Sistemi giuridici

comparati
1. PERCHE COMPARARE

Lidentit del diritto comparato

Una scienza nuova
Studio culturale e critico
(come storia del diritto,
sociologia del diritto,
filosofia del diritto)
Funzione sovversiva del
diritto comparato

Strategie di legittimazione
Funzione pratica del diritto comparato
Il diritto comparato al servizio del diritto
positivo
Neopandettistica

Gli scopi della comparazione

Scopi, utilit e
legittimazione della
comparazione
Scopo conoscitivo
(distinzione tra scienza
e ideologia)
Comparazione che
unisce e comparazione
che divide

Un fiorino
Voltaire (1694-1778): i
viaggiatori cambiano diritto con
la stessa frequenza con cui
cambiano cavalli
Pascal (1623-1662): singolare
giustizia che ha come confine un
fiume
Vocazione innata delle scienze e
delle attivit umane
alluniversalit

Congresso mondiale di
diritto comparato, Parigi
1900
Crisi del positivismo
(Scuola dellesegesi)
Verso la Scuola scientifica:
il diritto immanente da
legge, natura delle cose,
ideale di giustizia e utilit
sociale
I fasti della modernit
Evoluzionismo

Comparazione: libera ricerca

scientifica, interdisciplinariet
(storia, sociologia)
Sovvertire lortodossia teorica
(legicentrismo)
Linee ideali di progresso
giuridico (Amari)
Diritto comune dellumanit
civilizzata (Saleilles)

Organizzazione delle Nazioni unite per

leducazione, la scienza e la cultura
Associazione internazionale delle scienze giuridiche
Conoscenza delle istituzioni e del loro diritto porta
alla reciproca comprensione (politici reclutati tra i
giuristi)
Art. 38 Statuto Corte internazionale di giustizia: i
principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni
civili

Minore attenzione per il legislatore

Unidroit (1926)
Attenzione per altri motori dellunificazione
giurisprudenza
dottrina

Attivit legislativa e
comparazione
Comparazione sostituisce
lesperimento (scientismo)
Comparazione e fonti formali
di produzione del diritto
(legge, giurisprudenza)
Socit de lgislation
compare (1869)
Internationale Vereinigung
fr vergleichende
Rechtswissenschaft (1894)
Society of comparative law
(1896)

Traduzioni e informative
per scopi pratici
Esigenze dei commerci
Amministrazione colonie
Lavori preparatori Codici
civili
Problema: testo e contesto
(trapianti)

Dottrina e comparazione
Integrazione europea
(economica, politica)
Integrazione dallalto e
integrazione dal basso
Una tradizione interrotta
dalle codificazioni
(positivismo legislativo)
Le strategie del giurista
(positivismo scientifico)

Gruppo Lando: Principi di

diritto europeo dei contratti
(Pecl)
Modello per la pratica (lex
mercatoria) e per lo sviluppo
giurisprudenziale e
legislativo
Quadro comune di
riferimento (Cfr): soluzioni
nazionali comuni e acquis
comunitario

Metodo di lavoro
Rete di studiosi (scienza)
Rappresentanti Stati (politica)
Cfr-Net (economia)
Principi
Libert contrattuale
Conformazione per evitare
fallimenti del mercato (non per
promuovere emancipazione)
Studiosi evitano scelte
politiche
Studio di fattibilit
Blue botton

Le illusioni del
positivismo scientifico
Positivismo legislativo
Legislatore: mercato, non
circuito democratico
Diritto privato:
distribuzione imperativa
di beni e valori
La responsabilit del
comparatista (del
giurista)

Giurisprudenza e comparazione
Integrazione europea dal basso (frammentazione
del soggetto unico di diritto)
Percorsi ermeneutici paneuropei
Reciproca autorit persuasiva dei precedenti
delle Corti superiori

Paesi di common law

Ordinamenti aperti, dimensione temporale
Paesi di civil law
Diritto comune storico (la legge del luogo vicino)
Art. 12 Disp. prel cod. civ. italiano
Se una controversia non pu essere decisa con una
precisa disposizione, si ha riguardo alle
disposizioni che regolano casi simili o materie
analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si
decide secondo i principi generali
dellordinamento giuridico dello Stato.

Tradizione scientifica nazionale

diritto romano
diritto comune
ordinamenti richiamati dallinterpretazione
storica
Analogia
Dissociata dalla statualit

Art. 1 Zivilgesetzbuch
Nei casi non previsti dalla legge il giudice
decide secondo la consuetudine e, in
difetto di questa, secondo la regola che
egli adotterebbe come legislatore.

Par. 7 Allgemeines
Brgerliches Gesetzbuch
Principi del diritto naturale
come fonte di ultima
istanza
Principi Lando
Principi Unidroit dei
contratti commerciali
internazionali

LUso giurisprudenziale del

diritto comparato
Uso obbligatorio (diritto internazionale
privato)
Uso facoltativo (argomentazione)
Uso costruttivo (comunanze)
Favorire evoluzione del diritto oltre lettera
della legge o orientamento
giurisprudenziale
Forza persuasiva: vicinanza culturale
Problema della lingua

Corte costituzionale italiana

(1989)
Ignoranza inescusabile della
legge penale (art. 5 c.p.)
Principio non trova
applicazione se errore
inevitabile (impossibilit
oggettiva)
Riferimenti a diritto penale
tedesco, austriaco, svizzero,
greco, polacco, jugoslavo,
giapponese

Corte cassazione tedesca

(1963)
Risarcibilit danno morale
Par. 253 BGB: solo casi
stabiliti dalla legge
Dottrina: no danno al diritto
generale della personalit
Giudici: risarcibilit non
minaccia libert di stampa
Riferimenti al diritto svizzero

Luso giurisprudenziale
distruttivo (differenze)
Comparazione per rigettare
evoluzione dellordinamento
Tribunale Monza 1989
Contratto di maternit surrogata
(ora l. 40/2004)
Diversamente da quanto
previsto negli Stati Uniti non vi
diritto
dei genitori a procreare
del nascituro a benessere
economico

La comparazione giuridica
postmoderna
Tradizionalmente comparazione esalta comunanze
Modernit
Esposizione universale 1900
fiducia nel progresso
etnocentrismo
Razionalizzazione coercitiva dellesistenza (Weber)
Programmazione della totalit sociale (Lyotard)

Postmodernit
tradizione
pluralismo
identit
Comparazione militante
esaltare le differenze
concentrarsi sul contingente
Analisi differenziale
Lincommensurabilit delle tradizioni
giuridiche