Penademorteparaostraficantesdedrogas?

Jos Luis de la Cuesta

Mesmo se o artigo 6 do Pacto Internacional de Direitos civis e polticos
estabelece que nos pases onde ainda no se aboliu a pena de morte, ela somente
deve ser aplicada aos crimes mais graves, segundo os relatrios da Anistia
Internacional (The Death Penalty: No Solution to Illicit Drugs, Londres, 1987), do
UNSDRI (International Survey on DrugRelated Penal Measures. An ActionOriented
Document, Roma, maio de 1987) e o do Professor E. A. Fattah (TheUseofTheDeath
PenalityforDrugOffencesandforEconomicCrime.ADiscussionandaCritique, Revue
Internationale de Droit Pnal, vol. 58, 34, 1987, pp. 723 e ss.) apresentado na
Conferncia Internacional ocorrida no Instituto Superior Internacional de Cincias
Criminais (Siracusa Itlia) de 17 a 22 de maio de 1988 , seriam mais de vinte os
pases nos quais a pena de morte prevista, de um modo ou de outro, como reao
contra os fatos mais graves de trfico de drogas.
O problema que atinge tambm a Europa atravs da Turquia no ocorre na
maior parte dos pases ocidentais, que aboliram ou no a pena de morte. Na
Espanha, o artigo 15 da Constituio de 1978 declara a abolio da pena de morte,
salvo nos casos previstos pelas leis penais militares para os crimes cometidos em
tempo de guerra. A Espanha, alis, ratificou o II Protocolo das Naes Unidas e o
VI Protocolo Europeu.
Se perguntarmos quais so os motivos que levam os Estados a adotar uma
reao to extrema contra o trfico de drogas, encontraremos, em princpio, duas
razes determinantes: por um lado, os argumentos segundo a ordem de justia,
centrados na retribuio dos atos cometidos; e, por outro, os argumentos de
preveno, inspirados pelos critrios de utilidade.
Nem uns nem outros podem, entretanto, justificar suficientemente o uso da
pena de morte contra o trfico de drogas, mesmo nas modalidades mais graves.
II
1. Do ponto de vista da ideologia da retribuio, o nico meio para o direito
penal respeitar a dignidade do homem o de agir tentando fazer justia. Isso
exige, segundo as teorias absolutas, que o mal realizado pelo delito seja objeto de
compensao pelo mal da pena. Esta deve ser, conseqentemente, de gravidade
objetiva similar ou equivalente quela do fato delituoso.
Determinar e encontrar a gravidade, de forma abstrata, de uma certa
infrao no simples. O contedo das concepes tico-sociais varia

profundamente do ponto de vista diacrnico e mesmo sincrnico. A relatividade

histrico-espacial do delito e da pena fcil de comprovar.
Assim, historicamente, no existe um critrio uniforme para estabelecer a
gravidade dos males inerentes aos diferentes delitos e as penas que a eles
correspondam. Condutas que, hoje, so consideradas como sendo parte integrante
da liberdade individual (a heresia, por exemplo) eram, em outros tempos, objeto
de reaes mais duras por parte do poder punitivo.
No necessrio, entretanto, percorrer a histria para encontrar tais
exemplos. certo que as diferenas culturais continuam a ser muito grandes,
mesmo com a forte aproximao dos pases. Por conseguinte, os critrios de justia
no so idnticos em todos os pases do mundo. Se no ocidente, e atendendo ao
contedo das Declaraes, Convenes e Pactos Internacionais, reservamos as
reaes penais mais duras para as mais graves violncias contra a vida, podemos,
no entanto, nos perguntar quais so os critrios em outras civilizaes, em outros
mundos (pensemos no retorno do fundamentalismo nos pases rabes, por
exemplo). Na verdade, no existe ainda a plena identificao quanto importncia
dos valores comuns e o tipo de reaes que merecem as agresses contra os
mesmos.
Em todo caso, se nos limitarmos aos bens jurdicos individuais,
encontraremos um certo nvel de acordo quanto sua graduao; a vida ocuparia o
primeiro lugar, seguida da integridade individual e da sade. Por outro lado,
certos princpios j clssicos em direito penal nos indicam que, para estabelecer a
pena proporcional a um determinado delito, necessrio no somente observar o
valor ofendido, mas, tambm, o nvel de agresso revelado pela conduta:
destruio, leso, exposio a perigo... Seria a combinao desses dados que, do
ponto de vista da retribuio, permitiriam indicar a sano adequada.
2. Quando se fala da gravidade do trfico de drogas verifica-se uma certa
tendncia a identificlo no somente com os perigos provocados para a sade
pblica, mas tambm, e sobretudo, os graves danos para a sade individual que
decorrem do consumo das substncias: a morte por overdose, o sentimento de
insegurana derivado do conhecimento dos roubos e/ou agresses cometidos por
toxicmanos em busca de recursos para adquirir a droga; os perigos inerentes ao
crime organizado, cujos poderes e capacidade de penetrao e de corrupo de
certos sistemas polticos verdadeiramente grande...
Entretanto, a valorizao penal do trfico de drogas, que de uma forma
indireta (para os agravamentos) deve levar em conta tudo isso, no pode ser
construda sobre esses dados. Ao contrrio, deve se limitar ao fato da agresso que
este comporta em si mesmo e o valor que ofendido. E isso muito claro: os
delitos de trfico de drogas so unicamente atentadoscontraasadepblica, a qual

postaemriscopelo fato da introduo e distribuio de substncias no-controladas

e cujo consumo pode provocar graves conseqncias para a sade individual.
A sade pblica no um bem equivalente vida ou sade individual em
nossos cdigos penais. Ao contrrio, considerada como um bem jurdico
penalmente relevante por sua importncia para a tutela preventiva (mediata) da
sade individual, esta e sobretudo a vida so consideradas valores superiores
sade pblica e os ataques que so dirigidos a elas merecem uma sano mais
grave. Por outro lado, as condutas de exposio a perigo so sempre consideradas,
naturalmente, menos graves que a leso ou a destruio do bem jurdico. Prever
ento a pena mais grave para fatos que no constituem efetivamente um perigo
para a sade pblica resulta, na minha opinio, absolutamente desproporcionado.
Pois, mesmo que se tenha frente os dirigentes das grandes organizaes de
traficantes e, fora o fato que preciso julgar cada um em funo de todos os fatos
criminais praticados, os maiores perigos contra a sade pblica no deveriam
jamais se assemelhar pela lei penal s mais graves condutas de destruio da vida
humana, como o demonstram as perspectivas talionistas mais rigorosas.
Por conseguinte, a previso da pena de morte para os fatos mais graves do
trfico de drogas deve ser completamente rejeitada sob o aspecto da retribuio.
III
1. As perspectivas utilitaristas consideram que a reao penal se justifica
pela necessidade de se prevenir os delitos. Certamente isso inclui de certa maneira
tambm a exemplaridade, que comporte a funo pedaggica do direito penal em
relao s normas fundamentais da tica social.
A preveno pode ser geral ou especial. A primeira se identifica com a
intimidao dos cidados, em geral, possveis autores dos fatos proibidos. A
segunda supe uma interveno sobre a pessoa do delinqente para prevenir a
reincidncia atravs da correo ou da ressocializao, ou pela sua separao ou
pela garantia de sua inocuidade, no caso de delinqentes incorrigveis.
De qualquer forma, as teorias relativas precisam tambm encontrar para
cada crime ou delito o limite de sano adequado para dissuadir os cidados (da
comisso de fatos delituosos), respeitando sempre uma certa proporcionalidade
para a credibilidade do sistema: tudo no pode ser sancionado pelas penas mais
graves e no caso de se prever estas para fatos menos importantes, mas muito
freqentemente cometidos, de uma certa forma ajuda-se os delinqentes a no ter
medo de cometer crimes mais graves, tendose j arriscado mesma reao penal.
2. Do ponto de vista preventivo, os argumentos para aplicar as penas mais
graves (e, dentre elas, a pena capital) contra os traficantes de droga so conhecidos.
A luta contra as drogas demonstra que o emprego das penas mais graves de nada
serviu. O trfico de drogas controlado pela polcia no vai alm de 10% do trfico

total, nas avaliaes mais otimistas, e continua a aumentar de maneira

inverossmil. Somente as penas realmente duras, at mesmo definitivas, como a
pena de morte, seriam capazes de intimidar os grandes traficantes ou, em caso
extremo, de elimin-los.
No vamos negar o radicalismo da pena de morte de um ponto de vista
preventivo especial (o executado no vai mais cometer um delito...), embora nessa
linha pudssemos sempre nos perguntar se estaramos em presena de uma
verdadeira pena ou de uma medida de segurana. preciso tambm dizer que
existem outros meios de garantir a inocuidade igualmente eficazes e que no
atacam radicalmente o direito vida dos cidados. Alis, a eficcia das aes de
reintegrao em matria de terrorismo que se quer comear a aplicar a todo crime
organizado salienta a fraqueza dos argumentos justificando a necessidade da
pena capital para os irrecuperveis.
Porm, quando se fala em preveno em matria de pena capital contra os
traficantes de drogas, sobretudo o argumento da preveno geral que se utiliza. E
deve-se insistir ento, primeiramente, que o efeito intimidante da pena de morte
nos criminosos no est provado. Os estudos de personalidade dos culpados de
crimes muito graves, como assassinato, demonstram que o fato de poder ser
condenado pena capital no teve nenhum efeito significativo em sua conduta.
Pesquisas como as de Sellin nos Estados Unidos, de Leaute, na Frana, ou de
Growers, dirigindo a Royal Commission no Reino Unido, asseguraram inmeras
vezes a ausncia de efeito especfico de intimidao da pena capital, visto que sua
abolio no aumenta o nmero dos delitos punidos com a pena de morte.
Ademais, podese verificar freqentemente que nos pases de fronteiras comuns,
de condies econmicas e sociais muito semelhantes, a taxa de infraes
suscetveis da pena capital continua muito similar, mesmo que num deles a pena
de morte seja legalmente prevista e aplicada e, noutro, no.
Quanto aos efeitos de preveno geral da pena de morte nos traficantes de
droga, podese levar em conta, por exemplo, a experincia do Egito (ver Fattah,
cit., p.726), confirmada em outros pases pelos relatrios da Anistia Internacional.
Os traficantes, cujas rendas se multiplicaram em face do risco acarretado pelo
trfico, encontraram mtodos muito engenhosos para no ser descobertos. Porm,
dada a gravidade da pena cominada para os seus crimes, o trabalho dos policiais
tornouse muito mais perigoso, pois os traficantes comearam a fazer uso de
violncia mais forte para fugir. Ainda, e do ponto de vista da administrao da
justia, podese constatar uma certa relutncia na interveno nos pequenos casos
e uma grande tendncia a encontrar razes tcnicas para no aplicar a pena
prevista pela lei... Finalmente, como a lei que prev a pena capital pelo trfico de
drogas no teve um verdadeiro efeito preventivo geral, certas conseqncias
negativas para a justia e a aplicao da lei so evidentes.

IV
No so os argumentos que acabamos de mencionar os nicos que se opem
ao emprego da pena de morte como soluo contra o trfico de drogas.
H tempo se promove o debate entre os argumentos a favor e contra a pena
de morte e se insiste:

na inviolabilidade da vida humana e seu carter sagrado, da qual nenhum

cidado, juiz ou no, poderia dispor;

na sua ilegitimidade em uma sociedade democrtica, baseada no modelo

terico do contrato social de Rousseau, pois como os cidados no tm o direito de
dispor sobre a prpria vida, no podem transfer-lo ao soberano;

na crueldade, no radicalismo e na injustia intrnseca a uma pena tal, que

se constitui em si mesma, e no somente em razo dos meios de execuo, uma
tortura fsica evidente, alm de impedir evidentemente qualquer possibilidade de
correo ou readaptao social do condenado, e que cria a figura do carrasco, uma
pessoa destinada a dar fim vida dos condenados;

na existncia de outras penas menos nocivas e mais eficazes contra

qualquer tipo de delito;

na irreparabilidade dos erros judicirios, muito freqentes, como se pode

demonstrar na histria recente dos Estados Unidos da Amrica com os casos Sacco
e Vanzetti (1927) ou Hauptmann (1936) e que podem ter suas causas em muitos
fatores: atividade policial inadequada, defesa e representao legal incompetentes,
erros na avaliao do juiz ou do jri...

na freqncia de anormalidades psquicas nos condenados morte e, em

resumo, nos efeitos desmoralizadores da execuo, seu carter muito
freqentemente seletivo, desigual e discriminatrio...
Pessoalmente engajado contra a previso da pena de morte qualquer que seja o
crime ou delito (at mesmo em caso de guerra), concordo com todos esses
argumentos que afirmam a inadmissibilidade desse assassinato legal (Beccaria)
por um direito penal moderno orientado pelos princpios de racionalidade e
humanidade.
V
Ento, por que se continua a insistir em certos pases sobre a aplicao da
pena de morte e, especialmente, contra os traficantes de drogas?
Segundo Fattah, a pena de morte no seria prevista em muitos casos para
reduzir o crime (o que, como sabido, no vai conseguir) ou pelo esprito de
revanche (sede de sangue), porm, principalmente, como uma respostairracional
contra um problema complexo que no se capaz de controlar e que, no caso do
crime econmico ou, sobretudo, do trfico de drogas, poderia servir a aliviar a

frustrao inerente a um tipo de infraes das quais a mdia fala todos os dias
como sendo a causa de uma maior criminalidade e, em resumo, a origem de um
grande perigo contra a economia, o sistema poltico e a sociedade em seu todo. A
melhor maneira de lutar contra a pena de morte seria enfrentar essas profundas
frustraes que surgem em muitas pessoas em vrios pases e que consideram
aceitvel um procedimento to selvagem e brbaro.
Particularmente, acredito que no so suficientes a cominao e a aplicao
da pena de morte e assim, limitar-se a luta contra as drogas atuao do direito
penal adotar uma resposta irracional contra um problema complexo que no
sabemos controlar.
No excluindo um certo papel do direito penal nos casos mais graves de
atentados simultneos a bens importantes (perigo sade pblica e distribuio
entre menores, por exemplo), concordo com a opinio de um grupo crescente de
estudiosos do fenmeno que esto propensos a propor que a ao contra as droga
deve ocorrer, sobretudo, fora do Cdigo Penal; pois nos perguntamos se
queremos proteger a sade pblica, no seria muito mais eficaz a realizao de
campanhas de educao pblica com a distribuio controlada das substncias
(cuja composio... seria tambm objeto de controle) entre os dependentes? E, se o
objeto de proteo a segurana pblica, ento preciso dizer que em grande
parte a ilegalidade das substncias que faz aumentar o preo e a dificuldade de
acesso pelos toxicmanos, os quais cometem roubos para obter os recursos para
aquisio das doses. Ademais, quando se verifica quais so os objetivos reais da
ao policial e judiciria nessa matria, percebe-se que no a grande
delinqncia, mas os consumidores e em muitos casos tambm pequenos
traficantes, os que sofrem a aplicao cotidiana da lei penal. Em resumo, confia-se
no direito penal. Intensificam-se, agravam-se as penas para lutar contra os grandes
traficantes, mas, fatalmente, so os toxicmanos quase os nicos a serem levados
justia, quando do que realmente necessitam muito mais ajuda mdica e social do
que de penas e/ou de medidas de carter repressivo. Tudo isso no
profundamente irracional?
VI
Antes de terminar, falamos at aqui da pena de morte e do trfico ilcito de
drogas. Porm, se fizermos um percurso nas legislaes, at mesmo europias,
sobre a matria podemos encontrar inmeros exemplos de condenaes muito
longas priso e de condenaes priso perptua para certos tipos de trfico.
Gostaria, ento, de encerrar minha interveno lembrando uma lio que
recebi h algum tempo de meu mestre, o professor Antonio Beristain. Legalidade e
legitimidade no so termos equivalentes e, mesmo no caso do direito penal
democrtico, todos os tipos de penas, todas as reaes no so legtimas. Na

realidade, a legitimidade do direito penal deriva no somente do carter

democrtico do sistema legal sobre o qual est construdo, mas tambm do
respeito a certos princpios fundamentais: necessidade, legalidade, imputao
subjetiva, culpabilidade e humanidade.
Resumindo, como a funo do direito penal (ultimaratio) encontrar o nvel
de reao mnima que assegure o restabelecimento da ordem jurdica e a satisfao
dos sentimentos de justia ofendidos pelo crime, o direito penal, por intervir de
uma maneira legtima, deve respeitar o princpio de humanidade. Esse princpio
exige, evidentemente, que se evitem as penas cruis, desumanas e degradantes
(dentre as quais podese contar a pena de morte), mas no se satisfaz somente com
isso. Obriga, igualmente, na interveno penal, a conceber penas que, respeitando
a pessoa humana, sempre capaz de se modificar, atendam e promovam a sua
ressocializao: oferecendo (jamais impondo) ao condenado meios de reeducao e
de reinsero.Tal no o caso das penas (de priso) perptuas que constituem
tambm em ltima instncia uma quebra absoluta do princpio de humanidade.
OProfessorDoutorJosLuisdelaCuestaPresidentedaAssociaoInternacionalde
DireitoPenaleDiretordoInstitutoBascodeCriminologia,UniversidadedoPasBasco.

Traduo: Consuelo Rauen