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ESTADO CONSTITUCIONAL
(Un llamado a superar la soledad y el aislamiento judicial)
Mario Eugenio Chaumet*
I.
INTRODUCCIN
* Director del Centro de Capacitacin Judicial de la Provincia de Santa Fe. Juez de la Cmara de
Apelacin en lo Civil y Comercial de Rosario. Profesor Ordinario de las Facultades de Derecho y
Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales de la UNR.
1 CCCSIsidro, 1, sala I, 18/05/2004, Gonzlez, Feliciana c. Micromnibus General San Martn
S.A.C., Sup.CyQ 2004 (septiembre), 30, con nota de Jorge Mosset Iturraspe - IMP 2004-17, 215 LLBA 2004 (septiembre), 818, con nota de Daro J. Graziabile - Sup.CyQ 2004 (noviembre), 38,
con nota de Edgardo D. Truffat; Alterini, Atilio, Repensar el papel del Estado, La Nacin, 11-07-02;
Bidart Campos, Germn, Una sentencia que supo dar curso efectivo a los derechos sociales,
encontrar al sujeto pasivo y determinar su obligacin, L.L. suplemento de derecho constitucional23.08.02, p. 8; Ciuro Caldani, Miguel Angel, Un pronunciamiento con amplias proyecciones
problemticas (notas de filosofa de la propiedad), en L.L. suplemento de derecho constitucional23.08.02, ps. 10 y ss.; CNCiv, sala H, 16/12/2002, Fundacin Mujeres en Igualdad y otro c. Freddo
S.A., LA LEY 2003-B, 970, con nota de Eduardo Gregorini Clusellas - DT 2003-A, 364; CSJN,
21/09/2004, Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A., Sup. Especial La Ley 2004
(septiembre), 39, con nota de Ramn D. Pizarro; Roberto A. Vzquez Ferreyra; Rodolfo E. Capn
Filas; Marcelo Lpez Mesa; Carlos V. Castrillo; Horacio Schick - DJ 29/09/2004, 339 - DT 2004
(septiembre), 1286 - DJ 06/10/2004, 394, con nota de Roberto A. Vzquez Ferreyra - RCyS 2004IX, 122, con nota de Carlos A. Ghersi - ED 25/10/2004, 5 - DJ 10/11/2004, 798, con nota de Angel
E. Gatti - IMP 2004-21, 131 - TySS //2004, 778 - LA LEY 01/12/2004, 9, con nota de Jos P.
Descalzi - DJ 09/12/2004, 1094, con nota de Carlos A. Ghersi - LA LEY 2004-F, 95.
2 Llamas Pombo, Eugenio, Momento actual y futuro del derecho, Conferencia pronunciada en el
Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, 21.02.2001,
www.alterini.org/tonline/to_lpe1.htm.
II.
La relacin entre la Constitucin y el resto del orden jurdico siempre ha sido de inters
para la teora del derecho. Particularmente en nuestros das dicho inters se acrecienta
frente a los denominados Estados constitucionales.
As como se invoca el Estado constitucional de derecho, hay quien habla de la
constitucionalizacin del orden jurdico. Escapa al mbito de este trabajo el analizar las
posibilidades discursivas de cada uno de los conceptos. Va de suyo, eso s, que no nos
referimos a un Estado que cuente con constitucin formal. La idea sugiere mucho ms:
trata de mostrarnos una concepcin de estado y un modelo de Constitucin. ATIENZA
especifica que por Estado constitucional no se entiende simplemente el Estado en el que
est vigente una constitucin, sino el Estado dotado de una constitucin (o incluso sin una
constitucin en sentido formal) con ciertas caractersticas, en especial la existencia de
ciertos contenidos que limitan o condicionan la produccin, la interpretacin y la aplicacin
del Derecho.3
Con referencia a cualquier rama del derecho en el modelo clsico, la Constitucin opera
su lmite negativo: la legitimidad del derecho de la rama depender del respeto a dichos
lmites. Las normas constitucionales establecen qu es lo que no se puede ordenar,
prohibir, sancionar en dicha rama. El test de legitimidad de sus contenidos pasar en lo
sustancial por verificar si estos respetan los lmites que le determinan las normas
constitucionales. La principal forma de establecer si una norma es inconstitucional
derivar al constatar su contradiccin con la normativa constitucional. Una decisin
judicial es constitucional simplemente respetando lo delimitado por la Constitucin.4
En el modelo del Estado constitucional todo el orden jurdico, es concebido como un
desarrollo positivo de los derechos fundamentales. Las normas constitucionales adquieren
una fuerza expansiva fundamental a la hora de determinar el contenido de cualquier rama
del derecho. Por ello se dice que las exigencias normativas derivadas de los derechos
constitucionales ya no se vern como lmites negativos y deberes de respeto, sino como
exigencias de desarrollo y concrecin de los mismos: ellos sern la fuente central
para determinar qu se debe ordenar, prohibir y sancionar.5
En el Estado constitucional cada decisin judicial debe concretar las exigencias
constitucionales. En virtud de ello el control de constitucionalidad ya no se presenta como
ausencia de contradiccin con las normas constitucionales, sino que la rama debe
adems ser expresiva de una razonable determinacin de los derechos que emanan de
la Constitucin.
III.
Muchos creen que la distincin entre los modelos antes sealados se centra en la
diferenciacin que ms preocupa a la teora jurdica en estos das: un modelo jurdico de
reglas vs. un modelo jurdico de principios. Ya en la dcada del 60, ESSER sostena que el
3 En Argumentacin Jurdica y Estado Constitucional, en Ideas y Derecho, ao II, n 2, 2002, ps.
153 y ss.
4 Sobre la Constitucin del Estado Constitucional, Doxa 24 (2001), ps. 429 y ss.
5 Ibdem, p. 454.
Para el modelo clsico, el juez debe limitarse a descubrir la voluntad del legislador
expresada en la norma a fin de aplicarla en el caso concreto por medio de una labor
puramente lgica y de verificacin. La actividad judicial es pensada como la subsuncin
del caso concreto en la norma general.
En un paralelismo con el conocimiento de las ciencias naturales, en donde el objeto de
conocimiento es accesible al sujeto cognoscente, el razonamiento judicial, complemento
necesario del modelo constitucional clsico, es tpicamente monolgico. Cada sujeto
razona individualmente, en su fuero interno y todos por igual. Conocida la verdad de las
premisas del razonamiento, la conclusin la decisin se sigue con necesidad lgica.
En este tiempo, el modelo del Estado constitucional contribuye a que el razonamiento
jurdico se lo entienda como un razonamiento prctico que conduce a que la decisin
jurdica tenga carcter discursivo e intersubjetivo.11 Se sustituye la perspectiva monolgica
por la dialgica.
Si tenemos en cuenta el tipo de las normas constitucionales del modelo (prevalencia de
reglas generales indeterminadas, principios aun implcitos, directrices), el contenido y
exigencias de sus derechos fundamentales (expectativas positivas), y su nivel de
exigencias sobre las decisiones, en nuestros das no se puede ocultar que la sentencia
10 Teora de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2001, ps. 482 y ss.
11 V. Vigo, Rodolfo, L., Razonamiento justificatorio judicial, en Razonamiento Judicial, Bs. As.,
LexisNexis, 2004, ps. 79 y ss.
no es la conclusin necesaria que deriva de unas determinadas premisas legales sino que
implica una opcin del juez por una determinada solucin.
Por eso, si no se quiere caer en posturas radicalmente realistas en donde cualquier idea
de certeza se estime como carente de referencia slida y rebajada a puro mito, pura
ideologa, que el nico mtodo sea la librrima conciencia decisoria, el juez dueo y seor
del derecho, debemos asumir una metodologa que permita reconocer al razonamiento
jurdico como intersubjetivo, dialgico12: El juez no decide al margen del contexto social,
no decide impunemente. Su actuacin se inserta en un debate que es exterior a l, que es
pblico. La conciencia del juez se convierte en conciencia pblica.13
Urge reconocer en este pas que hace varias dcadas el maestro CARLOS COSSIO apelaba
a la fuerza de conviccin de la sentencia.14
Ms all de la forma de caracterizar y distinguir los principios, si repensamos las
categoras mencionadas, entenderemos por qu se destaca como una de las ms
significativas diferencias entre los modelos la metodolgica: el modelo clsico genera un
modelo de subsuncin; por su parte, el modelo del Estado constitucional produce un
modelo de ponderacin.
Las exigencias del cambio metodolgico nos conducen de un derecho de la ley, a un
derecho de la Constitucin determinado en el caso por la sentencia de los jueces.
VI.
16 Zannotti, Francesca, Las modificaciones del Poder Judicial en Italia: de un juez "boca de la ley"
a un juez de los derechos, JA, 1996-III-803.
17 Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del poder
judicial, Buenos Aires, Ariel, 1996.
18 Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Bs. As., Astrea, 1992, pp. 687 y ss.
19 Laporta, Francisco, El mbito de la Constitucin, Doxa 24 (2001), pp. 459 y ss.
VII.
a) La complejidad
Como lo venimos sosteniendo en otros trabajos, en el modelo del Estado constitucional
los jueces no podemos desconocer la complejidad del objeto a tratar.
Si todo el orden jurdico infraconstitucional es concebido como un desarrollo positivo de
los derechos fundamentales; si estamos frente a la era de los derechos, por cuanto
muchos de ellos que usualmente se consideraban consagrados en el derecho natural, hoy
forman parte del derecho positivo; si el aumento progresivo de normas suponen el
reconocimiento de expectativas positivas; si las decisiones judiciales debe concretar las
exigencias constitucionales; si la normatividad del Estado constitucional est
preferentemente estructurada sobre reglas indeterminadas, principios y directrices; si
todos los derechos estn inseparablemente entretejidos con las normas constitucionales,
no como meras proclamaciones sino con todos los recursos jurdicos exigibles para su
defensa y, por tanto, puestos bajo la tutela del juez; si los principios constitucionales son
mandatos de optimizacin dado que mandan la mejor conducta posible segn sus
posibilidades fcticas y jurdicas; si el modelo funciona preferentemente con un mtodo de
ponderacin; si antes de aplicar un principio hay que llevar a cabo una deliberacin
previa; si ello implica una metodologa que permita reconocer al razonamiento jurdico
como intersubjetivo, dialgico, en que el juez no decide al margen del contexto social sino
que su conciencia se convierte en conciencia pblica; es necesario que la decisin judicial
se apoye sobre un modelo terico que le permita asumir la complejidad del fenmeno
jurdico.
Ello, a su vez, se hace imprescindible a la hora de considerar los riegos que determina el
incremento de la adjudicacin judicial en la elaboracin del derecho.
En el transcurso de las ltimas dcadas se hizo cada vez ms evidente para muchos
cientficos, tanto de la ciencias naturales como de las sociales, la necesidad de adoptar
cambios conceptuales y metodolgicos fundamentales en el estudio de los denominados
sistemas complejos. El paradigma epistemolgico de ciencias naturales y sociales ha
evolucionado hasta el concepto central de complejidad.20
En este sentido Edgar Morin nos destaca que la visin no compleja de las ciencias
humanas, de las ciencias sociales, implica pensar que hay una realidad econmica, por
una parte, una realidad psicolgica, por otra (nosotros agregamos una realidad jurdica).
No hay una realidad que podamos comprender de manera unidimensional.
Parafrasendolo, diramos que hay que comprender que un pensamiento mutilante
conduce, necesariamente, a acciones mutilantes, a decisiones judiciales mutilantes.
En el marco del derecho muchos son los que se abren a esta posibilidad21. No en vano
uno de los principales proyectos del Centre Interdisciplinaire de Recherches sur les
20 V. por ej. Morin, Edgar, Introduccin al pensamiento complejo, Barcelona, Gedisa, 1994.
21 Chaumet, Mario, Reflexiones sobre la implantacin de la decisin judicial compleja, en
Razonamiento Judicial, Bs. As., LexisNexis, 2004, ps. 38 y ss.
Los desafos que el Estado constitucional le presenta a la decisin judicial slo pueden
encontrar respuestas superadoras si se asume la complejidad del fenmeno. Sin perjuicio
de ello, hay que tener especialmente en cuenta, que la conciencia de la complejidad nos
hace comprender que no podremos escapar jams a la incertidumbre y que jams
podremos tener un saber total. Estamos condenados a un pensamiento acribillado de
agujeros, pero somos capaces de pensar en esas condiciones dramticas.
b) Los desafos ticos
Por otra parte desde los diversos desafos ticos que nos plantea este tiempo, debemos
tener presente que la pregunta sobre qu debo hacer?, la pregunta sobre lo necesario,
que formaba parte de uno de los ideales de la eticidad moderna, hoy se ve desplazada
por la pregunta instrumental acerca de lo conveniente: qu me conviene hacer? La
obligacin deja de ser movilizadora de conductas y el rol lo desempea la necesidad de
satisfaccin del deseo. Extremadamente peligroso para el Estado de Derecho, resulta ser
que la eticidad judicial se plante, en los hechos, en los mismos trminos.
Asimismo nuestros das se caracterizan por un hiperrealismo de las formas con
abarrotamiento de imgenes que modifica nuestra relacin con lo real y especialmente
con los dems, donde, como dira Gianni Vattimo, los medios nos contaminan con un
abarrotamiento de imgenes, nuestra idea del mundo y de la realidad es la que nos
forman estas imgenes la presencia de una realidad virtual que cada da ms toma el
lugar de la realidad real. Segn Marc Auge, lo que est en juego es la nocin misma de
individualidad, es la constitucin de un yo totalmente ficcional, definido por su posicin en
redes de realidad virtual, fascinado por imgenes de imgenes; pasaramos as de la era
22 Se sostiene en la introduccin al proyecto que los paradigmas de universalidad de la ley, de
unidad de la razn y de la simplicidad de la ley, se oponen no solo a la pluralidad de leyes y
razones, sino tambin a la complejidad. Esto significa, tambin, que el proceso de decisin judicial
ya no puede concebirse como algo lineal y proveniente nicamente de reglas establecidas. Projet
de recherche destin la Mission de Recherche Droit et Justice du Ministre de la Justice, fvrier
1996, a cargo de Diana Mosovich Pont-Lezica.
23 En relacin al tema pueden especialmente v. Goldschmidt, Werner, Introduccin filosfica al
derecho, 6 ed., Bs. As., Depalma, 1987; Ciuro Caldani, Miguel Angel, Derecho y Poltica, Bs. As.,
Depalma, 1976; Estudios de Filosofa Jurdica y Filosofa Poltica, Rosario, F.I.J., 1982/4; La
conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas. Metodologa Jurdica, Rosario, F.I.J., 2000.
24 Cabe sealar que esta teora propicia el reconocimiento de lo que denomina complejidad pura.
Goldschmidt sealaba que Kelsen a travs de su teora pura haba superado la complejidad
impura de la mezcla de las dimensiones jurdicas, siendo necesario ahora reconocer la
complejidad pero en pureza. Ello supone individualizar en el anlisis de un problema jurdico cada
una de sus dimensiones, sin despreciar las relaciones entre cada una de ellas. Ciuro Caldani,
Miguel Angel, Las posibilidades de superacin de la discusin entre juspositivismo y jusnaturalismo
a travs de la teora trialista del mundo jurdico, en Revista de Ciencias Sociales, N 41, ps. 85 y
ss.
del no-lugar a la del no-yo. Se crea tambin la idea que solo se es, si se tiene presencia
en los medios. No en vano en muchos lugares se denuncia el peligro de la mediatizacin
judicial.
c) Las Escuelas Judiciales como centros
En este marco, el peor resultado es la soledad y el aislamiento judicial. Las escuelas
judiciales no deben dejar de ser un Centro (lugar de encuentro). Se puede entender a un
centro como el punto donde habitualmente se renen los miembros de una sociedad o
corporacin, el lugar de donde parten o adonde convergen acciones particulares
coordenadas, el lugar donde alguien o algo tiene su natural asiento y acomodo. En
nuestro caso queremos destacar la necesidad que las Escuelas judiciales intensifiquen el
espacio donde se produzca el lugar de encuentro de los jueces.
Todas las caractersticas y consecuencias del Estado Constitucional, la incertidumbre que
genera la complejidad, los peligros a que conlleva la eticidad postmoderna, determinan
como principal desafo superar la soledad y el aislamiento judicial. Ello debe darse
tanto en parentesco con los mismos jueces, como tambin con relacin a otros
protagonistas de la juridicidad y, en especial, con los que permitan aportar elementos para
la comprensin interdisciplinaria de los problemas.
En virtud de ello, creemos indispensable que las Escuelas Judiciales fomenten:
Encuentros de fuero.
Talleres de discusin de casos.
Reuniones peridicas de documentacin jurdica.
Apertura concreta al dilogo interdisciplinario.
Formacin de protocolos de trabajo.
La prevencin contra el riesgo de prdida de independencia interna.
Cada uno de los problemas que hemos esbozado (Estado Constitucional, complejidad,
ciertos rasgos de la eticidad posmoderna) generan euforia, pero tambin angustia y
temores. Debemos comprender estos fenmenos y no espantarnos. Hallndose,
compartiendo, concurriendo, podremos encontrar las respuestas que no sern con lo
desconocido, sino con aquello que nos enfrentamos a diario.