XIX CONGRESO IBEROAMERICANO

DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

BUENOS AIRES, OCTUBRE 2013

DESAFIOS ACTUALES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN IBEROAMRICA
Mario PASCO COSMPOLIS (1)
Del Derecho del Trabajo se ha siempre predicado que es un derecho en cambio, en
permanente evolucin. Su trayectoria histrica demuestra, en efecto, que aunque sus
instituciones fundamentales son, en esencia, inmutables, la legislacin que las recoge
vara constantemente, del mismo modo que esas instituciones, siendo las mismas en
los diversos pases, se plasman de manera distinta en las legislaciones locales.
As mismo, se ha entendido por mucho tiempo que era un derecho unidireccional,
progresivo, irreversible. Su orientacin natural era acrecentar y enriquecer los
derechos de los trabajadores, al tiempo de limitar en forma razonable las facultades o
poderes del empleador. Esa idea fue puesta en entredicho a raz de la crisis del
petrleo, en las dcada de los setenta del pasado siglo, la cual trajo consigo nuevas
posturas, como la flexibilizacin y la concertacin social.
La globalizacin, emblemticamente representada por el llamado Consenso de
Washington y la embestida del neoliberalismo, trajeron consigo serios
cuestionamientos, ya no respecto a la orientacin, sino a la existencia misma del
Derecho del Trabajo, que han hecho eclosin con la feroz crisis que se abati en los
ltimos aos sobre las economas ms desarrolladas, y que ha tenido repercusiones
de tipo ecumnico, afectando sin excepcin a todos las latitudes.
La crisis ha llevado en algunos pases a un virtual desmontaje de instituciones
fundamentales, pues las reformas no se han limitado a corregir excesos sino que
incursionan en aspectos esenciales, que estaban fuertemente arraigados y que
operaban sin cuestionamientos, como era el caso de la negociacin colectiva.
Antonio Ojeda Avils (2), destacado maestro espaol, habla de la deconstruccin del
Derecho del Trabajo, que expresa de la siguiente manera:
() en todos los pases las normas de esta rama perfeccionaban, con mayor o
menor celeridad, una envoltura protectora alrededor de la parte ms dbil del
contrato de trabajo, al punto de que la opinin generalizada de la doctrina sobre
la funcin del Derecho del Trabajo apuntaba a la finalidad tuitiva o protectora
como la base de su devenir. Ese enfoque agoniza, pero no tenemos claro cul
le sustituye ().
En las siguientes lneas trataremos de proyectar esas ideas, considerando que
constituyen los desafos que en la actualidad afronta el Derecho del Trabajo, en
Iberoamrica y acaso en el mundo entero.
I.
LAS FRONTERAS DEL DERECHO DEL TRABAJO
El Derecho del Trabajo se estructur desde sus orgenes en torno al trabajo
subordinado; la subordinacin fue siempre el elemento esencial de diferenciacin con
otros rdenes del trabajo humano, bsicamente los mltiples del trabajo
independiente. Podemos discutir cualquier definicin que se intente respecto de lo que
es subordinacin, pero parecera haber consenso en lo fundamental: es el
sometimiento del trabajador a la direccin del empleador, manifestada en las

( ) Catedrtico Principal de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ex Presidente de la Academia

Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ex Ministro de Trabajo y Promocin del
Empleo.
2
( ) OJEDA AVILS, Antonio: La deconstruccin del Derecho del Trabajo, La Ley, 1 edicin, Madrid, 2010.
Pp. 15.

facultades, que algunos llaman poderes, atribuidas a ste: normativa, directriz y

disciplinaria.
A partir de ello y en los tiempos ms recientes, se han presentado dos fuerzas
antagnicas: por un lado una fuerza centrfuga, de quienes buscan reducir el campo
del Derecho Laboral, a travs de la creacin y utilizacin de variadas formas
contractuales que se sitan en la periferia o abiertamente fuera de dicho campo; del
otro lado una centrpeta, de quienes buscan ms bien ensanchar ese campo de accin
e incorporar dentro de sus alcances a ms categoras de laborantes, cuyas
prestaciones no encuadran exactamente dentro del concepto de subordinacin, pero
cuya posicin social y situacin econmica los ubica dentro del mismo escenario que
el trabajador comn.
La proliferacin de estas aproximaciones revela que la cuestin es actual y central, a
tal punto que la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) ha adoptado en la
Conferencia de 2006, despus de arduas deliberaciones, la Recomendacin N 198
sobre la relacin de Trabajo. Se trata, en buena cuenta de definir o repensar las
fronteras del Derecho del trabajo, como las caracterizara el maestro uruguayo Amrico
Pl Rodrguez (3) que se plantea en un plano cuantitativo y en otro cualitativo. En el
terreno cuantitativo, uno de los fenmenos de descomunal dimensin es la difusin del
trabajo informal. Dentro del terreno cualitativo encontramos la evolucin producida por
la globalizacin, que repercute poderosamente en la proteccin que ofrece el Derecho
Laboral. El primer efecto es, en muchos casos, una mayor inseguridad de las
personas, como lo pone claramente de manifiesto el caso de los falsos independientes
o de los trabajadores precarios invitados a no sindicarse. El segundo efecto es la
extensin de una zona gris situada entre el trabajo por cuenta propia y por cuenta
ajena.
1.

El cuestionamiento a la subordinacin como elemento esencial de la

relacin de trabajo y, por ende, del campo de aplicacin del Derecho
Laboral.
El tema viene siendo quizs el que mayores inquietudes y mayor nmero de estudios
acadmicos ha venido teniendo en los ltimos tiempos. Acaso consideramos que el
anlisis ms concienzudo sea el elaborado por los profesores Ermida y Hernndez (4)
en su conocida Crtica de la subordinacin. Recuerdan que los cuestionamientos a la
subordinacin como elemento nico vienen desde siempre, como ya adverta Rafael
Caldera en la dcada de los aos treinta del pasado siglo, pero que recientemente han
surgido nuevos cuestionamientos, cualitativamente diferentes y con una significacin
ms profunda, ya que los primeros se inscriban en la lnea de expandir las fronteras,
en tanto que las tendencias ms recientes representan una fuga, huida o emigracin
del Derecho laboral, desarrollada escudndose en reales o presuntas necesidades
tecnolgicas, de competitividad o de organizacin del trabajo, pero sin duda buscando
o teniendo como efecto la colocacin de un trabajador fuera del mbito de aplicacin
del Derecho laboral.(5)
Un concepto para unos sustitutorio y para otros complementario de la subordinacin
es la ajenidad, creado y desarrollado por la doctrina espaola, en especial por Manuel
Alonso Olea.
En el contrato de trabajo, es valor asumido que el producto del mismo corresponde
originariamente al empleador que es quien asume los riesgos propios del negocio
(nace ya de propiedad del patrono, dicen Ermida y Hernndez). En la doctrina
espaola tal concepto tiene especial relevancia, pues muchos de sus exponentes ven
en la ajenidad, que no en la subordinacin, el elemento esencial diferenciador del
3

( ) PLA RODRGUEZ, Amrico: Repensar las fronteras del Derecho del trabajo y reafirmar sus principios,
publicada tambin en Revista Derecho laboral N 204, Montevideo, Octubre-Diciembre 2001. Pp. 656-657
4
( ) ERMIDA URIARTE, scar y HERNNDEZ LVAREZ, scar: Crtica de la subordinacin. En: Revista
de Derecho Laboral N 206, Montevideo, 2002.
5
( ) Idem. Pp. 233.

contrato de trabajo y, consecuentemente, el hito fundamental que marca la frontera del

con otras disciplinas. La dependencia, dice Alonso Olea(6),
no es un dato o carcter autnomo, sino un derivado o corolario de la
ajenidad. En efecto, aquella potestad de dar rdenes no tiene otra justificacin
ni explicacin posible como no sea la de que los frutos del trabajo pertenecen a
otro.
Hay, finalmente, otro elemento al cual tambin se recurre: la dependencia econmica,
lo que de algn modo se engarza con la posicin que, ms de medio siglo atrs
enarbolaba Antonio F. Cesarino Jr.: la hiposuficiencia, pues el Derecho del Trabajo
debera aplicarse a todo aquel que obtiene de su trabajo lo indispensable para su
subsistencia.
1.1.
Las zonas grises
La frontera entre el trabajo subordinado y el independiente es porosa. Hay numerosas
zonas grises, en las que resulta difcil discernir si se trata de uno o del otro, y
situaciones que bien podran ubicarse en cualquiera de los sectores y hasta en ambos,
como el teletrabajo. El eptome de tal situacin es la parasubordinacin, as
membretada por la doctrina italiana, que recurre al prefijo de origen latino para cuyo
equivalente espaol es el adverbio casi: el trabajo para-subordinado es casi-trabajo,
desde la perspectiva obviamente del Derecho Laboral
- La parasubordinacin
La dependencia econmica ha recobrado importancia y recuperado espacio a raz de
la aparicin de esta nueva categora jurdica: la parasubordinacin, segn la doctrina
italiana, o el trabajo autnomo econmicamente dependiente, segn la nomenclatura
espaola. Ermida y Hernndez (7) sintetizan esta nueva dimensin:
() Contratos civiles o mercantiles, como el de obras, prestacin de servicios
profesionales, transporte, mandato, comisin, agencia, etc., pueden dar lugar a
situaciones como la descrita, en la cual, quien contrata con la empresa, an no
estando en un sentido tcnico jurdicamente subordinado a la misma, se
encuentra en una situacin de inferioridad que impide el ejercicio de una
efectiva libertad negocial. Esta situacin de debilidad contractual de los
trabajadores autnomos que ejercen una colaboracin continua y coordinada
con la empresa, ha sido objeto de un particular tratamiento por parte de la
doctrina italiana, que ha desarrollado el concepto de parasubordinazione,
para referirse a esta particular situacin ()
A impulso de la doctrina, Espaa ha adoptado la Ley 20/2007 11 de julio de 2007 cuya
rbrica es Estatuto del Trabajo Autnomo. Dicho Estatuto defini a los trabajadores
autnomos econmicamente dependientes como aquellos que realizan una actividad
econmica o profesional a ttulo lucrativo y de forma habitual, personal, directa y
predominante para una persona fsica o jurdica, denominada cliente, del que
dependen econmicamente por percibir de l, al menos, el 75 por ciento de sus
ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades econmicas o profesionales.
Las notas que los definen son:
No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o
subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la
actividad contratada con el cliente del que depende econmicamente como
de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.
No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que
presten servicios bajo cualquier modalidad de contratacin laboral por
cuenta del cliente.

( ) Idem. Pp. 240.

7
( ) Ob. Cit. Pp. 244 y 245.

 Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el

ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en
dicha actividad sean relevantes econmicamente.
Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de
las indicaciones tcnicas que pudiese recibir de su cliente.
Percibir una contraprestacin econmica en funcin del resultado de su
actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y
ventura de aqulla.
El trabajador autnomo que rene las condiciones establecidas puede solicitar a su
cliente la formalizacin de un contrato de trabajador autnomo econmicamente
dependiente a travs de una comunicacin fehaciente.
- El teletrabajo
El trabajo a domicilio -contrato laboral atpico en tanto que la labor se desarrolla, no en
el taller o centro de trabajo del empleador, sino en el domicilio del propio trabajador- ha
estado referido tradicionalmente a tareas manuales, y de entre ellas, a las vinculadas
con actividades bastante especficas: confeccin de prendas de vestir o de zapatera,
y similares, en las que la inversin en equipamiento es mnima.
En los tiempos recientes, empero, esta modalidad ha adquirido nuevas y muy
modernas manifestaciones, que se asientan en los ms avanzados adelantos
tecnolgicos y la proyectan hacia un futuro muy prometedor y en gran medida todava
inescrutable: el teletrabajo, el cual interconecta al trabajador, a su empleador e
incluso a los usuarios finales, separados fsicamente por enormes distancias, a travs
de y mediante los ultramodernos sistemas informticos y de comunicacin on line
interactiva.
El teletrabajo -conocido tambin como trabajo a distancia, perifrico o remoto- el cual
es definido como el trabajo efectuado en un lugar donde, apartado de las oficinas
centrales o de los talleres de produccin, el trabajador no mantiene contacto personal
alguno con sus colegas, pero est en condiciones de comunicarse con ellos por medio
de las nuevas tecnologas (8). Esta definicin pone de relieve y entrelaza tres
conceptos principales: organizacin, implantacin y tecnologa. Tres son, a su vez, en
opinin de Luca Pavan (9), los puntos clave: la distancia de la oficina, las facilidades
de comunicacin, y la utilizacin de nueva tecnologa.
Con la mirada centrada en los aspectos laborales de esta modalidad, aquella en que
est involucrada de modo inequvoco la actividad personal y directa, Wilfredo
Sanguineti (10) distingue dos formas de teletrabajo en funcin del grado de
coordinacin que exista entre el trabajador y el conjunto de la actividad productiva de
la empresa:
Un primer supuesto es aqul en el que dicha coordinacin es tan plena como
la de los trabajadores internos: el teletrabajador se encuentra directa y
permanentemente en conexin a travs de su ordenador con el centro de
proceso de datos de la empresa () En esta hiptesis, es claro que el enlace
con los ordenadores centrales de la empresa, a modo de cordn umbilical, es
la forma como se lleva a cabo la supervisin del trabajador por parte del
empleador. El ordenador acta, as simultneamente como instrumento de
trabajo y como medio de control de la actividad del trabajador, ejerciendo sobre
8

( ) DI MARTINO, Vittorio y WIRTH, Linda: Teletrabajo: Un nuevo modo de trabajo y vida, en: Revista
Internacional del Trabajo, vol. 109, No 4. OIT, Ginebra, p. 471.
9
( ) PAVAN, Luca: Innovazioni tecnologiche e relazioni industriali nelle PMI: il primo accordo colletivo
territoriale sul telelavoro, en revista. Diritto delle Relazioni Industriali, nmero 2/IX-1999, Giuffr
Editores. Pp. 203.
10
( ) SANGUINETI, RAYMOND, Wilfredo: La dependencia y las nuevas realidades econmicas y sociales:
Un criterio en crisis?, en: Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social. Temas Laborales, No 40.
Sevilla. Pp.57.

l una vigilancia que puede llegar a ser incluso ms intensa que la habitual
dentro de la empresa. De all que la existencia de un vnculo laboral se halle
aqu fuera de toda discusin.
Sin embargo - agrega Sanguineti (11)- la solucin no es tan clara, cuando lo que se
hace es exteriorizar determinadas funciones que pueden ser desarrolladas
individualmente, sin necesidad de ningn tipo de coordinacin o simultaneidad
respecto del resto del personal. En este segundo supuesto, la coordinacin con la
actividad productiva de la empresa puede aparecer bastante ms difuminada,
dificultando adoptar una decisin acerca de la naturaleza de la relacin existente entre
las partes.
- Empresa Individual de Responsabilidad Limitada
Con ese nombre o uno equivalente, ha surgido en las ltimas dcadas una figura
curiosa, en la que se mezclan atributos de la persona natural y los de la persona
jurdica. En efecto, esta novedosa institucin jurdica acota la responsabilidad del
empresario-persona natural, de modo semejante a lo que acontece con las sociedades
annimas y, en general, de responsabilidad limitada, lo que resulta jurdicamente
imposible cuando esa persona natural acta como tal y compromete as el ntegro de
su patrimonio a los resultados de su actividad econmica.
Visto desde la perspectiva empresarial es, sin duda, un gran paso para permitir el
acceso de miles de emprendedores, el volumen de cuya produccin no es suficiente
para constituir una sociedad.
1.2
El fraude laboral
Si ya el problema es grande cuando se trata de situaciones normales, en las que se
acta de buena fe, se acrecienta por la recurrencia frecuente de malos empleadores a
prcticas de abierto fraude para aparentar la existencia de relaciones autnomas all
donde hay, en realidad, relaciones subordinadas.
Quizs la forma ms socorrida de evasin es la utilizacin de contratos de ndole civil
(locacin de servicios, locacin de obra, etc.), que en el Per ha tenido una curiosa
solucin por la va tributaria: la Ley del Impuesto a la Renta considera en su cuarta
categora el trabajo independiente, y en su quinta categora al trabajo subordinado.
Pues bien, cuando se presenta una situacin disfuncional, como la sealada, la
autoridad tributaria acota como quinta categora (subordinada) la que en la apariencia
figura como cuarta categora (autnoma), lo que en argot abogadil es conocido como
categora cuarta-quinta.
En cuanto a la empresa individual de responsabilidad limitada, algunas empresas
utilizan esta figura para encubrir prestaciones laborales, a travs del subterfugio de
hacer que algunos de sus trabajadores se formalicen bajo esta modalidad y sean
contratados como si de una autntica empresa se tratara, cuando en realidad lo nico
que aportan es el trabajo personal de quien, figurativamente, es al mismo tiempo
trabajador y empresario, cuando en la realidad slo es lo primero, como veremos a
continuacin.
2.

El trabajo independiente y la legislacin laboral y de seguridad social

Es -o podra ser- el trabajo independiente objeto del Derecho del Trabajo? Puede
resultarle aplicable la legislacin laboral? La respuesta afirmativa a esta crucial
pregunta es un desidertum. Desde mucho tiempo atrs los laboralistas vienen
pugnando por ampliar las fronteras y conseguir que el Derecho del Trabajo se
expanda para abarcar el trabajo independiente, lo cual incluso trasciende hacia
algunas Constituciones como la argentina y la peruana, que consagran que el trabajo,
11

( ) Ibid.

en todas sus formas o en todas sus modalidades, es objeto de proteccin o de

atencin preferente. No obstante, la pregunta persiste, Es ese el ideal? Es
alcanzable? Tendra manifestaciones prcticas? Generara derechos tangibles y
obligaciones exigibles frente a un empleador inexistente?
2.1 Derechos individuales
En materia de derechos individuales, el quid de la cuestin es que el trabajador
independiente no tiene empleador. Obsrvese en especial al cuentapropista, la
quintaesencia del trabajador independiente: Quin es su empleador? El que
contrata? Tal vez, todos los que contratan espordicamente sus servicios?; El
Estado, en representacin de toda la sociedad y, por ende, de todos los posibles
empleadores? Examnense los casos concretos, sea en la cspide social representada
por los profesionales o profesionistas (mdicos, abogados, arquitectos, ingenieros),
sea en los estadios mesocrticos (electricistas, fontaneros, mecnicos automotores), y
en los de nivel ms modesto (estibadores terrestres, ropavejeros, canillitas,
lustrabotas). Quin es su empleador? A qu obligaciones laborales deberan ser
sometidos ese cliente, esa ama de casa, ese transente? Qu derechos podran
exigirles quienes les brindan servicios tan espordicos? Cmo verificar, respecto de
estos trabajadores, la limitacin de una jornada mxima, la efectividad del goce de su
descanso semanal y vacacional, el alcance de una remuneracin mnima? Y sobre
todo, cmo garantizar la eficacia de tales derechos y hacerlos viables a travs de su
exigibilidad? Las preguntas se aglomeran y ninguna obtiene una respuesta
satisfactoria.
Es aqu donde reaparece el problema antes esbozado: para que el Derecho del
Trabajo sea funcional se requiere que haya un tracto sucesivo, una relacin
permanente, una sujecin a rdenes, un deber de obediencia, y un conjunto de
elementos que constituyen el haz de indicios de la subordinacin, y que la OIT ha
recogido en su Recomendacin N 198.(12) De inicio, resulta evidente que debe haber
un mnimo de continuidad, de estabilidad; as como una integracin dentro de la
organizacin empresarial, por no decir productiva; y una sujecin econmica.
2.2 Derechos colectivos
Sindicacin, negociacin colectiva, huelga: son viables para los trabajadores
autnomos? Nada existe que, ontolgicamente impida a los trabajadores
independientes unirse para la defensa de sus derechos y la promocin de sus
intereses comunes. Nada obsta, por tanto, para que se organicen en sindicatos. Es
ms, en numerosos pases existen y actan, sea bajo la forma puntual de sindicatos,
sea bajo otras formas jurdicas sucedneas. Son frecuentes los sindicatos que
agrupan a estibadores terrestres, choferes de taxi, canillitas y lustrabotas, como
sucede as mismo con artesanos y tcnicos medios. Incluso al ms alto nivel en
muchos pases existen colegios que, al tiempo de cumplir otras finalidades asociativas,
actan tambin como defensores de los derechos gremiales de sus asociados, vale
decir, como autnticos sindicatos.
Pero, en materia de negociacin colectiva, a quin plantean sus pretensiones? Con
quin llevan a cabo las tratativas? Quin es su contraparte negocial? El Estado?
Cuando lneas arriba esbozbamos que en materia laboral caba la posibilidad de que
el Estado fuera contraparte, en representacin del conjunto social, anticipbamos a
esta situacin. Si a quienes prestan ciertos servicios en pblico vg. los lustrabotasse les sealan las tarifas que pueden cobrar, cmo hacen para reajustarlas?
Negociando con quien las fij y tienen autoridad para hacerlo. No obstante, podran
12

( ) Conforme a la Recomendacin N 198, el haz de indicios de la subordinacin se patentiza, por un

lado, en la realizacin del trabajo segn las instrucciones y el control de otra persona; la integracin en la
organizacin de la empresa; la exclusividad; la prestacin personalsima, dentro de un horario o en el
lugar indicado o aceptado; la duracin y continuidad de la prestacin; el suministro de herramientas,
materiales o maquinarias; y por el otro en el pago de una remuneracin peridica.

ser negociaciones informales, no regladas, pero al fin y al cabo negociaciones

colectivas en el sentido propio del trmino. Algo semejante acontece con la huelga. Si
estalla un conflicto que envuelve a un determinado sector de trabajadores
independientes, quienes sufran sus consecuencias sern los usuarios, pero quien
tendr que solucionarlo y buscar una frmula de aproximacin de intereses, actuando
en representacin (y defensa) de esos improbables usuarios tendr que ser una
autoridad pblica. De modo pues que los tres derechos que componen el trpode de
los derechos colectivos s tienen cabida, realidad y eficacia.
3.3 Seguridad Social
ste es sin duda campo propicio para buscar la proteccin del trabajador
independiente.
Cuando el esquema financiero de la seguridad social es impositivo y no contributivo,
tal proteccin ya existe, por ser universal.
La cuestin surge en los sistemas contributivos, en que es generalizado el aporte del
propio trabajador, por lo general acompaado pero a veces sustituido por el aporte
patronal.
En efecto, el mtodo ms socorrido de financiamiento es a travs del aporte bipartito,
habiendo incluso pases en que es tripartito, al contribuir tambin el Estado.
Hay pases, sin embargo, en los que el aporte es exclusivamente del empleador o slo
del trabajador, o en frmulas separadas segn el tipo de contingencia. As, en Chile, la
totalidad de las aportaciones es de cuenta exclusiva del trabajador; el empleador no
contribuye en forma ni monto alguno. En Per, el aporte es ciento por ciento de cargo
del empleador en lo que respecta a prestaciones asistenciales o de salud, en tanto que
lo es de cargo exclusivo del trabajador en los sistemas pensionario, tanto pblico como
privado.
El problema es cmo transplantar estos sistemas contributivos al trabajador
independiente y, sobre todo, cmo articular mecanismos eficientes y eficaces para
garantizar el cobro de la contribucin que le corresponde.
II.
GLOBALIZACIN Y RELACIONES DE TRABAJO
Con la globalizacin, las economas nacionales se integran de forma progresiva a la
economa mundial, hasta el punto de que su evolucin depende cada vez ms de los
mercados internacionales y en menor medida de las polticas econmicas de los
gobiernos nacionales, es decir una creciente internacionalizacin e interdependencia
de las economas dentro de un nico y gigantesco mercado comercial, financiero y
burstil. El proceso est soportando la apertura indiscriminada de los mercados, la
cada de las barreras arancelarias, creciente y cada vez ms profunda divisin
internacional del trabajo, mayor sofisticacin del trabajo, que se desplaza de la
industria a los servicios, y la minimizacin del Estado, de sus roles, de sus
competencias y responsabilidades. Hay un dios supremo: el mercado; y un paradigma:
la competitividad.
El mercado, imaginado como perfecto y omnipotente, es el gran encargado de asignar
de los recursos, y en tanto que perfecto no puede ser objeto de interferencias que
puedan desviarlo en su funcin providencial. El Estado slo debe velar e intervenir en
aquellas situaciones lmite en que el mercado pueda sufrir algn tipo de distorsin, la
que en esencia slo puede provenir de factores que afecten la libre competencia. De
esta manera, alienta, pues, la competitividad basada en el individualismo y no en los
intereses colectivos.
La reduccin o reconduccin de todos los procesos y todas las relaciones a la esfera
de lo econmico reconoce en el trabajo slo un insumo de la produccin, de all la
expresin recursos humanos. A su vez, la estimulacin del individualismo implica un
rechazo a la solidaridad.
1.

Impacto de la Globalizacin en el mundo del trabajo

7

No quizs como consecuencia, sino ms bien como asiduos acompaantes de la

globalizacin y casi un requisito para sta, se presentan, dentro de las economas
nacionales, profundos cambios en la forma de producir y entender el trabajo, lo cual se
refleja en una serie de aspectos.
- En la forma de la produccin
La sociedad industrial se desarroll sobre la base de un modelo conocido como
fordista-taylorista. Hoy viene a ser sustituido por el modelo calificado como toyotista
de trabajo en grupos y just in time. El toyotismo se caracteriza por dos innovaciones, la
primera es, una innovacin tecnolgica: la comunicacin a travs de computadoras
entre la firma madre y los oferentes; y una segunda, organizacional, llamada
produccin a justo a tiempo, que significa que los subcontratistas entregan sus
productos minutos antes de ser necesitados, reduciendo los costos de los inventarios.
- La descentralizacin productiva
La desintegracin de las empresas y la subsecuente satelizacin se traduce en el
progresivo desmantelamiento de los grandes conglomerados productivos y la
distribucin de parcelas de la produccin en mltiples empresas satlites, en lo que se
suele llamar outsourcing o tercerizacin. La empresa mastodntica, constituida por
gigantescos establecimientos fabriles que ocupan a millares de trabajadores, es
reemplazada por unidades descentralizadas, altamente especializadas, de menor
dimensin y con una plantilla laboral reducida.
-

Sofisticacin tcnica
Los nuevos contratos laborales, dentro de una sociedad que se apoya cada vez ms
en la tecnologa, exigen de los trabajadores un alto grado de preparacin profesional,
sin garantizarles empero una ocupacin de por vida. Antes bien, lo que se impone es
la polivalencia tcnica, requisito de la hoy denominada empleabilidad. Al trabajador se
le inculca la conviccin que debe labrarse su propio futuro, no a travs del enganche
perpetuo con una sola gran empresa, dentro de la cual hacer carrera, sino con la
rotacin continua en diversos puestos de trabajo que exigen habilidades y
conocimientos diversos.
Las nuevas tecnologas amortizan puestos de trabajo de escasa calificacin, para
sustituirlos por otros de alta exigencia tcnica. Desafortunadamente, los puestos que
se crean son inferiores en nmero a los que desaparecen, lo que es alimento
constante del desempleo, una de las lacras colaterales del proceso.
- Precarizacin de la contratacin
Los contratos temporales, que otrora se utilizaban slo para cubrir necesidades
transitorias, se han convertido en muchos pases en mecanismos permanentes de
reclutamiento y rotacin de personal. Recogidos en las legislaciones como un mtodo
vlido de fomento del empleo, las estadsticas demuestran que no cubren tal finalidad
y repercuten, ms bien, en la precarizacin de la contratacin, con la correlativa
disminucin de las condiciones de trabajo. Cambios tan profundos e importantes han
motivado reflexiones profundas, en lo que atae a la vigencia de la tica en todos
estos procesos.
-

Auge de la triangulacin laboral

Las exigencias, muchas veces insoslayables, de flexibilidad para la contratacin son
satisfechas mediante el recurso de utilizar empresas proveedoras de mano de obra. La
intermediacin laboral, que antao slo exista para la provisin de plazas temporales
para cubrir necesidades coyunturales o tareas ajenas al ciclo central de la produccin,
ahora se ampla para abarcar incluso puestos de trabajo que corresponden a la
actividad principal. Por su importancia, desarrollaremos de modo ms extenso este
ltimo rasgo, dada su proliferacin en muchos de nuestros pases.
8

2.
La triangulacin laboral: outsourcing, subcontratacin e intermediacin
La relacin laboral se entabla normalmente, va el contrato de trabajo, entre dos partes
claramente identificables: un trabajador, que brinda sus servicios, y un empleador que
los recibe, aprovecha y remunera; es pues una relacin bilateral. Han surgido, sin
embargo, formas de prestacin de servicios que de algn modo incorporan a un
tercero, generando as relaciones de carcter trilateral o triangular: un trabajador, un
empleador formal que remunera a aqul y una empresa que es la destinataria del
servicio o producto, a la que se suele denominar usuaria o principal.
Hay una variedad inmensa de denominaciones para las asimismo variadas formas de
triangulacin, tales como contratas y subcontratas, enganche, colocacin y agencias
de colocacin, tercerizacin, outsourcing, descentralizacin o descentralizacin
productiva, externalizacin, desconcentracin, focalizacin, especializacin flexible,
trabajo en rgimen de subcontratacin (que fue el utilizado por OIT en los preparativos
y debates de las Conferencias de 1996 y 1997), interposicin, intermediacin,
empresas de trabajo temporal, empresas de servicios o prestadoras de servicios,
services, suministro de personal, cooperativas de trabajadores, empresas asociativas
de trabajadores, etc.
Algunas de estas formas se manifiestan en la presencia de autnticas empresas,
autnomas de la principal, que realizan en su propio local, con sus equipos y
maquinarias propios y, naturalmente, con sus trabajadores determinadas tareas o
funciones que, dentro de la estructura clsica, eran antes desempeadas por aquella
principal; el cual es un fenmeno al que se denomina tercerizacin u outsourcing. En
el otro extremo del espectro se sitan aquellas empresas que se limitan a suministrar
personal, el cual pasa a efectuar tareas dentro del local, con las herramientas e
insumos y bajo la direccin, por lo general abierta y ostensible, de la usuaria, y a
quienes apropiadamente se denomina intermediarios(13). En el medio, coexisten
muchas formas y denominaciones tan diversas como las antes sealadas, pero
bsicamente cabe distinguir tres situaciones, a nuestro entender, perfectamente
separables: (i) el denominado outsourcing o descentralizacin productiva; (ii)
contratistas y subcontratistas, y (iii) intermediarios de mano de obra.
2.1
Outsourcing
El outsourcing -palabra clara y muy expresiva en ingls y sin sinnimo eficiente en
espaol- puede ser traducido etimolgicamente, como de fuente externa. Como seala
el recordado profesor brasileo Octavio Bueno Magano(14), es un fenmeno -que
algunos denominan tambin descentralizacin o desconcentracin - que se origina en
las nuevas tecnologas y la tendencia a la universalizacin de los mercados.
Hoy en da la empresa se concentra en aquello que constituye su actividad principal y
deriva, distribuye, desconcentra las actividades preparatorias, complementarias o
accesorias en un grupo de empresas de menor dimensin y complejidad, que surgen
como pequeas o medianas unidades de produccin, sometidas a la empresa grande
pero conservando cierta autonoma que les permite mantener el manejo de la actividad
de los trabajadores. Al reducirse en dimensin, la gran empresa no deja de producir,
sino que ya no lo hace directamente y en su integridad; parte muy importante la
desplaza o encarga a otras empresas.
2.2
Contratas y subcontratas
La distincin entre contratistas y subcontratistas parecera un capricho semntico. Hay
quienes sostienen que contratista slo puede ser el empleador principal, ya que
celebra contrato con sus trabajadores, de lo que se colige que todo el que trabaja
13

( ) Excluimos a las llamadas agencias retribuidas de colocacin, a que se refiere el Convenio 96 de la

OIT, que no constituyen formas de contratar, sino para reclutar.
14
( ) MAGANO, Octavio Bueno: Alcance e limites da tercerizao no Direito do Trabalho. En: Nooes
Atuais de Direito do Trabalho, AA.VV., Editorial Saraiva, Sao Paulo 1995.

externamente sera subcontratista. En la otra ribera, hay quien sostiene exactamente

lo contrario, al menos en apariencia: que el uso del prefijo sub es inadecuado, porque
lo que hay, simplemente, es una contratacin(15).
En nuestro criterio, la expresin contratista hace referencia, no a los contratos de
trabajo, sino al vnculo entre dos empresas: una principal, que recibe los bienes o
servicios, y otra accesoria o perifrica que los produce o ejecuta. A su vez,
subcontratista vendra a ser quien se vincula con un contratista para hacer parte de las
tareas que ste tiene concertadas con la principal. Ambas figuras son frecuentes y
comunes en muchos pases.
Contratistas y subcontratistas rinden un servicio especializado y hasta sofisticado: no
se limitan a proveer personal ni a supervisar de modo general la prestacin del
servicio, sino que asumen responsabilidad por el resultado, para lo cual tienen que
aportar direccin tcnica, equipos y bienes materiales. Su retribucin no se mide en
funcin del nmero de trabajadores involucrados ni del monto de las retribuciones
pagadas a los mismos, sino en funcin de ese resultado. Naturalmente, el lucro
derivar de la eficiencia y productividad que logre alcanzar en el desempeo de su
cometido.
2.3
Intermediacin
Las empresas de intermediacin, intermediarias o suministradoras actan como
prestamistas de mano de obra: contratan personal a fin de ponerlo a disposicin de
una empresa que es la que recibe realmente los servicios. Salvo excepciones, por lo
general no aportan tecnologa ni equipamiento; sus ingresos consisten en el
reembolso que la empresa principal hace de las remuneraciones abonadas, ms otras
prestaciones, beneficios y cargas fiscales y parafiscales; el ingreso lucrativo de dichas
empresas est tarifado como un porcentaje de lo que ellas, a su vez, abonan a sus
trabajadores y les es reembolsado por la empresa usuaria. Son calificadas, con clara
connotacin despectiva, como planillas o nminas de alquiler o planillas biombo,
como las denomin alguna vez Alfonso de los Heros, ya que la nica funcin que
cumplen es segregar a los trabajadores de la que debiera ser vinculacin directa con
el empresario que realmente recibe y utiliza sus servicios.
2.4
Vnculos jurdicos y relaciones fcticas
El outsourcing en su versin autntica no genera problemas jurdicos, econmicos ni
sociales; se trata de empresas formalmente constituidas, con oficinas y talleres
propios, que asumen a plenitud sus obligaciones y son empleadores directos de sus
propios trabajadores. No hay entre stos y la empresa central ningn tipo de relacin y
ni siquiera contacto fsico, porque operan en lugares distintos y distantes. Este es un
fenmeno econmico de organizacin descentralizada de la produccin, y no un
problema jurdico o laboral.
En los casos de subcontratacin, el vnculo jurdico es de carcter doblemente bilateral
o, si se quiere, hay dos vnculos no relacionados entre s: por un lado, entre la
empresa principal y el contratista se concreta en un contrato de naturaleza civil que
puede ser de locacin de servicios o de obra o simplemente de compraventa o
suministro; por el otro lado, entre el contratista y sus trabajadores hay contratos de
trabajo normales, con todos los elementos y caractersticas propios de los mismos. No
hay, en cambio, ni directa ni indirectamente, lazos o relaciones de ningn tipo entre la
empresa principal y los trabajadores.
Las relaciones entre las partes involucradas en los casos de intermediacin, en
cambio han sido calificadas como tpicamente triangulares o trilaterales en la medida
en que, de una u otra forma, y aunque jurdicamente ello sea negado, siempre existe
15

( ) NASCIMENTO, Amauri Mascaro cit. por RACCIATTI, Octavio Carlos en Tercerizacin: exteriorizacin
del empleo y descentralizacin productiva. En: Revista Derecho Laboral. Tomo XL, N 185, enero-marzo.
Montevideo, 1997. Pp. 167

10

algn tipo de contacto directo entre todas ellas. As, desde la perspectiva
estrictamente formal, hay - como en la subcontratacin - dos tipos de contratos
separados: el existente entre las dos empresas, la usuaria o principal y la de servicios,
que es de ndole civil o comercial, y los que entabla esta ltima con sus trabajadores,
que es laboral. Sin embargo, por la circunstancia de que las labores se cumplen por lo
normal en las instalaciones de la empresa usuaria y bajo control y supervisin de sta,
nace por s sola una inocultable vinculacin entre esta empresa y los trabajadores, que
aunque en lo formal pertenecen a un tercero, materialmente estn subordinados a
ambas. De modo pues que, en el plano jurdico estricto, puede hablarse de
bilateralidad, pero en el plano de la realidad hay una relacin trilateral.
3.
El economicismo en las relaciones laborales
En el enfrentamiento perpetuo y al parecer insoluble entre lo econmico y lo social,
entre el individualismo y la solidaridad, entre el pragmatismo y la tica, se ha
producido una infiltracin silenciosa pero profunda de los conceptos y de los trminos
de la economa en las cuestiones sociales. Nos ha sido impuesto y hemos asimilado
pasivamente la utilizacin de palabras que son nugatorias de valores inalienables.
Veamos algunas:
- Mercado de trabajo
Mercado es, conforme a su definicin etimolgica, el sitio en el que se intercambian
mercancas. Mercanca es, a su vez, la cosa mueble que se hace objeto de venta o
trueque. Mercado de trabajo vendra a ser, entonces, el sitio en el que se intercambia
trabajo, o sea, dentro de la ley de la oferta y la demanda, aquel en el que ambas se
encuentran: la oferta de trabaja y la demanda de empleo. Pero cmo? No es que el
trabajo no es una mercanca?
La Declaracin de Filadelfia de 1944, que es la actual Carta de la Organizacin
Internacional del Trabajo, en su Declaracin liminar reafirma los principios
fundamentales sobre los cuales est basada la Organizacin y como principio capital
el que el trabajo no es una mercanca. El mercado de trabajo resulta ser, entonces: un
mercado sin mercanca.
- Recursos Humanos
Mario Ackerman public en 1995 un clebre ensayo bajo la rbrica de: Si son
humanos, no son recursos. Pensando en las personas que trabajan (16). La frase
puede ser invertida y no pierde sino que reafirma su valor: si son recursos, no son
humanos. Glosamos solo una de sus cuantiosas y lcidas reflexiones:
El reproche es obvio. El trabajador es un sujeto. El recurso es un instrumento.
La distancia entre trabajadores y recursos humanos es la que va de una
sociedad preocupada por las personas a una interesada por las cosas./
FROMM dira que es la diferencia entre la cultura del tener y la del ser. ()
Considerar a los trabajadores como recursos es empobrecer dramticamente la
relacin laboral. Es quitarle lo ms importante que puede surgir de esa
vinculacin personal que es, precisamente, la riqueza imprevisible e
inconmensurable que puede generar la condicin humana.
Nada que agregar a la brillante meditacin de Ackerman, salvo tal vez, con sus propias
palabras, la crtica al uso de estos y otros trminos inadecuados por las propias
legislaciones que tal vez son respuestas adecuadas para los recursos humanos, pero
seguramente no lo son para las personas que trabajan.

16

Fue luego publicado por Editorial Astrea como libro: Si son humanos, no son recursos. Buenos Aires,
1996.

11

- Capital humano
La natural derivacin de los recursos humanos es su capitalizacin: los recursos
materiales son capitalizables. El Diccionario de la Real Academia Espaola (DRAE)
trae, entre otras acepciones de capital, hacienda, caudal, patrimonio y, desde el
punto de vista de la economa, factor de produccin constituido por inmuebles,
maquinarias o instalaciones de cualquier gnero, que, en colaboracin con otros
factores, principalmente el trabajo, se destina a la produccin de bienes.
El DRAE no recoge, sin embargo, capital humano, como hacen otros diccionarios,
que, sin adoptar una posicin axiolgica, simplemente registran lo que el habla
corriente, e incluso el habla culta, utiliza. Y vaya si la expresin ha tenido fortuna! Se
la usa con extrema frecuencia, sin reparar en que consiste en un contrasentido.
En la relacin de trabajo, el trabajador no se desprende de un bien para
proporcionrselo a otro, sino que aporta su propia persona y, como dice Ackerman,
glosando a Supiot, sacrifica parte de su libertad. En ese sentido, los seres humanos no
son capitalizables; ni siquiera el trabajo lo es. Capitalizables podrn ser sus frutos,
pero el trabajo es inescindible de quien lo realiza, y cmo tal ni es capitalizable ni es
capital. Y en el supuesto negado que as lo fuera, sera del trabajador, no del patrono.
4.
La crisis mundial y su secuela en el Estado de bienestar: el ataque frontal
Hasta el momento nos hemos referido a las nuevas realidades que se vienen dando
en la periferia del Derecho Laboral, sea porque muchas de ellas escapan de por s a
su mbito de aplicacin, sea porque de lo que se trata es de escapar fraudulentamente
del mismo. Pero esas situaciones no implican modificacin de estatuto bsico de los
trabajadores sujetos a un contrato de trabajo tpico.
4.1
Flujos y reflujos
En los tiempos modernos, empero, se vienen produciendo movimientos encontrados,
en la lnea, algunos, de incrementar la proteccin del trabajador, o en la lnea opuesta
de desmejorarlos. En la primera direccin apuntan, por ejemplo, las Constituciones de
Ecuador y Venezuela, y en esta ltima la promulgacin de la Nueva Ley Orgnica del
Trabajo, que consagra sin duda uno de los sistemas ms rgidos y proteccionistas de
que se tenga memoria.
En la Constitucin de dicho pas, como tambin en la de Ecuador, ya est
preanunciado este rumbo, porque ambas consagran un principio indito incluso a nivel
doctrinario: el de la intangibilidad o irreversibilidad de los derechos laborales.
A modo de ilustrar lo antes dicho, prescribe el artculo 89 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
El trabajo es un hecho social y gozar de la proteccin del Estado. () Para el
cumplimiento de esta obligacin del Estado se establecen los siguientes
principios:
1. Ninguna ley podr establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y
progresividad de los derechos y beneficios laborales.
4.2
El desmontaje del Derecho Laboral
Pero, as como el neoliberalismo, expresado emblemticamente en la globalizacin,
produjo un fuerte shock en las relaciones sociales en general, y en las laborales de
modo especfico, la crisis que hoy vive de modo dramtico el mundo ms desarrollado
ha exacerbado los efectos antes reseados, llevndolos al paroxismo.
Asistimos al virtual desmontaje del llamado estado de bienestar, que era sin duda el
gran soporte social y el gran componente tico de la Europa de la segunda mitad
del siglo XX, y que hoy advierte con horror cmo se van desmontando algunas de las
conquistas de los aos gloriosos. En Grecia, en Portugal, en Espaa, en Italia, en la
12

propia Francia que es de las economas que mejor han resistido hasta ahora, se
reducen remuneraciones y pensiones, se incrementan las exigencias y requisitos para
alcanzar una jubilacin o, lo que es ms cercano a la crisis misma, un subsidio por
paro o desempleo, se facilita la contratacin precaria y se simplifica el despido o sus
consecuencias.
Esto abre una inmensa interrogante precisamente en el campo tico. Son los
trabajadores los responsables de la gigantesca crisis? Estn sufriendo los
verdaderos responsables las consecuencias? El caso ms emblemtico es, sin duda,
el de Espaa, con su reciente reforma laboral, pero, sin llegar a tales extremos, ha
habido tambin movimiento en esa direccin en Italia y, dentro de nuestro Continente,
que es el que interesa en este Congreso, en la tambin reciente reforma mexicana.
Dentro del ominoso campo abierto por la crisis, refulge sin embargo una poderosa
corriente, que tiene importante reflejo en el mundo laboral: la primaca de los derechos
humanos
III.

LOS MODERNOS RUMBOS: LA ENTRONIZACIN DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y LOS DERECHOS LABORALES FUNDAMENTALES
En su moderna concepcin, los derechos fundamentales suelen ser identificados con los
derechos humanos. En realidad, se trata de derechos humanos fundamentales, algunos
de los cuales, en lo que ms nos concierne, corresponden a la esfera de lo laboral y
social. La incorporacin de los derechos sociales dentro del catlogo de los derechos
humanos y de los derechos fundamentales corresponde histricamente a la aparicin del
denominado Estado social, cuyos rasgos definitorios, como evolucin y por comparacin
con el Estado liberal, son descritos por Garca Pelayo(17):
"(...) mientras que el Estado tradicional se sustentaba en la justicia conmutativa, el
Estado Social se sustenta en la justicia distributiva; mientras que el primero
asignaba derechos sin mencin de contenido, el segundo distribuye bienes
jurdicos de contenido material; [...] mientras que el uno se limitaba a asegurar la
justicia legal formal, el otro se extiende a la justicia legal material. All se trataba
de un Estado cuya idea se realiza por la inhibicin, aqu se trata de un Estado que
se realiza por su accin en forma de prestaciones sociales, direccin econmica y
distribucin del producto nacional.
Los derechos sociales son bautizados por algunos como "derechos humanos de segunda
generacin", dada su aparicin en un segundo momento histrico, y "no estar referidos a
la tutela de la esfera de libertad del individuo, sino al logro de la igualdad real o material y
de la justicia social(18). Dentro de los derechos sociales, a su vez, se encuadran los
derechos propiamente laborales. Entre los derechos laborales y los derechos
fundamentales hay una relacin semejante a la de dos crculos secantes, que al
intersectarse generan un espacio en comn, pero mantienen tambin reas que no se
superponen. As, hay derechos fundamentales que no son laborales y derechos laborales
que no son fundamentales; existen tambin, obviamente, derechos fundamentales que
son laborales o sea derechos laborales que son tambin derechos humanos
fundamentales.
Como seala Pl Rodrguez (19): "Lo importante es que esa incorporacin de los
derechos sociales en el elenco de los derechos humanos represent un avance
considerable en la evolucin de los conceptos. Supuso que en la conciencia de la gente
no slo se le debe garantizar su libertad y su seguridad individual, sino tambin debe
asegurarse un nivel mnimo de bienestar."
17

( ) Cit. por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: La Constitucin de 1979 y el Derecho del Trabajo. En: Revista
Derecho N 36, Lima, Diciembre 1982. Pp. 11
18
( ) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: Estado Social, Constitucin y Derechos Fundamentales. En:
Constitucin, Trabajo y Seguridad Social, ADEC-ATC. Lima, 1994. Pp. 27.
19
( ) PL RODRIGUEZ, Amrico: Los derechos humanos y el derecho del trabajo. En: Debate Laboral N 6,
1990, Pp.15.

13

As, encarnan el moderno jus cogens, normas de orden pblico internacional que
representan el corazn del sistema jurdico de los derechos humanos, y cuyas notas
caractersticas, segn Ermida Uriarte(20), son que: a) obligan a todos los estados,
independientemente de ratificaciones o cualquier otra forma de reconocimiento nacional;
b) tienen efecto erga omnes, en cuanto no se dirigen slo a los Gobiernos, sino tambin a
los individuos; c) pueden ser reclamados por cualquier persona o Estado, aun al margen
de todo vnculo convencional o ratificacin; d) son universales y no internacionales en el
sentido tradicional de esta expresin; e) poseen multiplicidad de fuentes. No obstante es
un campo en proceso de definicin ya que "no existe acuerdo en la doctrina laboralista
sobre los derechos laborales que deben ser considerados como derechos
fundamentales (21). Empero, la OIT ha dado un importante paso adelante a este
respecto.
1.

Las normas internacionales, en especial de la OIT: el ncleo duro de los

derechos laborales
La Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el
trabajo, adoptada por la Conferencia de la OIT en 1998, constituye un hito histrico e
implica una ruptura formal con los criterios que siempre han gobernado la adopcin de
los convenios internacionales de trabajo. Los derechos fundamentales recogidos por la
Declaracin y los convenios en los que se solventan son: libertad sindical y
negociacin colectiva (Convenios 87 y 98), eliminacin del trabajo forzoso (Convenios
29 y 105), no discriminacin en el trabajo (Convenios 100 y 111) y erradicacin de las
peores formas de trabajo infantil (Convenio 138).
La consagracin de los derechos fundamentales proviene de instrumentos
internacionales, en especial las Declaraciones y Convenios relativos a derechos
humanos, pero su ms directa plasmacin se da en los ordenamientos nacionales y
por cierto, de modo preponderante, en las Constituciones polticas de los estados, que
a veces los enlistan meticulosamente o a veces aluden a ellos de manera genrica,
pero siempre les reconocen suprema jerarqua.
Pero la Declaracin atribuye a los derechos antes enunciados, una naturaleza anterior
y superior a toda normativa, de tal envergadura que no sujetan su eficacia a su
reconocimiento o adopcin por cada Estado, a travs del proceso ordinario de
ratificacin de convenios, sino que tienen fuerza vinculante por s solos. Con ello, esta
histrica Declaracin trasciende el orbe jurdico y se instala con autoridad en el
universo tico. En efecto, puede tener fuerza vinculante un Convenio que no ha sido
ratificado por un Estado? Qu poder, si no es el tico, puede imponer a un Estado el
sometimiento y respeto a normas que el propio Estado no ha dictado ni acogido?
Estamos, pues, frente a una de las manifestaciones ms vigorosas de la importancia
de la tica en las relaciones laborales, llevada al nivel de obligacin y responsabilidad
de los propios estados.
2.
El mbito ampliado: los derechos laborales inespecficos.
Los derechos fundamentales laborales han sido reconocidos desde una doble
perspectiva: ya que, en cuanto a los trabajadores, es a stos a quienes corresponde la
titularidad del derecho y debido a que el derecho se ejerce en una relacin jurdica
laboral. La Constitucin, como norma fundamental de un Estado de Derecho, es ley
suprema y factor principal de la organizacin de todo el ordenamiento jurdico en tanto
que presenta la interaccin de las fuentes del derecho con las reglas bsicas de
articulacin de las mismas, as como reconoce los derechos y deberes fundamentales
de los individuos y de los grupos sociales.

20

( ) Cit. por BARBAGELATA: Op. Cit. Pp. 375

21
( ) CARRILLO CALLE, Martn: Los derechos laborales fundamentales: Normas Mnimas Internacionales. En:
Constitucin, trabajo y seguridad social, ADEC-ATC, Lima, 1994, Pp.42.

14

Los derechos y principios laborales reconocidos en la Constitucin tienen su origen o

razn de ser exclusiva o principalmente en el mbito de las relaciones laborales, de
modo que es imposible tcnicamente su ejercicio fuera de las mismas. La relacin de
trabajo se convierte as en presupuesto absoluto de su perfeccionamiento y ejercicio.
Estamos ante derechos constitucionales especficamente laborales (derechos
especficos), de los cuales son titulares los trabajadores asalariados () en tanto son
sujetos de una relacin laboral(22).
Pero existen otros derechos constitucionales de carcter general, y no
especficamente laborales, que pueden ser ejercitados por los sujetos de las
relaciones de trabajo (los trabajadores, en particular) en el mbito de las mismas, por
lo cual en tal caso adquieren un contenido o dimensin laborales sobrevenidos. Se
produce as una impregnacin laboral de derechos de titularidad general o
inespecfica por el hecho de su utilizacin por trabajadores asalariados()a propsito
y en el mbito de un contrato de trabajo. Los derechos constitucionales laborales
inespecficos enunciados por Palomeque son aquellos que Alonso Olea denominaba la
versin laboral de los derechos fundamentales y libertades pblicas, tratando de
resaltar con ello la existencia de un Derecho Constitucional del Trabajo.(23) Para
Valds Dal R, tanto los derechos laborales especficos como los inespecficos forman
el marco normativo de las relaciones de trabajo y son a su vez limitantes para el poder
empresarial. Por eso las Constituciones traen ahora declaraciones como la de la
peruana, segn la cual Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artculo
23, segundo prrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitucin que
debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurdicas entre empleador y
trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir el vnculo laboral.(24)
- Los derechos laborales inespecficos en concreto
No hay, por cierto, y difcilmente podra haber un catlogo de derechos inespecficos.
Sagardoy(25),siguiendo a Palomeque, entiende que los derechos constitucionales
inespecficos son:
El derecho a la igualdad y no discriminacin () (arts. 14 y 35.1 CE),
recibido en la legislacin laboral por los artculos 4.2.c) y 17 ET.;
La libertad ideolgica y religiosa, por la que nadie pueda ser obligado a
declarar sobre su ideologa, religin o creencias(art. 16.1 CE). Tampoco,
ciertamente, los trabajadores a revelar su afiliacin sindical (no puede
abrigarse duda alguna de que la afiliacin a un sindicato es una opcin
ideolgica protegida por el art. 16 CE, STC 94/1998; lo que deja de ser un
derecho personal y exclusivo del trabajador, que estn obligados a
respetar, tanto el empresario como los propios rganos sindicales (SSTC
292/1993 y 94/1998)
El derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18.1
CE) y, en el mbito de la relacin laboral, derecho de los trabajadores al
respecto de su intimidad y a la consideracin debida a su dignidad,
comprendida la proteccin frente a ofensas verbales o fsicas de naturaleza
sexual y frente al acoso por razn de origen racial, tnico, religioso,
convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual (art. 4.2 e) ET)
(22)

PALOMEQUE LPEZ, Manuel-Carlos. Los derechos laborales en la Constitucin espaola. Centro de

Estudios Constitucionales. Madrid, 1991. Pp 31-32.
23
( ) ALONSO OLEA, Manuel. Las Fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo segn la
Constitucin. 2 Edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1990.
24
( ) Fundamento N 6 de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de julio de 2002, Exp. 1124-2001AA/TC, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y Fetratel contra Telefnica del
Per S.A. y Telefnica Per Holding S.A..
25
( ) SAGARDOY BENGOECHEA, Juan A.: Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo, Thomson
Civitas, Cuadernos Civitas, Madrid 2005. Pp.14 y ss. Lo recogido entre parntesis o entre comillas
corresponde, como es natural, a la Constitucin (CE) y legislacin espaolas.

15

 La libertad de expresin o derecho a expresar y difundir libremente los

pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier
otro medio de reproduccin(art. 2.1 a) CE),
La libertad de informacin, esto es, el derecho a comunicar o recibir
libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin(art. 20.1 d)
CE)
El derecho de reunin (art. 21 CE), proyectado al mbito de las relaciones
laborales por los artculos 4.1.f (los trabajadores tienen como derecho bsico
el de reunin) y 77 a 80 (el derecho de los trabajadores de una misma
empresa o centro de trabajo a celebrar reuniones, previa notificacin al
empresario en la empresa o centro de trabajo.)
El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), recogido por el
ordenamiento jurdico laboral en los artculos 4.2.g) (el derecho de los
trabajadores al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato
de trabajo) y 65.1 (el ejercicio de acciones judiciales por rganos de
representacin de los trabajadores en la empresa) ET y en la LPL.
El derecho a no ser sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin
administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento (art. 25.1 CE),
o principio de legalidad (art. 9.3 CE)
El derecho a la educacin (art. 27.1 CE), aun cuando no pueda imponerse al
empresario la obligacin de satisfacer de manera incondicionada la
pretendida compatibilidad de la asistencia a clases del trabajador o
empleado con el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relacin
de dependencia, ya que, entenderlo as, sera tanto como desplazar sobre
el empleador la carga prestacional del derecho a la educacin, que slo
sobre los poderes pblicos pesa, y hacer responsable a aqul del deber
positivo de garantizar la efectividad del derecho fundamental que slo a
stos corresponde (STC 129/1989).
Blancas Bustamante (26), sin apartarse demasiado de esta enumeracin, agrega sin
embargo dos importantes derechos: al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones
privadas y a la integridad moral y psquica de la persona humana.
IV.

EL
PROTAGONISMO
DE
LOS
TRIBUNALES
O
CORTES
CONSTITUCIONALES
Muchas de las Cartas constitucionales recientes han trado aparejada la creacin de
rganos de resguardo y garanta de los derechos constitucionales, denominndolos,
ora Tribunal - Chile (2005) y Per (1993) -, ora Corte -Colombia (1991)-; en otras esa
elevada funcin es atribuida a Salas especializadas de la Corte Suprema (Costa Rica,
Venezuela).
Ahora bien, en muchos casos algunos de sus fallos han ido tan a contramano de la
jurisprudencia tradicional, los que han representado un verdadero vuelco interpretativo,
llegando incluso a posiciones lindantes con la funcin legislativa a travs de la
denominada jurisprudencia innovativa o manipulatoria.
Vctor Garca Toma, ex Presidente del Tribunal Constitucional peruano, en un
acucioso ensayo sobre la jurisprudencia constitucional y su tipologa(27), examina en
profundidad las sentencias interpretativas-manipulativas, tambin llamadas
normativas, que no se limitan a una funcin hermenutica que declara el sentido de lo
constitucional, sino que: crea(n) normas poltico-jurdicas en sentido estricto, al
momento de resolver conflictos carentes de regulacin constitucional (lagunas
26

( ) BLANCAS, Derechos fundamentales...Op. Cit. Pp. 137

27
( ) GARCA TOMA, Vctor: El Tribunal Constitucional, la interpretacin constitucional y las sentencias
munipulativas-interpretativas (normativas). En: Laborem, Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, N 5, Lima, 2005. Pp. 46.

16

constitucionales). A efectos de cubrir las lagunas constitucionales, el operador de la

Constitucin debe elaborar la norma faltante, expidiendo una jurisprudencia de
principio(28), que a travs de la autointegracin hace uso de la analoga y los
principios, y de la heterointegracin, hace uso de la justicia natural y el derecho
comparado.
V.

LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL: UNA RESPUESTA

DESDE EL MUNDO EMPRESARIAL
Como puntualiza Ermida Uriarte (29), toda empresa busca, por hiptesis, tres grandes
objetivos: proveer a la sociedad de bienes o servicios, generar puestos de trabajo
(decente, aadira quizs Juan Somava), y generar lucro. Estos tres objetivos se
desenvuelven en distintas esferas, que no son incompatibles ni autnomas, sino ms
bien debieran ser conjuntas y complementarias: lo social, lo laboral y lo econmico.
La Responsabilidad Social Empresarial RSE- es quizs la iniciativa ms importante
del sector empresarial de insuflar un contenido tico a su actividad econmica, y que
implica, a ms del cumplimiento estricto de las obligaciones legales, la integracin
voluntaria por la empresa de las preocupaciones sociales, laborales y ambientales
dentro de sus estrategias, polticas y procedimientos, as como el respeto a los
derechos humanos y el dilogo transparente con los grupos de inters, asumiendo las
consecuencias y los impactos derivados de sus acciones..
Resistida por algunos, denostada por otros, que tratan de identificarla con las lneas
ms tradicionales del asistencialismo, la beneficencia y la filantropa, desconocen que
es ms bien, el reconocimiento de que el entorno de responsabilidades de la empresa
no se limita a sus trabajadores ni al mero cumplimiento de la legalidad, sino que
involucra retos en el orden social, econmico y ambiental.
La RSE se sustenta en el Pacto Mundial de las Naciones Unidas(30), que es una
iniciativa internacional de sostenibilidad empresarial, adoptada en 1999, en el Foro
Econmico Mundial de Davos (Suiza), cuyo objetivo es conseguir un compromiso
voluntario de las entidades en responsabilidad social a travs de la adopcin de Diez
Principios, basados en derechos humanos, laborales, medioambientales y de lucha
contra la corrupcin. De esos Diez Principios, los numerados Tercero (libertad de
afiliacin y negociacin colectiva), Cuarto (eliminacin del trabajo forzoso), Quinto
(erradicacin del trabajo infantil) y Sexto (abolicin de la discriminacin en el empleo)
corresponden a los Derechos Humanos Fundamentales en el Trabajo, adoptados por
la OIT en su Declaracin de 1998.
En adicin, la Gua ISO 26000(31), a su vez, permite a las empresas ser acreditadas
como socialmente responsables, lo que implica internalizar en toda organizacin y sus
integrantes un modelo de conducta basado en principios ticos. Ms all de
suspicacias, la adopcin sincera de un compromiso de RSE y de respeto a la Gua
ISO 26000 es sin duda un paso positivo para propender a una conducta empresarial
tica en diversos campos, pero en particular el de las relaciones laborales.
VI
LA GRAN REFORMA CONTINENTAL : EL PROCESO LABORAL
En un terreno al que no se le suele dar mucha cabida en los Congresos de Derecho
Laboral se ha producido, sin embargo, el mayor cambio cualitativo: el nuevo proceso
laboral. Precedidos por Espaa, pero empujados por un aliento comn, Colombia,
Chile, Ecuador, Per, Venezuela, como tambin algunos pases centroamericanos
(Nicaragua, Costa Rica) y Uruguay, han llevado a cabo una profunda transformacin
en sus sistemas procesal-laborales.
28

( ) Idem. Pp. 45
29
( ) La separacin, cuya finalidad es slo didctica, podra provocar la falsa impresin de que se trata de
esferas distintas y tangentes; son ms bien complementarias y secantes.
30
( ) http://www.pactomundial.org
31
( ) Organizacin Internacional para la Estandarizacin (IS0 en su sigla en ingles, que alude al vocablo
griego Iso = igualdad).

17

Los rasgos comunes y sintomticos son, a nuestro entender, tres: (i) centralidad de la
figura del juez; (ii) litigacin oral, y (iii) amplio soporte tecnolgico.
1.
El protagonismo del juez
El Juez tiene hoy un rol protagnico en el desarrollo e impulso del proceso: el Juez es
el protagonista, el personaje principal del proceso. Desde siempre se propugn como
uno de los principios del Derecho Procesal del Trabajo la bsqueda de la verdad real,
lo que impona como condicin la ampliacin de las facultades del Juez dentro de un
sistema cuasi inquisitivo. Dentro del esquema dispositivo, los protagonistas son los
abogados, que cruzan e intercambian escritos y recursos. El Juez permanece oculto,
en la soledad de su despacho, como una especie de convidado de piedra, figura
retrica a la que se ha acudido con frecuencia para hacer evidente su pasividad.
Con el nuevo esquema procesal eso cambia sustantivamente. El Juez, como seala la
Nueva Ley Procesal del Trabajo peruana, es quien debe evitar que la desigualdad
entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procura
alcanzar la igualdad real de las partes, haciendo patente otro de los principios del
Derecho Procesal del Trabajo, el principio protector. Debe, as mismo, privilegiar el
fondo sobre la forma e interpretar los requisitos y presupuestos procesales en sentido
favorable a la continuidad del proceso.
Para ello, se dota al Juez de poderes muy especiales, tanto para el debido control de
los actos formales del proceso, en especial de la audiencia, cuanto, sobre todo, de los
aspectos sustanciales del mismo. El Juez debe poder interrogar en cualquier momento
a las partes, sus abogados y terceros participantes (testigos, peritos). En eso tendr el
juez una especial responsabilidad, no slo porque deber preparar de antemano la
Teora del Caso, al cual se sujetar su actuacin y la de las partes y sus abogados,
sino porque su accionar se llevar a cabo frente al pblico y quedar adems
registrado en imagen y palabra, de modo que quien vaya preparado de modo
deficiente o improvise quedar expuesto a la crtica y a la evaluacin de desempeo
que podrn hacer los jueces de las instancias superiores.
Para culminar esta actuacin estelar, el juez tendr que emitir su fallo al trmino
mismo de la audiencia o dentro de un plazo brevsimo, lo que habr de imponerle la
necesidad, que es la piedra de toque del nuevo proceso, de prepararse en el
conocimiento profundo y sistemtico de la materia involucrada en el litigio, de sus
complejidades y vacos, de los aspectos esenciales en fondo y forma. Es as que es la
nica manera de que el nuevo sistema procesal lleve, como es su propsito, a una
justicia laboral no slo expeditiva, sino fundamentalmente eficaz.
2
El proceso por audiencias o litigacin oral
Durante muchas dcadas se ha vivido en todo nuestro continente a la sombra de la
ficcin de que nuestros procesos laborales eran orales o, al menos, que lo eran de
modo predominante. Tal pareca desprenderse de los textos legales que as lo
predicaban. La realidad discurra por otra senda. Aunque en la teora tales procesos
eran y todava son en la mayora de pases- sistemas mixtos, en la prctica siguen
siendo escriturarios, porque la mayora de las actuaciones se sigue haciendo en esa
forma, y porque hasta aquellas actuaciones que se descargan de manera verbal
terminan reducidas a actas y a escritos.
Se trata, en verdad, de una falsa oralidad, una oralidad caricaturizada, como dice
Stafforini (32), que como gnero hbrido carece de las respectivas ventajas de ambos
tipos procesales; en ella se dicta, no se habla, y se dicta para que se lea, no para que
se escuche, perdindose as simultneamente las ventajas de la escritura y las
ventajas de la oralidad.
Los actos que deben ser orales se transforman, por necesidades de la forma, en actos
escritos, o peor aun, las actuaciones son ledas de viva voz, como suceda, por
32

( ) STAFFORINI, Eduardo: Derecho Procesal Social, Editora Argentina, Buenos Aires, 1995. Pp. 360

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ejemplo, con la audiencia penal, que consista en una lectura tediosa e innecesaria de
actas y documentos inacabables, lo cual es una absurda prdida de tiempo para todos
quienes la sufren y la negacin misma de la autntica oralidad. La audiencia, cuando
no puede concluir en una sola fecha, es descuartizada en oportunidades distantes y
aisladas, rompindose su unidad. La inmediacin del Juez es apenas formal y las
audiencias son un remedo de la oralidad, con ritos centenarios como los de los pliegos
interrogatorios, etc. La sentencia es pronunciada meses, incluso aos despus de
realizada la audiencia, cuando el Juez no recuerda ni por asomo lo acontecido en su
presencia.
No se diga nada de las instancias superiores, en las que los magistrados no conocen a
las partes ni por el rostro, no han visto jams a un testigo ni presenciado una sola de
las declaraciones y dems actuaciones. Los informes orales, por lo dems, slo son
un ejercicio retrico que, en muchos casos, est destinado slo a que el cliente,
sentado en el auditorio, presencie la actuacin de su abogado, se convenza de su
elocuencia y se persuada de que ha agotado su mejor esfuerzo en su defensa. Los
vocales rara vez escuchan con atencin al informante, salvo casos aislados y de
excepcin.
La falsa oralidad es peor que la escrituracin y como sistema - o quizs sea mejor
decir, como mtodo - es en realidad un engorro y no una solucin. La oralidad, en
efecto, no es un simple atributo o peculiaridad, sino un carcter que cimenta y califica
todo un sistema procesal. Los sistemas suelen ser clasificados en dos grandes tipos:
oral o escrito. Cuando la oralidad es acogida, pasa a ser el rasgo dominante, el
elemento nuclear, la clave definitoria del proceso. La oralidad constituye, pues, un
sistema alterno y distinto al proceso escriturario.
Lo que marca la diferencia entre ellos no es el que todos los actos dentro de cada cual
deban desarrollarse forzosamente de manera oral o escrita, sino la forma cmo se
relacionan las partes entre s y, sobre todo con el juez, as como el modo cmo ste
toma contacto y puede apreciar la prueba. Lo que caracteriza al proceso oral,
entonces, no es slo que las cosas, en vez de escriturarse, se verbalicen, sino que
todo el trmite se realice en la audiencia, con la presencia indispensable e insustituible
del Juez, quien no es un espectador sino que pasa a ser el verdadero protagonista al
dirigir, enrumbar y conducir todas las actuaciones, que deben llevarse a cabo y
agotarse en un concentrado y mnimo nmero de diligencias.
3
Uso intensivo de la tecnologa
Los ltimos aos han trado un desarrollo asombroso y las nuevas tecnologas son
parte de nuestro uso cotidiano. Instrumentos como la computadora, Internet, el
telfono celular, etc., que hace poco ms de una dcada tenan un uso incipiente, hoy,
en cambio, se han constituido en herramientas indispensables, a las que una ley
moderna no poda ignorar.
Con la facilidad de las comunicaciones, resulta obsoleto y lento el sistema de las
notificaciones escritas, sustituidas con inmensa ventaja por el correo electrnico. De
igual manera, la presentacin de escritos e incluso prueba escrita puede efectuarse en
tiempo brevsimos, sin esfuerzo y sin costo por ese mismo medio. Las audiencias, en
vez de ser recogidas en voluminosas actas, siempre imprecisas e infieles a la realidad,
se graban en voz e imagen en archivos magnticos (DVD).
Las liquidaciones, que suelen comprometer ingente trabajo del juez, sus auxiliares y
peritos, pueden ser simplificadas con el uso de sistemas adecuados, como tambin
puede y debe sistematizarse la jurisprudencia, de modo de permitir el acceso rpido y
certero, sea al juez, sea a los litigantes y sus abogados. Aunque suene a frase
grandilocuente, se trata tan solo de poner la tecnologa al servicio de la justicia.

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VII.
DESAFIOS A LA SEGURIDAD SOCIAL: PRIVATIZAR O NO PRIVATIZAR?
El gran dilema de los ltimos tiempos gira en torno a esta pregunta crucial: es posible
privatizar la seguridad social? O quizs con un tono ms acadmico: constituyen los
sistemas privados manifestaciones autnticas de la seguridad social.
La seguridad social se ciment siempre sobre la base de determinados principios, que
constituyen su ADN o cdigo gentico: generalidad, universalidad, base tcnica
comn, y sobre todo solidaridad. La solidaridad no es slo un desidertum, una meta
imposible, inalcanzable, sino que constituye una base real, con importante
trascendencia econmica, segn la cual los costos del sistema deben ser asumidos no
necesariamente por quien recibe las prestaciones, sino distribuidos de modo general y
no proporcional. As, los ms alejados del riesgo deben sostener a los ms cercanos al
mismo: los sanos a los enfermos, los jvenes a los ancianos, los de mayor poder
adquisitivo a los menos favorecidos, etc. Hoy se plantean modelos que, despojados de
esa idea de solidaridad, propugnan ms bien el individualismo: cada sujeto debe
proveer a sus propias necesidades; en lo asistencial, mediante formas de seguro
sufragadas por el propio asegurado, y en lo pensionario, a travs de fondos de
capitalizacin individual.
La pregunta crucial es si estos sistemas constituyen una manifestacin heterodoxa de
la seguridad social, llamados a sustituirla, si son o pueden ser complementarios, o si
definitivamente deben ser recusados, precisamente por carecer del elemento definidor
de la seguridad social: la solidaridad. Dejamos indicado aqu solamente el escenario y
dejamos abierta la puerta para el debate, dado que cada pas est hoy a la bsqueda
de sus propias soluciones frente al nico y gran problema: como proteger al ser
humano frente a los riesgos y vicisitudes sociales, que nunca desaparecern, porque
son consustanciales a la existencia misma de la vida en sociedad, pero cuyos efectos
pueden ser previstos y confrontados de la manera ms eficaz posible.
Lima/Buenos Aires, octubre 2013

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