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VAISER, Lidia El abuso del derecho en los procesos

concursales. Editorial Ad Hoc, Buenos Aires Mayo de 2008. 159 pginas.
Con prlogo del jurista colombiano, Presidente Honorario del Instituto
Iberoamericano de Derecho Concursal, Dr. Jess SANGUINO SANCHEZ, la inquieta
doctrinaria argentina y Vicepresidente de dicho Instituto Profesora Lidia VAISER nos
entrega una nueva joya de su autora sobre algo que ha inquietado a la doctrina,
jurisprudencia y la sociedad toda en la aplicacin del derecho concursal argentino: el
abuso de derecho, donde el prologuista destaca, a la par de un trabajo serio, ordenado,
cientfico, que seguramente despertar mucho inters, admirndose de la mstica y
pasin de la autora. En momentos que la cuestin genera disensos, incluso sobre las
relaciones con la moral, Sanguino Sanchez con profundidad enmarca los inicios
espinosos de esa teora para recordar su aceptacin en Colombia en el ao 1935 a travs
de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana que no podemos escapar
de repetirla: Tiene fundamento (la teora del abuso del derecho) la consideracin de
que el derecho es una funcin que debe ejercerse para el cumplimiento del fin social y
sobre bases de estricta justicia, o sea, sin traspasar los lmites de la moral; porque
como dicen los tratadistas de esta teora- no se conforma el derecho con el ejercicio de
las facultades que con areglo a las normas nos corresponden; exige que las mismas sean
ejercidas no slo sin perjuicio de los dems, del todo social, sino tambin con la
intencin de no daar con un fin lcito y moral simultneo. La A. luego sealar
pgs.19/20 que el inicio de esta doctrina se encuentra en una sentencia del 2 de mayo de
1855 a travs de una sentencia del Tribunal de Colmar (Francia) sealando en una
disputa entre vecinos el ejercicio de este derecho, as como el de cualquier otro, debe
limitarse a satisfacer un inters lcito y serio. Principios de moral y equidad impide al
Tribunal dar proteccin a un acto originado en un mero deseo de causar perjuicio,
motivado por alguna pasin malsana, y que sin beneficiar en forma alguna a quien lo
realiza ocasiona un grave dao a otro.
Subraya el prologista algo sobre lo que volveremos y que sin querer hemos
tratado en un trabajo presentado para homenajear a Osvaldo Maffia, sustentados en la
doctrina Vaiser sin conocer los mejores argumentos que incorpora en este libro-, que
el deudor queda subsumido en una conducta abusiva del derecho, cuando hace una
propuesta de solucin de las obligaciones que afecten el orden social y a los acreedores,
para lo cual, el juez tiene la potestad de no aprobar la propuesta por considerarla
abusvia. Trae como ejemplo de una conducta abusiva, el hecho de que el deudor no
presente un plan de saneamiento de la empresa y una propuesta sostenida en esa
reorganizacin.
El magnfico prlogo descorre el teln con tales incitaciones para el lector,
profesional abogado o contador, comentarista o docente de temas concursales que
exoneraran de toda otra manifestacin en una resea, cuya funcin es mostrar el
contenido de un libro liminarmente, interesando en su lectura.
La A. afronta en el Capitulo I La teora del abuso del derecho, respecto al cual
ya hemos hecho alguna acotacin, donde se destaca la referencia a Orgaz ajustando la
cuestin en presencia de un dao causado a alguien, la circunstancia de haber sido en
ejercicio de un derecho constituye siempre e incondicionalmente una justificacin?
pg. 22- y en cuyo punto final apunta a lo que luego constituir el Captulo II Si el uso
de un derecho es censurable es porque ha causado un perjuicio a otro, explcita e
implcitamente pg. 26-.
En este II Captulo El abuso del derecho en los concursos, configura situaciones
de abuso en sus diversas manifestaciones pgs. 38/39-, para as ingresar en el Captulo

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III sobre El abuso del derecho en la actuacin de los deudores, donde apunta a la
existencia de actividad empresaria como un presupuesto insoslayable en una
interpretacin finalista de la ley pgs. 43/44-, por lo que entiende que la inviabilidad
empresaria torna aplicable la teora del abuso del derecho. De inmediato apunta como
parte de ese abuso a la Propuesta abusiva que es el ttulo y contenido del Captulo IV-,
donde apunta el caso Ferrum como paradigma entre otras cosas- de El abuso del
derecho en la propuesta concordataria. Las finalidades de la ley de concursosLa
proteccin de la moral mercantil pgs. 54/55-, donde repasando las polmicas
doctrinarias concluye con los diversos pronunciamientos formalizados en el caso
Arcngel Maggio.
Por ltimo en la referencia al abuso del deudor se refiere a la Propuesta residual
Captulo V-.recordando un fallo del siempre recordado Guillermo Mosso sealando
que en la causa La Franco Andina se abri una lnea jurisprudencial ininterrumpida
sobre la desestimacin de la denominada propuesta residual, cuya imposicion
constituye un indubitado abuso contra los acreedores tardos o revisantes, para luego
seguir con un fallo de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza donde el impugnante
invoc tanto la ilegitimidad de las propuestas alternativas como la inmoralidad de
las que se ha dado en llamar propuesta residual pg. 77-. Comenta luego un
disparatado caso, fallado correctamente por el Juez de Baha Blanca Guillermo Emilio
Ribichini donde decidi al tiempo de homologar, no hacerlo y revocar la apertura de
este concurso preventivo, por desaparicin sobreviniente del presupuesto sustancial
objetivo, o sea ante el abuso del proceso evidenciado. pg. 81El abanico de las situaciones abusivas se abre en el Captulo VI referido a El
abuso de los acreedores, que inicia refirindose a las diversas medidas cautelares
obtenidas para evitar conductas individuales de acreedores que afectan el patrimonio del
concursado o su normal desenvolvimiento empresario.
Prosigue con La exclusin de voto -Cap. VII- donde plantea las posiciones
doctrinarias y jurisprudenciales en torno al art. 45 LCQ, con referencias al art. 67, y
analizando los problemas procesales de oportunidad y recurribilidad. Compone la A. un
catlogo de las variantes de la exclusin pg. 104-. No es materia de tratamiento la
exclusin por cesin o subrogacin posterior a la verificacin del crdito.
Se ilumina esos aspectos en el Captulo VIII con referencias a Derecho
comparado en materia de exclusin de voto, con informacin que nos proporciona sobre
Alemania, Italia, Estados Unidos, Espaa (haciendo referencia a la exclusin de voto de
acreedores cesionarios), Colombia, Bolivia y Per.
El tema de la exclusin de voto se completa en los Captulos IX y X con La
exclusin del Fisco y Exclusin por inters contrario, con un examen de la
jurisprudencia recada en las causas donde continuamente se plantea la exclusin de la
AFIP, por una parte, y en el segundo abre un anlisis de la posibilidad de exclusin del
voto de un acreedor por inters contrario con la actividad empresaria, pasando por el
anlisis de la existencia de colegio y de la necesidad o no de adoptar una conclusin al
respecto, centrando la atencin en el principio mayoritario; incluye un anlisis de la ley
de defensa de la competencia y apunta a la teora del abuso del derecho en la solucin
de la cuestin con ilustracin jurisprudencial.
La A. cierra el criterioso y novedoso enfoque que gua al libro con el Captulo
XI La cuestin del cocontratante in bonis, donde analiza la nueva formulacin de la
cuestin, exhibiendo las posiciones doctrinarias y sentando su criterio e informando el
enfoque jurisprudencial.
Un libro apasionado de una jurista que como otros- polemiza y trata de hacer
inteligibles las normas ante ciertas conductas empresarias y resoluciones judiciales que

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conhestan verdaderos abusos y otras que los acotan, en el contexto de la doctrina y
jurisprudencia nacional en torno a los concursos, donde todo se desarrolla como en un
thriller, abierto por la situacin angustiante de una empresa, que es aprovechada por sus
administradores para intentar que la misma sea soportada por sus deudores, sin arriesgar
no slo capital nuevo sino siquiera un plan, que es lo que ms desvela a la A. por la
irrazonabilidad y abusividad de esa ostentacin. Y en los diversos captulos la A.
incorpora las estrategias empleadas a tal fin, ilustra sobre los resultados
jurisprudenciales y el derecho coomparado y plantea su clara posicin, calificada tan
magnficamente por el prologuista.
Efran Hugo Richard
Universidad Nacional de Crdoba (Repblica Argentina), junio de 2008