Responsabilidad por declaraciones y garantas contractuales*

ENRIQUE BARROS BOURIE

NICOLS ROJAS COVARRUBIAS
Universidad de Chile

a.
1.

Introduccin

Deberes de informacin del vendedor al comprador. Durante las negociaciones

contractuales las partes intercambian informacin acerca del objeto de sus respectivas
prestaciones. Las ms de las veces ese intercambio no se produce en cumplimiento de
un deber de cuidado que el derecho impone a las partes que negocian. El vendedor
informa al deudor acerca de la cosa vendida en una extensin que usualmente excede
lo que debe informar respecto de los vicios ocultos de acuerdo con la ley. Algo semejante
ocurre en contratos que recaen en la prestacin de servicios en la construccin de obras
materiales, aunque no hayan normas especiales como en la compraventa. Y
generalmente el vendedor, proveedor o constructor entrega esta informacin para
convencer a la contraparte acerca de las ventajas que le reportara contratar.
Al menos desde que IHERING formul una doctrina comprensiva de la culpa in
contrahendo, la doctrina civil se ha ocupado intensamente de los dos temas relevantes
que surgen en esta etapa. Ante todo, se plantea la pregunta por los deberes positivos de
informacin que las partes tienen durante esta etapa precontractual; tarea que supone
un delicado y bien razonado equilibrio entre el principio caveat emptor, que impone a
cada parte la carga de cuidar por sus propios intereses, por una parte, con los deberes
no escritos de lealtad que se tienen durante la negociacin, por la otra.
El peso relativo de ambos extremos est dado por las circunstancias de la negociacin,
porque no es lo mismo un contrato de larga discusin, entre empresarios que tienen
objetivos bien precisos, que un contrato ocasional a cuyo respecto no puede esperarse
que la parte lega haga una inversin en proveerse de la informacin de que dispone el
especialista que es su contraparte. As se explica que parte importante de la doctrina
contempornea del contrato se haya ocupado de las situaciones en que no existe
negociacin entre las partes, sino participacin en contactos sociales tpicos o en

Este trabajo tiene su origen en informe en derecho solicitado en un juicio ante un panel arbitral de tres
miembros que recaa en las declaraciones que la parte vendedora del control de una compaa haca acerca
de ciertos registros contables. Los autores agradecen los agudos comentarios del profesor Jos Miguel
Valdivia de la Universidad Adolfo Ibez.

contratos bajo condiciones generales de contratacin, como suele ocurrir en los

contratos de consumo1; o de contratos en que la negociacin acerca de la prestacin de
una de las partes resulta circunstancialmente imposible, en razn de diferencias
cognitivas irremontables (que econmicamente no se justifica neutralizar) entre un
especialista y un lego. Estas situaciones pueden ser calificadas a la luz de los deberes
ms concretos de lealtad que una parte debe en tales circunstancias a la contraparte,
que se expresan en el concepto normativo e indeterminado de buena fe. Pero tambin
se pueden justificar estos deberes en razones puramente econmicas, como son los
costos que debe asumir el lego para informarse y el valor de proteger la confianza para
facilitar la expansin de los intercambios que crean valor neto.
Adems de los deberes positivos de informacin, surge la pregunta por la
responsabilidad que puede surgir para la parte que durante la negociacin hace a la
otra una declaracin que resulta ser falsa acerca de la cosa o sobre sus intenciones. Se
trata de un amplio mbito de cuestiones que conviene formular con claridad a efectos
de no confundir los caminos.
En esta ponencia no nos proponemos analizar en qu circunstancias las partes deben
hacerse revelaciones, ni acerca de las condiciones para que una declaracin
circunstancial, realizada durante el perodo de negociacin, d lugar a responsabilidad
si resulta errnea. El tema se circunscribe a las convenciones contractuales en cuya virtud
una parte (tpicamente el vendedor en la compraventa) declara a la otra ciertas
calidades de la cosa sobre la cual recae el contrato o sobre s misma2.
Para este fin, sin embargo, ser necesario plantear las diferencias entre las declaraciones
y garantas contractuales, por un lado, y las exigencias precontractuales de informacin
y las reglas sobre vicios redhibitorios, por el otro.

b.
2.

Concepto de declaraciones y garantas

Declaraciones contractuales. Los contratos negociados incluyen usualmente

declaraciones de la parte que ejecuta una prestacin diferente al pago de una suma de
dinero. Se trata de una tcnica contractual anglosajona que se ha generalizado en

Vase el artculo 16 de la Ley N19.496, sobre proteccin de los derechos de los consumidores.

De acuerdo con las reglas generales, la manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita (esto es, que
inequvocamente se infiera que se ha formulado la declaracin de que las calidades referidas son efectivas).
Vid. S. Grundmann, en Mnchener Kommentar Brgeliches Gesetezbuch, T. II, 5a edicin, Munich: Beck,
2007, 276, prr. 173.

contratos de compraventa de instalaciones industriales o comerciales, de inventarios de

materias primas o productos terminados y, en especial, en enajenaciones de empresas,
sea que se vendan derechos o acciones en una sociedad o se transfiera un
establecimiento de comercio3. En tales casos, el vendedor suele hacer afirmaciones
acerca de la calidad y origen de la casa vendida, los pasivos de la empresa y las
materias ms diversas.
No slo hechos pueden ser objeto de declaraciones, tambin pueden serlo cuestiones de
derecho; por ejemplo, la vigencia de la sociedad, el pleno dominio sobre los bienes que
son objeto del contrato, los permisos ambientales y urbansticos vigentes, la
disponibilidad del terreno para un cierto uso o la validez de los permisos de operacin.
Estas declaraciones se tienen por incorporadas al contrato, esto es, son elementos de la
convencin, en oposicin a los antecedentes tenidos en consideracin durante la
negociacin de la misma. En este sentido, mientras los deberes precontractuales de
informacin son impuestos por el derecho a las partes que negocian, las declaraciones
contractuales tienen un origen convencional (tales o cuales declaraciones forman parte
del acuerdo contractual): los deberes generales de informacin devienen en una
declaracin de una parte que se hace responsable de su veracidad. Adems, mientras la
correccin de las declaraciones o documentos entregados en la fase precontractual es
objeto de deberes de cuidado que pueden afectar la validez del contrato (por error o por
dolo) o dar lugar a responsabilidad tpicamente extracontractual, las declaraciones
contractuales entendidas como garantas de verdad dan lugar a obligaciones
contractuales, esto es, forman parte de la relacin obligatoria ya constituida.
La importancia de estas declaraciones contractuales en el trfico comercial es creciente,
porque facilitan llegar a acuerdos en situaciones de asimetra de informacin, en la
medida que la parte que conoce la cosa o el negocio que cede asume los riesgos de que
ciertas calidades de esa cosa o negocio sean efectivamente verdaderas.
3.

Distincin entre declaraciones y garantas. El tratamiento de las declaraciones

contractuales ha sido oscurecido por la confusin frecuente entre dos conceptos
cercanos, los de declaraciones y de garantas. La conceptualizacin de ambos trminos
proviene de la tradicin del common law, donde se ha discutido si es posible delimitar
su alcance.

La cuestin era ya conocida en el derecho romano, donde la garanta de que la cosa se halle libre de
determinados vicios o de que posea determinadas calidades poda asumirse por stipulatio. Vid. KASER,
Max, Derecho Privado Romano, 2 Ed. Madrid: Reus (1982), 195.

La doctrina ms tradicional ha sealado que mientras las declaraciones (representations)

son afirmaciones de hechos que han sido importantes en la decisin de una de las
partes de contratar4, las garantas (warranties) en esencia se traducen en promesas de
verdad que una parte hace a la otra, de lo que se sigue que si los hechos afirmados no
corresponden a la realidad quien los ha afirmado incumple una obligacin contractual
y debe indemnizar al acreedor5.
La principal diferencia entre ambos conceptos dice relacin con las acciones o remedios
disponibles para el acreedor en caso de incumplimiento. Las declaraciones falsas
(misrepresentations) tienen lugar en el perodo precontractual y dan lugar a una accin
indemnizatoria, usualmente slo por daos de confianza, en caso que hayan sido
efectuadas dolosamente o con culpa inexcusable, habilitando al contratante perjudicado
a solicitar, adems, la rescisin del contrato en la medida que hayan sido determinantes
para el consentimiento. El deber de cuidado se limita, entonces, a la veracidad de la
afirmacin.
En cambio, al garantizar un determinado hecho, el contratante asume una obligacin
respecto de su contraparte, que lo habilita para ser indemnizado de todos los daos que
se sigan de ser ese hecho inefectivo. La consecuencia es relevante desde el punto de
vista prctico, porque el receptor de una garanta no tiene que creer que la afirmacin es
verdadera; el propsito de la garanta es precisamente relevar a ese contratante de la
carga de verificar la verdad de la afirmacin6.
Al formular una declaracin que se entiende formar parte del acuerdo contractual el
contratante asegura la verdad de lo declarado, de modo que si esa afirmacin no es
conforme con la realidad, no podr eximirse de responsabilidad. El deber contractual
slo se entender cumplido si la afirmacin es verdadera7. El efecto buscado al
incorporar afirmaciones de hecho o de derecho a un contrato es precisamente generar
responsabilidad contractual de quien las formula, en caso que ellas no correspondan a
la realidad. En otras palabras, a diferencia de las declaraciones precontractuales no es

4

BLACKS LAW DICTIONARY, Bryan A. Garner (Editor Jefe). 7a edicin. St. Paul: West Group (1999), 1303.

Opinin de Learned HAND en Metropolitan Coal Co. v Howard, 155 F2d 780, 784 [2d Cir 1946]; en el mismo
sentido, CBS Inc. v. Ziff-Davis Publishing Co., 75 N.Y.2d 496 (1990); Vase tambin, ATIYAH, Patrick S.,
Misrepresentation, Warranty and Estoppel. En: Essays on Contracts. Oxford: Clarendon Press (1986), 281282.

STARK, Tina L. Another view on reps and warranties. En: Business Law Today, Vol. 15 (3) January/February
2006 [en lnea: http://www.abanet.org/buslaw/blt/2006-01-02/nonbindingopinion.html].

As lo seala el BLACKS LAW DICTIONARY al sealar que una de las diferencias entre representations y
warranties es que una warranty debe ser estrictamente cumplida, mientras que las representations slo
exigen verdad sustancial. BLACKS, ob. cit., 1581.

necesario juzgar la conducta de quien hace la declaracin, ni si la contraparte confi o

poda confiar en sta. Basta la disconformidad para que haya incumplimiento
contractual.
Es interesante, en consecuencia, atender a que las declaraciones realizadas durante la
negociacin del contrato suelen estar sujetas a condiciones de responsabilidad distintas
a las que rigen las obligaciones propiamente contractuales. La negociacin contractual
parte del supuesto de que cada contratante vela por su propio inters. En este sentido,
la existencia de deberes positivos de informacin debe estar especialmente justificada. El
criterio normativo ms utilizado es la buena fe, entendida como el marco de
expectativas normativas que las partes tienen recprocamente; esto es, atiende a la
informacin que cada parte debe proporcionar a la otra, atendida su respectiva
situacin.
Las garantas, en cambio, al incorporar esas afirmaciones al contrato en la forma de
obligaciones dan lugar a responsabilidad contractual, precisamente porque el
declarante las formula como promesas en el propio contrato.
4.

Crtica de la distincin. La distincin anterior ha sido criticada por cuanto las

definiciones se refieren, en uno y otro caso a niveles distintos de anlisis. Declaracin,
en este sentido, es un trmino genrico para referirse a afirmaciones de hecho
relacionadas con un contrato, mientras que las garantas son obligaciones contractuales
propiamente tales (promises), que suponen el deber de indemnizar las prdidas si lo
declarado no resulta efectivo8.
As, por lo dems, se da en la prctica contractual, donde los conceptos son usualmente
utilizados como sinnimos. La causa de la oscuridad en torno a esta cuestin ha sido
precisamente la pretensin de dar a la nocin de declaracin usada en innumerables
contratos el sentido particular de que goza en materia de responsabilidad
precontractual.
La naturaleza de la declaracin, y consecuentemente las acciones y remedios
disponibles para el acreedor, no se definen sobre la base de la terminologa empleada
en determinadas clusulas contractuales, pues ello supondra la existencia de trminos
jurdicos sacramentales, algo ajeno al derecho moderno de contratos, salvo por supuesto,

Vid. CORBIN, Arthur Linton, Corbin on Contracts, A Comprehensive Treatise on the Working Rules of Contract
Law. Volume 1. St. Paul: West Publishing Co. (1963), 14, 31; FARNSWORTH, E. Allan, Contracts, 3rd Edition.
New York: Aspen Law & Business (1999), 4.15, 260.

en caso que tales conceptos hayan sido objeto de definiciones precisas en el propio
contrato.
Este principio es reconocido por el Uniform Commercial Code, seccin 2-313 (2), que
establece que la convencin de una garanta expresa no requiere que el vendedor utilice
trminos tales como garantiza o garanta9. En este sentido, cualquier afirmacin de
hecho incorporada al contrato que no sea una mera opinin ser considerada como una
garanta y dar lugar a responsabilidad contractual en caso de no ser conforme con la
realidad10-11. As, por regla general, si en un contrato se habla simplemente de
declaraciones y garantas y luego, sigue una serie de afirmaciones de hecho o de
cuestiones de derecho, se tratar de obligaciones contractuales propiamente tales, cuyo
incumplimiento dar lugar a la antedicha responsabilidad contractual.
5.

La cuestin en derecho comparado. En el derecho alemn, luego de la reforma de 2002,

el BGB subsumi las hiptesis de responsabilidad bajo el concepto general de tener que
responder por un incumplimiento (Vertretenmssen). Usualmente se responde por dolo
o negligencia, a menos que del contenido de la relacin contractual se siga una

Uniform Commercial Code 2-313. Express Warranties by Affirmation, Promise, Description, Sample.
(1) Express warranties by the seller are created as follows:
(a) Any affirmation of fact or promise made by the seller to the buyer which relates to the goods and
becomes part of the basis of the bargain creates an express warranty that the goods shall conform to the
affirmation or promise.
(b) Any description of the goods which is made part of the basis of the bargain creates an express warranty
that the goods shall conform to the description.
(c) Any sample or model which is made part of the basis of the bargain creates an express warranty that the
whole of the goods shall conform to the sample or model.
(2) It is not necessary to the creation of an express warranty that the seller use formal words such as
"warrant" or "guarantee" or that he have a specific intention to make a warranty, but an affirmation merely
of the value of the goods or a statement purporting to be merely the seller's opinion or commendation of
the goods does not create a warranty.

10

En este sentido, ATIYAH, Patrick, Misrepresentation, Warranty and Estoppel En: Essays on Contract. Oxford:
Clarendon Press (1986), 279.

11

Como seala WILLINSTON: la pregunta se ha visto afectada por terminologa inexacta. Los trminos
garanta y declaracin son recurrentes en las discusiones y las diferencias de opinin se han
incrementado por los muchos significados distintos atribuidos a la voz garanta () aunque en general
est claro que si una declaracin se entiende algo distinto de una garanta, lo que se entiende por
declaracin es la expresin de una opinin, en oposicin a la afirmacin de un hecho. Del original: [t]he
question has been somewhat confused by inexact terminology. The words warranty and representation
recur in the discussions, and difference of opinion have been increased by the manifold meanings attached
to the word warranty () but generally it is made clear if a representation is spoken of as distinguished
from a warranty, that what is meant by representation is an expression of opinion as distinguished from an
assertion of fact. WILLINSTON, Samuel, A Treatise on the Law of Contracts. 3rd edition by Walter Jaeger.
Mount Kisko, N.Y.: Baker, Voorhis & Co. (1964), 971, 492-493.

responsabilidad ms o menos estricta, en especial de la asuncin de una garanta o de

un riesgo de suministro. La norma seala que la contraparte puede asumir una
obligacin de garanta slo si existe una manifestacin de voluntad de quien formula la
declaracin, lo que plantea la diferencia con las declaraciones de la fase propiamente
precontractual, que estn sujetas a las reglas generales relativas a deberes de cuidado
(esto es, estn determinadas por la culpa). Sin embargo, el informe de la reforma
entiende que esa asuncin de garanta no necesariamente tiene que resultar de la
voluntad expresa, sino tambin concluyente (esto es, tcita pero inequvoca)12.
La situacin es anloga en el derecho ingls. En la proposicin de codificacin del
derecho de contratos efectuada por MCGREGOR por encargo de la Law Commission se
seala que la declaracin, expresada de cualquier modo, acerca de un estado de hecho
o derecho, actual o pasado, realizada por una parte a la otra, se presumir disposicin
contractual, y por ende constituir garanta de la verdad de lo declarado, si la parte a la
que se hizo confi razonablemente en ella al contratar ( 103)13. Para que la declaracin
sea tenida por parte del contrato es indiciario, pero no es una condicin, que haya sido
expresamente asumida por la parte. Pero si no es parte del acuerdo contractual rigen las
reglas relativas a deberes precontractuales, donde alguna forma de negligencia o mala
fe resulta exigible.
Los Principios de Derecho Europeo de Contratos van un paso ms all al tratar las
declaraciones como garantas de las que nacen obligaciones contractuales. Se entiende
que una declaracin hecha por alguna de las partes antes o durante la conclusin del
contrato, se debe considerar fuente de obligacin contractual si la otra parte,
lgicamente y de acuerdo con las circunstancias, as la entendi, teniendo en cuenta: (a)
la importancia aparente de la declaracin para la otra parte; (b) si la parte formul la
declaracin en el marco de una operacin de negocios y (c) la experiencia profesional
de cada una de las partes ( 6.101 [1]). En otras palabras, la regla establece ciertos
criterios para tener por concluyente que una declaracin hecha durante la negociacin o
en el contrato debe ser tenida por garanta contractual.
Queda la duda de si, sobre la base de inferencias tan dbiles, una declaracin no
incorporada a un contrato negociado puede ser tenida por concluyente de la asuncin
de una obligacin de garanta por quien la formula. Diferente por cierto es la situacin

12

S. GRUNDMANN, en Mnchener Kommentar Brgeliches Gesetezbuch, T. II, 5a edicin, Munich: Beck, 2007,
276, prr. 173

13

Vid., MCGREGOR, Harvey, A Contract Code: Drawn up on Behalf of the English Law Commission. Milan: A.
Giuffr Editore (1993).

del experto que hace una declaracin de su especialidad al cliente o de las calidades
afirmadas en la publicidad de una firma o de un producto (dem, 6.101 [2] y [3]).
Se comprueba entonces que en estos importantes textos de derecho comparado y
uniforme, ms all de las declaraciones formuladas expresamente como garantas en el
texto del contrato, atendidas las circunstancias, otras declaraciones efectuadas durante
la negociacin del contrato pueden ser entendidas como concluyentes de la voluntad de
asumir la garanta de verdad. De este modo se modera la distancia discreta que
tradicionalmente se ha asumido entre el perodo precontractual y el contrato
propiamente tal.
6.

Declaraciones y garantas como obligaciones contractuales en la tradicin del derecho

civil. Lo peculiar de las declaraciones que una parte hace a la otra en el contrato reside
en que no comprometen conductas o prestaciones futuras de la parte que las formula,
sino se refieren a calidades de la cosa, al estado de los negocios o incluso a seguridades
respecto de eventos futuros, como puede ser la capacidad constante de produccin en
pleno uso de una instalacin industrial, las ganancias afirmadas como ciertas en un
cierto ejercicio o el comportamiento futuro de la demanda de un producto fabricado
por la sociedad cuyas acciones o derechos se venden.
Como hemos sealado, la inclusin de declaraciones y garantas en contratos
mercantiles complejos proviene de la experiencia anglosajona14, en cuyo contexto el
concepto de obligacin adopta contornos distintos de los que el derecho civil asigna a esa
nocin.
En la tradicin del derecho civil, el contrato se concibe como un vnculo jurdico que
genera deberes de conducta especficos, de dar, hacer o no hacer. En cambio, el derecho
ingls de contratos no est articulado, de un modo general, en torno a la idea de
obligacin, sino a la de promesa, que se funda en la exigencia de satisfaccin de los
intereses del acreedor, la garanta de un resultado a cargo del deudor15. De este modo,
no resulta un contrasentido admitir vinculaciones contractuales sobre hechos o
estados de la realidad, pues tal vinculacin no significa obligarse a que la realidad sea
diferente, algo imposible, sino garantizar el inters del otro contratante en un

14

Vase, supra, 2.

15

DEZ-PICAZO, Luis, ROCA Trias, Encarna, MORALES, Antonio M., Los Principios del Derecho Europeo de
Contratos. Madrid: Civitas (2002), 318-319. En el mismo sentido, ATIYAH, Patrick, An Introduction to the Law
of Contract, 5th edition. Oxford: Clarendon Press (1995), 169.

determinado estado de la realidad, indemnizndole en los casos en que la realidad sea

de otro modo16.
Por otra parte, desde un punto de vista conceptual, la diferencia entre promesa y
obligacin tiende a ser relativizada tambin en nuestra tradicin jurdica. El derecho
contemporneo de obligaciones asume que la relacin obligatoria no se agota en el
deber de conducta del deudor, sino tambin suele establecer que un determinado
inters del acreedor ser satisfecho. La consecuencia de esta concepcin consiste en que,
por regla general, el incumplimiento no se expresa en la conducta del deudor, sino en la
insatisfaccin del resultado que el deudor garantiza al acreedor17. De acuerdo con esta
doctrina, que se ha asentado mediante los instrumentos de derecho uniforme y los
proyectos europeos de codificacin civil, las obligaciones del deudor son tpicamente de
resultado, a menos que de la naturaleza de la obligacin se infiera que se oblig a
realizar una cierta conducta y no a garantizar un inters contractual del acreedor, como
suele ocurrir en algunas obligaciones de servicios18.
En este contexto, las garantas que una parte otorga a la otra al celebrar un contrato
pueden ser calificadas sin grandes dificultades como obligaciones de resultado en la
tradicin del derecho civil, porque su funcin no es obligarse a una cierta conducta
futura, sino a que resulte efectivamente verdadero lo expresado por la parte e
incorporado en el contrato.
7.

Garantas como convenciones que expanden la responsabilidad del deudor. Desde el

punto de vista dogmtico, las garantas contractuales son interesantes en un segundo
sentido. Aunque la culpa sigue teniendo un rol en el derecho de la responsabilidad
contractual y extracontractual, no puede afirmarse ex ante que tenga una cierta
superioridad moral sobre los regmenes de responsabilidad que la desatienden
(cuestin que motiv un amplio debate con ocasin de la reciente reforma al derecho de
obligaciones del BGB).

16

DEZ-PICAZO, ROCA y MORALES. Ob. cit., 320; por eso en el common law una parte puede obligarse a que
ciertas declaraciones, de hecho o de derecho, que ha hecho explcitamente a la otra parte en el contrato son
verdaderas (Vid., MCGREGOR, Contract Code, ob. cit., 101).

17

Esenciales a este respecto en la doctrina jurdica de habla espaola, Fernando PANTALEN, El sistema de
responsabilidad contractual. Materiales para un debate, en Anuario de Derecho Civil 44 (1991) y, ms
recientemente, Antonio M. MORALES Moreno, La modernizacin del derecho de obligaciones, Madrid: Civitas,
2006, 19.

18

Al respecto, Enrique BARROS, Criterios de atribucin de riesgos en materia contractual. Un contrapunto con la
responsabilidad extracontratual, Conferencia en la Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2008, 15
(publicacin en preparacin).

En el mbito contractual la obligacin no slo puede ser entendida desde el punto de

vista del deber, que tiene una connotacin al menos de analoga moral, sino tambin
como un cierto mbito de riesgos que asume el deudor. Por cierto que ese riesgo es
diferente en las obligaciones de mera conducta, como suele ocurrir en los contratos de
servicios y, en general, con los deberes precontractuales de proporcionar informacin.
Tratndose de obligaciones de dinero, las consecuencias indemnizatorias se siguen del
mero hecho de la mora (artculo 1559). La ley tambin puede imputar un riesgo a una
parte, como ocurre derechamente con la responsabilidad del cedente por la efectiva
pertenencia del crdito cedido (artculo 1907). Desde luego que tambin pueden hacerlo
las partes, cuando una de ellas asume convencionalmente un riesgo. Tambin los
remedios pueden en estos casos ser diferentes a los previstos por la ley19.
Una de las principales ventajas de las garantas contractuales convencionales es que
extienden el riesgo ms all de lo que naturalmente pertenece a la obligacin del
deudor. En el contrato de compraventa, por ejemplo, el comprador tiene una garanta
de calidad de la cosa por vicios redhibitorios. Pero la accin que emana de esta garanta
legal es puramente restitutoria, porque da lugar a la disminucin del precio o a
resolucin del contrato. El comprador slo puede obtener completa reparacin
indemnizatoria si al vendedor es atribuible una cierta mala fe, que tiene por
antecedente su conocimiento efectivo o presunto de tales vicios.
Las garantas contractuales del deudor en cuanto a la calidad de la cosa vendida o
acerca de los pasivos y contingencias de una sociedad cuyas acciones o derechos se
enajenan significan que el deudor asume la completa responsabilidad de que tales
declaraciones sean efectivamente verdaderas, porque el incumplimiento est dado por
el solo hecho de no ser verdaderas.
Sin perjuicio de lo que se pueda decir respecto de la conveniencia de mantener esta
situacin intermedia que representan las acciones edilicias, y que el derecho comparado
y uniforme contemporneo tiende a eliminar, es interesante mostrar la manera como se
construye la responsabilidad en uno y otro caso. Mientras la responsabilidad civil (no la
garanta restitutoria) en materia de vicios ocultos est dada por alguna forma de culpa
intencional (que tiene por antecedente el conocimiento), la responsabilidad por
garantas es estricta en el ms puro sentido, porque no admite excusa alguna y
comprende incluso en caso fortuito.

19

MORALES, ob. cit., pp. 206, 340.

10

Podra decirse, como suele hacerse por la doctrina francesa, que las garantas
constituyen una agravante de responsabilidad20. Esta calificacin es correcta en la
medida que la situacin es anloga al efecto de la clusula de agravacin de
responsabilidad, por la que el deudor se hace responsable del caso fortuito. Sin
embargo, es preferible tratar las obligaciones de garanta simplemente como una forma
de responsabilidad estricta contractual, que tiene por antecedente el mero hecho
objetivo de no haberse satisfecho el inters del acreedor en la verdad de la declaracin,
sin que al deudor le sea admitida excusa alguna.
El ejercicio precedente muestra que entre la responsabilidad circunscrita a una cierta
forma de dolo (como se muestra en el requisito de conocimiento del vicio que
condiciona la responsabilidad del vendedor por vicios redhibitorios), hasta la
responsabilidad contractual estricta en sentido propio, como ocurre con las obligaciones
de dinero, con la referida responsabilidad del cedente de un crdito o con las garantas
contractuales existe un continuo de supuestos de responsabilidad que pasa por las
usuales obligaciones de medios (en que el defecto de conducta es constitutivo del
incumplimiento, como suele ocurrir, en general, con los deberes de informacin) y por
las obligaciones ordinarias de resultado (en que la responsabilidad se construye con
independencia de la culpa, pero admiten como excusa el hecho imprevisible que se
encuentra fuera del mbito de control del deudor).
Por cierto que una doctrina de la responsabilidad contractual debe hacerse cargo de
estos diversos supuestos. La consecuencia metdica es la exigencia de una formulacin
dogmtica ms diferenciada y matizada de lo que se quisiera por juristas formados en
la tradicin sistemtica del racionalismo.

c.
8.

Responsabilidad por declaraciones y garantas en el derecho chileno

Deberes precontractuales de informacin. En principio, la infraccin a deberes de

informacin anteriores al momento de celebrar un contrato da lugar a responsabilidad
precontractual. Adicionalmente, tal infraccin puede constituir un vicio del
consentimiento, si la informacin ha sido determinante para la celebracin del contrato,
caso en el cual el demandante tendr usualmente una accin rescisoria y una accin
indemnizatoria por los perjuicios derivados de la nulidad (esto es, una situacin
anloga a los efectos de una misrepresentation en el common law). En caso que la
informacin no haya sido determinante para la contratacin, excepcionalmente se
genera responsabilidad en caso de dolo (artculo 1458 II).

20

LE TOURNEAU, Phillippe et al, Droit de la Responsabilit et des Contrats. Pars: Dalloz (2008), 1117 ss.

11

Junto a lo anterior, la falta de informacin del vendedor sobre aspectos que afectan la
utilidad de la cosa vendida puede generar acciones restitutorias en razn de la
obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios. De presentarse tales vicios, el
vendedor queda sujeto a cargas especficas, para cuya procedencia resulta irrelevante
un juicio de reproche a su conducta. De modo reflejo, no son admisibles excusas al
vendedor, porque resultan irrelevantes las razones por las que se incurri en la
omisin. Esta es una tpica obligacin de garanta del vendedor, pues supone que ste
asegura que la cosa comprada sirve para su destino, sin poder exonerarse en caso de
desajuste con la realidad. Por eso, tratndose de vicios redhibitorios, el vendedor queda
afecto a la restitucin o rebaja del precio an si no conoca los vicios ni eran tales que
por su profesin u oficio debiera conocerlos (artculo 1861).
9.

Vicios redhibitorios y garantas contractuales. Existe una cierta analoga entre la

obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios y las garantas contractuales
incorporadas al contrato (supra 7), ms todava cuando la ley permite a las partes
hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son (artculo 1863). En ambos
casos el contrato envuelve la adecuacin del objeto comprado a un cierto estado de
cosas prometido, implcita o explcitamente, de modo que el desajuste entre la realidad
y la promesa habilita al comprador a hacer efectiva la garanta.
Sin embargo, por razonable que intuitivamente parezca ese razonamiento, existe una
diferencia en abstracto entre la garanta implcita que incluye la compraventa o el
arrendamiento respecto de calidades de la cosa, y las garantas contractuales explcitas
que son negociadas e incluidas como parte de la promesa que envuelve un contrato21.
Los vicios redhibitorios se relacionan con los deberes precontractuales de informacin y
dan lugar a un remedio especfico, que se materializa en obligaciones de garanta que
slo se extienden al valor de las prestaciones; su carcter es puramente restitutorio (la
pretensin se traduce en una disminucin del precio o en una forma de resolucin),
habiendo lugar a pretensiones indemnizatorias slo si el vendedor o arrendador ha
actuado de mala fe o con negligencia inexcusable (esto es, sabiendo o debiendo saber el
vicio de que adoleca la cosa). Ello se justifica precisamente en que la falta de
informacin se produce en la fase previa a la celebracin del contrato, esto es, no deriva

21

En el mismo sentido de negar la aplicacin de las reglas de vicios redhibitorios en este caso, ALCALDE,
Enrique, La clusula de declaraciones y garantas en la venta de una empresa: naturaleza jurdica y
efectos. En: 17 Actualidad Jurdica 243 (Enero 2008), 245.

12

del contrato propiamente tal, sino se refiere al incumplimiento de deberes

precontractuales de informacin22.
Por el contrario, las garantas que una parte otorga explcitamente a la otra y que son
incorporadas al texto del contrato significan que esta ltima puede contar con el valor
econmico que ellas representan, con la consecuencia de que su falta de
correspondencia con la realidad da lugar a una accin reparatoria de los perjuicios que
se siguen. En otras palabras, por el hecho de incorporar las declaraciones y garantas al
texto del contrato, se est asumiendo que se trata de obligaciones contractuales
propiamente tales. En consecuencia, en caso de incumplimiento, el resarcimiento
deber cubrir la expectativa completa del acreedor y no limitarse al mero inters de
restitucin.
10.

Las garantas contractuales en la clasificacin de las obligaciones. Por su naturaleza y

objeto, resulta difcil calificar las garantas contractuales dentro de las clasificaciones
tradicionales de las obligaciones, en cuanto stas asumen que el objeto de la obligacin
es siempre una prestacin, una conducta debida. La afirmacin de la veracidad de
ciertos hechos mediante una clusula contractual no cabe en este esquema: nada se
debe dar, hacer o no hacer.
Puede argumentarse que las garantas contractuales pueden construirse como una
obligacin de hacer consistente en la revelacin de cierta informacin sobre la calidad o
caractersticas de la cosa, lo cual resulta en alguna medida coincidente con su espritu
durante la fase precontractual. Formular garantas contractuales supone asegurar que
en el proceso de negociacin las partes habrn revelado toda la informacin que por
convencin resulta pertinente para adoptar una decisin de negocios. Su
establecimiento importa asegurar que una operacin contractual podr llevarse
adelante, porque la parte que est en posesin de la informacin relevante la habr
revelado correctamente. Esta seguridad que se entrega a la parte compradora se traduce
en la obligacin del vendedor de resarcir las prdidas causadas por la informacin falsa
o incorrecta.
Sin embargo, aquello que el titular de la informacin est obligado a hacer durante las
negociaciones precontractuales (revelar informacin relevante a su contraparte), debe
haberse verificado con anterioridad a la celebracin del contrato, sin que tenga sentido
plantearse su cumplimiento posterior, cuando la decisin de negocios ya est adoptada.
Por ello, la inclusin de esa informacin en forma explcita en el contrato no puede

22

BARROS, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2006, 812
ss.

13

tenerse como contenido de una obligacin de revelar esa informacin, sino debe
atenderse a las consecuencias que acarrea para las partes el hecho que las afirmaciones
efectuadas no sean conformes con la realidad.
Con todo, la calificacin de las garantas como obligaciones de hacer cumple el
propsito didctico de mostrar que su incumplimiento de las garantas contractuales da
lugar a las acciones y dems remedios contractuales, especialmente la de indemnizar
los perjuicios. Frente a un incumplimiento, exigir el cumplimiento en naturaleza es
imposible, porque ste estaba definido en un cierto espacio de tiempo que no puede
revertirse. Y es un principio de derecho privado que la imposibilidad excluye la
ejecucin en naturaleza, pero no la accin indemnizatoria (Cdigo Civil, artculos 1670
ss.). En situaciones anlogas de imposibilidad de ejecucin por el deudor, el derecho
civil otorga al acreedor el derecho a exigir la indemnizacin de perjuicios, como ocurre
tpicamente a propsito de las obligaciones de hacer (artculo 1553) o, con mayor
fuerza, en las obligaciones de no hacer cuando el deudor contraviniere lo prometido y
no pudiere deshacerse lo hecho (artculo 1555). Adems, se dispondr de la pretensin
resolutoria, de acuerdo con las reglas generales.
11.

Efecto jurdico del incumplimiento de las declaraciones y garantas: responsabilidad

contractual. El efecto jurdico de las garantas contractuales no es dudoso: defraudarlas
compromete la responsabilidad de quien las formul.
En contratos libremente negociados, donde las partes han contado con la asesora de
expertos, la regla general en caso de ausencia de regulacin contractual es que la
responsabilidad por no haberse provisto informacin durante la negociacin slo tiene
lugar en caso de omisin o falsedad atribuible a dolo o negligencia inexcusable. Tal
premisa se justifica en que cada parte siempre est en condiciones de exigir a la otra
una garanta explcita de verdad de las declaraciones que formula respecto de los
aspectos que se consideran esenciales en el negocio23. Por eso, es distinta la situacin si
la informacin forma parte del acuerdo mismo y, en consecuencia, el incumplimiento
de las declaraciones y garantas da lugar a responsabilidad contractual en los trminos
que las partes hayan convenido o, supletoriamente, segn el derecho comn24.
En su origen anglosajn, la falsedad de las declaraciones y garantas se ha traducido
normalmente en la obligacin de reparar los daos causados. La incorporacin de esta
prctica al comercio internacional fuera del mbito del common law tambin produce

23

BARROS, ob. cit., 823.

24

dem, 819.

14

resultados anlogos. El recurso a las declaraciones o garantas es frecuente en contratos

que tienen por objeto fusiones o adquisiciones de empresas y donde usualmente la
regulacin que se dan las partes hace indudable que su incumplimiento acarrea
responsabilidad contractual y la obligacin de indemnizar perjuicios.
El efecto de la garanta no es diferente en la tradicin del derecho civil que en la del
common law. As, las clusulas de garanta de pasivo u otras, que corresponden en general
a las declaraciones y garantas, tienen por preciso objeto que el vendedor o los antiguos
controladores de la empresa transferida asuman responsabilidad por un incremento de
los pasivos que no pudo considerarse al tiempo de concretarse la venta25.
12.

Posibilidad de interposicin de la accin indemnizatoria en forma directa. En caso de

incumplimiento, el principal medio de tutela que asiste al acreedor consiste en instar
por la ejecucin del contrato o la indemnizacin de perjuicios26. No obstante, las
informaciones que el deudor deba revelar y que constituyen el objeto de las garantas
contractuales slo tienen sentido en la medida que hubieran permitido al acreedor
adoptar una decisin de negocios, esto es, con anterioridad o al menos al tiempo de la
celebracin del contrato. Entender que las garantas contractuales pueden cumplirse
mediante la entrega tarda de informaciones resultara contrario a los intereses del
acreedor cautelados por la regla contractual, lo que conlleva necesariamente la
procedencia de la accin de indemnizacin de perjuicios con independencia de la
accin de ejecucin en naturaleza27. La ejecucin forzada es imposible simplemente en
razn de la naturaleza de la promesa contractual que envuelven las garantas.

25

La clusula de garanta de pasivo no se ejerce propiamente para garantizar al partcipe el valor de los
ttulos transmitidos sino por las consecuencias pecuniarias que derivaran del acaecimiento de un pasivo
inesperado. As podr estipularse que los partcipes garantizarn personalmente todo pasivo
suplementario que resultara de sus aportes. En su caso, se comprometern expresamente, ya sea a pagar
directamente a los acreedores sociales, ya sea a indemnizar a la sociedad del monto que sta deber pagar
por dichas deudas (traduccin libre). Richard ROUTIER, Les fusions des socits commerciales. Prolgomnes
pour un nouveau droit des rapprochements. Pars: LGDJ (1984), 255.

26

En nuestra opinin, la inferencia ms razonable a partir de las normas del Cdigo Civil es el cmulo
alternativo de acciones, vid. Enrique BARROS, Finalidad y alcance de las acciones y los remedios contractuales., en
Alejandro Guzmn, ed., Estudios de Derecho Civil: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaso,
2007, Santiago: Legal Publishing, 2008, 403 (407). Sin perjuicio de ello, atendida la imposibilidad material
de solicitar la ejecucin forzada de una garanta contractual, debe entenderse, en todo caso, que el acreedor
tiene la posibilidad de demandar directamente la indemnizacin de perjuicios en caso de incumplimiento.

27

Como afirma Sergio GATICA, hay casos en que el cumplimiento efectivo de lo que se debe se ha hecho
imposible; sea por la propia naturaleza del vnculo jurdico, porque se trata, por ejemplo, de una obligacin
de hacer o de no hacer que no puede cumplirse en naturaleza o cuyo cumplimiento en naturaleza la
desvirtuara; o porque ha transcurrido la oportunidad o la poca dentro de la cual su ejecucin era til al
acreedor. Para estos casos, indica el autor, el cumplimiento por equivalencia (esto es, la indemnizacin de
perjuicios) se presenta como una va adecuada para conciliar el inters pecuniario del acreedor y el inters

15

Por lo dems, as se ha recogido en la prctica contractual comparada en que se asienta

la incorporacin de garantas contractuales, donde la obligacin que surge para el
deudor en caso de incumplimiento de lo prometido no es la de conformar la realidad
con la afirmacin realizada (como sera en el caso de la ejecucin forzada), sino
mantener indemne al acreedor, resarcindolo de las prdidas que se hayan producido28.
En cualquier caso, nada obsta que el acreedor opte por la resolucin del contrato,
acumulada o no la pretensin indemnizatoria, si as le resulta ms conveniente, salvo
que, como muchas veces ocurre, las partes hayan renunciado a esa accin en el
contrato.
13.

Garantas contractuales como obligaciones de resultado. De conformidad al Cdigo

Civil, en materia contractual la culpa del deudor slo se presume y al deudor le son
admitidas las excusas de diligencia y caso fortuito (artculo 1547).
No obstante, nada impide que la relacin obligatoria tambin pueda incluir la garanta
a cargo del deudor, de satisfaccin de un determinado inters del acreedor; es decir, la
garanta de un resultado29. En la medida que en las obligaciones de resultado la
prestacin del deudor es independiente de un determinado nivel de esfuerzos o de
diligencia, la prueba de tal diligencia carece de relevancia para dar por establecido el
incumplimiento de la obligacin. Por consiguiente, la insatisfaccin del inters del
acreedor constituye por s misma una especie de culpa infraccional, que tiene por
antecedente precisamente el incumplimiento30. Por eso, la tendencia generalizada del
derecho comparado y uniforme es que la excusa admisible slo puede ser un hecho que
cae fuera del mbito de control del deudor31. En circunstancias que el inters que el

del deudor de liberarse de su obligacin. Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del
contrato. Santiago: Editorial Jurdica de Chile (1959), 10.
28

CORBIN, loc. cit.

29

MORALES Moreno, Antonio M., Evolucin del concepto de obligacin en el derecho espaol, en: La
Modernizacin del derecho de obligaciones, Madrid: Civitas, 2006, 17 (19).

30

En este sentido las conclusiones de Genevive VINEY y Patrice JOURDAIN, Trait de droit civil sous la direction
de Jacques Ghestin, Les Conditions de la responsabilit, Paris: L.G.D.J, 2a edicin, 1998, 527, 446.

31

Clarsima en este sentido es la Convencin Internacional sobre Compraventa de Mercaderas (CISG), que es
derecho vigente en Chile (D.O. 3.10.1990), en cuya virtud una parte no ser responsable de la falta de
cumplimiento de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno
a su voluntad y si no caba razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento al momento de
la celebracin del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias (artculo
79). La disposicin muestra que la nica excusa aceptable en obligaciones tpicamente de resultado es una
forma atenuada de caso fortuito. La misma tendencia se ha seguido en el derecho francs respecto de las
obligaciones de resultado, agravadas en el caso de obligaciones de garanta (vase la nota siguiente) y en el
derecho uniforme (CISG, artculos 49 [1] y 79; Principios de Derecho Europeo de Contratos, artculo 8.101

16

contrato garantiza al acreedor es el resultado, la mera prueba de diligencia, que se

refiere a la conducta debida, es tenida por insuficiente, porque se entiende que la culpa
se muestra en no haberse provisto lo prometido; en consecuencia, la presuncin de
responsabilidad a que alude el Cdigo slo podra enervarse mediante la prueba del
caso fortuito.
En tales circunstancias, aunque conceptualmente no se abandone el modelo de la
responsabilidad por culpa, las consecuencias concretas de la presuncin de culpa por
incumplimiento de una obligacin de resultado son funcionalmente anlogas a las de
un rgimen de responsabilidad sin culpa o estricta, con la reserva de que en el primer
caso siempre se puede alegar la excusa de que el incumplimiento se debi a un evento
que escapaba al control del deudor.
Ahora bien, la doctrina tiende a entender que las obligaciones de garanta dan lugar a
una responsabilidad contractual estricta en sentido puro, pues por su intermedio el
deudor toma a su cargo incluso la eventual ocurrencia de casos fortuitos32. De este
modo, las obligaciones por las que el deudor garantiza a su acreedor un cierto hecho
son obligaciones de resultado agravadas, que no admiten excusa alguna.33
14.

Sentido de la inclusin de garantas en operaciones contractuales. Las garantas se

asimilan en el derecho civil a obligaciones de resultado, porque suponen una promesa
que el declarante hace al acreedor de que la situacin de hecho garantizada ser
efectivamente la afirmada y no una distinta. Respecto de este tipo de obligaciones, la
presuncin de culpa contractual instituida por la ley conduce a consecuencias similares
a la responsabilidad estricta. Atendida la naturaleza jurdica de las garantas
contractuales34 y el hecho de que su cumplimiento no depende de un determinado
grado de esfuerzo o diligencia por parte del deudor, ste no podra liberarse arguyendo
que no ha incurrido en negligencia. En materia de garantas contractuales es
particularmente atingente que la nueva construccin del derecho de obligaciones

en relacin con 8.108; Principios Unidroit sobre Contratos Comerciales Internacionales, artculo 7.4.1 en
relacin con 7.1.7)
32

Categricamente en este sentido, Henri y Lon MAZEAUD y Andr TUNC, Tratado terico y prctico de
responsabilidad civil delictual y contractual. Buenos Aires, EJEA, 1977, tomo I, pgina 137 ss.

33

Es sintomtica la extensin que ha adoptado la responsabilidad por obligaciones de garanta en un sistema

jurdico anlogo al chileno, como es el francs.; vid. Genevive VINEY y Patrice JOURDAIN, op. cit., 534-2,
454.

34

En la experiencia comparada se acepta que el efecto tpico de las declaraciones y garantas sea hacer nacer
una obligacin de resultado para el cedente con respecto al cesionario. Vase, Patrick DELLA FAILLE,
Fusions, acquisitions et valuations dentreprises. Bruselas: Larcier, 2001, 207.

17

contractual tiende a reforzar la idea de garanta de un resultado, que traspasa los

lmites de la idea de cumplimiento de un deber de prestacin35.
15.

Excusas admisibles al deudor. En principio, la posibilidad de que la parte que formula

las garantas contractuales se excuse de responsabilidad invocando un caso fortuito es
tcnicamente posible. Sin embargo, incluso esa excusa resulta usualmente contraria al
sentido de las declaraciones.
Las garantas contractuales elevan a la categora de obligacin contractual la verdad de
las informaciones que suelen intercambiarse las partes en el perodo precontractual.
Esas informaciones resultan relevantes para la decisin de negocios con anterioridad a
la suscripcin del contrato. Pretextar en tales circunstancias un caso fortuito supone,
por consiguiente, alterar la realidad de los hechos, porque la declaracin tiene por
sentido que la parte que la efecta asuma como obligacin contractual la verdad de lo
declarado. En la negociacin contractual la exigencia de declaraciones acerca de ciertas
cuestiones de hecho o de derecho tpicamente se dirige a la parte que est en mejores
condiciones de conocer la verdad acerca de materias que le son de inters a la otra
parte. Las declaraciones son en la prctica elementos de la negociacin, porque el
contrato es convenido precisamente en sus trminos porque la parte que recibe la
declaracin puede confiar en su verdad. Salvo que el contrato admita una
interpretacin inequvocamente diversa, la funcin de la declaracin que una parte hace
a la otra como parte del acuerdo contractual es atribuir el riesgo de su falta de
veracidad a la parte que la formula.
Por eso, no resulta admisible, por incompatible con la funcin de la declaracin, alegar
que por hechos irresistibles o inimputables result ser falso lo que se declar a la
contraparte como verdadero. Esta es la interpretacin que resulta funcionalmente
coherente con los fines de las garantas contractuales y con la prctica contractual que
las recoge.

35

MORALES, loc. cit.

18