MAGISTRADO APLIC LA TCNICA DEL DISTINGUISHING

Juez orden reposicin de trabajador CAS y se apart del

precedente Huatuco

El Tribunal Constitucional determin, a travs del conocido precedente Huatuco, que

solo puede exigirse la reposicin laboral si el trabajador despedido demuestra que
ingres a la Administracin Pblica tras un concurso pblico. Pero una reciente
decisin judicial se ha apartado de dicha regla sealando que esta no puede ser
aplicada en todos los casos.

Resulta posible apartarse del precedente Huatuco (STC Exp. N 05057-2013-PA/TC) si se

logra establecer que existen diferencias entre el caso que origin dicho precedente vinculante
y el caso que corresponde resolver, esto es, aplicando la tcnica del distinguishing. Para ello,
debe tenerse en cuenta los fundamentos fcticos que originaron el precedente y los
fundamentos jurdicos que puede extraerse de la ratio decidendi.

As lo estableci el Juzgado Mixto Permanente de la Corte Superior de Justicia de La Libertad

en elproceso de amparo iniciado por un ex trabajador del Proyecto Especial
Chavimochic. El demandante exigi la inaplicacin de los contratos administrativos de
servicios que haba suscrito y que se declare su condicin de trabajador permanente.

Antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto, el juez explic que el Tribunal
Constitucional ha acogido una teora de autoritarismo inflexible del precedente vinculante,
pero que no debe olvidarse que en algunos supuestos excepcionales es posible apartarse de
la regla establecida en este, siempre que se delimite cmo utilizar la tcnica jurdica del
precedente en la mecnica judicial.

Para llegar a la conclusin de que el precedente Huatuco no se aplicaba al caso concreto, el

juez record que el distinguishing es una tcnica que permite apartarse de un precedente
vinculante si se logra demostrar que los dos casos (el que origin el precedente y el que toca
resolver) son diferentes. En este punto, corresponde identificar las circunstancias fcticas del

precedente, identificar qu parte de su texto despliega efectos normativos y, finalmente,

comparar los hechos de ambos casos.

Al realizar un anlisis de ambos casos sobre la base de lo explicado en el prrafo anterior, el

juez lleg a la conclusin de que la situacin del demandante no era equivalente a la que
origin el precedente Huatuco, en primer lugar, porque este se vincul con la entidad pblica
demandada en dos momentos marcados: bajo contratos de servicios (entre los aos 2004 y
2008) y, luego, bajo contratos administrativos de servicios (desde el ao 2008); y, en segundo,
porque exista una sentencia judicial firme que orden la incorporacin del demandante al
rgimen laboral privado luego de declararse la desnaturalizacin de los contratos de servicios
suscritos en forma previa a los contratos administrativos de servicios.

Asimismo, el magistrado seal que la ratio decidendi o razn suficiente del precedente
Huatuco que vincula a los jueces para casos futuros es sobre dos aspectos claramente
definidos: la condicin del trabajador (a plazo determinado o indeterminado) y la ruptura del
vnculo laboral. Ambos supuestos debern ser analizados en cada caso en que se demande la
declaracin de existencia de un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada y/o la
reposicin.

UNA MIRADA AL POLMICO FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Diez razones para que el precedente Huatuco se

deje sin efecto
El 1 de junio de este ao, la mayora de los magistrados del Tribunal Constitucional
emiti un precedente vinculante mediante el cual se estableci que la reposicin del
trabajador pblico sujeto al rgimen laboral privado se proscribe cuando se
desnaturalicen sus contratos laborales modales o contratos civiles y se exige un
requisito imposible de cumplir por ellos: el concurso pblico.

Lamentablemente, la sentencia constituye un retroceso y un gran error por parte del Tribunal
Constitucional. Consideramos que dicho precedente es contrario a la Constitucin, tiene una
motivacin deficiente, e incumple las reglas bsicas por las siguientes razones:

1.- El precedente vinculante Huatuco Huatuco es contrario al parmetro de

constitucionalidad(Constitucin, jurisprudencia constitucional, Pacto Internacional de
Derechos Econmicos Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador) relativo al derecho al
trabajo y a la reposicin laboral (pblica o privada), que establecen: a) El contenido del
derecho al trabajo supone que el trabajador slo puede ser despedido por causa justa b) En
caso de despido sin causa, nulo o fraudulento, el trabajador, a su eleccin, puede elegir la
reposicin o la indemnizacin c) Dichas pautas constitucionales se aplican indistintamente a
trabajadores pblicos o privados d) Este estndar mnimo reconocido por el Estado a favor de
los trabajadores no debe ser disminuido (principio de no regresividad).

2.- El precedente pretende que la Jurisprudencia Constitucional, en esta materia, se

adece a la Ley N. 30057, Ley del Servicio Civil, por tanto no hace una interpretacin
de la ley conforme a la Constitucin sino de la Constitucin conforme a la Ley. As se
desprende del Fundamento de Voto del Presidente del TC, Magistrado Oscar Urviola, cuando
afirma: dado que el estado actual de la jurisprudencia se opone a lo dispuesto en dicha ley
que, entre otras cosas, busca imponer de manera gradual un rgimen laboral nico en el
Estado, para lo cual cierra el ingreso de personal bajo el mbito de aplicacin del Decreto
Legislativo N. 728, se hace imprescindible un viraje en la misma.

3.- Podemos pensar que la verdadera motivacin de la expedicin del precedente es

imponer la implementacin de la Ley del Servicio Civil, asumiendo tareas que le
corresponde al gobierno y no al TC.

4.- La mayora de los Magistrados del TC se basan en una premisa falsa para expedir el
precedente, porque, al momento de su expedicin, no exista divergencia interpretativa sobre
la reposicin en el mbito laboral pblico, tanto en el TC como en el PJ. Lo nico que exista
era un voto singular del ex Magistrado Ernesto lvarez Miranda, que tiene las ideas que han
sido desarrolladas en el precedente.

5.- El precedente crea una condicin imposible de cumplir para los trabajadores
pblicos sujetos al rgimen laboral privado que demandan por desnaturalizacin del
contrato de trabajo modal o civil, porque es obvio que no han ingresado por concurso pblico.

6.- La aplicacin inmediata del precedente a los procesos de amparo en trmite no es

aplicableporque no se han alcanzado los cinco votos conforme a la normativa y prctica que
ha servido para emitir todos los precedentes del TC desde el ao 2006, ya que el Magistrado
Ramos Nuez ha expresado en su fundamento de voto (que materialmente es un voto
singular en ese extremo) su disconformidad con la aplicacin inmediata del precedente a los
procesos de amparo en trmite. De su firmeza y consecuencia en sostener lo expresado en el
voto depende el futuro de cientos de demandantes.

7.- El precedente es invlido porque no sigue las reglas bsicas para emisin del
precedente, esto es, que las reglas del precedente, sean consecuencia de los hechos
del caso resuelto. En la controversia, la demanda fue desestimada porque no se haba
desnaturalizado el contrato de trabajo modal de la demandante, por ello, es ilgico que se
creen reglas de otro supuesto (que se desnaturalice el contrato de trabajo modal).

8.- Los Magistrados que emitieron el precedente incumplieron los principios de

actuacin del Tribunal Constitucional: Supremaca de la Constitucin, carcter
jurisdiccional de su actuacin, proteccin de los derechos fundamentales, aplicacin de los
tratados internacionales de derechos humanos, respeto del debido proceso.

9.- El precedente debe ser dejado sin efecto por el propio Pleno, pues, con dicha
sentencia estn obligando a los jueces del Poder Judicial a inaplicar o apartarse de tal
precedente y no seguirlo por las razones que hemos expuesto y por los fundamentos del voto
singular del Magistrado Ernesto Blume Fortini, con la consiguiente merma en la autoridad del
Tribunal Constitucional en materia de interpretacin constitucional, que se origina con la
expedicin del precedente.

10.- Ha habido casos anteriores en que el TC ha modificado o atenuado los efectos de

sus sentencias cuando se afectan derechos o comprueban que hubo un grave error, como es
el presente caso. Los Magistrados Constitucionales tambin se equivocan, por ello estn a
tiempo de rectificarse.

TC EMITE NUEVO PRECEDENTE VINCULANTE

No podrn ser repuestos trabajadores estatales

que no ingresaron por concurso pblico

El Tribunal Constitucional ha establecido como precedente vinculante que no podr

ordenarse la reposicin a plazo indeterminado de los trabajadores del sector pblico
que, pese a acreditar la desnaturalizacin de sus contratos temporales o civiles, no
hayan obtenido una plaza en virtud de un concurso pblico de mritos. El trabajador
despedido nicamente podr solicitar una indemnizacin en el proceso laboral.

El ingreso a un puesto de trabajo a plazo indeterminado en la Administracin Pblica exige

necesariamente un previo concurso pblico de mritos. Por ello, los jueces no podrn
disponer la reposicin laboral de un trabajador del sector pblico si no se comprueba,
adems de la arbitrariedad del despido, que previamente ha ganado un concurso
pblico para una plaza presupuestada y vacante de duracin indeterminada.

El Colegiado seal que el derecho de acceso a la funcin pblica tiene como principio
consustancial el principio de mrito. Para ello, en los concursos pblicos deber evaluarse
la capacidad, mritos y habilidades de los participantes, adems de la idoneidad para el cargo
al que postula y su comportamiento tico. Asimismo, la evaluacin deber caracterizarse por
su trasparencia y objetividad, evitando actos que pongan en duda el carcter meritocrtico del
concurso.

As lo determin el Tribunal Constitucional en su ms reciente precedente vinculante,

emitido a raz del proceso de amparo iniciado por Rosala Huatuco (Exp. N 05057-2013PA/TC). La regla antes sealada ser vigente a partir del da siguiente de su publicacin del
diario oficial El Peruano, incluso para los procesos de amparo que actualmente se encuentran
en trmite.

Ahora bien, el TC ha dispuesto que los procesos de amparo en trmite iniciados por
trabajadores que no han ganado un concurso pblico, sern reconducidos a la va
ordinaria laboral para que pueda solicitar la indemnizacin que corresponda. Por el contrario,
las demandas de amparo presentadas luego de la publicacin del precedente sern
declaradas improcedentes, sin que opere la reconduccin antes mencionada.

Sanciones para quienes contraten mal

Por otra parte, el Tribunal indic que las entidades estatales debern imponer las sanciones
que correspondan a aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades
sealadas en la Constitucin, la ley y su precedente vinculante, as como las disposiciones
internas que cada entidad exige para la contratacin del personal en el mbito de la
administracin pblica.

En ese sentido, la mxima autoridad de la institucin estatal deber determinar quin o

quienes tuvieron responsabilidad en la elaboracin del contrato temporal o civil que fue
declarado desnaturalizado en un proceso judicial.

MALAS PRCTICAS JUDICIALES DERIVADAS DE LA

INCORRECTA APLICACIN DEL PRECEDENTE HUATUCO
HUATUCO: DESPROTECCIN DEL TRABAJADOR DEL
ESTADO.
Por: JOS LUIS JARA BAUTISTA[1]

1.
2.
3.
4.
5.

6.

TEMARIO
Ideas Preliminares
Teoras en torno al empleo pblico:
Regmenes laborales en el Per.
Regulacin del precedente constitucional vinculante
Casos a los que no resulta aplicable el precedente vinculante Huatuco
Huatuco: realmente despareci el principio de primaca de la realidad en las
relaciones laborales con el estado?
Es legtimo aplicar el precedente Hatuco Huatuco al personal que se ampare
en la Ley N 24041.

1. IDEAS PRELIMINARES

Sin duda alguna el ao 2015, quedar marcado en nuestro pas, como el ao

en que la proteccin contra el despido ilegal de miles de trabajadores del
Estado, sufrieron un duro golpe, configurando un retroceso de lo que
podramos denominar pequeos avances a lo largo de jurisprudencia del propio
Tribunal Constitucional.
En efecto inicialmente el rgimen laboral privado, regulado por el D.Leg. N
728, solamente admita la proteccin restitutoria (readmisin en el empleo),
para el denominado despido nulo, siendo aquel que se produce por la
vulneracin de un derecho fundamental del trabajador, debiendo estar
sustentado en causales referidas a la vulneracin de los derechos
constitucionales protegidos en el artculo 29 del TUO del Decreto Legislativo
N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral Decreto Supremo N
003-97-TR dentro del cual posterioridad se incluyeron nuevas causales[2].
De otra parte se regulaba la proteccin resarcitoria (indemnizacin), para
aquellos despidos que no tenan la calidad de despido nulo; sin embargo, el
propio TC, realizando una interpretacin acorde a la norma constitucional
estableci una nueva tipologa de despido en la jurisprudencia del mximo
interprete de la constitucin poltica, admitiendo la posibilidad a la readmisin
en el empleo, incluso para situaciones que no estuvieran sustentadas en un
despido nulo, lo cual como era de esperarse promovi una gran cantidad de
demandas de amparo con el objeto de obtener su reposicin al puesto de
trabajo, que en la va ordinaria les estaba privada por disposicin legal.
Entonces podemos sealar que si bien se gener todo un desorden en cuanto a
formas de proteccin frente al despido injustificado, este corresponde
atriburselo nica y exclusivamente al propio TC, por haber habilitado la
readmisin en el empleo para casos a los cuales les estaba reservada una
indemnizacin, el mismo que paradjicamente ms de doce (12) aos despus
emiti el Precedente Vinculante, recado en el Exp. N 3057-2013-PA/TC
(proceso seguido por Rosala Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder Judicial),
que elimina la proteccin restitutoria (readmisin en el empleo) a favor del
personal de las diversas entidades del Estado que pretendan su
reincorporacin bajo el rgimen laboral de la actividad privada, regulada por el
D.Leg. N 728, que no hubieran ingresado por concurso pblico, a una plaza
presupuestada, vacante y de carcter indeterminado.
Debemos sealar que el Estado es un ente prestador de servicios pblicos, ello
lo llevo a convertirse sin duda alguna en el mayor empleador del pas, -por
cierto el principal infractor de normas laborales- el cual para cumplir su
finalidad, se vale de colaboradores que reciben el nombre de servidores
pblicos, servidores civiles si se quiere emplear la ultima denominacin

introducida por la Ley del Servicio Civil, contratndolos bajo distintos

regmenes laborales, que regulan derechos y obligaciones diferenciadas.
2. TEORAS EN TORNO AL EMPLEO PBLICO:
Desde la perspectiva del derecho comparado, se han desarrollado dos teoras:
a.- Teora Unilateralista -Estatutaria (Derecho Administrativo), mediante la
cual se considera que el servidor pblico no mantiene una relacin laboral con
el Estado.
b.

Teora Contractualista (Derecho Laboral) Esta teora sostiene que si se

genera una relacin laboral entre el servidor pblico y el Estado.
Para PATRN FAURA y PATRN BEDOYA[3], la relacin jurdica que existe entre
el Estado y sus servidores civiles supone, en principio, un vnculo laboral para
la prestacin de servicios pblicos a la nacin, en el cual se establece una
corriente recproca de obligaciones y derechos entre las partes. No es un
contrato comn, pues posee caractersticas propias que lo distinguen de los
dems contratos laborales.
En la actualidad siguiendo la teora contractualista, el Estado se vincula con sus
colaboradores bajo una relacin de naturaleza laboral, ello conlleva a que se
generen derechos y obligaciones para ambas partes, es innegable que el
trabajador de una entidad pblica tenga los mismos derechos que uno del
sector privado sujeto al mismo rgimen laboral, ello refirindonos al rgimen
laboral de la actividad privada, regulado por el D.Leg. N 728.

3. REGMENES LABORALES EN EL PER.

En la actualidad existen quince (15) regmenes laborales en las diversas
entidades pblicas, entre generales y especiales, esta atomizacin de
regmenes ha trado consigo una diversidad de deberes y derechos, generando
en muchos casos diferencias abismales, y por qu no decirlo hasta irracionales,
en la distribucin de los deberes y especialmente en los derechos
(compensaciones, vacaciones, aguinaldos o gratificaciones).
A) Rgimen Laboral Pblico D.Leg. Nro. 276 y su Reglamento D.S Nro. 005-90PCM.
B) Rgimen Laboral Privado D.Leg. Nro. 728 y su TUO aprobado por D.S
Nro.003-97-TR.

C) Rgimen Laboral Especial de Contratacin Administrativa de Servicios

CAS- D.Leg. 1057, reglamento D.S Nro.075-2008-PCM, D.S Nro- 065-2011-PCM,
y Ley de Eliminacin Progresiva Ley Nro. 29849.
Esta situacin ha llegado al extremo de que aun cuando los servidores de una
misma entidad tengan encomendadas similares inclusive las mismasfunciones y responsabilidades, dos servidores perciban remuneraciones
distintas, o aguinaldos distintos; toda vez que mientras los servidores sujetos al
rgimen laboral pblico, regulado por el Decreto Legislativo N 276 y los
contratados bajo el rgimen laboral especial CAS, regulado por el Decreto
Legislativo N 1057, perciben un monto fijo de S/. 300.00 Nuevos Soles, en julio
y diciembre respectivamente, un servidor sujeto al rgimen laboral privado,
regulado por el Decreto Legislativo N 728, percibir un sueldo adicional en
cada oportunidad, desigualdad que nos parece irracional y cuestionable, ms
aun si se trata de trabajadores en igualdad de condiciones, que prestan
servicios para un mismo empleador que es el Estado. Otra consideracin est
referida a los regmenes laborales disciplinarios aplicable a cada grupo de
trabajadores.
Entonces para esclarecer el mbito de aplicacin del precedente vinculante
Huatuco Huatuco, corresponde precisar que este se aplica nica y
exclusivamente al personal que pretenda su reincorporacin laboral bajo el
rgimen laboral de la actividad privada, regulado por el D.Leg. N 728,
repetimos no se ha pronunciado sobre el rgimen laboral regulado por el D.Leg.
276, y al cual muchos servidores pretenden su inclusin en virtud a lo regulado
en la Ley N 24041.
4. REGULACIN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE
Como bien refiere TORRES VASQUEZ[4], nuestro ordenamiento jurdico peruano
incorpora al precedente judicial o stare decises como fuente formal del
Derecho. Es as que la creacin del Derecho debe ser obra conjunta del
legislador y del juez, puesto que el legislador dicta la ley, no obstante esta no
opera por si sola, sino a travs del juez, quien, mediante la interpretacin,
establece su sentido con relacin a un hecho concreto sometido a su decisin,
interpretacin que servir de fundamento para la solucin de otros casos
futuros iguales, de tal modo que estos no tengan respuestas jurdicas
contradictorias.
Ahora bien para entender los efectos del precedente vinculante Beatriz
Huatuco Huatuco, recado en el Excp. 5057-2013-PA/TC, conviene precisar qu
se entiende por Precedente Vinculante en nuestro pas, para lo cual nos
remitiremos a nuestro Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237 del
31.05.04) en su Art. VII, ha dispuesto:

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la

autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando
as lo expresen las sentencias, precisando el extremo de su efecto
normativo. Cuando el tribunal Constitucional resuelva apartndose del
precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho
que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del
Precedente.
En esta lnea de ideas si bien en nuestros diferentes medios destacados
expertos proponen un apartamiento del precedente por considerar que este
vulnera el contenido constitucional, consideramos que resultara muy difcil que
una mayora considerable de jueces este dispuesto a realizar a emitir una
resolucin judicial en ese sentido, ello porque admitmoslo nuestros jueces son
temerosos y muchos no estn dispuestos a exponer sus cargos a posibles
investigaciones y sanciones por desacatar el antes mencionado precedente, no
es imposible, pero la gran mayora optar, tal como lo viene haciendo por
aplicar el cuestionado precedente, a pesar que muchos de ellos entendidos en
temas laborales, expresen su rechazo al mismo en eventos acadmicos de los
cuales forman parte, pero contradictoriamente no aplican por considerarse
sujetos, obligados, o el trmino que se quiera poner.
Por nuestra parte consideramos que este precedente no es del todo negativo,
no podemos satanizar algunas cosas que se han recogido, sin que esto
signifique que aceptemos su emisin, toda vez que la jurisprudencia uniforme
en materia laboral aplicable al Estado, no daba mrito a la emisin del mismo,
en todo caso no le corresponda al TC atribuirse tal labor.
No obstante no podramos sostener un apartamiento de los rganos
jurisdiccionales, por cuanto ello generara pronunciamientos diferentes para
casos similares, afectndose el principio de predictibilidad, y una aplicacin
indebida del derecho, para un si y otros no, el remedio terminara siendo ms
grave que la enfermedad, por cual nos parece apresurado y hasta
irresponsable proponer una apartamiento sin tener la conviccin que una gran
mayora de jueces vayan a apartarse, lo que si debera generase es una
aclaratoria o nuevo precedente que permita corregir las irregularidades
presentadas en el mismo.
En efecto no podramos considerar que resulta legtimo el ingreso de personal
a las diversas entidades del Estado sin el ms mnimo control, por que ello
sera contraro a sus fines de prestar servicios pblicos con eficacia y eficiencia,
dado que ello no se consigue al ingresar a colaboradores sin el menor filtro, lo
cual si bien no se cubre ntegramente con el concurso pblico, garantiza un
mnimo del mrito del personal a contratar.

Sin embargo, rechazamos enfticamente que la responsabilidad por ese

ingreso irregular a la administracin pblica se traslade al trabajador,
contradiciendo su calidad de parte dbil, porque independientemente de ser un
servidor pblico, no deja de ser un trabajador y por ende el Estado un
empleador, ello acorde a la teora contractualista, mas aun si la
responsabilidad de convocar a concurso pblico recae en el propio Estado.
Si nos preguntamos cundo inicio el desorden en materia de recursos humanos
del Estado, seguramente nos remontaramos a los inicios de la dcada del
noventa en la que las normas anuales de presupuesto empezaron a prohibir los
concursos pblico, alegando la falta de presupuesto para las referidas
convocatorias, esto en contraposicin con la necesidad de contratar personal,
gener el ingreso de miles de servidores en la modalidad atpica de
contratacin de personal denominada contratos de locacin de servicios no
personales, que en la forma eran contratos civiles, pero en la prctica
encubran una relacin laboral.
Como es sabido ms tarde el Estado trato de frenar y reducir la informalidad
laboral existente hasta inicios del 2008, dando para tales fines el conocido
rgimen de contratacin administrativa de servicios, regulado por el D.Leg. N
1057, prohibiendo la contratacin por locacin de servicios no personales,
inicialmente se desconoci la naturaleza laboral de este nuevo rgimen, pero
con posterioridad producto de una demanda de inconstitucionalidad, nuestro
TC declaro que el mismo era acorde a la norma constitucional, reconociendo su
carcter laboral especial, desde ese momento este rgimen empez a dar
pequeos pasos hacia su laboralizacin.
5. CASOS A LOS QUE NO RESULTA APLICABLE EL PRECEDENTE
VINCULANTE HUATUCO HUATUCO: REALMENTE DESPARECI EL
PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES
LABORALES CON EL ESTADO?
Luego de algunas semanas de la publicacin del cuestionado precedente
vinculante Beatriz Huatuco Huatuco, recado en el Excp. 5057-2013-PA/TC,
muchos rganos judiciales han incorporado rpidamente en sus procesos
judiciales en trmite y en los iniciados despus de la publicacin del
precedente en comento, reduciendo de este modo su carga laboral.
Si bien este precedente duramente criticado por la forma en que fue dado, a
partir de su publicacin se ha generado una serie de situaciones no previstas
en el precedente, pero que sin duda son ms grave de lo que se pensaba
inicialmente cuando desarrollbamos algunos debates en los eventos
acadmicos al que fuimos invitados, ello por cuanto si bien este precedente

seala expresamente que se aplica al personal del estado que pretenda su

reincorporacin laboral bajo el rgimen de la actividad privada, regulada por el
D.Leg. N 728, los rganos jurisdiccionales, realizando una interpretacin
incorrecta vienen extendiendo sus efectos a situaciones no previstas.
En esta parte resulta pertinente recoger lo sealado por TOLEDO TORIBIO[5],
quien refiere que este precedente no ser aplicable en las siguientes
situaciones:
1.-

Cuando la demanda no contiene la solicitud de reposicin sino que existiendo

prestacin de servicios vigente se est peticionando la declaracin de
existencia de una relacin laboral a tiempo indeterminado por primaca de la
realidad (contratos de locacin de servicios) y/o la desnaturalizacin de
contratos modales y/o contratos CAS. Por interpretacin a contrario sensu del
fundamento 10 del Auto aclaratorio del Precedente Huatuco Huatuco de fecha
7 de julio de 2015 (Expediente N 23195-2013-0-1801-JR-LA-11, Sentencia Del
15/7/2015 4ta.Sala Laboral de Lima)
2.Cuando no existe vnculo contractual vigente y la demanda contiene la
solicitud de declaracin de existencia de una relacin laboral a tiempo
indeterminado por primaca de la realidad (contratos de locacin de servicios)
y/o la desnaturalizacin de contratos modales y/o contratos CAS, adems del
pago de beneficios sociales y, de ser el caso, indemnizacin por despido
arbitrario. (Expediente N 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S) sentencia Del
15/7/2015- 4ta.Sala Laboral de Lima)
3.-

Cuando la demandada sea una de las instituciones pblicas excluidas de la

Ley SERVIR. V.gr.
No es de aplicacin para el caso de los obreros municipales que expresamente
han sido excluidos de la Ley SERVIR. (EXP. N 23565-2013-0-1801-JR-LA04 sentencia Del 14/7/2015, 4ta.Sala Laboral de Lima)
No es de aplicacin para los trabajadores de las empresas del Estado que no
estn comprendidos en la funcin pblica por expresa mencin del artculo 40
de la Constitucin Poltica del Estado y por tanto expresamente los mismos han
sido excluidos de la Ley SERVIR. (Expediente N 24951-2013-0-1801-JR-LA-09
(S sentencia Del 15/7/2015. 4ta. Sala Laboral de Lima)
En efecto de una adecuada lectura del precedente vinculante Huatuco
Huatuco, podemos precisar que este nicamente ser aplicable a los casos en
que pretenda su reincorporacin laboral (tutela restitutiva) bajo el rgimen de
la actividad privada, regulada por el D.Leg. N 728, de lo cual se tiene que para
aplicar el precedente en las resoluciones judiciales ser necesario concurran
los siguientes presupuestos:

1) Que demandante pretenda su reincorporacin a su puesto de

trabajo(tutela restitutiva), por considerarse injustamente despedido, luego
de haber pasado el periodo de prueba.
2) Que el demandante pretenda que esta reincorporacin sea bajo el
rgimen de la actividad privada, regulada por el D.Leg. N 728.
En esta lnea de ideas es incorrecto que si un servidor con vnculo laboral
vigente Activo pretenda el reconocimiento de su relacin laboral bajo el
rgimen laboral de la actividad privada, regulada por el D.Leg. N 728, ello
por cuanto el precedente seala que ser aplicable cuando el demandante
pretenda su reingreso a su puesto de trabajo, mas no si este no ha sido
despedido.
Considerar que el PrecedenteVinculante Rosala Huatuco es aplicable al caso de
una demanda de desnaturalizacin de contrato o reconocimiento de relacin
laboral bajo el D.Leg. N 728, es un razonamiento incorrecto, que nos llevara al
absurdo de sostener que un servidor tendra que estar condenado a seguir
manteniendo una situacin laboral irregular, sea por la evidente
desnaturalizacin de los contratos modales o porque se celebraron contrato de
locacin por servicios no personales, cuando en la prctica se presentan todos
los elementos de la relacin laboral.
Sin embargo, contradictoriamente algunos juzgados vienen declarando la
improcedencia de las demandas de desnaturalizacin de contrato de servidores
en actividad activos- aludiendo a que en virtud al precedente Huatuco
Huatuco no proceden este tipo de demandas, lo cual no solo nos parece un
exceso, sino una errnea aplicacin de lo regulado en el precedente[6].
Recurdese que no es cierto que el Principio de Primaca de la Realidad haya
quedado eliminado cuando se trate de servidores del Estado que laboren bajo
el rgimen laboral del D.Leg. N 728, es la nica forma de entender que el
propio precedente ha previsto la posibilidad de pretender una tutela
rescarcitoria (indemnizacin), precisamente porque no nico que se ha
restringido es la tutela ante los casos de despido injustificado.
Por ello sostenemos que en caso se presentasen los elementos de la relacin
de trabajo que configuren una relacin laboral a plazo indeterminado
corresponder al juzgado declarar la existencia de una relacin laboral de este
tipo, ello por cuanto en nuestra legislacin nicamente existen dos tipos de
contratos: i) contratos a plazos indeterminado y ii) contratos a plazo
determinado (modales y plazo fijo). En adicin a ello debemos sealar que para
la celebracin son la excepcin a la regla, entonces es legitimo exigir el

cumplimiento de formalidad y existencia de una causa objetiva que justifique

una contratacin de este tipo.
Es as que de presentarse los elementos de la relacin laboral el juez no podra
desconocer el derecho del trabajador a pretender su inclusin en planillas bajo
una relacin laboral a plazo indeterminado bajo el D.Leg. N 728, o si quiere
obligarlo a mantenerse en una situacin irregular o inclusive llegar a al
extremo de sealarle que debe renunciar para recin en ese momento pueda
demandar el pago de los beneficios laborales propios a una relacin laboral.
Una situacin similar se presenta cuando el ex trabajador pretende el pago de
sus beneficios laborales y pago de indemnizacin tutela resarcitoria, es decir
cuando la demanda no tiene una pretensin de reposicin al puesto de trabajo,
ello en el entendido de que ambas formas de tutela son excluyentes, resulta
ocioso aplicar el precedente en este caso, por cuanto nicamente es relevante
evaluar el ingreso por concurso pblico a una plaza presupuestada y vacante a
plazo indeterminado, nos encontremos frente a una pretensin de tutela
restitutoria, mas no una de otro tipo.
6. INDEBIDA APLICACIN DEL PRECEDENTE VINCULANTE "HUATUCO" AL
PERSONAL OBRERO DE LAS MUNICIPALIDADES: REALMENTE RESULTA
APLICABLE EL PRECEDENTE HUATUCO HUATUCO AL PERSONAL OBRERO?
Otro punto que merece desarrollo, es el referente a la aplicacin del
Precedente Vinculante "Huatuco Huatuco", al personal obrero de
municipalidades, los cuales en aplicacin de la Ley Orgnica de
Municipalidades, Ley N 27972, se encuentran bajo el rgimen laboral de la
actividad privada, y a quienes tambin se viene aplicando el citado precedente,
motivando a que se anule todo lo actuado de los procesos en trmite,
requirindoles que adecuen sus pretensiones a las nicas permisibles despus
de este nefasto pronunciamiento, estos es cambiar su pretensin de tutela
restitutiva
(reposicin)
por
la
tutela
resarcitoria
(indemnizacin)
Como manifestamos en una anterior oportunidad, es del todo cuestionable que
el Precedente Huatuco Huatuco, no haya aclarado que el personal obrero de las
municipalidades se encontraba excluido del mismo, en virtud a que la propia
Ley del Servicio Civil, los ha excluid de esta reforma del empleo pblico,
entonces no resulta legtimo el sustento de la meritocracia empelado para
dictar el precedente, y que este sea aplicable al personal obrero que desarrolla
labores predominantemente operativas, por ejemplo un personal de barrido de
calles o mantenimiento de parques y jardines. Quiz la pregunta a formularnos
y la ms contundente sea Se puede emplear el tan mentado concurso pblico
al personal obrero que viene laborando por uno, dos o ms aos de servicio?,

 acaso durante el desarrollo dela relacin laboral no han demostrado su

calificacin y aptitud para el puesto de trabajo que desempean?
Sin duda los gobiernos locales vern este precedente vinculante como una
licencia para despedir "total no van a regresar", y la indemnizacin a pagar no
es una cuestin que le genere mucha preocupacin, dado que su lgica es
desaparecer a sus enemigos declarados "oposicin", y permitir el ingreso de
gente alineada a su movimiento poltico, o en fin cualquier amigo o vecino que
tenga uno que otro contacto.
Entonces surge la pregunta si por las leyes anuales de presupuesto est
prohibida la contratacin de personal para el Estado en forma permanente, por
ende no existe posibilidad de que se convoquen a concursos pblicos que
permita tener personal permanente, ello nos llevara a lograr una situacin
igual o similar a la generada con el Rgimen CAS, regulado por el D.Leg. N
1057, quiz correspondera preguntarnos si acaso las miles convocatorias cas
garantizan la meritocracia de las personas que ingresan a laborar en las
entidad pblicas.
En efecto si el argumento fuese que el Precedente Vinculante "Huatuco" se
debe aplicar a todos sin distincin, incluido el personal obrero de las diversas
municipalidades se nuestros pas, que por aplicacin de la LOM les corresponde
el Rgimen Laboral de la actividad privada, regulado por el D.Leg. 728,
en aplicacin de la reforma de la Ley del Servicio Civil que propugna el merito
para acceder al empleo publico, cabria sealar que el personal obrero de
municipalidades se encuentra excluido por disposicin de la propia Ley del
Servicio Civil, entonces que duda cabe que los juzgados vienen realizando
un aplicacin indebida y desmedida de este nefasto precedente, que
considero debera ser aclarado en su momento por el propio TC, antes que sea
demasiado tarde y muchos trabajadores y sus respectivas familias se vean
afectados, por una omisin.
Sin embargo estando a que el precedente vinculante Huatuco Huatuco, no ha
excluido expresamente al personal obrero de las municipalidades, resultara
aplicable inclusive a los trabajadores que ostentan esta condicin, dado que se
cumplen los dos presupuesto descritos: a) Que demandante pretenda su
reincorporacin a su puesto de trabajo(tutela restitutiva), por
considerarse injustamente despedido, luego de haber pasado el periodo de
prueba y b) Que el demandante pretenda que esta reincorporacin sea
bajo el rgimen de la actividad privada, regulada por el D.Leg. N 728.
7. ES LEGTIMO APLICAR EL PRECEDENTE HATUCO HUATUCO AL PERSONAL QUE
SE AMPARE EN LA LEY N 24041.

Un ultimo tema al cual hemos considerado necesario referirnos es a la

situacin de los servidores que hayan prestado servicios de naturaleza
permanente y en forma ininterrumpida por ms de un ao, los cuales reciban el
amparo de la Ley N 24041, y si resulta legtimo aplicar el precedente
vinculante materia de anlisis.
Como se ha precisado el precedente materia de estudio nica y
exclusivamente se aplica a los ex servidores que pretendan su readmisin en el
empleo bajo el rgimen laboral del D.Leg. N 728, por tanto es incorrecto
extenderlo al D.Leg. N 276 o al personal que se ampare en la Ley N 24041,
con el fin de obtener su readmisin en el empleo, toda vez que este
precedente ha establecido su mbito de aplicacin.
Sin embargo, una situacin preocupante es la que se viene presentando en
algunos rganos jurisdiccionales que a partir del precedente vinculante, viene
exigiendo que el personal que se ampare en la Ley N 24041, haya ingresado
por concurso pblico, vale decir no es una aplicacin directa del precedente
materia de estudio, pero en forma encubierta emplea el mismo sustento para
pretender su readmisin en el empleo.
Esa ultima situacin es del todo cuestionable, toda vez que la Ley N 24041, se
encuentra vigente, y regula como nicos requisitos en haber prestado servicios
de naturaleza permanente y en forma ininterrumpida por ms de un ao, para
adquirir proteccin contra el cese injustificado, de modo que nicamente pueda
ser cesado previo proceso administrativo disciplinario.

[1] Abogado especialista en Derecho Laboral y Administrativo, con estudios de Maestra en Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social por la UNMSM, autor del libro Rgimen laboral Especial de Contratacin
Administrativa de Servicios (CAS), ediciones Imagen ao 2013, publicaciones en revistas especializadas,
ponente en diversos eventos acadmicos de su especialidad.

[2] Constituyen causales de nulidad de despido las siguientes:

a)

La afiliacin aun sindicato o la participacin en actividades sindicales.

b)

Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad

c)

Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo
que configure la falta grave contemplada en el artculo 25 literal F) del Decreto Legislativo N 728.

d)

La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma.

e)

El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90
das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo si el empleador no
acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.

f)

Despedir a un trabajador portado del VIH sida

g)

Despedir a un trabajador con discapacidad.

[3] PATRN FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro. Derecho Administrativo y Administracin
Pblica en el Per. Editorial Grijley, Lima 2004, p. 158.

[4] http://www.etorresvasquez.com.pe/La-Jurisprudencia.html
[5] http://omartoledotoribio.blogspot.com/2015/07/el-precedente-huatuco-huatuco-implica.html
[6] Res. 09 (14-07-2015), emitida por el 1er Juzgado Civil, en el proceso seguido por

YANCUNTA VILLANUEVA, Jos Antonio, contra la municipalidad distrital de Huaura,

resolucin recada en el Exp. 01143-2014-0-1308-JR-LA-01.