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a) En Francia existe lo que se llama control socio-judicial posterior al cumplimiento de la pena, cuya duracin es
variable, previsto para los agresores sexuales, consistente en un
tratamiento teraputico acompaado de medidas de alejamiento o
la prohibicin de ejercer determinadas profesiones (arts. 131-136
del Cdigo penal francs)21.
b) En Italia la habitualidad, la profesionalidad y el
delincuente por tendencia pueden ser objeto de aplicacin de
medidas de seguridad postdelictuales (arts. 102-109 del Cdigo
penal italiano).
c) En Alemania est prevista la denominada custodia de
seguridad (pargrafos 66 y ss. del StGB), la cual es una medida
de seguridad privativa de libertad, que se cumple despus de la
pena y no antes de ella.
A travs de la misma se priva de libertad al sometido a
ella, indicando el artculo 129 de la Ley Penitenciaria alemana
que el sujeto debe ser custodiado para proteger a la colectividad,
si bien aade que durante ella se le debe ayudar a incorporarse a
la vida en libertad.
Su duracin es, en principio, de 10 aos. Si bien no es un
plazo mximo o definitivo, ya que cabe suspender la medida, antes
de que transcurran 10 aos, cuando es de esperar que el interno
no cometa ms hechos antijurdicos fuera de la ejecucin de la
medida; mantenerla por el plazo de 10 aos; o, incluso, acordarla
por un plazo superior a 10 aos, cuando se comprueba que el
pronostico de comportamiento en libertad es desfavorable.
El Tribunal Constitucional alemn ha legitimado la indeterminacin del plazo mximo de duracin de la custodia, pero
Repblica Federal de Alemania, Italia y Francia, Alianza Editorial, 1987,
p. 55 y ss.
21 ENCINAR DEL POZO, Discusin sobre las medidas a adoptar en funcin
de la peligrosidad del autor, Circunstancia (16), 2008, Fundacin Ortega y
Gasset, www.ortegaygasset.edu/contenidos.asp?id_d=785.
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bajo la exigencia expresa de que se revise la situacin peridicamente (Sentencia del BVerfG, de 5 de febrero de 2004) 22.
b) En el Reino Unido las rdenes de libertad vigilada se
conocen desde 1908. Pueden desempear dos funciones: como
alternativa al encarcelamiento, con una fisonoma ms parecida a
la que recoge la LORPM, la cual ha sido escasamente utilizada; o
bien como una consecuencia de la revisin de la cadena perpetua,
en los casos en que se aprecie que ha desaparecido la peligrosidad
del condenado23.
En consecuencia, en el sistema punitivo britnico la libertad vigilada no es un plus con relacin al tiempo de cumplimiento
de la pena privativa de libertad, sino una especie de alternativa a
la pena privativa de libertad perpetua o una libertad condicional
vigilada.
2. La regulacin de la libertad vigilada en el Anteproyecto
de 2008 de Reforma del Cdigo Penal de 1995: bases para
un anlisis
La Exposicin de Motivos de Ley Orgnica de noviembre de 2008 de reforma del Cdigo penal de 1995 (en adelante,
ALOCP) fundamentaba la introduccin de la libertad vigilada en
un triple orden de razones:
a) la insuficiencia de la finalidad de prevencin especial
que ha de cumplir las penas privativas de libertad;
b) la especial peligrosidad que concurre en los autores de
delitos terroristas;
c) la dificultad de su tratamiento.
22 Cfr. CANO PAOS, El marco jurdico y criminolgico de la custodia de
seguridad (Sicherungsverwahrung) en el Derecho Penal alemn, en CPC
(91), 2007, p. 205 y ss. Otra institucin similar es la denominada vigilancia
orientadora para el caso de penas privativas de libertad de al menos seis
meses, si existe el peligro de que se coma posteriores delitos ( 68).
23 CROSS/NELLIS, Privacin de libertad judicial y administrativa en
Inglaterra y Gales, en Estudio Comparado sobre la Privacin de Libertad
en Europa, Generalitat Valenciana, 1991, pp. 129 y 133.
Estudios Penales y Criminolgicos,
vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488
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desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podr acreditarse
mediante una declaracin expresa de repudio de sus actividades
delictivas y de abandono de la violencia y una peticin expresa
de perdn a las vctimas de su delito, as como por los informes
tcnicos que acrediten que el preso est realmente desvinculado
de la organizacin terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboracin
con las autoridades28.
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Otro problema a tener en cuenta y no resuelto en el anteproyecto, en los casos de terrorismo internacional, sera la colisin entre
la libertad vigilada y la expulsin regulada en el artculo 89.1-II para
presos extranjeros no residentes legales en Espaa y condenados a
penas privativas de libertad superiores a seis aos.
En este supuesto los tribunales acordarn sustituir la libertad condicional por expulsin salvo que, excepcionalmente y de
forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el
cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en Espaa. Este caso excepcional podra ser una condena por delitos de
terrorismo. Pero, una vez cumplida la pena, podra ser sustituida
la libertad vigilada por expulsin? O si hubiera un pronstico favorable que permitiera acceder a la libertad condicional se podra
dejar sin efecto la libertad vigilada impuesta por la previa expulsin
sustitutiva de la libertad condicional? Nada se dice al respecto.
Tampoco se establece ninguna prescripcin en el Anteproyecto sobre la posibilidad del Juez de Vigilancia Penitenciaria de
suspender condicionalmente la libertad vigilada, estableciendo un
plazo de garanta, a la manera de la condena condicional, posibilidad que podra contemplarse junto con la extincin definitiva
de la pena de libertad vigilada, tal como propone el Informe del
CGPJ sobre el Anteproyecto31.
2.4. Incumplimiento de la libertad vigilada
Establece el art. 49 bis.6 del ALOCP que:
En caso de incumplimiento de una o varias obligaciones el
Juez de Vigilancia Penitenciaria, a la vista de las circunstancias concurrentes y odo el Ministerio Fiscal, podr modificar
las obligaciones, o bien deducir testimonio para proceder de
conformidad con lo establecido en el artculo 468.
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tres obligaciones y se incumple una, o varias, o todas ellas: podran ser sustituidas en su totalidad por otra nica, por otras tres,
o mantener las existentes y aadir otra u otras ms33.
2.5. Prescripcin de la pena de libertad vigilada
Nada dice el prelegislador de la prescripcin de la libertad
vigilada. Ante este silencio, habra que acudir a la regla general
prevista en el artculo 133 que establece el plazo de diez aos
para las restantes penas graves y el de cinco aos para las penas
menos graves.
La libertad vigilada en casos de terrorismo se estable para
penas, como regla general, superiores a diez aos. Segn establece
el artculo 134 del Cdigo penal:
El tiempo de la prescripcin de la pena se computar desde la
fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la con
dena, si sta hubiese comenzado a cumplirse.
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48 LOPEZ PERGRIN, Lucha contra la criminalidad mediante el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas?, en Revista espaola de investigacin
criminolgica (1), 2003, p. 9.
49 En palabras de MANZANARES SAMANIEGO, Reformas penales en
materia de terrorismo, en Actualidad Penal (48), 2000, p. 1010 y ss.; el
mismo, El cumplimiento ntegro de las penas, en Actualidad Penal (7),
2003, p. 208 y ss., esta pena es tan comn como el euro en el seno de la
Unin Europea, considerando que ...su implantacin hubiera evitado la
reincidencia de delincuentes sexuales y asesinos terroristas, al seguir estos
ltimos tan identificados con la banda como cuando fueron detenidos.
50 GARCA-CALVO MONTIEL, Terrorismo y tipificacin penal, en
Actualidad Penal (48), 2000, p. 1025.
51 GIMBERNAT ORDEIG, La insoportable gravedad del Derecho penal
(II), en El Mundo 23-1-2009, p. 19, dnde est la bola de cristal que
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Sin embargo, cuando el tratamiento penitenciario impuesto es aceptado y cumplido por los internos de l se desprenden
consecuencias positivas (progresin de grado, permisos), que a
los condenados por delitos de terrorismo, debido al rechazo que
realizan por sus convicciones polticas, no les va a afectar, tomando este dato como una muestra ms de la postergacin e injusticia
de la que son objeto por el sistema poltico que combaten67.
Resulta un contrasentido que se considere a los condenados
por delitos de terrorismo delincuentes comunes, pero, al mismo
tiempo, se les aplica un rgimen penal excepcional sobre todo en
materia de imposicin y ejecucin de penas.
Frente a la consideracin tradicional que sostiene que
en los delincuentes imputables la respuesta penal se ha medir
estrictamente por su culpabilidad por el hecho, se abre paso, en
el Derecho penal del riesgo, la consideracin de que hay que
atender tambin a su peligrosidad, pues se estima que la sociedad
no tiene porqu asumir todo el riesgo que genera la peligrosidad
del condenado imputable cuando ya ha cumplido la pena que le
ha sido impuesta68.
En un ordenamiento jurdico como el espaol en donde
se reconoce el pluralismo poltico como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 de la Constitucin Espaola) y las libertades
de conviccin y conciencia, se ha de esperar de antemano, como
sucede con la no aceptacin del tratamiento penitenciario, que
haya situaciones de conflicto. Por tanto, la solucin no puede ser
simplemente represiva, sino que hay que articular y priorizar la
bsqueda de continuas soluciones al conflicto69.
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Por ello, el legislador, tambin en el mbito penal y penitenciario, ha de buscar frmulas neutrales y alternativas de respeto
a la disparidad de convicciones, evitando la criminalizacin de la
ideologa, aunque se realice de forma secundaria, como sucede
con la libertad condicional, o con pluses penales como la libertad
vigilada.
En los aos setenta del siglo XX, en pases como Alemania
o Italia, la creacin y aplicacin de infracciones especficas para
casos de terrorismo, lejos de resolver el problema, contribua a
atraer nuevos militantes, exacerbando el fenmeno que se quera
evitar y retrasando el proceso natural y gradual de su disolucin,
mediante la aplicacin garantista del Derecho penal y la actuacin
o negociacin poltica70.
Por otro lado, no habra que desconocer como la necesaria
persecucin y castigo de delitos terroristas, a la que se reviste con
la nota de excepcional se convierte, en muchas ocasiones, en una
coartada para generalizar en el ordenamiento jurdico-penal las
normas excepcionales innecesarias para la actuacin del aparato
coactivo, pero perfectamente tiles para introducir un hbito de
flexibilidad tradzcase, en muchos casos, vulneracin en las
garantas del Estado de Derecho71.
En conclusin, al igual que ha pasado en otros momentos
histricos o sucede en otros Derechos Comparados vigentes, el
principal problema que le puede causar el terrorismo a los Estados
de Derecho, despus de la privacin de las vida o el menoscabo
de la integridad fsica y libertad de sus ciudadanos, es, sin duda,
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