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La divisin de poderes
como principio de ordenamiento
1.
El principio de la divisin del poder1 ha hecho escuela en los ltimos 250 aos. Se
trata de un principio para organizar el poder. Como un tema de debate poltico, se
refera sobre todo al ejercicio del poder en el Estado. Sus conceptos bsicos, sin
embargo, son tambin aplicables a otras organizaciones; por ejemplo, a empresas o a
instituciones internacionales y supranacionales. Hoy en da, el concepto de la divisin
de poderes como una divisin de responsabilidades, y por lo tanto el dividirse la realizacin de tareas y adems hacerlo de una manera interdependiente, est ms expandido que nunca. Para el ordenamiento poltico de una sociedad, la divisin de poderes
es en primer lugar una manera de proceder para ejercer el poder. Se trata de la
organizacin del poder que reparte el poder entre diferentes actores y de cmo stos
se interrelacionan a la hora de ejercer el poder.
* Juez del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. gkaiser@bundesverfassungsgericht.de.
Trabajos fundamentales con respecto a la divisin de poderes son: Hans Peters: Die
Gewaltentrennung in moderner Sicht, Colonia, 1954; Norbert Achterberg: Probleme der
Funktionenordnung, Mnich, 1970; Gerhard Zimmer: Kompetenz - Funktion - Legitimation:
Gewaltenteilung in der Ordnung des Grundgesetzes, Berln, 1979; Hansjrg Seiler: Gewaltenteilung:
Allgemeine Grundlagen und schweizerische Ausgestaltung, Berna, 1994; Christoph Mllers:
Gewaltengliederung, Legitimation und Dogmatik im nationalen und internationalen Rechtsvergleich,
Tubinga, 2005.
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Una idea bsica es la del control mutuo. La divisin de poderes, a final de cuentas, es la expresin de la desconfianza por un posible abuso de poder y equivale a la
bsqueda de un remedio para evitar ese abuso. Con el correr del tiempo, a esta idea,
que sigue siendo importante, se agreg el convencimiento de que la divisin de poderes es adems un recurso para optimizar la capacidad de rendimiento de las organizaciones estatales y no estatales. En esto se trata sobre todo de encontrar mecanismos
para ejercer funciones all donde se pueda hacerlo de la manera ms competente.
Cuanto ms complejas, heterogneas y segmentadas las circunstancias de vida y, por
lo tanto, la necesidad de resolver problemas pendientes, tanto ms importante es encargarles las tareas a aquellas organizaciones o personas que tengan las capacidades
requeridas para ello.2 Si esto lo referimos a la organizacin del cumplimiento de las
tareas del Estado, la consecuencia es el principio de la realizacin de estas tareas de
una manera adecuada a las funciones. La base de todo ello la constituye la idea de
que los diferentes funcionarios del Estado disponen de diferentes competencias, segn la organizacin, el procedimiento y la misin, de modo que es necesario buscar el
reparto y la adjudicacin ptimos de las funciones.
Detrs del principio organizacional de la divisin de poderes estn ciertos
conceptos. En los debates histrico-polticos de los ltimos 250 aos, stos fueron en primer lugar conceptos de naturaleza filosfica y de teora del Estado. En
la actualidad se agregan consideraciones de sabidura pragmtica o las realizaciones de las teoras modernas de organizacin y management sobre cmo cumplir mejor las funciones. Qu conceptos estn o estaban en boga o no depende
siempre del nivel de evolucin de la sociedad. Para la organizacin de la estatalidad es importante el desarrollo de la relacin entre el Estado y la sociedad; por
ejemplo, cmo se reparte el poder entre el Estado y la sociedad, y cules son las
condiciones marco de la actuacin del Estado en las dems reas, es decir, econmicas, culturales, sociolgicas o ecolgicas. Partiendo de stas puede parecer
menester desde el punto de vista constitucional y polticamente sabio el excluir
la concentracin de poder, pero sin proceder segn el principio de la mezcla de
responsabilidades entre varios agentes, porque esto podra propiciar la falta de
sentido de responsabilidad. Ms bien se trata de crear competencias, imputabilidades y responsabilidades claras, aunque siempre de una manera que sea compatible con el ya mencionado principio del adecuado cumplimiento de funciones:
las instancias responsables tienen que poseer las capacidades necesarias para
procesar los problemas de manera adecuada.
2
Con respecto a tales justificaciones de la divisin de poderes en la literatura alemana, vanse
las fuentes indicadas en Mllers (nota 1), p. 68, nota 14.
2.
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Esto nos lleva a los tres poderes clsicos tal como los distingui analticamente
Montesquieu.6 A este logro analtico se agrega otro logro que es el de no solamente
reconocer y describir cada uno de los poderes por separado, sino de convertir el
resultado en algo normativo, es decir, establecer una ley con base en esto. Como ya se
mencion, histricamente se lleg a esta norma como consecuencia de la idea de la
libertad, es decir, se recurri a las teoras del Estado del liberalismo. No fue casualidad
que el principio moderno de la divisin de poderes fuera fijado normativamente por
primera vez en la Bill of Rights de Virginia en el ao 1776; la declaracin francesa de
los derechos humanos y cvicos de 1789 volvi a recurrir a ello.
Segn esto, la divisin de poderes no fue un valor en s, no fue ningn principio
abstracto, sino un medio para la realizacin de la libertad. Una consideracin funcional de este estilo facilita evitar soluciones rgidas y ayuda a diferenciar, si es necesario. Por ejemplo, respetar que los tres poderes son interdependientes y que se trata
tambin de determinar segn qu reglas se tratan mutuamente, de manera ptima
para el bien comn.
En la medida en que el concepto de la libertad se converta en un hecho en la
Constitucin y en la prctica, el principio de la divisin de poderes dejaba de fungir
nicamente como garante de la libertad individual. Se impona cada vez ms el reconocimiento de que, al dividir entre los diferentes actores las tareas por hacer, que eran
cada vez ms complejas, y organizando la convivencia entre los poderes, se dispona
al mismo tiempo de un recurso para aumentar la calidad con la cual el Estado cumpla
sus funciones. Naturalmente, segua existiendo la idea de que a travs de la divisin
de poderes y el control mutuo se evitaba un abuso de poder. Sin embargo, un objetivo
negativo, as por s solo, todava no hace un buen Estado. No asegura que el orden
existente siga funcionando, cuando este orden se ve en la necesidad de responder a
las demandas de organizacin cada vez ms novedosas y con miras al futuro, debido
a los problemas de nuestra sociedad, que se complican cada vez ms.
3.
Siempre y hoy en da ms que nunca se debe tener en cuenta que aparte del
Estado existen otros depositarios del poder. Dada la existencia de empresas econmicamente poderosas, tambin de corte global o incluso con dominio global en el mercado pensemos en Microsoft, empresas cuya influencia y por ende cuyo poder
probablemente superar en muchos aspectos a los de los Estados-nacin, sera miope
pensar nicamente en el Estado como destinatario de la defensa ante el abuso y, por
lo tanto, del principio de divisin de poderes. El Estado y en su caso tambin una
asociacin de varios Estados en una forma jurdica internacional, como por ejemplo, la
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Unin Europea debe organizarse de tal modo que pueda servir de contrapeso a los
depositarios del poder en la sociedad. Esto ser posible nicamente si, de iure y de
facto, es capaz de ayudar a imponer el bien comn, cuando est en peligro en el
marco del mercado o dentro de otras formas de autoorganizacin de la sociedad.
Parte de ello es tambin procurar que los econmicamente poderosos no se entrelacen demasiado con el Estado, sino mantenerlos a cierta distancia. sta es otra forma
de concretar la idea de la divisin de poderes.
En las condiciones actuales el Estado es como ya se mencion no solamente el adversario de la libertad, sino en muchas reas tambin su garante. Sin la proteccin que da un orden jurdico funcional, sin que el Estado ponga a disposicin una
infraestructura fuerte vas de comunicacin, escuelas, instalaciones culturales, hospitales y sin las redes de proteccin sociales, organizados por el Estado como el
seguro social, para muchos, actualmente para la gran mayora de la humanidad, no
existe ninguna libertad real, es decir, notable para el individuo, si definimos la libertad
como la capacidad real de ejercer la libertad de desarrollo en el sentido lato (por
ejemplo, desarrollo econmico y cultural, pero tambin participacin poltica). Es evidente en el mundo entero que las actividades estatales muchas veces no son suficientes para hacer posible la libertad vivida para todos. Sin embargo, esto no nos debe
llevar a la resignacin, sino que debe ser un aliciente para establecer un orden que, por
una parte, evite que el Estado abuse de su poder, que sigue siendo grande, y que, por
otra parte, le proporcione a la comunidad todo lo necesario para que pueda dar los
servicios necesarios o hacer que otros le rindan estos servicios, y en la medida de lo
posible evitar el abuso de poder por parte de otros agentes del poder.
En este sentido no es sorprendente que el concepto de la divisin de poderes hoy
en da vaya mucho ms all de ser un mero principio de ordenamiento de la organizacin interna de un Estado-nacin.7 La idea bsica de la divisin del trabajo a la hora de
realizar tareas, con el doble objetivo de evitar el abuso de poder y de optimizar la
calidad de los servicios rendidos, existe en muchas dimensiones. Esto no tiene por qu
ser la expresin de un mandato constitucional, sino que puede ser un patrn recomendable, meramente con el objetivo del ptimo cumplimiento de las tareas. Como ejemplo de los modelos de cooperacin estatales u organizados por el Estado quiero mencionar el orden internacional organizado por el derecho pblico internacional o
usando el ejemplo de las Comunidades Europeas la administracin plurinivel dentro
de la Unin Europea. Igualmente hago referencia a la organizacin de muchos Estados segn el principio de ordenamiento federativo es decir, como Estados federales, lo cual lleva a una realizacin de funciones lo ms descentralizada posible, de la
Vase, en vez de muchos trabajos ms, Gunnar Folke Schuppert: Die ffentliche Verwaltung
im Kooperationsspektrum staatlicher und privater Aufgabenerfllung: Zum Denken in
Verantwortungsstufen, Die Verwaltung, 1998 (tomo 31), pp. 415 ss., y las contribuciones en dem
(ed.): Jenseits von Privatisierung und schlankem Staat, 1999.
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mano de una interconexin correspondiente como contramodelo de los ordenamientos centralistas. Por otra parte, tambin puedo hacer referencia a agentes no
estatales de influencia que cuentan entre sus objetivos con el de evitar abusos y procurar que las funciones se realicen con calidad, tales como los medios de comunicacin libres, pero tambin las organizaciones no gubernamentales (ONG) no lucrativas.
Sin embargo, tambin ellos pueden volverse tan influyentes pensemos en algunos medios de comunicacin que parece menester proteger a los ciudadanos de
ellos (por ejemplo, de violaciones de sus derechos como personas por agresiones a su
intimidad) o crear pluralidad publicista a travs de las correspondientes leyes mediticas cuando la concentracin en los medios de comunicacin empieza a ser excesiva. Si bien es cierto que los medios de comunicacin muchas veces se autodenominan el Cuarto Poder, queriendo decir que ellos mismos son un importante factor a la
hora de evitar que los rganos estatales abusen del poder, en muchos aspectos este
Cuarto Poder amenaza con convertirse en algo tan excesivamente poderoso que el
poder estatal, es decir, el legislativo, tiene que establecer estructuras para que el poder
meditico no se convierta en un instrumento de influencia unilateral, o para que las
empresas o las asociaciones influyentes no puedan consolidar an ms su poder a
travs de los medios. Una constelacin muy peligrosa para el equilibrio de un orden
poltico y social se da cuando el poder meditico se usa para obtener el poder en el
Estado, como fue el caso en la Italia de Berlusconi.
4.
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en los rganos estatales, los ciudadanos depositan sus esperanzas en otra parte, o
algunos individuos poderosos logran construir nuevas estructuras de poder. stos seran mundos mafiosos o mundos paralelos al orden jurdico formal, en los cuales el
principio del trato igualitario puede ser roto con el lubricante de la corrupcin.
6.
El actual presidente federal de Alemania, Horst Khler, hizo una visita de cortesa al Tribunal Constitucional poco despus de su nombramiento y explic que esa
visita y el reconocimiento que ello significaba se deban a que, cuando desempeaba
el cargo de director ejecutivo del Fondo Monetario Internacional (FMI), vivi de manera prctica en muchos Estados de frica, Sudamrica o Asia, pero obviamente
tambin en Europa, lo importante que es tener un orden jurdico que funcione, tambin
para el orden econmico de aquellos pases y, naturalmente, para el grado de libertad
en el ordenamiento de la sociedad en su totalidad. Sin confianza en la vigencia inalterable de la ley y la posibilidad de imponerla, los potenciales econmicos, culturales,
etctera, de una sociedad no pueden ser ni despertados ni ampliados. Los rganos
supremos, es decir, ms poderosos del Estado tienen por lo tanto una responsabilidad
especial; tambin el Tribunal Constitucional, como protector de la Constitucin y por
lo tanto como el garante de ltima instancia para todos aquellos cuyo poder no es
suficiente para imponer sus intereses sin la ayuda de la ley.
Actualmente podemos observar en muchos Estados de Europa del Este que la
transicin a la democracia, la implementacin del principio de la divisin de poderes y
la creacin de leyes a partir de los principios de un ordenamiento liberal por s solos no
son suficientes para cambiar las estructuras obsoletas que se haban desarrollado bajo
la gida del centralismo, del orden totalitario y de la corrupcin. Muchos Estados de
Europa del Este han creado tribunales constitucionales,9 de los cuales algunos tienen
atribuciones muy amplias (por ejemplo, la competencia para un amplio control de la
legislacin); algunos conocen tambin el recurso de amparo que puede interponer
cualquier ciudadano; otros tribunales disponen de competencias ms acotadas (por
ejemplo, en cuanto a la accin de inconstitucionalidad) y conocen solamente posibilidades limitadas de que un individuo pueda interponer un amparo.
Pero tambin las posibilidades existentes para la tutela jurdica por parte del
Tribunal Constitucional no se estn aprovechando todava en todas partes de manera
eficiente, no solamente porque para ello se requiere de personal con formacin adecuada y convencido de los ideales de un orden de este tipo, sino tambin porque
todava no existe en todas partes la confianza suficiente en que para proteger sus
Con respecto a la jurisdiccin constitucional en Europa vase, por ejemplo, Peter Hberle:
Funktion und Bedeutung der Verfassungsgerichte in vergleichender Perspektive, en EuGRZ 2005,
pp. 685 ss.
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Cifras citadas segn la Estadstica Anual del Tribunal Constitucional Federal de 2005.
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legislativo previo, es decir, antes de que la ley entre en vigor.12 En Francia se aplica
una concepcin de la divisin de poderes muy rgida debido sobre todo a la Revolucin Francesa, mediante la cual se pretende proteger sobre todo la supremaca del
parlamento. La situacin es similar en Inglaterra, que, por cierto, no tiene Tribunal
Constitucional, pero est discutiendo si lo requiere o no.
2. El primer tribunal constitucional que reconoci la accin de inconstitucionalidad
fue la Supreme Court de Estados Unidos. En la famosa sentencia Marbury v. Madison, la Supreme Court formul, a travs de la persona del chief justice Marshall, la
pretensin del tribunal de ejercer el control judicial de normas13 sin embargo, sin
ejercerlo en el caso en cuestin, sino en cierto modo mantenindolo en reserva. La
demanda fue rechazada como no admisible, pero en su argumentacin para llegar a la
decisin, el chief justice Marshall sent la base para el control de constitucionalidad.
Tan solo 54 aos ms tarde en 1857, por primera vez fue declarada inconstitucional una ley que haba sido revisada.14 Tambin en Alemania la justicia us este instrumento de manera cautelosa. En Alemania existe un Tribunal Constitucional especfico
recin desde 1951, pero ya en 1925 el Tribunal del Reich como Corte Suprema decidi
que se consideraba competente para revisar la constitucionalidad de las leyes.15 Solamente cuatro aos despus (1929) us este poder y declar la inconstitucionalidad de
una ley.16
En la Supreme Court lo que haba detrs de esa reorientacin era claramente la
idea de la divisin de poderes. sta se conceba en los Estados Unidos no solamente
como la idea formal de la divisin de diferentes poderes, sino tambin como el modelo
del mutuo equilibrio y control del poder.17 Si bien la Constitucin norteamericana escrita prevea a principios del siglo XIX la jurisprudencia federal, no le transfera expresamente la funcin del judicial review de los actos de los dems poderes en el Estado. Cuando el chief justice Marshall reclam este poder para la Supreme Court, neg
la posibilidad alternativa de que cualquier poder estatal por s solo tuviera la responsabilidad de que sus actos fueran conformes con la Constitucin como a grandes
rasgos sigue siendo el caso en Francia y en Gran Bretaa para el Legislativo.
Marshall fue ms all y con ello quiso lograr una solucin adecuada a los requerimientos polticos actuales: quera prevenir el riesgo de un abuso del poder por parte
del Legislativo. En su momento reflej justamente el espritu de su poca. Por medio
de Alexis de Tocqueville, la idea de la Constitucin norteamericana se dio a conocer
Con respecto al desarrollo en Francia, vase Noll: Internationale Verfassungsgerichtsbarkeit,
1992, pp. 53 ss.
13
5 US (1 Cranch) 137 (1803).
14
Dred Scott v. Sandford 60 US 393 (1857).
15
RGZ 111, 320.
16
RGZ 124, 173.
17
Vase, a este respecto, Madison, en The Federalist, n.o 51, p. 26.
12
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realmente tiene una larga tradicin, pero que al procesar las experiencias con el rgimen de injusticia nacionalsocialista centralista tuvo que ser reinstaurado. El federalismo es considerado un medio para tener contrapesos contra el poder central de la
federacin, es decir, a travs de los estados de la federacin, con sus parlamentos
propios, tambin de eleccin popular.
Por eso, el Tribunal Constitucional Federal decide en casos de diferencias de
opinin en cuanto a derechos y obligaciones de la Federacin y de los Estados.20
Estos derechos y obligaciones tienen que resultar de la Constitucin. El baremo para
la revisin son sobre todo las reglas de competencia de la Constitucin (Ley Fundamental) y el principio no escrito de la lealtad a la federacin, que obliga a la federacin
y a los Lnder a tenerse en cuenta mutuamente. Esto hace necesario que los poderes
se coordinen recprocamente. Sobre todo en el inicio de la Repblica Federal, cuando
el orden democrtico y del Estado de derecho todava no se haban armonizado, se
dieron controversias importantes en la relacin entre la federacin y los Lnder. Ms
tarde la relevancia prctica de estas controversias disminuy considerablemente. Hoy
en da no suelen tener lugar como controversias independientes, sino como disputas
por la constitucionalidad de las leyes que rigen la relacin entre la federacin y los
Lnder, es decir, en forma de las acciones de inconstitucionalidad.
Otra rea de conflictos constitucionales se refiere a la proteccin del orden descentralizado en los Lnder mismos. Los municipios en Alemania, por ejemplo, tienen
un derecho fundamental de autoadministracin municipal (artculo 28 de la Ley Fundamental) y se pueden defender mediante un amparo municipal contra posibles violaciones de este derecho (artculo 93, 1, n.o 4, b, de la Ley Fundamental). El Tribunal
Constitucional federal puede entrar en accin para proteger los derechos de autoadministracin de otros rganos. Un ejemplo es la proteccin de la autoadministracin
de asuntos de las personas jurdicas del derecho pblico que para proteger el inters
pblico les han sido transferidos para su autoadministracin por ejemplo, las asociaciones de abasto de agua potable21 o las cajas de notarios que se encargan de la
previsin para la vejez de los notarios.22
8.
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que, por otra parte, no debilite de tal modo a los agentes que no tengan ni la disposicin
ni la capacidad para asumir responsabilidades.
El principio de acotar el poder tampoco se debe emplear de tal modo que el
Estado, all donde se lo necesite como un contrapeso de otros poderes, est tan limitado que su capacidad para realizar funciones pblicas se vea demasiado debilitada.
Como ya se mencion, el Estado tiene que estar preparado para fungir como contrapeso de factores de poder nacionales o internacionales en la sociedad, cuando stos
hagan peligrar la libertad y el bien comn.
Esto no excluye la opcin de redistribuir las tareas entre agentes estatales y
sociales, tal como est siendo el caso actualmente debido a la economizacin y la
desregulacin en muchas partes. En muchos Estados del mundo, entre ellos Alemania, el ejercicio de las funciones pblicas en diversas reas ha sido transferido en cada
vez mayor medida a la autorregulacin social (por ejemplo, a travs del mercado
econmico). Esto corresponde a los principios bsicos de un orden liberal, en el cual el
Estado no es un fin en s mismo, sino que debe actuar solamente si las funciones se
ejercen menos bien sin l.
Paralelamente a esta mayor transferencia de funciones a la autorregulacin social, se ha dado un claro aumento de la cantidad de leyes estatales, como una reaccin
a que el cuidado del bien comn debe seguir ejercindose en forma legal, aunque
estas formas han cambiado en comparacin con las pocas en las que el Estado (de
bienestar) crea ser el ms indicado para ejercer de la mejor manera muchas de estas
funciones. En Alemania, en los ltimos aos el papel del Estado ha cambiado sustancialmente, tambin debido a la influencia de la Unin Europea, sin que por ello haya
sido liberado de su funcin como garante de libertad y de condiciones de vida dignas.
Esto ha provocado que en Alemania los derechos fundamentales, que por la
evolucin histrica eran dirigidos solamente contra el Estado, se hayan convertido
cada vez ms en principios bsicos del orden social en su totalidad.23 Tiene sus efectos tambin all donde el Estado ya no figura, sino que son los factores de poder en la
sociedad los que podran hacer peligrar la libertad. En este sentido, en Alemania se da
una construccin especial. La base de ello es el hecho de que, a diferencia de lo que
se observa en los pases anglosajones, en Alemania el derecho pblico y el derecho
privado estn separados como regla general. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
Federal ha determinado ya hace mucho que los derechos fundamentales representan
un orden de valores que impregna todas las reas del derecho. En todas aquellas
circunstancias en las que el derecho civil trabaja con trminos que todava requieren
ser llenados de valores, sobre todo cuando se trata de clusulas generales como la
prohibicin de actuar contra las buenas costumbres, los parmetros para llenar estos
trminos deben derivarse de los derechos fundamentales. La clave aqu es la vigencia de los derechos fundamentales tambin para particulares en su relacin
23
BVerfGE 1, 14; BVerfGE 6, 309; BVerfGE 8, 122; BVerfGE 12, 205; BVerfGE 13, 54.
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jurdica unas con otros, vigencia proporcionada mediante la aplicacin, por los tribunales estatales, de los trminos que requieren ser llenados de valores.
Esta construccin es importante cuando se trata de limitar a los agentes de poder
en la sociedad en su ejercicio del poder, tambin cuando actan con recursos del
derecho civil; por ejemplo, con el derecho contractual. Un ejemplo de ello es el control
de las condiciones contractuales generales establecidas por las empresas o los consorcios, que son determinantes para muchos contratos individuales sin que el ciudadano individual pueda influir en su contenido. Cuando se da un control de los tribunales,
el parmetro de los derechos fundamentales puede tener consecuencias. El hecho de
que estos derechos fundamentales y de libertad estn impregnando todo el orden
jurdico en cierto modo, el proceso de ir constituyendo el orden jurdico ha modificado a la vez la funcin del Tribunal Constitucional alemn y en algunas instancias la
ha ampliado. Ya no es slo responsable de determinar las relaciones entre los diferentes poderes en el Estado y de la proteccin de la libertad ante las autoridades estatales, sino tambin de que el orden social en general sea un orden de libertad, es decir,
tambin para los que no tengan poder.
Viendo este cambio en la jurisdiccin constitucional se puede notar que tampoco
los tribunales constitucionales se encuentran nunca ante un orden terminado, sino que
ellos mismos deben ser capaces y tener la voluntad de percibir la realidad que los
rodea. Para ello se requiere una mirada abierta a las relaciones de poder en una
sociedad. Aun si las condiciones cambian continuamente, los tribunales constitucionales tienen que defender los ideales que deben ser caractersticos de un Estado de
derecho democrtico y liberal. Parte de ello es que se autodefinan como los guardianes supremos del efecto del principio de la divisin de poderes. ste, sin embargo, no
debe concebirse como un principio formal y petrificado. Debe ser interpretado y aplicado de tal modo que se puedan lograr los objetivos que se persiguen con l. En esto
podra resultar que el nivel de desarrollo difiriera en los distintos rdenes jurdicos, lo
cual puede ser un incentivo para el aprendizaje de cada cual.