ELEMENTOS DE CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO Y DE

IMPLEMENTACIN Y/O REGULACION DE POLTICAS PBLICAS DEL ESTADO.

Por: YOHANA ROJAS CENDALES
COD: 201524335
1. ELEMENTOS DE CONSTITUCIONALIZACIN EL DERECHO
A la primera pregunta del presente trabajo, debe aclararse que se entender como
constitucionalizacin del derecho, la asimilacin que hara GUASTINI 1 a la
impregnacin del ordenamiento jurdico por las normas constitucionales, conforme a
la cual la Constitucin es capaz de condicionar tanto la ley, la jurisprudencia, la doctrina
e inclusive las relaciones polticas; definicin que para el caso concreto se posar
especficamente en la jurisprudencia que ha sido objeto de estudio en el mdulo, tanto
de los Estados Unidos de Norteamrica, como de la Repblica de Colombia; pero
restringiendo un poco, por mi posicin personal frente al tema, el alcance que va
sustantivos2 ha dado el citado autor al movimiento de constitucionalizacin.

1.1 McCulloch vs. Maryland

En este caso, la Corte determin que el Congreso estaba facultado para la elaboracin
de una ley para la constitucin de un banco de la Unin (Ley de 10 de abril de 1816,
captulo 44), bajo la teora de los poderes implcitos o incidentales, conforme a la cual,
no obstante no encontrarse en la Constitucin un texto que expresamente autorizara la
creacin del banco de la unin, esta misma ley suprema le habilitaba para expedir
1 GUASTINI, Ricardo La `constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano.
En Carbonell, Miguel y Sanchez Ruben, Qu es la constitucionalizacin del Derecho?.
Consultado el 27 de Julio de 2015 en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/15/cnt/cnt3.pdf
2 Lo anterior, toda vez que en la definicin de constitucionalizacin del ordenamiento jurdico
entregada por Guastini, caracteriza a la Constitucin del ordenamiento jurdico
constitucionalizado, con trminos como invasora, entrometida.

todas las leyes que sean necesarias y convenientes para llevar a cabo los poderes en
ella conferidos al gobierno de los Estados Unidos 3.

Aqu, se ve claramente la concurrencia de elementos determinantes del proceso de

constitucionalizacin del ordenamiento jurdico de los Estados Unidos, presidido, muy
acertadamente en mi opinin, por el Juez

La justificacin de la existencia de elementos de constitucionalizacin del ordenamiento

jurdico en este fallo, deviene, entre otros, de la existencia previa de una constitucin
rgida (tanto que su modificacin ha sido posible tan solo 27 veces en ms de
doscientos aos) a cuya guardia acudi la Corte Suprema para indicar su supremaca
en toda la Unin y frente a la Ley de los Estados.

As, la Corte indic que el poder de otorgar implica el de proteger, agregando que si el
poder de destruir es ejercido por una mano diferente es hostil e incompatible y
existiendo tal incompatibilidad la autoridad que es suprema es la que prevalece.

Nuevamente encontramos que en la sentencia estudiada se genera el proceso de

impregnacin del ordenamiento jurdico al que aluda GUASTINI 4 en donde ya no solo
se tiene en cuenta la potestad de los Estados para la creacin de tributos, sino que
dicha potestad tributaria que les ha sido concedida, debe ser armnica con las
disposiciones constitucionales y en caso contrario, se restringir o excluir su
3 CONSTITUCIN ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA. ART 1 Seccin Octava,
prrafo 18
4 GUASTINI, Ricardo. Op. Cit.

aplicacin. Entonces a pesar que los Estados eran soberanos para la creacin de
impuestos, el impuesto a las operaciones establecido por Maryland era contrario a
constitucin, por cuanto un solo estado no poda vlidamente modificar disposiciones
adoptadas por todos los estados.
1.2 Sentencia T-292-06
En esta sentencia, se evidencia la determinacin del tribunal constitucional (Corte) por
salvaguardar los preceptos constitucionales sobre las leyes anteriores y posteriores a la
Constitucin de 1991, tal como lo argumentar Marshall en Marbury vs. Madison5,
incluso extendiendo su campo de accin a las relaciones de los trabajadores y sus
familias con empresas cuya naturaleza jurdica se erige como eminentemente privada.

Al revocar la sentencia revisada e inaplicar la Resolucin expedida por el tutelado (Flota

Compaa de Inversiones de la Flota Mercante en liquidacin) con fundamento en el Art
4 de la Constitucin Nacional, la Corte Constitucional Colombiana, no solo revis la
obligatoriedad del precedente constitucional, sino que tambin determin la
preponderancia de derechos fundamentales (libre desarrollo de la personalidad) incluso
extendiendo y dando extensa interpretacin a criterios determinados previamente sobre
la subsidiaridad de la accin de tutela (sin contrariarlas claro est). As la Corte
determin que pese a que efectivamente existe un mecanismo judicial para obtener la
pensin pretendida, dicho mecanismo no es idneo para resolver la amenaza o
eventual vulneracin al derecho al libre desarrollo de la personalidad de la accionante 6.
5 Es claro que en otros, uno de los puntos ms importantes en la argumentacin del Juez Marshall
en el caso comentado, es aquel segn el cual siendo la Constitucin norma fundamental , todo
acto legislativo que le contrare no es ley y el tribunal de interpretacin debe reusarse a darle
aplicacin, so pena de destruir el fundamento mismo de la Constitucin.
6 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia T-292-06

Adicionado a lo anterior se tiene que en esta sentencia, la Corte ratific la supremaca

de la Constitucin y de los derechos fundamentales en ella consagrados y la necesidad
que el ordenamiento jurdico y con l las autoridades y los particulares, se armonice con
los preceptos de ella derivados, al indicar: la Constitucin es norma de normas, y
los principios que de ella se desprenden establecen, () el alcance y lmite de las
obligaciones y derechos de autoridades y particulares (subrayado y negrilla fuera
de texto.), de lo que se colige sin mayor hesitacin, el esfuerzo de la Corte por
determinar la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico y de todas las conductas
que en l se desenvuelven ya se que provengan de particulares o autoridades.

2. ELEMENTOS DE IMPLEMENTACIN O REGULACIN DE POLTICAS PBLICAS.

2.1

Dred Scott vs. Stanford.

En este caso, en el que la corte determino como inconstitucional el texto de la Ley
conocida como el compromiso de Missouri (1820) se evidencia una poltica pblica
radical de proteccin a la propiedad privada generalizada en el mandato del presidente
James Buchanan y que dio origen a la mayor conmocin en la historia de ese pas, la
separacin de los estados del sur.7

Inclusive esta poltica radical de proteccin a la propiedad privada, que fue ejercida por
la Corte Suprema, fue objeto de crtica por el Presidente Lincoln, quien en su discurso

7 VALDS, Clemente. Marbury vs Madison. Un ensayo sobre el origen del poder en los jueces
de los Estados Unidos. Investigaciones jurdicas UNAM. p. 348. Consultado el 30 de julio de
2015 en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/35/pr/pr18.pdf

de posesin (1861), indic su desacuerdo con que la poltica sobre los asuntos que
afectaban directamente al pueblo fuera fijada de manera irrevocable por la Corte 8

2.2 Sentencia 138 de 1990

En esta sentencia encontramos un elemento de implementacin de polticas pblicas
del gobierno, cuando, al referirse a la constitucionalidad del el Decreto 1926 de 1990,
valor el momento coyuntural de orden pblico por el que atravesaba Colombia al inicio
de los 90s, por lo que con base en una argumentacin que daba prioridad a las
necesidades del constituyente primario y la realidad del pas, propendi por la
constitucionalidad del Decreto revisado, aunque fijando en la misma sentencia los
lmites que el mismo constituyente primaria haba fijado, en punto de aquellos apartes
que declar inconstitucionales. As, la Corte Constitucional, a pesar de 14 salvamentos
de voto, previa revisin de los conceptos de todas las instituciones interesadas en su
exequibilidad o inexequibilidad, le dio un espaldarazo a la necesidad manifiesta del
gobierno de Cesar Gaviria de liderar una Asamblea Nacional Constituyente que
permitiera recoger la situacin actual del pas.

8 VALDES, Clemente. Op. Cit. P. 348