Fallo : 8983-10.

veintisiete de diciembre de dos mil once.

Primera Sala
MATERIAS:
- DEMANDA DE INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ATENCIN MDICA, RECHAZADA EN JUICIO ORDINARIO.- CASOS DE VULNERACIN DE NORMA REGULADORA DE PRUEBA.- CONSIDERACIONES RESPECTO AL ONUS PROBANDI.- CARCTER DE NORMA REGULADORA DE PRUEBA DE DISPOSICIN QUE CONTIENE DISTRIBUCIN DE CARGA PROBATORIA Y ENUNCIACIN DE MEDIOS DE PRUEBA.- DEMANDANTE POR RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL REQUIERE PROBAR EXISTENCIA DE OBLIGACIN Y QUE HA CUMPLIDO CON OBLIGACIONES DEL CONTRATO
BILATERAL O EST LLANO A CUMPLIRLAS.- DEMANDADO PROB QUE PRESTACIN DE SALUD SE AJUST A CUMPLIMIENTO NTEGRO Y OPORTUNO, CONFORME A LEX ARTIS MDICA, DESVIRTUANDO IMPUTACIN
DE RESPONSABILIDAD.- DEMANDADO NO INCURRI EN NEGLIGENCIA EN DIAGNSTICO Y TRATAMIENTO A QUE SOMETI A DEMANDANTE, CONCLUSIN ASENTADA COMO HECHO DE LA CAUSA.- JUECES DEL MRITO NO HAN INVERTIDO PESO DE LA PRUEBA, NO HAN RECHAZADO PRUEBAS QUE LA LEY ADMITE NI ACEPTADO OTRAS QUE RECHAZA, NI HAN
DESCONOCIDO VALOR PROBATORIO DE PRUEBAS ALLEGADAS.- RECURSO EN REALIDAD CUESTIONA VALORACIN DE PRUEBA APORTADA AL JUICIO, SITUACIN QUE NO CONSTITUYE VICIO DENUNCIADO.- IMPOSIBILIDAD DE MODIFICAR HECHOS ESTABLECIDOS POR MAGISTRADOS DEL FONDO EN USO DE SUS ATRIBUCIONES EXCLUSIVAS, SIN COMPROBAR VULNERACIN A
NORMAS REGULADORAS DE PRUEBA.- ARBITRIO SE CONSTRUYE CONTRA HECHOS ASENTADOS EN FALLO IMPUGNADO, QUE DETERMIN FALTA DE ACREDITACIN DE PRESUPUESTOS DE ACCIN
INDEMNIZATORIA INTENTADA.- RECURSO DE CASACIN NO CONSTITUYE INSTANCIA.- RESPONSABILIDAD MDICA SE HA DESPLAZADO DESDE MBITO EXTRACONTRACTUAL A UNA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL E INCLUSO LEGAL EN CIERTOS CASOS
(VOTO EN CONTRA).- REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS CONTRACTUAL (VOTO EN CONTRA).- CUIDADO EXIGIDO Y RIESGO PERMITIDO A UN HOMBRE MEDIO, A UN PROFESIONAL MEDIO O A UN ESPECIALISTA MEDIO, PUEDE SER DISTINTO DE ACUERDO A
CIRCUNSTANCIAS DEL CASO (VOTO EN CONTRA).- PRUEBA DE DILIGENCIA Y CUIDADO INCUMBE AL QUE HA DEBIDO EMPLEARLO (VOTO EN CONTRA).- CONFORME A LITERATURA MDICA RESPECTO A LESIN SUFRIDA POR PACIENTE Y QUE STA HAYA SIDO DIAGNOSTICADA POR OTRO PROFESIONAL, PODEMOS CONCLUIR
QUE DEMANDADO NO ACTU CON DILIGENCIA EN CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DEL CONTRATO (VOTO EN CONTRA).- REPROCHE O ACTUAR DISCONFORME CON LEX ARTIS MDICA, NO SE REFIERE A INTERVENCIN QUIRRGICA, SINO AL ERRADO DIAGNSTICO DE LESIN OCASIONADA
POR STA (VOTO EN CONTRA).- INEXISTENCIA DE ANTECEDENTES PROBATORIOS QUE ACREDITEN UNA DEBIDA, OPORTUNA Y ADECUADA INFORMACIN REFERENTE A POSIBILIDAD QUE OPERACIN
PRODUJERA LESIN, NI RESPECTO A EXISTENCIA DE DISTINTOS TRATAMIENTOS PARA ENFRENTARLA (VOTO EN CONTRA).- RIESGOS DE TRATAMIENTOS USUALES O ESPERADOS PUEDEN PRESENTARSE COMO COMPLICACIN DEL PROCEDIMIENTO EN S MISMO (VOTO EN CONTRA).- RIESGOS POCO USUALES O NO ESPERADOS, CONSTITUYEN COMPLICACIONES INESPERADAS PRODUCTO DE REACCIN DEL PACIENTE (VOTO EN CONTRA).- LEGISLACIN COMPARADA SOBRE INFORMACIN DE LOS RIESGOS (VOTO EN CONTRA).- CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE NO EQUIVALE A EXONERACIN DE CULPA DEL MDICO (VOTO EN CONTRA).- NEGLIGENCIA, IMPRUDENCIA O IMPERICIA DEL MDICO EN CDIGO DE TICA (VOTO EN CONTRA).- TRATNDOSE DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES, PRUEBA DE DILIGENCIA O CUIDADO INCUMBE SIEMPRE AL DEUDOR Y ALTERAR EL PESO DE LA PRUEBA CONSTITUYE
OPCIN DOCTRINAL QUE NO ENCUENTRA CORRELATO EN LEGISLACIN NACIONAL (VOTO EN CONTRA).- EXISTE VULNERACIN DE NORMA REGULADORA DE PRUEBA AL SOSTENER JUSTIFICACIN DE UN SUCESO FUNDADO EN PRUEBA QUE NO GUARDA CORRESPONDENCIA
CON HECHOS (VOTO EN CONTRA).RECURSOS:
RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO CIVIL (RECHAZADO).TEXTOS LEGALES:
CDIGO
CDIGO
CDIGO
CDIGO

CIVIL, ARTCULOS 1545, 1698 Y 2006 AL 2012.CIVIL, ARTCULOS 47, 578, 1547 INCISO 3, 1437, 1712 Y 2284, (VOTO EN CONTRA).DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ARTCULO 426 (VOTO EN CONTRA).DE TICA MDICO, ARTCULOS 22, 25 Y 26 (VOTO EN CONTRA).-

JURISPRUDENCIA:
"Que el nico precepto de aquellos invocados como transgredidos que amerita sea analizado a la luz de lo consignado precedentemente es el artculo 1698 del Cdigo
Civil, respecto del cual esta Corte Suprema ha sostenido invariablemente que contiene la norma bsica de nuestro derecho positivo relacionada con la distribucin de la carga
probatoria, disposicin que participa de la naturaleza regulatoria de la prueba a la que se ha venido aludiendo, por tratarse de la norma cardinal en nuestro ordenamiento civil
en el mbito de la atribucin a la carga probatoria y la enunciacin de los medios de prueba aceptados por el legislador del ramo, contexto en el que la misma se ve infringida
cuando la sentencia obliga a una de las partes a probar un hecho que corresponde acreditar a la contraria.
A fin de dilucidar este primer postulado, corresponde realizar algunas consideraciones relativas al "onus probandi" o carga de la prueba. En ese sentido se ha dicho que la
necesidad de probar no es una obligacin, sino una carga, toda vez que la primera "implica la subordinacin de un inters del obligado al inters de otra persona, so pena de
sancin si la subordinacin no se efecta; la carga, en cambio, supone la subordinacin de uno o ms intereses del titular de ellos a otro inters de l mismo." "El litigante no
est, pues, obligado a probar, la ley no lo compele a ello, es libre para hacerlo o no hacerlo; pero si no proporciona la prueba de su derecho, sus pretensiones no sern
acogidas por el juez." (Derecho Civil. Parte Preliminar y Parte General, pgina 409. Tomo segundo. Alessandri Somarriva y Vodanovic).
Se ha sostenido la dificultad, en ciertos casos, de determinar a quin le corresponde cargar con el peso de la prueba, pero unnimemente se ha aceptado que sta le
corresponde rendirla al que sostiene una proposicin contraria al estado normal u ordinario de las cosas, al que pretende destruir una situacin adquirida. As surgi la antigua
regla de que el demandante es quien debe tener sobre su responsabilidad presentar las pruebas del hecho que alega a su favor, enuncindose en el derecho romano de dos
maneras: onus probandi incumbit actori (la carga de la prueba incumbe a la parte actora) u onus probandi incumbit ei qui dicit (la carga de la prueba incumbe al que afirma).
Y esto no puede ser de otra manera, precisamente a partir de lo que se ha dicho, esto es, que el actor pretende introducir un cambio en la situacin existente, de manera que
hasta que se pruebe lo contrario, se entender que el demandado debe conservar las ventajas de su situacin.
De esta forma, el requerido que simplemente niega los hechos que han sido sostenidos por el actor, no necesita presentar prueba alguna en apoyo de sta. Pero, si el
demandante acredita los presupuestos fcticos en que funda su pretensin, la situacin anterior se invierte. As, el demandante deber probar los hechos constitutivos, que
son aqullos que producen el nacimiento de un derecho o de una situacin jurdica que antes no exista y que son el fundamento de su demanda, encontrndose el
demandado, por su parte, en la necesidad de probar los hechos extintivos, impeditivos o modificativos capaces de justificar el rechazo de la demanda del actor. Lo anterior ha
quedado plasmado en la regla contenida en el artculo 1698 del Cdigo Civil, que en su inciso primero dispone: "Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega
aqullas o sta".
En este punto, el razonamiento amerita tener en consideracin que la parte demandante, ha basado su accin en el hecho radical o inicial del error en el diagnstico de
una paciente a quien, slo tardamente, se le precis la verdadera lesin que padeca, momento hasta el cual fue sometida a un tratamiento inadecuado que caus los
perjuicios cuyo resarcimiento reclama.
En el mbito de la responsabilidad contractual, se exige que sea el paciente afectado quien pruebe el dao del que pretende resarcirse y a raz del cual se presume el
incumplimiento. Luego, quien se exculpa del mismo debe acreditar que ese incumplimiento no le es imputable." (Corte Suprema, considerando 7).

"Que en tanto se trata el presente de un caso de responsabilidad contractual, por incumplimiento de una de las partes de las obligaciones que le impone la convencin,
corresponda a la parte demandante, de conformidad a la regla que al efecto prescribe el inciso 1 del artculo 1698 del Cdigo Civil, probar la existencia de la fuente de la
obligacin, esto es, del contrato del que emana la prestacin que denuncia incumplida y, en cuanto el mandato reviste, por naturaleza, el carcter de contrato bilateral, que ha
solucionado a su vez las obligaciones que a ella le impone este acto jurdico, o estar llana a cumplirlas.
Satisfechas las exigencias anteriores, el peso de la prueba, de acuerdo al mismo precepto citado en al prrafo precedente, se traslada al deudor, quien debe acreditar que
esa obligacin que se le imputa incumplida se encuentra pagada o extinguida por alguno de los otros modos que prev el artculo 1567 del aludido cuerpo legal.
Las circunstancias anteriores llevadas al caso de autos importan que el actor prob la relacin contractual, de lo cual, en su concepto deriva de la fuente de la obligacin
de la demandada, por incumplimiento imperfecto de ella.
Luego la demandada acredit que, por el contrario, que su actuacin en la prestacin de salud se ajust a un cumplimiento ntegro y oportuno, conforme a la lex artis
mdica, con lo cual desvirtu la imputacin de responsabilidad que se le hizo en la demanda." (Corte Suprema, considerando 8).
"Que la existencia del contrato de prestacin de servicios mdicos y la satisfaccin de las obligaciones que emanan de ste para la demandante no fue controvertida y, por
lo mismo, se tuvo a estos hechos por demostrados.
Ahora bien, como se sintetiz en el motivo segundo de este fallo, los sentenciadores han tambin fijado como hechos de la causa que la demandada cumpli en forma
diligente y con el cuidado debido todas las obligaciones que le impona el contrato mdico celebrado, actuando en forma prudente y sujetando su actuar a los cnones y
procedimientos de la lex artis. Agregaron que la actora recibi la atencin mdica propia y consustancial a un procedimiento mdico, no observndose en el proceso que se
hubiere vulnerado la lex artis por parte de la demandada.
De esta manera, es del caso que viene asentado como un hecho de la causa que la profesional demandada no incurri en negligencia en el diagnstico y tratamiento a la
que someti a la actora, motivo que impide que esta Corte de Casacin modifique o altere un componente del material fctico que viene dado por el fallo impugnado. Lo que
sostiene la decisin de los jueces del grado es que no se demostr incumplimiento alguno de parte demandada.
Enfrentada la situacin objeto de anlisis en este pleito, resulta inconcuso -a la luz de los argumentos esgrimidos por la actora y de la defensa de la demandada,
transcrita en los motivos que anteceden- que corresponda a esta ltima, en atencin al carcter contractual de la relacin que vincula a las partes, justificar, principalmente,
la diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, esto es, que obr con diligencia y cuidado en la intervencin quirrgica a la que fue sometida la actora y su posterior
tratamiento, de conformidad con la lex artis mdica, tal como se dej plasmado en la resolucin que recibi la causa a prueba, carga procesal que conforme al mrito de la
sentencia en estudio, cumpli.
Que en relacin con la infraccin que se denuncia por la recurrente respecto del inciso 1 del artculo 1698 del Cdigo Civil, si bien no se la ha relacionado claramente con
algn tipo de argumentaciones, ya que stas se han efectuado de manera conjunta para todas las normas atacadas, sin precisar en qu consiste el error de derecho en
relacin con cada una de ellas, se desprende que ha sostenido que "la sentencia recurrida ha infringido las normas denunciadas al alterar las reglas del onus probandi, toda
vez que correspondiendo al demandado acreditar la diligencia y cuidado empleado, lo absuelve como responsable de los perjuicios sufridos por la actora". Al mismo tiempo,
afirma que su parte, atendida la naturaleza de la accin indemnizatoria entablada, cumpli con su carga probatoria en los hechos materia de controversia. En este sentido
sostiene que prob el hecho generador de responsabilidad o conducta atribuida a la demandada, que estaba constituido por la omisin del deber de informacin y el tardo
diagnstico y tratamiento de la lesin postoperatoria, con la prueba que describe. Por ltimo, afirma que no es efectivo que, como lo sostienen los sentenciadores del grado,
no se haya indicado y probado la relacin causa a efecto entre la falta de informacin y el dao reclamado.
Sin perjuicio de lo que analizar en los considerandos siguientes, es necesario dejar asentado que respecto de la materia en discusin, esto es, la presunta alteracin de
la carga de la prueba, y consecuencialmente, la violacin de lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 1698 del Cdigo Civil, la sentencia de primera instancia, reproducida en
esta parte por la de segunda, estableci en su razonamiento 7 que recaa en la demandada el onus probandi de "justificar que emple la diligencia debida en la atencin de
la paciente demandante de conformidad a la lex artis", para terminar concluyendo en el fundamento 11, tambin reproducido por el fallo de segundo grado, que la
demandada haba demostrado "haber seguido un protocolo ordinario de diagnstico y tratamiento de una fstula vesicovaginal de que padeca la actora conforme a la lex
artis", de modo que "la demanda no puede prosperar puesto que en el caso sublite no se renen todos los requisitos necesarios para hacer efectiva
la responsabilidad mdica perseguida".
De lo expuesto resulta palmario que los sentenciadores del grado no han incurrido en los yerros de derecho que se han sealado -no han invertido el peso de la prueba,
no han rechazado pruebas que la ley admite ni han aceptado otras que la ley rechaza, ni han desconocido, tampoco, el valor probatorio de las distintas probanzas producidas
en autos- circunstancia que impide revisar la actividad desarrollada por ellos en relacin a la prueba, y variar, por este Tribunal de Casacin, los supuestos fcticos
determinados y sobre los cuales recay la aplicacin del derecho sustantivo.
Pues bien, en el caso de autos la regla sobre el onus probandi habra sido efectivamente transgredida si los sentenciadores hubieran requerido de la demandante que
acreditara que la mdico demandada no satisfizo debidamente las obligaciones que le impona el contrato de prestacin de servicios mdicos. Sin embargo, como ha resultado
patente de lo ya relacionado, los jueces en todo momento mantuvieron el peso de la prueba en el deudor, dando con ello correcta aplicacin al precepto que se alega
infringido." (Corte Suprema, considerando 9).
"Que sin perjuicio de la constatacin previa de ausencia de la infraccin alegada, es evidente que las alegaciones de la recurrente en la direccin anotada descansan ms
bien en la disconformidad que sta manifiesta con el valor que asignaron los sentenciadores a la prueba rendida en la causa, circunstancia que claramente no constituye la
causal de nulidad esgrimida. El Tribunal de Casacin no podra -ha dicho esta Corte- al pronunciarse sobre un recurso de casacin en el fondo, discutir el valor que el Tribunal
de la instancia correspondiente ha atribuido a la prueba allegada por las partes en relacin con sus derechos ejercitados en juicio. (SCS, 28.06.1954, R., t. 51, secc. 1, pg.
219; SCS, 30.06. 1954 R., t.51, secc. 1, pg. 222).
Esta materia ha sido ya objeto de numerosos pronunciamientos de esta Corte de Casacin, la que ha venido sosteniendo de manera invariable que no puede modificar los
hechos que han fijado los magistrados del fondo, en uso de sus atribuciones legales, a menos que se haya denunciado y comprobado la efectiva infraccin de normas
reguladoras del valor legal de la prueba, las cuales en este caso ni siquiera se han mencionado como vulneradas, como se analiz precedentemente, con excepcin de la
referencia al artculo 1698 del Cdigo Civil." (Corte Suprema, considerando 10).
"Que la sentencia recurrida, al rechazar la demanda, no dio por acreditados los requisitos que estructuran la accin de indemnizacin de perjuicios en examen, sobre la
base de la situacin fctica descrita en el considerando duodcimo de este fallo.
De ello resulta que el recurso de casacin propuesto por la parte demandante, al negar la concurrencia de tales presupuestos, se erige contra los hechos que los jueces
del mrito dieron por establecidos en la sentencia, ejerciendo facultades que, en dicho mbito procesal, les competen soberana y privativamente." (Corte Suprema,
considerando 14).
"Que al referirse a la responsabilidad mdica o para ser ms especfico, conforme al caso de autos, de la responsabilidad del mdico tratante, se debe tener presente
que en el Derecho Romano por una interpretacin literal de los textos de Justiniano que recoge Gayo del Digesto, se consideran como fuentes de las obligaciones los
contratos, los delitos y otras causas, que dan origen a los contratos y cuasicontratos en los textos de los glosadores (ver Ren Abeliuk Manasevich, Las Obligaciones, Tomo I,
pgina 46). Por lo anterior es que la responsabilidadmdica se ha desplazado desde el mbito extracontractual a una responsabilidad contractual e incluso legal en ciertos
casos. De tales estatutos es necesario que concurra una obligacin preexistente la que ha sido incumplida o cumplida imperfectamente, hecho que ocasiona un dao ilegtimo
al paciente, que deriva de una actuacin culpable (imprudente, negligente, falto de pericia o transgrediendo los reglamentos).
El incumplimiento de las obligaciones o su cumplimiento imperfecto genera, entre otros efectos, que deba satisfacerse la prestacin de manera voluntaria o forzadamente,
en naturaleza o por equivalencia. Nace as la responsabilidad civil, esto es, la necesidad jurdica en que se encuentra una persona de reparar los perjuicios que a otra
ocasion, que se concreta generalmente en indemnizarlos, "cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que ste habra obtenido
con el cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin" (Ren Abeliuk, obra citada, pgina 518).
Esta Corte Suprema ha sealado que los presupuestos copulativos para la procedencia de la indemnizacin de perjuicios contractuales son: a) Vinculacin jurdica,
negocio, convencin o contrato; b) Obligaciones que dan origen a prestaciones que debe satisfacer el deudor al acreedor; c) Incumplimiento de la obligacin previamente
establecida o cumplimiento imperfecto o tardo de la misma; d) Hecho de la imputacin del incumplimiento o culpabilidad; c) Perjuicios; d) Relacin de causalidad entre

incumplimiento y perjuicios, e) Ausencia de causales de justificacin, exencin y extincin de responsabilidad del deudor, y f) Mora del deudor.
Los facultativos que participan en las acciones de salud pueden incurrir en infracciones de distinto orden y de distinta graduacin. Cobra importancia la determinacin del
vnculo obligatorio, especficamente para justificar la imputacin objetiva, en que se encuentra la nocin de riesgo permitido; principio de confianza; prohibicin de regreso y
posicin de garante, como tambin, el consentimiento del afectado. Corresponde inmediatamente dejar expresado que el cuidado exigido y riesgo que le es permitido a un
hombre medio, a un profesional medio o a un especialista medio puede ser distinto, incluso en el caso de cada uno de ellos, conforme a las circunstancias de la especie,
puesto que incluso en el caso de los especialistas es distinto. As por ejemplo, "un cancerlogo, un especialista en enfermedades cardiovasculares o un oftalmlogo, pueden
intervenir quirrgicamente aun a costa de riesgos considerables, no as un especialista en ciruga esttica. Del mismo modo, un internista no debe iniciar un tratamiento o
efectuar una operacin quirrgica cuando la ndole de la enfermedad y el estado de su evolucin aconsejan y permiten la intervencin de un especialista; pero cuando un
mdico de campo advierte que es indispensable y urgente operar y no se dispone de medios para trasladar al paciente o para obtener el concurso de un cirujano, puede y
debe tomar el riesgo de ejecutarla. La regla general prescribe que la magnitud del riesgo permitido es directamente proporcional a la necesidad social del acto, deducida de su
naturaleza y la del caso concreto en que se la ejecuta" (Enrique Cury, ob. cit., pp. 339 y 340). Por su parte, en el aspecto subjetivo, se encuentran el error y el caso fortuito.
Respecto de la naturaleza de la culpa, se puede hacer mencin a la previsibilidad del resultado, acto imprudente, comportamiento negligente, impericia del profesional e
infraccin de reglamentos. En este caso se consideran criterios de comparacin como es el profesional medio y se hace referencia especfica a la lex artis." (Corte Suprema,
voto en contra del Ministro Sr. Muoz, considerando 9).
"... En este sentido la transgresin a una presuncin legal constituye una transgresin a una norma reguladora de la prueba o una transgresin directa de la ley, segn se
considere o no que constituye verdaderamente un medio probatorio, pero en ambos casos, segn se ha dejado enunciado repercute en la carga de la prueba, puesto que en el
evento de ser ignorada se omitir considerar el efecto deseado por el legislador, no se relevar de la prueba a quien tiene derecho a beneficiarse del dictamen de la ley. Por el
contrario se aprovechar de una situacin la parte a quien el legislador no ha pretendido favorecer.
Esta es precisamente la alegacin de la demandante en relacin a lo dispuesto por el inciso tercero del artculo 1547 del Cdigo Civil que dispone: "La prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", aspecto que la mayora de la doctrina, en el anlisis de los requisitos de la responsabilidad contractual, precisa
como presuncin de culpa y que algunos extienden incluso a un factor de imputabilidad del incumplimiento. No obstante, quienes consideran que esa norma slo es
consecuencia de la aplicacin de la norma general del artculo 1698 del Cdigo Civil, concluyen que al actor incumbe probar la relacin contractual y al demandado su fiel,
ntegro y oportuno cumplimiento, no llegan a atribuir esta ltima labor a quien sostiene la accin. En efecto, don Luis Claro Solar razona al respecto: "Esta solucin est de
acuerdo con los principios generales que rigen la prueba de la existencia de las obligaciones y de su extincin. Desde luego, en cuanto a la prueba de la existencia de la
obligacin, no puede haber la menor dificultad. El acreedor que demanda a su deudor debe probar que la obligacin cuyo cumplimiento le exige; debe probar la existencia del
contrato que da nacimiento a esa obligacin. Esta solucin resulta de los principios generales admitidos por nuestro Cdigo en materia de prueba de las obligaciones. El
acreedor que alega la existencia de una obligacin, debe justificar la existencia de su afirmacin. Aun ms; sometido a la prueba de la existencia de la obligacin, el acreedor,
para establecer la cuanta de la responsabilidad del deudor a quien demanda, debe indicar los lmites de la extensin de la obligacin y por lo mismo, a l le incumbe
establecer de qu clase de culpa se ha hecho responsable el deudor, si se ha obligado en otros trminos que los que la ley seala. El deudor demandado se defiende diciendo
que la obligacin no existe, porque la ha pagado, o porque se ha producido un hecho que ha extinguido la obligacin; deber naturalmente probar el pago o ese hecho que
segn l lo libertan de la obligacin demandada. As lo establece el art. 1698 al disponer que "incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta". La
disposicin del art. 1547 que establece que "la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", aplica simplemente la regla formulada por el art. 1698
como base fundamental de la prueba, porque su prueba importa establecer que no ha habido culpa y que por lo mismo no existe responsabilidad del deudor por el
incumplimiento de la obligacin" "Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado; Ed. Jurdica de Chile, T. II, pgs.. 524 y 525)." (Corte Suprema, voto en contra del
Ministro Sr. Muoz, considerando 14).
"Que ante tales anlisis clnicos los sucesos posteriores no es posible calificarlos de imprevisibles o imprevistos, dado que se pueden tener en consideracin de manera
previa a que ocurran o se presenten en las pacientes que son tratadas con esta tcnica, caso en el cual se pueden disponer o preparar medios contra futuras contingencias
perjudiciales, como lo seala el testigo..., quien refirindose a la segunda operacin a la que fue sometida la actora luego de la histerectoma, indic que en esta reintervencin frecuentemente se vuelven a hacer las suturas que se realizaron en la primera intervencin y que eso era un riesgo que aumentaba la posibilidad que existieran
fstulas. En la misma materia, y en lo que se refiere a los sntomas que pueden dar cuenta de la existencia de una fstula, precis que no todas las pacientes que tenan
prdida de lquido vaginal anormal despus de una histerectoma era producto de ese tipo de lesin, ya que a veces el sntoma poda ser la incontinencia urinaria....
Que de los antecedentes someramente relacionados, y aquellos expuestos en el fallo de primer grado, a juicio de este disidente, se puede tener por acreditado que, si
bien el surgimiento de una lesin como la fstula vesicovaginal es de comn ocurrencia en operaciones como la histerectoma, ella tiene su origen, fundamentalmente, en la
tcnica quirrgica que se emplee en la ciruga ginecolgica, es decir, es producto del accionar del profesional que practica la intervencin. Adems, la literatura mdica a la
que se ha hecho referencia da cuenta que la lesin en comento suele aparecer dentro de 15 das despus de practicada la intervencin quirrgica -como lo fue en el caso de
autos- y que su diagnstico inmediato puede verse obstaculizado por la similitud con otros sntomas, esto es, resulta dificultoso distinguir una prdida de orina secundaria a
una fstula de otras causas de incontinencia primaria.
Es del caso que en este juicio qued establecido, y as lo reconoci la propia demandada, que no fue ella quien hizo el primer diagnstico de la lesin, sino que otro
profesional de la salud -...- a quien consult la actora por la persistencia de los sntomas de prdida anormal de lquido por va vaginal, puesto que la doctora... haba
sostenido que slo se trataba de prdida de suero postoperatorio, sin que exista antecedente alguno de que le hubiera indicado a la demandada la posibilidad de la existencia
de otras causas respecto de las serias molestias con que la paciente haba quedado con posterioridad a las dos intervenciones quirrgicas a las que la someti la referida
profesional de la medicina, y sin que le hubiere practicado algn examen, de los muchos que existen, para diagnosticar la lesin que se le produjo.
Teniendo en consideracin lo relacionado, y especialmente lo expuesto en relacin con lo que sostiene la literatura mdica al respecto, es posible reflexionar que, al tener
antecedentes sobre el origen de las fstulas vesicovaginales; si se sabe que ellas son de comn ocurrencia en intervenciones como la histerectoma; que la lesin que sufri la
actora surgi dentro del perodo que la ciencia mdica indica como probable en este tipo de heridas; si, adems, de una buena anamnesis y exploracin fsica -que claramente
en este caso no se dieron- existen una serie de pruebas diagnsticas complementarias al azul de metileno, tales como la cistoscopa y la cistografa, entre otras -que no se
ocuparon en un primer momento-, se puede concluir que la demandada no actu con diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que le impona el contrato de salud que
la ligaba con la demandante, al no poner efectiva y eficientemente los conocimientos y medios de que dispone un profesional mdico promedio, al servicio del objetivo
buscado, que no puede ser otro que la accin de recuperacin de la salud y sanar al paciente de una consecuencia nefasta producida como consecuencia de la operacin
practicada, repercusin involuntaria y no buscada por la demandada.
De esta forma el reproche o actuar contrario o no respetando la lex artis mdica y, por lo mismo, negligente, no se refiere precisamente a la intervencin quirrgica, sino,
como se ha dicho, al errado diagnstico de la fstula ocasionada por sta, el cual se realiz por otro profesional mdico, determinando entonces que se iniciaran los
procedimientos para restablecer la salud de la demandante, producto de este correcto diagnstico el cual se efecta con retraso.
El factor de imputacin de la responsabilidad de la demandada es la culpa leve, correspondiente a un profesional mdico promedio, en la ciudad de Concepcin y el ao
2006, que import una prestacin mdica tarda y negligente, contrariando con ello el deber que le asiste de cumplir sus obligaciones de manera oportuna y en forma
diligente. Como se dir, adems, es preciso tener en cuenta que, en este caso, se est ante una mdico especialista en este tipo de dolencias." (Corte Suprema, voto en
contra del Ministro Sr. Muoz, considerando 16).
"... En todo caso, conforme a la reglamentacin existente, al tener conocimiento de las posibles consecuencias perjudiciales, o no poder menos que tenerlo -posibilidad de
fstula- debi advertir a la paciente sobre ellas, permitiendo que expresara su parecer al respecto y que tuviera acceso a toda la informacin que le permitiera prospectar su
vida despus de la histerectoma, cuestin que acrecienta en importancia si se tiene en consideracin la magnitud y secuelas que una intervencin como aqulla tiene para
una mujer. Es as como el Cdigo de tica Mdico, en lo pertinente, dispone: Artculo 25 "Toda atencin mdica deber contar con el consentimiento del paciente. En caso de
procedimientos diagnsticos o teraputicos que entraen un riesgo significativo para el paciente, el mdico le proporcionar informacin adicional de los beneficios y riesgos
del mismo, con el fin de obtener su consentimiento especfico, imprescindible para practicarlos" y el artculo 26 seala: "Es recomendable que el facultativo consigne siempre
el consentimiento del paciente por escrito, debiendo proceder necesariamente de esta forma cuando dicho consentimiento sea exigido por la ley".
Respecto de la debida, oportuna y adecuada informacin que la demandada debi entregar a la actora en lo que se refiere con las posibilidades que la operacin a la que
sera sometida -histerectoma- le produjera una lesin como la fstula, y en relacin con los distintos tratamientos que existen para enfrentarlas -conservador; uso de sonda- o
-agresivo; intervencin quirrgica- no existen en autos antecedentes probatorios que lo acrediten. Es as como si se observa el documento que se encuentra adosado a la
ficha clnica de la actora referida a la histerectoma a la que fue sometida, correspondiente al consentimiento que todo paciente o su representante deben otorgar previo a ser
intervenido, aparece que ste slo contiene la firma que se supone de la actora y el mdico anestesista a cargo, con numerosos espacios en blanco, sobre todo en lo que se
refiere a las consecuencias perjudiciales que de la Histerectoma podan resultar para la actora. Del referido documento se desprende inequvocamente que la informacin all
referida se refiere slo y exclusivamente a los riesgos que la anestesia puede provocar a una persona que es sometida a cualquier tipo de intervencin quirrgica. En otro
orden de consideraciones la prueba testimonial, tanto de la parte demandante como de la demandada es insustancial en lo que se refiere a esta materia, toda vez que slo se

trata de dichos que por su vaguedad e imprecisin no resultan idneos para los efectos de acreditar que la demandada cumpli con la obligacin que le competa en relacin
con la entrega de informacin que habilitara a la paciente para tomar decisiones de manera informada y que slo a ella le afectaran en el futuro." (Corte Suprema, voto en
contra del Ministro Sr. Muoz, considerando 17).
"... La lex artis en medicina es conocimiento, es experiencia, es estudio, es prctica, es actualizacin peridica, es respeto de los reglamentos y es, incluso, capacitacin
en el manejo de los instrumentales de apoyo. En general, la medicina tiene presente uno de tres objetivos: detener la muerte, mejorar la calidad de vida y/o rehabilitar al
enfermo. Los riesgos del tratamiento pueden ser: usuales o esperados y poco usuales o no esperados. Los primeros son los que pueden presentarse como complicacin del
procedimiento en s mismo. Los ltimos constituyen complicaciones inesperadas producto de la reaccin del paciente. Como se dir, la autorregulacin del Colegio Mdico de
Chile impone el deber de informar estos mayores riesgos a los pacientes. En algunos pases se ha legislado expresamente sobre el tema, es as como en Colombia la Ley 23
de 1981 habla de la responsabilidad en caso de riesgo previsto (artculo 16): "La responsabilidad del mdico por reacciones adversas, inmediatas o tardas, producidas por
efecto del tratamiento, no ir ms all del riesgo previsto. El mdico advertir de l al paciente o a sus familiares o allegados". Como se observa, el riesgo no es de la
actividad del mdico, si no aquellos que irrogue el tratamiento o de las reacciones del cuerpo del paciente, puesto que se parte de una correcta ejecucin, los riesgos no estn
en las habilidades y destrezas del mdico, el punto de partida es que se est ante un profesional medio o un especialista medio.
Sin embargo el consentimiento del paciente por s solo no exime al mdico de responsabilidad por daos ocasionados al organismo del enfermo en su salud. La firma del
consentimiento, por lo tanto, no equivale a una exoneracin de culpa del mdico, pues ante la ley se estara renunciando a algo a lo que no se puede renunciar, como lo es el
derecho a la salud y la integridad del organismo. Ello no importa una clusula de irresponsabilidad, puesto que, de igual modo, de las acciones negligentes deber responder,
pero ya no lo har por el hecho de no haber informado sobre tales consecuencias. Se busca con ello, como se ha dicho, que el paciente otorgue un consentimiento informado,
que tenga conocimiento sobre las posibles consecuencias que estadsticamente se pueden presentar como reacciones o efectos no deseados a la accin de salud o
procedimiento que se le practicar. As el paciente evala el riesgo y lo asume, ya no es el profesional mdico quien lo determina y acepta." (Corte Suprema, voto en contra
del Ministro Sr. Muoz, considerando 18).
"Que en otro aspecto del mismo tema, el Cdigo de tica del Colegio Mdico de Chile, en lo pertinente, dispone en su artculo 22 "Falta a la tica el mdico que en la
atencin de un enfermo acte con negligencia, imprudencia o impericia". Ser negligente aquel profesional que poseyendo el conocimiento, las destrezas y los medios
adecuados, no los haya aplicado. Acta con imprudencia aquel mdico que poseyendo los recursos y preparacin necesaria para la atencin de un paciente, los aplicare
inoportuna o desproporcionadamente, como tambin si, careciendo de los recursos o preparacin, efectuare una atencin sometiendo al paciente a un riesgo innecesario.
Constituye impericia la falta de los conocimientos o destrezas requeridos para el acto mdico de que se trata.
En este sentido se ha planteado la controversia de autos y se ha resuelto por los jueces de la instancia que no se han configurado los elementos de la responsabilidad
contractual que obligaran a la demandada a indemnizar a la actora, pues las consecuencias desfavorables para la paciente demandante, no se debieron a un actuar
negligente de la demandada, toda vez que sta actu de conformidad a la lex artis que rige la materia." (Corte Suprema, voto en contra del Ministro Sr. Muoz, considerando
19).
"Que en este mismo aspecto, en el caso de autos, se puede decir -siguiendo en ello al profesor Arturo Alessandri Rodrguez- incluso considerando especialmente la
doctrina de las obligaciones de medio y resultado, afirmando que "tratndose de obligaciones contractuales, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe siempre al deudor,
porque es quien ha debido emplearla (artculo 1547 inciso 3), y la ley no ha hecho distinciones acerca de la naturaleza de la obligacin. Sea, pues, la obligacin de resultado
o de medio, al acreedor le bastar establecer su existencia; es el deudor que pretende liberarse de responsabilidad quien deber probar el caso fortuito o que emple la
debida diligencia o cuidados, a menos que la ley expresamente ponga la prueba de la culpa a cargo del acreedor (Alessandri, obra citada, pgina 54, nota 2 de la pgina 53).
Planteado as el tema, corresponde nicamente a una opcin doctrinaria el alterar el peso de la prueba, sin que encuentre correlato en la legislacin nacional." (Corte
Suprema, voto en contra del Ministro Sr. Muoz, considerando 23).
"Que, como se ha indicado, esta Corte Suprema reiteradamente ha sostenido que se vulneran las leyes reguladoras de la prueba, principalmente, cuando los
sentenciadores invierten el onus probandi o carga de la prueba, rechazan medios de prueba que la ley contempla o aceptan alguno que la ley rechace, desconocen el valor
probatorio de los medios producidos en el proceso, cuando el legislador le asigne un carcter obligatorio. Es as como se altera el onus probandi, cuando se impone la carga
de la prueba a quien no corresponde que efecte dicha actividad, pero igualmente se la contrara cuando sobre la base de prueba que no guarda correspondencia con los
hechos y, por lo mismo, jurdicamente inexistente, se sostiene la justificacin de un suceso, puesto que, si bien se puede afirmar que se ha acreditado que en trminos
generales la demandada no se apart de los procedimientos existentes para el tratamiento de una fstula vesicovaginal, lo cierto es que la prueba rendida en este juicio ha
permitido tener por acreditado que la conducta de la demandada fue negligente en el cumplimiento de las obligaciones que derivaban del contrato de prestacin de servicios
que celebr con la demandante, puesto que, adems del diagnstico tardo, no inform debida, oportuna y adecuadamente acerca de las consecuencias nocivas que podan
derivarse de la operacin a la que fue sometida, como tampoco respecto de los diversos procedimientos y duracin de los mismos para el tratamiento de la lesin sufrida
producto de la histerectoma a la que fue sometida. Es as como de la prueba testimonial slo se desprenden afirmaciones, sin detallar los elementos constitutivos de la
informacin que se echa de menos, circunstancia que tampoco se desprende de la prueba documental, todo lo contrario, ella acredita el dao, el incumplimiento y la relacin
de causalidad, quedando determinado, adems que el mdico tratante no impuso a la paciente de los riesgos de la ciruga, como tampoco utiliz las herramientas que la
tcnica le ofreca -exmenes para el diagnstico oportuno de la fstula- por lo que ha incumplido la lex artis, segn se ha dicho, de manera que se encuentra justificado el acto
de imputacin de responsabilidad. En este mismo sentido, y como se razon en su oportunidad, no obstante la probabilidad de que se produjera una lesin producto de la
operacin era alta, la profesional demandada no emple todos los medios que estaban a su alcance para efectuar un diagnstico certero y oportuno cuando fue requerida por
la actora, obligando a sta a requerir la atencin de otro especialista, quien diagnostic por primera vez la existencia de la fstula vesicovaginal, dictamen que slo fue
confirmado por la demandada con posterioridad.
En relacin con lo anterior, se debe tener en especial consideracin que si bien la ocurrencia de una fstula vesicovaginal es de comn ocurrencia en los casos de una
intervencin quirrgica como la histerectoma, ella se produce, principalmente, por una mala manipulacin del profesional a cargo, de manera que ello debi haber llevado a la
demandada a poner especial cuidado en la atencin postoperatoria de la actora. No debemos olvidar que sta acudi a consultarla luego de la intervencin por presentar
prdida anormal de lquido por va vaginal, sin que existan antecedentes en el juicio que en aquella oportunidad halla sometido a la demandante a algn tipo de examen para
ratificar su diagnstico -prdida de suero- ni que le haya advertido que poda tratarse de una lesin -fstula- que debera ser posteriormente tratada, ya sea de forma
conservadora o de manera quirrgica.
En esta misma materia, y para los efectos de ratificar la falta de diligencia en la atencin de la actora, cabe tener en consideracin que fue otro profesional que no era su
mdico tratante -...- quien tambin haba participado en la intervencin de histerectoma, el que diagnostic en primer lugar la posibilidad que los sntomas que presentaba la
demandante se debieran a la existencia de una fstula vesicovaginal, y slo con motivo de ello, la demandada la someti a un primer examen para ratificar el diagnstico
efectuado por otro facultativo.
En cuanto al tratamiento que eligi la demandada para tratar la fstula vesicovaginal, si bien l se enmarc dentro de aqullos que se describen en la literatura mdica
para este tipo de lesiones, llama la atencin que la profesional demandada no haya explorado la posibilidad de adelantar una solucin quirrgica, aminorando el tiempo de
recuperacin, mejorando de esta manera la calidad de vida de la demandante, la cual se haba visto afectada por una accin directa de la demandada, teniendo en
consideracin que los estudios sobre la materia dan cuenta de un bajo porcentaje de xito en el tratamiento conservador de las fstulas vesicovaginales." (Corte Suprema,
voto en contra del Ministro Sr. Muoz, considerando 24).
MINISTROS:
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Adalis Oyarzn M., Sergio Muoz G., Juan Araya E., Guillermo Silva G. y Abogado Integrante Sr.
Domingo Hernndez E.
TEXTOS COMPLETOS:
SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:
Concepcin, ocho de octubre de dos mil diez.
VISTO:
Se elimina de la sentencia apelada, el prrafo final del considerando 10 que comienza con la frase "Por otro lado..." y termina con "... el tratamiento por el que se haya
optado", y se tiene, adems, presente:

1 Que en su escrito de apelacin, la parte demandante sostiene que no se encuentra acreditado el cumplimiento por parte de la demandada del deber de informacin, as
como tampoco logr acreditar la diligencia y cuidado en la intervencin y posterior tratamiento de la demandante.
2 Que, en lo que se refiere al cumplimiento del deber de informacin, debe tenerse presente que si bien en la demanda se alude a la obligacin de informar en la
descripcin de los hechos, lo cierto es que en el prrafo denominado EL Derecho, la demandante seala que la conducta de la demandada le ha ocasionado una serie de
perjuicios en el orden laboral, material y moral que deben ser indemnizados, y a continuacin describe cual es la conducta de la demandada que ella estima negligente, que le
ocasion los perjuicios, sin que en ella se seale, en parte alguna, la infraccin del deber de informacin.
3 Que, tanto es as, que en la resolucin que recibe la causa a prueba no se incluy, como hecho a probar, si la demandante haba sido informada por su mdico tratante
acerca del tratamiento que se le iba a dar, sin que las partes reclamaran de la resolucin pidiendo la inclusin de ese hecho a probar.
4 Que, por otra parte, an cuando se estimare que se le imputa a la demandada el no haber informado a su paciente acerca de los riesgos y alternativas que puede
presentar el tratamiento y que aquella no prob, como era su carga procesal, el haber dado dicha informacin, lo cierto es que no se ha indicado cual es la relacin de causa a
efecto entre la falta de informacin y el dao producido, ni menos se ha probado que exista tal relacin de causa a efecto.
La falta de informacin, por s sola, no transforma en responsable de los daos a quin la omiti, sino que, como en toda responsabilidad, es necesaria la relacin de
causa a efecto entre tal omisin y el dao producido para que nazca tal responsabilidad.
5 Que, en lo que se refiere a la aseveracin de la apelante en cuanto a que la demandada no logr acreditar la diligencia y cuidado en la intervencin y posterior
tratamiento de la demandante, esta Corte hace suyos los argumentos dados por la jueza a quo en los fundamentos que se reprodujeron, para estimar que la demandada
acredit haber empleado la debida diligencia en la atencin de la demandante de conformidad a la lex artis mdica.
6 Que, conviene dejar establecido que la demandante en su escrito de apelacin efectu una peticin subsidiaria, la que, sin perjuicio de que la demandada acredit
haber empleado la debida diligencia en la atencin de la demandante de conformidad a la lex artis mdica, de manera que tambin debe ser rechazada, debe igualmente ser
rechazada por cuanto no es concreta.
En efecto, se solicita "... o en su caso se revoque parcialmente, dando lugar a algunas de las peticiones de indemnizaciones pedidas por mi parte" Tal peticin no es
concreta, toda vez que no se especifica a cul de las indemnizaciones se refiere, habida consideracin que se solicit indemnizacin por dao material y por dao moral,
adems de reajustes e intereses.
Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas en la sentencia apelada, se confirma la sentencia de nueve de noviembre de dos mil nueve, escrita a fojas 312 y
siguientes.
Regstrese y devulvase con su custodia.
Redaccin de la Ministro seora Rosa Patricia Mackay Foigelman.
Rol N 555-2010.Sr. Campos, Sra. Mackay, Srta. Barlaro.
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:
Santiago, veintisiete de diciembre de dos mil once.
En estos autos Rol N 4.201-2007, del Primer Juzgado Civil de Concepcin, sobre juicio ordinario de indemnizacin de perjuicios, caratulados "Viveros Viveros Gloria
Patricia con Correa Galaz Raquel Gabriela", se deduce demanda solicitando que se declare que existi incumplimiento del contrato de atencin mdica con culpa de la
demandada y que, en consecuencia, se la condena al pago de la suma de $4.417.079 por concepto de perjuicios materiales y $30.000.000 por el dao moral, o las cantidades
que el tribunal determine conforme al mrito del proceso, con reajustes, intereses y costas.
La juez titular de dicho tribunal, por sentencia de nueve de noviembre de dos mil nueve, escrita a fojas 312 y siguientes, rechaz, sin costas, la demanda en todas sus
partes.
En contra del fallo de primer grado, la demandante dedujo el recurso de apelacin que se lee a fojas 325 y siguientes.
Una Sala de la Corte de Apelaciones de Concepcin, por sentencia de ocho de octubre de dos mil diez, escrita a fojas 351 y siguientes, confirm la decisin impugnada.
En contra de sta, la actora dedujo recurso de casacin en el fondo, que se lee en lo principal de fojas 353.
Se trajeron los autos en relacin.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la demandante dedujo recurso de casacin en el fondo contra la sentencia de segundo grado, a la que atribuye diversos errores de derecho, que se
habran traducido en vulneracin a lo dispuesto en los artculos 1547, inciso 3, 1556 y 1698, inciso 1, todos del Cdigo Civil.
Que, fundamentando la impugnacin del fallo cuya nulidad persigue, expone la recurrente que en ste se transgredieron las normas legales recin mencionadas, al no dar
por concurrentes los presupuestos de la accin indemnizatoria, rechazando la pretensin planteada por su parte en el juicio, por cuanto los hechos establecidos y el mrito de
la prueba rendida en estos autos, no permitan tener por acreditado el cumplimiento diligente de las obligaciones contractuales asumidas por la demandada.
SEGUNDO: Que, explicitando el contenido de su crtica a la sentencia impugnada, sostiene la recurrente que conforme a lo resuelto por la sentencia recurrida, quedaron
establecidos como hechos de la causa los siguientes: 1.- Que se demand indemnizacin de perjuicios por responsabilidad contractual en contra de la demandada que se
desempe como su mdico tratante, atribuyndole una conducta negligente en el diagnstico y tratamiento de una fstula vesicovaginal, cuya sintomatologa apareci luego
de ser sometida a una histerectoma; negligencia que se habra configurado ante el errado diagnstico primario, tardo diagnstico efectivo de la dolencia, tratamiento
equvoco de la misma y falta de informacin en la prolongacin del procedimiento, circunstancias que habran causado los daos alegados. 2.- Que la demandada reconoci
haber intervenido quirrgicamente a la actora en dos oportunidades; que dos semanas ms tarde fue consultada por la paciente por una prdida de lquido de su genital,
citndola para control; que al volver a revisarla aqulla llevaba un diagnstico probable de otro mdico por una incontinencia urinaria o fstula, diagnosticndosele en
definitiva esto ltimo, por lo que la trat dejndole una sonda a la espera que se cerrara por s sola, derivndola a un urlogo. 3.- Que en el mes de octubre de 2006, la
actora fue sometida a una histerectoma que se complic con una hemorragia interna, siendo reintervenida. Que dada de alta present dentro de un margen de 15 das,
prdida de lquido vaginal por lo que consult a la demandada, la que atribuy la sintomatologa al proceso postoperatorio. Luego, y con el diagnstico de otro especialista, la
demandada determin que la persistencia de prdida de lquido se deba a una fstula vesicovaginal, que trat mediante sonda a la espera de su regresin natural. Contina
haciendo presente que se fijaron como hechos controvertidos: a.- La lex artis mdica en la intervencin quirrgica de la actora. Riesgos posibles de la misma; b.- El hecho
generador del dao; c.- La diligencia o cuidado en la intervencin y posterior tratamiento; d.- Los perjuicios alegados, especie y monto; y e.- Que el hecho imputable a la
demandada caus los daos alegados.
Expone que la sentencia recurrida, que confirm la decisin del tribunal a quo, razona sobre la base que su parte no habra mencionado la omisin del deber de
informacin como uno de los hechos atribuidos a la conducta negligente de la demandada y constitutivo de incumplimiento de la obligacin por ella contrada, y que an
estimndose que aqulla no prob su desempeo diligente en ese aspecto, la actora no habra indicado cul era la relacin de causa a efecto entre este deber y los daos
alegados. En segundo trmino, seala, el fallo impugnado, haciendo suyos los argumentos del tribunal de primer grado, estim que la demandada acredit haber empleado la
debida diligencia en la atencin de la actora conforme a la lex artis mdica.
Denuncia que, considerando los hechos que quedaron establecidos en la causa, los jueces del fondo, en la dictacin de la sentencia, incurrieron en errores de derecho, por

cuanto hicieron una errnea aplicacin de las normas jurdicas que rigen en materia de responsabilidad civil contractual, decidiendo rechazar la demanda en cuanto a las
indemnizaciones pedidas tanto del dao material como del moral, por considerar que la demandada habra demostrado haber seguido un protocolo ordinario de diagnstico y
tratamiento de una fstula vesicovaginal que padeca la actora conforme a la lex artis.
Luego de transcribir las normas legales denunciadas infringidas, explica la forma en la que, a su juicio, se habra producido la infraccin de ley que acusa. Es as como,
afirma, en relacin con la accin propuesta, y al tenor de los artculos citados, corresponda a la demandada acreditar la diligencia y cuidado en el cumplimiento de la
obligacin de medio contrada, cuestin que no ocurri, por cuanto, sostiene, la prueba rendida result no slo insuficiente, sino que contradicha por la de la actora. Sin
embargo, asegura, el fallo recurrido se limita a razonar en el considerando 13 que en ausencia de algn peritaje concluyente, le dara valor de plena prueba a la testimonial
presentada por la demandada. Sin embargo, explica, sta estara conformada por la declaracin de miembros del equipo mdico y de colegas de aqulla parte, con quienes
mantiene estrecha vinculacin, circunstancias que permiten vislumbrar el poco rigor del juez en la aplicacin de la carga probatoria, imponiendo a su parte una obligacin
imposible, como era la de aportar testigos expertos que ratificaran la negligencia en el actuar de un colega. De esta manera, sostiene, la sentencia impugnada ha infringido
las normas denunciadas al alterar las reglas del onus probandi, toda vez que no obstante corresponder a la demandada acreditar la diligencia y cuidado empleado, la absuelve
como responsable de los perjuicios sufridos por la actora.
En segundo trmino, seala, atendida la naturaleza de la accin indemnizatoria entablada, su parte cumpli a cabalidad con su carga probatoria respecto de los hechos
materia de la controversia. Es as como, sostiene, acredit el hecho generador de responsabilidad o conducta atribuida a la demandada, la cual estaba conformada no slo por
la omisin en el deber de informacin, sino que tambin por el tardo diagnstico y tratamiento de la lesin postoperatoria -fstula vesicovaginal- Al efecto resea parte de la
prueba aportada por su parte, esto es: 1.- consentimiento informado firmado con menciones en blanco; 2.- certificado de especialista Lionel Correa que diagnostic la fstula
e indic el tratamiento a seguir; 3.- protocolo operatorio de Urologa del Hospital de la Universidad Catlica; 4.- prueba confesional de la demandada en cuanto reconoce:
a.- ser efectivo que posterior a la operacin le indic a la actora que deba ser sometida a una nueva intervencin quirrgica; b.- que el 14 de octubre de 2006 le indic el alta
mdica; c.- que con posterioridad la demandante present prdida anormal de lquido vaginal indicndole que se trataba de suero de lavado postoperatorio; d.- que a raz de
la sintomatologa reseada la actora se atendi con el doctor Lionel Correa; e.- que con posterioridad a las intervenciones quirrgicas no indic la necesidad de practicarse
exmenes consistente en TAC pelviano y cistoscopia; y 4.- prueba testimonial conformada por las declaraciones de quienes, en forma presencial, constataron la existencia de
los daos padecidos por la demandante a consecuencia de la negligencia de la demandada, con lo que se prob suficientemente la presencia de daos ciertos de naturaleza
material y moral y sus respectivas cuantas.
Finalmente expone que en torno a la carga probatoria de su parte, yerra el sentenciador por cuando seala que an cuanto se estime que no se cumpli con el deber de
informacin, no se habra indicado ni probado la relacin de causalidad entre ello y los daos alegados. Al respecto recuerda que la doctrina entiende que existe esta
correspondencia cuando el hecho doloso o culposo es la causa directa y necesaria del dao, cuando sin l, ste no se habra producido.
A este respecto reitera que su parte acredit la omisin de la obligacin de informacin -que es parte de la lex artis, y que comprende una descripcin de la naturaleza de
la lesin, las acciones tendientes al restablecimiento de la salud, las alternativas de tratamiento y los riesgos en forma circunstanciada y completa- el tardo diagnstico y
tratamiento de la lesin -sintomatologa obviada, no realizacin de exmenes y dictamen por un profesional distinto- y los daos padecidos, y que conforme al principio de la
normalidad dichos perjuicios tienen su causa en el actuar negligente descrito, en tanto que lo excepcional sera que hubieran acontecido por causa distinta.
En cuanto a los daos morales sufridos por la demandante tales como la incertidumbre por el sometimiento a una intervencin quirrgica extra, por la necesidad de
transfusiones de sangre, inseguridad por el tiempo de recuperacin, afectacin de su vida familiar, social e ntima producto del uso prolongado de una sonda, no se habran
producido si se le hubiera informado suficientemente y se le hubiera efectuado un diagnstico y tratamiento oportuno.
Qu duda cabe, cabila, que si la demandada hubiera reconocido la sintomatologa de la actora e identificado la fstula a tiempo, no habra tenido que recurrir a otros
especialistas, no cargar con una bolsa de orina por meses, ni incurrir en una costosa intervencin de reparacin de la lesin con otro especialista y en un centro hospitalario
que s cumplieron con las obligaciones derivadas de la relacin mdico-paciente.
En este sentido, complementa, la prueba testimonial no hace ms que fortalecer la conexin ineludible entre la conducta negligente constitutiva de un cumplimiento
imperfecto y tardo de las obligaciones de la demandada y los daos experimentados por la actora.
Por todo lo relacionado, concluye, ha habido infraccin de ley cuando los sentenciadores aplicaron errneamente los artculos 1547, 1556 y 1698 del Cdigo Civil, no
obstante que los hechos establecidos en la causa, y el mrito de la prueba producida en el proceso no permitan tener por acreditado el cumplimiento diligente de las
obligaciones contractuales de la demandada, para exonerarla de su responsabilidad de indemnizar los perjuicios causados.
TERCERO: Que, para los efectos de una debida inteligencia de las cuestiones planteadas en el recurso, es menester resear algunos de los antecedentes de mayor
relevancia que surgen del proceso en el cual se pronunci la sentencia que se impugna:
a.- Doa Gloria Patricia Viveros Viveros, dedujo demanda ordinaria de indemnizacin de perjuicios, en contra de doa Raquel Gabriela Correa Galaz, expresando que el 2
de octubre de 2006 fue atendida profesionalmente por la demandada en su consulta particular ubicada en la Clnica Sanatorio Alemn, a raz de lo cual el 10 del mismo mes y
ao se intern en dicho centro hospitalario, lugar donde fue sometida a una intervencin quirrgica consistente en una Histerectoma. Al da siguiente, seala, producto de
una desestabilizacin postoperatoria, se le practic una ecografa, manifestndole la demandada que deba ser intervenida de urgencia nuevamente diagnosticndole un
hemoperitoneo con anemia aguda, efectundosele, adems, cuatro transfusiones de sangre con posterioridad a esta segunda intervencin. El da 14 de octubre del ao ya
sealado fue dada de alta por la demandada, no obstante lo cual 15 das despus present como sintomatologa una anormal prdida de lquido vaginal, indicndole la mdico
tratante que slo se trataba "de suero de lavado postoperatorio", y que no implicara mayores complicaciones. A raz de persistir la sintomatologa descrita, contina, consult
a otro mdico -Lionel Correa- quien haba formado parte del equipo mdico que haba intervenido en las dos operaciones descritas, quien le diagnostic una fstula
vesicovaginal, circunstancia que comunic telefnicamente a la demandada, a raz de lo cual sta orden como tratamiento, y a peticin de l, la colocacin de una sonda
"Foley" por una semana, lo cual en definitiva se extendi por un mes y medio, a pesar de que haba afirmado que ello no durara ms de 15 das.
Indica que transcurridos ya ms de 30 das sin presentar cicatrizacin espontnea le requiri a la demandada el retiro de la sonda, a lo cual accedi, continuando con la
anormal prdida de lquido vaginal.
Afirma que durante este tiempo, la doctora Correa asumi una conducta irresponsable con su salud al persistir con medidas que no producan resultados, sin realizar
exmenes que la ms elemental diligencia aconsejaba, y sin informarle que podan darse casos de prolongado tratamiento, como lo exige la prestacin del servicio mdico
contratado. Es ms, asegura, al reprocharle su conducta, la demandada le indic que hiciera lo que estimara conveniente, demostrando una inhumanidad que repugna a su
profesin, sin perjuicio de haber tratado de resolver extrajudicialmente que se hiciera responsable de su mal tratamiento, a lo que se neg.
A raz de lo anterior, y al persistir la sintomatologa por el errado tratamiento y negligencia de la demandada, se vio en la obligacin de trasladarse a la ciudad de
Santiago, especficamente a la Clnica de la Universidad Catlica, donde se le efectuaron una serie de exmenes, entre ellos un TAC pelviano que mostr la presencia de una
fstula vesicovaginal en la pared posterior de la vejiga y en la cpula vaginal, y una Cistoscopia que dio cuenta de un orificio fistuloso retrotrigonal lateral izquierdo en la
vejiga, que corresponda a una lesin inflamatoria en la pared anterior vaginal. A consecuencia de este diagnstico, expone, debi ser hospitalizada y sometida a una nueva
intervencin quirrgica el 12 de diciembre de 2006 de reparacin de fstula vesicovaginal va abierta, quedando nuevamente con una sonda por aproximadamente 30 das,
siendo sta retirada en una nueva intervencin el 15 de enero de 2007, consiguiendo de esta manera el alta mdica.
La conducta de la demandada, expresa, ha incumplido su obligacin de medios de proporcionar una adecuada atencin y tratamiento conforme a los principios de la
ciencia mdica, en razn de su especialidad gineco-obstetra. Es as como se explicit en el acpite de los hechos, indica, que con posterioridad a la primera intervencin
efectu un diagnstico y tratamiento errados, ya que no efectu exmenes ni pidi otra opinin, lo que determin que no se detectara a tiempo la envergadura de las lesiones
que se han descrito. La existencia de ellas, asegura, slo fue determinada por otro profesional -Lionel Correa- y slo por su indicacin, la demandada reconoci el diagnstico
errado que haba entregado, perdindose de esta forma un tiempo que habra mitigado su tratamiento mdico y habra evitado los sufrimientos innecesarios. Todo lo anterior,
expone, la oblig a requerr la atencin de otros profesionales, quienes s efectuaron las pruebas y exmenes necesarios, lo que determin la necesidad de una nueva
intervencin que corrigi las lesiones y le permiti retomar, en parte, su vida con normalidad.
La responsabilidad de la demandada, asegura, tiene su fuente en el vnculo contractual existente entre las partes, el cual se materializ al asumir la obligacin de
restablecer su salud mediante el despliegue de los medios necesarios conforme a los principios de la lex artis, obligacin de medio que no cumpli. Termina citando los
artculos 1545 y 1546 del Cdigo Civil, y avaluando el dao material en las sumas de: $3.822.177 por concepto de gastos de hospitalizacin respecto de todas las
intervenciones; $188.352 por pasajes areos a Santiago, y $406.550 por la primera intervencin, y el dao moral en la suma de $30.000.000 al haber visto lesionado
derechos extrapatrimoniales de envergadura como son su derecho a la salud, a la integridad fsica y psquica, y a la honra, entre otros.

b.- Que al contestar la demandada solicit el rechazo de la pretensin con costas, atendidos los argumentos de hecho y de derecho que se expusieron. Reconoce, en
primer trmino, que atendi profesionalmente a la demandante, luego de que ella haba consultado, a lo menos, a dos mdicos con anterioridad. Expone que tena anemia y
miomas uterinos y un tumor ovrico con marcadores tumorales en el lmite para cncer. Ante ello se le propuso la misma medida que ya le haban recomendado los otros
profesionales, esto es, una ciruga completa que ella acept y que realiz con la ayuda de dos oncogineclogos.
Seala que veinticuatro horas despus de la operacin present una primera complicacin, que era una probable hemorragia interna con compromiso del estado general,
lo que llev a la prctica de una segunda intervencin quirrgica, que no demostr puntos sangrantes, en la que en todo caso se repasaron las suturas, ciruga que no le fue
cobrada.

Dos semanas ms tarde, contina, la paciente consult por una prdida

genital, constatando al examinarla que perda un lquido transparente y sin
olor, citndola para control y como volviera das ms tarde por aumento del
lquido
on un diagnstico de otro mdico que indicaba que poda ser una incontinencia
urinaria o una fstula, se la examin y como el examen revel que se trataba de lo ltimo, se le traslad a la clnica colindante a la consulta, y se le
efectu un procedimiento con azul de metileno que revel que era efectiva la existencia de la fstula, por lo que se le dej una sonda sealndole que deba esperar a que
dicha lesin cerrara por s sola, que es lo primero que la tcnica seala en estos casos, procedimiento que fue ratificado por otro mdico al que ella consult. Luego, contina,
fue examinada por un urlogo al que la envi, el que la vio al menos cuatro veces, y como la fstula disminua se le seal que deba continuar esperando para continuar el
tratamiento. Pero unos das despus en su presencia y la del urlogo, precisa, la actora manifest que no quera seguir con la sonda y que se iba a operar en Santiago con el
doctor Troncoso, no aceptando ser intervenida en la ciudad de Concepcin.

De acuerdo a la lex artis, asegura, las fstulas, aunque sean quirrgicas,

deben esperar un tiempo con la sonda para que la zona afectada se
desinflame, antes de someterse a ciruga.
De esta forma, concluy, no ha incurrido en falta alguna a esa lex artis ya
que hizo lo que sta recomienda para casos como el de la actora.
Adems agreg que no era efectivo que no se hubiera sometido a exmenes a la paciente o que no se le haya informado previamente de las posibles complicaciones de la
intervencin a la que fue sometida, lo que se comprueba al considerar que firm el consentimiento en que se indica haber recibido la informacin del caso, la que adems le
fue ratificada por el anestesista que intervino.
Expone que no existe intervencin quirrgica sin riesgo y que est libre absolutamente de complicaciones. En el caso de autos la operacin a la que fue sometida era
necesaria, la posterior presencia de la fstula no fue causada por un acto negligente que pueda ser imputado a su parte, y es ms, era una complicacin posible. La existencia
de aquella lesin fue diagnosticada por la profesional demandada, siendo sometida a un tratamiento adecuado, de manera que si la actora decidi ser atendida por otro
profesional, es parte de la libertad de decisin, sin que pueda imputarse por ello culpa al mdico precedente.
En definitiva, asegura, ninguno de los daos cuya reparacin demanda la actora, se han debido al incumplimiento de los deberes mdicos de la demandada.
c.- La sentencia de primera instancia rechaz la demanda ordinaria de indemnizacin de perjuicios intentada por doa Gloria Patricia Viveros Viveros en contra de doa
Raquel Gabriela Correa Galaz, sin condenar en costas a la parte vencida, por estimar que ha tenido motivo plausible para litigar.
d.- Recurrida de apelacin que fuera la referida sentencia por la parte demandante, una de las salas de la Corte de Apelaciones de Concepcin la confirm, agregando
mayores argumentaciones.
CUARTO: Que, como se seal, la demandante dedujo accin de indemnizacin de perjuicios por responsabilidad contractual derivada del incumplimiento de las
obligaciones contradas por la demandada, doa Raquel Correa Galaz, derivadas del contrato de prestacin de servicios mdicos celebrados entre ambos y que importaban la
realizacin de una histerectoma.
Antes de entrar en mayor anlisis corresponde expresar que de acuerdo al artculo 1545 del Cdigo Civil -norma que no ha sido denunciada como vulnerada por el
recurrente- "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". "La
relacin mdico-paciente puede nacer por la sola iniciativa del facultativo, ante una situacin que se le presenta como reclamado, per se, su presentacin, o bien originada en
un acuerdo. En dos voluntades coincidentes, sea que la oferta la formule el paciente, requiriendo los servicios, sea que emane del profesional que ha colocado la placa frente
a su consultorio. Comnmente el mdico presta sus servicios en virtud de un contrato que se genera, en la mayora de los casos, tcitamente, pues en el momento en que el
facultativo accede al llamado de una persona, es porque tiene la intencin de prestarle sus servicios profesionales, en cuyo caso el mdico contrae una obligacin de hacer. Si
la persona que requiere sus servicios le promete una remuneracin, se formar entonces un contrato bilateral: el mdico contrae una obligacin de hacer y la persona que lo
llama una obligacin de dar; el mdico le presta sus servicios profesionales y sta los remunera". (Vicente Acosta Ramrez, De la Responsabilidad Civil Mdica, Memoria de
Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas, Universidad Catlica de Valparaso, 1986, pgina 50).
Se ha sealado tambin que "no hay duda de que la relacin que existe entre el mdico y el enfermo a quien atiende es una relacin de carcter contractual". "Nuestro
Cdigo Civil sujeta a las reglas del contrato de mandato los servicios de los profesionales y carreras que suponen largos estudios (art. 2118), sin perjuicio de que se apliquen,
tambin, las reglas de los artculos 2006 al 2012, sobre arrendamiento de servicios inmateriales (art. 2012)". (El Contrato de Atencin Mdica, Lorenzo de la Maza
Rivadeneira, Revista Chilena de Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Vol. 16 N 1, enero-mayo 1989).
Tambin se ha sealado que "a diferencia de lo que ocurre en Francia, en nuestra legislacin no es necesario investigar si las obligaciones del mdico son de medio (de
prudencia y de diligencia) o de resultado (determinadas). En todo caso, el mdico sujeto a un paciente por vnculo de obligacin debe emplear en el cumplimiento de sta el
debido cuidado y a l corresponde probar que emple en cumplirla la debida diligencia". (Revista de Derecho y Jurisprudencia, op. cit.).
QUINTO: Que en el escenario indicado, contrato de prestacin mdica del cual se ha derivado un resultado no deseado, la cita de las disposiciones legales denunciadas
por la recurrente, expuestas previamente en los motivos primero y segundo de esta sentencia, y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido,
tienen por objeto sustentar, fundamentalmente, que una adecuada valoracin de las pruebas allegadas a la causa debi conducir a los jueces del mrito a acoger la pretensin
de la demandante por resultar suficientemente justificado, a su juicio, que la demandada incurri en negligencia en el cumplimiento de las obligaciones que derivaban de la
relacin contractual que ligaba a las partes, ya que se "acredit el hecho generador de responsabilidad o conducta atribuida a la demandada, la cual estaba constituida no slo
por la omisin del deber de informacin, sino por el tardo diagnstico y tratamiento de la lesin postoperatoria (fstula vesicovaginal)", agregando que "de acuerdo a los
hechos establecidos y la prueba producida, el derecho impone que no resulta acreditada la existencia del empleo de la debida diligencia por parte de la demandada en el
cumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud del contrato de prestacin de servicios mdicos, debiendo haberse entonces acogido en todas sus partes la demanda
enderezada en su contra, condenndola al pago de todos o alguno de los rubros de las indemnizaciones pedidos".

SEXTO: Que para un acertado anlisis de los errores de derecho planteados por la recurrente, corresponde en primer trmino pronunciarse respecto de las infracciones de
las leyes relacionadas con la prueba que aqul denuncia. Debe consignarse, desde luego, como lo ha reconocido reiteradamente esta Corte, que se entienden vulneradas las
normas reguladoras de la prueba, fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley
rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carcter obligatorio o alteran el orden de
precedencia que la ley les diere. Se ha repetido que ellas constituyen normas bsicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben
sujetarse los sentenciadores.
Atendido lo relacionado se puede afirmar que los jueces del fondo son soberanos para apreciar las probanzas, dentro del marco establecido por las normas pertinentes.
Por ello, no son susceptibles de ser revisadas por la va de la casacin las decisiones de los sentenciadores basadas en disposiciones que le otorgan libertad en la
justipreciacin de los diversos elementos probatorios.
Que de este modo, la justificacin de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio corresponde hacerlo en la forma que lo dispone el legislador, motivo por el cual
ha de resolverse inicialmente si -de acuerdo con lo anotado con antelacin- a alguna de las normas que el recurrente indica se le puede atribuir el carcter de reguladora de la
prueba y, en tal evento, si ha sido conculcada como ste pretende.
SPTIMO: Que el nico precepto de aquellos invocados como transgredidos que amerita sea analizado a la luz de lo consignado precedentemente es el artculo 1698 del
Cdigo Civil, respecto del cual esta Corte Suprema ha sostenido invariablemente que contiene la norma bsica de nuestro derecho positivo relacionada con la distribucin de
la carga probatoria, disposicin que participa de la naturaleza regulatoria de la prueba a la que se ha venido aludiendo, por tratarse de la norma cardinal en nuestro
ordenamiento civil en el mbito de la atribucin a la carga probatoria y la enunciacin de los medios de prueba aceptados por el legislador del ramo, contexto en el que la
misma se ve infringida cuando la sentencia obliga a una de las partes a probar un hecho que corresponde acreditar a la contraria.
A fin de dilucidar este primer postulado, corresponde realizar algunas consideraciones relativas al "onus probandi" o carga de la prueba. En ese sentido se ha dicho que la
necesidad de probar no es una obligacin, sino una carga, toda vez que la primera "implica la subordinacin de un inters del obligado al inters de otra persona, so pena de
sancin si la subordinacin no se efecta; la carga, en cambio, supone la subordinacin de uno o ms intereses del titular de ellos a otro inters de l mismo." "El litigante no
est, pues, obligado a probar, la ley no lo compele a ello, es libre para hacerlo o no hacerlo; pero si no proporciona la prueba de su derecho, sus pretensiones no sern
acogidas por el juez." (Derecho Civil. Parte Preliminar y Parte General, pgina 409. Tomo segundo. Alessandri Somarriva y Vodanovic).
Se ha sostenido la dificultad, en ciertos casos, de determinar a quin le corresponde cargar con el peso de la prueba, pero unnimemente se ha aceptado que sta le
corresponde rendirla al que sostiene una proposicin contraria al estado normal u ordinario de las cosas, al que pretende destruir una situacin adquirida. As surgi la antigua
regla de que el demandante es quien debe tener sobre su responsabilidad presentar las pruebas del hecho que alega a su favor, enuncindose en el derecho romano de dos
maneras: onus probandi incumbit actori (la carga de la prueba incumbe a la parte actora) u onus probandi incumbit ei qui dicit (la carga de la prueba incumbe al que afirma).
Y esto no puede ser de otra manera, precisamente a partir de lo que se ha dicho, esto es, que el actor pretende introducir un cambio en la situacin existente, de manera que
hasta que se pruebe lo contrario, se entender que el demandado debe conservar las ventajas de su situacin.
De esta forma, el requerido que simplemente niega los hechos que han sido sostenidos por el actor, no necesita presentar prueba alguna en apoyo de sta. Pero, si el
demandante acredita los presupuestos fcticos en que funda su pretensin, la situacin anterior se invierte. As, el demandante deber probar los hechos constitutivos, que
son aqullos que producen el nacimiento de un derecho o de una situacin jurdica que antes no exista y que son el fundamento de su demanda, encontrndose el
demandado, por su parte, en la necesidad de probar los hechos extintivos, impeditivos o modificativos capaces de justificar el rechazo de la demanda del actor. Lo anterior ha
quedado plasmado en la regla contenida en el artculo 1698 del Cdigo Civil, que en su inciso primero dispone: "Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega
aqullas o sta".
En este punto, el razonamiento amerita tener en consideracin que la parte demandante, ha basado su accin en el hecho radical o inicial del error en el diagnstico de
una paciente a quien, slo tardamente, se le precis la verdadera lesin que padeca, momento hasta el cual fue sometida a un tratamiento inadecuado que caus los
perjuicios cuyo resarcimiento reclama.
En el mbito de la responsabilidad contractual, se exige que sea el paciente afectado quien pruebe el dao del que pretende resarcirse y a raz del cual se presume el
incumplimiento. Luego, quien se exculpa del mismo debe acreditar que ese incumplimiento no le es imputable.
OCTAVO: Que en tanto se trata el presente de un caso de responsabilidad contractual, por incumplimiento de una de las partes de las obligaciones que le impone la
convencin, corresponda a la parte demandante, de conformidad a la regla que al efecto prescribe el inciso 1 del artculo 1698 del Cdigo Civil, probar la existencia de la
fuente de la obligacin, esto es, del contrato del que emana la prestacin que denuncia incumplida y, en cuanto el mandato reviste, por naturaleza, el carcter de contrato
bilateral, que ha solucionado a su vez las obligaciones que a ella le impone este acto jurdico, o estar llana a cumplirlas.
Satisfechas las exigencias anteriores, el peso de la prueba, de acuerdo al mismo precepto citado en al prrafo precedente, se traslada al deudor, quien debe acreditar que
esa obligacin que se le imputa incumplida se encuentra pagada o extinguida por alguno de los otros modos que prev el artculo 1567 del aludido cuerpo legal.
Las circunstancias anteriores llevadas al caso de autos importan que el actor prob la relacin contractual, de lo cual, en su concepto deriva de la fuente de la obligacin
de la demandada, por incumplimiento imperfecto de ella.
Luego la demandada acredit que, por el contrario, que su actuacin en la prestacin de salud se ajust a un cumplimiento ntegro y oportuno, conforme a la lex artis
mdica, con lo cual desvirtu la imputacin de responsabilidad que se le hizo en la demanda.
NOVENO: Que la existencia del contrato de prestacin de servicios mdicos y la satisfaccin de las obligaciones que emanan de ste para la demandante no fue
controvertida y, por lo mismo, se tuvo a estos hechos por demostrados.
Ahora bien, como se sintetiz en el motivo segundo de este fallo, los sentenciadores han tambin fijado como hechos de la causa que la demandada cumpli en forma
diligente y con el cuidado debido todas las obligaciones que le impona el contrato mdico celebrado, actuando en forma prudente y sujetando su actuar a los cnones y
procedimientos de la lex artis. Agregaron que la actora recibi la atencin mdica propia y consustancial a un procedimiento mdico, no observndose en el proceso que se
hubiere vulnerado la lex artis por parte de la demandada.
De esta manera, es del caso que viene asentado como un hecho de la causa que la profesional demandada no incurri en negligencia en el diagnstico y tratamiento a la
que someti a la actora, motivo que impide que esta Corte de Casacin modifique o altere un componente del material fctico que viene dado por el fallo impugnado. Lo que
sostiene la decisin de los jueces del grado es que no se demostr incumplimiento alguno de parte demandada.
Enfrentada la situacin objeto de anlisis en este pleito, resulta inconcuso -a la luz de los argumentos esgrimidos por la actora y de la defensa de la demandada,
transcrita en los motivos que anteceden- que corresponda a esta ltima, en atencin al carcter contractual de la relacin que vincula a las partes, justificar, principalmente,
la diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, esto es, que obr con diligencia y cuidado en la intervencin quirrgica a la que fue sometida la actora y su posterior
tratamiento, de conformidad con la lex artis mdica, tal como se dej plasmado en la resolucin que recibi la causa a prueba, carga procesal que conforme al mrito de la
sentencia en estudio, cumpli.
Que en relacin con la infraccin que se denuncia por la recurrente respecto del inciso 1 del artculo 1698 del Cdigo Civil, si bien no se la ha relacionado claramente con
algn tipo de argumentaciones, ya que stas se han efectuado de manera conjunta para todas las normas atacadas, sin precisar en qu consiste el error de derecho en
relacin con cada una de ellas, se desprende que ha sostenido que "la sentencia recurrida ha infringido las normas denunciadas al alterar las reglas del onus probandi, toda
vez que correspondiendo al demandado acreditar la diligencia y cuidado empleado, lo absuelve como responsable de los perjuicios sufridos por la actora". Al mismo tiempo,
afirma que su parte, atendida la naturaleza de la accin indemnizatoria entablada, cumpli con su carga probatoria en los hechos materia de controversia. En este sentido
sostiene que prob el hecho generador de responsabilidad o conducta atribuida a la demandada, que estaba constituido por la omisin del deber de informacin y el tardo
diagnstico y tratamiento de la lesin postoperatoria, con la prueba que describe. Por ltimo, afirma que no es efectivo que, como lo sostienen los sentenciadores del grado,
no se haya indicado y probado la relacin causa a efecto entre la falta de informacin y el dao reclamado.
Sin perjuicio de lo que analizar en los considerandos siguientes, es necesario dejar asentado que respecto de la materia en discusin, esto es, la presunta alteracin de
la carga de la prueba, y consecuencialmente, la violacin de lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 1698 del Cdigo Civil, la sentencia de primera instancia, reproducida en
esta parte por la de segunda, estableci en su razonamiento 7 que recaa en la demandada el onus probandi de "justificar que emple la diligencia debida en la atencin de

la paciente demandante de conformidad a la lex artis", para terminar concluyendo en el fundamento 11, tambin reproducido por el fallo de segundo grado, que la
demandada haba demostrado "haber seguido un protocolo ordinario de diagnstico y tratamiento de una fstula vesicovaginal de que padeca la actora conforme a la lex
artis", de modo que "la demanda no puede prosperar puesto que en el caso sublite no se renen todos los requisitos necesarios para hacer efectiva
la responsabilidad mdica perseguida".
De lo expuesto resulta palmario que los sentenciadores del grado no han incurrido en los yerros de derecho que se han sealado -no han invertido el peso de la prueba,
no han rechazado pruebas que la ley admite ni han aceptado otras que la ley rechaza, ni han desconocido, tampoco, el valor probatorio de las distintas probanzas producidas
en autos- circunstancia que impide revisar la actividad desarrollada por ellos en relacin a la prueba, y variar, por este Tribunal de Casacin, los supuestos fcticos
determinados y sobre los cuales recay la aplicacin del derecho sustantivo.
Pues bien, en el caso de autos la regla sobre el onus probandi habra sido efectivamente transgredida si los sentenciadores hubieran requerido de la demandante que
acreditara que la mdico demandada no satisfizo debidamente las obligaciones que le impona el contrato de prestacin de servicios mdicos. Sin embargo, como ha resultado
patente de lo ya relacionado, los jueces en todo momento mantuvieron el peso de la prueba en el deudor, dando con ello correcta aplicacin al precepto que se alega
infringido.
DCIMO: Que sin perjuicio de la constatacin previa de ausencia de la infraccin alegada, es evidente que las alegaciones de la recurrente en la direccin anotada
descansan ms bien en la disconformidad que sta manifiesta con el valor que asignaron los sentenciadores a la prueba rendida en la causa, circunstancia que claramente no
constituye la causal de nulidad esgrimida. El Tribunal de Casacin no podra -ha dicho esta Corte- al pronunciarse sobre un recurso de casacin en el fondo, discutir el valor
que el Tribunal de la instancia correspondiente ha atribuido a la prueba allegada por las partes en relacin con sus derechos ejercitados en juicio. (SCS, 28.06.1954, R., t. 51,
secc. 1, pg. 219; SCS, 30.06. 1954 R., t.51, secc. 1, pg. 222).
Esta materia ha sido ya objeto de numerosos pronunciamientos de esta Corte de Casacin, la que ha venido sosteniendo de manera invariable que no puede modificar los
hechos que han fijado los magistrados del fondo, en uso de sus atribuciones legales, a menos que se haya denunciado y comprobado la efectiva infraccin de normas
reguladoras del valor legal de la prueba, las cuales en este caso ni siquiera se han mencionado como vulneradas, como se analiz precedentemente, con excepcin de la
referencia al artculo 1698 del Cdigo Civil.
UNDCIMO: Que de la forma como se ha analizado en los motivos precedentes cabe concluir que no ha existido en el caso sub-judice vulneracin a las leyes reguladoras
de la prueba, motivo por el cual los presupuestos fcticos que han sido establecidos por los jueces del fondo con sujecin al mrito de los antecedentes, probanzas aportadas
por las partes, interpretacin y aplicacin de normas atinentes al caso en estudio, resultan inamovibles, no siendo posible impugnarlos por la va de la nulidad que se revisa,
por lo que ha de estarse a ellos para su definicin y decisin.
DUODCIMO: Que, en consecuencia, teniendo en consideracin que no procede alterar los presupuestos de hecho establecidos por los magistrados del fondo, que
adquieren un carcter definitivo, cabe consignar como tales los que no han sido controvertidos por las partes, como aqullos que la sentencia impugnada estableci como
hechos inamovibles de la causa con relevancia jurdica. Estos son los siguientes:
a).- Que la actora demanda indemnizacin de perjuicios por responsabilidad contractual en contra de su mdico tratante, atribuyndole una conducta negligente en el
diagnstico y tratamiento de una fstula vesicovaginal, cuya sintomatologa apareci luego de ser sometida a una histerectoma, y falta de informacin ante el prolongado
tratamiento que habran originado los daos que alega. La negligencia la hace consistir en un errado diagnstico primario, tardo diagnstico de la dolencia, tratamiento
equvoco de la misma y falta de informacin en la prolongacin de aqul.
b).- Que la demandada reconoci haber intervenido quirrgicamente a la demandante en dos oportunidades; que dos semanas ms tarde fue consultada por la paciente
por prdida de lquido en su aparato genital, citndola para control; que al volver la actora present un diagnstico probable de otro mdico por incontinencia urinaria o
fstula; que determin que se trataba de esto ltimo al efectuar un procedimiento con azul de metileno, por lo que se la trat dejndola con una sonda a la espera que cerrara
por s sola, derivndola a un urlogo.
c).- Que entre demandante y demandada existi un contrato de prestacin de servicios mdicos.
d).- Que la actora fue sometida, el 10 de octubre de 2006 en la Clnica Sanatorio Alemn, a una histerectoma, intervencin quirrgica que practic la demandada en su
calidad de mdico tratante, la que se complic con hemorragia interna, siendo nuevamente intervenida con posterioridad.
e).- Que dada de alta la actora present dentro de un margen de quince das, prdida de lquido vaginal por lo que consult a la demandada como mdico tratante, la que
atribuy la sintomatologa al proceso postoperatorio.
f).- Que con un diagnstico probable -incontinencia urinaria o fstula vesicovaginal- de otro especialista, y luego de examen con azul de metileno, la demandada
diagnostic, el 30 de octubre de 2006, que la persistencia de la prdida de lquido vaginal se deba a una fstula vesicovaginal, la que trat mediante sonda a la espera de su
regresin natural.
g).- Que si bien en el control postciruga la demandada no advirti la presencia de la referida lesin, sta se manifiesta ordinariamente dentro de los 15 das siguientes a
la histerectoma, de la que es, comn consecuencia.
h).- Que el diagnstico inmediato de la fstula vesicovaginal se puede ver obstaculizado por la similitud con otros sntomas.
i).- Que es de ordinario uso el examen con azul de metileno para el diagnstico de una fstula vesicovaginal.
j).- Que el 9 de noviembre de 2006 la demandada le inform que deba ser evaluada en 10 das, ya que si no exista cicatrizacin de la fstula, se deba reparar va ciruga.
Adems precis que deba permanecer en reposo 30 das ms.
k).- Que el 12 de diciembre de 2006, la demandante fue sometida a una intervencin quirrgica de "reparacin de fstula vesicovaginal va abierta" en el Hospital Clnico
de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Departamento de Urologa.
l).- Que en su oportunidad, la demandada se hizo asesorar por un especialista en la materia -urlogo- quien examin a la actora a peticin de aqulla, 15 das despus de
haber sido intervenida, confirmando el diagnstico, sugiriendo el uso de sonda Foley, con permanencia en espera de cierre de la fstula, la que en controles posteriores iba
disminuyendo progresivamente, para lo cual comnmente se espera entre 3 a 4 meses antes de decidir la intervencin quirrgica.
m).- Que en lo que se refiere al cumplimiento del deber de informacin, si bien en la demanda se alude a ello en la descripcin de los hechos, en el captulo referido al
derecho, al describir la conducta de la demandada que se estima negligente, que le ocasion perjuicios, no se seala la infraccin del deber de informacin.
n).- Que en la resolucin que recibi la causa a prueba no se incluy, como hecho a probar, si la demandante haba sido informada por su mdico tratante acerca del
tratamiento que se le iba a dar, resolucin que no fue recurrida por las partes.
o).- Que la demandante no indic la relacin causa a efecto entre la falta de informacin y el dao producido, ni se prob que ella exista.
DCIMO TERCERO: Que, sobre la base de los hechos sealados en el considerando que antecede, los sentenciadores del grado no dieron acogida a la accin
indemnizatoria planteada por el demandante, por estimar que la demandada demostr haber seguido un protocolo ordinario de diagnstico y tratamiento de una fstula
vesicovaginal de que padeca la actora, conforme a la lex artis, de manera que no se reunan todos los requisitos necesarios para hacer efectiva
la responsabilidad mdica perseguida.
La anterior conclusin se fund, en primer trmino, en que, habindose acreditado que entre demandante y demandada existi un contrato de prestacin de servicios
mdicos, para que prosperara la demanda incoada en estos autos, era necesaria la existencia de un incumplimiento obligacional por parte de sta, y que el dao sufrido por la
vctima, provenga de la sealada inobservancia del contrato mdico.
Adems tuvieron en consideracin que la responsabilidad contractual mdica corresponda a la diligencia y cuidado que debe emplearse en el cumplimiento de las
obligaciones que el respectivo contrato establece, de manera que en ella el deudor asume el deber de observar una conducta diligente para alcanzar el resultado deseado por

las partes, que cede en beneficio del acreedor.

Sealaron que en el caso subjudice, el mdico tratante no puede obligarse a sanar al paciente, pero s a poner sus conocimientos y medios al servicio del objetivo buscado
por el acreedor, independiente de si ello se logra o no.
Estimaron que, en tales condiciones, era a la demandada en quien recaa el onus probandi de justificar que emple la diligencia debida en la atencin de la paciente
demandante de conformidad a la lex artis.
Luego de analizar la prueba aportada por las partes, incluyendo la literatura mdica especializada, concluyeron que la demandada haba logrado justificar su diligencia en
el actuar mdico de conformidad con la lex artis.
Teniendo en consideracin que la demandante haba sido intervenida por una histerectoma el 10 de octubre de 2006 y diagnosticada la existencia de la fstula
vesicovaginal el 30 del mismo mes y ao; que la referida lesin se manifiesta ordinariamente dentro de los 15 das siguientes a la histerectoma de la que es comn
consecuencia, los sentenciadores del grado concluyeron que este ltimo dictamen se haba efectuado dentro del marco habitual y probable.
Tambin se constat por los jueces del grado que la demandada se haba cerciorado de la existencia de la fstula con examen de azul de metileno, anlisis que era de
ordinaria ocupacin para estos efectos, de manera que estimaron que no se visualizaba que se requiriera de la prctica de otros exmenes, como lo sostena la demandante,
ya que ello apareca ms propicio para el caso de la intervencin quirrgica para los efectos de determinar la extensin de la lesin y su ubicacin.
En el mismo sentido se estim que no apareca negligente la actuacin y tratamiento adoptado por la profesional demandada, en orden a esperar la posibilidad cierta que
la fstula cerrara por s sola, y que slo cuando llegara a ser efectivo que ello no acontecera, optar por la ciruga, teniendo en consideracin las intervenciones quirrgicas tan
invasivas que haba tenido que soportar la actora, los riesgos que implica toda operacin, y que el tiempo promedio de espera para este tipo de cirugas sera de 3 a 4
semanas, que es lo que en definitiva aconteci. Al respecto, sealaron, no cabe duda que fue la propia demandada quien haba advertido a la actora que en caso que no se
produjera la cicatrizacin en un trmino de 10 das, deba procederse a practicar una intervencin quirrgica para los efectos de tratar la referida lesin.
De esta forma, los sentenciadores concluyeron que la demandada haba podido demostrar que sigui un protocolo ordinario de diagnstico y tratamiento de una fstula
vesicovaginal de que padeca la actora conforme a la lex artis, por lo que la demanda no poda prosperar, puesto que se haba acreditado el empleo de la debida diligencia en
la atencin mdica de la demandante.
En lo que se refiere a la denuncia efectuada en la demanda que se habra incumplido el deber de informacin, los jueces de segundo grado razonaron, para los efectos de
desechar esa acusacin, que ello no haba sido parte de la descripcin efectuada en la demanda en el acpite del Derecho, en relacin con la conducta de la demandada que
se estimaba negligente y ocasionadora de dao, y que, igualmente, ello no haba sido materia de la resolucin que recibi la causa a prueba. En todo caso, razonaron, que
an cuando se estimara que la falta de informacin en relacin con los riesgos y alternativas que poda representar el tratamiento fue objeto de imputacin y que no fue
acreditada por la demandada, lo cierto es que no se haba indicado ni probado por la actora cul era la relacin de causa a efecto entre la referida ausencia de informacin y
el dao presuntamente producido.
DCIMO CUARTO: Que la sentencia recurrida, al rechazar la demanda, no dio por acreditados los requisitos que estructuran la accin de indemnizacin de perjuicios en
examen, sobre la base de la situacin fctica descrita en el considerando duodcimo de este fallo.
De ello resulta que el recurso de casacin propuesto por la parte demandante, al negar la concurrencia de tales presupuestos, se erige contra los hechos que los jueces
del mrito dieron por establecidos en la sentencia, ejerciendo facultades que, en dicho mbito procesal, les competen soberana y privativamente.
DCIMO QUINTO: Que resulta propicio recordar en este punto que la casacin en el fondo no constituye una instancia del juicio -espacio procesal que permite discutir
tanto las cuestiones de hecho como las de derecho involucradas en la controversia- sino un recurso esencialmente de derecho, donde se estudia slo el aspecto jurdico del
fallo cuestionado, mediante un examen orientado a determinar si en l se ha dado correcta aplicacin a las disposiciones legales de ndole sustantiva atinentes a la materia
litigiosa en relacin a los hechos establecidos por los jueces del mrito, sin incursionar en un anlisis tendiente a modificarlos o revertirlos.
Esto ltimo, empero, resulta jurdicamente posible de practicarse en el recurso de casacin en el fondo cuando, al acreditar los hechos, la sentencia redargida hubiera
incurrido en error de derecho infringiendo las leyes reguladoras de la prueba.
Es del caso puntualizar que el recurso en estudio no incluy, como se razon, entre las infracciones normativas que denuncia alguna referida a la especie de leyes recin
sealadas; por consiguiente, corresponde tener por consolidados los hechos establecidos en la sentencia recurrida, en los que, como se dej expresado antes, se sustent la
decisin de desechar la pretensin de la parte demandante.
DCIMO SEXTO: Que del tenor del libelo que contiene la casacin en estudio se advierte que la recurrente no cuestiona propiamente la aplicacin del derecho atinente a
la materia sino que, en definitiva, lo que est reprochando es la forma o manera en que fuera pronunciado aquel fallo, captulo ste que no corresponde a la naturaleza del
recurso intentado. As, se advierte que los cuestionamientos esenciales del recurso dicen relacin con el alcance y sentido que corresponde conferir a la prueba rendida en el
proceso, sin embargo, tal actividad se agot con la determinacin que, a este respecto, hicieron los jueces del fondo, quienes -en uso de sus facultades privativasconsignaron que con la prueba aportada se ha demostrado que la demandada acredit haber empleado la debida diligencia en la atencin de la demandante de conformidad a
la lex artis. Luego, en la medida que la recurrente postula algo distinto, contrara cuestiones inamovibles asentadas en el fallo que impugna. En efecto, como se advierte, la
demandante, no obstante lo concluido por los sentenciadores, insiste en sostener lo contrario, esto es, que se encuentra acreditada la omisin en el deber de informacin, el
tardo diagnstico y tratamiento de la lesin -fstula vesicovaginal- y los daos y perjuicios sufridos a consecuencia de todo ello, planteamientos stos que no pueden
aceptarse, en la medida que, como se adelant, la fijacin de aquellos hechos no son susceptibles de modificacin, por no haber mediado en su establecimiento vulneracin
de normas reguladoras de la prueba.
DCIMO SPTIMO: Que en relacin con las dems normas que se denuncian como infringidas -artculos 1547 y 1556 del Cdigo Civil- cabe sealar que todas ellas fueron
relacionadas con el supuesto error incurrido por el tribunal al haber tenido por acreditado que la demandada habra probado la diligencia y cuidado en la atencin mdica que
otorg a la demandante en calidad de paciente, por lo que habr que estarse en lo pertinente a lo ya referido.
DCIMO OCTAVO: Que, por no haberse cometido en la sentencia impugnada los errores de derecho que se aducen como fundamento del recurso de casacin en estudio,
procede decidir su rechazo.
Por las consideraciones anteriores y de conformidad, adems, con lo dispuesto en los artculos 764, 765, 767, 783 y 805 del Cdigo de Procedimiento Civil, se rechaza el
recurso de casacin en el fondo deducido en lo principal del escrito de fojas 353 por la abogada Soledad Mella Pereira, en representacin de la demandante doa Gloria
Viveros Viveros, en contra de la sentencia de ocho de octubre de dos mil diez, corriente a fojas 351 y siguiente.
Acordada con el voto en contra del Ministro seor Muoz, quien fue de parecer de acoger el recurso de casacin en el fondo, anular la sentencia impugnada para luego,
acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente, dictar sentencia de reemplazo, revocando la sentencia de primera instancia, en cuanto por ella se rechaza la demanda y,
en su lugar, resolver que se la acoge, declarando que se condena a la demandada Raquel Correa Galaz a indemnizar a la actora los perjuicios sufridos, teniendo para ello
presente las siguientes consideraciones:
1.- Que los negocios jurdicos dan origen a vinculaciones entre las partes, especficamente obligaciones, que constituyen el efecto de la fuente que las genera. "La
obligacin a su vez produce los siguientes efectos: Desde el punto de vista activo, otorga al acreedor el derecho principal de exigir el cumplimiento, y derechos secundarios
destinados a auxiliarlo a obtenerlo, y desde el punto de vista pasivo, la necesidad jurdica, por tratarse de un vnculo de esta naturaleza, de soportar el ejercicio de las
acciones del acreedor tendientes al cumplimiento. En consecuencia se consideraban los efectos de las obligaciones en relacin con el incumplimiento, y por ello el seor
Alessandri los defina como "los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la
cumpla en todo o en parte o est en mora de cumplirla" (Ren Abelik M, Las Obligaciones, Editorial Jurdica, Tomo II, pg. 531).
"El cumplimiento de la obligacin, se traduce en la realizacin por el deudor de la prestacin debida, que puede ser de dar, hacer o no hacer una cosa. El cumplimiento
puede ser voluntario o forzado. Voluntario es aqul en que el deudor realiza la prestacin debida en forma espontnea, sin que el acreedor necesite recurrir a algn medio
compulsivo que la ley le otorga para que sea satisfecho su crdito. Cumplimiento forzado es aquel en que, por no haber cumplido el deudor la obligacin ntegra u
oportunamente, el acreedor recurre a la autoridad judicial para que constria a dicho deudor a salvar los defectos mencionados" (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U. y
Antonio Vodanovic H., Tratado de las obligaciones, Editorial Jurdica, pgina 8).

La responsabilidad supone una conducta que la genera, por contradecir la obligacin de no daar a otro o por incumplir una disposicin legal o contractual. Es as que,
precisamente, la responsabilidad contractual requiere como presupuesto base la existencia de un vnculo preexistente, cuya violacin genera la obligacin de reparar los
perjuicios. Si bien obligacin, como vinculacin jurdica es ex-ante y responsabilidad, como carga es ex-post, son conceptos diversos, sin embargo, se les vincula puesto que
el incumplimiento de la primera genera la segunda.
De este modo, la reparacin de los efectos del incumplimiento generalmente tiene un contenido patrimonial y se concreta en una carga pecuniaria en beneficio del
afectado, en este caso, la indemnizacin de perjuicios por responsabilidad civil contractual. Desde un punto de vista general se puede indicar, en un plano conceptual, que es
la necesidad jurdica en que se encuentra una persona de satisfacer una prestacin, como consecuencia y efecto de la falta de cumplimiento fiel, integro y oportuno de una
obligacin. En una perspectiva descriptiva, corresponde a la obligacin que se genera en una persona capaz, al dejar de cumplir voluntariamente total o parcialmente una
prestacin, en el lugar y conforme a las modalidades acordadas, en su caso, a la cual se encontraba compelida por una convencin anterior, que le impuso la necesidad
jurdica de satisfacerla, mediando un factor de imputacin derivado de la participacin culpable o dolosa de su parte en la accin u omisin que determin el incumplimiento,
del que se deducen consecuencias perjudiciales para otra persona, existiendo relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios, sin que concurran causales de
exencin, extincin o justificacin de responsabilidad del deudor, mediando la correspondiente interpelacin, de ser necesaria.
El incumplimiento genera la obligacin de satisfacer forzadamente la prestacin, en naturaleza o por equivalencia, se genera as la responsabilidad civil, que -segn se ha
dicho- se concreta en la obligacin de una persona de indemnizar o reparar los perjuicios a otra ocasionados.
Como en la especie concurre la vinculacin previa, derivada del contrato de prestacin de servicios mdicos, corresponde analizar los antecedentes con la finalidad de
determinar si en los supuestos de hecho sentados por los jueces del fondo se establecieron aquellos de los cuales deriva la responsabilidad contractual. Como antecedente
adicional ha de realizarse un examen de legalidad de las determinaciones en tal sentido por parte de la decisin de los jueces de la instancia, entregando respuesta al recurso
de nulidad substancial interpuesto.
2.- Que el artculo 1437 del Cdigo Civil ubicado en el Libro Cuarto del Cdigo Civil, relativo a las obligaciones en general y de los contratos prescribe: "Las obligaciones
nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en
la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasi contratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad". Por su parte el artculo 2284 las simplifica a convenciones, ley y hecho
voluntario de una de las partes, dividiendo estos ltimos en hechos lcitos o cuasicontrato e ilcitos que dan nacimiento a los delitos y cuasidelitos. En fin, el artculo 578
reconoce que los derechos personales que pueden reclamarse de ciertas personas, son aquellos que tienen su origen en un hecho suyo o la sola disposicin de la ley.
3.- Que en esta causa se ha demandado una indemnizacin de perjuicios basada en el rgimen de responsabilidad contractual, atendida la vinculacin jurdica habida
entre demandante y demandado con motivo de la prestacin de servicios mdicos.
La accin indemnizatoria en el estatuto de la responsabilidad contractual importa la sujecin a la sancin impuesta a un ilcito contractual, que trae aparejada la
reparacin de los perjuicios ocasionados. En un plano general, la ilicitud del obrar se califica por "el dao causado a otro por la infraccin de una obligacin o relacin jurdica
preestablecida, sea que derive ella de un contrato, un cuasicontrato o de una disposicin de la ley, como la obligacin alimenticia. Su sancin es la de reparar o indemnizar el
dao causado por dicha infraccin." (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U. y Antonio Vodanovic H., Tratado de las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, pgina 251).
4.- Que, a su vez, la indemnizacin de perjuicios ha sido concebida sobre la base de varios fundamentos. En palabras de don Ren Abeliuk Manasevich: a) Es el principal
medio establecido por la organizacin jurdica a fin de que el lesionado obtenga su resarcimiento en todos aquellos casos en que la proteccin del Estado es importante para
obtener el cumplimiento del mismo; b) Constituye una sancin civil al acto ilcito, violatorio de la norma jurdica, que lleva envuelto el incumplimiento y, c) La indemnizacin
de perjuicios tiende por ello mismo a forzar al deudor a cumplir (Las Obligaciones, Tomo II. Editorial Jurdica de Chile, pgina 809).
5.- Que en el contexto al que atae el presente litigio, ha de tenerse en cuenta que son varios los presupuestos copulativos que hacen viable la indemnizacin de
perjuicios, a saber: a) Existencia de una vinculacin jurdica voluntaria, por personas capaces y exenta de todo vicio; b) Establecimiento de obligaciones que debe satisfacer el
deudor al acreedor; c) Incumplimiento de una obligacin previamente establecida, d) Imputacin del incumplimiento, culpabilidad o la concurrencia de una accin u omisin
culpable o dolosa; c) Acreditacin de perjuicios; d) Relacin de causalidad entre incumplimiento y los perjuicios, en el sentido que el hecho sea consecuencia de una accin,
omisin o abstencin de una persona determinada; e) Ausencia de causales de exencin, extincin o justificacin de responsabilidad del deudor, y f) Interpelacin o mora del
deudor, en su caso.
6.- Que la determinacin de la procedencia de la accin indemnizatoria por responsabilidad contractual, impone revisar el cumplimiento de las exigencias antes
enunciadas.
7.- Que en autos se interpuso demanda por doa Gloria Patricia Viveros Viveros en contra de doa Raquel Gabriela Correa Galaz, por cuanto con motivo de practicar sta
una intervencin quirrgica -histerectoma- se le produjo una fstula vesicovaginal, la cual fue errnea y tardamente diagnosticada y tratada en forma inadecuada,
provocndole perjuicios materiales por un monto de $4.417.079 y morales por una suma de $30.000.000.
8.- Que el referido libelo se sustenta en la responsabilidad contractual de la profesional mdico, quien no se habra ajustado a los procedimientos de la lex artis, al
efectuar el diagnstico y tratamiento de la referida perforacin vesical, circunstancia que motiv que se debiera someter a la actora a una nueva intervencin quirrgica con el
objeto de corregir los efectos y consecuencias de lo que fue la lesin producto de la histerectoma. De este modo, el 12 de diciembre de 2006, la demandante fue sometida a
una intervencin quirrgica de "reparacin de fstula vesicovaginal va abierta" en el Hospital Clnico de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Departamento de Urologa.
9.- Que al referirse a la responsabilidad mdica o para ser ms especfico, conforme al caso de autos, de la responsabilidad del mdico tratante, se debe tener
presente que en el Derecho Romano por una interpretacin literal de los textos de Justiniano que recoge Gayo del Digesto, se consideran como fuentes de las obligaciones los
contratos, los delitos y otras causas, que dan origen a los contratos y cuasicontratos en los textos de los glosadores (ver Ren Abeliuk Manasevich, Las Obligaciones, Tomo I,
pgina 46). Por lo anterior es que la responsabilidadmdica se ha desplazado desde el mbito extracontractual a una responsabilidad contractual e incluso legal en ciertos
casos. De tales estatutos es necesario que concurra una obligacin preexistente la que ha sido incumplida o cumplida imperfectamente, hecho que ocasiona un dao ilegtimo
al paciente, que deriva de una actuacin culpable (imprudente, negligente, falto de pericia o transgrediendo los reglamentos).
El incumplimiento de las obligaciones o su cumplimiento imperfecto genera, entre otros efectos, que deba satisfacerse la prestacin de manera voluntaria o forzadamente,
en naturaleza o por equivalencia. Nace as la responsabilidad civil, esto es, la necesidad jurdica en que se encuentra una persona de reparar los perjuicios que a otra
ocasion, que se concreta generalmente en indemnizarlos, "cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que ste habra obtenido
con el cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin" (Ren Abeliuk, obra citada, pgina 518).
Esta Corte Suprema ha sealado que los presupuestos copulativos para la procedencia de la indemnizacin de perjuicios contractuales son: a) Vinculacin jurdica,
negocio, convencin o contrato; b) Obligaciones que dan origen a prestaciones que debe satisfacer el deudor al acreedor; c) Incumplimiento de la obligacin previamente
establecida o cumplimiento imperfecto o tardo de la misma; d) Hecho de la imputacin del incumplimiento o culpabilidad; c) Perjuicios; d) Relacin de causalidad entre
incumplimiento y perjuicios, e) Ausencia de causales de justificacin, exencin y extincin de responsabilidad del deudor, y f) Mora del deudor.
Los facultativos que participan en las acciones de salud pueden incurrir en infracciones de distinto orden y de distinta graduacin. Cobra importancia la determinacin del
vnculo obligatorio, especficamente para justificar la imputacin objetiva, en que se encuentra la nocin de riesgo permitido; principio de confianza; prohibicin de regreso y
posicin de garante, como tambin, el consentimiento del afectado. Corresponde inmediatamente dejar expresado que el cuidado exigido y riesgo que le es permitido a un
hombre medio, a un profesional medio o a un especialista medio puede ser distinto, incluso en el caso de cada uno de ellos, conforme a las circunstancias de la especie,
puesto que incluso en el caso de los especialistas es distinto. As por ejemplo, "un cancerlogo, un especialista en enfermedades cardiovasculares o un oftalmlogo, pueden
intervenir quirrgicamente aun a costa de riesgos considerables, no as un especialista en ciruga esttica. Del mismo modo, un internista no debe iniciar un tratamiento o
efectuar una operacin quirrgica cuando la ndole de la enfermedad y el estado de su evolucin aconsejan y permiten la intervencin de un especialista; pero cuando un
mdico de campo advierte que es indispensable y urgente operar y no se dispone de medios para trasladar al paciente o para obtener el concurso de un cirujano, puede y
debe tomar el riesgo de ejecutarla. La regla general prescribe que la magnitud del riesgo permitido es directamente proporcional a la necesidad social del acto, deducida de su
naturaleza y la del caso concreto en que se la ejecuta" (Enrique Cury, ob. cit., pp. 339 y 340). Por su parte, en el aspecto subjetivo, se encuentran el error y el caso fortuito.
Respecto de la naturaleza de la culpa, se puede hacer mencin a la previsibilidad del resultado, acto imprudente, comportamiento negligente, impericia del profesional e
infraccin de reglamentos. En este caso se consideran criterios de comparacin como es el profesional medio y se hace referencia especfica a la lex artis.
10.- Que en el anlisis de los elementos expresados, en relacin con el caso de autos, corresponde indicar que las partes estn acordes y as lo han dado por establecido,

en general, los jueces de la instancia que: a) La actora fue sometida el 10 de octubre de 2006 en la Clnica Sanatorio Alemn a una histerectoma, intervencin quirrgica que
practic la demandada en su calidad de mdico tratante, la que se complic con hemorragia interna, siendo re intervenida por la misma profesional; b) Dos semanas ms
tarde la demandante consult a la demandada por presentar prdida anormal de lquido genital, la que atribuy dicha sintomatologa al proceso postoperatorio, dejndola
citada para control; c) Al volver la actora le present a la profesional un diagnstico probable de otro mdico por incontinencia urinaria o fstula; d) En ese momento -30 de
octubre de 2006- la demandada al efectuar un procedimiento con azul de metileno, determin que se trataba de una fstula vesicovaginal, tratndola con una sonda a la
espera que la lesin cerrara por s sola, derivndola a un urlogo; d).- El 12 de diciembre de 2006, la demandante fue sometida a una intervencin quirrgica de "reparacin
de fstula vesicovaginal va abierta" en el Hospital Clnico de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Departamento de Urologa., siendo dada de alta en definitiva el 15 de
enero de 2007.
Ante tales hechos los magistrados del fondo dieron por establecida la existencia de un contrato de prestacin de acciones de salud entre la demandante y la demandada,
cuestin que en todo caso no fue controvertida por las partes, conforme al cual corresponda pagar por esa prestacin y el mdico cumplir con su realizacin. La imputacin
de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, se justific por la demandada invocando un accionar de acuerdo con los principios de la lex artis, lo cual los
magistrados dieron tambin por establecido, liberando de responsabilidad a la mdico.
11.- Que el actor sustenta su impugnacin en la infraccin que sostiene se cometi por los jueces de la instancia a lo preceptuado en los artculos 1547 inciso tercero,
1556 y 1698 del Cdigo Civil, como se ha resumido en esta sentencia.
Sustancialmente expresa que se han infringido las normas relativas a la presuncin de culpabilidad derivada de la accin de la demandada, de la cual se genera su
responsabilidad, que al contrario de lo sostenido por los jueces deja en evidencia su falta, sin que probara la debida diligencia que le impone el legislador. Esto es, que en el
establecimiento de los hechos se han infringido disposiciones que regulan la prueba de presunciones, al dejar de aplicar la prevista en el inciso tercero del artculo 1547 antes
referido. Agrega que no se ponder debidamente la prueba producida en las instancias y que se ha desconocido la presuncin de culpa contractual, omitiendo aplicar las
consecuencias que se desprenden del hecho que ocasion un dao derivado del incumplimiento contractual, puesto que es al deudor a quien la ley pone de cargo acreditar su
diligencia en las relaciones contractuales.
12.- Que la revisin de la forma en que se han dado por establecidos los hechos por parte de los jueces de la instancia, al conocerse un recurso de casacin en el fondo,
ha sido una tarea que muchos ordenamientos no permiten, dejando definitiva e inmutablemente resuelta esta materia conforme al juicio de los magistrados del mrito.
El sistema chileno, en lo referente al recurso de casacin en el fondo, ha transitado desde la imposibilidad de modificar los hechos a la aceptacin jurisprudencial en
materia civil, aspecto que se cumple ante el supuesto que los recurrentes denuncien infringidas las normas que gobiernan la prueba. En efecto, no puede soslayarse la
importancia de la correcta aplicacin de la ley en la determinacin de los presupuestos fcticos -materia integrada por la nocin de leyes reguladoras de la prueba-, desde que
slo una vez fijados aqullos, proceder la determinacin de la correcta aplicacin de las normas sustantivas que reglan el asunto sometido al conocimiento de los
sentenciadores del fondo, pero en lo cual resulta igualmente relevante el estricto cumplimiento de la legislacin que regula, con un carcter objetivo, los distintos aspectos
que integran la actividad probatoria de las partes y el tribunal.
De lo dicho con antelacin se desprende que esta Corte, conociendo de una nulidad de fondo, puede entrar a apreciar la forma como han sido fijados los hechos, al
precisar la correcta aplicacin de las normas legales pertinentes a la prueba, pero para ese exclusivo objeto: examinar la legalidad en la fijacin de los hechos y, por lo mismo,
su validez. La Corte Suprema no vara los hechos y sobre ellos asienta una nueva decisin, sino que nicamente -en el fallo de casacin- establece que aquellos supuestos
fcticos -fijados errneamente- no permiten llegar a la determinacin adoptada por los jueces de la instancia en cuanto a la aplicacin del derecho sustantivo. En una labor
anexa a esta, determinando los hechos correctamente decide la litis conforme a la normativa aplicable a esos nuevos supuestos fcticos establecidos vlidamente, esto es, en
el fallo de reemplazo.
Para llegar a tal actuacin compleja, que conforma el fallo de casacin y el fallo de reemplazo, es preciso que se conjugue la primera con la segunda decisin. En lo
medular se podrn variar los hechos asentados por los jueces del mrito, circunstancia que tendr lugar cuando se haya constatado la transgresin de normas que reglan la
prueba. Se les atribuye tal naturaleza a aquellas directrices o pautas fundamentales, impuestas por la ley, que se encargan de determinar los diferentes medios probatorios, el
procedimiento y la oportunidad en que deben ofrecerse, aceptarse y rendirse las probanzas, la fuerza o valor de cada medio y la manera como el tribunal debe ponderarlos,
importando verdaderas obligaciones y limitaciones dirigidas a ajustar las potestades de los sentenciadores en dicho mbito y, de esta forma, conducir a una correcta decisin
en el juzgamiento.
El legislador ha adoptado la decisin poltica bsica y fundamental en cuanto al sistema probatorio, el procedimiento y la ponderacin, ajustarse a l es una obligacin de
los magistrados. Ante tal determinacin legislativa, su transgresin trae aparejada una sancin, cual es su ineficacia, la que se declara mediante una accin de nulidad.
As, las leyes reguladoras de la prueba en el sistema probatorio civil estn referidas: 1) a aquellas normas que instituyen los medios de prueba que pueden utilizarse para
demostrar los hechos en un proceso; 2) las que precisan la oportunidad en que pueden valerse de ellos; 3) las que se refieren al procedimiento que las partes y el juez deben
utilizar para ofrecer, aceptar y aportar las probanzas al juicio; 4) a aquellas reglas que asignan el valor probatorio que tiene cada uno de los medios individualmente
considerados y 5) a las que disciplinan la forma como el sentenciador debe realizar la ponderacin comparativa entre los medios de la misma especie y entre todos los
reconocidos por el ordenamiento legal.
Empero, slo a algunas de las normas relativas a la prueba se le reconoce el carcter de esenciales respecto de la actividad probatoria y que es objetivamente ponderada
por el legislador -que permite justificar la intervencin del Tribunal de Casacin-, pues no queda dentro del criterio o decisin subjetiva de los magistrados que aquilatan los
antecedentes, por ello su conculcacin se puede producir en las siguientes circunstancias: a) al aceptar un medio probatorio que la ley prohbe absolutamente o respecto de la
materia de que se trata; b) por el contrario, al rechazar un medio que la ley acepta; c) al alterar el onus probandi o peso de la prueba, en quien queda radicada la carga de
aportar los elementos que acreditan los hechos que conforman la litis; d) al reconocer a un medio de prueba un valor distinto que el asignado expresamente por el legislador
o hacerlo sin que se cumplan los supuestos objetivamente determinados por el legislador; e) igualmente, a la inversa, al desconocer el valor que el legislador asigna
perentoriamente a un elemento de prueba, cuando ste cumple efectivamente los supuestos legales, y f) al alterar el orden de precedencia en que deben ser llamados los
medios probatorios y que la ley les asignare, en su caso.
Se excluye de la labor anterior la ponderacin comparativa de una misma clase de medio probatorio o de la apreciacin que se realiza en conjunto de todos los medios.
Esta exclusin se justifica en el antecedente que la actividad jurisdiccional considera un componente bsico de prudencia en la decisin, por cuanto las determinaciones que
adoptan los jueces, sustentadas en aquellos preceptos -como se ha dicho-, le otorgan libertad en la justipreciacin de los diversos elementos probatorios, por lo que quedan al
margen del examen que se realiza por la va de legalidad en la casacin.
13.- Que constituye un factor mnimo de procedencia de la nulidad o de trascendencia, que la errnea labor desarrollada por los magistrados de la instancia repercuta o
tenga consecuencias necesarias en la decisin. En efecto, en complemento de la infraccin de ley constatada respecto de las leyes que regulan la prueba, debe tenerse
presente, que an cuando, efectuado al caso concreto el anlisis precedente se constatara la violacin que la recurrente reclama, tal conclusin no es suficiente para arribar al
acogimiento del recurso en estudio, desde que se requiere forzosamente y de manera adicional, la concurrencia de otra exigencia dispuesta por el legislador para su
procedencia, cual es, que la infraccin de una norma que rena las caractersticas precedentes -de reguladora de la prueba-, pero, adems, que se verifique con influencia
fundamental en lo decisorio de la sentencia, esto es, que su correcta interpretacin y aplicacin conduzca a modificar lo ya resuelto, puesto que, en caso contrario, la nulidad
carecer del fin que la justifica.
El anlisis de las normas que se denuncian violentadas debe observarse a la luz de lo que se ha expresado y razonado precedentemente.
14.- Que en lo referente a las presunciones han de distinguirse las de carcter judicial y las legales, en relacin con las primeras y a su ponderacin, la jurisprudencia
reiterada de esta Corte, atendiendo a lo dispuesto en los artculos 1712 del Cdigo Civil y 426 del Cdigo de Procedimiento Civil, ha sostenido que la calificacin de la
gravedad, precisin y concordancia de las presunciones judiciales se sita en el campo de las atribuciones exclusivas de los sentenciadores del grado quienes, para alcanzar
discernimiento acerca de tales atributos inherentes a la plena eficacia de ese medio probatorio, desarrollan un proceso intelectual matizado de elementos de ndole subjetiva
que, dada tal caracterstica, escapa del control de legalidad ejercitable por va de un recurso de derecho estricto, como lo es el de casacin en el fondo.
Respecto de las presunciones legales, la doctrina vacila entre la que entiende en ellas un verdadero medio probatorio que entrega la ley a las partes, permitiendo
acreditar un supuesto fctico o jurdico a una de las partes para aprovechar la consecuencia que el mismo legislador prev. Segn se atribuya un carcter irreformable, se
clasifican en de derecho o simplemente legales. En relacin a estas ltimas la parte contraria podr acreditar el hecho contrario al presumido por el legislador y con ello
desvirtuar el antecedente fctico que se haba configurado por la aplicacin de la ley. Otra parte de la doctrina ve en tales presunciones legales una simple alteracin en el
peso de la prueba, puesto que corresponde al efecto prctico que genera.

En lo relativo a nuestra legislacin, el artculo 1712 del Cdigo Civil establece que las presunciones legales se reglan por el artculo 47, el que dispone: "Se dice
presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas", con lo cual se distingue entre antecedentes o circunstancias conocidas, de los cuales
se infiere un hecho que se presume. Sigue el artculo: Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley, la presuncin se
llama legal".
"Una presuncin legal es una proposicin normativa acerca de la verdad de un hecho" dice Eduardo J. Couture (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de F,
Buenos Aires, ao 2009, pg. 189), a la que no considera un medio probatorio. "Pero una presuncin supone el concurso de tres circunstancias: un hecho conocido, un hecho
desconocido y una relacin de causalidad. Lo que en realidad queda fuera del campo del objeto de la prueba son los dos ltimos de esos elementos: el hecho desconocido y la
relacin de causalidad. Pero nada sustrae de la actividad probatoria la demostracin del hecho en que la presuncin debe apoyarse". "Atendido lo que precede, que fija las
relaciones del hecho presumido con la teora del objeto de la prueba, queda planteado el problema de saber cmo influye esta construccin sobre el tema de la carga de la
prueba, al provocar una verdadera inversin en el sistema" (E. J. Couture, obra citada, pginas 187 y 188).
En este sentido la transgresin a una presuncin legal constituye una transgresin a una norma reguladora de la prueba o una transgresin directa de la ley, segn se
considere o no que constituye verdaderamente un medio probatorio, pero en ambos casos, segn se ha dejado enunciado repercute en la carga de la prueba, puesto que en el
evento de ser ignorada se omitir considerar el efecto deseado por el legislador, no se relevar de la prueba a quien tiene derecho a beneficiarse del dictamen de la ley. Por el
contrario se aprovechar de una situacin la parte a quien el legislador no ha pretendido favorecer.

Esta es precisamente la alegacin de la demandante en relacin a lo

dispuesto por el inciso tercero del artculo 1547 del Cdigo Civil que dispone:
"La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo",
aspecto que la mayora de la doctrina, en el anlisis de los requisitos de la
responsabilidad contractual, precisa como presuncin de culpa y que algunos
extienden incluso a un factor de imputabilidad del incumplimiento. No
obstante, quienes consideran que esa norma slo es consecuencia de la
aplicacin de la norma general del artculo 1698 del Cdigo Civil, concluyen
que al actor incumbe probar la relacin contractual y al demandado su fiel,
ntegro y oportuno cumplimiento, no llegan a atribuir esta ltima labor a quien
s
iene la accin. En efecto, don Luis Claro Solar razona al respecto: "Esta
solucin est de acuerdo con los principios generales que rigen la prueba de
la existencia de las obligaciones y de su extincin. Desde luego, en cuanto a
la prueba de la existencia de la obligacin, no puede haber la menor
dificultad. El acreedor que demanda a su deudor debe probar que la
obligacin cuyo cumplimiento le exige; debe probar la existencia del contrato
que da nacimiento a esa obligacin. Esta solucin resulta de los principios
generales admitidos por nuestro Cdigo en materia de prueba de las
obligaciones. El acreedor que alega la existencia de una obligacin, debe
justificar la existencia de su afirmacin. Aun ms; sometido a la prueba de la
existencia de la obligacin, el acreedor, para establecer la cuanta de la
responsabilidad del deudor a quien demanda, debe indicar los lmites de la
extensin de la obligacin y por lo mismo, a l le incumbe establecer de qu
clase de culpa se ha hecho responsable el deudor, si se ha obligado en otros
trminos que los que la ley seala. El deudor demandado se defiende diciendo
que la obligacin no existe, porque la ha pagado, o porque se ha producido un
hecho que ha extinguido la obligacin; deber naturalmente probar el pago o
ese hecho que segn l lo libertan de la obligacin demandada. As lo
establece el art. 1698 al disponer que "incumbe probar las obligaciones o su
extincin al que alega aqullas o sta". La disposicin del art. 1547 que
establece que "la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo", aplica simplemente la regla formulada por el art. 1698 como base
fundamental de la prueba, porque su prueba importa establecer que no ha
habido culpa y que por lo mismo no existe responsabilidad del deudor por el
incumplimiento de la obligacin" "Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado; Ed. Jurdica de Chile, T. II, pgs.. 524 y 525).

15.- Que para determinar la trascendencia o influencia substancial en lo

dispositivo del fallo, se proseguir con el anlisis, as en los trminos en que
se ha planteado, para este disidente la controversia queda reducida en
precisar si en el caso de autos, se ha observado por la demandada la
diligencia y cuidado que deba emplear en el cumplimiento de las obligaciones
que el contrato le impona, especficamente en lo que se refiere al diagnstico
y tratamiento de la lesin que se le produjo a la actora producto de la
histerectoma a la que fue sometida.
Para plantear el tema resulta apropiado indicar que la histerectoma -que
fue la intervencin quirrgica a la que fue sometida la demandante- es una
ciruga que tiene por objeto extirpar el tero o la matriz de una mujer. Tal
ciruga se recomienda para tumores en el tero, sangrado vaginal severo y
prolongado, entre otros. Hay muchas formas diferentes de llevarla cabo y se puede hacer a travs de una incisin quirrgica ya
sea en el abdomen o por va vaginal. En cuanto a los riesgos que se encuentran asociados a esta intervencin, a ms de los de cualquier ciruga, se advierten en el caso
particular, lesin a rganos cercanos, incluyendo la vejiga y vasos sanguneos, entre otros. (Enciclopedia Mdica Medline Plus).
Por su parte una fstula es un conducto o trayecto anormal, generalmente entre dos rganos internos, o de uno interno a la superficie del cuerpo-ano-vagina
(desgarro). Por este conducto se pierden lquidos. ().
Propiamente las fstulas vesicovaginales son comunicaciones patolgicas entre la vejiga y la vagina, y constituyen complicaciones graves de la ciruga con importantes
consecuencias psicolgicas y sociales sobre las pacientes que las padecen. En los pases desarrollados la causa ms frecuente de esta lesin es la ciruga ginecolgica
-histerectomas abdominales y vaginales- En un estudio realizado en la Universidad de Iowa se detect, sobre un total de 179 pacientes a las que se les practic ciruga
ginecolgica, un 80% de las fstulas eran secundarias a histerectoma abdominal. El restante 20% fue consecuencia de diferentes cirugas vaginales (colporrafia anterior,
histerectoma vaginal).
Se sostiene que la frecuencia de las fstulas vesicovaginales ha disminuido en nuestro siglo debido al perfeccionamiento de la tcnica quirrgica en ciruga ginecolgica,
al reconocimiento de las lesiones urinarias en el acto operatorio y a la ms estrecha colaboracin del urlogo en su reparacin. (Investigacin Clnica del Hospital Clnico de
la Universidad de Chile, Servicio de Urologa, 2001).
El sntoma principal que denota la presencia de una fstula vesicovaginal es la incontinencia urinaria, esto es, prdida de orina por la vagina -continuas o intermitentes y
de intensidad variable- asociadas a una miccin habitualmente normal. Aquellas que se presentan despus de una histerectoma, surgen en las tres primeras semanas
despus de la intervencin, aunque en el postoperatorio inmediato tambin se pueden hacer patentes.
En cuanto al diagnstico, puede resultar difcil distinguir una prdida de orina secundaria a una fstula vesicovaginal de otras causas de incontinencia primaria, de
manera que una buena anamnesis y una correcta exploracin fsica son decisivas para un diagnstico precoz. Adems existen test con colorantes y pruebas diagnsticas
complementarias como la cistoscopa, vaginoscopa, cistografa, urografa intravenosa y pielografa ascendente, pruebas que no slo permiten un adecuado diagnstico, sino
que adems determinar sus caractersticas particulares como tamao, ubicacin y nmero de trayectos fistulosos.
Respecto de los tratamientos que se describen, ellos se dividen en los conservadores y los quirrgicos. Dentro de los primeros destaca la realizacin de un drenaje
vesical adecuado, manteniendo una sonda vesical por un perodo de tiempo prolongado, habitualmente 3 a 4 semanas, procedimiento que persigue el cierre espontneo y
natural de la mencionada fstula, pasado lo cual deber adoptarse una postura intervencionista si no se han obtenido resultados positivos. En cuanto a la intervencin
quirrgica, algunos autores son partidarios de no retrasarse en la reparacin si su causa es por un trauma limpio o si se conoce inmediatamente la causa y el sitio de la
lesin, en todo caso, la experiencia y preferencias del urlogo son las que marcarn las pautas a seguir (Fstula vesicovaginal y otras fstulas genitourinarias infrecuentes,
Ctedra de Urologa, Hospital Clnico San Carlos, Universidad Complutense, Madrid).
En esta misma materia, el estudio antes mencionado sostiene que las fstulas vesicovaginales han sido tratadas fundamentalmente mediante abordajes quirrgicos,
considerando el tratamiento conservador de la entidad fistulosa como una alternativa teraputica con pocas probabilidades de cierre del trayecto fistuloso, aunque en la
mayora de los casos, y antes de adoptar una decisin quirrgica, se opta por un tratamiento conservador, que habitualmente fracasa. Respecto de lo mismo, el estudio
antes referido de la Universidad de Chile expone que el retardo de la ciruga reparadora, en espera de la delimitacin de los trayectos fistulosos, facilita la posterior tcnica
quirrgica pero compromete la calidad de vida de los pacientes.
16.- Que ante tales anlisis clnicos los sucesos posteriores no es posible calificarlos de imprevisibles o imprevistos, dado que se pueden tener en consideracin de
manera previa a que ocurran o se presenten en las pacientes que son tratadas con esta tcnica, caso en el cual se pueden disponer o preparar medios contra futuras
contingencias perjudiciales, como lo seala el testigo Juan Edmundo Landeros Sanzana, a fojas 231, quien refirindose a la segunda operacin a la que fue sometida la
actora luego de la histerectoma, indic que en esta re-intervencin frecuentemente se vuelven a hacer las suturas que se realizaron en la primera intervencin y que eso
era un riesgo que aumentaba la posibilidad que existieran fstulas. En la misma materia, y en lo que se refiere a los sntomas que pueden dar cuenta de la existencia de una
fstula, precis que no todas las pacientes que tenan prdida de lquido vaginal anormal despus de una histerectoma era producto de ese tipo de lesin, ya que a veces el
sntoma poda ser la incontinencia urinaria.
Siempre en el tema de diagnosis de la lesin que sufri la actora con posterioridad a la intervencin a la que fue sometida por la demandada -Histerectoma- importante
es el testimonio que prest Leonel Antonio Herrera Canales, quien a fojas 237, seal haber atendido a la seora Viveros Viveros, a peticin de la doctora Gabriela Correa,
luego de que sta haba diagnosticado la existencia de una fstula vesicovaginal, cuestin que l confirm con un examen de especuloscopa.
En esta misma materia, es la propia demandada quien -en el documento agregado a fojas 20- reconoci que a los 15 das despus de que se efectu la histerectoma
que ella practic, la paciente present una fstula vesicovaginal, y que de no responder al tratamiento con sonda le seal que debera ser intervenida quirrgicamente. En
el mismo sentido, al someterse a la prueba de la absolucin de posiciones -fojas 246- confirm que fue ella la que indic a la demandante que deba intervenirse
quirrgicamente para practicarle una histerectoma; que con posterioridad a la operacin le diagnostic un hemoperitoneo y anemia aguda, producto de lo cual debi ser
intervenida nuevamente; y que el 14 de octubre de 2006 le dio el alta mdica. Tambin reconoci que luego la paciente la consult presentndole prdida anormal de
lquido por va vaginal, ante lo cual le indic que slo se trataba de suero de lavado postoperatorio. En el margen de la misma diligencia, la demandada ratific que a raz de
la persistencia de la sintomatologa antes descrita, la actora se atendi profesionalmente con el doctor Lionel Correa Salgado. La absolvente igualmente confes que no le
indic a la seora Viveros que se practicara exmenes de Tac pelviano y Cistoscopa, exploraciones que sirven para detectar lesiones postoperatorias.
Que de los antecedentes someramente relacionados, y aquellos expuestos en el fallo de primer grado, a juicio de este disidente, se puede tener por acreditado que, si
bien el surgimiento de una lesin como la fstula vesicovaginal es de comn ocurrencia en operaciones como la histerectoma, ella tiene su origen, fundamentalmente, en la
tcnica quirrgica que se emplee en la ciruga ginecolgica, es decir, es producto del accionar del profesional que practica la intervencin. Adems, la literatura mdica a la
que se ha hecho referencia da cuenta que la lesin en comento suele aparecer dentro de 15 das despus de practicada la intervencin quirrgica -como lo fue en el caso de
autos- y que su diagnstico inmediato puede verse obstaculizado por la similitud con otros sntomas, esto es, resulta dificultoso distinguir una prdida de orina secundaria a
una fstula de otras causas de incontinencia primaria.
Es del caso que en este juicio qued establecido, y as lo reconoci la propia demandada, que no fue ella quien hizo el primer diagnstico de la lesin, sino que otro
profesional de la salud -Lionel Correa- a quien consult la actora por la persistencia de los sntomas de prdida anormal de lquido por va vaginal, puesto que la doctora
Correa Galaz haba sostenido que slo se trataba de prdida de suero postoperatorio, sin que exista antecedente alguno de que le hubiera indicado a la demandada la
posibilidad de la existencia de otras causas respecto de las serias molestias con que la paciente haba quedado con posterioridad a las dos intervenciones quirrgicas a las
que la someti la referida profesional de la medicina, y sin que le hubiere practicado algn examen, de los muchos que existen, para diagnosticar la lesin que se le
produjo.

Teniendo en consideracin lo relacionado, y especialmente lo expuesto en relacin con lo que sostiene la literatura mdica al respecto, es posible reflexionar que, al
tener antecedentes sobre el origen de las fstulas vesicovaginales; si se sabe que ellas son de comn ocurrencia en intervenciones como la histerectoma; que la lesin que
sufri la actora surgi dentro del perodo que la ciencia mdica indica como probable en este tipo de heridas; si, adems, de una buena anamnesis y exploracin fsica -que
claramente en este caso no se dieron- existen una serie de pruebas diagnsticas complementarias al azul de metileno, tales como la cistoscopa y la cistografa, entre otras
-que no se ocuparon en un primer momento-, se puede concluir que la demandada no actu con diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que le impona el contrato
de salud que la ligaba con la demandante, al no poner efectiva y eficientemente los conocimientos y medios de que dispone un profesional mdico promedio, al servicio del
objetivo buscado, que no puede ser otro que la accin de recuperacin de la salud y sanar al paciente de una consecuencia nefasta producida como consecuencia de la
operacin practicada, repercusin involuntaria y no buscada por la demandada.
De esta forma el reproche o actuar contrario o no respetando la lex artis mdica y, por lo mismo, negligente, no se refiere precisamente a la intervencin quirrgica,
sino, como se ha dicho, al errado diagnstico de la fstula ocasionada por sta, el cual se realiz por otro profesional mdico, determinando entonces que se iniciaran los
procedimientos para restablecer la salud de la demandante, producto de este correcto diagnstico el cual se efecta con retraso.
El factor de imputacin de la responsabilidad de la demandada es la culpa leve, correspondiente a un profesional mdico promedio, en la ciudad de Concepcin y el ao
2006, que import una prestacin mdica tarda y negligente, contrariando con ello el deber que le asiste de cumplir sus obligaciones de manera oportuna y en forma
diligente. Como se dir, adems, es preciso tener en cuenta que, en este caso, se est ante una mdico especialista en este tipo de dolencias.
17.- Que en lo que se refiere a la falta de informacin que se le imputa a la demandada en el libelo pretensor, si bien es efectivo que ello no fue incluido en forma
literal como un punto de prueba en la resolucin respectiva -fojas 152- no es menos cierto que a juicio de este disidente ello no era necesario si se tiene en consideracin
los trminos en los que se trab el debate de conformidad con los escritos que lo formaron. Es as como al contestarse la demanda, expresamente la demandada se hizo
cargo de esta imputacin al exponer en el punto 7 del libelo, que se agreg a fojas 133: "Tampoco es efectivo que no haya sido informada previamente de las posibles
complicaciones de una intervencin como la que debi efectursele. La informacin se le dio y ella incluso firm su consentimiento en que seala haber recibido la
informacin del caso, la que adems le fue ratificada por el anestesista que la intervino". Ahora bien, si se analiza el auto de prueba referido, es posible sostener que el
tema de la falta de informacin -conducta negligente que se le imput a la demandada- s qued incluida en los puntos 2 y 3 de la resolucin de fojas 152, esto es:
"Hecho generador del dao" y "En su caso, efectividad que tal hecho es consecuencia de la actitud negligente de la demandada". Por ltimo en esta materia, teniendo en
consideracin los lmites en que qued establecida la controversia entre las partes, a diferencia de lo que sostuvieron los sentenciadores del grado, la relacin de causalidad
entre el hecho daoso y los resultados perjudiciales, tambin era una cuestin que deba ser establecida en el proceso, y que, como se dir, puede ser concluida de los
antecedentes entregados por las partes.
En todo caso, conforme a la reglamentacin existente, al tener conocimiento de las posibles consecuencias perjudiciales, o no poder menos que tenerlo -posibilidad de
fstula- debi advertir a la paciente sobre ellas, permitiendo que expresara su parecer al respecto y que tuviera acceso a toda la informacin que le permitiera prospectar su
vida despus de la histerectoma, cuestin que acrecienta en importancia si se tiene en consideracin la magnitud y secuelas que una intervencin como aqulla tiene para
una mujer. Es as como el Cdigo de tica Mdico, en lo pertinente, dispone: Artculo 25 "Toda atencin mdica deber contar con el consentimiento del paciente. En caso
de procedimientos diagnsticos o teraputicos que entraen un riesgo significativo para el paciente, el mdico le proporcionar informacin adicional de los beneficios y
riesgos del mismo, con el fin de obtener su consentimiento especfico, imprescindible para practicarlos" y el artculo 26 seala: "Es recomendable que el facultativo consigne
siempre el consentimiento del paciente por escrito, debiendo proceder necesariamente de esta forma cuando dicho consentimiento sea exigido por la ley".
Respecto de la debida, oportuna y adecuada informacin que la demandada debi entregar a la actora en lo que se refiere con las posibilidades que la operacin a la
que sera sometida -histerectoma- le produjera una lesin como la fstula, y en relacin con los distintos tratamientos que existen para enfrentarlas -conservador; uso de
sonda- o -agresivo; intervencin quirrgica- no existen en autos antecedentes probatorios que lo acrediten. Es as como si se observa el documento que se encuentra
adosado a la ficha clnica de la actora referida a la histerectoma a la que fue sometida, correspondiente al consentimiento que todo paciente o su representante deben
otorgar previo a ser intervenido, aparece que ste slo contiene la firma que se supone de la actora y el mdico anestesista a cargo, con numerosos espacios en blanco,
sobre todo en lo que se refiere a las consecuencias perjudiciales que de la Histerectoma podan resultar para la actora. Del referido documento se desprende
inequvocamente que la informacin all referida se refiere slo y exclusivamente a los riesgos que la anestesia puede provocar a una persona que es sometida a cualquier
tipo de intervencin quirrgica. En otro orden de consideraciones la prueba testimonial, tanto de la parte demandante como de la demandada es insustancial en lo que se
refiere a esta materia, toda vez que slo se trata de dichos que por su vaguedad e imprecisin no resultan idneos para los efectos de acreditar que la demandada cumpli
con la obligacin que le competa en relacin con la entrega de informacin que habilitara a la paciente para tomar decisiones de manera informada y que slo a ella le
afectaran en el futuro.
18.- Que, en cuanto al factor de imputabilidad se ha determinado que corresponde estimarlo constituido cuando no se respeta los dictados de la lex artis, catlogo de
principios, prcticas y conocimientos tcnicos no escritos que integran un cdigo de conducta derivadas de la experiencia exigida a quienes despliegan una conducta
profesional que crea riesgo.
La lex artis ha emergido como el referente o mdulo de comparacin para determinar la existencia de la vinculacin normativa, tipicidad u obligacin a la cual debe
responder el mdico al desempear su profesin. Con la nocin de lex artis, se consideran los distintos aspectos que llevan a determinar la naturaleza de la culpa, que
conduce a estimar concurrente este elemento y, de estar establecidos los dems elementos, se genera la responsabilidad del agente calificado: el mdico. Especficamente
se consideran las nociones de negligencia, impericia, imprudencia e inobservancia de las reglamentaciones.
Que las acciones de salud corresponde sean desarrolladas conforme a la Lex Artis Mdica, implica que dichas prestaciones se realicen en los trminos exigidos para un
profesional mdico promedio, que se eleva cuando se est ante un especialista, puesto que en este caso se evala como un especialista promedio. En todas las acciones de
salud en que toma parte, su conducta se valora desde un punto de vista de un profesional o especialista prudente, diligente, perito en su especialidad y que acta
observando los reglamentos que le son exigibles, teniendo presente las circunstancias del caso, especialmente de tiempo y lugar.
La lex artis en medicina es conocimiento, es experiencia, es estudio, es prctica, es actualizacin peridica, es respeto de los reglamentos y es, incluso, capacitacin en
el manejo de los instrumentales de apoyo. En general, la medicina tiene presente uno de tres objetivos: detener la muerte, mejorar la calidad de vida y/o rehabilitar al
enfermo. Los riesgos del tratamiento pueden ser: usuales o esperados y poco usuales o no esperados. Los primeros son los que pueden presentarse como complicacin del
procedimiento en s mismo. Los ltimos constituyen complicaciones inesperadas producto de la reaccin del paciente. Como se dir, la autorregulacin del Colegio Mdico
de Chile impone el deber de informar estos mayores riesgos a los pacientes. En algunos pases se ha legislado expresamente sobre el tema, es as como en Colombia la Ley
23 de 1981 habla de la responsabilidad en caso de riesgo previsto (artculo 16): "La responsabilidad del mdico por reacciones adversas, inmediatas o tardas, producidas
por efecto del tratamiento, no ir ms all del riesgo previsto. El mdico advertir de l al paciente o a sus familiares o allegados". Como se observa, el riesgo no es de la
actividad del mdico, si no aquellos que irrogue el tratamiento o de las reacciones del cuerpo del paciente, puesto que se parte de una correcta ejecucin, los riesgos no
estn en las habilidades y destrezas del mdico, el punto de partida es que se est ante un profesional medio o un especialista medio.
En efecto, entre los componentes de la lex artis se ha dicho est la comunicacin de los riesgos del tratamiento al paciente, aspecto que no se cumpli en el caso de
autos, como se razon, circunstancia que no tiene ese solo objetivo, sino que tambin explicitar los conocimientos del facultativo, previniendo su ignorancia, la cual luego
ser difcil de establecer. Es as como se ha dicho que todo riesgo razonable de una accin mdica debe ser informado al paciente. Tanto es as que Mario Garrido Montt
resume de la siguiente manera lo anterior en materia penal: "Si el tratamiento curativo no cumple con la lex artis, o no se dio la informacin necesaria o se efectu sin el
consentimiento del afectado, podr constituir una actividad tpica, y para determinar si constituye o no un delito corresponder analizar su posible antijuricidad y
culpabilidad; la ltima puede quedar excluida por un estado de necesidad excusable".
Sin embargo el consentimiento del paciente por s solo no exime al mdico de responsabilidad por daos ocasionados al organismo del enfermo en su salud. La firma
del consentimiento, por lo tanto, no equivale a una exoneracin de culpa del mdico, pues ante la ley se estara renunciando a algo a lo que no se puede renunciar, como lo
es el derecho a la salud y la integridad del organismo. Ello no importa una clusula de irresponsabilidad, puesto que, de igual modo, de las acciones negligentes deber
responder, pero ya no lo har por el hecho de no haber informado sobre tales consecuencias. Se busca con ello, como se ha dicho, que el paciente otorgue un
consentimiento informado, que tenga conocimiento sobre las posibles consecuencias que estadsticamente se pueden presentar como reacciones o efectos no deseados a la
accin de salud o procedimiento que se le practicar. As el paciente evala el riesgo y lo asume, ya no es el profesional mdico quien lo determina y acepta.
19.- Que en otro aspecto del mismo tema, el Cdigo de tica del Colegio Mdico de Chile, en lo pertinente, dispone en su artculo 22 "Falta a la tica el mdico que en
la atencin de un enfermo acte con negligencia, imprudencia o impericia". Ser negligente aquel profesional que poseyendo el conocimiento, las destrezas y los medios
adecuados, no los haya aplicado. Acta con imprudencia aquel mdico que poseyendo los recursos y preparacin necesaria para la atencin de un paciente, los aplicare
inoportuna o desproporcionadamente, como tambin si, careciendo de los recursos o preparacin, efectuare una atencin sometiendo al paciente a un riesgo innecesario.
Constituye impericia la falta de los conocimientos o destrezas requeridos para el acto mdico de que se trata.
En este sentido se ha planteado la controversia de autos y se ha resuelto por los jueces de la instancia que no se han configurado los elementos de la responsabilidad
contractual que obligaran a la demandada a indemnizar a la actora, pues las consecuencias desfavorables para la paciente demandante, no se debieron a un actuar
negligente de la demandada, toda vez que sta actu de conformidad a la lex artis que rige la materia.
20.- Que en relacin a la actuacin de los profesionales de la salud, se puede sealar que el factor de imputacin queda radicado en probar hechos que resulte
pertinente conceptualizar como negligencia, impericia, imprudencia y transgresin de reglamentos, que incidan en el resultado daoso.
En medicina, se puede sostener que la imprudencia consiste en una accin temeraria que se realiza sin considerar o a pesar, de haberse previsto, el resultado adverso
que ocasiona el dao en el enfermo. Esto equivale a efectuar un acto mdico sin las debidas precauciones o a no implementar las medidas que puedan evitar o atenuar un
resultado no deseado y nocivo para el paciente. En fin, es la conducta opuesta a la que aconsejaran la experiencia y el buen sentido de un especialista en determinado

aspecto de la medicina.
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola le asigna a negligencia el significado equivalente a descuido, omisin, falta de cuidado y falta de aplicacin. En
general, el derecho se refiere a la negligencia y extrae consecuencias de su concurrencia. De esta forma la tardanza en realizar un trmite o los defectos de forma en las
peticiones, que en derecho procesal se declaran inadmisibles, son reflejo de una conducta negligente.
En trminos amplios, se vincula la negligencia con la falta de actividad, por lo que pudo ser evitada desplegando acciones adecuadas para cumplir los estndares de la
funcin o materia especfica.
En relacin a la negligencia mdica, se ha sealado que proviene del latn "negligo": descuido y "nec-lego": dejo pasar; con lo cual se llega a conceptuarla como el
descuido, omisin o falta de aplicacin o diligencia, en la ejecucin de un acto mdico. Es decir, es la carencia de atencin durante el ejercicio mdico. Puede configurar un
defecto o una omisin o un hacer menos, dejar de hacer o hacer lo que no se debe. Es no guardar la precaucin necesaria o tener indiferencia por el acto que se realiza. La
negligencia es sinnimo de descuido y omisin.
21.- Que, por otra parte, no obstante sostenerse por los jueces de la instancia que era de cargo de la demandada acreditar la infraccin a la diligencia y cuidado en el
fiel cumplimiento de la obligacin, han incurrido en error de derecho, como se analizar en los razonamientos subsiguientes, al transgredir lo dispuesto en el inciso tercero
del artculo 1547 del Cdigo Civil, por contravencin formal al precepto, que en el anlisis y decisin de los jueces de la instancia, dicha infraccin fue determinante, por lo
cual ha influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia, desde que una demanda que debi ser acogida, se la rechaz.
22.- Que enfrentando inmediatamente el tema del onus probandi, se puede decir que en el contexto de la responsabilidad contractual, a la persona afectada que
demanda le es exigible la prueba del dao, del cual se presume el incumplimiento. Luego, quien se exculpa del mismo debe acreditar que ese incumplimiento no le es
imputable. En este sentido se plantea Arturo Alessandri Rodrguez, afirmando que "tratndose de obligaciones contractuales, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe
siempre al deudor, porque es quien ha debido emplearla (art. 1547, inc. 3 del Cdigo Civil)" (Alessandri, Responsabilidad Extracontractual, p. 54, nota 2 de la p. 53).
Queda entregado a quien se excusa acreditar el presupuesto en que se sustenta.
23.- Que en este mismo aspecto, en el caso de autos, se puede decir -siguiendo en ello al profesor Arturo Alessandri Rodrguez- incluso considerando especialmente la
doctrina de las obligaciones de medio y resultado, afirmando que "tratndose de obligaciones contractuales, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe siempre al deudor,
porque es quien ha debido emplearla (artculo 1547 inciso 3), y la ley no ha hecho distinciones acerca de la naturaleza de la obligacin. Sea, pues, la obligacin de
resultado o de medio, al acreedor le bastar establecer su existencia; es el deudor que pretende liberarse de responsabilidad quien deber probar el caso fortuito o que
emple la debida diligencia o cuidados, a menos que la ley expresamente ponga la prueba de la culpa a cargo del acreedor (Alessandri, obra citada, pgina 54, nota 2 de la
pgina 53).
Planteado as el tema, corresponde nicamente a una opcin doctrinaria el alterar el peso de la prueba, sin que encuentre correlato en la legislacin nacional.
24.- Que, como se ha indicado, esta Corte Suprema reiteradamente ha sostenido que se vulneran las leyes reguladoras de la prueba, principalmente, cuando los
sentenciadores invierten el onus probandi o carga de la prueba, rechazan medios de prueba que la ley contempla o aceptan alguno que la ley rechace, desconocen el valor
probatorio de los medios producidos en el proceso, cuando el legislador le asigne un carcter obligatorio. Es as como se altera el onus probandi, cuando se impone la carga
de la prueba a quien no corresponde que efecte dicha actividad, pero igualmente se la contrara cuando sobre la base de prueba que no guarda correspondencia con los
hechos y, por lo mismo, jurdicamente inexistente, se sostiene la justificacin de un suceso, puesto que, si bien se puede afirmar que se ha acreditado que en trminos
generales la demandada no se apart de los procedimientos existentes para el tratamiento de una fstula vesicovaginal, lo cierto es que la prueba rendida en este juicio ha
permitido tener por acreditado que la conducta de la demandada fue negligente en el cumplimiento de las obligaciones que derivaban del contrato de prestacin de servicios
que celebr con la demandante, puesto que, adems del diagnstico tardo, no inform debida, oportuna y adecuadamente acerca de las consecuencias nocivas que podan
derivarse de la operacin a la que fue sometida, como tampoco respecto de los diversos procedimientos y duracin de los mismos para el tratamiento de la lesin sufrida
producto de la histerectoma a la que fue sometida. Es as como de la prueba testimonial slo se desprenden afirmaciones, sin detallar los elementos constitutivos de la
informacin que se echa de menos, circunstancia que tampoco se desprende de la prueba documental, todo lo contrario, ella acredita el dao, el incumplimiento y la
relacin de causalidad, quedando determinado, adems que el mdico tratante no impuso a la paciente de los riesgos de la ciruga, como tampoco utiliz las herramientas
que la tcnica le ofreca -exmenes para el diagnstico oportuno de la fstula- por lo que ha incumplido la lex artis, segn se ha dicho, de manera que se encuentra
justificado el acto de imputacin de responsabilidad. En este mismo sentido, y como se razon en su oportunidad, no obstante la probabilidad de que se produjera una
lesin producto de la operacin era alta, la profesional demandada no emple todos los medios que estaban a su alcance para efectuar un diagnstico certero y oportuno
cuando fue requerida por la actora, obligando a sta a requerir la atencin de otro especialista, quien diagnostic por primera vez la existencia de la fstula vesicovaginal,
dictamen que slo fue confirmado por la demandada con posterioridad.
En relacin con lo anterior, se debe tener en especial consideracin que si bien la ocurrencia de una fstula vesicovaginal es de comn ocurrencia en los casos de una
intervencin quirrgica como la histerectoma, ella se produce, principalmente, por una mala manipulacin del profesional a cargo, de manera que ello debi haber llevado a
la demandada a poner especial cuidado en la atencin postoperatoria de la actora. No debemos olvidar que sta acudi a consultarla luego de la intervencin por presentar
prdida anormal de lquido por va vaginal, sin que existan antecedentes en el juicio que en aquella oportunidad halla sometido a la demandante a algn tipo de examen
para ratificar su diagnstico -prdida de suero- ni que le haya advertido que poda tratarse de una lesin -fstula- que debera ser posteriormente tratada, ya sea de forma
conservadora o de manera quirrgica.
En esta misma materia, y para los efectos de ratificar la falta de diligencia en la atencin de la actora, cabe tener en consideracin que fue otro profesional que no era
su mdico tratante -Lionel Correa- quien tambin haba participado en la intervencin de histerectoma, el que diagnostic en primer lugar la posibilidad que los sntomas
que presentaba la demandante se debieran a la existencia de una fstula vesicovaginal, y slo con motivo de ello, la demandada la someti a un primer examen para
ratificar el diagnstico efectuado por otro facultativo.
En cuanto al tratamiento que eligi la demandada para tratar la fstula vesicovaginal, si bien l se enmarc dentro de aqullos que se describen en la literatura mdica
para este tipo de lesiones, llama la atencin que la profesional demandada no haya explorado la posibilidad de adelantar una solucin quirrgica, aminorando el tiempo de
recuperacin, mejorando de esta manera la calidad de vida de la demandante, la cual se haba visto afectada por una accin directa de la demandada, teniendo en
consideracin que los estudios sobre la materia dan cuenta de un bajo porcentaje de xito en el tratamiento conservador de las fstulas vesicovaginales.
25.- Que al no entenderlo as los jueces de la instancia, sino todo lo contrario, han transgredido el principio del onus probandi en el anlisis de la actividad probatoria, al
imponer a la demandante una actuacin que no le corresponde y que, en todo caso fue adecuadamente satisfecha por aqulla.
26.- Que, en todo caso y, como quiera que en esta litis se persigue el resarcimiento a la demandante en sede del estatuto de responsabilidad contractual, recibe
aplicacin la norma contenida en el artculo 1547 del Cdigo Civil, conforme a la cual, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; por lo que
ha de entenderse que la ley presume que la infraccin de la obligacin convenida es imputable a culpa del deudor y, tratndose de un contrato que cede en beneficio de
ambas partes, como el de la especie, la responsabilidad del mdico reposa en la culpa leve, es decir, aqulla definida por la falta de diligencia o cuidado de un buen padre
de familia, en este caso, de un buen mdico especialista, el cual no es posible asociar a la actividad desarrollada por la demandada ante un resultado posible y que debi
ser realizado conforme a las leyes de su arte, que en este caso cobra aplicacin textual, el establecido en la causa, en orden a que la demandante hubo que acudir a otro
profesional para obtener la atencin que la demandada no brind en forma oportuna. Por dems, en la especie, no ha quedado demostrada una causa de justificacin o
exoneracin de responsabilidad, por el contrario, est acreditada la imputacin del resultado.
27.- Que de este modo, entonces, no ha quedado demostrada en autos la debida diligencia, cuidado y destreza desplegada por la demandada en la atencin que le
brind a la actora para la recuperacin de su salud.
De la misma forma, para el evento de haberse tratado de un desenlace de algn modo previsible para un profesional competente, no result justificada la expresa
advertencia de ello a la actora, accin que en todo caso tampoco le libera, por s sola, de responsabilidad. En efecto, ciertamente no son esclarecedores los dichos de los
testigos, quienes no fueron presenciales sobre el particular, limitndose a declarar en trminos ms bien generales, sin perjuicio de lo que ya se seal respecto del
consentimiento firmado previo a la intervencin de la histerectoma.
28.- Que las motivaciones anteriores llevan a este disidente a considerar concurrente el error de derecho denunciado de infraccin a los artculos 1547 y 1698 del
Cdigo Civil, permitiendo con ello casar la sentencia recurrida, teniendo por establecida la responsabilidad de la facultativa demandada.
29.- Que en el plano de una sentencia de casacin, las anteriores argumentaciones son suficientes para justificar el parecer del disidente, al encontrase referida al fallo
de reemplazo la determinacin de los daos, como de los dems requisitos de la responsabilidad contractual.
En todo caso, el disidente reitera, que es un hecho pacfico, y por ende no controvertido, la existencia de un vnculo contractual exento de vicios entre las partes, del
que se desprenden obligaciones que la deudora debi satisfacer fiel, oportuna e ntegramente, adems de su deber de hacerlo diligentemente, que implica un proceder
eficaz al fin que se pretende conseguir con la accin de salud contratada. En efecto, en la litis no ha sido discutida por las partes la efectividad de la contratacin y de la
prestacin de los servicios mdicos por la demandada, los que remuner la demandante, circunstancia sta que tampoco ha dado pie a controversia entre los
contendientes. Por ello al haberse determinado una repercusin que caus dao a la actora, la demandada debi acreditar su justificacin y no lo hizo, antecedentes todos
suficientes para acoger la demanda a su respecto.
Regstrese y devulvase con su agregado.

Redaccin a cargo el Ministro seor Sergio Muoz G.

Rol N 8983-10.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Adalis Oyarzn M., Sergio Muoz G., Juan Araya E., Guillermo Silva G. y Abogado
Integrante Sr. Domingo Hernndez E.