art. 926, calificndolo como error esencial que acuerda al adquirente el derecho a
demandar la nulidad del contrato, y de aquellos defectos que permiten, al importar un
incumplimiento, demandar por cumplimiento de la prestacin o por resolucin
del contrato.
La doctrina extranjera, hace hincapi, a los fines de efectuar los distingos entre las
diferentes acciones, en el trmino cualidad y su empleo con valores distintos:
a) Cuando la cualidad vale para identificar a la cosa misma: el cuadro de Rafael, el
vino Chianti, etc. En tal caso, la falta en la cosa de la cualidad convenida, importa
un verdadero incumplimiento; la cosa entregada no es la convenida, se ha dado una
cosa por otra. La accin que en tal caso se otorga es la de nulidad con ms los daos
y perjuicios de la responsabilidad precontractual.
b) Cuando la cualidad vale para significar la presencia en la cosa de las aptitudes
normales o, por el contrario, la ausencia de los defectos que la menoscaben: caballo
sano, vino cido, etc. La cosa no es entonces distinta de la negociada, pero es
defectuosa, carece de una cualidad. Es un claro supuesto de vicio redhibitorio (en
tanto se den, claro est, los dems requisitos).
c) Cuando la cualidad vale para expresar que la especie o el gnero se entienden
dotados de particulares aptitudes o privados, por el contrario, de particulares
defectos: lea seca, color indeleble, etc. En tal caso, segn que se haya negociado
con o sin indicacin de la particular cualidad, habr incumplimiento y accin por
nulidad o accin redhibitoria.
B) Campo de aplicacin.
Al igual que la garanta por eviccin, la responsabilidad por vicios redhibitorios
funciona en los contratos onerosos no comprendiendo a los adquirentes por ttulo
gratuito (art. 2165), sea que tengan por objeto transmitir el dominio o simplemente el
uso y goce de la cosa (arts. 2164, 1525 y conc.).
Ahora bien, entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores
dice el art. 2172- el vicio slo da derecho a la accin redhibitoria y no a la quanti
minoris o de rebaja, atento al menor valor de la cosa. No obstante, el art. 1525, en el
tema de la locacin de cosas, autoriza al locatario a solicitar, frente a vicios o defectos
graves de la cosa arrendada que impidieren el uso de ella, la disminucin del precio
o la resolucin del contrato.
Por lo dems, el art. 2180 declara aplicables las disposiciones acerca de los vicios
redhibitorios a: la dacin en pago, adquisiciones por contratos innominados, por remates
o adjudicaciones (sin perjuicio del art. 2171), permutas, donacin (cuando funciona la
eviccin) y sociedades.
C) Modificaciones a la responsabilidad.
Segn vimos, constituye una responsabilidad objetiva, sin culpa, que obliga al
enajenante a restituir las cosas a su estado primitivo redhibicin- sea o no de buena fe.
Si el enajenante conoca o deba conocer, por razn de su oficio o arte, los vicios o
defectos ocultos de la cosa, y no los manifest al adquirente, responde adems- de los
daos y perjuicios ocasionados (art. 2176). Ahora bien, si el que tiene conocimiento o

deba tenerlo, en las mismas condiciones, es el adquirente, el enajenante queda libado de

toda responsabilidad.
No obstante lo dicho, las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su
responsabilidad por los vicios redhibitorios (art. 2166). Empero, el pacto de exclusin
no exime al enajenante por el vicio de que tena conocimiento y que no declar al
adquirente (art. 2169), cuando fuere estipulado en trminos generales, pues no puede
ampararse el dolo del tradens (art. 2166 in fine).
Se denominan vicios redhibitorios convencionales los que se desprenden de la
afirmacin por el enajenante de una cierta cualidad en la cosa o que ella estaba exenta
de defectos; sea que asuma el carcter de una garanta prometida o de una
exteriorizacin expresa.
D) Requisitos.
Que se trate de un defecto oculto.- Un vicio es oculto 246 cuando no existe posibilidad de
descubrirlo sin ensayo o prueba de la cosa, o bien slo puede ser advertido por
expertos o propietarios diligentes. Por el contrario, se denomina vicio aparente a
aquel que puede ser advertido, por ser visible o reconocible, por quien ejerce una
profesin u oficio (art. 2170). Son vicios ocultos: la falta de poder germinativo en la
semilla adquirida; el mal estado de los productos envasados en latas; la falta de
obras sanitarias independientes; la existencia de caos embutidos picados; vigas
carcomidas; etctera.
Que sea un defecto grave.- Los defectos de menor importancia no son tomados en
cuenta por la ley, para su calificacin como vicios redhibitorios, sin perjuicio de las
acciones por cumplimiento de contrato a que pueden dar origen. El vicio es grave
cuando hace la cosa impropia para su destino o importa una disminucin en el
uso de ella, que a haberlos conocido el adquirente no la habra adquirido o habra
dado menos por ella (art. 2164). No son vicios graves: la humedad de las paredes;
la falta de ventilacin de una habitacin; gordura de los animales comprados para
faenar; velocidad del automotor usado; etc.
Que el defecto exista al tiempo de la adquisicin.- El vicio debe reconocer un origen
anterior o contemporneo a la poca de la enajenacin de la cosa; debe existir al
momento de la adquisicin (art. 2164). Excepcionalmente, en la locacin de cosas,
son vicios redhibitorios los sobrevenidos en el curso de la locacin 247 (art. 1525).
A veces resultar cuestin engorrosa determinar la data del vicio 248.
Incumbe al adquirente reza el art. 2168- probar que el vicio exista al tiempo de la
adquisicin, y no probndolo se juzga que el vicio sobrevino despus.
E) Efectos de los vicios redhibitorios.
Los vicios redhibitorios originan dos acciones: a) la redhibitoria, que priva al contrato
de sus efectos al provocar la rescisin; y b) la quanti minoris, para la compraventa, que
consiste en reducir el precio, de conformidad con el art. 2172 (accin estimatoria).
El comprador agrega el art. 2175- podr intentar una u otra accin, ero no tendr
derecho para intentar una de ellas, despus de ser vencido o de haber intentado la otra.
246
247

Concepto muy relativo, librado a la apreciacin soberana de los jueces.

En el ejemplo clsico, volverse la casa oscura por construcciones vecinas.

248

Acontece con las enfermedades de los animales que se vuelven notorias cuando el semoviente se
encuentra en manos del adquirente.

El adquirente est facultado, igualmente, a demandar por cumplimiento y, de acuerdo a

ciertos fallos, se encuentra habilitado a disponer el arreglo de la cosa adquirida a costa
del enajenante (ejecucin forzada indirecta art. 505, inc. 2-) sin necesidad de
autorizacin judicial.
En el contrato de locacin de obra o contrato de empresa, los vicios redhibitorios se
concretan en: a) vicios de construccin; b) vicios del suelo; y c) mala calidad de los
materiales (art. 1646). No es admisible la dispensa contractual de responsabilidad por
ruina total o parcial. Ante el dueo de la obra responden indistintamente el director
de la obra y el proyectista, sin perjuicio de las acciones de regreso entre ellos.

Derecho civil III.

Contratos particulares.

-Bolilla VIISeccin I
1- COMPRAVENTA.
A) Nocin y caracteres. Efecto obligacional.
Segn el art. 1323, habr compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a
la otra la propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio
cierto en dinero. Aunque ya volveremos sobre el tema, conviene destacar ab onitio que
este contrato no supone transferencia de la propiedad ni a entrega efectiva del precio,
sino la obligacin de hacerlo. A primera vista, parecera que las partes no contraen
obligacin alguna y que todo se reduce a un trueque o, ms exactamente, a dos
tradiciones simultneas. Pero no es as, porque en ese trueque no se agotan las
obligaciones de las partes. As, v. gr., el vendedor tiene que responder por eviccin; y si
la moneda pagada es falsa, el comprador podr ser demandado por cobro de pesos.
En su primera etapa, la compraventa fue simplemente manual o al contado; es decir, se
cambiaba en el mismo acto la cosa y el dinero y en ese mismo instante quedaba

transferida la propiedad de ambos. Ms tarde no bast con esa forma elemental. En esta
etapa, que naturalmente exiga una cultura jurdica ms afinada, est ya neta la
distincin entre el contrato de compraventa en s mismo, y la transferencia del dominio
de la cosa.
En el derecho romano esta idea adquiri la plenitud de su desarrollo; la compraventa no
es otra cosa que el compromiso de transferir la propiedad de una cosa contra el
compromiso de entregar el precio.
Mientras ms intenso es el trfico jurdico, mientras ms densos son los conglomerados
humanos, resalta con mayor nitidez la necesidad de rodear la transferencia de la
propiedad de ciertos medios de publicidad que protejan suficientemente los intereses de
terceros. La tradicin para las cosas muebles, la inscripcin en el Registro para los
inmuebles, son los requisitos exigidos hoy por casi todas las legislaciones para hacer
efectiva la transferencia del dominio. Pero el contrato de compraventa, es decir, el
compromiso de transferir el dominio, queda perfeccionado por el solo consentimiento.
El contrato de compraventa tiene los siguientes caracteres:
a) Es bilateral porque implica obligaciones para ambas partes;
b) Consensual, porque produce todos sus efectos por el solo hecho del consentimiento
y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio;
c) No es formal 249;
d) Es oneroso;
e) Es conmutativo porque es de su naturaleza que los valores intercambiados (cosa y
precio) sean aproximadamente equivalentes.
B) Comparacin con otros contratos.
Para perfilar con mayor rigor la nocin de la compraventa, conviene compararla con
otros contratos con los cuales tiene puntos de contacto.
a) Permua. Mientras la compraventa es el intercambio de una cosa por un precio en
dinero, la permuta supone el trueque de una cosa por otra. La distincin es clara, salvo
en los casos de permuta con saldo en dinero. As, por ejemplo, una persona cambia su
coche viejo por uno de ltimo modelo y entrega adems una suma en dinero. Hay
compraventa o permuta? Nuestro Cdigo Civil resuelve este problema con una norma
simple: habr permuta si la cosa entregada tiene mayor valor que el saldo en dinero y
compraventa si el saldo en dinero es superior al valor de la cosa entregada. Si ambos
valores fueran iguales, el contrato se considera permuta 250.
Por lo dems, esta cuestin tiene en nuestro Derecho un inters puramente terico,
desde que las reglas de la compraventa se aplican tambin a la permuta (art. 1492).
b) Cesin de crditos. La cesin de crditos puede hacerse por un precio en dinero, a
cambio de otro crdito o gratuitamente. En estos dos ltimos casos, la distincin con la
249

Aun en el caso de que tenga por objeto la transmisin de inmuebles, la escritura pblica exigida por el
art. 1184, inc. 1, es un requisito de la transferencia del dominio pero no del contrato en s que puede ser
vlidamente celebrado en instrumento privado, y aun verbalmente.
250
V. art. 1356 y nota al art. 1485. Para BORDA y LUZZATO, en tales casos, no hay estrictamente ni venta
ni permuta, sino un contrato innominado, que tiene elementos de ambos.

compraventa es neta, pues falta el precio que es caracterstica de sta. Pero la distincin
es mucho ms sutil en el primero pues en ambos contratos hay la enajenacin de un
derecho por un precio en dinero.
En nuestra legislacin positiva, la palabra compraventa est reservada para el contrato
cuyo objeto es la transmisin del dominio sobre una cosa (art. 1323). En verdad, lo que
se promete transferir es la cosa misma, con la cual est identificado el derecho de
propiedad. En todos los dems casos de transmisin de derechos hay solamente cesin.
Cumplido el contrato de compraventa, el comprador adquiere un derecho absoluto sobre
la cosa, derecho que puede hacer valer por s mismo, sin intermediarios; en la cesin, el
cesionario tendr derecho a exigir del deudor lo que ste deba al cedente.
La distincin tiene empero un valor ms terico que prctico, puesto que el art. 1435
dispone que si la cesin de derechos se hiciere por un precio en dinero, el contrato se
regir por las reglas de la compraventa.
c) Locacin de cosas. Puesto que la locacin supone tan slo un compromiso de
entregar el uso y goce de una cosa y no su propiedad, la distincin entre ambos
contratos se presenta ordinariamente con toda nitidez.
No obstante lo dicho, hay algunas situaciones dudosas. A veces los contratantes
estipulan el pago del precio en mensualidades y establecen una clusula segn la cual, si
el comprador se atrasare en el pago de cierto nmero de ellas, el contrato se resolver y
las mensualidades ya pagadas quedarn en poder del vendedor a ttulo de alquiler y
como compensacin del uso y goce de la cosa durante ese tiempo. O bien se suscribe
entre ambas partes un contrato de locacin, estipulndose en una clusula final que,
pagadas tantas mensualidades, la cosa pasar a ser propiedad del locatario. Estas
dificultades deben resolverse as: habr compraventa siempre que las partes hayan
pactado la transmisin de la propiedad de la cosa, sea que sta se lleve a cabo
inmediatamente o despus de cierto tiempo y de cumplidas ciertas condiciones.
Tambin se presta a dudas la venta de frutos o de cosechas en pie, cuando el comprador
toma posesin del inmueble para recolectarlas. La cuestin ha sido especialmente
debatida en la doctrina francesa, en la que se han seguido principalmente estos dos
criterios: a) Si el adquirente de los frutos tiene derecho a percibir todos los que se
produjeren durante el tiempo que tiene la posesin de la cosa, hay locacin; si slo
puede percibir algunos frutos, hay venta; b) Para otros, lo esencial es indagar si el
contrato concede o no el disfrute de la cosa; en el primer caso, habr locacin, aunque el
dueo se hubiere reservado para s algunos frutos, tales como la caza, la pesca, etc.
BORDA adhiere a este ltimo criterio, sin dejar de advertir que la reserva de ciertos
frutos por el propietario, pone en duda la cuestin y requerir muchas veces la
apreciacin judicial. En tal caso habr que pronunciarse en el sentido de que hay
locacin y no venta cuando el disfrute concedido excede de lo indispensable para
recoger la cosecha 251.
Digamos desde ya que la distincin rigurosa de ambos contratos tiene la mayor
importancia prctica: a) El comprador puede usar de la cosa libremente, mientras que el
locatario debe hacerlo de acuerdo con lo convenido o segn la naturaleza o destino de la
cosa y devolverla en buen estado; b) De acuerdo con la regla res perit domine, los
riesgos de la cosa corren desde el momento de la tradicin por cuenta del comprador; en
cambio, en la locacin, son sufridas por el propietario-locador; c) Ciertas cosas fuera del
comercio pueden ser objeto de locacin, pero no de venta; tal ocurre, por ejemplo, con
las playas, parques o plazas, etc.; d) El privilegio del vendedor se rige por disposiciones
251

Igual solucin debe admitirse cuando se trata de la venta de productos.

distintas a las del locador; e) Los impuestos que gravan unos y otros contratos son
diferentes.
d) Locacin de obra. La distincin entre ambos contratos es neta cuando quien
encarga la obra suministra los materiales, pero no ocurre lo mismo cuando quien las
provee es el empresario. Encargo un traje a mi sastre, quien pone la tela. Hay venta o
locacin de obra? Segn el punto de vista predominante en nuestra jurisprudencia y
doctrina 252, hay siempre locacin de obra, cualquiera sea la importancia relativa de la
materia y del trabajo ejecutado sobre ella. Segn otro criterio 253, el contrato ser
compraventa, pues en definitiva lo que principalmente se tiene en mira al contratar es la
cosa definitivamente concluida; salvo, empero, que la materia sea de escasa importancia
en relacin al trabajo realizado, en cuyo caso ser locacin de obra. Para otros,
finalmente, se trata de un contrato de naturaleza mixta; calificarlo como venta o como
locacin de obra es impropio, porque lo cierto es que rene los caracteres de ambos 254.
Nuestra ley ha preferido considerarlo como locacin de obra (art. 1629); y ste es, por
lo tanto, el criterio que en principio debe adoptarse para resolver el problema. Pero a
juicio de BORDA, no se trata de una regla absoluta. Cuando la importancia del trabajo es
desdeable en relacin con el valor de la cosa, habr que decidir que es compraventa y
no locacin de obra. Tambin se ha declarado que existe compraventa si el proceso
interno de fabricacin es indiferente para el contratante y sea claro que la voluntad
comn es obligarse a transmitir el dominio de una cosa y a pagar por ella un precio en
dinero.
El inters de ubicar con precisin este tipo de convenciones como compraventa o
locacin de obra, reside en las siguientes consecuencias jurdicas: a) La responsabilidad
del vendedor es ms amplia que la del empresario, pues el primero responde por
eviccin y redhibicin, en tanto que el segundo slo responde por la ruina total o parcial
de la cosa (art. 1646); b) Los privilegios son diferentes: los del vendedor estn regidos
por los arts. 3893 a 3896 y 3924 a 3926, en tanto que los del empresario lo estn por los
arts. 3891, 3931 y 3933.
e) Dacin en pago. Segn el art. 779, la dacin en pago se opera cuando el acreedor
recibe voluntariamente por pago de la deuda alguna cosa que no sea dinero en
sustitucin de lo que se le deba entregar o del hecho que se le deba prestar. Cuando la
deuda tuvo origen en la entrega de una suma de dinero al deudor, la analoga con la
compraventa es evidente: por una parte, hay entrega de una suma de dinero; de la otra,
la de una cosa. La semejanza es tan notorio que el art. 781 dispone que si se determinase
el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor
sern juzgadas por las reglas del contrato de compraventa.
Esta similitud no excluye, sin embargo, la existencia de una diferencia radical: la dacin
en pago supone una obligacin preexistente, que queda extinguida por ese acto; la
compraventa constituye de por s la fuente de las obligaciones recprocas de comprador
y vendedor (v. art. 1325, completado y aclarado por art. 781).
252

C. Com. Cap.; SPOTA; SALVAT; REZZNICO, LAFAILLE; MACHADO, WAYAR. Esta opinin se funda
principalmente en el art. 1629, segn el cual puede contratarse un trabajo o la ejecucin de una obra,
conviniendo en que el que la ejecute ponga slo su trabajo o su industria o que tambin provea la
materia principal.
253

PLANIOL, RIPERT, BAUDRY LACANTINERIE, WAHL, COLIN, CAPITANT, POTHIER.

254

AUBRY Y RAU; BORDA; SALAS; CARLOMAGNO.

f) Donacin con cargo. El cargo que con alguna frecuencia imponen los donantes a
los beneficiarios no modifica por lo comn el carcter liberal del acto. Pero ocurre a
veces que el cargo resulta econmicamente equivalente a los bienes donados. Si el
beneficiario del cargo es un tercero, todava la distincin con la compraventa es sencilla.
Mucho ms difcil es la distincin cuando el beneficiario es el propio donante. En tal
caso, parece atinado decidir, como regla general, que cuando el cargo consiste en una
prestacin en dinero ms o menos equivalente a la cosa, hay compraventa oculta tras
una apariencia de donacin. Pero sta no es una regla absoluta, pues las circunstancias
del caso pueden demostrar que la intencin del transmitente de la cosa fue realmente
liberal. Esto suele ocurrir cuando factores no previstos en el momento de hacerse la
donacin han desvalorizado la cosa o hecho ms gravoso el cargo.
g) Depsito. Aunque la confusin de ambos contratos parece de todo punto de vista
imposible, la duda puede presentarse en cierto tipo de contratos en los que una persona
remite a otra ciertas cosas para ser vendidas. As, por ejemplo, un fabricante de joyas
remite algunas al joyero minorista para que las exhiba y venda, fijndole el precio al
cual le facturar cada una de ellas y dejando libertad al minorista para que a su vez,
cobre lo que crea conveniente. Se plantea la cuestin de si durante el tiempo que el
minorista conserva las joyas en su poder, es depositario o comprador. Los tribunales
franceses la han resuelto en el sentido de que es una compraventa, pues el depsito
exige necesariamente la restitucin de la cosa misma; por ello, la alternativa entre
restituir la cosa o venderla convierte a operacin en una compraventa condicional.
C) Compraventa comercial.
Desde el punto de vista de su estructura jurdica, la compraventa civil y comercial son
contratos idnticos. Sin embargo, por razn de la distinta funcin econmica que ambos
desempean, hay alguna diferencia en su regulacin legal; pero como hemos de verlo,
se trata de diferencias que no tienen mayor importancia.
Como base para la distincin debemos sentar el siguiente principio: es compraventa
civil toda aquella a la cual el Cdigo de Comercio no le haya atribuido naturaleza
comercial. Nuestra tarea debe, por tanto, orientarse a precisar qu es una compraventa
comercial. Segn el art. 450 del Cdigo de Comercio, la hay cuando alguien compra
una cosa para revenderla o alquilar su uso. Basta con que este propsito de lucrar
exista en el vendedor o en el comprador, aunque la otra parte de la relacin jurdica no
lo tenga. Es la solucin consagrada expresamente por el art. 7 del Cdigo de Comercio,
segn el cual, si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los
contrayentes quedan, por razn de l, sujetos a la ley mercantil.
En el art. 452, el Cdigo de Comercio precisa y a veces limita el concepto de
compraventa comercial enunciado en el art. 450. Segn la disposicin que comentamos,
no se consideran mercantiles:
a) Las compras de bienes races y muebles accesorios; sin embargo, sern
comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o
facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz.
b) Las de objetos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo
encargo se haga la adquisicin 255.
255

Siempre, claro est, que el vendedor no hubiere hecho la venta con nimo especulativo.

c) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y
ganados 256.
d) Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos
que perciban por razn de su renta, donacin, salario, emolumento o cualquier otro
ttulo remuneratorio o gratuito.
e) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su
consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que
hubiese consumido, se presume que obr en la compra con nimo de vender y se
reputan mercantiles la compra y la venta.
Es necesario puntualizar que lo que confiere carcter de comercial al acto es el nimo
de lucro, la intencin de especular con la cosa, de beneficiarse con la reventa o la
locacin. Segn el art. 5 del Cdigo de Comercio, se presumen (iuris tantum) actos de
comercio todos los realizados por los comerciantes (en su rbita de actividades).
Las consecuencias jurdicas de la distincin entre compraventa civil y comercial son:
a) En o que atae a la competencia, depender del carcter de la compraventa que
entiendan los tribunales civiles o comerciales.
b) En lo que concierne a la prescripcin, la compraventa mercantil tiene algunos plazos
especiales. En la compraventa civil comn, el plazo de prescripcin es el de 10 aos,
trtese de exigir el precio o la entrega de la cosa.
c) Segn el art. 1329, las cosas ajenas no pueden venderse en tanto que el Cdigo de
Comercio dispone precisamente lo contrario (art. 453).
2- CAPACIDAD.
El art. 1357 sienta el principio general de que toda persona capaz de disponer de sus
bienes puede vender y toda persona capaz de obligarse puede comprar. Es, en rigor, un
principio intil; bastaba con aplicar las reglas generales sobre capacidad (arts. 52 y ss.)
y establecer, eso s, las incapacidades, como lo hace el Cdigo en los arts. 1358 y ss. Lo
que interesa pues, no es el principio, sino las excepciones.
A) Prohibiciones.
a) Incapacidades de hecho.
Por aplicacin de los principios generales sobre capacidad, no pueden comprar o vender
por s (aunque pueden hacerlo por medio de sus representantes legales) las personas por
nacer, los menores de edad, sean impberes o adultos, los dementes, los sordomudos
que no saben darse a entender por escrito (arts. 54 y 55) y los condenados con pena de
prisin o reclusin mayor de tres aos (art. 12, Cdigo Penal).
En cuanto a los menores que hubieran cumplido 18 aos, pueden comprar y vender los
bienes que hubieran adquirido con su trabajo personal (art. 128).

256

Naturalmente, si la venta se hubiese hecho a un cerealista o acopiador de granos o frutos, el acto ser
comercial porque el comprador lo hace con nimo de lucrar.

La ley 17.711 ha ampliado notablemente la capacidad de los menores emancipados.

Tienen amplias atribuciones para disponer de sus bienes cualquiera sea su naturaleza, a
menos que los hayan recibido a ttulo gratuito antes o despus del matrimonio, en cuyo
caso, trtese de muebles o inmuebles, necesitan autorizacin judicial (art. 135). El juez
slo podr conceder la autorizacin en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente
para el menor y la venta ser hecha en pblica subasta.
b) Incapacidades de derecho.
Adems de las incapacidades de hecho mencionadas en los nmeros anteriores, el
Cdigo Civil establece otras de derecho. La distincin es importante, porque en el
primer caso no existe una imposibilidad absoluta de comprar y vender, desde que los
incapaces pueden hacerlo por medio de sus representantes legales o en el caso de los
menores emancipados, con autorizacin judicial. En cambio, en las hiptesis de
incapacidad de derecho no hay medio de celebrar el acto por s o por representante legal
o convencional.
1. Los esposos entre s (art. 1358). La prohibicin de que los esposos puedan celebrar
entre ellos un contrato de compraventa su funda en una razn evidente: de lo contrario
sera fcil burlar el rgimen patrimonial del matrimonio, que es inmodificable por
voluntad de los cnyuges; se evitan as transferencias de bienes destinadas a dejar sin
garanta a los terceros que han contratado con alguno de los esposos.
Sin embargo, la jurisprudencia ha declarado que esta prohibicin deja de ser aplicable
cuando se trata de una venta hecha en remate pblico como consecuencia de un
mandato judicial, sea que se trate de la ejecucin de uno de los cnyuges por el otro o
por un tercero o de la subasta de los bienes con motivo de la disolucin de la sociedad
conyugal o de la liquidacin de la comunidad hereditaria. En estos casos, en efecto, no
hay peligro de colusin entre los cnyuges que es precisamente el fundamento de la
prohibicin- y, en cambio, se permite a uno de ellos conservar un bien que hasta ese
momento le haba pertenecido por lo menos en parte.
Tampoco hay inconveniente en que uno de los cnyuges venda un bien a una sociedad
de la cual forma parte el otro cnyuge, porque en este caso el contrato se ha formalizado
con una persona jurdica distinta del esposo.
La prohibicin no rige, desde luego, cuando el matrimonio ha quedado disuelto por
divorcio vincular o por declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento y
subsiguiente matrimonio del cnyuge presente.
Segn BORDA, SEGOVIA Y REZZNICO, el contrato celebrado en contra de la prohibicin
del art. 1358 adolece de nulidad absoluta, por haber sido sta establecida en inters de
terceros, y no de una de las partes.
2. Padres, tutores y curadores. Los padres, tutores y curadores no pueden vender sus
propios bienes a sus hijos, pupilos o curados (art. 1359) ni comprar los de stos (art.
1361, incs. 1 y 2). Es una consecuencia del principio ms general segn el cual est
prohibido celebrar entre ellos cualquier clase de contratos (art. 279). La prohibicin
legal es absoluta y no puede ser salvada con autorizacin judicial.
Sin embargo, se ha decidido con razn que si el representante legal y el incapaz fueran
condminos, el primero puede adquirir el bien vendido en pblica subasta.
Se discute el carcter de la nulidad derivada de la celebracin de una compraventa en
violacin de estas normas. Segn la opinin de algunos autores, la nulidad sera
absoluta, porque ha sido dispuesta por la ley fundada en razones de orden moral y se

funda en una incapacidad de derecho 257. BORDA disiente de tal opinin. Para juzgar si
una nulidad es absoluta o relativa, es necesario considerar si el propsito perseguido por
la ley ha sido proteger a una de las partes que lo celebr (en cuyo caso ser relativa) o
si, por el contrario, existe una razn de inters general, fundada en un vicio intrnseco
del acto que obligue al juez a declararlo nulo, cualquiera sea el inters de las partes en
sostener su validez. En nuestro caso es obvio que el inters perseguido ha sido la
proteccin del menor; por tanto, si llegado ste a la mayora de edad, considera que la
compra o venta ha sido conveniente a sus intereses, no sera razonable impedir la
confirmacin del acto 258.
3. Albaceas. Los albaceas no pueden comprar los bienes de las testamentaras que estn
a su cargo (art. 1362, inc. 3). Aqu se procura evitar que ellos puedan valerse de sus
funciones para perjudicar a los herederos, legatarios y acreedores. Sin embargo, BORDA
y MACHADO opinan que la prohibicin no debera comprender a las ventas realizadas en
pblica subasta, pues con este procedimiento quedan suficientemente protegidos los
intereses de aqullos.
El primero de los autores citados piensa que la prohibicin no rige cuando el albacea es
coheredero, y no se aplica a los administradores de la sucesin, sobre quienes no pesa
ninguna incapacidad para comprar.
La compraventa celebrada en violacin de lo dispuesto por esta norma adolece de
nulidad relativa.
4. Mandatarios. Los mandatarios no pueden comprar los bienes que estn encargados de
vender por cuenta de sus comitentes (art. 1361, inc. 4). La prohibicin legal se extiende
a todos los que actan como rganos investidos del poder de disposicin de una cosa
ajena.
La razn de esta prohibicin es la siguiente: la ley desea evitar un conflicto de intereses
entre el mandante y el mandatario, que habra de redundar muy probablemente en
perjuicio del primero. Por ello mismo, se admite sin discrepancias que si el mandante
autoriza de modo expreso al mandatario a comprar el bien que se le encarga vender, el
acto es vlido. Por igual motivo, BORDA entiende que no habra lugar a nulidad cuando
en el mandato se fijaran con precisin las condiciones de venta y particularmente el
precio, de tal modo que al comprador no le quede otra alternativa que aceptar o rechazar
la oferta.
Naturalmente, la prohibicin subsiste por ms que el mandatario haya sustituido su
poder a favor de un tercero. Sera peligroso, en efecto, que por medio de un rodeo y
nombrando una persona de confianza, el mandatario pueda hacer precisamente lo que la
ley quiere impedirle.
Distinto es el caso de que el mandatario haya vendido a un tercero y luego compre el
bien de manos de ste. Este operacin debe reputarse vlida siempre que el acto primero
sea serio y no se revele como una simple simulacin destinada a evitar la aplicacin de
la prohibicin legal.
El contrato celebrado en violacin del art. 1361, inc. 4, adolecer de nulidad relativa
puesto que ha sido dispuesta e beneficio del mandante.
5. Empleados pblicos. A los empleados pblicos les est prohibido comprar los bienes
del Estado o de las Municipalidades de cuya administracin o venta estuviesen
encargados (art. 1361, inc. 5). Una razn de moral en el desempeo de los empleos
257
258

REZZNICO, SEGOVIA; LLERENA.

De acuerdo en que se trata de una nulidad relativa: WAYAR; MACHADO, SALVAT, LLAMBAS.

pblicos y de defensa de los intereses del Estado, justifica sobradamente esta

disposicin.
Indiscutiblemente se est en presencia de un acto nulo. Ms dudoso es si esa nulidad
tiene carcter relativo o absoluto. Nos inclinamos a favor de la ltima solucin. Cuando
la persona en cuyo beneficio se ha otorgado la nulidad es el Estado, el problema
adquiere por s mismo un carcter pblico y el inters que media en la invalidez es un
inters de orden pblico. La nulidad debe por tanto tener carcter absoluto y por ello
inconfirmable e imprescriptible, y debe ser declarada de oficio por el juez (art. 1047).
6. Jueces y empleados en la administracin de justicia. Los jueces, abogados, fiscales,
defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores no pueden comprar los
bienes que estn en litigio en el Juzgado o Tribunal ante el cual ejerciesen u hubiesen
ejercido su respectivo ministerio (art. 1361, inc. 6).
Segn la norma que comentamos, la prohibicin rige en caso de bienes que estuviesen
en litigio. Significa esto que cuando se trata de un proceso en el que no hay litigio
propiamente dicho sucesiones, insanias, tutelas, etc.- no rige la prohibicin? La
cuestin est controvertida. Algunos tribunales han resuelto que los trminos del art.
1361, inc. 6, son de interpretacin estricta y que, por tanto, dicha norma slo rige
cuando hay litigio propiamente dicho. Otros fallos, en cambio, decidieron que la
prohibicin se refiere a toda clase de juicios en los que intervenga la administracin de
justicia, sean o no de carcter litigioso. BORDA comparte la opinin de MACHADO y
SALVAT, quienes sostienen la necesidad de hacer la siguiente distincin: a) para los
funcionarios pblicos que intervienen en la administracin de justicia (jueces, fiscales,
asesores, defensores, secretarios) la prohibicin debe comprender cualquier clase de
juicio que est sometido a su autoridad; b) en cuanto a los abogados, procuradores,
inventariadores y tasadores, la prohibicin debe limitarse al caso de que haya litigio
propiamente dicho.
Ninguna duda cabe de que se trata de actos nulos (art. 1042); pero cabe preguntarse si se
trata de una nulidad absoluta o relativa. Prevalece en la jurisprudencia el criterio de que
es absoluta. Para BORDA, debe hacerse una distincin: a) tratndose de los funcionarios
pblicos encargados o auxiliares de la administracin de justicia la nulidad debe ser
absoluta. Son aplicables a su caso las consideraciones que formulamos respecto de los
bienes adquiridos por funcionarios pblicos 259; b) en cambio, tratndose de los
abogados y procuradores o peritos designados a propuesta de parte, pensamos que la
nulidad debe ser simplemente relativa. No hay ya en este caso, como en el anterior, un
motivo de orden pblico, vinculado con la seriedad de la administracin de justicia, que
obligue a invalidar el acto.
7. Ministros nacionales y provinciales. Los ministros nacionales no pueden comprar los
bienes nacionales o de cualquier establecimiento pblico o corporacin civil o religiosa,
ni los ministros de provincia los bienes provinciales o municipales o de las
corporaciones civiles o religiosas de las provincias (art. 1361, inc. 7).
Esta prohibicin resulta muy razonable en lo que se refiere a la compra de bienes
nacionales (o provinciales, si se tratare de ministros de provincia), pues existe el peligro
de que la venta sea provocada por la influencia del ministro que desea adquirirlos.
Pero la interdiccin legal no parece tan razonable cuando se trata de la venta de bienes
pertenecientes a corporaciones civiles o religiosas. El peligro de que los ministros
puedan hacer valer su posicin poltica para obligarlas a vender, parece muy remoto.
259

Igual carcter debe tener la nulidad del acto si la compra ha sido hecha por el tasador designado de
oficio, porque el juez es responsable de su designacin.

El acto realizado contra la prohibicin del art. 1361, inc. 7, sera nulo de nulidad
absoluta si se tratara de bienes del Estado nacional o provincial. En cambio, slo sera
relativa si se tratara de bienes pertenecientes a personas jurdicas privadas, pues no se
ven razones de orden moral que obliguen a declarar la nulidad de un acto que resulta
conveniente a la persona a quien se desea proteger.
8. Religiosos profesos. Los religiosos no pueden comprar ni vender, salvo cuando
comprasen cosas muebles por dinero al contado o cuando contratasen por sus conventos
(art. 1160). Se trata de una incapacidad de derecho, puesto que tales actos no pueden
ser celebrados ni siquiera por intermedio de representantes legales o convencionales.
Se trata de una norma anacrnica. Las incapacidades de los religiosos profesos han
desaparecido de los Cdigos modernos y tambin se las ha eliminado en nuestros
Proyectos de Reforma. La forma como se cumplen los votos religiosos es una cuestin
de conciencia, que en ltima instancia slo debe estar sujeta a la jurisdiccin eclesistica
y no a la civil.
Advirtase que los religiosos profesos pueden comprar bienes muebles por dinero al
contado. Pueden tambin venderlos? La ley no lo dice, pero como se trata de una
situacin de evidente analoga puesto que la compraventa, en definitiva, no es sino el
intercambio de dos valores econmicos aproximadamente parejos- creemos que tambin
estn capacitados para ello.
Pueden tambin comprar y vender toda clase de bienes muebles o inmuebles, cuando
contratan en representacin de sus conventos.
Puesto que fundamentalmente esta incapacidad se propone proteger a los religiosos
profesos, pensamos que la nulidad tiene carcter simplemente relativo. Esta solucin
permite asimismo atenuar los efectos de una prohibicin legal injustificada. Por
consiguiente, slo puede ser invocada por el propio interesado, quien podra confirmar
el acto una vez cesado en su estado sacerdotal o en su calidad de religioso profeso; y
tambin podran hacerlo sus herederos.
3- CONSENTIMIENTO.
Como todo contrato la compraventa necesita un acuerdo de voluntades, debidamente
declaradas. Para que se repute concluido y obligue a las partes, basta que el acuerdo
haya recado sobre la cosa y el precio, que son los elementos esenciales de este contrato.
En cambio, no tiene ninguna trascendencia la omisin en el contrato de estipulaciones
no esenciales, tales como el escribano ante el cual se otorgar la escritura, el plazo de
entrega, etc. En tales casos se aplicarn las normas legales supletorias. Es claro que si
una de las partes ha manifestado su voluntad de que la venta est sujeta a tales o cuales
condiciones, no habr contrato en tanto no exista acuerdo sobre todos los puntos que
integran la declaracin de voluntad.
Naturalmente, el consentimiento debe recaer tambin sobre la naturaleza del contrato; si
en efecto, una de las partes entiende vender y la otra recibir en depsito oneroso, no hay
consentimiento sino disenso.
A) Las llamadas ventas forzosas: su naturaleza jurdica.
Siendo el consentimiento un elemento esencial de todo contrato, parece contrario a la
razn hablar de ventas forzosas. Sin embargo, la realidad jurdica pone de manifiesto
ese hecho: que algunas veces los dueos son obligados a desprenderse del dominio de

una cosa recibiendo en cambio su valor en dinero. Pero puede este hecho jurdico
calificarse de contrato de compraventa? La cuestin estn controvertida. BORDA piensa
que no es posible dar a esta cuestin una respuesta general, sin distinguir las distintas
hiptesis de ventas forzosas. Veamos, pues, cules son los casos en que, segn el
art.
1324, una persona puede ser obligada a vender:
a) Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiacin, por
causa de utilidad pblica. En esta hiptesis, la solucin nos parece muy clara; no hay
venta sino expropiacin. En esta accin del Estado no hay ni la sombra de un contrato,
pues el mismo procede como poder pblico: impone una solucin y luego indemniza al
dueo.
b) Cuando por una convencin o por un testamento se imponga al propietario la
obligacin de vender una cosa a persona determinada. La mayor parte de los
comentaristas piensan que la ley se refiere al caso de que el mismo dueo hubiere
prometido la venta. Pero ste es precisamente el caso de venta voluntaria. Segn
BORDA, la ley no se ha referido a esta hiptesis, sino al caso de que el adquirente de un
bien se ha comprometido en ese mismo acto a venderlo a terceros o al mismo
enajenante. En la mayor parte de los casos, tal compromiso tendr por objeto ocultar al
verdadero titular de los derechos de propiedad. En estos casos no hay venta forzosa,
pues el comprador se comprometi voluntariamente a vender en el mismo acto de
compra o de adquisicin del dominio.
La obligacin de vender, impuesta en un testamento al heredero o legatario, importa un
cargo que naturalmente slo ser vlido en tanto no afecte la legtima. No cabe duda de
que en este caso est obligado a vender; pero advirtase que el dueo acept e hizo suyo
el compromiso de vender en el acto mismo de adquisicin del dominio, es decir, cuando
acept la herencia o el legado. Por lo tanto, aqu tampoco puede decirse que falte
consentimiento.
c) Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos y alguno de ellos
exigiese el remate. Basta que uno de los condmino quiera liquidar el condominio,
para que los restantes deban aceptar su exigencia, cualquiera sea la porcin que el
primero tenga en la cosa comn. Pero advirtase bien que ste no es un caso de venta
forzosa, porque los otros condminos tienen la opcin entre vender su parte o
conservarla comprando la del que exige la liquidacin. La forzoso no es la venta sino la
liquidacin del condominio.
d) Cuando los bienes del propietario de la cosa hubiesen de ser rematados en virtud de
ejecucin judicial. Es el caso de la ejecucin de los bienes del deudor por pedido de
sus acreedores. Mucho se ha discutido la naturaleza de este acto. Las teoras ms
importantes son las siguientes:
1. Para algunos autores, es una venta realizada por el rgano pblico (el martillero como
delegado del juez) en representacin del dueo de la cosa 260. Saliendo al encuentro de la
objecin evidente de que si no hay consentimiento del deudor no puede haber contrato
de compraventa, los autores que sostienen este punto de vista afirman que ese
consentimiento ha sido dado tcitamente de antemano por el dueo al contraer la
obligacin, por cuyo cumplimiento l sabe que ha de responder con todos sus bienes.
Ahora bien, el consentimiento que la ley requiere como elemento sustancial de los
260

SALVAT; AUBRY Y RAU.

contratos, es una declaracin de voluntad actual y especficamente encaminada a crear

obligaciones y derechos entre las partes.
En nuestro Derecho, esta teora cuenta, adems, con un obstculo insalvable en el
art. 2122 segn el cual en estos casos el ejecutado no est obligado por eviccin.
2. Segn otros, el rgano pblico vende en representacin de los acreedores, quienes
seran los obligados por la eviccin 261. La teora es ingeniosa y sin dudas ms
conveniente que la anterior; sin embargo, en nuestro derecho positivo los ejecutantes no
responden por eviccin.
3. Sostiene CHIOVENDA que en este caso hay una expropiacin parcial: no se expropia el
derecho de dominio sino la facultad de vender; y luego el Estado ejercita esta facultad a
nombre propio.
4. Finalmente, otros autores, cuyo punto de vista es a todas luces vecino al anterior,
sostienen que el rgano pblico es quien vende y lo hace no en representacin del
comprador o del propietario, sino a nombre propio 262.
BORDA piensa que esta ltima teora es la que explica ms verazmente la naturaleza de
esta venta. Y en nuestro Derecho tiene a su favor la circunstancia de que ni el
propietario ni los acreedores responden por eviccin, lo que indica que ninguno de ellos
es reputado vendedor.
Pero hay que advertir que desde que se acepta que el propietario no vende, no se puede
ya hablar con propiedad de venta forzosa; cuanto ms, podr hablarse de ejecucin o
expropiacin inevitables para el deudor.
e) Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos la obligacin de realizar
todo o parte de las cosas que estn bajo su administracin. Tal es el caso de la
obligacin, impuesta por art. 440 al tutor o curador, de vender prontamente los muebles
del incapaz.
4- FORMA Y PRUEBA.
La compraventa es un contrato consensual, puesto que, salvo el caso que veremos en
seguida, la ley no ha establecido ninguna exigencia formal; queda perfeccionado por el
mero consentimiento de las partes (art. 974).
En lo que atae a la compraventa de inmuebles, el art. 1184, inc. 1, dispone que debe
hacerse por escritura pblica. Pero desde que la jurisprudencia ha admitido que el
comprador por boleto privado puede no solamente reclamar la escrituracin del deudor
tal como lo autoriza el art. 1185, sino que tambin puede pedir que la escrituracin sea
suscrita por el juez en caso de negativa de aqul, la escritura pblica ha dejado en
nuestro derecho positivo de ser una exigencia formal del contrato de compraventa de
inmuebles, para convertirse solamente en una formalidad indispensable para la
transmisin del dominio, problema muy diferente.
Aun a los efectos de la transmisin del dominio, la escritura pblica es innecesaria
cuando la venta se ha hecho en subasta judicial (art. 1184), bastando entonces para que
dicha transmisin quede perfecta con la aprobacin del remate por el juez, el pago del
261
262

COLIN; CAPITANT; TROPLONG; DELVINCOURT; ROCCO; SCHULTZE; GAUPP.

FERNNDEZ; POTHIER; GRENIER; DELVINCOURT; TROPLONG; ZATTA; SANZUCCHI; BETTI, GORLA.

precio, la entrega de la posesin de la cosa y, a partir de la modificacin del art. 2505, la

inscripcin en el Registro.
En cuanto a la prueba del contrato, siendo ste consensual y no formal, puede ser
acreditado por cualquier medio siempre que su valor no exceda de diez mil pesos; en
este caso, ser indispensable al menos un principio de prueba por escrito o bien que el
contrato hubiera tenido principio de ejecucin (arts. 1191 y 1193). Cualquiera de estas
circunstancias hace admisible todo gnero de pruebas, incluso la de testigos.
5- ELEMENTOS PECULIARES DE LA COMPRAVENTA.
A) La cosa vendida: requisitos.
El principio general es que todas las cosas pueden ser vendidas (art. 1327). Esta regla
requiere empero ser precisada; en otras palabras, es menester determinar cules son las
condiciones que debe reunir la cosa para ser objeto del contrato de compraventa:
a) Debe ser una cosa en sentido propio, es decir, debe tratarse de un objeto material
susceptible de apreciacin econmica (art. 2311). Si, por el contrario, lo que se enajena
es un derecho incorporal, habr cesin de derechos pero no compraventa. En el derecho
moderno, no obstante, se advierte una importante tendencia a considerar compraventa a
la enajenacin onerosa de cualquier cosa o derecho susceptible de apreciacin
econmica.
b) Debe tratarse de una cosa cuya venta no est prohibida por la ley (art. 1327). Las
cosas, en efecto, pueden ser absoluta o relativamente inenajenables (arts. 2337 y 2338).
Entre las cosas cuya venta est prohibida por la ley recordaremos los bienes pblicos del
Estado, la hacienda enferma de aftosa u otras enfermedades contagiosas, las muestras
gratis de productos farmacuticos, etc. Otras veces la prohibicin resulta de un contrato;
as, por ejemplo, es lcita la prohibicin de vender a determinada persona (art. 1364) o la
de vender los bienes donados o legados por un trmino no mayor de 10 aos (art. 2613).
Si vincula tambin con este problema la prohibicin de pedir la divisin de la cosa
comn establecida por acuerdo de los condminos y que es vlida siempre que no
exceda de un plazo de 5 aos (art. 2693), as como la hiptesis de indivisin forzosa de
la herencia. Las cosas embargadas pueden venderse; la venta no es invlida sino
inoponible al embargante.
Repetimos aqu que, en principio, todas las cosas pueden venderse y que slo no podrn
serlo cuando la ley expresamente disponga lo contrario.
c) Debe ser determinada o determinable. En este sentido dispone el art. 1333 que no
habr cosa vendida cuando las partes no la determinasen o no estableciesen datos para
determinarla. Y agrega que la cosa es determinada cuando es cosa cierta y cuando fuese
cosa incierta, si su especie y cantidad hubiesen sido determinadas. En esta ltima
hiptesis se alude a las cosas fungibles; en tal caso, ellas se determinarn siempre por su
especie, peso, calidad, cantidad y medida.
Puede ocurrir que, tratndose de cosas fungibles, se hubiere determinado la cosa, pero
no su cantidad (v. art. 1171); o que las cosas ciertas no estn determinadas con precisin
en el contrato. Lo que en definitiva interesa es que la cantidad o la calidad o la cosa
misma puedan ser determinados sin necesidad de un nuevo convenio entre los
contratantes.

Qu ocurre si las partes no hubiesen determinado la cantidad ni previsto el

procedimiento para hacerlo? Pensamos que si se trata de cosas fungibles que tienen una
cotizacin en el mercado, el contrato es vlido puesto que el precio fijado permitir
determinad la cantidad. Es claro que si tampoco se ha fijado el precio, el contrato es
invlido. Y tratndose de cosas fungibles que no tienen cotizacin, el contrato ser nulo,
haya o no precio establecido, puesto que las partes no han previsto la forma de
determinar la cantidad.
La cosa se juzgar indeterminable, cuando se vendiesen todos los bienes presentes o
futuros de una persona o una parte de ellos (art. 1334). El Cdigo ha juzgado, con
prudencia, que es imposible determinar a ciencia cierta cules son todos los bienes de
una persona. Pero si los bienes se han determinado, la venta ser vlida, aunque
comprenda a todos los que una persona posea (art. 1335).
d) Debe tener existencia real o posible. Puede venderse los existentes y aun las cosas
futuras, pero no las que, vendidas como existentes, no han existido nunca o han dejado
de existir en el momento de formarse el contrato; aqu, el acto es nulo (art. 1328).
Puede ocurrir que la cosa haya dejado de existir parcialmente; en tal caso, el comprador
tendr derecho a dejar sin efecto el contrato o a demandar la entrega de la parte que
existiese con reduccin proporcional del precio (art. 1328). Es una aplicacin de la regla
ms general sentada en materia de obligaciones por el art. 580 y ss.
Es necesario dejar sentado, sin embargo, que no basta cualquier prdida, por
insignificante que sea, para dar lugar a la accin de resolucin del contrato por el
comprador. Pero desde que la prdida sea apreciable aunque pequea, el comprador
tiene derecho a rescindir el contrato.
La accin por daos y perjuicios queda expedita, si la prdida hubiera ocurrido por
culpa del vendedor, atento a los arts. 579 y 581.
Puede ocurrir que varias cosas se hayan vendido en el mismo contrato y una de ellas se
pierda. Conserva aun en este caso el comprador su derecho a rescindir el contrato?
Autores como SALVAT, opinan que cuando se ha fijado un precio global para todas las
cosas, el comprador conserva su derecho a rescindir la operacin, porque aquella
circunstancia confiere una unidad al objeto del acto. Segn BORDA, el precio nico ser
solamente uno de los elementos de juicio para indagar la voluntad del comprador; es
ciertamente un indicio de que toda la adquisicin formaba una unidad, pero las restantes
circunstancias del caso pueden demostrar otra cosa. Ser fundamental, segn este ltimo
autor citado, indagar si en la intencin del comprador todas las ventas estaban
correlacionadas, de tal modo que la prdida de una poda disminuir o quitar su inters en
las restantes.
B) Venta de cosa ajena.
El art. 1329 sienta el principio de que las cosas ajenas no pueden venderse. Es una
solucin que parece impuesta por una lgica elemental. Sin embargo, a poco que se
examine el problema, se advertir que el principio no es tan razonable como pareca.
Cuando una persona se obliga a vender algo que no le pertenece, es obvio que toma el
compromiso de adquirirlo primero y luego enajenarlo al comprador. No hay razn para
prohibir tal contrato.
Mientras en el derecho romano el contrato de compraventa no significa otra cosa que
una obligacin de transmitir la propiedad, en el Cdigo Civil francs es traslativo por s
mismo de la propiedad. En ste caso, parece natural que las cosas ajenas no puedan
venderse, atento a la imposibilidad de producir el efecto propio del contrato. VLEZ

SARSFIELD, que sigui el sistema romano en lo relativo a los efectos del contrato de
compraventa, adhiri a la solucin francesa en este punto, lo que constituye una
incongruencia notoria.
1. Campo de aplicacin del artculo 1329.
El art. 1329, lo hemos dicho ya, sienta enfticamente el principio de que las cosas ajenas
no pueden venderse. Pero, en verdad, la regla no tiene la extensin ni la importancia que
parece desprenderse de sus trminos.
La venta de cosa ajena es vlida, no obstante lo dispuesto en el art. 1329, en los
siguientes casos:
a) Cuando se trata de cosas fungibles. El art. 1329 slo juega cuando se trata de cosas
ciertas y determinadas, pues las que slo se designan por su gnero no son susceptibles
de determinacin sino en el momento de la entrega, de tal modo que es irrelevante la
propiedad al firmarse el contrato.
b) Cuando comprador y vendedor contratan sobre la cosa que pertenece a un tercero,
teniendo pleno conocimiento de tal circunstancia. Siendo as, el contrato debe
interpretarse como un compromiso contrado por el vendedor de procurar al comprador
la cosa objeto del contrato. Bien entendido, sin embargo, que este contrato es vlido en
cuanto compromiso de adquirir legtimamente la cosa de su dueo para transferir su
dominio al comprador y no como un compromiso liso y llano de transferirla a ste.
c) Cuando el contrato ha sido seguido de la entrega efectiva de la cosa mueble al
comprador, siempre que la cosa no haya sido robada o perdida. En efecto, en tal caso
entra a jugar la regla del art. 2412, segn el cual la posesin de buena fe de una cosa
mueble crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella y el poder
de repeler cualquier accin de reivindicacin si la cosa no hubiere sido robada o
perdida.
d) Cuando se trate de la venta hecha por el heredero aparente a favor de un comprador
de buena fe (art. 3230).
De lo dicho supra, se desprende que para que la venta de una cosa ajena origine su
nulidad es preciso que se renan las siguientes condiciones: a) que comprador y
vendedor hayan tratado sobre la cosa como perteneciente a ste 263; b) que se trate de
una cosa cierta y determinada; c) que el comprador no est amparado en los arts. 2412 y
3430; y d) que no se trate de una compraventa mercantil 264.
2. Efectos entre las partes.
263

Es claro que no importa que el vendedor supiera que la cosa era ajena, si lo ignoraba el comprador. En
suma, lo que la ley no quiere es que las cosas ajenas se vendan como propias (v. art. 1178).
264

El art. 453 del Cdigo de Comercio reza: La compraventa de cosa ajena es vlida. El vendedor est
obligado a su entrega o, en su defecto, a abonar los daos y perjuicios, siempre que el comprador ignorase
que la cosa es ajena. Si el comprador, al celebrar el contrato, sabe que la cosa es ajena, la compraventa
ser nula. La promesa de venta de cosa ajena ser vlida. El vendedor estar obligado a adquirirla y a
entregarla al comprador so pena de daos y perjuicios. El precepto es confuso pues, segn SEGOVIA, es
producto de una amalgama imposible de sistemas opuestos. El problema ha dado lugar a pocas
dificultades prcticas, pues en la mayor parte de los casos la nulidad posible de la venta queda cubierta
por aplicacin del art. 2412 del Cdigo Civil.

El problema de los efectos de la venta de cosa ajena debe ser estudiado con relacin a
estas hiptesis:
a) Ambas partes saban que la cosa era ajena. Hemos dicho ya que, en tal caso, el
contrato es vlido pero slo como compromiso de adquisicin de la cosa y no como
compromiso de entregar la cosa antes de haberla adquirido regularmente de su dueo.
Es claro que si el vendedor no cumple con su obligacin de adquirir legtimamente la
cosa, el comprador podr demandar la restitucin del precio, si ya lo hubiese pagado, y
los daos y perjuicios consiguientes al incumplimiento. No se opone a esa solucin el
art. 1329 in fine, segn el cual el comprador que saba que la cosa era ajena no podr
pedir la restitucin del precio. Este apartado se refiere nicamente al caso de que el
comprador haya actuado de mala fe, consciente de que est realizando un acto en
perjuicio del dueo; slo as se explica la sancin legal, puesto que nadie puede invocar
su propia torpeza para accionar en Derecho. Nada de esto ocurre, desde luego, cuando el
comprador slo reclama que el vendedor adquiera legtimamente la cosa de su dueo
antes de transferrsela.
Qu ocurre si, no obstante saber el vendedor que la cosa no le pertenece, la entrega al
comprador? El Cdigo Civil resuelve expresamente el punto estableciendo que despus
de que hubiese entregado la cosa no puede demandar la nulidad de la venta ni la
restitucin de la misma (art. 1329). La solucin es lgica. En tal caso, su intervencin
en el negocio est terminada; en adelante quien debe reclamar la restitucin de la cosa
es el dueo.
Supongamos ahora que el comprador, que saba que la cosa no era de propiedad del
vendedor, no obstante ello la recibe. Puede luego reclamar la nulidad de la venta,
consignando la cosa y reclamando el precio? Es evidente que no, pues nadie puede
invocar su propia torpeza. Si, arrepentido, quiere volver sobre sus pasos, no le queda
otro camino que restituir la cosa a su dueo; pero no podr ya reclamar el precio
(art. 1329, in fine). Tanto menos podra reclamar daos y perjuicios.
b) Ambas partes ignoraban que la cosa era ajena. El acto es anulable y la nulidad
puede ser pedida por el vendedor hasta el momento de la entrega de la cosa y por el
comprador en cualquier momento (art. 1329). Es lgico que as sea, pues de lo contrario
el comprador tendra siempre pendiente la amenaza de la reivindicacin del propietario.
No slo puede reclamar la nulidad, sino tambin la restitucin del precio y los daos y
perjuicios, todo lo cual debe ser abonado por el vendedor aunque sea de buena fe
(art. 1329). Para BORDA y RISOLA, es una consecuencia del deber de garanta que pesa
sobre el vendedor.
c) Slo el vendedor saba que la cosa era ajena. El vendedor no podr reclamar la
nulidad de la venta ni aun antes de la entrega; sin embargo, hasta ese momento podr
excepcionarse oponindose a ella, por las razones que hemos visto anteriormente. En
cualquier caso, deber restituir el precio y pagar los daos y perjuicios, solucin obvia,
pues incluso el vendedor de buena fe est obligado a ello (v. prrafo anterior).
En cuanto al comprador, l est en condiciones de pedir la nulidad en los mismos casos
y con la misma extensin que hemos visto en el ejemplo anterior.
d) Slo el comprador saba que la cosa era ajena. En tal caso no tendr derecho a
reclamar daos y perjuicios ni a que se le restituya el precio (art. 1329, in fine). Sin
embargo, si la cosa an no le hubiere sido entregada, podr excepcionarse, negndose a
recibirla y a pagar el precio, pues nadie puede ser obligado a consumar un hecho ilcito.

Bien entendido que cuando se niega al comprador el derecho a reclamar la devolucin

del precio, se entiende que slo se alude al caso de que l haya obrado de mala fe, con el
propsito de perjudicar al verdadero dueo. Si en cambio no existi este propsito
doloso, el comprador podr reclamar la restitucin del precio por va de una condictio
sine causa (ya que el vendedor carece de ttulo para retener el pago de una cosa que no
era suya) pero no los daos e intereses.
Ninguna duda hay de que se trata de un acto anulable, pues aunque recae sobre un
objeto prohibido, la comprobacin de si el objeto es o no ajeno depende de una
investigacin de hecho. Ms dudosa es la cuestin de si se trata de una nulidad relativa
o absoluta.
Para autores como MOYANO, MACHADO y MERCAD, se tratara de una nulidad
absoluta, por falta de objeto lcito. Pero tal conclusin no se aviene con la naturaleza de
esta invalidez. Si se trata de una nulidad absoluta, en la que est implcito un inters de
orden social, cmo se explica que el propietario pueda ratificar el acto y que los
mismos otorgantes puedan convalidarlo despus de haber adquirido la propiedad?
La opinin predominante, sostenida por juristas tales como SALVAT, SALAS, SPOTA y
BORDA, es que se trata de una nulidad simplemente relativa. No se opone a esta
conclusin la circunstancia de que no slo el comprador sino tambin el vendedor, en
ciertos casos, pueden pedir la nulidad, porque puede muy bien ocurrir que una nulidad
relativa sea otorgada en beneficio de ambos contratantes 265.
3. Efectos respecto del dueo.
El dueo de la cosa est al margen de las transacciones por las cuales terceras personas
compren o vendan sus bienes de buena o mala fe. Tales actos le son, en principio,
inoponibles. Es una conclusin que surge muy claramente de la naturaleza del derecho
de propiedad: slo el dueo puede enajenar una cosa. Por tanto, si l estuviera en
posesin de la cosa, podr rechazar la accin del comprador que pretenda reclamarla; y
si no la tuviere en su poder podr reivindicarla de quien la detente, sea el vendedor o
el comprador.
Este principio de la inoponibilidad del acto sufre algunas excepciones a favor del
adquirente de buena fe:
a) En primer trmino, el comprador de buena fe de una cosa mueble no robada ni
perdida, y que ha entrado en posesin de ella, puede rechazar la accin
reivindicatoria del dueo (art. 2412); igual derecho tiene el comprador que adquiri
una cosa mueble o inmueble del heredero aparente (art. 3430) o el que la adquiri de
buena fe basado en un ttulo nulo o anulable (art. 1051).
b) El poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos percibidos antes de descubrir el
vicio de su ttulo (art. 2423).
c) Para BORDA, RISOLA y Wayar, el adquirente de buena fe de un inmueble tiene
derecho a invocar la usucapin breve (art. 3999).
De ms est decir que en todos estos casos, el propietario tiene abierta contra el
vendedor de mala fe la consiguiente accin de daos y perjuicios. Ms delicada es la
hiptesis del vendedor de buena fe. Ninguna duda cabe de que est obligado a entregar
265

Tal es lo que ocurre, v. gr., con los contratos celebrados entre dos menores.

el precio recibido al verdadero dueo; a esto se limita, segn BORDA, su responsabilidad

en caso de que ste no pueda dirigir su accin reivindicatoria contra el comprador.
C) Venta de cosa parcialmente ajena.
Dispone el art. 1331 que la venta hecha por uno de los copropietarios de la cosa
indivisa, es de ningn efecto aun respecto de la porcin del vendedor. Autores como
BORDA y LAFAILLE no ven motivo para que este contrato no deba obligar al condmino
vendedor en lo que toca a su parte; si su propsito era desprenderse de la propiedad, no
hay perjuicio para l en obligarlo a cumplir con los compromisos contrados, en la
medida que puede cumplirlos. Es claro que la situacin del comprador es diferente; si l
compr el todo, no puede ser obligado a aceptar una parte. Pero debe admitirse su
derecho a adquirir la parte correspondiente al vendedor, con reduccin proporcional del
precio. sta es la solucin propuesta por el Anteproyecto de 1954 (art. 1100, in fine).
La nulidad se opera por mnimo que sea l inters del condmino no vendedor en la cosa
comn. La misma puede ser pedida por el propio vendedor, antes de la entrega de la
cosa, pero no despus (art. 1329). El comprador puede pedirla antes o despus, segn
las reglas que hemos visto.
De acuerdo con el art. 1331, el vendedor debe satisfacer al comprador que ignoraba que
la cosa era comn con otros, los daos y perjuicios que le resulten de la anulacin del
contrato. A contrario sensu, esta norma parecera indicar que si el comprador saba que
la cosa tena otros copropietarios, no hay lugar a indemnizacin. Pero esta solucin,
segn BORDA, slo es admisible en el caso de mala fe del comprador, es decir, cuando
ste se aprovech a designio de la ignorancia del vendedor acerca de la verdadera
condicin de la cosa para inducirlo a vendrsela; o cuando de comn acuerdo con el
vendedor decidieron hacer efectiva la venta en perjuicio de los condminos. Pero si
ambos trataron sobre la cosa en condominio en la inteligencia de que el vendedor
contraa el compromiso de adquirir las otras partes de sus verdaderos dueos, el
vendedor debe responder por los daos y perjuicios resultantes de su incumplimiento.
Aqu tambin deben aplicarse las reglas generales sobre la venta de la cosa ajena.
D) Venta de cosa futura.
1. Distintos casos.
En principio, la compraventa debe tener un objeto actual; no se pueden vender cosas
que nunca han existido, que no existirn o que habiendo existido han perecido. El acto
carecera de objeto. Sin embargo, la venta de cosa futura es, dentro de ciertos lmites,
posible (art. 1327). Para que ello sea as es preciso que las partes que celebran el
contrato sepan que la cosa an no existe (aunque, desde luego, esperan que existir); si
por el contrario, contratan en el sentido de que existe actualmente, el contrato ser nulo.
Bajo la denominacin comn de venta de cosa futura se comprenden dos hiptesis
diferentes:
a) La venta de una cosa para el supuesto de que llegue a existir, en cuyo caso estamos en
presencia de una venta condicional, en la que la obligacin de pagar el precio est sujeta
a la eventualidad de que la cosa llegue a existir; es la llamada emptio rei speratae. Se
trata de un contrato sujeto al rgimen de las obligaciones condicionales, cuyo estudio
pertenece al Curso de Obligaciones; nada nos queda aqu por agregar.

b) La venta de una cosa futura cuando el comprador asume el riesgo de que la cosa
llegue o no a existir. Es la llamada venta de esperanza o emptio spei, de la cual nos
ocuparemos en los prrafos que siguen.
Ordinariamente se concibe a la emptio spei como una venta en sentido propio; se afirma
que puesto que la esperanza es tambin algo actual y real, tambin puede venderse 266.
Tal punto de vista, para BORDA, es a todas luces falso. La compraventa debe tener por
objeto una cosa; y una esperanza no es cosa sino un elemento de orden psicolgico, una
previsin, un clculo de probabilidades. Se trata, pues, de un contrato innominado, de
carcter aleatorio.
La venta de esperanza queda concluida como contrato perfecto desde que se produce el
acuerdo de voluntades. El precio se debe de inmediato, sin estar supeditado a la
existencia o entrega de la cosa, a menos que el vendedor haya garantizado el hecho de
que llegue a existir aunque sea en mnima extensin.
A veces, la emptio spei supone alguna actividad del que promete la cosa; por ejemplo, la
venta de los peces que un pescador lograr en su prxima salida; la venta de la cosecha
que el agricultor recoger. Si el vendedor que ha tomado sobre s una obligacin de esta
ndole y no la cumple, el contrato puede ser resuelto a pedido del comprador 267.
En principio, son aplicables a la venta de esperanza las reglas relativas a la
compraventa, en tanto sean compatibles con su propia naturaleza. BORDA seala que,
por ser aleatorio, no se concibe que este contrato sea resuelto por vicio de lesin ni hay
responsabilidad por eviccin ni por vicios redhibitorios 268. Es claro que si los defectos
de la cosa resultan del deficiente cumplimiento de la obligacin preparatoria asumida
por el vendedor, ahora s, habr responsabilidad de su parte.
6- MODALIDADES EN LA VENTA DE INMUEBLES
Dispone el art. 1344 que la venta de un inmueble determinado puede hacerse: 1) Sin
indicacin de su rea y por un solo precio; 2) Sin indicacin del rea, pero a razn de
un precio la medida; 3) Con indicacin del rea, pero bajo un cierto nmero de
medidas, que se tomarn en un terreno ms grande; 4) Con indicacin del rea por un
precio cada medida, haya o no indicacin del precio total; 5) Con indicacin del rea,
pero por un precio nico y no a tanto la medida; 6) O de muchos inmuebles, con
indicacin del rea, pero bajo la convencin de que no se garantiza el contenido y que
la diferencia, sea ms, sea menos, no producir en el contrato efecto alguno.
Examinaremos a continuacin las distintas hiptesis legales:
1. Venta ad corpus.
En el primer inciso del art. 1344 se contempla la llamada venta ad corpus, es decir, la
que se hace sin indicacin del rea. Es relativamente frecuente en las operaciones sobre
terrenos urbanos, que se individualizan slo por su ubicacin. V. gr., la casa ubicada en
Montevideo 471, Sarmiento 3843, etc. En tal caso, las medidas no juegan ningn papel
en la operacin.
En la prctica de los negocios es frecuente que luego de individualizar el inmueble por
su ubicacin, se den tambin las medidas, agregndose o lo que ms o menos resulte
entre muros. La jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que este agregado u otro
266

En este sentido: LPEZ DE ZAVALA, MESSINEO y TARTUFARI, entre otros.

RUBINO.
268
De acuerdo: WAYAR, RUBINO, DEGNI, GORLA, SALIS.
267

equivalente significa que las partes han entendido vender ad corpus y que, por tanto, no
pueden formularse reclamaciones recprocas fundadas en que el inmueble tiene mayor o
menor superficie que la indicada, a la cual debe atribuirse un alcance simplemente
ilustrativo. BORDA est de acuerdo con esta solucin, pero piensa que si la clusula reza
o lo poco ms o menos que resulte, no hay venta ad corpus y resulta de aplicacin el
art. 1345, pues es evidente que en este caso las partes han tomado en consideracin las
medidas y superficies como elemento importante del contrato.
El autor citado destaca que la consecuencia fundamental de la venta hecha con esta
clusula es que no pueden formularse reclamaciones fundadas en la diferencia de
superficie, aunque ellas excedan del 20%; en esta hiptesis no es aplicable el
mencionado art. 1345. Sin embargo, piensa que debera reconocerse al comprador el
derecho a dejar sin efecto la operacin, si las medidas resultaran tan pequeas que el
inmueble no fuera apto para su destino.
2. Venta ad mensuram.
Es lo que se llama venta sin indicacin de rea, a un precio por medida. Por ejemplo, se
vende una estancia a $9.000 la hectrea; un terreno a $900 el metro. El precio resultar
de la mensura y evidentemente no se concibe como reclamo fundado en la mayor o
menor extensin pues lo que se tuvo en cuenta fue el valor de la unidad de medida.
Como en el caso anterior, BORDA piensa que el comprador podra dejar sin efecto la
operacin si la extensin o medidas del inmueble lo hicieran inapto para su destino.
3. Venta con indicacin del rea que se tomar de otra mayor.
Aqu se indica el precio, la extensin vendida y el inmueble del que esa extensin ha de
deducirse. As, v. gr., vendo mil hectreas a tomar de mi campo que tiene cinco mil.
En la prctica, siempre se fija en el contrato la ubicacin de la parte vendida con
relacin al total; pero en el caso harto improbable de que as no se hubiera hecho,
pensamos que la eleccin corresponde al vendedor (art. 601 y ss.). Es claro que este
problema slo puede presentarse en el boleto privado, pues la escritura, por exigencias
del Registro, debe contener indicacin precisa de ubicacin, superficie y linderos.
4. Venta con indicacin del rea y precio por medida.
En esta hiptesis, si el campo tiene la superficie indicada en el contrato, no hay
problema; pero, qu ocurre si es ms o menos extenso? As por ejemplo, vendo mi
estancia Arroyo Aguiar de mil hectreas, a $10.000 la hectrea; luego la mensura
revela que la verdadera superficie es distinta. El art. 1345 fija las siguientes reglas: a) Si
resultare una superficie mayor, el comprador tiene derecho a tomar el exceso,
abonando su valor al precio estipulado; b) Si resultare menor, tiene derecho a que se le
devuelva la parte proporcional al precio; c) En ambos casos, si el exceso o la diferencia
fuere de un vigsimo del rea total designada por el vendedor puede el comprador
dejar sin efecto el contrato. Estas premisas exigen algunas aclaraciones:
a) Supongamos en primer trmino, que el inmueble tenga una superficie mayor que la
indicada en el contrato; segn el art. 1345 el comprador tiene derecho a tomar el
exceso abonando su precio a tanto la hectrea; y si el exceso fuere de un vigsimo o
ms, puede optar entre tomar el exceso o dejar sin efecto el contrato. La norma dice
que el comprador tiene derecho a tomar el resto; pero cabe preguntarse si tiene

tambin la obligacin de hacerlo. Nuestro Cdigo Civil no resuelve el problema,

pero hay consenso prcticamente unnime en sentido afirmativo: si el exceso es
mayor del vigsimo, podr optar entre comprar todo o dejar sin efecto el contrato;
pero si es menor no tiene opcin y estar obligado a comprar todo 269.
Advirtase que el derecho de dejar sin efecto el contrato slo corresponde al
comprador y no al vendedor, cualquiera sea la diferencia resultante; las atribuciones
de ste se limitan a exigir el pago de la totalidad, incluido el exceso, a tanto la
medida. Y si despus de escriturado el inmueble y pagado el precio que resultara de
los ttulos, se comprobara que tiene una extensin mayor, el derecho del vendedor se
reduce a reclamar la diferencia de precio y no a reivindicar el sobrante.
Desde luego, estas normas tienen carcter simplemente supletorio.
b) La segunda hiptesis es que el inmueble tenga una superficie menor que la
estipulada en el contrato; el comprador tendr derecho a exigir una reduccin
proporcional del precio y aun a pedir su devolucin, si ya lo hubiera pagado; y si esa
diferencia fuere del vigsimo, puede tambin dejar sin efecto el contrato (art. 1345).
Si bien el Cdigo Civil no lo prev, BORDA entiende que habr que reconocer
tambin este derecho de resolucin, aunque la diferencia sea menor del 20%, si la
extensin real del inmueble lo hiciera insuficiente para su destino.
5. Venta con indicacin de rea por un precio nico.
Cuando la venta se ha hecho por un precio nico y no a tanto la medida, la indicacin de
sta no da lugar a suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso del rea, ni
a su disminucin respecto del comprador por resultar menor la misma, sino cuando la
diferencia entre el rea real y la expresada en el contrato fuere de un vigsimo con
relacin al rea total de la cosa vendida (art. 1346). Las hiptesis posibles son las
siguientes:
a) Que el exceso o faltante no alcance el vigsimo de la superficie. En tal caso, no
hay lugar a reclamaciones recprocas. La ley supone que las partes no se han
preocupado tanto de las medidas cuando de la cosa en su conjunto. Sin embargo,
BORDA tambin apunta que aqu se podra ensayar una accin de nulidad cando esa
diferencia menor del vigsimo convierta a la cosa en impropia para su destino.
b) Que el exceso o disminucin iguale o supere el vigsimo de la superficie. En tal
supuesto: 1) El comprador tiene derecho a que se disminuya proporcionalmente el
precio, si la diferencia fuera en menos; y si fuera en ms, puede optar entre
mantener la validez de la operacin, pagando el exceso, o dejar sin efecto el contrato
(art. 1347); la diferencia en menos no le da derecho a pedir la resolucin del
contrato, sino en el caso mencionado en el apartado precedente; 2) El vendedor tiene
derecho a exigir el pago del excedente, pero no a reclamar la nulidad.
De lo dicho hasta aqu resulta que la determinacin precisa del vigsimo tiene la mayor
importancia, pues segn la diferencia sea mayor o menor varan fundamentalmente los
derechos de las partes. Cabe preguntarse si ese vigsimo debe calcularse en relacin a la
superficie real del inmueble o a la indicada en el contrato. La redaccin del art. 1346, in
fine, parecera apoyar la primera solucin, pues habla del vigsimo con relacin al rea
269

Es justo que as sea porque de lo contrario el vendedor estara obligado a quedarse con la propiedad de
una extensin quizs intil desde el punto de vista de su aprovechamiento econmico.

total de la cosa vendida. Segn BORDA, esta solucin sera contraria a toda lgica. Lo
que las partes han considerado al contratar y al fijar el precio, es el rea que ellas
suponan que tena el inmueble, y que fue indicada en el contrato. sa es pues la nica
base razonable para considerar si ha habido o no perjuicio y es con relacin a ella que
debe calcularse el 20%.
A la hora de determinar el valor del exceso o la disminucin que superen el vigsimo,
habr que tasar las mejoras y el campo y fijar el precio del excedente en relacin con
loas valores as determinados.
Una observacin final. El art. 1346, cuyas disposiciones acabamos de estudiar,
comienza diciendo: En todos los dems casos... Ello parecera indicar que, salvo la
hiptesis del art. 1345 (venta con indicacin de superficie y precio por medida), en
todos los dems casos enumerados en el art. 1344 se aplica el rgimen legal que el art.
1346 establece. Sin embargo, slo tiene aplicacin en la hiptesis considerada en los
incs. 5 y 6, del art. 1344. En efecto, no puede aplicarse a los casos previstos en los incs.
1 y 2, por que stos aluden a ventas sin indicacin de rea y el art. 1346 supone que el
contrato tiene indicacin expresa de ella; tampoco puede aplicarse a la hiptesis del
inc. 3, porque ste supone que el rea vendida puede tomarse de una superficie mayor,
de modo que no se plantea ninguno de los problemas que resuelve el art. 1346; y,
finalmente, la hiptesis del inc. 4 queda excluida por el propio art. 1346.
6. Venta de varios inmuebles por un solo precio.
Si la venta se ha hecho en conjunto, por un solo precio, y con indicacin del rea de
cada uno de ellos, y se encuentra menos rea en uno y ms en otro, se compensarn las
diferencias hasta la cantidad concurrencia; hecha esta compensacin, tendrn lugar las
reglas establecidas en los arts. 1345 a 1347 (art. 1348).
Una primera lectura de este artculo parecera sugerir que lo que hay que compensar son
las superficies y no los valores y, en efecto, tal opinin ha sido sostenida por autores
como SALVAT, MACHADO y REZZNICO, entre otros. Pero, segn BORDA, un anlisis
ms prolijo de la cuestin revela que lo que deben compensarse son los valores: a) Si lo
que debiera tomarse en cuenta fuera la superficie, la ley no hablara de compensacin
sino de suma de las reas de los inmuebles, pues sera sta la que permitira establecer si
hay falta o exceso respecto de las medidas indicadas en el contrato; b) La compensacin
de las superficies sin tener en cuenta los valores es contraria a la razn 270; c) Nuestro
art. 1348 es copita literal del art. 1623 del Cdigo Civil francs, cuyo significado fue
claramente precisado por uno de sus redactores, TRONCHET, quien en la discusin
habida en el Consejo de Estado dijo que la diferencia debe ser medida sobre los valores
y no sobre la extensin.
Supongamos que haciendo uso del derecho que la ley le confiere cuando la diferencia
alcanza al vigsimo, el comprador de uno o de varios inmuebles desiste de la operacin.
A diferencia del Code Civil galo, nuestro Cdigo nada dice al respecto. BORDA ensea
que el vendedor deba saber la superficie verdadera del inmueble; es suya la culpa si la
operacin queda sin efecto porque se comprueba una diferencia mayor del vigsimo;
por tanto, deber restituir, adems del precio, los gastos del contrato y los intereses del
precio, siempre que el comprador no hubiere percibido frutos de la cosa; tambin est
obligado a pagar los daos y perjuicios resultantes de la resolucin del contrato

270

Si se han vendido dos campos, uno ubicado en la provincia de Buenos Aires que vale $15.000 la
hectrea y otro en la Patagonia, que vale $2500 la hectrea, no es posible compensar cien hectreas de
faltante en el primero con cien de sobrante en el segundo.

Tampoco se fija en nuestro Cdigo Civil el plazo de prescripcin de las acciones por
suplemento o disminucin del precio o para dejar sin efecto la venta. Autores como
SAIGNAT opinan que ese plazo s el de tres meses fijado para las acciones redhibitorias y
quanti minoris; pero a criterio de BORDA parece que, siendo las prescripciones cortas de
interpretacin restrictiva, no es posible aplicar esa disposicin a nuestro caso; habr
pues que aplicar la prescripcin decenal del art. 4023.
7- VENTA DE INMUEBLE POR MENSUALIDADES.
En la prctica de los negocios inmobiliarios se ha difundido la modalidad de la venta de
lotes por mensualidades. En estos contratos es usual estipular que el precio se pagar en
60, 80, 100 120 mensualidades, con derecho para el comprador de exigir la
escrituracin luego de abonadas 20 25 cuotas; y si el comprador se atrasa en cierto
nmero de mensualidades, se resuelve el contrato sin necesidad de constitucin en
mora, recuperando el vendedor el inmueble con las mejoras introducidas y conservado
en su poder las cuotas ya pagadas a ttulo de indemnizacin de daos y de
compensacin por el uso de la cosa.
Estos planes de venta, al parecer de BORDA, han tenido notorias ventajas, pues han
facilitado el acceso a la propiedad privada a numerosas personas de modestos recursos,
que no hubieran podido desembolsar al contado el precio de un terreno. Pero al propio
tiempo se prestaron a abusos, cuando no a verdaderas defraudaciones. El comprador
estaba expuesto a que el vendedor, con quien slo haba firmado un boleto privado,
escriturara el terreno a nombre de un tercero o lo hipotecara o a que los acreedores del
vendedor ejecutaran sus bienes y vendieran el terreno en el cual quizs haba edificado
su propia casa.
Era necesario poner remedio a estos peligros; con ese fin se dict en 1950 la ley 14.005,
que reglament la venta de inmuebles fraccionados en lotes y vendidos en cuotas
peridicas; ley que sufri algunas modificaciones en 1985 (ley 23.266).
8- EL PRECIO.
A) Requisitos.
Para que el contrato de compraventa quede legalmente configurado, es preciso que el
precio rena las siguientes condiciones: a) debe ser en dinero; b) debe ser determinado o
determinable; y c) debe ser serio. Nos ocuparemos de ellas en lo subsiguiente:
a) Precio en dinero. El precio debe ser en dinero. Si lo que se da en cambio de una
cosa es un servicio o trabajo, habr dacin en pago; si se cambia una cosa por otra,
habr permuta. Alguna duda puede presentarse respecto de la naturaleza del contrato,
cuando se paga parte en dinero y parte con otra cosa; nuestro Cdigo Civil resuelve la
cuestin en sentido que es compraventa si el precio es de mayor valor que la cosa y que
es permuta en caso contrario; si el precio y la cosa dados en pago son de valor
equivalente, el contrato se considera permuta (art. 1356 y nota al art. 1485).
La exigencia del precio se refiere al momento de la celebracin del contrato; si ms
tarde las partes convienen en sustituir el precio acordado por otra cosa o prestacin que
se da en pago, no por ello el contrato pierde su carcter de compraventa.

Siendo en dinero, no importa que sea moneda nacional o extranjera, que se pague al
contado o quede un saldo pendiente; inclusive puede consistir en una renta vitalicia que
se obliga a pagar el comprador. Es un caso de venta aleatoria.
b) Precio determinado o determinable. El precio debe ser cierto (art. 1349), es decir,
determinado o determinable. Si el contrato, en cambio, no determinare el procedimiento
para la fijacin del precio o lo dejase librado al arbitrio de una de las partes, el mismo
ser nulo (art. 1355); tampoco basta que se estipule que se pagar el justo precio (dem).
La ley ha considerado que una clusula de este tipo, que obligara a la fijacin judicial
del precio, deja en la incertidumbre los derechos de las partes y es, por tanto,
inconveniente. A criterio de BORDA, la solucin es discutible, no parecindole que
existan razones realmente decisivas para fulminar de nulidad el acto cuando las partes
estn de acuerdo en la cosa vendida y en que se pague por ella su justo precio. De
cualquier modo, esta disposicin tiene una importante limitacin en el art. 1354, segn
el cual si la cosa mueble se hubiere entregado sin determinacin del precio o hubiese
duda sobre el mismo,. Se presume que las partes se sujetaron al corriente del da en el
lugar de la entrega de la cosa. Esta disposicin es aplicable solamente a las mercaderas
que tienen un valor de plaza o mercado.
Normalmente el precio es fijado por las mismas partes, pero tambin puede serlo por un
tercero (art. 1349).
1. Precio fijado por las partes. Pueden hacerlo de distintas formas: a) determinando
precisamente la cantidad a pagar; b) refirindolo al precio de otra cosa cierta (art. 1349);
c) remitindolo al valor de plaza en cierto da o lugar (art. 1353); d) cuando por
cualquier procedimiento, resulte determinable el precio 271.
Hay una hiptesis en que no importa que no se haya fijado precio ni se haya establecido
procedimiento para fijarlo: cuando el vendedor ha entregado una cosa mueble que tiene
precio corriente de plaza, se entiende que las partes se sujetaron al precio del da en el
lugar de la entrega de la cosa (art. 1354). Como puede apreciarse, el Cdigo Civil habla
solamente de la hiptesis de que la cosa se hubiera entregado al comprador; cabe pues
preguntarse si la misma solucin debe aplicarse al caso de un contrato de compraventa
en el que todava no se ha hecho la tradicin. El comprador puede exigir el
cumplimiento y por tanto la entrega de la cosa o ha de decidirse que no hay contrato por
falta de precio? BORDA piensa que no hay ninguna razn para distinguir ambos
supuestos, cuya analoga es evidente; y por tanto, la venta debe considerarse perfecta y
hecha al precio corriente en el da y lugar en que la cosa debi entregarse 272.
Supongamos ahora que se promete en venta una cosa, establecindose que el precio se
fijar en el momento de la entrega. Es un tipo de contrato que ha tenido alguna
divulgacin en pocas de inflacin. Juristas como BREBBIA han sostenido que, si bien
no hay compraventa, pues falta un elemento esencial de ese contrato, el precio, en
cambio hay un contrato preliminar o acto de contrahendo, que obliga a las partes a
deferir la fijacin del precio a la sentencia judicial. BORDA no est de acuerdo con tal
opinin. Si el contrato no establece un procedimiento para fijar el precio, es nulo. Esta
conclusin parece imponerse en nuestro Derecho desde que el art. 1350 establece para
el supuesto de que la fijacin del precio fuese deferida a un tercero, que si ste se negara
a hacerlo, la venta queda sin efecto. Lo que quiere decir que si aun en ese caso el

271

As, v. gr., cuando se indica el precio de costo, o lo que produzca la mquina vendida trabajando
tantas horas diarias durante tanto tiempo.
272
En contra: WAYAR.

contrato carece de validez, con tanta mayor razn debe acontecer lo propio si no hay
ningn procedimiento establecido para la fijacin del precio.
2. Precio fijado por un tercero. No hay inconveniente en que se sujete el precio al
arbitrio de un tercero (art. 1349). En tal caso, ste acta como mandatario de las partes.
Ahora bien: si la persona designada no quisiere o no llegare a determinar el precio, la
venta quedar sin efecto (art. 1350). La solucin tiene su lgica, pues el contrato
carecer entonces de uno de sus elementos esenciales; en el fondo, se tratara de una
venta hecha bajo la condicin de que el tercero fije el precio 273.
Si el tercero se niega a fijar el precio, no por ello incurrir en responsabilidad alguna, a
menos que hubiera aceptado el encargo que se le confiri, y no tuviera luego justos
motivos para negarse a hacerlo; en esta ltima hiptesis podrn, tanto comprador como
vendedor, reclamarle la indemnizacin de los daos y perjuicios que han sufrido como
consecuencia del fracaso de la operacin, de conformidad con las reglas que rigen la
responsabilidad del mandatario por inejecucin del mandato (art. 1904).
Supongamos que en vez de designar al tercero que ha de fijar el precio, las partes se
comprometen a nombrarlo ms adelante. Si ms tarde una de ellas se niega a hacerlo, el
juez no podr suplir su omisin designando al tercero, pero la parte agraviada puede
pedir la indemnizacin de los daos y perjuicios que la negativa le ha producido.
Pensemos ahora que, en cambio, las partes cumplen su compromiso y designan al
tercero. Cabe preguntarse desde cundo hay contrato de compraventa: si desde el
momento del contrato originario o desde que el tercero se design. Parece preferible
esta ltima solucin, pues hasta entonces no hay precio ni las partes han dado todava
mandato para fijarlo; es decir, falta un elemento esencial del contrato.
Segn el art. 1351, la estimacin que hiciere la persona designada es irrevocable y no
hay recurso alguno para variarla. No obstante los trminos enfticos en que la norma
est redactada, su interpretacin ha dado lugar a controversias: a) Para autores como
SALVAT y MACHADO, el art. 1351 debe aplicarse rigurosamente; por desproporcionado
que sea el precio con relacin al valor de la cosa, las partes deben aceptarlo a menos que
puedan probar que el tercero obr bajo manifiesto error o que fue vctima de dolo o
violencia; o bien que el tercero se apart de las bases de estimacin fijadas por las partes
en el contrato; b) SEGOVIA, por el contrario, entiende que basta que la estimacin del
valor fuese exagerada y abusiva para hacer nacer una accin de impugnacin a favor del
damnificado. La primera de las tesis mencionada es la adoptada por la mayor parte de
los autores argentinos. BORDA, por su parte, adhiere sin vacilaciones al segundo criterio.
ste jurista acepta el principio de que la decisin del tercero se repute definitiva, porque
as se evitan enojosas cuestiones y dificultades que precisamente se quisieron evitar al
designar al tercero; pero una cosa muy distinta es aceptar cualquier precio, cualquiera
sea la desproporcin con el valor de la cosa. Para remediar las consecuencias de una
fijacin de precio tan groseramente injusta debe considerarse suficiente la demostracin
de la desproporcin grosera entre el precio y la cosa, atento a las dificultades
probatorias respecto del dolo, la violencia o la connivencia dolosa entre el tercero y la
otra parte 274.
Los trminos del art. 1351, entonces, no son tan absolutos como se pretende y como
parece desprenderse de una primera lectura. En definitiva, slo dispone que es
irrevocable el precio fijado por el tercero, es decir que ste no podra ms tarde volver
sobre su juicio y fijar otro precio; y agrega que las partes no tienen recurso alguno para
273

De acuerdo: MACHADO, LAFAILLE, ACUA ANZORENA, REZZNICO, entre otros.

Tanto ms cuanto que an el precio fijado por las partes en un contrato puede ser impugnado por
lesin; carecera de toda lgica no aplicar igual solucin al precio fijado por un tercero.
274

variarlo; bien entendido que ello no puede significar dar una carta en blanco al tercero
para que proceda a capricho y aun de mala fe.
Fijado el precio por el tercero, los efectos del contrato se retrotraen al tiempo en que se
celebr (art. 1352). Con respecto a quin soporta los riesgos y aumentos de la cosa,
LLERENA sostiene que por efecto de lo dispuesto en el art. 1352, la cosa debe entregarse
con todos los aumentos que por s haya tenido y el vendedor no responder de los
deterioros sufridos, si no ocurriendo por su culpa. MACHADO, REZZNICO y WAYAR, en
cambio, piensan que mientras la cosa no haya sido entregada al comprador, el vendedor
sigue siendo dueo y por tanto suyos son los acrecimientos y los riesgos. BORDA se
enrola en este segundo criterio.
Ello no significa que el art. 1352 est desprovisto de significado. Por el contrario, tiene
importancia decisiva para resolver los siguientes problemas:

Cuando la cosa ha sido prometida en venta a varias personas pero an no se ha

hecho la tradicin a favor de ninguna, tiene derecho a ella el comprador cuyo ttulo
sea de fecha anterior (arts. 593 y 596). V. gr., una persona ha comprado la cosa
dejando supeditado el precio a la fijacin de un tercero; antes de que ste se
pronuncie, el vendedor la vuelve a enajenar estableciendo esta vez el precio en el
contrato mismo. Fijado el valor por el tercero, tiene derecho a la cosa el primer
comprador.

Cuando se ha producido la quiebra del vendedor entre el momento de la firma del

contrato y la fijacin del precio por el tercero. En este caso el art. 1352 permitir al
comprador reclamar de la masa el cumplimiento del contrato y, por consiguiente, la
entrega de la cosa.

c) Precio serio. El precio debe ser serio. No llena esta calidad el precio ficticio o
simulado; si por ejemplo se simula pagar un precio que en verdad no se paga no
obstante la transmisin real y seria del dominio, no habr compraventa sino donacin.
Tampoco la llena el precio irrisorio, como verbigracia, si se vende una estancia en un
peso; tambin es obvio que en este caso estaremos en presencia de una donacin.
B) El precio vil y la lesin.
El caso del precio vil es diferente al del precio sin seriedad. Aqu no puede decirse ya
que no se tata de un precio serio, pues tanto el comprador como el vendedor se han
propuesto seriamente hacer la venta sobre esa base. Por tanto, el precio vil no altera la
naturaleza del acto ni impide la formacin del contrato de compraventa. Lo que no
significa, sin embargo, que el contrato no pueda impugnarse y eventualmente obtenerse
una declaracin de nulidad por el vicio de lesin, aunque el comprador puede salvar la
nulidad del acto ofreciendo un reajuste equitativo del precio (art. 954).
Seccin II.
1- OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.
Las principales obligaciones del vendedor son dos: entregar la cosa vendida y
garantizarla para el caso de eviccin y de vicios ocultos. Implcitas en la primera se
encuentran las obligaciones de conservar la cosa hasta el momento de la entrega y de

correr con los gastos que sta demande. Por ltimo, est tambin obligado a recibir el
precio.
A) Obligacin de entrega.
1. Conservacin y custodia.
Puesto que el vendedor debe entregar la cosa, va de suyo que tambin est obligado a
conservarla sin cambiar su estado, hasta que se haga efectiva la tradicin (art. 1408).
Como lo hace notar GORLA, ms que una obligacin en s misma ste es un cargo
inherente a la obligacin de entrega. La custodia no es por tanto una prestacin en
sentido tcnico ni puede ser objeto del reclamo del comprador por s misma. Lo que a
ste le interesa es solamente el resultado; es decir, que la cosa se le entregue.
Naturalmente, el deber de custodia slo se concibe cuando se trata de la venta de cosas
ciertas (arts. 574 y ss.) o de cosas de gnero limitado (art. 893); siendo de gnero
ilimitado no hay problema de conservacin, porque el vendedor cumple entregando
cualquier cosa perteneciente al gnero (arts. 602, 606 y 607). En este caso, la actividad
preparatoria del cumplimiento consistir en procurarse la cosa para entregarla en el
tiempo debido.
Los gastos de conservacin de la cosa corren por cuenta del vendedor, pues eso es lo
que est dispuesto respecto de los gastos de entrega (art. 1415) y ya se ha dicho que la
custodia no es sino un aspecto de la entrega. Pero no hay inconveniente en que las
partes estipulen lo contrario (dem).
Desde el momento en que el comprador ha sido puesto en mora, estos gastos corren por
su cuenta, puesto que el vendedor no habra incurrido en ellos de haber recibido aqul la
cosa en tiempo propio.
a) Riesgos y aumentos. Mientras el vendedor no hiciere tradicin de la cosa se
aplicarn las disposiciones relativas a las obligaciones de dar (arts. 578 y ss.), trtese de
cosas ciertas o inciertas (art. 1416). Sabido es que en nuestra materia, el Cdigo Civil ha
seguido la regla tradicional res perit et crescit domine; y como hasta el momento de la
tradicin no hay transferencia del dominio, ello significa que hasta entonces el vendedor
carga con los riesgos y se beneficia con los aumentos y frutos.
Qu ocurre cuando la cosa se ha perdido o deteriorado, sin culpa del vendedor, despus
de haber incurrido en mora el comprador? Aun en este caso se mantiene el principio de
que las cosas perecen y acrecen para su dueo. A primera vista, la aplicacin de aquella
regla resulta aqu injusta. Pero en la prctica, el vendedor tiene siempre a su disposicin
el procedimiento para evitar que el perjuicio recaiga sobre l. En primer trmino,
producida la mora del comprador, puede consignar la cosa, con lo cual se librar de los
riesgos; en segundo lugar, el vendedor siempre podr reclamar del comprador el pago
de los daos y perjuicios que su mora le ha significado.
Tambin en lo que atae a los acrecimientos y frutos es aplicable la regla res perit et
crescit domine; porque si cuando el comprador an no est en mora, los acrecimientos
benefician al vendedor, no hay motivo para resolver lo contrario cuando lo est, pues si
no la mora vendra a beneficiar al que incurre en ella.
2. La entrega.
La entrega es la transferencia de la posesin de la cosa por el vendedor al comprador;
tiene por objeto poner al comprador en condiciones de obtener de la cosa el provecho

que corresponde al propietario. Segn el art. 1417, es aplicable a la tradicin de las

cosas vendidas lo que se dispone respecto de la tradicin en general. Remite pues, a los
arts. 2377 y 2391, a los cuales nos referimos brevemente, pues su estudio pertenece a la
parte de Derechos Reales.
Habr tradicin cuando una de las partes entregare voluntariamente la cosa y la otra
voluntariamente la recibiere (art. 2377); esta entrega exige una tradicin material, pues
la sola declaracin del tradente de darse por desposedo o de dar al adquirente la
posesin de la cosa no basta para transferir la posesin (art. 2378).
Cuando se alude a la entrega efectiva de la posesin, se habla de ella en sentido tcnico;
as por ejemplo, si se vende in inmueble alquilado, el comprador no podr entrar a la
casa a vivir ni realizar sobre la cosa actos de tenencia efectiva; pero desde ese momento,
el inquilino no detentar ya la cosa a nombre del vendedor sino del comprador (art.
2387). Con esto basta para que se cumpla el requisito de que la cosa se entregue libre de
toda otra posesin (art. 1409).
Extensin de la obligacin de entrega. El vendedor debe entregar la cosa tal como
se encontraba en el momento del contrato de venta (art. 1408); dentro de esa obligacin
se encuentran los accesorios (art. 1409).
Puesto que la cosa debe entregarse con accesorios, con tanta mayor razn debe
entregarse toda. Esto significa que el comprador puede negarse a recibir una parte de l
acosa, lo cual no es sino consecuencia del principio de que el acreedor no puede ser
obligado a recibir un pago parcial (art. 742); la regla se aplica tanto a las ventas de cosas
ciertas como a las de cantidades de cosas.
Tiempo de entrega. La cosa debe entregarse en el tiempo convenido en el contrato
y, si no lo hubiere, cuando el comprador lo exija (art. 1409). En otras palabras, a menos
que el contrato fije plazo, la entrega de la cosa es inmediatamente exigible por el
comprador. Por entrega inmediata debe entenderse, segn el Cdigo de Comercio, la
que se realiza dentro de las 24 horas siguientes al contrato (art. 464). Pero la regla del
art. 1409 tiene dos limitaciones: a) En primer trmino, la facultad del comprador no
debe ser ejercida perentoria y abusivamente, sino de buena fe; b) Asimismo, debe
admitirse un plazo cuando ste se halla implcito en el contrato o cuando las costumbres
del lugar lo imponen (art. 1427).
Lugar de entrega. La entrega debe hacerse en el lugar designado en el contrato y, a
falta de estipulacin, en el que se encontraba la cosa en el momento de la celebracin
del mismo (art. 1410).
La ltima parte de esta disposicin slo es aplicable a las cosas ciertas, pues respecto de
las de gnero no puede decirse que estn en un lugar ya que el gnero es ilimitado y las
especies que lo componen estn en diversos sitios. Para resolver el problema que se
plantea respecto de este tipo de cosa se han propuesto dos soluciones: a) La cosa debe
entregarse en el domicilio del vendedor al tiempo de verificarse la entrega (art. 747);
b) Debe entregarse en el lugar que fijare el juez (art. 576).
BORDA se inclina por la primera solucin, entendiendo que es la ms prctica y simple,
pues permite resolver el problema sin necesidad de intervencin judicial, fijando con
precisin el lugar de cumplimiento.
Gastos de la entrega. Salvo pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa son
a cargo del vendedor (art. 1415). Es natural que as sea, pues l se ha comprometido a
entregar y debe asumir las cargas que tal obligacin importa.

Cuando el vendedor no entrega la cosa en el tiempo convenido, el comprador puede

optar entre dos acciones: una de cumplimiento del contrato y entrega de la cosa y otra
de resolucin de la venta (art. 1204 y 1412). En ambos casos tendr derecho adems a
reclamar daos y perjuicios, que en el primer caso derivan de la mora y en el segundo
del incumplimiento.
La facultad de pedir la resolucin de la venta juega tanto en el caso de muebles como de
inmuebles. Es necesario decir sin embargo, que esta cuestin ha dado origen a
vacilaciones. Algunos como MACHADO y SEGOVIA, fundados en el texto del art. 1422,
pretendieron que, tratndose de bienes races, slo poda pedirse el cumplimiento; y hay
que reconocer que una primera lectura del mencionado artculo, parece darles la razn.
Dice que si la cosa vendida fuese inmueble, comprada a crdito sin plazo, o estando ya
vencido el plazo para el pago, el comprador slo tendr derecho para demandar la
entrega del inmueble, haciendo depsito judicial del precio. BORDA explica que si se
mira bien, esta disposicin slo establece lo siguiente: que para el caso de venta sin
plazo o de plazo vencido, el comprador no podr reclamar la cosa si no hace depsito
del precio. Eso nada tiene que ver con el derecho de resolucin que, con carcter
general y sin distinguir entre cosas muebles e inmuebles, reconoce el art. 1412 275.
Supongamos que el comprador demanda el cumplimiento del contrato, es decir, la
entrega de la cosa. Aqu pueden presentarse varias situaciones:
a) Que el demandado entregue la cosa. El cumplimiento no lo exime de pagar los
daos y perjuicios ocasionados por la mora (art. 508).
b) Que el demandado se resista a entregar la cosa. Ser entonces necesario distinguir
la venta de cosas ciertas y la de genricas. En el primer caso, el comprador tiene
derecho a pedir el uso de la fuerza pblica para obligar al vendedor a entregar (art. 505,
inc. 1); y si se tratare de un inmueble y el vendedor se negare a escriturar, el juez debe
otorgar la escritura a su nombre. Si todo esto fuere imposible, la obligacin se resolver
en el pago de daos y perjuicios. stos proceden, asimismo, en el supuesto de que la
entrega forzosa se haya hecho efectiva, pero en tal caso slo comprenden los daos
ocasionados por la mora (art. 508). Ahora, si se trata de cosas genricas o fungibles, el
comprador podr pedir al juez la autorizacin para adquirir otras anlogas; asimismo, y
luego de hallarse en mora el vendedor, puede comprar por s y sin autorizacin judicial,
mercaderas similares y si las ha pagado ms caras, podr reclamar del vendedor la
diferencia de precio a ttulo de indemnizacin de daos, siempre que la diferencia sea la
corriente en plaza.
Supongamos ahora que el comprador opta por la resolucin. En este caso tambin hay
que distinguir dos supuestos: a) que el pacto comisorio no haya sido estipulado por las
partes, en cuyo caso el comprador deber requerir la entrega en un plazo no menor de
quince das, vencido el cual el contrato queda resuelto; b) que el pacto comisorio haya
sido previsto en el contrato, en cuyo caso ste queda resuelto por el solo vencimiento
del plazo y sin necesidad de requerimiento (art. 1204).
B) Obligacin de recibir el precio.
El vendedor est obligado a recibir el precio en el lugar convenido (art. 1424). Si no
hubiere lugar pactado y la venta fuese al contado, debe recibirlo en el lugar y tiempo de
la entrega de la cosa (arts. 1411 y 1424); si la venta fuese a crdito o si el uso del pas
275

De acuerdo SALVAT, SPOTA, REZZNICO, entre otros.

concede un trmino para el pago, el precio debe abonarse en el domicilio del comprador
(art. 1424).
BORDA apunta que se trata de normas innecesarias, pues hubiera bastado con las reglas
generales relativas al lugar en que debe hacerse el pago de las obligaciones (art. 747).
C) Obligacin de garanta.
Las obligaciones del vendedor no terminan con la entrega de la cosa y la recepcin del
precio. Debe, adems, garantizar al comprador que podr gozar de ella conforme con su
destino y con la naturaleza del derecho de propiedad que le ha transmitido. Es una
consecuencia de la buena fe y de la lealtad que debe exigirse siempre a los contratantes.
1. Eviccin.
El vendedor est obligado a garantizar la legitimidad del derecho que transmite; debe
asegurar al comprador que su ttulo era bueno y que nadie podr perturbarlo en el goce
de la cosa legando sobre ella un mejor derecho. sta es la llamada garanta de eviccin,
que se acuerda no solamente al comprador, sino a todo contratante que ha recibido la
transmisin de un derecho a ttulo oneroso. Justamente por referirse a una garanta
general, nuestro codificador prefiri tratarla en un ttulo especial de la Seccin relativa a
los contratos y no como un aspecto de la compraventa, que es la ubicacin tradicional
de este tema.
El Cdigo Civil ha credo conveniente enumerar algunas hiptesis en que la procedencia
de la eviccin podra parecer dudosa, estableciendo que hay lugar a ella en los
siguientes casos:
a) Cuando el comprador hubiere adquirido el derecho objeto de la compraventa por un
ttulo distinto de aqulla; en tal caso, aunque no haya decisin judicial, el comprador
tendr derecho a la eviccin que se concede al que fuese vencido (art. 2092). Es
natural que si el comprador resulta dueo de la cosa no en virtud del contrato de
compraventa sino por otro ttulo (v. gr., por haber heredado la cosa de su verdadero
dueo) tenga derecho a reclamar la devolucin del precio, as como los restantes daos
sufridos, puesto que, en definitiva, el vendedor no le ha transmitido ningn derecho.
Sin embargo, no habr lugar al reclamo de la garanta cuando el comprador adquiri
posteriormente la cosa por usucapin; pues aun dando por sentado que el vendedor no
tena derecho a transmitirle legtimamente la propiedad, en cambio le transmiti la
posesin, sin la cual no hubiera podido usucapir. Lo mismo ocurre cuando el comprador
hubiera consolidado su derecho por donacin que le hiciere el verdadero dueo, si ste
hubiera sido inducido por el vendedor a hacerlo; pues, en trminos de BORDA, no tiene
motivo para quejarse.
b) Cuando el que por ttulo oneroso transmiti inmuebles hipotecados o los dividi con
otro, si el adquirente o copartcipe no puede conservarlos sin pagar al acreedor
hipotecario (art. 2090). Naturalmente la responsabilidad deber cubrir todos los daos
sufridos por el comprador, vale decir, los desembolsos que haya debido hacer en
concepto de capital, intereses y costas. Igual solucin habr de admitirse en el caso a
todas luces anlogo por la prenda.
c) Cuando un acto del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo privase al adquirente en
virtud de un derecho preexistente (art. 2094). sta es una disposicin anacrnica, slo

explicable cuando el prncipe actuaba per se, hacindose justicia por su propia mano.
Como lo hace notar MACHADO, en nuestra organizacin constitucional los Poderes
Legislativo o Ejecutivo no pueden privar a los adquirentes de su propiedad en virtud de
un derecho preexistente sino reclamndolo por va judicial y, por tanto, estn en un
perfecto pie de igualdad con cualquier otra persona que alegara un derecho sobre la
cosa. Agrega nuestro artculo que no habr lugar a la eviccin si el acto que trae la
privacin del derecho no fuese fundado sobre un derecho preexistente o sobre una
prohibicin anterior, que pertenece al soberano declarar o hacer respetar. Tal sera,
por ejemplo, el caso de una expropiacin por causa de utilidad pblica o la modificacin
de la lnea de edificacin que prive al comprador de una parte del terreno adquirido.
El art. 2091 dice que no habr lugar a eviccin en razn de las turbaciones de derecho
procedentes de la ley o establecidas de una manera aparente por el hecho del hombre o
de pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya
existencia era conocida al tiempo de la enajenacin. Como lo hiciera notar SEGOVIA,
este artculo contiene una incompleta traduccin de AUBRY y RAU, con lo que el texto
pierde claridad. La fuente habla de turbaciones de derecho, procedentes de
servidumbres derivadas de la ley o establecidas de una manera aparente por el hecho del
hombre. As debe ser entendido.
1A. Eviccin total.
Cando como consecuencia de la eviccin el comprador ha sido privado de la propiedad
de la cosa porque tena peor derecho a ella, la obligacin debida por el vendedor
comprende los siguientes rubros:
a) El precio. En primer trmino, estar obligado a restituir el precio (art. 2118). sta
es una medida mnima de la indemnizacin, con la cual puede contar el comprador en
todo caso, aunque la cosa se haya deteriorado, sea por caso fortuito o aun por culpa del
mismo comprador (dem). El triunfo del tercero en el juicio revela que aqul no estaba
legitimado para transmitir el derecho que transmiti. La retencin del precio por el
vendedor equivaldra a convalidar un pago sin causa.
Tampoco importa que el comprador haya sido de mala fe, es decir, haya tenido
conocimiento de que la cosa perteneca aun tercero, porque aun en esa hiptesis el
precio pagado importara un pago sin causa y por tanto repetible.
Si la justicia de esta solucin no puede ponerse en dudas cuando la eviccin resulta de la
reivindicacin del verdadero dueo, en cambio no ocurre lo mismo cuando la prdida de
la cosa deriva de la ejecucin de una hipoteca por un tercero cuyo crdito no fue pagado
por el vendedor. Ocurrido este supuesto, no puede decirse ya que la restitucin del
precio obedezca a un ago sin causa, puesto que el pago se hizo a cambio de la
transmisin perfectamente legtima de la propiedad de una cosa. La restitucin del
precio se har, ahora, a ttulo de indemnizacin de daos; y por consiguiente, si la cosa
se ha deteriorado en poder del comprador, sea por su culpa o por caso fortuito, el
vendedor slo deber el valor de lo que quedaba, pues la privacin de este restante de la
medida del perjuicio sufrido a raz de la eviccin.
An tratndose de la eviccin resultante de la reivindicacin de un tercero, el vendedor
no deber restituir totalmente el precio si la cosa ha sufrido por accin del comprador,
un deterioro o disminucin de la cual ste ha aprovechado (art. 2124). Deber deducirse
del precio el monto del aprovechamiento, so pena de enriquecimiento sin causa.

El precio debe restituirse sin intereses (art. 2118), porque ellos deben considerarse
compensados con el uso y goce de la cosa mientras el comprador la tuvo en su poder.
Pero si para obtener la restitucin del precio el comprador necesitare demandar al
vendedor, la condenacin debe incluir los llamados intereses moratorios, es decir, los
que se devengaron a partir de la notificacin de la demanda o de la constitucin en mora
del deudor.
Supongamos que ha habido varias enajenaciones sucesivas por distintos precios. Si la
ltima venta ocurrida antes de la eviccin ha sido por un precio menor que la anterior,
no hay problemas: el comprador vencido en juicio slo podr reclamar a ttulo de
restitucin de precio lo que l pag 276.
Pensemos ahora el caso ms frecuente de que el ltimo comprador ha pagado un precio
mayor. Verbigracia: A ha vendido su casa a B por $100.000 y B a C por $115.000. Si C
demanda a A slo podr reclamarle en concepto de restitucin de precio lo que ste
recibi de B, o sea, $100.000, pues ya se ha dicho que el fundamento de esta accin es
el pago sin causa. Sin perjuicio de que C pueda reclamarle tambin la diferencia entre
ambos precios (en nuestro ejemplo $15.000) en concepto de daos y perjuicios, cosa
que podr hacer slo si es comprador de buena fe.
b) Los frutos. Debe tambin reintegrarle el valor de los frutos que e comprador deba
restituir a su verdadero dueo (art. 2119). Para comprender cul es el campo de
aplicacin de esta norma hay que tener presente: a) que el comprador de mala fe no
tiene derecho a reclamar este reintegro del vendedor; b) que el poseedor de buena fe
hace suyos los frutos y nada tiene que pagar por este concepto al verdadero dueo
(art. 2423). Pero una cosa es el comprador de buena fe y otra el poseedor de buena fe.
El primero lo ser cuando en el momento del contrato ignore que la cosa perteneca al
tercero. El segundo dejar de serlo desde el instante mismo en que sepa que un tercero
tiene mejor derecho al dominio de la cosa. Es decir, que quien ha entrado a poseer de
buena fe, puede convertirse luego en poseedor de mala fe. Y a partir de entonces deber
los frutos a su verdadero dueo, no obstante lo cual, como comprador de buena fe,
puede reclamar su reintegro del vendedor.
c) Mejoras y aumentos de valor. En materia de mejoras y aumentos de valor, el
Cdigo Civil contiene disposiciones tomadas de distintas fuentes sin mayor reflexin,
de lo que ha surgido un sistema confuso cuando no contradictorio.
El art. 2120 establece que el vendedor debe tambin al comprador los gastos hechos en
reparaciones o mejoras que no sean necesarias cuando l no recibiese, del que lo ha
vencido, ninguna indemnizacin, o slo obtuviese una indemnizacin incompleta. Una
cosa es clara en este texto: en tanto el comprador pueda reclamar el importa de las
mejoras al verdadero dueo, que es quien se ha de beneficiar con ella, es contra l que
debe dirigir su accin.
Lo que no se explica es la diferencia de tratamiento legal entre las mejoras necesarias y
las tiles. El criterio de VLEZ es ste: como el poseedor, sea de buena o mala fe, puede
siempre reclamar las mejores necesarias del dueo (arts. 2427 y 2440) es intil otorgarle
accin contra el vendedor. A lo que cabe observar: a) que no siempre es as, porque si el
reivindicante resultara insolvente y el comprador no pudiera hacer efectivo su crdito
contra l, podr reclamarlo del vendedor; b) que en lo que atae a nuestro problema no
hay diferencias entre las mejores tiles y las necesarias, porque ambas son debidas al
276

Ejemplo: A vende su casa a B por $100.000; y B a C por $80.000. Si C demanda de A la garanta de

eviccin, slo puede reclamarle a ttulo de restitucin de precio lo que l pag ($80.000), sin perjuicio de
exigir el pago de los dems daos que la privacin de la cosa le ocasion (slo si es de buena fe).

poseedor de buena fe y la diferencia de responsabilidad en cuanto al poseedor de mala

fe no interesa porque ste nunca tiene accin de daos y perjuicios contra el vendedor.
Finalmente y no obstante los trminos generales del art. 2120 que parecen comprender
toda clase de mejoras, inclusive las voluntarias, stas slo son debidas por el vendedor
de mala fe (art. 2123).
Por su parte, el art. 2121 dispone que el importe de los daos y perjuicios sufridos por
la eviccin, se determinar por la diferencia del precio de la venta con el valor de la
cosa el da de la eviccin, si su aumento no naci de causas extraordinarias 277 sta es
la disposicin capital en materia de indemnizacin de los daos derivados de un
aumento de valor sea como consecuencia de la accin del propio comprador (mejoras) o
de un hecho extrao. ste es el verdadero perjuicio sufrido por el comprador al ser
privado de la cosa, y por tanto, debe ser la medida de la indemnizacin.
Supongamos que como consecuencia de las mejoras, la cosa ha aumentado de valor
pero no en la medida de los gastos realizados. En tal caso hay que distinguir dos
hiptesis: a) Si el vendedor era de buena fe slo debe el mayor valor existente al tiempo
de la eviccin, cualquiera haya sido el costo de las mejoras; b) Pero si el vendedor era
de mala fe, la ley le concede una opcin al comprador: puede reclamar el importe del
mayor valor de la cosa o la restitucin de todas las sumas desembolsadas por el
comprador, aunque fueren gastos de lujo o de mero placer (art. 2123). Esta accin slo
la tiene el comprador de buena fe.
Lo dicho hasta aqu, nos permite precisar el sistema del Cdigo Civil en cuanto a las
obligaciones derivadas de las mejoras: a) Las mejoras que el comprador tiene derecho a
reclamar del reivindicante no puede reclamarlas del vendedor, sin antes haber hecho
excusin de los bienes del primero; b) Con respecto a las mejoras necesarias el
comprador debe dirigirse siempre en primer trmino contra el reivindicante; ms an, si
fuera comprador de mala fe, slo tendr accin contra el reivindicante, pero no contra el
vendedor; c) Respecto de las mejoras tiles deber dirigirse siempre contra el
reivindicante. Si fuera de buena fe, podr, adems, dirigirse subsidiariamente contra el
vendedor; d) Respecto de las mejoras voluptuarias, el comprador slo tendr accin
contra el vendedor si ste fuera de mala fe y l de buena fe (art. 2123). Sin perjuicio de
su derecho de retirarlas de la cosa, si al hacerlo no le causare perjuicio a sta (art. 2441).
d) Gastos del contrato y procesales. El vendedor deber reintegrar al comprador los
gastos del contrato de compraventa tales como el sellado, los honorarios del escribano,
impuestos, etc. (art. 2119), como tambin las costas y honorarios que haya debido
afrontar con motivo del juicio en el que fue vencido.
Ahora bien, si el comprador venci en el juicio u omiti la citacin til del vendedor, no
puede reclamar ningn gasto del vendedor.
e) Otros daos. En fin, el vendedor deber reintegrar al comprador todo otro dao que
la ejecucin le causare (art. 2119). Se aplican aqu las reglas generales relativas al
incumplimiento de los contratos, es decir, el vendedor responder de todos los
perjuicios surgidos directamente de la eviccin (art. 520), como por ejemplo, la
comisin que hubiera pagado al intermediario en la operacin.
Si la conducta del vendedor fuera maliciosa, es decir, si vendiera una cosa ajena para
perjudicar al comprador, sabiendo que el verdadero dueo la reivindicar, el crculo de
su responsabilidad se ensancha notablemente. Regir aqu el principio de la reparacin
277

No seran causas extraordinarias el aumento general de los valores experimentado como consecuencia
del enriquecimiento del pas o an como consecuencia de la inflacin; pero s lo ser el descubrimiento de
una nueva fuente de riqueza (petrleo, uranio, etc.) que valorice extraordinariamente una propiedad.

integral, propia de los hechos ilcitos, y responde incluso por las consecuencias mediatas
(art. 521).
1B. Eviccin parcial.
La eviccin parcial ocurre cuando el comprador ha sido privado de una parte de la cosa
comprada (ya sea una parte alcuota o una parte material) o se ha afectado el contenido
de su derecho; as por ejemplo, si debe reconocer a favor de otro un derecho de
usufructo, uso o habitacin, servidumbre, etc. Para que las cargas que gravan la cosa
den derecho a reclamar la eviccin deben ser ocultas (arts. 2103 y 2104).
Cuando tiene lugar la eviccin parcial, los derechos del comprador deben considerarse
en relacin a dos supuestos: que la parte que se le ha quitado de la cosa o del derecho
sea de tal importancia respecto del todo que si ella no hubiera comprado la cosa o que
no tenga tanta importancia y deba presumirse que an sin ella igualmente la hubiera
comprado. En el primer caso, la ley reconoce al comprador la siguiente opcin: o bien
pedir la rescisin del contrato con la consiguiente indemnizacin de daos o bien
mantener la validez del acto y slo demandar la indemnizacin de los daos (art. 2125).
El problema de si la parte perdida de la cosa o del derecho tiene tal importancia que sin
ella el comprador no la hubiera adquirido es una cuestin de hecho, que debe ser
apreciada por los jueces de acuerdo con las circunstancias del caso.
Los mismos principios son aplicables al caso de que se hubieran comprado dos o ms
cosas conjuntamente, si apareciese que el comprador no habra comprado la una sin la
otra (art. 2126). Cundo hay venta conjunta, en el sentido del art. 2126? Desde luego,
es indispensable que se trate de una venta hecha en un solo acto. Pero cabe preguntarse
si es necesario tambin que se haya fijado un solo precio global para las distintas cosas.
SEGOVIA dice que si el precio es nico debe darse al comprador la facultad de rescindir
el contrato sin demostrar que no habra comprado una cosa sin la otra; pero si los
precios son varios, ser indispensable al comprador demostrarlo para tener derecho a la
rescisin. BORDA adhiere a esta tesis y piensa que slo cuando las compras se han hecho
por contratos separados, el comprador no podr invocar el derecho de rescisin
reconocido en el art. 2126, porque se supone que la compra de una de las cosas no ha
sido determinante de la compra de la otra; si lo hubiere sido, es evidente que el
comprador se habra asegurado en el mismo acto su derecho a adquirir ambas.
Advirtase que, de cualquier modo, el perjuicio que se infiere con esta solucin al
comprador que no hubiera adquirido la segunda cosa sino porque ya tena asegurado el
derecho sobre la primera, es muy relativo, porque en definitiva, si esa cosa no le sirve
sola, puede venderla y resarcirse as de su perjuicio.
2. Ventas judiciales.
Por ventas forzadas debe entenderse aquellas realizadas por ejecucin individual o
colectiva de los bienes del deudor, hechas a pedido de su acreedores.
La procedencia de la garanta de eviccin en las ventas judiciales forzadas es una vieja
cuestin vinculada con otra: quin es el vendedor en las ventas judiciales?
En lo que atae al problema que ahora nos ocupa, el Cdigo Civil lo ha resuelto con un
texto expreso: el vendedor no est obligado a la eviccin, sino a restituir el precio que
produjo la venta (art. 2122). La solucin es irreprochable, pues la eviccin se funda en
el deber de buena fe y de moral que obliga al vendedor a garantizar al comprador que
podr usar de la cosa conforme a su naturaleza; deber moral que slo se concibe cuando
el vendedor ha dado su consentimiento a la enajenacin. Nada de ello ocurre en nuestro

caso y en verdad no puede decirse que el dueo de la cosa ha vendido sin contrariar
notoriamente la realidad de los hechos. Lo cierto es que el deudor ha sido privado de sus
bienes contra su voluntad. La garanta de eviccin no puede funcionar. Pero, en cambio,
est obligado a devolver el precio que hubiera recibido (idem), pues de lo contrario
habra un enriquecimiento sin causa. Bien entendido que esta obligacin de restituir slo
se refiere a la parte del precio que hubiera recibido el dueo, una vez cobrados los
acreedores que llevaron a cabo la ejecucin.
Pero si el deudor interviene personalmente en el juicio y deja ejecutar un bien que sabe
que no le pertenece sin advertirlo al ejecutante, entonces deber responder por todos los
daos y perjuicios que resultaren de la eviccin.
En cuanto al acreedor ejecutante, el comprador que ha sufrido la eviccin, tiene las
siguientes acciones: a) una por reintegro del precio pagado, ya que los acreedores no
pueden retener el precio de una cosa que no perteneca al deudor y que, por tanto,
ejecutaron sin derecho; b) si, adems, los acreedores saban o deban saber que la cosa
no perteneca al deudor sino a un tercero, deberan reparar todo el dao ocasionado al
comprador.
2. Vicios redhibitorios.
Se llaman vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa que existen al tiempo de la
adquisicin y cuya importancia es tal que de haberlos conocido el comprador no la
habra adquirido habra dado menos por ella. Todo el que transfiere el dominio de una
cosa a otra persona por ttulo oneroso debe garanta por ellos. Es lgico que as sea,
pues cuando dos personas contratan sobre una cosa, debe entenderse que lo hacen
teniendo en consideracin su estado aparente y las cualidades que normalmente tienen
las cosas de esa especie y calidad. Si luego resulta que tenan un vicio o defecto oculto,
la lealtad que debe presidir las relaciones contractuales obliga al enajenante a
apresurarse a ofrecer al adquirente la rescisin del contrato o la indemnizacin del
perjuicio. Y si no lo hace, la ley le da al adquirente las acciones tendientes a lograr ese
resultado. No se trata de un recurso contra la mala fe del enajenante (dolo), sino de una
garanta que la ley reconoce a todo adquirente a ttulo oneroso para ponerlo a cubierto
de sorpresas desagradables y para brindar una mayor seguridad en los negocios
jurdicos. Por ello esa garanta es debida inclusive por el enajenante de buena fe que
desconoca los vicios.
La comprobacin de la existencia de un vicio oculto hace nacer dos acciones: la
redhibitoria, cuyo objeto es dejar sin efecto el contrato con devolucin de la cosa y el
precio, y la quanti minoris por la cual se obtiene una disminucin del precio equivalente
a la desvalorizacin de la cosa como consecuencia del vicio, pero mantenindose en pie
el contrato (art. 2174).
Cuando el defecto es de una importancia tal que de haberlo conocido el comprador no
hubiera comprado la cosa, la ley le concede el derecho a optar entre las dos acciones
(art. 2175). Si, en cambio, el vicio no tiene tal importancia y debe normalmente
presumirse que su conocimiento no hubiera alterado la determinacin del adquirente,
ste solo podr ejercer la accin quanti minoris.
Hemos dicho que en el caso de defectos graves, el comprador tiene derecho a optar
entre las dos acciones; pero intentada una de ellas, pierde definitivamente el derecho a
la otra (art. 2175). Esto tendr particular importancia en el caso de que el juez estimara
que los defectos no son tan graves como para decretar la resolucin del contrato: el
comprador cuya accin redhibitoria fuere rechazada no podr tampoco intentar ya la
quanti minoris.

Cundo debe reputarse irrevocable la opcin? En nuestro Derecho, el jus variandi se

pierde no por la sentencia, sino por la eleccin hecha por el comprador al momento de
intentar una accin. A partir de la notificacin de la demanda la eleccin deviene
irrevocable. Igualmente irrevocable ser la eleccin hecha por contrato entre comprador
y vendedor y aun la notificacin extrajudicial de la opcin hecha al vendedor en forma
fidedigna.
El derecho de opcin por una u otra accin, cuando los compradores o sus herederos son
varios, es indivisible. No puede concederse que algunos elijan la redhibitoria y los otros
la quianti minoris sin colocar al vendedor en una situacin incmoda e ilgica.
Tiene el comprador la alternativa de demandar por cumplimiento del contrato en lugar
de accionar por redhibicin o por quanti minoris? Aunque la cuestin est discutida 278,
BORDA se inclina a pensar que la accin por cumplimiento de contrato es una
consecuencia inevitable del principio general segn el cual el acreedor tiene siempre el
derecho a reclamar del deudor el exacto cumplimiento de su obligacin.
El problema se puede presentar en relacin a dos hiptesis distintas:
a) Que se trate de venta de cosas genricas; el comprador tendr el derecho a rechazar la
cosa (o devolverla, si ha descubierto el vicio despus de la entrega) y a reclamar del
vendedor otra cantidad igual del mismo gnero.
b) Que se trate de cosas determinadas; en este caso, no hay posibilidad de exigir la
entrega de otra cosa igual, pues no siendo cosas fungibles, no hay igualdad desde el
punto de vista jurdico.
Cabe preguntarse si siendo el vicio eliminable, puede exigirse del vendedor la
eliminacin a su costa, bajo apercibimiento de hacerla hacer el comprador tambin a
costa del enajenante. La jurisprudencia y autores como RUBINO y BORDA se expiden en
sentido positivo.
Si se venden varias cosas en un mismo acto, sea por un solo precio o no, el vicio
redhibitorio de una de ellas slo da accin para reclamar su redhibicin y no la de las
restantes, a no ser que el comprador no hubiera comprado la sana sin la que tuviese el
vicio o que la venta fuere de un rebao y el vicio fuere contagioso (art. 2177).
2- OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.
A) Pago del precio.
Momento en que debe pagarse. El precio debe pagarse en el momento establecido
en el contrato; y si ste nada dijere, en el de la entrega de la cosa (art. 1424). En otras
palabras, la ley presume que cuando el contrato nada dice sobre el punto, la venta es al
contado, salvo que las costumbres del lugar concediesen un plazo (dem).
Esta regla es de aplicacin estricta a las cosas muebles, porque respecto de ellas, la
entrega perfecciona el dominio del comprador; en cambio, respecto de los inmuebles, la
transferencia del dominio exige, adems de la tradicin, la escritura y la inscripcin
registral; es, pues, la escritura (si es simultnea con la tradicin) la que marca el
momento en que puede exigirse el pago del precio. Y debe ser as porque si se aplicara
estrictamente a los inmuebles la regla del art. 1424, el comprador que ha recibido la
278

En sentido favorable: C. Civil Cap., Sala E, 5/6/1986, L.L. 1986-E; RUBINO, GASCA, GUILLOUARD. En
contra: GORLA, LUZZATO, FUBINI.

posesin pero no ha escriturado, resultar obligado a pagar totalmente el precio de un

bien que el vendedor puede enajenar a terceros, hipotecar, etctera.
La clusula segn la cual el comprador pegar el precio cuando quiera o lo ms pronto
posible debe entenderse como una obligacin de plazo incierto cuyo cumplimiento no
ser exigible antes de que el juez fije el plazo (arts. 620 y 725).
Qu ocurre si varias cosas han sido vendidas por un precio nico y la entrega se hace
en distintas pocas? BAUDRY LACANTINERIE y SAIGNAT creen indispensable formular
este distingo: si la entrega en distintos momentos se hace en virtud de lo estipulado en el
contrato, el precio deber dividirse en proporcin al valor de las cosas que se van
entregando y pagarse en el momento de cada entrega; si el contrato no prev la entrega
escalonada, debe considerarse que el comprador no est obligado a pagar el precio sino
contra entrega de la ltima. Segn BORDA la solucin propuesta respecto de la primera
hiptesis es inobjetable cuando el precio es fcilmente divisible; pero si se ha vendido
en conjunto, por ejemplo, un juego de comedor, acordndose que primero se entregar
la mesa y las sillas y luego el aparador, cmo dividir el precio conjunto? En este caso
BORDA piensa que el precio slo ser exigible en el momento de la ltima entrega.
Lugar del pago. El precio debe pagarse en el lugar convenido; a falta de
estipulacin, en las ventas al contado debe pagarse en el lugar de la entrega y en las
ventas a plazo, sea ste derivado del contrato o del uso local, debe hacerse en el
domicilio del comprador (art. 1424). En la venta al contado, la entrega de la cosa y el
precio estn tan ntimamente ligados que resulta de evidente provecho y lgica
establecer un mismo lugar de pago; pero en la venta a crdito esas obligaciones
recprocas estn en cierta forma desligadas y es natural que recupere su vigencia la regla
general de que las obligaciones deben pagarse en el domicilio del deudor (art. 747).
Si el precio debe ser pagado a un tercero, el pago debe efectuarse en el domicilio del
comprador, aunque se trate de una venta al contado, pues las obligaciones recprocas se
han desligado entre s y no hay motivo para mantener el principio de que el precio sea
pagado en el lugar de la entrega de la cosa.
Intereses. En principio, el comprador no debe los intereses del precio por el tiempo
transcurrido entre el momento del contrato y el del pago, a menos que se trate de las
siguientes hiptesis: a) Que el contrato fije intereses, lo cual es muy comn en las
ventas a plazos; b) Que el comprador haya incurrido en mora, en cuyo caso debe los
intereses aunque el vendedor haya conservado la posesin de la cosa vendida. Ellos
corren desde el momento de la mora.
Derecho de retener el precio. El comprador tiene derecho a suspender el pago del
precio en los siguientes casos: a) Si tiene temor fundado de ser molestado por una
accin real, a menos que el vendedor le afiance su restitucin (art. 1425); b) Si el
vendedor no le entrega la cosa en las condiciones debidas (art. 1426).
a) Temor fundado de ser molestado por una accin real. - Qu debe entenderse por
temor fundado? Debe tratarse de motivos serios, basados en hechos objetivos 279, y no
en simples suposiciones o en temores quimricos. Es sta una cuestin de apreciacin
judicial. Debe referirse, adems, al peligro de una accin reivindicatoria u otra de
carcter real, como la confesoria o negatoria; y aun en ciertos casos, a la hipotecaria 280.
279

El motivo ms frecuente de invocacin de este derecho de retencin por el comprador, es la falta de

ttulos perfectos, con lo cual el adquirente queda expuesto a la accin reivindicatoria de un tercero.

Ahora bien, si al tiempo de celebrar el contrato de compraventa, el comprador tena

conocimiento del vicio del ttulo o de la amenaza que se cerna sobre la cosa, no puede
ejercer el derecho de retencin, pues se presume que ese defecto ha sido tenido en
cuenta al contratar y probablemente el adquirente ha conseguido condiciones ms
ventajosas precisamente por esa circunstancia.
El comprador puede suspender el pago del precio mientras dura la amenaza contra su
derecho. En cuanto a los intereses, se admite que el comprador slo los debe cuando
estuviere en posesin de la cosa no interesando que sea o no fructfera, porque de todas
formas est gozando de ella. Siempre podr liberarse de ella consignando el precio.
Es frecuente en los contratos de compraventa una clusula segn la cual se prohbe
ejercitar al comprador cualquier accin o excepcin fundadas en el incumplimiento del
vendedor antes del pago o se establece que no ser admitida ninguna reclamacin
antes del pago de la mercadera (clusula solve et repete).Varios autores plantearon su
nulidad. Para BORDA es una clusula lcita, no slo porque se funda en el principio de la
autonoma contractual, sino tambin por responder a la necesidad de hacer, en ciertos
tipos de contratos de venta, ms eficaz la tutela del vendedor. Esta regla no es empero
absoluta: no podra hacerse valer cuando se pone en cuestin la validez del contrato,
puesto que refiere a la ejecucin del mismo pero no a su constitucin; tampoco cuando
se trate de la inejecucin total del vendedor o haya mala fe del mismo.
Para hacer cesar el derecho de retencin, el vendedor tiene los siguientes recursos:
1) pone fin a la causa de la turbacin o la amenaza que se cierne sobre el derecho del
comprador; 2) afianzar al comprador la restitucin del precio para el caso de ser
perturbado en su derecho (art. 1425 in fine). En este caso, en efecto, el comprador est
suficientemente garantizado respecto del riesgo que para l supone pagar el precio.
b) Falta de entrega de la cosa en las condiciones debidas. Dispone el art. 1426 que el
comprador puede rehusar el pago del precio: 1) Si el vendedor no le entregase
exactamente lo que expresa el contrato; aunque la norma dice exactamente, una
diferencia mnima o sin valor apreciable no permite retener el precio, pues ello
importara un ejercicio abusivo de ese derecho; 2) Si el vendedor quisiese entregar la
cosa vendida sin sus dependencias o accesorios; tambin aqu deben descartarse las
faltas mnimas o despreciables; 3) Si quisiere entregar cosas de especie o calidad
diversa de la del contrato; 4) Si quisiese entregar la cantidad de cosas vendidas por
partes y no por junto, como se haba contratado.
En estos casos, el comprador no slo tiene el derecho a suspender el pago del precio,
sino que adems puede resolver el contrato, puesto que se trata de una hiptesis de
incumplimiento (art. 1412).
El derecho de suspender el pago del precio slo puede ejercerse antes de la entrega de la
cos al comprador. De lo contrario podra darse la hiptesis de que el vendedor que se
encontrare en la imposibilidad de cumplir ntegramente lo pactado, pero que ha
entregado la cosa, se vea privado de sta y al propio tiempo en la imposibilidad de
reclamar el precio o una parte de l proporcional a lo entregado.
B) Obligacin de recibir la cosa.

280

Sobre este punto, el art. 1433 dispone que el comprador no puede negarse a pagar el precio del
inmueble comprado por aparecer hipotecado, siempre que la hipoteca pueda ser redimida inmediatamente
por l o por el vendedor. BORDA indica que lo dicho en este precepto significa, a contrario sensu, que si la
hipoteca no puede redimirse, el comprador puede ejercer el derecho de retencin.

 Tiempo y lugar. El comprador est obligado a recibir la cosa en el trmino fijado en

el contrato o en el que fuese de uso local; a falta de un trmino convenido o de uso,
inmediatamente despus de la compra (art. 1427). Es la obligacin correlativa a la que
tiene el vendedor de entregar la cosa.
Desde luego que la obligacin de recepcin slo existe en el caso de que la cosa carezca
de vicios aparentes, pues la recepcin sin reservas de la cosa en este caso, libera de toda
obligacin al vendedor, aun cuando no se hubiera otorgado la escritura traslativa de
dominio.
Sanciones para el supuesto de que no se reciba la cosa. La ley garantiza el
cumplimiento de esta obligacin, poniendo a disposicin del vendedor diversos
recursos, cuyo ejercicio requiere la previa constitucin en mora (art. 1430). El Cdigo
Civil distingue segn se trate de cosas muebles o inmuebles.
Tratndose de cosas muebles, el vendedor puede (art. 1430):
a) Cobrar al comprador los costos de la conservacin y las prdidas e intereses. Cabe
agregar que, a partir de la mora, todos los deterioros que aqulla sufra, no debidos a
culpa o dolo del vendedor, son soportados por el comprador.
b) Consignar judicialmente la cosa.
c) Demandar el pago del precio, siempre, claro est, que haya hecho entrega de la cosa
o la ponga a disposicin del comprador consignndola judicialmente.
d) Pedir la resolucin de la venta si no se le pagara el precio. Bien entendido que sta
no es una consecuencia de la negativa a recibir la cosa, sino del incumplimiento de la
obligacin de pagar el precio.
Con respecto a la venta de inmuebles, dispone el art. 1431 que si el vendedor hubiese
recibido el todo o parte del precio o si la venta se hubiese hecho a crdito y no
estuviere vencido el plazo para el pago y el comprador se negase a recibir el inmueble,
el vendedor tiene derecho a pedirle los costos de la conservacin e indemnizacin de
perjuicios y a poner la cosa en depsito judicial por cuenta y riesgo del comprador. La
primera parte de esta disposicin es confusa y debi suprimirse; lo que VLEZ ha
querido decir es que el vendedor tiene esos derechos siempre que l a su vez no est
tambin en mora en su obligacin de recibir el precio, lo que es obvio.
La negativa del comprador a recibir la cosa no da derecho al vendedor a pedir la
resolucin, si aqul ha pagado; pues su inters est suficientemente protegido con la
facultad de consignar.
C) Obligacin de pagar el instrumento del contrato y los gastos de recibo. Establece
el art. 1424, in fine, que el comprador debe pagar el instrumento de venta y los costos
del recibo de la cosa. Claro est que esta disposicin rige slo en caso de que las partes
no hubieran acordado otra cosa.
Esta reglamentacin ha quedado completada por el decreto 23.046/56. Conforme a estas
normas, el comprador paga: el sello matriz, el testimonio de la escritura y el 50% del
impuesto fiscal. El vendedor paga todo lo necesario para poder otorgar el acto, o sea: el
estudio de los ttulos, la confeccin y diligenciamiento de los certificados para otorgar la
escritura, y el 50% del impuesto fiscal.

En cuanto a los gastos de recibo, hay que distinguirlos cuidadosamente de los de

entrega, que corresponden al vendedor (art. 1415). Deben entenderse por tales todos
aquellos que se devenguen a partir del instante de la entrega; tales, v. gr., los de
transporte de la cosa al domicilio del comprador, los de embalaje para facilitar el envo
posterior a la entrega, etc.; asimismo, se consideran gastos de recepcin los que
demanda la anotacin en el Registro de la Propiedad.
Corren tambin por cuenta del comprador los impuestos y tasas sobre el inmueble a
partir de la fecha de la entrega de la posesin, aunque no se haya escriturado; esto se
refiere, claro est, a las relaciones entre las partes, pues frente al Estado el responsable
es siempre el titular del dominio.
Seccin III.
1- CLUSULAS ESPECIALES.
Puesto que en el mbito contractual impera el principio de la libertad (art. 1197), las
partes pueden pactar las clusulas y modalidades que estimen convenientes (art. 1363).
En toda esta materia, las disposiciones del Cdigo Civil, salvo contadas excepciones,
slo tienen carcter supletorio y rigen en caso de que las partes no hayan acordado
expresamente otra cosa.
A) Compraventa condicional.
El Cdigo ha dedicado a la compraventa celebrada bajo condicin los arts. 1370 y ss.
BORDA seala que, en rigor, estas disposiciones son innecesarias y hubiera bastado con
referirse a los principios generales relativos a las obligaciones condicionales.

1. Condicin suspensiva.
Segn el art. 1370, la compraventa condicional tendr los siguientes efectos cuando la
condicin fuese suspensiva:
a) Mientras pendiese la condicin, ni el vendedor tiene obligacin de entregar la cosa
vendida, ni el comprador de pagar el precio y slo tendr derecho para exigir las
medidas conservatorias (inc. 1).
b) Si antes de cumplida la condicin, el vendedor hubiese entregado la cosa vendida al
comprador, ste no adquiere el dominio de ella y ser considerado como administrador
de cosa ajena (inc. 2). Esta disposicin es importante porque corrige un grave error en
que haba incurrido el codificador en el art. 548. Segn este precepto, cuando la
condicin no se cumple y el acreedor hubiera entrado en posesin de la cosa, debe
restituirla con los aumentos, pero no los frutos. Es una disposicin ilgica, pues no se
advierte a qu ttulo puede el acreedor retener los frutos. El art. 1370, inc. 2, por el
contrario, establece que el comprador ser considerado como administrador; ello
significa que deber restituir la cosa con sus frutos, teniendo por su parte el derecho de
exigir la retribucin correspondiente a la administracin de la cosa.
Si la cosa se perdiese o deteriorase, se aplicar lo dispuesto en los arts. 548 y ss.

c) Si el comprador hubiese pagado el precio y la condicin no se cumpliese, se har

restitucin recproca de la cosa y del precio, compensndose los intereses de ste con
los frutos de aqulla (inc. 3). De ms est decir que si slo se ha pagado el precio o si
slo se ha entregado la cosa, no hay compensacin posible. El que ha recibido la cosa
debe devolverla con sus frutos y el que ha recibido el precio debe restituirlo con sus
intereses.
2. Condicin resolutoria.
Dispone el art. 1371 que cuando la condicin es resolutoria, la compra y venta tendr
los siguientes efectos:
a) El vendedor y el comprador quedarn obligados como si la venta no fuese
condicional y si se hubiere entregado la cosa vendida, el vendedor, pendiente la
condicin, slo tendr derecho a pedir las medidas conservatorias de la cosa (inc. 1).
b) Si la condicin se cumple, se observar lo dispuesto sobre las obligaciones de
restituir las cosas a sus dueos; mas el vendedor no volver a adquirir el dominio de la
cosa sino cuando el comprador le haga tradicin de ella (inc. 2). La primera parte de
este inciso resuelve un problema que podra dar lugar a dudas; cumplida la condicin
resolutoria, deben aplicarse las disposiciones relativas a las obligaciones de restituir
cosas a sus dueos o a las de dar cosas para constituir o transferir derechos reales? Esta
ltima solucin parece ms rigurosamente lgica, porque el comprador condicional ha
comprado la cosa y ha adquirido sobre ella el derecho de propiedad; sin embargo, por
efecto del principio de retroactividad de la condicin, la venta condicional se tiene por
no celebrada; y el comprador deber devolver el inmueble libre de cargas, servidumbres
o hipotecas. La regla sufre una excepcin respecto de los muebles, en cuyo caso quedan
firmes los derechos de propiedad, usufructo o prenda que pudieran haber adquirido los
terceros que ignoraban la condicionalidad del derecho del comprador.
3. Caso de duda.
Segn el art. 1372, en caso de dudar si la condicin fuese suspensiva o resolutoria, se
juzgar que es resolutoria siempre que, pendiente la condicin, el vendedor hubiese
hecho entrega de la cosa al comprador. Es lgico que as sea, porque el vendedor bajo
condicin suspensiva no tiene obligacin alguna de entregar la cosa y s la tiene quien
ha vendido bajo condicin resolutoria. En este caso, la conducta de las partes es un
elemento interpretativo de primer orden.
B) Clusula de arrepentimiento.
La clusula de arrepentimiento es una facultad que se reservan el vendedor o el
comprador o ambos a la vez, de dejar sin efecto el contrato restituyndose
recprocamente lo que hubieran recibido o lo ms o menos que se estipulase.
Esta clusula tiene carcter resolutorio del contrato, haya o no mediado la tradicin de
la cosa al comprador (art. 1373). La misma es diferente del derecho de arrepentimiento
que tienen tanto el comprador como el vendedor cuando el boleto de compraventa
incluya sea, derecho del cual nos ocupamos en otro lugar.
C) Venta a satisfaccin del comprador.

Se llama venta ad gustum aquella en la cual el comprador se reserva la facultad de

degustarla o probarla y de rechazar la cosa si no le satisficiera.
Se discute la naturaleza jurdica de este contrato: a) Para autores como MACHADO, no
hay en este caso una compraventa en sentido propio pues no existe consentimiento del
comprador respecto de uno de los elementos esenciales del contrato, como es la cosa
vendida; todo lo que hay es una promesa unilateral de venta, en virtud de la cual el
vendedor est obligado a poner a disposicin del comprador la cosa ofrecida para que la
pruebe y a vendrsela si ste la acepta; b) Para juristas como DE RUGGIERO hay una
venta condicional; el contrato est sujeto a la condicin suspensiva de que la cosa
resulte de su agrado. Segn BORDA, y planteado el problema en un plano terico, la
primera teora es la que ha penetrado ms certeramente en la verdadera naturaleza de
este contrato; pero en nuestro derecho positivo, el Cdigo Civil ha admitido de modo
expreso la segunda. Segn el art. 1336 tanto la venta a ensayo como la ad gustum deben
considerarse hechas bajo condicin suspensiva.
No es ste un problema meramente terico. Si se admite la teora de que no hay venta
sino solamente un ofrecimiento unilateral, cuando el vendedor cae en quiebra o
concurso antes de la degustacin y aceptacin del comprador, la cosa entra a formar
parte de la masa; en cambio, si se admite que hay compra y que sta tiene efectos
retroactivos al da del contrato, el comprador puede retener la cosa que se encuentra en
su poder y reclamarla de la quiebra si no le ha sido entregada.
La venta ad gustum no da derecho al vendedor a exigir el pago del precio, sino
solamente a reclamar que la cosa sea probada.
La clusula de que la compraventa queda sujeta a la degustacin del comprador es
innecesaria, toda vez que esta modalidad est incorporada a las costumbres del
comercio con relacin a la mercadera vendida (v. art. 1336). Pero si no hubiera tal
costumbre, el comprador slo se puede reservar esta facultad por clusula expresa.
1. Alcance de la facultad de probar.
La facultad de degustar la cosa y eventualmente rechazarla, es un derecho absoluto del
comprador del cual puede hacer uso a su libre arbitrio, cualquiera sea la bondad de la
mercadera ofrecida?
Autores tales como MERCAD y TROPLONG proponen esta distincin: si la cosa se
adquiere para el uso personal del comprador, el derecho de apreciacin es absoluto; en
cambio, si la cosa est destinada a ser revendida, como ocurre con los productos
adquiridos por un comerciante, la facultad del comprador deja de ser absoluta y est
obligado a recibir la cosa si, segn el dictamen de los peritos, aqulla llena todas las
exigencias de calidad requeridas en el comercio.
Pero tal distincin ha sido repudiada por la mayor parte de la doctrina, como contraria a
la naturaleza misma del derecho que el comprador se ha reservado. Dice BAUDRY
LACANTINERIE, con razn, que muchos comerciantes deben su reputacin y su clientela
a la fineza de su propio gusto, que les permite procurar una mercadera de una calidad
excepcional. Ellos son los que conocen las preferencias de sus clientes y , por tanto,
ellos deben ser los jueces exclusivos de la bondad de la mercadera que compran. Y en
cuanto al peligro de que el comprador rechace de mala fe una mercadera manifestando
no gustarle lo que en realidad le place, el vendedor ha aceptado voluntariamente correr
ese riesgo y de nada puede quejarse. En suma, dice BORDA, el derecho del comprador es
absoluto. Esta es la opinin predominante, que en nuestro Cdigo Civil tiene un fuerte

apoyo en el art. 1336 segn el cual tales ventas estn sujetas a la condicin de que
fuesen del gusto personal del comprador, lo que excluye la posibilidad de que tal poder
de apreciacin pueda ser sustituido por el de expertos.
2. Situacin del comprador que tiene la cosa en su poder antes de la aceptacin.
Si la cosa se halla en poder del comprador, mientras ste no haya notificado a la otra
parte que la cosa le agrada, se encuentra en la condicin del comodatario (art. 1377). En
consecuencia, ser responsable de la prdida o deterioro de la cosa en la medida
dispuesta por la ley para ese contrato (arts. 2226, 2269 y 2270).
3. Plazo para hacer la degustacin; aceptacin tcita.
Si bien el comprador tiene un derecho absoluto para adquirir o rechazar la cosa, en
cambio, no puede tener indefinidamente en la incertidumbre al vendedor; el comprador
tiene por tanto la obligacin de pronunciarse sobre si la cosa es o no de su agrado. Si el
contrato fija un plazo dentro del cual debe hacerse la degustacin y dicho plazo se
venciere, la cosa se tendr por aceptada y el contrato queda perfeccionado (arts. 1337 y
1338) 281. El comprador slo podr excepcionarse probando que el vendedor no puso la
cosa a su disposicin para realizar la degustacin, bien entendido que para ello no es
indispensable que sea entregada al adquirente. Si el contrato no fijase plazo, el vendedor
podr pedir que se lo fije judicialmente, bajo apercibimiento de tenerse por firme el
contrato si guardare silencio (art. 1379).
Cuando el comprador paga el precio de la cosa recibida a prueba y lo hace sin reserva
alguna, se entiende que la cosa ha sido aceptada y el contrato queda firme (art. 1378).
Advirtase que se trata de una disposicin meramente interpretativa de la voluntad de
las partes; por consiguiente, el juez podr no darle ese significado al pago, si de las
circunstancias del acto resultare que tal interpretacin es inadmisible.
4. Lugar de la prueba.
Salvo estipulacin en contrario, la cosa debe ser probada en el lugar de pago o entrega,
esto es, el lugar en donde estaba la cosa al tiempo de contraerse la obligacin (arts. 747
y 1410). Por excepcin la prueba se har en el domicilio del comprador, si por la
naturaleza de la cosa resultare necesario que ella se entregue al comprador para que ste
pueda hacer la prueba eficazmente.
5. Rechazo de la cosa gustada.
Hemos dicho ya que el derecho de rechazar la cosa gustada es absoluto y no puede dar
origen a una reclamacin del vendedor por ejercicio abusivo. Y puesto que esa decisin
est sujeta al libre arbitrio del comprador, ste puede rechazar la cosa aun antes de hacer
la prueba.
En caso de rechazo por el comprador, no podr exigir al vendedor la entrega de otros
productos, ni podr tampoco el vendedor imponerle una nueva degustacin de productos
anlogos. Mucho menos podrn demandarse recprocamente daos y perjuicios, sea que
ellos sean pretendidos por el comprador porque la mercadera no le ha placido, sea por
el vendedor porque la mercadera ha sido rechazada.
281

La manifestacin tcita de voluntad resultar del mero vencimiento del plazo convencional, sin
necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial.

6. Renuncia al derecho de prueba.

El comprador puede renunciar a su derecho de prueba, con lo que el contrato queda
perfeccionado. Pero, naturalmente, ello no obliga a aceptar cualquier mercadera; el
vendedor estar siempre obligado a cumplir de buena fe y el comprador podra rechazar
las mercaderas que no fueren de la calidad pactada.
D) Venta con pacto de retroventa.
Hay venta con pacto de retroventa cuando el vendedor se reserva la facultad de
recuperar la cosa vendida devolviendo el precio o una cantidad mayor o menor
estipulada en el mismo contrato (art. 1366).
En el sistema de nuestro Cdigo Civil, para que haya venta con pacto de retroventa es
necesario que el contrato haya sido seguido de la transferencia del dominio. En efecto,
los arts. 1366 y 1373 exigen la tradicin; y como el art. 1184, inc. 1, establece que la
venta de inmuebles debe hacerse por escritura pblica, es obvio que con las exigencias
de los arts. 1366 y 1373 quedan llenados los requisitos que en el Cdigo Civil basta para
la transferencia del dominio: escritura pblica (con la subsiguiente inscripcin en el
Registro) y tradicin.
La clusula de rescate pactada en un boleto de compraventa es estrictamente una venta
con derecho de poder arrepentirse el vendedor (art. 1373). A juicio de BORDA, no podra
hablarse con propiedad de retroventa ni aun en el caso de que el vendedor hubiera
entregado la posesin de la cosa, porque no hay transferencia del dominio 282.
La naturaleza de este pacto ha sido controvertida: a) En sus orgenes romnicos era un
compromiso adquirido por el comprador de volver a vender la cosa al primitivo
enajenante, idea que hoy se rechaza, porque la retroventa funciona automticamente y
sin necesidad del concurso de la voluntad del comprador 283; b) Autores como PLANCK
lo conciben como una oferta de retroventa hecha por el comprador al vendedor, que ste
acepta por la declaracin de retracto; c) Para GORLA el derecho de rescate es un poder
jurdico de poner fin a la propiedad ajena; d) Segn ENNECERUS, es una retroventa con
condicin suspensiva; e) Pero en la opinin predominante, que nuestro Cdigo Civil ha
adoptado (art. 1373), es una venta hecha bajo condicin resolutoria.
La adopcin de esta ltima teora tiene importantes consecuencias: a) El rescate se
opera retroactivamente; se reputa que la propiedad nunca ha salido del patrimonio del
vendedor y quedan sin efecto los actos de disposicin sobre la cosa hechos por el
comprador; b) Estrictamente no sera indispensable una nueva escritura traslativa de
dominio; c) El rescate no paga impuesto a la transmisin de bienes.
1. Condiciones de validez.
Para que el pacto de retroventa sea vlido debe reunir las condiciones siguientes:
a) Debe recaer sobre bienes inmuebles; b) Su plazo no puede exceder de tres aos; y
c) Tiene que estipularse en el mismo acto de la venta.

282

Lo cierto es que en ambos casos el vendedor tiene derecho a resolver la operacin devolviendo el
precio. Ello explica que en la prctica jurdica se llame pacto de retroventa tambin al que se estipula en
los boletos privados.
283
El vendedor no recupera la cosa por causa de un nuevo acuerdo, sino por disposicin del mismo
contrato originario.

a) Slo es lcito en relacin a bienes inmuebles. VLEZ SARSFIELD limit

sustancialmente la esfera de aplicacin del pacto de retroventa, prohibindolo respecto
de los muebles (art. 1380).
El pacto de retroventa referido a una cosa mueble, importa la nulidad total del acto o,
por el contrario, slo debe considerarse nulo el pacto, subsistiendo la venta? Autores
como ACUA ANZORENA han sostenido esta ltima opinin, afirmndose que se trata de
una clusula separable, cuya nulidad no acarrea la invalidez de todo el acto. A criterio
de BORDA es una tesis inadmisible. El pacto de retroventa funciona como condicin
resolutoria y es sabido que la condicin ilcita invalida todo el acto (arts. 525 y 530).
Por lo dems, es a todas luces evidente que no puede considerarse como separable una
clusula que para el vendedor ha sido fundamental, a punto tal que es presumible que
sin ella no hubiera vendido la cosa. La nulidad del contrato tiene carcter absoluto y
manifiesto y debe ser declarada de oficio.
b) Plazo no superior a tres aos. Los inconvenientes de la incertidumbre que pesa
sobre el dominio hacen necesario limitar el trmino durante el cual el derecho de rescate
puede ser ejercido. Nuestro Cdigo Civil establece el plazo de tres aos a partir de la
fecha del contrato (art. 1381) o sea del boleto de compraventa.
Si las partes hubieran estipulado un trmino mayor, el plazo debe considerarse reducido
al lmite legal, siendo ineficaz en lo que lo exceda.
El vencimiento del plazo se opera ipso jure, sin necesidad de constitucin en mora, pues
se trata de un trmino de caducidad. Por ello, el art. 1382 dispone que este trmino corre
contra toda clase de personas, inclusive los incapaces, pues no se trata de una
prescripcin. Desde luego, queda desde ese momento extinto el derecho del vendedor a
rescatar la cosa e irrevocable el derecho de propiedad del comprador (art. 1382).
c) La retroventa debe estipularse en el mismo acto de la venta. Para que el pacto
funcione como condicin resolutoria, es indispensable que se haya pactado en el mismo
contrato de venta. Si el rescate se hubiera pactado por contrato separado, no se estar ya
en presencia de una condicin resolutoria, que deja sin efecto el contrato anterior
retroactivamente, sino de un nuevo contrato que supone dos transferencias de dominio
independientes, pago de dos impuestos a la transmisin de bienes, etc. Por otra parte,
este nuevo contrato no tendr efectos respecto de terceros a quienes el comprador
hubiera transmitido el dominio u otro derecho real sobre la cosa, puesto que no
figurando el compromiso de retracto en el ttulo original no tienen por qu ser afectados
por las obligaciones contradas por el comprador.
2. El derecho de rescate.
a) Forma de hacer valer la retroventa. El Cdigo Civil no ha reglamentado la forma
de ejercicio del derecho de rescate, lo que plantea problemas delicados. Por lo menos en
un punto hay acuerdo general: puesto que la ley no establece formalidad alguna, la
declaracin de voluntad por la cual se hace valer el derecho de rescate es informal.
Ahora, cabe preguntarse: esta declaracin debe ir unida al depsito del precio pactado
y de las prestaciones accesorias? La cuestin ha dado lugar a las ms variadas
opiniones: 1) Autores como REZZNICO sostienen que a los efectos de la resolucin del
contrato, basta con la declaracin de voluntad; pero si el vendedor primitivo no deposita
el precio, el comprador tendra derecho a solicitar al juez que declare caduco el derecho
de recuperar la cosa. Para BORDA esta solucin parece inadmisible, porque si la simple
declaracin basta para operar la resolucin de la venta originaria, no se ve cmo el juez

podra hacer revivir una venta que est ya extinguida; 2) Con mayor lgica, la
jurisprudencia francesa ha resuelto que la declaracin del vendedor basta para mantener
vivo su derecho a reclamar la resolucin, pero sta no se opera hasta el momento en que
se han depositado el precio y los accesorios; 3) Finalmente, juristas como COLIN y
CAPITANT entienden que la declaracin, para ser vlida, debe ir acompaada de la
entrega efectiva del precio y accesorios; si el comprador la acepta, la resolucin queda
consumada; de lo contrario, el vendedor debe consignar judicialmente esa suma 284. El
ejercicio del derecho de retroventa est naturalmente condicionado a la devolucin del
precio; aunque la ley no lo diga expresamente, es obvio que el vendedor no puede
recuperar la propiedad si no paga. Y no es lo mismo ofrecer la devolucin que hacerla
efectiva.
No menos delicadas son las cuestiones que se presentan respecto de terceros. Una
declaracin de retracto no formal y no inscripta en el Registro de la Propiedad, basta
para producir la resolucin de la venta, con efectos incluso respecto de terceros? Para
BORDA, una vez vencido el plazo legal, la resolucin de la venta no produce efectos
respecto de terceros si no ha sido inscripta en el Registro de la Propiedad. La creacin
de este Registro tuvo por objeto, precisamente, evitar los desplazamientos ocultos de la
propiedad, con el consguete perjuicio para los terceros y para la seguridad de los
derechos que se adquieren sobre una cosa.
Por todo esto y porque el vendedor que ha readquirido el dominio necesita tenerlo
inscripto a su nombre en el Registro para poder disponer de su propiedad, gravarla, etc.,
la resolucin de la venta deber siempre documentarse en escritura pblica e inscribirse
en el Registro.
b) Pluralidad de vendedores. Si los titulares del derecho de rescate fueran varios, ser
necesario el consentimiento de todos ellos para recuperarla (art. 1387). Esta disposicin
no impide, naturalmente, que el comprador se ponga de acuerdo con los vendedores o
herederos que quieran recuperar la cosa y les restituya una parte de ella; pero no se
tratar ya de la resolucin del contrato original, ni los derechos del vendedor surgirn de
ste, sino de un nuevo contrato de venta.
Es claro que si cada uno de los condminos hubiera vendido su parte indivisa, puede
ejercer su accin, con la misma separacin, por su porcin respectiva (art. 1389).
c) Contra quines se ejerce. La obligacin de sufrir el rescate pesa sobre:
1) El comprador o los compradores que la hubieren adquirido conjuntamente, no
importa que sean capaces o incapaces (art. 1388) pues la resolucin opera ipso jure y sin
el concurso de la voluntad del obligado a restituir.
2) Los herederos del comprador (art. 1388). Si stos son varios, la accin del vendedor
debe ejercerse contra cada uno de ellos por su parte respectiva, sea que la cosa se halle
todava indivisa, sea que se hubiera ya distribuido entre los herederos (art. 1390).
3) Sobre los terceros adquirentes de la cosa (art. 1388). Es obvio que los terceros que
han adquirido la cosa sabiendo que estaba sujeta a una condicin resolutoria, deban
resignarse a la restitucin de la cosa, a cambio, claro est, de la devolucin del precio.
Pero el ltimo prrafo de este art. 1388 contiene una disposicin sorprendente: dice que
los terceros debern sufrir el retracto aunque en la venta que se les hubiese hecho no se
hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. En
284

De acuerdo: BORDA, SALVAT, entre otros.

nuestro Derecho no se concibe que esto pueda ocurrir porque, segn se ha dicho, el
pacto de retroventa debe figurar en el mismo contrato de venta, de tal modo que al
estudiar los antecedentes del dominio, forzosamente surgir la existencia del pacto. Y si
la venta fue hecha por boleto privado en el que no se mencion aquella circunstancia, al
escriturar surgir forzosamente el vicio del ttulo y el comprador tendr derecho a
retener el precio. De tal modo el art. 1388 in fine es prcticamente inaplicable.
d) Extincin del derecho de rescate. El derecho de rescate se extingue: a) Por
expiracin del trmino; la extincin se produce ipso jure y sin necesidad de constitucin
en mora; b) Por renuncia del vendedor a ejercerlo; c) Por prdida de la cosa, sea que ella
se deba a una causa natural o que haya sido puesta fuera del comercio o expropiada. En
esta ltima hiptesis no habr rescate propiamente dicho, pero es indudable que el
vendedor conserva el derecho a reclamar la indemnizacin pagada por el Estado, que
ocupa el lugar de la cosa.
3. Efectos del pacto.
1. Efectos anteriores al vencimiento del plazo.
a) Con relacin al comprador. El comprador se encuentra en la situacin de un
propietario que tiene el dominio afectado a una condicin resolutoria. De ah se
desprenden los siguientes efectos:
1) Puede realizar toda clase de actos de disposicin (venta, hipoteca, etc.), pero estos
derechos quedarn extinguidos si el vendedor rescata la cosa (art. 2670).
2) Con tanta mayor razn podr realizar actos de administracin y stos debern ser
respetados por el vendedor que haga valer su derecho de rescate (art. 2670).
3) Puesto que las cosas se deterioran o pierden para su dueo, al vendedor le basta con
no ejercer su derecho de rescate para hacerlas pesar sobre el comprador; pero si a pesar
de los deterioros el vendedor siguiera teniendo inters en la cosa, el comprador no
responde de los que hayan ocurrido por caso fortuito o fuerza mayor, pero s por los que
hubieran sucedido por su culpa o dolo (art. 1385).
4) Puede, como dueo, ejercer todas las acciones reales emergentes del dominio.
a) Con relacin al vendedor. - Cul es la condicin jurdica en que se encuentra el
vendedor que todava n ha ejercido su derecho de rescate? Sobre esta cuestin se han
sostenido dos puntos de vista:
1) Para algunos autores el vendedor tiene sobre la cosa un derecho de propiedad bajo
condicin suspensiva; ste vendra a corresponder exactamente al mismo derecho que
tiene el comprador bajo condicin resolutoria, como el anverso y el reverso de una
moneda 285. Como consecuencia de ello, seran vlidos los actos de disposicin que
hubiera llevado a cabo el vendedor, todos ellos sujetos, claro est, al cumplimiento de la
condicin.

285

De acuerdo: BAUDRY LACANTINERIE, GUILLOUARD, DEMOLOMBE, JOSSERAND, ENNECERUS.

2) Para otros, no hay tal propiedad bajo condicin suspensiva, sino simplemente un
derecho personal a readquirir la propiedad; de tal modo que las enajenaciones o
gravmenes contratados por el vendedor no tendran otro carcter que el de un
compromiso personal 286.
2. Efectos del ejercicio del rescate.
El principio general es que el ejercicio del derecho de rescate provoca la resolucin
retroactiva de la venta. Esto tiene efectos respecto de las partes y de terceros, efectos
que han de estudiarse en los prrafos que siguen:
a) Obligaciones del rescate. Las obligaciones a cargo del vendedor rescatante son las
siguientes:
1) Debe restituir el precio, con lo ms o menos que se hubiera pactado (art. 1366).
2) Debe reembolsar las sumas que hubiere gastado el comprador en la entrega de la
cosa y en el pago de los honorarios y sellado del contrato (art. 1384); solucin justa,
pues si la venta queda sin efecto por voluntad del vendedor, no es admisible que el
comprador cargue con esos gastos.
3) Igualmente, debe reembolsar las mejoras necesarias o tiles que el comprador haya
hecho en la cosa, no as las voluntarias (art. 1384), respecto a las cuales el derecho del
comprador se reduce a retirarlas si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa (art. 2441). A
los efectos del reembolso de las mejoras necesarias o tiles se tienen en cuenta los
gastos efectuados por el comprador (art. 2427) y no el mayor valor resultante para la
cosa, de tal modo que si la mejora se hubiere perdido o deteriorado por caso fortuito o
fuerza mayor, lo mismo debe el vendedor su importe 287; la valuacin de los gastos
hechos se har al tiempo de la restitucin (art. 589) 288.
Ahora, si las mejoras tiles fueran de tal monto que resultase evidente que el comprador
las ha hecho para impedir el ejercicio del rescate, el tribunal puede eximir al vendedor
del reembolso, pues lo contrario significara proteger el dolo del comprador.
Agrega el art. 1384 que el rescatante no puede entrar en posesin de la cosa sino
despus de haber satisfecho estas obligaciones. Para BORDA, el satisfacerlas es
condicin no slo para poder entrar en posesin, sino para el ejercicio mismo del
derecho de rescate. Es claro que si el comprador se aviene a devolver la cosa sin recibir
el pago del precio y sus accesorios, debe reputare que ha concedido un plazo para el
pago, conservando un simple derecho personal por aquellas sumas.
b) Obligaciones del comprador. Por su parte, el comprador est obligado:
1) A devolver la cosa con todos sus accesorios (art. 1385). Entre estos accesorios se
incluyen: a) las mejoras, sean necesarias, tiles o voluntarias; no obstante los derechos
de reembolso analizados; b) los aumentos que hubiera experimentado el inmueble, sea
por accesin o aluvin; y c) los tesoros que se hubieran descubierto, en la parte que
ellos corresponden al dueo del suelo.
286

En este sentido: SALVAT, PLANIOL, RIPERT, COLIN, CAPITANT, AUBRY Y RAU, GORLA, entre otros.
De acuerdo: SALVAT, MACHADO, LLERENA.
288
En sntesis: se toma en cuenta lo que ahora vale hacer la mejora que entonces se llev a cabo, sin
considerar su subsistencia o prdida o deterioro.
287

2) En cuanto a los frutos hay que formular las siguientes distinciones: a) Los percibidos
por el comprador hasta el momento de la resolucin son suyos; b) Los frutos naturales
pendientes de percepcin deben distribuirse entre rescatante y comprador a prorrata del
tiempo de produccin 289.
3) Finalmente, el art. 1383 dice que recuperando el vendedor la cosa vendida, los frutos
de sta sern compensados con los intereses del precio de la venta. Difcil es imaginar
cul puede ser el mbito de aplicacin de esta norma. Segn la mayor parte de la
doctrina nacional, el art. 1383 se aplica al perodo que corre entre la declaracin de
rescate y la restitucin recproca de la cosa y el precio; pero como la resolucin no se
opera sino en el momento de la devolucin del precio, no se ve por qu motivo puede
admitirse tal compensacin. Y desde el momento en que el precio se ha pagado o
depositado judicialmente, tampoco cabe hablar de compensacin, puesto que el
rescatante no recibe ya la venta de ese capital. Tampoco puede hablarse de
compensacin si el comprador restituye la cosa y da plazo para la devolucin del precio,
pues durante ese lapso el rescatante goza de ambos bienes. A criterio de BORDA, el art.
1383 slo es aplicable cuando por acuerdo de las partes se tiene por resuelta la venta,
reconocindose ambas un plazo para la restitucin de la cosa y el precio.
c) Efectos respecto de terceros. Puesto que el pacto de retroventa funciona como
condicin resolutoria, todos los derechos que hayan adquirido terceras personas sobre la
cosa por acto de disposicin del comprador (dominio, hipoteca, servidumbre, etc.)
quedan sin efecto. Segn el art. 1388 este efecto tendr lugar aunque en la venta que se
les hubiere hecho a los terceros no se hubiere expresado que la cosa vendida estaba
sujeta a un pacto de retroventa. Felizmente, esta disposicin tan contraria a la equidad y
a la seguridad de las transacciones inmobiliarias, no tiene aplicacin posible en nuestro
derecho positivo (ver supra).
De igual modo se resuelven los derechos que los terceros hayan podido adquirir sobre la
cosa como consecuencia de la ejecucin forzada del comprador por sus acreedores.
Con respecto a los actos de administracin celebrados por el comprador con terceros, la
resolucin no afecta el derecho de stos, que queda subsistente.
3. Los actos posesorios del comprador.
El vendedor que fuera objeto de una accin de reivindicacin por quien apareciere
ostentando un mejor ttulo al dominio, puede unir al tiempo de su posesin el tiempo
que la cosa estuvo en poder del comprador, a los efectos de oponer la excepcin de
prescripcin adquisitiva. En vano se aducir que el comprador no ha sido sucesor del
vendedor, porque despus de consumado el rescate la cosa retorna al patrimonio del
rescatante como si nunca hubiera salido de l; pues si se admite que la cosa vuelve al
patrimonio del vendedor como si nunca hubiera salido de l, habr que reconocer que
durante el tiempo que el comprador la tuvo en su poder la posey a nombre del
vendedor. Sea pues por esta razn o por la otra ms realista de que ha habido sucesin
efectiva en la posesin de la cosa (por ms que la transmisin del dominio haya
quedado retroactivamente resuelta), no se discute hoy que el rescatante puede unir a su
posesin la del comprador, a los efectos de usucapir.
289

As, si entre el momento de la siembra y el de la cosecha transcurren seis meses y el rescate se efecta
al terminar el quinto mes al comprador le corresponder 5/6 y al vendedor 1/6 de la cosecha.

4. El pacto de retroventa y la usura.

Aunque tericamente se puede concebir un contrato de venta sincero, en el que el
vendedor se reserva la facultad de recuperar el dominio, en la realidad econmica estos
pactos encubren siempre o casi siempre un prstamo de dinero; la venta funciona como
garanta de que la suma ser devuelta. Es un arma poderosa en manos de prestamistas
inescrupulosos, que imponen al deudor condiciones leoninas y que tienen en estos
contratos un procedimiento que muchas veces les permite quedarse con bienes
importantes por un precio mnimo.
Nuestro Cdigo Civil ha limitado sustancialmente su mbito de aplicacin, al prohibirla
con relacin a las cosas muebles (art. 1380). Y los jueces, que la miran con indisimulada
desconfianza, han reducido an ms su esfera de legitimidad. Muchos fallos han
declarado que el pacto de retroventa es la forma tpica de encubrir pactos con intereses
usurarios; basta con algn otro ligero indicio para que se declare comprobada la
simulacin invalidando el acto en tanto compraventa (aunque, claro est, subsiste como
mutuo).
E) Pacto de reventa.
El art. 1367 define el pacto de reventa como la estipulacin de poder el comprador
restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de l el precio que hubiese pagado,
con exceso o disminucin. Se trata, pues, de una clusula que, como la retroventa,
permite dejar sin efecto la enajenacin, slo que en este caso dicha facultad se concede
al comprador y no al vendedor. La cuestin se presenta como el anverso y reverso de
una moneda y prima facie parece natural que el rgimen legal de la retroventa se
aplique a la reventa y, en efecto, as lo dispone el art. 1391. Pero a poco que se examine
la cuestin se advertir que existen entre ambos pactos diferencias profundas y que el
rgimen legal de la retroventa no puede aplicarse en nuestro caso sino con sumo
cuidado.
a) Ante todo, el principio de la resolucin del contrato, esencial para apreciar los efectos
de la retroventa, no juega aqu el menor papel con relacin a terceros. En el pacto de
reventa, es el adquirente de la cosa el que toma la iniciativa; por tanto, l deber
resolver la cosa libre de gravmenes, en el estado en que la compr. La declaracin de
rescate, hecha por el comprador, no tiene ningn efecto sobre los derechos que l mismo
haya transmitido a terceros sobre la cosa.
En cuanto al precio en dinero, puesto que es una cosa fungible y consumible, no hay
cuestin de que alguien pueda haber adquirido derechos reales sobre l. Ejercido el
derecho de reventa y depositada la cosa, el comprador podr hacer ejecucin de los
bienes del vendedor que no se allanase a devolverlo.
b) En cuanto a las mejoras necesarias y tiles, puede el comprador exigir su reintegro
al vendedor? La remisin que el art. 1381 hace al rgimen de la retroventa parecera
sugerir la respuesta afirmativa, en virtud de lo dispuesto en el art. 1384. A juicio de
BORDA esta solucin es inadmisible. Cuando en la retroventa el vendedor decide
recuperar la cosa, es justo que pague los gastos necesarios y aun las mejoras tiles
introducidas en ese tiempo por el comprador. Muy distinta es la situacin del comprador
que resuelve dejar sin efecto el contrato. l est obligado a devolver la cosa en el
estado en que la recibi; las mejoras necesarias, indispensables para la conservacin de
aqulla, deben estar naturalmente a su cargo, pues si no hubiera conservado la cosa en

buen estado no tendra derecho al reintegro del precio. Idntica conclusin debe
admitirse respecto de las mejoras tiles, pues de lo contrario el vendedor podra verse
abocado a reintegrar varias veces la suma que l recibi. Su obligacin se limita al
reintegro del precio estipulado. Por lo tanto, el derecho del comprador que desiste de la
venta se limita a llevarse las mejoras, cuando as pudiera hacerlo sin dao de la cosa.
c) En cuanto a los deterioros ocasionales por caso fortuito o fuerza mayor, deben
indudablemente ser soportados por el vendedor, una vez que el comprador ha desistido
de la operacin. El ejercicio del pacto de reventa entre las partes resuelve
retroactivamente la enajenacin; debe juzgarse que la cosa no ha salido nunca del
patrimonio del vendedor y por lo tanto es l quien sufre las consecuencias del caso
fortuito. Pero si la prdida es total, BORDA apunta que el comprador no puede ya ejercer
el derecho de reventa, simplemente porque este derecho est condicionado a la
restitucin de la cosa y sta no puede ser restituida. La misma solucin debe aplicarse al
caso de que los deterioros de la cosa sean tan graves, que desde el punto de vista de su
valor econmico deba considerrsela perdida.
d) Si la cosa hubiera sido expropiada, el comprador expropiado podr rescatar el precio
entregando la indemnizacin recibida, que viene a ocupar el lugar de la cosa.
e) En cuanto al trmino para ejercer el rescate, es de total aplicacin el rgimen de la
retroventa: en consecuencia, no podr exceder de tres aos y se opera ipso jure, sin
necesidad de constitucin en mora.

F) Venta con pacto de preferencia.

El pacto de preferencia es la clusula en virtud de la cual el vendedor se reserva el
derecho de recomprar la cosa, si el comprador decide revenderla o darla en pago a
terceros, ofreciendo las mismas condiciones que stos. El vendedor no tiene la
obligacin sino slo el derecho de recomprar la cosa; por su parte el comprador no est
obligado a revenderla, pero si lo hace, debe dar preferencia a la persona de quien l
adquiri la cosa.
Para que este derecho de preferencia cobre vida, es indispensable que el comprador se
haya decidido a revender la cosa o a darla en pago (art. 1392); no funciona, por tanto,
cuando el comprador la aporta a una sociedad, cuando constituye sobre ella derechos
reales, cuando la dona, etc. Ahora bien, la venta de una parte de la cosa obliga a
reconocer tambin la preferencia.
Es condicin ineludible que el vendedor ofrezca las mismas condiciones que el tercero;
no se trata solamente del precio, sino tambin del plazo y de cualquier otra ventaja
ofrecida por el tercero (art. 1393).
El pacto de preferencia no concede al vendedor un derecho real sobre la cosa, ni el
ejercicio del derecho de recompra provoca una resolucin de la enajenacin que el
comprador haya podido ejercer a favor de terceros, ni stos pueden ser objeto de una
accin reipersecutoria por parte del vendedor originario. Nada hay aqu de los efectos
propios de la retroventa. El vendedor slo tiene una accin personal contra el
comprador; se trata de una promesa de venta hecha por el comprador al vendedor, sujeta
a la condicin suspensiva de que ms tarde decida vender o dar la cosa en pago a un
tercero. El Cdigo ha adherido claramente a este sistema al decidir que si el comprador

vendiese la cosa a un tercero sin dar aviso al vendedor originario, la venta ser vlida, y
el vendedor slo tendr derecho a reclamar los daos y perjuicios (art. 1394).
De ello se desprende que, a diferencia de lo que ocurre con la retroventa, el nuevo
contrato de reventa hecho a favor del vendedor originario es un acto independiente del
primero y paga los derechos fiscales correspondientes a la transmisin de bienes.
El derecho de preferencia presenta los siguientes caracteres:
a) El derecho de preferencia es intransmisible. Dispone el art. 1396 que el derecho
adquirido por el pacto de preferencia no puede ser cedido ni pasa a los herederos del
vendedor. Este pacto suele fundarse en razones puramente sentimentales; por ello y
porque conviene evitar las normas que traban la libre disposicin de los bienes, la ley le
otorga un carcter eminentemente personal. Por similares motivos, debe admitirse que
este derecho no puede ser ejercido por los acreedores del vendedor en ejercicio de la
accin subrogatoria.
b) El derecho de preferencia es indivisible. El derecho de preferencia es indivisible;
por tanto si la cosa hubiera sido vendida originariamente por varios condminos, cada
uno de ellos podr exigir se le venda toda la cosa, si los otros covendedores no quisieran
recomprarla; pero ninguno de ellos podra pretender que se le revendiera slo la parte
que l tena en la cosa. Empero, si el contrato lo hubiera autorizado expresamente a
reclamar su parte, habr que estar a lo convenido.
El vendedor est obligado a ejercer su derecho de preferencia dentro de los tres das de
serle notificada la oferta que tenga por ella, si se tratare de una cosa mueble, y dentro de
los diez das, si fuera inmueble (art. 1939). Pero mientras el comprador no se decida a
revender la cosa, el derecho del vendedor a que se le otorgue la preferencia se mantiene
vivo, cualquiera que sea el tiempo transcurrido.
Segn algunos autores, si bien los plazos del art. 1393 son en principio estrictos, no
deben serlo tanto que priven de considerar situaciones excepcionales que hayan
impedido hacer uso de ese derecho; cuando tales circunstancias obedecen a razones
extraas a la voluntad del vendedor debe reputarse que ste conserva su derecho.
BORDA no comparte este punto de vista. Se trata de un trmino de caducidad y el
Cdigo establece la prdida del derecho por su muero vencimiento; el autor citado slo
admite una excepcin: que el comprador que revende haya notificado con mala fe la
oferta en momentos en que le constaba que el vendedor estara en dificultades para
contestarla en trmino. En tal caso, es justo que pague los daos y perjuicios que
resultaren de su dolo.
1. Efectos.
a) Obligacin de avisar. La primera obligacin contrada por el comprador es la de
avisar al vendedor las condiciones que le son ofrecidas por el tercero. Esa obligacin
debe ser ejecutada lealmente y sin reticencias. El comprador debe comunicar todas las
condiciones de la operacin propuesta. La le no establece ningn requisito formal para
la notificacin, limitndose a decir que sta puede ser judicial (art. 1394).
b) Obligaciones del vendedor que hace uso de la preferencia. El vendedor est
obligado a reconocer al comprador todas las condiciones que el tercero le hubiere
ofrecido (art. 1393).

El Cdigo Civil admite tambin que en el contrato originario, el pacto de preferencia

haya quedado subordinado a la condicin de que el precio sea mayor o menor al
ofrecido por el tercero (art. 1393).
c) Caso de que el comprador no haya dado aviso. No obstante haber contrado el
compromiso de avisar al vendedor de toda oferta que recibiere, es posible que el
comprador enajene la cosa a un tercero sin dar cumplimiento a aquella obligacin.
Segn el art. 1394, la venta hecha al tercero es vlida y el vendedor originario slo
podr exigir del comprador el pago de los daos y perjuicios sufridos.
En cuanto a la indemnizacin de daos, ningn problema surgir si en el contrato
originario se ha fijado una clusula penal. Pero, en caso contrario, el problema no es
simple. La nueva venta se supone que fija el valor actual de la cosa; por tanto, si para
recuperarla el vendedor originario hubiera tenido que pagar precisamente ese precio, no
se advierte en qu pueden consistir los daos econmicos sufridos. Salvo el caso
bastante problemtico de que se demuestre que la segunda venta se hizo por un precio
inferior a su valor real, el comprador no sufre sino un dao moral. La mala fe con que
en nuestro supuesto ha procedido el comprador y la circunstancia de que normalmente
no habr para el vendedor otro resarcimiento posible que el dao moral, hacen
procedente su indemnizacin.
d) Caso de que el comprador haya cumplido frente al tercero. Puede todava ocurrir
que aun habiendo dado aviso al vendedor, el comprador, que contrajo compromiso de
venta con un tercero, haya cumplido con este ltimo. Las consecuencias son idnticas al
caso anterior.
e) Responsabilidad del comprador frente al tercero. Si no ha habido otra cosa que una
promesa de compra hecha por el tercero al comprador, la situacin es sencilla: el
comprador revende la cosa al vendedor originario con lo cual queda libre de toda
responsabilidad, ya que frente al tercero no lo liga ningn compromiso. Pero si media
un contrato de venta, el comprador habr asumido frente al tercero la obligacin de
vender y deber indemnizarlo de los daos y perjuicios que le resultaren del
incumplimiento. No podr excusarse alegando su compromiso anterior, a menos de
haberlo puesto en conocimiento del tercero y haber sujeto la nueva venta a la condicin
de que el vendedor originario no haga uso de su derecho de preferencia.
G) Venta con pacto de mejor comprador.
Pacto de mejor comprador, dice el art. 1369, es la estipulacin de quedar deshecha la
venta si se presentase otro comprador que ofreciese un precio ms ventajoso.
A menos que las partes dispusiesen expresamente lo contrario, este pacto funciona como
condicin resolutoria (art. 1398); es decir, la nueva oferta ms ventajosa resuelve la
venta ulterior, pero entretanto tiene carcter de contrato definitivo y exigible por parte
del comprador. Sin embargo las partes pueden disponer que el pacto funcione como
condicin suspensiva (art. 1390); vale decir, celebrado el contrato su cumplimiento no
ser exigible en tanto no venza el plazo dentro del cual se pueda hacer valer el pacto.
A diferencia del derecho de preferencia, el derecho surgido del pacto de mejor
comprador no tiene carcter estrictamente personal; puede ser cedido, pasa a los

herederos del vendedor y puede ser ejercido por los acreedores del vendedor por va de
la accin oblicua (art. 1397) 290.
Para el ejercicio del derecho reconocido por la clusula de mejor comprador es preciso:
a) Que se trate de un bien inmueble. Respecto de los bienes muebles, el pacto de
mejor comprador est prohibido (art. 1400), pues sera incompatible con el principio
de que la posesin de buena fe de una cosa mueble implica una presuncin de
propiedad que no admite prueba en contrario (art. 2412).
Supuesto que, contrariando la prohibicin legal, la venta de cosa mueble se haga con
pacto de mejor comprador, es nula solamente la clusula que contiene el pacto o toda
la venta? Prima facie la nulidad total parece evidente, puesto que este pacto es una
condicin (art. 1398) y las condiciones ilcitas anulan la obligacin principal (art. 530).
Pero un anlisis ms profundo de la cuestin lleva a BORDA hacia la solucin contraria.
Si se admitiera la nulidad, el vendedor tendra en sus manos el instrumento para dejar
sin efecto la venta, que es precisamente lo que la ley no quiere. Y no es posible
interpretar la ley en el sentido que importe la frustracin de sus propsitos. Concluimos,
pues, en que slo es nula la clusula.
b) Que el plazo pactado no exceda de tres meses (art. 1400). Se justifica que el plazo
sea muy breve porque este pacto crea una situacin de incertidumbre respecto del
dominio, que conviene evitar. Si se hubiere estipulado un plazo mayor, debe
reputrselo limitado al que indica la ley. Se trata de un trmino de caducidad que
corre desde la fecha del contrato y que produce sus efectos ipso jure.
c) Que el nuevo comprador sea ajeno al contrato originario (art. 1402). La hiptesis
legal es que la venta haya sido hecha conjuntamente por los condminos de la cosa
o a varios compradores que la adquieren en conjunto; en tal caso, ninguno de los
vendedores o compradores puede ser el ofertante (dem supra).
Las obligaciones que para el vendedor resultan de este pacto son las siguientes:
a) Hacer saber al comprador quin sea el mejor comprador (art. 1401). Es necesario
que el comprador sepa quin ofrece las mejores ventajas, porque puede tratarse de
un caso de incompatibilidad previsto en el art. 1402 y porque esta individualizacin
del ofertante permitir al comprador verificar la seriedad de la oferta. El Cdigo
Civil no establece ninguna formalidad especial para esta notificacin.
b) Hacerle saber, asimismo, en qu consisten las mayores ventajas (art. 1401). De
comn, stas se traducirn en un aumento del precio; pero pueden consistir tambin
en plazos ms breves o en mejores garantas del pago del saldo. Es claro que se
entra aqu en un plano de duda, en el cual la apreciacin de las mayores ventajas
puede depender de criterios personales; las divergencias de criterios crearn
conflictos que, en definitiva, habr que someter a decisin judicial.
Naturalmente que el mayor precio o la mejora ofrecida deben ser por la cosa como
estaba cuando se vendi, sin los aumentos o mejoras ulteriores (art. 1399). Si la cosa
290

Es conveniente aclarar que el art. 1397, cuando se refiere a este ltimo punto, slo alude al ejercicio de
este derecho por los acreedores del vendedor en caso de concurso. Sin embargo, es obvio que idnticos
motivos existen para concederlo a los acreedores individualmente considerados, siendo esto ltimo
aplicable, segn BORDA, en virtud de los principios generales de la accin subrogatoria.

hubiera aumentado por avulsin o aluvin o se hubiere hecho en ella mejoras, habr
que tasar el valor de stas para poder apreciar si hay o no ventajas respecto del
precio del contrato originario 291.
Notificado de la mejor oferta hecha por un tercero, el comprador tiene derecho a
proponer iguales ventajas, en cuyo caso ser preferido; pero si no las ofreciere, el
vendedor puede disponer de la cosa a favor del nuevo comprador (art. 1401).
El Cdigo Civil no ha establecido en qu trmino debe comunicarse la aceptacin de
iguales condiciones a las propuestas por el nuevo oferente; por consiguiente, el
vendedor que quiera tener la seguridad de que la nueva venta al tercero no ha de
ocasionarle ninguna dificultad, tendr que pedir la fijacin judicial del plazo (arts. 620 y
752), procedimiento engorroso y poco gil.
Ahora bien, en caso de que el comprador no haga uso de su derecho de preferencia, hay
que distinguir si el pacto tiene carcter de condicin resolutoria o suspensiva:
a) El pacto funciona como condicin resolutoria. Es la hiptesis normal (art. 1398),
quedando la compraventa originaria resuelta y sin efecto los derechos reales que el
comprador hubiera transmitido a terceros (art. 2670). En cuanto a los actos de
administracin, debern ser respetados por el nuevo adquirente (art. 2670). En lo
que atae a aumentos y mejoras, BORDA reputa de entera aplicacin lo dispuesto por
el Cdigo Civil en materia de retroventa (art. 1384), pues en ambos casos se trata de
clusulas que funcionan como condicin resolutoria; all remitimos.
b) El pacto funciona como condicin suspensiva. El problema es mucho ms simple.
Puesto que el vendedor no ha entregado la cosa, puede disponer de ella a favor del
tercero, sin ninguna responsabilidad frente al comprador originario.
Hemos estado suponiendo, hasta aqu, que el vendedor ha notificado al comprador la
mejor oferta. Consideraremos ahora el caso de que venda la cosa a un tercero sin
notificar al primer comprador. Tambin aqu hay que distinguir si el pacto funciona
como condicin resolutoria o suspensiva:
a) El pacto funciona como condicin resolutoria. El comprador es propietario pleno
de la cosa; el contrato hecho a favor de terceros por el vendedor originario carecer
de validez respecto de l, pues se tratara de una venta hecha por quien ya ha dejado
de ser propietario.
b) El pacto funciona como condicin suspensiva. Aqu hay que distinguir todava tres
hiptesis posibles: 1) La cosa no ha sido entregada a ninguno de los compradores:
debe ser preferido aquel cuyo instrumento pblico sea de fecha anterior (art. 596);
2) La cosa ha sido entregada al segundo comprador: si ste tena conocimiento de la
venta anterior, el comprador originario tiene accin contra l para recuperarla
(art. 594), pero si el segundo comprador era de buena fe, su derecho es firme y el
primer comprador slo tendr una accin de daos y perjuicios contra el vendedor
(art. 595); 3) La cosa ha sido entregada al primero comprador, no obstante tratarse
de una condicin suspensiva; en tal caso, BORDA piensa, siguiendo a MACHADO,
que la entrega de la cosa da derecho al primer comprador a retenerla en su poder
hasta que se cumpla o sea cierto que no se cumplir la condicin.
291

Por fortuna, es poco probable que en el breve lapso de tres meses haya habido acrecimiento mejoras de
importancia.

2- VENTA CON RESERVA DE DOMINIO.

A veces el vendedor, con el objeto de asegurarse el pago total de la cosa vendida, se
reserva el dominio hasta que el precio haya sido pagado totalmente. Se trata de un
poderoso medio de garanta y, por tanto, facilita el crdito; en la prctica de los
negocios, sin embargo, no deja de tener sus inconvenientes, porque estimulados los
compradores por las facilidades de pago, suelen contraer obligaciones superiores a sus
recursos y ms tarde se ven en la circunstancia de perder la cosa y la parte del precio
que han pagado, pues en los contratos es habitual estipular que este pago parcial ser
retenido por el vendedor a ttulo de daos y perjuicios o de compensacin por el uso de
la cosa.
En la doctrina nacional y extranjera domina netamente la idea de que el pacto de reserva
de dominio importa una venta hecha bajo condicin suspensiva. Y no cabe duda de que
esta teora se conforma rigurosamente con los trminos en que el pacto es estipulado:
segn ellos, el comprador slo deviene propietario cuando ha pagado la totalidad del
precio. Pero VLEZ SARSFIELD ha adherido al sistema opuesto: el art. 1376 dice que este
pacto equivale al pacto comisorio y como ste importa una condicin resolutoria,
forzoso es concluir que tambin tiene este carcter la reserva de dominio.
A primera vista, este sistema parece contener una contradiccin lgica, pues el vendedor
se reserva el dominio, cuya adquisicin por el comprador queda suspendida hasta el
pago del precio; pero si bien se mira, apunta BORDA, no hay tal contradiccin. En
verdad, por ms que las partes hayan formalizado la operacin en trminos de una
condicin suspensiva, lo cierto es que su verdadera intencin ha sido transmitir el
dominio en el acto del contrato y supeditar ese dominio a la condicin resolutoria de
que se pague la totalidad del precio. La prueba es que la cosa se entrega al comprador y
que si la tradicin no se ha operado, el comprador puede exigirla judicialmente, lo que
no se compagina con la idea de una venta hecha bajo condicin suspensiva.
En nuestro Derecho se ha planteado la cuestin de si es posible incluir el pacto de
reserva de dominio en la venta de cosas muebles. La opinin negativa se sustenta en el
art. 1374 que prohbe el pacto comisorio en la venta de este gnero de cosas; por el
juego de lo dispuesto en el art. 1376 tambin debera juzgrselo ilcito en nuestro caso.
Pero el alcance de este precepto es el siguiente: el pacto comisorio es perfectamente
vlido respecto de las cosas muebles, pero cuando recae sobre stas no puede ser
opuesto a terceros de buena fe que hubieran adquirido derechos sobre ellas.
1. Efectos: principios generales y remisin.
Puesto que la venta con reserva de dominio se reputa hecha bajo condicin resolutoria
(arts. 1374 y 1376), los riesgos de la cosa (aumentos y deterioros o prdidas) corren por
cuenta del propietario, que es el comprador.
En presencia del incumplimiento del comprador, que no paga el saldo de precio en el
trmino fijado, el vendedor tiene un doble camino: o bien demanda el cumplimiento del
contrato y el pago del saldo; o bien pide la resolucin de la venta (art. 1375); pero si
eligiese la primera va, no podr ya demandar la segunda (idem supra). Tampoco podr
pedirse la resolucin del contrato luego de haber recibido una cantidad sustancial del
precio: en esta materia son de plena aplicacin las soluciones relativas al pacto
comisorio.
Pedida la resolucin del contrato por el vendedor, los efectos, sea con relacin a las
partes o a terceros, son idnticos a los del pacto comisorio (art. 1376); all remitimos.

3- VENTA EN COMISIN.
En los contratos de compraventa, particularmente de inmuebles, es frecuente la
manifestacin hecha por el comprador de que adquiere en comisin. Esto significa que,
aunque hace el negocio a nombre propio, se propone transferir a un tercero los derechos
y obligaciones derivados del contrato. Esta forma de compra se emplea a veces para
dejar oculto el nombre del verdadero comprador y otras con el fin de gozar de amplia
libertad para transferir los efectos emergentes del contrato, para lo cual se cuenta con el
consentimiento anticipado del vendedor.
Se ha discutido la naturaleza de este contrato. Cuando la compra se ha hecho por orden
de un tercero que desea reservar su nombre, el caso parecera configurar un mandato
oculto (art. 1929); pero no es as, pues cuando el mandatario oculto contrata a nombre
propio, no puede luego desligarse de sus obligaciones ni aun probando la existencia del
mandato; en tanto que en la venta en comisin, el comisionista queda desligado de toda
obligacin desde que revela el nombre de la persona para quien ha comprado. Y en el
caso de que el comisionista acte sin orden de tercero y con el propsito de negociar la
transferencia del contrato, no hay semejanza posible con el mandato.
BORDA piensa, siguiendo a COLIN y CAPITANT, que se trata de una venta afectada de
una alternativa en cuanto a la persona del comprador, y en la que uno de los
compradores eventuales est determinado, mientras el otro queda todava ignorado.
Para que esta clusula pueda hacerse valer y produzca todos sus efectos es preciso:
a) Que haya sido pactada en el contrato de venta. Respecto del vendedor, no
producira ningn efecto la declaracin hecha por el comprador con posterioridad al
momento del contrato, de que ha comprado en comisin. Es razonable que as sea,
pues la admisin de esta clusula en el contrato supone una autorizacin anticipada
del vendedor.
b) Que la transferencia se haya hecho antes del plazo fijado para la escrituracin o
del estipulado en el contrato. Si llega el momento de escriturar sin que el
comprador haya dado a conocer el nombre de la persona dispuesta a asumir la
calidad del comprador, l queda como nico obligado. Ms an, el comitente debe
ser dado a conocer con tiempo suficiente como para poder escriturar a su nombre.
De lo contrario, el comprador en comisin habra incurrido en culpa suficiente para
hacer pesar sobre l la obligacin de reparar los daos y perjuicios.
c) Que la transferencia a favor del tercero se haya hecho en las mismas condiciones
de la venta. De lo contrario, no habra compra en comisin sino reventa. La
exigencia de que las condiciones de la segunda operacin sean iguales a las de la
primera no impide al intermediario beneficiarse con el pago de la comisin
correspondiente. Tampoco se altera la naturaleza de la venta en comisin por la
circunstancia de que el comprador divida la operacin entre varios adquirentes,
siempre que el precio total sea igual al pactado en el contrato de venta.
En cuanto a los efectos de la venta en comisin, el comprador queda autorizado a
transferir los derechos y obligaciones del contrato de compraventa; hecha esa
transferencia, queda desobligado respecto del vendedor.

Si el comprador no transfiere los derechos en trmino queda como obligado personal.

Igual consecuencia se produce si la persona para la cual manifiesta haber comprado, no
asume la obligacin.
La transferencia de la calidad de comprador a favor de un tercero no importa un nuevo
contrato de venta, sino el cumplimiento de la ltima etapa de un solo negocio jurdico;
en consecuencia, no hay dos ventas sino un solo acto a los efectos impositivos.
4- OTRAS CLUSULAS USUALES.
1) Ventas con prohibicin de establecerse. En las ventas de fondos de comercio es
usual la clusula por la cual se prohbe al vendedor establecerse en un radio cercano con
un comercio similar. El propsito es evitar que el vendedor, establecindose
nuevamente, pueda sustraer al nuevo propietario la clientela, ya que sta es una de las
ventajas que ha considerado el comprador para concertar el negocio y para fijar el
precio.
Ninguna duda cabe de la licitud de esta clusula, cuando ella es limitada en el tiempo y
en el espacio; ms an, una importante corriente doctrinaria y jurisprudencial,
prevaleciente en el derecho moderno, considera que est implcita en todo contrato de
venta de un fondo de comercio.
Conviene agregar que una prohibicin absoluta de establecerse es slo invlida en
cuanto no fija lmites; pero un comerciante de barrio que ha vendido su comercio con
esta clusula no podra establecerse al da siguiente con un negocio similar aduciendo
que tal clusula es ilcita. En estos casos, los jueces deben reducir los alcances de la
prohibicin a sus justos lmites.
Por iguales razones, slo sera lcita la clusula que prohba un negocio similar al
vendedor, ya que de lo contrario no habra competencia posible ni perjuicio para el
comprador. La cuestin de si el nuevo negocio es o no similar al anterior est librada a
la apreciacin judicial.
La clusula de no volver a establecerse importa no slo la obligacin de no instalar un
nuevo negocio, sino tambin la de no asociarse con un tercero en el negocio que ste
tena ya establecido o regentearlo. Es una consecuencia elemental del principio de que
los contratos deben cumplirse de buena fe. Pero no impide emplearse como simple
dependiente de otro comercio.
La clusula no puede ser invocada por el comprador si la apertura del nuevo negocio ha
tenido lugar despus que el antiguo fue vendido a un tercero, sin que en esta
transferencia figurase la ventaja que el contrato originario haba atribuido al comprador.
Cabe preguntarse cul es la sancin aplicable al que viola su obligacin contractual.
Desde luego, deber pagar los daos y perjuicios que su incumplimiento ocasiona al
comprador; sera empero ms eficaz aplicarle una multa diaria o astreintes. Algunos
autores propugnan inclusive el cierre por la fuerza pblica del nuevo establecimiento y
as lo han decidido los tribunales en algunos casos.
2) Clusula de construir o no de determinada manera. En las ventas de inmuebles por
lotes, es frecuente el compromiso impuesto al comprador de construir sujetndose a
ciertas normas que tienen por objeto darle un carcter especial al barrio; as por
ejemplo, no levantar ms de tantos pisos, hacer los techos de tejas rojas, dejar un jardn
de tantos metros al frente, etc. Nuestros tribunales han declarado la legitimidad de tales
pactos y obligado a demoler las construcciones hechas en contravencin de lo acordado.

Seccin IV
1- BOLETO DE COMPRAVENTA.
a) Concepto y naturaleza jurdica. En la prctica de las operaciones inmobiliarias, la
compraventa se concierta siempre, salvo casos muy excepcionales, por medio de boletos
privados. Ello se explica porque el otorgamiento de la escritura pblica importa un
trmite bastante engorroso y largo; y las partes, una vez logrado el acuerdo sobre las
condiciones de venta, tienen necesidad de procurarse un instrumento en el que consten
las obligaciones asumidas; adems, el vendedor encuentra ocasin de exigir la entrega
de una sea que asegura la seriedad del compromiso contrado por el comprador.
En nuestro Derecho es corriente la opinin de que el boleto de compraventa de
inmuebles es slo un antecontrato, una promesa bilateral de compraventa. A decir
verdad, esta tesis tiene un fundamento bastante slido en los arts. 1184 y 1185. Pero esta
distincin entre contrato definitivo y promesa bilateral de compraventa se explica slo
en las legislaciones que, como la francesa y la italiana, confieren a la compraventa
efecto traslativo de la propiedad. All es lgico distinguir entre la venta propiamente
dicha, en que se opera la transmisin del derecho, y la simple promesa, en la cual este
efecto no se produce. Pero no en nuestro Derecho en que la compraventa no es ms que
la promesa de transferir a otro la propiedad de una cosa a cambio de la promesa de
pagarla (art. 1323).
Desde que los tribunales han resuelto que el comprador por boleto privado tiene derecho
a exigir el cumplimiento del contrato de venta, debiendo otorgar el juez la escritura en
caso de resistencia del vendedor, carece de sentido considerar al boleto privado como
una simple promesa y no como un contrato definitivo y perfecto de compraventa. En
nuestro derecho positivo y pese a lo dispuesto en el art. 1184, inc. 1, la escritura no es
ya un requisito formal del contrato de compraventa, sino solamente uno de los
requisitos de la transmisin de la propiedad. El comprador por boleto privado demanda
la escrituracin no para luego poder demandar la transmisin del dominio, sino porque
la escrituracin lleva implcita esa transmisin.
b) Cesin del boleto. - Puede el comprador ceder el boleto de compraventa? Prima
facie, la cuestin puede presentarse como dudosa, teniendo en cuenta que la venta
importa para ambas partes derechos y obligaciones recprocas. En su aspecto crediticio,
es evidente que el derecho del comprador puede ser cedido (art. 1144), sin que el deudor
(en nuestro caso el vendedor) pueda oponerse a tal traspaso. En cuanto deuda
(obligacin de pagar el precio) la compraventa no puede cederse en principio, sin la
conformidad del acreedor (vendedor); pero advirtase que el inters de ste se reduce
simplemente a no desobligar a su deudor primitivo (cedente). Resulta claro, por tanto,
que la cesin o transferencia del boleto es perfectamente lcita y produce plenos efectos
entre cedente y cesionario; en cuanto al vendedor, su inters se limita a que el primitivo
deudor (cedente) no quede desobligado y efectivamente esto no podra ocurrir sin la
conformidad expresa del vendedor (art. 814). Por tanto, mientras el vendedor no haya
dado su conformidad para la transferencia del boleto, su situacin jurdica ser la
siguiente: desde que fuere notificado de la cesin estar obligado a escriturar a nombre
del cesionario (art. 1467); pero conserva su derecho creditorio por el precio tanto contra
el cedente como contra el cesionario. Contra el cedente, porque ste no ha sido
desobligado por su acreedor; contra el cesionario, porque ste ha asumido
voluntariamente la deuda de otro.

La aceptacin de la transferencia por el vendedor importa, segn BORDA, la exoneracin

del cedente y, por tanto, slo podr reclamar el precio del cesionario. La venta en
comisin supone una aceptacin anticipada de la cesin del boleto y, por ello, el
comprador que lo ha transferido a un tercero queda librado de toda responsabilidad.
2- EFECTOS DEL BOLETO DE COMPRAVENTA.
a) Principio general. El boleto de compraventa, refirase a muebles o inmuebles,
importa un contrato de compraventa perfecto, desde que estn reunidos los elementos
esenciales de ste: determinacin de la cosa y el precio.
Despus de dictada la ley 17.711, el boleto de compraventa confiere a la posesin de
buena fe, el carcter de posesin legtima (art. 2355). Permite adems al comprador
oponer la compra al concurso del vendedor cuando se ha pagado el 25% del precio (art.
1185 bis) y el inmueble estuviere dedicado a la vivienda (art. 150, ley 19.551).
b) Concurso o quiebra del vendedor. Una cuestin que haba dividido a nuestra
jurisprudencia era la de si cayendo en concurso o quiebra el vendedor despus de firmar
el boleto y antes de la escritura, la masa est obligada o no a otorgar la ltima. El
mecanismo administrativo para obtener los certificados previos a la escrituracin es
moroso y suelen pasar meses y a veces aos para que el escribano pueda ponerse en
condiciones de redactar la escritura; en ese tiempo, el comprador ha pagado buena parte
del precio o quiz la totalidad y con frecuencia ha sido puesto en posesin de su
departamento. Si durante ese lapso, el vendedor cae en falencia, en qu situacin queda
el comprador?
La Cmara Comercial de la Capital haba resuelto (1967) la cuestin en el sentido de
que el comprador no tena derecho a reclamar la escrituracin, porque l no es sino un
acreedor del concurso, de modo que para no afectar la igualdad de tratamiento de todos
los acreedores, la obligacin debe transformarse en su equivalente de dar suma de
dinero y entrar a concurrir con los dems acreedores en un pie de igualdad.
En cambio, la Cmara Civil de la Capital enfrent (1951) el problema en sentido de que
el comprador tena derecho a reclamar del concurso la escrituracin. Ante todo, porque
las obligaciones de hacer deben cumplirse en especie y el concurso no puede estar en
condiciones distintas del deudor, que debe cumplir en esa forma. Pero, por encima de
esta consideracin de lgica jurdica, est la evidente conveniencia prctica y
econmica de esta solucin. La crisis de la vivienda dio lugar a que especuladores
dotados de poco capital y mucha audacia, se lanzaran a construir grandes edificios,
contando con el dinero de los futuros propietarios. A veces, la prevista presentacin en
concurso o quiebra ha sido la ltima etapa de la maniobra y el modo de no pagar
deudas; entre tanto, los adquirentes quedaban despojados de su dinero y, lo que es peor,
de su vivienda. En vano se objetar que los acreedores deben procurarse las
informaciones y seguridades del caso para evitar contratos con promotores
irresponsables: La crisis de la vivienda obliga a comprar lo que haya y en las
condiciones que se exijan.
Es dable destacar que, dentro de los fallos que sostenan esta tendencia, algunos
consideraban oponible el boleto de compraventa al concurso slo en caso de que se
hubiera entregado la posesin al comprador, en tanto que otros no exigan este requisito.
La ley 17.711 ha concluido con la polmica al disponer en el nuevo art. 1185 bis que los
boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe,
sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el

veinticinco por ciento del precio. El juez podr disponer en estos casos que se otorgue
al comprador la escritura traslativa de dominio.
Es la buena solucin. La nica exigencia legal es que se haya pagado el 25% del precio,
lo que resulta razonable. En cambio, no se exige que el comprador haya entrado en
posesin del inmueble. El alcance de esta disposicin qued limitado a los inmuebles
destinados a vivienda por el art. 150 de la ley 19551.
Advirtase que el art. 1185 bis exige buena fe en el comprador. En nuestro caso, la mala
fe consiste no solamente en la connivencia con el vendedor para defraudar a sus
acreedores, sino tambin en el simple conocimiento de que el vendedor se encuentra ene
estado de cesacin de pagos (art. 123, ley 19.551).
La oponibilidad del boleto a la masa del concurso civil o comercial del deudor, plantea
un problema importante: es necesario que el boleto de compraventa tenga fecha cierta
anterior a la quiebra o al perodo de sospecha (si se prueba que el comprador conoca la
cesacin de pagos)? La cuestin est discutida. Conforme a una primera opinin,
seguida por BUSTAMANTE ALSINA, debe exigirse la fecha cierta porque ste es un
requisito de carcter general, indispensable para que un documento privado pueda
oponerse a terceros. Pero prevalece la opinin de que la fecha cierta no es necesaria en
este supuesto 292. En primer lugar, porque el art. 1185 bis establece los requisitos para
que el boleto de compraventa pueda hacerse valer contra la masa y entre esos requisitos
no figura la fecha cierta; en segundo trmino, porque de exigirse el requisito de la fecha
cierta se perdera en buena medida el propsito tuitivo de la norma 293. Aqu no hay que
olvidarse que una jurisprudencia (es verdad, no pacfica) ha decidido que el sello puesto
sobre el estampillado del contrato por la Direccin General Impositiva le confiere fecha
cierta. De cualquier manera, es indudable que si se hubiera entregado la posesin del
inmueble antes de la quiebra (o, en su caso, del perodo de sospecha, si se prueba que
ste era conocido por el comprador), no cabe duda de que la exigencia de la fecha cierta
carecera de todo sentido.
Qu ocurre si el vendedor fallido ha entregado la posesin pero el comprador todava
no ha satisfecho el 25% del precio? Una aplicacin literal del art. 1185 bis conducira a
considerar inoponible el boleto a la masa y, en efecto, en este sentido se han
pronunciado algunos tribunales. Pero la ley 17.711 ha agregado al art. 2355 un prrafo
segn el cual se considera legtima la posesin de inmuebles de buena fe, mediando
boleto de compraventa. Si, pues, el adquirente es poseedor legtimo, es claro que la
masa carece de accin para privarlo de la posesin. En suma, segn BORDA, el
adquirente por boleto de compraventa tiene derecho a oponerlo a la masa y, por
consiguiente, a exigir la escrituracin- si ha recibido la posesin del inmueble, o si, la
haya recibido o no, ha pagado el 25% del precio.
c) El boleto y la posesin legtima. En nuestro Derecho la adquisicin de la
posesin mediando boleto de compraventa, slo hace de ella una posesin legtima,
pero de ninguna manera hace propietario al comprador; podr repeler acciones
posesorias pero no lo inviste con un ttulo de dominio ni le confiere derechos y atributos
propios del dominus 294.
As como el boleto de compraventa de un inmueble no es justo ttulo a los efectos de
consagrar la prescripcin breve del art. 3999, tampoco lo es a los efectos de la
adquisicin de la propiedad, no obstante lo establecido por el art. 2355; de all que,
292

En este sentido: SPOTA, GAMES, WAYAR.

Segn BORDA, para poner coto a las maniobras destinadas a burlar los derechos de los restantes
acreedores, debe servir como presuncin de mala fe del adquirente, la circunstancia de que el contrato no
haya sido sellado antes del perodo de sospecha.
294
CC1 BB.1 1/3/89, LL 1989-C-316 y DJ 1989-2-534.
293

destituido el adquirente del derecho a escriturar en su favor el bien inmueble en

cuestin, carece de justo ttulo para poseer 295.
La norma del art. 2355, sobre cuya base se han elaborado diversas interpretaciones
segn las cuales la reforma introducida por la ley 17.711 ha creado un nuevo tipo de
dominio imperfecto, derivado de la posesin legtima de inmuebles de buena fe
adquirida mediante boleto de compraventa, resultara contradictoria con otras
disposiciones del Cdigo Civil (entre otras, los arts. 2601, 2602, 1184, inc. 1, y 2505) y
lo que reviste aun mayor importancia para las tesis mercantilistas, es que el propio art.
1185 bis no otorga trascendencia a la posesin del bien por parte del adquirente 296.

-Bolilla VIIISeccin I.
1- CESIN DE DERECHOS.
1. EXTENSIN DEL CONCEPTO. La transmisin de derechos, genricamente
considerada, es toda modificacin en la titularidad de los mismos. Esta mudanza se
puede producir por causa de muerte o por acto entre vivos. En este ltimo caso, que es
el que nos ocupa, la transmisin puede referirse a la totalidad de los derechos
patrimoniales de una persona (sucesin universal) o de un derecho singular o una parte
alcuota del patrimonio (sucesin singular). La transmisin por actos entre vivos puede
tener su causa en un contrato (art. 3265), caso en el cual el Cdigo la denomina cesin.
El Cdigo Civil contiene normas genricas aplicables a toda transmisin que tiene su
correlato en el contrato de cesin: nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o ms
extenso que el propio (art. 3270) y, cuando se ha transferido el derecho sobre una cosa a
varias personas, tiene prioridad aquella que ha sido puesta en posesin de la cosa,
aunque su ttulo sea ms reciente (art. 3269).
295
296

CNCom.C, 29/6/84, LL 1985-A-617 (36.775-S) y ED 112-159.

CNCom.E, 19/2/88, LL 1988-D-483.

El contrato de cesin de derechos puede tener por objeto la transmisin de un crdito, de

una deuda o de la posicin contractual que incluye tanto crditos como deudas.
El Cdigo Civil dice que habr contrato de cesin de crditos 297 cuando una de las
partes se obligue a transferir a la otra el derecho que le compete contra su deudor,
entregndole el ttulo del crdito si existiere (art. 1434) 298. En la doctrina se han dado
definiciones ms abarcativas y simples: es aquel contrato mediante el cual una de las
partes transfiere a la otra un derecho 299.
La cesin de deudas es un contrato que da origen a una modificacin obligacional
subjetiva pasiva, por cambio de deudor. Como la figura de este ltimo no es indiferente
para el acreedor, no basta la mera notificacin, sino que se precisa del consentimiento
del acreedor para liberar al deudor primitivo. Por ello la cesin de deudas admite formas
diversas.
Por ltimo, mediante un contrato de cesin puede pactarse la transmisin de la posicin
contractual que un sujeto tiene, lo que incluye crditos, deudas, y todo el complejo de
derechos y deberes principales y accesorios que se derivan de la posicin jurdica de
parte en un contrato. Tambin aqu, como se incluyen deudas, es necesario el
consentimiento del contratante cedido para liberar al cedente.
2. NOCIN Y CARACTERES. El contrato de cesin tiene la particularidad de adoptar
modalidades diversas que le confieren tambin caracteres distintos.
Es un contrato consensual, se perfecciona con el simple acuerdo de las partes. La
entrega del ttulo donde consta el crdito (art. 1140) no es un requisito para el
perfeccionamiento del contrato, sino una consecuencia o efecto del mismo 300. Es un
contrato conmutativo, ya que las partes conocen las ventajas y desventajas desde la
gnesis del vnculo 301. Cuando se trata de la cesin-venta o permuta es bilateral ya que
causa obligaciones para ambas partes y es onerosa. En la cesin-venta, en general, el
precio que abonar el cesionario ser menor a su valor nominal y esto es lo que lo
motiva a adquirirlo. Cuando es una cesin-donacin es unilateral y gratuita. La cesin,
como contrato es un acto causado, aunque hay instrumentos cesibles en forma abstracta,
que circulan con independencia del contrato que les dio origen. Es un acto de
disposicin 302, lo que resulta importante a la hora de juzgar la capacidad. Por ltimo, es
un contrato formal, pues requiere la forma escrita so pena de nulidad (art. 1454) y aun a
veces es necesaria la escritura pblica. Slo en la cesin de ttulos al portador la forma
escrita ha sido sustituida por la entrega del ttulo (art. 1455).
3. METODOLOGA DEL CDIGO CIVIL. El Cdigo Civil trata de la cesin de crditos
como un contrato, legislado a continuacin de la compraventa; adems, al comienzo del
Libro IV, inmediatamente antes de las sucesiones por causa de muerte, trata De la
transmisin de derechos en general.
Al ubicarlo en el libro de contratos, VLEZ SARSFIELD sigui el mtodo corriente en su
poca, que haba tenido como modelo el Cdigo Napolen (arts. 1689 y ss.). La
297

De all que la mayora de la doctrina criticara esta definicin que slo se refiere a los crditos, y se
postulara una ampliacin regulando la cesin de derechos en general.
298
Esta definicin ha sido muy criticada por la doctrina, tanto por el concepto reducido del objeto (no
debiera referirse slo a los derechos creditorios), como por las confusiones que genera (habla de entrega
del ttulo y de obligacin de transferir).
299
Proyecto com. 685/95, art. 1527.
300
Como tal puede existir o no. Como explica LPEZ DE ZAVALA, en la cesin de crditos que consta en
un instrumento, la entrega del ttulo es una fase del cumplimiento, mientras que en la cesin de crditos
que no consta en instrumento, no hay tal entrega.
301
El contrato es conmutativo aunque el crdito cedido sea aleatorio.
302
Ello es as pues el efecto de la cesin consiste en hacer salir un derecho del patrimonio del enajenante.

tendencia moderna parece inclinarse a tratar de la cesin de crditos como un aspecto de

las obligaciones en general.
A juicio de BORDA, la cesin debe tratarse como un aspecto del problema ms general
de la transmisin de los derechos, ubicndolo en la Parte General, puesto que no estn
en juego solamente obligaciones o contratos, sino tambin otros derechos (reales o
intelectuales) y puesto que la transmisin puede hacerse por actos entre vivos u ocurrir
por causa de muerte.
4. COMPARACIN CON LA NOVACIN Y LA SUBROGACIN. Con el fin de precisar la
configuracin jurdica de este contrato, conviene compararlo con otras figuras con las
cuales tiene sus puntos de contacto.
a) Con la novacin por cambio de acreedor. La semejanza de esta figura con la
cesin de crditos es evidente, pues en ambos casos la obligacin permanece igual y
slo cambia el acreedor. Pero las diferencias son importantes: 1) En la cesin de
crditos es el mismo crdito el que pasa del cedente al cesionario (art. 1434); en la
novacin media la extincin de una obligacin y el nacimiento de otra (art. 801); 2)
La cesin se consuma sin intervencin del deudor cedido, que slo debe ser
notificado de ella; En la novacin por cambio de acreedor es indispensable el
consentimiento del deudor, sin e cual a nueva obligacin no puede nacer (art. 817);
3) En la cesin de crditos existe la garanta de eviccin sobre la existencia y
legitimidad del crdito (arts. 1476 y ss.), mientras que no la hay en la novacin
desde que no se trata de la transmisin nueva; 4) La novacin tiene su campo de
aplicacin solamente en relacin a los derechos creditorios, en tanto que la cesin
puede referirse tambin a otros derechos.
b) Con la subrogacin. Tambin tiene semejanzas nuestra institucin con el pago con
subrogacin;: el que realiza un pago por otro sustituye al acreedor originario en
todos sus derechos, tal como ocurre en la cesin. La analoga es tal que el art. 769
dispone que la subrogacin consentida por el acreedor ser regida por las
disposiciones relativas a la cesin de derechos. Pero las diferencias son netas: 1) El
pago con subrogacin es un acto desinteresado, que no produce beneficio o utilidad
a la persona que lo hace, puesto que ella slo puede pretender ulteriormente la
restitucin de lo que ha pagado y no ms; en cambio, en la cesin de derechos hay
frecuentemente una especulacin; los derechos se ceden por un precio que muchas
veces difiere sensiblemente del valor del crdito cedido; 2) La cesin de derechos
exige el consentimiento del acreedor cedente; la subrogacin puede tener lugar sin
intervencin del acreedor y an contra su voluntad (arts. 767 y 768); 3) El cedente
garantiza la existencia y legitimidad del crdito (dem supra), lo que no ocurre en la
subrogacin; 4) El cesionario slo puede demandar el pago del crdito cedido
mediante la accin que competa a su cedente; en cambio el subrogado tiene dos
acciones: una personal, nacida de su pago, sea ste hecho a ttulo de gestin de
negocios, prstamo, etc. (arts. 727 y 2298); otra derivada de la subrogacin, que es
la que corresponda al antiguo acreedor pagado y que le es transmitida al pagador
por disposicin de la ley (arts. 768 y 771); 5) La subrogacin opera todos sus
efectos por el solo hecho del pago; en cambio la cesin no produce efectos respecto
de terceros sino desde el momento en que se ha notificado al deudor cedido.
5. CAPACIDAD. Como se trata, normalmente, de actos de disposicin, se requiere
capacidad para disponer en el cedente y para obligarse en el cesionario, siendo

aplicables subsidiariamente las disposiciones que regulan la capacidad para comprar y

vender (art. 1439) en la cesin-venta, para permutar en la cesin-permuta y para donar
en la cesin gratuita. Adems, se precisa de legitimacin, es decir, de la titularidad del
crdito que se cede. En cuanto a las incapacidades de hecho, rigen las normas relativas a
la compraventa. No obstante, el Cdigo Civil trae unas disposiciones especficas en
proteccin de los menores emancipados. El art. 1440, ajustado con la reforma del art.
135, dispone que no pueden cederse sin expresa autorizacin judicial, inscripciones de
la deuda pblica nacional o provincial, acciones de compaas de comercio o industria y
crditos que pasen de quinientos pesos, adquiridos a ttulo gratuito. En cuanto a las
incapacidades de derecho, tambin se aplican las reglas de la compraventa , si fuere
onerosa 303, o de la donacin, si fuese gratuita. La ley establece (art. 1442) algunas
prohibiciones especficas para administradores de establecimientos pblicos,
corporaciones civiles y religiosas, administradores particulares o comisionados,
abogados, funcionarios de la administracin de justicia, todo lo cual reitera, a grandes
rasgos, las prohibiciones tratadas en la compraventa.
6. FORMA Y PRUEBA. La regla general es que toda cesin debe ser hecha en forma
escrita, bajo pena de nulidad, cualquiera sea el valor del derecho cedido y aunque l no
conste en instrumento pblico o privado (art. 1454).
La ley slo exige la forma escrita; basta pues el instrumento privado. sta es la regla
general, aunque en algunos casos se exigir la escritura pblica y en otros aun el
instrumento privado ser innecesario.
La forma escrita es exigida ad probationem y no ad solemnitatem, de tal modo que la
cesin puede ser acreditada, entre cedente y cesonario, por otros medios de prueba.
Ahora bien, en cuanto a la aceptacin de la cesin, ella no requiere formalidad alguna,
pudiendo inclusive ser tcita.
Lo dicho supra constituye la regla, pero en ocasiones se establecen formas ms
exigentes y en otras, menos. La escritura pblica se exige cuando la cesin tiene por
objeto un derecho real sobre un bien inmueble (art. 1184); cuando se hace cesin de la
posicin contractual del socio en la sociedad civil (dem supra); cuando hay cesin de
derechos hereditarios (ibdem), y en general, cuando el crdito cedido est
instrumentado en escritura pblica (ibdem, inc. 9). En el caso de cesin del contrato se
requiere la forma establecida para el contrato de que se trate, particularmente, en la
cesin del boleto de compraventa se ha admitido como vlida una clusula de cesin
inserta en el mismo instrumento, o el endoso, y no se requiere escritura pblica.
La cesin de acciones litigiosas debe hacerse por escritura pblica o por acta judicial
hecha en el respectivo expediente (art. 1455) o por escrito presentado por las partes en
el expediente. Conforme al texto legal, el incumplimiento de estas formas acarrea la
nulidad, aunque en la jurisprudencia se ha dicho que se estara frente a un contrato de
promesa de concretar la formalidad legal o tasada (escritura pblica o acta judicial).
Para algunos se trata de una formalidad ad probationem que no acarrea la nulidad del
acto, sino la posibilidad de impugnar su existencia. En todo caso, la ausencia de forma
obliga a cumplirla, pero no acarrea la nulidad.
Dijimos que en algunos casos se exigen formalidades menos exigentes, as ocurre con la
cesin de ttulos valores transmisibles al portador, en los que para ceder el derecho all
instrumentado basta que el poseedor haga tradicin del mismo.
Seccin II.
303

Cfr. al art. 1441. V. arts. 1358, 1359, 1361, 1442, 1443 y 1361.

1. OBJETO DE LA CESIN DE DERECHOS. El principio general es que todo derecho

puede ser cedido, a menos que medie prohibicin expresa o implcita de la ley o lo
impida la voluntad de las partes expresada en el ttulo de la obligacin (art. 1444).
Dentro de la amplitud de esta regla quedan comprendidos todos los derechos personales,
reales o intelectuales y, desde luego, las acciones derivadas de esos derechos. Aunque
comnmente se ceden derechos sobre las cosas y principalmente sumas de dinero, no
hay inconveniente de principio en que se cedan otras clases de derechos creditorios,
tales como las obligaciones de hacer o no hacer puestas a cargo de terceros.
En rigor, hubiera bastado con la enunciacin de la regla general establecida en el
art. 1444 y con la mencin de las excepciones para definir con precisin el campo de
aplicacin de este contrato. Pero VLEZ SARSFIELD crey necesario enumerar tambin
algunos casos que podran originar dudas y en los cuales la cesin es lcita. De cualquier
modo, se mantiene siempre el principio del art. 1444; todo caso de duda debe ser
resuelto, por consiguiente, en el sentido de la licitud de la cesin.
2. DERECHOS QUE NO PUEDEN CEDERSE. Para tratar este punto es precisa una
diferenciacin entre incesibilidad convencional e incesibilidad legal.
a) Incesibilidad convencional. Aunque la regla es que todo derecho puede ser cedido,
las partes pueden acordar lo contrario; pero para que el titular del crdito est
impedido de hacerlo, la prohibicin debe constar en el ttulo mismo de la obligacin
(art. 1444). Es claro que nada se opone a que, despus de constituida la obligacin,
las partes convengan no cederlo; este convenio ulterior tiene validez entre ellas, pero
no respecto de terceros; si a pesar de la prohibicin convencional el acreedor cede su
crdito, el obligado tendr que responder ante el tercero cesionario, sin mengua del
derecho a reclamar daos y perjuicios al cedente.
Autores como REZZNICO opinan que la prohibicin convencional puede referirse
slo a personas determinadas pero no puede tener carcter absoluto y general, por
aplicacin de lo dispuesto en el art. 1364, segn el cual slo est permitida la
clusula que prohbe enajenar la cosa a persona determinada. A juicio de BORDA es
esta una opinin inaceptable. El art. 1364 se funda en la circunstancia de que una
prohibicin absoluta y permanente de vender importara una desnaturalizacin del
derecho de propiedad, que quedara privado de uno de sus elementos jurdicos
esenciales como es el derecho de disposicin; importara, adems, sustituir el
rgimen legal de la propiedad por uno convencional. Nada de eso ocurre en materia
creditoria. El contenido de los derechos creditorios no es materia de reglamentacin
legal, sino que est dado por la voluntad de las partes; no hay un rgimen legal
nico, sino por el contrario, una infinita multiplicidad. Mientras hay un solo derecho
de propiedad, hay tantos derechos creditorios como las partes lo quieran.
No obstante lo dicho, BORDA advierte que, si bien, en principio, puede limitarse
convencionalmente la cesin de todo derecho, tal limitacin no podra hacerse valer
si se demostrara que el deudor carece de todo inters en la prohibicin. Porque si se
amparase en dicha prohibicin sin inters legtimo alguno, su conducta importara
un verdadero abuso del derecho.
b) Incesibilidad legal. La prohibicin de ceder un derecho puede derivar de una
disposicin expresa o tcita. Es claro que siendo el principio de legitimidad de toda
cesin, no podr admitirse una pretendida prohibicin tcita sino cuando ella resulta
muy claramente de la ley. Est prohibida la cesin de los siguientes derechos:

1) Los que sean inherentes a la persona (art. 1445). Son los derechos de la
personalidad: el derecho al nombre, al estado, a la capacidad, al domicilio, la mayor
parte de los derechos de familia, tales como la patria potestad, la tutela o curatela, y
las potestades que de ellos derivan. Empero, las derivaciones patrimoniales de tales
derechos pueden ordinariamente cederse. As, el derecho a la vida, a la integridad
fsica, al honor, estn fuera del comercio; pero si alguna persona hubiera sido
lesionada o agraviada, el derecho a la reparacin patrimonial puede ser cedido.
Tambin entran dentro de esta categora el derecho de revocar una donacin por
ingratitud del donatario (art. 1864) y el de desheredar.
2) Los derechos de uso y habitacin (art. 1449, 2959 y 2963); la prohibicin se
refiere tanto al uso de inmuebles como de muebles (art. 2964). La ley reputa que se
trata de derechos concedidos intuitae personae y prohbe por consiguiente su cesin.
Sin embargo, no vemos inconveniente alguno en autorizar la cesin cuando el dueo
ha autorizado al usuario a hacerla.
3) Las esperanzas de sucesin (art. 1449). Los pactos sobre herencias futuras han
sido considerados contrarios a la moral y por lo tanto nulos. Desde luego, las
herencias ya deferidas pueden cederse.
4) Las jubilaciones y pensiones, civiles y militares (art. 1449 y disposiciones
concordantes de las leyes sobre jubilaciones); pero no se trata de una prohibicin
absoluta, pues el mismo art. 1449 autoriza la cesin hasta el monto en que dichos
beneficios sean embargables.
Es claro que esta cesin slo es vlida si est referida a jubilaciones o pensiones ya
devengadas; en cambio no se podran ceder las futuras sin afectar sustancialmente
los fines de amparo que inspiran tales leyes. Este principio ha sido acogido en todas
las leyes y decretos al respecto 304.
El Cdigo Civil dice en este art. 1449 que no pueden cederse tampoco los
montepos; por tal se entiende los depsitos de dinero formados con los descuentos
hechos a los empleados con fines de previsin.
5) El derecho a alimentos futuros (art. 1453). En cambio, no hay inconveniente en
ceder los alimentos ya devengados, pues la ley considera que en este caso no se
compromete irreparablemente el porvenir; y la cesin de los alimentos ya
devengados, sobre todo cuando son litigiosos, puede muchas veces permitir al
alimento satisfacer necesidades vitales que pueden no tener otra solucin.
Cabe preguntarse si la incesibilidad legal se refiere solamente a los alimentos
derivados de una obligacin legal o si tambin estn comprendidos en ellas los que
tienen su origen en un acto de liberalidad. Aunque la cuestin ha sido debatida,
BORDA piensa que la proteccin del art. 1453 cubre todo crdito que tenga carcter
alimentario; pues si la razn de la prohibicin legal ha sido evitar el desamparo de
los alimentados, esa situacin ha de producirse tanto en el caso de que el alimento
reciba su beneficio de la ley o de un acto de liberalidad.
6) El derecho adquirido por un pacto de preferencia en la compraventa (art. 1453).
7) La indemnizacin por accidentes del trabajo (ley 24.028, art. 13, inc. 2).
304

Leyes 9511, 10650, 11110, 11232, 14443; decretos 6359/1946, 14.535/1944, 31.665/1944, 6395/1946,
13937/1946, 33265/1946, 13641/1948, 10196/1943.

8) El subsidio por maternidad (ley 11933).

9) El lote del hogar (ley 10.284) y el bien de familia (ley 14.394, arts. 37 y 38).
10) Los crditos obtenidos en virtud de los prstamos que autoriza la ley 12643 para
los empleados de empresas particulares.
3. CESIN DE DERECHOS HEREDITARIOS 305. La cesin de derechos hereditarios es la
estipulacin mediante la cual el heredero trasfiere a otra persona los derechos y
obligaciones que le corresponden en una sucesin.
Las normas que el Cdigo Civil ha dedicado a la cesin de herencia son escassimas, ya
que pese a la promesa formulada en la nota terminal del ttulo sobre cesin de crditos,
VLEZ SARSFIELD omiti legislar sobre esta materia cuando redact el Libro IV.
Fuera del art. 1184, inc. 6, que indica la forma, y de los arts. 2160 a 2163, que prevn la
garanta de eviccin, la nica referencia a ella que encontramos en el libro de las
sucesiones es la mencin incidental que formula el art. 3322, cuando considera
aceptante de la herencia a quien cede sus derechos sucesorios.
En principio, su base legal puede referirse a lo preceptuado por el art. 1444. Conviene
tener presente, por lo dems, que conforme a los principios generales, si la cesin se
realiza por un precio cierto en dinero queda asimilada a la compraventa (art. 1435); si es
a trueque de otra cesin o de una cosa, a la permuta (art. 1436); y si se produce a ttulo
gratuito, a la donacin (art. 1437).
Se ha discutido en nuestra doctrina la calidad del cesionario, y si bien la opinin
dominante lo concepta como un sucesor particular, no han faltado quienes lo califiquen
de sucesor universal.
MAFFA piensa que esta ltima posicin no es vlida, y que la confusin tal vez est
originada en considerar que el cesionario sucede al causante, cuando ello no es as. El
heredero que ha aceptado la herencia incorpora a su patrimonio los derechos y
obligaciones que pertenecan al difunto. Si luego se desprende de ellos mediante la
cesin de derechos hereditarios, est transfiriendo parte de su propio patrimonio y, por
tanto, el cesionario sucede al cedente, y no al causante. Obsrvese, adems, que lo
trasferido constituye una universalidad de hecho, pero no de derecho. Debe tenerse en
cuenta, por otra parte, que en principio la sucesin universal por contrato no est
admitida en nuestro Derecho, atentos a la nota al art. 3280.
A. Contenido de la cesin.
La cesin de derechos hereditarios comprende la universalidad de bienes que
corresponden al cedente en su carcter de heredero, con prescindencia de esa calidad,
que por supuesto no es cesible, y el cesionario adquiere de esa forma la totalidad o la
parte alcuota del acervo sucesorio.
Sin embargo, es preciso limitar el concepto en sus alcances, puesto que el anunciado en
forma tan general puede resultar inexacto. En efecto, debe excluirse del contenido de la
cesin aquellos objetos que tienen valor afectivo y que carecen de inters pecuniario,
tales como diplomas, condecoraciones, papeles del difunto, etc. Ello no obstante, como
observa PLANIOL, los objetos mencionados pueden dar lugar a que el cesionario exija el
305

Para este punto utilizamos la siguiente bibliografa: MAFFA, Jorge: Manual de derecho sucesorio,
Tomo I, pags. 311 a 322, Ed. Depalma, 1989.

reembolso de su valor si lo tuvieren, como sera el caso de que las condecoraciones

resultaren verdaderas alhajas o los retratos de un gran valor artstico.
En materia de frutos, segn la doctrina de los arts. 583 y 1416, se deber distinguir: los
percibidos antes de la incorporacin de la cesin a los autos sucesorios pertenecen al
cedente, mientras que el cesionario har suyos los pendientes.
Esto en cuanto al activo. Con relacin al pasivo, como lo seala LAFAILLE, nos
hallaramos frente al supuesto de una verdadera trasmisin de deudas a la cual podran
oponerse los acreedores del causante, ya que no slo la conformidad de ellos sera
necesaria, sino que por aplicacin del art. 3343 y conc., el heredero no beneficiario
respondera ultra vires, cosa que no puede exigirse al cesionario. El mismo autor agrega
que el deber de satisfacer las cargas de la sucesin es perfectamente exigible entre
cedente y cesionario como consecuencia jurdica del contrato celebrado, pero por
aplicacin del art. 1195 l no perjudica ni beneficia a los terceros acreedores.
Conviene advertir que estas reflexiones prescinden de convenciones especficas entre
cedente y cesionario, pues nada impide que estipulen una mayor o menor extensin del
alcance de la cesin, en cuyo caso habr de estarse a las clusulas del contrato.
B. Naturaleza jurdica.
La caracterizacin de la esencia jurdica de la cesin de derechos hereditarios ha
suscitado respuestas encontradas de la doctrina.
Para algunos, la cesin hereditaria constituira una simple cesin de crditos, en la cual
los deudores de los derechos y acciones cedidos seran los coherederos del cedente. De
manera tal que para que la cesin resulte oponible a terceros, sera necesaria la
notificacin a los coherederos o la aceptacin de stos en acto pblico.
Otros, en cambio, entienden que ella no es ms que la cesin de cada uno de los objetos
que componen la herencia o de una cuotaparte de cada uno de ellos, segn sea una
cesin total o parcial. De ello concluyen que para que la cesin tenga efectos contra
terceros debe cumplirse en cada uno de los supuestos las formalidades necesarias para la
trasmisin: inscripcin en los registros si se trata de inmuebles, notificacin del deudor
cedido si se trata de crditos, tradicin de la cosa si fueran muebles, etc.
Una tercera tesis, que ha sido admitida por los pronunciamientos de nuestros tribunales
y que se muestra como la ms procedente, sostiene que la cesin de herencia es la
transferencia de una universalidad, esto es, de una masa jurdicamente distinta de los
bienes que la integran, que no puede ser considerada ni como un crdito ni como un
derecho contra un tercero. Se trata de la venta de una universalidad de hecho ajena al
rgimen comn de la cesin de crditos.
C. Forma y prueba.
En su redaccin original, el art. 1184 estableca, en su inc. 6, que deban ser hechos por
escritura pblica los contratos de cesin de herencia que importaran la suma de mil
pesos. La ley 17.711 ha suprimido los lmites de valor, imponiendo que toda cesin sea
realizada de esa forma.
La posibilidad de sustituir la escritura pblica por un acta judicial o por un escrito
presentado al juicio sucesorio y ratificadas sus formas ante el actuario, ha originado
respuestas encontradas en doctrina y jurisprudencia.
Para quienes sustentan la opinin afirmativa, la escritura pblica constituye una
exigencia ad probationem y no ad solemnitatem. Basan su posicin en los siguientes
argumentos: a) El Cdigo Civil ha legislado conjuntamente la cesin y la renuncia a la

herencia, y si para sta se admite la forma de instrumento pblico o privado (arts. 3346,
3347 y 3349), igual solucin se impone para aqulla; b) Dichos artculos estn
inspirados en AUBRY Y RAU, quienes refieren sus expresiones a los contratos en que se
hace renuncia a la herencia, es decir, un supuesto que no es propiamente una renuncia
sino una cesin de derechos hereditarios; c) La finalidad de la escritura pblica es la
misma en ambos casos, ya que lo perseguido es un fin de publicidad.
Para otra posicin, en cambio, no es posible apartarse de la exigencia del art. 1184,
aducindose para ello distintas razones. En primer lugar, se afirma que no es exacto que
la forma de la escritura pblica haya sido exigida para la cesin de derechos hereditarios
slo ad probationem, y no ad solemnitatem. Debe observarse que la doctrina moderna
no se conforma con la divisin bipartita entre actos formales solemnes y formales no
solemnes, o actos en que la forma es exigida ad solemnitatem o ad probationem,
respectivamente, sino que atendiendo a las normas vigentes efecta una triparticin:
contratos solemnes absolutos, contratos solemnes relativos, y contratos no solemnes.
En los contratos solemnes, o cuya forma es impuesta por la ley ad solemnitatem, la
omisin de dicha forma priva al contrato de sus efectos propios. Empero, ello no es
bice, en algunos supuestos, para que l produzca efectos diferentes. La existencia o no
de esta posibilidad se proyecta en que la solemnidad resulte absoluta o relativa.
As, un contrato es ad solemnitatem absoluto cuando omitida la exteriorizacin
requerida, el acto queda privado de sus efectos propios y de la produccin de
consecuencias civiles 306.
En cambio, un contrato es ad solemnitatem relativocuando, omitida la exteriorizacin,
el acto queda privado de sus efectos propios, pero engendra la obligacin de hacer
escritura pblica, segn lo establece el art. 1185. Es decir, se produce la conversin del
acto nulo en un acto jurdico distinto 307.
Por fin, la forma de los contratos es ad probationem cuando ella es requerida para su
demostracin en juicio. No obstante ser jurdicamente relevantes, cualquiera haya sido
la exteriorizacin elegida por las partes para su celebracin, no podrn ser probados
judicialmente si no se los contesta, sino exhibiendo aquella determinada forma.
Desde esta perspectiva, resulta indudable que la cesin hereditaria se ubica entre los
contratos solemnes de solemnidad relativa.
En segundo lugar, se aduce que si bien es cierto que en el art. 1184, inc. 6, se incluyen
conjuntamente la renuncia y la cesin de derechos hereditarios, de ello no se desprende
que las reglas especiales relativas a la renuncia sean tambin aplicables a la cesin.
Por ltimo, se afirma que el argumento de que el fin de publicidad se cumple
igualmente, o aun mejor, cuando la cesin se asienta en el expediente del proceso
sucesorio no resulta convincente. Se arguye, as, que no se trata de un problema de
publicidad, que no resultara satisfecho con la escritura pblica, sino de seguridad de la
conservacin de los contratos de cierta importancia jurdica.
A juicio de MAFFA, esta tesis es la que resulta conforma a las normas vigentes y
responde, sin duda alguna, a una eficaz proteccin de la seguridad jurdica.
D. Efectos.
Para una exposicin metdica del punto hemos de dividir los efectos que se producen
entre partes y frente a terceros.
306

V. gr., lo que ocurre en las donaciones de bienes inmuebles y de prestaciones peridicas o vitalicias, a
las que el art. 1810 impone la forma de escritura pblica, agregando que en duchos casos no regir el art.
1185, esto es, no habr accin para exigir el otorgamiento de la escritura.
307
Ejemplo de ello encontramos en la compraventa celebrada por instrumento privado que es nula como
tal, pero vlida en cuanto de ella deriva la obligacin de otorgar escritura pblica (art. 1185).

a) Efectos de la cesin inter partes. La primera consecuencia jurdica que apareja la

cesin es que aniquila la confusin producida entre causante y heredero y, por lo tanto,
ste estar obligado a pagar al cesionario lo que deba al difunto o a sufrir el ejercicio de
las servidumbres en beneficio de las propiedades del acervo. De igual forma, renacern
los crditos que tuviera contra la sucesin o las servidumbres activas que existan.
Otra consecuencia es la garanta de eviccin establecida por el art. 2160, una de las
escasas normas que el Cdigo Civil ha dedicado al instituto. En dicho precepto se
dispone: En la cesin de herencia el cedente slo responde por la eviccin que excluy
su calidad de heredero, y no por la de los bienes de que la herencia se compona. Su
responsabilidad ser juzgada como la del vendedor. Como se advierte, el sentido de la
norma es bien claro, garantizando la existencia del derecho hereditario, pero no la
precisa dimensin del acervo, que podra variar en su cuanta 308.
Sin embargo, y atendiendo a la voluntad de las partes, a rengln seguido el Cdigo Civil
posibilita que convencionalmente el cedente pueda eximirse de la garanta de eviccin
transfiriendo sus derechos como dudosos o contradichos. En el art. 2161 se establece: Si
los derechos hereditarios fueren legtimos, o estuvieren cedidos como dudosos, el
cedente no responde por la eviccin. Debe observarse que el vocablo legtimos, usado
por el precepto, debe leerse como litigiosos, tal como figura en su fuente, que fue
FREITAS, y como corresponde a la recta inteligencia de la disposicin.
Pero debe entenderse que la norma presupone para su vigencia la buena fe del cedente
ya que en caso contrario ser de aplicacin lo dispuesto por el art. 2162: Si el cedente
saba positivamente que la herencia no le perteneca, aunque la cesin de sus derechos
fuere como inciertos o dudosos, la exclusin de su calidad de heredero el obliga a
devolver al cesionario lo que de l hubiere recibido, y a indemnizarlo de todos los
gastos y perjuicios que se la hayan ocasionado.
La ltima norma dedicada a la garanta de eviccin consagra una solucin que no parece
armonizar con las dadas, lo que hace necesario buscar una interpretacin a sus alcances.
En efecto, segn el art. 2163, si el cedente hubiere cedido los derechos hereditarios, sin
garantir al cesionario que sufre la eviccin, ste tiene derecho a repetir lo que dio por
ellos; pero queda exonerado de satisfacer indemnizaciones y perjuicios. Como sostiene
BORDA, no resulta fcil conciliar esta solucin con la del art. 2161, segn la cual no hay
garanta cuando los derechos hereditarios se han adquirido como litigiosos o dudosos.
El mismo autor pregunta si no hay garanta en absoluto o ella est limitada a la
restitucin del precio, respondiendo que el art. 2163 se aplica slo al caso en que la
cesin se haya hecho con la clusula sin garanta, ignorando cedente y cesionario el
peligro que se cierne sobre los derechos. Por el contrario, si conociendo el riesgo, la
venta se hizo con clusula de no garanta, o se expres que los derechos se cedan como
dudosos o litigiosos, el cedente carece de toda responsabilidad, aun por la restitucin del
precio (art. 2101, inc. 3), y juega entonces el art. 2161, que as lo dispone con toda
justicia, pues es obvio que las partes entendieron suscribir un contrato aleatorio.
b) Efectos respecto de terceros. Por efecto de la cesin, el cesionario ocupa el lugar
del heredero, y en sus relaciones con los otros coherederos tendr los mismos derechos
y obligaciones que tena aqul.
Conviene advertir aqu, que una constante jurisprudencia ha decidido que el cesionario
total tiene los mismos derechos que el cedente, y como tal intervendr en el juicio
sucesorio en carcter de parte. Empero, si la cesin hubiera sido parcial se lo considera
308

Esta particularidad hace que caractericemos a este contrato como aleatorio, adems de los ya
mencionados para la generalidad de los casos.

como un simple acreedor del heredero y no se le reconoce calidad de parte, limitndose

sus derechos a solicitar medidas de seguridad o a suplir las negligencias de los
legitimados en el juicio 309.
Seccin III.
1. EFECTOS DE LA CESIN DE CRDITO ENTRE PARTES. Segn el art. 1457, la propiedad
de un crdito pasa al cesionario por el solo efecto de la cesin con la entrega del ttulo,
si existiere. Este texto ha dado lugar a dificultades interpretativas. Se discute si la
entrega del ttulo es indispensable para que se opere la transmisin del derecho. Bien
entendido que no est en cuestin el perfeccionamiento y la obligatoriedad del contrato;
para ello basta con el simple acuerdo, expresado en la forma dispuesta por la ley. El
problema es si ese contrato vlido opera por s mismo la transmisin del derecho o si
para que se produzca este efecto es indispensable la entrega del ttulo, si existiere. El
texto del art. 1457 autoriza a pensar que, efectivamente, se es un requisito ineludible y
todava se agrega, en apoyo de ese punto de vista, que como el cedente puede liberar al
deudor con la devolucin del documento en que constare la obligacin (art. 877), es
natural afirmar que mientras el cedente conserva consigo dicho documento, no se ha
desecho de la titularidad del derecho, pues de lo contrario no podra liberar al deudor.
Aunque tales argumentos son importantes, BORDA adhiere al punto de vista de quienes
piensan que la transmisin se opera ipso jure por el perfeccionamiento del contrato y sin
necesidad de hacer entrega del documento. La circunstancia de que el cedente pueda
desobligar al deudor cedido se explica porque respecto de ste, el contrato n o produce
efecto alguno mientras no le sea notificado; por ello, el deudor queda desobligado
pagando al cedente, aunque ste hubiera ya cedido el crdito y entregado al cesionario
el ttulo; por otra parte, aun conservado el cedente el ttulo en su poder, no podr ya
hacer remisin de deuda ni desobligar por otro medio al deudor si ste hubiera sido ya
notificado del contrato. Todo lo cual demuestra que la entrega del ttulo no es esencial
para que se operen plenamente todos los efectos del contrato.
2. GARANTA DE EVICCIN Y SOLVENCIA. El Cdigo Civil trata de la garanta de
eviccin con relacin a la cesin de crditos en los arts. 1476 a 1484 y con relacin a la
cesin de derechos en general (incluidos los sucesorios) en los arts. 2155 a 2163. Es un
mtodo inapropiado, pues una razn de orden y lgica impone tratar de este problema
en un mismo ttulo o captulo, tanto ms cuanto que la cesin de derechos en general no
difiere en esencia de la de crditos en particular. Cuanto ms pudo legislarse sobre la
cesin de derechos hereditarios en el libro de las sucesiones, ya que esta materia tiene
problemas propios, que justifican un tratamiento particular.
A. Alcances y lmites de la garanta.
El cedente debe al cesionario la garanta de eviccin slo cuando la cesin fuere onerosa
(art. 1476). Si se tratare de una cesin hecha como retribucin de servicios o con cargos,
se aplicar lo dispuesto con respecto a las donaciones de esta naturaleza (art. 2157), es
decir, en el primer caso el cedente responder en proporcin al valor de los servicios
recibidos y de los bienes cedidos (art. 2150); y en el segundo, responder en proporcin
del importe de los cargos y de los bienes cedidos (art. 2149). En otras palabras, la
garanta de eviccin se debe en la medida de la onerosidad de la cesin.
309

Para MAFFA, esta solucin, que apunta a resguardar el buen orden del proceso, evitando la
multiplicacin de partes en l, no aparece como de toda lgica.

El cedente, sea de buena o mala fe, est obligado a responder por la existencia y
legitimidad del crdito (art. 1476). Es esta una garanta de derecho. Se consideran
comprometidas las dos garantas del art. 1476 en los siguientes casos: 1) Cuando el
crdito no pertenece al cedente; 2) Cuando el crdito estaba ya extinguido por cualquier
causa legtima; 3) Cuando el crdito o derecho cedido emanara de un ttulo nulo
Segn el mencionado art. 1476, la existencia y legitimidad del crdito se garantizan al
tiempo de la cesin. Por consiguiente, una prescripcin cumplida despus de la cesin
no compromete la responsabilidad del cedente, a menos que el trmino se hubiera
cumplido tan inmediatamente despus de la cesin que el cesionario no hubiera podido
razonablemente interrumpirla. Una situacin singular se produce cuando la extincin
del derecho ha sucedido con posterioridad a la cesin, pero ella tiene efectos
retroactivos a un momento anterior. Ello puede ocurrir cuando se trata de una condicin
resolutoria del derecho cedido, y forzoso ser admitir que el cedente es responsable,
puesto que la ley reputa que ese derecho no exista y al tiempo de la cesin.
En la garanta de eviccin no slo est comprendido el crdito cedido en s mismo, sino
tambin sus accesorios, tales como los derechos reales de garanta, los privilegios, las
fianzas. El cedente responde slo de la existencia y legitimidad de tales accesorios, pero
no de su eficacia prctica; as, por ejemplo, no responde de la solvencia del fiador.
Ahora bien, responde el cedente de la insolvencia del deudor? La regla general se
inclina por la negativa; pero hay dos excepciones:
a) Cuando la insolvencia del deudor fuera anterior y pblica (art. 1476). En tal caso,
la ley presume que el cedente ha obrado de mala fe; eximirlo de la garanta sera un
premio a su conducta dolosa. Equivale a la insolvencia notoria aquella que no tena
ese carcter pero era conocida por el cedente, ya que tambin en este caso su
conducta ha sido dolosa y no puede ser protegida por la ley. Slo que en este caso el
cesionario deber probar ese conocimiento, en tanto que si la insolvencia del deudor
es notoria, no tiene por qu producir esa prueba.
b) Cuando el cedente ha asumido la garanta de la solvencia del deudor. Puesto que
en materia contractual rige el principio de la libertad de las convenciones (art. 1197),
no hay inconveniente alguno en que las partes convengan tambin en esta garanta.
La garanta de eviccin no es de orden pblico; puede por tanto ser renunciada o
modificada por el cesionario, ya sea en forma expresa o tcita. As la garanta puede
desaparecer, limitarse a los accesorios, ampliarse a cuestiones de solvencia, etc. No
obstante, si nada se dispone, habr que abstenerse a las prescripciones legales.
B. Obligaciones que nacen de la garanta.
a) Inexistencia o ilegitimidad del crdito. La regla general est determinada por el
art. 1477, que reza: Si el crdito no exista al tiempo de la cesin, el cesionario tendr
derecho a la restitucin del precio pagado con indemnizacin de prdidas e intereses. Si
bien ese es el principio, la extensin de la responsabilidad difiere segn sea el cedente
de buena o mala fe.
El cedente de buena fe responde por los principios directos con exclusin de la
diferencia entre el valor nominal del crdito cedido y el precio de la cesin (art. 1477).
En otras palabras, responde por lo que IHERING llamaba el inters negativo, o sea, los
gastos que ha efectuado con motivo de la cesin. En dicha indemnizacin estarn
comprendidos: el precio de la cesin (art. 1477), los intereses de esa suma desde el

momento que fue abonada al cedente, los gastos del contrato y de la defensa en juicio,
etc. Pero no la ganancia que el cesionario esperaba obtener del contrato.
Si el cedente fuera de mala fe, su responsabilidad es amplia y se extiende inclusive a la
diferencia entre el valor nominal del crdito cedido y el precio pagado (art. 1478).
La buena fe del cedente se presume; est a cargo del cesionario que la invoca la prueba
de la mala fe.
b) Insolvencia del deudor. Hemos dicho ya que, en principio, el cesionario no
responde por la insolvencia del deudor a menos que ella fuere anterior y pblica o que el
cedente hubiera asumido expresamente esa responsabilidad en el contrato de cesin.
Consideraremos ahora estos supuestos.
Si el cedente es de buena fe, su responsabilidad se limita a la restitucin del precio y al
pago de los gastos (art. 1479). Hay que advertir que este texto, a diferencia del art. 1477
(que alude a la garanta de derecho) no menciona los intereses, lo que en manera alguna
podra ser interpretado como que la ley ha adoptado aqu una solucin diferente. Est
claro que lo que ambos artculos se proponen es establecer una solucin anloga para
situaciones anlogas. El cedente deber restituir los intereses del capital a partir de la
constitucin en mora.
Pero si el cedente fuera de mala fe, su responsabilidad alcanza tambin a la diferencia
entre el valor nominal del crdito cedido y el precio pagado (art. 1480).
Con respecto a las cuestiones de liquidez, la existencia de una insolvencia pblica y
anterior a la cesin hace presumir la mala fe del cedente. Segn BORDA, es simplemente
una presuncin juris tantum de mala fe y hay que reconocer al cedente el derecho de
probar que ignoraba aquel estado del deudor, no obstante su notoriedad; atentos a la
extensin de la responsabilidad y no tanto a la existencia de la misma.
Si la insolvencia no es pblica, y el cedente es responsable en virtud de un compromiso
asumido en el contrato, los principios generales sobre buena y mala fe retoman su
vigencia ordinaria.
C. Requisito previo de la ejecucin del deudor.
El cesionario no puede dirigir su accin contra el cedente por la garanta de hecho sin
antes haber excutido los bienes del deudor cedido, as como tambin las fianzas y
garantas reales establecidas para seguridad del crdito (art. 1481). En otras palabras,
esta accin tiene carcter subsidiario y slo es viable cuando se ha manifestado
inoperante la accin entablada contra el deudor cedido y sus fiadores. Ahora, esta
accin no sera indispensable si el deudor hubiera sido declarado en estado de quiebra o
concurso; ms an, BORDA piensa que en tal caso ya no estara obligado el acreedor a
esperar el resultado de la liquidacin de los bienes del deudor para reclamar al cedente
la parte de su crdito que le hubiere quedado insatisfecha.
D. Cesacin de la garanta de hecho.
La garanta por la solvencia del deudor cesa en los siguientes casos:
Cuando por no haber adoptado medidas precautorias o por otra culpa del cesionario,
hubiera perecido el crdito o las seguridades que lo garantizaban (art. 1482). La
expresin hubiera perecido el crdito es confusa y no parece vincularse con el
problema de la solvencia del deudor (garanta de hecho), que el artculo trata, sino
ms bien con la existencia del crdito (garanta de derecho). Pero referida a esta

ltima hiptesis, la norma es innecesaria, pues el cedente slo garantiza la existencia

y legitimidad del crdito ale tiempo de la cesin (art. 1476). En cambio, resulta muy
razonable eximir de responsabilidad al cedente, cuando por culpa o negligencia del
cesionario permiti al deudor disponer de sus bienes, cuando poda embargarlo o
adoptar cualquier otra medida precautoria que asegurase su derecho (art. 1482) o
cuando devolvi la prenda que tena derecho a retener o cuando renunci a la
hipoteca, etc.
Cuando haya dado prrroga al deudor para el pago y ste cayera en insolvencia luego de
vencido el plazo primitivo de la obligacin (art. 1483).
3. EFECTOS DE LA CESIN FRENTE A TERCEROS. Las partes en el contrato de cesin
son el cedente y el cesionario; los dems son terceros, aunque de distinta categora.
El deudor cedido no es parte, sino tercero, pero es el ms cercano dado que es deudor en
el crdito cedido. Consecuentemente, tiene un inters directo, ya que debe conocer a
quin pagar, lo que justifica que deba ser notificado. Pero ah se detiene su facultad;
siendo tercero no puede oponerse a la cesin.
Luego estn los acreedores y otros cesionarios, que tambin son terceros con inters en
la cesin. Los acreedores del cedente estarn preocupados por la salida de un valor del
patrimonio de su deudor; los acreedores del cesionario estarn interesados en que
ingrese un nuevo valor; los otros cesionarios tambin vern incrementado o no su
patrimonio si la cesin se concreta o no. Este inters es mediato, ya que no deviene de la
cesin en s, sino de la repercusin que sta tiene sobre un patrimonio.
Consecuentemente, estos terceros tienen derecho a oponerse probando estos elementos,
pudiendo calificar al acto traslativo de simulado, fraudulento, etctera.
Frente a los terceros, los efectos se computan a partir de la notificacin al deudor cedido
(art. 1459) o de la aceptacin. La notificacin o la aceptacin de la transferencia causa
el embargo del crdito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del
ttulo constitutivo del crdito (art. 1467). En cuanto a la aceptacin del deudor cedido no
significa consentimiento, reconocimiento o renuncia, porque el deudor siempre puede
oponer excepciones y defensas aunque no hiciere reserva alguna (arts. 1469 y 1474). Se
trata de una manifestacin de voluntad unilateral de conocimiento del deudor cedido, lo
que la diferencia de la notificacin, que emana del cedente o del cesionario; tanto una
como la otra tienen contenido informativo o declarativo, pero no modificativo de
derechos.
4. NOTIFICACIN. Respecto de terceros que tengan un inters legtimo en contestar la
cesin, el derecho no se transmite al cesionario sino por la notificacin del traspaso al
deudor cedido o por la aceptacin de la transferencia por parte de ste (art. 1459).
Hubiera bastado con aludir a la notificacin; la aceptacin del deudor cedido no tiene
relevancia jurdica sino como prueba de que tena conocimiento de la cesin, pues no
est en su poder aceptar o rechazar la cesin ni impedir la produccin de todos sus
efectos.
Sin la notificacin la cesin carece de efectos respecto del deudor cedido y respecto de
cualquier otro tercero que tenga inters legtimo en contestar la accin (dem supra).
Estos terceros a que alude la ley son los siguientes: a) Los acreedores del cedente que
hayan embargado el crdito: si el embargo se ha trabado con anterioridad a la
notificacin del deudor, la medida precautoria se mantiene firme, en tanto que si lo ha
sido con posterioridad a esa fecha carece de efectos; b) Los otros cesionarios del mismo
crdito; puede ocurrir, en efecto, que el mismo crdito haya sido cedido de mala fe a

distintas personas: el cesionario que primero notifica al deudor cedido es quien tiene
prioridad.
La exigencia de la notificacin se justifica fcilmente respecto del deudor cedido, pues
le permite saber a quin debe realizar el pago. Ms difcil es justificar esta exigencia
respecto de los otros terceros (acreedores embargantes y otros cesionarios); la mayor
parte de los autores ve en este requisito una forma elemental de publicidad. Pero, segn
BORDA, esto es una mera ficcin. La notificacin hecha al deudor cedido no es conocida
por los otros terceros. Quiz podra justificrsela afirmando que el contrato de cesin
recin queda en condiciones de producir todos sus efectos desde el momento en que ha
sido notificado el deudor cedido; slo entonces queda clara la situacin de las partes y
son definitivos los derechos que ellas adquieren. Parece razonable, por tanto, que recin
a partir de ese momento se produzcan efectos respecto de terceros.
A. Forma de la notificacin.
Las formas requeridas para la notificacin deben considerarse en las relaciones entre las
partes y el deudor cedido y entre ellas y los restantes terceros.
a) Respecto del deudor cedido es vlida la notificacin hecha por simple instrumento
privado y aun verbalmente, puesto que la ley no contiene ninguna exigencia formal.
Sin embargo, cuando la notificacin es hecha por el cesionario o por un escribano
pblico, deber realizarse sobre la base de un documento autntico emanado del
cedente en el que conste la cesin; de lo contrario el deudor cedido no tiene modo de
saber si la pretendida notificacin es un acto serio o una impostura del sedicente
cesionario y tiene derecho a resistir las pretensiones de ste.
b) Respecto de los dems terceros no tiene efectos si no es hecha por instrumento
pblico (art. 1467). Esta disposicin se propone organizar una publicidad
rudimentaria en proteccin de los terceros, pero es necesario reconocer que el medio
arbitrado por la ley no cumple con dicho propsito. La notificacin hecha por un
escribano pblico no tiene por qu ser conocida por los terceros, que permanecen
tan ignorantes de ella como si se hubiera hecho en forma privada. Parece pues una
exigencia excesiva e intil; pero, de todas formas, el art. 1467 es expreso y claro. A
criterio de BORDA, no es indispensable la escritura pblica, bastando con una
notificacin hecha con intervencin de un oficial pblico.
La notificacin puede ser hecha por cualquiera de las partes; lo ms frecuente es que la
haga el propio escribano ante quien pas el contrato de cesin o el cesionario, que es el
ms interesado en que la diligencia se cumpla. Inclusive, podra hacerla el acreedor del
cesionario en ejercicio de la accin subrogatoria.
La misma debe dirigirse al propio deudor o a su representante legal, si se trata de un
incapaz; tratndose de una persona jurdica, pblica o privada, a su representante legal.
Creemos que tambin es vlida la hecha en la persona de quien tiene un poder general
de administracin y disposicin de bienes.
Si los deudores son varios y simplemente mancomunados, la notificacin debe hacerse a
cada uno de ellos; pero la cuestin es ms dudosa tratndose de deudores solidarios.
BORDA piensa que tambin en este caso la notificacin debe hacerse a todos, porque
todos ellos estn interesados en conocer la cesin y porque los deudores no notificados
podran hacer vlidamente el pago en la persona del cedente; pero, naturalmente, la
notificacin hecha a cualquiera de ellos tiene plenos efectos respecto de los notificados;

y desde ese momento, la cesin es oponible a los terceros por el todo y no solamente por
la parte del deudor notificado.
La notificacin no precisa la transcripcin ntegra del instrumento de cesin; basta con
que se hicieran conocer sus partes sustanciales y, sobre todo, que contenga la
individualizacin precisa del crdito que se cede (art. 1460).
En lo que atae a los efectos de la aceptacin con relacin al deudor cedido, ninguna
duda cabe de que no es dable exigir ningn requisito formal; basta que sea hecha por
instrumento pblico o privado o aun verbalmente; inclusive es vlida la aceptacin
tctica. Pero se discute si respecto de los dems terceros basta con una aceptacin
informal o si, por el contrario, es preciso un instrumento pblico. Esta ltima opinin se
apoya en el texto del art. 1467 segn el cual la notificacin debe hacerse por acto
pblico, lo que por analoga debera extenderse a la aceptacin. BORDA est en
desacuerdo. Los preceptos formales deben interpretarse restrictivamente, puesto que las
formas tienen carcter excepcional, ya que el principio es la libertad y la falta de
solemnidades; por consiguiente, si la ley no se expresa claramente, el intrprete debe
decidirse en contra de la acumulacin de requisitos formales materialmente intiles.
Basta pues con el instrumento privado, siempre claro est que haya adquirido fecha
cierta, requisito sin el cual es inoponible a los terceros.
B. Conocimiento indirecto de la cesin por el deudor.
Supongamos que el deudor no haya sido notificado de la cesin ni la haya aceptado,
pero que tenga conocimiento indirecto de ella, sea por un tercero o por cualquier
circunstancia accidental. Suple este conocimiento la notificacin? VLEZ SRSFIELD,
siguiendo a AUBRY Y RAU, concret las siguientes reglas: a) El conocimiento indirecto
de la cesin no equivale a la notificacin o aceptacin y le permite al deudor obrar como
si no existiera tal cesin (art. 1461); 2) pero si las circunstancias del caso demuestran
que existi una colusin dolosa entre deudor y cedente o una imprudencia grave del
deudor, la cesin del crdito surtir, respecto de l, todos sus efectos, aunque no medie
notificacin ni aceptacin (art. 1462); 3) de igual modo, la cesin no notificada ni
aceptada es oponible al segundo cesionario culpable de mala fe o de imprudencia grave.
A juzgar por BORDA, no resulta fcil justificar el sistema de nuestro Cdigo Civil, segn
el cual el simple conocimiento de la cesin por el deudor no produce, respecto de l, los
efectos de la notificacin. Si, en definitiva, lo que se propone la ley al requerir la
notificacin es poner en conocimiento del deudor quin es la persona a la que debe
pagar, tal propsito legal se cumple con el simple conocimiento. Por lo dems, una
razn elemental de buena fe exige que el deudor que sabe que el anterior ha cedido su
crdito, no sea legalmente autorizado a pagarle al cedente sino al cesionario.
Es claro que nuestro Cdigo Civil permite al cesionario probar que existi colusin
dolosa entre el deudor y el cedente, en cuyo caso el pago hecho por el deudor al cedente
sera inoponible al cesionario, que podra exigirlo nuevamente del deudor (art. 1462); y
ms an, el mismo cuerpo legal, a rengln seguido, reconoce igual derecho al cesionario
aunque slo prueba la imprudencia grave del cedente (dem supra) 310.
Concordando con el art. 1462, el siguiente establece que puede oponerse la cesin no
notificada ni aceptada, al segundo cesionario que hubiera tenido conocimiento de la
cesin anterior y que fuera culpable de mala fe o de imprudencia grave. La buena fe
310

Estas disposiciones abren una ancha brecha al principio del art. 1461 y permiten a los jueces interpretar
con flexibilidad este vago concepto de imprudencia grave del deudor. A juicio de BORDA, siempre que el
deudor tenga un conocimiento preciso e indudable de la cesin cometer una grave imprudencia al
pagarlo al cedente.

impone esta solucin. No es posible que si una persona sabe que un crdito ha sido ya
cedido con anterioridad, lo acepte a su vez como cesionario con el propsito de burlar
los derechos del primero, lo que es posible si notifica antes la cesin (art. 1470).
C. Efectos de la notificacin o aceptacin.
a) Relaciones entre el cesionario y el deudor cedido. Segn ya lo sabemos, la cesin
slo produce efectos respecto del deudor cedido desde el momento de la notificacin o
aceptacin.
El pago hecho por el deudor al cedente, antes de la notificacin de la cesin, es
plenamente vlido y libera al deudor (art. 1468). Producida la notificacin, sta produce
los efectos de un embargo (art. 1467); el deudor no puede ya pagar vlidamente sino al
cesionario.
El deudor puede oponer al cesionario todas las excepciones y defensas que hubiera
podido hacer valer contra el cedente, as no haya hecho reserva alguna en el acto de la
notificacin o aceptacin (arts. 1469 y 1474). La solucin es lgica, porque un acto
pasado entre terceros 311 no tiene por qu perjudicarlo. Con el deseo de afirmar ms
enfticamente esta solucin, el art. 1469 agrega un prrafo intil al disponer que
tambin podr oponer el deudor toda presuncin de liberacin contra el cedente.
Preciso es confesar que se trata de una frase poco clara; pero hay acuerdo general en que
el legislador ha querido aludir a supuestos como los siguientes: la presuncin de que el
pago de una obligacin peridica acredita el de los perodos anteriores (art. 746); la
entrega del documento original de la deuda implica la remisin de sta (art. 878).
Algunos casos dudosos merecen una consideracin aparte. El principio sentado por el
art. 1474, segn este mismo precepto, no es aplicable a la excepcin de compensacin.
Jurisprudencia y doctrina han interpretado esta disposicin de la siguiente manera: a) Si
slo se trata de la notificacin del deudor, ste puede oponer la compensacin que
hubiera podido oponer el cedente; b) pero si ha mediado aceptacin del deudor, debe
admitirse que este acto implica una renuncia tcita al derecho de hacer valer una
excepcin que tena contra el cedente. Aunque ste es, a no dudarlo, el significado del
texto, no puede dejar de observarse que con ese fundamento, lo mismo habra que
decidir respecto de cualquier otra defensa o excepcin, que resultaran as inoponibles
en todo caso de aceptacin de la cesin por el deudor. Esto no tiene ninguna lgica. La
aceptacin slo interesa como prueba fehaciente de que el deudor ha quedado
notificado; cuando se acepta la cesin, no se entiende otra cosa que manifestarse
informado de tal acto, ya que no le cabe el derecho al deudor de oponerse a l.
Adems de las excepciones que el deudor tena contra el cedente, puede oponer tambin
las que tiene contra el cesionario personalmente.
La ley concede prudencialmente al cesionario el derecho a interponer todas las acciones
conservatorias de su crdito desde el momento mismo de la cesin (art. 1472).
b) Relaciones entre el cedente y el deudor. Hasta el momento de la notificacin o
aceptacin, el cedente conserva todos los derechos que corresponden al titular del
crdito; puede aceptar el pago del deudor, que tendr efectos liberatorios (art. 1468);
como consecuencia de este principio hay que reconocer al cedente, inclusive, el derecho
de demandar vlidamente al deudor. Pero el allanamiento de ste podra importar una
negligencia grave, con las consecuencias del art. 1462, si hubiera tenido un
conocimiento preciso de la cesin 312. Va sin decirlo, que estos derechos se reconocen al
311

Como son para el deudor el cedente y cesionario.

cedente sin perjuicio de su responsabilidad frente al cesionario por haber ejercido un

derecho que ya le haba cedido.
Si el cedente ha notificado la cesin al deudor o ha expedido al cesionario un
documento de cesin y ste es presentado al deudor por el cesionario, esa notificacin
surte todos sus efectos aunque la cesin no exista, sea nula o inexacta. As, v. gr., puede
ocurrir que el cesionario haya obtenido la cesin y la entrega del documento que la
acredita mediante violencia, o que haya notificado con inexactitud; si luego presenta el
documento al deudor y obtiene el pago de ste, ese pago ser vlido y tendr efectos
liberatorios, a menos, claro est, que el deudor, en conocimiento de la violencia o de la
inexactitud, pagara para perjudicar dolosamente al acreedor.
La notificacin puede revocarse, siempre que se cuente con el asentimiento de cedente y
cesionario. En tal caso, se extinguen sus efectos para el futuro, pero no puede empeorar
la situacin jurdica que el deudor haya obtenido ya; por ejemplo, no puede privarlo de
un derecho de compensacin que haya obtenido contra el cesionario mencionado en la
notificacin.
5. CONFLICTOS ENTRE VARIOS CESIONARIOS. Puede ocurrir que un mismo crdito haya
sido cedido sucesivamente a varias personas, sea por error o, lo que es ms probable,
por mala fe del cedente. En tal caso, la preferencia siempre corresponde al que primero
ha notificado la cesin o ha obtenido su aceptacin autntica, aunque el pacto de la
cesin haya sido posterior (art. 1470).
Pero si se hubieren hecho varias notificaciones en el mismo da, todos los cesionarios
tienen igual derecho, aunque se hubiera cumplido en distintas horas (art. 1466). Por
consiguiente, si se tratara de dos cesionarios totales y sucesivos del mismo crdito, cada
uno de ellos tendr derecho a reclamar del deudor el pago del 50% de su deuda.
Hasta aqu no hay dificultades. Pero supongamos que no se trata ya de dos cesiones
sucesivas del mismo crdito, sino de dos cesiones parciales; el cedente transmite a
Pedro el 30% y a Juan el 70%; supongamos todava que el deudor cae en insolvencia y
que sus bienes no alcanzan para pagar la totalidad de este crdito, rige la preferencia
del art. 1470 o, por el contrario, ambos cesionarios deben ser pagados a prorrata? Desde
luego, el problema no presenta dudas cuando el deudor ha cado en concurso o quiebra,
porque en ese caso, por imperio de las normas relativas a estos juicios universales, el
pago debe hacerse a prorrata. Pero si no hay falencia, la cuestin es dudosa. Prevalece la
opinin de que en este caso es inaplicable el art. 1470 porque aqu no se trata de la
cesin sucesiva del mismo crdito, sino de la de dos partes distintas de l y, por tanto,
debe aceptarse el pago a prorrata por analoga a lo dispuesto en el art. 1475 en el
conflicto entre el cedente y el cesionario parcial.
6. CONFLICTO ENTRE EL CESIONARIO Y LOS ACREEDORES EMBARGANTES. Los
conflictos entre el cesionario y los acreedores embargantes del crdito, que en la
prctica presentan muy delicadas cuestiones, deben estudiarse en relacin a tres
hiptesis posibles: embargos posteriores a la notificacin, embargos anteriores a ella y
embargos anteriores y posteriores conjuntos.
1. Embargos posteriores a la notificacin.

312

En tal caso su obligacin es llamar a juicio al cesionario o, por lo menos, ponerlo en antecedentes de la
accin instaurada para que proceda a defender sus derechos.

Esta hiptesis no ofrece ninguna dificultad: una vez notificada la cesin, el crdito ha
salido definitivamente del patrimonio del cedente y, por tanto, el embargo es ineficaz y
no produce efecto alguno respecto del cesionario o del deudor (art. 1465).
2. Embargos anteriores a la notificacin.
S la situacin anterior es clara, la que ahora tratamos ha sido confusamente legislada en
el Cdigo Civil. Segn el art. 1465 la notificacin o aceptacin no producir sus efectos
jurdicos, cuando haya un embargo ya trabado sobre el crdito cedido, lo que significa
dar preferencia al derecho del acreedor sobre el del cesionario. Por su parte, el art. 1471
establece que una notificacin o aceptacin posterior al embargo, supone oposicin al
que ha pedido el embargo; aunque la redaccin es confusa, esta disposicin da a
entender que el cesionario tiene derecho a concurrir con el embargante. Cmo se
concilian estos textos? La cuestin est controvertida.
Para autores como SALVAT, COLMO y LAFAILLE , el significado del art. 1465 es que el
embargo anterior a la notificacin impide a la cesin producir sus efectos propios; es
decir, el cesionario no podr invocar su carcter de tal para concurrir con el embargante.
Pero como, por otra parte, el cesionario es tambin acreedor del cedente (puesto que
ste le debe la garanta de eviccin), puede como acreedor (y no como cesionario)
concurrir con el embargante en una lnea y para ser pagado a prorrata. La notificacin
posterior al embargo obrara como nuevo embargo que impedira al primer aprovechar
exclusivamente el crdito, obligndolo a concurrir a prorrata con el cesionario.
MACHADO y LLERENA, entre otros, sostienen que el art. 1465 contempla el caso de que
la cesin misma (no tan slo la notificacin) haya sido posterior al embargo; el acreedor
embargante desplaza entonces totalmente al cesionario. En cambio, el art. 1471 aludira
a la hiptesis del embargo trabado despus de la cesin pero antes de la notificacin; en
tal caso, el cesionario concurrira a prorrata con el embargante.
La jurisprudencia ha prescindido de tales sutilezas, afirmando lisa y llanamente el
principio de que el embargante tiene preferencia sobre el cesionario, siempre que la
traba se haya hecho con anterioridad a la notificacin. Para BORDA es una solucin ms
simple y clara, que prescinde del confuso art. 1471, cuya contradiccin con el art. 1465
debe resolverse en el sentido de hacer prevalecer la regla sobre la cual se funda todo el
rgimen de la cesin: esta no produce efectos respecto de terceros en tanto no haya sido
notificada o aceptada. Ahora, supngase que, hecho efectivo el crdito del embargante
contra el deudor cedido, quedara algn saldo impago (sea porque aquel crdito del
embargante era mayor que el cedido, sea porque el deudor cayera en insolvencia) cuyo
cobro procurar el acreedor de su deudor originario (el cedente). Frente a ste,
concurrir tambin el cesionario, en su carcter de acreedor por la garanta de eviccin;
y ambos estn ubicados en la misma lnea, porque el orden de los embargos slo da
prioridad con relacin al crdito embargado; y aqu no se trata de ste (puesto que el
crdito cedido est ya ejecutado y agotado) sino de hacer efectivo el saldo de los
crditos de ambos sobre el resto de los bienes del cedente. Por consiguiente, acreedor y
cesionario concurren a prorrata de sus acreencias, haya o no falencia del cedente.
3. Embargos anteriores y posteriores a la notificacin.
La hiptesis no presenta en verdad dificultades propias. Los embargantes anteriores a la
notificacin tienen derecho preferente sobre el cesionario y se cobran siguiendo el orden
de los embargos; el cesionario, a su vez, lo tiene sobre los embargantes posteriores. Y si
por insuficiencia del crdito cedido o de los bienes del deudor cedido debieran los

acreedores cobrarse del cedente, concurren todos a prorrata de sus respectivos crditos
incluso el cesionario, que lo es por el importe de la garanta de eviccin.
7. QUIEBRA DEL CEDENTE. Dispone el art. 1464 que, en caso de quiebra del cedente, la
notificacin de la cesin o la aceptacin de ella, puede hacerse despus de la cesacin
de pagos; pero sera sin efecto respecto de los acreedores de la masa fallida, si se hiciere
despus del juicio de la declaracin de quiebra. Ante todo, conviene decir que la
redaccin impropia de la ltima parte de este artculo ha dado lugar a algunos
equvocos. MACHADO y LLERENA sostenan que la fecha que hay que tomar en
consideracin a los efectos de la notificacin, es la de la iniciacin del juicio de
concurso o quiebra; pero ha prevalecido en la doctrina y jurisprudencia el criterio
mucho ms lgico de que lo que interesa es el momento del auto declarativo de la
quiebra o concurso. En efecto, lo que justifica esta solucin es que la falencia produce el
desapoderamiento del deudor y obra como embargo.
La ley alude nicamente a la notificacin o aceptacin; pero cabe preguntarse qu
ocurre si la cesin misma ha sido hecha despus de la cesin de pagos, aunque antes del
auto declarativo de quiebra. Indudablemente, tal acto sera invlido con relacin a la
masa, de conformidad con el art. 109 de la ley de quiebras. En caso de concurso civil,
en que no hay tal perodo de sospecha, el acto ser vlido, sin perjuicio del derecho de
la masa de impugnarlo por va de la accin pauliana, si pudiera demostrarse fraude.
Supongamos, por ltimo, una cesin inobjetable desde el punto de vista del acto mismo,
pero que ha sido notificada despus del auto declarativo de quiebra. Est claro que el
deudor cedido no podr pagar el crdito al cesionario, sino que deber hacerlo a la
masa; pero no hay que olvidar que si la cesin es onerosa, el cesionario es acreedor del
cedente por la garanta de eviccin. En tal carcter, podr concurrir a prorrata con los
dems acreedores. Es decir, la notificacin de la cesin no es oponible a los dems
acreedores, porque as lo dispone el art. 1464, pero la cesin misma, en cuanto causa del
crdito que el cesionario tiene contra el cedente, le es oponible.
8. CESIN DE DEUDA. La cesin de deudas ha ocupado un lugar marginal en la historia
del Derecho, ello es comprensible si se piensa que la construccin dogmtica de la
responsabilidad basada en la sancin al deudor era incompatible con que transfiera a
otro su responsabilidad por un precio.
Este panorama restrictivo contrasta con la enorme utilizacin de esta figura en la
actualidad. Las deudas empresarias se han desembarazado de toda carga punitiva y se
presentan al mundo como ttulos que pueden dar una renta. En base a ello, se han creado
mercados donde se comercializan ttulos de la deuda pblica de los Estados y ttulos de
la deuda de las empresas privadas de todo el mundo.
Este fenmeno tiene su explicacin fundada en dos cambios producidos en los
instrumentos jurdicos: el primero es la aparicin del ttulo, que permite
despersonalizar la deuda separndola del deudor, salvo en aquellos casos en que hay
obligaciones de hacer o inherentes a la persona. Ello se complementa con el segundo
cambio: la auditoria que, junto con la calificacin de riesgos, permiten contar con
informacin relevante sobre el comportamiento de los deudores.
En la cesin de deudas hay un elemento diferencial con referencia a la cesin de
crditos: la figura del deudor no es indiferente. Por ello, para concretarla, se requiere
siempre la conformidad de las partes, incluyendo al acreedor cedido, por lo menos en
las figuras clsicas donde las deudas no estn representadas en ttulos.
Los cdigos decimonnicos como el argentino no tienen una regulacin sistemtica de
la cesin de deudas, aunque nada impide construirla dogmticamente a travs del

examen de los institutos particulares receptados 313. La doctrina ha encontrado algunos

supuestos aislados en los que se la recepta 314.
No obstante esta insuficiencia de regulacin en nuestro Cdigo Civil, cabe sealar, con
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, que no siendo un contrato prohibido es perfectamente
lcito contratar sobre la cesin de deudas, a travs de vnculos tpicos o atpicos.
1. Clases de cesin de deudas.
Dentro del esquema que contempla el Cdigo Civil, los tipos contractuales a travs de
los cuales se puede generar un traspaso de deuda son: el contrato de asuncin de deuda
realizado entre el deudor primitivo y el nuevo, con el consentimiento del acreedor y que
admite dos subtipos: asuncin perfecta o con liberacin y asuncin imperfecta o sin
liberacin; el segundo negocio posible es la delegacin de deuda en la que el deudor
otorga un mandato a un tercero, y finalmente la expromisin, en la que la sustitucin del
deudor proviene desde afuera, desde un tercero.
a) Cesin de deudas (perfecta e imperfecta): la cesin de deudas con liberacin del
deudor primitivo requiere la expresa intencin del acreedor de liberarlo (art. 814). En
el campo obligacional hay una sucesin, porque se produce una modificacin subjetiva
pasiva. Dada la importancia del acto, doctrina y jurisprudencia requieren que la
conformidad del acreedor sea expresa, condicin sin la cual no se produce la cesin y
tanto el deudor cedente como el deudor cesionario quedan obligados.
La cesin de deudas puede ser acumulativa (cesin de deudas imperfecta), oponible al
acreedor, porque ste no sufre ningn perjuicio, sino, por el contrario, tiene dos
deudores donde antes tena uno. Por ello no podra negarse a recibir el pago del
cesionario, salvo que sea una obligacin intuitu personae o un contrato de confianza. En
este supuesto no hay una sucesin obligacional, sino una accesin, porque al deudor
originario se le agrega otro. El acreedor que permanece indiferente mantiene su crdito
contra el deudor originario; pero si da su consentimiento tiene dos deudores contra
quienes puede accionar. El efecto jurdico de la adhesin es que el acreedor debe
dirigirse contra el deudor agregado, y slo en caso de no cobrar, puede hacerlo contra el
deudor originario.
b) Asuncin de cumplimientos. Un tercero asume una deuda ya vencida frente al
deudor originario. Es un vnculo que regula la relacin interna entre el deudor originario
y el tercero que se compromete a cumplir la obligacin. Se diferencia de la cesin de
deudas en que no libera al deudor primitivo ni produce una sucesin; a su vez, se
distingue de la accesin en que no es un convenio con el acreedor, sino con el deudor y
referido a deudas vencidas; por ltimo, se diferencia de la expromisin en que no se
celebra con el acreedor, ni tiene efectos novatorios.
c) Delegacin pasiva. Es un mandato que el deudor otorga a otra persona para que
esta realice una prestacin o se obligue a cumplirle al acreedor. Segn DEZ PICAZO,
cuando la declaracin promisoria del delegado, en ejecucin de la delegacin es
aceptada por el acreedor, se produce tambin un cambio de deudor.
313

El Cdigo Civil slo regula la llamada delegacin (art. 814) y la expromisin (art. 815).
Art. 1498, en el que las obligaciones del locador pasan al adquirente de la propiedad; art. 3172, en el
que el tercero poseedor no goza de la facultad de abandonar los bienes hipotecados y exonerarse cuando
se oblig a satisfacer el crdito garantizado con hipoteca; art. 1584, que prev la cesin de los derechos y
obligaciones del locatario.
314

d) Expromisin. Es una estipulacin entre un tercero y el acreedor, por la cual aqul,

sin el consentimiento del deudor primitivo, asume su deuda frente al acreedor. Es un
contrato cuyas partes son: el expromitente, persona que se compromete a pagar la deuda
de otro, y el acreedor, que acepta al nuevo deudor. El deudor originario, exprometido,
no es parte. La expromisin puede ser pura y simple, cuando tiene carcter acumulativo,
o novatorio, cuando produce la liberacin del deudor originario. Nuestro Cdigo Civil
se ocupa, en el art. 815, de la expromisin novativa: Puede hacerse la novacin por
otro deudor que sustituya al primero, ignorndolo ste, si el acreedor declara
expresamente que desobliga al deudor precedente. El primer deudor ignora, porque no
es parte en el contrato. Si el expromitente no ha obrado con el nimo de realizar una
liberalidad, una vez que haya cumplido la obligacin asumida tiene derecho a repetir
contra el deudor o exprometido.
Seccin IV.
1. PERMUTA. Permuta es el trueque de una cosa por otra; desde el punto de vista
jurdico, el contrato queda configurado desde que las partes se han prometido
transferirse recprocamente la propiedad de dos cosas (art. 1485).
Al considerar la naturaleza jurdica de este contrato, resalta de inmediato su analoga
con la compraventa, que en el fondo no es otra cosa que el trueque de una cosa por un
precio en dinero. Ello explica la disposicin del art. 1492, segn el cual la permuta se
rige por las disposiciones concernientes a la compraventa, en todo lo que no tenga una
relacin especial. Estas reglas especiales y propias de nuestro contrato son contadsimas
(arts. 1486 a 1489 y 2128 a 2131) y bien pudo prescindirse de ellas.
Los caracteres de este contrato son los mismos de la compraventa: a) La permuta es
consensual, porque produce efectos por el solo acuerdo de voluntades; b) No es formal;
en el caso de los inmuebles, la escritura pblica exigida por el art. 1184, inc. 1, es un
requisito de la transferencia del dominio pero no del contrato en s, que puede ser
vlidamente celebrado en instrumento privado; c) Es bilateral, porque engendra
obligaciones para ambas partes; d) Es oneroso pues las contraprestaciones son
recprocas; e) Es conmutativo porque las contraprestaciones recprocas son por
naturaleza equivalentes.
2. DIFERENCIA DE LA PERMUTA CON OTROS CONTRATOS Y CON LA DACIN EN PAGO.
Se diferencia de la compraventa, porque no hay precio en dinero sino obligaciones
recprocas de dar cosas no dinerarias, y de la cesin de crditos, ya que el intercambio
de un crdito por otro es una cesin, aunque le resultan aplicables las normas de la
permuta (art. 1436) y por lo tanto de la compraventa (art. 1492), en tanto no sean
modificadas por las normas de la cesin.
El pago por entrega de bienes (art. 779) se asemeja a la permuta porque el acreedor
recibe voluntariamente alguna cosa que no sea dinero en sustitucin de lo que se le
deba entregar. La diferencia sustancial es que las partes, al celebrar el contrato, no
quisieron hacer una permuta, sino un intercambio de cosas por otras cosas. Ese
intercambio adviene en la etapa de cumplimiento, cuando el deudor cumple su
obligacin, genticamente dineraria, entregando una cosa no dineraria que el acreedor
acepta. Esta mutacin deforma el tipo en su etapa de cumplimiento, lo que hace que se
le deban aplicar subsidiariamente las normas de la permuta.
3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PERMUTANTES. En la permuta, como los
contratantes ocupan recprocamente los lugares de comprador y vendedor, ambas partes

asumen las obligaciones de un vendedor, los gastos de entrega y recibo de la cosa deben
ser soportados por partes iguales, salvo pacto en contrario, siendo inaplicable la norma
del art. 1424.
Si una de las partes an no entreg la cosa y recibe una cosa de la otra parte, no siendo
de aplicacin el art. 1425, y tiene justos motivos para creer que el que se la dio no es el
dueo, no est obligado a la entrega y puede pedir la nulidad del contrato (art. 1486). Se
trata de dos derechos distintos: el primero es de retencin de la cosa que se debe
entregar y suspensin del cumplimiento; el segundo es de resolucin, y no de nulidad,
como dice el Cdigo Civil, pues en realidad hay un incumplimiento y no un vicio. Los
justos motivos importan un juicio de previsibilidad sustentable por la existencia de
datos objetivos que provoquen el temor del contratante.
Puede ocurrir que una de las partes haya recibido una cosa de la otra y la haya
transferido a un tercero. Si en ese supuesto se da el temor de que el primero contratante
no sea el dueo, el copermutante que hubiese enajenado la cosa que se le dio en
cambio, sabiendo que ella no perteneca a la parte de quien la recibi, no podr anular
el contrato, mientras que el poseedor a quien hubiese pasado la cosa, no demandase
contra l la nulidad de su contrato de adquisicin (art. 1488).
4. GARANTA DE EVICCIN. En la permuta, tratndose de obligaciones de entrega de
cosas para transferir el dominio sobre ellas, hay garanta de eviccin; para el caso de
eviccin total rigen los arts 1489, 2128 y 2129, que permiten al permutante evicto
reclamar la devolucin de la cosa que entreg; su valor o el valor de lo recibido en todos
los casos ms daos y perjuicios, u optar por la resolucin con restitucin de la cosa, en
cuyo caso el copermutante debe restituirla en el estado en que se halle como poseedor
de buena fe (art. 2129). En caso de eviccin parcial se aplican las normas de la
compraventa (art. 2131), esto es, el artculo 2125.
-Bolilla IX1. LOCACIN DE COSAS. El Cdigo Civil regula la locacin en ciento veintinueve
artculos. La doctrina critica la definicin adoptada que, siguiendo los antecedentes
romanos, contempla la locacin de cosas, de servicios y de obra en forma conjunta, y se
propone una reduccin sustancial de la regulacin legal.
En Argentina se destaca el perodo de la denominada legislacin de emergencia
habitacional (1943-1978) que se caracteriz por disponer normas imperativas que
afectaban el precio y el plazo del contrato, con la intencin de proteger al locatario. A
partir de la ley 23.091 de 1984, se disponen normas con finalidad protectoria para las
locaciones urbanas con destino a vivienda, pero de un modo indirecto, es decir, sin
reformular plazos y precios. No obstante la sancin de la ley 24.240 de proteccin de
los consumidores y usuarios, las locaciones con finalidad de consumo no han sido
objeto de regulacin. En la locacin de inmuebles urbanos con destino a vivienda, en la
cual se halla implicado el derecho al disfrute de una vivienda digna, hay una marcada
insuficiencia de la accin positiva del Estado mediante mecanismos de accin directa,
como la construccin de complejos habitacionales.
La intervencin directa en los precios y en los plazos, mecanismos utilizados por las
leyes de emergencia, se ha mostrado ineficaz para lograr un acceso masivo al uso y goce
de la vivienda, compatible con la finalidad rentstica de los propietarios. La
intervencin indirecta que provee el actual Derecho del consumidor, mediante el
control administrativo y judicial de la oferta, los deberes de informacin, las clusulas

abusivas, se presenta como ms adecuado en el contexto de la regulacin institucional

del mercado.
En la evolucin actual del pensamiento jurdico es necesario segmentar la regulacin,
atendiendo a que, bajo una sola finalidad, cual es el uso y goce de las cosas, hay
distintos bienes jurdicos implicados. La locacin como contrato de consumo exhibe un
amplio desarrollo en la economa actual. En materia de complejos habitacionales, ha
surgido el leasing mobiliario e inmobiliario, en los tursticos, el tiempo compartido.
1. Nocin y caracteres.
Habr contrato de locacin de cosa cuando una persona, denominada locador, se obligue
a entregar el uso y goce de una cosa durante un tiempo determinado a otra, denominada
locatario, contra el pago de un precio determinado en dinero (art. 1493).
Son elementos esenciales tipificantes de este contrato: el uso y goce sobre una cosa
sometido a un plazo resolutorio determinado y el precio en dinero que se paga por ello.
Mediante la locacin se transmite un derecho personal, no real, que consiste en el
uso y goce 315 de la cosa por un plazo; si el uso y goce se hace mediante un derecho real,
el contrato ser de usufructo. Como contrapartida, el locatario se obliga al pago de un
precio en dinero.
La finalidad tpica es la cesin del uso y goce sobre una cosa. Ello importa la
transferencia de la tenencia, de modo que el locatario usa y goza la cosa reconociendo
en otro la propiedad. Este contrato causa derechos personales, aunque con un
reforzamiento del derecho del locatario, propio de los derechos reales, lo que encuentra
fundamento en el principio protectorio.
Es muy importante determinar si el contrato es tpico o atpico, puesto que, en este
segundo supuesto, no se aplican los plazos mnimos ni las causales de desalojo. El
contrato sigue siendo tpico aunque:
Existan prestaciones como expensas, gravmenes y contribuciones, servicio telefnico o
de energa elctrica, o la prestacin consistente en mejorar el inmueble, siempre que
dichas prestaciones sean de menor valor que lo pagado en dinero;
Exista un precio determinable, aunque el mismo consista en una parte de las ganancias
del locatario.
El rgimen de la locacin vara sustancialmente si el destino es habitacional,
empresario, agrario, de turismo o diplomtico 316. El destino dado a la cosa puede ser
determinado subjetiva u objetivamente, conforme lo establezcan las partes; v. gr., una
casa puede ser destinada a vivienda o a instalar un comercio, segn las partes lo
determinen o segn lo que emane de la cosa misma, de sus propias condiciones
funcionales, de los usos anteriores o de la habilitacin municipal. Este distingo es
relevante, ya que las partes pueden pretender ocultar el destino real a fin de obtener los
beneficios de una legislacin menos protectoria del locatario, en fraude a la ley.
El destino puede ser mixto, cuando el uso que se le da a la cosa abarca dos o ms
destinos jurdicamente relevantes, reales y no simulados. En estos supuestos se ha
sealado que debe aplicarse el rgimen protectorio ms amplio.
Es el momento de pasar revista a los caracteres especficos del contrato de locacin:
315

Segn explica LEIVA FERNNDEZ, el uso es el empleo de la cosa dad en locacin, mientras que el goce
es el aprovechamiento de los frutos o productos ordinarios que produce dicha cosa locada.
316
Las principales consecuencias son relativas a la aplicacin del rgimen protectorio si el destino es
habitacional, luego el plazo mnimo es diferente en la ley 23.091 segn el destino.

Bilateral. Porque origina obligaciones recprocas para ambas partes.

Consensual. Porque sus efectos se producen a partir del mero acuerdo de voluntades
(art. 1494).
Oneroso y conmutativo. Pues a la ventaja deviene un sacrificio prestacional, y desde el
inicio se sabe con certeza cual va a ser la entidad del mismo y la ventaja.
De tracto sucesivo. Porque el cumplimiento de los fines del contrato requiere del
transcurso del tiempo y las obligaciones devengan por perodos.
Como regla no es formal. Sin embargo, deben celebrarse por escrito: las locaciones
urbanas, sus modificaciones y prrrogas (art. 1, ley 23.091), los arrendamientos y
apareceras rurales (art. 40, ley 13.246), la locacin de cosas muebles con destino al
consumo (art. 1, inc. a, ley 24.240).
Tpico. Porque est disciplinado legalmente.
De cambio. Porque se basa en la finalidad de cambiar el uso y goce de una cosa por el
precio pagado.
Puede ser un contrato celebrado por adhesin a condiciones generales.
Como regla general es civil, pero es comercial la locacin de cosas muebles entre
comerciales y para actividades de su giro (art. 8, incs. 1 y 2, Cdigo de Comercio).
2. IMPORTANCIA SOCIAL DEL CONTRATO DE LOCACIN. La locacin es uno de los
temas ms vivos del Derecho civil contemporneo. Las personas cuyos bienes de
fortuna no les han permitido el acceso a la propiedad de su vivienda, forman la parte
ms numerosa y necesitada de la poblacin urbana; no es de extraar, por tanto, la
notoria tendencia legislativa a proteger al locatario en desmedro del dueo, tendencia
que se acentu vigorosamente con motivo de la escasez de viviendas originada en
procesos econmicos complejos, principalmente en el encarecimiento de la construccin
y el xodo de la poblacin campesina a las ciudades. En los arrendamientos rurales, el
intervensionismo estatal ha tenido su origen en otros motivos, no por ello menos
poderosos: los arrendatarios forman la clase productora frente al dueo que posee la
tierra como un mero instrumento de renta; uno de los ideales democrticos
contemporneos es el de que la tierra pertenezca a quien la trabaja; parece razonable,
por tanto, una legislacin protectoria de los arrendatarios.
3. COMPARACIN DE LA LOCACIN CON OTROS CONTRATOS. Para configurar mejor el
contrato de locacin, conviene compararlo con otros con los cuales tiene ciertos puntos
de contacto.
1. Delimitacin con el depsito.
a) Reglas generales. El contrato de locacin es bilateral, consensual y oneroso,
mientras que el depsito es bilateral, real y gratuito. El problema puede surgir cuando el
depsito es oneroso por convencin de partes (art. 2183), existiendo las siguientes
diferencias: La finalidad tpica de la locacin es la transferencia del uso y goce,

mientras que la del depsito es la guarda y custodia, y por ello, el depositario no puede
usar la cosa ni percibir los frutos. Si por convencin de partes se le otorga tal facultad,
la finalidad de custodia obliga al depositario a usarla teniendo en miras el inters del
depositante, lo que no ocurre en la locacin.
El depsito es real, de modo que se perfecciona con la entrega de la cosa (art. 2242),
mientras que la locacin es consensual (art. 1494).
Al depositario se le exige que ponga la misma diligencia en la guarda de las cosas
depositadas que en las suyas propias (art. 2202); en tanto que el locatario responde por
toda falta de conservacin (art. 1561), evalundose su culpa en concreto (art. 512).
b) Locacin con depsitos en garanta. En la costumbre negocial se utiliza la
celebracin de la locacin juntamente con el depsito de una suma de dinero,
generalmente equivalente a un mes o dos de alquiler, en garanta frente al posible
incumplimiento, por parte del locatario, de su obligacin de pago del precio. Se ha
discutido si se trata de un depsito de una prenda civil; LEIVA FERNNDEZ indica que la
finalidad de las partes no es la custodia (depsito), sino la garanta, por lo cual se trata
de una prenda civil (arts. 3204, 3224 y ss).
c) Caja de seguridad bancaria. Se trata de un contrato bancario, mediante el cual, el
banco cede el uso y goce de una cosa para que el cliente deposite all efectos personales,
con una finalidad de custodia.
En doctrina, la opinin mayoritaria entiende que es una locacin con finalidad de
guarda, pues se da el uso y goce de una cosa por un tiempo, a cambio del pago de un
precio en dinero; no es un contrato real ni gratuito como el depsito; el banco no recibe
el contenido de la caja, ni asume el deber de guardar y devolver ese contenido, y ni
siquiera sabe de qu cosa se trata. Esto produce dos consecuencias: 1) El banco
respondera por toda omisin de diligencia, y no slo por la que pondra en sus propios
asuntos (arts. 1561 y 2202); 2) Los acreedores del depositante no pueden, mediante
mandato judicial, ordenar al banco el embargo o retencin de las cosas depositadas.
En contra de la asimilacin con la locacin, puede sealarse que n hay un
desplazamiento de la cosa, que permanece bajo el control del locador, y que existe una
finalidad de guarda que no se da en la locacin, por lo que se acerca al depsito 317.
A juicio de LORENZETTI, el desarrollo actual de este contrato impide limitarlo a ser una
simple locacin, debiendo ser calificado como atpico mixto, con elementos de la
locacin, del depsito y de servicios, as como de consumo en lo atinente a la aplicacin
de la ley 24.240 para las relaciones banco-cliente, y bancario para las relaciones entre el
banco y la autoridad de contralor.
d) Contrato de garaje. En este vnculo, se cede el uso y goce de una cosa para el
estacionamiento de un vehculo contra el pago de un precio; pero hay tambin una
obligacin de custodia y, en numerosas oportunidades, de servicios. Para autores como
MOSSET ITURRASPE se trata de un contrato atpico que participa de los caracteres de la
locacin de cosas, del depsito y de la locacin de servicios.
2. Delimitacin con el comodato.

317

Lo que se ver reforzado por el art. 2185, inc. 4, que aplica las reglas del depsito al que se realiza en
cajas o bancos pblicos. La doctrina ha considerado inaplicable esta norma a la caja de seguridad porque
se refiere a los depsitos generales y no a los efectuados en cajas de seguridad.

El comodato tambin confiere el uso sobre una cosa ajena, pero es un contrato real
(art. 2256) y gratuito (art. 2255), y el comodatario normalmente no tiene derecho a los
frutos, como s lo tiene el locatario (art. 2271).
El problema que se ha planteado entre ambos contratos no es de delimitacin, sino de
simulacin relativa sobre la naturaleza jurdica del negocio: la locacin se encubre bajo
la apariencia de un comodato, porque de esa manera se evita la legislacin imperativa,
especialmente la referida al plazo mnimo, ya que el comodante puede requerir la
devolucin cuando quisiere (art. 2285).
3. Locacin de servicios: locacin de cosas con servicios.
La locacin de cosas transfiere el uso y goce sobre una cosa, mientras que en el contrato
de servicios se compromete una obligacin de hacer.
En numerosos supuestos de locacin de cosas (alquiler de departamentos con
calefaccin, seguridad), puede haber servicios anexos que no afectan el tipo, tratndose
de obligaciones accesorias o un contrato en unin externa. Para resolver estos
problemas debe utilizarse el criterio de la finalidad tpica, cual es la concesin del uso y
goce de una cosa, como elemento prevalente del negocio.
El contrato de hospedaje es la explotacin de un inmueble o parte del mismo, destinado
a dar ocupacin temporaria de una o ms habitaciones, constituya o no una unidad
funcional de vivienda, siempre que dicha actividad est debidamente habilitada, d a los
ocupantes el uso y goce de las habitaciones, y una serie de servicios, como luz, telfono,
mucama, agua corriente, moblaje, tiles de toilette, ropa de cama y portera. Para
KEMELMAJER DE CARLUCCI es un contrato atpico mixto, en tanto contiene elementos
de la locacin, del contrato de servicios y del depsito.
4. Contratos asociativos: participacin en las ganancias del locatario.
La locacin es un contrato de cambio, mientras que la sociedad y el contrato asociativo,
presentan una finalidad comn que est ausente en la primera.
En contratos de locacin en los que el precio consiste en una participacin en las
ganancias del locatario, se ha presentado alguna duda, en razn de que este elemento es
tpico de la sociedad; no obstante ello, en la locacin, el precio debe ser en dinero, no se
comparten las prdidas (art. 1653, inc. 4), ni hay un propsito asociativo, porque no
existe finalidad comn.
5. Comparacin con el usufructo y el derecho de uso.
Hay aqu una diferencia esencial: el usufructo es un derecho real de uso y goce,
mientras que la locacin da origen a un derecho personal.
En el Derecho vigente hay otras diferencias:
a) El usufructo puede ser gratuito u oneroso, mientras que la locacin es esencialmente
onerosa.
b) La locacin no puede exceder de diez aos (art. 1505), mientras que el usufructo no
tiene plazo mximo y se extingue con la muerte del usufructuario (art. 2822), y
tratndose de una persona jurdica puede llegar hasta veinte aos (art. 2828).

c) La locacin tiene su fuente en un contrato, mientras que el usufructo puede surgir de

un acto entre vivos o por una disposicin de ltima voluntad (art. 2828), o por
prescripcin adquisitiva.
d) El usufructo no se transmite por causa de muerte (art. 2825), lo que es posible en la
locacin (art. 1496).
e) El usufructo da origen a acciones reales, mientras que la locacin no tiene ese
efecto, teniendo el locatario slo acciones posesorias (art. 2469), adems de las
creditorias.
f) El usufructo debe hacerse por escritura pblica (art. 1184), mientras que la locacin,
normalmente, no tiene esa forma.
No obstante las diferencias apuntadas, la funcin es equivalente, ya que ambos otorgan
el uso y goce sobre una cosa, lo que acarrea problemas de calificacin de situaciones
dudosas y en materia de simulacin.
4. NATURALEZA DEL DERECHO DEL LOCATARIO. - El derecho del locatario, siendo
creditorio, fue reforzado de tal modo que adopta algunas caractersticas de los
derechos reales. La teora clsica, fundada en el Derecho Romano, sostiene que el
derecho del locatario es personal, porque surge de un contrato, lo que beneficia la
posicin del propietario 318. El locador es quien otorga el uso y goce de la cosa, y tiene
la obligacin de mantener al locatario en ese uso (art. 1515), lo cual justifica que este
ltimo no tenga acciones reales. Esta postura fue variando con el tiempo, adoptndose
medidas para proteger a la parte dbil. El Cdigo Civil francs estableci en el art. 1743
la oponibilidad del contrato de locacin respecto de los actos de venta, lo que fue
tomado por el art. 1498 de nuestro Cdigo Civil.
En el sistema legal argentino, el derecho del locatario es de fuente contractual y, por lo
tanto, es personal, pero tiene unas caractersticas propias de los derechos reales:
En caso de venta de la cosa, el contrato de locacin subsiste durante el tiempo
convenido (art. 1498);
Cuando el dominio es revocable, y sta se produce, debe respetarse el contrato de
locacin (art. 2670);
El tenedor tiene acciones posesorias (art. 2469).
No obstante ello, en nuestro Derecho, no hay una obligacin que corresponda a
derechos reales (art. 497), por tanto, si el locador vende la cosa, el nuevo propietario
debe respetar el contrato, pero el locador no queda desobligado frente al locatario, lo
cual es una caracterstica de los derechos personales.
Esta configuracin ha motivado que la doctrina mayoritaria califique al derecho del
locatario como creditorio 319 y a la obligacin como in rem scriptae, puesto que se trata
de una obligacin inherente a la cosa y afecta a los adquirentes de la misma, pero aqu, a
diferencia de las obligaciones propter rem, el transmitente no queda liberado con la
transmisin de la cosa. En otra posicin, BORDA justifica el tratamiento de este derecho
como real a fin de incrementar la proteccin del locatario.
318

En el Derecho Romano se atenda a la posicin del propietario, por tanto ste poda desalojar al
locatario en cualquier momento y si venda la cosa, el contrato era inoponible
319
Es la posicin de VLEZ SARSFIELD en la nota al art. 1498, REZZNICO y LEIVA FERNNDEZ.

LORENZETTI concluye sealando que, en trminos ms actuales, cabe sealar dos

elementos claves para esclarecer el carcter del derecho del locatario. El primer
elemento es que estamos ante un problema de transmisin de la posicin contractual.
La venta produce la modificacin de la parte denominada locador, por lo que aplicando
las reglas generales, el vendedor no puede transmitir un derecho mejor que el que tena
(art. 3270), sino el derecho de propiedad con el contrato de locacin que debe ser
respetado; y el segundo es que el derecho del locatario es reforzado en virtud del
principio protectorio, lo cual no significa que sea real, que era la manera de proteger
los derechos en el siglo XIX, sino que se trata de un derecho creditorio con una
proteccin especial, destinadas a asegurar el uso y goce de la cosa.
Seccin II.
1. ELEMENTOS DEL CONTRATO.
A) Consentimiento.
Un contrato de locacin, regularmente concluido, supone el consentimiento de las partes
sobre los siguientes puntos: a) La naturaleza del contrato; b) la cosa que se alquila; c) el
precio; d) el tiempo de duracin del contrato; y, e) finalmente, el uso para el cual se
destina la cosa. Pero, en verdad, lo nico esencial a la existencia y validez del contrato
es que haya mediado consentimiento sobre la naturaleza y sobre la cosa.
La locacin puede estar sujeta a plazo, condicin o cargo. El plazo extintivo no slo es
posible sino tambin necesario, puesto que no hay locacin perpetua. Este trmino
extintivo puede ser cierto o incierto 320.
Pueden acordarse condiciones, sean suspensivas o resolutorias; como si se alquila una
casa para el caso de que se desaloje el actual inquilino con la condicin de que ser
devuelta el propietario si ste contrae matrimonio.
1. Capacidad.
A juicio de LEIVA FERNNDEZ, la celebracin de un contrato de locacin es una acto de
administracin para ambas partes contratantes, conforme surge de los arts. 1510 y 2670.
Esta regla general ha tenido y tiene excepciones, referidas al acto de dar una cosa
inmueble en locacin. BORDA apunte que en el perodo de la legislacin de emergencia,
era un acto de disposicin, toda vez que el derecho de propiedad se vea sustancialmente
afectado al no poder desalojar al locatario por el plazo legalmente impuesto. Dar una
cosa en locacin por ms de seis aos es un acto de disposicin, conforme se desprende
del artculo 1881, inciso 10.
En cuanto a la incapacidad de hecho, las reglas son las siguientes: Los menores
emancipados pueden celebrar el contrato de locacin, porque tienen la libre
administracin de sus bienes 321. Los administradores de bienes ajenos pueden celebrar
este contrato (art. 1511), salvo limitaciones especiales: los padres pueden arrendar
bienes de los hijos, pero con la condicin implcita de que acabarn cuando concluya la
patria potestad (art. 300). Los tutores y curadores pueden arrendar bienes del menor o
incapaz por un plazo inferior a cinco caos y, por mayor plazo, con autorizacin
judicial; en todo caso se extinguen con la mayora de edad o la emancipacin del menor
320

Ejemplo de este ltimo es el arrendamiento pactado hasta el momento del levantamiento de una
cosecha.
321
Criterio de BORDA, seguido por LORENZETTI.

(art. 443, inc. 10). Los mandatarios y administradores pueden dar en locacin por menos
de seis aos, porque por mayor plazo es un acto de disposicin y necesitan de un poder
especial (art. 1881, inc. 10).
Con respecto a la incapacidad de derecho, la regla es que quienes no pueden celebrar la
compraventa, tampoco pueden locar. Son varios los argumentos: si no pueden celebrar
un acto de disposicin, menos pueden concretar uno de administracin; el art. 1494
declara aplicables las normas de la compraventa; el art. 1513 dice que no pueden ser
locatarios quienes no pueden ser adjudicatarios de ciertos bienes, lo que debe
entenderse, segn BORDA, como compradores.
En relacin a la locacin entre cnyuges se ha planteado una discusin hoy superada,
puesto que la mayora de la doctrina, donde se encuentran autores como ZANNONI,
FASSI y BOSSERT, entiende que no son aplicables al caso las prohibiciones de la
compraventa, pese a que el art. 1494 reenva a la misma, sino las especficas de la
locacin, contenidas en el Captulo III (arts. 1510 y ss.), que exigen capacidad para
administrar y no de disponer, lo que habilita este contrato entre cnyuges.
2. Forma y prueba.
La locacin es un contrato; queda concluido por el simple consentimiento de las partes,
siendo innecesario el cumplimiento de solemnidad alguna (art. 1494).
La ley 23.091 dispone en su artculo 1: Los contratos de locaciones urbanas, as como
tambin sus modificaciones y prrrogas, debern formalizarse por escrito. Cuando el
contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecucin, se considerar
como plazo el mnimo fijado en esta ley y el precio y su actualizacin los determinar
el juez de acuerdo al valor y prctica de plaza. En todos los supuestos, los alquileres se
establecern en moneda de curso legal al momento de concertarse. Ser nula, sin
perjuicio de la validez del contrato, la clusula por la cual se convenga el pago en
moneda que no tenga curso legal. En este caso, el precio quedar sujeto a la
determinacin judicial.
La mayora de la doctrina y jurisprudencia se ha inclinado por calificarla como
formalidad ad probationem. Estn incluidas en el texto citado tanto la celebracin del
contrato, como la modificacin. En estos casos, cuando ha mediado principio de
ejecucin, es decir, entrega del inmueble al locatario, la locacin ser vlida y se
considera realizada por los plazos mnimos establecidos en la ley. La prrroga requiere
una forma escrita porque es un acuerdo bilateral. La continuacin del vnculo no
requiere forma escrita; en ese supuesto la ley otorga efectos a la mera ocupacin,
debindose, en consecuencia, acreditar la misma.
Los contratos de arrendamientos rurales deben ser redactados por escrito ante el juez de
paz o un escribano e inscriptos en el Registro Inmobiliario (art. 40, ley 13.246). Esta
tambin es una formalidad es ad probationem, pues la propia ley (art. 41) establece que
si se hubieran omitido las formas prescriptas, podr el contrato probarse de acuerdo con
las reglas generales; sin perjuicio del derecho del arrendatario de exigir del locador el
otorgamiento escrito del contrato.
Tambin deben respetar la forma escrita la locacin de cosas mubles con destino al
consumo (art. 1, inc. a, ley 24.240).
Puesto que la locacin es un contrato consensual, puede probarse por cualquier medio,
con la limitacin del art. 1193, segn el cual, los contratos que tengan por objeto una
cantidad mayor de diez mil pesos no pueden probarse por testigos a menos que hubiera
principio de prueba por escrito o que el contrato hubiera recibido principio de ejecucin.
A los efectos de admitir la prueba de testigos, el valor de diez mil pesos debe referirse

no al precio de un perodo de alquiler, sino a la suma de todos ellos durante el trmino

de duracin pactado.
La jurisprudencia ha decidido que el recibo por alquileres es prueba suficiente del
contrato; que para demostrar la calidad de inquilino no basta con la de la mera
ocupacin de la casa, pero si es el dueo quien demanda por cobro de alquileres al
ocupante, ste no puede oponerse al pago alegado un comodato, pues siendo ste un
contrato gratuito, no se lo presume.
B) La cosa locada.
1. Principio general.
Todos los inmuebles y los muebles no fungibles, pueden alquilarse (art. 1499). Las
cosas fungibles no pueden arrendarse porque, como se trata de cosas en las cuales un
individuo de la especie equivale exactamente a otro individuo de la misma especie, el
locatario, cumplira restituyendo otra cosa igual, lo que significa que no se estara en
presencia de una locacin sino de un prstamo de consumo.
2. Cosas indeterminadas.
Segn establece el art. 1500, pueden ser objeto del contrato de locacin las cosas
indeterminadas. Se comprende que la ley se refiere slo a una indeterminacin relativa;
se puede alquilar un caballo de paseo, sin especificar la individualidad de la cosa, pero
no se puede alquilar un animal genrico, pues se tratara de un contrato absurdo, carente
de inters econmicos y jurdico. Es necesario, por tanto, que la cosa sea determinada al
menos en especie (art. 1170).
En tal caso, y por aplicacin de las normas relativas a la obligacin de dar cosas
inciertas (art. 602), ni el locador podr escoger la de peor calidad, ni el locatario la de
mejor calidad, si es que en el contrato se le hubiera dejado la eleccin.
3. Existencia de la cosa al tiempo de contratar.
Para que el contrato sea vlido es menester que la cosa exista al tiempo de celebrarse el
acto. Si la cosa hubiere perecido totalmente en ese momento, el contrato es nulo, pues
carece de objeto. Si ha perecido slo parcialmente, es aplicable la solucin del art. 1521
y, por tanto, debe reconocerse al locatario el derecho de pedir la reduccin del alquiler o
la resolucin del contrato.
4. Cosas futuras.
No hay inconveniente legal en alquilar una cosa futura (art. 1168), caso en el cual, el
acto queda subordinado a la condicin de que la cosa llegue a existir (art. 1173).
5. Cosas fuera del comercio.
Los motivos por los cuales la ley veda la enajenacin de ciertas cosas, no juegan con
igual intensidad en el caso de la locacin. Se explica as que la ley no prohba alquilar
cosas que prohbe vender. Es lo que establece nuestro Cdigo Civil, en una disposicin
un tanto confusa: las cosas que estn fuera del comercio o que no puedan venderse sin
previa licencia o autorizacin, pueden ser dadas en arrendamiento, salvo que estuvieran

fuera del comercio por nocivas al bien pblico u ofensivas a la moral y buenas
costumbres (art. 1501).
Los trminos demasiado generales del art. 1501 exigen algunas precisiones: a) No es
exacto que todas las cosas fuera del comercio puedan arrendarse, como parecera
desprenderse de su texto 322; b) No es verdad tampoco que todas las cosas que no pueden
venderse sin autorizacin o venia previa puedan, sin embargo, arrendarse 323.
Pero no se podrn alquilar las cosas que hayan sido puestas fuera del comercio por ser
nocivas al bien pblico u ofensivas a la moral y a las buenas costumbres, salvedad
innecesaria pues bastaba con las disposiciones generales de los arts. 953 y 1167 324.
6. Pueden arrendarse los derechos y los fondos de comercio?.
El Cdigo Civil alude slo a las cosas al definir este contrato (art. 1493) y al establecer
su objeto (art. 1499). La nica mencin de un derecho se hace cuando se admite el
arriendo del usufructo (art. 2870), pero BORDA ha dicho que lo que en realidad se da en
locacin no es el derecho, sino la cosa sobre la cual se ejerce. Por esta razn, la tesis
mayoritaria se pronuncia en contra de la locacin de derechos en nuestro sistema legal.
Con respecto al fondo de comercio, BORDA sostiene que su arrendamiento es, en verdad,
un contrato complejo que rompe los lmites demasiado estrechos de la mera locacin.
Importa el alquiler del local e instalaciones, la venta o el prstamo de consumo de las
mercaderas, la cesin temporaria del derecho al nombre y de la clientela. Las
disposiciones del Cdigo Civil relativas a la locacin se aplicarn a aquellos aspectos
que configuren ese contrato, pero no a la devolucin de las mercaderas, que segn los
casos ser regida por las reglas de la compraventa o del prstamo de consumo. A nada
conduce, por tanto, la pretensin de abarcar todo este contrato complejo bajo el nombre
unitario de locacin.
7. Cosas ajenas.
REZZNICO seala que se puede alquilar vlidamente una cosa ajena si se obra en virtud
de una representacin convencional o legal del propietario, si se promete una diligencia
tendiente a obtener el consentimiento del titular dominial o si se tiene un derecho sobre
el uso y goce de la cosa que permita la celebracin de un contrato derivado
(sublocacin, usufructo, goce y habitacin).
El caso que motiva dudas es la posibilidad de alquilar una cosa ajena sin tener derecho a
hacerlo, apunta BORDA que sera el caso de quien posee la cosa por un ttulo que no le
permite alquilarla (depsito, comodato, administracin), o de quien no tiene la posesin
y la alquila. El contrato es vlido entre las partes, si stas son de buena fe, y debe ser
cumplido entre ellas, pero es inoponible al dueo, toda vez que ha sido ajeno al negocio.
No obstante, podra estar de acuerdo con el mismo y ratificarlo expresa o tcitamente,
por ejemplo, recibiendo alquileres en pago. La duracin de la locacin slo se extiende
hasta que el propietario ejerza su derecho tomando la posesin. Si las partes no son de
buena fe, el contrato es nulo, pudiendo ser planteada la accin en cualquier momento
por parte del locatario y por el locador hasta la entrega de la tenencia de la cosa. Estas
reglas son aceptadas en doctrina por aplicacin analgica de las normas relativas a la
322

As v. gr., una plaza pblica no podra arrendarse para instalar en ella un mercado particular o para
cualquier otro fin que fuere contrario a su destino, para lo cual sera necesaria su previa desafectacin.
323
Las facultades de los menores emancipados y de las personas que administran bienes ajenos estn
regidas por disposiciones especiales que ya hemos revisado y que limitan en mucho la facultad de locar.
324
Un interesante ejemplo de aplicacin de esta norma son las disposiciones que prohben el
arrendamiento de sepulcros y sepulturas (art. 42, inc. 7, Ley Orgnica de la Capital Federal).

compraventa de cosas ajenas. Es claro que el contrato no puede ser opuesto al dueo y
ste puede pedir el desalojo. Es claro tambin que es vlido entre partes; si el locador se
entera que dio en locacin una cosa que no le pertenece, es justo que pueda plantear la
nulidad, pero si ya ha entregado la cosa, no podr hacerlo, puesto que lesionara la
expectativa del locatario. Luego de la entrega, el locador es responsable por los
perjuicios causados al locatario, y slo ste puede deducir la accin de nulidad, o la
rescisin o puede continuar en la locacin hasta que sea desalojado. El locatario tiene
accin para: demandar la nulidad, la resolucin o continuar en la locacin hasta el
desalojo. En todos los casos, haya o no conocido que la cosa locada era ajean, el
locatario tiene la accin de daos contra el locador, porque ste incumpli su obligacin
de garanta de goce pacfico de la cosa.
Segn el art. 1512, el copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla ni aun en
la parte que le pertenece. Esto no significa, empero, que ese contrato est totalmente
desprovisto de efectos, pues si los tiene cuando la cosa es totalmente ajena, tanto ms ha
de tenerlos cuando el locador es condmino. Tambin aqu hay que tratar separadamente
los efectos entre las partes y con relacin a los condminos.
Mientras los condminos no hayan reclamado la nulidad, el contrato debe cumplirse,
salvo el derecho del locatario de buena fe de pedir la nulidad cuando se entere de la
verdadera situacin del dominio, y de exigir la reparacin de los daos y perjuicios.
Pedida la nulidad por los condminos, el acto es nulo, incluso en la parte que
corresponde al locador (art. 1512); y el locatario podr pedir daos y perjuicios, hubiera
sabido o no que la cosa perteneca al locador en condominio, porque ese derecho surge
de la obligacin de garanta.
El acto carece de eficacia respecto de los condminos y su accin har hacer el contrato,
no slo en cuanto a sus partes, sino tambin en relacin a la parte que corresponde al
locador (art. 1512). Pero ellos podran ratificar el contrato sea expresa o tcitamente.
8. Inmuebles urbanos y rurales.
A los efectos de establecer la diferencia entre inmuebles urbanos e inmuebles rurales,
hemos de recurrir a la ley 13.246 de aparceras rurales. La misma identifica dos
caractersticas que debe presentar un inmueble para ser considerado rural y que se
establecern acorde a su ubicacin y destino.
Ubicacin. El inmueble debe hallarse fuera de la planta urbana de las ciudades o
pueblos (art. 2).
Destino. El mismo debe estar destinado a la explotacin agropecuaria en cualquiera de
sus especializaciones (dem supra).
Es necesario destacar que ambos requisitos deben concurrir, pues tranquilamente podra
existir un inmueble sito fuera de la planta urbana pero con destino a vivienda o
viceversa.
La distincin es de suma importancia, pues de ello depende la aplicacin del Cdigo
Civil o de la ley 13.246; si bien esta ltima remite, subsidiariamente, a aqul.
C) El precio.
El precio de la locacin, llamado alquiler o arrendamiento, es otro de los elementos
esenciales de este contrato, como que es el objeto que tiene en mira el locador al
contratar. Y puesto que es uno de los elementos esenciales, es necesario admitir, como

regla general, que debe estar determinado en el contrato o debe ser determinable de
acuerdo con sus clusulas. Pero en materia de locacin, este principio no tiene el mismo
rigor que en la compraventa. En el contrato que ahora consideramos hay que distinguir
dos hiptesis:
La cosa no ha sido entregada todava al locatario. Es necesario admitir que falta uno
de los elementos esenciales del contrato, que ser nulo y sin efecto alguno. Bien
entendido que debe tratarse de la omisin de toda determinacin o determinabilidad
del precio.
La cosa ha sido ya entregada al locatario. En tal caso es indudable que la
determinacin del precio no ha sido considerada esencial por el locador, que no ha
tenido inconveniente en entregar la posesin, no obstante la falta de acuerdo sobre
este punto; por tanto, el contrato ha de considerarse vlido y los tribunales fijarn el
precio del arrendamiento teniendo en cuenta los usos y costumbres y la apreciacin
hecha por peritos, testigos vecinos e incluso juramento estimatorio del locador,
dependiendo del caso.
Segn el art. 1493, la locacin supone un precio determinado en dinero, criterio que se
confirma en la nota de VLEZ a dicho artculo. Hoy esta idea resulta demasiado
estrecha. Los arrendamientos rurales pueden pagarse en especie y no por ello el contrato
deja de ser locacin. A juicio de BORDA, parece razonable la opinin de SPOTA, quien
sostiene que habr locacin siempre que la contraprestacin sea determinable en dinero.
Es dable traer a colacin lo preceptuado por ley 23.091 con respecto al tema sub
examine, pues ella prescribe que, en materia de locaciones urbanas, los alquileres se
establecern en moneda de curso legal al momento de concertarse so pena de caer en la
nulidad aquella clusula que estipule lo contrario; no obstante, si contraviniendo esta
disposicin, el contrato estipulare el alquiler en otra moneda, el precio y su
actualizacin sern determinados por el juez.
Aunque ordinariamente el alquiler se paga en cuotas peridicas, no hay inconveniente
alguno en que se pague de una sola vez, ya sea por adelantado o al vencimiento del
contrato. Empero, en las locaciones destinadas a viviendas urbanas, el precio debe
necesariamente estipularse por mes (art. 6, ley 23.091).
1. Actualizacin del precio.
La crnica inflacin que padece nuestra economa ha obligado a prever normas sobre la
forma de actualizar los alquileres. El art. 3 de la ley 23.091 establece que, para el ajuste
de los alquileres, debern utilizarse exclusivamente los ndices oficiales que publiquen
los Institutos de Estadsticas y Censos de la Nacin y de las Provincias. Esta norma est
dirigida a impedir que se utilicen criterios de actualizacin abusivos o perjudiciales para
el locatario. Lo usual en la prctica es utilizar el ndice de aumento de los precios al
consumidor.
Mas esta regla no es absoluta, pues el mismo art. 3 autoriza las clusulas de ajuste
relacionadas con el valor de la mercadera del ramo de la explotacin desarrollado por el
locatario en el inmueble arrendado; v. gr., el valor de la carne, de la harina, etctera.
2. Modificacin del alquiler convenido.

Es obvio que, durante todo el tiempo pactado de la locacin, ninguna de las partes
puede modificar unilateralmente el alquiler. De igual modo, ser improcedente la
modificacin por la sola voluntad del locador cuando el locatario permanezca en el uso
y goce de la cosa despus de vencido el trmino contractual; si el locatario no se aviene
a un aumento, el nico derecho del locador es el de pedir su desalojo y, hasta ese
momento, sigue rigiendo el mismo alquiler (art. 1622), sin perjuicio, claro est, de
reclamar la indemnizacin de los daos que resulten de no haber entregad el locatario la
cosa en trmino.
El recibo de los alquileres supone tcita reconduccin, de tal modo que los daos y
perjuicios slo pueden referirse al perodo durante el cual el locatario resisti la accin
de desalojo; y, a su vez, el pago de un alquiler mayor que el pactado importa aceptacin
del aumento.
2. DURACIN DEL CONTRATO.
1. Plazos mximos.
Un contrato que brindara al locatario el goce perpetuo de la cosa -lo que supone la
transmisibilidad indefinida de su derecho a los herederos- importara un verdadero
desmembramiento del dominio. Y como todo lo referente a la propiedad interesa al
orden pblico, es menester que la ley intervenga, fijando a las locaciones un plazo
mximo, ms all del cual el trmino estipulado sera ineficaz. Por ello, el art. 1505,
acorde con el criterio de VLEZ SRSFIELD (v. nota), fija un plazo mximo de diez aos.
Las rpidas mutaciones que caracterizan la economa moderna no se avienen con plazos
locativos prolongados; hoy son raros los contratos que alcanzan el mximo legal. No
obstante ello, hubiera sido prudente prever situaciones de excepcin en las que se
justifica un plazo mayor. Una excepcin importante ha sido prevista en la ley de
arrendamientos agrarios que autoriza hasta un mximo de veinte aos en los contratos
en que el arrendatario o aparcero se obligue a realizar obras de mejoramiento del predio,
tales como plantaciones, obras de desmonte, irrigacin, avenamiento, que retarden la
productividad de la explotacin por un lapso no inferior a dos aos (art. 45, ley 13246).
Todo contrato que se hubiere hecho por un trmino mayor quedar concluido a los diez
aos (art. 1505). Carecer de valor cualquier clusula que, directa o indirectamente,
suponga una violacin del mximo legal, como sera la estipulacin que permitiera al
locatario optar al vencimiento de los diez aos por un nuevo plazo, sea igual o menor al
anterior. Pero nada se opone, claro est, a que al vencimiento del contrato las partes
suscriban uno nuevo por otro plazo no mayor de diez aos.
2. Opcin a prrroga.
Mientras la suma del contrato originario ms las prrrogas no exceda de diez aos, es
perfectamente vlida la estipulacin segn la cual el locatario podr optar, al
vencimiento del plazo fijado en el contrato, por un nuevo plazo que tambin se fija en
ese acto.
Suele presentarse el problema de cmo debe interpretarse la conducta del inquilino que
sigue en el uso y goce de la cosa locada, pagando los alquileres, pero sin hacer ninguna
declaracin sobre la prrroga. Algunos fallos han resuelto que basta la simple
continuacin en la locacin para tener por prorrogado el contrato. Otros
pronunciamientos, por el contrario, han decidido que la mera continuacin en la
ocupacin de la cosa no importa el ejercicio de la opcin, sino simplemente continuar la

locacin en los trminos del art. 1622. BORDA piensa que, aunque el locatario no haya
formulado ninguna declaracin, tiene derecho a continuar en la locacin, por el trmino
de la prrroga; y el locador no podra pedir su desalojo alegando que no ha hecho valer
expresamente su derecho (salvo, claro est, que el contrato exigiera tal declaracin con
el carcter de condicin resolutiva del derecho a la prrroga). Pero la simple
continuacin no es suficiente para considerar obligado al locatario por todo el plazo de
la prrroga, a menos que las circunstancias del caso indiquen lo contrario. Ahora bien,
es evidente que, si vencido el plazo ordinario, el locatario continuara en el goce de la
cosa, el locador podra exigirle una declaracin acerca de si se acoge o no a su opcin;
en esas circunstancias, el silencio del locatario, unido a la continuacin del contrato,
debe ser interpretado en el sentido de que se acoge a la prrroga (art. 919).
3. Plazos mnimos.
El Cdigo Civil no estableca plazos mnimos par la locacin, con la aislada excepcin
del art. 1509 respecto a fincas urbanas. Este principio continua en vigencia respecto de
las cosas muebles, no siendo as en lo tocante a inmuebles. La ley 11.156 reform el
art. 1507 estableciendo un plazo mnimo de un ao y medio para las locaciones de
viviendas y de dos aos para los locales de comercio e industria. La ley 23.091, a su
vez, elev esos mnimos para las locaciones urbanas a dos y tres aos respectivamente
(art. 2); los contratos que se celebren por plazos menores se considerarn como
formulados por los plazos mnimos precedentemente fijados (dem supra).
Los plazos fijados por la ley 23.091 rigen solamente para las locaciones urbanas, lo que
significa que una casa o local de campo no est sujeto a ellos, pero s a los plazos de un
ao y medio y dos aos que fija el art. 1507, el cual no distingue entre locaciones
urbanas y rurales.
Conforme con el art. 2 de la ley 23.091, quedan excluidos del plazo mnimo legal:
a) Las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos
internacionales, as como tambin las destinadas a personal diplomtico y consular
o pertenecientes a dichos organismos internacionales;
b) Las locaciones de viviendas con muebles que se arrienden con fines de turismo, en
zonas aptas para ese destino. Cuando el plazo del alquiler supere los seis meses, se
presumir que el contrato no es con fines de turismo; 325
c) Las ocupaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de animales,
vehculos u otros objetos y los garajes y espacios que formen parte de un inmueble
destinado a vivienda u otros fines y que hubieran sido locados, por separado, a los
efectos de la guarda de animales, vehculos u otros objetos;
d) Las locaciones de puestos en mercados o ferias;
e) Las locaciones en que los Estados nacional o provincial, los municipios o entes
autrquicos sean parte como inquilinos.

325

BORDA hace notar que la ley dice se presumir, pero no aclara si la presuncin es juris tantum o juris
et de jure. El autor citado se inclina por la primera solucin, pues puede ocurrir que las circunstancias del
caso hagan evidente que el propsito de la locacin fue de turismo, aunque el plazo fijado
contractualmente hay sido, por ejemplo, de siete u ocho meses.

Los plazos legales gozan todava de la prrroga reconocida en el art. 1509, reformado
por ley 11.156 del ao 1921, segn el cual, en los arrendamientos de casas, piezas o
departamentos, el locatario que por haber vencido el plazo legal que reconoce en su
favor el art. 1507 fuere demandado por desalojo, y acreditare haber pagado el alquiler
correspondiente al mes anterior, tendr 90 das para el desalojo, contados desde aquel en
que se intime el desahucio por el juez competente. Durante todo ese trmino, las
obligaciones de las partes se siguen rigiendo por los trminos del contrato vencido.
En concordancia con estas disposiciones, la ley sobre arrendamientos agrcolas
establece que, cualquiera sea el plazo estipulado en el contrato, el arrendatario tiene
derecho a considerarlo celebrado por cinco aos y al vencimiento de este plazo tiene
todava opcin a tres aos ms, siempre que lo hubiere comunicado al locador por
telegrama colacionado o por intermedio del juez de Paz con una antelacin de por lo
menos seis meses al vencimiento (art. 4, ley 13.246). Slo quedan excluidos de esta
disposicin los contratos de pastoreo celebrados por menos de un ao (art. 3).
4. Cesacin del beneficio del plazo.
El beneficio del plazo contractual o legal de que goza el inquilino de inmuebles
urbanos, cesa por las siguientes causas (art. 1507):
Falta de pago de dos perodos consecutivos de alquiler.
Uso deshonesto o contrario a las buenas costumbres de la cosa arrendada.
Subarriendo o cesin de la locacin de la cosa cuando hubiere sido prohibida en el
contrato por el locador.
Ejecucin de mejoras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad o
que importen por lo menos un 10% del valor asignado al inmueble para el pago de
la contribucin directa 326.
3. DISPOSICIONES ESPECIALES RELATIVAS A LAS LOCACIONES URBANAS DESTINADAS A
VIVIENDA. La ley 23.091 contiene diversas disposiciones tendientes a proteger a los
inquilinos de vivienda contra los posibles abusos que puedan cometer los locadores,
que, dada la escasez de viviendas, son la parte ms fuerte del contrato de locacin. Ellas
son las siguientes:
a) El precio de arrendamiento deber ser fijado en pagos que correspondan a
perodos mensuales (art. 6).
b) Para los contratos que se celebren a partir de la presente ley, no podr requerirse
del locatario: 1) El pago de alquileres anticipados por periodos mayores de un mes;
2) Depsitos de garanta o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe
equivalente a un mes de alquiler por cada ao de locacin contratado; 3) El pago
del valor llave o equivalentes (art. 7).

326

Si producido el desalojo no se efectuase la reedificacin o mejora, el propietario deber al inquilino

desalojado una indemnizacin equivalente al valor de los alquileres por el tiempo de ocupacin de que ha
sido privado (art. 1057).

El ltimo artculo reseado agrega que la violacin de cualquiera de sus disposiciones

facultar al locatario a solicitar el reintegro de las sumas anticipadas en exceso,
debidamente actualizadas; y que de requerirse actuaciones judiciales por tal motivo, las
cosas sern soportadas por el locador.
c) El locatario podr, transcurridos los seis primeros meses de vigencia de la relacin
locativa, resolver la contratacin, debiendo notificar en forma fehaciente su
decisin al locador con una antelacin mnima de sesenta das de la fecha en que
reintegrar lo arrendado. El locatario, de hacer uso de la opcin resolutoria en el
primer ao de vigencia de la relacin locativa, deber abonar al locador, en
concepto de indemnizacin, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al
momento de desocupar la vivienda y la de un slo mes si la opcin se ejercita
transcurrido dicho lapso (art. 8).
d) En caso de abandono de la locacin o fallecimiento del locatario, el arrendamiento
podr ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo
contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible
trato familiar (art. 9).
Esta ltima norma est dirigida, principalmente, a proteger al concubino o concubina,
pero tambin ampara a quien sin ser heredero, haya convivido con el locatario y
recibido de l trato familiar.

Seccin III.
1. OBLIGACIONES DEL LOCADOR. Ataen al locador las obligaciones de: a) Entregar la
cosa arrendada con sus accesorios (art. 1514); b) Conservarla en buen estado mientras
dura la locacin (art. 1515 y ss); c) Mantener al locatario en el uso y goce pacfico de la
cosa u obligacin de garanta (arts. 1515, 1523 y ss); d) Pagar al locatario las mejoras
que ste hubiera introducido para hacer posible el uso normal de la cosa (art. 1533 y
ss.); e) Pagar las contribuciones y cargas que gravan la cosa
Se trata de obligaciones establecidas por la ley para el caso de que las partes no
hubieran convenido otra cosa. Reina aqu el principio de libertad contractual, de modo
tal que las partes pueden restringir o ampliar tanto las obligaciones que la ley pone a
cargo del locador como del locatario.
A) OBLIGACIN DE ENTREGAR LA COSA.
1. Cosas comprendidas.
El locador est obligado a entregar la cosa al locatario con todos los accesorios que
dependan de ella al tiempo del contrato (art. 1514). Hubiera sido ms apropiado decir
accesorios que se encuentren en la cosa al tiempo de la formacin del contrato. Dentro
de este concepto de accesorios deben reputarse comprendidos:
a) Las llaves de la cosa, ya sea inmueble o mueble (automvil, caja fuerte, etc.).
b) Las servidumbres activas del inmueble (art. 1495).

c) Los frutos y productos ordinarios de la cosa (art. 1495). La ley alude solamente a
los frutos pendientes; los ya percibidos no entran en la locacin. Hay que advertir
que, en este caso, el locatario est facultado a consumir los frutos, pues sta es la
forma de gozarlos.
d) Tambin estn comprendidos en la locacin ciertos servicios accesorios, como el de
portera, calefaccin, agua caliente, etc.; el locador no podr excusarse de prestarlos
aduciendo que no los estipula el contrato, cuando la existencia de caeras, calderas
y otras instalaciones indicaban que ellos estaban implcitamente contenidos en la
locacin.
e) En la locacin para comercio e industria debe considerarse accesorio la utilizacin
de la fachada para la colocacin de carteles y anuncios relativos al negocio; pero ni
en la locacin para negocios ni para casa habitacin podr considerarse incluida la
utilizacin del frente para propaganda general de otros productos comerciales o
industriales, a menos que lo contrario sea acordado.
En cambio, hay otros productos que no estn incluidos en la obligacin de entregar la
cosa. Pasaremos revista a los mismos en lo sucesivo.
a) Los frutos y productos extraordinarios (art. 1495). - Cules son los frutos y
productos que tienen este carcter? La cuestin es harto dudosa. VLEZ SRSFIELD
tom esta expresin de FREITAS, pero ni nuestro Cdigo Civil ni su fuente brindan
elementos de juicio suficientes para aclarar su sentido. MACHADO opina que no se
alude a la abundancia de frutos que excedan la produccin normal, sino a los que no
estn en la naturaleza de la cosa producir; SEGOVIA, sin dar una explicacin general
del texto, dice que esta disposicin excluye de la locacin hiptesis tales como el
tesoro que se descubre en el predio, a lo cual BORDA observa que el tesoro no es
fruto ni producto. REZZNICO sostiene que deben reputarse extraordinarios tanto los
frutos y productos que resultan extraos a la naturaleza de la cosa dada en locacin
(v. gr., si en una calera aparece una veta de oro) como aquellos que, por su calidad o
cantidad, exceden de la produccin comn de la cosa arrendada. BORDA piensa que
esta disposicin da una gran flexibilidad al rgimen legal y que el juez, atendiendo a
las circunstancias del caso, podr interpretar el contrato en el sentido de que tales o
cuales frutos y productos han quedado excluidos, sea porque su importancia en
relacin al monto del alquiler fijado o su carcter anormal o imprevisible o
finalmente el objeto del contrato, indiquen que no fueron tenidos en mira por las
partes al contratar.
b) Los terrenos acrecidos por aluvin (art. 1495). Ahora, el arrendatario tiene
derecho al arrendamiento de tales terrenos si ofreciere por ellos un acrecentamiento
proporcional del alquiler (dem supra); y en tal caso, el dueo no podra negarse a
reconocerle el uso y goce de ello.
No ha de olvidarse que estas disposiciones son siempre interpretativas de la voluntad de
las partes. En ningn caso debe aplicrselas literalmente, en contra de lo que es la
voluntad claramente implcita en el contrato.
2. Estado en que debe entregarse.

El locador est obligado a entregar la cosa y sus accesorios en buen estado de

conservacin (de reparacin, dice impropiamente el Cdigo Civil) para ser propia al
uso para el cual ha sido contratada (art. 1514) 327.
Durante el curso de la ejecucin del contrato, habr que distinguir entre las reparaciones
ordinarias de simple mantenimiento, que corresponden al locatario, y las reparaciones
mayores, que incumben al locador; pero antes de la entrega de la cosa, todas estas
reparaciones, cualquiera sea su carcter, estarn a cargo del locador. El problema de si la
cosa ha sido entregada en buen estado es una cuestin de hecho, sometida a la prudente
apreciacin de los tribunales y que depende del destino de la cosa.
No tendr el locador obligacin de entregar la cosa en buen estado si las partes
acordaron entregarla en el estado en que se halle (art. 1514). Este convenio se presume
cuando se arriendan edificios arruinados y cuando se entra en posesin de la cosa sin
exigir reparaciones (dem supra).
Dos observaciones es necesario formular: a) Que aunque la ley slo alude a dos hechos
que permiten presumir la renuncia a exigir las reparaciones debidas, ello no obsta a que
tal presuncin pueda tambin desprenderse de otros hechos que fueran igualmente
expresivos de tal voluntad del locatario; b) Que la presuncin que se desprende de los
actos aludidos por el art. 1514 slo tiene carcter juris tantum y debe reconocerse al
locatario el derecho de demostrar que la intencin comn era otra.
Cuando se conviene entregar la cosa en el estado en que se encuentra, no slo el locador
no est obligado a hacer reparaciones en ella, sino que carece de toda responsabilidad
por los daos ulteriores que para el locatario puedan resultar de su mal estado.
3. Lugar de entrega.
Puesto que el Cdigo Civil no contiene sobre este punto reglas especiales para la
locacin, rige lo dispuesto por el art. 747: a) Si hubiere lugar convenido en el contrato,
la cosa debe entregarse all; esta solucin no slo es aplicable a los muebles, sino
tambin a los inmuebles, pues es perfectamente posible hacer la tradicin simblica
mediante la entrega de las llaves, lo que puede ocurrir en otro lugar que no sea el de la
ubicacin; b) Si no hubiere lugar convenido, la entrega debe hacerse en el lugar en
donde se encontraba la cosa al tiempo de la celebracin del contrato.
4. Tiempo de la entrega.
Si el contrato estipula un plazo, no hay problema: debe cumplirse con lo pactado. Si no
lo estipula, debe entenderse que el locador tiene obligacin de entregarla de inmediato,
a menos que los usos o costumbres reconocieran algn plazo.
5. Gastos de entrega.
Los gastos de la entrega, salvo pacto en contrario, son a cargo del locador. Es lo que
surge de las disposiciones relativas al contrato de compraventa (art. 1415), que son
aplicables supletoriamente a la locacin, as como tambin de lo dispuesto por el
art. 765 para el pago en general.

327

Advirtase una diferencia importante respecto de la compraventa: el vendedor cumple entregando la

cosa en el estado en que se encontraba en el momento de celebrarse el acto (art. 1408); en tanto que, en
este caso, el locador debe entregarla en buen estado de conservacin.

6. Sanciones para el caso de incumplimiento de la obligacin de entrega.

En caso de incumplimiento de la obligacin de entrega, el locatario tiene a su
disposicin las siguientes acciones:
a) En primar lugar, puede reclamar el cumplimiento del contrato y pedir al tribunal que
lo ponga en posesin de la cosa, si el locador se negara a cumplir la sentencia que lo
condena a entregar. Todo ello, empero, sin perjuicio de los derechos que los terceros
puedan haber adquirido sobre la cosa.
b) En segundo lugar, pueden pedir la resolucin del contrato (art. 1204).
c) Por ltimo, el locatario puede demandar los daos y perjuicios que le resulten de la
falta de entrega, siempre que no hubiere mediado fuerza mayor.
El retardo en la entrega debe asimilarse, en principio, al incumplimiento liso y llano. El
ofrecimiento hecho por el locador para entregar la cosa despus de haber sido puesto en
mora por el locatario es ineficaz y no lo priva a ste de su derecho de pedir la resolucin
del contrato. Empero, si se trata de una demora de poca significacin, se ha resuelto por
motivos fundados en la equidad, que el locatario no podra obtener la resolucin y que
slo est autorizado a demandar el cumplimiento y la reparacin de los daos que la
demora le haya ocasionado. Los alquileres slo se deben desde el momento de la
entrega de la cosa.
B) OBLIGACIN DE MANTENER LA COSA EN BUEN ESTADO.
1. Deterioros no derivados de caso fortuito o fuerza mayor.
El locador est obligado a mantener la cosa en buen estado de conservacin, y a hacer
todas las reparaciones que fueren necesarias para permitir al locatario el uso y goce de
la cosa conforme a lo convenido (art. 1515). Esa obligacin se extiende, segn arts.
1516 y 1517, a la reparacin de todos los deterioros derivados de las siguientes
circunstancias: a) De caso fortuito o fuerza mayor; b) De la calidad propia de la cosa y
de sus vicios o defectos; c) Del efecto natural del uso o goce estipulado; d) De la culpa
del locador, sus agentes o dependientes; e) Del hecho de terceros, aunque sea por
motivo de enemistad u odio al locatario. BORDA hace, para este punto, dos
observaciones: 1) El art. 1517 dice que las reparaciones sern a cargo del locador, pero
esto slo es exacto en la hiptesis de que l rena tambin la calidad de propietario; es
ste, en efecto, quien debe cargar con los deterioros, ya que la ley atribuye al hecho del
tercero el carcter del caso fortuito (art. 1517) y es obvio que los daos causados por
este motivo afectan slo al dueo; 2) El locatario ser responsable, no obstante lo
dispuesto en el art. 1517, cuando el hecho del tercero se ha debido a su culpa o dolo;
v. gr., si el dao ha sido hecho por quien repela una agresin del inquilino.
De todas las hiptesis anteriormente aludidas, la relativa a los deterioros provenientes
del uso o goce natural de la cosa es la que da lugar a mayores dificultades. Esas
dificultades surgen de que el Cdigo Civil impone la obligacin de mantener la cosa en
buen estado tanto al locador (arts. 1515 y 1516) como al locatario (arts. 1556 y 1561).
Para explicar esta aparente contradiccin, hay que tener en cuenta las fuentes del
Cdigo Civil, que en este punto han sido principalmente el Cdigo Napolen y sus
comentaristas. En ese Cdigo si distingue entre las reparaciones importantes y las

ordinarias; las primeras estn a cargo del locador y las segundas son soportadas por el
locatario. Este es el pensamiento que inspir a VLEZ SRSFIELD (art. 1573) y que
permite conciliar textos que, de otra manera, apareceran en una contradiccin
irreductible. Es equitativo que el locatario cargue con los gastos de pequeo
mantenimiento.
Aunque el concepto en que se basa la separacin de responsabilidades es claro, la lnea
separativa dista mucho de ser precisa. Se ha preferido una solucin flexible, adaptable a
las circunstancias de tiempo y lugar. En la mayor parte de los casos, ser decisiva la
costumbre. No habr problema cuando la gravedad de los deterioros o, por el contrario,
su relativa insignificancia, demuestren claramente que su reparacin pesa sobre el
locador o el locatario. Pero hay una zona intermedia, en que la solucin se hace dudosa.
A quin corresponde el repintado general de la casa, el arreglo de los techos, la
reparacin de los revoques?
En nuestra jurisprudencia se advierte una tendencia notoriamente favorable al locatario;
se ha resuelto que son a cargo del locador las reparaciones de la pintura, y los revoques,
el empapelado, el arreglo de pisos y paredes, la compostura de la heladera elctrica y
del calefn.
Para que el inquilino pueda exigir la realizacin de estos trabajos, es preciso que, p. ej.,
la pintura se haya deteriorado por la accin del tiempo o por el uso normal de la cosa.
Si, en cambio, el deterioro se ha producido o apresurado por culpa del inquilino o de su
familia la reparacin est a su cargo, pues est obligado a indemnizar al dueo de los
daos sufridos en la finca que no sean el resultado del desgaste natural y que hubieran
podido evitarse de haber el inquilino adoptado las medidas de precaucin del caso.
La situacin vara fundamentalmente en los contratos de locacin afectados por la
prrroga de las locaciones. En el rgimen de libre contratacin, el contrato de alquiler
supone, para el locador, una buena inversin. Es justo poner a su cargo las reparaciones
ms gravosas, porque de cualquier modo l puede calcularlas de antemano y trasladar su
incidencia econmica a los alquileres. Por el contrario, las locaciones afectadas por la
prrroga apenas si cubren los gastos de impuestos, conservacin y de servicios
comunes, si los hay. Se trata de un rgimen de excepcin y de privilegio para el
inquilino; el propietario no podr ya trasladar las incidencias de las reparaciones a los
alquileres, pues a ley le impide aumentarlos. Es natural, por tanto, que las obligaciones
de los propietarios, en orden a esas reparaciones, sean contempladas hoy con un criterio
menos riguroso para el propietario.
Atendiendo a un caso particular cabe preguntarnos, a quin corresponde hacerse cargo
de las reparaciones importantes de las partes comunes 328 de un edificio en el que hay
varios inquilinos? Aunque la cuestin est controvertida, BORDA no duda de que
corresponde al locador, porque es la costumbre en nuestro pas y porque no parece
razonable hacer recaer sobre los inquilinos la reparacin de las partes del edificio que no
estn bajo su cuidado y vigilancia. Es, por el contrario, el portero o encargado
designado por el locador, el que se encarga de la limpieza y cuidado de dichas partes
comunes.
En caso de que el locador no cumpla con su obligacin de conservar la cosa en buen
estado, el locatario tiene a su disposicin las siguientes vas jurdicas para hacer valer
sus derechos:
a) Est autorizado a retener la parte del alquiler correspondiente al costo de las
reparaciones (art. 1518). Es un medio de coaccin que permite al locatario no pagar
los alquileres equivalentes a las reparaciones en tanto no se lleven a cabo. Como el
328

Pasillos, escaleras, entradas, azotea, etctera.

b)

c)

d)

e)

valor de stas es indeterminable anticipadamente, el locatario deber ejercer su

derecho dentro de lmites prudente, ms all de los cuales la retencin sera
ilegtima.
Cuando los trabajos no tuvieren carcter de urgencia, el inquilino puede, adems,
demandar al locador para que los lleve a cabo y si, condenado a hacerlo, no
cumpliera la sentencia, el locatario puede ser autorizado judicialmente a ejecutarlos
por cuenta de aqul (arts. 505, inc. 2 y 630).
Si los trabajos fueran urgentes, el locatario puede ejecutarlos por cuenta del locador
(art. 1518), sin necesidad de autorizacin judicial, ya que este procedimiento no se
aviene con la necesidad de urgencia que es el presupuesto de esta disposicin. Segn
el art. 1544, se reputarn hechas en caso de urgencia, cuando sin dao de la cosa no
podan ser demoradas y le era imposible al locatario avisar al locador para que las
hiciera o las autorizase para hacerlas. Este no es, desde luego, el nico caso de
urgencia; puede ocurrir tambin que el locatario haya dado aviso al locador, no
obstante lo cual, ste no haga las reparaciones; si stas fueran urgentes y no
pudieran esperar el trmite de un juicio sin grave perjuicio ara el locatario, ste
puede hacerlas ejecutar, sin necesidad de autorizacin judicial.
Adems de estas acciones, el locatario puede demandar la indemnizacin de los
daos y perjuicios que le cause la inejecucin de sus obligaciones por el locador. Va
de suyo que el locador queda exento de responsabilidad si el incumplimiento
obedece a caso fortuito o fuerza mayor, excepto si est constituido en mora.
Finalmente, el locatario tiene tambin una accin por resolucin del contrato por
incumplimiento de las obligaciones del locador. Es una simple aplicacin de la regla
general segn la cual tanto locador como locatario tienen derecho a pedir la
rescisin del contrato por incumplimiento de las obligaciones de la otra parte.

Normalmente el inquilino ser el primer interesado en que las reparaciones se hagan,

pero puede ocurrir tambin que no tenga inters en ellas y que, por el contrario, le
molesten o perturben los trabajos que son indispensables para realizarlas. Sin embargo,
no puede oponerse a que el locador las lleve a cabo, solucin justa, porque as se
previenen daos y gastos mayores; en cambio tiene derecho a oponerse a la realizacin
de obras que no tengan el carcter de simples reparaciones y que signifiquen ampliar,
modificar o embellecer la cosa (art. 1524).
2. Destrucciones o deterioros derivados de caso fortuito o fuerza mayor.
Es posible que durante el curso de la locacin, la cosa sufra daos por caso fortuito o
fuerza mayor. El problema debe ser estudiado con relacin a las hiptesis de destruccin
total, destruccin parcial y simple deterioro.
a) Destruccin total. En tal caso el contrato queda rescindido (art. 1521), sin que
ninguna de las partes pueda reclamar indemnizacin alguna de la otra. Ahora, qu se
entiende por destruccin total? Se admite que la destruccin debe reputarse total, a los
efectos de la aplicacin de este artculo, cuando su importancia es tal que la cosa resulta
ya impropia para el destino que se tuvo en mira al contratar. No obstante, es una
cuestin que queda librada al criterio judicial.
Si bien la resolucin del contrato se produce ipso jure en el instante del acaecimiento
del hecho, el locatario queda obligado a abonar al locador una compensacin mensual
durante el tiempo que retuvo la cosa en su poder.

b) Destruccin parcial. En este caso, el locatario puede optar entre estas soluciones:
pedir la resolucin del contrato o bien demandar la disminucin del alquiler en
proporcin a la importancia de la destruccin (art. 1521).
La expropiacin, sea total o parcial, est asimilada a la destruccin de la cosa, ya que
ella queda perdida tanto para el locador como para el locatario.
c) Simples deterioros. En este supuesto, el locatario slo tiene derecho a pedir la
reparacin (art. 1521); carece de accin tanto para pedir la rescisin del contrato como
para reclamar la disminucin de los alquileres.
Si bien el locatario no tiene derecho a una disminucin, s puede retener los alquileres
mientras el locador no haga las reparaciones debidas; y si demandado y condenado ste
a hacerlas, no las realizara, el locatario puede hacerlas por cuenta de aqul.
3. Impedimentos al uso y goce de la cosa derivados de fuerza mayor.
A veces el caso fortuito no provocar la destruccin ni siquiera parcial de la cosa, pero
impedir al inquilino usarla o gozarla. Desde el punto de vista del inquilino, los efectos
son los mismos. Por ello el art. 1522 lo autoriza a pedir la rescisin del contrato o la
cesacin del pago del alquiler durante el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa.
Para que se produzcan las consecuencias sealadas en esta disposicin legal es
necesario que el caso fortuito afecte a la cosa misma (art. 1522 in fine).
Puede ocurrir tambin que el caso fortuito no afecte ya el uso y goce de la cosa, sino el
provecho que el inquilino espera de ella. A juicio de BORDA la cuestin debe resolverse
sobre bases de equidad y prudencia. Si el caso fortuito ha modificado sustancialmente
las condiciones de la explotacin, debe considerarse que ha quedado afectado el uso y
goce de la cosa conforme a su destino. Cuando, por el contrario, el hecho est dentro de
los riegos o aleas ms o menos normales de la explotacin, el inquilino carecer de toda
accin.
En caso de que la fuerza mayor impida el goce de la cosa, sea en forma definitiva o
temporal, el inquilino tiene a su disposicin la siguiente opcin que le reconoce el
art. 1522: pedir la rescisin del contrato o la suspensin del pago dele alquiler durante el
tiempo que dure la imposibilidad de gozar la cosa. Si la imposibilidad de gozarla slo
fuera parcial, deber optar entre la rescisin o la disminucin proporcional del alquiler
durante el tiempo que dura la imposibilidad.
Desde luego, no tendr derecho a daos y perjuicios, pues la imposibilidad de goce
deriva de un caso fortuito y es inimputable al locador.
En caso de que el locatario haya optado por la cesacin temporaria del pago de la
locacin, no podr pretender la prolongacin del contrato ms all del tiempo pactado
para compensar el perodo durante el cual no us la cosa ni pag alquiler. De lo
contrario, se haran pesar de alguna manera sobre el locador las consecuencias de un
hecho que no le es imputable.
C) OBLIGACIN DE GARANTA (responsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios).
El contrato de locacin supone la cesin de uso y goce de una cosa a cambio de un
determinado precio. Es natural pues que el locador tenga a su cargo la obligacin de
garantizar al locatario que podr hacer uso de la cosa conforme a su destino. Por ello
debe abstenerse de todo acto que perturbe el goce de la cosa por el inquilino, defenderlo
contra las turbaciones de terceros y, finalmente, hacer las reparaciones que se deriven de
los vicio o defectos de la cosa o del uso normal al que el inquilino le haya sometido.

Consideraremos por separado la garanta por el hecho personal del locador, por el hecho
de terceros y por los vicios redhibitorios de la cosa.
1. Hechos del locador.
El locador est obligado a abstenerse de todo acto que impida, embarace o estorbe el
uso de la cosa por el locatario (art. 1515). Hay embarazo del goce pacfico de una casa
si el locador, v. gr., molesta o injuria al inquilino, si pone trabas al libre acceso de ste o
impide introducir muebles a la casa. En cambio, no hay turbacin por el hecho de que el
locador, p. ej., cloque cartelones anunciando la venta de la finca.
En caso de que el locador viole esta obligacin de no perturbar con sus hechos
personales el disfrute de la cosa, el locatario puede pedir la resolucin del contrato y
daos y perjuicios; pero los jueces podran negar la resolucin si esta sancin resultase
excesiva en relacin con la insignificancia de la turbacin. Si la turbacin fuere
duradera, el locatario puede pedir tambin una disminucin de los alquileres futuros,
pero no est autorizado a retener por s, mientras dure el pleito, parte alguna de los
alquileres que vayan devengndose.
Ms an, el locatario goza de las acciones posesorias para impedir que el locador
perturbe su tenencia (arts. 2469 y 2490).
a) Obras de reparacin hechas por el locador. El locador no slo tiene la obligacin,
sino tambin el derecho de efectuar las reparaciones que la ley pone a su cargo. Se
explica que as sea, porque no hacerlas puede implicar daos mayores para la cosa o
puede haber un encarecimiento de los materiales o mano de obra perjudicial para el
locador. El locatario pues, est obligado a permitir que el locador y sus obreros entren
en la finca y realicen los trabajos. Pero si las reparaciones interrumpieren, en todo o en
parte, el uso o goce estipulado o fuesen muy incmodas para el locatario, ste tiene
derecho a pedir o bien la cesacin del contrato o bien una disminucin proporcional del
alquiler durante el tiempo que duren las reparaciones (art. 1519).
La disminucin proporcional a que la ley alude, tiene relacin con la extensin de la
privacin del goce de la cosa. As por ejemplo, si en un galpn que tiene mil metros
cubiertos, el locador ha tenido que ocupar quinientos, la reduccin del alquiler ser del
50% durante el tiempo de los trabajos. Pero no siempre la extensin del impedimento
puede ser medida por el espacio afectado a la obra. En una casa habitacin, bastar que
queden temporariamente inutilizados la cocina y los baos para que la imposibilidad de
goce deba reputarse total. La medida en que los alquileres deban ser reducidos, es
cuestin que queda sujeta a la apreciacin judicial. Y si la interrupcin del goce fuera
total, el locatario est autorizado a suspender totalmente el pago del alquiler.
Ahora bien, la opcin que el art. 1519 confiere al inquilino no es libre. El locador tiene
derecho a negarse a la reduccin del precio, en cuyo caso, el inquilino slo podr
devolver la cosa, quedando disuelto el contrato (art. 1519 in fine).
b) Obras que no son reparaciones. Si el locador est autorizado a hacer reparaciones,
en cambio, le est vedado hacer cualquier otro trabajo o innovacin (art. 1524), aunque
sea para ampliar la cosa o simplemente embellecerla, salvo que medie conformidad del
inquilino. La disposicin es razonable.
En caso de que el locador haga o pretenda hacer tales modificaciones, el art. 1524
reconoce los siguientes recursos:

Oponerse a la ejecucin de las obras, para lo cual har valer el interdicto de obra nueva
o el de despojo, si la obra le hubiera causado ya una turbacin en su posesin.
Demandar la demolicin de las obras; pero este derecho slo podr hacerse valer si el
inquilino demuestra que la subsistencia de ellas le produce algn perjuicio. Distinto
es que la obra no est todava realizada; en ese supuesto basta, para fundar la
oposicin del inquilino, con los perjuicios que se supone le ocasionarn los trabajos.
La accin del locatario se limita a pedir la indemnizacin de los daos por la
turbacin del goce durante la realizacin de las obras.
Restituir la cosa y pedir indemnizacin de daos. Esta accin es viable durante la
realizacin de los trabajos y aun despus, si la subsistencia de las obras le produce al
inquilino algn perjuicio; caso contrario, no podr pedir la rescisin del contrato sin
evidente abuso del derecho, pero en cambio podr reclamar se le indemnicen los
daos producidos por la turbacin del goce de la cosa durante el tiempo que duraron
las obras.
Complementa estas soluciones un artculo de redaccin confusa e incoherente. Dispone
el art. 1523 que el locador no puede cambiar la forma de la cosa arrendada, aunque los
cambios que hiciere no causaren perjuicio alguno al locatario; pero puede hacerlos en
los accesorios de ella, con tal que no cause perjuicio al locatario. Esta distincin carece
de todo sentido jurdico: lo que interesa no es si la obra recae sobra toda la cosa o sobre
sus accesorios, sino la turbacin que de ella resulta al locatario.
c) Caso de locacin simultnea. Si el locador ha alquilado simultneamente la misma
cosa a varias personas, deber indemnizar los daos y perjuicios que se ocasionen a
quien no obtenga la entrega de la cosa.
d) Trabajos realizados por el locador de un inmueble vecino. Si el locador es
propietario de un inmueble vecino, no podr efectuar trabajos u obras que perturben el
uso y goce de la cosa locada o disminuyan sus ventajas. No podr alegar su derecho de
propiedad para hacerlo, pues en cuanto locador est obligado a abstenerse de todo acto
dentro o fuera de la cosa locada, que importe una turbacin de su uso y goce.
2. Hechos de terceros.
a) Turbaciones de hecho. El locatario puede ser molestado en el uso y goce de la cosa
por la accin de terceros que, o bien pretenden un derecho sobre la cosa locada
incompatible con la plenitud del ejercicio de la situacin de inquilino o bien lo
perturban de hecho. El locador garantiza contra las perturbaciones de derecho y no
contra las vas de hecho. Con relacin a stas, el locatario slo tiene accin contra sus
autores (art. 1528).
Por excepcin, los locadores responden de las turbaciones de hecho de terceros en los
siguientes casos:

Si las vas de hecho de terceros tomasen el carcter de fuerza mayor, como

devastaciones de guerra, bandas armadas, etctera (art. 1529). Hay que notar que
todo hecho de tercero que deteriore o destruya la cosa, es reputado caso fortuito a
cargo del locador (art. 1517); en cambio, cuando el hecho del tercero no afecta la
cosa en s misma, sino solamente su uso y goce por el locatario, no pesa sobre el
locador a menos que, por su extraordinaria magnitud, asuma las proporciones de una
fuerza mayor. En tal caso sera aplicable el art. 1522.

Si el locador ha asumido contractualmente la garanta contra las turbaciones de

hecho, pues en toda esta materia rige el principio de la libertad de las convenciones.
Si el autor del hecho es dependiente del locador, como v. gr., el portero de una casa
de departamento.

Los propietarios linderos estn obligados a soportar trabajos, muchas veces molestos, en
las paredes medianeras, que, segn los casos, pueden ser utilizadas para apoyo,
demolidas o reconstruidas. No est, pues, en las posibilidades del locador, evitar esos
actos del lindero y no sera justo imponerle la obligacin de indemnizar al inquilino por
los daos que ellos le provoquen; pero tampoco es justo no dar recurso alguno al
inquilino que quiz se ve sustancialmente privado del uso y goce de la cosa. El art. 1520
resuelve adecuadamente el problema estableciendo que el locatario tendr los derechos
que se le reconocen por el art. 1519 en las condiciones que hemos estudiado supra. Sin
perjuicio de su accin por daos contra el vecino que demora injustificadamente las
obras u ocasiona con ellas perjuicios y molestias innecesarias y excesivas.
Las perturbaciones al uso y goce de la cosa pueden derivar de otros hechos del vecino,
que no sean trabajos en la pared medianera. La jurisprudencia francesa ha decidido que
cuando la turbacin del vecino llega a lmites intolerables, deben aplicarse por analoga
las reglas relativas a la prdida total o parcial de la cosa por caso fortuito, solucin que
autores como BORDA y SALVAT consideran correcta para nuestro caso, siendo de
aplicacin, entonces, las reglas del art. 1519.
Puede ocurrir tambin que las molestias provengan del locatario y que sea el vecino
quien accione contra l por daos y perjuicios. Si aqul se limita a usar de la cosa
normalmente conforme a su destino, el locador debe asumir la garanta, pues est
obligado a proporcionar un disfrute pacfico de la cosa. Pero si el hecho reprochado
excediere los lmites del ejercicio regular de su derecho, el locatario es responsable
exclusivo. Y si el vecino ha logrado sentencia condenatoria contra el locador, ste puede
dirigir su accin de resarcimiento contra el inquilino culpable.
b) Turbaciones de derecho. Si el locador no garantiza al locatario contra las
turbaciones de hecho (con las excepciones que ya hemos considerado) en cambio
responde por las turbaciones de derecho. Por tales debe entenderse: 1) Toda accin de
un tercero que pretenda un derecho sobre la cosa, que resulte incompatible con el pleno
uso y goce de ella por el locatario; 2) Todo hecho o acto material de terceros para cuya
realizacin se invoque un derecho que se alega tener sobre la cosa.
El locatario est obligado a poner en conocimiento del locador, en el ms breve tiempo
posible, toda usurpacin o novedad daosa a su derecho as como toda accin que se
dirija sobre la propiedad, uso o goce de la cosa, bajo pena de responder de los daos y
perjuicios y de ser privado de toda garanta por parte del locador (art. 1530).
Es natural que as sea, porque la primera obligacin derivada de la garanta es la de
asumir la defensa del locatario (art. 1527) y no es posible responsabilizar al locador del
resultado de un pleito que l no pudo defender. La comunicacin de la turbacin debe
ser hecha en el mas breve tiempo posible; es cuestin que queda a la apreciacin de los
tribunales el decidir si la demora en que incurri el locatario para hacer la comunicacin
trajo al locatario algn inconveniente.
La omisin de la comunicacin de la turbacin tiene los siguientes efectos: 1) Privacin
al locatario de la garanta; 2) Obligacin de indemnizar al locador los daos y perjuicios
que para ste se derivan de la falta de conocimiento de la turbacin (art. 1530).

Ahora bien, la omisin de la comunicacin no perjudicar al locatario si demuestra que

el locador no tena recursos legtimos para repeler la accin o el hecho del tercero.
La obligacin del locador de salir en defensa del locatario no priva a ste de su derecho
a actuar por s o por apoderado en el pleito. Pero est autorizado a desviar la accin
hacia el locador, indicando su nombre y direccin Por lo dems, ser raro que
pretendiendo un derecho sobre la cosa, el tercero demande al locatario y no al dueo,
pues la accin no hara cosa juzgada contra ste, de modo que no reportara al pretender
ningn provecho.
Consecuencias de la garanta frente a turbaciones de derecho. La garanta supone
para el locador las siguientes obligaciones:

Debe asumir la defensa del locatario en el juicio que se le haya promovido por
terceros e intentar las acciones consiguientes contra el que, invocando un derecho,
haya perturbado la posesin del locatario (art. 1527). Ahora, es verdad que el
locador puede abstenerse de intervenir en el juicio, dejando su conduccin al
locatario, lo cual le implica la prdida de algunos derechos (v. parte general).

Si el locador resultare vencido en el pleito y, como consecuencia, el locatario fuere

privado totalmente del disfrute de la cosa, el contrato quedar resuelto y el locador
estar obligado a indemnizarle los daos y perjuicios (art. 1531 in fine). Si slo
resultare una privacin parcial de la cosa, hay que distinguir dos hiptesis: 1) Que la
parte de que se lo priva fuere la principal o el objeto del arrendamiento: el locatario
podr optar entre pedir la rescisin del contrato o reclamar una disminucin
proporcional del alquiler (dem supra) conservando en cualquier caso la accin por
daos y perjuicios; 2) Que la parte de que se lo priva no sea la principal: el locatario
slo podr pedir una disminucin proporcional del alquiler, ms los daos y
perjuicios (ibdem). El problema de si la parte es o no principal, queda sujeto a la
apreciacin judicial, siendo de importancia el destino convenido para la cosa locada.
El derecho del locatario a ser indemnizado por los perjuicios que le ocasiona la
accin del tercero cesa cuando el locador demuestra que, al tiempo de la celebracin
del contrato, aqul tena conocimiento del peligro de la eviccin que se cerna sobre
su derecho (art. 1532).

Situacin de las partes durante el juicio. La situacin y derechos del locatario y

locador durante el juicio deben ser considerados en relacin a las dos hiptesis posibles:
que se trata de una accin del tercero contra el locatario o de una perturbacin de hecho
fundada en una pretensin jurdica:
En la primera hiptesis, mientras no se dicte sentencia definitiva que afecte el goce de la
cosa por el inquilino, ste no tiene de qu quejarse, a menos que hubiera sido
privado de la cosa por una medida precautoria tal como el secuestro; en este caso, es
de aplicacin analgica el art. 1531, excepto en lo concerniente a daos y perjuicios,
que slo procedern en caso de que el locador sea vencido en el juicio. Si el tercero
es vencido, no hay nada que garantizar.
Si hay una turbacin de hecho fundada en una pretensin jurdica sobre la cosa,
mientras dure el proceso seguido por el locador contra el tercero para hacerla cesar,
el locatario turbado tiene tambin los derechos que surgen del art. 1531, con la

misma excepcin respecto de los daos y perjuicios; slo que si el tercero es

vencido, podr el locatario dirigir su accin de daos contra aqul.
3. Turbaciones por otros locatarios.
El tercero autor de la locacin puede ser otro locatario del mismo locador. No est, pues,
totalmente desvinculado de las partes, como ocurre con los otros terceros. Esta
vinculacin jurdica le da un matiz particular al problema. Para establecer la
responsabilidad del locador hay que distinguir dos hiptesis:

El locatario que molesta o turba a otro, alega ejercer los derechos que le reconoce
el contrato. En tal caso, hay una turbacin de derecho, de la que responde el
locador en la forma que ya conocemos 329.

El locatario vecino no se escuda en su contrato de locacin para actuar como lo

hace en desmedro de los derechos de otro locatario. ste no tiene ya accin contra
el locador porque se trata de una simple turbacin de hecho 330.

Tambin habr turbacin de derecho cuando un locatario es molestado por otro a cuyo
favor el locador ha otorgado otro contrato de locacin sobre la misma cosa.
4. Garanta por vicios redhibitorios.
El locador responde como el vendedor de los vicios ocultos de la cosa; pero como lo
seala VLEZ SRSFIELD en la nota al art. 1525, mientras el vendedor no est obligado
sino por los vicios existentes al tiempo de celebrarse la venta, el locador responde
tambin por los sobrevinientes durante la duracin del contrato, solucin lgica, pues l
tiene el deber de asegurar al inquilino el goce pacfico de la cosa por todo el tiempo del
contrato.
Para que los vicios redhibitorios den origen a la responsabilidad del propietario, debe
tratarse de defectos graves que impidan el uso de la cosa (art. 1525). Se acepta sin
discrepancias serias, que basta con que hagan desagradable el uso de la cosa o impidan
su uso normal, aunque sea parcialmente.
No obstante ser graves los vicios, el locador no ser responsable:
Si el locatario tena conocimiento de los vicios o defectos en el momento de celebrar el
contrato (art. 1525), porque si no obstante conocerlos alquil la cosa, se supone que
o no le interesan o que los defectos han sido tomados en consideracin para fijar un
alquiler menor; a menos que el locador hubiese asumido la responsabilidad.
Si el locatario ha renunciado a la garanta.
Si el locatario no ha dado aviso al locador para que ste haga las reparaciones que estn
a su cargo y a consecuencia de esa omisin han ocurrido los perjuicios resultantes al
inquilino.

329

As, v. gr., el inquilino tendr derecho a accionar, si un locatario de un departamento vecino ha

instalado, con la autorizacin del locador, una casa de prostitucin o una casa de juego.
330
Tal ocurrira, p. ej., si por descuido de un locatario se inunda el departamento o si el locatario vecino
hace ruidos excesivos con su radio.

La existencia de un vicio redhibitorio en la cosa locada y la falta de excepciones,

permiten al locatario el ejercicio de las siguientes acciones:
Pedir la disminucin del precio o la rescisin del contrato (art. 1525). Es menester
recordar que este artculo slo reconoce el carcter de vicios redhibitorios a los
defectos graves; por tanto, si el vicio no es grave, el locatario carece de toda accin.
Cuando los vicios sean muy graves y hagan imposible el uso, el inquilino est
autorizado a dejar la casa sin esperar el pronunciamiento judicial; y si ste admite la
existencia de los vicios, el contrato debe reputarse rescindido a partir del momento
en que el inquilino devolvi la cosa al locador.
Pero si los defectos fueran subsanables sin graves molestias para el locatario, la
rescisin del contrato slo proceder cuando el locador haya sido remiso en
corregirlos.
Tiene derecho el locatario a reclamar daos y perjuicios? El Cdigo Civil nada dice y
este silencio ha originado un verdadero desconcierto en nuestra jurisprudencia y
doctrina. Para dilucidar con claridad este problema es menester distinguir dos
perjuicios de distinta naturaleza.
Los que son una consecuencia directa de la rescisin del contrato o de la
imposibilidad de usar totalmente de la cosa conforme a su destino; tales, v. gr., los
gastos de mudanza, los mayores alquileres que es necesario pagar, etc. Todos estos
daos deben ser indemnizados, haya o no conocido el locador los vicios de la cosa,
porque su obligacin no deriva de su dolo, sino del incumplimiento de su deber de
asegurar al inquilino el uso pacfico de la cosa durante todo el tiempo de la locacin.
El mismo derecho a demandar una disminucin del alquiler, reconocido por el
art. 1525, es una forma de resarcir los daos; pero en caso de resolucin del contrato
aquella forma de resarcimiento no juega y, por tanto, el juez debe fijar los daos
segn las normas ordinarias.
Los daos que ha sufrido el inquilino en sus otros bienes, como consecuencia del
defecto; as p. ej., el deterioro de muebles o mercaderas como consecuencia de un
defecto en las instalaciones sanitarias que origin humedad, una inundacin, etc.
Tambin en este caso resulta indudable la obligacin de indemnizar que tiene el
locador como dueo o guardin de la cosa de la cual ha resultado un dao a terceros
(art. 1113). Aqu no se pretende hacer jugar la responsabilidad del locador como tal,
sino como guardin de la cosa; no se trata de considerar una accin u omisin suya
en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales (supuesto excluido por el art.
1107), sino de atribuirle responsabilidad por el hecho de la cosa. Puesto que por este
hecho responde ante cualquier tercero, no se advierte motivo alguno para excluir al
locatario.
Sin embargo, no responder el propietario si las cosas que introdujo el locatario en
el inmueble y que resultaron daadas eran extraas al objeto del contrato 331; o si el
locatario admiti en el contrato recibir la cosa en el estado en que se encuentra,
con la sola excepcin de aquellos vicios sobrevinientes con posterioridad al
contrato, puesto que ellos no se vinculan con el estado de la cosa en aquel momento.
D) OBLIGACIN DE PAGAR MEJORAS.

331

Haciendo aplicacin de este principio se resolvi que el locador no responde por la destruccin de
pelculas ocasionada por filtraciones, si el locatario ha instalado un laboratorio cinematogrfico en una
casa destinada a vivienda.

El Cdigo Civil reglamenta con extraordinaria y excesiva minuciosidad la obligacin

del locador de pagar mejoras (arts. 1533 a 1538), incluyendo algunas normas relativas a
las mejoras que est autorizado a realizar el locatario, no todas de las cuales estn a
cargo del arrendador.
1. Mejoras que el locatario puede realizar.
El locatario puede hacer en la cosa arrendada todas las mejoras que tuviere a bien para
su utilidad o comodidad, con tal que no altere su forma (art. 1533), o su destino, o
fueren nocivas (arts. 1562 a 1566).
Si las reformas alteran la forma o el destino de la cosa, no podr hacerlas si no est
autorizado por el locador, sea en el contrato o posteriormente (art. 1537). Qu debe
entenderse por cambio de forma? Se trata de una expresin ambigua que, no obstante la
poca claridad del concepto, brinda al juez una frmula flexible para oponerse a toda
mejora u obra excesiva, hecha en contra del objeto tenido en mira al contratar o que por
su magnitud resulte abusiva 332. Ahora, si el locatario ha sido citado por desalojo, cesa su
derecho de hacer reformas (art. 1533); pero debe tratarse de una demanda o citacin
ajustada a derecho, es decir, que concluya con la sentencia de desalojo, pues de lo
contrario tal derecho persistir.
Rigiendo en esta materia el principio de la libertad de las convenciones, es obvio que las
partes deben ajustarse a las restricciones o permisiones acordadas en el contrato y que la
autorizacin al locatario de introducir mejoras contenidas en el art. 1533 slo rige con
carcter supletorio.
Lo dicho hasta aqu constituye el principio general; pero el Cdigo Civil contiene
algunas reglas referidas a ciertos supuestos especiales de locacin:
El art. 1534 reza: En las casas y predios urbanos y en los edificios de los predios
rsticos, no podr el inquilino hacer obras que perjudiquen la solidez del edificio o
causen algn inconveniente, como el rompimiento de paredes maestras para abrir
puertas o ventanas. Puede sin embargo, quitar o mudar divisiones internas, abrir en
esas divisiones puertas o ventanas o hacer obras anlogas, con tal que desocupada
la casa la restituya en el estado en que se oblig a restituirla o en que la recibi, si
as lo exigiese el locador.
Los intereses del locador quedan a suficiente resguardo con la obligacin de restituir la
cosa en el estado en que se le entreg al locatario o en que se convino en el contrato.
Pero el rompimiento de paredes maestras no est permitido ni aunque el inquilino
ofreciera dejar la cosa en el estado en que se encontr, pues el dao a la solidez del
edifico puede ser irreparable.
El art. 1535, por su parte, dispone: Si la locacin fuese de terrenos en las ciudades o
pueblos de campaa, entindese que ha sido hecha con autorizacin al locatario de
poder edificar en ellos, siendo de cuenta del locador las mejoras necesarias o tiles.
La ley presume que la edificacin es el destino normal de un predio urbano; de ah
que el locatario est facultado para edificar en ellos, salvo que lo contrario resulte
expresa o tcitamente del contrato.
El art. 1536 dispone: Si la locacin ha sido de terrenos incultos, entindese tambin que
ha sido hecha con autorizacin al locatario de poder hacer en ellos cualquier
trabajo de cultivo o cualesquiera mejoras rsticas.
332

Tal ocurrira si el inquilino, v. gr., echa abajo la casa para construir otra ms moderna.

No obstante regir aqu el principio de la autonoma de la voluntad, a veces el contrato

no es claro y por ello el Cdigo Civil ha credo conveniente sentar algunas reglas
interpretativas de la voluntad expresada deficientemente en l.
Si el locador hubiere autorizado al locatario a hacer mejoras, sin otra declaracin,
entindese que tal autorizacin se refiere nicamente a las mejoras que el locatario tiene
derecho a hacer sin depender de autorizacin especial (art. 1541). Se trata de una
estipulacin intil, que remite al rgimen legal. Consecuente con esta regla, el art. 1542
dispone que autorizndose mejoras que el locatario no tiene derecho para hacer sin
autorizacin expresa, debe designarse expresamente cules son; todava agrega este
artculo que autorizndose mejoras que el locador se obliga a pagar, debe designarse el
mximum que el locatario puede gastar y los alquileres o rentas que deban aplicarse a
ese objeto. No observndose las disposiciones anteriores la autorizacin se reputar no
escrita si fue estipulada en el contrato y ser nula si fue estipulada por separado. Por
tanto, es requisito ineludible de validez de la autorizacin: a) Que ella designe
expresamente las mejoras autorizadas; b) Que si ellas se ponen a cargo del locador, se
indique el mximo que el locatario puede gastar. Del texto del art. 1542 parecera
resultar que tambin es indispensable establecer los alquileres o rentas que se destinarn
al pago de las mejoras; pero fulminar de nulidad la convencin de las partes por ese solo
motivo y no obstante haberse designado en ellas las mejoras y el mximo a gastar,
resulta a todas luces excesivo. Si el locador no ha exigido la mencin de la forma de
pago es porque no le interesa; en tal caso, debe admitirse que el locatario est
implcitamente autorizado a proceder como lo ordena el art. 1546.
Si el locatario realiza mejoras que no estn autorizadas por la ley o convencionalmente,
el locador, de conformidad con el art. 1565, tiene derecho: a) A impedir su realizacin,
para lo cual se har valer el interdicto de obra nueva; b) Demandar la demolicin de las
ya realizadas; c) Exigir al fin de la locacin que la cosa se le restituya en el estado en
que la entreg. Pero no tiene derecho a pedir la rescisin del contrato, pues la ley
considera que est suficientemente protegido con los recursos concedidos por art. 1565.
2. Mejoras que el locador est obligado a pagar.
En los nmeros anteriores hemos visto cules son las mejoras que el locatario puede
realizar; pero que pueda hacerlas no significa que ellas deban ser pagadas por el locador.
Hay tambin otras mejoras que el locatario debe realizar: las de carcter locativo o
pequeo mantenimiento que, salvo convencin en contrario, pesan sobre el inquilino, y
las que ste se haya comprometido contractualmente a realizar, sea que el costo est a su
cargo o del locador.
Cuando la cuestin de quin debe pagar la obra est resuelta en el contrato, no hay otras
dificultades que las derivadas de la interpretacin de la declaracin de voluntad; ms
delicado es el problema en ausencia de estipulacin. Estudiaremos a continuacin las
soluciones de nuestro Cdigo Civil en ambas hiptesis.
Ausencia de convencin sobre el pago de mejoras. Segn el art. 1539, estn a cargo
del locador:
a) Reparaciones urgentes. La circunstancia de que ciertas reparaciones pesen sobre el
bolsillo del locador, no autoriza al locatario a hacerlas a costo de aqul. Su derecho se
reduce, en principio, a darle aviso al locador para que l las realice. Pero si se tratara de

reparaciones urgentes el locatario puede hacerlas por s, y luego reclamar su importe

del locador (art. 1539, inc. 3). Segn el art. 1544 las reparaciones se reputarn hechas en
caso de urgencia, cuando sin dao de la cosa arrendada no podan ser demoradas y le
era imposible al locatario avisar al locador para que las hiciera o lo autorizase para
hacerlas. Puede ocurrir tambin que el locatario haya dado aviso al locador y ste no
haga las reparaciones, en cuyo caso es obvio que el inquilino queda autorizado a
realizarlas.
Por consiguiente, para que el inquilino pueda cobrar del locador los gastos realizados,
es menester: 1) Que se trate de reparaciones urgentes; 2) Que haya dado aviso al
locador, salvo caso de imposibilidad de hacerlo. Las reparaciones no urgentes y las
urgentes realizadas sin aviso al dueo, no dan derecho a reclamar los gastos realizados,
pero en la medida que ellos benefician al locador deben ser reintegrados por ste,
porque de lo contrario habra un enriquecimiento sin causa. Sin embargo, se conservar
el derecho no ya solamente al importe del enriquecimiento del locador, sino tambin a
todos los gastos tiles realizados en las reparaciones: 1) Cuando no siendo urgentes, el
inquilino haya sido autorizado judicialmente a hacer las reparaciones; 2) Cuando siendo
urgentes y habindose omitido el aviso al locador, ste hubiera tenido conocimiento de
la realizacin de los trabajos y hubiera guardado silencio (aceptacin tcita).
La ley tambin reputa urgente el pago de impuestos a que la cosa arrendada estaba
sujeta (art. 1544). Aunque la solucin es justa, no resulta apropiado calificar este gasto
como urgente, pues para el inquilino no tiene ese carcter: la ms grave sancin a que
podra dar lugar la omisin de dicho pago es el remate del bien por la administracin
pblica, remate que no afectara el derecho del inquilino. Adems, el precepto es intil
pues hubiera bastado con las reglas generales sobre el pago por otro (art. 767 y ss.).
b) Mejoras necesarias o tiles. El locador debe cargar con las mejoras necesarias o
tiles introducidas por el locatario, siempre que el contrato se haya resuelto sin culpa de
ste (art. 1539, inc. 4).
Para que el inquilino pueda hacer valer su derecho de reintegro, es necesario que el
contrato se haya resuelto antes de su conclusin normal, por un motivo no imputable al
locatario, es decir por culpa del locador o por fuerza mayor. De no darse estos
requisitos, el locatario no tendr derecho al reintegro de los gastos por mejoras tiles,
pues la ley no quiere que l introduzca otras mejoras de ese carcter que aquellas cuyo
goce, durante el tiempo que resta del contrato, le compensen suficientemente del gasto
realizado. Por este mismo motivo, el locador no tiene a su cargo las mejoras
introducidas, a menos que las haya autorizado y no le d tiempo de gozarlas al inquilino
(art. 1539, inc. 6). Distinta solucin debe aplicarse a las mejoras necesarias con las que
debe cargar el locador aunque el contrato se haya resuelto por culpa del locatario,
porque el locador no ha sido el primer beneficiario con obras que, por su carcter, son
indispensables para la conservacin de la cosa (art. 591). No reconocer al locatario el
derecho de cobrarlas importara un inicuo enriquecimiento sin causa del locador.
En caso de que el locatario carezca de derecho a cobrar las mejoras podr retirarlas al
concluir el contrato si le fuera posible hacerlo sin dao de la cosa.
El rgimen legal sobre esta materia se complica con lo dispuesto en el art. 1535, segn
el cual, la locacin de terrenos urbanos se entiende hecha con autorizacin de poder
edificar, siendo por cuenta del locador las mejoras necesarias o tiles. En esta hiptesis,
el locador debe las mejoras aunque el contrato haya llegado a su trmino previsto o se
haya resuelto por caso fortuito y aun por culpa del propio locatario 333. Ahora, habr que
reconocer al locador el derecho de no pagar las mejoras hasta el momento que el
333

Sin perjuicio de que como el contrato se ha resuelto por su culpa, deba indemnizar al propietario de
todos los daos que ste sufra por la conclusin prematura del contrato.

contrato fijaba como trmino de la locacin, pues debe reputarse que ese plazo est
implcito en la naturaleza de la obligacin.
A juicio de BORDA, la atribucin que se reconoce al locatario, basada en una presuncin
de destino de los inmuebles urbanos, es excesiva y no se conjuga con el criterio
restrictivo de otras normas; particularmente con los arts. 1540 y 1542. Con sobrada
razn el art. 1535 ha sido suprimido en los proyectos de reforma. Los jueces habrn de
aplicarlo con prudencia, impidiendo todo ejercicio abusivo del derecho del locatario.
Muy en especial, habr que tener en consideracin que el art. 1535 es una norma
interpretativa de la voluntad de las partes; por consiguiente, si del objeto del contrato o
de lo dispuesto en cualquiera de sus clusulas resultare claro que no se entenda conferir
autorizacin de construir, el locatario no tendr derecho a cobrar las mejoras.
Es claro que, aun en estos casos, si las mejoras se han llevado a cabo a vista y paciencia
del propietario y sin oposicin alguna de su parte, no sera equitativo que ste, al
trmino del contrato, quisiera quedarse con ellas sin compensacin para quien las hizo.
c) Mejoras voluntarias. Puesto que estas mejoras son de mero lujo o recreo o de
exclusiva utilidad para el que las hizo (art. 591), no tienen por qu ser a cargo del
locador, sin perjuicio del derecho que tiene el locatario de retirarlas, si al hacerlo no
daa la cosa (arg. arts. 2427 y 2441). Pero, cuando el contrato se resuelve por culpa del
locador, debe ste pagarlas (art. 1539, inc. 5), pues el locatario cont con gozarlas hasta
el trmino normal del contrato y por ello las hizo.

Existencia de convencin. Cuando los trminos de la convencin son claros, habr que
sujetarse a ella; pero ocurre que ciertas clusulas o estipulaciones pueden prestarse a
confusiones, por lo cual el codificador ha credo conveniente introducir algunas normas
interpretativas de la voluntad de las partes.
La mera venia concedida por el locador para hacer mejoras no lo obliga a pagarlas; es
necesario, adems, que expresamente se comprometa a ello (arts. 1539, inc. 1 y 1540) y
que la autorizacin contenga el mximo que el locatario puede gastar. La omisin de
este requisito har que se tenga por no escrita la permisin de hacer mejoras (art. 1542).
Esta autorizacin slo puede ser suplida por acto posterior del locador a la realizacin
de las obras, por el que se obligue a pagarlas (art. 1539, incs. 1 y 2).
Si en el contrato el locador hubiese autorizado al locatario a hacer mejoras, sin otra
declaracin, entindese que tal autorizacin se refiere nicamente a las mejoras que el
locatario tiene derecho a hacer sin necesidad de autorizacin especial (art. 1541); es
decir, se trata de una estipulacin estril
Pero ser innecesario el compromiso expreso de pagar las mejoras:

Si la autorizacin para hacer obras se refiere a las reparaciones o mejoras que de

cualquier modo est autorizado para hacer y cobrar el locatario (art. 1540).

Si la locacin fue por tiempo indeterminado y el locador autoriz al locatario a

realizarlas y luego exigi la devolucin de la cosa, sin que el locatario hubiera
disfrutado de ellas (art. 1539, inc. 6).

La autorizacin puede hacerse en el mismo contrato de locacin o posteriormente, por

separado (arts. 1539, inc. 1 y 1541); si ella contiene adems el compromiso de pagarlas

al locador, debe hacerse por escrito (art. 1543) indicndose esa circunstancia y el
mximo que el locatario queda autorizado a gastar.
Reglas complementarias. A las reglas generales sentadas en los arts. 1539 y ss. sobre
la distribucin del peso de las mejoras entre locador y locatario, se agregan otras
disposiciones que tienen en cuenta la culpa en la resolucin del contrato.
a) Contrato resuelto sin culpa de las partes.
Cuando el contrato se resuelve sin culpa de las partes, es decir, por fuerza mayor, al
locador no le incumbe pagar:
1) Las mejoras necesarias o tiles, si se estipul que haban de cederse en beneficio de
la cosa arrendada o de no poder el locatario exigir indemnizacin por ellas (art.
1550, inc. 1).
2) Las mejoras que el locatario hizo por haberse obligado a hacerlas, aunque no
conste haber para ello recibido alguna cantidad u obtenido una baja en el precio de
la locacin (art. 1550, inc. 2). Diferente sera, sin embargo, el caso de que el
locatario se hubiera comprometido a hacerlas, autorizndolo el contrato a deducir
una cierta suma de los alquileres pactados hasta que se hubieren terminado de pagar
las obras; si antes de terminarse de pagar, el contrato queda resuelto sin culpa de las
partes, es justo reconocer al locatario el derecho de reclamar del locador el pago del
saldo.
3) Las mejoras voluntarias que no se oblig a pagar, aunque autorizase al locatario
para hacerlas (art. 1550, inc. 3). Disposicin sobreabundante (v. art. 1539, inc. 5).
b) Contrato resuelto por culpa del locador.
Resolvindose el contrato por culpa del locador, incumbe a ste pagar todas las mejoras
y gastos, con excepcin nicamente de las que el locatario hubiere realizado sin tener
derecho para hacerlas (art. 1551).
c) Contrato resuelto por culpa del locatario.
Resolvindose el contrato por culpa del locatario, el locador slo debe pagar las mejoras
y gastos a cuyo pago se oblig y las hechas en caso de urgencia (art. 1552). El texto
repite, con una redaccin distinta, los incs. 2 y 3 del art. 1539.
Debemos destacar que aunque este texto no distingue entre las mejoras necesarias y las
simplemente tiles es a todas luces evidente la necesidad de aplicarles soluciones
distintas. Que las tiles queden en beneficio del locador se explica no slo como una
sancin al locatario culpable de la rescisin sino tambin porque de lo contrario se lo
pondra al locador en el trance de tener que pagar mejoras tal vez valiosas, lo que no
hubiera ocurrido de no haberse resuelto el contrato. Diferente es el caso de las mejoras
necesarias. El locatario defendi inclusive los intereses del locador al realizarlas, pues
por su carcter mismo, sin ellas la cosa no hubiera podido conservarse (art. 591). Que el
locador no est obligado a pagarlas, implicara un inadmisible enriquecimiento sin
causa 334.

334

De acuerdo: MACHADO, ACUA ANZORENA. En cambio, REZZNICO piensa que el Cdigo Civil no
permiten tal solucin, que reconoce superior de jure condendo.

2. DETERMINACIN DEL VALOR DE LAS MEJORAS. El Cdigo Civil toma bases

diferentes para la valuacin de las mejoras, segn los casos:
a) Las mejoras que el locador se oblig a pagar, sea en el contrato o posteriormente, y
las reparaciones que el locatario ha hecho en caso de urgencia, son pagadas por lo que
hubieren costado, existan o no a la fecha de la terminacin del contrato (art. 1548). La
prueba del costo de las mejoras corre por cuenta del locatario. Pero si se tratara de
mejoras autorizadas por el locador, su costo nunca podr exceder de lo que se fij en el
contrato (art. 1548); y si para hacerlas, el locatario hubiera incurrido en gastos mayores,
no podr retirarlas y deber satisfacerse con el pago del costo mximo autorizado.
b) Si, en cambio, se trata de mejoras necesarias, tiles o voluntarias que el locador tiene
a su cargo de conformidad con los incs. 4, 5 y 6 del art. 1539, se pagarn por su valor a
la fecha de la terminacin del contrato (art. 1549). En este caso, la medida de la
indemnizacin est dada por el enriquecimiento del locador, de tal modo que si tales
mejoras hubieren dejado de existir, nada se deber al locatario.
Se ha criticado con harta razon esta disposicin que establece el mismo rgimen jurdico
para las mejoras necesarias y para las tiles y voluntarias, pues parece indudable que
ms equitativo hubiera sido pagar las primeras por su valor de costo, ya que eran
indispensables para la conservacin de la cosa (art. 591). Pero como esta misma
circunstancia de ser necesarias para la conservacin de la cosa la mayor parte de las
veces har considerarlas urgentes, puede aplicarse el rgimen del art. 1548.
Hay que tener presente que si el locatario ha realizado reparaciones autorizado
judicialmente porque el locador tena obligacin de hacerlas y no cumpli, tiene
derecho a cobrarlas por su valor de costo, aunque no sean urgentes.
El valor de las mejoras y gastos hechos por el locatario y cuyo pago corresponda al
locador se compensar con los alquileres vencidos aunque el valor cierto de ellos
dependa de liquidacin (arts. 1546 y 1580). Esto permite al locatario oponer una
excepcin de compensacin cuando es demandado por cobro de alquileres, o por
desalojo, excepcin que es viable aunque el importe de las reparaciones no fuere lquido
y hubiere necesidad de acreditarlo en el mismo juicio ejecutivo.
Ahora, tratndose de mejoras cuyo cobro slo puede exigirse a la terminacin del
contrato, no cabe oponer otra compensacin que la que resulte de hallarse reunidos los
requisitos del art. 819.
Mientras el locador no haya pagado mejoras que estn a su cargo, el locatario tiene
derecho a retener la cosa arrendada (art. 1547). Esta atribucin se refiere a cualquier
clase de mejora o reparacin, sin distincin alguna. El derecho de retencin cesa si el
locador afianzare suficientemente su pago (art. 1618), a las resultas de la liquidacin
que oportunamente se practique en el juicio.
Cabe agregar que el locador no puede eximirse del pago de las mejoras haciendo
abandono de la cosa (art. 1619), porque su obligacin nace del contrato y tiene carcter
personal.
E) OBLIGACIN DE PAGAR LAS CARGAS Y CONTRIBUCIONES.
Pesan sobre el locador las cargas y contribuciones que graviten sobre la cosa arrendada
(art. 1553), tales como la contribucin territorial, el impuesto de alumbrado, barrido y
limpieza y los servicios normales de obras sanitarias. En cambio, son a cargo del

locatario los impuestos o patentes que se impusieren a su actividad, comercio o

industria.
Nada se opone, empero, a que el locatario tome a su cargo contribuciones que
corresponden al locador o viceversa; pero estas convenciones slo tienen validez entre
las partes y no afectan el derecho de la Administracin Pblica a dirigirse contra quien
es el sujeto pasivo de la obligacin impositiva.
Seccin IV.
1. OBLIGACIONES DEL LOCATARIO. Las obligaciones esenciales del locatario son: a)
usar y gozar de la cosa conforme a derecho; b) conservarla en buen estado; c) pagar el
alquiler o arrendamiento; d) restituir la cosa al trmino de la locacin. Tiene, adems,
otras obligaciones ocasionales, tales como la de permitir la entrada del locador al
inmueble, en las circunstancias a que hemos aludido anteriormente, y la de visar al
locador de toda usurpacin o turbacin por un tercero de la cosa locada.
A) OBLIGACIN DE USAR Y GOZAR LA COSA CONFORME A DERECHO.
Usar y gozar de la cosa es el derecho esencial del locatario, el objeto que ha tenido en
mira al contratar; pero no se trata de un derecho absoluto, sino que debe ejercerse dentro
de lmites razonables, poniendo la debida diligencia para no daar la cosa ni perjudicar
al locador.
Es posible que los lmites del derecho del locatario hayan sido estipulados en el
contrato, o que, por el contrario, nada se diga en ste. Estudiaremos a continuacin
ambas hiptesis y las sanciones legales correspondientes.
1. Uso estipulado en el contrato.
Prohibicin de alterar el destino para el cual la cosa ha sido alquilada. Si el
contrato ha estipulado el destino para el cual la cosa puede ser usada, no puede el
locatario cambiarlo ni aun demostrando que no trae perjuicio al locador (arts. 1504,
1554 y 1555). Ahora, el locador no puede abusar de su derecho; no todo cambio, por
insignificante que sea, lo autoriza a demandar por incumplimiento. As, nuestros
tribunales han declarado que no hay cambio de destino de la finca si en una casa
alquilada para vivienda, el locatario instala tambin su consultorio mdico; y s habra
cambio de destino si en el local para negocios se instal un comit poltico.
La pasividad del locador, que sigue cobrando sin protestas el alquiler no obstante el
cambio de destino hecho ostensiblemente por el locatario, debe reputarse como
aceptacin tcita, salvo que las circunstancias del caso indiquen lo contrario.
La libertad de las partes para convenir el destino y uso de la cosa locada tiene
limitaciones legales fundadas en razones de orden pblico y de moral. El contrato no
podra tener un objeto ilcito o deshonesto, bajo pena de nulidad. Igualmente carecera
de efectos la clusula por la que se pretende excluir de la habitacin de la casa a los
menores que se hallen bajo la patria potestad o la guarda del locatario (art. 1504).
Puede ocurrir que aun sin cambiar el destino para el que la cosa fue alquilada
Uso abusivo. Puede ocurrir que aun sin cambiar el destino para el que la cosa fue
alquilada, se incurra en abuso. En verdad, el trmino uso abusivo se utiliza normalmente
para designar todo uso contrario a derecho, sea porque se altera el destino o porque se

hace un uso deshonesto o, finalmente, porque se incurre en cualquier otro abuso. Ahora,
desde el punto de vista conceptual es posible distinguir entre el cambio del destino y el
abuso en que incurre el locatario aun sin alterar el destino de la cosa; asimismo, y dentro
del concepto de abuso propiamente dicho, conviene distinguir el uso deshonesto. En lo
subsiguiente precisaremos estos conceptos, tratando del uso deshonesto y de otros
hechos que han permitido considerar abusiva la conducta del locatario.
Uso deshonesto. La conducta privada de los inquilinos no configura uso deshonesto si
no se prueba algn escndalo u otros hechos pblicos que afecten la moral y las
buenas costumbres. Importa uso deshonesto el escndalo y los desrdenes, el
desaseo, malas costumbres y vicios de los ocupantes, etctera.
Para que el escndalo y otras contravenciones que afectan la moral den lugar al
desalojo no es menester que haya recado condena criminal o resolucin de la
autoridad competente ni importa que se haya dictado sobreseimiento provisorio,
porque los hechos que dieron lugar al proceso penal pueden muy bien no constituir
delito pero s violacin a la normal convivencia. Ahora, cuando no existe condena
criminal, la prueba de testigos debe examinarse con el mximo de precaucin.
A los fines de reputar que ha existido uso deshonesto (y eventualmente hacer lugar a
la accin de desalojo) es indiferente que el escndalo o conducta inmoral sea
atribuida al inquilino o a las personas que conviven con l.
Otros hechos que importen uso abusivo. Incurre en uso abusivo el inquilino que
agredi repetidamente al locador que habitaba en el mismo edificio, el inquilino
cuya hija promoviese constantes incidentes a otros inquilinos u ocupantes, el que
deposit en el local sustancias qumicas inflamables que produjeron un incendio, el
que hace ruidos intolerables que exceden la medida de las incomodidades ordinarias
de la vecindad.
Pero no hay uso abusivo en la conducta del comerciante que ha sido penado por
infraccin a las leyes del agio ni en la de quien ha sido procesado por violacin a la
ley de juegos si el hecho no presenta caracteres de habitualidad y gravedad.
2. Uso no estipulado.
Cuando el contrato no previere el uso que debe darse a la cosa, se le dar el que sea
conforme con su naturaleza, segn las costumbres del lugar (art. 1504). Se tendr muy
en cuenta el uso al que ella ha servido antes o al que regularmente sirven cosas
semejantes (art. 1554).
Aun dentro de los lmites sealados por la naturaleza y destino de la cosa el uso debe ser
prudente y cuidadoso, para no perjudicar la cosa. Es de entera aplicacin tambin a esta
hiptesis lo dicho sobre uso abusivo.
Con particular referencia a los predios rurales, el art. 1560 declara que importa uso
abusivo arrancar rboles, hacer cortes de los montes, salvo si se lo hiciera para sacar
madera necesaria para los trabajos de la tierra o mejora del suelo o a fin de proveerse de
lea o carbn para el gasto de su casa. Va de suyo que esta disposicin no es aplicable al
caso de que el objeto de la locacin sea precisamente la explotacin de los montes.
3. Sanciones legales.
Si el arrendatario incurre en uso abusivo de la cosa o la emplea en otro uso que aquel a
que est destinada el locador tendr derecho:

a) A demandar, segn las circunstancias, o bien la cesacin del uso abusivo, o bien la
resolucin del arrendamiento (art. 1559). La ley dice segn las circunstancias, lo
que significa que no cualquier abuso puede justificar un pedido de resolucin del
contrato; debe tener alguna gravedad. De no ser grave, el locador slo podr pedir la
cesacin del abuso.
b) Demandar la indemnizacin de los daos y perjuicios (art. 1559). Esta accin viene
a sumarse a las anteriores y es justo que as sea, pues el arrendatario debe pagar al
locador todos los daos efectivamente sufridos en su patrimonio por su conducta
ilcita. Va de suyo que este reclamo no impide la formulacin de los otros; pero
tampoco hay inconveniente en que el locador limite su accin a la reparacin de los
perjuicios, exonerando al locatario de las dems consecuencias del uso abusivo.
Si del uso abusivo resultan daos a terceros, el nico responsable frente a ellos es el
locatario, a menos que hubiere sido autorizado por el locador o que la pasividad de ste
importara una autorizacin implcita, en cuyo caso ambos sern solidariamente
responsables.
Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que frente a terceros puede tener el dueo o
locador, si el dao les ha sido ocasionado con la cosa; tal sera la hiptesis de que el
locatario de un automvil embistiera y lesionara a un peatn (v. art. 1113).
B) OBLIGACIN DE CONSERVAR LA COSA EN BUEN ESTADO.
Del deber esencial que tiene el locatario de cuidar la cosa como lo hara un propietario
diligente se desprende no slo su obligacin de no usarla abusivamente, sino tambin la
de conservarla en buen estado. No son sino distintos aspectos del mismo deber.
Al ocuparnos de las obligaciones del locador, dijimos que tambin ste debe conservar
la cosa en buen estado; no se trata empero de obligaciones superpuestas, pues tienen una
esfera de aplicacin distinta. All remitimos para lograr un mejor deslinde.
El locatario responde frente al locador: a) De todo dao o deterioro causado a la cosa
locada por su culpa o por el hecho de las personas de su familia que habiten con l, sus
dependientes, huspedes y subarrendatarios; b) Del abandono de la cosa; c) De toda
obra nociva o que cambie su forma o su destino o que hubiera sido prohibida en el
contrato; d) De la omisin de las reparaciones ordinarias. En lo sucesivo trataremos de
todas estas hiptesis y de los casos de exencin de responsabilidad del locatario.
1. Deterioro culpable de la cosa.
El locatario es responsable de todo dao o deterioro que se causare por su culpa o por el
hecho de las personas de su familia, de sus domsticos, trabajadores, huspedes o
subarrendatarios (art. 1561). Por Huspedes no slo debe entenderse los que tienen
carcter ms o menos estable, sino tambin las visitas ocasionales.
Todo dao o deterioro que exista al tiempo de la restitucin de la cosa, se presume
originado en la culpa del locatario, siendo de cuenta suya la prueba de que los deterioros
se deben al vicio o defecto de la cosa, o a fuerza mayor o que son aquellos que se
producen normalmente por el uso correcto de la cosa. Como norma general debe
aceptarse el principio de que el inquilino est obligado a indemnizar todos los daos que
haya sufrido la cosa alquilada y que hubieran podido evitarse de haberse adoptado las
medidas de precaucin adecuadas.

La falta de protesta normal de propietario al hacrsele entrega de la cosa no lo inhibe de

reclamar los daos sufridos por ella, a menos que de otras circunstancias pueda inferirse
que ha existido una renuncia tcita a toda reclamacin ulterior.
Cuando la cosa se deteriora por culpa del locatario o de las personas de cuyo hecho es
responsable, el locador puede exigir que haga las reparaciones necesarias o la disolucin
del contrato (art. 1563). Pero el locador slo tiene esta opcin en casos graves; si los
deterioros no tienen importancia mayor, slo podr pedir la realizacin de las
reparaciones. En cualquiera de las dos hiptesis podr reclamar la indemnizacin de los
daos y perjuicios. Y si el autor del dao no fuere directamente el locador sino una de
las personas designadas en el art. 1562, tambin tendr accin directa de daos y
perjuicios contra ellos.
2. Abandono de la cosa.
Al locatario le est prohibido hacer abandono de la cosa locada, aunque lo hiciera por
necesidad personal (art. 1562). Por abandono debe entenderse toda prolongada
ausencia sin dejar la cosa bajo el cuidado de otra persona (art. 1562). No habr
abandono si el alejamiento obedece a cuestiones de fuerza mayor como, por ejemplo, si
se ha dejado una finca por orden de la autoridad sanitaria a raz de una epidemia; pero
no basta un genrico peligro de peste para justificar el abandono.
No es necesario que el abandono haya producido perjuicios al locador para que ste
tenga derecho a ejercer las acciones que la ley le confiere, pues no se trata tan slo de
poner coto a los perjuicios ya sufridos, sino tambin de prevenir eventuales y muy
probables daos, derivados del abandono en que la cosa ha sido dejada.
Si el locatario incurre en abandono, el locador tiene derecho a tener por resuelto el
contrato y retomar la cosa (art. 1564). No ser necesario intimarlo a que cumpla. Es
dable preguntarse si ser indispensable la intervencin judicial a fin de que se
compruebe el estado de abandono y se entregue la posesin al locador. Aunque la
redaccin del ltimo prrafo del art. 1564 es confusa, no resulta dudoso que la
intervencin judicial es slo un derecho del locador, que le permite acreditar
fehacientemente el abandono y los daos o deterioros sufridos por la cosa. Ahora, si el
arrendador prescinde de este derecho, los dems medios probatorios de que se valga
deben juzgarse con un criterio riguroso, porque teniendo a su disposicin un medio
fehaciente no se ha valido de l.
La resolucin del contrato es slo un derecho del locador, que puede optar por continuar
el contrato. En cualquier caso, le quedar siempre expedita la accin de daos y
perjuicios por los deterioros sufridos por la cosa.
3. Obras o mejoras prohibidas.
El locatario no puede hacer mejoras que cambien la forma de la cosa (arts. 1562 y 1565)
o sean nocivas o muden su destino (art. 1565). Tampoco podr realizar las que, sin tener
aquel carcter, le fueren prohibidas por el contrato. Hemos tratado estos conceptos ut
supra, por lo que all remitimos.
Si se tratare de obras prohibidas en el contrato o que alteren la forma de la cosa, el
locador podr: a) impedir su ejecucin, mediante el interdicto de obra nueva; b) si las
obras estuvieren hechas, podr optar entre demandar su inmediata demolicin o exigir,
al fin de la locacin, que se le restituya la cosa en el estado en que la entreg (art. 1565).
Si las obras fueren nocivas a la cosa arrendada o alterasen su destino, el locador tendr,
adems de los derechos indicados en el art. 1565, el de pedir la resolucin del contrato

(art. 1566). Aqu se trata de una transgresin ms grave de las obligaciones del inquilino
y por ello se justifica que se permita al locador poner trmino al contrato y exigir la
devolucin de la cosa, derecho que no se le reconoce si slo se tratara de obras que
alteran la forma de la cosa o que fueran prohibidas por el contrato.
Finalmente, el locador tendr siempre la accin de resarcimiento de los daos y
perjuicios sufridos.
4. Reparaciones ordinarias.
El locatario tiene a su cargo la reparacin de los deterioros menores, que son
regularmente causados por las personas que habitan el edificio (art. 1573). Ahora, nada
se opone a que los contratantes estipulen lo contrario. Sobre el concepto de deterioros
menores, remitimos ut supra.
Por lo comn, el locador no tiene inters en que las reparaciones locativas se lleven a
cabo, sino al trmino del contrato; pero podr exigir su realizacin aun durante su
vigencia, si la omisin de ellas causare o pudiera causar un dao mayor a la cosa.
Puede pedir asimismo la resolucin del contrato? Segn BORDA no, porque esta accin
no se reconoce al locador ni aun en casos de transgresiones ms graves de las
obligaciones del locatario (v. gr., la realizacin de obras que cambien la forma de la cosa
o que fueren prohibidas en el contrato). El locador est suficientemente protegido con la
accin para obtener la reparacin de los deterioros y la de resarcimiento de los daos y
perjuicios que hubieren resultado de la omisin del locatario. Slo en caso de que el
locatario se niegue a cumplir la condena a realizar las reparaciones podra demandarse
la resolucin del contrato; y no habra inconveniente en que en el mismo juicio se
plantearan ambas acciones, y que la sentencia condene a realizarlas bajo apercibimiento
de resolverse el contrato.
Concluido el contrato sin hacerse las reparaciones, el locador podr realizarlas por
cuenta del locatario. Y la indemnizacin debida por ste comprender tambin la
prdida sufrida por el locador por el tiempo que llevaron las reparaciones, durante el
cual no pudo volver a alquilar u ocupar personalmente la cosa.
5. Mejoras estipuladas.
Es posible que en el contrato o posteriormente, el locatario se haya comprometido a la
realizacin de ciertas obras o mejoras. Para lograr el cumplimiento de esta promesa, el
locador tiene a su disposicin los siguientes recursos:
Si el locatario ha asumido tal compromiso sin recibir suma alguna del locador ni
haberse estipulado en el contrato una reduccin de los alquileres como
compensacin, el locador podr exigir judicialmente que se hagan en el plazo que la
sentencia determine, bajo apercibimiento de resolverse el contrato (art. 1567). Si el
contrato estipulare plazo para la realizacin de las obras, la demanda por
cumplimiento podr intentarse recin cuando ese plazo se haya vencido o cuando
sea cierto que no podrn hacerse dentro del trmino previsto (art. 539). Si no hubiere
plazo estipulado, la demanda puede intentarse en cualquier momento, sin que pueda
interpretarse tal omisin como una autorizacin para hacer las obras en todo el
tiempo de la locacin.
Si el locatario hubiere recibido alguna cantidad o se hubiere beneficiado con una rebaja
de los alquileres como compensacin por la realizacin de las obras, el locador

podr exigir que se lleven a cabo bajo apercibimiento de resolverse el contrato, en

cuyo caso podr reclamar, adems, la devolucin de la suma entregada (o en su
caso, el pago de la diferencia de alquileres), con sus intereses (art. 1567).
El sistema de sanciones del art. 1567 es confuso y poco coherente. Parecera indicar que
el locador slo puede reclamar la diferencia de alquileres cuando en el contrato se la ha
determinado expresamente; tal solucin sera injusta, porque toda vez que el locatario
asume la obligacin de hacer obras que no estn legalmente a su cargo, es a cambio de
ventajas en el precio de la locacin. Por fortuna no ocurre as; y la diferencia ente ambas
situaciones es ms aparente que real. En efecto, el locador tiene siempre contra el
locatario una accin por los daos y perjuicios que le ha causado su incumplimiento;
dentro de esos daos hay que computar naturalmente el mayor alquiler que pudo haber
obtenido si hubiera celebrado el contrato sin la obligacin de construir a cargo del
locatario (puesto que acepta uno menor teniendo en cuenta la realizacin de la obra).
Por consiguiente, no hay entre ambas hiptesis otra diferencia que sta: en el caso de
que la diferencia de alquileres haya sido estipulada en el contrato, el locatario deber
restituir la suma que resulte del tiempo que dur la locacin; si no hay estipulacin
alguna, esa suma se determinar judicialmente, con intervencin de peritos.
6. Casos de exencin de responsabilidad del locatario.
No tendr responsabilidad el locatario por los deterioros o la prdida de la cosa en los
siguientes casos:
a) Caso fortuito. Cuando la prdida total o parcial de la cosa o su deterioro o la
imposibilidad de usarla y gozarla conforme a su destino fue motivada por caso fortuito o
fuerza mayor, no habr responsabilidad del locatario (art. 1568). Era innecesario decirlo,
pues no se trata sino de una aplicacin de los principios generales sobre culpa y
responsabilidad. Igualmente superfluos son los arts. 1570 y 1571, pues no son sino
meras aplicaciones de las reglas relativas al cargo de la prueba.
El art. 1572 establece, respecto del incendio, una solucin inslita, que ha sido objeto de
crticas severas; el incendio ser reputado caso fortuito hasta que el locador pruebe que
hubo culpa del locatario o de las personas por las cuales l responde. En la legislacin
comparada y en los proyectos de reforma se admite precisamente el principio contrario:
el locatario debe responder por el incendio, salvo que pruebe que se produjo por caso
fortuito o por el hecho de un tercero. Muchas son las razones que imponen esta
solucin: el locatario tiene a su cargo el cuidado de la cosa y debe responder de los
daos y deterioros, mientras no pruebe que no hubo culpa de su parte; el incendio que
no viene propagado de otros edificios, generalmente se origina en descuidos o
negligencias de quienes habitan la casa; el locador, por lo comn, estar en la
imposibilidad de probar que hubo culpa de alguna de las personas que la habitaban,
pues es muy difcil penetrar en la intimidad del hogar; as, pues, el derecho que se le
reconoce de probar esa culpa ser casi siempre ilusorio; en cambio, al locatario le es
muy simple demostrar que el incendio tuvo su origen en un caso fortuito.
b) Vicio de la cosa. No habr responsabilidad del locatario si la prdida o deterioro
proviene del vicio, calidad o defecto propio de la cosa (art. 1569); disposicin intil,
pues la responsabilidad por tales vicios o defectos recae sobre el locador (art. 1516).

c) Extincin natural de la cosa. No responde el locatario si la cosa se ha extinguido

paulatinamente por efecto natural del uso estipulado (art. 1569). Como caso tpico
puede sealarse el de una mina o cantera agotada por la extraccin de sus productos.
C) OBLIGACIN DE PAGAR EL ALQUILER.
1. De la obligacin en general.
El pago del alquiler o arrendamiento es la obligacin esencial del locatario, como que es
el objeto que el locador ha tenido en mira el contratar.
poca del pago. Debe pagarse en los plazos convenidos en el contrato y, en su
defecto, en la poca admitida en los usos del lugar (art. 1556). El locador que pretende
que la costumbre del lugar impone el pago adelantado debe probarla, si no fuere de
pblica notoriedad; caso contrario el alquiler debe pagarse al finalizar cada perodo.
La admisin de alquileres que se pagan con retraso no modifica los plazos contractuales,
debiendo interpretarse tal conducta del locador como una concesin slo referida a cada
perodos.
La mora del locatario se produce por el solo vencimiento del trmino, cuando ste ha
sido fijado en el contrato (art. 509). Pero si el contrato no establece plazo para el pago,
es necesario el requerimiento para que el inquilino incurra en mora.
Qu ocurre si el contrato que fija el pago de un alquiler por adelantado se rescinde o
resuelve durante uno de esos perodos? A criterio de BORDA, el locatario podr repetir la
parte proporcional al tiempo que no goz de la cosa.
Lugar de pago. El alquiler debe pagarse en el lugar convenido; y a falta de convenio,
en el domicilio del locatario (art. 618). Esta solucin, que resulta de la aplicacin de las
reglas generales sobre pago, tiene en nuestro caso una gran importancia prctica, pues
no habindose designado en el contrato el lugar del pago, no juega ya la jurisprudencia
que ha decidido que el vencimiento de los plazos para pagar el alquiler provoca la mora
automtica, sino que es necesario que el locador demuestre que ha concurrido al
domicilio del locatario a recibir el pago.
Quines estn obligados y a quin debe hacerse el pago. El arrendamiento es debido
por el locatario y sus sucesores universales, y debe pagarse al locador y a sus herederos.
Si el locador es al mismo tiempo propietario y ha enajenado la cosa por ttulo oneroso o
gratuito, el pago debe segur hacindose al nuevo propietario. ste es el significado del
art. 1556 cuando dice que el pago debe hacerse al locador o quien pertenezca la cosa.
Si el propio inquilino fuese el adquirente en subasta pblica, deber los alquileres hasta
el momento en que deposita el precio y no hasta el de la posesin, que puede demorarse
por causas ajenas a su diligencia.
Prueba del pago entre las partes y con relacin a terceros. El Cdigo Civil no
contiene reglas especiales en materia de prueba del pago entre las partes; se aplican pues
los principios generales y aunque es admisible cualquier medio de prueba, no sera
eficaz la de testigos, si no hubiera principio de prueba por escrito (arts. 1191 a 1193). El
medio normal de prueba es el recibo privado; el recibo correspondiente a un perodo
hace presumir el pago de todos los anteriores, salvo prueba en contrario (art. 746).
Es necesario que el recibo tenga fecha cierta para que el locatario pueda oponerlo a
terceros? La mayor parte de nuestros autores as lo sostiene, sobre la base de lo

dispuesto por los arts. 1034 y 1035. Para BORDA, la fecha cierta no es necesaria: a) ante
todo, el art. 1574 dispone que el locatario puede oponer a los terceros que tengan inters
en la locacin los recibos por alquileres adelantados, sin exigir el requisito de la fecha
cierta; esta disposicin hace inaplicables a nuestra hiptesis los arts. 1034 y 1035; b) en
la prctica, jams los recibos se otorgan por instrumento pblico; c) es verdad que la
solucin que el autor citado propugna permite la colusin entre locador y locatario que
pueden oponerse de acuerdo para otorgar recibos por alquileres anticipados, en
detrimento de terceros interesados; pero justamente en previsin de este peligro, el
art. 1575 establece diversas presunciones iuris et de iure de mala fe, que hacen
inoponible el pago. Por lo dems, este riesgo slo puede considerarse verdaderamente
serio para los pagos de alquileres anticipados, pero no para los vencidos, respecto de los
cuales la exigencia de la fecha cierta sera desatinada, porque obligara a otorgar todos
los recibos por instrumento pblico, lo que es totalmente desusado y carece de
practicidad.
Pago anticipado de alquileres frente a los acreedores del locatario. Los acreedores
del locatario insolvente o los administradores de la masa fallida del locatario no pueden
pedir, en ejercicio de la accin revocatoria o pauliana, la anulacin de pagos anticipados
de alquileres o rentas si el locatario contina en el uso de la cosa; pero pueden pedir la
restitucin de los pagos, en caso de rescindirse el contrato (art. 1576). El fundamento de
esta solucin es que el alquiler es la compensacin por el uso de la cosa, de tal modo
que no sera justo privar de l al locador, mientras la cosa siga siendo ocupada por el
locatario.
2. Garantas del pago del alquiler.
Puesto que el pago del alquiler es el objeto principalmente tenido en mira por el locador
al celebrar el contrato, la ley ha querido asegurarle que no ser burlado en sus derechos
y que no se ver privado del goce del bien que le pertenece sin una adecuada
compensacin. Las garantas establecidas en su favor son las siguientes: a) Puede pedir
la resolucin del contrato y el consiguiente desalojo del inquilino si ste deja de pagar
dos perodos consecutivos de alquiler; b) Tiene un derecho de retencin sobre los frutos
y objetos que se encuentran en el inmueble alquilado; c) Tiene un privilegio especial
sobre el precio de dichos frutos y cosas; d) Tiene finalmente accin ejecutiva para
perseguir el cobro de los alquileres.
Resolucin del contrato por falta de pago. Dice el art. 1579: No pagando el
locatario dos perodos consecutivos de alquileres o rentas, el locador podr demandar
la resolucin del contrato, con indemnizacin de prdidas e intereses.
Basta con la omisin de dos perodos consecutivos para que el locador pueda pedir el
desalojo; no sera justo exponerlo por ms tiempo a ser privado de su propiedad sin la
compensacin que significa el pago del alquiler. Pero debe tratarse de dos perodos
consecutivos; no bastara que se hubiera atrasado por un solo perodo en varias
ocasiones no consecutivas. No hay inconveniente en que las partes estipulen otra cosa.
Para iniciar accin por desalojo por falta de pago, no es necesaria la constitucin previa
del inquilino en mora, la que se opera ex re por el solo vencimiento de dos perodos
consecutivos; pero deben dejarse a salvo dos situaciones en que el requerimiento es
indispensable: a) si el contrato no establece fecha de pago, limitndose a fijar el precio
por perodo atrasado o adelantado, en cuyo caso se ha interpretado que las partes no

entendieron estipular la mora ex re; b) si e pago debe hacerse en el domicilio del

locatario, en cuyo caso el requerimiento previo es necesario porque el locador debe
demostrar que acudi al domicilio del locatario a fin de que el pago pudiera hacerse
efectivo. Es necesario decir, sin embargo, que respecto de los locatarios sujetos a la
ley 16.738, antes de pedir el desalojo por falta de pago el locador debe requerir
formalmente el pago, enviando el monto adeudado y el lugar donde debe pagarse
(art. 21).
La resolucin del contrato por falta de pago obliga al locatario a resarcir los daos y
perjuicios consiguientes (art. 1579). En esos daos debe contarse el tiempo que la casa
estuvo desalquilada sea por la realizacin de refacciones indispensables para volver a
alquilarla, sea porque no se encontr interesado no obstante haberse realizado todas las
diligencias del caso para lograrlo. Naturalmente, esa indemnizacin tendr como lmite
mximo el alquiler que hubiera pagado el locatario de cumplir el contrato durante todo
su trmino.
Derecho de retencin. El locador, para seguridad del pago del precio, puede retener
todos los frutos existentes en la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle
amueblada, guarnecida y provista y que pertenezcan al locatario (art. 1558). Desde el
punto de vista tcnico, es una impropiedad hablar en este caso de derecho de retencin,
pues esta atribucin se ejerce sobre cosas que no estn en el poder o tenencia del
locador.
Deben excluirse de esta afectacin los bienes que la ley declara inembargables; en tal
caso, en efecto, no se explicara el derecho de retencin desde que, de todas maneras, el
locador no podra ejecutarlos para cobrarse de su producido.
Tambin estn excluidas las cosas pertenecientes a terceros; ahora, se presume que las
cosas que se encuentran en el inmueble arrendado son de propiedad del locatario y el
tercero que alegue lo contrario debe probarlo si desea sustraerlas a la accin del locador.
Privilegio del locador. Segn el art. 3883 gozan de privilegio los crditos por
alquileres o arrendamientos de fincas urbanas o rurales, sean los acreedores los
propietarios de ellas o sean los usufructuarios o locatarios principales, a saber: por dos
aos vencidos si se trata de una cosa; por tres aos vencidos, si se trata de una hacienda
de campo. Las cosas sobre las que se ejerce este privilegio son todos los muebles que se
encuentran en la casa o que sirven para la explotacin de la hacienda rural, salvo las
excepciones consagradas por el Cdigo Civil, aunque no pertenezcan al locatario,
introducidas all de una manera permanente o para ser vendidos o consumidos.
El dinero, los ttulos de crdito que se encuentren en la casa y la cosas muebles que slo
accidentalmente estn all, de donde deben ser sacadas, no estn afectadas al privilegio
del locador, cuando l ha sido instruido de su destino o cuando ste le ha sido conocido
por la profesin del locatario, por la naturaleza de la cosa o por cualquier otra
circunstancia, como tambin los muebles que el locador saba que no pertenecan al
locatario y las cosas robadas o perdidas, que no son comprendidas en este privilegio.
Por su parte, el art. 3884 establece que el privilegio del locador garantiza no slo los
alquileres que se deban, sino tambin todas las otras obligaciones del locatario, que se
derivan del contrato de arrendamiento.
Finalmente, el art. 3885 dispone que si los muebles gravados con el privilegio hubiesen
sido sustrados de la casa alquilada, el propietario de ella puede, durante un mes,
hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ellos sea de
buena fe.

 Accin ejecutiva. Con el propsito de proteger enrgicamente al locador contra la

mora del locatario, el art. 1578 invade el mbito del derecho procesal estableciendo la
va ejecutiva para el cobro de los alquileres o rentas de bienes inmuebles.
Esta garanta procesal slo funciona cuando se trata de inmuebles (art. 1578), pues para
VLEZ SRSFIELD la locacin de muebles no tiene el mismo inters prctico. Tratndose
de una materia procesal, nada obstara a que los Cdigos locales establecieran tambin
esta va para el cobro de deudas provenientes de alquiler de cosas muebles.
La accin ejecutiva slo puede hacerse valer cuando se trata del cobro de los alquileres
o, por el contrario, puede invocarla el locador por cualquier deuda derivada de la
locacin? Esta ltima solucin parece, en efecto, desprenderse del texto, un tanto
equvoco, del art. 1581, segn el cual la accin ejecutiva del locatario por cobro de
alquileres o rentas, como por cualquier otra deuda derivada de la locacin, compete
igualmente al locador, a sus herederos, sucesores, etc. Sin embargo, la pretensin de
hacer valer la va ejecutiva para el cobro de otras deudas que no sean el cobro de los
alquileres tropezar casi siempre con el inconveniente de la falta de liquidez del
pretendido crdito. Ahora bien, si el locatario hubiera reconocido ante escribano o
judicialmente el monto de los daos y perjuicios adeudados, podra hacer valer la va
ejecutiva; pero entonces bastara con lo dispuesto genricamente por el Cdigo Procesal
(art. 523, inc. 2) para toda clase de dudas reconocidas en esa forma.
En verdad, la accin ejecutiva slo se justifica para el cobro de alquileres, para asegurar
al locador una pronta compensacin por el goce ya concedido de la cosa. Aplicada a
otros crditos emergentes de la locacin se convierte en un privilegio excesivo y
contrario a la equidad, pues no se justificara no reconocer igual accin al inquilino para
el cobro de sus acreencias.
Cabe agregar que el cobro ejecutivo procede respecto de todos los alquileres
correspondientes al tiempo que dur la ocupacin, pero no hay inconveniente en que la
accin sea intentada luego de que el locatario haya dejado voluntaria o
compulsivamente la finca, siempre que la demanda se refiera slo al tiempo de la
ocupacin y no a los perodos posteriores.
La accin ejecutiva compete al locador, sus herederos, sucesores y representantes, dice
el art. 1582 en una disposicin intil. Slo cabe aclarar que al referirse a los sucesores la
ley alude a los que por ttulo singular han adquirido la propiedad del bien alquilado, sea
como compradores, donatarios, permutantes, etctera.
La accin se tiene, agrega el mismo art., contra el subarrendatario, sus herederos,
sucesores o representes, sin dependencia de autorizacin del locador.
Dentro del juicio de cobro de alquileres, el locatario tiene derecho a oponer la
compensacin de los gastos o mejoras que tuviere derecho a cobrar del locador, aunque
el valor cierto de ellos dependa de liquidacin (art. 1580).
3. Suspensin del pago de alquileres.
Puesto que el alquiler es el precio que paga el locatario por el uso y goce de la cosa, es
justo que se vea eximido de la obligacin de hacerlo cuando ha sido privado en todo o
en parte de tal uso. Por ello los arts. 1518 a 1522 y 1531, respectivamente, le ceden el
derecho de suspender el pago en los siguientes casos: a) cuando el locador no efecta
las reparaciones a su cargo; b) cuando la ejecucin de esas reparaciones resulta muy
incmoda para el locatario; c) cuando el propietario lindero efecta trabajos o
reconstruccin de paredes divisorias; d) cuando se destruye total o parcialmente la cosa
locada por caso fortuito; e) cuando se hace imposible el uso o goce de la cosa locada por

razn de fuerza mayor; f) cuando el uso o goce de la cosa locada es turbado por la
accin de terceros.
En lo que atae a la locacin de predios rurales, la ley 13.246, inc. 6, otorga al locatario
el derecho a la remisin proporcional de los arrendamientos por prdida total o parcial
de las cosechas; regla que deroga la solucin contraria que contena el art. 1557.
D) OBLIGACIN DE RESTITUIR LA COSA.
Al trmino del contrato, el locatario est obligado a devolver la cosa al locador o a
quien lo hubiere sucedido en sus derechos, fuere a ttulo universal o singular. Esta
obligacin ha sido reglamentada por nuestro Cdigo Civil al tratar de la conclusin de la
locacin; respetando su mtodo, hemos de darle tambin esa ubicacin, por lo que
remitimos a la bolilla siguiente.

-Bolilla XSeccin I.
1. CESIN DE LA LOCACIN Y SUBLOCACIN.
El inquilino puede hacer el traspaso de sus derechos a favor de un tercero, por una doble
va: la cesin del contrato y la sublocacin. La analoga entre ambos procedimientos es
notoria: en los dos casos, el arrendatario traspasa sus derechos a un tercero sin
intervencin del locador; en los dos aqul deja de tener el uso y goce de la cosa locada;
en los dos casos, finalmente, se mantienen inclumes sus obligaciones respecto del
locador primitivo. Pero las diferencias son tambin importantes, al menos en nuestro
rgimen legal. En la sublocacin, hay un nuevo contrato de locacin que viene a
superponerse al primero (art. 1585); en la cesin es el mismo contrato originario que se
transfiere al cesionario, y las relaciones entre l y el cedente se regirn por las reglas de
la cesin de derechos (art. 1584). De esta diferencia esencial surgen estas otras:
a) En cuanto a la forma y prueba la cesin requerir la forma escrita y slo ser vlida
respecto de terceros desde la notificacin al deudor cedido; en tanto que en la
sublocacin, la notificacin es innecesaria y la forma se rige por los principios
generales de los arts. 1190 y ss.
b) El sublocatario puede exigir que la cosa se le entregue en buen estado de
conservacin (art. 1590), derecho de que carece el cesionario (art. 1590).
c) El sublocador goza del privilegio del locador por el precio del alquiler (art. 1590),
atributo de que est privado el cedente (art. 1586).

d) El cedente carece de accin para demandar al locador por el cumplimiento de sus

obligaciones; en cambio el locatario-sublocador la tiene.
e) Tambin puede sealarse una diferencia importante en cuanto a la extensin de los
derechos derivados de uno y otro contrato para el beneficiario del traspaso: el
cesionario debe respetar fielmente las clusulas del contrato originario y carece de
todo derecho contra el cedente si el contrato restringiera las atribuciones normales
que de acuerdo con la ley corresponden al locatario; en cambio, el sublocatario cuyo
contrato no especifica restricciones anlogas a las contenidas en el contrato
originario, tiene accin contra el sublocador por la obligacin de garanta (art.
1592). Y a la inversa, el cesionario tiene accin directa contra el locador originario
para obligarle a cumplir todas las obligaciones que ste contrajo respecto del
locatario-cedente; en tanto que el sublocatario no puede exigir del primitivo locador
sino el cumplimiento de los derechos que le confiera su propio contrato.
f) La cesin puede ser gratuita, en tanto que la sublocacin es siempre onerosa.
Pero si bien se mira el problema, se advertir fcilmente que tales diferencias surgen tan
slo de la reglamentacin legal: el papel econmico-jurdico que en la vida prctica
desempean la cesin y la sublocacin es exactamente el mismo.
CASO DE DUDA. Puesto que los efectos prcticos son tan similares, los profanos
confunden frecuentemente ambas instituciones, sin advertir sus sutiles diferencias
jurdicas. Siempre que resulte claro que la denominacin ha sido usada errneamente, el
juez debe rectificarla para poder as respetar la autntica voluntad de las partes. Pero si
el error no resulta evidente, habra que estar a la calificacin hecha en el contrato. En
caso de duda ayudan a establecer la verdadera voluntad de las partes las siguientes
pautas interpretativas generales: si el traspaso de la locacin es total, resulta natural
pensar en la existencia de una cesin del contrato; si slo se ha cedido una parte del
inmueble, hay que inclinarse por admitir la existencia de una sublocacin; si el precio es
pagado en una sola vez y por adelantado, parece razonable presumir la existencia de una
cesin; en cambio, el pago por perodos de meses, semestres, aos, etc., es un indicio de
sublocacin. Con todo, el valor de las precedentes presunciones es slo relativo, pues
nada obsta a una cesin parcial del arrendamiento ni a que la locacin se pague toda por
adelantado. Ms importantes son otros indicios. As, cuando el locatario queda en lo
sucesivo eliminado en las relaciones entre locador y la persona que actualmente detenta
el uso y goce de la cosa, y el pago de los alquileres se hace directamente al locador,
habr que admitir, salvo prueba en contrario, que se trata de una cesin. En cambio, si el
traspaso se ha hecho sin contrato escrito, slo puede tratarse de una sublocacin porque
la cesin exige la forma escrita.
DERECHO DE CEDER Y SUBLOCAR. El art. 1583 sienta una regla de larga tradicin
jurdica, como que sus orgenes se remontan al derecho romano: el locatario puede
ceder o sublocar en todo o en parte la cosa arrendada salvo que le estuviese prohibido
por el contrato.
Se justifica la solucin del Cdigo Civil? Si el problema se analiza desde el punto de
vista de los principios que rigen el Derecho de las obligaciones, fuerza ser confesar que
no hay obstculo alguno en admitir la cesin. La situacin del inquilino importa un
conjunto de derechos y obligaciones; en cuanto derechos, puede cederlos sin necesidad
de consentimiento del deudor; en cuanto obligaciones, necesita su consentimiento slo
para desobligarse, pero no hay obstculo alguno en que un tercero asuma la deuda, sin
desobligar por eso el primitivo deudor: la situacin del acreedor, lejos de perjudicarse,

se beneficia con una doble garanta personal. Admitida la cesin, no hay objecin
posible a la sublocacin, desde que se trata de instituciones sustancialmente idnticas.
Pero, segn BORDA, las cosas se complican en nuestro contrato, porque aqu no slo el
locatario transmite derechos y obligaciones (en lo que no habra obstculo alguno) sino
tambin la cosa que es de propiedad de un tercero. El contrato por el cual el dueo
entrega la cosa a una persona en locacin es un acto de confianza; se elige el locatario
no slo por su solvencia sino tambin por sus condiciones morales, su seriedad y sus
costumbres. La persona del locatario es un elemento tenido en mira al contratar. Y luego
suceder que todos estos clculos resultarn fallidos, porque el locatario subloca o cede
a cualquiera, sin la menor intervencin del dueo. Mientras el derecho del locatario se
conceba como puramente creditorio, era razonable autorizar su cesin. Pero en el
derecho moderno, hay que admitir que est fuertemente impregnado de un carcter real.
Por todo ello este derecho a ceder y sublocar est hoy sometido a sustanciales
restricciones. En materia de arrendamientos rurales est expresamente prohibido; aun
por acuerdo de partes es invlido (ley 13.246, art. 7). Tambin est prohibida la
transferencia en las locaciones urbanas sometidas al rgimen de prrroga legal, salvo
conformidad expresa y por escrito del locador. Por ltimo, la clusula contractual que
veda la cesin del contrato o la sublocacin es hoy casi de rigor en todos los contratos;
en la prctica, el principio del art. 1583 se ha convertido en excepcin.
LIMITACIONES AL DERECHO DE CEDER Y SUBLOCAR. El derecho de ceder y sublocar no
puede ser ejercido de manera abusiva o que resulte perjudicial para los intereses del
locador. De ah se desprenden dos limitaciones legales:
En los arrendamientos de fincas urbanas ser nula toda convencin que importe elevar
en ms de un 20% el precio del subarriendo o de los subarriendos en conjunto sobre
el alquiler originario (art. 1583, reformado por ley 11.156). Con esto se desea evitar
una abusiva especulacin con la necesidad de vivienda o de locales para comercio.
Para asegurarse el cumplimiento de la ley, los locatarios-sublocadores estn
obligados a hacer constar en los recibos el nombre del locador y del arriendo
originario (art. 1583 in fine) y en caso de transgresin, se impondr al locatario una
multa igual al dcuplo del exceso del alquiler indebidamente percibido (art. 4, ley
11.156).
Este lmite mximo no juega cuando el locatario ha levantado construcciones en el
terreno y las subalquila, ni tampoco cuando aqul ha tomado a su cargo en el
contrato la realizacin de importantes mejoras que quedarn a beneficio del locador,
en cuyo caso el valor de las mejoras integra tambin el precio pagado por el
inquilino, razn por la cual el 20% autorizado debe calcularse sobre el conjunto de
los alquileres ms el valor de las mejoras.
El subarriendo y la cesin de la locacin se juzgarn hechos siempre bajo la condicin
implcita de que el cesionario y el subarrendatario usarn y gozarn de la cosa
conforme al destino para que ella se entreg por el contrato entre locador y
locatario, aunque ste no lo hubiera estipulado en su contrato con el cesionario o
subarrendatario (art. 1603). Es natural que as sea; de lo contrario, el contrato
originario quedara desvirtuado con grave perjuicio del locador; por lo dems, el
locatario no puede transmitir un derecho mejor ni ms extenso que el que posee.
Si el sublocatario o cesionario altera el destino de la cosa fijado en el contrato
primitivo, el locador tiene contra l los mismos derechos que tendra contra el

locatario, es decir, pedir la rescisin del contrato y la devolucin de la cosa con

daos y perjuicios, sin que el sublocatario o cesionario puedan oponerle como
defensa los trminos de su contrato que lo autorizaban a darle el destino que le dio.
El nico recurso que le queda es accionar por la obligacin de garanta contra el
locatario-sublocador que le ocult las reservas contenidas en el contrato originario y
que lo autoriz a darle a la cosa un destino que estaba prohibido en aqul.
DERECHO DE PRESTAR LA COSA. Salvo estipulacin en contrario, el locatario tiene
tambin el derecho de prestar la cosa (art. 1583). Este derecho tanto puede ejercerse
respecto de cosas muebles, como de inmuebles.
A. PROHIBICIN CONVENCIONAL DE CEDER O SUBLOCAR.
Hemos dicho ya que en la prctica de los negocios, es frecuentsima la clusula segn la
cual queda prohibido al locatario la cesin del contrato o la sublocacin. No es
necesario que tal prohibicin est formulada expresamente; bastara que ella surgiera
claramente de los trminos del contrato 335.
La clusula de que el locatario no puede ceder el arrendamiento o subarrendar sin
conocimiento del locador, no impedir al locatario ceder o subarrendar si el cesionario
propuesto ofreciese todas las condiciones de solvencia y buen crdito (art. 1598). Esta
regla interpretativa, segn ACUA ANZORENA, tiene el siguiente fundamento: cuando la
prohibicin es total y absoluta, el locador ha querido significar claramente su propsito
de que no desea otro inquilino que aquella persona con la cual l ha contratado; si, por
el contrario, se prev en el contrato que l pueda dar su consentimiento, ello significa
que no se opone a tener otro inquilino y que slo le preocupa su solvencia y buen
crdito; por tanto, si el nuevo inquilino llena esos recaudos, el locador no podra
oponerse sin incurrir en abuso del derecho. A criterio de BORDA es esta una distincin
demasiado sutil, que no consulta la verdadera intencin de los contratantes. Cuando el
contrato expresa que el locatario no podr ceder ni subarrendar sin consentimiento del
locador se quiere dejar al arbitrio de ste la aceptacin del nuevo inquilino; en el
pensamiento del profano, sta clusula sin consentimiento expreso del locador refirma
ms el derecho de ste a no admitir otro inquilino. Y resulta que por el juego de una
regla interpretativa bien arbitraria, no podr oponerse a la cesin o sublocacin, cuando
en realidad hubiera tenido ese derecho si el contrato se hubiera limitado a establecer esa
prohibicin sin agregado alguno. Para este autor, el argumento fundado en el abuso del
derecho es irrelevante; en primer lugar, porque de ser fundado, tanto podra hacerse
jugar en caso de que la prohibicin fuese lisa y llana, como en el caso de que se agregue
la clusula sin consentimiento del propietario; en segundo lugar, porque lo que el
locador suele perseguir con tales prohibiciones es algo ms que la solvencia y buen
crdito del inquilino, importando en mucho la persona del inquilino.
Qu decidir de la clusula segn la cual el contrato no puede cederse o arrendarse si el
cesionario o sublocatario no fuera del agrado del locador? Segn autores como SALVAT
y MACHADO, esta clusula es similar a la que slo permite la sublocacin con el
consentimiento expreso del arrendador y, por consiguiente, es aplicable el art. 1598.
BORDA no comparte este punto de vista. En toda esta materia, lo esencial es el respeto
de la voluntad de las partes, salvo que medie una razn de orden pblico. As, pues, no
mediando en nuestra hiptesis un texto expreso como el art. 1598, el deber del juez es
335

Se ha decidido en un caso que la clusula segn la cual la casa se alquila estrictamente para la familia
del locatario implica prohibicin de ceder o subalquilar. Basta que el contrato contenga la prohibicin de
ceder para que se repute implcita la de sublocar y viceversa (art. 1597).

indagar la verdadera voluntad de las partes; esa voluntad est claramente expresada en
el contrato: si el cesionario o subinquilino propuesto no es del agrado del locador, el
locatario no podr transmitir su contrato.
La clusula que prohbe ceder o sublocar, impide tambin prestar la cosa? La cuestin
es dudosa, porque so color de prstamo, podra ocultarse una cesin o sublocacin
disimulada. Habr que admitir que un prstamo veraz, hecho por tiempo breve, no est
comprendido en la prohibicin; pero si el prstamo se prolonga sospechosamente o si
hay otros motivos para pensar que tras l se esconde una sublocacin, debe reputarse
comprendido en la prohibicin.
SANCIN

PARA EL CASO DE CESIN O SUBLOCACIN CONTRA LA PROHIBICIN

CONTRACTUAL. Si el inquilino incurre en esta transgresin de sus obligaciones

contractuales, tendr el locador los siguientes recursos: a) Hacer cesar el uso y goce del
cesionario o sublocador; b) Demandar la rescisin del contrato; c) En todas las hiptesis
anteriores tendr, adems, accin por los daos y perjuicios sufridos (art. 1602).
Se admite generalmente que cuando la cesin o sublocacin ha cesado ya al promoverse
la demanda por resolucin del contrato o cesare antes de trabada la litis, la accin no
ser ya procedente: el inters del locador se limitar a los daos y perjuicios.
Perder sus acciones el locador si ha renunciado al derecho que le confera la
prohibicin contractual. Esa renuncia puede inclusive ser tcita, como resultara de
recibir sin protestas el pago de los alquileres por el cesionario o subinquilino, o de
mantener un prolongado silencio no obstante haber tomado conocimiento del traspaso
de la locacin. Tal conducta, empero, habr de interpretarse como aceptacin del actual
subinquilino o cesionario, pero no autoriza al locatario a futuras cesiones.
SITUACIN DEL CESIONARIO O SUBLOCATARIO. Frente al locador primitivo, la
situacin del cesionario o sublocatario es precaria y tiene que desalojar la cosa, si aqul
lo exige. En cambio, el locatario-sublocador no podra negarse a entregarle la cosa
aduciendo que su contrato originario le impeda tal cesin. l est obligado a cumplir
sus obligaciones contractuales hasta que el locador originaria plantee su oposicin (art.
1588).
Pero cabe preguntarse si tambin el sublocatario o cesionario estar obligado a tomar
posesin de la cosa, teniendo conocimiento de la prohibicin y sabiendo la amenaza que
se cierne sobre su derecho. Habr que distinguir dos hiptesis:
a) Si en el momento de firmar el contrato de cesin o sublocacin el cesionario o
sublocatario conoca la existencia de la prohibicin legal, no podr negarse a recibir
la cosa (art. 1588), porque l ha contratado asumiendo el riesgo y est obligado a
cumplir.
b) Si, por el contrario, contrat ignorando la existencia de la prohibicin legal, est
autorizado a negarse a recibir la cosa (arg. a contrario, art. 1588), pues es obvio que
no se lo puede obligar a tomar posesin de ella exponindolo a la accin del locador
originario; ms an, podr exigir la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos
por la conducta dolosa de quien le ocult la verdadera situacin. Va de suyo que el
cesionario o sublocatario no podr negarse a cumplir el contrato si el sublocador ha
obtenido del locador originario la aceptacin del nuevo contrato.

A falta de prueba en contrario producida por el locatario sublocador, debe presumirse

que el cesionario o sublocatario ignoraba la existencia de la prohibicin, pues no es
razonable firmar un contrato de esta naturaleza en situacin tan riesgosa.
B. PROHIBICIN LEGAL DE CEDER O SUBLOCAR.
En materia de arrendamientos agrcolas, est totalmente prohibida la cesin o
subarriendo, aun con la conformidad expresa del arrendador (ley 13.246, art. 7). El
nuevo contrato carecer de toda validez si no es suscripto directamente entre el locador
originario y el nuevo arrendatario. Con ello se persigue la eliminacin del intermediario,
que de lo contrario vendra a obtener ganancias en desmedro de quien trabaja la tierra.
Las ltimas leyes de prrroga de las locaciones urbanas prohiban la cesin del contrato,
salvo autorizacin por escrito del locador o que se tratara de una permuta o cesin
recproca.
2. EFECTOS DE LA CESIN Y DE LA SUBLOCACIN.
A. Efectos de la cesin.
RELACIONES ENTRE CEDENTE Y CESIONARIO. Las relaciones entre cedente y cesionario
se rigen por las reglas de la cesin de derechos (art. 1584), que hemos estudiado en otro
lugar. Pero como la ntima vinculacin que este contrato tiene con la sublocacin,
hubiera podido hacer aparecer como dudosa la solucin de ciertas situaciones
especiales, el codificador ha credo conveniente sentar algunas reglas particulares que o
hacen sino refirmar el principio general establecido en el art. 1584:
El cedente carece del privilegio del locador sobre las cosas introducidas en el predio
arrendado (art. 1586).
El cesionario est obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentre en el
momento de la cesin y no puede exigir que el cedente se la entregue en buen
estado (art. 1587), porque ste es un derecho propio de la locacin y no de la
cesin. Claro est que nada se opone a que las partes convengan lo contrario.
Son, como se ve, simples aplicaciones del rgimen legal del contrato de cesin de
crditos, que se aplicar a todos los derechos y obligaciones de las partes.
RELACIONES ENTRE LOCADOR Y LOCATARIO. Tambin aqu se aplican las reglas
generales sobre cesin de derechos (art. 1584). Por consiguiente, el inquilino
permanecer obligado respecto del locador, salvo que ste acepte liberarlo (art. 1596).
Esa liberacin debe ser inequvoca 336; no basta que el locador haya autorizado la cesin,
si no desoblig al cesionario porque una cosa es admitir un inquilino en reemplazo del
originario y otra renunciar a la garanta solidaria que ste le debe; tanto menos
importar liberacin del cedente el hecho de haber aceptado pagos del cesionario o no
haber manifestado oposicin no obstante tener conocimiento de la cesin.
336

BORDA prefiere emplear la palabra inequvoca en lugar de expresa, que ha sido motivo de tantas
interpretaciones errneas. Puesto que en nuestro caso hay una delegacin perfecta, no habr liberacin del
deudor sin una declaracin expresa de voluntad (art. 816). Pero no hay que erigir este requisito en una
existencia formal rigurosa, que implique el empleo de palabras o frmulas sacramentales. No hay que
olvidar que en nuestro Cdigo Civil la declaracin de la voluntad es expresa aun cuando se manifieste por
signos inequvocos (art. 917). En suma, basta que la voluntad de liberar sea clara, indudable, inequvoca.

RELACIONES ENTRE LOCADOR Y CESIONARIO. La cesin hecha en forma legtima crea

una relacin directa entre locador y cesionario. Aunque el cedente no est liberado,
aqullos pueden prescindir de l en sus relaciones y reclamos recprocos. De ah surgen
estas consecuencias:
a) El cesionario tiene una accin directa contra el arrendador para obligarlo al
cumplimiento de todas las obligaciones contractuales (arts. 1589 y 1599); es claro
que para intentar tal accin tendr que demostrar que el cedente y l mismo han
cumplido todas las obligaciones a su cargo o bien tendr que ofrecerse l mismo a
cumplirlas (dem supra), pues de lo contrario se expone a que se le oponga la
exceptio non adimpleti contractus. Y desde luego, no podr eximirse de las
obligaciones que el cedente debi cumplir antes de la cesin, alegando que l no
est obligado sino a partir de ese momento, pues el locador permanece ajeno a la
cesin mientras no se cumplan todas las obligaciones que de acuerdo con el contrato
se le deben; no est obligado, a su vez, a cumplir con las suyas. En otras palabras; el
cesionario pasa a ocupar la posicin del cedente y debe todo lo que ste deba.
b) Por su parte, tambin el locador tiene accin directa contra el cesionario para
exigirle el cumplimiento de las obligaciones que por el contrato competen al
locatario (arts. 1589 y 1599); todo ello sin perjuicio de la accin que por igual causa
tiene contra el cedente, mientras no lo libere. De aqu surge que, mientras el locador
no libere de sus obligaciones al cedente, tendr frente a s dos deudores
solidariamente obligados.
Cabe agregar que las obligaciones del cesionario estn rigurosamente regidas por el
contrato de locacin originario (art. 1603), desde que l no hace sino ocupar la
posicin contractual que tena el cedente. Si la cesin fuese slo parcial, las
obligaciones del cesionario se limitan a la parte de la cosa cedida (art. 1599, inc. 1).
2. Efectos de la sublocacin.
RELACIONES ENTRE SUBLOCADOR Y SUBLOCATARIO. Mientras en la cesin hay un solo
contrato de locacin que es transferido a favor de un tercero, en el caso que ahora
consideramos hay dos contratos de locacin que se superponen. Este nuevo convenio se
regir por las leyes de la locacin (arts. 1585 y 1600), de donde se desprenden las
siguientes consecuencias fundamentales:
Los efectos de la sublocacin se regirn de acuerdo al contrato de subarriendo y no de
acuerdo al contrato originario entre locador y locatario-sublocador (art. 1600). Sin
perjuicio, claro est, del derecho del locador de exigir del inquilino principal el
cumplimiento de sus obligaciones y de reclamar en su defecto el desalojo de la cosa.
A diferencia del cedente, el sublocador goza del privilegio del arrendador sobre las
cosas introducidas por el sublocatario en el predio arrendado (art. 1590).
El subarrendatario puede exigir que el sublocador le entregue la cosa en buen estado
(art. 1590) y que cumpla durante el contrato con todas las restantes obligaciones que
la ley impone al locador.
RELACIONES ENTRE LOCADOR Y LOCATARIO. El contrato de sublocacin no altera las
relaciones entre el locador y el locatario-subarrendador, ni desobliga a ste (art. 1601),
solucin lgica porque se trata de un contrato celebrado entre terceros que no puede

afectar la situacin jurdica del arrendador. Y puesto que el contrato originario mantiene
su vigencia, es natural reconocer tambin al locatario-sublocador la facultad de exigir
del locador el cumplimiento de las obligaciones que a l le competen (dem supra), lo
que marca una notable diferencia con la situacin del cedente, que no puede demandar
al locador el cumplimiento de sus obligaciones.
RELACIONES ENTRE LOCADOR Y SUBLOCATARIO. Desde que la sublocacin es un
contrato nuevo y distinto del que vincula al locador con el locatario-sublocador,
parecera natural no admitir ninguna accin directa en las relaciones recprocas entre
locador y sublocatario, que deberan entenderse siempre por intermedio del
locatario-sublocador, que sirve de eje a esta compleja situacin contractual, pero el
Cdigo Civil ha optado por una solucin que, desde el punto de vista prctico, resulta a
todas luces preferible y concede a ambos una accin directa:
El subarrendatario puede exigir directamentedel arrendador el cumplimiento de todas
las obligaciones que ste hubiere contrado con el locatario (art. 1591). Para que esta
accin sea viable es necesario que sea ejercida: 1) dentro de los lmites del contrato
de locacin originario; 2) dentro de los lmites del contrato de sublocacin.
El locador, a su vez, tiene accin directa contra el subarrendatario por el cumplimiento
de las obligaciones resultantes de la sublocacin (art. 1592). Como en el caso
anterior, esta accin debe ser ejercida: 1) dentro de los lmites del contrato
originario; 2) dentro de los lmites del contrato de sublocacin.
Agrega el art. 1601, inc. 4, que el locador tiene accin directa contra el locatario por
los daos que causare por el uso indebido de la cosa, disposicin evidentemente
superflua, porque viene a yuxtaponerse al art. 1592 y con lo dispuesto por los arts.
1109 y 1113 sobre la responsabilidad por los hechos propios y de los dependientes.
El locador originario tiene privilegio sobre las cosas introducidas en el predio por el
subarrendatario, pero slo puede ejercerlo hasta donde alcancen las obligaciones que
incumben a ste (art. 1593). Sin embargo, esta limitacin no juega si la sublocacin
se hizo violando la prohibicin contractual, porque de acuerdo con el art. 3883 el
privilegio se ejerce sobre todas las cosas introducidas en el predio de una manera
permanente, aunque no pertenezcan al locatario; contra la accin del locador no
podr excepcionarse el sublocatario fundado en el art. 1593, pues el contrato de
sublocacin celebrado en contra de la prohibicin contractual es inoponible al
locador originario.
Consecuente con el principio general de que el sublocatario slo est obligado
directamente frente al locador originario en la medida fijada por su propio contrato, el
art. 1601 establece que el locador puede reclamar del subarrendatario el pago de los
alquileres pero slo hasta la cantidad que ste estuviera debiendo al locatario (inc. 2).
Esto significa que el subarrendatario puede oponer los recibos suscriptos por el locatario
(art. 1594), tengan o no fecha cierta. Esta regla parece de justicia indiscutible cuando se
trata de alquileres vencidos, pero no ocurre lo mismo cuando se trata de recibos por
arrendamientos adelantados, pues de admitirse tambin stos, sera muy sencillo urdir
un acuerdo para burlar el derecho del locador a los alquileres debidos por el
arrendatario. En previsin de este posible fraude, el art. 1595 dispone que el
subarrendatario no puede oponer al locador original los pagos de alquileres anticipados,
a no ser que esa forma de pago estuviere pactada en la sublocacin o que fuese la
costumbre del lugar.

El incumplimiento de sus obligaciones por el sublocatario permite al locador ejercer

todas las acciones que tiene el locatario sublocador; por ello podr demandarlo por
cobro de alquileres, daos y perjuicios, y finalmente, por resolucin del contrato y
desalojo.
Seccin II.
1. CONCLUSIN DE LA LOCACIN.
CAUSALES ENUMERADAS EN EL CDIGO CIVIL. El art. 1604 enumera, en siete incisos,
las causales que ponen fin a la locacin. Esta enumeracin no es taxativa; hay tambin
otros motivos no enumerados, de los cuales nos ocuparemos ms adelante.
a) Trmino pactado. S la locacin fuere pactada por tiempo determinado, concluye al
vencimiento de dicho trmino (art. 1604, inc. 1). En las locaciones urbanas, ese plazo no
podr ser menor de los fijados en la ley 23.091 y en las rurales no podr ser inferior a
cinco aos (ley 13.246, art. 4).
Frecuentemente, a la terminacin del plazo pactado el locatario sigue en el uso de la
cosa. En previsin de tal hiptesis, el art. 1622 dispone que no se juzgar que hay tcita
reconduccin sino la continuacin de la locacin concluida, bajo sus mismos trminos y
condiciones hasta que el locador pida la devolucin de la cosa, lo que podr hacer en
cualquier momento. Va de suyo que tambin el locatario puede devolver la cosa en el
instante que lo desee, puesto que se juzga que se est en presencia de un contrato de
plazo indeterminado y es por tanto de aplicacin el inc 2 del art. 1604.
Salvo acuerdo de partes, la locacin contina en las mismas condiciones de precios y
dems obligaciones que el contrato originario.
b) Plazo indeterminado. Si el contrato es por tiempo indeterminado, cualquiera de las
partes puede ponerle trmino cuando lo desee, siempre claro est, que en las locaciones
de fincas urbanas hubieran transcurrido los plazos mnimos sealados en la ley 23.091 y
en las de predios rsticos, los plazos indicados en el art. 4, ley 13.246.
c) Prdida de la cosa arrendada. La prdida de la cosa arrendada pone fin al contrato,
se haya producido ella por caso fortuito o por culpa de alguna de las partes. Si media
culpa, el culpable deber indemnizar a la otra parte los daos y perjuicios, pero de
cualquier modo el contrato concluye, pues carecera ya de objeto.
Cuando la destruccin es parcial, el contrato no termina ipso jure pero el locatario tiene
derecho a darlo por concluido, si no opta por una disminucin proporcional del alquiler.
d) Imposibilidad de usar la cosa conforme a su destino. Si el locatario se ve impedido
por caso fortuito de usar la cosa conforme a su destino, tendr derecho a pedir la
resolucin del contrato (art. 1604, inc. 4, y art. 1522). Si la imposibilidad fuese slo
temporaria, el inquilino podr optar entre pedir la resolucin o la cesacin del pago del
arrendamiento durante el tiempo que no puede usar la cosa.
Cuando la imposibilidad de gozar la cosa deriva del hecho de un tercero, tambin el
locatario tiene derecho a poner trmino a la locacin (arts. 1529 y 1531).
El destino que ha devenido imposible puede resultar de lo convenido por las partes o de
la naturaleza misma de la cosa.

e) Vicios redhibitorios. En el supuesto de que la cosa presente tales defectos, el

locatario puede optar entre rescindir el contrato o pedir una disminucin del alquiler
(art. 1604, inc. 5 y art. 1525).
f) Caso fortuito. Segn el inc. 6 del art. 1604 tambin concluye la locacin por casos
fortuitos que hubieran imposibilitado principiar o continuar los efectos del contrato. Es
una norma sobreabundante, pues lo dispuesto en ella est contenido en los incs. 3 y 4.
g) Incumplimiento de las partes. Conforme al art. 1604, inc. 7, termina el contrato, a
pedido de parte interesada, si la otra ha incurrido en algn incumplimiento que traiga
aparejada esa sancin, de acuerdo con las normas especiales. El locador puede pedir la
resolucin:
Si el locatario emplea la cosa para un uso distinto del convenido o del que surge de la
naturaleza de la cosa o incurre en uso abusivo (art. 1559).
Si la cosa se deteriora por culpa del locatario o de las personas por las cuales l
responde (art. 1563).
Si el locatario abandona la cosa arrendada (art. 1564).
Si el locatario hace obras nocivas o que cambien el destino de la cosa (art. 1566).
Si el locatario no hace las mejoras prometidas, y conminado para que las haga en un
plazo designado, con apercibimiento de resolver el contrato, no cumple con dicho
plazo (art. 1567).
Si el locatario no lleva a cabo las reparaciones locativas y demandado por tal motivo, no
cumple la sentencia que lo obliga a realizarlas.
Si el locatario deja de pagar por dos perodos consecutivos de alquiler (art. 1579).
Si el locatario incurre en uso abusivo o deshonesto de la cosa (art. 1559).
Si el locatario subloca o cede la locacin contra la restriccin contractual (art. 1602).
El locatario puede pedir la resolucin del contrato:
1) Si el locador hiciere reparaciones en la cosa que interrumpieren el uso estipulado o
fueren muy incmodas o se negare a la suspensin o rebaja del alquiler (art. 1519).
2) Si el propietario vecino hiciere, conforme a su derecho, trabajos en las paredes
vecinas inutilizando por algn tiempo parte de la cosa arrendada y el locador se
negare a una rebaja del alquiler (art. 1520).
3) Si el locador quisiere hacer en la cosa obras que no son reparaciones (art. 1524).
4) Si el locador perturba con sus hechos personales el disfrute de la cosa por el
inquilino.
Segn puede apreciarse, no obstante la redaccin del art. 1604, inc. 7, que parece
mantener la regla de que las partes slo pueden pedir el cumplimiento, ya que la
resolucin slo se concede en los casos expresamente previstos en la ley, lo cierto es
que stos son tan numerosos que en la prctica el pacto comisorio era tcito en este
contrato. Esta solucin ha quedado consagrada expresamente en la reforma introducida
al art. 1204 por ley 17.711.
CAUSAS NO ENUMERADAS EN EL ART. 1604. Aunque no previstos en el art. 1604,
concluye tambin la locacin por los siguientes motivos:

a) Acuerdo de las partes. Es obvio que las partes tienen derecho a poner fin en
cualquier momento al contrato por mutuo disenso. Es una simple consecuencia del
principio de la autonoma de la voluntad. Ni siquiera es necesario que tal acuerdo sea
expreso, pues puede resultar tcitamente de la conducta del locatario que entrega la cosa
y del locador que la recibe sin protesta ni reserva alguna.
b) Confusin. Se extingue asimismo la locacin cuando se confunden en la misma
persona las calidades de locador y locatario, como ocurre cuando el locatario adquiere la
cosa por ttulo oneroso o gratuito o cuando sucede universalmente al locador o
viceversa (art. 862). Sin embargo, para que concluya la locacin ser indispensable que
el locatario suceda como nico heredero al locador; si, por el contrario, los herederos
son varios, el locatario conserva su calidad de tal no obstante ser condmino de la cosa.
c) Condicin resolutoria. La locacin concluye cuando se cumple la condicin
resolutoria pactada por las partes (art. 555).
d) Resolucin y prdida del derecho del locador. El locador puede perder el derecho
en virtud del cual ha contratado (propiedad, usufructo, locacin). Qu influencia tiene
dicha prdida en el contrato de locacin que ha suscripto? Es preciso distinguir:
1) Si el propietario ha sido vencido en la accin de reivindicacin intentada por un
tercero, la locacin deja de existir porque ello significa que ha entregado sin derecho
el uso y goce de la cosa al locatario. No modifica esta conclusin la circunstancia de
que el poseedor-locador haya sido de buena fe.
2) En cambio, si el contrato ha sido realizado por quien es propietario bajo condicin
resolutoria, la locacin sigue en vigencia aunque se haya cumplido la condicin y
como consecuencia de ello el locador haya perdido su derecho de propiedad
(art. 2670). Lo dicho no es aplicable a los contratos afectados a la prrroga de las
locaciones, pues estas importan actos de disposicin.
e) Trmino del usufructo. La locacin celebrada por el usufructuario de la cosa
concluye a la terminacin del usufructo (art. 2870).
f) Trmino de la sublocacin. Si el locatario ha sublocado la cosa, el contrato de
sublocacin termina cuando concluye la locacin principal (art. 1606).
g) Ejecucin de obras. El locador tiene derecho a poner fin a la locacin para ejecutar
obras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad o mejoras que
importen por lo menos un 10% del valor asignado al inmueble para el pago de la
contribucin directa (art. 1507, reformado por ley 11.156).
h) Concurso civil o comercial del locatario. En caso de concurso del locatario, es
preciso distinguir los siguientes supuestos: 1) Si el inmueble se utiliza para vivienda, el
contrato es ajeo al concurso civil o comercial (art. 161, inc. 3, ley 19.551); 2) Si se
utiliza para comercio, el locador est autorizado a pedir la resolucin del contrato dentro
de los treinta das de la ltima publicacin de edictos; pero el sndico puede requerir que
el contrato se cumpla tomando el concurso a su cargo las obligaciones del locatario,
previa autorizacin judicial; esta opcin del sndico debe notificarse al locador dentro de
los veinte das de la fecha en que ste pidi la resolucin. Si el locador no ha pedido la
resolucin, el sndico puede optar, con venia judicial, entre continuar o concluir el
contrato, pero si no hace la opcin en el trmino de cuarenta y cinco das de la ltima

publicacin de edictos, el contrato queda resuelto (arts. 148 y 160, ley 19.551); c) Si el
inmueble se utiliza para vivienda y explotacin comercial al mismo tiempo, el juez
decidir el problema acorde a las circunstancias del contrato, lo pactado con el locador,
el destino principal del inmueble y la divisibilidad material del bien sin reformas que no
sean de detalle. En caso de duda debe estarse por la indivisibilidad del contrato y se
aplican las mismas soluciones que para los comercios (art. 161, inc. 4, ley 19.551).
La quiebra del locador no afecta el contrato (art. 161, inc 1, ley 19.551).
i) Hipoteca anterior al contrato. - Qu ocurre si el inmueble locado tiene una hipoteca
anterior al contrato de locacin? De ms est decir que la existencia de una hipoteca no
obsta a la validez del contrato de locacin. De lo que se trata es de saber si, ejecutada la
hipoteca, el inmueble debe venderse ocupado por el inquilino o libre de ocupantes.
La jurisprudencia ha resuelto que el contrato de locacin no puede ser opuesto al
acreedor hipotecario; algunos fallos han exigido, para admitir esa solucin, que la
escritura de hipoteca contenga la prohibicin de locar el inmueble; otros, han juzgado
que tal clusula es innecesaria. Para BORDA esta ltima solucin es la acertada, pues no
se advierte la razn por la cual los derechos del locatario puedan verse afectados por la
existencia de una clusula en la escritura hipotecaria que normalmente no tiene medio
de conocer.
De cualquier modo, conviene reiterar que la hipoteca no invalida el contrato de
locacin; simplemente, le es inoponible al acreedor hipotecario, de tal suerte que si
ejecuta su crdito por incumplimiento del propietario, puede obtener la venta del bien
libre de ocupantes. Es decir, el contrato concluye cuando el acreedor ejecuta la hipoteca.
Bien entendido que si la hipoteca es posterior a la locacin, sta no se ve afectada por
aqulla.
En cambio, la locacin no concluye: a) por muerte del locador ni del locatario
(art. 1496); en caso de muerte del locatario, la locacin pasa a sus herederos, a menos
que se trate de locaciones sometidas a las leyes de emergencia o de arrendamientos
rurales, en cuyo caso las leyes especiales establecen regmenes de sucesin de la
locacin en favor de los que viven en la casa o trabajan en la explotacin agrcola; b)
por enajenacin de la cosa arrendada (art. 1498); c) por necesitar el locador la cosa para
su uso propio o el de su familia (art. 1497); d) por imposibilidad personal del locatario
de seguir usando la cosa.
Desde luego, nada impide a que las partes pacten todo lo contrario.
2. CONSECUENCIAS DE LA CONCLUSIN DE LA LOCACIN.
La conclusin de la locacin tiene las siguientes consecuencias: a) obliga al locatario a
restituir la cosa; b) obliga al locador a pagar las mejoras que estn a su cargo; las
restantes pueden ser retiradas por el locatario siempre que no se dae la cosa; c) cesa el
curso de los alquileres; d) se resuelven los subarriendos; e) eventualmente, si la locacin
se ha resuelto por culpa del locador, nace un derecho del locatario a percibir daos y
perjuicios y viceversa.
a. Restitucin de la cosa.
PLAZO PARA RESTITUIR LA COSA. Nuestra ley ha establecido un sistema bastante
complejo para la fijacin de los plazos en que la cosa debe ser restituida; sistema que
necesita ser ordenado, distinguiendo diferentes hiptesis.

Contratos de plazo convencional determinado. Vencido el plazo pactado, el

locador puede exigir de inmediato el desalojo (art. 1609), pero tratndose de
inmuebles, los jueces suelen conceder un plazo prudencial de diez das. Empero, el
locatario estar obligado a pagar daos y perjuicios sufridos por el locador por la
demora, desde el momento en que se requiri la entrega de la cosa (dem supra).

Contratos de plazo legal determinado. Se ha dicho ya que las locaciones de

inmuebles urbanos para vivienda, comercio o industria, tienen un plazo mnimo
establecido por el art. 1507. Vencido este trmino legal, el locador puede reclamar
de inmediato el desalojo, pero el locatario tendr todava noventa das contados a
partir de la fecha en que se le comunique el desahucio, siempre que acreditase haber
pagado el alquiler correspondiente al mes anterior (art. 1509) 337.
El caso de los arrendamientos rurales est regido por leyes especiales; pero hay que
advertir que si se tratara de alquiler de casas habitaciones o de locales para comercio
o industria que estn ubicados fuera del ejido urbano, tambin rige este plazo de
gracia de noventa das (art. 1610, inc. 2).

Contratos de plazo indeterminado. La hiptesis de locacin de inmuebles urbanos

para vivienda, comercio o industria, ha sido ya tratada. El art. 1610 establece
adems otros plazos: a) Si la cosa fuere mueble, el locatario gozar de un plazo de
tres das contados desde el momento en que le fue requerida la restitucin (inc. 1);
b) Si fuese inmueble destinado a vivienda, comercio o industria fuera del ejido
urbano gozar de un plazo de tres meses contados del mismo modo (inc. 2).
Queda finalmente por considerar la hiptesis del inc. 4, art. 1610, segn el cual el
locador no podr exigir la restitucin de la cosa sino despus de contados seis
meses, si fuese terreno en que no exista establecimiento comercial, industrial o
agrcola. La doctrina se muestra perpleja ante este texto. MACHADO opina que se
refiere a campos de pastoreo o a terrenos urbanos vacos en los que el arrendatario
puede hacer construcciones sin previa autorizacin. BORDA est de acuerdo con este
criterio, pues la redaccin del inciso revela que el codificador tuvo en mira tanto los
terrenos urbanos como los rurales. Es claro que los inmuebles destinados a pastoreo
caen hoy bajo las prescripciones de las leyes de arrendamientos rurales (ley 13.246,
arts. 3 y 4). Por consiguiente, el inc. 5 del art. 1610 slo tendra aplicacin en el caso
de los terrenos urbanos vacos, en los que el locatario puede hacer construcciones
sin que sea expresamente autorizado. Pero no deja de ser sorprendente e injusto que
quien alquila una casa para habitacin, comercio o industria goce de menos plazos
que quien alquila un terreno baldo.
Resolucin anticipada del contrato. Si el contrato concluye por falta de pago o por
uso deshonesto o abusivo de la finca, el locatario tendr diez das para el desalojo
(art. 1507). Si se resuelve por haberse subarrendado la cosa en contra de la
prohibicin contractual o porque el locador decide hacer mejoras destinadas a
aumentar la capacidad locativa del local, el locatario gozar de un plazo que no

337

El sistema de plazos de ley 11.156 es bastante confuso: mientras el art. 1509 autoriza a demandar
desde la expiracin de los plazos legales y concede 90 das desde la sentencia de desalojo, el art. 1610,
inc. 2, dice que el locador no podr exigirle desalojo sino despus de tres meses de haberle intimado la
cesacin de la locacin, lo que parecera indicar que recin vencido este trmino puede demandar por
desalojo. Esto ha sido resuelto dando preeminencia al art. 1509; as acrece el tiempo de goce de la cosa.

podr ser inferior a diez das, ni exceder de cuarenta (art. 1507). En la prctica, los
jueces siempre conceden el mximo legal.
Sublocacin. Cesando la locacin, concluye tambin la sublocacin (art. 1606) y el
sublocatario gozar de los mismos plazos que el locatario principal. Pero esta regla
sufre algunas atenuaciones: cuando el desalojo se debe a la falta de pago de los
alquileres y el sublocatario est al da en sus pagos, tendr un plazo de noventa das
(art. 1507) no obstante que el inquilino principal puede ser desalojado en el trmino
de diez das; igual plazo goza cuando el subarriendo se ha hecho en contra de la
prohibicin del contrato, hiptesis en la cual el inquilino principal slo tiene
cuarenta das (art. 1507).
VA POR LA CUAL SE PUEDE EXDIGIR LA RESTITUCIN. Como principio general, todo
problema relativo a las relaciones contractuales entre dos personas debe ventilarse por
va ordinaria, para permitir un debate amplio de la cuestin. Pero en la locacin el
problema presenta facetas peculiares, ya que el empleo de esa va tiene el grave
inconveniente que durante todo el trmite del pleito el propietario se ve privado de una
cosa que le pertenece; y el inquilino de mala fe pondr en juego todos los recursos
procesales para dilatar la entrega. La cuestin adquiere una gravedad mayor cuando se
trata de inmuebles. A ellos se debe que los Cdigos de procedimientos hayan organizado
una accin sumaria, nicamente aplicable a los bienes races, siempre que el motivo del
desalojo sea fcilmente demostrable: cuando el inquilino ha incurrido en la falta de pago
de dos o ms perodos (art. 591, C. Procesal), cuando ha vencido el plazo legal o
convencional y cuando el propietario pide el desalojo para realizar mejoras.
ESTADO EN QUE LA COSA DEBE SER RESTITUIDA. La cosa debe ser restituida en buen
estado de conservacin; todo dao que no provenga de un natural y razonable desgaste
derivado del uso normal, debe ser indemnizarlo por el locatario a menos que pruebe que
el deterioro (o prdida total, en su caso) proviene de caso fortuito o fuerza mayor o del
vicio propio de la cosa o del hecho del propio locador (art. 1615). Si el locatario
pretende que la cosa se encontraba ya deteriorada cuando l la recibi, debe probarlo,
pues la ley presume que se le entreg en buen estado (art. 1616). Y si en el contrato de
locacin se hubiera hecho la descripcin de su estado, el locatario debe entregarla como
la recibi (art.1615).
La restitucin debe hacerse en especie. El locatario no podr liberarse de su obligacin
ofreciendo una cosa equivalente ni su valor en dinero; salvo en lo concerniente a la
reparacin de los daos y perjuicios.
La cosa debe ser restituida tal como fue entregada, con todos sus accesorios. Entre
stos se comprenden los aluviones formados durante el arrendamiento.
Si la locacin hubiese sido de un predio rstico con animales de trabajo o de cra y no se
previno en el contrato el modo de restituirlos, pertenecern al locatario todas las cras,
con obligacin de restituir otras tantas cabezas de las mismas calidades y edades
(art. 1617). Es decir, que el locatario slo deber devolver el plantel tal como lo recibi,
sustituyendo los animales que hubiera recibido por otros de las mismas calidades y
edades, salvo que se probara que algunos perecieron por caso fortuito o fuerza mayor.
Pero las cras que no se necesiten para reemplazar los animales del plantel, pertenecen
al locatario en calidad de frutos.
RECURSOS DEL LOCADOR SI LA COSA NO SE LE ENTREGA EN BUEN ESTADO. Si la cosa
no se le entrega en buen estado, el locador tiene los siguientes recursos: a) Recibir la

cosa y demandar el pago de los daos y perjuicios; b) No recibir la cosa hasta que el
locatario la ponga en buen estado y demandar los daos y perjuicios que le ocasiona la
demora en entregrsele en el estado debido.
La indemnizacin debida por demora en la entrega de la cosa, despus de vencido el
contrato, debe establecerse teniendo en cuenta el valor locativo real del inmueble a la
fecha en que se produjo el incumplimiento y no el alquiler que se estaba pagando en ese
momento.
NEGATIVA DEL LOCADOR A RECIBIR LA COSA. Puede ocurrir que, concluida la
locacin, el locador se niegue a recibir la cosa locada. Habr entonces que distinguir dos
hiptesis:

La negativa del locador es infundada; el locatario podr poner la cosa en depsito

judicial y desde ese da cesar la responsabilidad por el alquiler o renta (art. 1611).
En el caso de inmuebles, se har la consignacin con depsito de las llaves.

La negativa del locador es fundada. Ser fundada su oposicin cuando la cosa no se

le entregue totalmente desocupada y libre de subinquilinos u otras personas que se
hayan introducido en ella con consentimiento del locatario y cuando la cosa no se le
entregue en buen estado.

Aceptado que el locador puede negarse a recibir la cosa es obvio que el locatario debe
pagar los daos y perjuicios consiguientes a la demora en ponerla en las condiciones
debidas. Normalmente el monto de la indemnizacin por la demora en entregar la cosa
estar dado por el alquiler; pero puede ocurrir que no sea as: si el locador demuestra
que poda alquiler la cosa aun precio mayor, la indemnizacin ser superior al alquilar
pagado en el contrato.
COSA LOCADA SIN DERECHO. Puede ocurrir que el locador no tuviera derecho a dar la
cosa en locacin; el locatario que se entera de ello, tiene derecho (no obligacin) de
devolver la cosa poniendo fin al contrato; y si lo decide as, est obligado a consignarla
judicialmente, dndole intervencin al dueo y al locador (art. 1612) 338. Advirtase bien
que el locatario no puede devolverla al dueo pues muy bien puede ocurrir que el
locador tenga sobre la cosa un ttulo que le permita locarla y que es ignorado por el
locatario; si as ocurriera y devolviera la cosa al dueo, deber indemnizar al locador de
todos los perjuicios que su conducta le ocasione.
PLURALIDAD DE LOCADORES Y LOCATARIOS. Cuando la cosa arrendada pertenece a
varios condminos, ninguno de ellos podr, sin el consentimiento de los otros,
demandar la restitucin de la cosa antes de concluirse el tiempo de la locacin,
cualquiera sea la causa que para ello hubiere (art. 1613). Distinta situacin es la
derivada del plazo vencido. El consentimiento de cada uno de los condminos lleg
hasta cierto plazo y no puede ser obligado por los restantes a prolongar el contrato pues
para ello se necesita el consentimiento de todos los copropietarios. Lo mismo ocurre
cuando la cosa ha sido arrendada a dos o ms locatarios solidarios (art. 1614). El
trmino solidarios, aunque impropio, denota a dos o ms personas que han alquilado
conjuntamente una cosa.
338

El art. 1612 dice con intervencin previa de la persona a quien pertenece la cosa o del locador. Pero
es evidente que ambos deben intervenir, ya que estn interesados. El texto de FREITAS que sirvi de fuente
a VLEZ dice y del locado, al igual que toda nuestra doctrina. As debe leerse nuestro art. 1612.

b. Mejoras.
MEJORAS CUYO PAGO CORRESPONDE AL LOCADOR. Hemos estudiado en otro lugar
cules son las mejoras cuyo pago corresponde al locador. La ley reconoce al locatario el
derecho a retener la cosa arrendada hasta que el locador las pague, a menos que ste
depositare o afianzare la cantidad que resultare luego de aprobada la liquidacin
correspondiente (art. 1618).
Aunque el Cdigo Civil no resuelve expresamente el problema, es obvio que si la
demora en devolver la cosa se funda exclusivamente en este derecho de retencin, no
continan los alquileres pesando sobre el locatario, pues de lo contrario el derecho de
retencin no significara una presin eficaz para obligar al locador a cumplir con sus
obligaciones.
El derecho del locatario q retener la cosa existe aunque su crdito no sea lquido y haya
necesidad de determinarlo en juicio.
El locador no puede liberarse del pago de las mejoras haciendo abandono de la cosa
(art. 1619); la obligacin de satisfacerlas tiene carcter personal y no sera lgico
reconocerle tal derecho, puesto que el locatario puede no tener inters en la cosa sino en
que se le pague lo que se le debe.
MEJORAS QUE EL LOCADOR NO EST OBLIGADO A PAGAR. Ab initio, el locatario puede
retirar las mejoras que haya introducido en la cosa, siempre que la restituya en el estado
en que la recibi o en que se oblig (art. 1621), debiendo daos y perjuicios en caso de
no hacerlo. Pero no podr retirarlas: a) si de la separacin resulta algn dao a la cosa;
b) si aunque no resultando dao a la cosa tampoco hubiere beneficio para el locatario,
pues tal conducta importara un evidente abuso del derecho 339; c) si el locador quisiera
pagarlas por su valor, como si estuvieren separadas (art. 1620).
c. Cesacin del curso de los alquileres.
La conclusin del contrato provoca la cesacin del curso de los alquileres. Lo normal es
que ellos se paguen hasta el momento de la restitucin de la cosa; pero si luego de
resuelto el contrato el locatario la retiene indebidamente, las rentas deben considerarse
extinguidos junto con el contrato y el locatario deber, por el tiempo de la mora, una
indemnizacin de daos. El monto de la misma se determina tal como vimos supra.
En caso de que el propio locatario compre la cosa, deber los alquileres hasta el
momento en que se suscriba la escritura traslativa de dominio. Si ha comprando en
pblica subasta, deber los alquileres hasta el momento en que se deposita el precio y no
hasta la posesin, que puede demorarse por causas ajenas a su diligencia. Pero en los
remates realizados por el Banco Hipotecario Nacional, como la transmisin del dominio
slo se opera con el otorgamiento de la escritura, el adquirente debe los alquileres hasta
ese momento.
d. Conclusin de la sublocacin.
La conclusin del contrato de locacin principal pone trmino tambin a la sublocacin,
cualquiera sea la causa por la cual aqul ha fenecido (art. 1606). La extincin de la
sublocacin no se opera ipso jure, pues nada se opone a que el locador primitivo
339

El texto legal dice, con evidente impropiedad, o si no le resultara dao a la cosa, no le resultar
provecho a l (el locatario); BORDA apunta que debe leerse: o si no le resultara dao a la cosa pero
tampoco le resultara provecho a l.

contine arrendando la cosa al subinquilino, en las condiciones del contrato que ste
haba suscripto. Por eso el art. 1606 dice que los subarriendos pueden ser resueltos.
Una sola excepcin hace la ley a este principio general: la sublocacin continuar
vigente si el contrato de locacin originario ha cesado por confusin, por haberse
reunido en una misma persona la calidad de locatario y propietario o usufructuario
(art. 1606). En ese caso no hay motivo alguno para que la sublocacin concluya.
La conclusin de la sublocacin por resolucin del contrato principal, deja a salvo los
derechos del subarrendatario a exigir la indemnizacin correspondiente contra el
locatario-sublocador (art. 1606). Es claro que para que esa indemnizacin sea
procedente debe mediar culpa del locatario-sublocador, la cual tambin se tendr por
acaecida en caso de culpa del locador y opcin del locatario-sublocador por la
resolucin: pudiendo optar por una sancin que le permita seguir cumpliendo sus
obligaciones contractuales con el subinquilino, ha elegido la ms perjudicial para ste.
Si el contrato principal se resuelvi por culpa del locador, tiene el sublocatario accin
directa contra l por los daos y perjuicios? La cuestin est controvertida. Autores
como MACHADO y ACUA ANZORENA se pronuncian por la negativa, fundndose en
que no ay texto que conceda esa accin expresa y en que VLEZ SRSFIELD suprimi
del art. 1608 el prrafo que en la fuente la conceda. En cambio, juristas como
REZZNICO y LLERENA, opinan que esta accin debe ser admitida, pues el art. 1591
dispone que el subarrendatario puede exigir directamente del arrendador el
cumplimiento de las obligaciones que ste hubiera contrado en el contrato. A BORDA
este argumento le parece decisivo. Si el subarrendatario puede exigir el cumplimiento
de todas las obligaciones que el locador hubiere contrado en el contrato es obvio que el
incumplimiento de tales obligaciones (que motivaron la resolucin del contrato) lleva
implcita la correspondiente indemnizacin de los perjuicios sufridos. De lo contrario
resultara que el sublocatario no podra obtener la reparacin de sus perjuicios del
locador principal porque no tiene accin directa contra l ni contra el locatariosublocador, porque no es culpable de la resolucin
Resueltos los subarriendos, los subarrendatarios tendrn, contra el locatario-sublocador,
los mismos derechos que ste tiene contra el locador principal (art. 1608).
3. TCITA RECONDUCCIN.
El art. 1622 reza: Si terminado el contrato, el locatario permanece en el uso y goce de
la cosa arrendada, no se juzgar que hay tcita reconduccin, sino la continuacin de
la locacin concluida, y bajo sus mismos trminos, hasta que el locador pida la
devolucin de la cosa; y podr pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que el
arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la cosa.
La tcita reconduccin constituye una institucin propia de los contratos de tracto
sucesivo, en virtud de la cual la continuidad del contrato, luego de vencido el plazo
pactado, sin que medie manifestacin expresa en contrario de las partes, importa tenerlo
por concertado nuevamente en las condiciones originariamente convenidas.
La permanencia del locatario en el inmueble luego de vencido el trmino locativo slo
implica la continuacin del contrato en los mismos trminos. Tratndose de la
continuacin de una locacin, terminado el contrato, con la anuencia del locador, las
obligaciones de las partes se rigen por el contrato originario, excepto en cuanto al
tiempo, pues la locacin no tiene ya plazo determinado.
En un caso se dijo que la norma del art. 1622 es de aplicacin supletoria; es decir que,
como tal, juega en aquellos casos en los cuales no ha mediado al respecto previsin de
las partes, o no hay principio legal imperativo que prevea la situacin expresamente. Sin

embargo, en otra especie, se sostuvo que la regla de esta norma no es de carcter

supletorio con relacin a las normas genricas que regulan la mora.
Seccin III.
1. EL RGIMEN DE EMERGENCIA EN LA LOCACIN DE INMUEBLES URBANOS.
La intervencin del Estado en el rgimen de las locaciones urbanas tuvo una breve
experiencia en los aos 1920-1925, pero luego, y a partir de 1943 (decreto 1580/43) se
dictaron leyes llamadas de emergencia que se sucedieron ininterrumpidamente unas a
otras y que se caracterizaron por dos disposiciones esenciales: la prrroga de las
locaciones, cualquiera fuera el trmino pactado por las partes, y el congelamiento de los
alquileres. La derogacin de este sistema que se prolong hasta el 30 de noviembre de
1979 hace innecesario entrar en el detalle de esta legislacin.
EL PROBLEMA DE LA LEGISLACIN SOBRE LOCACIONES URBANAS. - En el ao 1943
comenz a hacerse sentir la escasez de viviendas en los grandes centros urbanos, pues la
guerra haba acelerado el proceso de industrializacin, y con ella el desplazamiento de
la poblacin campesina a las ciudades. Se dict entonces el famoso decreto 1580. Esta
legislacin imprudente e imprevisoria precipit la crisis de la vivienda. Como los
propietarios ni disponan ya de su propiedad, como alquilar era un mal negocio, se
paraliz la construccin al tiempo que el xodo campesino se aceleraba. Las prrrogas
de los alquileres se fueron sucediendo unas a otras, consolidando la situacin de los
inquilinos, al par que la inflacin iba haciendo ms irrisorios los alquileres y ms injusta
la situacin de los dueos. Como por otra parte el Estado aumentaba las contribuciones
y los gastos de mantenimiento crecan rpidamente, se dio con frecuencia el caso de que
las rengas no cubrieran los gastos.
LA ATENUACIN DE LAS PRRROGAS: LEYES 17.368 Y 17.607. Hacia 1968, se haca
sentir desde aos atrs, una constante presin para atenuar el rgimen de prrroga de las
locaciones urbanas. Por lo pronto, era evidente que dicha prrroga no tena justificacin
alguna en el caso de inquilinos comerciantes e industriales. Tanto unos como otros
trasladan el importe de los alquileres a la mercadera, de tal modo que no era lgico ni
justo que siguieran detentando un privilegio que perjudicaba gravemente a los
propietarios y quitaba al comercio su necesaria movilidad y espritu competitivo.
Incrustados en sus locales al amparo de las prrrogas, los comerciantes se aferraban a la
ganancia segura derivada del bajsimo alquiler, sin procurar el progreso resultante de
una evolucin conducida con capacidad. Ni siquiera exista la ventaja social de precios
ms bajos, pues era una comprobacin constante que, existiendo dos comercios vecinos
del mismo ramo, uno con el alquiler congelado y otro fijado libremente, los precios de
las mercaderas eran, sin embargo, iguales. Y la igualacin se produca siempre al nivel
ms alto, pues los precios mayores atraen a los menores.
Pero, sobre todo, haba una razn decisiva para concluir con la prrroga para el
comercio y la industria. El nico motivo que puede justificar ese rgimen es una escasez
de locales que impide el libre juego de la oferta y la demanda, permitiendo a los
propietarios imponer el alquiler a su arbitrio. Esa situacin no exista en nuestro pas
en 1967: por el contrario, los locales abundaban, de modo que la prrroga careca ya de
justificacin seria.
La ley 17.607 puso trmino al sistema de prrroga para todos los locales de comercio,
industria, profesiones liberales y cualquier otra actividad lucrativa. Slo se exceptuaron

los garajes, teatros y cinematgrafos, porque la escasez de locales para tales actividades
justifica una solucin intermedia. En esos casos, los locatarios tienen derecho a
continuar en la locacin siempre que se avengan a pagar los precios que fije el juez
teniendo en cuenta los valores actuales. En igual situacin quedaron, por imperio de la
ley 16.739, los locales destinados a actividades civiles no lucrativas.
La ley 17.368 liber totalmente las nuevas locaciones, cualquiera sea su destino, aunque
manteniendo la prrroga para los contratos vigentes destinados a vivienda. La liberacin
de las nuevas locaciones era indispensable como incentivo del capitalista que construye
para alquilar. El mismo, protegido por el Cdigo Civil y seguro de que al trmino del
contrato poda recuperar su propiedad, se sinti impulsado a volver a lo que era una de
las inversiones ms seguras y estimadas: construir para alquilar.
VICISITUDES POSTERIORES. Despus de la atenuacin de las prrrogas como
consecuencia de las leyes 17.368 y 17.607, un cambio de poltica legislativa motiv una
vuelta al rgimen de prrrogas (leyes 18.880, 19.405 y 20.624). Empero, en 1976 hubo
un nuevo cambio, esta vez en el sentido de la liberacin paulatina pero total de los
alquileres. La ley 21.342 estableci un rgimen segn el cual los alquileres se fueron
liberando en distintos plazos tomando en cuenta la mayor antigedad de los contratos,
hasta que el 30 de noviembre de 1979 quedaron liberados todos, que pasaron a regirse
por el Cdigo Civil. En su propsito de consolidar este rgimen, el Estado da su
garanta (art. 6, ley 21.342) a la libertad de contratacin de las locaciones iniciadas o
que se inicien a partir del 1 de enero de 1974, lo que significa que, en caso de dictarse
una nueva ley de prrroga, el Estado deber indemnizar a los propietarios.
La ley 21.342, en su art. 2, contiene una serie de locaciones que se encuentran excluidas
de su imperio. Pasamos slo a mencionarlas, para no adentrarnos en demasa:
a) Las locaciones cuyo locatario, o ste con su grupo conviviente, tuviere capacidad
econmica suficiente para adquirir o alquilar otra vivienda anloga o que, aun siendo
inferior, fuere adecuada a su necesidad de alojamiento.
b) Las locaciones de destino mixto, salvo cuando el inmueble por sus caractersticas
corresponda manifiestamente a vivienda y las actividades lucrativas que en aqul se
lleven a cabo sean de escaso volumen y ejercidas, exclusivamente, en forma personal
por el titular de la locacin o por alguno de los integrantes de su grupo conviviente.
c) Las locaciones concertadas por ausencia temporaria del locador cuando ese motivo
est expresado en el contrato o surja de prueba fehaciente.
d) Las relaciones de hospedaje, hotelera y anlogas cuando el local hubiese sido
habilitado a esos fines por la autoridad competente. No se requerir habilitacin
cuando en una casa de familia, ocupada en su mayor parte por sta, se recibiese a
extraos en calidad de huspedes.
e) La ocupacin de habitaciones en hogares asistenciales o establecimientos anlogos
que presten los servicios inherentes a sus fines.
f) Las locaciones de temporada con fines de vacaciones de turismo y, en general, las
locaciones que tengan un objeto expresado de carcter transitorio, cuando en el
contrato se manifieste el carcter de la locacin y se la subordine a un plazo cierto o
incierto.

g) Las ocupaciones accesorias de otros contratos.

2. CAUSALES DE DESALOJO.
a) Desalojo por falta de pago de dos perodos de alquiler (art. 1507). Debe
supeditarse a la intimacin previa del locador o bien admitirse el allanamiento al
contestar la demanda (art. 5, ley 23.091). Remitimos a lo dicho supra.
b) Desalojo por ejecucin de obras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la
propiedad (art. 1507). Debe condicionarse a la triplicacin de esa capacidad y
unidades de vivienda y contemplar la situacin del inquilino desalojado y el riguroso
cumplimiento de la obligacin asumida por el locador. Tambin remitimos supra.
c) Desalojo por falta de ocupacin del inmueble sin causa razonable. En rigor, son
dos las causas de desalojo que, relacionadas con el uso y goce de la cosa locada, debe
receptar el Cdigo Civil, atendiendo al objeto fin social de la locacin: 1) El uso
discontinuo del inmueble; y 2) El abandono del mismo (art. 1564). Ambos hechos
requieren no estar justificados, pero el segundo es, adems, definitivo. De donde el usa
y gozar de la cosa locada se vuelve, para el inquilino, y segn MOSSET ITURRASPE, un
derecho y a la vez un deber.
d) Desalojo por uso abusivo. Debe vincularse con los hechos que alteren la normal
convivencia. Para la determinacin del concepto uso abusivo, remitimos supra.

Seccin IV.
1. CONTRATOS AGRARIOS.
A) ARRENDAMIENTO RURAL.
Dice el art. 2 de la ley 13.246, que habr arrendamiento rural cuando una de las partes
se obligue a conceder el uso y goce de un predio ubicado fuera de las plantas urbanas
en cualquiera de sus especializaciones y la otra a pagar por ese so y goce un precio en
dinero. Aunque la ley hable de recio en dinero, no es indispensable que se lo fije en una
cantidad cierta en efectivo, bastando que sea determinable en dinero. Encaja sin
dificultad en este concepto la modalidad tan frecuente de estipular el arrendamiento en
un porcentaje de la produccin.
Para que la ley 13.246 sea aplicable, es menester que la tierra est ubicada fuera de la
planta urbana de las ciudades o pueblos (art. 2). Por planta urbana se entiende el ncleo
de la poblacin donde la edificacin es continua y compacta y cuyo fraccionamiento se
encuentre representado por manzanas y solares o lotes, cuente o no con servicios
pblicos municipales y est comprendido o no dentro de lo que la municipalidad
respectiva considere como ejido del pueblo (art. 1, decreto 23.126/53).
Quedan excluidos del rgimen de la ley 13.246:

Los contratos de pastoreo, cuya duracin no exceda de un ao (art. 3). Se explica esta
excepcin porque con gran frecuencia a algunos chacareros les sobra pasto en tanto
que a otros les falta. Sera antieconmico impedir su aprovechamiento mediante
contratos de pastajes breves, como ocurrira si el arrendatario, por el solo hecho de
entrar en posesin del predio, pudiera invocar a su favor los prolongados plazos
mnimos establecidos en la ley.
Pero si el contrato o sus prrrogas exceden de un ao, caen en el rgimen legal de
los arrendamientos agrcolas (art. 3). Para que tal efecto tenga lugar basta que el
arrendatario conserve la tenencia del bien hasta vencido el plazo de un ao, sin
oposicin documentada del arrendador (art. cit.).
Los contratos en que se convenga el cultivo de un predio por no ms de dos cosechas
(art. 39, ref. por ley 21.452). Tanto en este caso como en el de pastoreo, cualquier
prrroga o renovacin ms all de los plazos legales, hace caer el contrato dentro de
los plazos legales de cinco aos, con opcin para el arrendatario a tres aos ms.
Pero no tendr lugar esta consecuencia si entre el contrato anterior y el nuevo
(referidos ambos al mismo predio) ha transcurrido al menos un ao (art. cit.).
Los contratos de arrendamientos y apareceras deben redactarse por escrito en forma de
acta ante los jueces de paz del lugar donde se halle ubicado el predio o ante escribano
pblico en su registro (art. 40, ley 13.246 y art. 49, decreto reglamentario). El contrato
deber contener las siguientes especificaciones: a) nombre de las partes contratantes;
b) ubicacin del predio y linderos; c) estacin o puerto ms prximo y distancia
aproximada; d) superficie del predio; e) mejoras existentes, plantadas o adheridas al
suelo, detalle, descripcin y estado de conservacin y nmina de las pertenecientes al
arrendador, as como de las incorporadas por el arrendatario; f) estad del precio en
cuanto a plagas y malezas, con especificacin de su clase y de la superficie afectada, en
forma aproximada; g) precio del arrendamiento, fecha, lugar y forma de pago, y en las
apareceras, proporcin de la distribucin de los frutos, forma, tiempo y lugar de la
entrega; h) detalle y estado de los aportes de cada parte en las aparceras y proporcin
del predio dedicado a vivienda, pastoreo y huerta; i) precio para el caso de que el
arrendatario haga uso de la facultad que le confiere el art. 9 de la ley 13.246, de dedicar
hasta el 30% del predio para explotacin ganadera, granja o cultivos mejoradores; j)
fecha desde la cual el arrendatario se encuentra en la tenencia del predio; k) domicilio
real del arrendador y arrendatario; l) destino de la explotacin; m) plazo del contrato.
Los contratos en los que se omitiera cualquiera de estos requisitos no sern autenticados
por los escribanos o jueces de paz (art. 50, decreto reglamentario, ley 13.246).
Respecto a los plazos mnimos y mximos, la ley 13.246 introduce reformas
importantes.
a) Plazos mnimos. Estrictamente la ley 13.246 no establece plazos mnimos
obligatorios para ambas partes; pero cuando el contrato no tenga plazo o tenga uno
inferior a cinco aos, el arrendatario podr considerarlo celebrado por dicho trmino en
iguales condiciones que las iniciales a pesar de cualquier clusula que se oponga a ello o
que signifique agravar las condiciones del arrendamiento luego de transcurrido cierto
plazo (art. 4). Ms an, vencido este trmino, el arrendatario podr optar por prorrogarlo
por tres aos ms en iguales condiciones (art. cit.), lo cual significa que, en la prctica,
el plazo mnimo para el arrendador es de ocho aos. Para acogerse a la opcin de tres
aos ms, el arrendatario deber notificar al arrendador por telegrama colacionado o

notificacin practicada por el juez de paz del domicilio del arrendatario, con antelacin
de seis meses por lo menos al vencimiento. Si el contrato fuera de plazo mayor de cinco
aos y menor de ocho, el arrendatario tendr siempre derecho a acogerse a la prrroga
hasta completar este ltimo plazo (art. cit.).
Todo contrato sucesivo entre las mismas partes facultar al arrendatario a considerarlo
hecho por cinco aos, con opcin a otros tres. A tal efecto no se considerar nuevo
contrato cualquier cambio de ubicacin de la superficie arrendada dentro del mismo
predio, que se conviniere entre las partes durante los plazos antedichos, siempre que la
nueva superficie no sea inferior a un 10% a la contratada originariamente (art. cit.); ni
tampoco la modificacin del precio acordada por las partes (art. 55).
Cuando en el contrato el arrendatario o aparcero se comprometiera a realizar obras de
mejoramiento del predio que retarden la productividad por un lapso superior a dos aos,
los plazos de cinco y tres aos establecidos en el art. 4 empezarn a correr desde la
fecha en que por lo menos las dos terceras partes del predio se encuentren en
condiciones de productividad. En caso de desacuerdo, e punto de comienzo ser fijado
por los organismos previstos en el art. 46 (art. 45). BORDA seala que el punto de
partida del plazo queda prcticamente en manos del arrendatario, convirtiendo la
situacin del arrendador en una gran incertidumbre.
El arrendatario tiene derecho a pedir hasta tres aos ms. Ello significa que puede optar
tambin por un trmino ms breve. Ahora, deber continuar con todo el predio o
devolverlo todo, no pudiendo escoger slo una parte de l.
Quedan excluidas de las disposiciones sobre plazo mnimo, las apareceras pecuarias en
las cuales el dador slo haya entregado animales (art. 37).
b) Plazos mximos. La ley no contiene disposiciones generales sobre plazos mximos;
rige, por tanto, lo dispuesto en el Cdigo que reputa invlidos los mayores a diez aos
(art. 1505). Ahora, hay una hiptesis especial en que se permiten trminos de hasta 20
aos: los contratos en los cuales el arrendatario o aparcero se obliga a realizar obras de
mejora del predio, tales como plantaciones, desmonte, irrigacin, avenamiento, etc., que
retarden la productividad de su explotacin por un lapso superior a dos aos (art. 45).
Otra de las innovaciones interesantes que contiene la ley de arrendamientos, es la
posibilidad de modificar el precio, cuando las circunstancias conviertan en injusto o
demasiado gravoso el contrato para una de las partes. La ley contempla dos hiptesis
distintas:
a) Desequilibrio entre el costo de produccin y el valor de los productos. El precio del
arrendamiento se fija siempre teniendo en cuenta el rendimiento normal de la
explotacin en el momento en que se contrata. Pero puede ocurrir que esas condiciones
de explotacin se modifiquen en forma sustancial sea por encarecimiento de los costos
de produccin o por una cada de los precios de las commodities, factores todos que
colocan en situacin desventajosa al arrendatario; o bien por el aumento del precio de
los productos que deje al arrendatario un margen mucho mayor que el que se tuvo en
consideracin al contratar. En cuanto esto ocurra, la autoridad judicial competente podr
proceder a la revisin del precio de los arrendamientos a pedido de cualquiera de las
partes interesadas (art. 5, ley 13.246, modif.. por decreto ley 1639/63) siempre que
hayan transcurrido tres aos desde la vigencia del contrato (normas cit.).
A los efectos mencionados, no entrar en consideracin un desequilibrio que tenga
carcter puramente transitorio o accidental, o que no implique una alteracin sustancial
de los valores en juego (art. 15, decreto reglamentario).

Cumplidos los cinco aos del contrato, si el arrendatario opta por tres aos ms, el
propietario tiene derecho a un reajuste del precio que, a falta de acuerdo de las partes,
ser fijado por el juez (art. 4, ley 13.246, modif.. por decreto ley 1639/63). En este caso
no es necesario probar ningn desequilibrio, bastando con que el arrendamiento haya
quedado desactualizado como consecuencia de la inflacin.
b) Remisin del arrendamiento. El arrendatario tendr derecho a la remisin
proporcional del precio del arrendamiento por prdida total o parcial de la cosecha
debida a caso fortuito o fuerza mayor consistentes en riesgos no asegurables y
extraordinarios, excepto si la prdida resulta compensada con el producido de las
cosechas precedentes (ley 13.246, art. 6). La aplicacin de este precepto deja sin
proteccin la prdida de la cosecha provocada por sequa o por exceso de lluvias, que
son los riesgos ms frecuentes y graves de nuestra agricultura, contrariando as el
sistema de la propia ley.
La remisin del arrendamiento no podr tener lugar sino al finalizar el contrato, en cuya
fecha se computar teniendo en cuenta las cosechas obtenidas durante toda su vigencia;
pero hasta tanto se opera la compensacin final podr dispensarse provisionalmente al
arrendatario del pago de precio en proporcin a la prdida sufrida (art. 6, ley 13.246).
La ley declara nulas algunas estipulaciones, cuya insercin en los contratos de
arrendamientos no perjudica la validez de los mismos.
a) Cesin o sublocacin. Son nulas las clusulas contractuales que autoricen al
arrendatario o aparcero a ceder el contrato o sublocar (art. 7), salvo las excepciones
contenidas en el artculo citado.
b) Explotacin irracional del suelo. Queda prohibida toda explotacin irracional del
suelo, que origine su erosin, degradacin o agotamiento, no obstante cualquier clusula
en contrario que contengan los contratos (art. 8).
c) Limitaciones al derecho del arrendatario a trabajar y contratar libremente el
trabajo, recoleccin y venta (art. 17, ley 13.246). Han quedado as prohibidas algunas
clusulas que otrora eran bastante frecuentes, principalmente aquellas por las cuales el
propietario se reservaba el derecho de comprar la cosecha o de recolectarla con sus
propias mquinas, lo que le permita imponer precios inconvenientes para el productor.
d) Prohibicin de explotacin ganadera, granjera o de cultivos mejoradores. Aunque
el contrato tenga por destino exclusivo la agricultura, el arrendatario podr destinar
hasta el 30% del predio para explotacin ganadera, granjera o para cultivos
mejoradores; es nula toda clusula contraria salvo que el inmueble est destinado a
cultivos intensivos (art. 9).
e) Contratos canadienses. Se llaman as los contratos en los que se estipula, adems
del precio cierto en dinero o del porcentaje, un adicional a pagar por el arrendatario en
caso de que la cotizacin o la cantidad de productos obtenidos excedan de un cierto
lmite. Tales estipulaciones son nulas y se tienen por no escritas (art. 42).
f) Contraprestacin en trabajo. Quedan as prohibidas las clusulas en las que el
arrendador o aparcero se obligue, adems de pagar el precio cierto o porcentaje

convenido, a realizar trabajos ajenos a la explotacin del predio arrendado bajo la

dependencia del arrendador (art. 42).
g) Domicilio contractual. Toda clusula que importe prrroga de jurisdiccin o
constitucin de un domicilio especial distinto del real del arrendatario es asimismo nula
(art. 17 in fine).
El arrendador tiene derecho a desalojar al arrendatario o aparcero por falta de pago del
arrendamiento durante un ao (art. 19). Dicho plazo no puede ser abreviado por
contrato, dado el carcter de orden pblico que tienen las disposiciones de la ley; pero
no se ven inconvenientes en que se lo ample de comn acuerdo.
En los arrendamientos a dinero BORDA piensa que el plazo corre desde el vencimiento
del plazo pactado; por tanto, si se estipula el pago adelantado, vence al cumplirse el ao
desde la fecha del contrato; si vencido, el arrendatario tiene un ao ms. En los
arrendamientos a porcentaje, el plazo vencer el ao de percibidos los frutos.
1. Obligaciones del arrendador.
Adems de las obligaciones establecidas en el Cdigo Civil para todo locador, el
arrendador tiene las siguientes derivadas especficamente del arrendamiento rural:
a) Lucha contra plagas y malezas. Est obligado a contribuir con el 50% de los
gastos que demande la lucha contra las malezas y plagas, pero slo si el predio las
tuviere al contratar (art. 18, inc. e).
b) Obligacin de construir escuelas. El art. 18, inc. f, dice que cuando el nmero de
arrendatarios exceda de veinticinco y no existan escuelas a menor distancia de 10
kilmetros del centro del inmueble, el arrendador debe proporcionar a la autoridad
escolar el local para el funcionamiento de una escuela que cuente como mnimo
con un aula para cada treinta alumnos, vivienda adecuada para el maestro e
instalacin para el suministro de agua potable. El cumplimiento de esta obligacin
es exigible por cualquiera de los arrendatarios por ante las Cmaras Regionales.
c) Mejoras. El arrendador deber proveer a cada parcela arrendada, dentro del plazo
que fije la reglamentacin (que lo ha fijado en dos aos, art. 31), de las siguients
mejoras: 1) Una casa habitada construida con materiales estables y en condiciones
higinicas, compuesta como mnimo de tres piezas, cocina, galera, retrete con
ducha y pozo o bomba que asegura agua a la poblacin, siempre que el arrendatario
se radique en el predio; 2) Un alambrado perimetral (art. 10). Pero el valor de estas
mejoras no podr exceder del 20% de la valuacin fiscal de la superficie arrendada
para el pago de la contribucin territorial (art. cit.).
Adems de estas obligaciones, que son ineludibles, el propietario deber, a pedido
del arrendatario, hacer las siguientes mejoras: 1) Instalar una aguada con el depsito
correspondiente; 2) Construir un galpn para frutos y otro para maquinarias y
elementos de trabajo y vivienda higinica para albergue de peones; 3) Plantar cinco
rboles por hectrea hasta un total de 50. Va de suyo que estas mejoras slo pueden
exigirse en caso de que no las hubiera en el predio (art. 11).
Si el propietario no las hiciese, podr ejecutarlas el arrendatario; y al trmino del
contrato, el arrendador deber pagarle el valor que tengan en ese momento hasta un
mximo del 20% de la valuacin fiscal de la superficie arrendada para el pago de la
contribucin territorial (art. 11, in fine).

El crdito del arrendatario por reintegro del valor de las mejoras y reparaciones, sus
intereses y costas, gozar de privilegio especial sobre el inmueble arrendado, en grado
preferente a todos los dems, inclusive al acreedor hipotecario y lo facultar a ejercitar
el derecho de retencin (art. 12).
2. Obligaciones del arrendatario.
Adems de las obligaciones propias de todo locatario, el arrendatario de un predio rural
tiene las siguientes:
Destino estipulado en el contrato. El arrendatario est obligado a dedicar el suelo a la
explotacin establecida en el contrato (art. 18, inc. a), salvo lo dispuesto por el art.
9. Si se hubiera estipulado una explotacin irracional, el arrendatario puede y debe
dedicarla a una produccin conforme con la naturaleza del suelo.
En caso de incumplimiento de esta obligacin el arrendador tiene los derechos
derivados del cambio de destino en la locacin.
Plagas y malezas. El arrendatario est obligado a mantener el predio libre de plagas y
malezas si lo ocup en esas condiciones y a contribuir con el 50% de los gastos que
demande la lucha contra ellas, si stas existieran al tiempo de ser arrendado el
campo (art. 18, inc. b).
En caso de incumplimiento de esta obligacin, el propietario tiene derecho a exigir
la resolucin del contrato (art. 19).
Conservacin de las mejoras. El arrendatario debe conservar los edificios y dems
mejoras del predio, los que deber entregar al retirarse en las mismas condiciones en
que los recibiera, salvo los deterioros ocasionados por el uso y la accin del tiempo
(art. 18, inc. c). El alcance de esta obligacin es idntico al del art. 1561.
Plantacin de rboles. Con el propsito de lograr la forestacin del campo, el art. 18,
inc. 3, impone al arrendatario la obligacin de plantar dentro de los tres primeros
aos de la celebracin del contrato y de cuidar durante toda su vigencia, en el sitio
que fije el arrendador, dos rboles forestales, por hectrea, hasta 300 como mximo,
si no los hubiera al ocupar el predio, sin derecho a retribucin alguna.
Notificacin al arrendador. Cuando el arrendamiento es a porcentaje, el arrendatario
tiene obligacin de hacer saber al arrendador, con la anticipacin suficiente, la fecha
en que comenzar la percepcin de los frutos o productos.
3. Resolucin del contrato por culpa del arrendatario.
Aunque en las pginas anteriores hemos ya tratado de las distintas causas por las cuales
el arrendador puede pedir la resolucin de contrato por culpa del arrendatario, conviene
ahora echarles una mirada de conjunto. Dicho derecho debe ser admitido:
a)
b)
c)
d)

Cuando el arrendatario omite el pago del arrendamiento durante un ao (art. 19).

Cuando el arrendatario somete el campo a una explotacin irracional (art. cit.).
Cuando altera el destino fijado en el contrato.
Cuando no cumple con su obligacin de combatir plagas y malezas (art. cit.)

e) Cuando permite, por su negligencia o desatencin, el deterioro de las mejoras

existentes en el predio al tiempo de la contratacin y de las que despus hubiera
introducido el arrendador (art. cit.)
f) Cuando hace abandono injustificado de la explotacin (art. cit.).
B) APARCERAS.
Segn el art. 21 de la ley 13.246, habr aparcera cuando una de las partes se obliga a
entregar a la otra animales o un predio rural con o sin plantaciones, sembrados,
animales, enseres o elementos de trabajo, para la explotacin agropecuaria en cualquiera
de sus especies, con el objeto de repartirse los frutos. En esta definicin se comprenden
los dos tipos de aparcera: pecuaria y agrcola. En la primera, el dador entrega animales
de su propiedad al cuidado del aparcero, quien puede trabajar en campo cedido por el
dador o en el suyo propio. Como es natural, esa circunstancia influye sustancialmente
en la proporcin en que las partes se reparten los productos. En la aparcera agrcola el
dador se obliga siempre a entregar la tierra y, adems, contribuye con elementos y
enseres de trabajo.
A diferencia del arrendamiento, la aparcera es un verdadero contrato de sociedad, en el
que las partes participan no slo en las ganancias sino tambin en las prdidas (art. 24);
la explotacin de la chacra se hace de comn acuerdo, careciendo el aparcero de la libre
determinacin que tiene el arrendatario.
No entran en el concepto de aparcera los contratos en los que el trabajador est en
relacin de dependencia laboral con el patrn, no obstante percibir un cierto porcentaje
de los frutos a modo de incentivo. El decreto reglamentario ha declarado excluidos del
rgimen de la ley a los llamados peones de rendita, tanteros, interesados, habilitados, al
quinto, contratistas de via, tamberos-medieros, etctera.
Quedan tambin excluidos del rgimen de la aparcera los contratos relativos a ciertos
animales que, aunque se reproducen con provecho, no forman parte de la ganadera
propiamente dicha: tal el caso de los pavos, gallinas, patos, conejos, abejas, etctera.
Son aplicables a la aparcera las disposiciones sobre arrendamientos relativas al plazo
mnimo y mximo, arts. 4 y 45.; a la prohibicin de la explotacin irracional del suelo,
art. 8; el derecho que tiene el agricultor de decir hasta un 30% del predio a la ganadera,
granja o cultivos mejoradores, art. 9; a los bienes inembargables, art. 15; a los derechos
de los arrendatarios conjuntos, art. 16; a las clusulas nulas, art. 18 (v. art. 22).
1. Obligaciones del dador.
El aparcero dador tiene las siguientes obligaciones:
a) Las que la ley pone a cargo del arrendador (art. 22).
b) Garantizar al aparcero el uso y goce de las cosas dadas en aparcera y responder por
los vicios o defectos graves de ella (art. 23). sta es tambin una obligacin propia
del arrendador.
c) Llevar anotaciones de las mquinas, caballos, elementos de trabajo y de cualquier
otro bien que aporte cada uno de los contratantes, especificando su estado y valor
estimado; as como de la forma en que se distribuyen los frutos (art. 23, inc. g, y art.
48, decreto reglamentario).
2. Obligaciones del aparcero.

De acuerdo con el art. 23, son obligaciones del aparcero:

Realizar personalmente la explotacin, sindole prohibido ceder su inters en ella,
arrendar o dar en aparcera la cosa o cosas objeto del contrato (inc. 1). Esto no
excluye la posibilidad de tomar peones y limitarse a la tarea de organizacin y
direccin del trabajo, en tanto esto no implique designar a un encargado y alejarse
de la actividad.
Dar a la cosa o cosas comprendidas en el contrato el destino convenido o, en su defecto,
el que determinen los usos y costumbres locales y realizar la explotacin con
sujecin a las leyes y reglamentos agrcolas (inc. b).
Conservar los edificios, mejoras, enseres y elementos de trabajo que deber restituir al
hacer entrega del predio en las mismas condiciones en que los recibiera, salvo los
deterioros ocasionados por el uso normal y por la accin del tiempo (inc. c).
Hacer saber al aparcero la fecha en que comenzar la percepcin de los frutos y
separacin de los productos a dividir, salvo estipulacin o uso en contrario (inc. d).
Poner en conocimiento del dador de inmediato, toda usurpacin o novedad daosa a su
derecho, as como cualquier accin relativa a la propiedad, uso y goce de la cosa
(inc. e). Hubiera bastado con la disposicin general del art. 29.
3. Sancin por incumplimiento de las obligaciones.
Cualquiera de las partes puede pedir la rescisin del contrato y el desalojo y la entrega
de las cosas dadas en aparcera si la otra no cumpliere con las obligaciones a su cargo
(art. 25). Ello sin perjuicio de otras sanciones que en casos particulares resulten de la
propia ley o de la aplicacin supletoria del Cdigo Civil.

4. Conclusin.
El contrato de aparcera concluye con la muerte, incapacidad o imposibilidad fsica del
aparcero (art. 27). Esta regla no es absoluta. Con el loable propsito de proteger la
familia campesina, la ley permite la continuacin del contrato por los herederos del
aparcero, siempre que se trate de ascendientes, descendientes, cnyuges o hermanos y
que hayan participado directamente en la explotacin. Igual derecho y en iguales
condiciones, tendrn estos herederos en caso de incapacidad o imposibilidad fsica del
aparcero (art. cit.). Ahora, los que pretendan la continuacin en calidad de aparceros
deben ser personas capaces y hbiles para realizar la explotacin, ya que la inhabilidad
psquica o fsica es una causa suficiente para poner fin al contrato.
El contrato, en cambio, no concluye por muerte del dador, salvo que, atendiendo a esa
circunstancia, el aparcero opte por darlo por concluido (art. 27, in fine).
5. Reglas especiales sobre aparceras agrcolas.
La proporcin en que los frutos se distribuyen entre dador y aparcero debe fijarse en el
contrato. Pero la ley no ha querido que esta estipulacin quede librada al libre arbitrio
de las partes y permite la revisin por los tribunales competentes en caso de que la base
de distribucin no sea equitativa. En este sentido el art. 30 dice que el porcentaje en la
distribucin de los frutos deber guardar proporcin equitativa con los aportes de las

partes a la explotacin. Estos porcentajes sern revisables: a) A pedido de parte

interesada, cuando en el caso concreto la proporcin fijada no guardara relacin con los
aportes; b) Por medidas de carcter general tomadas por el Poder Ejecutivo en virtud de
causas generales o regionales que produzcan un desequilibrio en la proporcionalidad de
los aportes.
Que los porcentajes de las partes deban guardar proporcin con sus respectivos aportes,
es un principio general cuya justicia nadie podra discutir. Ms difcil es concretar
prcticamente la regla, pues el aporte esencial del aparcero es su trabajo, que no tiene un
valor objetivo, de plaza, como en cambio lo tienen los bienes que aporte el dador.
Como pauta general para apreciar la equidad del contrato, BORDA indica que puede
tomarse como base el contrato de aparcera tpico, y el ms generalizado en nuestras
costumbres: la mediera. El dador pone la tierra y todos los elementos de trabajo; el
aparcero pone el trabajo, ya sea personal, ya sea de los peones que sea menester emplear
en el cultivo; los gastos de semilla y recoleccin se reparten por partes iguales y
tambin en esta proporcin cargan ambas partes con las prdidas y ganancias. Si alguno
de estos aportes se altera sustancialmente, habr que modificar proporcionalmente la
distribucin de los frutos.
El art. 31, en un intento de evitar abusos, expresa que ninguna de las partes podr
disponer de los frutos que le correspondan sin antes haberse hecho la distribucin, salvo
autorizacin expresa de la otra parte.
Atendiendo a la esencia de la aparcera, a saber, la participacin de ambas partes en el
producido de la explotacin, el art. 32 prohbe convenir, como retribucin, el pago de
una cantidad fija de frutos o su equivalente en dinero. Hay que notar, sin embargo, que
el contrato no sera nulo, sino que simplemente no sera aparcera.
El aparcero tendr derecho a destinar -sin compensacin para el dador- una parte del
predio para el asiento de la vivienda, pastoreo y huerta, en las proporciones que fije la
reglamentacin segn las necesidades de las distintas zonas del pas (art. 33). Se ha
fijado un mximo de una hectrea para vivienda, desde media y hasta una hectrea y
media por cabeza para pastoreo de los animales de trabajo (art. 43, dcto. reglamentario).
6. Disposiciones especiales sobre aparcera pecuaria.
El porcentaje de distribucin de los productos ser establecido en el contrato; en su
defecto se estar a los usos locales. Si no hubiera estipulacin sobre el punto y los usos
fueran variables, los productos se repartirn por partes iguales si el dador solamente
hubiera entregado animales (art. 34), es decir, si ellos se cuidan en campos
proporcionados por el trabajador aparcero.
El aparcero slo responder de las prdidas de animales que le sean imputables (art. 35);
y en caso de muerte natural, debe dar cuenta de los despojos aprovechables (art. cit.)
tales como cueros, lanas, etc.
La costumbre es que el aparcero queda eximido de responsabilidad presentando los
cueros de los animales muertos; los perdidos sin rastros son repuestos por el aparcero de
las cras que a l le tocan. Estas soluciones consuetudinarias hacen de la aparcera
pecuaria un acto de confianza. Ahora bien, es claro que si el dador prueba que ha
mediado mala fe o negligencia del aparcero, ste es responsable (art. cit.).
Por su parte, el dador est obligado por eviccin y debe reponer al aparcero todos los
animales de que ste sea privado por la accin de un tercero (art. cit.).
Segn el art. 36, salvo estipulacin en contrario, ninguna de las partes podr disponer de
los animales dados en aparcera o de los frutos y productos de ellos. En lo que atae al
plantel, esta disposicin es sobreabundante: el aparcero no puede disponer de ellos

porque no le pertenecen y el dador tampoco pues se ha obligado a entregar la tenencia

de los mismos.
Pero el aparcero no podra negarse a que el dador enajene los animales: a) Si la venta se
realiza con la condicin de que el comprador continuar el contrato (arg. art. 40); casi
siempre la persona del dador es indiferente, no obstante lo cual, el aparcero tiene
derecho a poner fin al contrato sin responsabilidad alguna de su parte (art. 27, por
analoga); b) Si el dador enajena los animales como un acto de buena administracin,
como ocurre por ejemplo, con los animales viejos. Empero, en este caso el dador est
obligado a reemplazar los animales viejos por igual nmero de productos, de modo de
mantener invariable el plantel.
BORDA seala, en cuanto a los productos, que la disposicin del art. 36 debe entenderse
en el sentido de que las partes no pueden disponer de los mismos hasta que hayan sido
repartidos.
Si en el contrato el dador entrega adems de animales un predio, regirn los plazos del
art. 4; pero si slo se entregan animales, el plazo puede ser libremente convenido por las
partes y a falta de estipulacin, se aplicarn los usos y costumbres locales (art. 37).
Cuando no hay plazo estipulado, el uso es atribuir a la aparcera una duracin de un ao,
al cabo del cual las partes pueden renovarla o no.
Salvo estipulacin en contrario, los gastos de cuidado y cra de los animales corrern pr
cuenta del aparcero (art. 38).

-Bolilla XILOCACIN DE SERVICIOS.

Del contrato por el cual una de las partes se obligue a prestar un servicio, y la otra a
pagarle por ese servicio un precio en dinero, se ocupa el Captulo VIII, del Ttulo VI,
en seis artculos.
Son ya lugares comunes, al comenzar el tratamiento del tema, sealar: a) el sentido
equvoco a injurioso de la expresin locacin de servicio; b) la brevedad e inutilidad de
las normas que el Cdigo Civil contiene; y c) La reduccin del mbito contractual ante
el avance de legislaciones especficas.
1. CONCEPTO Y CARACTERES. SPOTA define al contrato de locacin de servicios como
una convencin por la cual una de las partes, llamada locador de los servicios, se
compromete a prestar su fuerza intelectual o material- de trabajo, o sea, a cumplir
una obligacin de medios, con subordinacin jurdica, tendiente a alcanzar un
resultado, pero no el resultado mismo y, la otra parte, el locatario de los servicios, se
obliga a pagar un precio determinado o determinable en dinero.
Tipificado en el Cdigo Civil, presenta los siguientes caracteres: consensual, bilateral,
no formal, conmutativo y de tracto sucesivo.

2. EVOLUCIN. La evolucin de este negocio jurdico ha sido notable, a partir del

Derecho romano primitivo que se ocupaba de los servicios manuales, prestados por
esclavos que eran alquilados por sus dueos como si fueran cosas. En cuanto a los
servicios intelectuales, que prestaban abogados, mdicos, agrimensores, gramticos,
etc., se consideraban de tan elevada alcurnia que no eran susceptibles de ser mensurados
o estimados en dinero: eran gratuitos, pero se poda efectuar un acto de reconocimiento
al honor dispensado, de ah el honorario.
Las pocas normas que el Cdigo Civil dedica al asunto, las cuales se mantienen desde
su redaccin original, se limitan a definir el contrato (art. 1623), excluir de su
regulacin a determinados servicios (art. 1624), sealar cundo no existe obligacin de
pagarlos por razones de crianza, minoridad o ilicitud (arts. 1625 y 1626), y, finalmente,
indicar cundo son onerosos y cundo se presumen gratuitos y cul es el precio que, en
el primer caso, debe abonarse a falta de ajuste (arts. 1627 y 1628).
El panorama actual del ordenamiento jurdico argentino es muy diferente al que se
presentaba en la poca de VLEZ SRSFIELD. La relacin entre el Cdigo Civil y otras
leyes especiales aparece invertida. El mayor nmero de prestaciones de servicios
encuentra regulacin adecuada fuera del Cdigo de fondo y unas pocas son regidas por
l. Anticipando lo que se ver luego en detalle, digamos que el Cdigo Civil regula
aquellas prestaciones de servicio que no son de carcter continuado, relacin meramente
eventual o a trmino fijo; v. gr., la derivada de una empresa que toma los servicios de un
carpintero para arreglar unas puertas, y tambin los servicios de quienes se desempean
en profesiones liberales, cuando falta la subordinacin o dependencia.
CABANELLAS, refirindose al trabajo en la empresa, expresin que usa el Cdigo Civil
italiano, seala que en la Argentina se ha concretado la mxima alianza entre lo
mercantil y lo laboral, puesto que, desde 1934, y por obra de la ley 11.729,
reformadora de los arts. 154 a 160 del Cdigo de Comercio, este texto legal, aplicado
analgicamente por la jurisprudencia, ha constituido la base de la legislacin
genuinamente laboral, extendida de los subordinados mercantiles a los de las restantes
esferas del trabajo.
En un sentido coincidente, FONTANARROSA afirma que el Derecho Laboral, al tomar
sobre s el estudio y la disciplina de la relacin de empleo y del contrato de trabajo en
todos sus aspectos, ha quitado al Derecho civil y al comercial los elementos que
tradicionalmente se haban considerado integrantes de estas ramas jurdicas.
La aparicin de la empresa en el Derecho comercial moderno nos permite anticipar que
as como el Derecho laboral quit a los Derechos civil y comercial clsicos la
jurisdiccin sobre la mayor parte de las prestaciones de servicio por cuenta ajena, este
moderno Derecho empresario ha de recuperar para s la regulacin de tales negocios.
Es, en buena medida, lo que se observa en la codificacin suiza, o la italiana de 1942,
que, si bien incorpora un Libro del Trabajo que constituye un reconocimiento de la
especialidad, trata lo relativo a la relacin de trabajo bajo el ttulo -recordado ya- Del
trabajo en la empresa.
El Derecho laboral tiene como sujeto central al trabajador, que es definido como la
persona fsica que por contrato se obliga con la otra parte, patrono o empresario, a
prestar subordinadamente y con cierta continuidad un servicio remunerado, a
diferencia, se afirma, del Derecho civil, que tiene como sujeto de la relacin jurdica a la
persona, sujetos jurdicos iguales que contratan entre s mediante libres decisiones, y
nada sabe o nada se interesa por el trabajador, colocado por la fuerza de las
circunstancias econmicas, en una situacin de inferioridad frente al empresario. De
ah que se predique la autonoma del Derecho del trabajo, sumando otras diferencias,

nacidas de la solidaridad del proletariado, las asociaciones profesionales con sus

contratos colectivos, el derecho de huelga, estabilidad en el trabajo, todas instituciones
desconocidas por el Derecho civil, puesto que mira a los contratantes como individuos
indiferenciados.
El contrato de trabajo muestra como notas tpicas, que perfilan su individualidad, las
siguientes:
a)
b)
c)
d)

Subordinacin.
Exclusividad.
Profesionalidad.
Estabilidad relativa o durabilidad.

Ahora bien, no todas estas notas son imprescindibles: puede, en ciertos casos, existir
contrato de trabajo sin exclusividad y hasta sin profesionalidad. La profesionalidad es la
condicin inherente al trabajador que presta los servicios propios de un empleo, facultad
u oficio. La exclusividad, nota que se encuentra en crisis, expresa que slo debe existir
una relacin de subordinacin del trabajador con respecto a una empresa.
Las notas de subordinacin y estabilidad, en cambio, acuerdan fisonoma propia a la
prestacin de servicios y permiten tipificarla o, mejor, calificarla como contrato de
trabajo.
MOSSET ITURRASPE concluye que reconocer las dos especies de prestacin de servicios,
la civil y la laboral y, por ende, sus diferencias, es un imperativo del Derecho vigente.
3. COMPARACIN CON OTROS CONTRATOS. En lo sucesivo depuraremos el alcance de
este contrato al ponerlo en comparacin con otros.
a) Locacin de servicios y contrato de trabajo. Una de las caractersticas que separa la
locacin de servicios del contrato de trabajo es la asuncin de riesgos del resultado del
trabajo por el locador. Hay varias pautas para deslindar un contrato de locacin de
servicios y un contrato de trabajo: 1) La ndole y la finalidad del trabajo a cumplir;
2) La asuncin de riesgos con respecto al resultado del trabajo; 3) La falta de
dependencia personal. Mientras que en el contrato de trabajo se prevn, normalmente,
prestaciones repetidas, no individualizadas previamente, la locacin se limita, por lo
general, a la ejecucin de un solo trabajo. Verificadas las notas caracterizantes de la
relacin laboral: subordinacin jurdica, econmica y tcnica, resulta irrelevante la
calificacin de locacin de servicios sin relacin de dependencia que se introdujo en los
contratos suscritos entre las partes que no puede desnaturalizar ni modificar ala
verdadera naturaleza que se infiere de las condiciones y modalidad con que
efectivamente se desenvolvi dicha vinculacin contractual.
La locacin de servicios ha sido la base del moderno contrato de trabajo, del cual ha
salido para pasar a constituir una figura tpica, cuyo sentido especfico debe buscarse en
el Derecho laboral, acorde a las pautas que hemos trazado supra.
b) Locacin de servicios y de obra. El contrato es de locacin de obra si el fin buscado
es el producto o fin del trabajo concluido, el efecto del servicio o trabajo, el resultado de
ese trabajo -es decir el opus-, la obra resultante de aquella actividad del locador. En la
locacin de servicios el trabajo es un fin, y quien lo presta, en la medida en que se
desempee con idoneidad y diligencia, se independiza del resultado de su trabajo.
En la locacin de ora el locador mantiene la direccin del trabajo, elige sus auxiliares,
asume los riesgos, promete un resultado, percibe un precio en dinero -que habitualmente

es independiente del tiempo empleado en la ejecucin-, y carece de subordinacin

jurdica; mientras que en la de servicios existe dependencia hacia el dador de trabajo,
que imparta instrucciones y directivas, con la consiguiente subordinacin del locador
hacia el locatario, la retribucin est proporcionada al tiempo de prestacin y slo se
promete y presta el esfuerzo, con prescindencia del resultado.
c) Locacin de servicios y mandato. Para algunos tribunales el mandato se diferencia
de la locacin de servicios, en que en sta no existe la funcin representativa que
caracteriza al primero, aunque a veces puedan contener clusulas accesorias propias del
mandato. Otros fallos se han inclinado por el criterio de la subordinacin, considerando
que hay mandato si quien realiza el encargo tiene la facultad de deliberar y decidir; en
caso contrario, el contrato es de locacin de servicios.
Se ha resuelto que hay locacin de servicios, v. gr., cuando una persona otorga a otra un
poder general para que se ocupe de la administracin de los inmuebles de su propiedad
remunerndolo con un porcentaje de las entradas.

-Bolilla XIISeccin I.
LOCACIN DE OBRA O CONTRATO DE EMPRESA.
1. CONCEPTO Y CARACTERES. Se llama locacin de obra al contrato en virtud del cual
una de las partes se compromete a realizar una obra y la otra a pagar por esa obra un
precio en dinero (art. 1493). En la terminologa de nuestro Cdigo Civil se llama
locador al que ejecuta la obra y locatario al que la paga (art. 1493 in fine). Esta
denominacin obedece a ideas y conceptos perimidos. En el derecho romano primitivo
era natural que se denominase locacin al contrato por el cual se arrendaba una cosa o
se prometa un servicio; porque al servicio lo prestaba un esclavo: ste era propiedad de
su dueo, quien lo alquilaba como quien alquila una cosa, y sus servicios eran gozados
por quien se haca con dicho alquiler. Tan inactual es la idea de alquilar un trabajo, que
las designaciones de locador y locatario, aplicadas a este contrato, carecen ya de
vigencia y slo sirven para confundir conceptos.
En el derecho moderno se habla de contrato de obra o de empresa; el que ejecuta la
obra se llama empresario y el que la paga, dueo de la obra o comitente. Es la
terminologa que seguimos en nuestro estudio.

Aunque las reglas de nuestro Cdigo Civil han sido pensadas teniendo en mira,
fundamentalmente, la realizacin de una construccin u obra material, lo cierto es que el
contrato de obra es mucho ms amplio y alude a las obras ms diversas, tales como la
construccin de un edificio, su modificacin o refaccin y aun su demolicin; la
fabricacin o desarme de una mquina; la realizacin de obras intelectuales, etc.
El contrato sub examine presenta los siguientes caracteres:
a) Es bilateral, pues origina obligaciones a cargo de ambas partes; y por lo tanto, segn
BORDA, oneroso.
b) Es consensual porque no requiere, para su celebracin, ninguna formalidad, salvo
casos de excepcin a que aludimos ms adelante.
c) Es de tracto sucesivo, porque sus efectos se prolongan en el tiempo.
d) Finalmente, es conmutativo, pues se supone que las contraprestaciones recprocas
son aproximadamente equivalentes.
2. FORMACIN DEL CONTRATO: SISTEMAS Y RESPONSABILIDAD. CONTRATACIN DE
OBRAS. Los sistemas de ejecucin de obra son muy variados. Se convienen sobre la
base de tipos o categoras de contratos de construccin que difieren no slo en el criterio
adoptado para la determinacin del precio, sino tambin en los derechos y obligaciones
que emergen para las partes y, por ende, en la responsabilidad que nace de su
incumplimiento.
MOSSET ITURRASPE, siguiendo a SPOTA, propone la siguiente divisin:
a) Sistemas con contrato de locacin de obra material.
b) Sistemas sin contrato de locacin de obra material 340.
Este ltimo es el sistema denominado por administracin o por economa, en el cual se
elimina al empresario o constructor, y de ah que no medie locacin de obra material
pues es el comitente de la obra quien adquiere los materiales y luego contrata
directamente con los obreros una prestacin de servicios. Si el dueo de la obra no es un
profesional del arte de la construccin deber contar con el auxilio de un proyectista y
de un director de obra, pudiendo ser una misma persona, y celebrar con ellos
locaciones de obra inmaterial o intelectual. Se denomina sistema puro de ejecucin por
economa cuando es el dueo quien personalmente organiza los factores de produccin,
la naturaleza, el capital, el trabajo, para obtener un resultado. La variante denominada
sistema por administracin se origina en el otorgamiento por el comitente de un
mandato representativo a favor del director de la obra, destinado a la contratacin de la
mano de obra, adquisicin de los materiales, etctera. En uno y otro supuesto la
eliminacin del contrato de obra material puede no ser absoluta, y recurrirse a ella para
la ejecucin de tareas parciales, tales como la excavacin, instalacin de sanitarios, etc.
Respecto de las ventajas, SPOTA nos dice que es un sistema que brinda la ms amplia
satisfaccin, por su flexibilidad para adoptar la solucin que contemple mejor los fines
del dueo de la obra: para lograr una gran economa o abaratamiento, aun a costa de
resultados mediocres, o bien para alcanzar una mxima perfeccin, con prescindencia
del costo o inversiones, colocando materiales de la ms alta calidad y contratando la
mano de obra ms adecuada. La no dependencia del dueo le otorga gran flexibilidad a
la hora de tomar elecciones especulativas; pero debe tenerse cuidado: esta facilidad para
introducida modificaciones hacen del precio una variable difusa. De all que SPOTA
340

Esta modalidad se caracteriza por ser el propio dueo de la obra quien organiza los factores de
produccin, actuando como empresario de s mismo.

sostenga que se trata de un sistema que debe acogerse siempre que haya un
presupuesto bien estudiado y que exista en el dueo de la obra la voluntad de ceirse a
ese presupuesto y al proyecto que ha aceptado, o sea, con tal de que se autolimite en
ese sentido.
Los sistemas con contrato de locacin de obra material, por su parte, se dividen, a su
vez, en:
a) Sistemas con precio predeterminado.
b) Sistemas sin precio predeterminado.
Entre los primeros se destaca el denominado ajuste alzado; significa que el precio que el
dueo de la obra debe abonar al empresario o constructor por la realizacin de la misma,
al hacerse la entrega de ella (art. 1636) si otra cosa no se hubiere convenido, es un
precio nico o global.
La contratacin de la obra por una suma determinada, aludida por el Cdigo Civil en
los arts. 1633, 1633 bis y 1645, se caracteriza:
a) Por la existencia de un plan acordado, de un proyecto definitivo que contiene las
indicaciones necesarias para la construccin del edificio.
b) Invariabilidad de precio, en virtud de lo cual el empresario soporta el riesgo de
ganancia o prdida que pudiese resultar del encarecimiento del valor de los
materiales y de la obra de mano (art. 1633).
c) Porque el empresario no podr variar el proyecto de la obra sin permiso por
escrito del dueo, salvo que se trate de alteraciones necesarias e imprevisibles,
para las cuales se regula un procedimiento especial (art. 1633 bis).
La invariabilidad del precio, en el sistema de ajuste alzado, admite dos criterios: uno
absoluto y otro relativo. Por el primero, el precio es inmodificable bajo ningn pretexto,
salvo el caso de excesiva onerosidad sobreviniente. Por el segundo, se prev la
posibilidad de alteraciones, sea en el proyecto de obra, sea en el precio; las variaciones
en el precio, en ms o en menos, se ajustan por medio de las denominadas clusulas de
estabilizacin, que tienen en cuenta el valor de la mano de obra, cargas sociales, costo
de materiales, etctera, al momento de la celebracin del contrato y su incidencia
porcentual en la suma determinada.
La ventaja del contrato por ajuste alzado absoluto consiste en que el comitente conoce
de antemano el precio exacto de la obra convenida y descarga totalmente el riesgo sobre
el empresario. Ahora, el empresario tiene que fijar un precio elevado para compensar los
riesgos, especialmente en las pocas de inestabilidad econmica, lo cual constituye, sin
dudas, una desventaja.
Entre los sistemas con precio determinado, adems del ajuste alzado, encontramos el
sistema por unidad, o sea, con precios unitarios o por partidas, en sus dos aspectos:
a) Unidad simple.
b) Unidad de medida o con determinacin de cantidad.
En el sistema de unidad simple las partes no establecen el total de la obra o parte de ella
a ejecutar. Alude a l nuestro art. 1639: Cuando la obra fue ajustada por pieza o
medida, sin designacin del nmero de piezas, o de la medida total. Se fijan
nicamente los precios de cada serie, segn las diversas unidades, pero la
indeterminacin en cuanto a la cantidad de trabajo acarrea el desconocimiento del

precio total 341. El art. 1639 termina acordando a cualquiera de las partes el derecho a
resolver el contrato, concluidas que sean las partes designadas, pagndose la parte
concluida. Este sistema tiene muy limitada aplicacin en materia de construccin de
edificios.
El sistema de unidad de medida o con determinacin de cantidad, incorpora al acuerdo
no slo los precios por cada unidad sino tambin la cantidad de unidades que el
empresario se obliga a ejecutar, reservndose frecuentemente el comitente la facultad de
ordenar aumento o disminucin de la cantidad estipulada 342. Hasta tanto no se complete
esta cantidad no puede resolverse por una u otra parte.
El sistema de contratacin sin precio predeterminado, aunque determinable, est dado
por el denominado coste y costas o contrato americano, denominado tambin cost-plus
o a porcentaje. El dueo de la obra se obliga, en esta modalidad, a reembolsar al
empresario: el coste de la obra, que comprende los gastos directos o indirectos que
ocasiona la misma, materiales, mano de obra, gastos de administracin, vigilancia,
seguros, etctera, en los perodos convenidos, y, adems, las costas, que es la utilidad o
ganancia prevista, beneficio industrial, que puede ser una suma fija o porcentual sobre
la inversin en coste 343.
Sobre el empresario, en el sistema a coste o costas, recae el riesgo tcnico de la
construccin, puesto que responde de los vicios de la obra; pero el riesgo econmico
recae sobre el dueo de la obra, dado que abona la integridad de su coste.
Como ventaja del sistema MOSSET ITURRASPE apunta que el comitente puede verificar
la realidad e los gastos a medida que se van efectuando, o aprobar o impugnar la
rendicin o rendiciones de cuentas, y como, por lo dems, la retribucin del empresario
est calculada de antemano, en suma fija o porcentual, el costo de la obra no resulta
arbitrario o desproporcionado.
Como desventaja, el mismo autor seala que la ntima relacin entre el coste y las
costas, cuando estas ltimas se determinan por un porcentaje, exigen una particular
confianza entre el empresario y el dueo dado que a mayores gastos mayor utilidad- o
bien un severo control, con la natural prdida de tiempo, molestias, etc.
4. SUBEMPRESARIOS. Es posible que la obra se haya encargado a una sola empresa y
que sta subcontrate, por su cuenta, los distintos aspectos de la construccin. En este
caso, el contratista principal pasa a ser dueo de la obra respecto de los subcontratistas
que estn vinculados a l.
Seccin II.
1. OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO.
Pesan sobre el empresario las siguientes obligaciones: a) Ejecutar la obra en la forma
debida; b) Entregarla en el tiempo pactado; c) Permitir el contralor de la marcha de los
trabajos por el dueo; d) Responder ante el dueo por la solidez de la obra. Estas
obligaciones derivan de todo contrato de obra; algunos importan otras obligaciones
peculiares como, v. gr., custodia de los materiales que pertenezcan al dueo, devolucin
de los planos u otra documentacin al tiempo de la conclusin del contrato, etctera.

341

Es el caso del fabricante que se compromete a entregar aberturas de determinado tipo a un precio por
unidad, o del equipo que se obliga a excavar por una suma determinada por cada metro cbico de tierra.
342
V. gr., el fabricante se obliga a entregar 100 aberturas a un precio determinado por unidad.
343
Suele estimarse en un 15% del total de los gastos efectuados.

Finalmente, el empresario responde ante terceros por los daos que les resulten de la
inobservancia de las leyes y reglamentos o de otros hechos ilcitos. Esta responsabilidad
no surge del contrato sino de la ley y ser tratada juntamente con la del dueo.
A. Obligacin de ejecutar la obra.
MODO DE EJECUCIN: PRINCIPIO GENERAL. La obra encargada debe ejecutarse con
cuidado y diligencia y llevarse a cabo de acuerdo a las reglas del arte, es decir, de
acuerdo a lo que se acostumbra para esa obra y en ese lugar. Estas reglas no slo se
refieren a la calidad de la obra, su seguridad, estabilidad y aptitud para servir a su
destino, sino tambin a su forma y esttica. Ahora, si en el contrato se ha especificado
detalladamente la forma en que se ha de cumplir el trabajo, obviamente habr que estar
a lo que all se indique. Las dificultades suelen presentarse, precisamente, cuando no se
ha previsto el punto o se lo ha previsto deficientemente.
a) Falta de estipulacin. El art. 1632 reza: A falta de ajuste sobre el modo de hacer la
obra y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario debe hacer la obra
segn la costumbre del lugar o ser decidida la diferencia entre el locador y locatario en
consideracin al precio estipulado. El precio ser, en estos casos, un elemento esencial
para apreciar la justicia de las exigencias del dueo. Las diferencias sobre este punto
deben ser decididas sobre la base de la buena fe; las deficiencias que puedan ser
reparadas mediante reembolsos insignificantes en relacin al monto total, no autorizan
al dueo a rechazar la obra aunque s tendr derecho a que el contratista las repare.
b) Obra que debe realizarse a satisfaccin. A veces los contratos de empresa incluyen
una clusula del tipo ad gustum, respecto del dueo o de un tercero; tal estipulacin no
autoriza a rechazar arbitrariamente la obra, ni a tener exigencias excesivas. En tal caso,
el art. 1634 dice que la obra se entiende reservada a la aprobacin de peritos; pero, en
realidad, y desde luego, quien tiene la decisin definitiva es el juez.. Aqu tambin habr
que tener muy en cuenta la directiva del art. 1632, esto es, el precio.
En cualquier caso, vale recordar, la obra debe realizarse con diligencia y pericia,
teniendo muy en cuenta las normas legales o reglamentarias.
EJECUCIN DE LA OBRA POR INTERMEDIO DE TERCEROS. Salvo que el comitente haya
tenido en mira las condiciones personales del empresario, ste est autorizado a
realizarla, ora personalmente, ora por intermedio de obreros dependientes, ora en fin,
por subcontratistas.
SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN. El dueo de la obra est
protegido contra el incumplimiento o el cumplimiento deficiente de la obligacin de
ejecutar la obra, con los siguientes derechos y acciones:
a) Derecho a no pagar el precio. Ante todo, el dueo puede rehusarse a pagar el
precio, invocando el principio del art. 1201. Ahora, no todo defecto, por pequeo que
sea, autoriza al dueo a no pagar: los mismos deben tener alguna gravedad. Ello, sin
perjuicio del derecho a exigir la reparacin de las deficiencias y de retener las sumas
necesarias para ese objeto.
b) Accin por cumplimiento del contrato con ms daos y perjuicios. Es desde luego,
la accin propia y primera derivada de todo incumplimiento.

c) Accin por resolucin del contrato. Por ministerio del art. 1204 se reconoce a
cualquier contratante el derecho a tener por resuelto el contrato, si requerida a cumplir
la otra parte, no lo hiciera dentro del plazo de quince das, salvo que los usos y
costumbres fijen uno menor.
Es necesario agregar que, aqu tambin, no cualquier incumplimiento permite tener por
resuelto el contrato; necesariamente deber tratarse de algo grave.
d) Derecho a hacer ejecutar o reparar la cosa por un tercero. Si el empresario falta
definitivamente a su obligacin de hacer la obra, y si la misma no es intuitae personae,
el dueo podr hacerla ejecutar o reparar por un tercero a costa de aqul (art. 630).
Ahora, si la obra est en poder del empresario, el dueo no puede hacer justicia por
mano propia y, previamente, debe reclamar la entrega por va judicial.
e) Derecho a destruir la obra mal ejecutada. Cuando la obra se ha realizado
deficientemente, el dueo podr tenerla por no hecha y destruir lo que se hubiere hecho
mal (art. 625). Es una sancin dura, que la ley establece como poderoso acicate para que
los contratantes cumplan cabalmente sus obligaciones. Pero slo una deficiencia
esencial y no reparable, autoriza al dueo a seguir este procedimiento extremo.
Se precisa de venia judicial para proceder a la destruccin de una obra deficiente? A
juicio de BORDA se trata de un derecho propio del dueo, ejercitable sin ms. Pero, es
claro que ese procedimiento lo expone a perder la mejor prueba de la justicia de su
actitud, que es la obra defectuosa.
B. Obligacin de entregar la cosa en el plazo convenido.
PLAZO PACTADO Y NO PACTADO. Cuando el contrato fija el plazo de entrega, el
empresario debe atenerse a l y es responsable de los daos que su demora ocasione.
El plazo puede ser expreso o tcito; ser tcito cuando est sobreentendido por las
circunstancias, como si se contrata la construccin de palcos o gradas para ser utilizados
en una ceremonia de fecha determinada.
La mora resultar del solo vencimiento del plazo expreso, en tanto que la interpelacin
es indispensable en el supuesto del plazo tcito (art. 509).
Puede ocurrir tambin que no exista plazo expreso ni haya ms elemento, para fijar el
plazo tcito, que el tiempo razonable para concluir la obra. Siendo as, el art. 1635
dispone que se entiende que el empresario debe concluirla en el tiempo razonablemente
necesario, pudiendo en tal caso el dueo exigir que ese tiempo se designe por el juez.
PLAZO INICIAL. Frecuentemente los contratos de empresa establecen un plazo para la
iniciacin de los trabajos y para la terminacin de las distintas etapas de la obra. En caso
de que el contrato no contuviera tales clusulas, debe entenderse que el empresario est
obligado a iniciar la obra de inmediato o tan pronto se lo permite la adquisicin de los
materiales; sin embargo, si el contrato fija un plazo excesivo para la terminacin de la
obra, el empresario cumple inicindolos en tiempo oportuno y adecuado para que pueda
terminarse normalmente dentro del trmino previsto. Igualmente, tiene la obligacin de
continuar los trabajos con una actividad razonable, enderezada al cumplimiento del
plazo final.

Supongamos que el empresario no haya cumplido con el plazo fijado para iniciar los
trabajos pero, en cambio, los entrega en trmino, hay responsabilidad de su parte? Si la
obra ha sido contratada a coste y costas y a causa de la demora han sufrido un
encarecimiento los materiales y la mano de obra, esa diferencia debe pesar sobre el
empresario y no sobre el dueo. Fuera de esta hiptesis, difcilmente habr otra en la
que el dueo pueda alegar daos y perjuicios.
MODIFICACIN DEL PLAZO; TRABAJOS ADICIONALES. Nada se opone a que las partes,
en el curso del contrato, modifiquen el plazo originariamente fijado. ste debe
considerarse tcitamente prorrogado en el caso de que el dueo ordene trabajos
adicionales, a menos que se demuestre que para llevarlos a cabo no era necesaria
ninguna prrroga; si luego sobreviene alguna controversia sobre el punto, en lo que
atae a la extensin del plazo, ste debe ser fijado judicialmente (art. 1635).
TRMINO SUPLETORIO NO CONTRACTUAL. Se vincula estrechamente con el tema
tratado en el nmero precedente, el del plazo supletorio. Se llama as al que goza el
empresario por un hecho que no le es imputable; como ocurre, v. gr., si ha debido
suspender las obras por caso fortuito o por un hecho del propio dueo. En tales casos, el
plazo debe considerarse prorrogado por todo el tiempo que dur el impedimento para
continuar los trabajos, y no ser necesaria la fijacin por el juez. Todo ello sin perjuicio
del derecho del comitente de demostrar que su demora no justifica la paralizacin de las
obras ni la concesin de un plazo supletorio.
La prrroga surgida de cualquiera de estas causales, no hace perder al empresario
ninguno de sus derechos; ms an, si la prrroga se originara en un hecho culpable del
dueo, podr exigirle el pago de los daos y perjuicios, adems del derecho de tener por
resuelto el contrato (art. 1644).
TRMINO INSUFICIENTE. Puede ocurrir que se haya fijado un trmino en el cual sea
imposible cumplir la obra. Esa sola circunstancia no anula el contrato, pues el plazo no
es generalmente determinante de la obligacin. Ninguna de las partes podra desligarse
del contrato aduciendo la imposibilidad de cumplir con el objeto en el tiempo fijado; y
en caso de divergencia, habr que pedir la fijacin judicial de una prrroga. Pero el
dueo podra pedir la nulidad si demuestra que el plazo ha sido determinante de su
consentimiento, como ocurrira si vencido aqul, la obra ya carece de inters.
SANCIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO . En caso de incumplimiento
del plazo, el dueo tiene a su disposicin los siguientes recursos y acciones:
a) Accin de daos y perjuicios. El dueo podr reclamar del empresario todos los
perjuicios ocasionados por la demora.
b) Abandono de la obra. Si la demora en realizar los trabajos es tal que resulta
evidente que no se podr concluirlos sin con gran retraso, el dueo tiene derecho a
considerar que hay un abandono de la obra, pudiendo reclamar la resolucin del
contrato y, como consecuencia, la devolucin de las cosas que son de su propiedad,
adems de los daos y perjuicios; igualmente, tiene derecho a hacer ejecutar la obra por
un tercero a costa del empresario, de acuerdo al principio del art. 630.

 OBLIGACIN DE ENTREGAR LA COSA; RECURSOS DEL DUEO. El empresario no slo

debe concluir la obra en el plazo pactado; est tambin obligado a entregarla y, en
verdad, esto es lo que esencialmente interesa al dueo.
Suponiendo que el empresario no entregare la obra, el comitente tiene los siguientes
recursos:
a) Si los materiales son de propiedad del empresario, el dueo puede reclamar la cosa
por va de cumplimiento de contrato. Pero supuesto que el empresario se negara a
hacerlo, puede reclamarse el embargo de la cosa y su entrega compulsiva al comitente?
Doctrina y jurisprudencia francesas parecen inclinarse en el sentido de negar tal recurso,
fundndose en que la entrega es una obligacin de hacer y, como tal, no puede usarse de
la compulsin para lograr su cumplimiento. BORDA est de acuerdo con tal solucin
slo cuando la obra estuviere inconclusa, pues desde el instante en que ella ha sido
concluida, ya no hay propiamente una obligacin de hacer sino una de dar. Y ningn
obstculo hay para que se fuerce compulsivamente el cumplimiento de stas. El citado
autor concluye que, concluida la obra, el comitente puede pedir el uso de la fuerza
pblica para obligar al empresario a entregarla. Slo debe hacerse la excepcin de la
obra artstica, porque una obra de esta naturaleza nunca puede considerarse concluida si
no lo estima as su creador ni su propia esencia se condice con la idea de obligar
compulsivamente al autor que no est satisfecho de ella a entregarla; sin perjuicio, claro
est, de la accin por daos y perjuicios a que se hace pasible el artista.
b) Si los materiales pertenecen al dueo, ste tiene, adems de la accin por
cumplimiento, la accin reivindicatoria, est o no concluida la obra.
Si al encargar la ora el dueo hubiera hecho entrega de planos, dibujos, descripciones u
otros documentos anlogos, el empresario est obligado a devolverlos al tiempo de la
entrega de la obra.
LUGAR DE LA ENTREGA. Puesto que no hay reglas especficas sobre el punto, se
aplican los principios generales sentados por el art. 747.
C. Obligacin de permitir el contralor del desarrollo de la obra por el dueo.
EL DERECHO DE CONTRALOR. Todas las obligaciones a cargo del empresario, ponen
de relieve la necesidad de reconocer al dueo el derecho a verificar cmo se van
desenvolviendo la ejecucin de la obra. Pues si slo tuviere tal derecho en el momento
de la entrega, los perjuicios seran muchas veces irreparables.
La verificacin de los materiales y trabajos es un derecho y no una obligacin del
comitente; por lo tanto, ha de admitirse que si bien el empresario no puede oponerse al
contralor, no tiene la obligacin de avisar al dueo que los materiales estn prontos para
la verificacin ni a esperar que ste la lleve a cabo, excepto se haya pactado lo contrario.
Ordinariamente, la verificacin de los materiales se lleva a cabo por intermedio del
director de obra.
CONSECUENCIAS DE LA ACEPTACIN O RECHAZO DE LOS MATERIALES Y TRABAJOS.
Si durante la realizacin de la obra, el dueo ha dado su aceptacin expresa a los
materiales empleados y a la forma como se han desarrollado los trabajos, no podr en
adelante aducir que la realizacin de la obra no se ajusta a las reglas del arte, ni

pretender que se empleen otros materiales de mejor calidad; pero subsiste siempre la
responsabilidad el empresario por ruina de la obra (art. 1646).
Puede ocurrir tambin que el comitente rechace los materiales. Si en el contrato se ha
previsto tal supuesto, habr que estar a lo pactado; pero toda divergencia acerca de si los
materiales empleados tienen o no la calidad prevista en el contrato, debe ser decidida
judicialmente y no podra quedar librada al arbitrio del dueo. Si el contrato nada ha
previsto sobre el punto, el dueo desconforme con la calidad de los materiales
empleados o la mala ejecucin de la obra, puede demandar judicialmente su resolucin.
Los pagos parciales hechos por el comitente, no implican aceptacin tcita de la forma
como se van ejecutando los trabajos, aunque se hagan sin reserva alguna.
D- Responsabilidad frente al dueo.
Responsabilidad por destruccin o deterioro de la cosa durante la ejecucin.
CASO EN QUE EL DUEO PONE LOS MATERIALES. La responsabilidad del empresario
frente al comitente que ha puesto los materiales, debe analizarse en relacin a distintos
supuestos:
a) Destruccin o deterioro por caso fortuito. Si la cosa se destruye antes de ser
entregada, el empresario no puede reclamar ninguna retribucin (art. 1630). Es decir, el
dueo pierde la cosa y el empresario su trabajo. Aunque, por excepcin, el empresario
conserva su derecho a la remuneracin, si la cosa, al momento del caso fortuito, segua
en su poder por morosidad del dueo en recibirla (art. cit.).
b) Destruccin por mala calidad de los materiales. Si la destruccin se ha originado
en la mala calidad de los materiales o en su impropiedad para el empleo que se les dio,
el empresario responde ante el dueo, por ms que sea ste quien los ha provedo
(art. 1630). Esta regla es simple de explicar, pues siendo el empresario el experto, tena
la obligacin de advertir al dueo y slo as conserva su derecho a la retribucin.
El sistema seguido por el Cdigo Civil en este punto es confuso. Por una parte, el
art. 1630 dice que el empresario conserva su derecho a la retribucin, si antes de
entregada la obra, se destruyera por la mala calidad de los materiales entregados por el
dueo, cuando aqul lo advirtiera de ese defecto; por la otra, el art. 1646 dispone que el
empresario es responsable por la ruina parcial o total, haya puesto o no el constructor
los materiales.
A juicio de BORDA, para armonizar estos textos hay que aceptar alguna de estas
soluciones: 1) El empresario queda exento de toda responsabilidad siempre que haya
advertido la mala calidad de los materiales, sea que se trate de la ruina producida
durante la ejecucin o una vez concluida sta; 2) El empresario responde siempre por
los daos producidos por el empleo de materiales de mala calidad, pero conserva su
derecho a la retribucin si advirti al dueo que eran defectuosos; con esta salvedad,
debe los restantes daos y perjuicios.
Al autor citado se inclina por la ltima solucin. No es posible admitir que el
empresario quede liberado de toda responsabilidad por haber advertido al dueo acerca
de la mala calidad de los materiales; l es el experto, la persona en quien ha confiado el
dueo, el responsable frente a terceros. Si un arquitecto acepta ladrillos de mala calidad,
no puede excusarse ms tarde del derrumbe del edificio, aduciendo que haba prevenido
al comitente. Su responsabilidad profesional tiene un fundamento de orden pblico.
Adems, el comitente tiene derecho a pensar que si a pesar de sus objeciones, en

definitiva, el empresario termin aceptando los materiales, es porque a su juicio ese

riesgo de ruina o destruccin no era de mayor magnitud. Aceptada esta solucin para el
caso de las obras concluidas, es obvio que tambin debe admitirse para las obras en
ejecucin, pues no sera razonable aplicar una solucin distinta a situaciones idnticas.
En suma, la disposicin del art. 1630 debe limitarse estrictamente al pago de la
remuneracin, que es debida al empresario tanto cuando la obra estaba en ejecucin,
como cuando estaba concluida; los restantes perjuicios pesan sobre el empresario
aunque haya advertido al dueo de la mala calidad.
c) Destruccin por vicios ocultos. Si la destruccin o deterioro de la cosa se debe a los
vicios ocultos de los materiales provedos por el dueo, el empresario carece de toda
responsabilidad y conserva su derecho a la retribucin. Aqu no hay culpa de su parte.
CASO EN QUE EL EMPRESARIO PONE LOS MATERIALES. En este caso la solucin es
ms simple; como hasta la entrega, los materiales pertenecen al empresario, los riesgos
corren ntegramente por su cuenta; si la cosa se destruye, por cualquier causa que sea,
perder tanto los materiales como el trabajo. Sin embargo, hay que hacer la salvedad del
caso en que los materiales puestos por el empresario se hayan incorporado por accesin
a una cosa del comitente 344; desde el momento de la incorporacin, ellos pertenecen al
comitente y, por lo tanto, es ste quien sufre los riesgos y debe pagar el valor de los que
se hayan destruido.
Si la cosa perdida por caso fortuito no es susceptible de reemplazo o sustitucin, el
empresario queda definitivamente liberado de sus obligaciones; en cambio, si la prdida
se debiera a la mala calidad e los materiales usados, deber indemnizar al dueo de
todos los daos y perjuicios que le resulten del incumplimiento de la obligacin.
RUINA POR VICIOS DEL SUELO. La circunstancia de que la ruina se haya originado en
vicios del suelo no exime de responsabilidad al arquitecto proyectista, ni al constructor,
ni al director de obra, todos los cuales son responsables indistintos (es decir, cada uno
de ellos por el total) frente al dueo, sin perjuicio de las acciones de regreso que
pudieran caber entre ellos (art. 1646).
En caso de ruina por esta causa, la responsabilidad primaria corresponde al proyectista,
cuyo deber es estudiar la calidad del suelo para calcular una estructura suficientemente
segura. Por consiguiente, el director de obra o el constructor que hubiere indemnizado al
dueo, podr ejercer contra l la accin de regreso a menos que los vicios sean tan
notorios que no pudieran escapar a la atencin de un constructor diligente. Estas reglas
se aplican tanto a la ruina ocurrida durante la ejecucin, como despus de cumplida.
Responsabilidad despus de entregada la obra.
REGLA LEGAL. Las responsabilidades del empresario no terminan con la entrega de
la obra. La buena fe exige que garantice la bondad del trabajo realizado y de los
materiales empleados. A ello se debe la disposicin del art. 1646, segn la cual,
tratndose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin, recibidos por
el que los encarg, el constructor es responsable por su ruina total o parcial si sta
procede de vicio de construccin o de vicio del suelo o de mala calidad de los
materiales, haya o no el constructor provedo stos o hecho la obra en terreno del
dueo.
344

V. gr., los materiales de una casa en construccin.

 RUINA DE LA COSA. - Qu debe entenderse por ruina total o parcial de la cosa? No es

necesario un derrumbe o destruccin de la cosa; basta con un deterioro importante. Ms
an, no es indispensable que la ruina se haya producido, siendo suficiente con que exista
un peligro cierto e inmediato de que se produzca. En la jurisprudencia se advierte una
tendencia a conferir al concepto de ruina una acepcin cada vez ms lata 345.
Tampoco importa que la ruina provenga de vicios de la construccin o de mala calidad
de los materiales o de los vicios del suelo. En cualquier caso, la ley hace responsable al
empresario. Igual solucin cabe aplicar a la ruina originada en defecto de planos, como
puede ocurrir si se calcula mal la estructura de hormign. En tal caso el responsable ser
slo el proyectista y no la empresa constructora, a menos que sta haya tomado tambin
a su cargo la confeccin de los planos.
Segn SPOTA, la demolicin total o parcial de la construccin ordenada por la
Municipalidad por no ajustarse los planos a las reglamentaciones vigentes, equivale a la
ruina de la obra. Ahora, la aprobacin de la obra por la Municipalidad no excluye la
responsabilidad del constructor.
ACCIONES DE QUE DISPONE EL DUEO EN CASO DE RUINA. En caso de ruina
imputable al empresario, el dueo puede demandarlo por daos y perjuicios. Si sobre
este punto no caben dudas, en cambio, se ha discutido acerca de otras acciones y
recursos. Puede el dueo accionar contra el empresario para obligarlo a reconstruir la
cosa? Puede hacer reconstruir la cosa por un tercero a costa del empresario? En
principio, obviamente, tales acciones son procedentes en virtud de lo dispuesto por los
arts. 625 y 630; pero lo cierto es que el derecho del dueo, en definitiva, se reduce a una
accin para que se le indemnicen los daos y perjuicios. En efecto, si acciona por
reconstruccin, y el empresario, no obstante la sentencia que lo condena, se niega a
cumplirla, no puede ser obligado compulsivamente, puesto que se trata de una
obligacin de hacer; la condena se resolver en la reparacin de los daos sufridos. Si el
dueo hace ejecutar la obra por un tercero, luego podr demandar al empresario
primitivo para que le reintegre lo que ha tenido que pagarle al tercero, lo que no es sino
una reparacin de los daos sufridos. Por ello, lo ms directo y lo que siempre se hace
en la prctica es, valga la redundancia, accionar por daos y perjuicios.
Va de suyo que no es posible pedir la resolucin del contrato, desde que por hiptesis, la
obra est concluida y entregada.
PLAZO DE GARANTA. La ley 17.711, al modificar el art. 1646, ha dispuesto que la
responsabilidad cesa si la ruina se produce despus de diez aos de recibida la obra.
Este plazo puede ser ampliado por convencin de las partes; pero no puede ser
disminuido, porque la responsabilidad del empresario es de orden pblico y no se
admite dispensa contractual de ella.
Reglas comunes a la ruina anterior o posterior a la entrega.
LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO ES CONTRACTUAL. Aunque alguna vez la
cuestin fue discutida, hoy hay acuerdo general en que la responsabilidad derivada de la
ruina de la cosa tiene carcter contractual, como que nace de una deficiencia en la
manera de cumplir las obligaciones contradas en el contrato de obra.

345

As, se ha resuelto que no es necesario que las fallas comprometan la estabilidad del edificio, bastando
con deterioros que impidan el aprovechamiento, como ocurrira ante el hundimiento de los pisos.

 LA RESPONSABILIDAD ES DE ORDEN PBLICO. El art. 1646 in fine establece que no

ser admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina. Es la buena
solucin. Imagnese una clusula contractual que eximiese al empresario de toda
responsabilidad por la ruina de un edifico, de un puente o de un dique; sera
notoriamente contraria a la seguridad pblica. En consecuencia, las clusulas que
eximen o disminuyen la responsabilidad del empresario, son nulas; pero no hay
inconveniente en agravar contractualmente dicha responsabilidad.
Bien entendido que esta disposicin slo es aplicable a los edificios y otras
construcciones hechas sobre inmuebles.
QUIN PUEDE EJERCER LA ACCIN POR RESPONSABILIDAD?. La accin surgida de la
ruina o deterioro de la cosa, puede ser ejercida, desde luego, por el comitente y sus
sucesores universales. Pueden tambin ejercerla los adquirentes a ttulo singular de la
cosa? A primera vista, la cuestin se presenta dudosa. Los adquirentes de la cosa son
terceros respecto del contrato y extraos a sus efectos. Parecera que siendo esta accin
de naturaleza contractual, no pueden ellos intentarla. Pero, segn BORDA, el sentido
comn indica la necesidad de reconocerles derecho a ejercer la accin; sea que se lo
funde en que la venta de la cosa importa una cesin tcita de la accin por
responsabilidad o en el principio de que la accin pertenece a aquel que sufre las
consecuencias de la culpa cometida, no puede dudarse de que los adquirentes de la cosa
a ttulo singular pueden demandar al empresario por reparacin de los daos sufridos
por la ruina de la cosa.
Ahora, pueden los causahabientes a ttulo singular ejercer la accin an en el caso de
que hayan adquirido el inmueble despus de ocurrida la ruina? La cuestin no es clara.
Si se admite que la accin de los causahabientes se funda en una cesin tcita hecha por
el vendedor-comitente, la respuesta debe ser afirmativa; si se la funda en el dao, habr
que reconocer la accin al vendedor y no al adquirente, pues evidentemente cuando
alguien compra una casa en ruina, paga el precio del terreno y no el del edificio. Por
razones de equidad BORDA se inclina hacia esta ltima solucin.
CARGA DE LA PRUEBA. Producida la ruina de la cosa, se presume que ella se ha
originado en defectos de construccin o de mala calidad de los materiales; si el
empresario pretende liberarse de la responsabilidad, debe demostrar que se ha producido
por caso fortuito o por culpa del dueo (usos inadecuados, excesivos, peligrosos, etc.).
Esta solucin se impone por las siguientes consideraciones: 1) Ante todo, el empresario
de una obra promete un resultado; 2) Ordinariamente, la ruina de un edificio se produce
por defectos en los materiales o la construccin y, cuando se ha originado en un hecho
fortuito (guerras, incendios, etc.), ste tiene generalmente un carcter pblico que hace
sencilla su prueba.
RESPONSABILIDAD DEL ARQUITECTO. El arquitecto o ingeniero que hace los planos o
dirige la obra, tiene una responsabilidad distinta de la del constructor, que debe
considerarse en relacin a tres hiptesis distintas:
a) El arquitecto slo hizo los planos. En tal caso responde por los errores o vicios de
los planos, por los errores de clculo, por no haber previsto las fallas o falta de solidez
del suelo por falta de cumplimiento de las reglamentaciones municipales; pero no por
defectos de ejecucin y mala calidad de los materiales empleados.

b) Hizo los planos y dirigi la obra. Adems de la responsabilidad que le compete

como autor de los planos, responde tambin por los vicios de ejecucin y por la calidad
de los materiales.
c) Dirigi la obra segn planos ajenos. Como principio, debe admitirse que tiene la
misma responsabilidad que en el supuesto anterior. Con respecto a la calidad de los
trabajos y materiales, ninguna duda cabe, pues sta es la responsabilidad especfica del
director de obra. Pero tambin responde por los vicios o defectos de los planos, pues por
su carcter de profesional, no deban pasarle inadvertidos. Por excepcin, debe
considerarse que carece de responsabilidad cuando los planos cuya ejecucin se le ha
encomendado implican una alta especializacin que no debe esperarse en cualquier
profesional.
RESPONSABILIDAD COMN DEL ARQUITECTO Y DEL CONSTRUCTOR. De lo dicho
supra resulta que, muchas veces, la responsabilidad del constructor se superpone con la
del arquitecto, sea que acte como proyectista o como director de obra.
Cuando la responsabilidad deriva de la deficiente realizacin de los trabajos, de la
errnea interpretacin de los planos o de la mala calidad de los materiales, la
responsabilidad del constructor y del arquitecto director de obra siempre se superponen,
puesto que la falla recae, precisamente, sobre la tarea especfica que se les ha
encomendado a uno realizar y al otro vigilar que se realice bien.
En cambio, la superposicin de la responsabilidad del proyectista con la del constructor,
es ms bien excepcional. El proyectista no responde nunca por la mala ejecucin de los
trabajos y las fallas de los materiales empleados. El constructor a su vez, no responde
por los errores de los planos, salvo que sean tan groseros como para pasar inadvertidos a
una persona de la pericia que se supone tiene.
Con frecuencia se ha afirmado que la responsabilidad conjunta del arquitecto director de
obras y el constructor, tiene carcter solidario. Pero, en rigor, no se trata de solidaridad,
pues no hay ninguna disposicin legal que le atribuya ese carcter, ni surge tampoco de
un contrato, ya que la relacin entre ellos y el dueo se establece a travs de contratos
distintos. Es una responsabilidad que el dueo puede hacer valer indistintamente contra
cualquiera de ellos y por el total. Esta solucin ha sido establecida expresamente por el
art. 1646. Slo habr solidaridad en caso de colusin dolosa, pues tal hecho importa un
hecho ilcito.
DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA INDEMNIZACIN. Si frente al dueo el
proyectista, el director de obras y el constructor son responsables cada uno por el todo,
cmo se distribuye luego entre ellos la carga de la indemnizacin? El problema es
delicado porque la culpa respectiva puede asumir muchos matices de gravedad. En
doctrina no se ha logrado encontrar una directiva satisfactoria sobre este punto; los
jueces habrn de resolver el problema de acuerdo con las circunstancias del caso y
teniendo en cuenta la gravedad de las culpas respectivas. Va de suyo que si el contrato
de obra ha sido suscripto por un empresario que se ha encargado, al propio tiempo, de la
confeccin de los planos y de la direccin de obra, el nico responsable ante el dueo es
el empresario; si ste ha subcontratado la confeccin de los planos o la direccin de la
obra, los subcontratistas sern, a su vez, responsables ante l.
PRESCRIPCIN. El art. 1646 establece, para el caso de ruinas de un edificio u obras
en inmuebles de larga duracin, una prescripcin de un ao a contar del tiempo en que

se produjo la ruina. Las dems obras que no cuadren en el artculo citado se rigen por
las reglas generales de la prescripcin de las acciones contractuales (art. 4023).
En cuanto al momento en que empieza a correr la prescripcin, BORDA piensa que hay
que distinguir entre la responsabilidad derivada de vicios aparentes, en cuyo caso el
trmino debe correr desde el momento de la entrega y la originada en vicios ocultos, en
cuya hiptesis no es razonable tomar otro punto de partida que aquel en que el vicio se
ha exteriorizado, lo cual ocurre, por lo comn, cuando se produce el dao o deterioro.
RESPONSABILIDAD DEL TERCERO VENDEDOR DE LOS MATERIALES. La
responsabilidad del tercero que ha provedo los materiales que se emplearon en la obra y
cuya mala calidad origin la ruina, se rige por los principios relativos a la compraventa.
Responsabilidad por el hecho de las personas ocupadas en la obra.
DISPOSICIN LEGAL. Establece el art. 1631 que el empresario es responsable del
trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra. En realidad, era innecesario
decirlo, pues el empresario asume la responsabilidad de realizar la obra conforme a las
reglas del arte; responde por el resultado, y si ste no se logra o se logra
defectuosamente, debe indemnizar al dueo, sea que los defectos deban atribuirse a su
propia culpa o a la de sus empleados. Por personas que ocupan en la obra debe
entenderse tanto los obreros directamente dependientes de l como los subcontratistas y
personas que stos emplean.
Pero hay que distinguir entre los defectos resultantes de la mala ejecucin del trabajo y
los que resulten de la comisin de hechos ilcitos por el personal. En el primer caso, la
responsabilidad del empresario es contractual y la accin del dueo para hacerla
efectiva prescribe a los diez aos; en el segundo, deriva del art. 1113 (responsabilidad
por el hecho de los dependientes) y prescribe a los dos aos (art. 4037).
2. OBLIGACIONES DEL DUEO.
Las obligaciones del dueo son las siguientes: a) Cooperar lealmente con el empresario
para facilitarle la realizacin de la obra; b) Pagar el precio; c) Recibir la cosa.
Eventualmente, tambin podra pesar sobre el comitente, v. gr., el pago a las personas
que han trabajando en la obra o suministrado los materiales, dependiendo de lo pactado.
A. Obligacin de cooperacin.
El comitente tiene la obligacin de poner al empresario en condiciones de cumplir la
obra. Es una obligacin de contenido elstico: si se trata de una construccin sobre
suelo, debe ponerlo en posesin de ste, proporcionarle los planos y los materiales e
instrumentos de trabajo que hubiere prometido en el contrato; si para empezar la obra es
necesario el consentimiento de un tercero o del Estado, debe gestionarlo y obtenerlo.
Todo ello debe ser hecho en tiempo propio. Debe cumplir los actos de verificacin sin
demora, si de ello depende la continuacin de la obra o la utilizacin de materiales.
Debe tambin hacer cesar los eventuales impedimentos de hecho o de derecho
provenientes de un tercero; pero es necesario hacer, entre ambos supuestos, una
distincin fundamental: el dueo no est obligado a resarcir al empresario por las
perturbaciones de hecho de un tercero, a menos que pudiendo haberle puesto fin no lo

haya hecho; en cambio, est obligado a indemnizar al empresario por las turbaciones de
derecho que se demostraran fundadas o se hubieran originado en la culpa del comitente.
Esta obligacin tiene tambin un contenido negativo: el dueo debe abstenerse de todo
acto personal que obstaculice o perturbe el normal desarrollo de los trabajos.
SANCIONES NACIDAS DEL INCUMPLIMIENTO DE ESTA OBLIGACIN. De lo dicho supra
se desprende que el deber de cooperacin no es una obligacin nica, sino una
denominacin que abraza obligaciones de distinta naturaleza e importancia. Por lo
mismo, las sanciones no pueden ser en todos los casos las mismas sino que deben
adecuarse a su gravedad. Sin embargo, hay un recurso que sirve de comn denominador
y que puede ser siempre esgrimido por el empresario en caso de incumplimiento
relativamente grave del dueo: la exceptio non adimpleti contractus (art. 1201). En
consecuencia, cuando el dueo no cumple con alguno de sus deberes de cooperacin, el
empresario puede suspender la continuacin de la obra.
En caso de que el incumplimiento sea realmente grave, el empresario puede incluso
pedir la resolucin del contrato por culpa del dueo (art. 1204). El art. 1644 prev
expresamente ese derecho para el caso de demora en la entrega de los materiales o de
las prestaciones prometidas; por prestaciones prometidas no slo debe entenderse el
pago de las cuotas del precio, sino tambin la entrega de planos, la obtencin de
autorizacin municipal, etc. Sin embargo, es importante insistir en que una pequea
demora que no perjudica al empresario, no justificara la accin de resolucin.
Supongamos que una vez entregados el terreno y los instrumentos de trabajo por el
dueo, ste pretenda privar al empresario de su tenencia. Qu recursos tiene ste para
defenderse? Si los elementos de que fuera privado hacen imposible o dificultan
notoriamente la prosecucin de la obra, el empresario tiene derecho a tener al dueo por
desistido de ella, con todas las consecuencias de tal actitud. Si, en cambio, la privacin
fuera de menor cuanta y no creara dificultades importantes, slo podr oponerse a la
entrega de las cosas reclamadas por el dueo, en ejercicio del derecho de retencin.
B. Pago del precio.
MODO DE FIJAR EL PRECIO. El precio de la obra puede ser fijado en una cantidad fija
e invariable (ajuste alzado) o por unidad de medida, o bien determinarse una suma
bsica que variar segn se modifiquen los precios de los materiales y de la mano de
obra (coste y costos). Ahora, si en el contrato no se hubiere fijado precio, se entender
que las partes ajustaron el precio de costumbre (art. 1627).
MOMENTO DEL PAGO. Si no hay tiempo estipulado, el pago del precio debe hacerse
al tiempo de la entrega de la cosa (art. 1636). Por entrega no slo debe entenderse la que
se realiza de comn acuerdo entre las partes, sino tambin la consignacin judicial. La
aceptacin expresa de la obra por el dueo que, por factores ajenos a la voluntad del
empresario, la deja en su poder en calidad de depositario, custodio, etctera, tambin
equivale a la entrega. En cambio, no basta la simple puesta en mora del dueo, pues este
acto supone un ofrecimiento de entrega, pero sta no se ha consumado.
Si el contrato establece el momento del pago, el dueo debe hacerlo en el trmino
convenido (art. 1636). Puede ocurrir que el contrato establezca: 1) El pago anticipado,
en cuyo caso el dueo no podra pretender que el empresario d comienzo a los trabajos
si antes no paga ntegramente la obra; 2) El pago por cuotas, donde se conviene el pago
de cierta parte del precio a medida que se van transcurriendo las distintas etapas de la
construccin o cierto lapso; 3) Finalmente, puede acordarse el pago al vencimiento, y

aqu el comitente puede negarse a pagar mientras la obra no se le entregue de acuerdo a

lo convenido
CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE PAGO OPORTUNO DEL PRECIO. Si se hubiera
convenido el pago por anticipado, el empresario puede abstenerse de dar comienzo a la
obra y rechazar, mediante la exceptio non adimpleti contractus, toda pretensin del
dueo para lograr el cumplimiento de la obra prometida. Puede tambin resolver el
contrato por culpa del dueo, con la obligacin de ste de repararlo los daos
emergentes del incumplimiento.
Si se tratara de pagos peridicos, adems de los derechos antedichos, el empresario
puede suspender los trabajos, dado que el oportuno cumplimiento de los pagos parciales
es esencial para la realizacin de la obra, pues el contratista cuenta con esos fondos para
hacerla; y el plazo se considerar prorrogado por el tiempo que dure la demora del
comitente. Pero no hay derecho a suspender la obra si se trata de falta de pago de
trabajos adicionales cuyo costo no est determinado, por lo que no constituyen crditos
lquidos y exigibles.
Si se trata de pago al vencimiento, el empresario puede negarse a entregar la obra hasta
que le sea pagada, haya o no provisto el comitente los materiales y sea o no dueo del
suelo; a la inversa, el comitente puede negarse a pagar el precio mientras la cosa no sea
entregada u ofrecida.
Si la cosa es recibida a prueba o con reservas, la recepcin no implica todava
aceptacin, y por tanto el dueo no est obligado a pagar el precio; habr que esperar
que se establezca si la obra era o no defectuosa; a falta de acuerdo de partes deber
recurrirse a la decisin judicial. Si la obra estuviera libre de defectos, el comitente
deber el precio con los intereses devengados a partir del momento en que se le hizo la
entrega provisional; si era defectuosa, el dueo no estar obligado a pagar el precio sino
cando los defectos han sido eliminados o el empresario se ha avenido a reducir
proporcionalmente el precio.
A todo lo dicho supra hay que agregar que el comitente moroso debe intereses sobre el
precio (o la parte impaga de l) desde el momento en que qued en mora. Ahora, es
necesario que exista suma lquida para que proceda el pago de los intereses?
Abandonado formalismos que otrora predominaban, la jurisprudencia actual slo exige
la existencia de una deuda cierta, aunque no sea lquida, para que se adeuden intereses
desde el da de la mora.
DERECHO DE RETENCIN. El empresario no pagado tiene derecho a retener la cosa
sobre la cual ha realizado su obra (arts. 3939 y 3940). En cuanto a los subcontratistas,
slo pueden hacer uso de este derecho en caso que tengan contra el dueo la accin del
art. 1645, para lo cual es necesario que el dueo deba todo o parte del precio al
empresario principal.
Se extiende el derecho de retencin a los documentos, planos e instrumentos de trabajo
proporcionados por el dueo? Prevalece la solucin afirmativa. En el fondo, se trata de
fortificar los recursos que tiene el empresario para obligar al comitente a cumplir.
LUGAR DE PAGO. El Cdigo Civil no contiene normas especiales sobre este punto.
La solucin del problema se encuentra en las reglas generales sobre pago. El art. 749
dice que si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa
enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradicin de la cosa, no
habiendo lugar designado, salvo si el pago fuese a plazos.

Aunque esta norma alude en particular al caso de la compraventa, es obvio que slo se
trata de un ejemplo y que debe aplicarse a todo contrato en que una de las partes tiene la
obligacin de entregar una cosa y la otra pagar un precio. Por consiguiente, cuando no
hay lugar designado en el contrato y el precio debe pagarse en el momento de la
entrega, el dueo tiene que hacerlo efectivo en el lugar en que la obligacin se hubiere
contrado (art. 618); finalmente, si no hubiera prueba suficiente acerca del lugar en que
se contrajo, debe hacerse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la
obligacin (art. 618 y art. 747 in fine). Hay que agregar que el empresario no puede
exigir que el pago se le haga en su domicilio, cuando corresponde le sea hecho en otro
lugar; pero no puede tampoco oponerse a que se le haga all, si el dueo lo prefiere.
REVISIN DEL PRECIO. El contrato de obra se desenvuelve y cumple a travs de un
perodo de tiempo que a veces suele ser prolongado. Y no es difcil que durante l se
produzca un encarecimiento de los materiales y de la mano de obra; el empresario ve
modificados as los valores en base a los cuales fij el precio. Como los sucesos
inflacionarios son cada vez ms frecuentes, los empresarios, precavidos, celebran los
contratos de obra bajo el sistema de coste y costas, que les asegura el reconocimiento de
los aumentos que se produzcan durante la realizacin de la obra.
Pero supongamos que el contrato no previere tales aumentos y que se hubiere acordado
una suma fija (ajuste alzado). Tiene derecho el empresario a pedir un aumento del
precio fundado en la variacin de los valores de los materiales y mano de obra? El
art. 1633, en su redaccin original, sentenciaba sin ms: bajo ningn pretexto. El fin de
la ley era dar estabilidad y seguridad a los derechos adquiridos por contrato: si las partes
no previeron, como podan haberlo hecho, ninguna variacin de precios, es porque
quisieron establecer una suma fija, asumiendo a designio cualquier riesgo. Pero ocurre
que a veces, durante el curso del contrato, se producen alteraciones verdaderamente
imprevisibles del costo de la obra. Tambin en estos casos deba aplicarse rgidamente
el art. 1633?. Si bien as pareca surgir del texto legal, jurisprudencia y doctrina
comenzaron a inclinarse por la contraria. Esta tendencia ha tenido expresa recepcin
legal; el nuevo art. 1633, luego de reproducir la regla del texto originario agrega: salvo
lo dispuesto en el artculo 1198. En ste se encuentra consagrada la teora de la
imprevisin. En otras palabras, cuando la variacin del valor de la obra ha sobrevenido
como consecuencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles, hay derecho a
reajuste.
Va de suyo que si el encarecimiento se ha producido por culpa del comitente, ste no
podra invocar a su favor el art. 1633.
TRABAJOS ADICIONALES. Los trabajos adicionales estn en estrecha vinculacin con
el problema abordado en el punto anterior. Es comn que durante la realizacin de la
obra el dueo ordene modificaciones o aadidos respecto de los planos originarios. Est
fuera de duda que tales trabajos deben ser remunerados con independencia del precio
fijado para toda la obra, aunque sta se haya hecho por ajuste alzado. Los problemas
que en la prctica se presentan son generalmente de prueba.
El principio general es que todos los trabajos adicionales realizados fuera de las
previsiones del contrato, se encuentran comprendidos dentro del precio total pactado, a
menos que el empresario pruebe que fueron ordenados por el dueo. Es necesario
decidirlo as, porque de lo contrario, el empresario podra hacer modificaciones o
agregados por propia decisin y con el propsito de recargar el precio. El juez tendr
libre facultad de apreciacin de las pruebas producidas al respecto.
No tienen carcter de adicionales los trabajos que, aunque no previstos en la
documentacin que sirvi de base al contrato, eran necesarios para la realizacin de la

obra segn las reglas del arte y deban por tanto considerarse implcitamente
comprendidos en ella.
Hasta aqu hemos hablado de los adicionales ordenados por el dueo. Pero hay que
suponer tambin las variaciones dispuestas por el empresario. Es natural que, como
principio, carece de tal derecho: la ley dispone que el empresario no puede variar la obra
sin permiso por escrito del dueo (art. 1633 bis). Pero si el cumplimiento del contrato
exigiera esas alteraciones y ellas no pudieron preverse al tiempo en que se concert,
deber comunicarlo inmediatamente al propietario, expresando la modificacin que
importe sobre el precio fijado (art. citado).
La ley ha previsto as el caso de adicionales cuya realizacin es impuesta por
circunstancias que no se conocan el contratar. El caos ms frecuente es que al hacer los
cimientos de un edificio, el empresario se encuentre con obstculos imprevistos que
hacen necesarios trabajos adicionales.
Si las partes no se pusieren de acuerdo, ora sobre la necesidad de los adicionales, ora
sobre su precio, el juez resolver la cuestin sumariamente (art. 1633 in fine).
TIENE DERECHO EL DUEO A ORDENAR TRABAJOS ADICIONALES?. El problema se
plantea en el supuesto de que el contrato no le conceda expresamente ese derecho.
Mientras las modificaciones a la obra proyectada no hagan ms onerosa la obra, debe
reconocerse tal facultad a favor del dueo; pero hay que hacer la excepcin de la
alteracin de planos que, a juicio del arquitecto, no podra ejecutar sin desmedro de su
reputacin profesional o artstica. Ahora, si las obras suponen una carga mayor para el
constructor, el dueo no puede ordenarlas por acto unilateral; se requerir, pues, la
aquiescencia del empresario.
PRESCRIPCIN. La accin por cobro del precio prescribe por 10 aos (art. 4023 del
Cdigo Civil y art. 846 del Cdigo de Comercio). El plazo comienza a acorrer desde
que el pago se ha hecho exigible; pero si se trata de varias cuotas, BORDA piensa que
cada una de ellas no tienen un comienzo propio y que todas empiezan a prescribir desde
que la ltima cuota se ha hecho exigible.
C. Recepcin de la obra.
La forma normal de la conclusin del contrato de obra, es su cumplimiento por ambas
partes; es decir, la entrega de la obra concluida y el pago del precio.
El acto primordial de esta etapa final del contrato es la recepcin de la obra por el
dueo. Pero ste no puede ser obligado a recibir la obra sin antes haber verificado si
llena las condiciones exigidas en el contrato. Por consiguiente, el empresario debe dar
aviso al comitente una vez terminada la obra, para que pueda realizar la verificacin a
cuyo fin debe contar con un tiempo razonable.
La recepcin y la aceptacin son actos distintos pero estrechamente ligados. La
recepcin es la toma voluntaria de la obra de manos del empresario; la aceptacin es la
manifestacin de la conformidad del dueo con la obra realizada. Por lo comn ocurren
en un solo momento cuando el dueo recibe la obra, ya que este acto implica la
aceptacin tcita.
RECEPCIN DE LA OBRA SIN RESERVAS. La recepcin de la obra por el dueo, sin
formular reserva alguna, produce los siguientes efectos:

a) Plazo. Si ha habido demoras en la terminacin y entrega, la recepcin implica la

concesin tcita de un plazo; el dueo no podr, en adelante, pretender ninguna
indemnizacin por este concepto.
b) Trabajos adicionales. Si se han realizado trabajos adicionales, la recepcin implica
el reconocimiento de que fueron hechos con la autorizacin del dueo quien est
obligado a pagarlos.
c) Vicios aparentes. El dueo pierde el derecho a reclamar por la existencia de vicios
aparentes (art. 1647 bis), a menos que ellos sean causa de la ruina de la obra (art. 1646).
d) Vicios ocultos. Segn el art. 1647 bis, recibida la obra, el empresario quedar libre
por los vicios aparentes y no podr luego oponrsele la falta de conformidad del
trabajo con lo estipulado. Este principio no regir cuando la diferencia no pudo ser
advertida en el momento de la entrega o los defectos eran ocultos. Es la solucin
razonable. Si la recepcin produce efectos liberatorios es porque se le atribuye el
significado de una aceptacin o conformidad con la obra tal como ha sido ejecutada.
Pero no se puede dar conformidad a algo que no se conoce.
No cabe duda que sera vlida una clusula contractual que exonerara al empresario de
los vicios ocultos (salvo que ellos hayan sido la causa de la ruina total o parcial del
edificio), siempre que no haya mala fe de su parte.
Es importante agregar que el art. 1647 bis establece un plazo de caducidad. Dispone que
el dueo tendr un plazo de sesenta das para denunciarlos a partir de su
descubrimiento. La ley habla de denuncia, no de demanda. Basta, por consiguiente, con
notificar por un medio fehaciente al responsable los vicios descubiertos o con labrar un
acto ante escribano pblico o con hacer la denuncia ante las autoridades administrativas,
para conservar la accin. Desde luego, la denuncia no ser necesaria si el vicio ha
provocado la ruina total o parcial del edificio, supuesto que se rige por el art. 1646.
Hecha la denuncia el dueo tiene abierta la accin, sea para reclamar la eliminacin de
los vicios, sea para pedir daos y perjuicios, sea, en fin, para acumular ambas acciones.
El art. 1647 no establece plazo de prescripcin, pero a criterio de BORDA debe aplicarse
por analoga la prescripcin anual del art. 1646.
RECEPCIN CON RESERVAS. El dueo puede impedir que la recepcin produzca los
efectos sealados anteriormente, si la hace bajo reserva de demandar los daos que le ha
producido la mora y manifestando que no reconocer los adicionales no encargados o
dejando constancia de los vicios aparentes que presenta la cosa. Ahora, sera inoperante
una manifestacin general del comitente, segn la cual, se reserva el derecho a
responsabilizar al dueo por los vicios aparentes que pudieran existir; la nica salvedad
admisible es la que se funda en una enumeracin concreta de los vicios que se hayan
descubierto.
RECEPCIN PROVISORIA. Algunos contratos contienen una clusula que le permite al
comitente, al trmino de la obra, recibir la misma provisionalmente; recin despus de
transcurrido cierto lapso, se produce la recepcin definitiva. Durante ese perodo, el
comitente tiene derecho a retener del precio adeudado un depsito de garanta, que sirve
para responder a las reparaciones que eventualmente sea necesario realizar por vicios
ocultos de la cosa.
La recepcin provisoria, una vez finalizada, tiene anlogos efectos a los de la definitiva;
pero permite al dueo examinar ms prolijamente el bien, le autoriza a echar mano del

depsito de garanta, le da un tiempo dentro del cual pueden surgir vicios que al
momento de la recepcin no existan e, inclusive, le deja expedito su derecho a reclamar
por vicios ocultos que se pusieren de manifiesto ya despus de la recepcin definitiva.
Puede tambin ocurrir que el comitente reciba a prueba la obra ya sea porque el contrato
estipulaba ese perodo de prueba o porque sin estipularlo sea usual hacerlo o el
empresario consienta en ello. Si luego resulta que la obra no tena defectos, el dueo
debe el precio, con intereses, desde que se le entreg la cosa. Si, en cambio, los tena, el
empresario no puede exigir el precio sino cuando ellos han sido subsanados o ha
consentido en una baja del precio que permita la reparacin por terceros.
3. RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES ANTE TERCEROS.
Segn el art. 1647, los empresarios son responsables por la inobservancia de las
disposiciones municipales o policiales, de todo dao que causen a los vecinos. Este
precepto est mal redactado y no contempla sino un aspecto parcial de la
responsabilidad del empresario, que en verdad es ms vasta, como que se extiende a
otros supuestos y personas no comprendidos en este texto. Cuando aqu se habla de
empresario, se emplea la palabra en sentido lato abarcando tanto al constructor como al
director de la obra.
a) Con respecto a los vecinos, no slo son responsables de los daos que se les deriven
de la inobservancia de las reglamentaciones municipales o cualquier otra disposicin
legal, sino tambin de todo dao que de su culpa o la de sus dependientes resulte para
ello, aunque no medie inobservancia de las reglamentaciones municipales, como por
ejemplo, la rajadura de una pared medianera como consecuencia de una excavacin. En
este caso la responsabilidad del empresario se funda en los arts. 1109 y 1113.
b) Con respecto a otros terceros, responden tambin de todos los daos que se les
deriven de su culpa o la de sus dependientes (arts. 1109 y 1113), como v. gr., si la cada
de un instrumento de trabajo provoca heridas a un transente.
c) Respecto a la Administracin responde de la inobservancia de leyes y reglamentos.
Ahora bien, la responsabilidad que la ley reconoce al empresario frente a tercer so
excluye la del dueo? Dejando de lado la hiptesis de que medie culpa personal del
dueo (art. 1109), otros supuestos no resultan tan claros.
a) Si se trata de los perjuicios ocasionados a los vecinos por la inobservancia de las
reglamentaciones municipales, BORDA se inclina a creer que la responsabilidad es
exclusiva del empresario. Solamente sobre l la hace recaer el art. 1647, que nada dice
del dueo. Es verdad que podra afirmarse que el dao ha resultado de una cosa
inanimada y que, por tanto, sera de aplicacin el art. 1133; pero esta es una situacin
muy particular, prevista por una norma especfica que slo reconoce la responsabilidad
del constructor.
Por iguales motivos, debe considerarse que el dueo carece de responsabilidad ante la
Administracin por la inobservancia de las reglamentaciones en que incurri el
empresario; sin embargo, como las construcciones en infraccin de dichas leyes pueden
y deben ser demolidas, el propietario puede resultar perjudicado, quedando a salvo,
claro est, su recurso de repeticin contra el empresario.

b) Si se trata de perjuicios ocasionados a los terceros y a los vecinos por culpa personal
del empresario o de sus obreros, el principio es que el dueo no responde, porque ellos
no son sus dependientes; pero si el dao se ha hecho con una cosa de propiedad del
dueo, ste responde juntamente con el empresario por lo dispuesto en el art. 1113.
4. OBLIGACIN

CONDICIONAL DE PAGAR A LOS OBREROS Y PROVEEDORES DE

MATERIALES CONTRATADOS POR EL EMPRESARIO.

En principio, ni los obreros contratados por el empresario ni los proveedores que le

vendieron materiales tienen accin directa por cobro de sus crditos contra el dueo. Es
justo que as sea, porque ellos han contratado con el empresario y no con el dueo, que
nada les debe. Pero si el comitente no hubiera pagado todava al empresario la totalidad
del precio pactado, entonces los obreros y proveedores tienen accin directa contra l
hasta la concurrencia de la suma debida al empresario (art. 1645).
Segn autores como LLERENA, el art. 1645 sera una simple aplicacin de la accin
subrogatoria; pero hoy prevalece la opinin de que se trata de una accin directa, que
los obreros y proveedores ejercen a nombre propio y no en el de su deudor. Esta
distincin tiene la mayor importancia en caso de concurso o quiebra del empresario,
pues si la accin es directa, los acreedores pueden cobrar sus crditos del dueo, sin
pasar por la masa del fallido.
El art. 1645 confiere expresamente la accin a los obreros y proveedores del
empresario. La tienen tambin los subcontratistas? La jurisprudencia se inclina por la
afirmativa, y si bien esta solucin puede ser discutible desde el punto de vista de la
lgica jurdica, no lo es desde el ngulo de la equidad. De esta solucin se llega de la
mano a admitir que tambin los obreros y proveedores de los subcontratistas tienen
accin directa, no slo contra el empresario principal, sino tambin contra el dueo.
La demanda entablada por obreros y acreedores contra el dueo de la obra, causa el
embargo de los saldos adeudados por l al empresario desde la fecha de su notificacin;
el comitente no podra ponerles un pago posterior ni an aduciendo que fue hecho a su
vencimiento normal.
5. CONCLUSIN DE LA LOCACIN. El contrato de obra se extingue por:
a) Cumplimiento de la obra y el pago del precio; b) Desistimiento del dueo de la obra;
c) Muerte, desaparicin o falencia del empresario; d) Imposibilidad del empresario de
hacer o terminar la obra; e) Voluntad de una de las partes fundada en el incumplimiento
de la otra. A estos medios propios de extincin deben agregarse los generales: rescisin
por mutuo consentimiento, y confusin de la persona del dueo y empresario.
A. Cumplimiento del contrato.
REMISIN. - Remitimos a lo dicho supra respecto de la recepcin y sus consecuencias.
B. Desistimiento del dueo.
DERECHO DEL DUEO A DESISTIR DEL CONTRATO. - Segn lo dispone el art. 1638, el
dueo de la obra puede desistir de la ejecucin de ella, por su sola voluntad aunque se
haya empezado, indemnizando al constructor todos sus gastos, trabajo y utilidad que
pudiera obtener por el contrato. Pareciera que esta regla contiene una derogacin del
principio general, segn el cual, los contratos no pueden ser dejados sin efectos sino por
voluntad comn de los contratantes; pero BORDA seala que es una derogacin slo
aparente, pues como al desistir el dueo debe indemnizar al empresario de todos los

gastos y ganancias que esperaba obtener de la obra, en verdad l cumple con todo lo que
haba prometido, limitndose a renunciar a los beneficios que poda esperar del contrato.
Aunque no existiere el art. 1638, ante el desistimiento del dueo, el empresario no
podra accionar por cumplimiento, dado que el inters es la medida de las acciones, y el
suyo se satisface con el pago de todas sus eventuales ganancias. Es claro que un artista,
v. gr., podra aducir que de la realizacin de la obra no slo esperaba la ganancia
pactada, sino tambin una difusin de su prestigio y fama, de lo cual podran derivarse
el encargo de otras obras. Precisamente, para evitar que sobre la base de tal fundamento
pudiera insistir en la realizacin de la obra, no obstante el ofrecimiento de
indemnizacin integral hecho por el comitente, es que conviene contar con un texto
como el art. 1638. Pues es de toda evidencia que cuando, por cualquier motivo, la obra
ha devenido intil o el comitente ha perdido inters en ella, sera antieconmico un
sistema legal que, pese a todo, obligue a continuar los trabajos hasta su terminacin.
Tanto no es excepcional este derecho, que tambin lo tiene en la prctica el empresario,
aunque la ley no se lo reconozca. Es verdad que, supuestamente, si el empresario
desiste, el dueo puede hacerlo condenar a que realice la obra; pero ante la negativa del
empresario a cumplir la sentencia que lo condena a realizar los trabajos, no cabe otra
solucin que transformar dicha condena en el pago de los daos y perjuicios. En otras
palabras, tanto dueo como empresario pueden liberarse de sus obligaciones pagando
todos los gastos y las ganancias esperadas por el otro. Slo hay entre ellos una
diferencia de orden procesal.
PERSONAS QUE PUEDEN DESISTIR. El derecho a desistir de la obra lo tienen ante todo
el dueo y sus sucesores universales. Respecto de estos ltimos, se plantea un delicado
problema en caso de divergencias entre ellos sobre el desistimiento o continuacin de la
obra. La mayor parte de los autores se inclinan a considerar que tales divergencias
deben ser resueltas por el juez, solucin que en nuestro Derecho parece la ms
razonable (v. art. 3451). BORDA apunta que el magistrado habr de tener en cuenta que
el desistimiento es una facultad de ejercicio excepcional, puesto que lo normal es llevar
el contrato a su trmino.
Si la obra ha sido encargada por varias personas, el citado autor piensa que, en caso de
divergencias entre ellas, el derecho de desistimiento no puede ser ejercido sino por
unanimidad.
Este derecho tambin puede ser ejercido por el sucesor a ttulo singular de la cosa en la
cual se realiza la obra; pero siendo los adquirentes varios condminos, el derecho slo
puede ejercerse si hay unanimidad entre ellos.
INDEMNIZACIN QUE DEBE PAGAR AL EMPRESARIO. Segn el art. 1638, el dueo
debe pagar al empresario todos los gastos, trabajos y utilidades que hubiera podido
obtener del contrato. Slo as, satisfaciendo todo el dao emergente y el lucro cesante,
se explica que pueda el dueo desistir.
Ahora bien, la ley 17.711 ha introducido a esta norma un agregado prudente: Empero,
los jueces podrn reducir equitativamente la utilidad a reconocer, si la aplicacin
estricta de la norma condujera a una notoria injusticia. A BORDA le parece
indispensable destacar que sta es una solucin de excepcin, que los jueces deben
aplicar con criterio restrictivo. El principio de que todas las utilidades deben
indemnizarse debe mantenerse con firmeza, por ser ste un presupuesto del
desistimiento. La apreciacin de la notoria injusticia quedar librada al juez. Claro est
que de las ganancias prometidas en el contrato, habr que descontar las erogaciones que

el cumplimiento de la obra le hubiera significado al empresario, porque lo que la ley le

asegura es el resarcimiento de la ganancia lquida.
La indemnizacin, vale aclarar, puede incluir el dao moral (art. 522).
C. Muerte, desaparicin y falencia del empresario.
1. Muerte del empresario.
RESOLUCIN DEL CONTRATO. La muerte del empresario resuelve el contrato, no as
la del comitente (art. 1640). La solucin es lgica porque la persona del empresario es
generalmente decisiva en el contrato de obra, en tanto que la del comitente es casi
siempre indiferente. El fallecimiento pone fin al contrato sin necesidad de que la
resolucin sea pedida por los herederos.
Qu ocurre si los empresarios son varios? Para SPOTA, si varias personas han asumido
conjuntamente la obligacin de construir una misma obra, es aplicable el art. 686, segn
el cual, cualquiera de los acreedores originarios puede exigir de cada uno de sus
acreedores o de sus herederos el cumplimiento ntegro de su obligacin indivisible. Por
consiguiente, el contrato no se resuelve; salvo que la naturaleza de la obra exigiera
inexcusablemente el trabajo del fallecido (art. 1642).
Si el empresario es una sociedad que no se disuelve por el fallecimiento de uno de los
socios, no hay cuestin posible: el contrato contina. Pero si la sociedad queda disuelta
ipso jure, habr que admitir la resolucin.
CONTINUACIN DE LA OBRA POR LOS HEREDEROS. En tanto la obra no exija
cualidades especiales en el empresario, los herederos tienen opcin a continuarla o tener
por concluido el contrato (art. 1641). El dueo no podra oponerse a la continuacin por
ellos, a menos que en el contrato se hubiera tenido en mira las condiciones especiales
del fallecido. Cuando no haya acuerdo entre el dueo y los herederos sobre si la obra
exiga calidades personales en el empresario, la cuestin debe ser resuelta sumariamente
por el juez.
Si hay diligencias entre los herederos, porque unos quieren continuar la obra y otros dar
por terminado el contrato, BORDA piensa que aqulla no puede ser continuada. El
principio es que el fallecimiento pone fin al contrato (art. 1640); y si bien se reconoce a
los herederos una facultad excepcional de continuarla cuando el contrato no se ha
celebrado intuitae personae, lo cierto es que este derecho no puede ser ejercido por
partes y que los herederos que se oponen no pueden ser obligados a trabajar en ella.
EFECTOS DE LA RESOLUCIN DEL CONTRATO. Resuelto el contrato por fallecimiento
del empresario, el dueo debe pagar a los herederos en proporcin al precio convenido
el valor de la parte de la obra ejecutada y de los materiales preparados, si stos fueren
tiles a la obra (art. 1640). Con respecto a la obra ejecutada, no interesa si ella es o no
til al dueo siempre que haya sido ejecutada de acuerdo con las estipulaciones del
contrato. Los materiales, en cambio, slo deben pagarse en la medida que sean tiles a
la obra. Es natural que sea as. Si el empresario ha acumulado ms materiales de los
que eran necesarios o ellos son defectuosos o inapropiados para la obra, no tiene el
dueo por qu pagarlos. Va de suyo que los materiales no pagados por el dueo pueden
ser retirados por los herederos, que en cambio no pueden llevarse los que estn
preparados para la obra, sino que deben venderlos al dueo.

La obra realizable debe pagarse en proporcin al precio convenido; si no hubiere

convenio sobre el punto, el precio se fijar de acuerdo con las reglas que hemos
estudiado en otro lugar.
2. Desaparicin del empresario.
DESAPARICIN DEL EMPRESARIO Y ABANDONO DE LA OBRA. Dispone el art. 1643
que el contrato puede ser resuelto por el comitente si desaparece el empresario. Por
desaparicin debe entenderse un abandono total de la obra, con la consiguiente cesacin
de los trabajos. No importa que el empresario no haya desaparecido de su domicilio; lo
que interesa es que est ausente del lugar donde se ejecuta o debe ejecutar la obra.
Aunque la desaparicin del empresario y el abandono de la obra son, en lo que a este
problema respecta, conceptos estrechamente vinculados, hay, sin embargo, entre ellos
un matiz diferencial. Desaparicin importa una ausencia total, completa; en cambio, el
abandono puede estar configurado tambin por una demora tal en la ejecucin del
trabajo, que aunque ste contina (y por lo tanto no puede hablarse de desaparicin), el
ritmo sea tan lento que autorice al dueo a tener por abandonada la obra.
EFECTOS. La desaparicin o abandono autoriza al comitente a tener por resuelto el
contrato (art. 1643). Cabe preguntarse si debe pedir judicialmente la resolucin o si, por
el contrario, est autorizado a tomar por s la posesin de la obra abandonada. El
problema debe resolverse sobre la base de la siguiente distincin: si el abandono es
completo y el empresario ha desaparecido totalmente, el dueo puede tomar por s la
posesin de la cosa; en cambio, si el empresario perdura en su derecho de retencin
(dejando en la obra un sereno o continuando los trabajos a un ritmo excesivamente
lento), el dueo debe demandar judicialmente la resolucin. Bien entendido que la toma
de posesin slo proceder cuando la cosa, en la cual se est haciendo la obra, o los
materiales empleados son de propiedad del comitente.
Resuelto el contrato, el empresario deber indemnizar al dueo todos los daos y
perjuicios que resulten de su incumplimiento; indemnizacin de la cual habr de
deducirse el valor de los trabajos realizados, que el empresario tiene derecho a cobrar.
3. Falencia del empresario.
RGIMEN LEGAL GENERAL. La ley de concursos carece de disposiciones especiales
sobre el contrato de obra, aunque establece el rgimen general a que estn sujetos los
contratos que se encuentran en curso de ejecucin. Ese rgimen es el siguiente: a) Si
est totalmente cumplida la prestacin del fallido, el otro contratante deber cumplir la
suya; b) si est totalmente cumplida la prestacin a cargo del contratante no fallido,
debe hacer verificar su crdito por la parte no cumplida; c) si hubiera prestaciones
recprocamente pendientes, el contratante no fallido puede requerir la resolucin del
contrato (art. 147, ley 19.551).
Supongamos ahora que el contratante no fallido opta por la resolucin. Ello no significa
una decisin definitiva sobre la vigencia del contrato: todava el sndico puede optar por
su continuacin. En este caso, el concurso se hara cargo del pago de la prestacin
adeudada (v. art. 148, ley 19.551).
Si el otro contratante no ha realizado la opcin, queda librado a la eleccin del sndico,
la continuacin o resolucin del contrato.
En qu medida son aplicables estas disposiciones al contrato de obra, cuando quiebra
el empresario? Si se tiene en cuenta que el contrato de obra se celebra intuitae personae,

habr que concluir que el sndico carece del derecho de requerir el cumplimiento del
contrato. Es lo que surge del art. 151, ley 19.551, que en este punto concuerda con el
art. 1643.
Suponiendo que el dueo no fallido opte por la resolucin del contrato, slo estar
obligado a pagar los trabajos y gastos ya realizados y no las ganancias que el empresario
haba pensado obtener de la obra terminada. Si la obra se contina, la masa asume todas
las obligaciones del empresario, particularmente la responsabilidad por vicios o defectos
de la obra.
En caso de que sea el sndico quien opta por la resolucin, la masa deber indemnizar al
comitente todos los daos y perjuicios que su desistimiento le ocasione.
QUIEBRA DEL COMITENTE. Cabe preguntarse si las disposiciones generales
analizadas supra son aplicables al contrato de obra en caso de quiebra del comitente. No
cabe duda que el empresario no fallido tiene derecho a pedir la resolucin del contrato;
el problema consiste en determinar si, no obstante ese pedido, debe reconocerse al
sndico del comitente el derecho de requerir la continuacin del contrato. No cabe duda
de la respuesta negativa. Cuando el dueo se ha concursado o ha cado en quiebra no
puede exigirse al empresario que contine la obra, no obstante la seguridad casi
completa de no ser pagado. Hay que admitir, por lo tanto, que la quiebra del dueo
permite al empresario resolver el contrato, cualquiera sea la pretensin del sndico.
Independientemente de ese recurso, el empresario est protegido por el derecho de
retencin y el privilegio que le reconocen los arts. 3891 y ss., 3939 y 3940.
Ahora, si el precio hubiera sido pagado por anticipado, no podr ya el empresario
negarse a continuar la obra so pretexto de quiebra del comitente (art. 147, inc. 1, ley
19.551). Tampoco puede negarse a cumplir sus compromisos, si la masa le afianza
satisfactoriamente el pago del precio.
D. Imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra.
CONCEPTO DE IMPOSIBILIDAD. Segn el art. 1642 puede resolverse el contrato por el
comitente o por el empresario cuando sobreviene a ste imposibilidad de hacer o de
concluir la obra. La imposibilidad puede ser objetiva o subjetiva. La primera es aquella
que deriva de acontecimientos externos a las partes, tales como la expropiacin del
inmueble en que se ha de realizar la obra, la destruccin de la cosa por un accidente, etc.
La imposibilidad subjetiva es la que se refiere a la persona misma del empresario: v. gr,
que enloquezca o enferme gravemente. La resolucin del contrato, en estos casos, es
una simple aplicacin de los principios que rigen el incumplimiento derivado de caso
fortuito o fuerza mayor.
La prdida de la cosa en la cual se realiza la obra es causa de resolucin del contrato si
ella es insustituible; si es sustituible, el contrato debe ejecutarse aunque la obra est en
curso de ejecucin y el empresario se vea obligado a rehacer lo perdido. Si la cosa fue
proveda por el dueo, l est obligado a proveer otra para que la obra pueda hacerse; si
lo fue por el empresario, ste deber proveer otra y rehacer los trabajos.
EFECTOS DE LA IMPOSIBILIDAD. La imposibilidad de continuar la obra produce
siempre la resolucin del contrato, cualquiera sea la causa de la que aqulla deriva. Pero
con relacin a los restantes efectos, es necesario distinguir tres situaciones:

a) Imposibilidad sobrevenida sin culpa de las partes. El contrato queda resuelto y el

comitente est obligado a pagar la obra ya realizada en proporcin a lo hecho y al
precio pactado (art. 1642).
b) Imposibilidad derivada de culpa del empresario. El empresario deber pagar al
dueo todos los daos y perjuicios que le resulten de la resolucin.
c) Imposibilidad derivada de culpa del dueo. El comitente responder por todos los
daos y perjuicios que se le deriven de la resolucin del contrato al empresario,
inclusive todas las ganancias que esperaba tener de la obra.
IMPOSIBILIDAD TEMPORARIA. La imposibilidad puede ser meramente temporaria; as,
v. gr., una huelga de transportes que impide la provisin de los materiales encargados
para la obra. En principio, esta imposibilidad no da lugar a la resolucin del contrato,
sino a una prrroga del plazo, por un perodo equivalente al de la imposibilidad. En
cuanto a los daos y perjuicios derivados de la prolongacin de la obra, habr que
distinguir, como en el caso de imposibilidad, entre el impedimento ocurrido sin culpa de
las partes y el que deriva de la culpa del comitente o empresario.
Ahora bien, si la imposibilidad, aunque temporaria, se prolonga de tal modo que
significa un grave perjuicio para las partes, debe reconocerse a la interesada el derecho a
pedir la resolucin.
D. Inejecucin de las obligaciones por una de las partes.
EL PACTO COMISORIO ES TCITO EN EL CONTRATO DE OBRA. La inejecucin de sus
obligaciones por una de las partes permite a la otra pedir la resolucin del contrato.
En cuanto al incumplimiento del comitente, dispone el art. 1644 que el contrato puede
ser resuelto por el empresario porque el comitente no dio los materiales prometidos o
porque no pag las prestaciones convenidas.
Respecto del incumplimiento del empresario, el dueo tiene derecho a pedir la
resolucin del contrato cuando abandona la obra o cuando la ejecuta en forma
deficiente.
Naturalmente, en cualquiera de los casos debe tratarse de un incumplimiento grave, sin
lo cual la pretensin de la parte que pide la resolucin sera abusiva.

Seccin III.
1. CONTRATO DE EDICIN 346.
CONCEPTO Y CARACTERES. La ley 11.723 sobre propiedad intelectual lo define as:
Habr contrato de edicin cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra
intelectual se obliga a entregarla a un editor, y ste a reproducirla, difundirla y
venderla (art. 37). Este contrato suele asumir muy diversas modalidades. La ms
346

Cada vez que citemos una norma ser referida a la ley 11.723, aclarando cada vez que aludamos a
preceptos del Cdigo Civil.

frecuente es aquella por la cual el editor toma a su cargo la impresin, distribucin y

venta de la obra, obligndose a pagar al autor un porcentaje sobre cada ejemplar
vendido o sobre el producido lquido de la venta. Otras veces el autor recibe una
cantidad fija por una o varias ediciones; o contribuye con una parte de los gastos de la
edicin para mejorar as su porcentaje sobre las ventas.
El contrato de edicin tiene los siguientes caracteres:
Es bilateral, porque genera obligaciones para ambas partes.
En principio, es oneroso (art. 40). Sin embargo, es posible que el autor no pretenda
ningn pago, conformndose con la publicacin de su obra; y que el editor, por
espritu de mecenazgo, edite la obra sin inters econmico. Pero la parte que
sostiene que el contrato es gratuito debe probarlo (art. cit.).
Es consensual, pues queda concluido por el mero acuerdo de voluntades.
OBJETO. El contrato de edicin puede tener por objeto cualquier clase de obras
impresas: libros artsticos, literarios o cientficos, estampas, grabados, policromas,
fotografas, grabaciones fonogrficas, copias cinematogrficas, etc. (art. 1).
Todo lo que respecta a esta cuestin se rige por los principios generales sentados en el
art. 953 del Cdigo Civil, que ya hemos tratado; all remitimos.
NATURALEZA JURDICA. De acuerdo con una opinin muy difundida, el contrato de
edicin carece de una naturaleza jurdica propia y constante; por el contrario, ella vara
segn la modalidad que asuma, identificndose a veces con la locacin de obra, otras
con la sociedad, otras con la venta. As, v. gr., cuando el autor toma el compromiso de
hacer una obra literaria o cientfica y el editor el de imprimirla, difundirla y venderla,
habra locacin de obra. Habra sociedad cuando los gastos de la impresin corren por
cuenta de autor y editor, que asumen los riesgos y comparten las ganancias de acuerdo
con el porcentaje estipulado. Tendramos compraventa cuando el autor cede
definitivamente sus derechos de autor a favor del editor.
A juzgar por BORDA, esta teora no resiste el anlisis. Consideremos el supuesto de que
el autor haya asumido el compromiso de llevar a cabo una obra para entregarla al editor,
quien a su vez se obliga a publicarla y venderla, supuesto que segn la opinin aludida
configura una locacin de obra. De un lado media la promesa de un resultado por parte
del autor (escribir la obra); del otro, media la promesa de una tarea (impresin y venta)
contra el derecho reconocido por el autor a percibir un porcentaje aleatorio; pero
advirtase que el editor no promete un resultado, pues l no se obliga a vender toda la
edicin, sino simplemente a ponerla en venta y hacer lo posible para que se venda. Es
decir, promete una actividad y no un resultado; falta una caracterstica esencial de la
locacin de obra. Pasemos por alto la naturaleza de esta obligacin y sigamos adelante.
En todo caso habra dos contratos de obra simultneos y confundidos. Quin es aqu el
comitente y quin el empresario? Imaginemos ahora que el autor ha vendido sus
derechos al editor, asumiendo ste el compromiso de publicar la obra. Segn la teora
que combatimos, este contrato configura una compraventa. Es realmente as? El editor
est obligado a publicar la obra, puesto que el inters del autor no se agota al recibir el
pago del precio sino que tambin puede exigir que su obra sea dada a luz, controlar la
fidelidad de la versin, modificarla, oponerse a su publicacin (salvo, claro est, el
derecho del editor de exigir la reparacin de los daos). Es esto una compraventa?
Supongamos, por ltimo, que el autor entrega la obra terminada y el editor asume el

compromiso de publicarla y venderla, distribuyndose las utilidades de acuerdo con el

porcentaje estipulado. La semejanza con la sociedad es, hay que reconocerlo, bastante
mercada, aunque podran sealarse algunas diferencias; as, p. ej., la muerte de los
socios pone fin a la sociedad, mientras que en el contrato de edicin es, por lo comn,
irrelevante. De cualquier manera, es arbitrario escindir un contrato nico para marcarlo
a veces con el sello de la sociedad, otras con el de la locacin de obra, otras con el de la
cesin de derechos. Es, adems, una tarea vana. Tendra sentido este esfuerzo si fuera
para aplicarle el rgimen jurdico de aquellos contratos; pero tiene una naturaleza
propia, una tipicidad peculiar, una regulacin legal especial e, inclusive, un nombre que
lo diferencia de los dems.
Ahora, si el autor ha cedido definitivamente sus derechos intelectuales, sin compromiso
de la contraparte de editar la obra, no nos encontramos ya en presencia de un contrato
de edicin, sino de una cesin onerosa de derechos (o venta como lo llama con
impropiedad la ley 11.723). Debemos repetir aqu que esta cesin, por ms definitiva
que sea, no impide al autor ejercer los atributos propios del derecho moral, que es
inalienable, quedando a salvo la accin por daos y perjuicios a favor del editor.
EFECTOS.
A. Derechos y obligaciones del autor.
DERECHOS. El autor tiene los siguientes derechos:
a) Traducir, transformar, refundir su obra (art. 38). El respeto por la produccin
cientfica, artstica, literaria, hace de ste uno de los derechos esenciales del autor. El
editor no podr oponerse a tales modificaciones aunque le resulten onerosas; en cambio
s puede exigir la indemnizacin correspondiente si le originan gastos imprevistos. Para
BORDA, el editor slo podr negarse a la publicacin, si las modificaciones inspiradas
en un cambio de ideas grande, han transformado el carcter o el significado de la obra,
en cuyo caso podr resolver el contrato y reclamar la reparacin de los daos.
Tambin debe reconocerse al autor el derecho de suprimir su obra, siempre que
indemnice al editor. Se justifica que as sea porque muchas veces los autores reniegan
de sus anteriores ideas, y no es posible autorizar que contra su voluntad se siga
vendiendo la obra, una vez que el inters econmico del editor ha quedado a salvo.
Debe sealarse que el autor conserva estas atribuciones aunque haya cedido sus
derechos intelectuales al editor, porque ellas integran el derecho moral del autor, que es
inalienable. La cesin del derecho intelectual se refiere nicamente a su aspecto
patrimonial.
Como el derecho moral es personal y no pasa a los herederos, stos no pueden modificar
o corregir la obra y menos an destruirla.
b) Recibir una retribucin (art. 40). Puede ser una cantidad determinada e invariable o
un porcentaje sobre el precio de cada libro vendido o sobre las utilidades lquidas. Si el
contrato no fijara el precio, ste se determinar de acuerdo con los usos y costumbres
del lugar para ese tipo de obra.
c) Contralor. - Si el precio se ha fijado en un porcentaje sobre el libro vendido o sobre
las utilidades lquidas, el autor tiene derecho a controlar el nmero de ejemplares
editados. Iniciada la venta puede exigir cada tanto un recuento de los ejemplares en

existencia, nica manera de saber la cantidad vendida. Este derecho se har efectivo por
va de una accin de rendicin de cuentas.
d) Entrega gratuita de ejemplares . Se trata de un derecho impuesto por las
costumbres; si el contrato no fija la cantidad se estar a los usos corrientes.
e) Finalmente, puede exigir que su nombre figure en el lugar de costumbre.
Expresa tambin el art. 38 que el autor tiene derecho a defender su ora contra los
defraudadores, aunque lo sea el propio editor. Es ste un derecho que no surge del
contrato de edicin, sino de su derecho intelectual.
OBLIGACIONES. Pesan sobre el autor las siguientes obligaciones:
a) Entregar al editor la obra concluida (art. 37) en el plazo pactado. A falta de plazo,
el tribunal lo fijar equitativamente en juicio sumario y bajo apercibimiento de la
indemnizacin correspondiente (art. 42). El vencimiento del plazo permitir al editor
pedir la resolucin del contrato. Puede tambin reclamar el cumplimiento? Sin duda,
no hay ningn obstculo; pero si el autor hace caso omiso de la sentencia que lo
condena a entregar la obra, sta se resolver en el pago de daos y perjuicios. Jams una
obra artstica o literaria puede considerarse concluida mientras el propio autor no lo
considere as.
b) Garantizar al editor la autenticidad y disfrute de la obra. El autor que suscribe un
contrato de edicin, debe encontrarse en situacin jurdica de poder disponer de su obra;
caso contrario, responder ante cualquier perjuicio que, con motivo de su imposibilidad,
surja para el editor. Esta obligacin incluye la de defender al editor contra acusaciones
de plagio o falsificacin de terceros.
Dentro del mismo concepto est el deber del autor de no entregar la misma obra a otro
editor mientras no est agotada la edicin anterior, ni de reproducir el mismo tema en
otra obra anloga. En suma, est obligado a responder por los hechos propios o de
terceros que perturben el disfrute de los derechos que el contrato asegur al editor.
Pero el contrato de edicin no impide al autor de una obra de teatro hacerla representar
pblicamente, ni hacer citas de ella en obras posteriores, ni dar conferencias sobre el
libro o el tema. Tampoco le impide traducirla (art. 38) y hacer con la traduccin una
edicin distinta, porque sta va dirigida a un pblico diferente y se presume que no har
competencia a la primera.

B. Derechos y obligaciones del editor.

DERECHOS. El editor tiene los siguientes derechos:
a) Imprimir, distribuir y vender la obra (art. 39). Va de suyo que deber respetar las
clusulas contractuales en cuanto a presentacin, calidad de papel, tipo de letra, etc. Si
el contrato no establece nada sobre el punto, el editor tiene derecho a darle la
presentacin que crea conveniente y a cambiarla en las distintas ediciones, en tanto no
se aparte de los usos. En lo que se refiere a la venta, est autorizado a reconocer las

comisiones de costumbre a los libreros o intermediarios. A falta de estipulacin est

autorizado a fijar el precio de venta por ejemplar, siempre que no sea tan alto que
dificulte la circulacin y venta.
b) Si el autor se negare o no pudiere hacer las correcciones de las pruebas, el editor
tiene derecho (y el deber) de hacerlas, abstenindose cuidadosamente de no alterar el
texto original (art. 39).
OBLIGACIONES. El editor tiene las siguientes obligaciones:
a) Imprimir, distribuir y vender la obra. La impresin debe hacerse en el plazo
sealado y, a falta de l, en el que los tribunales fijen en juicio sumario (art. 42).
Adems, el editor est obligado a poner toda la diligencia que sea dable exigir de
acuerdo con las costumbres y la buena fe para lograr una buena venta; pero no garantiza
el resultado.
Si el punto no se hubiera previsto en el contrato, debe entenderse que los gastos de
propaganda son a cargo del editor, pues forman parte de la actividad destinada a
difundir; salvo que la retribucin pactada consiste en un porcentaje sobre las utilidades
lquidas de la edicin.
b) Pago de la retribucin. El editor debe pagar al autor la retribucin pactada y, a falta
de estipulacin sobre el punto, la que se fije judicialmente de acuerdo con las
costumbres. Si la retribucin consistiera en un porcentaje sobre la venta de cada libro o
de las ganancias, el editor est obligado a rendir cuenta.
c) Respeto de originales. El editor debe abstenerse de introducir en los originales
ninguna modificacin; slo est autorizado -y desde luego obligado- a corregir las
erratas de imprenta, si el autor no quiere o no puede hacerlo (art. 39)
d) Impresa la obra, el editor debe devolver al autor los originales.
e) Registro. El editor est obligado a registrar la obra (art. 61) dentro del plazo de tres
meses de publicada (art. 24, decreto del 3/5/1934) bajo apercibimiento de pagar una
multa igual a diez veces el valor venal del ejemplar no depositado (art. 61). El depsito
de la obra es de la mayor importancia porque asegura el goce de los derechos del autor y
del editor (art. 62).
f) Responsabilidad por prdida. Finalmente, el editor debe responder ante el autor por
la prdida de los originales que se encontraren en su poder, cuando se produce antes de
publicada la obra (art. 41). La ley se ha limitado a establecer la responsabilidad del
editor por prdida de los originales, sin aludir para nada al caso fortuito; era innecesario
hacerlo porque ya el Cdigo Civil establece, con carcter general, que el caso fortuito o
fuerza mayor son eximentes de responsabilidad (arts. 513 y 888). Empero, el cuidadoso
amparo que se debe a la creacin artstica o cientfica, hace que deba juzgarse con
especial rigor la eximente de caso fortuito o fuerza mayor. La menor culpa debe bastar
para hacer recaer sobre l la responsabilidad.
Pero si el autor tiene una copia en su poder, debe entregarla al editor para que el
contrato pueda cumplirse. En tal caso el autor no habr sufrido otros daos que los que
resulten del retardo en la impresin o del recargo de tareas que le signifique la nueva
correccin.

 FIN DEL CONTRATO: CAUSALES. El contrato de edicin se extingue por:

a) Agotamiento de las ediciones convenidas (art. 44). Es la forma normal de
terminacin del contrato. Agotadas las ediciones, el editor deber rendir cuentas y pagar
al autor su retribucin.
b) Prdida de la obra. Perdida a obra resulta ya imposible dar cumplimiento el
contrato. La parte responsable de la prdida deber indemnizar a la otra (art. 41).
c) Resolucin por incumplimiento de las partes. Si una de las partes falta a sus
obligaciones esenciales, la otra puede pedir la resolucin del contrato. Aunque esta
facultad no est expresamente establecida en la ley 11.723, se encuentra consagrado
explcitamente por el art. 1204 del Cdigo Civil.
d) Vencimiento del plazo. Si hubiera plazo de duracin convenido (lo que es
excepcional), el contrato se extingue a su vencimiento. Si al fenecer el plazo existieran
todava ejemplares no vendidos, el autor o sus sucesores tienen derecho a comprarlos al
precio de costo ms un 10% de bonificacin (art. 43); pero si no se hace uso de este
derecho, el editor podr continuar con la venta, eso s, en las condiciones fijadas en el
contrato (art. cit.).
El contrato concluye an antes del vencimiento del plazo si la edicin o ediciones
convenidas se agotaran (art. 44).
e) Muerte o incapacidad de las partes. La muerte o incapacidad del autor, producida
antes de concluir la obra prometida, extingue su obligacin y pone fin al contrato, sin
derecho a indemnizacin alguna a favor del editor, pues normalmente se trata de un caso
fortuito. Ahora bien, si tal situacin ocurriese luego de entregada la obra, el contrato no
se extingue.
Por el contrario, la muerte o incapacidad del editor no pone fin al contrato y sus
herederos siguen obligados a cumplirlo; slo excepcionalmente podr el autor pedir la
resolucin por esta causa, demostrando que la persona del editor ha sido determinante
de su consentimiento.
f) Quiebra del editor. Ni la ley 11.723 ni la ley 19.551 prevn la quiebra del editor.
Deben, en consecuencia, aplicarse los principios generales de los arts. 147 y 149 de la
ley 19.551, que hemos estudiado en otro lugar.
La quiebra del autor no produce efecto alguno sobre el contrato de edicin; las
ganancias que resulten ingresarn a la masa.
2. CONTRATO DE REPRESENTACIN PBLICA.
CONCEPTO. Segn el art. 45 de la ley 11.723, hay contrato de representacin cuando
el autor o sus derechohabientes entregan a un tercero o empresario y ste acepta una
obra teatral para su representacin pblica. Aunque esta disposicin slo alude a la
representacin teatral, ms adelante la misma ley dice que se considera representacin o
ejecucin pblica la transmisin radiotelefnica, exhibicin cinematogrfica, televisin
o cualquier otro procedimiento de reproduccin mecnica de toda obra literaria o
artstica (art. 50).

 EFECTOS.
A. Derechos y obligaciones del autor.
DERECHOS. Los derechos del autor son los siguientes:
a) Hacer representar la obra, respetando los originales.
b) Introducir en ella las reformas, modificaciones y supresiones que estimara
conveniente, salvo el derecho del empresario de reclamar indemnizacin por los
mayores gastos que esta intervencin signifique. Son aplicables al caso las soluciones
estudiadas con motivo del contrato de edicin.
Se reconoce tambin al autor el derecho de intervenir en los ensayos, y esta
colaboracin entre autor y empresario suele ser fecunda.
c) Recibir la retribucin acordada o, en su defecto, la que fije el juez segn la
costumbre.
d) Entrar libremente al teatro o local donde se representa la obra, nica manera de
controlar la fidelidad de la versin. No cuenta con este derecho en la representacin por
radio o televisin, desde que el contralor de la emisin puede ser hecho desde el
exterior.
OBLIGACIONES. El autor tiene las siguientes obligaciones:
a) Entregar la obra prometida.
b) Asegurar al empresario el disfrute de la obra. Remitimos sobre el punto a lo que
dijramos con motivo del contrato de edicin.
c) Prestar la colaboracin necesaria en los ensayos.
B. Derechos y obligaciones del empresario.
DERECHOS. El empresario tiene los siguientes derechos:
a) Representar la obra ajustndose a los originales; salvo que el contrato hubiera
establecido lo contrario, le corresponde a l elegir los intrpretes, poner en escena la
obra, elegir la fecha del estreno, siempre que no la postergue ms de un ao (art. 46).
b) Percibir el importe de las entradas si se tratara de un espectculo teatral o
cinematogrfico, con la obligacin de entregar al autor la retribucin convenida.
OBLIGACIONES. Pesan sobre el empresario estas obligaciones:
a) Representar la ora en la poca convenida. Si no hubiere fecha de estreno convenida,
se entiende que no podr demorarse ms de un ao contado a partir de la presentacin
de los originales por el autor, bajo pena, en caso de demora, de pagar al autor una
indemnizacin equivalente a la regala de autor correspondiente a veinte

representaciones (art. 45, ley 11.723). Si no se hubiere fijado trmino a las

representaciones, debe entenderse que el empresario est obligado a mantener la obra en
cartel en tanto lo justifique econmicamente la afluencia de pblico. Y aunque se
hubiere fijado plazo, ste caduca si el desinters del pblico es tan manifiesto que no
podra continuar la representacin sin grave quebranto para el empresario.
b) Pagar al autor o sus derechohabientes la retribucin estipulada y, en defecto de
estipulacin, la corriente en el lugar para ese tipo de obra.
c) Finalmente, el empresario es responsable por la destruccin parcial o total de la obra
ocurrida por su culpa o dolo, como tambin de que se reprodujera o representare sin
autorizacin del autor (art. 48).
EL CONTRATO CON LOS INTRPRETES. La representacin pblica de una obra teatral,
cinematogrfica, radiofnica, musical, etctera, se lleva a cabo por intrpretes cuyo
aporte a la creacin artstica, a la difusin de la obra y a su xito econmico suele ser a
veces decisiva.
El empresario no est autorizado para difundir por medios distintos de los que prev el
contrato, la interpretacin de una obra literaria o musical. Cuando esa difusin se ha
hecho por cualquier medio (discos, pelcula, cinta o hilos grabadores) con o sin el
conocimiento del intrprete, ste tiene derecho a una retribucin que, a falta de acuerdo,
se fijar en juicio sumario (art. 56, ley 11.723). Para que haya lugar a la indemnizacin,
es necesario que la reproduccin haya tenido carcter pblico. Ms an, el intrprete de
una obra literaria o musical est autorizado a oponerse a la divulgacin de su
interpretacin cuando la reproduccin sea hecha en forma tal que pueda producir grave
e injusto perjuicio a sus intereses artsticos (art. 56, ley 11.723).
Si se trata de una obra ejecutada o representada en una sala pblica, puede ser difundida
o retransmitida mediante la radiotelefona o televisin, con el solo consentimiento del
empresario organizador del espectculo (art. 56, ley 11.723). Dos aclaraciones conviene
formular: a) esta norma slo establece el derecho del empresario de retransmitir la pieza
artstica o musical sin autorizacin del intrprete, pero no excluye el derecho de ste a
una participacin en los beneficios que obtenga el empresario por dicha retransmisin
no prevista en el contrato; b) si el intrprete carece de derecho de oponerse a la
retransmisin, en cambio lo tiene el autor. En efecto, el art. 56 deja expresamente a
salvo los derechos de ste y el art. 48 dispone que si la retransmisin se hiciere sin
autorizacin del autor, el empresario deber indemnizar los daos y perjuicios causados.

Seccin IV.
- Contratos atpicos ms usuales.
1. CONTRATO DE ESPECTCULO PBLICO.
CONCEPTO. Se llama contrato de espectculo el que se celebra entre el empresario de
un espectculo pblico (cine, teatro, conferencias, circos, juegos deportivos, etc.) y el

espectador. Es un contrato de adhesin en el que todas las condiciones son fijadas por el
empresario.
NATURALEZA JURDICA. Las modalidades tan diferentes de este contrato, han
motivado dudas acerca de su naturaleza.
Segn una primera opinin, se tratara de un contrato de locacin: el empresario alquila
un palco, platea, asiento, a cambio de un precio en dinero. Pero, muy frecuentemente, el
espectador no tiene lugar designado: se ubica donde quiere o puede. Mal puede hablarse
de locacin de una cosa. La conclusin no vara por ms que la entrada asegura un lugar
determinado, porque, en definitiva, el objeto del contrato no es el uso de ese lugar sino
el goce del espectculo, para cuyo fin el asiento que se reserva es slo un medio.
Mucho menos puede considerarse este contrato como una venta y el derecho del
espectador como propiedad.
A criterio de BORDA, se trata de un contrato de obra: el empresario promete un resultado
(el espectculo) a cambio de un precio en dinero. sta es la teora hoy dominante.
FORMA Y PRUEBA. El contrato queda formalizado con la adquisicin de la entrada o
billete, que es tambin el instrumento que sirve de prueba de su celebracin.
Habitualmente no indica sino el nombre de la empresa, la fecha y el nmero de
localidad o categora del lugar asegurado. Las dems condiciones estn fijadas en los
anuncios pblicos.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ESPECTADOR. El espectador tiene derecho a
presenciar el espectculo ofrecido en forma completa, sin cortes u omisiones; si la
localidad le asegura un asiento o palco determinado, puede exigir que se lo ubique en
ese lugar.
Est obligado a respetar las condiciones impuestas por el empresario en cuanto a
indumentaria; debe conducirse de modo de no molestar ni obstaculizar al goce del
espectculo por sus vecinos. De lo contrario, el empresario puede expulsarlo de la sala.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL EMRPESARIO. El empresario tiene derecho al pago
de la entrada; puede exigir que el espectador respete sus reglamentaciones sobre la
indumentaria.
En principio, tambin tiene derecho a rehusar la venta de entradas a quien quiera, por
aplicacin del principio de la libertad contractual, a menos que se trate de un monopolio
concedido por el Estado por razones de inters general, en cuyo caso slo podr rehusar
la admisin por justa causa.
Est obligado a proporcionar el espectculo prometido sin alteraciones ni cortes; a que
acten los intrpretes anunciados si se trata de figuras estelares, pero en cambio est
autorizado a cambiar sin previo aviso los artistas de segundo orden. En consecuencia,
debe devolver el importe de las localidades si el espectculo se frustra, aunque sea por
fuerza mayor, como tambin en el caso de que el empresario se haya visto obligado a
sustituir a uno de los intrpretes principales, aqu tambin, aunque sea por fuerza mayor.
Est obligado a reservar al espectador el asiento designado en la entrada; si no hubiera
lugar fijo, debe, de cualquier modo, asegurarle la posibilidad de gozar del espectculo.
Si tiene guardarropa y recibe prenda u otros objetos, asume, respecto de ellos, la
obligacin del depositario, sin que pueda excusar su responsabilidad aduciendo que la
explotacin del guardarropas ha sido concedida a un tercero, pues el espectador
entiende contratar con el empresario, no con un tercero.

Finalmente, es responsable de los daos sufridos por el espectador con ocasin del
espectculo.
2. CONTRATO DE PUBLICIDAD.
CONCEPTO. Hay contrato de publicidad cuando una de las partes se compromete a
hacer anuncios pblicos encargados por un comitente a cambio de una retribucin en
dinero. Los medios de publicidad son muy diversos: insercin de anuncios en
publicaciones y peridicos, propalacin por radio, altoparlantes, televisin, carteles
murales, etc.
NATURALEZA JURDICA. Generalmente es un contrato de obra, en el cual el
empresario se compromete a hacer una publicidad a cambio de una retribucin pagada
por el comitente. Excepcionalmente debe reputarse que existe locacin de cosa cuando
se alquila un lugar determinado para realizar anuncios.
OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO DE PUBLICIDAD. El empresario est obligado a
hacer los anuncios por el medio de publicidad estipulado. El texto debe difundirse
completo, sin cortes ni modificaciones. Si se trata de un peridico, debe insertarse el da
convenido y en la pgina o columna que se hubiera previsto; a falta de previsin, deber
insertarse en un lugar destacado, en el que pueda llamar la atencin. Si se trata de radio
o televisin, deber propalarse a la hora y da sealados.
El anuncio puede tener un valor literario, artstico o comercial y en tal caso, el
comitente puede oponerse a que el empresario lo utilice para otros fines o productos. Tal
es, v. gr., el caso de ciertas frases o slogans de notoria eficacia propagandstica.
No hay inconveniente en que el empresario anuncie en forma simultnea dos productos
rivales, siempre que la yuxtaposicin no se haga de mala fe o con perjuicio evidente de
los anunciadores.
El empresario de publicidad no garantiza la eficacia de la propaganda.
OBLIGACIONES DEL ANUNCIANTE. La obligacin esencial del anunciador es pagar el
precio estipulado. A falta de estipulacin, la retribucin ser fijada por el juez de
acuerdo a la costumbre (art. 1627).
El anunciador debe entregar oportunamente el texto o clich del anuncio para evitar
perturbaciones al empresario.
3. CONTRATO DE GARAJE.
TRIGO REPRESAS dice que el contrato sub examine es de carcter innominado. Este
autor trae a colacin un antiguo fallo (1927) en donde se resolvi que el contrato por el
cual el propietario de un automvil le confa a otro su guarda en un garaje es una
locacin de servicios. De todas formas, predomina la idea vertida ab initio.
4. CONTRATO DE HOSPEDAJE.
El contrato por el cual una persona entrega a otra el uso de una habitacin amueblada
recibiendo por ella un precio en dinero, configura una locacin de cosas; pero si adems
se suministra comida, limpieza y otros servicios domsticos, el contrato es de
hospedaje.
Algunos tribunales han calificado este contrato de hospedaje como locacin de
servicios; pero la mayora lo considera innominado, aunque participa de ciertos

caracteres de ste, de la locacin de cosas y del depsito, teniendo el deber de vigilar las
personas que habitan en la posada o la visitan, lo mismo que las cosas introducidas en
ella por los huspedes, sobre lo que existen disposiciones aisladas, y conservando la
tenencia de la habitacin.

-Bolilla XIV1. DONACIN.

CONCEPTO. La donacin es uno de esos conceptos tan fciles de comprender en su
esencia como difciles de delinear en sus contornos precisos. La dificultad reside en la
circunstancia de que no todo acto a ttulo gratuito es donacin. La ley ha circunscripto el
rgimen legal de las donaciones a ciertos actos respecto de los cuales considera

particularmente importante proteger al donante. Esto explica por qu no se aplica a

todas las liberalidades entre vivos el mismo rgimen.
Segn el art. 1789 habr donacin cuando una persona por un acto entre vivos
transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa. De esta
definicin se desprenden los siguientes elementos:
a) Es un acto entre vivos; los actos de ltima voluntad, llamados testamentos, tienen un
rgimen legal distinto. En nuestro Derecho no hay donaciones para despus de la
muerte (art. 1790).
b) Obliga a transmitir la propiedad de una cosa. Sobre este punto cabe decir que la
redaccin del art. 1789 es impropia porque en l se dice que la donacin transfiere la
propiedad, lo que no es exacto porque el solo ttulo no basta para producir ese
efecto, sino que tambin es necesaria la tradicin (arts. 577 y 3265).
Slo las cosas pueden ser objeto de donacin en nuestro rgimen legal; si se trata de
la transmisin gratuita de un derecho, habr cesin y no donacin, aunque el
rgimen legal es anlogo (v. art. 1437); anlogo pero no igual porque hay algunas
diferencias, particularmente en lo que atae a la forma.
No hay donacin, para nuestro Cdigo Civil, por la transferencia o constitucin
gratuita de cualquier derecho real o personal sobre una cosa, que no sea el derecho
de propiedad (v. nota al art. 1791).
c) La transferencia debe ser a ttulo gratuito. Es decir, hay un desprendimiento de
bienes, sin compensacin por la otra parte. Pero sta no es una regla absoluta. Es
posible que el contrato de donacin obligue al donatario a hacer o pagar algo, sea en
beneficio del donante o de un tercero. Esto no altera la esencia gratuita del acto.
Dentro del rgimen del Cdigo Civil, la donacin presenta las siguientes caractersticas:
a) Es un contrato a ttulo gratuito; no hay contraprestacin del donatario. El cargo que
suele imponer a veces el donante no tiene carcter de contraprestacin sino de
obligacin accesoria. Tampoco desvirtan el carcter gratuito del contrato algunas
obligaciones que la ley impone al donatario, como el guardarle lealtad.
b) Es formal y en algunos casos, solemne.
c) Es irrevocable por la sola voluntad del donante.
La nocin de la donacin en nuestro Cdigo Civil se resiente de alguna estrechez. La
tendencia moderna es incluir dentro de este concepto toda disposicin gratuita de cosas
y derechos por actos entre vivos. As, v. gr., el Cdigo Civil de Italia la define como el
contrato por el cual, por espritu de liberalidad, una parte enriquece a otra, disponiendo
a favor de sta un derecho o asumiendo hacia ella una obligacin (art. 769). Esta idea
general, que es comn a la mayor parte de los cdigos contemporneos, requiere un
empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario; si ello se ha hecho
con espritu liberal, hay donacin. El concepto gana en amplitud, pero pierde en
precisin. Dentro de l cabra cmodamente el prstamo gratuito, pues es obvio que
quien presta sin intereses una suma importante de dinero o una cosa susceptible de
devengar frutos, enriquece a la otra parte y se empobrece en cuanto no ha podido sacar
del capital o la cosa sus frutos regulares; sin embargo, es solucin universalmente

admitida que en esa hiptesis no hay donacin. Cosa parecida puede decirse de la
prestacin gratuita de servicios, que tampoco es donacin.
A pesar de que la configuracin del contrato en nuestro Cdigo Civil es sin duda ms
precisa y ha eliminado los problemas que en otras legislaciones suelen presentarse, nos
parece preferible darle una mayor amplitud, porque no hay razn valedera para someter
a un rgimen distinto la enajenacin gratuita de una cosa y la disposicin gratuita de
derechos.
DEBATE SOBRE SU NATURALEZA JURDICA. Para la doctrina jurdica clsica, la
donacin es un contrato que slo se perfecciona con el acuerdo de voluntades de
donante y donatario. Pero esta concepcin clsica ha sido puesta a prueba por la crtica
de algunos autores contemporneos. La aceptacin del donatario, dice PUIG BRUTAU, no
es suficiente para convertir la donacin en un contrato. Las bases sociolgicas de la
donacin y del contrato son diferentes. La del contrato consiste en la negociacin,
entendida como operacin en la que se contraponen y enfrentan intereses de los
contratantes que acaban por equilibrarse en el contrato; el consentimiento es el acto que
corona esa negociacin. En la donacin no se presenta una verdadera oferta de contrato,
sino que hay un acto de disposicin a favor del donatario. La aceptacin de la donacin
tiene mayor analoga con la aceptacin de una herencia o legado que con la teora del
consentimiento contractual. Esto explica que la donacin puede ser aceptada aun
despus de la muerte del donante (art. 1795), solucin excepcional que no se concibe en
los otros contratos, en los que el fallecimiento de cualquiera de las partes hace
imposible el acuerdo de voluntades. Si la aceptacin de la donacin es un requisito de su
validez, no es porque se repute indispensable el acuerdo de voluntades sino porque se
trata de cumplir una exigencia derivada de la libertad individual: que nadie pueda verse
obligado a recibir un beneficio sin su consentimiento.
Si bien BORDA no duda de que sta es una concepcin ms realista y autntica de la
donacin, termina reconociendo que la doctrina contractualista predomina notoriamente
en el derecho comparado y que nuestro Cdigo Civil ha adherido expresamente a ella.
Ahora, no deja de ser sintomtico que algunos cdigos, no obstante reconocerle
naturaleza contractual, la hayan ubicado no entre los contratos sino juntamente con las
disposiciones de ltima voluntad (Cdigos Civiles francs, italiano y espaol). El citado
autor concluye que, por lo menos, habr que admitir que el ttulo de la donacin viene a
ser una transicin entre las sucesiones y los contratos.
2. LIBERALIDADES QUE NO SON DONACIN.
CONCEPTO. En nuestro Derecho la liberalidad, como acto jurdico cuyo contenido es
una atribucin o disposicin de bienes a ttulo gratuito, constituye un gnero dentro del
cual ubicamos las especies: a) Por acto entre vivos y mortis causa; y b) Acto o negocio
unilateral y negocio bilateral o contrato.
Por testamento el causante dispone de todo o parte de sus bienes para despus de su
muerte (art. 3607), pudiendo legarse todas las cosas y derechos que estn en el
comercio, aun las cosas que no existen todava, pero que existirn despus (art. 3751).
El testamento es, entonces, un negocio de liberalidad, unilateral y mortis causa. El
contrato, por su parte, es un negocio bilateral y entre vivos; su contenido patrimonial no
es bice a la gratuidad. Lo dicho da pleno sentido al art. 1790: Si alguno prometiese
bienes gratuitamente, con la condicin de no producir efecto la promesa sino despus
de su fallecimiento, tal declaracin de voluntad ser nula como contrato, y valdr slo
como testamento, si est hecha con la formalidades de estos actos jurdicos. Pero si

bien la nica liberalidad por causa de muerte es el legado testamentario, pueden existir
liberalidades entre vivos no contractuales, que reconocen como causa fuente un negocio
unilateral: es el caso de la abdicacin o abandono de un derecho en virtud de la
renuncia, que puede ser revocada mientras no haya sido aceptada (art. 868), como
ocurre con los legados (art. 3806); de la condonacin o perdn de una deuda a mrito de
la remisin (art. 877 y ss.), entre otros casos.
La liberalidad como contrato compone, a su vez, la categora de los contratos gratuitos,
es decir, aquellos que aseguren a una u otra de las partes algunas ventajas,
independiente de toda prestacin por su parte (art. 1139), que se integra con las figuras
tpicas: donacin, depsito, comodato y mutuo, mandato y fianza en su modalidad
gratuita. Pero estas figuras no agotan la categora; un buen nmero de negocios no
regulados por la ley, aunque con tipicidad social, se ajustan a los extremos recordados;
son figuras atpicas, aunque nominadas algunas de ellas en el art. 1791, a las cuales la
doctrina califica como meras liberalidades.
Estas liberalidades participan de la nota de gratuidad, pero no pueden ser confundidas
con ninguna de las figuras contractuales que preocuparan al legislador.
Y ello es as, muy especialmente, por la estricta caracterizacin, por el limitadsimo
objeto del contrato de donacin en el ordenamiento jurdico argentino: transferencia de
la propiedad de una cosa (art. 1789).
El Cdigo Civil, en su art. 1791, enumera algunas liberalidades que no son donaciones,
a los fines de depurar el concepto de donacin:
a) La renuncia de una hipoteca o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor
est insolvente. Advirtase que el inciso se refiere a la renuncia de la garanta pero no
a la deuda en s misma.
b) El dejar de cumplir una condicin a que est subordinado un derecho eventual,
aunque en la omisin se tenga la mira de beneficiar a alguno.
c) La omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella. Lo
mismo debe decirse de la prdida de cualquier derecho real por el no uso o de cualquier
derecho personal por dejar transcurrir el trmino de la prescripcin; la solucin no vara
aunque se pruebe que hubo intencin de beneficiar a la otra parte.
d) El dejar de interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario. Debera decir
para favorecer al poseedor, pues el propietario es quien omite deliberadamente la
interrupcin. De todas maneras la idea es clara: la circunstancia de que el titular de un
derecho real o personal permita que opere la prescripcin a favor de un tercero no es
donacin aunque exista nimo liberal.
e) El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio.
Falta aqu la enajenacin de una cosa, esencial en nuestro Derecho para configurar la
donacin.
f) Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o reciben gratuitamente pero
no con el fin de transferir o de adquirir el domino de ellas. Tal es, v. gr., el comodato o
prstamo gratuito de una cosa.
RGIMEN LEGAL. Las liberalidades que no son donaciones no estn sujetas al
rgimen de stas. Slo debe hacerse la excepcin de la cesin gratuita de crditos, a la

que se aplican las reglas de la donacin en todo lo que no est dispuesto de otra manera
en las reglas especiales de ese contrato (art. 1437).
Las disposiciones testamentarias, el comodato, el trabajo, el depsito, el mandato
gratuito, tienen su rgimen propio. Las liberalidades no reguladas por el Cdigo Civil
no estn sujetas a los requisitos formales de las donaciones ni a la revocacin por
ingratitud, ni generan obligacin alimentaria. Tampoco tributan impuesto a la
transmisin gratuita de bienes. En cambio, estn sujetas a la reduccin por inoficiosidad
y a colacin y las comprende la prohibicin de donar entre cnyuges.
3. CONSENTIMIENTO.
ACEPTACIN. La donacin no tiene efectos legales mientras no sea aceptada por el
donatario (art. 1792). En algunos casos la aceptacin es formal y exige la escritura
pblica; en otros basta con la aceptacin tcita que puede resultar del recibo de la cosa o
de otro acto igualmente inequvoco, como por ejemplo, la enajenacin por el donatario
de la cosa que se le ha donado. Lo que se requiere es que no haya dudas acerca de la
voluntad de aceptar.
Consecuencia de lo dicho es que la promesa de donacin puede ser revocada antes de su
aceptacin; y esa revocacin puede ser tcita, como ocurre si la cosa donada se dona a
otro, o se vende o se hipoteca (art. 1793) 347.
Si la donacin ha sido hecha a varios donatarios, slo tendr efecto respecto de los
aceptantes (art. 1794). Pero cabe preguntarse si la parte de los aceptantes se ve acrecida
por la de los que no aceptan.
El principio general es que la donacin conjunta de una cosa no da derecho de acrecer a
los donatarios, a menos que el donante se o hubiera conferido expresamente (art. 1798).
Aqu, la aceptacin de una parte significa la aceptacin eventual del todo para el caso de
que los otros donatarios la rechazaran o no pudieren aceptar (art. 1784). Puede ocurrir
que, habiendo reconocido el donante el derecho de acrecer entre los donatarios, revoque
la donacin respecto de uno de ellos. Si la revocacin se ha producido antes de la
aceptacin de los restantes, podr modificar su propuesta de donacin haciendo saber a
stos que queda limitada a la parte de cada uno. Si la revocacin se ha producido
despus de la aceptacin de algunos donatarios, la parte de quien sufri la revocacin
acrece la de los restantes sin que pueda ya el donante modificar ese derecho reconocido
por l en el acto de la donacin aceptada, que por la aceptacin deviene irrevocable.
Si la donacin se ha hecho conjuntamente, sin indicar la parte que corresponda a cada
uno, se la presume hecha por partes iguales.
MUERTE DEL DONANTE O DEL DONATARIO ANTES DE LA ACEPTACIN. La muerte del
donatario antes de la aceptacin deja sin efecto la donacin; los herederos carecen de
derecho a aceptarla (art. 1796). Es una solucin totalmente razonable: la donacin es,
estrictamente, intuitae personae.
Ahora, si muere el donante antes de la aceptacin, el donatario puede aceptarla
posteriormente y los herederos de aqul estn obligados a entregar la cosa (art. 1795).
Esta disposicin ha merecido las crticas de autores como SALVAT, quienes sealan la
incongruencia de esa solucin con la naturaleza contractual de la donacin; si antes de
producirse el acuerdo de voluntades fallece una de las partes, no puede haber contrato.
A juicio de BORDA, la observacin es ms bien un argumento en contra de la pretendida
347

Hay que hacer una excepcin respecto de la promesa de donacin hecha para constituir una fundacin,
porque la misma no es revocable a partir de la autorizacin concedida por el Estado para funcionar como
tal; y si el fundador falleciere despus de firmar el acto, es irrevocable a partir de la presentacin a la
autoridad administrativa de control pidiendo venia para funcionar como fundacin (art. 5, ley 19.836).

naturaleza contractual de la donacin, que contra el acierto de la solucin, que nos

parece indiscutible. Para este ltimo jurista la donacin no requiere un acuerdo de
voluntades, por lo menos en el sentido que ste tiene en los otros contratos;
simplemente, tenemos la aceptacin de un acto de disposicin de bienes. Y es razonable
que esta aceptacin pueda prestarse despus de realizado el acto de disposicin.
CAPACIDAD.
1. Capacidad de hecho.
REGLA GENERAL. Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones todos los que la
tienen para contratar (art. 1804). Esta regla remite pues al art. 1160, segn el cual, no
pueden contratar los que sufren una incapacidad absoluta o una relativa referente a
determinada persona, acto u objeto, los religiosos profesos y los comerciantes fallidos
respecto de los bienes que correspondan a la masa del concurso. Con particular
referencia a la donacin, el Cdigo Civil establece las siguientes reglas:
a) Menores. Segn el art. 1807, los menores no pueden donar sus bienes, salvo los que
adquieran por ejercicio de su profesin o industria. Este texto debe armonizar con el
reformado art. 128, que establece que el menor que ha cumplido 18 aos puede trabajar
en actividad honesta sin consentimiento de sus padres y desde esa edad est capacitado
para administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con su trabajo.
Debemos concluir, entonces, que el alcance del art. 1807 se encuentra restringido a los
menores que hubieran cumplido 18 aos.
En cuanto a los menores emancipados, ellos estn capacitados para donar todos los
bienes que no hayan recibido a ttulo gratuito antes o despus del matrimonio (art. 135).
Los menores emancipados pueden adems hacer donaciones al cnyuge en sus
convenciones matrimoniales (arts. 1217, inc. 3 y 1222); como tambin hacer los
llamados presentes de uso.
Agreguemos que los menores bajo patria potestad slo tienen una incapacidad de
hecho, pues sus padres pueden hacer donacin de sus bienes con autorizacin judicial
(art. 1807, inc. 3). Los que estn bajo tutela tienen incapacidad de derecho para donar,
pues sus tutores no pueden hacerlo por ellos ni an con venia judicial (arts. 450, inc. 5 y
1807, inc. 4), salvo que se trate de bienes destinados a la prestacin de alimentos a sus
parientes, de pequeas ddivas remuneratorias o de presentes de uso (art. 450, inc. 5) 348
b) Cnyuges. Ninguno de los cnyuges puede disponer (y, por lo tanto, donar) de los
bienes gananciales cuya administracin le est reservada, sin el consentimiento del otro
(o, en su defecto, la autorizacin judicial) siempre que se trate de inmuebles, de muebles
registrables o de aportes a sociedades. Los restantes bienes muebles gananciales y los
bienes propios, cualquiera sea su naturaleza, pueden ser donados.
Puede el juez suplir la oposicin a la donacin del cnyuge mayor de edad y capaz? En
principio la respuesta debe ser negativa, puesto que la autorizacin slo puede fundarse,
como regla general, en la conveniencia del negocio y la donacin nunca es conveniente
para el donante. Sin embargo, esta regla, admite excepciones. As, puede ocurrir que se
trate de un matrimonio de gran fortuna, al que la donacin de un bien no hace mella y
348

En la prctica, la diferencia carece de importancia, porque los jueces nunca dan autorizacin a los
padres para que stos hagan donacin de los bienes de sus hijos menores, ya que habra que demostrar
que el acto es necesario o evidentemente ventajoso para el menor, lo que en la hiptesis de la donacin no
se concibe.

que, en cambio, puede servir para satisfacer las necesidades esenciales de alguien. La
donacin resulta razonable, no perjudicial y debe ser autorizada por el juez.
2. Capacidad de derecho.
INCAPACES PARA DONAR. No pueden hacer donaciones:
a) Los menores bajo tutela.
b) Los esposos el uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los cnyuges a los hijos
que el otro tenga de diverso matrimonio o a las personas de quien ste sea heredero
presunto al tiempo de la donacin (art. 1807, inc. 1). Las nicas donaciones permitidas
entre cnyuges son las que se hacen en las convenciones matrimoniales. La prohibicin
se extiende a los hijos del otro cnyuge y a las personas de quien sea ste heredero,
porque la ley presume que, en ese caso, el donatario designado es un prestanombre y
que la liberalidad est, en realidad, dirigida al cnyuge.
INCAPACIDAD PARA RECIBIR DONACIONES. Las donaciones slo pueden hacerse a
favor de personas que tengan existencia civil o natural (art. 1806). En cuanto a las
personas naturales, su existencia comienza desde el momento de la concepcin y desde
ese instante pueden recibir donaciones.
Con respecto a las personas de existencia ideal, sera nula la donacin hecha en su
beneficio antes de que tuvieran existencia como tal, a menos que se hiciere con el fin de
fundarlas y de obtener la respectiva autorizacin (art. 1806).
Ahora bien, no pueden aceptar donaciones:
a) Los tutores y los curadores, de los bienes de las personas que han tenido a su cargo,
antes de la rendicin de cuentas y del pago del saldo que contra ellos resultare (art.
1808, inc. 4).
b) Los padres de los bienes de sus hijos menores, porque si no pueden comprar sus
bienes (art. 1361), tanto menos podrn recibirlos en donacin.
c) Por igual motivo, no podrn los albaceas recibir en donacin los bienes de las
testamentaras que estuvieren a su cargo ni los jueces, abogados, fiscales, defensores de
menores, procuradores, escribanos y tasadores, los bienes que estuvieren en litigio ante
el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio
(art. 1361, incs. 3 y 6).
d) Los esposos de bienes pertenecientes al cnyuge, salvo por convencin matrimonial.
3. Momento en que debe exigirse la capacidad.
REGLAS LEGALES. La capacidad del donante debe ser juzgada en el momento en que
la donacin se prometi o se entreg la cosa (art. 1809). Se aparta as VLEZ SRSFIELD
del principio propio de los contratos, segn el cual, la capacidad debe tenerse en el
momento en que el ofertante tiene conocimiento de la aceptacin (art. 1149); pero
guarda coherencia con el art. 1795, cuyo texto establece que la muerte del donante antes
de la aceptacin no impide a los donatarios aceptarla.
La ley habla de dos momentos: el de la promesa y el de la entrega. Qu ocurre si el
donante es capaz en uno de ellos e incapaz en el otro? A juicio de BORDA basta que el

donante sea capaz en cualquiera de esos momentos para que la donacin sea vlida. Si
lo es en el de la promesa, basta para obligar al promitente, siempre, claro est, que haya
sido hecha en al forma exigida por la ley. La incapacidad en el momento de la entrega
no influye sobre la validez del acto anterior. Si es incapaz en el momento de la promesa
pero capaz en el de la entrega de la cosa, esta entrega implica la confirmacin del acto
anterior. En cualquier hiptesis la donacin es vlida.
La capacidad del donatario debe ser juzgada en el momento en que la donacin fue
aceptada (art. 1809). No hay incongruencia con la solucin anterior: en los dos casos la
capacidad se juzga en el momento de la declaracin de voluntad.
El art. 1809 agrega, en su ltimo apartado, que si la donacin fuese hecha bajo una
condicin suspensiva, la capacidad se juzgar al da en que la condicin se cumpla.
Aunque esta regla no aclara si se refiere a la capacidad del donante o del donatario, es
indudable que alude a la de este ltimo. La idea de VLEZ SRSFIELD ha sido la
siguiente: en lo que atae al donante, interesa su capacidad en el momento de emitir su
declaracin de voluntad; en lo que atae al donatario, interesa el momento en que
adquiere el derecho a la cosa donada, que es el del cumplimiento de la condicin. Pero
esta solucin ha sido justamente criticada, porque debera bastar con que el donatario
fuera capaz en el momento de la aceptacin. La adquisicin de la cosa donada por
efecto del cumplimiento de la condicin, es extraa a su voluntad y a su capacidad.
Estas reglas aluden tanto a la incapacidad de derecho como a la de hecho.
4. COSAS QUE PUEDEN SER DONADAS.
PRINCIPIO GENERAL. Segn el art. 1799, las cosas que pueden ser vendidas pueden
ser donadas; remitimos, por tanto, a lo dicho con respecto a la compraventa.
El objeto de la donacin debe ser una cosa corporal; los derechos no pueden donarse,
sino cederse gratuitamente, si bien la distincin no es de mayor importancia porque a la
cesin gratuita de derecho, se aplican las reglas de la donacin en lo que no estn
modificadas por reglas especiales (art. 1437).
PROHIBICIN DE DONAR LOS BIENES FUTUROS. La donacin debe referirse a los
bienes presentes del donante; la donacin de bienes futuros es nula (art. 1800). Cul es
el fundamento de esta regla? La prohibicin de la ley se justifica por una razn de
poltica legislativa: tiende a evitar la prodigalidad. Es bueno que el donante tenga
conciencia exacta del alcance de su liberalidad; la prohibicin de donar cosas futuras lo
pone a resguardo de su imprevisin.
En nuestro Derecho, el concepto de cosa futura debe aplicarse a todas las cosas que no
estn actualmente incorporadas al patrimonio de una persona aunque ms tarde ingresen
a l sin necesidad de un acto de voluntad; tal como, v. gr., la prxima cosecha. Esta
interpretacin protege mejor al donante contra su falta de previsin.
Los bienes a los cuales el donante tiene un derecho sujeto a una condicin suspensiva
pueden ser donados, porque la condicin tiene efectos retroactivos.
Si la donacin comprende bienes presentes y futuros, la nulidad afecta slo a los futuros
(art. 1800). Es un caso de nulidad parcial del acto.
DONACIN DE COSA AJENA. La donacin de cosa ajena es nula. La solucin parece
desprenderse fcilmente de la prohibicin de donar cosas futuras, pues una cosa que no
est actualmente en el patrimonio del donante es para l futura.

 DONACIN DE TODOS LOS BIENES PRESENTES. Es nula la donacin de todos los

bienes presentes de una persona, a menos que el donante se hubiera reservado el
usufructo de ellos o una porcin conveniente para subvenir a sus necesidades (art.
1800).
Es indiferente que la donacin de todos los bienes presentes se haga en un solo acto y a
favor de una sola persona o en varios actos simultneos a favor de varias. El resultado
es siempre el mismo y la consecuencia ser la nulidad de todas las donaciones. Pero si
stas son sucesivas, slo ser nula la ltima o ltimas que coloquen al donante en
situacin de carecer de bienes suficientes para subvenir sus necesidades.
Cabe preguntarse si la donacin de todos los bienes presentes es totalmente nula o slo
lo es en la medida necesaria para dejar en poder del donante los bienes necesarios para
subsistir. Predomina la opinin de que se trata de una nulidad total; por una parte, el art.
1800 parece hacer de la reserva del usufructo o de la porcin conveniente una condicin
ineludible de la subsistencia de la donacin; en segundo lugar, las dudas deben
resolverse a favor del donante que ha dispuesto de sus bienes a ttulo gratuito. Ahora, si
el donante slo pide el reintegro de una porcin conveniente, la sentencia deber
limitarse a declarar la nulidad parcial. Esa porcin conveniente deber juzgarse al
momento de la donacin, quedando siempre a salvo el derecho del donante a reclamar
alimentos (art. 1837).
El art. 1800 deja a salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos,
descendientes o ascendientes legtimos. Los primeros tendrn la accin revocatoria en
cuanto la donacin perjudique el cobro de sus acreencias; los segundos, podrn obtener
la reduccin de las donaciones inoficiosas. Es un agregado intil, porque las donaciones
estn siempre expuestas a dichas acciones, sean o no de todos los bienes presentes. Por
lo dems, hay que anotar la impropiedad de referirse slo a los herederos descendientes
o ascendientes legtimos, cuando debi aludir a todos los herederos forzosos, pues todos
ellos tienen la accin de reduccin.
5. FORMA.
FORMA DE LAS DONACIONES. Segn el art. 1810 que deben ser hechas ante escribano
pblico en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1) las donaciones
de bienes inmuebles; 2) las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias.
Aade este artculo que, respecto de estos casos, no rige el art. 1185, vale decir, que
habiendo sido hechas estas donaciones bajo forma privada, no se puede reclamar la
escrituracin. En otras palabras, en tales hiptesis la escritura es un requisito exigido ad
solemnitatem; slo se exceptan las donaciones hechas al Estado, que pueden
acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas.
Otro caso peculiar lo constituyen las fundaciones. La promesa de donacin hecha en el
acto constitutivo (v. art. 3, ley 19.836) es irrevocable despus de la resolucin de la
autoridad administrativa de control que autorice a la entidad a funcionar como persona
jurdica. Esta disposicin se refiere tanto a los bienes muebles como a los inmuebles.
Las restantes donaciones pueden hacerse bien por instrumento privado, bien por la mera
entrega de la cosa (art. 1815).
FORMA DE LA ACEPTACIN. Las donaciones designadas en el art. 1810 deben ser
aceptadas por el donatario en la misma escritura; si estuviere ausente, por otra escritura
de aceptacin (art. 1811).
Las donaciones no comprendidas en el art. 1810 pueden ser aceptadas de cualquier
forma, sea expresa o tcita. La forma corriente ser la recepcin de la cosa donada.

 FORMA DE LAS DONACIONES DE BIENES MUEBLES. La donacin de bienes muebles

puede hacerse por instrumento privado o por la tradicin de la cosa (arts. 1813 y 1815).
La promesa verbal es inerte, salvo que el donante confiese haber donado (art. 1813).
Estas disposiciones aluden, sin distinguirlos con claridad, a dos supuestos distintos: las
donaciones manuales, que son aquellas que se perfeccionan por la sola entrega de la
cosa con nimo de transferir la propiedad a ttulo gratuito (art. 1816) y la promesa de
donacin de cosas muebles, que debe ser hecha por escrito. El art. 1815 determina que
la donacin de cosas muebles puede ser hecha sin acto escrito, por la sola entrega de la
cosa. La ley no establece que la donacin debe ser hecha en esa forma, sino que puede
serlo. Y que puede serlo tambin por escrito resulta claramente del art. 1813, que admite
la prueba escrita como suficiente. Cuando la donacin no se ha consumado por la
tradicin, el acto escrito es una promesa de donacin que permite al donatario que la ha
aceptado exigir la entrega de la cosa.
6. PRUEBA.
PRUEBA DE LAS DONACIONES DEL ART. 1810. El problema de la prueba de las
donaciones debe ser apreciado con relacin a las partes y a terceros:
a) Entre las partes. Si se tratase de la demanda del donatario para exigir la entrega de
las cosas donadas, la donacin slo podr probarse por escritura pblica (art. 1812). No
basta con la prueba del ofrecimiento de la donacin; es indispensable tambin que se
acredite por el mismo medio la aceptacin (art. 1814). En las donaciones matrimoniales,
empero, es innecesaria la prueba de la aceptacin pues sta se presume desde que el
matrimonio se hubiere celebrado (artculo 1814).
Si e que hubiere hecho la donacin bajo la apariencia de un contrato oneroso, estuviere
interesado en probar su gratuidad (v. gr., para pedir alimentos o reclamar la revocacin)
puede hacerlo por contradocumento privado y por las otras pruebas que se admiten para
demostrar la simulacin.
b) Por terceros. Los terceros pueden tener inters en probar la existencia de una
donacin, sea para intentar la accin revocatoria o de simulacin, sea para demandar la
reduccin de las liberalidades inoficiosas. Respecto de ellos no hay ninguna restriccin
y pueden valerse de cualquier medo de prueba.
PRUEBA DE LAS DONACIONES DE COSAS MUEBLES. Tambin aqu es necesario
considerar el problema con relacin a las partes y terceros:
a) Entre las partes. El que exige la entrega de la cosa donada, debe probarla por
instrumento escrito; no se admite la prueba de la promesa verbal de donacin, a menos
que el donante la confiese judicialmente (art. 1813). En la donacin manual, la prueba
puede hacerse por cualquier medio. Si el que transmiti la cosa alegase que el poseedor
de ella no la tiene por donacin sino por otro ttulo, debe probar que la donacin no ha
existido, para lo cual podr valerse de cualquier medio de prueba (art. 1817). Esta
solucin es una consecuencia de la presuncin de propiedad de que goza quien posee
una cosa mueble. Hasta aqu el sistema de la ley es claro y razonable. Pero en seguida el
art. 1818 lo hace confuso al disponer que la donacin no se presume, salvo los
siguientes casos: la cosa que se hubiese dado a alguna persona a quien hubiese inters
en beneficiar; que se hubiese dado a un hermano o descendiente de ste o del dador, que

se hubiese dado a pobres cosas de poco valor; y finalmente, que se hubieren dado a
establecimientos de caridad. No era que siempre se presuma la donacin salvo que el
que dio la cosa probase que la entreg por otro ttulo? A juicio de BORDA, el art. 1818
tiene la siguiente aplicacin: si la prueba de la donacin fuere dudosa, el juez debe
presumir que la hay en los casos previstos en la norma.
b) Por los terceros. Como en el caso de las donaciones comprendidas en el art. 1810,
no hay limitaciones a los medios de prueba de que pueden valerse los terceros que
necesitan acreditar la liberalidad.
Seccin II.
1. DIVERSAS CLASES DE DONACIONES.
A) Donaciones por causa de muerte.
PRINCIPIO GENERAL. Nuestro Cdigo Civil prohbe las donaciones diferidas para
despus del fallecimiento del donante; tal acto es invlido y slo podra valer como
testamento si tuviese las formas que la ley exige para ste (art. 1790). Esta regla no se
opone a que una persona transfiera actualmente la propiedad de una cosa, reservndose
el usufructo o el uso y goce de ella hasta el momento de la muerte; habr en tal caso, la
donacin de la nuda propiedad, lo que es perfectamente legtimo.
Tampoco se opone a la validez de las siguientes donaciones: a) la que se hace con la
condicin de que el donatario restituir los bienes donados si el donante no falleciere en
un lance previsto; b) la que se hace con la condicin de que los bienes se restituirn al
donante si ste sobreviviese al donatario (art. 1803). Aqu no se trata de actos de ltima
voluntad, pues la donacin produce todos sus efectos de inmediato, sin que dependa
para ello de la muerte del donante. Son donaciones sometidas a una condicin
resolutoria.
B) Donaciones mutuas.
CONCEPTO. Se llaman donaciones mutuas aquellas que se hacen dos o ms personas
recprocamente en un mismo acto (art. 1819). Difcilmente un acto tal puede
considerarse hecho a ttulo gratuito; en verdad, la donacin prometida por una de las
partes ha sido tenida en mira por la otra al hacer su promesa recproca; el acto es
oneroso, no gratuito. No se justifica entonces que se les aplique el rgimen de las
donaciones; por ms que las partes lo hayan llamado donacin, lo que hay es ms bien
una permuta. Pero no hay que exagerar la analoga. En las donaciones recprocas, si
bien cada una de las partes tiene en mira lo que recibir de la otra, en cambio ninguna
de ellas manifiesta preocupacin por la equivalencia de las contraprestaciones. Por
consiguiente, el acto no podr impugnarse por lesin.
El Cdigo Civil exige, para considerarlas tales, que ambas se hayan hecho en un solo y
mismo acto (art. 1819). Es decir, se requiere simultaneidad material. A BORDA esto le
parece excesivo y piensa que debera bastar con la simultaneidad intelectual, es decir, la
que existe en todo caso en que sea evidente que la donacin hecha por una persona a
otra tuvo por causa la que ste le haca a ella.
Los esposos no pueden hacerse donaciones mutuas (art. 1820), disposicin coherente
con la prohibicin de hacerse donaciones en general (art. 1807, inc. 1).

C) Donaciones remuneratorias.
CONCEPTO. Segn el art. 1822, las donaciones remuneratorias son aquellas que se
hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en
dinero y por los cuales poda ste exigir el pago judicialmente al donante.
Si, en cambio, se trata de recompensar servicios que no dan lugar a accin judicial, no
hay donacin remuneratoria sino simple (art. 1824).
Qu decidir si la accin estuviera prescripta? MACHADO cree necesario distinguir: si
simplemente hubiera transcurrido el trmino de la prescripcin, la donacin es
remuneratoria, porque el que prest el servicio puede accionar, siendo facultativo del
demandado oponer o no la excepcin; en cambio, si la accin ya est declarada
prescripta, la donacin es gratuita 349.
La donacin puede tener en mira un servicio ya prestado o uno que ha de prestarse
despus; esta circunstancia no la priva del carcter remuneratorio.
RGIMEN LEGAL. Las donaciones remuneratorias estn sometidas al siguiente
rgimen legal:
La aceptacin de la donacin remuneratoria equivale a la aceptacin del pago de los
servicios; en consecuencia, el donatario no podr en adelante cobrarlos
judicialmente. Es lgico que as sea, porque el donante ha entendido pagar, slo que
lo ha hecho con generosidad, pagando ms de lo que deba.
Por el contrario, la simple donacin (hecha sin intencin remuneratoria) no priva a
quien prest el servicio del derecho de reclamar su pago.
En la medida en que importa una remuneracin equitativa de los servicios prestados, se
reputa un acto oneroso (art. 1825). En consecuencia, est sujeta a la accin por
eviccin y vicios redhibitorios y no puede ser reducida por inoficiosidad ni da lugar
a la colacin, ni puede ser revocada. En cambio, en cuanto excede la justa
retribucin, est sujeta al rgimen legal de las donaciones simples.
INEXISTENCIA E ILICITUD DEL SERVICIO QUE SE REMUNERA. Puede ocurrir que el
servicio que se dice remunerar no exista, sea porque no se prest o porque lo prest otra
persona. Es vlida la donacin? Si la causa exclusiva de la donacin ha sido el servicio
que se crea prestado, la donacin ser nula por falta de causa; si, en cambio, de las
circunstancias que rodean el caso se desprende que se no ha sido el motivo nico de la
donacin, sino que concurra con otros (afecto personal, gratitud, deseo de solventar una
situacin econmica penosa), la donacin es vlida pero tendr carcter simple.
Si el servicio es ilcito o inmoral (comisin de un delito, servicios prestados en una casa
de tolerancia) la donacin es nula porque su causa es ilcita.
D) Donacin con cargo.
CONCEPTO. Llmase cargo a la obligacin accesoria impuesta al que recibe una
liberalidad. La imposicin de un cargo influye sobre el rgimen de las donaciones,
porque ellas dejan entonces de ser un acto puramente gratuito, a menos que el
beneficiario del cargo sea el propio donatario.
RGIMEN LEGAL. En la medida en que el valor del cargo absorba el de los bienes
donados, el acto es oneroso; en el excedente, es gratuito (arts. 1827 y 1828). Es decir, se
349

De acuerdo BORDA.

aplica sobre el punto el mismo sistema seguido en materia de donaciones

remuneratorias.
CONSECUENCIAS DE LA INEJECUCIN DEL
donatario hace nacer las siguientes acciones:

CARGO.

La inejecucin del cargo por el

a) Accin por cumplimiento. Ante todo, el donatario puede ser demandado por
cumplimiento del cargo. Si ste ha sido establecido en favor del donante, la accin la
tienen: 1) el propio donante y sus sucesores universales (arts. 1852 y 3842); 2) sus
acreedores, en ejercicio de la accin subrogatoria; 3) el albacea.
Si el cargo ha sido establecido a favor de terceros, la accin puede ser intentada: 1) por
el tercero beneficiario y sus sucesores universales; 2) por el sucesor a ttulo particular si
el cargo tuviere por objeto conservar, mejorar, etc., una cosa mueble o inmueble; 3) por
los acreedores del beneficiario, en ejercicio de la accin oblicua. Por el contrario, en
esta hiptesis el cumplimiento del cargo no puede ser pedido por el donante ni sus
herederos (art. 1829). Es una solucin irrazonable, presumiblemente fundad en el
principio de que sin inters no hay accin, de donde se seguira que siendo los
beneficiarios los nicos interesados en el cumplimiento slo ellos deben estar
autorizados para accionar. El razonamiento sera exacto si por inters slo debiera
entenderse el de ndole econmica. Por lo dems, esta solucin no conjuga con lo
dispuesto en el art. 1852 que da derecho al donante a reclamar la revocacin de la
donacin hecha con cargo impuesto a favor de terceros.
b) Accin por revocacin. La accin por revocacin de la donacin slo compete al
donante y sus herederos (art. 1852). Se trata de una accin personalsima que no puede
ser intentada por los acreedores por va de la accin indirecta ni por el tercero
beneficiario del cargo, que slo puede pedir el cumplimiento.
CARGOS IMPOSIBLES, ILCITOS O INMORALES. Los cargos imposibles, ilcitos o
inmorales anulan la donacin (art. 564). Es una disposicin irrazonable, ya que debera
anularse la obligacin accesoria, pero no la liberalidad.
CARGOS ESTABLECIDOS A FAVOR DEL PROPIO DONATARIO. Ningn inconveniente hay
en que el cargo sea establecido a favor del propio donatario. V. gr., se dona un bien
inmueble con el cargo de que el donatario se reciba de abogado. La dificultad principal
en este supuesto es indagar si la intencin del donante se ha limitado a dar un consejo o
si, por el contrario, se ha impuesto un verdadero cargo. A juicio de BORDA la solucin
es sta: si la intencin del donante ha sido hacer depender el mantenimiento de la
donacin del cumplimiento del cargo, ste funciona como condicin resolutoria; caso
contrario, el incumplimiento no da lugar a ninguna accin. En el primer supuesto, el
donante o sus herederos slo podrn accionar por revocacin.
E) Donaciones inoficiosas.
No existe libertad absoluta de donar; esa facultad est restringida en defensa de la
legtima acordada por ley a los herederos forzosos (art. 3714) y slo es admisible, en
consecuencia, en la medida de lo que se llama porcin disponible (arts. 3591 y 3602).
De all lo dispuesto por el art. 1830: Reptase donacin inoficiosa aquella cuyo valor
excede en la parte de que el donante poda disponer.

Ahora bien, la oficiosidad o inoficiosidad de la donacin recin puede conocerse a la

muerte del donante; el carcter fluctuante de patrimonio, la posibilidad permanente de
ingreso o egreso de bienes, impide calificar el negocio durante la vida del disponente.
Ocurrida la muerte, a los bienes quedados se renen las donaciones que el causante hizo
en vida, ya sea a extraos o a sus propios herederos, y sobre la masa all formada se
calcula le legtima y la porcin disponible. Al decir de FORNIELES, se reconstruye, pues,
el patrimonio, como si no se hubieran hecho donaciones, que es el modo de saber hasta
dnde son stas permitidas 350.
Las donaciones que se hacen a los mismos herederos salen por el procedimiento de la
colacin, destinado a establecer la proporcionalidad de las cuotas hereditarias; las
efectuadas a favor de extraos son atacables por la accin de reduccin, dirigida a
traerla a su lmite exacto o anularla ntegramente si ello es indispensable 351.
Es lo que nos dice el art. 1831: Si por el inventario de los bienes del donante fallecido,
se conociere que fueron inoficiosas las donaciones que haba hecho, sus herederos
necesarios podrn demandar la reduccin de ellas, hasta que queden cubiertas sus
legtimas.
Las nicas personas con derecho a pedir la reduccin son los herederos forzosos,
ascendientes, descendientes y tambin el cnyuge (art. 3601) que existan en la poca
de la donacin (art. 1832, inc. 1). Es que la persona que en un momento dado carece de
herederos forzosos, no debe ser entorpecido en sus actos de libre disposicin.
Sin embargo, el texto en cuestin no contemplaba la situacin de existencia de un hijo a
la poca de la donacin y posterior nacimiento de otro. La reforma del ao 1968,
buscando la paridad e igualdad entre los hijos, ha hecho un agregado al art. 1832, inc. 1,
que reza as: empero si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la
accin, tambin competer el derecho a obtener la reduccin a los descendientes
nacidos despus de la donacin.
El agregado es susceptible de las siguientes observaciones: el derecho se acuerda slo a
los descendientes nacidos despus, condicionado a que existieren descendientes a la
muerte del causante con derecho a ejercer la accin, y ello supone:
Que si los titulares de la accin fueren otros herederos forzosos ascendientes o
cnyuge- el descendiente nacido despus no puede ejercerla 352;
Que si ese descendiente exista a la poca de la donacin, pero falleci luego sin dejar
herederos forzosos, el nacido despus no puede ejercer la accin.
En virtud de esas acciones de colacin y reduccin, el dominio que adquiere el
donatario sobre la cosa donada debe calificarse como dominio imperfecto (art. 2661) a
mrito de su revocabilidad, dado que el actual propietario puede ser privado de la
propiedad por una causa proveniente de su ttulo (art. 2663).
Y el dominio contina siendo imperfecto en manos del adquirente del adquirente, sea la
segunda enajenacin a ttulo gratuito u oneroso. El principio del art. 3270 slo cede en
materia de cosas inmuebles y salvo la prueba de la mala fe (art. 2671).
350

El mismo autor dice que para fijar la legtima se atender al valor de los bienes quedados por muerte
del testador. Al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el que tenan las donaciones,
aplicando la norma del art. 3477. ste artculo, luego de sealar que deben reunirse a la masa hereditaria
los valores dados en vida por el difunto, agrega: Dichos valores deben computarse al tiempo de la
apertura de la sucesin, sea que existan o no en poder de los herederos.
351
Mientras la accin de colacin es personal, pues pretende valores, la de reduccin es real, pues
persigue la devolucin de la cosa donada. Sin perjuicio de que, en la accin de reduccin, el demandado,
donatario directo o tercer adquirente, tiene la facultad de detener los efectos de la accin, desinteresando
al heredero forzoso por medio del pago de la suma necesaria hasta completar su legtima.
352
Contra BORDA: s la tiene pero slo en la medida de la porcin legtima del heredero sobreviviente.

La defensa del derecho aparente, consagrada ahora en el art. 1051, no alcanza al

adquirente del donatario, dado que no es posible admitir su buena fe creencia, atento a
lo dispuesto sobre ttulo imperfecto por el art. 2661 y ss. Es lo que prescribe el art. 2778
en su ltima parte: la reivindicacin compete contra el actual poseedor, aunque sea de
buena fe, que la hubiese de un enajenante de buena fe, si la hubo por ttulo gratuito y el
enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante.
El Cdigo Civil nos dice que la accin de reduccin es prescriptible desde la muerte del
donante (art. 3955). Alude, sin dudas, a una accin personal sobre revocacin del
dominio- cuyo plazo es de diez aos (art. 4023 y su nota). La accin reivindicatoria que
compete al heredero legtimo, a que se refiere el art. 3955, no es prescriptible, pues que
protege el dominio y ste es perpetuo y no se pierde por el no uso (arts. 2510 y 2758).
Se concilian ambos extremos sosteniendo, con FORNIELES, que si ha transcurrido el
tiempo necesario para que prescriba la accin personal, queda cerrado el camino para
la accin real, porque esta ltima no es sino el resultad de la primera. Revocado el
dominio del adquirente o subadquirente, tienen los herederos forzosos la accin de
reivindicacin. En cuanto a la buena fe del subadquirente, MOSSET ITURRASPE piensa
que no se da aun sobre la base de un estudio de ttulo, comprobacin de la inexistencia
de herederos forzosos, etc., atento a la imprescriptibilidad de la accin de reclamacin
de estado (art. 4019, inc. 2).
Seccin III.
EFECTOS DE LA DONACIN.
1. OBLIGACIONES DEL DONANTE.
A) Obligacin de entregar la cosa.
La obligacin esencial del donante es la de entregar la cosa donada; y no slo debe
entregar la cosa, sino tambin sus frutos desde el instante en que fue puesto en mora
(art. 1833). Pero el donante, aun puesto en mora, no es nunca considerado poseedor de
mala fe (art. cit.) lo que sera realmente una sancin excesiva contra el autor de una
liberalidad. Es decir, l debe slo los frutos percibidos desde el momento de la mora.
B) Responsabilidad por prdida o deterioro de la cosa donada.
Conforme con los principios generales sobre obligaciones de dar (arts. 579 y 581) la ley
distingue aqu dos situaciones: antes de la mora, el donante y sus causahabientes slo
responden de la prdida o deterioro de la cosa, si ha habido culpa de su parte; despus
de la mora responden aunque el dao se haya producido por caso fortuito (art. 1836).
Pero la indemnizacin debida por el donante se limita al valor del deterioro o de la cosa
perdida; no responde por los dems daos y perjuicios, a menos que la donacin sea
remuneratoria.
C) Responsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios.
Como principio general, el donante no debe la garanta por eviccin ni por vicios
redhibitorios (art. 1835), no es razonable imponerla a quien da algo a ttulo gratuito. Por
excepcin, el art. 2146 le impone la garanta por eviccin en los siguientes casos:

Cuando el donante ha prometido expresamente la garanta de eviccin, pues no siendo

sta una materia que interese al orden pblico, la convencin de las partes es la ley
del contrato.
Cuando la donacin fue hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena; la
ley castiga as la mala fe de quien obr con nimo de perjudicar al propietario o de
hacer concebir falsas ilusiones al donatario.
Cuando la donacin fuere con cargo. En lo que atae a la eviccin, si el donatario no ha
cumplido todava los cargos cuando fue vencido en juicio por un tercero, no podr
pretender indemnizacin alguna; si ya haba cumplido con ellos, la garanta le es
debida en la medida del cargo.
Cuando la donacin fuere remuneratoria, pues hay esencialmente un acto oneroso.
Cuando la eviccin tiene por causa la inejecucin de alguna obligacin que el donante
tomara sobre s en el acto de donacin, como ocurre cuando dej de pagar la deuda
hipotecaria sobre el inmueble donado, habiendo exonerado del pago al donatario
(art. 2151).
An en los casos en que el donante deba la garanta de eviccin, la responsabilidad del
mismo no es igual a la del que transmiti la cosa por ttulo oneroso. El Cdigo Civil ha
determinado reglas especiales para cada una de las hiptesis del art. 2146, con
excepcin de la primera, sin duda porque juzg que si la garanta se funda en la
estipulacin contenida en el contrato, ella ser la que fija la extensin de la
responsabilidad. Pero puede ocurrir que el contrato se limite a establecer la garanta sin
fijar su alcance; BORDA piensa que la responsabilidad del donante, en ese caso, se
reduce al reintegro de los gastos originados al donatario con motivo de la donacin.
Veamos ahora las reglas del Cdigo Civil sobre los restantes casos:
1) Donacin de mala fe. Cuando la donacin haya sido hecha de mala fe, el donante
debe indemnizar al donatario de todos los gastos que la donacin le hubiere
ocasionado (art. 2147). La responsabilidad se limita a los gastos; no se debe el valor
de la cosa, como ocurre con la eviccin en los contratos onerosos. Ahora, el donante
no deber indemnizacin alguna si el donatario saba que la cosa era ajena (art.
2148) pues entonces l ha recibido la donacin a su riesgo. Se admite generalmente
que en tal supuesto el donatario no tiene derecho a la eviccin ni aun en el caso de
que sta se hubiere pactado, porque mediara mala fe de ambas partes.
2) Donacin con cargo. Segn el art. 2149 el donante responder de la eviccin de la
cosa en proporcin del importe de los cargos y del valor de los bienes donados, sea
que los cargos estn establecidos en inters del mismo donante o que ellos sean a
beneficio de un tercero, sea la eviccin total o parcial.
Hay que advertir, ante todo, que esta disposicin slo se aplica al caso de que el
donatario hubiera ya cumplido con los cargos, pues su fundamento es que la
eviccin procede en la medida de la onerosidad del acto.
La regla del art. 2149 es razonable cuando la eviccin ha sido total y el cargo fue
establecido a favor del donante; ste debe indemnizar al donatario de la prdida que
ha sufrido por el cumplimiento de los cargos. Pero no es justa en el caso de la
eviccin parcial. Si como consecuencia de sta el donatario ha sido privado de una

parte de la cosa, pero el remanente todava la reporte un beneficio no obstante el

cumplimiento de los cargos, no se ve motivo para imponer al donante la
responsabilidad por eviccin. Si el cargo superase el valor del resto de la cosa que
ha quedado en poder del donatario, entonces el donante debera responder slo por
la diferencia.
Tampoco parece justa la solucin legal cuando el beneficiario del cargo sea un
tercero; en tal supuesto parecera que la accin del donatario perjudicado debera
dirigirse contra el beneficiario.
Debe adems el donante los gastos realizados por el donatario? Aunque la solucin
puede resultar dudosa, BORDA se inclina por la negativa, a menos que el donante
fuera de mala fe (v. art. 2147).
3) Donacin remuneratoria. Segn el art. 2150 el donante responde de la eviccin en
proporcin al valor de los servicios recibidos y al de los bienes donados. Caben en
este caso las mismas observaciones que hiciramos en el anterior.
4) Inejecucin de las obligaciones contradas en el acto de la donacin. Si el
donante no pag la deuda hipotecaria con que estaba gravado el inmueble donado y
cuyo pago se comprometi a hacer, responde por la eviccin (art. 2151). En tal caso
el donatario podr exigir al donante que libere el inmueble; o bien pagar ala creedor
y subrogarse en sus derechos contra el donante; finalmente, si el inmueble fuera
ejecutado por el acreedor, podr exigir del donante el pago de una suma de dinero
equivalente al crdito que origin la ejecucin sin perjuicio de su derecho al saldo
de precio una vez satisfecho el inters del acreedor y los gastos causdicos.
Respecto de los vicios redhibitorios, el Cdigo Civil no tiene normas especiales sobre la
extensin de la responsabilidad del donante en los supuestos del art. 2146. Esto permite
apartarse de la solucin de los arts. 2149 y 2150 y resolver el problema de acuerdo a la
equidad. La medida de la responsabilidad del donante no estar dada por el valor de los
cargos o de los servicios remunerados, sino por la prdida sufrida por el donatario.
Qu ocurre cuando hay eviccin en la donacin de varias cosas? Para responder a esta
pregunta debemos pasar revista al art. 2152, que dice: Cuando la donacin ha tenido
por objeto dos o ms cosas de la misma especie, bajo una alternativa, o una cosa que el
donatario debe tomar entre varias de la misma especie y le fuese quitada por sentencia
la cosa que se le haba entregado, el donatario tiene derecho a pedir que la donacin se
cumpla en las otras cosas (art. 2152). A su vez, el art. 2153 reza: El donatario de una
cosa determinada slo en cuanto a su especie y que se encuentra desposedo de ella por
sentencia, tiene derecho a que se le entregue otra de la misma especie.

C) Obligacin de garanta por los hechos personales del donante.

Si es justo liberar al donante de la responsabilidad por eviccin, en cambio no lo sera
con relacin a sus hechos personales. l es responsable no slo de los deterioros o
prdidas de la cosa, ocurridos por su culpa antes de la entrega sino tambin por todo
acto por el cual perturbe el goce de la cosa por el donatario.

2. ACCIONES DE QUE PUEDE VALERSE EL DONATARIO.

ACCIN PERSONAL. - Segn el art. 1834, independientemente de la accin real que
puede segn el caso pertenecer al donatario como propietario de los objetos donados,
l siempre tiene una accin personal contra el donante y sus herederos, a fin de obtener
de ellos la ejecucin de la donacin. En principio, las acciones reales slo surgen del
dominio, y como ste no se adquiere sin tradicin, parece razonable deducir que el
donatario no tiene accin real hasta el momento de la tradicin. Pero si se reconoce al
comprador el derecho a reivindicar la cosa del tercero que la posee aunque todava no se
le haya hecho tradicin, parece que la misma solucin debe aplicarse a la donacin. Es
decir, si despus de hecha la donacin, el donante transmite la cosa a un tercero, el
donatario podr reivindicarla de este tercero, a travs de una accin personal. En el caso
de muebles, empero, esa accin normalmente quedar paralizada por el art. 2412.
ACCIN CONTRA LA PERSONA DE QUIEN EL DONANTE HUBO LA COSA POR TTULO
ONEROSO. Si bien el donatario no tiene accin de eviccin contra el donante (salvo los
casos del art. 2146), s la tiene contra quien enajen la cosa al donante a ttulo oneroso,
aunque ste no le hubiera hecho cesin expresa de ese derecho (art. 2154). En tal caso,
la extensin de la responsabilidad es la que concierne a un enajenante a ttulo oneroso.
Tambin habr accin del donatario si quien enajen la cosa al donante lo hizo
gratuitamente pero era responsable por eviccin por hallarse comprendido en algunas de
las hiptesis del art. 2146. En otras palabras: el primer enajenante responde ante el
donatario en la medida en que l era responsable ante el donante.
3. OBLIGACIONES DEL DONATARIO.
La donacin es un contrato unilateral que, por principio general, no impone
obligaciones sino al donante. Todo lo ms, el donatario tiene una obligacin general de
gratitud, de la que nos ocuparemos en seguida; pero ella no se refiere al cumplimiento
del contrato en s mismo, sino a una conducta permanente que es razonable exigir de
quien ha recibido un beneficio. Pero puede ocurrir que, en el mismo contrato, el donante
imponga al donatario ciertas obligaciones accesorias llamadas cargos, que no dependen
de la naturaleza del contrato sino que son estipulaciones especiales; de ellas ya nos
hemos ocupado supra, por lo que all remitimos.
A) Obligacin de prestar alimentos.
El donatario tiene un deber moral de gratitud hacia el donante. En el plano tico, esa
gratitud se revelar sobre todo con hechos positivos; en el plano jurdico, se cumple con
dicho deber abstenindose de la realizacin de actos que impliquen notoria ingratitud; y
si el donatario incurre en ellos, la liberalidad puede ser revocada. Hay, sin embargo, un
supuesto en el que la gratitud debe mostrarse positivamente: el donatario est obligado a
pasar alimentos al donante cuando ste se hallare en estado de indigencia (art. 1837).
Para que nazca la obligacin alimentaria a cargo del donatario es preciso:
a) Que la donacin haya sido sin cargo (art. 1837), porque si lo hubiera, el acto no
sera ya puramente gratuito. El fundamento legal es muy discutible desde el punto
de vista de la equidad, porque la imposicin de un cargo no quita su carcter gratuito
a la donacin y porque, a pesar de contenerlo, el beneficio recibido por el donatario
puede ser cuantioso. BORDA no cree que el donatario quede eximido de su

obligacin alimentaria si el cargo que se le impuso fuere balad en relacin al monto

de los bienes donados.
Ms lgica hubiera sido la salvedad de haberse referid solamente a las donaciones
remuneratorias, supuesto no contemplado por nuestro Cdigo Civil 353
b) Que el donante no tuviera medios de subsistencia (art. 1837), ni posibilidad de
adquirirlos con su trabajo. Ahora bien, hay que agregar que sta es una obligacin
subsidiaria, que slo pesa sobre el donatario cuando no existen otros parientes
legalmente obligados a prestarlos (art. 1862).
Supongamos que hay varias donaciones sucesivas a favor de distintos donatarios. El
Cdigo Civil alemn dispone que la accin debe dirigirse primero contra el ltimo y
luego los anteriores por su orden, solucin que ha sido propugnada entre nosotros por
autores como BUSSO. Para BORDA tal solucin no slo es de discutible justicia, sino que
es inaplicable en nuestro Derecho. Si la ley impone a los donatarios la obligacin
alimentaria, slo pueden ser eximidos de ella por otra disposicin legal referida al caso
particular que tratamos. Y puesto que tal norma no existe, forzoso es concluir que todos
los donatarios estn igualmente obligados. Por cierto, esta solucin es indiscutible si las
donaciones han sido simultneas.
Cmo se divide la obligacin entre los codonatarios? Dos sistemas son posibles: o bien
se divide en proporcin a las donaciones recibidas o bien en relacin con los respectivos
patrimonios. Al parecer de BORDA es imposible seguir un sistema rgido. El juez tomar
en cuenta esa serie de elementos de juicio de que siempre se vale al fijar una pensin
alimentaria: situacin del alimentante, del alimentado, importancia de la donacin, etc.
El donante debe dividir su accin entre los donatarios o puede demandar a uno solo,
quedando a salvo la accin por contribucin del alimentante contra los coobligados?
Tampoco hay sobre el punto reglas legales. A BORDA le parece indistinto. Dividir la
accin entre todos los codonatarios es poco menos que imposible, el juez la fijar
conforme a criterios muy elsticos. En suma, demandado uno de los donatarios, el juez
fijar la pensin justa respecto del demandado y prescindiendo, en principio, de los
otros donatarios, pero dejando abierta la accin de contribucin del alimentante 354.
Ahora bien, podra darse el caso de que esta obligacin alimentaria resulte
excesivamente gravosa en relacin a la importancia de los bienes donados. En ese caso,
la ley permite al donatario liberarse de ella devolviendo los bienes donados o el valor de
ellos si los hubiese enajenado (art. 1837). En qu momento debe fijarse el valor de los
bienes que hubieren sido enajenados por el donatario? La ley no resuelve el punto. A
juicio de BORDA debe considerarse el valor que la cosa tena cuando el donatario la
enajen, porque se es el beneficio recibido. Es claro que si la cosa se ha desvalorizado
por culpa del donatario, habr que considerar el valor originario.
Si el donante se negara a recibir la cosa con nimo de obligar al donatario a alimentarlo,
ste se libera de su obligacin haciendo abandono de la cosa (art. 1854).
El incumplimiento de la obligacin alimentaria brinda al donante dos acciones: una por
prestacin de los alimentos y otra por revocacin de la donacin (art. 1862).
B) Pago de las deudas del donante.

353

SALVAT opina que, no obstante el silencio de nuestra ley, la misma solucin es aplicable a las
donaciones remuneratorias, porque el fundamento es el mismo: que el acto no es enteramente gratuito.
354
Estos problemas son ms tericos que prcticos. Nuestra jurisprudencia no registra antecedentes de que
se haya planteado ante nuestros tribunales.

Segn el art. 1839, el donatario no est obligado a pagar las deudas del donante, si no
se hubiere obligado a ello, aunque la donacin fuese de una parte determinada de los
bienes del donante. La disposicin alude a la posicin del donatario tanto frente al
donante como a los acreedores de ste. Como la donacin importa una transmisin de
bienes a ttulo particular y no universal (v. nota al art. 1839) no se explica que los
donatarios resulten obligados frente a terceros como lo est un sucesor mortis causa.
Sin perjuicio, claro est, del derecho de los acreedores de impugnar la donacin por va
de la accin revocatoria.
Por su parte, el art. 1840 establece que cuando la donacin sea de una parte
determinada 355 de los bienes presentes del donante, puede ste antes de ejecutar la
donacin, retener un valor suficiente para pagar sus deudas, en la proporcin de los
bienes donados y de los bienes que le quedaban, con las deudas que tena el da de la
donacin. La confusa redaccin de esta norma ha sido aclarada por VLEZ SRSFIELD
en la nota respectiva. Expresa que cuando una persona dice: doy la mitad o la tercera
parte de mis bienes, debe entenderse que se refiere a los bienes lquidos, es decir, los
que quedan una vez deducidas las deudas. Y por ello el donante queda autorizado a
retener lo necesario para pagarlas.
La disposicin alude tanto a las deudas vencidas como a las de plazo pendiente; y es
precisamente con relacin a stas que el problema tiene mayor importancia.
No se aplica en el caso de que el donante no haya indicado los bienes que dona en
relacin a un porcentaje de su patrimonio ni cuando los bienes ya han sido entregados.
Nada se opone a que el donatario se obligue contractualmente a pagar las deudas del
donante; hay aqu una donacin con cargo cuyo cumplimiento puede ser pedido por
cualquier interesado, es decir, por el donante o por los acreedores. El donante puede
adems, pedir la revocacin de la donacin por incumplimiento del cargo (art. 1849).
Seccin III.
1. REVERSIN DE LAS DONACIONES.
CONCEPTO. MODALIDADES. Dentro de las condiciones resolutorias que suelen
imponerse en las donaciones, una de las ms frecuentes e importantes, es la reversin
por premuerte del donatario. De acuerdo con esta clusula, los bienes donados retornan
al patrimonio del donante si el donatario fallece antes que aqul (art. 1841). La
legitimidad y aun la utilidad de esta clusula, son evidentes. La donacin es un acto
intuitae personae. La clusula de reversin asegura que si el donatario fallece primero,
los bienes volvern al poder del donante y no irn a manos de quien no quiere.
La clusula puede tambin disponer la reversin para el caso de que fallezcan, antes que
el donante, el donatario y sus herederos (art. 1841). La fuente, que es el Code Civil
hablaba del donatario y sus descendientes; con esta limitacin se explica la clusula,
pues el donante puede tener inters en que el bien no salga de la familia del donatario.
Ahora, no se justifica una clusula que prcticamente, al alcanzar a todos los herederos
en el beneficio, deja inerte el derecho de reversin, que slo tendra lugar cuando la
sucesin del donatario se declare vacante y no hubiera otro sucesor que el Fisco.
En fin, tambin puede pactarse la reversin para el caso de premuerte del donatario sin
hijos. La existencia de stos a la muerte del donatario extingue el derecho del donante,
que no aun en caso de la muerte de los hijos antes de la del donante (art. 1844 in fine).

355

La ley ha querido significar parte alcuota (v. nota al art. 1840).

 BENEFICIARIOS. La reversin condicional slo puede ser estipulada en beneficio del

donante (art. 1842). Esta disposicin se propone evitar que se prolongue durante mucho
tiempo el estado de incertidumbre sobre el dominio de las cosas donadas.
Qu ocurre si la reversin ha sido establecida slo en beneficio de un tercero? 356 En
Francia, la doctrina tradicional se inclina por la nulidad de la donacin, ya que en el
fondo se tratara de darle un heredero al donatario. Entre nosotros, BORDA prefiere la
opinin de quienes consideran que slo es nula la clusula de reversin, por considerarla
ms acorde al sistema del art. 1842.
EFECTOS. La clusula de reversin es una condicin resolutoria; sus efectos se
producen ipso jure, sin necesidad de demanda y son los propios de estas condiciones.
Nos limitaremos aqu a indicar los efectos generales y a sealar algunos problemas
propios de lar eversin.
a) Reversin pendiente. Cuando todava no se ha cumplido el hecho del que depende
la reversin, el donatario se encuentra en la condicin de un propietario puro y simple.
Sus acreedores podrn embargar y ejecutar los bienes donados, sin perjuicio de los
efectos que luego tendr sobre el dominio el cumplimiento de la condicin. El donante,
por su parte, est autorizado para ejercer las medidas conservatorias necesarias para la
proteccin de su derecho eventual.
b) Condicin cumplida. La reversin tiene efectos retroactivos (art. 1847). La
enajenacin por el donatario de los bienes donados queda sin ningn efecto y vuelven al
patrimonio del donante libes de toda carga o hipoteca (art. cit.); pero tratndose de cosas
muebles, habr que estarse a la excepcin del art. 2412. Son de plena aplicacin a
nuestro caso las soluciones relativas a las condiciones resolutorias, con referencia a los
actos de disposicin, administracin, a la prdida o deterioro de la cosa y a la propiedad
de los frutos y aumentos.
c) Certeza de que la condicin no podr cumplirse. Desde el momento en que el
donante ha fallecido antes que el donatario, la condicin de la que depende la reversin
se hace de cumplimiento imposible y el domino queda definitivamente consolidado en
cabeza del donatario o de quien hubiera adquirido de l los bienes donados. Pero si el
donatario fuere causante voluntario de la muerte del donante, la condicin se reputa
cumplida y los bienes revierten al patrimonio de los herederos del donante, pues no
sera concebible que alguien resultara beneficiado por su propio dolo; ahora, el
homicidio culpable no perjudica al donatario.
RENUNCIA. Puesto que la reversin es un derecho de carcter patrimonial, nada
impide que sea renunciado por el donante (art. 1845). La renuncia puede ser expresa o
tcita. El propio Cdigo Civil, en el art. 1846, atribuye el significado de una renuncia
tcita a ciertos actos del donante: a) El consentimiento del donante a la venta de los
bienes que forman la donacin, significa renunciar al derecho de reversin, tanto
respecto del donatario como del comprador; b) El asentimiento del donante a la
constitucin de una hipoteca hecha por el donatario, importa renuncia del derecho de
reversin pero slo a favor del acreedor hipotecario y no del donatario 357.
356

Si, adems de un tercero, se incluye al donante, slo valdr para ste y se tendr por no escrita
respecto de aqul (art. 1842).
357
En tal caso, el acreedor puede hacer ejecucin del bien y el adquirente no podr ser molestado en su
dominio por la reversin; pero producida sta, el donante tiene derecho a reclamar de los herederos del

Quien puede lo ms, puede lo menos. Si el donante est facultado para renunciar a la
reversin, tambin lo est para limitar los efectos de sta, renunciando a su
retroactividad. En tal caso, la resolucin del derecho no se operar retroactivamente sino
slo para el futuro. Por consiguiente, los actos de enajenacin del donatario conservarn
su validez, sin perjuicio de la obligacin de los herederos del donatario de restituir el
valor de la cosa enajenada; el donatario har suyos no slo los frutos, sino tambin los
productos y los acrecimientos de la cosa.
2. REVOCACIN DE LAS DONACIONES.
CASOS EN QUE EL DONANTE PUEDE REVOCAR LA DONACIN. En principio la
donacin es irrevocable por voluntad del donante; de lo contrario se cernira una
permanente incertidumbre sobre el derecho del donatario y sus sucesores. La ley slo
admite la revocacin en estos supuestos: a) cuando el donatario ha incurrido en
incumplimiento de las cargas impuestas en el acto de la donacin; b) cuando ha
incurrido en ingratitud hacia el donante; c) cuando despus de la donacin han nacido
hijos al donante y esta causa de revocacin se hubiera previsto en el contrato.
Las donaciones onerosas (o con cargo) y las remuneratorias pueden ser revocadas pero
slo en la parte que constituyan una liberalidad (art. 1863).
A) Revocacin por inejecucin de los cargos.
SOLUCIN LEGAL. Si el donatario incurre en incumplimiento de los cargos impuestos
por el donante, ste tiene derecho de revocar la donacin (art. 1849). El incumplimiento
no origina una prdida ipso jure del derecho a los bienes donados; es preciso un acto de
voluntad del donante. No interesa que el cargo haya sido impuesto en inters del
donante o de un tercero, la accin de revocacin siempre queda abierta (art. 1852). Y si
el cargo se hubiera impuesto en beneficio del propio donatario? BORDA piensa que, en
principio, hay que considerar que se trata de un simple consejo, cuyo incumplimiento es
irrelevante jurdicamente; pero si de los trminos de la donacin resulta que la intencin
del donante fue hacer de la obligacin accesoria una verdadera condicin, su
incumplimiento da accin para ejercer el derecho de revocacin.
QUINES PUEDEN DEMANDAR LA REVOCACIN Y CONTRA QUINES. Segn el art.
1852, el derecho de demandar la revocacin de una donacin por inejecucin de las
cargas impuestas al donatario, slo corresponde al donante y sus herederos.
Qu ocurre si los herederos son varios y no se ponen de acuerdo en pedir la
revocacin? Si el cargo ha sido impuesto en beneficio del donante y sus herederos, y
son divisibles tanto los bienes donados como la prestacin en que consiste el cargo, la
revocacin slo tiene efectos con relacin a la parte de los herederos que la
demandaron; pero si el cargo es en beneficio de un tercero o los bienes o el cargo son
indivisibles, todo heredero puede pedir la revocacin, la cual tendr efectos por el todo.
La accin slo puede ser dirigida contra el donatario y sus herederos, mas no contra los
beneficiarios del cargo incumplido o de otros cargos contenidos en la misma donacin.
CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA ACCIN. Para que sea viable la accin de
revocacin deben reunirse las siguientes condiciones:

donatario no slo el saldo de precio, sino todo el valor de la cosa donada que fue objeto de la ejecucin.

a) Incumplimiento del cargo. Ante todo, es menester que el donatario no haya

cumplido el cargo. En principio, es indiferente la razn por la cual el cargo no se ha
cumplido (art. 1850); al donante le basta con probar el incumplimiento. Pero no habr
lugar a revocacin si el donatario demuestra que no ha cumplido con l por una razn de
fuerza mayor, sobrevenida con anterioridad a la constitucin en mora (art. cit. in fine).
Qu ocurre si el incumplimiento ha sido slo parcial? El principio es que el
cumplimiento parcial no impide el ejercicio del derecho de revocacin; pero en esta
materia es natural aplicar estos principios con alguna flexibilidad; los jueces deben
apreciar las circunstancias del caso y decidir si la inejecucin tiene tal gravedad como
para dejar sin efecto la liberalidad.
b) Constitucin en mora. La accin de revocacin por inejecucin del cargo slo
puede intentarse despus que el donatario ha quedado en mora (art. 1849): Son de
aplicacin al caso las reglas del art. 509; por consiguiente, la interpelacin no ser
necesaria si la obligacin tiene plazo. Tampoco es necesaria cuando el cargo consiste en
una obligacin de no hacer; el donatario se encuentra en mora desde el momento en que
realiz el acto que prometi no realizar.
EFECTOS DE LA REVOCACIN ENTRE LAS PARTES. La revocacin por incumplimiento
de los cargos obra como condicin resolutoria; el dominio de los bienes donados se
revierte retroactivamente al patrimonio del donante (arts. 1855, 1856 y 2670). Pero el
donatario hace suyos los frutos (art. 557) hasta el momento en que qued en mora.
Puede reclamar daos y perjuicios el donante por el incumplimiento del cargo? La
aplicacin de los principios generales sobre incumplimiento de las obligaciones
inducira a responder afirmativamente; pero esta regla no juega en las donaciones,
porque no se adecua a la naturaleza de los actos gratuitos esta accin de daos y
perjuicios, dado el pensamiento de liberalidad que los inspira. Desde el punto de vista
del derecho positivo, esta solucin es clara, pues si el donante puede liberarse de toda
responsabilidad restituyendo la cosa donada, es obvio que con esta devolucin, sea
voluntaria o forzada, se pone trmino a toda reclamacin posible del donante.
El donatario responde por la prdida o deterioro de la cosa si se han originado en su
culpa (arts. 579 y 581) pero no cuando han sido causados por fuerza mayor (art. 556).
De igual modo, el donatario responde al donante por los daos que se le deriven de la
enajenacin de la cosa. Esta accin es indudable cuando el donante carece de accin
contra el tercero, porque en tal hiptesis la cosa est perdida para l, siendo de
aplicacin estricta el art. 579. BORDA piensa que tambin puede accionar por daos y
perjuicios contra el donatario que enajen la cosa aunque tuviera expedita su accin
contra el tercer adquirente: a) Desde el punto de vista del donatario, la cosa que ha
salido de su patrimonio es como si estuviera perdida para l; no podr quejarse por
tanto, de que el donante lo demande, fundado en el art. 579; b) Desde el punto de vista
del donante, puede ocurrir que se sienta inhabilitado moralmente para demandar al
tercer adquirente o que le sea muy difcil y oneroso accionar contra l, sea por motivos
de distancia o cualquier otro.
Claro est que el donante deber optar por una u otra accin; recuperada la cosa por
accin contra el adquirente, pierde su derecho a reclamar su valor al donatario; obtenida
indemnizacin de ste, se extingue su accin de revocacin contra el tercero.
EFECTOS DE LA REVOCACIN RESPECTO DE TERCEROS. La revocacin provoca la
resolucin retroactiva de los derechos adquiridos por terceros sobre los bienes
inmuebles. Todas las enajenaciones, servidumbres, etc., que el donatario haya

constituido sobre el bien quedan sin efecto, siempre que las cargas impuestas por el
donante se hayan expresado en el instrumento pblico por el cual se hizo la donacin
(art. 1855). En tal supuesto, los terceros adquirentes del derecho no tendrn motivo de
queja, pues en el mismo ttulo del dominio hay constancia del peligro que se cierne
sobre la propiedad del donatario.
Pero si el tercero ha adquirido el derecho real de dominio o de servidumbre por
prescripcin, no estar ya afectado por la revocacin. En ese caso, el ttulo de
adquisicin del derecho no es la transmisin consentida por el donatario sino la
posesin ejercida por el tercero. En otras palabras: el derecho de ste es originario; no
tiene antecedente en la donacin y, por tanto, no corre la suerte de sta. Aqu no queda
al donante sino una accin de daos y perjuicios contra el donatario que permiti que el
tercero adquiriese su derecho por usucapin.
Si las cosas donadas son muebles, los terceros adquirentes de ellas de buena fe, no son
alcanzados por la accin de revocacin por imperio de lo dispuesto por el art. 2412. La
revocacin slo tendr lugar cuando el tercer adquirente conoca las cargas impuestas y
saba que no estaban cumplidas (art. 1856).
Ahora bien, los actos de administracin del donatario deben ser respetados por el
donante cuya accin de revocacin ha prosperado (art. 2670).
Los terceros que se vieren afectados por una accin de revocacin, pueden impedir sus
efectos ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, a menos que estas
cargas debiesen ser ejecutadas precisa y personalmente por ste (art. 1857). El problema
de si la obligacin tiene o no carcter personal est librado al arbitrio judicial.
El tercero que cumpla los cargos por el donatario, podr demandarlo por daos, siempre
que haya adquirido la cosa de l por un ttulo oneroso; es una consecuencia de la
obligacin de garanta por sus hechos personales, que pesa sobre el vendedor.
EFECTOS RESPECTO DEL BENEFICIARIO DEL CARGO. Puede ocurrir que el cargo cuyo
incumplimiento ha dado origen a la revocacin sea en beneficio de un tercero, cuya
posicin es la de subdonatario. Puede tambin ocurrir que una donacin contenga varios
cargos a favor de terceros; que el donatario haya cumplido varios de ellos pero no todos,
por cuyo motivo la donacin es revocada. En qu situacin quedan los beneficiarios de
los cargos? Tambin su beneficio queda sin efecto como consecuencia de la revocacin
retroactiva de la donacin? Tal solucin sera contraria a la equidad y a la misma
intencin que motiv al donante al celebrar el acto. Estos beneficiarios ocupan la
situacin de un subdonatario; desde que ellos, expresa o tcitamente, han aceptado el
cargo, ste queda firme y pueden pedir su cumplimiento del donante que ha revocado la
donacin. ste es el significado del art. 1851 cuando dispone que la inejecucin de las
cargas no perjudica a los terceros beneficiarios de ellas.
Hay que notar que en el caso de estipulacin a favor de terceros (como es la donacin
con cargo) la ley no se satisface con la aceptacin, sino que dispone que ella sea hecha
saber al obligado (art. 504). Quin sera aqu el obligado? Una vez hecha efectiva la
donacin, el obligado de que habla el art. 504 no es otro que el donatario. Y respecto de
l, el recibo de la prestacin equivale a notificarlo de la aceptacin.
LMITES DE LA RESPONSABILIDAD DEL DONATARIO. El donatario slo responde del
cumplimiento de los cargos con la cosa donada y no est obligado personalmente con
sus restantes bienes (art. 1854). En el espritu de la donacin est beneficiar al
donatario; si ms tarde resulta que, sea por un clculo errneo de las ventajas ofrecidas,
sea por un cambio de las circunstancias econmicas, los gastos o perjuicios de
cumplimiento del cargo son mayores que el valor de los bienes donados, sera injusto
hacer pesar sobre el donatario una responsabilidad personal que afectara sus restantes

bienes. De ah que el donante no pueda exigirle su cumplimiento ms all del valor de la

cosa donada; de ah tambin que el donatario pueda sustraerse a la obligacin de
cumplir el cargo devolviendo la cosa al donatario o abandonndola, si aqul se negare a
recibirla (art. 1854). Por igual motivo, cuando la cosa ha perecido por caso fortuito,
queda eximido el donatario de la obligacin de cumplir los cargos (artculo citado).
Sin embargo, nada se opone a que las partes pacten diferentes sistemas de
responsabilidad, pues aqu rige el principio de la libertad de convenciones.
B) Revocacin por ingratitud.
FUNDAMENTO. El donatario tiene un deber de gratitud hacia el donante. En el plano
moral, este deber se manifestar sobre todo por hechos positivos; en el del derecho, en
cambio, el deber de gratitud se satisface con una conducta pasiva. Lo que se sanciona
son los actos que revelan ingratitud. En un solo caso se exige un hecho positivo: la
prestacin de alimentos al donante que carece de medios de subsistencia.
Cuando el donatario ha faltado al deber de gratitud, la ley le permite al donante revocar
la donacin.
DONACIONES QUE PUEDEN REVOCARSE POR INGRATITUD. - Cualquier donacin puede
ser revocada por ingratitud aun las remuneratorias y las hechas con cargo; pero en estos
casos, slo pueden ser revocadas en la parte que exceda el valor del servicio prestado o
del cargo cumplido (art. 1863).
CAUSALES QUE CONFIGURAN INGRATITUD. No cualquier hecho permite al donante
revocar la donacin, por ms que desde el punto de vista moral indique ingratitud. El
Cdigo Civil, en los arts. 1858 y 1860, enumera taxativamente aquellas causas
susceptibles de generar la accin de revocacin: a) Atentado contra la vida del donante;
b) Injurias graves en su persona, bienes u honor; c) Negativa a prestarle alimentos. No
se admite ninguna otra causal.
Para que estos hechos den lugar a la revocacin es preciso que sean moralmente
imputables al donatario (art. 1861). La simple minoridad no excusa la obligacin de
gratitud a menos que el menor carezca de discernimiento (art. 1861).
a) Atentado contra la vida del donante. Para que la revocacin pueda demandarse es
innecesario que los hechos presenten los presupuestos exigidos en el Derecho penal para
la tentativa de homicidio (art. 1859); por lo tanto, la justicia civil puede admitir una
accin de revocacin aunque la penal haya absuelto al donatario. Ahora, si la tentativa
de homicidio es causal suficiente de revocacin, tanto ms lo ser el homicidio perfecto.
Segn ya lo dijimos, el hecho debe ser moralmente imputable al donatario; por lo tanto,
no autoriza la revocacin el homicidio culposo, ni el hecho por un demente o un menor
impber, o por una persona que por causa accidental estuviere privada de su
discernimiento, ni finalmente, el acto llevado a cabo en legtima defensa.
b) Injurias graves. Las injurias deben ser graves; no cualquier ataque contra el
donante, por insignificante que sea, da lugar a la revocacin. La apreciacin de la
gravedad queda librada al criterio judicial. Tampoco en este caso la nocin de injurias se
vincula con el ilcito penal que lleva el mismo nombre; ste es un agravio contra el
honor de una persona, en tanto que las injurias que ahora tratamos pueden consistir en
un ataque contra la persona o su libertad, su honor o sus bienes (arts. 1858 y 1860).

Por consiguiente, entran dentro de este concepto las lesiones inferidas al donante, el
secuestro de su persona, las calumnias e injurias propiamente dichas, la destruccin de
los bienes del donante, el robo, etc. Pero si la injuria se explica por una razn de
necesidad, no hay lugar a la revocacin porque no es moralmente imputable el autor; tal
ocurrira si los bienes del donante han sido destruidos para salvar la vida de un tercero o
para impedir la destruccin de otros bienes ms importantes. Tampoco hay injurias si el
agravio se explica como una reaccin ante un ataque injustificado.
El delito contra un miembro de la familia del donante puede tambin configurar una
injuria contra el mismo, a quien se hiere gravemente en sus afectos.
La injuria a la memoria del donante es causal de revocacin de la donacin? Segn el
art. 1864, se reconoce la accin de revocacin tanto al donante como a sus herederos;
por ende, el fallecimiento de aqul deja expedito el derecho de sus sucesores a accionar
frente a injurias contra el difunto.
c) Negacin de alimentos. Tambin hay lugar a la revocacin cuando el donatario
rehsa pasar alimentos al donante que los necesita para su subsistencia. Ahora, no habr
lugar a la revocacin si el donatario ignoraba la necesidad del donante, porque no se le
puede imputar ingratitud. Ms an, BORDA piensa que no basta la omisin de alimentos
aunque el donatario tenga conocimiento de la indigencia del donante mientras ste no
los reclame formalmente.
Tambin las donaciones remuneratorias pueden ser revocadas por este motivo en la
parte en que han sido gratuitas.
QUINES PUEDEN EJERCER LA ACCIN DE REVOCACIN. La accin de revocacin es
personal; slo puede ser ejercida por el donante y sus herederos (art. 1864). Pero el
perdn del donante implica una renuncia tcita de la accin, que no podra luego ser
intentada por l ni por sus herederos.
CONTRA QUINES PUEDE DIRIGIRSE. La accin de revocacin slo puede intentarse
contra el donatario y no contra sus herederos o sucesores; pero intentada contra el
primero, puede seguirse a su fallecimiento contra los herederos (art. 1865). La primera
parte de esta disposicin se justifica porque la revocacin tiene el carcter de una
sancin; no sera razonable que el agraviado, luego de permanecer indiferente ante la
conducta del propio culpable, dejndolo gozar de los bienes donados, dirigiera su accin
de revocacin contra los herederos inocentes. Pero si ya en vida del donatario el donante
revel su propsito de hacer valer sus derechos, no es justo que su accin se vea
detenida por el fallecimiento de aqul.
PRESCRIPCIN. La accin de revocacin prescribe al ao desde que se produjo el
hecho que da nacimiento a la misma o desde que l lleg al conocimiento del donante o
sus herederos (art. 4034). Esta disposicin slo alude al caso de injuria hecha al
donante; pero es obvio que se aplica a toda revocacin por causa de ingratitud. Se
explica el trmino breve, porque si despus de conocer la ofensa, el donante deja
transcurrir ms de un ao sin intentar la accin, debe presumirse que ha perdonado.
RENUNCIA ANTICIPADA A LA ACCIN Y PERDN. Aunque ningn precepto lo dice, la
renuncia anticipada del deudor a la accin de revocacin por causa de ingratitud, debe
considerarse nula, porque afecta la moral y las buenas costumbres, al autorizar al
donatario a ser ingrato. En cambio, nada se opone al perdn ulterior a la ofensa, que
puede asumir la forma de una renuncia o simplemente en dejar pasar el tiempo de la
prescripcin sin demandar la revocacin.

 EFECTOS DE LA REVOCACIN. Entre las partes, la revocacin obra como condicin

resolutoria con efectos retroactivos. Es de aplicacin lo que dijramos sobre revocacin
por inejecucin de los cargos.
En lo que concierne a los terceros, hay aqu una diferencia notoria en comparacin a la
revocacin por la no ejecucin de los cargos. Mientras sta obra retroactivamente como
condicin resolutoria, dejando sin efecto los derechos que los terceros hubieran
adquirido sobre los bienes donados, en nuestro caso la revocacin carece de efectos
retroactivos (art. 1866). Los derechos adquiridos por los terceros quedan firmes. La
diferencia de tratamiento de ambos casos se explica porque en la donacin con cargo, en
el mismo ttulo de la donacin queda constancia del peligro de revocacin que se cierne
sobre la transmisin de los bienes; el comprador prudente, por tanto, deber asegurarse
de que el cargo se ha cumplido para evitar la revocacin. En nuestro caso, en cambio, el
tercero adquirente no tiene forma de asegurarse contra una eventual revocacin. Ahora,
si el derecho hubiera sido adquirido con posterioridad a la notificacin al tercero de la
demanda de revocacin, la sentencia que hace lugar a ella deja sin efecto el derecho
adquirido por el tercero sobre la cosa (art. 1866 in fine), pues sera evidente su mala fe.
Respecto de los beneficiarios de cargos, son aplicables las soluciones estudiadas cuando
tratamos de la revocacin por inejecucin de los cargos.
C) Revocacin por supernacencia de hijos.
SOLUCIN LEGAL. En nuestro Derecho la supernacencia de hijos posterior a la
donacin no causa la revocacin a menos que se hubiera estipulado expresamente esa
condicin (art. 1868). VLEZ SRSFIELD justifica esa solucin diciendo que si las
donaciones pudiesen ser revocadas por nacerle hijos al donante, sera ms regular
decir que el que tenga hijos no puede hacer donaciones, pues el que ha hecho una
donacin y la revoca por haberle nacido hijos puede sin embargo dar a otro la misma
cosa o de mayor importancia (nota al art. 1868). BORDA no coincide; el que tiene hijos
puede hacer donaciones pero las hace a conciencia, sabiendo que los tiene. Pero el que
hace una donacin antes de tener hijos pudo haberla hecho pensando que no los tendra.
EFECTOS. La clusula segn la cual la donacin queda revocada por el nacimiento
sobreviniente de un hijo tiene el carcter de una condicin resolutoria (art. 1868). Se
aplican, por tanto, las reglas generales. En cuanto a los frutos, ellos pertenecern al
donatario hasta el da en que se le haya notificado el nacimiento, porque hasta ese
momento es poseedor de buena fe.
HASTA

CUNDO SE PUEDE EJERCER LA ACCIN DE RESTITUCIN CUANDO LA

CONDICIN SE HA CUMPLIDO.

Supongamos que se ha cumplido la condicin

resolutoria contractual del nacimiento de un hijo. El cumplimiento opera sus efectos
ipso jure, aunque los interesados lo ignoren, de modo que el donante no tiene que
ejercer una accin de revocacin del dominio, sino por restitucin de los bienes que ha
recuperado por el solo acontecimiento.

-Bolilla XVSeccin I.
1. MANDATO.

 CONCEPTO Y CARACTERES. El art. 1869 dice que el mandato, como contrato, tiene
lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al
efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico o una serie de actos de
esta naturaleza. De acuerdo con esta definicin, los elementos esenciales del mandato
son los siguientes:
En primer lugar, es necesario que haya representacin del mandante por el mandatario.
La idea de que el mandato implica necesariamente representacin, ha sido
vivamente atacada por la doctrina moderna, que ha puesto en claro la distincin
entre ambos conceptos. Puede haber representacin sin mandato (representantes
legales, curador a los bienes, administrador judicial de una herencia, etc.) y un
mandato sin representacin (mandato oculto); porque el mandato es simplemente un
encargo de realizar ciertos actos jurdicos por cuenta del mandante y, aunque
normalmente esta actuacin est acompaada de representacin, puede ocurrir que
no sea as.
En segundo lugar, es menester que el mandato tenga por objeto la realizacin de un acto
jurdico o de una serie de actos de esa naturaleza. Ahora bien, el mandato no pierde
su naturaleza por la circunstancia de que el mandatario se obligue a ciertas
prestaciones que no son propiamente actos jurdicos, en tanto estas prestaciones sean
accesorias y subordinadas a la principal, que es el acto o los actos jurdicos.
El contrato de mandato tiene los siguientes caracteres:
a) Es un contrato que no lleva un fin en s mismo, sino que se celebra como medio para
la realizacin de otro acto o contrato.
b) Puede ser oneroso o gratuito (art. 1871). En este ltimo caso, el contrato ser
unilateral porque de l surgirn obligaciones slo para el mandatario. Es verdad que
luego de realizado por el mandatario el acto que fue objeto del contrato, tambin
surgirn obligaciones para el mandante, tanto respecto del tercero como del mandatario;
pero en este caso las obligaciones nacen de la realizacin del acto objeto del mandato y
no del contrato de mandato mismo.
El Cdigo Civil presume la gratuidad del mandato siempre que no se hubiere convenido
otra cosa (art. 1871). Es una solucin errnea, porque en la realidad de la vida y de las
costumbres modernas el mandato es generalmente oneroso; el principio debera ser el
contrario. De todas formas, en este punto la jurisprudencia es bastante flexible.
En algunos casos el propio Cdigo Civil presume la onerosidad; tal ocurre si el mandato
consiste en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario (hiptesis en
que no hay mandato sino representacin legal) o cuando consiste en trabajos propios de
la profesin lucrativa del mandatario o de su modo de vivir (art. 1871); tal es el caso de
los procuradores, comisionistas, etc.
c) Normalmente es consensual.
DISTINCIN CON OTROS CONTRATOS O ACTOS JURDICOS. En lo sucesivo trataremos
de depurar el contrato de mandato, comparndolo con aquellas figuras que se le
asemejan.
a) Mandato y contrato de trabajo. A primera vista la confusin entre ambos contratos
parece imposible; por uno se promete un servicio o trabajo realizado bajo la direccin

del empleador, a cambio de una retribucin; por otro se otorga una representacin para
celebrar actos jurdicos por el mandante. Pero hay casos en que la distincin no resulta
tan clara; habr que tener e cuenta si existe o no representacin y si la tarea que se
encomienda implica o no subordinacin del que la lleva a cabo. La existencia de una
representacin es por lo comn suficiente de por s para configurar el mandato; pero
tambin existe en algunos contratos de trabajo tpico, como v. gr., el que realiza el
vendedor de una casa de comercio. En este caso, lo esencial es la labra material
prestada, la relacin de subordinacin del empleado a su patrn; la representacin viene
a ser slo un accesorio de dicha tarea, que no por ello pierde su carcter de contrato de
trabajo. Por el contrario, es frecuente que el cumplimiento del mandato implique la
realizacin de una serie de trabajos continuados, que le dan a la relacin jurdica el
aspecto de un contrato de trabajo. Tal por ejemplo, el administrador de un comercio. En
este caso habr que distinguir estas situaciones: si el administrador acta bajo la
inmediata vigilancia y direccin de su principal, siendo por ello muy estrecho y
reducido el campo de desenvolvimiento de su poder de representacin, hay contrato de
trabajo; por el contrario, si el poder de representacin ocupa un primer plano, si las
atribuciones para decidir y comprometer al administrador son amplias, habr mandato
por ms que su ejecucin implique tambin una tarea material e intelectual continuada.
b) Mandato y locacin de obra. Cuando el mandato es gratuito, la distincin entre
ambas figuras es ntida, puesto que el contrato de obra siempre es oneroso; pero en la
prctica, la mayor parte de las veces el mandato es tambin oneroso y, ms an, en
algunos casos la propia ley presume esa onerosidad (v. art. 1871). Es en esta zona en la
que ambos contratos suelen confundirse. La distincin ha de establecerse sobre la base
de los siguientes criterios:
1) En el mandato hay representacin, que en cambio falta en el contrato de obra. Se ha
hecho notar que este criterio no es infalible, puesto que a veces hay mandato sin
representacin, como ocurre en el mandato oculto; habr que hacer la salvedad de
este caso excepcional.
2) El mandato tiene por objeto la realizacin de actos jurdicos por cuenta del
mandante (art. 1869), en tanto que el empresario realiza actos materiales obras, sean
materiales o intelectuales, pero no actos jurdicos.
c) Mandato y profesiones liberales. El mandato, generalmente, supone representacin
para la celebracin de un acto jurdico; los mdicos, arquitectos e ingenieros no
representan a su cliente ni realizan actos jurdicos sino materiales. Ahora, respecto de
procuradores y abogados que sin poder de su cliente, lo patrocinan y defienden,
parecera verse una forma de mandato; pero nada de eso ocurre, pues el acento debe
ponerse no sobre la representacin sino en el trabajo realizado. Bajo ese prisma no
puede surgir confusin alguna.

d) Mandato y gestin de negocios. En ambos casos una persona toma a su cargo la

gestin de negocios ajenos; en ambos pesan sobre el gestor la obligacin de obrar con
diligencia y la de rendir cuentas. El dueo del negocio, por su parte, debe pagarle sus
gastos con sus intereses correspondientes, liberarlo de las obligaciones contradas en su
provecho y, si no cumple, el gestor tiene en su favor del derecho de retencin.

Pero Hay diferencias esenciales derivadas de la diversa naturaleza de una y otra

institucin; el mandato supone un contrato, hay un acuerdo de voluntades; la gestin es
un acto unilateral que no requiere el consentimiento del dueo. Esto justifica que la ley
haya tratado por lo general con mayor rigor la condicin del gestor que se inmiscuye en
los negocios ajenos sin consentimiento del dueo, que la del mandatario que lo hace por
su orden. Por ende: a) El gestor est obligado a continuar su gestin hasta su fin o hasta
que los interesados puedan proveer a ella (art. 2290), en tanto que el mandatario puede
renunciar al mandato (art. 1978); b) El gestor no tiene derecho a retribucin (art. 2300),
en tanto que el mandatario s lo tiene cuando as se hubiere convenido o la gestin fuese
propia de su modo de vivir (art. 1871); c) El gestor no tiene derecho a que se le
indemnicen los perjuicios sufridos (art. 2300), pero s lo tiene el mandatario (art. 1953);
d) Para que la gestin obligue al dueo debe ser tilmente conducida (art. 2297), en
tanto que el mandatario queda cubierto siempre que haya obrado dentro de los lmites
del mandato, sea o no til la gestin (art. 1957); e) Si los dueos del negocio son varios,
su responsabilidad es simplemente mancomunada (art. 2299), en tanto que si hay varios
mandantes, su responsabilidad es solidaria (art. 1945); f) El mandato termina con la
muerte del mandante (art. 1963, inc. 3), no as la gestin (art. 2290); g) Finalmente, el
mandato slo puede tener por objeto actos jurdicos, en tanto que la gestin tambin
puede referirse a actos materiales.
2. APLICACIN EXTENSIVA DE LAS NORMAS DEL MANDATO.
Segn lo dispone el art. 1870, las reglas del mandato son aplicables:
a) A las representaciones necesarias y a las representaciones de los que por su oficio
pblico deben representar determinadas clases de personas o determinadas clases
de bienes, en todo lo que no se oponga a las leyes especiales sobre ellas.
b) A las representaciones de las corporaciones y de los establecimientos de utilidad
pblica.
c) A las representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades, en los
casos en que as se determine en el Cdigo Civil o en el Cdigo de Comercio.
d) A las representaciones por personas dependientes, como los hijos de familia en
relacin a sus padres, el sirviente en relacin a su patrn, el aprendiz en relacin a
su maestro, el militar en relacin a su superior, las cuales sern juzgadas por las
disposiciones de este Ttulo, cuando no supusiesen necesariamente un contrato
entre el representante y el representado. Lo hecho por un dependiente obedeciendo
las rdenes de su superior no puede ser considerado como un contrato, no obstante
lo cual se rige por las reglas del mandato.
e) A las representaciones por gestores oficiosos. No es otra cosa que la gestin de
negocios ajenos que ya tratamos supra.
f) A las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan a las disposiciones del
Cdigo de Procedimientos.
g) A las representaciones por albaceas testamentarios o dativos.

De ms est decir que la aplicacin de las reglas del mandato a todos estos casos deben
entenderse en lo que no se opongan a las normas particulares de cada institucin.
3. MANDATO CON O SIN REPRESENTACIN.
En todo mandato hay un encargo e instrucciones o directivas, ms o menos precisas,
acerca de la manera de cumplirlo; esas instrucciones, si el mandato es expreso, pueden
hacer del acuerdo de partes; si es tcito, tienen su origen en la ley.
Cuando adems del encargo y las instrucciones internas, emerge del mandato un poder o
procura 358 que legitima la actuacin del mandatario en nombre del mandante, estamos
frente a un mandato con representacin.
Si, por el contrario, la gestin del mandatario se sostiene exclusivamente en el contrato
con el mandante, y ello obsta a la posibilidad de justificar frente a terceros la
contemplatio domini, debiendo limitarse a actuar por cuenta ajena pero a nombre
propio, estamos frente a un mandato sin representacin.
a) Mandato representativo. Los negocios representativos cumplidos por el mandatario
apoderado se fundan, primero, en el encargo convenido con el mandante y, segundo, en
el poder presentado a los terceros. Dos negocios distintos, aunque ntimamente
vinculados entre s, al punto que el segundo encuentra su base o sostn en el primero.
Pero ambos negocios difieren en:

Nacimiento. El mandato nace del acuerdo de partes, el poder de la voluntad

unilateral del conferente o poderdante.
Caracteres. El mandato implica una relacin bilateral, material, interna y causada;
el poder, en cambio, una relacin unilateral, formal, externa y abstracta.
Destinatario.
Contenido. Del mandato emergen derechos y obligaciones para las partes; del
poder nace la posibilidad jurdica de obrar en nombre del conferente.
Extincin. Existen reglas propias para la cesacin del contrato de mandato y para
la cesacin del poder, aunque es lo normal que, extinguido el mandato, se extingue
la posibilidad de obrar que otorgaba el poder.

El art. 1938 nos dice que los terceros con quienes el mandatario quiera contratar a
nombre del mandante, tienen derecho a exigir que se les presente las cartas rdenes, o
instrucciones que se refieran al mandato; en rigor, se trata aqu del poder, pues a
rengln seguido se aclara que las rdenes reservadas, o las instrucciones secretas del
mandante, no tendrn influencia alguna sobre los derechos de los terceros que
contrataron en vista de la procuracin, rdenes o instrucciones, que les fueron
presentadas.
La coexistencia de las dos relaciones implica, para el mandatario, el nacimiento de un
deber (relacin interna) y a la vez de un poder (relacin externa) de efectuar negocios
representativos.
En el mandato representativo, el mandatario no queda personalmente obligado para
con los terceros con quienes contrat, ni contra ellos adquiere derecho alguno personal
(art. 1930). Los derechos y las obligaciones emergentes de los negocios representativos
se establecen directamente en cabeza del mandante. Ello supone, claro est, una

358

Originado en la voluntad unilateral del mandante-poderdante y dirigido a los terceros.

actuacin en conformidad al poder (y no al mandato que es negocio extrao a los

terceros) o bien una ratificacin posterior (art. 1930 in fine).
La contratacin excediendo los lmites del poder es nula si el tercero conoce las
facultades conferidas (art. 1931), y es vlida si el tercero ignoraba esas facultades, pero
en tal caso el mandatario quedar personalmente obligado (art. 1933).
Las dos consecuencias fundamentales del mandato con representacin estn sealadas
con claridad en los arts. 1946 y 1947:

Los actos jurdicos ejecutados por el mandatario en los lmites de sus poderes, y a
nombre del mandante, como las obligaciones que hubiese contrado, son
considerados como hechos por ste personalmente.
El mandatario no puede reclamar en su propio nombre la ejecucin de las
obligaciones, ni ser personalmente demandado por el cumplimiento de ellas.

b) Mandato sin representacin. La doctrina no se ha uniformado acerca de si en el

mandato por cuenta del mandante y a nombre propio del mandatario, media
representacin indirecta o no existe representacin alguna.
De representacin, en sentido tcnico o estricto, no puede hablarse, precisamente porque
la gestin se manifiesta mediante la utilizacin del nombre del mandante; se la
denomina, por un sector, representacin indirecta, porque el mandatario acta por
cuenta y en inters del mandante o bien porque colabora externamente en sus asuntos
jurdicos. Tambin suele denominrsela mandato oculto, porque se silencia el nombre
del mandante, o bien comisin civil.
Lo cierto es que el encargo lo cumple el mandatario en su propio nombre, no declarando
que obra en nombre del mandante, contemplatio domini; sin perjuicio de que los
terceros conozcan que lo hace por cuenta del mandante.
El conocimiento por el tercero no equivale a la contemplatio domini,; sin embargo ese
conocimiento o su opuesto, la ignorancia acerca de la interposicin, no es irrelevante; en
particular para posibilitar el ejercicio de la accin subrogatoria, de la cual hablaremos.
Contratando en su propio nombre el mandatario se obliga personalmente y, por tanto,
no obliga al mandante (art. 1929). De ah la afirmacin de MESSINEO: Ni el mandante
ni el tercero pueden referirse al mandato, para oponerlo el uno contra el otro.
No obstante la aparente rigidez del principio recordad, el Cdigo Civil, inspirado en
razones de poltica legislativa, preocupado por la tutela de las partes intervinientes y en
el deseo de evitar los abusos, admiti las posibilidades siguientes:

Que los terceros acreedores demanden por el cumplimiento de las obligaciones

contradas por el mandatario.
Que el mandante accione contra los terceros por cumplimiento de las obligaciones
asumidas frente al mandatario.

Ambas soluciones se explican recurriendo a la accin subrogatoria u oblicua: la

primera, dado que los terceros son acreedores del mandatario y ste, por lo dispuesto en
el art. 1951, es acreedor del mandante, y la segunda, atento a que el mandatario es
acreedor de los terceros y el mandante acreedor suyo, puesto que el mandatario est
obligado a transferir al mandante todo lo recibido en virtud del mandato (art. 1911).
4. CONSENTIMIENTO.
En lo que atae al mandato, no existen problemas peculiares sobre el consentimiento.
Pero hay que advertir que en este caso, no hay por lo general una nica declaracin de

voluntad comn como normalmente ocurre en los contratos, sino que hay dos actos
unilaterales, que generalmente no coinciden en el tiempo: el primero, el acto de
apoderamiento, por el cual una persona otorga a otra el poder de obrar en nombre de
ella; el segundo, la aceptacin. Se trata de una oferta de contrato aceptada por la otra
parte. De ah que el Cdigo Civil haya regulado por separado las formas de
otorgamiento y la aceptacin del poder.
Por consiguiente, si el mandante fallece antes de que el mandatario haya aceptado, no
podr ste hacerlo (art. 1149).
5. CAPACIDAD.
CAPACIDAD PARA OTORGAR MANDATO. Si el mandato tiene por objeto actos de
administracin, es suficiente con que el mandante tenga capacidad para administrar sus
bienes (art. 1894); si tiene por objeto actos de disposicin, se requiere capacidad para
disponer de ellos (art. 1895). Son reglas elementales, que no requieren explicacin.
CAPACIDAD PARA SER MANDATARIO. El punto ha sido tratado en dos disposiciones
contradictorias: el art. 1896, segn el cual, para ser mandatario se requiere tener
capacidad para contratar, y el art. 1897 que dispone que el mandato puede ser
vlidamente otorgado a persona incapaz de obligarse. No cabe duda, empero, que es
esta ltima norma la que expresa el sistema vigente, puesto que tanto en el art. 1897
como en el 1898 se establecen las consecuencias de un mandato ejercido por una
persona incapaz.
Esta regla segn la cual los incapaces pueden ser mandatarios tiene una larga tradicin
jurdica y se explica porque como el mandatario obre en representacin del mandante, el
acto se reputa ejecutado por ste, que tiene la capacidad requerida por la ley; y desde el
punto de vista prctico, es claro que el mandante, que obra con plena capacidad legal y
aptitud mental para dirigir sus negocios, se cuidar de elegir un mandatario que pueda
cumplir satisfactoriamente la gestin encomendada.
Pero cabe preguntarse si todo incapaz, aun los dementes y los menores impberes,
pueden ser mandatarios. Para BORDA no es posible admitirlo, porque no es admisible
convalidar un acto jurdico celebrado por una persona que no tiene ni siquiera ese
mnimo elemental de capacidad intelectual que es el entendimiento (v. art. 1984). Deben
exceptuarse los actos para cuya realizacin la ley reconoce capacidad a los impberes.
Cuando el poder ha sido otorgado a favor de un incapaz, el mandante est obligado por
todos los efectos de la ejecucin del mandato, tanto respecto del mandatario como de
los terceros con los cuales ste hubiera contratado (art. 1897). En cambio, el mandatario
incapaz puede oponer la nulidad del mandato cuando fuere demandado por el mandante
por inejecucin de las obligaciones o por rendicin de cuentas, salvo la accin del
mandante por lo que el mandatario hubiere convertido en su provecho (art. 1898). Esto
significa que la ley autoriza a las personas capaces a valerse de un mandatario incapaz,
pero deben hacerlo a su propio riesgo.

6. OBJETO.
PRINCIPIO GENERAL. Segn el art. 1889, pueden ser objeto del mandato todos los
actos lcitos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin o extincin de

derechos. Nuestro Derecho requiere que el objeto del mandato sea un acto jurdico
propiamente dicho; los servicios o trabajos ajenos a ese concepto puede ser objeto de un
contrato de trabajo pero no de un mandato.
Ahora, no se puede dar poder para testar (art. 1890). Las disposiciones de ltima
voluntad son estrictamente personales, a punto tal que ni siquiera se admite que el
causante, en su testamento, delegue en un tercero la facultad de designar heredero, en
cuyo caso la institucin sera nula. Tanto menos podr delegarse la facultad de otorgar
testamento.
Agrega el art. 1890 que tampoco es posible designar mandatario para realizar aquellos
actos entre vivos que, de acuerdo con el Cdigo Civil u otras leyes especiales, deben ser
realizados personalmente. Pero nuestra legislacin no establece ninguna prohibicin de
esta ndole; cualquier acto entre vivos, puede realizarse por apoderado.
No se puede dar poder para que alguien ejerza la patria potestad, la tutela o la curatela, a
nombre del padre, tutor o curador (art. 379); pero nada se opone a que dichos
representantes necesarios del incapaz otorguen mandato para la realizacin de los actos
particulares que estn dentro de sus atribuciones, siempre que dichos actos se realicen
bajo sus directivas y dependencia.
MANDATO DE OBJETO IMPOSIBLE, ILCITO O INMORAL. Establece el art. 1891 que el
mandato para realizar un acto ilcito, imposible o inmoral no da accin al mandante
contra el mandatario ni a ste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere o
no tuviere razn de saber que el mandato era ilcito 359. Es una aplicacin de la regla del
art. 953 y del principio de que nadie puede invocar su propia torpeza para accionar en
justicia.
En cuanto al tercero que contrat con el mandatario, el acto es igualmente nulo por
aplicacin del art. 953; salvo su derecho a demandar los daos y perjuicios
consiguientes si ignoraba la inmoralidad del acto.
EN INTERS DE QUIN PUEDE OTORGARSE MANDATO. Segn el art. 1892, el
mandato puede tener por objeto uno o ms negocios de inters exclusivo del mandante o
del inters comn del mandante y mandatario o del inters comn del mandante y de
terceros; pero no puede otorgarse en el inters exclusivo del mandatario. Veamos las
distintas hiptesis:
a) Inters exclusivo del mandante. Es la hiptesis tpica y ms frecuente de mandato;
no requiere explicacin alguna.
b) Inters comn del mandante y del mandatario. Tal es el supuesto del mandato
ejercido por un socio en inters de todos los asociados, entre los cuales se encuentra el
mismo mandatario; o el poder otorgado para comprar un inmueble que se adquiere con
condominio entre apoderado y poderdante; etctera.
c) Inters comn del mandante y de terceros. Lo habr, v. gr., si una persona da
mandato para vender un bien para luego pagar a los acreedores.
d) Inters exclusivo de un tercero. P. ej. si una persona otorga mandato para escriturar
a favor del comprador cuando ste ha pagado ya la totalidad del precio con antelacin.
359

Cuando la ley habla de que el mandatario ignorase la ilicitud del acto, debe entenderse que se refiere a
la imposibilidad o inmoralidad y no a la ilicitud propiamente dicha, pues la ley se reputa conocida y su
ignorancia no permite fundar una accin en derecho (art. 923); pero si el mandatario fuerza incapaz,
BORDA piensa que inclusive podr alegar ignorancia de la ilicitud.

e) Inters exclusivo del mandatario. En esta hiptesis no habr mandato, sino un mero
consejo que no produce obligacin alguna, a menos que haya sido dado de mala fe, en
cuyo caso el culpable debe satisfacer los daos y perjuicios (art. 1893).
7. FORMA Y PRUEBA.
OTORGAMIENTO DEL MANDATO; FORMA. En principio, el otorgamiento del mandato
no requiere formalidades; puede ser expreso o tcito, escrito o verbal (art. 1873). Es
dable destacar que el mandato escrito no requiere doble ejemplar porque el acto de
apoderamiento es unilateral.
MANDATO TCITO. El mandato tcito resultar no slo de hechos positivos que
demuestren inequvocamente la voluntad de otorgarlo 360, sino tambin de la inaccin o
silencio del mandante y de que no impida, pudiendo hacerlo, los actos que sabe que otro
esta haciendo en su nombre (art. 1874).
EXIGENCIA DE ESCRITURA PBLICA. Por excepcin, la ley exige que ciertos mandatos
sean otorgado en escritura pblica; tales son los poderes generales o especiales que
deban presentarse en juicio y los poderes para administrar bienes o que tengan por
objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica (art. 1181, inc. 7).
La importancia de los intereses comprometidos en estos casos hace prudente exigir la
formalidad de la escritura pblica, que permite conocer fehacientemente el alcance de
los poderes otorgados. Sin embargo, la exigencia ha resultado en la prctica demasiado
pesada y la jurisprudencia se ha encargado de desvirtuarla en buena medida. As, por
ejemplo, de acuerdo con el art. 1181, inc. 7, el mandato para comprar o vender
inmuebles debe ser otorgado por escritura pblica; pero los tribunales han distinguido
entre la escritura traslativa de dominio, para firmar la cual se requiere poder otorgado en
esa forma y el boleto de compraventa para el cual basta una autorizacin privada; y
como quien compr por instrumento privado puede exigir la escrituracin, incluso
compulsivamente, en la prctica el mandato otorgado en instrumento privado para
comprar o vender inmuebles produce plenos efectos jurdicos. Tambin se ha declarado
suficiente el mandato consistente en la pasividad del dueo ante la administracin de
sus bienes por un tercero, lo que igualmente contrara el art. 1181, inc. 7.
FORMA DE LA ACEPTACIN. La aceptacin del mandato puede ser escrita o verbal,
expresa o tcita (art. 1875); se aplican, por consiguiente, las mismas reglas relativas al
otorgamiento. La aceptacin tcita resultar de cualquier acto hecho por el mandatario
en ejecucin del mandato (art. 1876); tambin se la presume (juris tantum) si el
mandante entreg su poder al mandatario y ste lo recibe sin protesta alguna (art. 1877).
PRUEBA DEL MANDATO. El problema debe ser analizado con relacin a las partes y
respecto de terceros.
Entre mandante y mandatario la prueba del contrato se encuentra regida por la regla
general del art. 1193, excepto en lo que se refiere a los actos ya cumplidos, que pueden
360

Hay que advertir sin embargo, que segn el concepto de manifestacin expresa de la voluntad
suministrado por el art. 917, debe entenderse por tal toda voluntad manifestada verbalmente o por escrito
o por signos inequvocos; lo que significa que, estrictamente, sta es una hiptesis de mandato expreso y
no tcito

ser acreditados por cualquier gnero de prueba (art. 1191). Los terceros, que han
contratado con el mandatario, pueden valerse de cualquier medio de prueba para
acreditar la existencia del acto.
Se vincula estrechamente con este problema el derecho que el tercero tiene de exigir al
mandatario la exhibicin del poder (art. 1939); y si el contrato se lleva a cabo, la prueba
por el tercero de que el acto se ha celebrado dentro de los lmites del mandato, queda
asegurada con las siguientes disposiciones: 1) Si se trata de una escritura pblica, el
poder debe ser agregado al protocolo (art. 1003); 2) Si el contrato se realizare por
instrumento privado, el tercero tiene derecho a exigir la entrega del poder original o una
copia autntica de l (art. 1939). Aunque la ley alude solamente a los contratos
celebrados por escrito, es obvio que tambin en los contratos verbales el tercero tiene
derecho a exigir la entrega del poder.
Seccin II.
1. EXTENSIN DEL MANDATO.
PODERES GENERALES Y ESPECIALES. El poder puede ser general o especial. El
primero se refiere a todos los negocios del mandante y el especial a ciertos negocios en
particular (art. 1879).
La distincin tiene importancia porque el mandato general, en cualquier caso, slo
atribuye el poder de realizar actos de administracin (art. 1880). Con esto se quiere
evitar un acto de imprevisin por parte del mandante y un abuso de confianza por el
mandatario. El principio es que el mandato debe interpretarse con criterio restrictivo y
que cuando se trata de actos de disposicin, el mandatario slo puede efectuar aquellos
que han sido expresamente previstos en el poder. Pero si el poder confiere autorizacin
para enajenar muebles o inmuebles, no es necesario que se determinen los bienes que
deben enajenarse.
2. CASOS EN QUE SE NECESITA MANDATO ESPECIAL.
Segn el art. 1881, se necesitan poderes especiales en los siguientes casos.
a) Para hacer pagos que no sean los ordinarios de la administracin.
b) Para hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del
mandato. En cambio, el mandatario puede novar las obligaciones contradas
vlidamente en ejercicio de su mandato.
c) Para transigir, comprometer en rbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al
derecho de apelar o a prescripciones adquiridas. En todos estos casos se
comprometen gravemente los intereses del mandante y es natural que se exijan poderes
especiales.
d) Para cualquier renuncia gratuita o remisin o quita de deudas, a no ser en caso de
falencia del deudor.
e) Para contraer matrimonio a nombre del mandante.
f) Para el reconocimiento de hijos naturales. Despus de la sancin de la ley 14.367
esta disposicin es extensiva a todos los hijos nacidos fuera de matrimonio.

g) Para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de
bienes races, por ttulo oneroso o gratuito.
h) Para hacer donaciones que no sea gratificaciones de pequeas sumas hechas a los
empleados o personas del servicio de la administracin. Esta prohibicin es aplicada
a toda clase de bienes, sean muebles o inmuebles y a toda liberalidad, aunque no est
comprendida precisamente en el concepto de donacin.
i) Para prestar dinero o tomar prestado, a no ser que la administracin consiste en dar
y tomar dinero a intereses o que los emprstitos sean una consecuencia de la
administracin o que sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las cosas
que se administran. El principio es que para dar o tomar dinero prestado, se requiere
poder especial; por ende, las excepciones han de ser interpretadas restrictivamente.
j) Para dar en arrendamiento por ms de seis aos inmuebles que estn a su cargo. El
espritu de esta disposicin es claro: cuando el arrendamiento tiene una duracin mayor,
afecta la libre disponibilidad del inmueble, y lo deprecia, transformndolo en un acto de
disposicin. Es, pues, de toda evidencia, que todos los contratos de arrendamientos
sometidos al rgimen de prrroga de las locaciones, requieren poder especial, pues
aunque el contrato fijara un plazo menor, el arrendatario tiene por ley derecho a
conservar indefinidamente el inmueble.
k) Para constituir al mandante en depositario, a no ser que el mandato consiste en
recibir depsitos o consignaciones o que el depsito sea una consecuencia de la
administracin. La ley no hace distincin entre el depsito gratuito y el oneroso; en
ambos casos se requieren poderes especiales, solucin justa, pues el depositario asume
graves responsabilidades.
l) Para constituir al mandante en la obligacin de prestar cualquier servicio, como
locador o gratuitamente. Puesto que se trata nada menos que de prometer el trabajo
personal, es lgico que se requieran poderes especiales.
ll) Para formarse sociedad.
m) Para constituir al mandante en fiador. Va de suyo que tambin se requieren
poderes especiales cuando se trata de obligar al mandante no ya como fiador sino como
principal pagador.
n) Para constituir o ceder derechos reales sobre bienes inmuebles.
o) Para aceptar herencias. El mandato otorgado para que el apoderado inicie e
intervenga en el juicio sucesorio, implica poder para aceptar la herencia; con tanta
mayor razn si se le faculta a tomar posesin de los bienes, percibir sumas, etc.
p) Para reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato. Se ha declarado,
empero, que el poder especial se requiere slo cuando las obligaciones constan en
instrumento privado pero no si estn documentadas en instrumento pblico.

Se discute si la enumeracin del art. 1881 tiene carcter taxativo. A juicio de BORDA no
lo tiene. El art. 1880 es claro en el sentido de que el mandato general slo comprende
los actos de administracin; por ende, cualquier acto excluido de ese concepto, debe ser
motivo de un poder especial. De donde se sigue que la enumeracin del art. 1881 es
simplemente ejemplificativa.
3. ALCANCE DEL MANDATO ESPECIAL.
El mandato especial debe ser interpretado de manera restrictiva; se limita a los actos
para los cuales ha sido dado y no puede extenderse a otros anlogos aunque stos
pudieran considerarse como consecuencia natural de los que el mandante ha encargado
hacer (art. 1884). No obstante la claridad de la regla, el legislador ha credo conveniente
dejar puntualizadas algunas de sus aplicaciones en casos que podran resultar dudosos:
a) El poder especial para transar no comprende el poder para comprometer en rbitros
(art. 1882).
b) El poder especial para vender no comprende el poder para hipotecar, ni recibir el
precio de la venta, cuando se hubiere dado plazo para el pago; ni el poder para
hipotecar comprende el poder de vender (art. 1883). Pero si la venta es al contado, el
mandatario que tiene poder para vender puede recibir el precio, pues el artculo que
consideramos, slo contempla en este punto el precio que gozare de plazo.
c) El poder especial para hipotecar bienes inmuebles del mandante no comprende la
facultad de hipotecarlos por deudas anteriores al mandato (art. 1885). La idea es que el
poder se concede para obtener prstamos nuevos; el otorgamiento de la hipoteca por una
deuda anterior significara un acto gratuito que no estuvo en el nimo del mandante.
d) El poder para contraer una obligacin comprende el de cumplirla, siempre que el
mandante hubiere entregado al mandatario el dinero o la cosa que se debe dar en pago
(art. 1886). Pero si el mandatario no le hubiera hecho entrega de tales bienes, el poder
para contraer la obligacin no autoriza al mandatario a pagarla. Sin embargo, aun en
este caso, el mandatario que pag lo que deba su mandante, se hallar en la situacin
del que paga por otro y podr reclamar del mandante lo pagado.
e) El poder de vender bienes de una herencia no comprende el poder para cederla antes
de haberla recibido (art. 1887). No se trata de cesin de una herencia futura, sino de un
herencia ya deferida cuando el heredero no ha entrado todava en la posesin efectiva de
los bienes.
f) El poder para cobrar deudas no comprende el de demandar a los deudores, ni recibir
una cosa por otra, ni hacer novaciones, remisiones o quitas (art. 1888).

4. PLURALIDAD DE CONTRATANTES.
PLURALIDAD DE MANDATARIOS. Cuando en el mismo instrumento se hubieren
designado varios mandatarios, se entender que el nombramiento fue hecho para ser

aceptado por uno solo de ellos (art. 1899). En consecuencia, la aceptacin de uno
impide la ulterior aceptacin y ejercicio del mandato por los restantes. Qu ocurre si
luego de aceptado el mandato por uno de ellos, lo renuncia o fallece? Segn BORDA,
cualquiera de los otros mandatarios puede aceptar y ejercer el mandato, pues
precisamente la inteligencia que la ley brinda de la voluntad del mandante es que l ha
querido que uno de los mandatarios, cualquiera sea, ejercite el mandato (v. art. 1903).
El principio general del art. 1899 es meramente interpretativo de la voluntad del
mandante. Por consiguiente, si de los trminos del poder se desprendiera claramente que
la designacin fue hecha para que los mandatarios acten conjunta o indistintamente, la
aceptacin de uno no impide la de los restantes. El propio Cdigo Civil alude a las
situaciones siguientes:
a) Mandato conjunto. Si el mandato ha sido otorgado para que los mandatarios lo
desempeen conjuntamente, se entender que ninguno de ellos puede actuar
separadamente. El art. 1900 dice que en tal caso el mandato no podr ser aceptado
separadamente, lo que no quiere decir que los mandatarios deban aceptarlo en un
acto nico, sino que deben desempearlo conjuntamente, sin lo cual el acto carecera
del valor respecto del mandante.
b) Mandato separado e indistinto. El mandante puede disponer que el mandato sea
desempeado separadamente por cualquiera de los mandatarios o que la gestin se
divida entre ellos o autorizarlos para que ellos la dividan entre s (art. 1899, inc. 2).
c) Mandato sucesivo. Igualmente puede disponer el mandante que el poder sea
ejercido por los mandatarios en el orden de su numeracin. En tal caso, el nombrado
en segundo trmino no podr desempear el mandato sino a falta del primero y as
sucesivamente (art. 1901). La falta tendr lugar cuando cualquiera de los nombrados
no pudiere o no quisiere aceptar el mandato o cuando habindolo aceptado, no
pudiese desempearlo (art. cit.).
Se entender que fueron nombrados para funcionar uno a falta de otro cuando el
mandante hubiera hecho el nombramiento en orden numrico o llamado primero al
uno y en segundo lugar al otro (art. 1902). Si hubiera orden numrico, deber
respetarse; de lo contrario, podr aceptarse cualquiera de los restantes mandatarios.
Los mandatarios conjuntos son responsables ante el mandante en forma simplemente
mancomunada; no hay solidaridad entre ellos a menos que lo contrario se hubiera
convenido entre las partes (art. 1920). En consecuencia, cada uno de los mandatarios
responde solamente de sus faltas o hechos personales (art. 1922). En cuanto a los daos
y perjuicios por inejecucin del mandato, cada uno de los mandatarios est obligado
slo por su porcin viril; pero si segn los trminos del mandato, uno de los
mandatarios no pudiese obrar sin el concurso de otro u otros, el que se hubiere negado a
cooperar en la ejecucin del mandato ser nico responsable de todas las prdidas e
intereses derivados de la inejecucin del mandato (art. 1923).
Si la solidaridad ha sido expresamente estipulada o surge de una disposicin expresa de
la ley (caso de los albaceas conjuntos, art. 1870), cada uno de los mandatarios responde
de todas las consecuencias de la inejecucin del mandato y por las consecuencias de las
faltas cometidas en el ejercicio del mandato por sus comandatarios (art. 1921); pero uno
de los mandatarios no es nunca responsable por lo que el otro mandatario hiciere
traspasando los lmites del mandato (art. 1921).

Aunque no se hubiera pactado solidaridad, la habr entre los mandatarios que hubieran
incurrido en culpa o dolo comn, porque la responsabilidad por hechos ilcitos es
solidaria. As ocurrir si como consecuencia de la negligencia de los mandatarios que
omitieron las medidas de conservacin indispensables, se han deteriorado o perdido los
bienes cuya administracin se les confi.
PLURALIDAD DE MANDANTES. Las personas que designan un mandatario para un
negocio comn, le quedan obligados solidariamente para todos los efectos del contrato
(art. 1945). De tal modo que mientras la responsabilidad de los mandatarios es en
principio mancomunada, la de los mandantes es solidaria. Sin perjuicio de que el
contrato puede liberar a los poderdantes de la solidaridad.
Frente a los terceros con quienes el mandatario hubiera contratado un negocio de inters
comn de varios mandantes, la responsabilidad de stos es simplemente mancomunada
a menos que la solidaridad se hubiera pactado expresamente (art. 1941). Es decir, los
mandantes se encuentran exactamente en la misma situacin que si hubieran contratado
personalmente, puesto que las obligaciones no se presumen solidarias. Son siempre de
aplicacin los principios generales (art. 686).
Seccin III.
1. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO.
DESDE CUNDO EST OBLIGADO EL MANDATARIO. De acuerdo con los principios
generales sobre obligaciones nacidas ex contracto, el mandatario est obligado slo a
partir del momento de su aceptacin (art. 1904). Sin embargo, cuando el negocio
encargado al mandatario fuere de los que por su oficio o modo de vivir acepta l
regularmente, aun cuando no acepte el encargo o lo renuncie, deber tomar las medidas
conservatorias urgentes que requiere el negocio que se le encomienda (art. 1917). Esta
disposicin se explica porque el mandante ha podido razonablemente confiar en que el
mandatario aceptara el encargo, puesto que normalmente acepta otros similares que son
su modo de vivir; y, reposando en esa confianza, descuidar su negocio. Desde luego,
aunque no acepte el mandato, tendr derecho a que se le retribuyan los trabajos
efectuados y se le paguen los gastos.
En lo sucesivo pasaremos revista a las obligaciones que conciernen al mandatario.
A) Ejecucin del mandato.
CMO DEBE CUMPLIRSE EL MANDATO. La obligacin esencial impuesta al
mandatario es la de cumplir los actos que le fueron encargados. Debe ejecutarlos
exactamente, en lugar y tiempo propios, y circunscribirse a los lmites del encargo, no
haciendo ms ni menos (art. 1905). Ahora, esto no excluye el deber de cumplir todos
aquellos actos que, aunque no previstos expresamente en el mandato, sean
indispensables para el cumplimiento de los actos estipulados. En caso de duda sobre los
lmites del mandato, la naturaleza del negocio indicar la extensin de los poderes (art.
1905, 2 apartado); sin olvidar, empero, que las atribuciones del mandatario deben
interpretarse de forma restrictiva.
Est obligado a cumplir con diligencia y a preservar el inters del mandante lo mejor
que sepa y pueda. Debe obrar con discrecin, particularmente cuando la ndole de la
gestin ponga en contacto al mandatario con aspectos de la vida privada del mandante

(v. gr., un pleito de divorcio, correspondencia personal, etc.). Debe ajustarse no slo a
los lmites aparentes del mandato originario, sino tambin a las instrucciones reservadas
y a las posteriores que las modifiquen; estas ltimas en tanto no importen una
agravacin inequitativa de las obligaciones originariamente asumidas, caso en el cual
podr el mandatario rechazarlas y abstenerse de ejecutar el mandato hasta que aqullas
sean modificadas.
A estas directivas generales podemos aadir algunas reglas especiales:
a) Ejecucin ms ventajosa. No se consideran traspasados los lmites del mandato
cuando ha sido ejecutado de una manera ms ventajosa para el mandante (art. 1906). Es
una solucin lgica; el mandante no tendra de qu quejarse. A veces, empero, no ser
simple establecer si la ejecucin fue beneficiosa o perjudicial; por ejemplo, el mandante
recibe encargo de vender una propiedad por $500.000 con un ao de plazo y la vende a
$490.000 al contado. En estos casos, quedar en manos del juez dirimir la cuestin.
b) Ejecucin evidentemente daosa. El mandatario debe abstenerse de cumplir el
mandato cuando su ejecucin fuese notoriamente daosa para el mandante (art. 1907).
Est bien que as sea, porque el mandato es casi siempre un acto de confianza en la
capacidad y lealtad del mandatario.
El mandatario que cumple el mandato, no obstante el manifiesto dao que de l
resultar al mandante, responde ante ste por los perjuicios sufridos; pero no hay que
olvidar que el mandante lo comision para tal objeto; por consiguiente, slo puede
surgir tal responsabilidad si la consecuencia daosa fuera fcilmente previsible por poco
que se hubiera puesto en el negocio una elemental atencin. Y no ser responsable el
mandatario si, no obstante haber advertido al mandante del dao, ste insiste en sus
instrucciones de ejecutar el mandato.
c) Imposibilidad de cumplir las instrucciones. El mandatario que se encuentre en la
imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no est obligado a constituirse en
agente oficioso, es decir, a cumplir de otra manera (la que sea posible) la comisin; le
basta con tomar las medidas conservatorias que las circunstancias exijan (art. 1916).
Adems de estas medidas conservatorias, est obligado a informar al mandante de la
imposibilidad sobreviniente y requerirle instrucciones, sin perjuicio de su derecho de
renunciar al mandato si las nuevas instrucciones se partan del mandato originario que l
acept.
d) Oposicin de intereses entre mandante y mandatario. El mandatario no ejecutar
fielmente el mandato si habiendo oposicin entre sus intereses y los del mandante, diera
preferencia a los suyos (art. 1908). Cul es el alcance de esta norma?
Segn algunos autores, el art. 1908 es aplicable aun al caso de que la oposicin de
intereses haya resultado de una causa externa al mandato mismo 361. MACHADO opina
que el art. 1908 impone siempre dar preferencia a las mercaderas del mandante. En
cambio, ACUA ANZORENA dice que el mandatario debe salvar ante todo las
mercaderas ms valiosas, sean de l o del mandante; pero si las mercaderas fueren de
valor similar, el mandatario queda autorizado a salvar primero las suyas.
A juicio de BORDA, el art. 1908 no ha contemplado la hiptesis de una contraposicin
de intereses resultante de una causa externa al contrato, sino la que resulta del contrato
mismo. Segn este criterio, el mandatario no sera nunca responsable en el caso del
361

Tal, v. gr., el caso clsico del naufragio en el que el mandatario se ve en la disyuntiva de salvar sus
propias mercaderas o las pertenecientes al mandante.

naufragio o en otro cualquiera e n que haya salvado la propia cosa, aunque

sacrificndola hubiera podido salvar la del mandante. Pero si la contraposicin resulta
del contrato mismo, el mandatario debe posponer sus intereses a los del mandante.
FACULTAD DE DELIBERAR. Un sector de la doctrina incorpora, con motivo de la
facultad de deliberar, la categora de los mandatos o poderes absoluto y limitado.
La gestin declarativa del mandatario puede llevarse adelante segn su idea intencin o
segn su mero punto de vista, no sujetada a reglas o prescripciones sobre el obrar: el
mandato se denomina entonces absoluto.
El criterio a tener en cuenta siempre es la defensa del inters en juego; del mandante,
comn a mandante y mandatario, o comn a mandante y tercero; por lo dems el poder
que el mandato confiere est circunscripto a lo que el mandante podra hacer, si l
tratara u obrara personalmente (art. 1872).
Tambin pueden consignarse en el mandato y, en su caso, en el poder, reglas que
marquen o sealen la conducta a seguir, con menor o mayor detalle: se trata del
mandato relativo o limitado.
El Cdigo Civil parte de la existencia de instrucciones o directivas, dadas para el
cumplimiento del encargo encomendad, a las cuales denomina poder (art. 1905) o
poderes (art. 1934). Y sienta el principio: el mandatario debe circunscribirse en los
lmites de su poder; para aclarar luego que la naturaleza del negocio determina la
extensin de los poderes para conseguir el objeto del mandato (art. 1905).
MOSSET ITURRASPE pone de resalto que, sea el mandato absoluto o sea relativo, y
dentro de esta ltima especie cualesquiera fueran las rdenes o instrucciones, est nsita
en el mandato, en virtud de importar el encargo de un negocio declarativo, la facultad de
deliberar.
Excepcionalmente puede concebirse un encargo sobre la base de instrucciones
explicitadas con sumo detallismo, en el cual se prevean las distintas circunstancias
posibles y se anticipen soluciones concretas frente a cada una; en semejante mandato o
poder puede aparecer excluida toda facultad deliberativa.
Esa facultad de deliberar, propia del mandatario, se traduce en las pautas que hemos
estudiado con motivo de tratar los arts. 1906, 1907, 1908, 1916 y 1917. Ello equivale a
decir que, no obstante los trminos o instrucciones que acompaan el encargo, el
mandatario, en uso de la facultad deliberativa frente a las circunstancias de hecho
sobreviniente, puede apartarse de las mismas, haciendo ms o haciendo menos. La gua
para cualquier apartamiento est dada por el mayor beneficio o el menor gravamen,
apreciados a la finalizacin del mandato.
Entonces, si el apartamiento de las instrucciones no produjera un mayor beneficio o un
menor gravamen, se configura un incumplimiento imputable susceptible, en la medida
del dao ocasionado, de generar el deber de resarcir.
EJECUCIN DEL MANDATO POR LOS ACREEDORES DEL MANDATARIO. Siendo este un
acto de confianza, no puede ser ejecutado por los acreedores del mandatario por va
subrogatoria. Se admite, empero, una excepcin: cuando el mandato ha sido otorgado en
inters comn del mandante y del mandatario, los acreedores de ste pueden subrogarlo
y ejecutar por l el mandato.
B) Rendicin de cuentas.

 PRINCIPIO GENERAL. La obligacin de rendir cuentas es inherente a toda gestin de

negocios ajenos, cualquiera sea su carcter. Es natural que tambin pese sobre el
mandatario (art. 1909). Por excepcin, no sera obligatorio si el mandato ha sido
ejercido bajo la vigilancia inmediata y directa del mandante y el mandatario no ha
retenido en su poder bienes de aqul, pues en tal caso carecera de objeto.
EXENCIN DE LA OBLIGACIN DE RENDIR CUENTAS. El mandante puede eximir al
mandatario de la obligacin de rendir cuentas, sea en el mismo instrumento del
mandato, sea posteriormente (art. 1910); o puede eximirlo solamente de la obligacin de
documentar las cuentas rendidas. Pero esta liberacin no dispensa al mandatario de
entregar al mandante lo que hubiera recibid de l o de terceros con motivo del ejercicio
del mandato ni lo exonera de los cargos que contra l probare el mandante (art. cit.). En
otras palabras, la exoneracin de la obligacin de rendir cuentas no libera al mandatario
de su deber de cumplir fielmente su cometido. En el fondo se traduce en una inversin
de la carga de la prueba.
La liberacin de la obligacin de rendir cuentas puede ser expresa o tcita. La
aceptacin de las cuentas sin exigir documentacin importa renunciar al derecho de
exigirla.
CONTENIDO DE LA RENDICIN. El mandatario debe rendir cuentas del cumplimiento
exacto de su gestin; y debe indemnizar al mandante de cualquier dao que a ste se le
derive de su negligencia o dolo. Est adems obligado a restituir al mandante todo lo
que hubiere recibido como consecuencia del ejercicio del mandato y de lo que no
hubiere dispuesto por su orden (art. 1911), a saber: a) todo lo que el mandante le confi,
es decir, los bienes, dinero, etctera, que le fueron entregados para el desempeo de su
mandato; respecto de todos esos bienes el mandatario tiene una obligacin de custodia;
b) todo lo que recibiese de un tercero, aunque lo recibiese sin derecho; esta disposicin
significa que el mandatario no puede retener para s lo que hubiera recibido son derecho
por el mandante; y si lo pagado sin causa por el tercero est en su poder, el mandante
puede exigir su entrega. Pero el mandatario est autorizado a restituir directamente al
tercero lo que ste hubiera pagado indebidamente, no pudiendo reclamar el mandante
por dao alguno ya que la suma devuelta no le perteneca; c) todas las ganancias
resultantes del negocio que se le encarg; d) los ttulos, documentos y papeles que le
hubiere confiado, con excepcin de las cartas e instrucciones que el mandante le
hubiera remitido o dado. Estas instrucciones forman parte del mandato; es lgico que el
mandatario pueda retener para s la prueba que en cualquier evento le permitir
demostrar que ha obrado dentro de los lmites del mandato.
INTERESES. El mandatario no debe intereses sobre las sumas de propiedad del
mandante que obren en su poder como resultado del ejercicio del mandato sino desde el
momento en que qued constituido en mora (art. 1913). La demanda por rendicin de
cuentas implica suficiente interpelacin, porque ella demuestra inequvocamente la
voluntad de cobrar los saldos que resulten de dicha rendicin. Desde el momento de la
mora los intereses son debidos aunque el saldo no sea todava lquido.
Los intereses se deben de pleno derecho y sin necesidad de interpelacin, cuando el
mandatario ha aplicado los fondos en provecho propio, en cuyo caso se deben desde el
da de la inversin (art. 193). Pero la mera retencin de fondos no significa que los haya
empleado en su provecho, corriendo por cuenta del mandante la prueba en cuestin.
IMPUGNACIN DE LAS CUENTAS. Segn explica TRIGO REPRESAS, las cuentas no
pueden ser impugnadas en forma general; las observaciones que se hagan, debe

concretarse y fundarse, en caso contrario, deben ser aprobadas. Cuando la impugnacin

es parcial, las partidas no objetadas en la forma antedicha, quedan aceptadas.
En otras palabras, el impugnante no puede limitarse a desconocer la documentacin
acompaada, sino que debe indicar a cules se refiere y afirmar concretamente su
falsedad, en cuyo caso, quien las rinde debe probar su autenticidad.
OBLIGACIN DE TENER INFORMADO AL MANDANTE. Se vincula estrechamente con la
obligacin de rendir cuentas, la que pesa sobre el mandatario de tener informado al
mandante sobre la marcha de su gestin. Sin embargo, como no hay disposicin legal
sobre este punto ni mucho menos se ha establecido la oportunidad en que tales informes
deben ser rendidos, hay que admitir que el mandatario no est obligado a prestarlos
espontneamente, pero s debe hacerlo a requerimiento del mandante y tantas veces ste
se lo solicite dentro de lo prudente. Pero est obligado a comunicar al mandante,
espontneamente y sin demora, las circunstancias sobrevenidas que puedan determinar
lar evocacin o la modificacin del mandato, y muy en particular las dificultades que
surjan en su ejecucin. De igual modo, debe comunicarle de inmediato el cumplimiento
de la gestin encomendada.
C) Responsabilidad del mandatario.
PRINCIPIO GENERAL. El mandatario es responsable de todo dao derivado al
mandante por la inejecucin total o parcial del mandato (art. 1904), salvo que ella se
debiera a caso fortuito o fuerza mayor. Es tambin responsable de todo dao
sobrevenido a las cosas que recibi del mandante como consecuencia del contrato y que
se hubiera ocasionado por su culpa o dolo. Se tratan de meras aplicaciones de los
principios generales sobre la responsabilidad.
Pero estas reglas sufren una excepcin en el supuesto del dinero que el mandatario tiene
en su poder por cuenta del mandante; si perece por caso fortuito o fuerza mayor, perece
para el mandatario a menos que est contenido en sacos o cajas destruidos en el
accidente (art. 1915). La disposicin se explica porque el dinero es una cosa
eminentemente fungible de tal modo que, por lo comn, no puede ser individualizado;
pero si fuera posible individualizarlo por haberse entregado en bolsas o cajas cerradas,
entonces recobran su vigor los principios generales.
El mandatario deber indemnizar al mandante si ha utilizado en provecho propio las
cosas comprendidas en el mandato (arg. art. 1913).
SOLVENCIA DE LAS PERSONAS CON QUIENES CONTRATA EL MANDATARIO. - Es
responsable el mandatario por resultar insolvente la persona con la cual ha contratado
por el mandante? Esta cuestin ha sido resuelta por el art. 1914 en el sentido negativo, a
menos que expresamente haya asumido esa responsabilidad. Si la ha asumido responde,
pero puede oponer al mandante todas las excepciones que hubiera podido oponer al
tercero, pues de lo contrario el mandante vendra a quedar colocado en una situacin
ms ventajosa que la que tendra si el tercero fuera solvente, lo que no es el espritu de
la clusula contractual. Ahora, nada se opone a que el mandatario asuma
responsabilidades ms extensas (v. art. 1914).

2. SUSTITUCIN DEL MANDATO.

 PRINCIPIO GENERAL. El otorgamiento de un mandato es por lo comn un acto de

confianza; la persona del mandatario lejos de ser indiferente es frecuentemente esencial.
Parece pues que debera negarse al mandatario la posibilidad de hacerse sustituir por un
tercero en el desempeo de la gestin que se le ha encomendad. Sin embargo, no es as;
por el contrario, el mandatario est autorizado a sustituir el mandato (art. 1924), a
menos que se lo prohba el contrato. Aparentemente ilgica, la solucin es en cambio
razonable y prctica. El sustituto acta bajo la responsabilidad del mandatario, de modo
que ste sigue siendo la garanta del mandante; y as se resuelven en forma prctica y
con beneficio para el mandante las dificultades o quiz la imposibilidad que muchas
veces se le presenta al mandatario de ejercer personalmente el mandato.
El sustituto es mandatario del mandatario o, como se lo ha llamado, submandatario. Por
consiguiente, el sustituyente debe tener capacidad para otorgar mandato y el sustituto
para aceptarlo.
Es necesario no confundir la sustitucin del mandato con la cooperacin material que el
mandatario haya requerido de terceros para la ejecucin del mandato. En este caso no
hay relacin directa entre el mandante y quien ejecut los actos; el nico apoderado
sigue siendo el mandatario; entre ste y el ejecutor o auxiliar slo hay una relacin de
contrato de trabajo.
Debe distinguirse tambin entre la sustitucin del mandato y el mandato autnomo
otorgado por el mandatario a favor de un tercero para que ste cumpla la gestin que se
le encomend; ste sera el caso si el mandatario calla ante el tercero que obra por otro.
En el fondo habra un mandato oculto. Las consecuencias de la distincin son
importantes, porque no hay accin directa entre mandante y submandatario.
Adems, la muerte o incapacidad del mandatario sustituido no opera la extincin del
poder del sustituyente; en tanto que si el mandato es a nombre propio, la muerte o
incapacidad del mandatario extingue la del submandatario.
EFECTOS.
A) Relaciones entre mandante y mandatario.
1) Responsabilidad del mandatario. A los efectos de determinar la responsabilidad del
mandatario por los hechos del sustituto, hay que distinguir diversas hiptesis:

Si el acto originario de apoderamiento no contiene la facultad de sustituir poder, el

mandatario responde ante el mandante por todos los hechos culposos o dolosos del
sustituto de los cuales se le deriva algn dao al mandante; asimismo responde de
los daos derivados de la insolvencia del sustituto (art. 1924). Pero no responde de
los derivados de caso fortuito o fuerza mayor.

Si el poder autoriza la institucin sin indicacin del sustituto, el mandatario es

responsable de su manera de desempear el mandato y de su solvencia solamente en
el caso de que hubiere elegido una persona notoriamente incapaz o insolvente (art.
1924). Y tambin responder, aunque no fuere notoriamente incapaz o insolvente, si
el dao causado al mandante se hubiera podido evitar de haber ejercido la vigilancia
que el mandatario tiene el deber de mantener sobre la manera de ejecutar el mandato
por el sustituto.

Si el poder ha autorizado la sustitucin e indicado el sustituto, el mandatario carece

de toda responsabilidad, porque el sustituto ha sido designado por el propio
mandante. Esta solucin lgica surge a contrario sensu del art. 1924.

Si el mandatario ha sustituido el mandato a pesar de la prohibicin expresa del

contrato, ste deviene nulo, salvo ratificacin por el mandante; y si como
consecuencia de la sustitucin se producen daos al mandante, el mandatario es
responsable aun de los que se hubieran originado en un caso fortuito, a menos que el
mandatario demuestre que se hubieran producido tambin si no hubiera mediado
sustitucin de poder.

2) Obligacin de vigilancia. El mandatario tiene la obligacin de mantener vigilancia

sobre la forma como el sustituto desempea su mandato, aunque el poder contuviera
autorizacin para sustituir sin determinacin de la persona del sustituto; y es
responsable de los daos que hubieran podido evitarse al mandante de haber cumplido
con diligencia su deber de vigilancia. Pero si en el poder se ha indicado la persona en
quien se puede sustituir el mandato, cesa el deber de vigilancia, quedando el mandante
sujeto a sufrir las consecuencias de su errnea decisin.
B) Relaciones entre el mandante y el sustituto.
En cualquier caso, el mandante tiene accin directa contra el sustituto 362, haya o no
autorizado la sustitucin (art. 1926). Aunque no hay una vinculacin contractual directa
entre ambos, la ley confiere al mandante esa accin por razones prcticas y para darle
una proteccin ms enrgica. Por consiguiente, puede accionar contra el sustituto como
si ste hubiera sido su mandatario; podr exigirle rendicin de cuentas y reclamarse los
daos y perjuicios que de su gestin se le derivasen (art. 1927).
De igual modo, el sustituto tiene accin directa contra el mandante por cobro de los
honorarios y gastos y por todas las consecuencias del mandato (art. 1926); siempre
dentro de los lmites impuestos por el contrato originario.
De esta relacin directa entre mandante y sustituto resulta que ste no podr oponer al
mandante la compensacin de los crditos que l tuviera contra el mandatario
sustituyente y, a la inversa, el mandante no podr oponer al sustituto las excepciones
que l tuviera contra el mandatario.
C) Relaciones entre el mandatario sustituyente y el sustituido.
Las relaciones entre ambos son regidas por las mismas reglas que presiden las
relaciones entre mandante y mandatario (art. 1928). De la concordancia de esta
disposicin resultan las siguientes conclusiones:
El sustituto est obligado por las consecuencias de su gestin tanto frente al mandante
como al mandatario; ambos pueden pedirle rendicin de cuentas y demandarlo por
los perjuicios resultantes de la mala ejecucin del mandato. Es claro que si hubiera
rendido cuentas al mandante satisfactoriamente, quedar eximido de hacerlo ante el
mandatario, puesto que el primero es el verdadero interesado; pero la circunstancia
de haber rendido cuentas ante el mandatario y de haber logrado su aprobacin, no lo
exime del deber de rendirlas ante el mandante (arts. 1926 y 1927).
362

Los arts. 1926 y ss. hablan errneamente de sustituido.

El sustituto tiene accin por cobro de sus honorarios y gastos contra el mandatario y el
mandante; es claro que logrado e pago de uno de ellos se extingue la accin contra
el otro.
D) Relaciones Entre el mandante y los terceros.
Dispone el art. 1942 que la sustitucin del mandatario no autorizada por el mandante
ni ratificada por l, no le obligar respecto de terceros por los actos del sustituto.
Interpretada literalmente esta disposicin significara que cuando el acto de
apoderamiento no autoriza la sustitucin, el mandante no est obligado por las
consecuencias del mandato. Semejante interpretacin choca con el art. 1924 que
autoriza al mandatario a sustituir vlidamente el mandato en esa hiptesis. Hay que
admitir, por tanto, que la redaccin del art. 1942 ha traicionado la intencin del
legislador. El texto debe entenderse en el sentido de que el mandante no estar obligado
por los actos del sustituto cuando en el mandato se hubiera prohibido la sustitucin o
cuando habindose indicado que ella debera recaer en cierta persona, el mandatario
haya designado otro distinto.
3. OBLIGACIONES DEL MANDANTE.
A) Obligacin de proporcionar los medios para la ejecucin del mandato.
CONCEPTO. El mandante debe proporcionar los medios y recursos que sean
necesarios para que el mandatario pueda ejecutar su encargo; se trata de una actividad
preliminar y concurrente con la que debe realizar el mandatario. As, por ejemplo, debe
entregarle la cosa mueble que le encarg exhibir y vender; el ttulo de propiedad del
inmueble que le encarg escriturar; y particularmente los fondos que requiere el
cumplimiento de la obligacin. La importancia de esta ltima obligacin aconseja
tratarla en prrafo aparte.
ANTICIPO DE FONDOS Y REINTEGRO DE GASTOS. El mandatario no tiene obligacin
de correr con los gastos que demande el cumplimiento del mandato; la gestin se hace
en inters del mandante y es lgico que sea ste quien cargue con ellos. Por
consiguiente, el mandante est obligado a anticipar al mandatario, si ste lo pidiere, los
fondos necesarios (art. 1948). Y si el mandante no se los proporciona, el mandatario
quedar exento de responsabilidad por la inejecucin. Pero para que el mandatario
pueda excusar su responsabilidad, est obligado a constituir en mora oportunamente al
mandante, pues la obligacin de ste slo cobra vigencia en el momento en que el
mandatario le formula el pedido.
Si fue el mandatario quien anticip los fondos, el mandante debe reintegrrselos aunque
el negocio no le haya resultado favorable y aunque los gastos parezcan excesivos con tal
que no pueda imputarse falta alguna al mandatario (art. 1949). Aun los gastos
posteriores al cumplimiento deben reembolsarse si son la consecuencia natural de la
gestin o han sido hechos en inters del mandante.
Pero el mandante no est obligado a pagar los gastos hechos por el mandatario: a) si
probase que han sido realmente excesivos (art. 1949); b) si fueron hechos contra la
expresa prohibicin del mandante, a no ser que quiera aprovecharse de las ventajas que
de ellos resulten (art. 1957, inc. 1); c) si fueron ocasionados por culpa del propio
mandatario (art. 1957, inc. 2); d) si los hizo, aunque le fueron ordenados, teniendo
conocimiento del mal resultado, cuando el mandante lo ignoraba (art. 1957, inc. 3); e) si

se hubiere convenido que los gastos fuesen de cuenta del mandatario o que ste no
pudiese exigir sino una determinada cantidad (art. 1957, inc. 4) en cuyo caso el
mandatario slo podr reclamar lo gastado dentro de dichos lmites.
INTERESES SOBRE GASTOS Y ANTICIPOS. El mandante debe los intereses sobre las
sumas que el mandatario ha anticipado o gastado desde el da en que se hizo el gasto
(art. 1950). Vale decir, no se requiere interpelacin; el curso de los intereses comienza a
correr de pleno derecho.
DESDE CUNDO PUEDE EL MANDATARIO RECLAMAR EL REINTEGRO DE GASTOS. El
mandatario tiene derecho a reclamar el reintegro de gastos inmediatamente despus de
haberlos hecho, sin necesidad de esperar el cumplimiento del contrato ni la presentacin
de sus cuentas (art. 1955). Y si tuviera en su poder bienes o fondos del mandante, podr
retener cuanto bastara para su pago (art. 1956).
B) Obligacin de indemnizar las prdidas.
El mandante est obligado a indemnizar al mandatario de todas las prdidas sufridas
como consecuencia de la gestin que le encomend, si hubieren ocurrido sin culpa del
apoderado (art. 1953). Es un perjuicio ocasionado por la ejecucin del mandato aquel
que el mandatario no hubiera sufrido si no hubiera aceptado el mandato (art. 1954), as
sea haya ocasionado por caso fortuito o fuerza mayor.
Qu ocurre si el mandatario ha sufrido daos por haber afrontado riesgos innecesarios?
Si el riesgo era a todas luces innecesario, parece razonable no responsabilizar al
mandante; pero s la necesidad o conveniencia de afrontar el riesgo se presenta dudosa,
es equitativo que el mandante pague los daos, ya que la conducta del mandatario deja
de ser culposa.
No importa que le prdida se haya revelado luego de concluida la ejecucin del
mandato; tampoco interesa que el mandato sea gratuito u oneroso; el mandante
responde en todos los casos.
C) Obligacin de liberar al mandatario.
Si en ejercicio del mandato el mandatario hubiera actuado a nombre propio (lo que
ocurre en el mandato oculto) el mandante est obligado a liberarlo de las obligaciones
que hubiere contrado con terceros (art. 1951). Esta cuestin no se presenta cuando el
mandatario obra a nombre del mandante, pues entonces no est personalmente obligado
respecto de terceros por las consecuencias del acto jurdico que hubiere suscrito.
D) Obligacin de retribuir el servicio.
CONSIDERACIONES GENERALES. - Hemos dicho ya que en nuestra legislacin el
mandato es en principio gratuito; esta presuncin slo cede ante pacto en contrario o si
consiste en trabajos propios de la profesin o modo de vivir del mandatario (art. 1871).
Puede el juez reducir un honorario pactado en el contrato por ser excesivo? Este
problema se vincula estrechamente con el de la lesin y se ha ido desenvolviendo la
jurisprudencia acorde con este instituto, logrando consagracin definitiva despus de la
reforma de 1968. Es claro que para que los jueces puedan ejercer esta atribucin
excepcional, es preciso que haya un exceso notorio y repugnante a la equidad. No
bastara con una diferencia ms o menos importante, pero no abusiva.

La retribucin es debida al mandatario cualquiera sea el resultado de su gestin, salvo

pacto en contrario. Pero aunque se hubiera pactado un porcentaje o establecido que si la
gestin no tiene xito no se deben honorarios, habra derecho a retribucin completa si
se demuestra que la gestin fracas por culpa del mandante. Ahora, si el mandatario no
cumpli la gestin, carece de derecho a retribucin aunque fuera impedido por una
razn de fuerza mayor que no sea el hecho del propio mandante.
El mandatario puede exigir el pago de su retribucin una vez cumplido el mandato, sin
esperar que el tercero con el cual contrat cumpla con la prestacin debida al mandante;
salvo pacto en contrario.
EFECTOS

DE LA RESOLUCIN O ROVCACIN DEL MANDATO SOBRE LA RETRIBUCIN

DEL MANDATARIO.

Establece el art. 1958 que resolvindose el mandato sin culpa del

mandatario o por la revocacin del mandante, deber ste satisfacer al mandatario la
parte de la retribucin que corresponda al servicio hecho; pero si el mandatario
hubiere recibido adelantada la retribucin o parte de ella, el mandante no puede exigir
que se la restituya.
En esta norma se equiparan dos situaciones evidentemente anlogas desde el punto de
vista del inters del mandatario: que el mandato se haya resuelto sin su culpa o que el
mandante haya revocado el poder. De acuerdo con los principios generales, la
revocacin del poder por el mandante debera obligarlo a pagar al mandatario todo lo
que ste esperaba ganar del contrato (art. 519); aqu la solucin es distinta: el
mandatario slo tiene derecho a una retribucin proporcional al servicio hecho; slo
podra reclamar la totalidad si as se hubiera pactado expresamente en previsin de una
eventual resolucin o revocacin. La proporcionalidad de que la ley habla alude al
trabajo realizado en relacin con el total encomendad.
La retribucin proporcional se debe aunque el propio mandatario sea culpable de la
revocacin, siempre que exista un trabajo til realizado.
Pero si la retribucin se hubiere pagado por adelantado, el mandante no puede exigir
que se le restituya lo pagado (art. 1958). La solucin es lgica. Pero si hay culpa de
parte del mandatario, debe reconocerse al mandante el derecho de reclamar la
devolucin de lo pagado de ms, es decir, por los servicios que no llegaron a prestarse.
Seccin IV.
1. EFECTOS DEL MANDATO CON RELACIN A TERCEROS.
El mandatario puede contraer con terceros a nombre del mandante, o a nombre propio.
En este ltimo caso el mandato permanece oculto para los terceros; de ah las
diferencias esenciales en lo que atae a los efectos de una y otra actuacin. Nos
ocuparemos en primer trmino de la forma tpica, vale decir, del mandato ejercido a
nombre del mandante.
2. ACTOS REALIZADOS A NOMBRE DEL MANDANTE.
A. Actos realizados dentro de los lmites del mandato.
CUNDO SE ENTIENDE QUE EL MANDATARIO HA ACTUADO DENTRO DE LOS LMITES DE
SUS PODERES. Las consecuencias de los actos del mandatario difieren esencialmente
segn haya obrado dentro de los lmites de su mandato o fuera de ellos. Es necesario,
por consiguiente, precisar ese lmites.

Aqu la cuestin es interpretar la declaracin de voluntad segn la cual se ha conferido

el poder, labor en la que no hay que olvidar el principio de que las facultades conferidas
al mandatario deben interpretarse restrictivamente. Pero el Cdigo Civil contiene sobre
este punto otra norma especial, particularmente destinada a proteger a los terceros que
han contratado con el mandatario. Dice el art. 1934 que, respecto de terceros, un acto se
juzgar efectuado en los lmites del mandato cuando entra en los trminos de la
procuracin, aun cuando el mandatario hubiese en realidad excedido el lmite de sus
poderes. Puede ocurrir, v. gr., que el mandatario que hubiere tenido poder para tomar
prestada una suma de dinero, se aprovechara dolosamente de l, para tomarla prestada
de dos o ms personas. Al hacerlo, ha excedido su mandato porque el mandante slo
quera la suma indicada en el poder y el mandatario lo ha comprometido por varias
veces esa suma; pero respecto de los terceros, el poder era objetivamente suficiente. El
mandante queda obligado con ellos. Hay una razn de seguridad jurdica de por medio.
EFECTOS. Todas las consecuencias de los actos celebrados por el mandatario a
nombre de su mandante y dentro de los lmites de sus poderes, derivan de esta idea
esencial: dicho acto se reputa celebrado personalmente por el mandante y, por lo tanto,
el mandatario permanece intocado por sus efectos (arts. 1946 y 1947). De esta idea
madre surgen las siguientes consecuencias:
a) El mandatario no adquiere ningn derecho personal respecto del tercero, ni puede
demandarlo en nombre propio para que cumpla con sus obligaciones (art. 1947).
b) El mandatario no contrae ninguna obligacin respecto del tercero ni puede ser
demandado por ste por cumplimiento del contrato (art. 1947).
c) El mandante tiene los mismos derechos y obligaciones que tendra si l hubiera
suscrito personalmente el acto (art. 1946).
Tanto la fecha contenida en el documento suscrito entre el mandatario y un tercero, los
documentos y confesiones emanados del mandatario, las notificaciones hechas a ste y
su culpa contractual, obligan al mandante.
B. Actos realizados fuera de los lmites del mandato.
EFECTOS RESPECTO DEL MANDANTE. Cuando el mandatario obra fuera de los lmites
del mandato, sus actos carecen de todo efecto respecto del mandante (art. 1931). Es
lgico que as sea, porque fuera de dichos lmites, el mandatario deja de ser su
representante.
Pero esta regla no es absoluta; no obstante la insuficiencia de los poderes con que el
mandatario ha actuado, el mandante estar obligado por el contrato suscrito por l:
a) Si el mandato fue ejercido en una forma ms ventajosa para el mandante (art. 1906).
b) Si el mandante ha aprovechado del contrato en cuyo caso el contrato ser vlido
dentro de los lmites del aprovechamiento, pues de lo contrario habra un
enriquecimiento sin causa; obviamente, se supone un aprovechamiento que no
importe ratificacin.

c) Si el mandatario ofrece compensar las desventajas que el ejercicio excesivo del

mandato le ocasion al mandante; o si la desventaja es mnima.
d) Finalmente, el mandante responde si, de acuerdo con las circunstancias, el tercero ha
podido razonablemente creer que el mandatario obraba en el lmite de sus poderes.
Hay en este caso un mandato aparente; tema sobre el que trataremos infra.
MANDATO APARENTE. Con frecuencia, una persona obra a nombre de otra sin
poderes suficientes y, sin embargo, las circunstancias que rodean su gestin hacen
razonable suponer que obra en ejercicio de un mandato. En el conflicto entre el inters
de quien no dio poderes suficientes y el del tercero de buena fe que crey por razones
serias que haba mandato, la ley se inclina frecuentemente por ste, protegiendo as
modo la seguridad jurdica. La prudencia de tal solucin no es dudosa cuando la
apariencia de mandato ha tenido como origen una culpa del dueo del negocio; pero a
veces aun sin culpa suya se admite su responsabilidad.
La idea del mandato aparente tiene algunas aplicaciones legales expresas: a) las rdenes
reservadas o instrucciones secretas del mandante no tienen influencia alguna sobre los
derechos de los terceros de buena fe que contrataron en vista de la procuracin que les
fue exhibida (art. 1938); b) el mandante responde ante el tercero que contrat con el
mandatario despus de la cesacin del mandato, pero ignorando sin culpa esa
circunstancia (art. 1967).
Jurisprudencia y doctrina han hecho una fecunda aplicacin de la idea del mandato
aparente. Se admite que el mandante est obligado frente al tercero de buena fe en los
siguientes casos:
a) Cuando por culpa del mandante se ha creando una apariencia de mandato, como
ocurre cuando el mandato se ha redactado en trminos ambiguos o equvocos que han
podido inducir en error al tercero; cuando ha permitido que el mandatario se extralimite
reiteradamente en sus poderes, creando la impresin de que son ms extensos de lo que
en verdad son; etc.
b) Cuando, no obstante no haber culpa del mandante, las circunstancias son tales que,
aun mediando la mayor diligencia por parte del tercero, ha podido confiar en la
existencia de poderes; como ocurre cuando una persona le deja a otra un depsito
advirtindole que lo va a enviar a recoger a cierta hora y a esa hora se presenta en su
nombre un tercero que no tena mandato para hacerlo.
c) Cuando hay mandato tcito, aunque el mandatario se extralimite en las instrucciones
recibidas, como ocurre en el caso de la esposa y aun de la concubina que hacen compras
de provisiones para el consumo del hogar.
CONTRATOS DEL MANDANTE Y DEL MANDATARIO CON TERCEROS SOBRE UN MISMO
OBJETO. Puede ocurrir que mandante y mandatario celebren contratos con un mismo
objeto y con distintas personas. As, v. gr., una persona da poder a otra para vender su
propiedad; luego encuentra l mismo un interesado y le firma boleto de compraventa;
por su parte, el mandatario encuentra tambin un comprador y le suscribe otro
compromiso de venta, acorde a sus poderes. Cul de estos actos subsiste? El art. 1943
se pronuncia a favor del que lleva la fecha anterior; y como slo la fecha cierta tiene
valor probatorio respecto de terceros, subsistir el acto que primero haya adquirido
fecha cierta.

Hay que advertir, sin embargo, que si el contrato versare sobre la transmisin del
dominio de una cosa, prevalecer el derecho del tercero que hubiera entrado en posesin
de ella, aunque la fecha de su ttulo sea posterior, sea la cosa mueble (art.2412) o
inmueble (art. 594). Si se trata de cosas fungibles, el mandante estar obligado a
cumplir ambos contratos.
El tercero cuyo contrato no puede cumplirse, tendr derecho a los daos y perjuicios
consiguientes. Si el mandatario actu de buena fe, slo el mandante es responsable; pero
si lo ha hecho de mala fe, l ser el nico responsable (art. 1944). El tercero tendr
accin contra el mandante, derivada del mandato, y contra el mandatario, derivada de su
mala fe (artculo citado).
EFECTOS RESPECTO DEL MANDATARIO. El mandatario que contrata a nombre de una
persona sin poderes suficientes, es personalmente responsable ante el tercero con quien
contrata, siempre que ste ignorara la limitacin de sus poderes (art. 1933). El tercero
puede demandarlo por cumplimiento del contrato con ms daos y perjuicios (art. cit.)
como si hubiera actuado a nombre propio. Pero si el tercero conoca los lmites de sus
poderes, el titulado mandatario carece de toda responsabilidad; aqul no tendra de qu
quejarse, puesto que conoca la situacin.
3. RATIFICACIN DEL MANDATO.
La ratificacin por el mandante de los actos celebrados a su nombre por quien no tena
poderes suficientes, cubre la gestin y convalida los actos as celebrados con los mismos
efectos que si el gestor hubiera obrado con poderes suficientes.
FORMA DE LA RATIFICACIN. La ratificacin puede ser expresa o tcita. La
ratificacin tcita resultar de cualquier hecho del mandante que implique aprobacin
de lo que hubiere realizado el mandatario; resultar tambin del silencio del mandante si
siendo avisado por el mandatario de lo que hubiese hecho, no le contestara (art. 1935).
EFECTOS. La ratificacin equivale al mandato (art. 1936), en lo que atae a los actos
pasados, pero no importa conferir mandato para seguir actuando en el futuro. Entre las
partes, tiene efectos retroactivos al da de la celebracin del acto.; pero esa
retroactividad no afecta los derechos que los terceros hubieran adquirido en el tiempo
intermedio entre el acto y la ratificacin (art. cit.).
Los terceros de buena fe que creyeron que el mandatario obrara con poder suficiente y
luego se enteraron de que no era as, pueden accionar por nulidad y daos y perjuicios;
pero una vez que el mandato ha sido ratificado pierden la oportunidad de hacerlo y estn
obligados a cumplir (art. 1937).
4. MANDATO OCULTO.
NOCIN. En el mandato ejercido regularmente, el mandatario acta a nombre del
mandante; pero a veces ste tiene inters en ocular su intervencin en el negocio. El
mandatario actuar entonces a nombre propio, simulando adquirir para s los derechos
que en realidad adquiere para su mandante.
No se trata de otra cosa que de una simulacin. Son de aplicacin el caso las reglas
generales sobre la misma.

 EFECTOS. El mandatario acta a nombre propio. Respecto del tercero, l es, en

principio, el nico responsable por las obligaciones contradas; el contrato se supone
celebrado en su propio inters y no podra eludir el cumplimiento de sus obligaciones
exhibiendo posteriormente el mandato (art. 1929). Pero si el tercero se entera luego de
que quien contrat con l lo hizo por mandato de otro, podr reclamar al mandante el
cumplimiento de sus obligaciones por va de la accin subrogatoria (art. cit.).
En lo que atae a mandante, tambin puede accionar contra el tercero por cumplimiento
del contrato, subrogndose en los derechos del mandatario (art. cit.).
No obstante que as las llama la ley, BORDA apunta que no son subrogatorias. El
mandatario no es acreedor del mandante; no podra exigirle para s el cumplimiento del
contrato que suscribi con un tercero. Es impropio decir que ste se subroga en sus
derechos, pues el mandatario no los tiene. Lo mismo puede decirse de la accin del
mandante contra el tercero. l no es acreedor del mandatario; falta por tanto el requisito
esencial de la accin oblicua. Pero hay que reconocer tambin que su accin no es
directa, sino indirecta y establecida a travs de interpsita persona Del carcter indirecto
de la accin del mandante contra el tercero, deriva esta consecuencia esencial: que el
tercero podr oponer al mandante la compensacin de su deuda con los crditos
personales que tuviera contra el mandatario. No podra ser de otra manera. El tercero ha
entendido contratar slo con el mandatario. En cambio, el mandante no puede oponer a
la accin del tercero la compensacin de sus deudas con los crditos que tenga contra el
mandatario, pues los actos que ste realiz por su cuenta lo obligan directamente.
Todo este mecanismo de acciones se explica fcilmente aplicando al mandato oculto las
reglas de la simulacin: el mandante no puede invocar el mandato oculto para perjudicar
a terceros (art. 996), en tanto que el tercero, probado que el verdadero contratante no era
la persona que suscribi el contrato sino otra por cuenta de quien actu, puede dirigirse
directamente contra sta.
5. CESACIN DEL MANDATO.
CAUSAS. ENUMERACIN. El mandato concluye: a) por cumplimiento del negocio en
vista del cual fue conferido; b) por expiracin del plazo fijado; c) por revocacin; d) por
renuncia del mandatario; e) por fallecimiento de una de las partes; f) por incapacidad
sobreviniente a una de ellas (arts. 1960 y 1963).
Fuera de estas causas tpicas hay otras propias de los contratos en general: imposibilidad
de dar cumplimiento al contrato, resolucin por incumplimiento de las partes.
A) Cumplimiento del negocio.
Cesa el mandato por cumplimiento del negocio que se encomend al mandatario
(art. 1960). En adelante, el poder carece de objeto y no sera posible invocarlo
vlidamente; pero subsiste para el cumplimiento de las obligaciones accesorias que
tambin deben reputarse comprendidas en el mandato. Ello sin perjuicio de los derechos
de los terceros de buena fe contratasen ignorando el cumplimiento anterior del objeto.
B) Vencimiento del plazo.
Concluye el mandato por la expiracin del trmino fijado en el poder (art. 1960). Esta
disposicin habla del tiempo determinado o indeterminado, aludiendo al concepto de
plazo cierto o incierto de los arts. 567 y 568.

C) Revocacin del mandato.

REGLA GENERAL. En principio, el mandante puede siempre revocar el mandato por
voluntad unilateral y segn su libre arbitrio (art. 1970). Es que el mandato se otorga
principalmente en inters del mandante, es una acto de confianza, y cuando ya no hay
intereses en juego, no sera justo obligar al mandante a seguir obligado. La ley cuida
celosamente de salvaguardar este derecho que campea en el mandato gratuito como en
el oneroso, tanto si el mandante es uno como si son varios.
FORMAS DE LA REVOCACIN. La revocacin puede ser expresa o tcita; lo que se
requiere es una manifestacin inequvoca de la voluntad de revocar. El propio Cdigo
Civil dispone que habr revocacin tcita en los siguientes casos:
a) Si el mandante designa un nuevo mandatario para el mismo negocio, la revocacin
tendr lugar desde el da que se le notifica al mandatario anterior el nuevo
nombramiento (art. 1971).
Cuando el mandato es general, la procuracin especial dada a otro mandatario deroga en
lo que concierne a esta especialidad la procuracin general anterior (art. 1975),
quedando subsistente en lo restante el poder general. A su vez, la procuracin especial
no es derogada por la procuracin general posterior dada a otra persona, excepto cuando
comprendiese en su generalidad el negocio encargado en la procura anterior (art. 1976).
b) Tambin habr revocacin tcita si el mandante interviene personalmente en el
negocio y se pone en relacin directa con los terceros interesados en l, siempre que no
manifieste expresamente su intencin de no revocar el mandato (art. 1972).
DEVOLUCIN DEL INSTRUMENTO EN QUE CONSTA EL MANDATO. Dispone el art. 1970
que revocado el mandato, el mandatario est obligado a devolver al mandante el
instrumento en el que conste el poder. Esta disposicin se inspira en el propsito de
evitar que el mandatario pueda seguir usando el poder ya revocado para comprometer la
responsabilidad del mandante frente a terceros que ignoran la revocacin. Pero este
artculo slo contempla una faz de la cuestin, que es el inters del mandante; la otra es
el inters del mandatario, quien puede necesitar de dicho poder como medio de prueba.
Por ello, la antigua Cmara Civil 2 de la Capital resolvi con todo acierto, que el
mandatario tiene derecho a reclamar un segundo testimonio de un poder que se le haba
extraviado despus de la revocacin, pero debiendo dejarse asentado en dicho
instrumento la revocacin del mandato.
CASOS EN QUE EL MANDATO ES IRREVOCABLE. El art. 1977, ref. por ley 17.711,
dispone que el mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios
especiales, limitado en el tiempo y en razn de un inters legtimo de los contratantes o
un tercero. Conforme con este texto, se exigen las siguientes condiciones para que el
mandato pueda ser considerado irrevocable:
a) Que sea otorgado para negocios especiales. Un mandato general no puede nunca
tener carcter irrevocable, pues es obvio que dentro de dicha generalidad pueden
caer negocios en los que slo el mandante tiene inters en cuyo caso no se concibe
la irrevocabilidad.

b) Que sea limitado en el tiempo. La limitacin puede resultar de un plazo expreso o

tcito, como sera el supuesto de que la limitacin temporal resulte de la naturaleza
misma del negocio.
c) Que se otorgue en razn de un inters legtimo de los contratantes o un tercero.
La ley, cuando alude a los contratantes, se refiere sin duda al caso de que la
irrevocabilidad responda a un inters de los dos contratantes o a un inters del
mandatario; en cambio, no se concibe una irrevocabilidad en inters slo del
mandante.
Ahora bien, para que el mandato pueda ser irrevocable no basta un inters
cualquiera; es necesario que el inters asuma una jerarqua tal que autorice a
apartarse del principio de la revocabilidad del mandato, y tambin que la ejecucin
de ste no sea ms que un medo de cumplimiento de otra obligacin o contrato, que
es lo que se tiene fundamentalmente en mira al dar el poder.
La hiptesis tpica de irrevocabilidad en provecho del mandatario es la de que el
mandato se otorgue como medio de cumplir una obligacin, como ocurre si el
propietario da poder para vender un inmueble, haciendo constar que con su producido se
pagar el prstamo que el mandatario le ha hecho; y en general, cuando el mandatario
ora como procurator in rem suam.
Para que el mandato tenga carcter irrevocable, es necesario que haya sido pactado
claramente en el contrato. No basta, pues, con que estn reunidas las condiciones legales
que permiten pactar la irrevocabilidad; es preciso, adems, que sta haya sido acordada.
Pero cabe preguntarse qu ocurre si se ha pactado la irrevocabilidad sin estar satisfechas
las condiciones establecidas en el art. 1977. Es sta una cuestin que ha dado lugar a
soluciones contradictorias. Predomina la opinin de que tales estipulaciones no impiden
al mandante revocar el mandato; pero hacen responsable al mandante de la ruptura
intempestiva o arbitraria del contrato.
JUSTAS CAUSAS DE REVOCACIN DE MANDATO. La irrevocabilidad no tiene carcter
absoluto ni cubre la conducta dolosa o negligente del mandatario; significa solamente
que el mandante no puede usar de su derecho de revocacin arbitrariamente y que slo
mediando justas causas puede remover al mandatario (art. 1977, in fine).
D) Renuncia del mandatario.
PRINCIPIO GENERAL. El mandatario puede renunciar el mandato cuando le parezca
oportuno y sin necesidad de invocar una justa causa para desligarse de las obligaciones
contractuales (art. 1978). A BORDA le parece una solucin muy discutible, atento a que
la obligacin de cumplir con el mandato es asimilable a cualquier otra obligacin
contractual y que aqu no median los motivos de confianza que podra aducir el
mandante.
La renuncia produce sus efectos desde que se ha exteriorizado y sin necesidad de que
sea aceptada por el mandante; por lo tanto, el mandatario no puede reasumir los poderes
que ha renunciado.

 LIMITACIONES AL DERECHO
no puede ser renunciado:

DE RENUNCIAR LIBREMENTE EL MANDATO.

El mandato

1) Si fuera la condicin de un contrato bilateral. Las mismas razones por las cuales el
mandante no puede revocar el poder en este caso hacen que el mandatario no pueda
renunciarlo. Hay de por medio un inters recproco que liga a las partes de una
manera irrevocable.
2) Si se hubiera pactado la irrenunciabilidad. Debe hacerse notar, sin embargo, que
como el ejercicio del mandato implica la prestacin de servicios y nadie puede ser
obligado a prestarlos contra su voluntad, el mandatario puede, en definitiva,
renunciar al mandato incluso en este caso, pero indemnizando los daos sufridos.
Ahora, no deber indemnizacin alguna si renuncia con justa causa; debe entenderse
por justa causa no solamente la fuerza mayor que impida totalmente cumplir, sino
tambin ciertos hechos que, sin ser un impedimento absoluto, dificultan el
cumplimiento y hacen razonable la liberacin del mandatario.
An en el supuesto normal de libre renuncia, el mandatario no podr hacerla en tiempo
indebido (art. 1978), es decir, intempestivamente. Si lo hiciera sin justa causa, debe
pagar los daos y perjuicios sufridos por el mandante (art. cit.).
An siendo justa la renuncia, el mandatario debe continuar sus gestiones, si no le es del
todo imposible, hasta que el mandante pueda tomar las disposiciones necesarias para
suplir su falta (art. 1979). Con lo que se desea evitar que los intereses del mandante
puedan quedar abandonados. Esta proteccin del mandante se complementa con la
obligacin impuesta al mandatario de notificarle su renuncia (art. 1978), aunque sea
hecha con justa causa. No es necesaria una notificacin o aviso formal, bastando con
que el mandante tenga conocimiento de la renuncia por el medio que fuere; inclusive,
quedar librado de esta obligacin si media imposibilidad de llevarla a cabo.
E) Muerte de una de las partes.
PRINCIPIO Y EXCEPCIONES. En principio, el mandato concluye con la muerte del
mandante o del mandatario; pero debemos dejar a salvo las siguientes excepciones:
a) Cuando el mandato ha sido otorgado en inters comn del mandante y del
mandatario o en inters de un tercero (art. 1982); de ah que el mandato irrevocable
no cesa con la muerte del mandante 363.
b) Cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o continuado
despus de la muerte del mandante (art. 1980). Ahora, si los herederos fueren
menores o tuvieren otra incapacidad y se hallaren abajo representacin legal de sus
tutores o curadores, el mandato cesa (art. 1981). La solucin se hace extensiva a los
menores sujetos a patria potestad, pues ambas situaciones tienen el mismo
fundamento: el mandante, persona capaz, se ha convertido en incapaz por la muerte
del otorgante.
Ahora bien, cualquier mandato ejecutado despus de la muerte ser nulo si no puede
valer como disposicin de ltima voluntad (art. 1893).
363

Se ha resuelto que el mandato para escriturar una propiedad por la cual el comprador haba pagado
ntegramente el precio, fue otorgado en inters del tercero y no se extingue con la muerte del mandante.

F) Incapacidad del mandante o mandatario.

La incapacidad del mandante o del mandatario hace cesar el mandato (art. 1984). Qu
se entiende aqu por incapacidad? El mismo art. 1984 se encarga de clorar el concepto.
La incapacidad tiene lugar cuando el mandante o el mandatario pierden en todo o en
parte el ejercicio de sus derechos. Como dice MACHADO, es claro que slo habr
terminacin del mandato en lo que atae a las atribuciones de las cuales ha quedado
privado el mandante o el mandatario; as v. gr., la quiebra de alguno de ellos no pone fin
al mandato para cumplir un acto de familia.
Ahora bien, la incapacidad del mandante no pone fin al mandato irrevocable. En lo que
atae a la influencia de la incapacidad del mandatario sobre el mandato irrevocable,
parece necesario hacer la siguiente distincin: si se trata de una incapacidad derivada de
una declaracin de demencia o una condena penal, es obvio que el mandatario no puede
seguir ejerciendo sus poderes; si, en cambio, se trata de una falencia y el poder es
irrevocable, parece lgico admitir que el fallido pueda seguir desempeando el
mandato, quedando de todos modos configurada una justa causa de revocacin.
G) Caso de sustitucin del mandato.
CESACIN DE LOS PODERES DEL MANDATARIO. Segn establece el art. 1962, cesa
el mandato dado al sustituyente por la cesacin de los poderes del mandatario que hizo
la sustitucin, sea representante voluntario o necesario. La vivencia, alcance y
extensin de los poderes del sustituyente estn ligados radicalmente a los del
mandatario. En consecuencia, la cesacin de los poderes de ste arrastra consigo la
conclusin de los del primero.
MUERTE O INCAPACIDAD DEL MANDATARIO SUSTITUIDO. Del rgimen del art. 1962
escapa la muerte o incapacidad del mandatario sustituido que no provoca la terminacin
del mandato que ejerce el sustituyente. Esta solucin es aplicable a todos los supuestos
de sustitucin, haya o no autorizacin expresa para sustituir el mandato originario.
6. EFECTOS DE LA CESACIN DEL MANDATO.
EFECTO ESENCIAL Y CONSECUENCIAS. La cesacin del mandato pone fin a las
relaciones contractuales entre mandante y mandatario. Pero eventualmente y durante un
lapso no prolongado, el mandato suele continuar produciendo efectos aun despus de su
terminacin.
a) Actos celebrados por el mandatario despus de la cesacin. En principio, tales
actos no crean obligacin alguna para el mandante, pues los poderes del mandatario han
cesado; sin embargo, ser obligatorio para el mandante y sus herederos todo cuanto el
mandatario hiciere ignorando sin culpa la cesacin del mandato (arts. 1965 y 1966,
conc. con art. 1964).
b) Continuacin de los negocios que no admiten demora. No obstante la cesacin del
mandato, es obligacin del mandatario, de sus herederos y de los representantes de los
herederos incapaces continuar por s o por otros los negocios comenzados que no
admiten demora, hasta que el mandante, sus herederos o representantes legales
dispongan sobre ellos, so pena de responder por los perjuicios de su omisin (art. 1969).

c) Restitucin del documento en que consta el poder. Concluido el mandato, el

mandatario est obligado a restituir el documento en el que consta el poder (art. 1970).
Ya hemos analizado esta cuestin supra.
EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS. Los contratos celebrados por el mandatario con
un tercero que ignoraba sin culpa la cesacin del mandato sern obligatorios para el
mandante y sus herederos (art. 1967). No interesa que el mandatario tuviera
conocimiento de la cesacin y que, por tanto, hubiera obrado de mala fe. Desde el punto
de vista de los terceros lo nico que la ley toma en cuenta es su propia buena o mala fe.
Ahora, es claro que si el mandatario conoca la terminacin del mandato responder
ante el mandante por las consecuencias que para ste resulten de la obligacin de
cumplir el contrato (art. 1967, in fine).
Enterado el tercero de que el mandato haba cesado antes de la celebracin del contrato
puede, a su eleccin, exigir su cumplimiento o tenerlo por no celebrado; y el mandante
no podra en esta ltima hiptesis obligarlo a cumplir (art. 1968). Pero en este supuesto
hay que distinguir dos situaciones: si el tercer ha desistido del contrato antes de su
ratificacin por el mandante, es de aplicacin lo dispuesto en el art. 1968; pero si el
mandante ha ratificado el contrato antes de que el tercero manifestara su voluntad de
desistir, el contrato queda perfeccionado y obliga al tercero.
La buena fe del tercero se presume; el mandante que sostiene que aqul conoca la
cesacin del mandato o que la ignor por su culpa, debe probarlo.

-Bolilla XVISeccin I.
1. GARANTAS PERSONALES Y REALES.
La garanta puede ser definida como el medio jurdico de asegurar el pago de un
crdito. Se admiten muchos tipos de garanta.
La garanta muestra un doble inters: un acreedor que se beneficia con ella est mejor
protegido contra la insolvencia de su deudor, est ms seguro de ser pagado; un deudor,
por su parte, no encontrar crdito, confianza, frente a eventuales contratantes, si stos
no estn convencidos de que sern pagados al llegar el vencimiento. Adems, las
condiciones del crdito sern menos rigurosas a medida que sean mayores las
probabilidades de un pago ntegro y fcil.
Se dice que la garanta es legal cuando funcione de pleno derecho en seguridad de un
crdito. Las garantas legales aseguran el crdito del deudor o protegen a los acreedores
que no podran hacerlo por s mismos.
La garanta es convencional cuando se requiere la celebracin de un contrato para que
el acreedor obtenga el consentimiento de su deudor respecto al otorgamiento de la
garanta. Y como resultas de ese contrato se produce, ora la agregacin de uno o ms
deudores, caso en el cual tendramos una garanta personal, ora la afectacin de uno o
ms bienes al pago de la deuda, lo cual configurara una garanta real.
En las garantas personales todo el patrimonio del garante est a disposicin del
acreedor garantizado; en las reales, por el contrario, slo uno o varios bienes
determinados son puestos a disposicin del acreedor.
En las primeras el acreedor est sujeto a las fluctuaciones patrimoniales: el deudor es
libre para mantener o enajenar bienes, puesto que no hay ninguno afectado directamente
al pago; es verdad que todos los acreedores tiene un cierto derecho de vigilancia sobre
el patrimonio de su deudor; son titulares de la accin de simulacin, revocatoria y
subrogatoria, sin perjuicio de solicitar la caducidad del plazo frente al deudor
constituido en insolvencia (art. 572) 364.
En las garantas reales, determinados bienes estn sujetos de manera exclusiva a la
satisfaccin de los crditos de los cuales son accesorios. De aqu se desprende que:
a) El poder del acreedor se ejercita directamente sobre el bien que est sujeto a la
garanta.
b) El derecho de persecucin, como consecuencia de la inherencia del derecho real de
prenda, hipoteca o anticresis, a cada bien afectado.
c) El derecho de prelacin que consiste en sustraer los bienes afectados a la garanta
genrica de los acreedores y destinarlos de modo exclusivo, reservarlos, para la
satisfaccin de determinados acreedores, en el caso acreedores con garanta real.
Aqu el acreedor tiene derecho al valor del bien afectado, al valor de cambio, porque el
bien est eventualmente destinado a satisfacer, con su valor pecuniario, o sea con el
precio que pueda obtenerse de l, el derecho del acreedor en caso de incumplimiento
total o parcial. Lo dicho es vlido para la hipoteca y la prenda, pero no para la anticresis,
derecho real de garanta que acuerda al acreedor la facultad de retener el inmueble hasta
ser ntegramente pagado de su crdito (art. 3261).
364

Segn MOSSET ITURRASPE las garantas personales se limitan a adicionar al patrimonio del deudor el
del garante. No confieren al acreedor ni el derecho de persecucin ni el de preferencia o prelacin.

2. FIANZA.
CONCEPTO Y CARACTERES. Segn el art. 1986 habr fianza cuando una de las
partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero
aceptase su obligacin accesoria. De donde resulta que la fianza es un contrato, pues
exige un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor cuyo crdito es garantido.
No se requiere, en cambio, el consentimiento del deudor afianzado, aunque l es, por lo
comn, el principal interesado en la fianza, ya que sin ella la otra parte no se avendr a
contratar. Y no interesa su consentimiento ni su misma oposicin (v. arts. 2027 y 2029),
porque la relacin obligatoria se establece entre fiador y acreedor. Es verdad que
eventualmente, si el fiador paga, el deudor resultar obligado frente a l; pero sta es la
consecuencia de todo pago por otro, haya o no fianza, de tal modo que sta no agrava en
modo alguno sus obligaciones.
Hasta aqu todo resulta claro si no fuera que el art. 1987 introduce confusin en el
concepto. Hemos dicho ya que, segn el art. 1986, la fianza es un contrato que exige
consentimiento del fiador y acreedor. Pero el artculo siguiente agrega que tambin
puede constituirse la fianza como acto unilateral antes de que sea aceptada por el
acreedor. Esta aparente contradiccin, que ha motivado la perplejidad de los tratadistas,
ha sido explicada por ACUA ANZORENA recurriendo a la fuente, que es FREITAS. ste,
luego de definir la fianza contractual en el art. 3285 del Esboo, agrega en el artculo
siguiente que habr fianza como acto unilateral, antes de su aceptacin por el acreedor,
cuando fuere legal o judicial. La idea queda as en claro. La fianza exige siempre el
consentimiento del acreedor, a menos que ella sea legal o judicial, en cuyo caso el
mismo es innecesario.
El contrato de fianza tiene los siguientes caracteres:
a) Es normalmente unilateral y gratuito. Slo crea obligaciones para el fiador. Es
verdad que el acreedor est obligado a ser diligente en la excusin de los bienes del
deudor (art. 2015) y de abstenerse de cualquier hecho en virtud del cual el fiador se vea
privado de quedar subrogado en sus derechos (art. 2043); pero en verdad stas no son
obligaciones que el acreedor tiene respecto del fiador, sino condiciones, sin cuyo
cumplimiento no podr hacer efectiva la fianza. Ahora, el contrato s ser bilateral u
oneroso si el acreedor paga alguna suma de dinero al fiador para que asuma la fianza; en
tal supuesto, este contrato se aproxima tanto al de seguro que resulta difcil distinguirlos
y parece razonable aplicarle por analoga las reglas legales de este ltimo.
El supuesto, algo ms probable, de que sea el deudor quien pague una retribucin al
fiador para que preste la fianza, no quita al contrato su carcter de unilateral y gratuito,
pues no hay que olvidar que quienes contratan la fianza son slo el fiador y el acreedor.
b) Es un contrato accesorio. Supone la existencia de una obligacin principal, a la
cual est subordinada la del fiador.
c) Genera una obligacin subsidiaria que slo puede hacerse efectiva cuando se ha
hecho una excusin infructuosa de los bienes del deudor principal, salvo que el fiador
haya renunciado a este beneficio. No debe confundirse este carcter con el anterior, pues
la accesoriedad existe en todo caso, aun cuando el fiador se haya obligado
solidariamente con el deudor principal, en cuyo caso no tiene el beneficio de excusin,
por lo que su obligacin deja de ser subsidiaria.
d) Es consensual, pues no est sujeto a formas (art. 2006).

3. COMPARACIN CON OTROS INSTITUTOS JURDICOS.

a) Con la obligacin solidaria. La fianza es una obligacin accesoria y subsidiaria,
establecida como garanta de la principal; la obligacin solidaria, aunque
frecuentemente funciona en el pleno econmico como garanta, es directa y principal
respecto de todos los obligados (art. 699).
b) Con la delegacin imperfecta. Hay delegacin imperfecta cuando una persona
sume la deuda de otra que no es liberada por el acreedor (art. 814). La distincin es
clara porque el acreedor podr demandar el cumplimiento al que asumi la deuda de
otro sin necesidad de hacer excusin de los bienes de ste.
c) Con las cartas de recomendacin. Las cartas de recomendacin en las que se
asegura la probidad y solvencia de alguien, no constituyen fianza (art. 2008), ni hacen
recaer sobre el recomendante ninguna responsabilidad a menos que ste la hubiera dado
de mala fe, afirmando falsamente la solvencia del recomendado, en cuyo caso
responder por los daos que de la insolvencia resulten al destinatario que hizo fe en la
recomendacin (art. 2009). La mala fe del recomendante consiste en el conocimiento de
la insolvencia y debe ser probada por el que la alega. Una grave imprudencia es
equiparable a la mala fe.
Qu ocurre si el recomendado hubiera utilizado la carta para obtener crdito de una
persona distinta de aquella a la cual se diriga? El art. 2009 parece limitar la
responsabilidad respecto de la persona del destinatario; pero si la mala fe es evidente,
BORDA cree que no puede negarse la accin resarcitoria del perjudicado, aunque no
fuera el destinatario de la carta. De lo contrario sera posible una maniobra por la cual se
entregue una carta de recomendacin, dirigida a una persona distinta de aquella cuya
buena fe pretenden sorprender de comn acuerdo, el firmante y el portador.
De cualquier modo, el firmante podr eludir su responsabilidad demostrando que no fue
su recomendacin la que indujo al destinatario a contratar con su recomendado o que la
insolvencia de ste sobrevino despus de haber suscrito la carta (art. 2010).
4. LA FIANZA COMO ACTO UNILATERAL.
La fianza como contrato, es unilateral pues el acreedor no asume obligacin alguna
frente al fiador, salvo la obligacin negativa de no comprometer la repeticin del fiador
contra el deudor principal, pues si lo hace la fianza se extingue. La fianza se extingue
tambin, cuando la subrogacin a los derechos del acreedor, como hipotecas,
privilegios, etctera, se ha hecho imposible por un hecho positivo, o por negligencia del
acreedor (art. 2043 y ss.). Otro tanto ocurre cuando el acreedor prorroga el plazo del
pago sin consentimiento del fiador (art. 2046) y se opera la extincin de la fianza.
Como negocio unilateral, la fianza se perfecciona por la voluntad del fiador, sea que
asuma la obligacin de prestar fianza, sea que se constituya directamente en fiador. La
fianza unilateral puede originarse de una manera espontnea o sugerida por la ley o el
juez. Cuando la fianza sea impuesta por la ley o por los jueces, el fiador debe estar
domiciliado en el lugar de cumplimiento de la obligacin principal y ser abonado, o
por tener bienes races conocidos o por gozar en el lugar de un crdito indisputable de
fortuna, la aceptacin de la fianza unilateral no es sino la conformidad con la misma,
por reunir las exigencias legales; mientras no sea aceptada, por el acreedor o por el juez,
el fiador puede retirarla.

Seccin II.
1. CAPACIDAD PARA SER FIADOR.
Dispone el art. 2011 que tienen capacidad para obligarse como fiadores todos los que
tienen capacidad para contratar emprstitos. Esta norma se presta a una doble objecin,
en primer lugar, que el Cdigo Civil no contienen ninguna disposicin especial sobre
capacidad en materia de mutuo, de modo que la remisin carece de sentido; en segundo
lugar, que no es exacto que todos los que pueden contratar emprstitos pueden ser
fiadores, ya que los menores, sean o no emancipados, y los administradores de las
corporaciones pueden contratar emprstitos pero no ser fiadores (v. art. 2011).
Como principio general hay que aceptar que, para otorgar fianzas, basta la capacidad
para contratar. Pero esta regla est sujeta a las excepciones establecidas en el propio
art. 2011, segn el cual no pueden ser fiadores:
a) Los menores emancipados, aunque tengan licencia judicial y aunque la fianza no
exceda de quinientos pesos.
b) Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas
jurdicas que representan. Al hablar de corporaciones el Cdigo Civil alude a las
personas jurdicas de Derecho pblico y a los establecimientos de utilidad pblica,
es decir, a las que no persiguen un fin de lucro sino slo de bien comn. En cambio,
las personas jurdicas y sociedades lucrativas pueden prestar fianza (v. punto d)
c) Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus
representados, aunque sean autorizados por el juez.
d) Los administradores de sociedades si no tuvieren poderes especiales. Esto significa
que las sociedades pueden ser fiadoras; pero sus administradores no pueden prestar
fianzas a su nombre si no tienen poderes especiales.
e) Los mandatarios en nombre de sus constituyentes si no tuvieren poderes especiales.
f) Los que tengan rdenes sagradas, cualquiera sea su jerarqua, a no ser por sus
iglesias, por otros clrigos o por personas desvalidas. Estas disposiciones se
refieren nicamente a los religiosos profesos.
A juzgar por BORDA, la enumeracin es innecesaria; hubiera sido preferible sentar el
principio general de que no pueden prestar fianzas quienes no pueden hacer donaciones.
2. OBLIGACIONES QUE PUEDEN AFIANZARSE.
PRINCIPIO GENERAL. Todas las obligaciones pueden ser afianzadas, sean civiles o
naturales, accesorias o principales, deriven de un contrato, de la ley o de un hecho
ilcito; cualquiera sea el acreedor o deudor y aunque el acreedor sea persona incierta;
tampoco importa que la deuda sea de valor determinado o indeterminado, lquido o
ilquido, inmediatamente exigible o a plazo o condicional; finalmente, tampoco importa
la forma del acto principal (art. 1993).
Como puede apreciarse, la regla general es amplia, pero exige algunas precisiones:

a) Obligaciones futuras. La fianza puede ser otorgada en garanta de una obligacin

futura (art. 1988); y en tal caso el fiador puede comprometerse hasta una cierta cantidad
o limitadamente por el total de la obligacin que eventualmente resulte, cualquiera sea
su monto (art. cit.). Al hablar de obligaciones futuras, la ley no slo se refiere a las que
eventualmente puedan surgir de un contrato actual, sino tambin a las que pueda
contraer en el futuro (art. cit.). Pero si bien el crdito futuro puede ser incierto y de
cantidad indeterminada, la fianza debe tener siempre un objeto determinado (art. 1989),
es decir, debe constar claramente cul es la obligacin que se garantiza.
Por otra parte, el fiador de obligaciones futuras puede retractar la fianza mientras no
haya nacido la obligacin principal (art. 1900); sin perjuicio de que es responsable ante
el tercero que contrat con el afianzado ignorando la retractacin (art. cit.). La
disposicin es lgica, porque no es justo que quien ha contratado en vista de la fianza
prestada, sea perjudicado por una retractacin que no conoca. Para que la retractacin
produzca plenos efectos respecto del tercero, basta que ste tenga conocimiento de la
retractacin por cualquier medio o conducto.
b) Obligaciones nacidas de un hecho ilcito. Segn el art. 1993 pueden afianzarse
inclusive las obligaciones cuya causa sea un hecho ilcito. Ninguna dificultad ofrece
este precepto en lo que atae a las obligaciones lcitas surgidas de hechos ilcitos ya
acaecidos. Distinta es la hiptesis de que pretendan afianzarse las obligaciones que
eventualmente pudieran surgir de un hecho ilcito futuro. Segn la opinin
predominante, donde se encuentran ACUA ANZORENA y MACHADO, el contrato de
fianza sera nulo. A juicio de BORDA es necesario hacer una distincin: las obligaciones
derivadas de delitos civiles no son afianzables, porque no se puede legitimar un contrato
condicionado a la realizacin de un delito; en cambio, no se ven razones morales ni
legales serias para negar validez al afianzamiento de las obligaciones que pudieran
nacer de un cuasidelito, tanto ms cuanto que tales riesgos pueden ser objeto de un
contrato de seguro.
Ahora, obviamente, no puede afianzarse el cumplimiento de una obligacin ilcita que,
por serlo, es nula (art. 1994).
PRESTACIONES QUE PUEDEN AFIANZARSE. Pueden afianzarse no slo las obligaciones
de dar sumas de dinero, sino tambin las de entregar cosas ciertas o inciertas y las de
hacer o no hacer (art. 1992).
La fianza no puede tener por objeto una prestacin diferente de la que forma la materia
de la obligacin principal (art. 1991). As, v. gr., si la obligacin principal consiste en
pagar una suma de dinero, no habra fianza si el que garantiza la operacin se
compromete a entregar una cosa cierta en caso de incumplimiento del deudor. Habr en
tal caso un contrato innominado pero no una fianza. Sin embargo, cuando la obligacin
principal consistiere en entregar cosas ciertas o en hechos del deudor, la obligacin del
fiador se limita a satisfacer los daos y perjuicios que deriven de la inejecucin de la
obligacin (art. 1992). Esta solucin no importa una contradiccin con la regla del
art. 1991; no se promete aqu una cosa distinta de la que prometi el obligado, sino que
se promete pagar los mismos daos y perjuicios que ste debera en caso de
incumplimiento. En otras palabras, el fiador que no puede cumplir en especie, l hace en
la forma sustitutiva del pago en dinero. Pero si puede cumplir en especie, tiene siempre
derecho a hacerlo, lo que revela que su obligacin no es en esencia distinta de la del
obligado principal.
De igual modo, el fiador deber cumplir en especie si se trata de la entrega de cosas
fungibles, porque no podr alegar imposibilidad para hacerlo.

 NULIDAD

DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL;

AFIANZAMIENTO DE LA OBLIGACIN
CONTRADA POR UN INCAPAZ. La fianza exige el sustento de una obligacin principal
vlida; si sta carece de validez, la fianza tambin (art. 1994). Se reputar nula si la
obligacin principal es inexistente o est extinguida o el contrato del que deriva es nulo
o ha sido ya anulado; ser anulable, si la obligacin principal deriva de un acto anulable
(art. cit.). Se trata de una mera aplicacin del principio de que la fianza es una
obligacin accesoria.
Pero no es sta una regla absoluta. El mismo art. 1994 establece que si la causa de la
nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador ser responsable como
nico deudor, aunque ignorase la incapacidad. Cmo se concibe garantizar el
cumplimiento de una obligacin a la que la ley no le reconoce validez? Con razn se ha
puesto en duda la propiedad de llamar fianza a la obligacin de quien se compromete a
cumplir la obligacin prometida por un incapaz; tanto ms cuanto que ni siquiera se
producen todos los efectos de la fianza, ya que el fiador que ha pagado la obligacin de
un incapaz, no tiene accin de regreso contra ste sino dentro de los lmites del
beneficio recibido.
De cualquier modo, hay que reconocer que la terminologa empleada por el Cdigo
Civil es la tradicional y, cualquiera sea su propiedad tcnico-gramatical, admite una
solucin cuyo acierto es indudable por lo menos en lo que atae a los menores. Ahora,
no parece acertada en cuanto permite el afianzamiento de las obligaciones contradas
por dementes o por sordomudos que no saben darse a entender por escrito y, mucho
menos, cuando el fiador ignora la incapacidad, porque si la conoca podra todava
presumirse que ha querido obligarse como nico deudor, intencin que no puede
suponerse en caso de ignorancia de la incapacidad.
Bien entendido que la ley alude solamente a las incapacidades de hecho; la nulidad
fundada en una incapacidad de derecho invalida la fianza porque de lo contrario hara
producir efectos, mediante un rodeo, a actos y contratos que la ley prohbe.
La nulidad de la fianza participa del carcter de la nulidad de la obligacin principal;
ser nula o anulable, absoluta o relativamente nula, segn lo sea aquella.
3. EXTENSIN DE LA FIANZA.
LMITES DE LA OBLIGACIN DEL DEUDOR; PRINCIPIO Y CONSECUENCIAS. La
obligacin principal seala el lmite mximo de la fianza; el fiador puede obligarse a
menos pero no a ms que el deudor principal (art. 1995). Y si se hubiese obligado a ms,
su obligacin queda reducida a dicho mximo.
El deudor principal no puede ampliar la obligacin del deudor mediante negocios
jurdicos concluidos despus de la fianza, a menos que ellos se hubieran previsto al
constituirla.
Dentro de tales lmites, no hay inconveniente en que el fiador constituya seguridades
reales o personales en garanta del cumplimiento de la fianza (art. 1995); pero en la
prctica esto nunca sucede.
a) Duda sobre la extensin de la fianza. Cuando hubiere duda sobre si el fiador se
oblig por menos o por otro tanto igual a la obligacin principal, entindese que se
oblig en la medida de sta (art. 1995). Se explica que as sea, porque normalmente la
fianza cubre las obligaciones del deudor principal.

Pero en el fondo, sta es una cuestin de interpretacin de la voluntad de las partes, que
los jueces debern hacer prevalecer por encima de cualquier otra consideracin, ya que
la norma del art. 1995 es simplemente supletoria.
En el Derecho francs se aplica el principio de que la fianza de interpretarse
restrictivamente, porque importa una liberalidad. En nuestro pas, esa solucin parece
chocar con lo dispuesto por el art. 1995 que, en caso de duda sobre la extensin de la
fianza, le atribuye la mxima extensin. Con todo, el carcter gratuito de la fianza
normalmente despierta la benevolencia de los jueces., que slo por excepcin admiten
que se a dado la hiptesis de duda del art. 1995, y por lo comn se inclinan por
favorecer al fiador; a menos que lo contrario resulte claramente del contrato.
b) Fianza limitada por deuda de cantidad ilquida. Si el fiador se ha obligado slo
hasta determinada cantidad fijada en el contrato y la deuda principal es ilquida, el
fiador slo est obligado por aquella cantidad (art. 1996).
Mientras la obligacin principal contine siendo ilquida, no podr exigirse del fiador el
pago de ninguna cantidad (aun dentro del monto por el cual ha afianzado), porque hasta
que no hay suma lquida, no se sabe cunto debe el deudor principal, y esa deuda marca
tambin el tope mximo de las obligaciones del fiador. Es claro que no cabra esta
exigencia si la deuda principal, aunque ilquida en su conjunto, estuviera ya
parcialmente determinada; en la medida en que lo est, el fiador debe responder.
c) Intereses. La fianza de una suma de dinero comprende tambin los intereses que
aqulla devengare, as no se los hubiere previsto en el acto de afianzamiento (art. 1997).
d) Gastos causdicos. Es posible que el acreedor haya debido demandar al deudor para
lograr el pago de su crdito. Responde tambin el fiador por estos gastos? Para autores
como SALVAT, el fiador es responsable porque se trata de accesorios del crdito. Para
otros como ACUA ANZORENA, los gastos causdicos slo se deben desde el momento
en que la demanda contra el deudor principal ha sido notificada al fiador. Finalmente,
MACHADO y LLERENA entienden que los gastos causdicos no son accesorios de la
obligacin principal y, por consiguiente, el fiador no responde de ellos. ste ha sido el
criterio de VLEZ SRSFIELD (v. nota al art. 1997).
4. FORMA Y PRUEBA.
PRINCIPIO. Segn el art. 2006 la fianza puede contratarse en cualquier forma; pero si
fuese negada en juicio, slo podr ser probada por escrito. Aunque desde el unto de
vista terico es perfectamente posible hacer la distincin entre forma verbal y prueba
escrita, lo cierto es que la segunda parte de este artculo obliga a celebrar la fianza por
escrito si se quiere hacerle producir efectos jurdicos. Est bien que as sea porque la
obligacin asumida por el fiador tiene un carcter gratuito y excepcional, de modo que
no sera prudente admitirla sino sobre la base de una prueba cierta, que no puede ser
otra que la escrita.
Seccin III.
1. DISTINTAS CLASES DE FIANZA.
RGIMEN LEGAL. La fianza es por lo comn el resultado de la libre contratacin de
las partes; pero a veces ella es impuesta por la ley. La primera se llama fianza

convencional; la segunda, legal o judicial y la aceptacin del fiador no corresponde al

acreedor sino al juez.
Desde otro punto de vista, la fianza puede ser civil o comercial.
A) Fianza convencional.
FIANZA SIMPLE Y SOLIDARIA. En la fianza convencional tpica o simple, el fiador
goza de los beneficios de excusin y, si existen varios fiadores, de divisin de la deuda
entre ellos (art. 2024). Pero si el fiador asume su garanta con carcter solidario, queda
privado de dichos beneficios (art. 2004). De todas formas, la solidaridad no quita a la
fianza su carcter de obligacin accesoria y n hace al fiador deudor directo de la
obligacin principal (art. cit.).
En otras palabras, no hay que confundir fianza solidaria con obligacin solidaria; salvo
la renuncia a los derechos de excusin y de divisin, en todo lo dems, la fianza
solidaria queda sujeta a las reglas de la fianza simple (art. 2004). De donde surgen las
siguientes consecuencias: a) Si la obligacin principal es nula, tambin lo ser respecto
del fiador solidario; b) Si la obligacin principal se ha hecho de cumplimiento imposible
para el deudor por causa de fuerza mayor, el fiador queda tambin liberado de
responsabilidad; c) El fiador solidario puede exigir del deudor principal que lo libere de
la fianza en las hiptesis de los arts. 2025 y 2026. Ninguno de estos efectos se produce
en las obligaciones solidarias.
Se discute si el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador solidario an antes
de interpelar previamente al deudor. La cuestin ha dado lugar a pronunciamientos
contradictorios. Pero si se piensa que la fianza no por ser solidaria pierde su carcter
accesorio (art. 2004); que siendo accesoria, no se la puede hacer afectiva si el deudor
principal no ha incurrido en incumplimiento, y, finalmente, que sin mora no hay
incumplimiento, habr que admitir que sin constituir en mora al deudor principal no se
puede demandar al fiador. Ahora, la interpelacin al deudor principal no ser necesaria
si ha incurrido en mora ex lege, si ha cado en concurso o quiebra o si ha desaparecido.
Nada tiene que ver esta exigencia previa de la mora del deudor principal con la
circunstancia de que el fiador solidario no goza del beneficio de excusin, porque lo que
sto significa es que el acreedor no tiene necesidad de ejecutar previamente al deudor
principal, cosa muy distinta de la constitucin en mora del mismo.
CUNDO LA FIANZA ES SOLIDARIA. En principio, la fianza es simple; segn establece
el art. 2003 ser solidaria solamente en los siguientes casos.
a) Cuando as se hubiere estipulado en el contrato. La estipulacin debe ser clara,
porque en caso de duda, habr que admitir que la fianza es simple, ya que la
solidaridad no se presume. De todas formas, no se precisan frmulas sacramentales.
b) Cuando el fiador renunciare al beneficio de excusin. En verdad, esta renuncia no
confiere a la fianza todos los caracteres de la solidaridad, ya que si slo se renuncia
al beneficio de excusin, todava el fiador podr hacer valer el de divisin, que no
tiene el fiador solidario.
c) Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial. Es un privilegio que
las leyes reconocen al Fisco, sea nacional o provincial. El privilegio debe
extenderse a los municipios? Teniendo carcter excepcional, la fianza solidaria no
puede ser admitida si no ha sido convenida o establecida en un texto legal expreso.

 FIADOR PRINCIPAL PAGADOR. Pero si el fiador se ha obligado como principal

pagador, se lo reputa deudor solidario y se le aplican las disposiciones relativas a los
codeudores solidarios (art. 2005). La obligacin del fiador deja ya de ser accesoria; se
establece un vnculo directo entre fiador y acreedor con entera independencia del que
vincula a ste con el deudor principal. Ahora, entre fiador y fiado, la relacin sigue
siendo de fianza.
De todas formas, por ms que la situacin del fiador principal pagador sea la de un
codeudor solidario, no se pueden evitar ciertos efectos propios del afianzamiento. Si el
crdito es indeterminado, la fijacin de su monto debe hacerse con intervencin del
deudor principal.
En cambio, no es necesaria la interpelacin previa del deudor principal y el principal
pagador responde inclusive por los gastos causdicos originados en el juicio seguido
contra el afianzado.
Siendo tan serias las consecuencias relativas a la fianza como principal pagador, la
jurisprudencia ha interpretado restrictivamente las clusulas contractuales.
B) Fianza legal y judicial.
CONCEPTO. Segn el art. 1998, la fianza puede ser legal o judicial; pero no ha de
creerse que se trata de dos categoras diferentes, una impuesta por ley y otra por los
jueces, puesto que stos no podran imponerla sino fundados en la ley. En el fondo, se
trata de dos denominaciones distintas de una misma cosa. Tales son, v. gr., la fianza que
debe prestarse en la hiptesis del art. 2002 y la llamada contracautela, o sea, la garanta
que exigen los jueces para hacer lugar a ciertas medidas precautorias, tales como
embargos, inhibiciones, etc. Quiz la nica diferencia podra extraerse de la siguiente
circunstancia: a veces la ley delega en el juez la apreciacin de la solvencia del fiador;
otras se conforma con que el fiador llene ciertos requisitos prefijados, cuyo contralor
corre por cuenta de autoridades administrativas. La primera sera fianza judicial; la
segunda, legal strictu sensu. Pero fcil es apreciar que no hay entre ellas una diferencia
de naturaleza, sino slo una distinta manera de apreciar la seguridad que ofrece el fiador
exigido por la ley.
Claro est que el fiador es siempre voluntario. La ley no exige jams que alguien preste
su propia fianza contra su voluntad; la exigencia se refiere al deudor, a quien se le
impone el ofrecimiento de un fiador que se presta voluntariamente a servir de garanta y
cuya aceptacin corresponde al juez, no el acreedor (como ocurrira en la fianza
convencional). La ley prescinde en estos casos de la voluntad del acreedor, porque como
la prestacin de la fianza es una exigencia de la misma ley, si la aceptacin dependiera
del eventual acreedor, resultara que a ste le bastara con rechazar los fiadores
propuestos, cualquiera fuera su solvencia, para privar a la otra parte de los derechos que
la ley le confiere. Por ello basta con que la solvencia sea suficiente a criterio del juez.
CONDICIONES QUE DEBE LLENAR EL FIADOR. Si la fianza fuese legal o judicial, el
fiador debe reunir las siguientes condiciones: a) Debe estar domiciliado en el lugar de
cumplimiento de la obligacin principal (art. 1998), porque de lo contrario el acreedor
podra tener dificultades para hacer efectiva la fianza; b) Debe tener bienes races
conocidos o gozar de un crdito indisputable de fortuna (art. cit.). La apreciacin de este
buen crdito queda librada al prudente arbitrio judicial.
Ahora, si el propio acreedor presta el consentimiento al fiador ofrecido, entonces puede
prescindirse de estos requisitos aunque la fianza sea legal o judicial.

 DEUDOR QUE CAYERE EN INSOLVENCIA O MUDASE SU DOMICILIO. En las

obligaciones a plazo o de tracto sucesivo, el acreedor que no exigi fianza al celebrarse
el contrato podr exigirla si despus de celebrarlo, el deudor se hiciera insolvente o
trasladase su domicilio a otra provincia (art. 2002). Se trata de una hiptesis de fianza
legal, no convencional, porque en definitiva si las partes no se ponen de acuerdo sobre
el fiador, es al juez al que corresponde aceptarlo, para lo cual debe exigir que rena las
condiciones del art. 1998. Y tambin podrn los jueces admitir garantas reales
suficientes en sustitucin de la fianza (art. 2000).
Qu ocurre si no obstante estar encuadrado en el supuesto del art. 2002, el deudor se
niega a prestar fianzas Tal negativa produce todos los efectos normales del
incumplimiento de las obligaciones propias del deudor: derecho a oponer la exceptio
non adimpleti contractus y, en su caso, a pedir la resolucin.
C) Fianza civil y comercial.
IMPORTANCIA DE LA DISTINCIN. La fianza ser civil o comercial segn lo sea la
obligacin principal (art. 478, Cdigo de Comercio). Es una aplicacin del principio de
que lo accesorio tiene la naturaleza jurdica de lo principal. La distincin es importante
pues la fianza comercial tiene siempre carcter solidario, por ende el fiador no cuenta
con los beneficios de excusin y divisin (art. 480, Cdigo de Comercio), si bien tiene
derecho a sealar bienes del deudor para que se embarguen ellos en primer trmino.
Seccin IV.
1. EFECTOS DE LA FIANZA.
A) Entre fiador y acreedor.
OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL FIADOR. El fiador desempea el papel de garante
del deudor principal; si ste no cumple, l deber hacerlo. Por cumplimiento debe
entenderse hacer efectiva la obligacin en el modo, lugar y tiempo convenido. Si, por
consiguiente, el deudor principal pretendiese hacerlo de un modo, tiempo o lugar
distinto del convenido, el fiador es responsable.
Pero su obligacin tiene carcter accesorio y subsidiario; por ello, cuenta con los
siguientes recursos: a) podr exigir que previamente el acreedor dirija su accin contra
el obligado principal y tiene derecho a intervenir en ese juicio; b) si los fiadores son
varios, slo est obligado a pagar su parte, como si se tratar de una obligacin
simplemente mancomunada, c) puede oponer todas las excepciones que podra oponer
el deudor principal. Nos ocuparemos de estos recursos en los nmeros siguientes.
En principio, el fiador est obligado en la misma forma que el deudor principal, es decir,
en especie; pero podr limitarse al pago de los daos y perjuicios cuando la obligacin
principal consista en la entrega de un cuerpo cierto o en un hecho personal del deudor.
Si la obligacin impuesta al deudor tuviera carcter alternativo y la eleccin
correspondiera al deudor, el fiador extingue la obligacin principal entregando al
acreedor cualquiera de los objetos que ste est obligado a aceptar; pero si con la
eleccin perjudica al deudor (v. gr., eligiendo la cosa ms valiosa) se hace responsable
ante l (que es quien tena derecho a le eleccin) y ese perjuicio se tendr en cuenta en
el momento en que el fiador intente la accin de repeticin. Si el fiador lo es de varias

obligaciones del mismo deudor para el mismo acreedor, tiene derecho a elegir la
obligacin a la cual debe imputarse el pago.
El acreedor tendr contra el fiador accin ordinaria o ejecutiva, segn su ttulo. El fiador
debe ser constituido en mora; no puede prescindirse de esta exigencia aunque el deudor
principal haya sido interpelado y se haya hecho excusin de sus bienes. Esta solucin se
explica porque el fiador no es el obligado principal, de modo que mientras el acreedor
no decida dirigir contra l su pretensin, no tiene por qu adelantarse a pagar. Ahora, la
falta de interpelacin no impide que el fiador deba intereses desde que los debe el
deudor principal, ya que l est obligado por los accesorios (arg. art. 1997).
1. Beneficio de excusin.
Se llama beneficio de excusin al derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer
efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor
(art. 2012). Este derecho encuentra su justificacin en la razn de ser de la fianza, que
consiste en proporcionar al acreedor ms firmes perspectivas de satisfaccin de su
crdito contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a este ltimo de su
obligacin.
La excusin de todos los bienes del deudor no tiene el carcter de una condicin previa
ineludible para el acreedor. l puede iniciar su accin directamente contra el fiador sin
necesidad de demostrar que previamente se dirigi contra el deudor principal; pero se
expone a que el fiador paralice su accin invocando este beneficio, que funciona como
excepcin dilatoria, y que debe oponerse en las oportunidades que las leyes procesales
sealen para dichas excepciones o cuanto ms al contestar la demanda. Pasada esta
oportunidad ha de entenderse que el fiador ha renunciado al beneficio, a menos que
demuestre que el deudor principal ha adquirido bienes con posterioridad, pues en tal
supuesto no podra interpretarse que ha habido una renuncia tcita.
El fiador puede oponer el beneficio de excusin sin necesidad de indicar los bienes del
deudor que pueden ser embargados. Opuesta esta excepcin, el acreedor debe demostrar
no slo que ha demandado al deudor principal, sino tambin que ha seguido todos los
debidos procedimientos judiciales para ejecutar y vender sus bienes, y que tales
procedimientos han resultado infructuosos, sea total o parcialmente. Pero si no existen
en los registros pblicos bienes a nombre del deudor principal, al acreedor le bastar
con acreditar dicha circunstancia y con probar que ha interpelado infructuosamente al
deudor; todava el fiador podra oponerse al progreso de la accin denunciando la
existencia de otros bienes del deudor; siempre que ellos estn en condiciones de ser
objeto de un inmediato y fcil embargo (v. arts. 2013 y 2014).
Opuesto el beneficio de excusin, el acreedor deber proceder contra los bienes del
deudor principal. Si la venta de los bienes del deudor principal no alcanzare a cubrir
todo el crdito, el acreedor no podra negarse a aceptar dicha suma so pretexto de que se
trata de un pago parcial y slo podr reclamar del fiador el saldo que todava quedare
por cubrir (art. 2017).
El fiador que ha opuesto el beneficio de excusin se encuentra en la situacin de quien
ha contrado una obligacin condicional, no exigible.
SUPUESTO DEL ACREEDOR NEGLIGENTE. Si el acreedor es remiso o negligente en la
excusin y el deudor cae entretanto en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador
(art. 2018). Se requiere una actitud de negligencia evidente, no bastando para
configurarla demoras razonables. La solucin es equitativa, porque si el acreedor

hubiera puesto en el negocio la debida diligencia, habra podido cobrar su crdito del
deudor. No sera justo que su pasividad perjudicara al fiador.
Adems de lo dicho, la ley confiere al fiador otro recurso ms para defenderlo contra la
inaccin del acreedor. Desde que la deuda principal se ha hecho exigible, puede intimar
al acreedor para que proceda contra el deudor y cesar su responsabilidad por la
insolvencia sobrevenida durante el retardo (art. 2015). Aqu ni siquiera ser necesario
demostrar la negligencia del acreedor; basta con que no haya iniciado la ejecucin
inmediatamente despus del requerimiento del fiador y con que durante esa demora
sobrevenga la insolvencia del deudor principal. El acreedor slo podra impedir este
efecto probando que su demora obedeci a una causa de fuerza mayor.
SUPUESTO DE DEUDORES PRINCIPALES SOLIDARIOS. Cuando varios deudores
principales se han obligado solidariamente y uno solo de ellos ha dado fianzas, el fiador
no slo tendr derecho a que se excutan previamente los bienes del afianzado, sino
tambin los de todos los otros codeudores (art. 2016). Es otra consecuencia del carcter
subsidiario de la fianza.
FIADOR DEL FIADOR. Si el fiador hubiera dado a su vez otro fiador en garanta de sus
obligaciones de afianzamiento, este ltimo goza del beneficio de excusin respecto del
deudor principal y del primer fiador (art. 2019).
CASOS EN QUE EL FIADOR CARECE DEL BENEFICIO DE EXCUSIN. No podr el fiador
oponer el beneficio de excusin en los siguientes casos (arts. 2013 y 2014):
a) Cuando renunci expresamente a este beneficio
.
b) Cuando la fianza fuese solidaria.
c) Cuando se oblig como principal pagador.
d) Cuando como heredero sucedi al principal deudor, porque entonces ocupa el lugar
del obligado principal.
e) Si el deudor hubiese quebrado. La falencia demuestra el estado de insolvencia del
obligado principal, que es precisamente la eventualidad contra la cual protege la fianza.
No se necesita ms para que la accin del acreedor contra el fiador quede expedita 365.
f) Cuando el deudor se hallare ausente de su domicilio al cumplirse la obligacin. No
basta la simple ausencia, mientras ella no cree dificultades al cobro del crdito (nota al
art. 2013); es menester una ausencia calificada que obligue a designar curador.
g) Cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente dentro de la Repblica,
porque la ejecucin de sus bienes presenta e este caso graves dificultades y dilaciones.
h) Cuando la obligacin afianzada fuere puramente natural, porque en tal caso el
acreedor no podra ejecutar los bienes del obligado principal, ya que no tiene accin
contra l.
365

La solucin del art. 2013, inc. 5, hace un rodeo a lo establecido en el art. 2017, pues la quiebra importa
generalmente un procedimiento largo y engorroso, cuya activacin escapa a las posibilidades del
acreedor, y que, por lo comn, termina en que los acreedores cobran muy poco o nada.

i) Cuando la fianza fuere judicial.

j) Cuando el acreedor fuere la hacienda nacional o provincial.
k) Cuando los bienes del deudor se hallasen fuera del territorio de la Provincia o de la
Capital de la Repblica donde el juez ejerza su jurisdiccin (art. 2014). La ley se refiere
al juez competente para entender en el juicio seguido por el fiador contra el deudor
principal. No se justifica esta disposicin en nuestros das, porque la ejecucin de los
bienes ubicados en una provincia distinta, no presenta prcticamente muchas mayores
dificultades que la de los bienes ubicados en la misma jurisdiccin.
l) Si los bienes del deudor hubieren sido embargados por otro acreedor, porque esto
crea inseguridad en el cobro de la deuda. Parece lgico asimilar a este caso el de los
bienes hipotecados o prendados.
m) Si el cobro del crdito dependiera de alguna manera de otro juicio, porque tambin
esto crea incertidumbre sobre la posibilidad de hacer efectiva la ejecucin.
2. Beneficio de divisin.
CONCEPTO Y EFECTOS. Si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda, sta se
entender dividida entre ellos por partes iguales aplicndoseles el rgimen de las
obligaciones simplemente mancomunadas (art. 2024). No hay inconveniente, empero,
en que los fiadores convengan con el acreedor una proporcin distinta, aunque
renuncien al beneficio de divisin al constituirse la fianza. Es dable aclarar que la
divisin slo procede entre los distintos fiadores de un mismo deudor.
El beneficio de divisin no funciona de pleno derecho; el fiador interesado debe
oponerlo cuando se le reclame ms de lo que le corresponde. Pero a diferencia de lo que
ocurre con el beneficio de excusin, puede ser opuesto en cualquier estado del pleito.
Qu ocurre si uno de los cofiadores cayera en insolvencia? Esta cuestin se resuelve a
favor de los cofiadores, no estando obligados a pagar la parte del deudor insolvente (art.
677); a contrario de lo que ocurre si la fianza fuere nula respecto de uno de los fiadores.
3. Excepciones que puede oponer el fiador.
PRINCIPIO. El fiador puede oponer todas las excepciones propias o personales y
todas las que podra oponer el deudor principal, con la sola salvedad de las que se
funden en la incapacidad de hecho de ste (art. 2020).
Ms an, la renuncia que el deudor principal hiciere de las excepciones de que puede
valerse, tales como la prescripcin de la deuda, la nulidad o rescisin de la obligacin o,
en fin, toda otra causa de liberacin, no impide al fiador oponerlas (art. 2022).
Igualmente ineficaz respecto del fiador sera la renuncia del deudor al plazo que le
reconoce el contrato.
De una manera ms general puede decirse que el deudor no puede agravar por un hecho
suyo las obligaciones del fiador. Habr que tener particularmente en cuenta las
estipulaciones contractuales.
En cuanto a la prescripcin, si ya est cumplida, la renuncia expresa o tcita del deudor
a sus beneficios no perjudica al fiador. En cambio, si todava no estuviera cumplida, los
actos del deudor que la interrumpen son oponibles al fiador. No hay incongruencia en

sostenerlo as. Mientras la prescripcin no se ha operado, el acreedor no tiene necesidad

de interrumpirla si ya lo ha hecho el deudor.
INTERVENCIN EN EL JUICIO ENTRE ACREEDOR Y DEUDOR. Para asegurar el derecho
de oponer las excepciones que corresponden al deudor, como tambin para permitirle le
contralor de la forma en que el deudor se defiende en el pleito, la ley reconoce el
derecho de intervenir en ste (art. 2023). En tal caso, puede actuar en calidad de
codemandado.
Pero no interviniendo, la sentencia pronunciada contra el deudor principal no priva al
fiador del derecho de alegar todas las excepciones correspondientes a aqul (art. 2023),
pues no siendo parte en el juicio, la sentencia no hace cosa juzgada contra l.
4. Fiador solidario y principal pagador.
En los prrafos anteriores hemos tratado de la condicin jurdica del fiador simple. El
fiador solidario, en cambio, no goza de los beneficios de divisin y excusin, peor s de
los restantes derechos del fiador simple. El fiador principal pagador se encuentra en la
situacin de obligado solidariamente. Ya hemos tratado el punto supra, all remitimos.
B) Relaciones entre el fiador y el deudor.
1. Derechos anteriores al pago.
ENUMERACIN Y CONDICIONES DE EJERCICIO. En principio, las obligaciones del
deudor para con el fiador comienzan recin cuando ste ha pagado su deuda y l debe
reintegrarle lo pagado. Pero la ley confiere ciertos recursos al fiador aun antes del pago:
tiene derecho, en ciertas situaciones, a ser exonerado de la fianza y, si el deudor quiebra,
puede pedir se lo admita preventivamente en el pasivo de la masa.
a) Exoneracin de la fianza luego de transcurridos cinco aos. Transcurridos cinco
aos desde que la fianza se otorg, el fiador puede pedir al deudor lo exonere de ella,
siempre que la obligacin principal fuere de tiempo indeterminado (art. 2025). De no
darse esto ltimo, no podr el fiador pedir la exoneracin, pues desde el primer
momento saba l cul era el plazo, de modo que no tiene motivo de queja. El fiador
tampoco podr pedir la exoneracin si la fianza fuera onerosa, pues se trata de un
beneficio que la ley concede en atencin de la gratuidad de la prestacin del fiador.
Dice VLEZ SRSFIELD, en su nota al art. 2025, que tampoco habr lugar a la
exoneracin cuando el acreedor, en el contrato, exigi la fianza de determinada persona
y el fiador afianz la obligacin conociendo que se exiga su fianza. Es un evidente
error de concepto En la fianza convencional es exactamente igual que el acreedor acepte
el fiador que se le propone o que exija un determinado fiador; en ambos casos l presta
su consentimiento al contrato teniendo en mira la garanta que significa dicho fiador.
La accin por exoneracin de la fianza debe ser dirigida al deudor. Corre a cargo de ste
conseguir otro fiador que lo sustituya y que sea aceptado por el acreedor. Si, no obstante
la demanda por exoneracin, el deudor no propusiera otro fiador o si el acreedor no
aceptara los que l propone, la fianza sigue vigente, pero el fiador puede exigir garantas
suficientes para el caso de que tenga que hacer frente a las obligaciones derivadas de la
fianza; y si tampoco logra esto, podr embargar al deudor hasta una suma suficiente
para cubrir su fianza (arg. art. 2026). Si el monto de la fianza fuere indeterminado,
quedar a cargo del juez su determinacin.

b) Exoneracin por embargo u otros motivos. Tambin tendr derecho el fiador a ser
exonerado de la fianza en los siguientes casos: 1) si fuese judicialmente demandado
para el pago; 2) si vencida la deuda el deudor no la pagase; 3) si disipare sus bienes o si
emprendiese negocios peligrosos o los diese en seguridad de otras obligaciones; 4) si
quisiere ausentarse del territorio de la Repblica, no dejando bienes races suficientes y
libres para el pago de la deuda (art. 2026).
A diferencia del caso tratado en el nmero anterior, en el que el fiador slo puede pedir
la exoneracin de la fianza y slo en caso de no ser exonerado puede embargar, en los
que ahora tratamos el fiador puede optar entre embargar al deudor o pedirle que lo
exonere de la fianza. Respecto a la exoneracin, cabe reproducir aqu lo que ya dijimos
supra respecto del consentimiento del acreedor afianzado.
Pero el derecho de pedir la exoneracin o el embargo en los supuestos del art. 2026 no
podr ser invocado por el fiador que se oblig contra la voluntad expresa del deudor
(art. 2027). Qu decidir si se hubiera obligado ignorndolo el deudor? Para BORDA no
se da entonces el supuesto muy peculiar del art. 2027; solucin justa, pues no hay que
olivar que, salvo raras excepciones, la fianza es un acto gratuito y que, por consiguiente,
la situacin del fiador debe ser mirada con favor.
c) Quiebra del deudor. Si el deudor quebrase antes de pagar la obligacin afianzada,
el fiador tiene derecho para ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa
concursada (art. 2028). No importa que haya vencido o no el plazo de la obligacin
principal porque la falencia provoca la caducidad de los plazos. El fiador tiene derecho
a que se le verifique previamente su crdito, es decir, aun antes de haber pagado la
deuda al acreedor. Pero si ste se hubiera presentado personalmente, no podr hacerlo
ya el fiador, pues no puede darse la concurrencia de crditos que tienen la misma causa.
2. Derechos posteriores al pago.
SUBROGACIN EN LOS DERECHOS DEL ACREEDOR. El fiador que pagase la deuda
afianzada queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantas
anteriores y posteriores a la fianza del acreedor contra el deudor, sin necesidad de cesin
alguna (art. 2029). Se aplican los principios del pago por otro (arts. 768 y 771).
Debe asimilarse al pago la liberacin obtenida por otros medios tales como la
compensacin, la asuncin de deuda por novacin, etctera, porque tambin en estos
casos el fiador ha sufrido un desprendimiento patrimonial.
El fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir del deudor: 1) todo lo
que hubiese pagado por capital, intereses y costas; 2) los intereses legales sobre la suma
que l haya debido pagar, desde el momento del pago; es decir, sin necesidad de
interpelacin, porque la mora se produce ipso jure; 3) finalmente, podr reclamarle la
indemnizacin de todo perjuicio que le haya sobrevenido al fiador como consecuencia
de la fianza prestada, a menos que el dao se haya ocasionado por su propia culpa.
El fiador podr presentarse con su crdito en el concurso o quiebra del deudor; si se
tratare de una fianza parcial, por la cual el fiador hubiere pagado parcialmente la deuda,
pueden presentarse en la quiebra simultneamente el fiador y el acreedor.
PAGO POR EL FIADOR CUANDO EL DEUDOR PRINCIPAL ES INCAPAZ. Si el fiador se ha
constituido garante de la obligacin contrada por un menor, la repeticin contra ste
slo ser viable en los lmites del beneficio que ha recibido.

 PAGO ANTICIPADO POR EL FIADOR. Si el fiador paga antes del vencimiento de la

deuda slo podr cobrarla del deudor despus de dicho vencimiento (art. 2031).
PAGO HECHO POR EL FIADOR DE CODEUDORES SOLIDARIOS. El que ha afianzado a
varios deudores solidarios, puede repetir de cada uno de ellos la totalidad de lo que
hubiere pagado (art. 2032). Hasta aqu la solucin es clara. Pero supongamos que el
fiador lo sea de uno solo de los deudores solidarios y que haya pagado el total. El fiador
tiene accin por el total contra el codeudor que ha afianzado, pero slo puede reclamar
de los restantes la parte que a cada uno le corresponda en la deuda (art. 20032). La
solucin no coincide con el principio de que el fiador se subroga en los derechos del
acreedor, quien puede dirigirse por el total contra cualquiera de los deudores.
PAGO HECHO POR EL FIADOR SIN CONOCIMIENTO DEL DEUDOR. Es una medida de
elemental prudencia que el fiador ponga en conocimiento del deudor el pago de la deuda
que se propone realizar; ello evita el riesgo de que tambin el deudor la pague o que el
pago sea improcedente porque el deudor tena excepciones que oponer. Si no lo hace su
conducta imprudente no puede perjudicar al deudor. Consecuencia de esto son las reglas
que el Cdigo Civil establece en los arts. 2033 y ss.:
a) Si el fiador hiciere el pago sin conocimiento del deudor y debido a esta ignorancia,
ste tambin pagase la deuda, el fiador no tendr accin contra el deudor, aunque a
tiene contra el acreedor que ha recibido dos veces el pago (art. 2033).
b) Si el fiador paga sin conocimiento del deudor, ste podr hacer valer contra l todas
las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor (art. 2033). En el mismo
orden de ideas, el art. 2035 establece que cuando el fiador ha pagado sin haber sido
demandado y sin dar conocimiento al deudor, no podr repetir lo pagado si el
deudor probase que tena excepciones que extinguan la deuda. Pero si el fiador
slo ha sido demandado, igualmente debe poner en conocimiento al deudor, so pena
de contrariar el texto expreso del art. 2033.
Ahora, el fiador slo pierde su derecho si hay perjuicio para el deudor en el pago que ha
hecho (art. 2036).
NEGLIGENCIA DEL FIADOR. Otro caso de negligencia del fiador es no haber opuesto
las excepciones que saba tena el deudor contra el acreedor o no producir las pruebas o
no interponer los recursos que podran destruir la accin del creedor, en ninguno de
estos casos podr exigir del deudor el reembolso de lo que hubiere pagado (art. 2034).
Aqu basta que el fiador, que conoca la existencia de las excepciones, no las opusiera.
Naturalmente, el fiador no incurre en negligencia si la excepcin del deudor se funda en
su incapacidad, pues esta defensa no es oponible por el fiador (art. 2020).
C) Relaciones entre los cofiadores.
RECURSO EN CASO DE PAGO. El cofiador que paga la deuda afianzada queda
subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantas del acreedor contra
los fiadores para cobrar a cada no de stos la parte que le corresponde (art. 2037).
Qu ocurre si, habiendo pagado toda la deuda uno de los cofiadores, otro de ellos cae
en insolvencia? De acuerdo con el principio que rige las obligaciones simplemente
mancomunadas, la obligacin de cada uno de los fiadores es distinta y se limita a la

parte respectiva; de tal modo que el que pag ms de lo que deba slo tiene recurso
contra los cofiadores por la parte de cada uno y tendr que cargar con la del insolvente.
El problema es ms complejo cuando los fiadores son solidarios. Hay que distinguir dos
hiptesis: que la solidaridad haya sido establecida entre los cofiadores o que haya sido
pactada en las relaciones entre cada uno de los fiadores y el deudor. En el primer caso,
no hay dificultades: los cofiadores son deudores solidarios entre s y, por consiguiente,
es de aplicacin el art. 717, segn el cual, la prdida originada en la insolvencia de uno
de ellos se repartir entre todos los solventes y el que ha hecho el pago. Pero si la
solidaridad slo se ha establecido en las relaciones entre cada uno de los fiadores y el
deudor, la solucin no es tan clara. En tal caso no hay in vnculo de solidaridad entre los
cofiadores, que deben reputarse deudores simplemente mancomunados, lo que
conducir a negar al que ha pagado, accin contra los dems por la parte del insolvente.
Lo dicho supra es aplicable tanto si se ha pagado la totalidad de la deuda como si se ha
pagado ms de lo que corresponda al pagador, aunque no sea la totalidad (art. 2038).
El fiador del fiador, si se produce la insolvencia de ste, queda obligado ante los otros
cofiadores en los mismos trminos en que lo estaba el insolvente (art. 2041).
EXCEPCIONES QUE PUEDEN OPONER LOS COFIADORES. En principio el fiador no tiene
accin contra sus cofiadores sino en la medida en que haya realizado un pago til que
libere a los restantes de una obligacin vlida y exigible. Por ende, stos podrn oponer
al fiador que pag todas las excepciones que al deudor principal podra oponer el
acreedor (art. 2039), pero no las que fueran puramente personales del fiador que pag y
de las cuales l no quiso valerse (art. 2040).
El art. 2039, luego de disponer que al fiador que hubiese hecho el pago podrn los
otros cofiadores oponerle todas las excepciones que el deudor principal podra oponer
al acreedor, agrega; pero no las que fueren meramente personales a ste. La palabra
ste parecera referirse al acreedor, pero ello no tendra sentido, desde que el acreedor es
quien acciona y no quien excepciona 366. El texto alude al deudor y se refiere a su
incapacidad, que no puede ser alegada por los cofiadores para negarse a la accin de
contribucin. Ahora, otras excepciones que tambin pueden calificarse como personales
del deudor (como la que se deriva del dolo) pueden ser opuestas por el cofiador, pues
segn ya dijimos, la impropia calificacin de la ley slo alude a la incapacidad.
Supongamos ahora que el fiador haya pagado la fianza sin oponer el beneficio de
excusin. Hay que admitir que el cofiador tiene derecho e oponerlo y negarse a
contribuir hasta que no se ejecutan los bienes del deudor. Y si durante ese tiempo cayera
en insolvencia el deudor, puede el cofiador demandado ampararse en el art. 2018,
segn el cual, caduca la fianza si el acreedor ha sido negligente en el cobro? La cuestin
es dudosa, porque el art. 2018 se refiere a la accin del acreedor contra el fiador y no a
la de los cofiadores entre s; pero BORDA entiende que la solucin debe ser la misma,
porque los cofiadores no tienen por qu cargar con las consecuencias de la negligencia
ajena
D) Efectos entre deudor y acreedor.
PRINCIPIO; CASO DE INSOLVENCIA DEL FIADOR. En principio, la fianza no produce
efectos entre deudor y acreedor, puesto que se trata de un contrato celebrado entre ste y
el fiador. Pero el deudor no es ajeno a la fianza; por el contrario, es ordinariamente el
principal interesado.
366

El defecto de redaccin proviene de que VLEZ SARSFIELD modific la redaccin de la fuente.

Ello explica la disposicin del art. 2001, segn el cual si el fiador, luego de prestada la
fianza, llegase al estado de insolvencia, puede el acreedor pedir otro que sea idneo. La
solucin es aplicable tambin al caso de que el fiador fuera ya insolvente en el momento
de prestar la fianza, ignorndolo el acreedor.
Se ha sostenido que el art. 2001 carece de vigencia si el acreedor ha exigido un
determinado fiador, porque entonces l sera el nico culpable de la mala eleccin.
BORDA reniega de esta opinin, pues, desde e l punto de vista contractual, lo mismo da
proponer que aceptar, porque lo que interesa es el consentimiento del fiador con el
acreedor.
Ahora, la muerte de fiador no autoriza al acreedor a exigir uno nuevo.
2. EXTINCIN DE LA FIANZA.
DISTINTOS SUPUESTOS. La fianza se extingue: a) Por extincin de la obligacin
principal; b) Por haber ocurrido respecto de la fianza misma, con independencia de la
subsistencia de la deuda principal, cualquiera de las causas por las que se extinguen las
obligaciones (art. 2042).
1. - Extincin por va de consecuencia.
PRINCIPIO. Extinguida la obligacin principal por cualquiera de los medios legales,
queda tambin extinguida la fianza, puesto que siendo una obligacin accesoria sigue la
suerte de la principal.
Algunos medios de extincin requieren explicaciones.
a) Pago. El pago de la obligacin extingue la fianza siempre que sea hecho por el
deudor; si, en cambio, ha sido hecho por un tercero que se ha subrogado en los derechos
del deudor, la fianza subsiste.
Si el acreedor acepta en pago de la deuda otra cosa que la que le era debida, aunque
despus la pierda por eviccin, el fiador queda libre (art. 2050). El art. 2047, en el caso
evidentemente anlogo de la novacin, resuelve que la fianza se extingue.

b) Novacin. La extincin de la fianza por la novacin hecha entre deudor ya creedor

tiene lugar aunque el acreedor la hiciere con reserva de conservar sus derechos contra el
fiador (art. 2047). Para que tal efecto se produzca es necesaria una novacin tpica.
c) Remisin de deuda. La remisin de la deuda hecha por el acreedor al deudor
extingue la fianza. No produce estos efectos la que se acuerda por todos los acreedores
en el concurso o quiebra, que ms bien es impuesta a los acreedores que acordada por
ellos. Pero la remisin de la deuda contra el abandono del activo del deudor, fuera del
caso de quiebra, importa la liberacin del fiador.
d) Imposibilidad de pago. La imposibilidad de pago ocurrida al deudor libera al
fiador, siempre que el deudor o el fiador no hayan tomado a su cargo el caso fortuito o
que la imposibilidad provenga de un hecho culpable del fiador.
e) Prescripcin. La prescripcin no extingue la deuda, sino la accin; la obligacin
permanece con carcter natural. Y como sta puede afianzarse, parecera lgico concluir

que, en este supuesto, la fianza no se extingue. Sin embargo, la ley se inclina por la
solucin contraria (arg. art. 2022), a juicio de BORDA con razn. Una cosa es afianzar
una obligacin ya prescripta, en cuyo caso el fiador se hace responsable del
cumplimiento espontneo de la obligacin natural por el deudor; y otra muy distinta es
afianzar el pago de una obligacin civil que luego el acreedor deja prescribir por inercia.
Ms an, si el deudor ha renunciado a una prescripcin ya cumplida, el fiador, no
obstante ello, puede oponerla (art. 2022). Pero los actos del deudor interruptivos de la
prescripcin no cumplida, son oponibles al fiador.
2. Extincin directa.
PRINCIPIO. La fianza queda extinguida, como cualquier obligacin, por alguno de los
modos de liberacin establecidos en los arts. 724 y ss. (art. 2042). Aunque en todos
estos casos el fiador queda liberado, los efectos de la extincin no son siempre los
mismos. En algunos, el fiador queda liberado quedando intacta la obligacin del deudor
principal; tal ocurre con la renuncia o remisin de deuda hecha por l acreedor a favor
del fiador, con la imposibilidad de pago en que se encuentra el fiador, con la confusin
entre las personas de acreedor y fiador. En otros, se produce una novacin en la
obligacin del deudor principal: queda liberado respecto del acreedor, pero pasa a ser
deudor del fiador. As ocurre en el pago, la compensacin y la transaccin celebrados
entre fiador y acreedor.
CONFUSIN. La confusin presenta algunos problemas singulares. La que se produce
entre las personas del acreedor y fiador extingue la fianza, pero subsiste la obligacin
principal; si los fiadores son varios y la confusin se ha operado en uno de ellos, los
cofiadores quedan liberados en la parte que corresponda al fiador devenido acreedor. La
ocurrida entre acreedor y deudor extingue la obligacin principal y, por consiguiente, la
fianza. Por ltimo, la producida entre deudor y fiador extingue la fianza pero subsisten
las hipotecas, fianzas u otras garantas especiales que hubiere dado el fiador (art. 2048).
IMPOSIBILIDAD DE SUBROGACIN EN LOS DERECHOS DEL ACREEDOR. La fianza se
extingue cuando la subrogacin en los derechos del acreedor se ha hecho imposible por
culpa de ste (art. 2043). Advirtase que la subrogacin es legal y que, por tanto, no
depende de la conducta o proceder del acreedor. El fiador siempre puede subrogarse en
los derechos del acreedor. Pero a veces ocurre que los principales beneficios que el
fiador podra obtener de la subrogacin (privilegios, garantas reales, derecho de
retencin) se pierden por la conducta culpable del acreedor. Es entonces cuando la ley
libera de sus obligaciones al fiador. As acontecer, v. gr., si el acreedor ha devuelto la
cosa dada en prenda o autorizado la cancelacin de la hipoteca. La extincin slo puede
hacerse valer si las seguridades y privilegios estaban constituidos antes de la fianza o se
constituyeron en el momento de otorgarla, pero no si se dieron despus (art. 2044).
Solucin lgica, puesto que de ello depende su consideracin por parte del fiador a la
hora de otorgar la fianza.
Si la subrogacin en los derechos del acreedor se ha hecho imposible slo en parte, el
fiador queda libre nicamente en proporcin de esa parte (art. 2045). As por ejemplo, si
el valor de los muebles que el locador permiti que el locatario retirara de la casa slo
alcanzaba a la mitad de la deuda, la fianza sigue en pie por al otra mitad.
Ahora, si la imposibilidad de la subrogacin, aunque imputable al acreedor, no le causa
perjuicio al fiador, ste no quedar liberado. Por iguales motivos no caduca la fianza si

con posterioridad al momento en que se prest el acreedor ha conseguido otras garantas

equivalentes a las que dej vencer.
La prdida de las garantas y privilegios no provoca la extincin ipso jure de la fianza,
ya que sin dao no hay liberacin. El fiador tiene que oponer esta defensa cuando se lo
demanda y demostrar que ha habido perjuicio.
PRRROGA DEL PLAZO DE LA OBLIGACIN. La prrroga del plazo de la obligacin,
sin consentimiento del fiador, extingue la fianza (art. 2046). La solucin es lgica
porque no es posible que el fiador siga obligado por un plazo mayor del que l consinti
y sobre todo porque ese nuevo plazo entraa el peligro de que el deudor caiga en
insolvencia.
Esta disposicin no se aplica a la prrroga tcita que resulta de no demandar el
cumplimiento de la obligacin al vencimiento de su trmino. Este supuesto est previsto
en el art. 2018, segn el cual, si el acreedor es omiso o negligente en la excusin y el
deudor cae entretanto en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador.
NEGLIGENCIA GRAVE DEL ACREEDOR. Si el acreedor es negligente en excutir los
bienes del deudor y durante ese lapso ste cae en insolvencia, el fiador queda liberado.
MUERTE DEL FIADOR, DEUDOR O ACREEDOR. La muerte del fiador, la del deudor
afianzado o la del acreedor, no ponen trmino a la fianza. Se trata de derechos y
obligaciones de carcter puramente patrimonial, que se transmiten por el fallecimiento
de los herederos. Por eso mismo, la muerte del fiador no faculta al acreedor a exigir otro
en su reemplazo.
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN CONTRA EL FIADOR. La accin contra el fiador no tiene
plazo de prescripcin especial y corre por tanto el de 10 aos (art. 4023). El punto de
partida de la prescripcin es el del nacimiento de la accin del acreedor contra el fiador.
Todo ello sin perjuicio de recordar que la prescripcin de la obligacin principal opera
la extincin de la fianza.
Si bien la demanda contra el deudor principal interrumpe la prescripcin de la accin
contra el fiador, no ocurre lo mismo en la situacin inversa: la demanda contra el fiador
no interrumpe la prescripcin de la accin contra el deudor principal.

-Bolilla XVIISeccin I.
1. CONTRATOS ALEATORIOS.
CONCEPTO. Se denomina contrato aleatorio a aquel en el cual la entidad del
sacrificio puesta en relacin con la entidad de la ventaja no puede ser conocida y
apreciada en el acto de la formacin del contrato sino que se revelar a continuacin,
segn el curso de los acontecimientos. El contrato aleatorio se caracteriza por el hecho
de que la consecucin de la ventaja perseguida por las partes depende de un
acontecimiento incierto en su realidad.
Para nuestro Cdigo Civil, los contratos sern aleatorios, cuando sus ventajas o
prdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de
un acontecimiento incierto (art. 2051). Se ha criticado esta definicin en la medida en
que, siguiendo el patrn francs, admite que el alea pueda existir para una sola de las
partes.
La doctrina clasifica los contratos aleatorios entre aquellos que lo son por su naturaleza
y los que resultan tales por voluntad de las partes. Son aleatorios por su naturaleza:
a)
b)
c)
d)
e)

El contrato de juego
El contrato de apuesta
El contrato de lotera
El contrato de rifa
El contrato de renta vitalicia.

Son aleatorios por voluntad de las partes:

a) La compraventa de la esperanza, emptio spei; de la cosa esperada, emptio rei
sperata, y de la cosa sometida a riesgo (arts. 1404 y ss.).
b) La compraventa a todo riesgo, con renuncia de las garantas por eviccin y vicios
redhibitorios (arts. 2098 y ss.).
c) El contrato de cesin de herencia hecha como dudosa o incierta (arts. 2161 y ss.).
Seccin II.
1. EL CONTRATO DE JUEGO.
CONCEPTO. - El juego regulado por el Cdigo Civil, a la par de la apuesta, en los
arts. 2052 y 2067, es el interesado o por dinero, quedando fuera de la consideracin de
la ley el juego desinteresado. El mismo es regulado como un contrato y no como mero
instrumento tcnico al cual recurren los apostantes para saber quin gana y quin
pierde. Implica una actividad de las partes, en la cual si bien interviene la habilidad, el
saber jugar o la destreza, est insito en alguna medida el elemento alea.
Segn el art. 2052, el contrato de juego tendr lugar cuando dos o ms personas
entregndose al juego se obliguen a pagar a la que ganare una suma de dinero, u otro
objeto determinado.
En los tiempos actuales predominan los juegos en que participan masas de jugadores,
facilitados por una organizacin tcnica, montada algunas veces por instituciones

privadas, clubes sociales o deportivos, y las ms por el propio Estado, como los casinos.
CARACTERES. - Para nuestro Derecho, es un contrato consensual, perfecto por el mero
consentimiento, que se expresa entregndose al juego. Ahora, cuando el juego se
condiciona a la entrega de la postura, sea sobre una mesa de juego, en la mano de un
tercero o de otro jugador -en dinero o en fichas- se aproxima a los contratos reales.
Es bilateral y oneroso, porque al momento de consentir todos los jugadores quedan
obligados a las resultancias del juego y, por cierto, a jugar.
Es no formal y su prueba, a falta de disposicin en contrario, se rige por los principios
generales (arts. 1993 y conc.)
2. EL CONTRATO DE APUESTA.
CONCEPTO. El juego y la apuesta son dos contratos distintos, no obstante estar
sometidos a una regulacin coincidente en lo fundamental. La facultad moderadora de
los jueces slo alcanza a las deudas provenientes de los juegos permitidos (art. 2056).
Para MOSSET ITURRASPE, mientras en el juego las partes se entregan a una actividad,
obligndose incluso a seguir las reglas, en la apuesta asumen una actitud pasiva y se
limitan a exteriorizar opiniones discrepantes sobre un determinado acontecimiento, al
cual son ajenas. Este criterio diferenciativo no es admitido por todos e, inclusive, hay
autores como BORDA que los definen como si fueran un solo contrato, considerando que
toda distincin es estril, atento a los idnticos efectos legales.
3. JUEGO DE AZAR Y DE DESTREZA FSICA.
NOCIN Y EFECTOS. Desde el Derecho romano se distingui entre los juegos de azar,
donde la suerte cumple un papel definitorio, y los juegos de destreza fsica o
competiciones deportivas, dirigidos a mejorar el manejo y ejercicio de las armas o al
desarrollo de la agilidad y fuerza corporales.
Ahora bien, es indudable que en un gran nmero de juegos, donde se emplean naipes u
otros elementos, si bien interviene el azar, la destreza o habilidad personal del jugador
desempea un papel importante. De ah la polmica acerca de cules juegos son, en
rigor, de azar; segn un primer criterio slo pueden ser considerados como juegos de
azar aquellos en los cuales la ganancia o prdida, depende exclusivamente del azar y se
concluye entonces que la taba no es juego de azar, ni tampoco lo es el tute, ni siquiera
el pquer 367. Segn otro criterio, seguido por MOSSET ITURRASPE, basta para que un
juego sea calificado de zar con que la relacin causal entre las posiciones favorables
creadas por el jugador con su habilidad y el efecto o resultado, se encuentre
interrumpido por acontecimientos inciertos que escapen a su gobierno 368, se considera
suficiente la presencia de la suerte en mayor o menor medida, como elemento definidor.
VLEZ SRSFIELD se limit, en el art. 2055, a mencionar a los juegos de ejercicio de
fuerza, destreza de armas y corridas, asimilndolos a otros juegos o apuestas
semejantes, a los cuales somete a un determinado rgimen. De donde, por exclusin, los
restantes juegos, los que no provengan de esas actividades, quedan sometidos a otro
rgimen; la suerte, a la que se recurre como juego aparece mencionada incidentalmente
en el art. 2054.
Ello significa que para el Cdigo Civil existen dos especies de juegos: los de ejercicio
de fuerza o destreza, por una parte, y los restantes juegos, por la otra. En esta segunda
categora se incluyen tanto los de destreza o habilidad mental, el juego de ajedrez por
367
368

Cm. Del Crimen Cap., Fallos, t. II, p. 43.

MADARIAGA y MORAS MON.

ejemplo, como los de azar. A juicio de MOSSET ITURRASPE, la interpretacin de los

juegos que otorgan accin debe ser restrictiva, en consideracin al principio tenido en
cuenta: mens sana y corpore sano. Por lo dems, es tradicional que los juegos de
destreza mental sean no interesados.
Los juegos de destreza fsica engendran obligaciones civiles plenamente exigibles, sin
perjuicio de la facultad moderadora acordada al juez, cuando la deuda del perdedor sea
extraordinaria respecto de su fortuna.
Ahora, los juegos de azar no dan accin para demandar en juicio las deudas de juego,
limitndose a engendrar obligaciones naturales (art. 515, inc. 5). Se trata de deudas de
honor que obligan slo en conciencia. El Cdigo Civil establece terminantemente que
las mismas no pueden compensarse, ni ser convertida por novacin en una obligacin
civilmente eficaz (art. 2057). Pero el que ha pagado voluntariamente deudas de juego o
de apuestas, no puede repetir lo pagado, aunque el juego sea de la clase de los
prohibidos (art. 2063). Esta irrepetibilidad se explica, en los juegos de azar y de destreza
mental, por ser el efecto primario de toda obligacin natural, la solutio retentio. En los
juegos prohibidos por alguna ley o reglamento de polica, la imposibilidad de repetir se
funda en la aplicacin del principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans (arts.
794, 795 y 2963). Es undidable que, en tal caso, el pago slo es irrepetible si ha
mediado torpeza del solvens (art. 795); de lo contrario, habiendo pagado por error de
hecho o de derecho (art. 784), la repeticin procedera.
Hacen excepcin al principio de irrepetibilidad el caso en que hubiese dolo o fraude de
parte del que gan en el juego (art. 2064); se entender que los hubo cuando el que
gan tena certeza del resultado, o emple algn artificio para conseguirlo (art. 2065).
Y tambin habr lugar a la repeticin si el que hubiese perdido no tuviere capacidad
para hacer un pago vlido; en tal caso podrn sus representantes reclamar lo pagado,
no slo de aquellos que ganaron, sino tambin de aquellos en cuyas casa tuvo lugar el
juego, siendo unos y otros considerados como deudores solidarios (art. 2067).
4. FACULTADES DE LAS PROVINCIAS.
MOSSET ITURRASPE piensa, compartiendo el criterio del Superior Tribunal de Entre
Ros, que el Congreso es el nico poder habilitado para legislar sobre materias de fondo
y, por ende, sobre los contratos y sus causas; llevando la cuestin a la materia en
examen, son privativas del Congreso las facultades para acordar o no accin civil para
el cobro de deudas de juego (art. 75, inc. 12, Constitucin Nacional). Las provincias, en
consecuencia, carecen de facultades para acordar eficacia a obligaciones emergentes de
contratos a los cuales el Cdigo Civil no tutela (art. 2055).
Las provincias, en ejercicio del poder de polica, pueden dictar leyes reglamentarias
sobre juego y establecer sanciones para los infractores; pueden, por ende (art. 2055),
prohibir en su territorio la celebracin de cualquier tipo de juego. Y lo que decimos para
los juegos vale tambin paras las apuestas.
Del hecho de estar tutelados o tolerados por el Cdigo Civil no se sigue necesariamente
un tratamiento igual por las provincias. La ley 4.444 de la Provincia de Santa Fe prohbe
todos aquellos juegos que dependan de la suerte y prohbe tambin las apuestas en
juego de habilidad o destreza, efectuadas por los contendores o terceros.
Y la ilicitud del negocio, que dimana de su prohibicin en la esfera local, priva sobre la
norma permisiva de la ley de fondo, y vuelve prohibido un juego que apareca, a la luz
del Cdigo Civil, como tutelado o tolerado.

5. DEUDAS DE JUEGO.
CONCEPTO Y ESPECIES. La nocin de deuda de juego es tcnica y se emplea para
aludir, en primer lugar, a la relacin que vincula al perdedor con el ganador; esto es, al
dbito que resulta directamente de una convencin de juego o apuesta (art. 2060). Pero
se comprenden como deudas de juego, en segundo lugar, los prstamos hechos entre
jugadores (art. 2060 in fine) para mantener o incentivar la partida. Si bien el texto habla
de prstamos, alude a los anticipos. Segn la Cm. Civ. 1, para que el prstamo entre
jugadores sea deuda de juego es necesario, adems, que dada la organizacin de ste,
existe entre ellos un beneficio interesado en la partida o medie una obligacin a cargo
del perdedor en beneficio del vencedor.
El Cdigo Civil toma partida en la controversia respecto de los prstamos efectuados
por terceros que supieran que el destino de los fondos era para jugar o apostar; se
decide, de manera expresa, por que no son deudas de juego, las obligaciones que se
hubiesen contrado para procurarse los medios de jugar o de apostar; y as, cuando un
tercero que no es de la partida, hiciere una anticipacin a uno de los jugadores, ste
est obligado a pagarla, aunque hubiese perdido la suma prestada.
Las deudas de juego no se novan a pesar de la indicacin de otra causa civilmente
eficaz (art. 2058), continan siendo tales, y el deudor peude probar por todos los medios
la causa real de la obligacin. Otra es la situacin, empero, cuando ha sido revestida
como ttulo a la orden; en tal hiptesis resulta alterada por los caracteres de tales ttulos,
integridad, abstraccin, etc., y el deudor debe pagarla al portador de buena fe, titular en
virtud de un endoso vlido, pero tendr accin para repetir el importe del que recibi el
billete, del endosante, ganador en el juego (art. 2059).
Seccin III.
1. EL CONTRATO DE RIFA.
CONCEPTO Y CARACTERES. Segn TRIGO REPRESAS y LPEZ MESA, el contrato de
rifa, o lotera privada, es un contrato de Derecho civil, aleatorio, oneroso, sinalagmtico
y de adhesin, el cual se rige por el Derecho comn, y las normas administrativas y
reglamentarias establecidas por el poder administrador por delegacin del legislador.
El contrato de rifa se celebra entre la entidad organizadora, que emite o pone en
circulacin la rifa, y el adquirente del billete. Si bien cualquiera con capacidad para
obligarse puede adquirir un billete y concertar, en consecuencia, el contrato de rifa, no
cualquiera puede ser promotor de la misma. Esta posibilidad est reservada a las
asociaciones de bien pblico, de beneficencia, salud pblica, mutualismo,
cooperativismo, gremialismo, culturales y deportivas.
Por este contrato el adquirente se obliga a pagar un precio en dinero, que le acuerda
derecho a participar en un sorteo o en mltiples sorteos con el nmero impreso en el
billete, y la entidad promotora se obliga a pagar los premiso estipulados al titular del
billete con el nmero favorecido, sin perjuicio de las dems condiciones que pueden
incorporarse al contrato: presencia del titular del billete en el momento del sorteo,
asistencia a cenas millonarias, etc.
El billete de rifa es un ttulo de legitimacin, y a su portador no se le pueden contestar
los derechos que le confiere, pues se trata de un documento que lleva en s la presuncin
de autenticidad.

 DISPOSICIONES QUE LO REGULAN. En la provincia de Santa Fe reglamentan las rifas,

tmbolas, etc., los decretos 14.041/59 y 9125/61. En el art. 1 del primero, se establece
que slo se autorizar la realizacin de rifas, tmbolas, etc., en el territorio de la
provincia o la circulacin de las organizadas por instituciones domiciliadas fuera de la
misma, cuando las entidades patrocinantes respondan a alguno de los siguientes fines:
a) beneficencia; b) salud pblica; c) mutualismo; d) cooperativismo; e) gremialismo;
f) culturales; g) deportivas. El art. 3, por su parte dice que bajo ningn concepto se
autorizarn rifas, tmbolas, etc., en las que se establezcan premios en dinero efectivo.
El art. 9 del decreto 9.125 establece que en ningn caso el valor en conjunto de los
premios ofrecidos, ser inferior al 40% del monto total de la rifa, tmbola, etc.,
programada.
CLUSULAS VEJATORIAS. Al decir de TRIGO REPRESAS y LPEZ CABANA, el contrato
de rifa es tpicamente de adhesin, en el cual el perfeccionamiento adviene como
consecuencia de que una de las partes predispone y prepara el contenido -oferta- y la
otra simplemente adhiera. A las rifas le son aplicables las particularidades propias del
contrato de adhesin, y siendo ello as, las clusulas contractuales aunque son
previamente determinadas y propuestas por uno slo de los contratantes, de modo que si
el otro no quiere aceptarlas puede renunciar a estipular lo convenido, luego de aceptar
estas clusulas que rigen el sinalagma, pasan a integrar una relacin de Derecho privado
tpicamente aleatoria y bilateral, a la cual les son aplicables las normas propias y
generales que rigen los contratos.
Para MOSSET ITURRASPE, de la calificacin como contrato por adhesin se desprende,
en lo atinente a la interpretacin de las clusulas vejatorias o leoninas, en particular las
destinadas a limitar o excluir la responsabilidad de la entidad promotora, que debe
estarse ms al sentido que a la letra, sin dejar de lado la buena fe. Es lo que acontece
con la clusula que niega derecho al premio en caso de extravo o prdida del billete,
destruccin total o parcial, raspaduras, etc.
En el mismo sentido, los juristas citados ab initio nos dicen que el ofertante est en una
situacin de predominio en relacin al otro contratante, siendo la configuracin interna
del contrato una creacin exclusiva del primero, ya que el comprador de la rifa carece
de poder de negociacin; estas caractersticas peculiares de este tipo de contratos hace
que las expresiones ambiguas o dudosas de un contrato, deban ser interpretadas en
contra de la parte que las redact o escribi, pues, estando en sus manso darles un
sentido claro y preciso, deben cargar con las consecuencias de su negligencia.
POSTERGACIN. Con frecuencia ocurre que en la fecha prevista no ha podido
venderse sino una cantidad insuficiente de nmeros, por lo cual la sociedad promotora
de la rifa decide postergarla. Lo cierto es que la entidad promotora no puede variar por
su sola voluntad, unilateralmente, lo convenido: los contratos nacidos de la voluntad de
dos o ms partes slo pueden ser revisados por esas mismas partes o por el juez, en las
hiptesis que la ley contempla. Pero la jurisprudencia tuvo que conocer en mltiples
casos de prrroga unilateral de las fechas de sorteo, motivas por la escasa adquisicin de
nmeros que, de efectuarse sin ms el sorteo en la fecha prevista, hubiera colocado a la
entidad organizadora en una difcil trance econmico. Una importante corriente
jurisprudencial tuvo en cuenta, para acceder al pedido de postergacin, que en las rifas
se apunta a una finalidad de bien pblico que da pie a un tratamiento distinto al de los
contratos con afn lucrativo, y el grave riesgo que implica no slo para su finalidad sino
para la entidad misma el no hacerse con la postergacin.

La Cmara Civil 1 supedit la autorizacin, al margen de la conformidad del

adquirente, se condicion a su peticin en tiempo, generalmente con anticipacin al
sorteo, y a la debida publicidad.
2. EL CONTRATO DE LOTERA.
Son notorias las semejanzas que existen entre la rifa y la lotera. Mucho de lo predicado
sobre el punto anterior es, sin lugar a dudas, aplicable a ste.
Tambin en la lotera una entidad promotora exterioriza su voluntad de celebrar el
negocio, formula ofertas, mediante la emisin o circulacin de billetes, que los
particulares pueden adquirir por un precio en dinero, y por este camino llegan a la
formacin del consentimiento y celebracin del contrato. Pero, a diferencia de lo que
acontece con las rifas, la promocin queda reservada al Estado. El contrato de lotera se
encuentra reglamentado en el orden nacional por la ley 3.133 y por el decreto 7867/46.
La entidad organizadora es la Lotera Nacional de Beneficencia y Casinos, dependiente
del Estado Nacional. En la Provincia de Santa Fe es la Caja de Asistencia Social de la
Provincia, perteneciente al Estado Provincial, y la ley 2.608.
El contrato se celebra por adhesin y las clusulas predispuestas por el Estado aparecen
insertas en los billetes. Lo expresado acerca de la interpretacin de las clusulas del
contrato de rifa es reproducible aqu.
Los caracteres son los mismos: negocio aleatorio, bilateral, oneroso, formal para su
celebracin y, por ende, para su prueba. Pero la onerosidad, si bien es la misma para el
adquirente, que paga un precio en dinero, tiene peculiaridades respecto de la entidad
organizadora: los premios son fundamentalmente en dinero. Recurdese que, en materia
de rifas, suelen prohibirse los premios en dinero efectivo, sin perjuicio de admitir la
sustitucin. Siendo la deuda de la entidad frente al ganador una de dinero, su retardo en
el cumplimiento impone aqu el reajuste judicial.
Por ltimo, MOSSET ITURRASPE seala que el contrato de lotera pertenece al Derecho
privado y no al Derecho pblico administrativo, no obstante crear una relacin entre el
Estado y el particular.
3. LA SUERTE COMO MEDIO DE PARTICIN Y TRANSACCIN.
La suerte es un recurso usado con frecuencia en la divisin de las cosas comunes y
particularmente en las particiones hereditarias. Las partes forman de comn acuerdo los
distintos lotes y la atribucin se deja librada a la suerte. De esta manera se asegura que
todos han de poner el mayor empeo en formar los lotes del modo ms parejo posible y
que luego nadie podr quejarse de que le toc uno de menor valor que los otros. Es un
procedimiento prctico cuyos resultados obligan a las partes en la misma forma que si la
atribucin de los lotes se hubiera hecho de comn acuerdo (art. 2068).
Tambin admite el Cdigo Civil que la suerte pueda hacerse valer como medio de
concluir una cuestin dudosa o litigiosa. As, v. gr., dos personas alegan tener derechos
exclusivos sobre una misma cosa. En lugar de llevar el debate a pleito, deciden definir
sus derechos a la suerte, aceptando por adelantado el resultado. Tal compromiso
produce todos los efectos de una transaccin (art. 2068).

Seccin IV.
1. RENTA VITALICIA.
CONCEPTO Y CARACTERES. En su forma onerosa tpica, el contrato de renta vitalicia
obliga a una de las partes a entregar a la otra un capital (dinero u otros bienes), a cambio
de lo cual sta asume el compromiso de pagarle una renta de por vida. Pero nada se
opone a la constitucin de una renta vitalicia gratuita, en cuyo caso el contrato configura
una donacin (art. 1810, inc. 2).
La renta vitalicia puede fundarse asimismo en un testamento o en una donacin con
cargo, en los que se imponga al beneficiario de la liberalidad la obligacin de pagar una
renta vitalicia a un tercero.
El Cdigo Civil slo se ha ocupado de regular el contrato oneroso de renta vitalicia, que
es la forma tpica y ms frecuente de constitucin de estas obligaciones.
De acuerdo a lo que hemos dicho ab initio, el contrato oneroso de renta vitalicia supone
los siguientes requisitos esenciales:
a) La entrega de un capital, sea en dinero o en otros bienes muebles o inmuebles por el
acreedor de la renta al deudor (art. 2070). Ese capital se entrega en propiedad, de
modo que hay una transferencia definitiva de dominio a favor del deudor de la renta.
b) El pago de una renta vitalicia (art. 2070). Por lo comn, la renta se paga a la persona
que entreg el capital, pero tranquilamente el beneficiario sea un tercero (art. 2072).
En su modalidad tpica, la renta est referida a la vida del beneficiario; pero puede
estarlo tambin a la vida del deudor y aun a la de un tercero (art. 2077). Punto
discutido es el de si puede limitarse la duracin de la renta a un plazo determinado.
Es vlida tal estipulacin? A juzgar por BORDA, el principio de la libertad de las
convenciones elimina toda duda al respecto.
El art. 2070 habla de renta anual; pero evidentemente, es lcito pactar una renta
mensual, trimestral, etc., pues tambin aqu gobierna el principio de la autonoma de
la voluntad y no habra motivo para negar validez a tales clusulas. Lo que en
definitiva interesa para no desfigurar la tipicidad es que el pago sea peridico.
El contrato oneroso de renta vitalicia tiene los siguientes caracteres:
a) Es oneroso y bilateral, puesto que una parte se obliga a entregar el capital y la otra
la renta.
b) Es aleatorio, porque las ventajas o desventajas que para las partes supone el
contrato, dependen de la duracin de la vida del acreedor.
c) Es de tracto sucesivo, pues las obligaciones del deudor de la renta se prolongan en el
tiempo.
d) Es real, porque no queda concluido sino con la entrega del capital (art. 2071).
e) Es formal, pues la ley exige la escritura pblica bajo pena de nulidad.

 DISTINCIN CON OTROS CONTRATOS. a) Con la pensin de alimentos. Desde luego

que la distincin es muy neta cuando se trata de la hiptesis comn de los alimentos
nacidos ex lege, pues en este supuesto no hay contrato. Pero aunque excepcional,
tambin es jurdicamente admisible el contrato de alimentos, que puede ser gratuito u
oneroso. Sin embargo, la distincin es clara: en el contrato por alimentos, la obligacin
del deudor se prolonga mientras subsiste la necesidad del alimento, en tanto que la renta
vitalicia no se vincula en absoluto con el estado de fortuna del acreedor de la renta.
b) Con el seguro de vida. Ambos contratos tienen carcter aleatorio y las ventajas o
desventajas para las partes dependen de la mayor o menor prolongacin de la ivda de
una de las partes; en ambos casos hay un acto de previsin, por el cual una de las partes
quiere asegurarse para s o para terceros la entrega de una suma de dinero, o de una
renta. Pero las diferencias son netas: en la renta vitalicia, el acreedor entrega un capital a
cambio de una renta ad vitam; en el seguro, el asegurado entrega de por vida (o hasta
cumplir cierto nmero de aos) una cierta cuota o prima, a cambio de lo cual el
asegurador se compromete a pagar cierto capital a las personas designadas en el
contrato, cuando el asegurado fallezca (o a pagarlo al propio asegurado despus de
transcurrido cierto nmero de aos sin que se produzca su deceso).
c) Con la donacin con cargo. En sus formas tpicas, la donacin y la renta vitalicia
son inconfundibles, pues una constituye una liberalidad y la otra es un acto oneroso.
Pero hay hiptesis en que la distincin es sutil. Supngase que una persona entregue en
propiedad un inmueble a otra con la condicin de que sta le pase cierta renta de por
vida. Si esa renta es superior al producido normal de la explotacin del inmueble, no
cabe duda de que el contrato es de renta vitalicia; pero si es menor, hay ms bien una
donacin con cargo, aunque las partes la hayan calificado como renta vitalicia, porque
el que recibe el inmueble no asume ninguna alea, ya que siempre el contrato le es
beneficioso, cualquiera sea la duracin de la vida de la otra parte. La dificultad se
presenta cuando la renta se aproxima al producido de la explotacin del inmueble. Aqu,
la calificacin del contrato exigir una indagacin de la voluntad de las partes.
Cabe agregar que cuando la renta vitalicia se establece en beneficio de un tercero, el
contrato implica siempre, en las relaciones entre el dador del capital y el beneficiario,
una liberalidad a la que se aplican las reglas de los actos a ttulo gratuito.
2. FORMACIN DEL CONTRATO.
A) Las partes.
CAPACIDAD. Si el capital entregado fuese una suma de dinero, el que lo entrega debe
tener capacidad para prestar dinero y el que se obliga a pagar la renta, la capacidad para
contraer prstamos; si el capital consistiera en una cosa mueble o inmueble, el que la
entrega debe tener capacidad para vender y el que la recibe y promete la renta capacidad
para comprar (art. 2073).
RENTA CONSTITUIDA A FAVOR DE UN TERCERO. - Si la renta ha sido constituida a favor
de un tercero, las relaciones entre la parte que entreg el capital y el beneficiario, se
rige, en cuanto a su validez intrnseca y sus efectos, por las disposiciones relativas a los
actos gratuitos (art. 2072). Por ende: a) La capacidad para constituir la renta a favor de
tercero y la del beneficiario para aceptarla, se regir por las reglas relativas a las
donaciones (arts. 1804 y ss.); b) La liberalidad est sujeta a reduccin y colacin.

Pero en las relaciones entre el constituyente y el deudor de la renta, el contrato es

oneroso, precisndose la capacidad que hemos determinado en el primer prrafo.
INCAPACIDAD DEL TERCERO BENEFICIARIO. Es posible que el tercero beneficiario no
pueda recibir liberalidades del constituyente de la renta; no por ello el contrato es nulo
ni puede negarse el deudor a pagar la renta, slo que debe hacerlo a favor del que la
constituy o sus herederos hasta el momento determinado en el contrato para su
extincin (art. 2079). La misma solucin es aplicable al caso de que el beneficiario se
niegue a aceptar la renta, por analoga con el art. 2079.
CASO DE QUE LOS BENEFICIARIOS SEAN VARIOS. Puede ocurrir que el contrato de
renta designe varios beneficiarios; salvo estipulacin en contrario, debe entenderse que
son simultneos y no sucesivos. Si la renta se constituye sucesivamente, el segundo
beneficiario la recibir al fallecimiento del primero, y as.
Supuesto que los beneficiarios sean simultneos, la renta se divide entre ellos por partes
iguales, si el contrato no estableciera otra proporcin (art. 2084). Y si alguno de ellos
muere, la renta cesa en la parte que le corresponda al fallecido, a menos que el contrato
establezca entre los beneficiarios el derecho de acrecer (art. cit.).
NULIDAD POR MUERTE DE LA PERSONA CONTEMPLADA. El contrato ser de ningn
efecto cuando la persona cuya vida sirvi de base para fijar la duracin de la renta, no
exista al da de su formacin (art. 2078).
Siguiendo una solucin tradicional, el mismo art. 2078 establece que es nula la renta
vitalicia cuando la persona cuya vida ha sido la base del contrato estaba atacada en el
momento de su otorgamiento de una enfermedad de la que falleciese dentro de los
treinta das siguientes, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la enfermedad.
Para que el contrato sea nulo, es necesario que la persona est enferma en el momento
de celebrarlo y que fallezca de esa enfermedad dentro de los treinta das. Una
enfermedad sobrevenida despus o un accidente que ocasionen la muerte, son ineficaces
para provocar la nulidad.
Si la renta vitalicia se ha constituido por instrumento privado (que permite a las partes
accionar por escrituracin) debe tenerse por fecha de celebracin la que figura en el
instrumento, y no la fecha cierta, sin perjuicio del derecho de los interesados a
demostrar su falsedad por cualquier medio de prueba.
El plazo de treinta das debe computarse a tenor de las reglas de los arts. 25 y ss.
B) El objeto.
LA RENTA. La renta debe convenirse en dinero; y si el contrato la fijase en frutos
naturales o en servicios, su importe ser siempre pagadero en dinero (art. 2074). Lo que
significa que la fijacin de la renta de otra manera que la querida por la ley no provoca
la nulidad del contrato sino que autoriza al deudor a convertir su deuda en dinero, sin
perjuicio de su derecho a pagar en especie, tal como el contrato lo establece.
La conversin en dinero debe hacerse al valor que los frutos o el trabajo tenan al
firmarse el contrato o al que tienen en el momento de cada pago peridico? La doctrina
se inclinaba antes por la primera solucin, que hoy resulta a todas luces injusta. Los
perodos inflacionarios imponen hacer la conversin en dinero al valor que los frutos o
trabajos tienen en el momento de cada pago.

En principio, la fijacin de la renta es libre; y puesto que se trata de un contrato

aleatorio, generalmente ella ser superior a la renta normal de una propiedad o al inters
normal de un capital. Nada de ello afecta la validez de las estipulaciones. Pero si fuere
claro que bajo la apariencia de renta vitalicia se esconde un prstamo usurario, los
tribunales pueden declarar simulado el contrato.
La renta vitalicia es un derecho creditorio incorporado al patrimonio del acreedor, que
puede disponer libremente de l, cedindolo a ttulo oneroso o gratuito. Ser nula toda
clusula que prohba al acreedor enajenar su derecho a la renta (art. 2075). Por igual
motivo, la renta puede ser objeto de embargo por parte de los acreedores y sera nula
toda clusula contractual que estableciera la inembargabilidad, porque los derechos que
la ley reconoce a los acreedores no pueden ser enervados por las convenciones de
terceros. Pero si la renta vitalicia tiene carcter de pensin alimenticia, ser entonces
inembargable (art. 2076).
EL CAPITAL. El capital entregado por el acreedor puede consistir en una suma de
dinero o en una cosa mueble o inmueble (art. 2070). Dentro de este amplio concepto
cabe cualquier traspaso de bienes o derechos, susceptibles de valoracin econmica.
Puede el capital entregarse en cuotas? La cuestin es dudosa; parece que nuestro
Cdigo Civil exige la entrega total en el acto de suscribir el contrato (v. art. 2071). Un
capital entregado en varias cuotas configurara un contrato innominado; ahora, es claro
que si las cuotas son pocas y el plazo breve, la analoga con la renta vitalicia es tal que
habr que aplicarle sus reglas legales.
C) La forma.
Segn el art. 2071, el contrato de renta vitalicia debe ser hecho, bajo pena de nulidad,
por escritura pblica. Esta Formalidad es exigida por la ley con carcter solemne o
simplemente ad probationem? SALVAT sostiene la tesis ms rigurosa; a su juicio la
omisin de la escritura pblica priva al acto de todo valor legal, y no confiere accin por
escrituracin. BORDA no comparte su punto de vista. Es verdad que el art. 2071 exige la
escritura bajo pena de nulidad. Pero el art. 1185 dispone de una manera general que los
contratos que, debiendo ser hechos en escritura pblica, lo fuesen en forma privada,
quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a escriturar. Por
lo tanto, quien ha contratado la renta en instrumento privado puede exigir la
escrituracin. Esta interpretacin queda corroborada por el art. 2072, el cual luego de
disponer que si el capital de una renta vitalicia es dado por un tercero, la liberalidad es
regida en cuanto a su validez intrnseca y sus efectos por las disposiciones generales
relativas a los actos gratuitos, agrega: mas el acto de la constitucin de la renta no est,
en cuanto a su validez extrnseca, sometido a las formalidades requeridas para las
donaciones entre vivos. Ahora bien, como la escritura pblica es exigida tanto para las
donaciones como para la renta vitalicia, esta disposicin no tendra sentido si esa
exigencia no tuviera carcter solemne en el primero caso y no solemne en el segundo.
Por el contrario, en la renta vitalicia gratuita, la escritura pblica es exigida ad
solemnitatem (art. 1910, inc. 2).

3. EFECTOS.
1. Obligaciones del acreedor de la renta.
ENTREGA DEL CAPITAL; OBLIGACIN DE GARANTA. En el mismo momento de
suscribir el contrato, el acreedor de la renta debe hacer tradicin del capital o cosa cuya
entrega constituye su obligacin principal; a tal punto es esencial su cumplimiento, que
el contrato no se reputa cumplido mientras no hay tradicin (art. 2071). No se agotan
aqu las obligaciones del acreedor de la renta; debe tambin al deudor la garanta por
eviccin y por vicios redhibitorios de la cosa entregada (art. 2089 y 2164).
2. Obligaciones del deudor de la renta.
a) Pago de la renta.
TIEMPO DEL PAGO. La obligacin principal del deudor es pagar la renta en el
momento convenido. Si el contrato no prev la periodicidad de la renta, debe entenderse
que es anual, pues sta es la forma tpica contemplada en el Cdigo Civil (art. 2070). El
contrato puede establecer que la renta se pague por adelantado o por perodos vencidos;
si nada dice, debe interpretarse que es por perodos vencidos. A falta de estipulacin
contraria, los perodos corren a partir de la fecha del contrato.
EN QU MOMENTO SE ADQUIERE EL DERECHO A LA RENTA. La adquisicin del
derecho a la renta depende del sistema de pago adoptado en el contrato. Si se ha
estipulado el pago por perodos vencidos la renta se adquiere en proporcin al nmero
de das que la persona contemplada ha vivido (art. 2081). As, v. gr., si se trata de una
renta mensual de $1.000 y la persona vive 20 das, el deudor deber a los herederos
$666. Se debe el da del fallecimiento? Cindonos al art. 24, debe entenderse por da
el intervalo que corre de media noche a media noche, por ende, tal da no se computa en
la deuda.
Si se ha convenido que la renta se pague anticipadamente, cada perodo es adquirido por
entero desde el da en que el pago debe ser hecho (art. 2081). Si el contrato se limita a
establecer que el pago es anticipado sin fijar los das en que debe ser hecho, se entiende
que la primera cuota peridica es debida el mismo da del contrato y que se es el punto
de referencia de los sucesivos vencimientos. Tambin puede ocurrir que el contrato
estableciera el momento de pago con alguna elasticidad; p. ej., la renta mensual se
pagar del 1 al 5 de cada mes. Si el acreedor fallece el da 2, ha quedado
definitivamente adquirida esa mensualidad? Para BORDA el vencimiento de la
obligacin slo se opera el 5 y, por tanto, hasta ese da no se adquiere derecho a la
mensualidad entera, pero si a los das transcurridos hasta el momento del fallecimiento.
INFLACIN Y DEFLACIN. Si el contrato se ha celebrado durante un perodo de
inflacin y en los aos de cumplimiento el proceso inflacionario se mantienen a un
ritmo ms o menos constante, el acreedor de la renta no tiene derecho a reclamar la
revalorizacin, porque la disminucin del poder adquisitivo de la renta pactada es un
hecho que el acreedor pudo y debi prever a celebrar el contrato. Pero si la inflacin no
mantiene un ritmo normal y entra en una espiral acelerada, ser necesario hacer jugar la
teora de la imprevisin. La deflacin que perjudica al deudor de la renta debe tratarse
de la misma forma.

 FALTA DE PAGO DE LA RENTA; RECURSOS DEL ACREEDOR. Segn el art. 2088, si el

deudor no paga puntualmente la renta, el acreedor tiene derecho a demandar su pago,
pero no puede pedir la resolucin del contrato, a menos que en ste se hubiera reservado
el acreedor ese derecho. Era una regla lamentable. Quizs en pocos casos como en ste
se justifica el pacto comisorio ex lege; es de toda evidencia la necesidad de dotar al
acreedor de la renta de medios de proteccin enrgicos; pues una renta que no se paga
puntualmente, no satisface las necesidades econmicas del acreedor; la ejecucin
judicial de las cuotas atrasadas, aunque sea coronada por el xito, ser siempre un
recurso tardo. El nuevo art. 1204 ha venido a resolver el problema al otorgar la accin
de resolucin en todos los contratos civiles; de tal modo que el art. 2088 debe
considerarse tcitamente derogado en cuanto se opone al nuevo art. 1204.
Aunque nuestro Cdigo Civil no lo establece expresamente, BORDA piensa que los
acreedores de renta vitalicia tienen derecho a valerse de una accin ejecutiva de los
bienes del deudor, en cantidad suficiente para reunir un capital cuya inversin permita
atender con sus intereses el pago de la renta adeudada. Segn este jurista, en el fondo,
no se trata sino de un procedimiento destinado a asegurar el cumplimiento de las
obligaciones contractuales, que guarda cierta similitud con las astreintes.
En caso de falencia del deudor de la renta, el acreedor concurre con un crdito
equivalente al capital que se necesita para asegurar a los intereses corrientes, el pago de
la renta. Por intereses corrientes debe entenderse los normales de plaza, es decir, los que
cobra el Banco de la Nacin con sus operaciones de descuentos.
b) Obligacin de dar las seguridades prometidas.
SANCIN POR INCUMPLIMIENTO DE ESTA OBLIGACIN. Frecuentemente el acreedor
de la renta vitalicia que entrega un capital, exige seguridades suficientes del pago
oportuno de la renta. De lo contrario se expone a perder su capital y su renta.
Si el deudor no da las seguridades que hubiere prometido o si hubiesen disminuido por
hecho suyo, el acreedor puede demandar la resolucin del contrato y la restitucin del
precio de venta (art. 2087).
La expresin por hecho suyo debe entenderse como si se hablara de un hecho culpable.
Es necesario destacar que una disminucin insignificante de la garanta, aunque
culpable, no permite pedir la resolucin; la pretensin del acreedor sera abusiva.
La resolucin del contrato no se produce de pleno derecho sino a pedido del acreedor.
Se admite, generalmente, que el deudor puede paralizar la accin hasta el momento de
la sentencia definitiva, dando las garantas prometidas o restituyendo las dadas a su
valor originario, porque desaparecera el fundamento de la demanda. Por iguales
motivos, la resolucin no puede decretarse si durante el trmite del juicio fallece el
acreedor.
EFECTOS DE LA RESOLUCIN DEL CONTRATO. Si bien el Cdigo Civil establece el
derecho del acreedor a pedir la resolucin del contrato, no prev sus efectos. Sobre el
punto se han sostenido dos opiniones encontradas: De acuerdo con la primera, sostenida
por autores como PLANIOL y LAURENT, el deudor de la renta tendra que devolver el
capital ms sus intereses y frutos y el acreedor las rentas que hubiere percibido.
En cambio, autores como ACUA ANZORENA sostienen que la resolucin obliga a
devolver el capital sin los frutos, en tanto que el acreedor conserva para s las rentas. El
fundamento de esta opinin es el siguiente: la resolucin del contrato obra como

condicin resolutoria y el art. 557 establece que, verificada dicha condicin, no se

debern los frutos recibidos en el intermedio
BORDA se enrola en la primer teora y piensa que la opinin contraria tiene un punto de
partida falso. La resolucin del contrato por voluntad del acreedor (operando sobre un
incumplimiento del deudor) no es una condicin resolutoria, pues los efectos de sta se
producen ipso jure sin necesidad de que el interesado lo pida. El art. 557 deviene as
inaplicable. Se trata, entonces, de la extincin retroactiva de los efectos del contrato; sin
perjuicio de la accin por daos y perjuicios que hay que reconocer al acreedor, como a
todo contratante que ha resultado perjudicado por el incumplimiento de otro.
Puede ocurrir que durante el lapso que la cosa ha estado en poder del deudor, se haya
perdido o deteriorado. Si ha mediado culpa del deudor, estar obligado a restituir al
acreedor una cosa igual o a indemnizarle los daos y perjuicios; si no ha mediado culpa,
estar exento de responsabilidad por la prdida o deterioro.
Qu ocurre si el deudor de la renta ha enajenado la cosa o ha constituido sobre ella
algn derecho real de hipoteca, prenda, usufructo o servidumbre? A criterio de ACUA
ANZORENA, habr que distinguir si se trata de una cosa inmueble o mueble, debiendo
aplicarse, respectivamente, los arts. 2670 y 26871. Para BORDA lo que se resuelve es el
contrato y no el dominio; en tal forma que el acreedor que entreg la cosa no readquiere
un derecho real, sino uno creditorio, por el cual puede accionar contra el deudor para
demandarle la entrega de la cosa. Ello significa que los derechos adquiridos por terceros
se mantienen en pie no obstante la sentencia que hace lugar a la resolucin.
4. DURACIN DEL CONTRATO.
EXTINCIN POR MUERTE DE LA PERSONA CONTEMPLADA. La renta se extingue en el
momento de la muerte de la persona contemplada en el contrato (art. 2083). La prueba
de que la persona vive, compete al acreedor (art. 2082).
Ordinariamente, la vida contemplada es la del acreedor de la renta; pero si fuera una
persona distinta, la muerte del acreedor no extingue su derecho, que pasa a sus
herederos (art. 2086).
Si las vidas contempladas en el contrato son varias, el derecho del acreedor subsiste
ntegramente hasta la muerte de la ltima persona designada (art. 2085), salvo que lo
contrario se haya establecido en el contrato.
Supongamos ahora que el deudor ha dado muerte al acreedor. Este supuesto ha dado
lugar a un problema jurdico clsico, para el que se han propuesto mltiples soluciones.
Segn algunos, los herederos del acreedor tendran derecho a designar otra persona de la
misma edad, cuya vida pasara a marcar el lmite de las obligaciones del deudor; segn
otros el contrato quedara resuelto o anulado con obligacin del deudor de restituir el
capital con sus intereses y frutos ms los daos y perjuicios; para otros no hay nulidad
ni resolucin, pero el homicida debe todos los daos y perjuicios; finalmente, se
sostiene que el contrato se reputa subsistente hasta el momento de la muerte probable de
la persona, de acuerdo con las tablas de mortalidad confeccionadas por las compaas de
seguros. A criterio de BORDA, el crimen, al haber hecho imposible el cumplimiento del
contrato por culpa del deudor, da a los herederos la posibilidad de reclamar los daos y
perjuicios derivados de ese incumplimiento, a cuyo fin habr que calcular las rentas que
pudo percibir el fallecido tomando en cuenta su vida probable de acuerdo con las tablas
de mortalidad.
Cualquiera sea la solucin que se adopte, BORDA piensa que la cuestin slo se plantea
en la hiptesis de homicidio intencional.

 RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO. Remitimos a lo dicho supra.