Contratacion Bancaria - Tomo I - Eduardo Antonio Barbier PDF

EDUARDO ANTONIO BARBIER
Contratacin
bancaria
i
Consumidores y usuarios
M odalidades contractuales de banca individual
Normas aplicables. E structura y dinmica negocial
Depsitos. Crditos. Servicios. G arantas
Condiciones generales. Responsabilidades
Prevencin y resolucin de conflictos
2a edicin actualizada y ampliada
BIBLIOTECA
UNIVERSIDA D
EMPRE.SARIAL
SIGLO VEINTIUNO
CONTRATACIN
BANCARIA
CONSUMIDORES Y USUARIOS
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EDUARDO ANTONIO BARBIER
Contratacin
bancaria
1
Consumidores y usuarIOS
Modalidades contractuales de banca individual
Normas aplicables. Estructura y dinmica negocial
Depsitos . Crditos. Servicios. Garantas
Condiciones generales. Responsabilidades
Prevencin y resolucin de conflictos
2 a edicin actualizada y ampliada
OOOD
EDITORIAL A S'I'RU
m ; ALFRIWO y RICARDO DEPALMA

e lUDAD DE m Jp.NClH AJJU:R
2002
1a edicin, 2000 .
28 edicin, 2002 .
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO y RICARDO D EPALMA SRL
Lavalle 120R - (C I048AAF) Ciudad de Buenos Aires

www.astrca.com.ar - info@astrea .com.ar
ISBN: 950-508-537-0
PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

, . El fenmen.o de los negocios bancarios desde un enfoque jundlCo ha merecIdo por la doctrina un tratamiento particular atend.i endo a s~s ~~ltiples manifestaciones , aunque casi siempr'e conslderadas mdIVIdualmente, vale decir describiendo caracterizando
y analizando los diversos contratos bancarios, desd~ los tradicionales hasta sus expresiones ms recientes, prescindiendo de una formulacin global .
En ocasiones, en el afn de procurar un desarrollo ms armonioso en el estudio de los contratos bancarios, el tratamiento era
presidido por un enfoque de la actividad bancaria y, en otras ocasiones, siguiendo las corrientes ms tradicionales se procura definir
si eran aqullos los que caracterizaban a los bancos o si la influencia segua un camino inverso.
Otras veces los esfuerzos bibliogrficos se concentraron en
describir algunas notas salientes de los contratos bancarios, trazando un paralelo con el gnero de los contratos comerciales, sin desconocer su pertenencia a la estructura general del derecho comn.
En cualquier caso se advierte que , por regla, el estudio de los
contratos bancarios no ha merecido una formulacin sistematizada
de la teora general aplicable a todas sus manifestaciones, o en su
caso los aportes por lograr tal sistematizacin han sido concntricos, permaneciendo en el ncleo del anlisis los propios ban?os, de
modo que slo a stos han influido sobre las notas caractenzantes
del "tipo contractual".
Esta ltima circunstancia parece a priori razonable, pues son
las entidades bancarias con su presencia las que introducen una
particular tipicidad en los negocios jurdicos que desarrollan, y son
tambin los bancos quienes por regla disean el producto, lo colocan en el mercado, definen su contenido Y establecen su forma.
Sin embargo, la actividad bancaria est alcanzada. por factores
exgenos que influyen decisivamente sobre . el co~temdo Y las formas de las relaciones juridicas; de aquellos mgredIentes nos hemos
VIII
PRLOGO 11 LA SEGUNDA F;llICIN
propuesto destacar la especial condicin que poseen los cocontra~antes, y demostrar al propio tiempo que esa circunstancia no es
mocua en la definicin del vnculo jurdico; luego alentamos que as
como los bancos definen el "tipo contractual", la condicin de los
agentes cocontl'atantes contribuye a definir distintos "subtipos contractuales" o especies dentro del gnero de los contratos bancarios.
Tal lnea de pensamiento nos ofrece algn orden metodolgico
a partir del cllal di!'itinguimo!'i dos especies o subtipos dentro de la
contratacin bancaria: aquella donde los bancos se vinculan con
"consumidores y usuarios" de productos y servicios bancarios, y
otra donde la relacin se verifica con las "empresas", aunque cabe
distinguir aqu entre pyrnes y grandes empresas.
dvertimos al propio tiempo que la distincin no debe necesariamente explorarse a endiendo a los contralos en particular, dado
que en su mayor parte su presencia se verifica en cualquiera de los
sectores del mercado bancario, sino que debe ponerse la atencin
en lo que son las notas caracterizantes de la contrata~in en c~~a
mbito las que por regla estn identificadas con la U1tervenclOn
tuitiva 'del ordenamiento legal en el primero de los. sectores (el de
los consumidores y usuarios) , aspecto que se va diluyendo ~entro
de la contratacin con las empresas, en especial en el pasaje que
va de las pequeas y medianas a las grandes.
.
La distincin es relevante porque proyecta consecuenCIas sustanciales sobre el marco normativ~ aplicable ~, cada una de las ca=
tegoras: sobre su integracin, su mterpretaclOn Y ~us ef~ct~sd s~
bre las obligaciones de las partes y, en .fin, sobre la mtensl a
e ~
intervencin de las autoridades financIeras Y so.bre el modo de re
solver los conflictos Que en cada rbita se sUscItan.
La formulacin Que se propone, en consecuencia,. re.q~iere. un
enfoque actualizado de la actividad bancaria, luego l.a. mdivIduallzacin de Jos merl:ados bancarios y con ellos la identIficacin de los
subtipos contractuales.
En esta entrega, el anlisis est centrado en la contratacin bancaria con los consumidores y usuari,os procurando describir las
notas relevantes que influyen de modo genrico sobre el subtipo,
en particular aquella fuertemente vinculada a la idea tradicional de
tutela destinada a restablecer el equilibrio negocial, aspecto que
preferimos explorar como un presupuesto para armonizar la actividad bancaria, sin olvidar los mecanismos tradic.ionales de tutela de
la clientela bancaria.
Para que la formulacin sea tangible nos introducimos en la dinmica negoci~l , en particular analizando las condiciones predispuestas y los hipottICOS casos de responsabilidades recprocas dados
los supuestos de incumplimiento; al propio tiempo para que la teora
PRLOGO A LA SEGUNDA El)IC1N
IX
general de la contratacin bancaria vinculada a la existencia de los

subtipos que definen los mercados no quede en una enunciacin
abstracta, describimos la estructura, los efe ctos y las vicisitudes de
los contratos bancarios considerados individualmente, en particular los ms difundidos dentro de la categora.
El favor de los lectores nos ha impuesto acompaar el propsito que perseguamos, hacer la segunda edicin del primer volumen,
ofrecindonos al mismo tiempo la oportunidad de mantener su actualizaCin, aunque en la ocasin nos ocupamos de la legisl acin de
emergencia con un tratamiento tangencial, no porque su influencia
no se haya hecho sentir, sino ms bien porque la concebimos como
una influencia transitoria, cuyo mayor impacto proviene precisament.e por haber conmovido, alterado .Y aun desvalorizado las notas
caracterizantes de un mercado que no podr funcionar armoniosamente sino hasta que recupere su normalidad.
Entendemos que el mejor aporte es sostener un enfoque jurdico renovado , aunque consistente para que el derecho transitorio
que impact sobre la actividad bancaria deje paso definitivo a una
estructura legal , sana, firme y duradera; para lograrlo se impone en
cualquier tiempo sostener una "teora general de la contratacin bancaria", que oriente por la condicin de los agentes econmicos que
participan y permita afrontar racionalmente los episodios ms traumticos. AlIi estuvo nuestro empeo y perseveramos en el intento .
Igual temperamento nos proponemos segui r en la continuacin
de este trabajo, mediante el volumen 2, integramente destinado a
tratar la contratacin bancaria con las empresas.
En UARDO ANTONIO B ARBJE\{
NDICE GENERAL
Prlogo a la segunda edicin ....... .. ..... .. .... .... ....... .... .... .....
VII
Introduccin ... .................. .. ............. ............... ............ ... .. ... .
CAPTULO PRIMERO
LOS MERCADOS BANCARIOS

Y LOS TIPOS CONTRACTUALES
A)
NUEVAS TENDENCIAS EN LA ACTIVIDAD BANCARIA
Economa de mercado y desregulacin .. .... .. ........ .... ....

9
Aumento de la competencia y "bancarizacin" ...... .. .. .. . 14
El avance tecnolgico . Banco automatizado y banca
virtual .. ................. ........... . .... ....... ....... .... .. .......... .. .... . 17
4. El cliente bancario y la expansin del mercado .......... . 19
5. Armonizacin de la actividad y defensa de la competencia ......... ... ... .... .... ........... ... ... .... ......... .... ......... .. .. ... 20
l.
2.
3.
B) Los
MERCADOS DE LA ACTIVIDAD BANCARIA
6. Diversidad del mercado .. ... ....... .... .. ..... .. .. .. ..... ..... .. .... .
7. El cliente singular y su insercin en el mercado bancario ....... ........... ........ .... ... ... ..... ...... .. ... .. .. ........ .. ... .....
8. Empresas grandes, medianas y pequeas como evidencia de la diversidad ...... ...... .. .. ..... .. .. .. .... ..... .. ...... .. ......
9. La independencia como pauta calificadora ........... .. .....
10. Las categoras del mercado y los subtipos contractuales .... ...... ............... .. .. ... ....... .... .............. .. ........ ......
22
26
27
32
35
XII
INDlCE GENERAL
CAPTULO
11
TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

A) MODOS DE PROT E CCIN DEL CLIENTE
1l. El consumidor bancario ............ .... ... .......... ... .... ..... . ....
12. Tutela indirecta ..... ..... ... ... ......... .. .. ... ................... ..... ..
13. Tutela directa ........ .............. ..... ......... .........................
4
43
a) Tcnicas de informacin .................. ......... .... .... .. ...

b) Tcnicas de contacto social ...................................
c) Tcnicas de formacin del contrato, de definicin
del contenido y los modos de ejecucin .... ... .. .... ....
\ 14. La Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiaras en la tutela directa ......... .... ........ ..... ...... ......... .
15. La autor~egulacin y las normas bancarias uniformes ..
16. Los cdigos de buena conducta bancaria ....................
49
50
B)
47
51 .-1
52
54
57
CRITERIOS DE CARACTERIZACIN DEL CLIENTE

DESDE UNA PERSPECTIVA TUITIVA
17.
18.
19.
20 .
21 .
Introduccin ... ... .. ....... ....... .... .. .... .... ...... ....
El cliente segn el grado de conocimiento ..................
El cliente segn la naturaleza jurdica de la relacin...
El cliente segn la intensidad de la relacin ...... .. .... ...
El cliente segn el propsito tutelado y sus condiciones
subjetivas ..... .... .. ....... ........... ........ ...... .. ................ .... ..
22 . El cliente bancario como consumidor y usuario ...........
59
60
62
64
66
69
C) LA LEY DE DEYENSA DEL CONSUMIDOR

EN LA ACTIVIDAD BANCARIA
23 .
La necesidad tuitiva del cliente bancario y la ley de

defensa del consumidor .... ...... .......... .. .......... ...... ...... ..
70
tNDlCE GENERAL
24.
25 .
26 .
27.
2R .
XIll
Elementos para enunciar una teora restrictiva ........ ..

Fundamentos para sosten er una hiptesis expansiva ..
Cunsecuencias de la aplicacin de la ley de defensa
del consumidor al cliente bancario .......... .... .. .... .. .. .. ..
La proteccin del crdito al consumo y la conexidad
contractual .... ... ...... ... .......... ... ...... .. .... ... ........ .... .. .... .
Hacia un estatuto de proteccin profesional del cliente bancario .......... .... ........... ....... .. ..... ..... ... ....... ...... .. .
72
75
81
91
99
D) P ROTECCIN DEL CRDITO EN EL DERE CHO COMPARADO

29.
30.
3L
32.
33.
34 .
35.
36.
37.
38.
39 .
La proteccin directa .... ... .......... .. .... .. .... ... ... ... ...... ... .
Derecho comunitario ... .... ... .... ... .. .. ..... .. ..... .. .. ... .... .. .. .
Inglaterra ....... ..... .... .. .... ... ..... ... .. .. .. ......... .... ....... .. ... ..
Italia .......... ..... ... .. .. ..... ...... ...... .. ..... .. .. ........ ....... .... ... .
Espaa .. ..... ... ..... ... ..... .. ... .. .......... .. ... ..... ... .. .. ..... .. .. .. .
Francia .... .... ... .. ..... ...... ... ... .. ... ... ..... ....... ........ .. .... .. .. .
Alernania ..... .... .......... .... ... ....... ... .. ..... .. .. ... ... ... .. .... ... .
Pases Bajos ....... .. .. ............. .. ... .... .... .... ..... ... .... .... .... .
Suiza .. .... ... ... ........... ..... ...... ...... .... ... .... ... ........... ....... .
Suecia ..... ....... ...... ...... ... ...... ..... ... .... .. ......... ..... ... ..... .
Brasil ..... .... ... .. ..... ...... ....... .................. ....... ..... ... .... .. .
102
104
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111
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118
119
121
123
123
E ) PROTECCIN DEL AHORRO Y GARANTA

DE LOS DEPSITOS
40.
41.
Introduccin ....... ...... ..... ........ ... .... .... ... .. ......... ..... ... ..
La garanta de los depsitps. Alternativas y fundamentos ........ ... ....... .... .... .. .... .. .. .... .. ... ..... .... ..... .. ... .....
42. La garanta de lo::; depsitos en el mbito de la Comunidad Econmica Europea y la nueva tendencia .. ......
43 . Las experiencias argentinas en materia de garanta de
los depsitos .... ....... ..... .... ... .. ....... ... .. .... ..... ......... .. ... .
44. El nuevo rgimen de seguro de los depsitos ...... .. .. ..
45. El rgimen de privilegios y la poster,gacin el", 1::1 (1,, _
_...
_~ ~-
127
129
132
135
140
XIV
fNO/CE GENERAL
46 .
Presupuestos y alean
d 1
mite tasas l'ndl' c' t' ces e .a . proteccin: montos If,
a lVas y reqwsltos .................. .
47.
Naturale~a. ju.rdica del seguro de depsito y las ~~~~._.
nes SUbSIdian as
48. L.os ~e~a~smos ' ~~~~~.~~~~~~ ..~.~. '~;~'~~~~i'~~' .~. 'i~' '~;i'~
SIS slstenuca
a) Asistencia' ~. i~' ~~tid~'d~~' 'ifu~~~~;~~':::::"""""""
b) Informacin a los ahorristas
............. .
c) Las calificadoras de riesgo .. :::::::::::: ::::: : .............. .
d) Intangibilidad de los depsitos .............. ::::: .... .. .. ..
49 . La inversin orientada y el "ahorro tico" ....... :: ::::::::
F)
146
152
156
156
158
159
165
168
I NJERENCIA, SECRETO Y DIVULGACIN

50.
51.
Exposicin del cliente e injerencia del banquero ...... .

Los niveles de la intromisin .. .. ................................ .
a) Enunciacin y contenido de la informacin ........ ..
b) Consecuencias de cierta sistematizacin .. .. ..... .. .. ..
52. El lavado de dinero y la tutela de la actividad ........ ..
,, 53 . El secreto bancario ... ........ .......... .. ............... ............ .
a) Antecedentes normativos y alcances de la confidencialidad ........ ........ ........ ......... ......... .. ...... ....... .
b) Situacin normativa actual ......................... ........ ..
c) Extensin ............ .. ............... ...... .. ................ .... .. .
d) Fundamento. La seguridad individual .... .. ........ .. . .
S 54. Centrales de riesgo y bancos de datos
CAPTULO
172
174
174
176
177
188
190
192
197
200
203
III
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

~
55.
56.
La contratacin ban caria .... .. ..................................... 211

La tcnica contrac t ual. El uso regular de la predisposicin y la condicin del cliente .. ..................... .. ... 21 4
57. Formulacin de un sub tipo contractual............ ...... .. . 217
58. Una propuesta metodolgica para ordenar la relacin 219
-+
fNDICE GENE RAL
59 .
Soluciones normativas en cuanto a la celebracin, interpretacin y ejecucin contractual ... ........... ........ ....
a) El contacto social. Publicidad y "marketing" bancario en la integracin negocial .. ...... .... .. .... .. .. .... ..
1) Los nuevos hbitos en el contacto social .. .. .....
2) La publicidad y el "marketing" bancario ........ ..
3) Difusin, formacin e informacin .. ...... .. ...... ...
b) Informacin .. .... ... ..... ...... ..... .... ... ... ... ... .. .... .... .... ..
c) El conte nido contractual .. ....... .... ..... ........... .. ..... ..
d) Celebracin del contrato .... .. .. ....... .... ........... ... .... .
e) Interpretacin del contrato ... .... ..... ...... .... .. .. .... ....
1) Ejecucin del contrato .. .... .. .. ... ........ .. ............ ......
"
60.
* 61.
62.
A)
xv
222
223
223
225
227
233
243
244
250
252
DEPSITOS BANCARIOS
Depsitos en general .. .. ......... .. ....... ..... ... ..... ....... .. .... .

Depsitos en caja de ahorro .... .. ..... .. .... ...... .... ...... ... ..
a) Objeto y causa .. ...... ...... .... .......... ...... .... ......... .... .
b) Naturaleza jurdica .............. ...... .. .... ...... ....... .... .. ..
c) Descripcin dp. la operacin .. .......... .. .... .... .. ........ .
d) Obligaciones de las partes .... ..... ............... ........... .
Depsitos a plazo fijo .. ...... ........ ... ...... .. .............. .. .... .
a) Modalidades y contenido ...... ... .. .. .. .. .. .. .. .. ...... .. .... .
1) Las especies de la imposicin .. .. .......... ... ....... .
2) Retribucin ......... .. .. .. ...... ... .......... ...... ...... ...... .
3) Plazos ... .. ....... ... .... ..... .. ..... .... .... ... .... ......... .... .
b) Requisitos comunes .... .. .. .... ... .. .. .. .. .. .... .. .... .. .. .. .. ..
1) Constitucin .. .... ...... ... .. ..... ......... ....... .......... .. .
2) Entrega de certificados ...... .... ... .......... ........ .. ..
3) Prohibiciones .. .. .... ......... .... ........ .... .... ..... .. ..... .
c) Integracin de los certificados y obligaciones del
banco ... .... .. ... ...... .... ... ... ... ... ..... ... .. .... ...... .... ... .. .. .
1) Contenidos mnimos .. ........ .. ...... ...... ... .. ...... .. .. .
2) Depsitos nominativos transferibles .. ....... .. ..... .
3) Falsificacin o adulteracin de certificados .... .
4) Fondos comunes y participaciones .... .. .... .. .... ..
5) Custodia de certificados .. .... .. .... .... .. ............. .. .
d) Publicidad de las normas ........ .. .. .. .... .. .. .. ..... .. .... ..
e) Extraccin de fondos .. ...... .. .. ............... .. .. .. ...... .. ..
f) Renovacin automtica ...... ...... ..... .. .. .. . ... ... ... .. .. ... .
254
259
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272
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274
274
274
274
274
275
XVI
63.
lNDlCE GENERAL
Cuenta corriente bancaria . ...... .. .... ........ . ....... ............
a) Obligaciones de las partes ........... ..... ... ......... ..... ..

1) Obligaciones del cliente cuentacorrentista.. .....
2) Obligaciones del banco .... .... ..... .................. ... .
b) Apertura y funcionamiento ................... ... .... .........
1) Efectos inm diatos de la aceptacin .... .... ........
2) Funcionamiento ........................................... .. .
c) Cierre de cuenta, suspensin de servicio e inhabilitacin ........ ............ ...... .... .......... .... ......... ....... .... ..
d) Suspensin del servicio de pago de cheques ........
64. Depsitos de titulos .......... .... ....................................
a) Concepto y naturaleza jurdica ............... ... .......... .
b) El objeto y la causa ......................................... .. ..
c) Obl.igacion de las partes ........ ...........................
275
278
278
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284
285
285
286
287
287
288
289
B)
de servicios y las operaciones subyacenmtico ....................................... .. ........ ... .
Di:sri:oc'n con otras figuras ............ .. ........ . .. ..
289
291
29:~
CcllnClept;o Y caracteres .... .................................... . 294

'e o .......... ................... .. .. ........... ..... ............ ... . 295
Ob' aciones de las parLes ................................... . 296
) Del prestador .. ...... .... ..................................... . 296
2) Del usuario ... ........... ............ .. ... .... ... ..... ... ..... . . 29 7
cin del contrato ............. ... .... ..... .... .. ........ . . 298
QjenLaS especiales para el pago de remuneraciones.
298
SPIMO;IM'O 5' bancarizacin .. .. ....................................... .
O normativo y mbito de aplicacin ..... .... .. .. . 300
... .. ........ ..... .................. ....... 304
305
............ .. ... ..... .............................
309
313
314
315
315
317
318
NDICE GBNERAL
70.
b) Naturaleza jurdica .. ......................... .............. ... .. .

c) Obligaciones de las partes ...................... .... .. ...... ..
d) Condiciones usuales ................. ......... .... .. ............ .
e) Transferencia electrnica de fondos .............. .. .. .. .
Cajas de seguridad ..... ....... .. ........ ............ ............... .. .
a) NaLuraleza jurdica y caracterizacin .. ... ............. ..
b) Descripcin de la operacin ................... .. .. ......... .
c) Ohligaciones y facultades de las partes .............. ..
XVII
318
319
319
32 1
323
323
::l:4
325
C) CRDITOS BANCARIOS
7l.
326
333
342
El crdito bancario para consumidores y usuarios

72 . Prstamos personales, hipotecarios y prendarios.. .. ....
73 . Apertura de crdito ..... ..... ........ ................. ......... ... ....
a) Concepto, supuestos y caracteres.......... ........ ... ....
b) Funcionamiento y obligaciones de las partes .. ......
~~ 74 . Tarjeta de crdito .......................... .... .................... ...
a) Funcin econmica y descripcin del sistema.. .....
b) Contrato de emisin . Definicin y caracteres ......
c) Distincin con otros tipos de tarjeta y su naturaleza jurdica ......... ........................... .... ........... ..... ...
d) Obligaciones de las partes ...... .... .. ...... .. ..... ....... ....
1) Del banco emisor ... ...... .. ... ......... .... .... .. ... .. ......
2) Del usuario. .... ....... ......... ..... .. .. .. ..... ..... .. .. .... .. .
3) Del proveedor adherido .... .... ..... ......................
e) Formacin y celebracin del contrato ... ... ...... ... ....
f) Contenido contractual ......... .... .. ...... ..... ........ ...... ..
g) Ejecucin contractual .... ...... .... .... .... .... ................
h) Procedimiento impugnatorio del resumen de cuenta .. ... .. ... ...................... ..... .. .................. .... .... .. .....
i) Procedimiento de cobro de las deudas ... .. .... ........
j) Cargos, comisiones e intereses ..... ................. .... ...
k) Saldos de tarjetas de crdito en cuentas corrientes ........ .... .... ..... .. .. ........ ....... ..... .... ...... ......... ...... .
1) Extincin del contrato ..... .... ........ ........ ...... ... ...... .
75 . Restitucin y remuneracin del crdito ............ .........
a) Trascendencia econmica de la integridad y temporalidad del pago .... .... .... .... . .................. ............
b) Los intereses y la limitacin de las tasas ... .. ..... ...
c) La capitalizacin de los intereses y el ajuste por
depreciacin monetaria... ......... .... .. ........ .. .. ......... .
343
344
345
345
346
348
349
349
351
353
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358
362
366
368
371
373
374
374
376
381
XVIII
INDIC'; GJ:;NJ:;RAL
d) Antecedentes y formulacin de la prohibicin del

anatocismo ..... ........... .. ...... ...... ... .. .. .... ... ........ .. ... .
e) Argumentos a favor y en contra de la capitalizacin ... ....... .... .... ...... .. ....... .. .... ... .. ... ... .. .. .......... .. ..
f) Insuficiencia de la autonoma y realidad econmico-social ................. ...... ... ... ...... ... ... ..... ...... .. .. .... ..
g) Preocupacin por la usura y derogacin de la
prohibicin .......... .................. . ... ...................... _..
D)
76.
384
385
387
389
GARANTAS BANCARIAS
. omo eneral
el den or como primera ga393
.ga.:-.nl:.ias
Ol():rgad<lS
por los consumidores y usua-
394
396
396
Cz::~~
-- -- -- -- -- .... -- -- -- -- .. -- .............. ..... .... .... .
para constituirla -- ........ .... .. .... .. ..... ..

_ principiO de especialidad ....... ..... ...... .
CI;;:a:::~-d
3 !)7
3 98
400
cin a las cosas ...... .. .... .. ...... ...... .. 400
cin a los crditos .. ......... ..... ...... .. 403
L......a""'.;~.., abiertas y las hipotecas de mxi-
405
bancarias ... ... ............. ...... ... .... . . 406
p:::z::::a de prstamos para adquisicin de
407
Otras compensaciones .. 408
408
Cad::r!::E;td de plazos .. .... .. .......... .. ...... ..... ... 408
crdito ... ... ...... ..... ........ ..... ........ 408
Qcm~d'iones anticipadas .... ... .. .......... .. ... ..
409
e vida ................ .... .... .......... .. .. .. .. 409
e.-....._ . & del saldo de la apertur a de cr409
b;;a~1S
. tro .... .. ........ ......... .. .......... .... ......

OI:a:leres y contenido del contrato .. .. .... .... ....
2)
es susLanciales y clusulas corrientes..
412
414
414
415
lNmCE GENERAL
~ 79 .
Pagars, pagars hip otecarios y letr as hipotecarias .

Supuestos de conexidad contractual ...... .. ...... .... .. .... ..
a) El pagar.. .. .... ...... .... ............ .. ........ .. .... ... .. .. ........
b) El pagar hipotecario.......... .. ....... .. ... .... .... .... .. .. ...
e) La letra hipotecaria ........ .. .. .. ....... .. .. .. .... .... .. .. ... .. .
~ 80 . Garantas personales: la fianza .... .. .. .. ..... .. .. .... .. ...... .. .
a) Caracteres del contrato ........ ....... .. ... ..... .. .. ... .... .. ..
b) Capacidad para otorgarla ...... ... .... .. .. ..... .... .... .. ... ..
c) Objeto contractual
.. .. .. .. ....... ..... .. ........ ... ..
d) Extensin .... .... .... ..... ....... ...... .. .. .. ....... .... .... ... .. .. .
e) Forma y prueba .. .. ....... .. .. .. .. .. .. .. .... .. ...... ... .. ........ .
f) Clases ......... ....... ..... ... ... .. .. ... .. ............ ... .... .. .... .... .
1) Fianza simple .... .. .... .. ..... ... .. .. ...... ..... .. .. ... .. .... ..
2) Fianza solidaria ... .. .... ... ... ..... ........ ... .... .. .... .... . .
3) Principal pagador .. ......... ... ........ .... .. .. .. ..... ... .. ..
4) Fianza bancaria ... .............. ..... ... .... .. .. .... .. ....... .
g) Efectos ..... ............... ... .. .. ......... .. ......... ........... ..... .
1) Entre el fiador y el acreedor ........... .. .. ...... .. .. ..
2) Entre el fiador y el deudor ...... .. .. ....... ...... .. .. ..
3) Entre cofiadores .. .. .. .. .. .. ........ .. .... .. ...... .. ....... ..
4) Entre el deudor y el acreedor ......... .. .. ... ... .... ..
h) Extincin .................. .... .... ... ......... .. .. ....... .... .. .... . .
1) Por Va directa .... .. .......... ... .. .. .......... .. .... .... .... .
2) Por va de consecuencia .. .. ..... .. ..... .. ....... .. ... .. ..
a ) Pago ......... ... .... ..... .... .. .. ... ............ ..... ... ..... .
b) Novacin .... ..... ...... ....... .. ....... .. .... .... ... ..... . .
e) Compensacin .... ....... .... .. .. .... ... .... .... ... .... .. .
d) Transaccin .... .... ... ......... .... ... .. ..... .. ... .... .. ..
e) Confusin ........... .. ... .. ........... ..... ................
1) Renuncia o remisin de la deuda ...... ... ......
g ) Imposibilidad de pago ..... .. .... .... .. .. .. .... .......
XIX
417
420
421
423
429
430
431
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433
433
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434
434
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435
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443
444
444
444
444
444
445
445
445
445
E) LA SNTESIS CONTRACTUAL: LA CUENTA NICA
& 81.
Los "servicios mltiples" o la "cuenta nica" ... .. .... ..... 445

82. El cliente bancario de hecho .. ... .... ........ .. .. .. .. .... .... ... . 447
83. El etiquetamiento del usuario y la institucionalizacin
del cliente bancario .... ..... .. ... .. .... ..... .. .. .... .. .... .. ... ... ... 449
84. Caracterizacin del "cliente" o "unidad de cuenta" ..... 452
xx
INDICE GE ERAL
85.
Las solicitudes Hmibus ................. ... .................. .....

a) La invitacin .......... .... ... ......... .... ..... ... ......... ... ... .
b) La oferta ..................................................... ......
c) La aceptacin ........ .. .... . .. ... ...... ...... ... ... ... ... .. .... ..
El contenido obligacional de las condiciones expansivas . El objeto y la causa contractual.... ... ... .. ... ......
a) Costos imprecisos... .......................... ...... ... ........
h) Costos ocultos ............. ............ .. .. ... ...... .... ..... .....
c) Rgimen de notificaciones .................................
d) Rgimen de incumplimiento ... .... ............ ..... .......
e) Medios de prueba y jurisdicCin alternativa. ... ....
f) Las condiciones generales ..... ............................ .
86.
455
455
456
456
457
460
461
462
463
463
464
CAPTULo IV
CLUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA
CO TRACTUAL BANCARIA
)
467
7.
los remedios sustanciales.
Cons~t:t::iImes
geceralles ...... ..... .. ..... .................... .
475
479
481
497
499
ahorro .. ..... .............. ..... 500
seguridad ......... ..... .... .... 50 1
....... ...... ......... ........ .... ... .... 504
automtico ..... ...... ... .. .... . . 506
506
508
99.
100.
51G
519
XXI
lNDlCE GENERAL
B) CLAUSULAS LlM1TATIVAS
y EXONERATIVAS
DE RESPONSABILIDAD
10l.
102.
103.
104.
105.
106.
107.
108.
Proliferacin de estas clusulas .. ...... ...... .......... .......

Caracterizacin y presupuestos .... ..... ... ....... ....... ... ..
Los juicios de valor .. .... .. .. .. ...... ..... ..........................
La ineficacia desde la perspectiva subjetiva ... ........ ..
La ineficacia desde la perspectiva objetiva ..... .. ...... .
La ineficacia desde la perspe ctiva funcional ............
El contenido obligacional y las perspectivas adecuadas
La asuncin por el adherente del caso fortuito y la
perspectiva objetiva-funcional .. ..... .. .... .. .. ... .. ............
CAPTULO
521
524
525
527
528
529
532
534
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS

Y CLIENTES
109.
110.
111.
112.
La proteccin subsidiaria ... ...... .. .......... ... .. .. ...... .... . .

Enfoque general de la responsabilidad del banquero ..
Responsabilidad contractual del banco .... ..... .... ..... .. .
Responsabilidad precontractual del banco. Contrato
e importancia relativa del consentimiento ..... .... ...... .
a) Gestacin del contrato y tratativas preliminares ..
b) La invitacin a ofertar y la publiCidad ..... ....... ... .
c) Libertad de contratar y abuso del derecho .. .... .. .
d) Las directivas de la buena fe y del enfoque objetivo del contrato .... .. .............. .. ........ .. ...... .. ..... .. .
e) Extensin de la responsabilidad precontractual .. .
113. Supuestos partiCulares de r esponsabilidad contractual ... .. .. ... ...... .. ........ ...... .......... .... .. ....... .. ........ ... ... .
a) La distorsin en la predisposicin contractual ... .
b) En los depsitos en caja de ahorro y a plazo fij o
e) En la cuenta corriente
""" "''''' ''' '' '' '''''' '''' '''' ''
d) En el cajero automtic~"....
.... ...... ...... ........ ..... ....
e) En el dbito automtico
f) En el depSito de ttulos .. .. .. .. .... .. ..
g) En las cajas de seguridad.. .... . ........................ ............................' . .... .
537
538
543
544
546
548
549
550
552
555
555
559
562
567
568
569
570
XXII
114.
fNDICE G~NERAL
h.)) En la tarjeta de crdito .. ... ..... ... ... ... .... .

.. .. .. ... .... .
1 En los contratos de crdito
1) En la apertura de crdit~" :: : : :: :: :: ::::::::: :: ::::::::
2) En el prstamo bancario
El deber de seguridad en la con~;~~~~'~~"~~~'~~~~':::
CAPTULO
582
586
588
590
591
VI
MECANISMOS PARA LA PREVENCIN

Y SOLUCIN DE CONFLICTOS
A)
PROCEDIMIENTOS
115. En la ey de defensa del consumidor y del usuario ...

116. La
en el sector bancario .....
a)
le de defensa del
599
602
603
606
609
117.
611
612
arbillJ'aie ...................... .............. . 613
'IIlpOlledmres ........... ... . ......... ... . . .
613
denrlIo .............................. .. .... ..... ......... . 616
ediIJnienmes;peciial ............... ..... ... ........ ..
616
re.:::or,!j()S ........ . .. ........... .
617
617
11 .
618
619
624
119.
proc-edinliemos CClIDCW7efltes ...... ..... ..... ... ........ .

a) Defensoria el Po
b) Defensora del Pue

la Ciudad de Buenos
Aires ...................... _............. ... .. ................. ... .. ..
6:3 1
G31
636
NDICE GENERAL
XXIII
B) MECANISMOS ALTERNATIVOS
120.
La multiplicacin de los contactos, la complejidad

negocial y el aumento de la fri ccin ......... .. .... .. .... . . 640
12l. Mtodos tradicionales de solucin de con flictos .. .... . 644
122 . Los procesos alt~rnativ os de solucin de conflictos .. 645
123. Nuevas prcticas y soluciones internas ........ ..... .. .. .. . 647
124. El cliente y las oficinas de reclamos ........ ... ......... .. . 65 1
C) EL
125.
126.
127.
"OMBUDSMAN" BANCARIO
Su aparicin ... .. .. ..... .... ... ..... . . .. .... ......... .. ......... .... .. .
Organizacin y funcionamiento en el derecho ingls
e italiano .... ..... .. ..... .. ....... ... ... .. .... .. .. .............. ..... .. . .
a) Incumbencias ....... ...... ............ ...... ..... ....... .... .... . .
b) Procedimiento y consecllcncia ~ de la intervencin ...... .. .................... .... ....... ....... ................ .. .. .
Propuesta de concrecin en el mbito local .... ... ..... .
Bibliografa .................. ..... .. .......... ...... ..................... .... ......
656
660
664
667
671
677
INTRODUCCIN
La contratacin bancaria ha sido y es el eje alrededor del cual
gira y se desenvuelve la actividad. Ha sido a la vez el soporte jurdico de todas las operaciones y un mecanismo eficaz para vincularse con la clientela.
Tal protagonismo justifica por s1 solo ocuparse suficientemente
del fenmeno , sea desde una perspectiva general o en cuanto a los
supuestos particulares. Es que la materia ha evolucionado de tal
modo y despierta tal inters que siempre se encuentra una ocasin
adecuada para volver sobre ella.
Sin embargo, la contratacin bancaria ofrece la posibilidad de
ocuparse de ella no slo como un fin en s mismo, sino tambin como
un mecanismo adecuado para componer intereses, pero ya no slo
en atencin al plano individual y concreto de los derechos subjetivos, sino tambin como recurso eficaz para neutralizar las distorsiones que se manifiestan potenCialmente ante una comunidad indeterminada.
En efecto, una adecuada disciplina contractual puede constituirse en un elemento de inestimable valor para corregir distorsiones del mercado , para neutralizar ejercicios irregulares y aun para
humanizar el quehacer econmico, lo que tiene incidencia sobre las
relaciones particulares y tambin sobre la dinmica negocial de un
sector de la economa.
y la disciplina contractual asume un rol de mayor trascendencia cuanto ms se aleja la contratacin de la posibilidad de adecuarse al postulado aparentemente inconmovible de la autonoma
de la voluntad. Esto sucede al vincularse "categoras" con notorias
diferencias estructurales, como cuando se conecta la empresa con
los consumidores y usuarios o, en el caso que ahora nos ocupa, la
empresa bancaria con la clientela no profesional.
Es que si el paradigma de la autonoma de la voluntad ha evidenciado fisuras en la actividad econmica, en pocas se ha hecho
tan notorio como en la contratacin bancaria. Tal vez ello se deba
\ . Ilarbier. ~ 11 usuarios .
CONTRATACIN BA,\CARIA. CONSUMIDORES y USUARIOS
al fenmeno generalizado de la adhesin, a las condiciones calificadas de la ban~a. o a la falta de profesionalidad de los adherentes,
entre otras mltIples cIrcunstancias.
En ocasiO!;es, aquellas circunstancias desequilibran tes se potencIan . por multIples factores econmico-sociales que inciden de
modo dIrecto o mdIrecto. De all que se impone en primer lugar
aprehenderlas adecuadamente, desde que no resultan indiferentes
en el plano concreto de la contratacin individual.
. Otras veces, la ausencia de una disciplina negocial adecuada
qUIebra adems el equilibrio entre empresas de un mismo sector
altera la competencIa y facilita la profusin de prcticas desleales.'
En uno y otro mbito -el de la vinculacin con los clientes y el
de la relaCIn en.tre las empresas bancarias-, la disciplina contractual puede. constItUIrse en un mecanismo eficaz para neutralizar el
desequilibrIo entre los contratantes y tambin puede contribuir a
mejorar la competencia en el sector donde esas relaciones se concretan.
Se trata, en consecuencia, de asignarle a la "contratacin" una
funCIn trascendente, adjudicarle una cualidad social y concebirla
como un factor de eqUIlIbno. Estos cometidos se justifican en algunos supuestos ms que en otros, pero no son extraos a una
?OnCepCIn mtegral del contrato como factor de armonizacin de
mtereses.
Es ~ierto que si se adscribiese a una nocin objetiva de contrato
no habna razones para ocuparse de modo particular de la contratac~n en algn sector det~rminado. Sin embargo, dada la prevalenCIa de . una fortsIma corrIente subjetiva, actualmente en proceso de
reverSIn en la comUnidad jurdica, parece prudente poner en evidenCIa los mecanismos sustanciales y procesales que tienden a alcanzar el equilibrio all donde se diluye.
En sintesis, para lograr que la disciplina contractual sea al mismo tIempo factor de . equilibrio en las relaciones particulares y mecanismo de armOniZaCIn SOCIal, se debera atender, en la actividad
bancarIa, al contacto con conswnidores y usuarios, en especial. Pero
al. ffilsmo tIempo se debe tratar de ratificar la idea de que la disciplma contractual puede aswnir una funcin que trasciende el plano
de los mtereses partIculares e inmediatos.
Ahora ?ien, en trminos generales puede verificarse que los esfuerzos POltICOS, e~ general, y los intentos jurdicos, en particular,
han procurado -y aun lo mtentan- alcanzar la justicia social tratand? de abolir, o por lo menos reducir en la medida de lo posible las
dIfer:ncIas entre los hombres, o si se quiere, entre los centro~ de
mteres del mercado.
INTRODUCCIN
En ese sentido, procuran restablecer el equilibrio otorgndole

a los ms dbiles una fuerza suficiente que les permita alcanzar
una cierta vinculacin con los ms poderosos. Por ende, la igualacin procede de factores externos que pueden contribuir a ese fin;
algunas veces slo lo logran parCialmente y, en general, lo logran
en contadas ocasiones o por un tiempo efmero.
Pero no siempre se advierte que el "equilibrio" es el estado de
un cuerpo requerido por varias fuerzas cuyos efectos se destruyen
entre s; mientras que la "armona" es el acoplamiento entre las
partes de un todo, de manera que concurran a un mismo fin. El
fiel de la balanza es el indicador ideal del equilibrio, el que reposa
por definicin en la igualdad; desde el momento en que el peso aumenta en uno de los platillos, se rompe el equilibrio. La armona,
por el contrario, exige la desigualdad; ya no se trata de fuerzas
opuestas que se anulan recprocamente, sino de una concordancia
interna, de una congruencia espontnea entre elementos que escapan a la gravedad.
En efecto, como describe el filsofo THIBON 1 , la gran tara de
nuestra vida poltica, social y econmica es que todo depende del
equilibrio mucho ms que de la armona: la despiadada rivalidad
que hace estragos entre las clases, las razas .y las naciones est ah
para justificarlo. En tal clima, la desigualdad -que por s misma es
un factor de armona- engendra fatalmente el desequilibrio, pues el
equilibrio no es ms que una discordia latente y contenda que entra en abierto conflicto desde el momento en que una de las fuerzas en juego aventaja a la otra.
El gran desafo es, en consecuencia, tender hacia un orden armnico donde se asegure la concordia de las partes, lo que exige
en el plano de la contratacin la bsqueda comprometida de elementos que contribuyan a la justa composicin de intereses. Este
propsito, llevado al mbito de la actividad bancaria, supone por
parte de la banca reconocer que los factores externos que procuran
el equilibrio son slo mecanismos de nivelacin impuestos por las
dificultades propias de los bancos para desarrollar comportamientos armnicos, por lo que, lejos de resultarles extraos, deben hacerlos propios para alcanzar dentro de la actividad una justa convivencia.
Con ese sentido se propone esta obra, donde se intenta describir los desencuentros, pero al mismo tiempo evidenciar que existen
mecanismos jurdicos que pueden razonablemente facilitar la armonizacin del sector entre pares (los propios bancos) y dispares (los
I
THlBON,
El equili brio y la arnwna, p . lIB.
CONTRATACiN BANCARIA.
bancos y sus clientes), los que pueden sintetizarse en una adecuada disciplina contractual.
Ello es posible especialmente en cuanto "el contrato" mismo es
la armonizacin de intereses, hecho que se ve contemporneamente favorecIdo, ya que algunas reformulaciones en el desempeo de
la empresa bancana parecen tender hacia ese objetivo.
. En efecto, la actividad bancaria afronta el ms difcil comprorruso que se puede presentar en la actualidad, cual es llevar al plano concreto la matenalizacln del efectivo inters por el cliente y
la posIbIlIdad de realIzarlo proyectando ventajas recprocas para
bancos e mdlVlduos. Esta enunciacin no es restrictiva ni se circunscribe slo a la entidad misma que se propone alcanzar el proPSItO; de Igual modo, tampoco debe agotarse en el estrecho mbito del cliente capturado.
Es as que el inters por el cliente debe extenderse a todos
los que tengan la potencialidad de serlo, es decir que debe atender
a una comunidad indeterminada que puede requerir los servicios
bancarios. De la misma manera, no debe constreirse a la satisfaccin del beneficio de la entidad que se propone el desafo de
ocuparse adecuadamente del cliente, sino que deben pensarse y
ejecutarse comportamIentos que se irradien a todos los bancos
obligndose stos recprocamente a mejorar las condiciones del
mercado bancario en su conjunto.
. Con ese presupuesto, conviene sealar que el mercado bancano actual (y ~u proyeccin) debe adecuarse a los nuevos requerirruentos del publico, pero a la vez los bancos deben obligarse a instar a qUIenes dentro de la corporacin todavia no se exigen a s
rrusmos una adecuada conducta protectoria del cliente.
En efecto, la clientela bancaria no debe permanecer como una
categora ~xcluida de la proteccin ms general que se le dispensa
al consurrudor y usuano de otros bienes y servicios.
Cabe sealar al respecto que los interlocutores de la banca
constituyen en su conjunto un grupo heterogneo dentro del cual
no todos padecen de las mismas desventajas comparativas en contraposicin con el ejercicio desplegado por las entidades .' De alli
que, en primer lugar, se debe identificar a los ms vulnerables y a
la vez ms proclIves a algn padecimiento en el intercambio.
A continuacin es procedente enunciar y en su caso desarrollar
c ll~l es son los mtodos ms adecuados para alcanzar una atencin
Hu rl ' 1 . nte del cliente.
Especialmente frente a las manifestaciones
1l0!locml es ms ~ovedosas de la banca, que se presentan complejas
(~ ,( 'Hdp HU apan cln en. el mercado hasta la concrecin de los nego( IOH 1'11 ('1 plano mdlVldual, generando y proyectando riesgos hacia
la pI apa dI' t'jcc ucin.
INTRODUCCiN
La idea de desarrollar mecanismos de tutela adecuada no es un

tema menor, no slo por la dificultad que supone alcanzarla con reglas precisas o comportamientos todava en formacin, sino tambin porque en el mbito local carecemos de referencias legales taxativas suficientes para este sector del consumo. Ello se acenta
al reconocer en la actividad manifestaciones negociales que se incorporan y renuevan a un ritmo vertiginoso y que exponen al cliente recurrentemente.
Existen nuevos fenmenos sociales y econmicos que se desarrollan dentro de los negocios bancarios y delinean a la vez nuevos enfoques jurdicos, que en ocasiones no son suficientemente
aprehendidos, cuando no ignorados. En consecuencia, evidencian una orfandad regulatoria manifiesta, entendiendo por tal ya
no la falta de un especfico, minucioso y oportuno tratamiento,
sino la inexistencia misma de referentes jurdicos que brinden una
adecuada contencin.
Con todo, es necesario verificar si con lo que se cuenta para
atender al cliente bancario es suficiente y, en su caso , cunto de lo
existente puede ser de utilidad, sin que ello importe ceirnos a mecanismos de proteccin locales o que slo han sido probados suficientemente en otro mercado .
Llegados a ese punto es necesario sealar que todo el proceso
de bsqueda para alcanzar una proteccin adecuada del cliente no
puede desenvolverse en un plano terico de desigualdad e indiferencia, ya que ello conducira a intentar restablecer la armona imponiendo desde afuera un sobrepeso en el otro extremo de la relacin -la banca-o Por el contrario, el propsito requiere que ese
mismo sector sea el que despliegue mecanismos de tutela, puesto
que con ello, a la vez, se imponen estmulos directos para mejorar
su aspecto interno. Al mismo tiempo, deben fijar correctivos que
mejoren la competencia, neutralizando las desigualdades estructurales entre la clientela y la banca, y coetneamente deben inhibir
las distorsiones funcionales habidas entre los propios bancos en su
relacin con los clientes. As, proteccin del cliente y defensa de
la competencia se conjugan, retroalimentndose recprocamente.
La tutela del cliente no es slo un dbito jurdico y social, sino
que es un presupuesto para armonizar la actividad bancaria y un
recurso saludable para que los bancos se ocupen con mayor denuedo de aquellos que menoscaban el ejercicio del crdito con comportamientos desvaliosos, afectando por igual a entidades y clientela,
en lugar de disear mecanismos de prevencin exorbitantes.
Con esta lnea de pensamiento mantenemos la coherencia con
el propsito que nos impusiramos al comenzar, ya que a la vez que
no ignora la realidad de la actividad, disipa la ingenuidad, fortalece
CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
el inters por los comportamientos ticos y aspira a no convertirse

en instrumento de conductas desvaliosas. La mayor preocupacin
es alcanzar una sntesis entre intereses que no estn contrapuestos , salvo cuando se desnaturalizan.
Tutela del cliente, defensa de la competencia y armonizacin
de los comportamientos concurrentes en la actividad bancaria son
objetivos que pueden alcanzarse, utilizando o desarrollando mecanismos adecuados. Nuestro propsito ha sido sealar algunos de
ellos, generados por la necesidad de llevar al plano concreto la idea
de lo justo.
De todos los mecanismos protectorios los que ms interesan
son aquellos que permiten neutralizar los desequilibrios y atender
de modo suficiente los conflictos, con recursos apropiados, de baja
resistencia en la comunidad, de admisibilidad suficiente en nuestro
sistema bancario y compatibles con el ordenamiento jurdico. Pero
al mismo tiempo deben probar que el inters por el cliente no es
un recurso dialctico ni una actitud efectista de la banca para adecuar su conducta a las nuevas tendencias del marketing.
Entendemos que se puede alcanzar ese inters con un ordenamiento tuitivo especfico para "el crdito y el ahorro", con el desarrollo de una disciplina contractual armoniosa y con la materializacin
de mecanismos alternativos de contencin de conflictos diseados
por los propios bancos -aun adoptando otras experiencias del derecho comparado-, sin que le sean impuestos, para que se sometan a
ellos de buen grado. En este ltimo aspecto, cabe hacer referencia a la institucionalizacin del "defensor del cliente bancario" o
bien llamado "ombudsman bancario".
Es en ese entendimiento que hemos efectuado el anlisis de la
actividad, en primer lugar con una observacin del contexto real en
el cual se desarrolla, extrayendo las circunstancias que consideramos relevantes: las de orden subjetivo -heterogeneidad de la clientela, desigualdad estructural frente a la banca, poder de hecho del
mercado y cambios de comportamiento de la clientela y de los bancos- y las de orden objetivo -avance tecnolgico, nuevas manifestaciones negociales, mecanismos de proteccin imprecisos y aceleracin en los cambios-o
Una vez descripto el cuadro fctico que nos ofrece la realidad
econmica y jurdica habida en torno de la actividad bancaria advertimos que alli mismo surgen algunos indicios bsicos normativos
-"las bases"- que confirman la necesidad de una tutela adecuada y,
al rrusmo tiempo, la posibilidad de valernos de las reglas existentes,
pero mejoradas y adecuadamente canalizadas.
Esas "bases", sin embargo, demuestran que no son suficientes
y que la experiencia del derecho comparado se encuentra en un es-
INTRODUCCiN
tadio de evolucin superior en materia de tutela del cliente, fundamentalmente a tenor de los mecanismos de proteccin del crdito:
En conclusin, cabe impulsar la implementacin de un sistema
de tutela especfico para los usuarios y consumidores de los serVIcios y productos que provee la banca, que cubra la insuficiencia del
rgimen tuitivo general y que obligue. a aqull~ sin retace os. Con
este propsito deben disearse mecarusmos JurldICOS. de tutela desde una doble perspectiva -indirecta y dlrecta- equilIbrando los. lTItereses entre las empresas bancarias y entre stas y los usuanos.
Asimismo , se impone que la banca impulse o. al menos adscnba a
un "sistema alternativo de atencin del usuano y de resolUCIn de
conflictos", que cuente con el sector financiero como un impulsor
decidido en provecho propio y de la comumdad.
Ese propsito, al mismo tiempo, es el que se evidencia no slo
como adecuado dada la funcin trascendente de la banca en la actividad financie~a, sino sobre todo como el imprescindible para satisfacer la "funcin de proteccin" que se espera de esa mIsma banca y que da razn a su existencia, pero procurando alcanzar una
verdadera dimensin tica, que contribuya a moralizar el actuar econmico .
En el intento por lograr ese fin, se analizarn las posibilidades
para que la economa, al menos en el sector influenciado por la
gestin bancaria -que no es menor-, se desarrolle dentro de la sociedad poltica en busca del bien comn.
CAPTULO PRIMERO
LOS MERCADOS BANCARIOS

Y LOS TIPOS CONTRACTUALES
A)
N UEVAS TENDENCIAS EN LA ACTIVIDAD BANCARIA
1. E CONOM1A DE MERCADO Y DESREGULACIN. - El espacio vital

de la comunidad argentina se ha transformado en la ltima dcada
en forma, cuanto menos, significativa: recomposicin institucional,
incorporacin de nuevas pautas culturales, comportamientos sociales de difcil aprehensin y, en el punto que ahora nos ocupa, nuevas conductas econmicas.
As, el avance del libre mercado se ha constituido tal vez en el
dato ms relevante de una nueva direccin econmica; la controversia entre la Argentina dirigista y la Argentina reguladora slo se
hizo notar en tiempos recientes, luego de atravesar una etapa de
desapego absoluto del indelegable ejercicio tutelar del Estado.
En ese proceso, las reglas del mercado financiero sufrieron
mutaciones relevantes. As emergi el inters por las nuevas alternativas de inversin, la sustitucin prctica del peso argentino por
el dlar estadounidense, la reduccin y la concentracin del mercado, la proliferacin de nuevos negocios y tambin de nuevas modalidades de prestacin de servicios, y el repliegue de las intervencion es oficiales, entre otras manifestaciones notorias de ese
cambio , tendencia que se interrumpi luego en forma traumtica.
La mutacin fue acompaada por la proliferacin de un buen
nmero de leyes de orden estrictamente econmico: la de emergencia econmica (ley 23.697); la de desindexacin (ley 24.283); la de
convertibilidad (ley 23 .928); la de modificacin de la carta orgnica
del Banco Central de la Repblica Argentina (BCRA; ley 24. 144); la
de entidades financieras (ley 21.526), y los decretos de desregulacin econmica (decr. 2284/91); el nuevo ensayo intervencionista
10
CONTRATACIN BANCARIA.
LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES
11
se plasm originalmente con las restricciones para los retiros de dinero en efectivo y las transferencias al exterior (decr. 1570/01) para
concluir con una devastadora legislacin de emergencia (leyes 25.561 ,
25.562, 25.563 , 25 .587 y 25 .589; decrs . 71/02, 141/02, 214/02, 260/
02, 318/02, 320/02, 410/02, 494/02 y 905/02) a la cual nos referiremos
slo en la medida de lo estrictamente necesario, pues lejos de evidenciar hitos en la evolucin del mercado bancario han constituido
un dudoso marco normativo para sostener una rareza absoluta como
es la desaparicin temporal del sistema financiero en la Argentina.
Volviendo entonces a la tendencia del sector financiero antes del
impacto de "la emergencia", se destacaba que desde el BCRA se instrument la derogacin del impuesto a los dbitos bancarios, se
increment el lmite de la tenencia de participaciones societarias y
se derog la prohibicin de otorgar avales y garantas en moneda
extranjera. Tambin se flexibilizaron las normas sobre condciones de seguridad y se facilit el funcionamiento operativo de cuentas corrientes, de ahorro y plazos fijos.
A! mismo tiempo, se libr al criterio de las entidades la aplicacin de las tcnicas de control interno, y hubo desregulacin tambin en materia de operaciones en das inhbiles.
En otro orden, se facult a las entidades financieras a emitir
obligaciones negociables y a intervenir en la colocacin de aceptaciones, papeles comerciales y obligaciones negociables emitidas por
empresas. Es ms, la limitacin de la garanta de los depsitos y
la medicin del riesgo para determinar la exgencia de capitales mnimos, fueron sealadas como evidencias de un indudable sesgo
competitivo! .
En ese contexto, la competencia aument cada vez ms, y tal
como vena sucediendo en el mbito de la Comunidad Econmica
Europea, se not una importante derivacin de los capitales hacia
otras posibilidades dstintas de las ofrecidas por los bancos: se intensific la competencia y se produjo una modificacin de las estructuras bancarias, se asisti a liquidaciones, alianzas, fusiones y
absorciones y, al igual que en casi todos los pases, los bancos se
enfrentaron a la marginalizacin de las tasas de crditos y al encarecimiento de los recursos 2 .
Con este panorama de mayor competitividad que an impera
en la actividad bancaria, es dable afirmar que se incrementan los
riesgos, se reducen los mrgenes de beneficios y se impone la bsqueda intensiva de clientes para colocar la mayor cantidad de productos y servicios .
Por tal motivo se afirma que la banca argentina est viviendo
un momento de gran transformacin, del cual slo sobrevivirn los
mejores posicionados. La competencia es cada vez ms agresiva, y
la lucha por aumentar los mrgenes y dsminuir los costos es cada
vez ms constante . Hay un mercado que los bancos se disputan y
para el cual, hoy ms que nunca, necesitan utilizar tcnicas de marketing, diferenciacin, segmentacin, pricing (implementacin de
precios) e innovacin3.
Es cierto que la transformacin ya se haba hecho notar y que
los bancos competan con otros en la actividad, con ingenio y persist encia; tanto que en los ltimos aos la competencia entre los
bancos se haba tornado tan agresiva como en otras actividades y
actualmente no hay signos de que ello disminuya, sino que se agudiza cada vez ms el apetito por los clientes"
Este fenmeno no es slo local, sino que se verica con datos
de otros mercados financieros donde se evidencia que mientras
crecen globalmente los depsitos en distintos tipos de instituciones , no han crecido en la misma proporcin en los bancos . En ese
contexto, comparando, por ejemplo, el costo de captacin de fondos
que tienen un fondo mutuo, un broker de inversiones y un banco
comercial, la desventaja de este ltimo es evidente.
Han aparecido tambin nuevas formas de emisin de tarjetas de
crdito y de dbito, por ejemplo, colocadas por compaas comercializadoras de bienes y servicios . Por caso, los grandes supermercados emiten sus propias tarjetas o chequeras de compras; asimismo, las terminales de automviles han diseado e implementado
sus propios planes de financiacin.
Durante un buen tiempo, las inversiones directas en prstamos
hi potecarios no escaparon a esa tendencia generalizada de operaciones fuera del circuito bancario.
Sea que se trate de operaciones pasivas, de operaciones activas, o de servicios, la competencia con agentes externos del circuito bancario se hizo notoria; para neutralizarla, los bancos se
emp earon en obtener reglas de libre competencia dentro del
sector.
FERNANDEZ, mensaje en "Terceras Jornadas Bancarias de la Repblica Argentina

El redescubrimiento del mercado", RDBAF, 1992-235.
2 LAGAYEITE, La integracin del sistemaJinanciero en Europa 1992, en "Terceras Jornadas Bancarias de la Repblica Argentina 1992. El redescubrimiento del mercado", RDBAF, 1992-257.
3 KLEPETAR, La au tomatizacin bancaria como exigencia del mercado , en "Terceras Jornadas Bancarias de la Repblica Argentina 1992. El redescubrimiento del mercado", RDBAF, 1992-275.
4 FEDERACiN LATINOAMERICANA DE BANCOS, Costos bancarios para plan ificacin y
con trol.
1992.
12
Se consolid, en consecuencia, una econornfa y un sistema financiero desregulados, lo que implica menos costos, ms puja competitiva, menos mercados cautivos, mayor esfuerzo creador y menos
negocios sin imaginacin, por lo que se avizora una nueva cultura de
ventas en la actividad bancaria".
Paralelamente, se privatizaron bancos oficiales, en un anticipo
que parece destinado a profundizarse, con la perspectiva probable
de que los sectores marginados por la banca comercia! privada queden
sin atencin y que el sistema carezca de un rbitro institucional.
La conducta de los comunicadores sociales orient tambin a
la opinin pblica hacia una permisividad cuyos lmites todava no
se han precisado, y los avizores crticos de tanta flexibilidad debieron
acreditar sus buenas intenciones para evitar las descalificaciones.
En todo caso, ya se han alcanzado conclusiones que, sin ser
definitivas, van alertando sobre algunas correcciones que merecen
ejecutarse, para que los destinatarios de los beneficios de la transformacin no sean demasiado exiguos . El giro hacia la econornfa
de mercado se acentu y cierto sector de la comunidad merece una
atencin ms cuidadosa.
Con ese panorama debe destacarse que , tal como sucedi en
otros pases, la liberalizacin experimentada en el sector financiero
ha dejado al cliente bancario hurfano de la tutela que las normas
intervencionistas le proporcionaban, sin que, por otra parte, un amplio sector de la clientela parezca haber alcanzado an, en la prctica, formacin financiera o mentalidad adecuadas para tratar con su
entidad bancaria en un marco de libre oferta y demanda".
Tal vez una adesmada formulacin consista en advertir que la
des regulacin en el sector jams puede ser total, a fin de asegurar
la tutela del ahorro y la solvencia del sistema bancario como responsabilidad colectiva subsidiaria para los depositantes 7 .
La desregulacin del sistema no debe ser entendida como eliminacin de las normas vigentes, sino como una nueva manera de
regular el mercado que fundamenta la intervencin de la autoridad
en una interpretacin de la normativa existente, ms consciente de
la finalidad de coordinar las estructuras con las exigencias del sistema financieroS.
mensaje en "Terceras Jornadas Bancarias de la Repblica Argentina
El redescubrimiento del mercado", RDBAF, 1992-237.
6 BONFAN1'I, Proteccin del cliente de banco, RDCO, 1989-494.
7 COSTI, Uordinamento bancario e le directive comunitare, "Banca, Borsa e 80cietA", 1986-492.
8 CAPRIGUONE, EvoluzWne tecnica e disciplina giuridica deU'intermediazione
finanziaria, "Quaderni di Ricerca Giuridica", oct. 1985.
5 FERNNOEZ,
1992.
LOS MERCAOOS BANCARIOS y LOS TIPOS CONTRACTUALES
13
As, dicha desregulacin de la plaza financiera no podra ser

ubicada en una libertad irrestricta de la operatona, sm un fr~no y
contrapeso para que ella pueda desenvolverse flUldamente, sm las
rigideces o vericuetos de una normativa generalmente reglamentarista (y ms de una vez, carente de claridad)~ . Se postula l~egular
lo necesario -no ms de eso- por medIOS sutlles y eficaces .
En efecto, una cada vez ms creciente desregulacion no debera ser vista como la negacin de ciertas reglas nece.sanas Y ~ufl
cien tes para que la connatural discrecionalidad tcmca y poltica
.
no se transforme en abuso bancario".
La desregulacin no implica la retirada del Estado ; este ltimo
fija las nuevas reglas de juego que, en nombre de deterrnmada competencia, permiten a las industrias (en genera!) adaptarse a las mutaciones tecnolgicas, reestructurarse Y establecer una nueva relac?n
de fuerzas. Dicho proceso "libera" las energas trabadas antenormente por esas reglas , como, por ejemplo, en el c~so de las leyes
antitrust o los monopolios estatales. En este sentido -y con referencia a la problemtica bancaria-, un comentario sobre las tendencias en boga afirma que los aspectos ms salientes son el desarrollo
de nueva tecnologa, la intensidad de la competencia y la acentuacin de la desregulacin 12.
En ese contexto, no puede ignorarse la aplicacin. de, mecanismos neutralizadores idneos, con suficiente respaldo Jundlco. La
reforma constitucional es el exponente ms relevante , en part.lcular
-por lo menos, de pertinencia en la actualidad:- con la enunCiaCin
dogmtica de los derechos y garantas de los CIUdadanos y, muy especialmente, la tutela del consmnidor que, aunque postenor a la
ley especfica, le otorg consenso a la Idea ~revale~lente de atender a una importante categora socioeconmlca: el ~tento por lle,
var la igualdad formal a la igualdad real aparece ratificado .
Esas orientaciones justifican ahora, con mayor nfaSIS, la busqueda de una alternativa que propone tutelar suficientemente a!
cliente bancario porque es el medio eficaz para proteger la confianza pblica, ei circuito econmico y el individuo, pero superando
el antagonismo dogmtico entre consunudores y empresas para procurar una bsqueda compatibilizadora entre mercado y solidandad.
9 BONFAN'fl,
Desintermediacin Y desregulaci6n en materia bancaria, RDCO,
1988-770.
BONFAN1'I,
La reforma bancaria Y financiera. Ley 24.144, p. 135. .

Nuevamente sobre la garantia de los depsitos bancarws, ED,
12 BONFAN1'I ,
Desintermediacin Y desregulacin en materia bancaria, RDCO,
10 VILLEGAS,
11
162-677.
1988-770.
14
Mas se advierte que se trata de una solidaridad vertical entre

sujetos desiguales, considerados en un momento histrico y, por
tanto, en diversidad de condiciones subjetivas, distinta de la solidaridad horizontal entre iguales, lo que contribuye a la realizacin plena del hombre en su propio mbito de desarrollo l3.
Esa bsqueda se justifica an ms al advertir que el proceso
desregulador ha generado de modo inmediato el incremento de la
competencia, ampliado no slo por la disputa entre las entidades
bancarias mismas, sino que a la vez entran al sector financiero otras
instituciones que ofrecen al mercado servicios semejantes o sustitutivos de los provistos por aqullas, dando forma a un proceso de
no intermediacin bancaria.
Luego, los procesos de internacionalizacin y globalizacin bancaria incrementan la competencia y franquean las restricciones geogrficas, a la vez que superan las barreras domsticas.
En ese nuevo contexto, es dable coincidir en que el nivel de
competencia bancaria es diferente segn el tipo de banca: as, en la
mayorista ese grado de competencia es menor, debido principalmente a que las entidades que pueden competir en dicho mercado
tienen ms claro el segmento al cual se dirigen y, adems la rentabilidad es menor.
'
Por el contrario, la alta competencia se centra en la banca minorista, en donde intervienen una multitud de entidades bancarias
se agudiza la no intermediacin y la rentabilidad se distribuye msl/
De all que el proceso de desregulacin, lejos de consolidarse, debe
contenerse con restricciones y procedimientos oportunos en las reas
ms sensibles, en particular las vinculadas a la seguridad y solvencia de los depsitos, como tambin en la defensa de la relacin del
cliente frente a la entidad l5 .
2. AUMENTO DE LA COMPETENCIA Y "BANCARIZACIN". - Al mismo tiempo, no puede ignorarse que la Argentina, como todos los
mercados emergentes, tiene un riesgo bancario alto comparado con
el de los pases industrializados. Aqu el riesgo es grande porque el
pblico tiene poca confianza en los bancos chicos, los bancos provinciales necesitan una reforma profunda, hay un exceso de entidades y los prstamos impagos estn llegando a niveles -elevados 16.
Es un dato de la realidad que el carcter riesgoso incide desde

siempre en la intermediacin entre la oferta y la demanda de recursos financieros, vinculada genricamente al manejo de fondos de
terceros, pero se acenta en los procesos de intensificacin de la
competencia, desde que las entidades se ven obligadas a tomar cada
vez ms riesgos y la erosin de los mrgenes provoca fragilidad l7 .
En efecto, se seala que existen menos mrgenes ahora para
las actividades poco riesgosas, y existen mayores riesgos para las
actividades que dan mejores mrgenes; en consecuencia, los establecimientos de crdito podran verse tentados por intensificar su
toma de riesgo reduciendo la base de su capital, a fin de mantener
la rentabilidad del capital invertido l 8.
Conscientes de la nueva dinmica a que deben exponerse, las
entidades incentivan el crecimiento de la banca comercial o minorista y la expansin de servicios, para amortiguar las oscilaciones
de las operaciones ms riesgosas.
Esta tendencia, que no es slo local, evidencia el incremento
cuantitativo de los servicios bancarios, lo que confirma la caracterizacin de los bancos como empresas de serviciosl 9 .
Para lograr la expansin del sector interno de la "banca comercial", las entidades financieras han desplegado ingentes esfuerzos;
esta nueva tendencia tiene en la actualidad nombre propio. As,
en tiempos recientes se ha presenciado el lanzamiento de un nuevo
concepto en el mbito financiero : el de la "bancarizacin", trmino
cuya enunciacin repetida infinidad de veces en la actividad, procurando colocarla en el lenguaje cotidiano, describe la accin de la
banca dirigida a lograr la penetracin en el hbito del pblico de
utilizar y consumir servicios y productos bancarios.
El adjetivo "bancarizado", como corolario de la "bancarizacin",
identifica al individuo que efectivamente se adhiere a la utilizacin
de los servicios bancarios y se vale de ello para su ejercicio econmico, sobre todo el domstico.
La "bancarizacin" se identifica con las estrategias agresivas de
expansin implementadas por los bancos que ofrecen, cuando no
imponen, servicios para sectores del pblico que no se encuentran
17 L AGAYETIE,
13 LIPARI,
"Rassegna di Diritto Civile", 1995, n 1, p. 27.

14 BARRESO CASTRO, Marketing bancario, p. 26.
15 POVEDA ANADON, La desregulacin del sistema bancario, p.
16 Worme de Standard and Poor's, en "La Nacin", del 3/5/96.
'
114.
La integracin del sistemaJinanciero en Europa 1992, en "Ter-
ceras Jornadas Bancarias de la Repblica Argentina 1992.

cado", RDBAF, 1992257.
Rijlessioni di un giurista sul rapporto tra mercato e solidarita
15
El redescubrimiento del mer-
18 LAGAVETIE, La integracin del sistema Jinanciero en Europa 1992, en "Terceras Jornadas Bancarias de la Repblica Argentina 1992. El redescubrimiento del mer('ndo", RDBAF, 1992-258.
19 PORZIO, II concetto di attivitd bancaria e il parabancario, "Banca, Borsa e
Titoli di Credito", 1987-11-129.

16
todava dentro del sistema. En tanto, son "bancarizados" los

sectores o sus integrantes considerados individualmente, que se incorporan a la actividad como sujetos receptores de aquella accin
intensiva y deliberada de captacin.
La accin de "bancarizar" presupone un cuidadoso estudio de
mercado dirigido a cuantificar el porcentaje de la poblacin que no
utiliza regularmente los servicios bancarios, e inmediatamente procura establecer cules son las necesidades ms expuestas del sector desatendido, para luego desarrollar sus productos y colocarlos
en ese segmento del mercado inexplorado.
En el intento, se individualizan los sectores socioeconmicos
ms permeables para la penetracin, ponderndose factores tales
como la dificultad que aqullos afrontan para el acceso al crdito,
los mrgenes suficientes para la absorcin del costo de los servicios, la capacidad de endeudamiento, entre otros.
Luego se movilizan los productos adecuados para satisfacer las
necesidades, sin descuidar los parmetros de evaluacin de las posibilidades del usuario.
En lineas generales, se afirma que una de las formas de acercarse a los clientes es mediante la tarjeta de crdito, que constituye uno de los negocios fundam entales de la banca minorista, dado
que en la prctica es el medio ms inmediato de conseguir crdito,
adems de la capacidad de compra que lleva implicita.
Se afirma tambin que el aumento de la "bancarizacin" se produce fundamentalmente mediante la tarjeta y no con la apertura de
cuentas corrientes o plazos fijos; aqulla constituye el elemento
vinculante con el cliente.
Adems, se advierte que la "bancarizacin" est marcadamente
dirigida a los sectores de clase media y media baja, donde los niveles de "bancarizacin" disminuyen significativamente, comparado
con el que se alcanza en la clase media alta y el de la alta, utilizando como parmetro para medir tales comportamientos, la adscripcin a los servicios de tarjetas de crdit0 20 .
Tambin se ha declarado que para "seducir a la poblacin que
todava no est bancarizada los bancos ensayan estrategias que formalizan en dos productos bsicos: tarjetas de crdito y los prstamos hipotecarios; pero el gran desafo se orienta hacia el desarrollo
de paquetes de productos innovadores con alto valor agregado"21.
20 El !ndice de "bancarizacin" en nuestro pals es significativamente bajo si se lo
compara con paises como Espaa, donde trepa al 95%, segn "mbito Financiero", del
9/1/95. El total bancarizado en la Argentina se integra con el 75% de la clase alta, el
39% de la clase media alta y slo el 3% de la clase baja.
21 "Clar(n", supl. Econornla, del 812/88 , p. 5.
17
La "bancarizacin" combina, entonces, expansin de productos,

necesidades potenciales de los clientes, carencias artificiosas, posibilidad de satisfacerlas y reduccin de costos, combinando la mayora
de las veces publicidad y tecnologa, en cuotas difciles de resistir.
El sujeto receptor de esta actividad concentra en buena medida desprevencin y necesidad; los bancos deben, en consecuencia,
desplegar un obrar cauteloso.
El proceso de expansin de la actividad bancaria22 , sin embargo, no conlleva en s mismo una carga crtica negativa, en tanto
junto a la captacin tambin evidencia un inters por la conservacin de la clientela, mediante la optimizacin de los servicios, la
reduccin de los costos y la neutralizacin de las quejas de los
usuarios.
El juicio de residencia al que debe ser sometida la "bancarizacin" tiene que ver estrictamente con los excesos y, fundamentalmente con los modos de ejecucin de los negocios a que conduce
aquel proceso. La pauta orientadora estar dada por las condiciones de los destinatarios y la adecuacin de los comportamientos de
la banca a esas manifestaciones.
Mientras tanto, es dable disear estructuras jurdicas que contemplen adecuadamente las descompensaciones que se produzcan y,
sobre todo, que traten de que ellas no ocurran. El desafo consiste en encontrar y sistematizar las ms adecuadas, sm que ello slgmfique neutralizar la competencia en el sector bancario; se impone,
sin embargo, captar adecuadamente la repercusin de los nuevos
comportamientos en las relaciones individuales.
3.
EL AVANCE TECNOLGICO.
BANCO AUTOMATIZADO Y BANCA
El fenmeno de atraccin y retencin de los usuarios por

parte de la actividad bancaria se ha valido de la tecnologa y su uso
intensivo, bajando costos y ampliando servicios, como rplica al avance de los sectores parabancarios.
Las evidencias del avance tecnolgico en la actividad son mltiples: los cajeros automticos, las tarjetas de crdito, las tarjetas
de dbito -tarjetas inteligentes-, el dinero digital, los dbitos automticos la compensacin de cheques por servicios electrnicos, las
transfer'encias electrnicas, los sistemas telefnicos, la posibilidad
de operar desde la computadora domstica, la habilitacin de sucursales en centros comerciales y de servicios, etctera.
VIRTUAL. -
22 Ello sin contar la "bancarizaci6n" fonosa dispuesta por las leyes 25.345 y 25.413,
que obliga a utilizar medios de pago bancarios para operaciones superiores a mil pesos
(art. 1', ley 25.345; monto reducido por arto 9", ley 25.413).
2.
BRrblcr, Cons umidores JI us uarios.
18
19
En general, las consecuencias inmediatas son la reduccin del

manejo de dinero en efectivo, la velocidad de las transacciones y la
no intermediacin de los empleados bancarios.
Por otro lado, en particular, los efectos mediatos son: para el
usuario, una mayor disponibilidad para acceder a los servicios y
una mayor seguridad al disminuir la manipulacin de dinero; para
\ la banca, tambin un notorio aumento de la seguridad, una menor
necesidad de espacio fsico, reduccin de personal, mayores posibilidades de extender los puntos de atencin23 y, en definitiva, una
enorme reduccin de costos y riesgos 24 La llamada "automatizacin
de la banca", y prximamente la "banca virtual", supone un contacto
del cliente con medios en buena medida desconocidos, lo distancia de
la atencin personalizada y lo expone a situaciones nuevas que, por
un lado, lo benefician y, por otro, pueden generarle dificultades relevantes, al absorber riesgos sin tomar cabal conciencia de ello.
As, en ese nuevo contexto, aparecen riesgos severos: las estafas cibernticas, el lavado de dinero, el fraude documental, el fraude con cheques falsificados o con tarjetas de crdito, la falsificacin de transacciones, etctera.
En el proceso de adaptacin tecnolgica, sin duda, los beneficios son recprocos; sin embargo, el riesgo profesional no puede ni
debe ser transferido hacia los usuarios, sobre todo si no estn suficientemente advertidos.
Menos aun puede bloquearse la posibilidad de probar efectivamente las causas de los comportamientos desvaliosos con la incorporacin de clusulas de displicencia.
Ambos supuestos son suficientemente ilustrativos de los efectos negativos que deben neutralizarse eficazmente .
En sntesis, el derecho se halla bastante conflictuado con respecto al banco hipermoderno. Las normas jurdicas en materia
contractual y las concernientes a la responsabilidad civil (contractual y extracontractual) y penal del banquero estn lejos de responder, de manera adecuada, a las urgencias y requerimientos de la
23 El mejor ejemplo de expansin y, a la vez, de reduccin de espacio flsico dentro de las sucursales bancarias 10 ofrecen los "cajeros automticos", los que "no se limitan a los espaCios denominados lobbies 24 horas dentro de una sucursal bancaria;
tambin hay terminales instaladas en sitios hasta hace poco tan impensadas como
shoppings, supermercados, estaciones de servicios y drugstores" ("Los Bancos en el
Mundo", 1998, n' 36).
24 La tendencia a la disminucin de los costos por operacin en el servicio de cajeros automticos es sumamente ilustrativa. Se calcula que el costo promedio de transaccin por ventanilla es de $ 1,12 a $ 1,25, mientras que por cajero automtico disminuye drsticamente: de $ 0,26 a $ 0,45 ("Los Bancos en el Mundo", 1998, n' 36).
moderna tecnologa en la materia, con avances -casi s~ l~~esen

los diversos campos de la automatizacin Y la compu aCl n .
,
4 EL CLIENTE BANCARIO Y LA EXPANSIN DEL MERCADO, - Se _. 1 mas ( 1) la evolucin constante de la actlVldad banca-
!~l~:i~~
a~~~~~~~i~~:~,c~~~ ~~c~~~~ C:fa~. ~~~~~s ~~ii;~~F~~!~
mercado: la intensificacin de la comp,:tencla y la apa
riantes f inancieras alternativas Y extranas al sector.
d. _
Para lo rarlo la banca se adhiri a las reglas del merca ~, In
corpor tec~ologia, desarroll nuevos productos y luego pugno por
colocarlos.
d des del
unos de ellos exceden las exigencias Y las neceSl a
Pbl~; usuario; sin emba:i~~~~:~r~b~!~~r~~r~e/~~ ~~~t~~e~~~S;e~~!~
tos sectore~, pues SI los

t.
mico. de all que enfrente la nedo resultana cIertamente an lecon
,
cesidad de expandirlOS.
. . funansivo se incorpora cIerta desventaja
Con ese proceso exp . . "la bs ueda" de clientes, circunscion~l, en efectodsea ~:e~;~~~~n contr~ctual, a los condicionantes
:~: i~~~Cs~::, ~ la falta de informacin suficiente, pueden ser
fuente de nuevos conflictos .
. ,.
d d
Se configura, de tal modo, una relacin Jundlca sospecha a e
alidad pero que debe apreciarse con mayor ngor.
.
parc~on t;do, el fenmeno no es nuevo: la relacin banco-chent~
ha sido contemplada caSidsindeyxc:f~po;oe:e~~!~e~~oe~~lq~~::OeJ~~_

c oso donde la supenon a
1 b .
1, '
d
bre el anlisis del vinculo que resu ta a lffiPOflUlan de tal mo o ~o 1 posibilidad de encontrar situaciones que
sible conjeturar so re a
marca de desventaja funcional menosno se representasen con esa
.
cabante para el cliente.
ue sociolgico, observado luego desde la perspectIva
jt~r~~{~Fe~u:t:~::~~~dc~~i:t~e~~1~[lo:~t!~iI~i:~~::~;~~~~
brar la dIstorSIn. Sin em . argo, eesa misma tutela no opera slo

.
se puede enunciar que
t en d e cias
n,
.
.
t mbin lo hace porque al proplO
en beneficio del clIente SinO que a
banco le conviene.
.
1 li t
En efecto, los bancos que mejoran su relacln c~~ ~e ~o~~e~
mejoran la competencia con los otros bancos y, po r
26 BONFAN11 ,
PaWTa17Ul de una relacin de ccrnJ!ictos Y coincidencias: derecho
y eCO'lWma., RDCO , 1987-12.
20
cuencia, la clientela bancaria mejora su posicionamiento frente a la

banca en general.
La nueva dimensin para enfocar la tutela de quienes naturalmente acusan los riesgos de una inferioridad negocial, se favorece
entonces porque deja de ser una lucha para neutralizar el mayor
poder, y son los mismos bancos los que alientan una mayor atencin y proteccin del cliente.
Es cierto que esa nueva tendencia se consolidar slo en la
medida en que las entidades estn en ptima situacin de satisfacer
las mejores condiciones y nunca antes, pero no es menos notorio
que algunas de esas entidades, con notables ventajas en el mercado
financiero respecto de otras, imponen al resto un mnimo de prestaciones en determinadas condiciones, que si no son satisfechas rpidamente quedan marginadas del mercado.
5.
ARMONIZACIN DE LA ACTIVIDAD Y DEFENSA DE LA COMPETEN-
Las nue.vas tendencias de la actividad bancaria repercuten en

forma directa sobre sus clientes, conformando comportamientos que
se agregan a aquellos otros enunciados sostenidamente, relativos a
sus desventajas negociales, y que sumados pueden resentir el equilibrio necesario para que la actividad se desarrolle en una adecuada
y justa convivencia.
Ntese que el fenmeno descripto no contiene una afirmacin
categrica en sentido negativo; slo la "distraccin" de la banca
puede contribuir a la distorsin y el resultado sera francamente
nefasto.
En efecto, si la inequivalencia negocial se verifica, las consecuencias son doblemente desvaliosas: por un lado, afectara sustancialmente al consumidor bancario irrogndole un dao cierto, el
que consecuentemente castiga al ahorro y al crdito; por otro lado,
la existencia de clientes perjudicados injustamente dar pbulo a
aquellos o~ros que no estn afectados -o incluso a quienes perjudican a la actividad- para invocar dogmticamente tales circunstancias y, con ello, eludir el cumplimiento de sus obligaciones .
Por tales motivos , la tutela del cliente bancario particularmente afectado por los comportamientos desvaliosos ya clsicos y por
los emergentes de las nuevas circunstancias que conforman hoy la
actividad, no debe ni merece ser enfocada como una disputa donde
se procura atender a uno desatendiendo al otro, sino como el presupuesto necesario para armonizar un sistema donde las partes se
nutren recprocamente.
En efecto, la tutela del cliente debe concebirse como un factor
de armonizacin del mercado, entre los trminos de una relacin
que est notoriamente desequilibrada y que debe restablecerse para
CIA. -
21
destinaftari~ltflffiinaol ~: ~~~s~~~~~~~:~:a~i:~~~d~dlie~a~:i
atender al
que tIene como m u
.
n
hombre para favorecer un desarrollo pleno de la especIe en su co -
junt~a
armonizacin en ese mbito de la relacin -banco-consumid _ ue en s misma justifica una intervencIn protectora, no se
or q "
al mismo tiempo proyecta consecuencIas mte~~~~~r~~I~~~f ;:~recado nivelando a las empresas, al constituirse en
un factor correctivo de la concurrenCia.
.
Ese efecto equilibrante fue incluso sosterudo en los albores. de
I
vimientos tutelares, cuando se vislumbraba que ~a regulaCIn
os ~o
la roteccin del consumidor deba constltUlrse como
J:~~d~~e~~ra ~special de la disciplina represiva de la competenCIa
desleal dndole a sta una nueva dImensIn.
Ello as, en tanto la regulacin de la conducta de los empresa=
rios y la represin de las prcticas qu~ ~uedan Slgrufl~a~!es ~ ~~~_
jcU;C~~ d~v~~~~~r~e~~~~t~~sle~~ :~q~e:I~~ ~:a s~u:~: p~rspectiva

qU~ desborda el mbito interempresario ~:ra comprender la protec-
.
cin de la estructura social y econmIca .
Este enfoque requiere concebir al banco como protagorust~
~~~~~I~~oO:~~~~{:~~c~; a~~~I~~t~~~~~;:~~~ig; ~e~~~~;el~~:I~~
Jconcibe como sujeto pasivo o indiferente en la busqueda e a pro

teccin del usuario . . La tutela ~o significa necesanamente menos..
cabar a la otra parte de la relaCIn.
Lue o las polticas a su cargo imponen desalentar la utiliza. de ~~ndiciones que alteren el equilibrio ne~oclal. SI bIen no
cln
d xigir a la actividad una negociacin mdlVldual, ru nguse le pue e e
d
en modo alguno, desarosamente personalizada, tampoco pue ten, .n la velocidad de las
Lender al cliente, en virtud de la automa IzacI ,
transacciones o la neutralizacin de los nesgos. .
Para lograr una atencin adecuada no puede Ignora~se qU~:
clientela es heterognea, como tampoco. puede obVIarse a pOSI =
dad de disear algn esquema sistematlzador que onente el com
.
'
po rtamiento de las entidades.
Con ese propsito, surge notoria la eXIstencIa de un mercado
bancario que reconoce distintos ni.veles de ~ompre:~lg~cie~e d~s~~~=
:'~~~:rli~f~~~:e~~~g~~~~c~:l.ne~~c~a~~~n;o ~:~;~ ~~gmentos de la

I'rl
26 RoIMISER, La tutela del ccm.sumidor : una categora de la disciplina represido la concurrencia desleal , RDCa , 1976-625.

22

clientela, el tratamiento del banco es distinto, y sus consecuencias

tambin.
Comprender la distincin y obrar en consecuencia evita las relaciones traumticas y neutraliza las vaguedades. De tal modo, a
las entidades les quedar vedada la invocacin de afirmaciones dogmticas, y a la clientela con mayor margen de maniobra, las defensas puramente retricas. Un ejemplo del primer supuesto lo constituye la recurrencia a la autonoma negocial, y del segundo, la
supuesta fatalidad de haberse obligado mediante la adhesin. En
las relaciones negociales adecuadamente ponderadas, ni la autonoma de la voluntad ni el carcter adhesivo pueden seguir siendo las
excusas de la imposicin y de la displicencia, respectivamente.
La nueva tendencia de la actividad bancaria evidencia un mayor inters por el cliente, pero tambin una mayor intensidad en la
bsqueda de aqul y el despliegue de tcnicas de contacto ms incisivas y de tcnicas contractuales ms complejas .
Por su parte, el cliente procura acceder a los servicios que necesita, y admte en ocasiones la adhesin a otras prestaciones ciertamente innecesarias, trata de discernir con dificultad su contenido, y carga la mayora de las veces con cierta asuncin de riesgos.
La armonizacin de esos intereses en apariencia contrapuestos,
pertenecientes mayoritariamente a la rbita contractual ajena, en
principio, a penetraciones intervencionistas, reconoce, sin embargo,
excepciones vinculadas a la heterogeneidad de la clientela bancaria. De este modo, conviene en primer lugar orientar el anlisis
hacia ese fenmeno: el de la diversidad.
B ) Los
MERCADOS DE LA ACTIVIDAD BANCARIA
6. D IVERSIDAD DEL MERCADO. - La idea de una vinculacin

estrecha entre el diseo y la ejecucin de la actividad bancaria, de
la operacin y del contrato, parece no admitir reproches. Efectivamente, la proyeccin de una lnea de crdito o de un programa
de captacin de recursos, las operaciones que lo contienen y los
contratos que se concluyen para otorgarle movimiento, muestran
simetras relevantes, ya que unos estn pensados en funcin de los
otros . Luego, las condiciones contractuales pensadas para una operacin se extienden a todas las de la misma especie sin importar
con quin se contrata; se trata de una expansin lineal que no debera invadir otros negocios.
De all que resulte impropio trasladar los instrumentos jurdicos de ciertas operaciones a otras para los cuales no fueron especf-
23
~~~~~~~ ~s~~~~r~se~tf~b~;~~~S~ t~IO v~~nrt::~~~ar~~~;:~~~lee~

aun imposible.
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r lo menos
Sin embargo, tal inaphcabilidad no es ngurosa, o po
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de diversIdad tcruca no son pro n
~~sl;O a~~ ~~ne~~~~~r~~t I~ i:fu~: ~~n~:~t~~ ~~n:;~~~~~~nc~~;:a~
tuales a otros ne_go~lOs D 'gual modo podran eficazmente uticual fueron dls~na os. ge~:rales relativas a requisitos previos,
~~~~:st~sS d~o~n~~~~~:ruento
~:r~t~~,o e~~~:d~tr~:~:
o margen de
negocios de distinto gnero, extremo que
rrentemente en la prctica bancana.
.
Se evidencia entonces una homogeneidad instrumental a partIr
del diseo y elaboracin nicos dados 'por el conterudo ~~~~~:r~~
dduct0sSenqtludeOsofrpe~: ~~ ~e;~a~Oorb~~C:~~~n;i~r; ~eci~~t~s
aspectols
'.
por el otro por a

os
.
contractuales a negocios del mIsmo g nero y,
.
e 'distinto
utilizacin de las condiciones generales para negocIOs d
gne~: tal modo
a la homogeneidad instrumental dada por el. objeto del producto, 'se aade otra dada por la similitu~ de esos ffilsmos
roductos o aun por la uniformidad de la actlVlda . .
p La estandarizacin de las operaciones y la contratacIn en m~sa
h
.dad y postergaron lruy. a~:~~:a ~~~~~i~:70~~~~a~~~e cr~~~~e~: siquiera las condiciocla dios cocontratantes -aun considerados por especies y en s~
~~~jU~to- revelaron la preocupacin de una prctIca contractu
distintiva.
. "
frenEn efecto, pareciera haberse extendl~o aquelcnt~n~ que t - _
te a supuestos de diversidad relativa, la 1~ll:plicabJida t ~a~~~s :~_
nica contractual distinta podra cedler y ut~~~~~s ~~:a s~etos de la
pecies de un mismo gnero -en e caso,
.
1
clientela bancaria-.
Frente a ello se destacan dos hechos relevantes: le~J::~:n~~
do del crdito donde se negocIa e
~~\(~fe~lp~~~~a prestacin r~specto de la c~n~ap~estaf~~i~~r~
conoce discriminaciones y, en consecuenCIa, est a le: U:;dO lugar
'd d de oferentes y tomadores de recursos, Y e~ s g
,
SI al d'
.dad no es neutra ya que conlleva actItudes Y compor~~:nt~;e~~~ afectan estrictamente a la actividad Y que fundamentalmente tien la relacin sustancIal.
Se puede hablar, entonces, de una diversidad del mercado ban~
cario segn concurran clientes singulares o empresas, o aun em
pres~s de distintas dimensiones.

24
CONSUM IDORES Y USUARIOS
Un fenmeno de diversidad dentro de las economas modernas

capitalistas ya fue enunciado al individualizarse al menos dos clases
de mercados:. los de precio fijo, determinado por los productores, y
los especulatIVOS, en los que la oferta y la demanda flexibilizan los
precios 27
Sin embargo, la enunciacin de la diversidad en el mercado
bancario no avanza sino muy lentamente y carece an de una adecuada sistematizacin de la cual puedan extraerse conclusiones para
ser llevadas al mbito negocial en concreto.
. Es cierto que se seala la existencia de una relacin desigual
sIgnada por la especial caracterizacin que merecen, por un lado,
los bancos como empresas calificadas y, por el otro, los clientes
bancarios en un plano de inferioridad econmica y jurdica.
Tal enunciacin est avalada por la especial consideracin que
han merecido, por ejemplo, las personas fsicas en su relacin con
los bancos y las disposiciones tuitivas implementadas en consecuencia.
As, a su tiempo, se ha sealado que el seguro de depsitos procede en tanto se limita a la proteccin de las personas fsicas, pues
es razona.ble asumir que las personas jurdicas disponen, por su
propIO orIgen y estructura, de un cmulo de conocimientos para
sopesar sus decisiones financieras, particularmente las que tienen
que ver con el elemento riesgo, sobre lo cual es dable esperar cierta ignorancia en algn estrato de personas fsicas 28 , para las cuales
fue primigeniamente diseada esta forma de inversin.
Esta distincin en el inters tuitivo parte del postulado genrico de que la contratacin entre empresas evidencia similar poder
de negociacin, o al menos de comprensin del contenido negocia!.
Pero ms all de la dicotoma habida entre banca y persona fsica es ilustrativo constatar tambin la disminucin de la contratacin libre cuando se vinculan empresas desiguales como signo inequvoco de otra variante negociaJ29.
As, la desigualdad aparece especialmente referida al tamao
de las empresas -grandes, medianas y pequeas- sin que quepa, por
supuesto, descartar otras variables de desigualdad, como las que
emergen a partir del nivel de funcionalidad o complementariedad
27 SELL - KruSTOL, La crisis en la teoria eC0n6mica, citado por SONFANTI, Parwrama de una relacin de conflictos y coincidencia.s: derecho y economa RDCO
1987-5.
p. 71.
'
28 RoORIGUEZ AzUERO,
29 REZZNICO,
que se prodigan entre ellas, aunque este perfil no aparezca siempre

manifiesto en el mbito bancario.
Fue entonces el inters por neutralizar las desigualdades habidas el factor que evidenci paulatinamente la concurrencia al mercado bancario de categoras contractuales subjetivas bien distintas.
Se adverta con rigor el fenmeno al preocuparse por las consecuencias de la desigualdad ms que por su causa, no obstante lo
cual se ha llegado poco a poco a individualizar con nitidez un mercado financiero con los clientes singulares y otro con las empresas.
En cuanto a la distincin entre categoras de empresas, no surgen dudas de que sta no es neutral respecto de su posicionamiento en el campo jurdico: los condicionamientos que el ambiente pone
a la empresa -y, en consecuencia, la poltica empresarial que de tales condiciones resulten- estn influenciados por su dimensin.
Tal afirmacin no es bice para admitir dificultades en la configuracin de categoras o, ms precisamente, en acordar los parmetros que permitan definirlas, ya que la dimensin de la empresa es
en buena medida la resultante de un complejo de fuerzas que corresponden a factores externos e internos, no todos siempre controlables, y que, en consecuencia, presentan una variabilidad en el
tiempo, sobre la base de esquemas potencialmente evolutivos 30
Tambin se advierten obstculos notables en la formulacin de
un criterio preciso para distinguir las grandes empresas de las medias y pequeas, incluso negando a estas ltimas la naturaleza de
empresa, por lo menos en el plano jurdico. Sobre los planos e~o
nmico y tcnico, se ha hecho referencia de tanto en tanto a varIables como el capital propio, el capital propio aumentado con el de
prstamo, el nmero de empleados, el monto de los desembolsos,
el nivel de facturacin, o una combinacin de estos element~s31.
Por otro lado, se anota que una definicin unitaria y unvoca,
por muchos auspiciada, se configurara como una delimitacin rgida y difcilmente sera susceptible de adecuacin de modo que permita tener en cuenta aspectos como los fenmenos evolutivos.
Entre nosotros, los debates parlamentarios y la disposicin que
sign en el ordenamiento positivo, la caracterizacin de las pequeas
y medianas empresas (ley 24.467), como su posterior reformulacin
(ley 25.300 y res. 24/01 de la Secretara de Pequeas y Medianas
Empresas) , parecen suficiente evidencia tanto de la dificultad por
alcanzar un criterio indubitable, cuanto del riesgo de circunscribir
la caracterizacin a una variable rgida.
Contratos bancarics, su significacin en Amrica Latina,
Contratos con clusulas predispuestas, p. 32.
25
30 MaRI, Banca e impresa, evoluzione e prospettive del rapporto, p. 20.

31 PARRlLLO, Finanzamento delle piccole e medie imprese, "Rivista di Politica
Economica", febo 1971 -122.
26
CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
Sea como fuere , el mercado bancario no es homogneo, en tanto y en cuanto quienes concurren a l estn condicionados por su
espacio vital, y evidencian una realidad que neutraliza la uniformidad contractual, la que slo podra mantenerse si la diversidad fue se neutra o indiferente, lo que no es as.
Negarlo conspira por igual contra la banca y el cliente bancario. Del mismo modo, limitar el anlisis slo a identificar las "categoras sociales" sin extraer las consecuencias de tal diversidad,
atenta contra la comprensin de la contratacin bancaria.
Las consecuencias de la diversidad se han hecho ms ostensibles entre las categoras de clientes singulares identificados genricamente como consumidores de productos y servicios financi eros,
en contraposicin a los clientes calificados por su profesionalidad
evidenciada, en lineas generales, por su organizacin empresaria.
Sin embargo, la distincin habida en el mercado bancario segn
concurran grandes empresas o, por oposicin, medianas y pequeas , es igualmente relevante aunque tal vez ms difcil de describir.
7.
EL CLIENTE SINGULAR Y SU INSERCI6N EN EL MERCADO BAN-
La distincin del mercado bancario segn las caractersticas de los sujetos que concurren a l, en particular la que atiende
al cliente singular por oposicin al profesional, se ha reducido en
general a describir, para el primer segmento, una relacin de confrontacin entre dbil y poderoso traducida en acciones ' de sumisin y de imposicin.
Sin embargo, parece igualmente probable que el comportamiento de la banca frente al cliente singular se caracterice por la indiferencia que le provoca la reaccin eventual de aqul, sea que se manifieste mediante la falta de adhesin o el cambio de ventanilla, o
aun por la escasa repercusin que puede significar para la banca la
reaccin del cliente dado cualquier evento irregular.
Es que la reaccin del cliente disconforme entra en el clculo
preliminar de la ecuacin costo-beneficio y slo es relevante como
manifestacin anticipada de una masiva discrepancia. El cliente
singular aisladamente no puede conmover al mercado bancario, y
de all la necesidad de una respuesta jurdica para tutelarlo.
El propsito de la proteccin es evitar la concentracin desmedida de prerrogativas. No se trata de eliminar aquellas condiciones
negociales justificadas por la prevencin del riesgo, como podran
ser las que exigen un conocimiento minucioso de las cualidades 'personales del cliente o las que se fundan en la necesidad de precisar
los procedimientos generales que exige una actividad masiva y organizada.
CARIO. -
27
As, podra concluirse que la injerencia del banco en la rbita

de actuacin y decisin del cliente singular reconoce entonces esos
presupuestos, pero tambin tiene lmites que la banca no debe sobrepasar (p.ej ., debe mantener la reserva de la informacin que obtiene y, en lo relativo a la adhesin, no debe violar la equivalencia
de las prestaciones).
Estas precisiones no son extraas a la tutela disciplinada para
el consumidor en general, caracterizado como un derecho especial
que, sin sustituir las normas del derecho civil o comercial, est destinado a corregir los llamados "efectos perversos" de la socIedad de
consumo, y restablecer una igualdad jurdica que debe compensar
la desigualdad econmica y tcnica 32
Se evidencia, en consecuencii, cierta identidad en la causa teleolgica de la proteccin diseada para el consumidor y el cliente
bancario cual es la manifestacin de una inferioridad relativa de stos frente a los proveedores de bienes y servicios, aunque en rigor
hay otros factores de orden metajurdico - por caso, el que enunciamos como la displicencia y el escaso impacto que produce el comportamiento individual del cliente en la dinmica de la empresa- que
tambin confluyen en la justificacin de mecanismos correctores.
As se confirma que no slo es posible identificar categoras de
clientes bancarios sociolgicamente, sino tambin jurdicamente, Y
adems que puede preverse para ellos un estatuto especfico, para
neutralizar las consecuencias desvaliosas de la diversidad .
8. EMPRESAS GRANDES, MEDIANAS Y PEQUEAS COMO EVIDENCIA
DE LA DIVERSIDAD. - As como se pueden enunciar diferencias noto-
rias dentro del mercado bancario entre consumidores y clientela

profesional, puede sostenerse que respecto de este ltimo sector
-donde se suceden las transacciones de mayor volumen- emerge
una distincin neta segn intervengan empresas o grupos de stas
de grandes dimensiones o, por el contrario, acten empresas pequeas y medianas .
La diferencia entre el mercado al cual concurren las grandes
empresas respecto del que se moviliza con las pequeas y medianas es radical, y se manifiesta particularmente en el grado de concentracin de la demanda y de la oferta, en el nivel de riesgo y de
incertidumbre y, en general, en el comportamiento de los operadores financieros 33 .
32 W ALD El derecho del consumidor y sus repercusiones en relacin con las
instituciones 'financieras, RDBAF, 1991-563.
33 D'AMICO _ TRIFILIDlS, 1 due mercati del credito bancario, "Banca, Impresa e 80cietll", 1988, nO1, p. 52 Y siguientes.

28
Ello no excluye que estos mercados estn obviamente vinculados en varios aspectos, en particular por el beneficio del banco, en
el sentido de que el provecho que ste consigue en el mercado de
los prstamos menores contribuye a determinar su oferta en el otro
mercado.
En el mercado de las grandes empresas es notoria la concentracin del lado de la demanda de crdito, y en el del pequeo empresario, del lado de la oferta; es evidente que los grandes tomadores de prstamos son pocos. De igual modo , es ostensible que la
captacin de recursos proviene significativamente de los pequeos
inversores.
Tal conclusin no ignora la concurrencia al mercado de grandes inversores, en especial aquellos institucionales, quienes a su vez
son recolectores de recursos del pblico general -como los fondos
de administracin de jubilaciones y pensiones o los fondos fiduciarios-, expresiones que tienden a confirmar la divisin del mercado.
Adems, los prstamos de mayores montos gozan de tasas sensiblemente ms bajas, lo que genera a su vez una distinta relacin
contractual condicionada por la rpida adecuacin de aqullas a
una posicin de equilibrio, mientras que en el otro mercado tal nivelacin slo se alcanza en procesos generalizados, ms lentos y
menos significativos.
Las consideraciones sobre los menores costos pagados por las
grandes empresas en el primer mercado, se refuerzan al observar la
relacin entre el crdito acordado y el utilizado, la que decrece al
aumentar el monto del crdito.
Por lo dems, la determinacin del precio integra la "poltica
crediticia" imponiendo siempre a la empresa media-pequea un costo
de dinero notablemente ms elevado que el que soportan los empresarios ms grandes 3" siempre que logren acceder al crdit0 35 .
En cuanto al grado de riesgo, el primer mercado est caracterizado por una relacin extremadamente limitada y tambin relativamente estable en el tiempo; en el segundo, tal relacin resulta ms
elevada y creciente.
Existen adems diferencias en el "grado de certeza", ya que en
el segundo mercado es escasa la disponibilidad de informacin necesaria para medir exactamente la probabilidad de riesgo. En cambio, en los ltimos aos se ha notado que las grandes empresas estn
34 P ATRONI GRIFFI, La politica del credito nei corifronti delle piccole e medie
imprese, "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 1973-1-321.
35 F LORIOIA , Condizioni bancarie un iformi e tutela del risparmiatore, en "JI diIitto deJla banca e della borsa", p . 185.
29
inducidas a acrecentar la continuidad y calidad de la informacin

sobre su propia situacin econmico-financiera.
As, la banca que decide por primera vez operar con una gran
empresa encuentra disponible en el mercado la informacin necesaria, lo que reduce la desventaja informativa respecto de los otros
bancos que ya haban mantenido relaciones negociales con la misma empresa.
Es bien distinta la situacin en el segundo mercado donde el
nivel de informacin generalmente disponible es menor, e~ tanto las
pequeas empresas producen todava pocos datos y de baja calidad
sobre su propia situacin econmico-financiera, lo que transforma a
l~ vinculacin crediticia en ms exclusiva. Se introduce por esta
Vla un fuerte elemento de diferenciacin del producto que obstaculiza la movilidad y, en consecuencia, -la competencia en este mercado.
.
Este fenmeno se comprueba empricamente con el inters del
BCRA y de las asociaciones de bancos por constituir un centro de
informacin de deudores.
La movilidad de la clientela en los dos mercados tambin es diversa: el de los grandes empresarios est caracterizado por una mayor velocidad de rotacin, sea en el mismo sistema crediticio sea
entre ste y otras fuentes alternativas de financiamiento.
'
Tales diferencias se proyectan en la definicin de la estructura
de los dos mercados y generan cierto prejuicio favorable a las grandes
empresas por parte de los bancos, que se evidencia en el mayor
cUldado y consideracin que se les dispensa a aqullas.
En efecto , el comportamiento de los operadores -empresa y
banca- en. los mercados es distinto. La pequea empresa, por regla, slo tIene a su alcance el mercado del crdito bancario para financiar su propia actividad productiva, y el proceso es restringido
y poco elstico, en particular respecto de los plazos y los intereses.
Por el contrario, las grandes empresas tienen diversas alternativas para financiar su actividad productiva -el mercado de capitales , otros mtermedianos, o aun el mercado financiero internacional-o
su demanda, en consecuencia, es flexible en cuanto a las tasas den~
tro del mercado bancario e incluso en relacin con el mercado financiero.
~ las mejores alternativas que gozan las grandes empresas han
contnbUldo los procesos de internacionalizacin, desregulacin e innovaCIn, Junto a la mayor presteza' de los holdings industriales
para aprovechar esas ventajas, en especial de los grupos de mayores dlffienslOnes, los que conocen las oportunidades ofrecitlas por
el mercado y las utilizan de modo constante.
Como contrapartida, los bancos recientemente han privilegiado
la "maximizacin del beneficio", pero slo hasta cierto volumen de

30
provecho preestablecido; superad? aqul asumen relevancia obj et~

vos ms complejos, en particular' la maXlffilZacIn de la dimensin,
esto es colocar en el mercado la mayor cantIdad de recursos, para
lo cual ,necesitan a los grandes tomad ores 36 .
Tales circunstancias ratifican que para los bancos es ms fcil
conseguir beneficios ms elevados y ms estables en el segundo
mercado, y acrecentar su volumen en el primero.
Finalmente, puede afirmarse que a las empresas de menores
dimensiones se les aplica regularmente la prctIca de concederle o
negarle el acceso al crdito no por la . probable rentabili?ad de la
empresa, sino sobre la base de la solidez de las garantIas, sobre
todo si son de naturaleza rea[37.
En sntesis las dificultades de las pymes para acceder al crdito bancario son': la escasa informacin respecto de la rentabilidad o
riesgo de los proyectos objeto de financiamiento ; la opo.slcIn d.e
intereses de los deudores y acreedores cuando las garantIas son lImitadas el alto componente fijo de los costos de bsqueda de informacin la variedad de dimensiones crediticias (inters, plazo y
otras condiciones) mediante las cuales compiten los bancos; la gran
diversidad de habilidades, actitudes y motivaciones que presentan
los empresarios; la alta tasa de fracaso que en general presentan las
pyrnes 38 .
La incorporacin de algunos de estos fenmenos a la teora del
comportamiento de los mercados de crdito puede explicar el racionamiento de ste, entendiendo por tal la eventualidad de que
proyectos relativamente rentables no consiguen fmancIarruento cuando el resto dispone de l, o una situacin en la que cambIOs en las
tasas de inters u otras variables crediticias son incapaces de eliminar el exceso de demanda de prstamos que pueda existir por parte de un conjunto especfico de empresas o proyectos 39 .
El racionamiento del crdito con relacin a las pyrnes significara que el mercado no es capaz de financiar proyectos de mversln
para la actividad de empresas pequeas y medianas con similar ca36 D 'AMlCO _ TRIFILIDlS,
ciet", 1988, nO 1, p . 52.
1 due mercati deL crdito bancario, "Banca, Impresa e So,
Nuaue esigenze di tmnsparenza deL! mpporto banca. .lr;:presa neL!

ottica deLLa tutela deLcontraente deboLe, " Banca, Bor sa e Titoli di Credito , 1987-1-47.
38 STOREY, Understanding the smaLL business sector, .citado por F UNDACIN INvEsTIGACIONES ECONMICAS LATINOAMERICANAS, Las pequeas y meduz1W-S empresas en La Argentina, p. 168.
.
.
39 STIGLITZ _ WEISS, Gredit rationing in markets with imperfect .-normattOn,
37 Au.EGRI,
" American Economic Review" , jun. 1981 , citado por fuNDACIN INVESTIGACIONES E CONMICAS
LATINOAMERICANAS, Las pequeas y media1W-S empresas en La Argenttna, p . 168.
31
pacidad de repago que otras de mayor tamao, aunque las primeras

ofrezcan pagar mayores tasas de inters por el crdito. Como resultado de esta situacin, podran coexistir en el mismo mercado
empresas y proyectos de rentabilidad esperada similar, pero algunos de ellos con financiamiento bancario y otros limitados a su capacidad de autofinanciamiento o bien abastecidos con los recursos
que se obtienen en fuentes de financiamiento comerciales o informales'o
Desde la perspectiva jurdica, la diversidad del mercado bancario en el segmento empresario en atencin a sus dimensiones se
confirma en nuestro ordenamiento con la promulgacin del llamado
estatuto de las pequeas y de las medianas empresas contenido en
la ley 24.467 y su modificatoria la ley 25.300.
Esta norma, que tiene por objetivo promover el crecimiento y
desarrollo de las pequeas y medianas empresas, impulsa polticas de
alcance general para la creacin de nuevos instrumentos de apoyo
y consolidacin del sector (art. 1). Con dichos instrumentos se
propicia particularmente facilitar el acceso de las pyrnes al crdito,
establecindose, entre otras facilidades , bonificaciones en las tasas
de inters (art. 3).
Se prev tambin que los bancos oficiales instrumenten lneas
especiales de financiacin (art. 7). Asimismo, se persigue facilitarles el acceso al mercado de capitales, en particular al de las obligaciones negociables (art. 9), crear un sistema regional de informaciones y asesoramiento tcnico, contable y financiero (arts. 11 y 12, ley
25.300) , aplicar programas de desarrollo para vincular a las pyrnes
proveedoras a las grandes empresas (art. 16) , e incrementar los procesos de especializacin para que puedan acceder a los mercados
externos (art. 21).
La enunciacin legal confirma la presuncin de una desventaja
comparativa respecto de las grandes empresas que parecen no necesitar, en lneas generales , esos incentivos para desplegar su gestin tcnica y financiera. Pero tambin se verifica un notorio inters
por la proteccin de las pyrnes respecto de las grandes empresas
-entre las que no cabe descontar a las empresas bancarias-, en
tanto se prev que la autoridad de aplicacin podr fijar polticas y
dictar normas de lealtad comercial y defensa de la competencia con
aplicacin especfica a las relaciones habidas entre ellas (art. 26) .
De igual modo, se verifica que la prevencin enunciada de los
bancos respecto de las pymes procura neutralizarse con la constitucin de calificadoras de riesgo para evaluar el desempeo, la soli40 F UNDACIN INVESTIGACIONES E CONMICAS LATINOAMERICANAS ,
1W-S
empresas en La Argentina, p . 168.
Las p equeas y media-

32
33
CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARI S
dez y el riesgo crediticio (art. 8) y, tambin en esa lrn a con la

creacin de un registro de pymes por rama de actividad, con la finalidad de contar con informacin actualizada sobre la composicin
y comparacin de diversos sectores de stas (art. 27).
En fin, la creacin de un estatuto de la pequea y mediana empresa confirma que respecto de ellas la concurrencia al mercado
bancario tiene notas tpicas y distintivas de los otros sectores a los
que se les brinda tambin una atencin especial, pero respecto de
los cuales tal deferencia fluye con naturalidad, sin intervenciones
externas; en efecto, las grandes empresas han merecido una atencin privilegiada en comparacin con las pequeas; sin embargo, la
distincin no justifica asimilar en estas ltimas con el sector de los
consumidores y usuarios de productos y servicios bancarios, pues
por regla stos carecen de una estructura empresaria que signifique en su desenvolvimiento una gestin profesional.
cindir de los grandes tomadores de recursos ni de los inversores

institucionales. Mientras tanto, las pequeas y medianas empresas agudizan su dependencia ya que los bancos pueden seleccionar las demandas o bien sustituirlas, volcndose al mercado del
consumo y los servicios. En ambos segmentos, la vastedad de los
requerimientos les otorga margen para la displicencia en la consideracin individual, y en el caso de los consumidores se agrega
la desventaja que los aqueja dado su nivel de formacin e informacin.
La relacin banca-grandes empresas aparece caracterizada por la
progresiva independencia de los organismos no financieros -en particular, industriales y comerciales- respecto de los entes crediticios,
mediante la bsqueda de nuevas formas de cobertura de sus propias
necesidades de fondos y tambin por la tendencia de las empresas a asumir un rol activo en el campo de dominio de los bancos 4l .
Se trata de una configuracin que se va alejando de aquella
tradicional en la cual la satisfaccin por parte de la banca de las
exigencias financieras de la empresa industrial o comercial se provea segn esquemas tpicos, siempre iguales a s mismos, y nominados, elaborados con una disciplina jurdica especfica relativamente rgida.
Es notoria la evolucin en la relacin banca-empresa que induce a pensar en una progresiva independencia financiera de la empresa respecto del sistema bancario. La vinculacin de las empresas
-en todo o en parte- al crdito bancario por las propias exigencias bancarias, est definida como una caracterstica del pasado; las
empresas van atenuando su dependencia con los bancos como fuente de provisin de fondos .
Sobre todo en el caso de las empresas de mayores dimensiones
se tiende a subrayar el logro de una relativa autonoma respecto al
costo y a la disponibilidad del crdito. As, se evidencia que las
empresas, en el cuadro de una mejora general del sistema econmico, han conseguido un mayor grado de innovacin financiera, y
han usufructuado el autofinanciamiento; de tal modo, su dependencia con la banca est sensiblemente disminuida.
En paralelo, se percibe un empobrecimiento del rol tradicional
de los bancos fr ente al sistema empresarial, y en particular frente a
la empresa caracterizada por una mayor solidez econmico-financiera
y que goza en consecuencia de un menor riesgo de insolvencia. A
estas empresas se les reconoce un mayor poder contractual, con
relacin al pasado y a otras empresas.
9. LA INDEPENDENCIA COMO PAUTA CALIFICADORA. - Segn lo

enunciado, la distincin de los mercados bancarios de acuerdo a
la naturaleza del sujeto dador o tomador del crdito reconoce por
lo menos dos lneas argumentales medianamente bien diferenciadas: una marcada por la profesionalidad, de cualquier ndole, pero
caracterizada genricamente por el adjetivo empresario; la otra, por
la determinacin de rangos dentro de quienes, siendo especialmente calificados por ser empresarios, reconocen distintos grados de
desarrollo.
As, se conforma un mercado "banco-cliente sngular o consumidor" y otro "banco-empresa" y, a su vez, dentro de este ltimo,
"banco-empresas pequeas y medianas" y "banco-grandes empresas". Las lneas argumentales de esta distincin, lejos de enfrentarse, tienden a conciliarse describiendo la totalidad del mercado
bancario.
De dicha elaboracin surge un cliente ciertamente reducido frente al mercado -segn el enfoque general- y menos decisivo en el
destino de la actividad; luego, un cliente profesional que al estar
mejor dotado queda marginado de la primera categora y consecuentemente de la tutela que aqulla merece, pero sin que su presencia tambin individual pueda modificar el mercado sustancialmente diseado por la banca; finalmente, se encuentra el cliente
profesional pero con peso especfico suficiente para alterar las hegemonas.
Los espacios del mercado bancario se van definiendo, en consecuencia, segn el grado de dependencia recproca de las partes,
evidencindose que las grandes empresas se independizan progresivamente de las estructuras crediticias y los bancos no pueden pres-
41
3.
MOIU,
Banca e impresa, evoluzione e prospettive del rapporto , p. 20.
Barblcr, Consumidoros V usuarios.
34
CONSUMIDORES Y USUAR I S
La progresiva independencia financiera de las mpr sas r specto de los bancos se evidencia en el cambio de las fuent s d financiamiento, que va del crdito bancario a ttulos de varios tipos,
en un proceso indicado como de securitizacin, que se manifiesta con la ampliacin del volumen y de la gama de las actividades
financieras y que consiste en la afectacin de un conjunto homogneo de activos al pago de ttulos emitidos con respaldo de esa
cartera.
En ese proceso , una parte de los flujos financieros se transfiere del tradicional prstamo bancario al mercado de capitales, gracias a su transformacin en instrumentos posibles de negociacin
que en principio no eran negociables .
As, se perfila un entrecruzamiento de vnculos menos ortodoxos,
como' lo eran aquellos que sintetizaban a la relacin ahorro-banca-empresa. Ese fenmeno coirtcide con el desarrollo del dficit
pblico y con la evolucin de la modalidad de su financiamiento,
cuyas manifestaciones locales han sido prdigas, siguiendo experiencias de otros mercados.
A ello se agrega el costo decreciente de la distribucin de la
informacin y una mayor liquidez del mercado financiero, de modo
que el recurso directo al mercado se configura como el favorito para
obtener ventajas en trminos de intereses. As, las mejores empresas consiguen obtener crdito en condiciones ms convenientes
respecto de los bancos comerciales .
Una ulterior consecuencia que apareja la evolucin del financiamiento empresarial alternativo, es que las empresas tienden a
prestar una mayor atencin a las finanzas . Algunas empresas industriales y comerciales han desarrollado hasta tal punto su propia
gestin financiera, que llegaron a desempear actividades con caractersticas no dismiles a las de los entes financieros. As, se
hace referencia a la constitucin por parte de las empresas de tesoreras que poco o nada tienen que envidiarle a las de los bancos.
Se ha llegado a hablar incluso de cierta competencia entre empresas y bancos, entrevindose un rol activo de las primeras en el
sector que hasta hace poco era dominado por estos ltimos.
La conclusin es que la tesis de la progresiva autonoma respecto de los entes crediticios se puede aplicar con mayor rigor a
las empresas de mayores dimensiones y en menor medida a las
otras empresas .
La estratificacin del mercado bancario que comienza delinendose segn las caractersticas intrnsecas de sus interlocutores y
que se afianza con los comportamientos ejecutados en consecuencia
por la banca, se comprende definitivamente por el grado de independencia que aqullos alcanzan respecto de las entidades financieras .
10.
35
LAS CATEGORJAS DEL MERCADO Y LOS SUBTIPOS CONTRAC-
Cierta doctrina ya enuncia que, sin duda, una adecuada

aprehensin de la diversidad de los mercados bancarios , conduce a
la enunciacin de tipos o subtipos contractuales, de modo que la
proyeccin de la diversidad, lejos de ser ociosa, desde la perspectiva jurdica constituye un estndar de utilizacin e interpretacin
contractual relevante.
Pero tal formulacin est alejada de aquella otra que, respondiendo a un hbito mental se ocupa siempre del tipo contractual
del Cdigo, aun en los supuestos en los que era poco relevante
expedirse sobre la naturaleza misma del contrat0 42 Este procedimiento slo estaba justificado por la mentalidad conservadora de
los juristas y por exigencias objetivas de certeza, las que han hecho que aun en el derecho se pueda hablar de un fenmeno de
inercia que consiste en el deseo de alejarse lo menos posible del terreno consolidado, lo que conduce a afrontar los problemas nuevos
utilizando los esquemas ya conocidos y familiares 4a
Lejos de tal inmovilidad, la idea de vincular las categoras del
mercado bancario a categoras jurdicas, procura ms bien enunciar
diversos subtipos contractuales dentro del tipo bancari0 44 que permitan una interpretacin crtica aceptando que la sociologa negocial no es indiferente.
No ha sido extrao en el mbito de la teora contractual general
encontrar formulaciones para alcanzar un "tipo contractual" de acuerdo a la relevancia que aporta la calidad de empresario y tambin, en
lo que nos ocupa, vinculado a la presencia de la empresa bancaria4s
La incidencia de la empresa bancaria como tipificante de determinadas relaciones jurdicas lleva -aun en sistemas jurdicos
como el italiano de 1942, en el que exista una especfica regulacin
de ciertos contratos bancarios- a que la doctrina afirme que tal
tipo es concebible si se encuentra inserto en una serie de contratos
de la misma naturaleza, funcionalmente coligados, lo que solamente
acaece en tanto medie la presencia de una empresa bancaria. Luego se agrega que es un contrato cuya tcnica y cuya disciplina
provienen de la organizacin empresaria y de los principios que
presiden a sta45 .
TUALES. -
42 SACCO,
Autorwma contrattuale e tipi, "Rivista Trimestrale di Diritto e Proce-
dura Civile", 1960, p. 790.

43 Ver, en general, AscARELLI, El negozio indiretto e le societd. commerciali.
44 REZZNICO, Contratos con clusulas predispuestas, p. 32.
45 ARAYA,
Tipificacin de los contratos bancarics, RDCO, 1969-257.

Algunas consideraciones sobre la actividad bancaria, LL, 1989-
45 FARGOSI,
D-899.
36
Anlogamente se ha dicho que el contrato bancario no concreta una figura neutra de reglamento negocial, referible esquemticamente a los principios generales de los contratos, o sea, imperm!;!able a la presencia del sujeto jurdico del banco, ya que la disciplina
particular tiende a demostrar cmo la presencia de este sujeto excede el mbito de una simple relevancia econmica, por lo que parece irrenunciable para la comprensin del fenmeno del riesgo
bancario poner el acento en la funcionalidad del contrato en relacin con el ejercicio de la empresa47 .
En un estadio posterior se transfiri la atencin a otra calificacin subjetiva que no coincide con la de empresario, cual es la de
profesionalidad, tratando de alcanzar una mayor operatividad, un
exacto encuadramiento y una disciplina adecuada en el equilibrio
de varias situaciones subjetivas y del inters general4B.
En todo caso, estos intentos evidencian que una tipicidad subjetiva es posible y en algunos supuestos, trascendente, slo que el
mtodo tipolgico ya no se agota en la individualizacin de una disciplina aplicable en funcin integrativa, sino tambin en funcin de
control 49 .
Por ende, la calificacin no es til slo para individualizar la
disciplina de base, que podramos definir como "codicista", del contrato; es til tambin para aplicar aquellas normas dispersas por
todo el ordenamiento que hacen referencia -directa o indirecta- al
tipo: los contratos bancarios.
En el caso que nos ocupa, es el mercado bancario y las disquisiciones de naturaleza subjetiva las que permiten tambin enunciar
una tipicidad atendiendo al otro trmino de la relacin y segn el
nivel que ocupe dentro de la descripcin que hicimos. Lo relevante en cada caso es el grado de penetracin que opera desde la injerencia bancaria.
En todos los niveles es notoria una injerencia preliminar traducida en una profunda penetracin sobre el contenido jurdico y econmico de cada personalidad -cliente o empresa-, justificada en lneas generales por la necesidad de prevenir y neutralizar riesgos
en el manejo de los recursos que tiene el banco, aunque escasamente le pertenecen.
Funzione bancaria e responsabilit con trattuale delta banca, en
"Funzione bancaria, rischio e responsabilita della banca. Studi di
diritto e legislazione bancaria", p. 3 Y SS ., especialmente p. 6.
48 VESSIA, Aspetti attuali delta contrattualistica bancaria, en PISANI MASSAMORMILE, "La banca oggi", p. 5.
49 DE N OVA , II tipo contrattuale, "Studi nelle scienze giuridiche e sociali", vol. 11 ,
47 VITALE,
MACCARONE - NIGRO,
p. 17.
37
De esa manera, la injerencia va adquiriendo matices que no

son irrelevantes. En el nivel del consumidor, la tcnica contractual de la adhesin ratifica el predominio econmico y jurdico que
se traduce en una fortsima imposicin de condiciones y la desavenencia contractual no modifica ni conmueve al banco ni al mercado.
En el nivel de las empresas pequeas y medianas la prevencin de la desventaja profesional desaparece y con ello la preocupacin por la tutela institucional, de tal forma que la injerencia en
el mbito de decisin del cliente no responde al presupuesto de la
ignorancia sino, en lo sustancial, al de la dependencia econmica.
Finalmente, en el segmento de las grandes empresas, la injerencia de la banca se diluye progresivamente y cuando se da no responde a la minusvala comparativa del empresario ni a su dependencia econ mica, sino ms bien a la necesidad de la banca de
prevenirse.
En este ltimo caso, la injerencia bancaria no se oculta detrs
de frmulas oscuras o adhesivas, ni hay aprovechamiento de una situacin dominante, sino que en lneas generales es bien tolerada
por la empresa, sea porque la organizacin empresaria no puede ignorar tal penetracin, sea porque es consecuente con la necesidad
de la banca de inmiscuirse en la administracin del crdito.
Esa injerencia tolerada o consensuada nunca es sorpresiva y se
ha hecho notoria en las manifestaciones recientes de la prctica contractual tales como el leasing, el factoring, los prstamos para financiar proyectos y, en general , las operaciones de comercio exterior.
As, puede concluirse que de igual modo que la empresa bancaria califica al "tipo" contractual bancario, es dable admitir que la
otra parte de la relacin no es indiferente para identificar los subtipos de la contratacin bancaria, de donde resulta posible identificar los cQntratos "banco-cliente singular", "banco-pymes" y "banco-grandes empresas".
En sntesis, la actividad bancaria reconoce distintos mercados
bien diferenciados que permiten, a su vez, enunciar subtipos negociales y, segn sean, corresponde ocuparse de ellos de modo diverso utilizando la normativa bsica y aquella que aparece en el
resto del ordenamiento normativo. Aqu procuraremos ocuparnos
del cliente singular, para hacerlo sucesivamente de la empresa.
Va de suyo que el reordenamiento del sistema financiero dispuesto por la emergencia no oper como un corrector de cierta desarmonizacin que evidenciaba el proceso de transformacin de la
banca que describimos, regulando lo necesario sino que lo hizo con
una intervencin desusada, ignorante del rol y funcionamiento del
mercado financiero , desaprovechando incluso en su formulacin la
38
tendencia que se abra paso en el sector cual era una adecuada

aprehensin de las categoras del mercado bancario y las condiciones de los agentes que participaban en ste.
Recordamos en este punto que bajo la fallida alocucin de "reordenamiento del sistema financiero" se modific la unidad de cambio
de las transacciones financieras rotulada corno "pesificacin" y al
propio tiempo se introdujeron restricciones al patrimonio de los
agentes del sistema bajo la frmula de "reprogramacin" de los depsitos y la "reestructuracin de las obligaciones". As se afectaron todas las funciones de la moneda, corno medida de valor, corno
unidad de cambio y corno instrumento de ahorro, impactando sobre
los dos trminos de la relacin en la actividad financiera, o sea bancos y clientes, de modo generalizado, con proyecciones al resto de
la comunidad .
En la formulacin se sealaron inicialmente soluciones diferentes para distintas categoras de la clientela bancaria (incluso tambin diferentes para quienes no eran deudores del sistema financiero). En el punto que nos ocupa se ensay originalmente que "el
Poder Ejecutivo nacional reestructurar as deudas con el sector financiero, estableciendo la relacin de cambio un peso = un dlar,
slo en deudas con el sistema financiero cuyo importe en origen no
fuese superior a cien mil dlares con relacin a: a) crditos hipotecarios destinados a la adquisicin de vivienda; b) a la construccin, refaccin o ampliacin de vivienda; e) crditos personales; d)
crditos prendarios para la adquisicin de automotores, y e) a los
de crditos de personas fsicas o jurdicas que cumplan con los requisitos de micro, pequea y mediana empresa (MIPyME)" (art. 6,
prr. 2, ley 25 .561).
Aun con marcada deficiencia enunciativa, el propsito liminar
era atender en la emergencia al sector ubicado en menor posicin
relativa para apreciar anticipadamente la imprevisibilidad de un cambio estructural en la poltica econmica del Estado nacional. A su
tiempo, el decr. 71/02 reglament la disposicin referida marcando
pautas cualitativas y cuantitativas ms precisas . Sin embargo, la
presin meditica y el estado asambleario de los deudores no financieros empuj a las autoridades nacionales a desechar un criterio diferenciador vlido, decidindose mediante el decr. 214/02 que "todas
las deudas en dlares estadounidenses u otras monedas extranjeras
con el sistema financiero , cualquiera fuere su monto o naturaleza,
sern convertidas a pesos a razn de un peso por cada dlar estadounidense o su equivalente en otra moneda extranjera. El deudor cumplir con su obligacin devolviendo pesos a la relacin indicada" (art. 3), y al propio tiempo que todas las deudas en dlares
convertidas a pesos seran reajustadas.
39
Ms adelante, restablecindose de algn modo el criterio diferenciador apuntado antes, se aplic a los deudores no profesionales
un coeficiente de actualizacin morigerado (coeficiente de variacin de salarios -CVS-, decr. 762/02), el que se extendi a: "a) los
prstamos que tengan corno garanta hipotecaria la vivienda nica
familiar y de ocupacin permanente, originariamente convenidos e~
dlares estadounidenses u otra moneda extranjera y transformados
a pesos por el decr. 214/02 y sus modificatorios, dictados en el marco de emergencia declarada por la ley 25.561, sin lmite de monto;
b) los prstamos personales con o sin garanta hipotecaria, originariamente convenidos hasta la suma de pesos doce mil (o hasta la
suma de dlares estadounidenses doce mil u otra moneda extranjera
y transformados a pesos por el decr. 214/02 y sus modificatorios
dictados en el arco de emergencia declarada por la ley 25.561); e)
los prstamos personales con garanta prendaria originariamente
convenidos hasta la suma de pesos treinta mil o dlares estadounidenses treinta mil u otra moneda extranjera y transformados a pesos por el decr. 214/02 y sus modificatorios, dictados en el marco de
emergencia declarada por la ley 25.561" (arts. l y 3). En el camino, corno se advierte, quedaron las pymes.
Sintetizando, desde el poder pblico se entendi posible abordar, aun en su pat tico esquema de correcciones asimtricas entre depsitos y deudas bancarias , dada la dispar alteracin de las
unidades de pago, que la realidad subyacente en la actividad reconoce la existencia de distintos mercados y que la interrrupcin all
merece tambin un tratamiento diferenciado. Sin embargo, la ausencia de claridad conceptual y una difusa formulacin de tal distincin conspir para sostener tal tratamiento en trminos precisos
y con adecuado fundamento jurdico sustancial corno si, por ejemplo, se hubiese legislado partiendo de conceptos tales corno consumidores y usuarios, pymes y grandes empresas, los que por cierto
no son extraos a la tcnica bancaria.
Por nuestra parte, no cejamos en el empeo de reivindicar tales diferencias sumando los beneficios de tal formulacin, cual es
la existencia de distintos mercados dentro de la actividad bancaria
para alcanzar un tratamiento jurdico apropiado segn la condicin,
tambin jurdica, de la clientela.
./
BIBLIOTECA
UNIVERSIDAD
EMPRESARIAL
....~_... SIGLO VEINTIUNO
CAPTULO
11

A)
MODOS DE PROTECCiN DEL CLIENTE
11. EL CONSUMIDOR BANCARIO. - Los bancos se han transformado al pasar de ser entidades de carc~privado interesante slo
por su influencia local y como fuente de provecho en favor de sus
titulares, a convertirse en la actualidad en institucion de v rdadero inters pblico al servicio de la sociedad, con modernas funcIOnes que deben cumplir con eficiencia, de modo que en sus operaciones se alcance un equilibrio econmico, monetario, poltico y
sociaP .
La funcin crediticia
s bancos tiene, en la actualidad, un
carcter e inters pblic0 2 , y el hecho --crer:-ecolectar grandes masas del ahorro nacional y la posibilidad de creacin de medios de
pagos, ha justificado la intervencin normativa del Estado sobre la
actividad bancaria.
El intervencionismo se concre_ta, en lo que se refiere al aspecto
normativo, en un conjunto de disposiciQ1l.eSJl-u.~tr.ucturan el sistema bancario, en o re atlvo a su organizacin- y egulacin, as
como tambin en un conjunto de !lQ.[maS-I.eferida.s a ciertas obligacion.es. que la&...~ntidales deben 'observar en su mtratacin con los
c~. Tal intromisi:oo:.s~jus.tific.a, para algunos autores, slo porque la banca satisface necesidades de la comunidad, lo cual en su
conjunto, segn cmo esas actividades se lleven a cabo, afectan el
inters geDeraP.
Economia y politica bancaria, p. 3 l.
Elementos de ciencia y tcnica bancaria, p. 23.
SHAW - B ONEO VILLEGAS, Manual para operaciones bancarias y financie-
1 COOLAS,
2 M URAITl,
3
B OL1JNl
ras, p . 25.
42
Como la justificacin intervencionista es de carcter general

- la tutela de la comunidad es total y se alcanza por derivacin de
la proteccin de la actividad, satisfaciendo en consecuencia la preservacin del inters comn-, los medios de proteccin ensayados
tambin han sido en buena medida de indole general.
Slo muy recientemente ha habido intervenciones Y soluciones
acotadas a un determinado sector de la comunidad vinculada a la
banca; la limitacin de la garanta de los depsitos hasta determinadas imposiciones es el exponente ms notorio de la estratificacin
de la intervencin.
Sin embargo, la segmentacin en la regulacin sigue siendo excepcional, dado que, como se anticipara, concierne a toda la actividad. Con todo, las tendencias actuales de esta actividad y un mercado bancario heterogneo ponen en evidencia la existencia de sectores
ms expuestos frente a los nuevos comportamientos de las entidades en particular los relativos a la comercializacin de servicios y a
su ~oncrecin negocial, como tambin frente a la mayor exposicin
a los riesgos a que son conducidos los sujetos de ese segmento.
El nivel ms afectado es el del cliente comn o singular: el denominado "consumidor bancario", o consumidor de crdito en el
derecho comparado.
En una primera aproximacin podra afirmarse que la especial
consideracin por el consumidor bancario ha seguido la lnea trazada para tutelar a las personas fsicas en su relacin con las empresas, o bien al adherente contractual. Sin embargo, tal identificacin peca por defecto.
Las personas fsicas que se vinculan profesionalmente con la
banca no son las nicas respecto de las cuales se puede sostener
esa presuncin de desventaja relativa que caracteriza al consumidor. Por otra parte, el adherente no necesariamente es un sujeto
poco dotado o desinformado, aunque es cierto que son signos que
se presumen evidentes en los consumidores.
No obstante, de momento basta con sealar que existe una categora negocial entre los que se vinculan a la banca que merece un
mayor cuidado, en una relaCin inversamente proporcional a sus
menores posibilidades, sean de ndole cultural, tcnica o econmica.
Esa especial atencin del cliente comn slo es distinta respecto de la que merece la totalidad del gnero "clientela", por el
grado de intensidad con que debe aplicarse en una imaginaria escala tuitiva, desde que el ahorro y el crdito merecen siempre un cuidado calificado sin importar quines intervienen como contraparte
de las entidades financieras .
De tal modo, las tcnicas de proteccin del cliente singular son
com unes a las utilizadas como mecanismos de intervencin en la
43
actividad global, tiles y aplicables a todos los sectores que se vinculan a la banca, sea que se trate de empresas grandes, medianas o
pequeas o de personas fsicas. Pero reconocen, sin embargo, distinta intensidad y calidad, por lo que igualmente debe ser diferente
la valoracin para juzgar la eficacia de los negocios, y los criterios
para integrarlos e interpretarlos.
Ya veremos que los modos de atencin o proteccin de la clientela general no son excluyentes ni exclusivos, sino que por el contrario admiten su aplicacin a todas las categoras contractuales.
Ser el contenido de cada uno de esos modos lo que marcar la diferencia entre los sectores que merecen una especial atencin, de
aquellos otros que puedan procurrsela por s mismos.
Si se prescinde transitoriamente de la diversidad que evidencia
el mercado bancario, se puede extraer de una sntesis elaborada
para la investigacin doctrinal que los intereses de los clientes bancarios se atienden primero con una tutela indirecta y despus con
una tutela directa'. Ms adelante nos ocuparemos de la "intensidad" con que se aplican o merecen aplicarse frente a las distintas
categoras de cocontratantes.
La tutela indirecta proviene del equilibrio de intereses--'!ntre
las empresas del sec.to inanciero; es la sntesis de los mecanismos
----------.que
regulan los mercados bancarios.
Por su parte, la tutela'
roviene del equilibrio de intereses entre empresas del sector financiero y los usuanos. -
12.
Como hemos dicho, sta proviene

del
las empresas; es la sntesis de mecanismos que regulan los mercados bCarios y se sucede como un
reflejo natural del fortalecimiento del sistema financiero . Tales mecanismos deben asegurar:
ti]) Relaciones en libre CQJ1l,peten;ia, de las cuales puedan resultar n"aturalmente condiciones econmicas ventajosas para la clientela en trminos de variedad de productos y servicios ofrecidos y en
trminos de reduccin de comisiones, de tasas activas y pasivas.
b) ~entos correctos enja dinmica de 19.qgmpetencw, de los que pueda surgir un tratamiento paritario de clientes
Pertenecientes a la misma categora.
c) Rigurosos controles de estabilidad, de los cuales se pueda
deducir una garanta genrica de seguridad de las inversiones.
rpTELA INDIRECTA. ~quilibrio de JP.te~eses entre
, ALPA, Verso U1Ul discipli1Ul uniforme di tutela del risparniatore neU'area deU'
economia comunitaria, "Diritto del Cornmercio Internazionale", jul.-dic. 1991, p. 320.
44
d) Rigurosos controles de transparencia, de los cuales pueda result"ar Idnea y suficiente informacIn al pblico a fm de lograr elecciones ms conscientes.
Estos objetivos son los que se han enunciado y se persiguen,
por ejemplo, en el mbito comunitario europeo a partir de la recomendacin de la Comisin del 25 de julio de 1977 para la redaccin
de un Cdigo de Conducta Europeo concerniente a las operaciones
sobre valores mobiliarios.
Entre nosotros, la ley de entidades financieras (ley 21.526) Y
la carta orgnica del BCRA (ley 24.144), que son en rigor el marco
operativo de desenvolvimiento institucional bancario, sin perjuicio
de otras normas complementarias, han previsto disposiciones que,
en lo sustancial, satisfacen esos mecanismos de proteccin indirectas.
a) As, respecto de las relaciones en libre competencia contribuyen las disposiciones de la ley 21.526 relativas a la autonzacin y las condiciones para funcionar contenidas en el captulo m,
en particular la exigencia de obtener el permiso del BCRA (art. 7),
quien se constituye en un regulador de la cantidad de entid.ades
que pueden operar. De igual modo influye la autonzacln eXigIda
para actuar como entidad financiera a empresas de capital extranjero, sujeta al favorecimiento de relaciones financieras y comerciales con el exterior y al principio de reciprocidad. En el mIsmo
orden contribuye la exigencia, para las sucursales de entidades extranjeras establecidas en el pas, de radicar efectiva y permanentemente los capitales mnimos que se establezcan aqu (art. 13).
Igualmente favorecen al postulado de una competencia adecuada dentro del sector las disposiciones relativas a las operaciones
permitidas en atencin a los distintos tipos de entidades autorizadas (conf. arts. 20 a 26, ley 21.526) y a las operaciones prohibidas
.
y limitadas (arts. 28 y 29, ley 21.526).
Por su parte, el art. 19 de la misma ley establece que "las denominaciones que se utilizan en esta ley para caracterizar las entidades y sus operaciones, slo podrn ser empleadas por las entidades autorizadas".
A continuacin se seala que "no podrn utilizarse denominaciones similares, derivadas o que ofrezcan dudas acerca de su naturaleza o individualidad. Queda prohibida toda publicidad o accin
tendiente a captar recursos del pblico por parte de personas o entidades no autorizadas. Toda transgresin faculta al BCRA a dis6 ABAD, El Banco Central y la potestad de r egulaci n de la moneda y el cr dito, LL, 1986-A-956.
45
poner su cese inmediato y definitivo , aplicar las sanciones previstas

en el arto 41 e iniciar las acciones penales que pudieren corresponder asumiendo la calidad de parte querellante".
Ya su vez el arto 47, inc. d, de la carta orgnica del BCRA faculta al superintendente a "declarar la extensin en la aplica~in
de la ley de entidades financieras a personas no comprendidas en
ella, cuando as lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de poltica monetaria, cambiaria o crediticia, previa consulta
con el presidente del Banco".
b) Con respecto a los comportamientos correctos en la dinmica de la competencia, adquieren relevancia, por ejemplo, las facultades del supenntendente de bancos previstas en la carta orgnica del BCRA, entre ellas la de implementar y aprobar las normas
reglamentarias de la ley de entidades financieras dictadas por el
cjrrectono (art. 46, inc. d). Asimismo, es relevante la facultad de
aplicar las disposiciones legales que sobre el funcionamiento de las
denominadas tarjetas de crdito, tarjetas de compra o dinero elect~nico dicte el Congreso de la Nacin y las reglamentaciones que
dicte el BCRA (art. 47, inc. e).
e) En relacin con la tutela que se deriva de los rigurosos
controles de estabilidad, asumen el mayor inters las disposiciones relativas a liquidez y solvencia previstas en el ttulo III de la
ley de entidades financieras . As, el art. 30 seala: "Las entidades
comprendidas en esta ley se ajustarn a las normas que se dicten
en especial sobre: a) lmites a la expansin del crdito tanto en
forma global como para los distintos tipos de prstamos y de otras
operaciones de in~ersin; b) otorgamiento de fianzas, avales, aceptacIOnes y cualqUIer tipo de garanta; c) plazos tasas de inters
cor~isiones y cargos de cualquier naturaleza; d)' inmovilizacin d~
activos, y e) relaciones tcnicas a mantener entre los recursos propios y las distintas clases de activos, los depsitos y todo tipo de
obligaciones e intermediaciones directas o indirectas de las diversas partidas de activos y pasivos, y para graduar los crditos garantas e inversiones".
'
El art. 31 ordena que las entidades "debern mantener las reservas de efectivo que establezcan con relacin a depsitos, en moneda naCIOnal o extranjera, y a otras obligaciones y pasivos financieros".
Po.r su parte, el .citado arto 47 de la carta orgnica del BCRA,
en su mc. e, faculta al superintendente a ordenar a las entidades
que cesen o desistn de llevar a cabo polticas de prstamo o de
asistencia financiera que pongan en peligro su solvencia.
d) En cuanto a los mecanismos de tutela que suponen los rigurosos controles de transparencia, cabe sealar la importancia
-46
de las facultades reservadas al superintendente de bancos para establecer el rgimen informativo y contable para las entidades financieras y cambiarias (art. 47, inc . a) y para disponer la publicacin
de balances mensuales de las entidades financieras, estados de deudores y dems informaciones que sirvan para el anlisis de la situacin del sistema (art. 47, inc. b).
En definitiva, los mecanismos de tutela indirecta del cliente
bancario se alcanzan en buena medida diseando y ejecutando un
sistema eficiente y oportuno de supervisin bancaria, cuyos objetivos en trminos generales se sintetizan en los siguientes puntos:
1) Identificar al "banquero", es decir, al propietario del banco
o entidad, que es una forma de conocer sobre la solvencia moral y
material de los responsables de aqulla. Este extremo conlleva, en
todo el mundo, a la adopcin del procedimiento de "autorizacin
previa" para desarrollar la actividad bancaria.
2) Exigir condiciones mnimas para la "autorizacin" sobre capital, organizacin, estructura, personal, directivos, procedimientos
de control interno, etctera.
3) Establecer requisitos mnimos de informacin que aseguren
que la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias pueda conocer a tiempo la situacin de cada entidad y sus dificultades .
4) Conocer la salud intrnseca de la gestin de las entidades
individuales para apreciar el comportamiento general del sistema.
5) Identificar los problemas principales que, de presentarse,
ocasionarn dificultades , y la factibilidad de que las entidades los
resuelvan con sus propios recursos.
6) Identificar las instituciones que presentan situaciones potenciales de falencias 6 .
Como se advierte, los mecanismos diseados para la tutela indirecta no se traducen por regla en una intervencin inmediata en
los negocios particulares que ejecutan las entidades, ni supone una
intromisin en el plano concreto del contacto jurdico habido entre
los bancos y sus clientes.
A ese objetivo contribuyen de modo eficaz los sistemas de supervisin, de auditoras y las anunciadas calificadoras de riesgo, cuyos dictmenes deberan ser exhibidos para darle ms transparencia
al sistema financiero y mejorar la competencia. Al mismo tiempo,
tales instrumentos de control integran, junto a la informacin y la
emisin o colocacin de ttulos, lo que el BCRA ha dado en llamar
el sistema BASIC (mecanismo de calificacin de entidades financie-
ras, diseado por el BCHA para evaluar distintos factres que revelen la situacin fmanclera de aqullas) mediante la' como 27.226
(del 25111/96), para cont~olar y disciplinar el mercado bancario., pero.
procurando que se constItuya de modo eficaz en un sistema de evaluaCin para ls depositantes .
6 VILLEOAS,
La ref orma bancaria y f inanciera.
Ley 24.144, p. 321.
47
13. TUTELA DIRECTA. - sta proviene del equilibrio. de int-I

reses entre las empresas bancanas y los usuaris.
. Ya tuvimos oportunidad de sealar que en buena medida la doctrma y la junsprudencia han justificado el intervencionismo en la
contratacin entre banca y clientela, fundado. en la funcin trascendente que representa la satisfaccin de necesidades de la cmunidad por parte de los bancS, lo que en su conjunto afecta el inters
genera!.
.
Tal enunciacin encierra ds cuestiones centrales: una, que la
mtervencln regulad .ora es reconcida; otra, que la intromisin parece JustIfIcarse en frma indiscriminada, vale decir, que es aplicable a todos los sUjets que contratan cn la banca sin atender a la
espeCIal condicin que rene cada segmento de la c.l ientela bancaria.
Esta generalidad -sin considerar la presencia de mercads diverss- es nociva prque la vastedad torna la intervencin ociosa
en a~unos supuestos, e insuficiente en otros. Principalmente se d~
este ultun caso cuando la intervencin no es efectiva ni real y no.
.ocurre en tiempo y mdo adecuado. .
'
Ya tendremos oportunidad de explicar que algunos mecanismos
tutelares son invcads por quienes no han padecido o no han podIdo padecer menoscab~ alguno en el cntacto negocia!. En consecuenCia, estas mvocaclOnes irritas ensmbrecen la legitimidad de
las defensas .opuestas en ls casos en ls que la desigualdad o. la
desventaja es ntoria.
El fenmeno. descripto se evidencia con mayor nitidez en los
meca~\!sms de tutela directa, ya que la prteccin que se alcanza
pr Vla de consecuencIa -la sealada tutela indirecta- slo ocasionalmente es instada pr la clientela, aunque excepcionalmente se
~aya regIstrado en el mbito judicial alguna accin de amparo destmada a .obtener, por ejemplo, informes del BCRA sobre la situacin
patrunrual de las entidades financieras?
En cambio, las accines derivadas de una tutela directa otorgan en la mayora de los cass legitimacin activa a los clientes
para que mtenten tornarla operativa. Por ejemplo, tienen la psibilIdad de oponer la mefIcacla de clusulas abusivas, circunstancia en
?
CNContAdrnFed , Sala
n, 12110/95, ED ,
167-94.
48
la que adems adquiere relevancia la '~condicin " del cliente,. y segn cul sea sta tal vez la tutela genrica resulte excesiva. Pinsese en la hiptesis de una gran empresa que invoca la necesidad de
una intervencin estatal para ajustar los trrnmos de un contrato
alegando que la adhesin lo perjudica.
.
Por otro lado, conviene sealar que en el caso de la mtervencin en materia contractual pareciera que se hace referenCIa a los
modos de celebracin y ejecucin de los negoclOs, atendiendo en
alguna medida a la necesidad de neutralizar el rigor que supone la
retrica tediosa de ensalzar la autonoma de la voluntad.
En efecto, el equilibrio contractual al que han contribuid~ en
buena medida la doctrina, o la jurisprudencia y ms tarde el legislador se ha centrado en disear mecanismos de tutela relatiVOS a las
tc~icas de formacin y definicin del contenido.
El ejemplo ms notorio es el desvalo: con que han sido juzgadas las clusulas distorsivas en la adheslOn.
Sin embargo, un sistema de tutela directa integral no puede ignorar los mecanismos de salvaguarda durante toda la gestacin y
ejecucin contractual. De a.ll que la tutela pueda encararse ateno
diendo a: a) las tcnicas de Informacin del cliente, b) las tcnicas
de contacto social con el cliente, y e) las tcnicas de formaCIn del
contrato y de definicin de su contenido y modos de eJecucin.
En el mbito de la tutela directa es donde mayor nfaSIS debe
ponerse para verificar que la des regulacin t~mpoco se transforme
en una abolicin de los poderes de control, sm afectar el desenvolvimiento de las formas de proteccin ya existentes, ru neutralizar la
evolucin de otras igualmente conducentes, como son aquellas que
atienden a los tres campos de accin descriptos por la doctrma8 .
Los mecanismos para atender a estos mbitos de tutela no son
homogneQs , ni se encuentran circunscriptos al ordenamiento especfico de la actividad ni a las facultades reglamentanas de la autoridad de aplicacin. Lejos de ello, la tutela directa encuentra
mecanismos eficaces en el ordenamiento de fondo ~ en diversos
procedimientos alternativos, muchos de los cuales au.n no se han
materializado en nuestro medio, y su dispersin conspira contra su
eficacia.
Con todo, se nota cierta evolucin dentro de la actividad, y la
tutela ya no se cie a los ejemplos emblemticos del secreto bancario y la garanta de los depsitos, sino que el enfoque atiende en
trminos generales a la tutela del ahorro y del crdito con no8 ALPA
Verso una disciplina uniforme di tutela del risparmiatore nell'area dell'
economia c~munitaria, "Diritto del Cornrnercio Internazionale", jul.-dic. 1991, p. 320.
49
vedosas manifestaciones jurdicas que describiremos ms adelante.

Antes cabe describir rninirnamente el mbito de inters de cada uno
de los segmentos que hemos enunciado para la tutela directa de la
~ntela: l;Unfo.rmacn el contacto social y el contrato.
a) T CNICAS DE INFORMACI6N. La transparencia del mercado supone una adecuada informacin sobre el estado patrimonial y financiero de las entidades, pero a la vez sobre la naturaleza el contenido y los efectos de las operaciones que se proponen. '
Ya no es posible negar que la informacin sobre productos y
servicios integra la voluntad negocial, como tampoco puede ignorarse que define el contenido de la operacin jurdica, por lo que
ahora la cuestin parece centrarse en detectar dentro de los mensajes la informacin que se integra al negocio jurdico.
La informacin dentro de la actividad bancaria reconoce una
variedad de manifestaciones que va desde la publicidad hasta la exhibicin en carteleras de variables del mercado. Por ende, la informacin que aqu nos ocupa no se refiere slo a los requisitos,
condiciones y efectos en la ejecucin de una operacin determinada, sino que se extiende a aspectos generales de la marcha de los
negocios de la entidad y aun del mercado y sus oscilaciones.
Sin embargo, los postulados de la transparencia y de la integracin a la voluntad negocial no se han traducido todava de modo suficiente en comportamientos explcitos dentro de la actividad, aunque
algunas disposiciones del BCRA anunciaban una tendencia hacia exig ncias concretas, actualmente consolidadas 9 .
En la realidad econmica cotidiana, el cliente bancario promeello no conoce las normas y tcnicas que regulan un campo tan
('omplejo como el de las finanzas . En lineas generales, confa pleII ltr l1 nte en su banco, sin que pueda justificar cules son las cir('ulIstancias que lo llevan a ese "acto de fe", el que en buena medidn 'st cimentado sobre la imagen que el propio banco refleja de s
IlI lsmo en el mercado1 o.
Si a ello le agregamos que las tcnicas financieras estn preelahOl'lldas por las entidades del sector y que las normas vinculantes
,('posan sustan cialmente en la autonornia contractual, es notoria la
dll'lr ultad del cliente vinculado a relaciones que, las ms de las veu La como SCRA "A" 2689 sobre modalidades de aplicaci6n de intereses y publicid,"1
I/I~ lasas, constituy6 un ejemplo de la intervenci6n del S CRA en materia de tu1,ln cll,'c'eLa sustituida luego por el texto ordenado de las normas sobre tasas de inters
"/1 1118 npr ruclo n s de crdito (com. NA" 3052, modificada por como "A" 3 123 Y "A" 3266) .
In IJI!11 ln,:v - S AONAT, Rtlexiones en torno al arreglo de la cuenta corri.enJ.e ban1'I,/ill , I\'J) , 169-1075.
ti,.

50
ces, no alcanza a aprehender suficientemente, ni a definir sus contornos.

En el mbito de la tutela directa, las tcnicas de informacin
deben procurar que el cliente ms modesto del sistema bancario
sepa bajo qu condiciones y, sobre todo, a qu costo puede contratar los servicios bancarios , y que pueda razonablemente tener confianza en que tales condiciones y costos no sean modificados unilateralmente.
En el derecho comparado ya se enuncia como un principio general que la informacin del ahorrista debe ser completa y correcta porque cualquiera que sea la ignorancia, sta es siempre fuente
de imperfecciones en un mercado l1
De igual modo, se ha enfatizado el principio segn el cual la informacin debe ser tal que pueda ser suficientemente valorada por
los ahorristas . As, por ejemplo, cuando los sistemas financieros
que garantizan una indemnizacin a los depositantes frente a la liquidacin de una entidad de crdito, deben verificar si tales previsiones efectivamente propuestas garantizan a quienes no disponen
de medios para valorar convenientemente la poltica financiera de
las entidades a las que confan sus depsitos' 2 .
b) TCNICAS DE CONTACTO SOCIAL. El tiempo de la espera del cliente bancario ha quedado superado desde que los bancos enfrentan
una mayor competencia dentro de la actividad y que se han multiplicado los mercados alternativos de inversin y financiamiento.
El concepto de comercializacin incorpor comportamientos
de bsqueda ms agresiva para atraer a la clientela. En ese orden de
ideas se nota un cambio hacia nuevas tcnicas de contacto social
con el cliente, que superan los comportamientos ms ortodoxos.
La publicidad, los diseos de los espacios fsicos y los modos
de atencin, en la actualidad, son mucho ms elaborados.
Este nuevo lenguaje de la banca tambin se incorpora al negocio vinculante, lo condiciona, lo influye en modo decisivo. El cliente, en ocasiones; se consigue con tcnicas de comercializacin que
lo invaden sin reconocerlo.
De tal modo, una adecuada tutela del cliente bancario impone
enfocar estos mecanisl!los para individualizarlos y para atrapar11 Recomendaciones de la Comisin de la Comunidad Econmica Europea 77/534,
del 25 de julio de 1977, concernientes a las transacciones sobre valores mobiliarios.
12 Recomendaciones de la Comisin de la Comunidad Econmica Europea 87/63,
del 12 de noviembre de 1986, concernientes al establecimiento del sistema de garantIa de depsito.
51
los en el anlisis jurdico, tal como ha sucedido , por ejemplo con la

ventas domiciliarias, las inducciones a contratar con premios o las
invitaciones promocionales para colocar productos, entre otras renovadas manifestaciones de comercializacin.
En el punto, la doctrina ya ha enunciado el fenmeno del "contacto social" habido entre el productor anunciante y el consumidor
o adquirente final, el que opera a travs de la publicidad, a propsito de lo cual se postula el carcter negocial que asume ese contacto
otorgndole, en consecuencia, entidad jurdica relevante l3.
Sin embargo, el contacto social ya no se cie rigurosamente al
plano publicitario o informativo acerca de los productos y la corporacin que los ofrece, sino que se despliega con una multiplicidad
de manifestaciones "comunicacionales", donde asumen igual protagonismo lo que se ofrece y el modo en que se lo hace, por lo que
en el plano del anlisis jurdico resulta insoslayable no escindir esos
"trminos".
La denominada "comunicacin global" comprende la publicidad

los programas de identidad corporativa y las polticas de diseo ~
imagen de producto, las que no son condiciones insignificantes en
la conformacin de los negocios y menos an en el negocio bancario minorista, sobre todo cuando no se trata de manifestaciones aisladas, sino que responden a una estrategia -por lo general bastante
agresiva- con un mismo propsito: la captacin del pblico, sea que
se trate de programas de atraccin masiva o selectiva, y que se
pretenda lograr por medio de la adhesin la colocacin de un prod ucto o la fidelidad a una marca.
c)
T CNI CAS DE F ORMACi N DEL CONTRATO,
DE DEFIN I Ci N DEL CON TE-
Este aspecto de la tutela directa ubicado

,(, Il~ p o ra lmente, desde una perspectiva ortodoxa, a partir de la inviH' In a ofertar hasta la conclusin del contrato , no tiene, como su(' p d
en otros ordenamientos, una estructura jurdica especfica
il lIl' lo contemple .
Nu stro ordenamiento carece de un ttulo de contratos banca, IIH (' n 1 Cdigo de Comercio, y tampoco lo han previsto ninguno
ti,. los proyec tos de unificacin de las obligaciones civiles y comerI III II'H, aunqu e han tipificado algunos de los contratos bancarios tratlll 'll) lIal s.
I':sla carencia obliga a orientar la tcnica de tutela contractual
II br'p la base de los principios generales del Cdigo Civil, en parl it 111 11 1' los r lativos al ejerCicio abusivo de los derechos, la lesin y
NI/ID y MODOS DE EJECUCiN.
1I
/'11
LAI ~(), en B ER QVITZ RODl1fOUEZ~CANO - S ALAS Ht; RNNDEZ , Comentarios a la

l)(Im dqfensa de los consumidores y usuarios, p. 156.
l 'AIlI,JUAJ .
1/,,""""

52
CONTRATACfN BANCARIA.
la pauta ordenatoria de la buena fe en punto a la celebracin, interpretacin y ejecucin contractual (arts. 1071 , 954 y 1198, Cd. Civil).
De igual modo, adquieren relevancia sustancial las pautas interpretativas proyectadas para la unificacin de las obligaciones; en
particular, las relativas a la adhesin y a la condicin del adherente.
Tambin la ley de defensa del consumidor constituye un aporte
valioso en materia de formacin y definicin del contenido contractual.
Con todo, cualquier anlisis que se procure en torno de la tcnica contractual bancaria no puede sino comenzar por el modo en
que ella se materializa - la adhesin- y por juzgar adecuadamente
las razones que se invocan para introducir all condiciones que pueden distorsionar el sinalagma contractual.
14. LA SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES FINANCIERAS y CAMBIARlAS EN LA TUTELA DIRECTA. - Se ha sostenido que la liberalizacin
del mercado financiero en las econoDas desarrolladas se ve enmarcada en una suerte de despacho sanatorio de la prctica bancaria
(buena prctica) acompaada por un sometimiento a la normativa
de la autoridad de control que provea la defensa de quien realmente debe ser protegido en ltima instancia, como es el cliente del
banco l 4 El camino hacia el desarrollo alentado entre nosotros para
alcanzar tal tutela es todava una perspectiva y se debe tener en
cuenta, a la vez, la diversidad tcnica, econmica y soCial de la
clientela bancaria, por un lado, y por el otro, la remisin necesaria
hacia el plexo jurdico subyacente que en ocasiones brinda las ms
eficaces soluciones.
En esa lnea de pensamiento puede sealarse que una adecuada aprehensin de la teora contractual y de la funcin trascendente de la actividad bancaria son el mejor sustrato para abordar cualquier pretensin tuitiva del usuario bancario.
Lo expuesto no empece admitir que la Superintendencia bancaria debe estar preparada para concretar una ms adecuada y eficaz intervencin, y atender a las operaciones en particular, seguir
su evolucin sin entorpecerla, pero diseando y vigilando el cumplimiento de una disciplina jurdica suficiente, por medio de normas
reglamentarias , y aun monitoreando las relaciones particulares, con
la adopcin de mecanismos adecuados para atender los reclamos
de los clientes.
En este punto conviene recordar que en virtud del art o 4 de la
ley 21.526, el BCRA tendr a su cargo la aplicacin de la ley de en14 B ONrAN'I'l,
Proteccin del cliente de banco, RDCa , 1989-494.
TUTELA DEL CONS UMIDOR BANCARIO
53
tidades financieras, con todas las facultades que ella y su carta orgnica le acuerdan. As, dictar las normas reglamentarias que fueren menester para su cumplimiento y ejercer la fiscalizacin de las
entidades en ella comprendidas.
Por su parte, el inc. a del arto 4 de la carta orgnica del BCRA
determina entre las funciones de la entidad la de vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y dems normas que en su consecuencia se dicten. El arto 14, inc. g, atribuye al directorio la facultad de fijar polticas generales que ataen al ordenamiento econmico
y a la expansin del sistema financiero, las que debern ser observadas por la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias.
Dadas las enunciaciones de la ley de entidades finan cieras y de
la carta orgnica del BCRA, parece que la intervencin de este ltimo est sustancialmente ordenada a controlar y actuar en funcin
de la seguridad y la eficacia del sistema financiero y no de la tutela de los intereses de los clientes de los bancos.
Dicho de otro modo, la competencia del BCRA parece estar pensada para ceirse a lo que hemos caracterizado como tutela indirecta de la clientela y no a la tutela directa. Sin embargo, ello no
es del todo as.
Para reglamentar las disposiciones legales, el BCRA va dictando una normativa dinmica necesaria para el funcionamiento y con~ro l de la actividad bancaria, mediante circulares, comunicaciones y
l' soluciones l 5 . Ciertamente, la ley de entidades financieras y su
propia carta orgnica constituyen el objeto de la facultad reglamen!'lI ria sealada, pero no son las nicas, ya que puede estar referido
11 oLras leyes, como por ejemplo sucede con las que dicta el Congren n!lcional relativas al funcionamiento de las denominadas tarjetas
dI ' J' diLO, tarj etas de compra, dinero electrnico u otras similares
(1lI'L. 47 , inc. e , carta orgnica del BCRA) o relativas a las operacioIII' N el ) crdito para consumo (art. 36, ley 24.240), normas ambas
11111' ('onstituyen acabados ejemplos de posibilidad de actuacin del
IICi lt A n la rbita de la tutela directa.
1'] 11 I punto que ahora nos ocupa, el de la tutela directa y la
", ,,Il,l' lb ucin de la Superintendencia ejercida por la autoridad del
11< 'IIA , abe ponderar la mayor respuesta que ha evidenciado recien" 'II I(' I1 Le la entidad fr ente a supuestos que conducan irremediable111 1' 111 (' a menoscabar la proteccin del cliente bancario.
I~ 11 f CLO, se han dictado comunicaciones especficas sobre cues' I' '' II'M del mayor inters para el sector del usuario; entre otras, las
'" 111 "A" 2 147, "A" 2689, "A" 3052, "A" 3123 y "A" 3266, relativas a
I~
V".I.EIIAJi. lA reforma bancaria y financie ra.
Ley 24.144, p. 217.
54
55
la forma de declarar las tasas y de hacer publicidad; la como "A"

2423 sobre la creacin del servicio de atencin al usuario del sistema financiero; las como "A" 2434, "A" 2470, "A" 2508, "A" 3075 Y "A"
3244, concernientes a la posibilidad de revertir las operaciones debitadas en los sistemas de dbito automtico en cuenta; la como "A"
2439 que impone a las entidades financieras la obligacin de obtener de los clientes -como requisito previo a la apertura de cuentas
y como una clusula integrante de los contratos- la conformidad
expresa para el dbito de comisiones y gastos.
Ms adelante nos ocuparemos de cada una de ellas en particular; por ahora basta con su enunciacin para corroborar que la entidad rectora de la actividad bancaria no es ajena al plano de la tutela directa de la clientela, ya que ello tambin es de su competencia.
Sin embargo, cabe la posibilidad de desarrollar otros mecanismos
institucionales de tutela directa que no involucren de modo inmediato a la autoridad de aplicacin de la ley de entidades financieras.
Normalmente se dice que los problemas inherentes a las normas bancarias uniformes y a su conexa tutela de la relacin con el
contratante dbil pueden afrontarse desde tres puntos de vista, que
no se excluyen necesariamente entre ellos: desde un primer punto
de vista, encuadrndolos en la ms genrica materia de los contratos estndar y de la tutela del consumidor; en segundo lugar, tomando en consideracin los poderes administrativos de la vigilancia, y, por ltimo, estableciendo una conexin con la disciplina de
la defensa de la competencia, de lo que resultan, en este ltimo aspecto , las normas bancarias uniformes como el producto de un acuerdo interbancario destinado a regular el comportamiento de las partes sobre el mercado.
Desde el primer enfoque, esto es, considerar a las normas uniformes como una categora especial dentro de los contratos estndar,
se puede observar que caben respecto de ellas las mismas conjeturas que se formulan para el gnero de los contratos predispuestos .
Por un lado, se mencionan las siguientes ventajas:
a) Que al contener "condiciones generales" permite una delimitacin detallada y minuciosa de las prestaciones asumidas por las
partes, eliminando incertidumbres y dudas, a la vez que ofrece mayor seguridad en la interpretacin y ejecucin de los contratos.
b) La determinacin ms exacta de los derechos y obligaciones de la empresa permite a sta un clculo ms aproximado de sus
gastos y costos, lo que le facilita el establecimiento de precios ms
reducidos, ya que la mayor certeza en cuanto al contenido de los contratos singulares elimina riesgos de gastos motivados por acciones
judiciales de incumplimiento y de responsabilidad; al no incidir taI s gastos en los precios, se facilita la competencia comercial.
e) La predisposicin de formularios o condiciones generales elimina trmites y etapas precontractuales, de modo que se simplifica
co nsiderablemente el proceso de formacin y conclusin de los contratos singulares y se favorece la rapidez de los negocios.
d) Permiten a la empresa uniformar el contenido jurdico de
s us relaciones contractuales, y facilita la concertacin de negocios por medio de agentes o representantes en lugares diversos y, a
v ces, muy alejados de la sede de la empresa.
e) Establecen un nivel igualitario para todos los eventuales contratantes, quienes actan, frente a la empresa, sobre la base de la
Igualdad de trato por parte de sta, evitndose as las maniobras
sOl'presivas y los abusos emergentes de la mala fe de la empresa o
d la ignorancia o desconocimiento de la otra parte.
Entre los inconvenientes que pueden presentar se citan los siluientes:
15. LA AUTORREGULACIN y LAS NORMAS BANCARIAS UNIFORMES.

Se ha afirmado recurrentemente que, a esta altura de la desregulaci n que viene verificndose en el sistema bancario, cabe pensar
que la actividad financiera adoptar criterios autorreguladores que
aliviarn las funciones de la Superintendencia.
As, ocurrir que progresivamente las asociaciones de entidades financieras asumirn la responsabilidad del control de las operaciones que realicen sus miembros, a fin de otorgarles mayor transparencia en el mercado y prescindir cada vez ms de la conduccin
reglamentaria de la autoridad. Todo ello ser sin perjuicio de las
leyes que amparan derechos de los depositantes, de los clientes tomadores de servicios bancarios y de los deudores l6 .
Un modo eficaz de ejercitar ese autocontrol de modo institucional es mediante el acuerdo entre los bancos del diseo de normas
bancarias uniformes para regular el soporte jurdico de las operaciones bancarias: la contratacin.
Las normas bancarias uniformes responden a la exigencia de
las empresas en el sentido de tipificar las operaciones de masa que
el banco lleva a cabo, con la predeterminacin de clusulas insertas
en esquemas contractuales ya configurados, para evitar una competencia peligrosa entre bancos respecto de las operaciones de dep-.
sito, cuenta corriente y dems servicios bancarios l7 .
16 lANELLA,
Nuevas estrategias financieras para los aos 90, RDEAF, 1990-280.

ED, 95696.
17 CNCom, Sala C, 4/8/81,
56
57
a) La redaccin unilateral de clusulas que el destinatario acepta o rechaza, sin posibilidad de modificarlas, aunque concertadas
en este caso por varios predisponentes.
b) El presdisponente, aprovechando su situacin de parte econmicamente fuerte, adems de su experiencia jurdica, y en ejercicio de una actividad monopolizada, fortalece su posicin contractual y debilita la de la otra parte imponiendo clusulas vejatorias;
con mayor razn si la predisposicin es el producto de polticas concertadas entre varias entidades de un mismo sector.
e) La predisposicin de clusulas equvocas, oscuras o redactadas maliciosamente, en formularios de letra menuda que, dada la
prisa con que suelen celebrarse los contratos singulares, en la mayora de los casos no son ledos por el adherente, facilita la comisin de abusos y fraudes'8
Los efectos perniciosos apuntados nos aproximan al segundo
de los enfoques que merecen las normas bancarias uniformes y los
instrumentos que se disean en su consecuencia, ya que adems de
quedar sometidos a la revisin judicial posterior cabe tambin la
posibilidad de neutralizar las inequidades que contengan con el sometimiento de las frmulas a la conformidad de la autoridad administrativa.
Desde este mismo enfoque es posible tambin admitir la intervencin administrativa en la vigilancia, con relacin al poder de la
autoridad de aplicacin de impartir disposiciones relativas a ciertas
operaciones de la actividad y a influir sobre el contenido contractual.
La ventaja del control de las prcticas contractuales est en
que no depende de la libre iniciativa individual del cliente adherente, la que de producirse, adems de ser posterior, slo conduce a
un tratamiento judicial para producir efectos sobre el negocio singular, quedando sin juzgar la masa de los otros contratos. El control administrativo, en cambio, incidira a priori sobre el contenido
de los modelos adoptados por los bancos; por ende, un control administrativo de las frmulas estndar disipara los inconvenientes
que se sealaron en el primer enfoque.
El ltimo punto para alentar la materializacin de las normas
uniformes bancarias consiste en verlas como el producto de un acuerdo interbancario, en cuanto algunas clusulas de las normas uniformes pueden tener por objeto o por efecto mejorar la competencia
en el sector'9.
Con todo, puede apreciarse que la actual situacin caracterizada por una prevalecencia de hecho de la fuerza contractual de una
parte sobre la otra, podra acentuarse por las normas uniformes
como expresin de un mercado en el cual la competencia existe, si
se limItase a homogeneizar la cantidad y el costo del crdito ofrecido, y se olvidase de uniformar la calidad, como se ha observado, al
menos en las operaciones tradicionales 20 .
En efecto, a igualdad de montos de financiamiento y de tasa
aplicada, puede ser distinta la utilidad que obtenga de la operacin
el interesado, ante la existencia de clusulas de resolucin ad nutum, de exoneracin de responsabilidad, de cargos especiales o incumplimiento. De ello deriva, en particular para el tomador un
factor de incertidumbre sobre los trminos y la duracin del ~on
trato, que son completamente dispuestos por el dador. En consecuencia, afecta la transparencia de la relacin y neutraliza la posibilidad de una segura programacin para el tomador. Para los bancos
entre s, genera un desbalance en las prestaciones que en apariencIa son slillllares, con notas tambin similares, pero con beneficios
o cargos desequilibrados por obra de clusulas desvaliosas .
En sntesis, el mecanismo de concertar normas uniformes entre
las entidades del sector puede resultar de utilidad, siempre que con
Has no se restrinja o distorsione la competencia, o que se constiLuyan en vehculos para materializar la posicin dominante de los
bancos en el mercado financiero.
Constituye un buen ejemplo local de decisiones acordadas enLr las entidades del sector el consenso oportunamente alcanzado
para la estandarizacin de procedimientos para la administracin
I asac in e instrumentacin de los prstamos con garanta hipotecari~
Hobr la vivienda (com. BCRA "A" 2563) y de los prstamos a personas
rsicas con garanta prendaria sobre automotores (com. BCRA "A"
:::586), actualmente agrupados y ordenados en la como BCRA "A" 3055.
' 8 M OSSET lTURRASPE,
Contratos, p. 133
134.
' 9 En 1986, la Asociacin Bancaria Italiana adopt la primera iniciativa de autodisciplina (el Cdice Rondelli) para lograr transparencia en la relacin banco-cliente en ma-
16, Los CDIGOS DE BUENA CONDUCTA BANCARIA. - La armonizuC'i n de la actividad puede alcanzarse formulando algunos principl OR g nerales de comportamiento leal en la relacin entre entidad PH nnancieras y consumidores,
I,d" el,' lusas de inte rs, costos y gastos, comisiones y derechos por la prestacin de los
fI .h ll'lllUlcs s rvicios, Sucesivamente, en octubre de 1988 dicha Asociacin concluy un
""II,,'do Inlerbancario vinculante para las entidades asociadas para la publicidad y la
1""'6Imrencla de las condiciones contractuales aplicadas a la clientela (PEDRE1'I'I, It cre""11 I/t consumo nella nueva legge bancaria, "Disciplina del Commercio" 1994 nO2
fI :116) ,
'
,
,
" O PW'UOIA,
Condizioni bancarie uniformi e tutela del risparmiatore "Banca
11", " " TltoU di Credito",
1973-1-184,
'

58
En ocasiones, han sido los bancos rectores de la actividad los

que han formulado declaraciones con contenido tico relativo a las
"buenas prcticas bancarias", en las cuales se ponen de relieve, en
primer lugar, los principios de mutua confianza y de buena fe que
han de informar las relaciones banco-cliente, mediante un anliSIS
de los actos previos, coetneos y posteriores a la actuacin en cuestin. En segundo lugar, la vigencia de los principios rectores de
claridad y transparencia en el obrar de las entidades, sin que haya
de exigrseles ms all de lo normado y de la buena fe ensus ~ctos,
marcan la necesidad de conducirse con prudenCia y dihgencla en
todo moment0 21
Sin embargo, esta prctica se ha difundido con mayor vigor y
en buena medida a partir de las recomendaciones dadas por la Comisin de la Comunidad Econmica Europea, y constituye una alternativa posible para alcanzar dentro de la actividad un comportamiento homogneo y transparente que mejore la competencia y le
confiera mayor seguridad a la clientela.
No se trata en consecuencia, de perseguir slo un comportamiento ptimo de los agentes financieros desde una iniciativa corporativa, ni tampoco desde una intervencin administrativa, a las
cuales nos hemos referido, sino que tambin se pretende alcanzar
un catlogo de reglas de ontolgicas que rijan la ~ctividad. .En el
mbito de la Comunidad Europea, por ejemplo, eXlste el Cdigo de
Buena Conducta en Materia de Pagos Electrnicos.
Pese al origen supranacional de las recomendaciones y.al carcter no vinculatorio de los cdigos ticos, resulta ilustrativo su
contenido en cuanto brinda la posibilidad de materializar institutos
de idntic~ contenido en el mbito nacional, y ms an en el mbito del Mercosur.
La ausencia de efectos coercitivos no neutraliza, sin embargo,
su importancia, puesto que, en un mbito tan fuertemente c?ndicionado por la confianza y el prestigio, la difusin de las VlolaclOnes
al cdigo de conducta influira notablemente sobre la gestin de la
entidad.
De igual modo, no puede descontarse la hiptesis de constitucin de tribunales de tica de origen corporativo y aun con particIpacin del rgano de superintendencia de la actividad.
Se trata, en consecuencia, de alternativas para tutelar a la clientela bancaria con efectos expansivos. En tal sentido, se observa
que el objeto del Cdigo de Buena Conducta en Materia de Pagos
Electrnicos citado resume las condiciones en que deben ser satls21
BONFANT1 ,
Proteccin deL cLiente de banco , RDCO, 1989-493.
59
fechos los servicios para permitir el desarrollo de nuevos medios

"otorgndoles ventajas a todas las partes interviIentes, representadas esas ventajas : para los consumidores, seguridad y comodidad;
para los prestadores y emisores, un aumento de la productividad y
una mayor seguridad; para la industria, un mercado dinmico.
Para lograrlo es imperativo respetar todos los principios de lealtad
entre entidades financieras y entre stas y los consumidores" (Cdigo de Buena Conducta en Materia de Pagos Electrnicos, directiva 87/598 de la Comunidad Econmica Europea) .
Esta mecnica instaurada con los cdigos de buena conducta
resulta de la mayor utilidad aun frente a sistemas de fuerte autonoma contractual, dado que, sin constituir ordenamientos rgidos y detallados, logran definir principios generales para la proteccin de
los consumidores .
As, suelen enunciarse principios en materia contractual tales
como la necesidad de concluir los acuerdos por escrito definiendo con
precisin las condiciones generales y particulares; la exigencia de
que las tarifas sean transparentes, teniendo en cuenta los cargos y
los riesgos, sin que den lugar a restricciones en la libre competencia; la recomendacin de que todas las condiciones sean claramente estipuladas en el contrato, y que las condiciones especficas de
rescisin del contrato sean precisadas y puestas en conocimiento
de las partes antes de concluirlo.
En sntesis, los mecanismos de tutela del cliente bancario reconocen en cualquiera de sus rbitas -directa o indirecta- mltiples
alternativas, las que tendrn distinta intensidad segn sea el sector
que se procura atender, aumentando frente a las posiciones con las
mayores desventajas comparativas, las que por nuestra parte individualizamos como al cliente de banca individual, al que procuraremos definir seguidamente.
B)
CRITERIOS DE CARACTERIZACIN DEL CLIENTE

DESDE UNA PERSPECTIVA TUITIVA
17. INTRODUCCIN. - La actividad bancaria se nutre naturalm nte de la relacin habida entre entidades financieras y sujetos
d seosos de bienes y servicios que aqullas concentran.
Esa relacin reconoce matices segn los distintos niveles socia11'8, econmicos y culturales de sus interlocutores. Por nuestra par11', hemos caracterizado a aquellos que tienen una vinculacin no
pl'of sional como clientes singulares, no porque las empresas no me11 '1.t'Itn la calificacin de clientes, sino porque el modo y la sustan-
60
cia que une a stos con las entidades financieras es de un nivel que
merece una calificacin distintiva.
La enunciacin del cliente bancario como contraparte en esta
actividad no es nueva, como tampoco lo es el inters por precisar
los alcances de tal caracterizacin.
Sin embargo, debe coincidir se en que no hay un significado
unvoco de cliente bancario, como tampoco hay uniformidad sobre
las consecuencias que proyecta tal caracterizacin. Para comenzar
podemos sealar que la calificacin del cliente bancario ha sido formulada en atencin a factores diversos: por ejemplo, al grado de
conocimiento que alcanza la banca sobre su contraparte; a la naturaleza jurdica de la relacin, o al propsito tutelado con tal caracterizacin.
En primer lugar, el grado de conocimiento que alcanza la entidad acerca del sujeto que realiza operaciones con ella ha sido uno
de los elementos considerados para definir a un cliente bancario,
junto con la regularidad de los requerimientos, su intimidad con la
entidad o, en ocasiones, el nivel de informacin que haya obtenido
el banco del sujeto.
Otras veces la caracterizacin del cliente surge en virtud de la
naturaleza de la relacin jurdica que lo vincula con la entidad, en
especial la de orden contractual.
Es probable tambin enunciar cierta identificacin del cliente
segn el propsito tutelado con tal denominacin, o aun identificar
ciertas prerrogativas o beneficios que se le confieren al ser individualizado de tal modo por la entidad, aunque, como se ver ms
adelante, este centro de inters que se genera suele tambin ser
centro de dbitos de difcil apreciacin.
El propsito es, entonces, resear brevemente cada una de estas hiptesis e interrogarnos sobre la posibilidad y la necesidad
de compatibilizarlas o distinguirlas y, en su caso, establecer si se
puede y si es necesario alcanzar una definicin nica del cliente
bancario.
18. EL CLIENTE SEGN EL GRADO DE CONOCIMIENTO. - El debate en torno de los alcances que tiene la expresin "cliente bancario" comenz, de algn modo, con los casos jurisprudenciales en
que se discuta la responsabilidad del banco por el pago de cheques
con endosos falsos. As, interpretando el sentido que el derogado
art. 833 del Cd. de Comercio daba a la palabra "cliente"22, la juris-
22 El derogado arto 833 del Cd. de Comercio establecfa que "el banquero que de
buena fe y sin incurrir en negligencia acredita en la cuenta de un cliente un cheque
61
prudencia haba resuelto que el banco no podra eXlImrse de responsabilidad si el cheque haba sido cobrado por una persona que
no tena cuenta ni haba efectuado operaciones anteriormente con
l, es decir, no era cliente 23.
Esa identidad, sobre cuyo conocimiento se funda la responsabilidad del banco, deba haber sido conocida por ste si hubiese puesto en ello la diligencia normal, es ms , en cumplimiento de los usos
bancarios, en virtud de los cuales es dable enunciar que "deben pedirse datos directos al cliente, documentos que lo acrediten, la presentacin de testigos de conocimiento, la presentacin de pasaportes o documentos de identidad, cartas de presentacin de banco a
banco, o la firma ya identificada"24.
En sntesis, se sostena que cliente, en el sentido del art o 833,
"es persona conocida por el banco antes del depsito"25.
Al respecto se ha dicho que "bajo el vocablo cliente debe entenderse no un cliente de paso, desconocido por el banquero sino
un cliente cuyos antecedentes sean de tal naturaleza que d' al librador todas las seguridades sobre la correcta adquisicin del cheque que le ha sido presentado. En efecto, si bastara que un individuo hiciera abrir una cuenta para cobrar directamente un cheque
ruzado, la eficacia del cruzamiento estara seriamente compromeIlda"26,
rgualmente, en torno del alcance que se infera de dicho artculo d J Cd, de Comercio se afirmaba que los arts. 832 y 833 "eximen
ele l' sponsabilidad al banco que ha actuado sin negligencia, pero
para que ello ocurra tiene la institucin que haber adoptado en su
onclo las primordiales medidas que aconseja su funcin" y, en conH('C ll ncia, "no se puede abrir una cuenta a la primera persona que
pasa por las oficinas del banco sin averiguar quin es y sin exigirle
una Identificacin completa, porque se corre el riesgo que la mislllCl s a una impostora que recurre al serio mecanismo bancario
para cometer los delitos que slo por ese medio pueden consu~
marse"27,
" I'U 1Aldo en general o especialmente a su nombre, cuando este cliente no tenia derecho
ullIno sobre el cheque, o si su derecho era vicioso, no incurre por razn de haber acepIndo el pago en responsabilidad alguna frente al verdadero propietario".
23 CComCap, 10/4/48, LL, 50-471.
24 CComCap, 10/4/48, LL, 50-471.
26 CNCom, Sala B, 29/10/63, LL, 116-61.
26 BEROEL, Responsabilidad bancaria por presentaci6n al "clearing" de un
rlwque cruzado sin observar las prescripciones legales, LL, 116-61.
27 CNCom, Sala B, 7/8/63, "CIa. SwiIt de La Plata c/Banco Israelita del Rlo de la
I'lnta", JA, 1963-Vl-332; Id., Id., 29/11163, LL, 116-60; [d ., [d., 17/4/64, LL, 116-573.

62
En las sentencias referidas se planteaba una colisin de intereses entre el supuesto "cliente" del banco y un tercero perjudicado
por su accin, todo ello referido a la responsabilidad contrada por
el banco al haberle facilitado con su intervencin la percepcin de
un cheque cruzad0 28 Para nuestro propsito resulta suficiente poner en evidencia que (si bien para vincularlo a una consecuencia
especfica) slo era considerado cliente quien alcanzaba un contacto de tal intensidad con el banco que pasaba a ser un sujeto de
cuyo conocimiento poda dar crdito la entidad.
Ese concepto de cliente -que en la prctica an ofrece inters
en algunos supuestos particulares, como el del art. 45 de la ley de
cheques, que autoriza al banco girado a pagar un cheque cruzado a
uno de sus clientes- ha sido el que se ha proyectado con ms nitidez dentro de la actividad, y ha permitido, a su vez, en ocasiones
calificar suficientemente al tomador de crdito y recibido por ello
una especial consideracin al evaluarse, por ejemplo, su capacidad
de pago o una mayor elasticidad para la refinanciacin de deudas y
aun para el pago de algn inters diferencial en las imposiciones.
Sin embargo , la caracterizacin del cliente fundada en el grado
de conocimiento que de l tiene la entidad bancaria carece por
completo de una repercusin jurdica relevante, fuera del enunciado, con efectos entre las partes, aunque lo conserve en el plano de
los intereses puramente econmicos . Podra tambin reconocrsele cierta influencia si tal eventualidad -la del especial conocimiento
que tiene el banco- fuese invocada por la entidad para certificar a
su respecto condiciones de integridad, solvencia y cumplimiento en
el pago de sus obligaciones, que pudieran influir sobre la decisin
de terceros, por ejemplo, en el otorgamiento de recomendaciones
para la concesin de crdito o en la aceptacin de garantas.
19.
EL CLIENTE SEGN LA NATURALEZA JURtDICA DE LA RELAEl esfuerzo por definir al cliente bancario tambin se hizo
notorio frente a otro supuesto concreto que se present al interrogarse la doctrina -y an lo hace- sobre los titulares del derecho
subjetivo a la no revelacin de los hechos e informaciones que se le
han confiado a las entidades bancarias.
En tal sentido, se sostuvo que desde la perspectiva del secreto
bancario corresponde limitar la determinacin del concepto de cliente en vista a la exigibilidad de la conservacin del secreto, sin entrar a formular definiciones generales. No debe olvidarse que la
relacin que une al banco con su "cliente" es de corte eminenteCIN. -
TUTELA DEL CONSUMlDOR BANCARIO
63
mente contractual y que, por lo tanto, para establecer si una persona determinada es "cliente" de un banco es necesario averiguar si
ha celebrado con ste alguno de los contratos tpicos de la actividad bancaria, ya que si as no fuera, o si la contratacin no tuviera
por objeto la utilizacin de alguno de los servicios que presta el
banco, qwen as actuare no se encontrara comprendido en el concepto . En consecuencia, no ser cliente del banco quien contrate
con ste el suministro de tiles de trabajo y lo ser, en cambio, la
persona que abra una cuenta corriente o se presente a formular
una solicitud de crdito, aun cuando ste no le sea acordado.
Ampliando un tanto la caracterizacin, a los fines de exigir la
proteccIn del secreto se es cliente de un banco desde el momento
en que ste acepta la formulacin, por cualquier persona de una
peticin tendiente a establecer relaciones contractuales c~n aqul
de la naturaleza propia al objeto de la institucin, y aun cuando e~
definitiva, la peticin no sea favorablemente resuelta. En la mi~ma
lnea argumental, se ha dicho que se es cliente de un banco no slo
cuando se ha celebrado una serie de operaciones caractersticas de
la actividad bancaria, o slo una de ellas, sino que se adquiere tal
c~rcter, a los efectos de la aplicabilidad del secreto, aun en el penodo precontractual o preparatori0 29 .
. Desde otra ptica se afirm que no slo estn protegidos los
cl~entes de la entidad, en sentido estrictamente comercial sino toda
persona que realiza un negocio u operacin, o mantien~ una relacin con una entidad financiera, aun cuando no llegue a contratar
con ella: Es decir que debe interpretarse con amplitud el concepto de cl~ente, entendiendo por tal no slo a quien mantiene una relacin de continuidad en sus operaciones con una entidad sino a
"todo aquel que utilice los servicios de una entidad financier~" aun'
que sea en forma accidentaPO
. Existen razones morales y legales que justifican una interpretacIn amplIa del concepto de cliente: desde el punto de vista moral
la necesidad de responder a la confianza que una persona ha depo~
sltado en la entidad al brindarle informacin, y desde el punto de
vista legal, los principios de lealtad y buena fe que deben presidir
los contratos (art. 1198, Cd. Civil).
Clientes no son slo quienes realizan determinadas operaciones
con las entidades, como equivocadamente se ha sostenido en alguna ocasin, SITIO cualqwer persona, fsica o jurdica, que utiliza alguno de los servicios que presta una entidad financiera: quien coEl secreto bancario, p. 65.
Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancario
29 MALAGARRIGA,
28 MALAOARRIOA,
El secreto bancario, p. 63.
30 VILLEGAS,
L. 1, p. 309.
'

64
65
bra un cheque o un giro, quien efecta un depsito a la vista o a

plazo, quien confa un mandato o una cesin, quien sin concertar
ninguna operacin realiza una manifestacin de bienes ante la entidad, quien recibe y cobra una transferencia, el titular de un crdito, etctera. Todas esas personas tienen necesidad de que esos hechos y operaciones se mantengan en reserva, y as debe ser. Ello
facilita la actividad financiera y la prestigia31 .
De tal forma, se expande la caracterizacin de cliente ms all
de la restriccin que impone un vnculo contractual o aun precontractual, extremo que pone en evidencia la posibilidad de asignarle a cualquier sujeto que se aproxima a la banca una especial atencin, haya o no concluido algn negocio jurdico, siempre que tal
acercamiento tenga relacin directa con el objeto social del banco.
Prevalece, en consecuencia, el inters por no afectar en modo alguno la rbita de actuacin del individuo. Este criterio -que se reafirma cuando se procura calificar al cliente desde otra perspectivano es ocioso ya que proyecta consecuencias jurdicas inmediatas:
en la especie, la obligacin bancaria de guardar secreto, a cuyos
efectos todos los que hayan revelado alguna informacin que merezca ser reservada sern clientes bancarios.
ridica sobre la evolucin de la entidad y de los mercados en general

o mejores calificaciones tcnicas para la obtencin de prstamos).
Esta ventaja que otorga la antigedad y aun la multiplicidad en
la utilizacin de los servicios de un banco no empece, sin embargo,
caracterizar al usuario ocasional como cliente -en el sentido de cocontratante- respecto del cual los deberes implCitos no pueden obviarse.
As, el usuario vinculado contractualmente con la entidad bancaria es cliente de ella desde una perspectiva estrictamente jurdica,
aun cuando no medien las caractersticas de continuidad y multiplicidad en la utilizacin de los productos bancarios .
De igual modo, debe considerarse cliente a aquel sujeto que ha
mantenido con la entidad negociaciones, acercamientos o relaciones patrimoniales conducentes a la conclusin de un negocio, por
pertenecer al mbito jurdico de la etapa precontractual, aunque se
hubiesen frustrado.
Queda por ver, entonces, si aquellos sujetos que no sostienen
una vinculacin nego cial con la banca pueden ser alcanzados por la
calificacin de cliente bancario.
Los ejemplos de contacto entre pblico y bancos ms reiterados son los de los terceros que concurren a las entidades a cobrar
un cheque o un giro, o quien recibe y cobra una transferencia.
Respecto de esos terceros, no cabe duda de que el banco no
puede adquirir un conocimiento sobre sus calidades personales y
patrimoniales, ni tampoco se debe esperar que lo haga, puesto que
!tun se admite que la obligacin de la entidad para ejecutar opera('io n S a su respecto se agota en un deber -aunque cuidadoso- de
v(' rificar su identidad.
No obstante ello, resulta imprudente sostener que frente a esos
I t're ros las entidades financieras no sean sujetos pasivos de los deIIt'I'('S de reserva, sigilo, probidad, informacin suficiente y atencin
IIdl'c'uada.
P r ejemplo, el banco debe preservar la buena y adecuada aten!'IO II d los jubilados, pensionados y mandatarios que acuden a sus
lIf'dt,s para la percepcin de haberes, o de los operarios y empleadOM tI( mpresas a quienes se les acrediten los salarios al solo efeclo dI' s u percepcin y sin ser titulares de cuenta, o aun respecto de
1111 1H' I1 <, fi ciario de algn premio de los que ofrecen hoy los sistemas
di .I 11t'.(O oficiales, o simplemente pagar impuestos 32 .
Hin duda, caracterizar a ese pblico como cocontratantes con
111 1' lllIclad podra parecer un exceso, siempre que para tales come-
20. EL CLIENTE SEGN LA INTENSIDAD DE LA RELACIN. - La resea descripta precedentemente permite verificar que se ha planteado cierto debate en torno a la enunciacin del cliente bancario y
que los criterios para alcanzarlo giran en lo sustancial alrededor de
la vinculacin contractual o extracontractual y, en segundo lugar,
sobre la continuidad u ocasionalidad de la vinculacin.
Desde el primer enfoque parece claro que quien contrata con
el banco se constituye en contraparte de una relacin de la cual es
dable esperar no slo el cumplimiento de las prestaciones comprometidas, sino tambin todas aquellas que estn implcitas en la conexin: deber de seguridad, de reserva, de confidencialidad, de informacin, de probidad, etctera.
La circunstancia de encontrar supuestos en los que la vinculacin se prolonga en el tiempo, la que se multiplica como consecuencia de concertar con la entidad bancaria distintas operaciones,
puede incidir sobre una caracterizacin de cliente de ndole estrictamente comercial, o si se quiere, de poltica comercial, que repercute sobre la especial consideracin que determinado cliente puede
merecer en la entidad (p.ej., atencin personalizada, informacin pe-
3 1 VU.LEGAS,
t. 1, p. 309.
Compendio juri.d.ico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,

,l'
(:NCllm, Sala
e,
4/5/01, ED, 194-315.

66
CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMlDORES y USUARIOS
tidos no se les imponga la obligacin de suscribir la adhesin a

cuentas de ahorro o aun al servicio de cajeros automticos.
Es decir que, en ocasiones, el origen del contacto entre banco
y tercero reconoce su fuente en la estipulacin a favor de estos ltimos del arto 504 del Cd . Civil, en cuyo caso la entidad representa el carcter de promitente y el tercero, de beneficiario.
Pero si aun tal caracterizacin de beneficiario o de cocontratante no pudiese alcanzarse, no puede concluirse necesariamente
que las entidades financieras no tengan ciertos deberes genricos
frente a tales sujetos; de all que la caracterizacin corno "cliente",
cuando se trata de legitimar al pblico en general para obtener de
los bancos ciertos comportamientos, no es descabellada.
Un buen ejemplo del criterio expansivo de la tutela del usuario
bancario, aun manteniendo la denominacin de cliente para un sector del pblico que tiene una vinculacin especfica con la entidad,
lo da la com. BCRA "A" 2423 que dispuso la creacin del servicio
de atencin al usuario del sistema financiero, del que nos ocuparemos ms adelante.
La comunicacin, que establece el procedimiento para concurrir ante tal servicio, seala en el punto 7 del anexo que las entidades financieras debern proveer sin cargo a los usuarios -sean o no
clientes suyos- de los formularios diseados por el BCRA para formular los reclamos, cualquiera que sea el caso en que el reclamante efecte la solicitud.
21.
EL CLIENTE SEGON EL PROPSITO TUTELADO Y SUS CONDICIO-
Acorde con lo dicho anteriormente, el etiquetamiento de "cliente bancario" reconoce matices frente a los cuales el
cmulo de derechos que lo benefician y de obligaciones recprocas
que lo gravan frente a los bancos es variable y reconoce distintos
grados de intensidad.
En todas las ocasiones en que se trat de definir al cliente
bancario no se hizo el intento en abstracto, sino pensando en el
propsito que persegua la caracterizacin, sea para otorgarle alguna tutela -v.gr., el secreto bancario-, sea para definir las obligaciones a cargo de las entidades -p.ej., la de potenciar los recaudos
para la identificacin del tenedor de un cheque-o
En sntesis, la caracterizacin del cliente atendi siempre a la
posibilidad de legitimarlo frente al banco para el ejercicio de alguna
prerrogativa o bien de legitimar al banco frente al cliente en el
ejercicio de ciertos comportamientos.
Desde ese enfoque, daba igual la naturaleza jurdica del sujeto
al cual estaba destinada la caracterizacin, en tanto el propsito tu-
NES SUBJETIVAS, -
67
telado o la legitimacin que otorgaba la calidad de cliente no distingua, por ejemplo, en cuanto a sus efectos, entre personas fsicas
o de existencia ideal, o segn su "profesionalidad".
y era razonable que ello fuese as, ya que si los efectos que se
derivaban de la caracterizacin corno cliente no dependan, para su
eficacia o intensidad, de las condiciones particulares del sujeto alcanzado, careca de inters cualquier indagacin al respecto; a los
efectos del secreto bancario, por ejemplo, lo mismo da que el clIente sea una persona fsica o jurdica, un trabajador, un profesional o
una empresa.
Es ms, si de lo que se trata es de identificar a los legitimados
activos de los deberes genricos de buen comportamiento de la
banca -corno los de correccin-, es acertado calificar a una comunidad indeterminada corno "clientela bancaria", sea que se trate de
p rsonas fsicas o de empresas pequeas, medianas o grandes.
Sin embargo, cuando el rgimen tuitivo que se pretende aplicar
(' n esa caracterizacin de "cliente" distingue para su eficacia sefilm la naturaleza de los sujetos en cuestin, tambin debe discriminHrs dentro del conjunto conforme los parmetros que contiene el
r imen tutelar.
Si el propsito es establecer una categora dentro de los que se
1'1' ln ionan con la banca para aplicarle una proteccin especial, para
l'OIIllC' nsar cierta desventaja estructural y funcional, la expansin
111' la calificacin "clientela" a todas las categoras terminara por
II' HIIILar impropia. De all que al proponer ahora identificar al clien11 ' I'omo "clientela general" o de banca individual pretendernos hacer
lI'I'I' l'l' ll ia a la clientela merecedora de una especial tutela.
Jlur so , al focalizar el inters tutelado nos inhibimos de asig111 1111' Ifl caracterizacin de "cliente" en el sentido de "clientela ge11 1'1'11 1" 11 Lodo el universo de cocontratantes que registra la actividad
],11 1U'l u' l , para ceirnos slo a aquellos tcnicamente ms desproteI'h lll
() lI undo en ocasiones se ha hablado de la "proteccin del clienII di' hun o", no se ha discriminado mayormente, extendindose el
IIII I'I'I'H hacia una comunidad indeterminada.
Hi n ' mbargo , cuando se intenta guarecer al cliente mediante
II MIIII l' gimen de tutela especial, las generalizaciones no son posiId" .v lId ms son riesgosas.
IJII blH' n jemplo de que la generalizacin es incompatible con
1" I'H lllLuLoS de tutela lo dan los regmenes de proteccin del con11111 dor, qu distinguen segn criterios subjetivos y tambin objeti,,~
Lo mismo sucede con los estatutos de tutela del crdito del
01 1' 11'1' 110 ('o mparado.

68
Luego, en el caso de la actividad financiera el elemento subjetivo para definir la categora de personas merecedoras de una especial proteccin no se cie a las personas fsicas -como tampoco lo
ha hecho el estatuto del consumidor-, sino que tambin se extiende a las de existencia ideal, aunque en ambos casos se deben excluir los actos que supongan un obrar profesional.
En tal sentido, aquella segmentacin del mercado a que hicimos referencia -de grandes empresas, pymes y "clientela general"parece compatible con el propsito de establecer pautas orientadoras de inclusiones y exclusiones en un hipottico rgimen tuitivo al
que, en definitiva, quedarn sometidas segn intervengan en la ocasin profesionalmente o no, aunque respecto de la ltima categora
cabe presumir la negativa, en tanto que respecto de las dos primeras es dable pensar que se vinculan a la banca de modo profesional.
La aprehensin de distintos mercados dentro de la actividad
bancaria contribuye, por un lado, al anlisis individual de los negocios que se concluyen entre la banca y los sujetos pertenecientes a
distintas categoras, cuando no a idear una moderna tipologa contractual, pero tambin permite formular presunciones serias en algunos de aquellos segmentos sobre la profesionalidad de su vinculacin a la banca.
En definitiva, el intento por definir al cliente bancario revela
que no hay una nica categorizacin sino varias, que responden al
inters tutelado. De este modo, es ese mismo inters el que permitir definir inclusiones o exclusiones en la categora.
Para el caso que nos ocupa, esto es, la caracterizacin de una
"clientela general" merecedora de una tutela especial o, si se quiere, una proteccin ms intensa, cobra relevancia la personalidad jurdica del sujeto y tambin su caracterizacin tcnica y econmica.
A la pauta orientadora que ofrece la personalidad jurdica del
cocontratante de la banca se agrega el ejercicio de su actividad, y
all cobra inters establecer si cuando recurre a la banca lo hace
o no de modo profesional. La configuracin empresaria del sujeto
y la naturaleza de la operacin requerida terminarn de configurar
un cuadro caracterizan te de su gestin.
Se advierte entonces algn paralelismo entre el "cliente general del banco", caracterizado como tal desde una perspectiva tuitiva, y el "consumidor" y el "usuario", que indentifica a las personas
fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo
final, su beneficio propio o de su grupo familiar o social (art. la, ley
24.240).
Con todo, conviene reconocer que, tal como sucede con el consumidor, el problema de la tutela ms all de los perfiles de orden
69
exclusivamente social presenta contornos conflictivos, debido a una

pluralidad de factores, cuando se pasa al plano tcnico y jurdico.
En conclusin, la caracterizacin de cliente asignada al pblico
, que mantiene algn contacto jurdico -aun de naturaleza extracontractual-, pero vinculado al objeto social de la banca, alcanza a todas las personas fsicas y jurdicas, aun prescindiendo de su dimensin o estructura. Sin embargo, estos ltimos factores no pueden
ignorarse cuando el propsito de la categorizacin apunta a dotarlo
de una especial proteccin.
En todo caso, resulta ms apropiado sealar que quienes merecen una tutela especial en su relacin con la banca, aunque pertenezcan al gnero de cliente bancario, son los consumidores y
usuarios bancarios, a quienes por simple convencionalismo se los
sigue llamando clientes, pero que desde este enfoque le incorporamos el adjetivo "individual", entendiendo que tal enunciacin es la
que mejor describe al usuario o "cliente comn", para quien hay que
proveer una adecuada estructura protectora.
22. EL CLIENTE BANCARIO COMO CONSUMIDOR Y USUARIO , - Sef'ta lamos ya que el mercado de la actividad bancaria reconoce al
m nos una doble categorizacin: la de las empresas, por un lado, y
111 de los clientes comunes, por otro.
Vimos tambin que los integrantes de ambas categoras pueden
HP r caracterizados -sin limitacin- como clientes bancarios, en tanI(J son sujetos pasivos de ciertos deberes genricos de la banca,
('0 11 prescindencia de la calidad y de la intensidad del contacto jurdko habido entre ellos.
Pocas dudas caben acerca de la mayor frecuencia con que se
vl'rlfi .R 1 apartamiento de aquellos deberes genricos respecto de
111111 ti
las categoras enunciadas de la clientela, esto es, aquella
qll l' hmos dado en llamar la "clientela individual", respecto de la
I II ltI tal es omisiones provocan las consecuencias ms gravosas.
1~ ll o sobre todo porque las consecuencias negativas de la omi1<111 t) .Ia menor calidad en el cumplimiento de deberes -tales como
,'1 ell ' informacin adecuada y oportuna, de lenguaje claro, de elimi11I1('1~1I ti clusulas abusivas-, se potencian frente a los sujetos con
1111'1101'('8 posibilidades de neutralizar las carencias o los excesos,
('1111 pilas personas fsicas o jurdicas, siempre que no hayan obrad .. ('11 In ocasin de modo profesional.
CINtamente, la clientela individual, por oposicin a la califica01,1 , 111' nutl' sustancial y mayoritariamente con las personas fsi1 11
Hin embargo, la identidad no es total desde que las personas
01, ' l'x lSl.pl1cla ideal pueden -y de hecho sucede- acudir a la banca
"1 nrma no profesional, y de igual modo ciertas personas fsicas
70
pueden caracterizarse corno empresarios y vincularse profesionalmente con la banca sin que renan las condiciones jurdicas de las
personas de existencia ideal.
Esta consideracin nos acerca ciertamente a la individualizacin del consumidor de la ley 24.240, al menos si considerarnos el
aspecto subjetivo utilizado en el ordenamiento para la caracterizacin y fl exibilizarnos de algn modo la enunciacin objetiva que all
se formula, esto es, la contratacin "a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social" (art. ]0).
En efecto, aunque se logre establecer cierta identidad entre el
concepto de "consumidor y usuario" y de "cliente bancario" desde
una caracterizacin subj etiva, en consideracin a su personalidad
jurdica y a su conformacin econmica o social y el ejercicio de la
gestin ante la banca, es necesario verificar si tambin se alcanza
tal identidad desde la caracterizacin objetiva. De ser as, quedar
por verificar si el ordenamiento previsto para el consumidor es extensivo al mbito bancario, cul es su grado de incidencia en las relaciones particulares, y si es el adecuado para armonizarlas .
C) LA
LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

23.
LA
NECESIDAD TUITIVA DEL CLIENTE BANCARIO Y LA LEY DE
El cliente general o el consumidor y usuario bancarios corno expresin de uno de los mercados de la actividad financiera, padecen, al igual que el consumidor general, de una
inferioridad relativa fr ente al cocontratante .
-- De igual m~ corno sucede en las relaciones de consumo general, la predisposicin, la estandarizacin y las condiciones generales aparecen complacientemente justificadas por la necesidad de
dinamizar los negocios y facilitar el acceso general a los servicios y
productos bancarios.
En el mbito bancario , la escasez de regulacin en materia contractual que aporta el ordenamiento de fondo y las leyes de la actividad, han favorecido la idea de un derecho especial, generando un
amplio espacio para las condiciones generales, la prctica y los usos
bancarios.
La disciplina contractual bancaria est en gran medida elaborada por la propia banca, orientada adems por la influencia que ejerce la idea de "recoleccin del ahorro" y la exigencia particular de
proteccin de la empresa bancaria, bajo el perfil de "contencin o reduccin del riesgo".
DEFENSA DEL CONSUMIDOR. -
71
Debido a la conjuncin de estas circunstancias puede coincidirse -al igual que frente al consumidor general- en la necesidad de
una intervencin del legislador para tutelar adecuadamente al cliente bancario.
Dicho esto, cabe recordar que rige en nuestro pas la le de
defensa del consumidor 24.240, reafirmada su trascendencia econmico-social con la enunciacin de los derechos del consumidor y
del usuario en el ~. 'f2) de_ la Consto nacional, introducido por la
reforma de 1994 33 . Sin emoargo , aun no se ha conclUIdo categrIcamente que las disposiciones de dicha ley pueden aplicarse rigurosamente al cliente bancario.
En efecto, constituye una ardua tarea expedirse sobre la compatibilizacin de las dos circunstancias descriptas: la necesidad de
tutelar adecuadamente al cliente bancario y la existencia de una
ley de defensa del consumidor. A modo de introduccin conviene
anticipar que las posiciones relativas a tal posibilidad no son concluyentes ni tienden tampoco a excluirse. As, quienes estaran en
posicin de cuestionar la aplicabilidad de ley 24.240 al consumidor
han cario no podran dejar de recono cer que ciertos aspectos de
(sta actividad estn alcanzados por la norma, en tanto quienes
flretendemos amparar al cliente bajo la proteccin de la ley no pocln'mos ignorar las dificultades que el texto legal ofrece, lo que nos
oh liga a propugnar su perfectibilidad.
Va de suyo que la aplicacin de la ley de defensa del consumidor aun siendo un aporte valioso para la adecuada tutela de la
C'1I(:llt la bancaria, no constituye una norma estrictamente profesio11111 para la actividad, corno sera dable esperar dentro de un proyC'c'l.n d proteccin especial a partir de lo que hemos caracterizado
!I:1 1'; 1 arLo 42 de la Consto nacional establece: "Derechos del consumidor y del
"""" 111 [lS consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
""", ./(", (/11 1 consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econ6mi'" , " /llIn i"ormacin adecuada Y veraz; a la libertad de eleccin, y a condicio
1/1" "O (mIO equitativo y digno.
IJI"~ nutoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin
1'''''' ,,( ,,1tI'"~umo a la ~ensa de la competencia contra toda forma de distorsin de
I,J, /II"'Y'(/ltO'~J al control de los moncpolios naturales y legales, al de la calidad y
"/'J 1/'111'/(1. tlo los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consu,,'/"tlllI,~
IJ (la usuarios.
:-h'(vlclos pbllcos.
La legislacin establecer procedimientos eficaces para

de conflictos, y los 1naTCOS regulatorios de los servicios
nacional, previendo la necesaria participacin de las
lurUHWS de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en
(" 1""""lItI.n y solucin

I"I/JII/'IJ. (1/1 competencia
."UIr
,,,,. 111
IfllI'Srnos de control",
1'01' HU
IlarLe, la ley 24.240, en su arto ]', establece: "La presente ley tiene por
los consumidores o usuarios".
"hj,'11I In tlrfrnsa d

72
como el mbito de la tutela directa. Los vacos y las dificultades

que supone una transferencia absoluta del rgimen protectorio a la
especie financiera no harn ms que confirmar esta enunciacin.
24. ELEMENTOS PARA ENUNCIAR UNA TEORiA RESTRICTIVA. - El
cliente bancario singular, aun considerando como tal a aquel merecedor de una tutela especfica, no ha sido identificado plenamente
con el consumidor, como derivacin lgica de que a stos los define (adems de su posicin subjetiva) el "acto de consumo", que
en uno y otro mbito son marcadamente distintos, aunque guardan
cierta identidad cuando la prestacin financiera no tiene una vinculacin directa con el crdito (la prestacin de servicios). En este
caso, la compatibilizacin es posible atendiendo a la caracterizacin
de "usuario" y de "proveedor de servicios", y a una interpretacin amplia de "servicios", trminos todos enunciados en la ley 24 .240.
En efecto, el acto o relacin de consumo pensado para calificar
al consumidor responde, en lo sustancial, a la adquisicin de bienes
y la obtencin de servicios de consumo o de uso.
Ciertamente, el acto que verifica la relacin entre banco y cliente, si bien no diametralmente opuesto al de actividad con tutela legal genrica, evidencia una diversidad que no es menor, ya que la
relacin de consumo que tutela la ley de defensa del consumidor
se refiere a los bienes de consumo o de uso, adquiridos por el destinatario final para su uso propio, el de su familia o de su grupo social (art. l, ley 24.240).
Dicho de otro modo, al consumidor lo define una posicin determinada por dos aspectos.
a) Un aspecto positivo, en virtud de que se consideran consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas que contratan
a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su
grupo familiar o social (art. l, ley 24.240).
b) Un aspecto negativo , en tanto se excluye de tal carcter a
quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin,
comercializacin o prestacin a terceros (art. 2, ley 24.240) .
Con esos parmetros fijados por el legislador podra pensarse
que el crdito y el dinero que constituyen el objeto de la intermediacin, que a su vez califica la actividad bancaria, estn excluidos
de aquella enunciacin de consumo, en tanto representan una promesa de pago diferido e implican un cambio de bienes actuales por
bienes futuros, lo que ocasiona la circulacin de mercaderas o valores, la permuta de la misma cosa en momentos diferentes, el intercambio diferido en el tiempo o aun la insercin del tiempo en el
cambio.
73
Conforme tal temperamento , se ha sealado, por ejemplo, que

la ley de proteccin al consumidor brasilea 8078 no se aplica a las
operaciones de produccin, ahorro e inversin, o sea, a la captacin de recursos por las instituciones financieras, bajo cualquier
forma. Tampoco se aplica a las operaciones de prstamos y otras
anlogas realizadas por los bancos, pues el dinero y el crdito no
constituyen productos adquiridos o usados por el destinatario final,
sino que, al contrario, son instrumentos o medios de pago que circulan, en la sociedad y con relacin a los cuales no hay destinatario
fina]3'.
En la misma lnea argumental, se ha sealado que respecto de
nuestra ley 24.240 , el punto liminar para determinar su aplicacin a
la actividad bancaria debe ser la consideracin de la naturaleza jurdica del dinero, que a la postre es el objeto del contrato de mutuo, piedra angular de la negociacin bancaria. En ese entendimien- 1
to, al hab erse negado el concepto de cosa al dinero para asignarle
la identidad esencial de una unidad de cambio o de medida del mbito patrimonial, resultara que la ley slo es aplicable a las entidades financieras en tanto y en cuanto stas desarrollen actividades
de servicios, y quedara excluido de esta operatoria el negocio tra- - l
dicional del mutu0 35 .
Tal distincin dara fundamento para bloquear la posibilidad de
xtender al cliente bancario, en buena medida, el estatuto del consumidor.
Ciertamente, el criterio restrictivo parece encontrar entre nosotros fundamento suficiente en la ley 24.240 que extiende sus efecI,os a los supuestos de financiacin concedida por los proveedores
no fin ancieros de bienes y servicios, y tal vez sin proponrselo ex(' Iuy de su mbito al crdito bancario o al de otros intermediarios
finan ieros institucionales, ya que el arto 36, prr. 2, establece que
1'1 8 RA adoptar las medidas conducentes para que las entidades
110m tidas a su jurisdiccin cumplan, en las operaciones de crdito
pIlra onsumo, con lo indicado en la ley. Tal como lo sealan los
1I \II,or s ci tados, dicha remisin aporta bastante confusin ya que
hil' ll podra pensarse que el legislador no ha tenido a los bancos
c'omo partcipes de una actividad comprendida en la norma o, te111 nd olos por tales, deleg su tratamiento a la autoridad financiera ~
Ad 'ms, siempre se tiene en vista slo una especie del crdito: el ..'1
d ('~ti n ado a la adquisicin de bienes y servicios, con una enunciaT
C'I Il explicita de aquel fin.
-J
:14 W ALO,
El derecho del consumidor y sus repercusiones en relacin con las
/1I.vl/.tucimws JinanC'ieras, RDBAF, 1991-574.

:In B';NeWAZ - COLL, Sistema bancario moderno, vol. 11, p. 528.
74
De tal modo, parece notoria la exclusin del crdito bancario

cuando no est destinado a la adquisicin de cosas o servicios. No
obstante, tal enunciacin encierra como dato de mayor inters que
el "crdito", como operacin econmica, no est excluido del acto
de consumo.
En efecto, el arto 36, prr. l, de la ley citada establece, bajo el
confuso ttulo "De las operaciones de venta de crdito", los requisitos que se exigen cuando se trate de operaciones de crdito para la
adquisicin de cosas o servicios. De all que las operaciones de
crdito extraas a tales fines o no enunciadas suficientemente, esto
es , aquellas en las que no se seal cul ser el destino del prstamo, permanecen al margen de la previsin legal.
Segn esta interpretacin, las operaciones de "crdito bancario" al consumo permaneceran fuera de la rbita diseada para
tutelar al consumidor genrico, bajo un doble aspecto: a) por la diversidad que evidencia el objeto de la relacin de consumo en el
mercado de la comercializacin de cosas y servicios respecto del
objeto de dicha relacin en el mbito financiero, y b) cuando el legislador recomienda al BCRA extender las exigencias de la ley al
mercado financiero al otorgar crdito para el consumo, pudiendo
entenderse que sin tal intervencin los clientes no estn alcanzados
por los efectos de la ley de defensa del consumidor
. ........
.--A propsito, se ha puntualizado que de las tres forma de opeaciQneS de venta a crMito (la ofrecida por el vendedor, los sistemas de ahorro para fines determinados y los crditos individuales o
familiares otorgados por las instituciones bancarias), la ley se refiere a una sola: la bancaria. Esta circunstancia parece ignorar que
la institucin bancaria, al otorgar un crdito para fines de consumo,
no est siempre vinculada con las adquisiciones de bienes ni con
las prestaciones de servicios que contrat el solicitante 36 .
Tal observacin reafirma que la extensin de la ley de proteccin al consumidor al mercado bancario podra, desde cierto sector,
juzgarse inalcanzable, porque los bancos son, en principio, extraos
a la relacin de consumo.
La pretensin expansiva del estatuto del consumidor para tutelar las relaciones del usuario bancario aun encontrara dificultades
si quisiera superarse la restriccin apelando al debate legislativo y
a la censura de la ley 24.240 que modific el ttulo "De las operaciones de venta a crdito", por un nuevo e inverosmil encabezamiento ("De operaciones de venta de crdito"), aunque la intencin haya
36 MlCELE, La ley de defensa del consumidor (Antecedentes, tcnica legislativa

y viabilidad) , LL, 1994-A-900.
75
sido alcanzar las operaciones de prstamo, segn ilustra el debate

parlamentario y la doctrina de quienes han intervenido en ]37.
Ahora bien, si por va de hiptesis se admitiese que la entidad
fiscalizadora de la actividad bancaria adoptase la recomendacin
del arto 36 de la ley 24.240 (el que no fue reglamentado por el decr.
1798/94) de igual modo encontraramos otras dificultades , ya que
los efectos tutelares se extenderan slo a una manifestacin bancaria: el crdito para el consumo. As, con algn esfuerzo podramos afirmar que otras manifestaciones de la actividad bancaria, como
las prestaciones de servicios no vinculados al crdito, podran quedar alcanzadas por la ley del consumidor de acuerdo con la formulacin genrica del citado arto l.
Con todo, los mrgenes de las exclusiones no son menores '
pinsese, por ejemplo, en los crditos hipotecarios para la adquisi~
cin de inmuebles usados, en las operaciones de depsito, en las
transferencias electrnicas de fondos cuando contienen alguna forma
de crdito extraa a una operacin de consumo, entre muchos otros .
En consecuencia, con la exclusin se desaprovecha la posibilidad de extender al cliente general del mercado bancario las ventajas que confiere una normativa tutelar.
Con lo dicho puede delinearse el siguiente cuadro actual de situacin: existencia de una ley general de proteccin del consumidor, posibilidad (insuficiente) de extender los beneficios de la tutela a un rea restringida de las prestaciones bancarias, y aparente
conviccin de suficiencia de la tutela general, a lo que se suman
posiciones doctrinarias desencontradas.
En sntesis, hayal menos dos aspectos que parecen dar razn
11 qui nes podran alentar la exclusin del cliente bancario de la tutria prevista en la ley 24.240: uno sustancial, relativo al objeto de
Ills op raciones de crdito, y otro formal , en cuanto al modo y los
111 ances con que se ha incorporado la tutela del crdito al consu111 0. Sin embargo, entendemos que tales condiciones pueden ser
l' v rLidas suficientemente.
25. FUNDAMENTOS PARA SOSTENER UNA HIPTESIS EXPANSIVA. La I y de proteccin al consumidor atiende en alguna medida a la
37 "Antecedentes parlamentarios", 1994, n 1, p. 98. L OPEZ DE ZAVALIA, Fideicomiso. IJeasing. Letras hipotecarias. Ejecucin hipotecaria. Contratos de conNllmi"in, p. 494; para ~ste autor, el Utulo "es todo un desaguisado legislativo, pues
11 0 S Lrnta aquf de la cesin-venta de crditos, sino de las operaciones de crilito para
1" udqulslcin de cosas o servicios, bien entenilido, siempre que se trate de contratos
ti" consumicin. Con esta aclaracin todavfa subsisten problemas respecto al nIne,'0 el contratos abarcados", aunque admite que sf lo estn las operaciones de crilito
tmllcu rio.
76
necesidad apuntada de implementar una red de contencin frente a

los comportamientos avasallantes de los empresarios, sin discriminacin entre adquisicin y financiacin, ya que disciplin, junto a la
relacin de consumo -comprensiva de los servicios-, la relacin del
crdito al consumo.
En efecto, quienes presten servicios de cualquier naturaleza
estn obligados a respetar los trminos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y dems circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos (art. 19, ley 24.240) .
Por su parte, el arto 36 establece que en las operaciones de
crdito para la adquisicin de cosas o servicios debern consignarse bajo pena de nulidad las modalidades de ejecucin.
Conforme tales enunciaciones legales, la contratacin bancaria -que gira sustancialmente en torno de la intermediacin entre
la oferta y la demanda de dinero-, en el ejercicio del crdito y en la
prestacin de servicios, parece en lneas generales disciplinada por
la ley de proteccin al consumidor; tal apreciacin se confirma
atendiendo a los elementos subjetivo y objetivo de la relacin de
consumo.
En cuanto al concepto de proveedor, si bien la ley 24.240 no
hace mencin expresa de las entidades bancarias (salvo en lo referente a los crditos para consumo), ha de considerarse que stas
se encuentran alcanzadas, ya que se trata de aquellas personas jurdicas a las que se refiere el arto 2, que "en forma profesional...
presten servicios a consumidores o usuarios", y no se trate de uno
de los servicios expresamente excluidos 38 .
El otro trmino de la relacin -el consumidor- aparece caracterizado en el arto 1, al decir que es necesario que el negocio quede concluido por personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo
oneroso para su beneficio, o el de su grupo familiar o social, la adquisicin o locacin de cosas muebles, la prestacin de servicios o
la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso
los lotes de terreno con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica
y dirigida a personas indeterminadas.
A propsito, se ha sealado que el legislador impropiamente
pareciera limitar el concepto de consumidor al mbito contractual,
cuando el derecho al consumo, aunque en buena parte concomitante
al derecho contractual, no se limita nicamente a ste 39 como lo deLa ley de defensa del cansumidor en los contratos bancarios a la luz de un valioso precedente judicial, LL, 1996-C-IO04.
38 V ZQUEZ FERREYRA - RoMERA,
39 BERGEL - PAOLANTONIO,
ED, 155-493.
Anotaciones sobre la ley de defensa del cansumidor,
77
muestra el supuesto sealado por la doctrina al destacar la distincin entre el usuario eventual del bien de consumo (v.gr., los miembros de la familia del comprador) y el consumidor contractual'o.
En ese orden, se desestim la falta de legitimacin opuesta por
un banco frente a una usuaria de una caja de seguridad -vctima
de un robo- que simplemente tena una autorizacin para acceder
en nombre de la titular a la caja locada, al entender el tribunal que
con la citada autorizacin -aceptada por el banco en un formulario
predispuesto por la entidad y completado en el momento de otorgarse aqulla- la interesada era "usuaria" de la caja violada y, en
consecuencia, estaba habilitada para reclamar un resarcimiento'l.
Esta observacin nos induce aun ms a establecer una marcada
identidad entre el concepto amplio del cliente bancario que hemos
propuesto, no ceido rigurosamente a la caracterizacin a partir de
una relacin contractual, y el concepto genrico de consumidor que
se espera de un rgimen tutelar.
Fuera de ello, para la ley no tendrn el carcter de consumidores o usuarios quienes adquieran, utilicen o consuman bienes para
integrarlos a procesos de transformacin, comercializacin o prestacin a terceros (art. 2, prr. 2, ley 24.240).
As, partiendo de las distinciones clsicas en economa entre
consumo y ahorro e inversin y entre consumo y produccin, pareciera que la ley no se aplica ni al ahorro ni a las operaciones que
integran el ciclo de produccin.
Podra agregarse que el dinero -como objeto mediato de la contratacin bancaria- y el crdito -como promesa de pago diferido
que lo contiene- no constituyen adquisicin del producto por el
destinatario final, y por su propia naturaleza se integran al proceso
de transformacin que conduce al consumo, pero no son en s mismos consumo'2.
Como respuesta contraria podra oponerse que el art. 36 ha extendido los efectos de la proteccin a las relaciones de crdito en
general sin ceirse estrictamente a la relacin de consumo.
A su vez, podra replicarse que la extensin aludida es restrictiva
y slo se aplica a las operaciones de crdito para la adquisicin
de cosas o servicios, extremo que nos acerca a la objecin formal
a que antes hiciramos referencia, fundada en la intencin fallida
40 CAI..AIS-Am..ov, Droil de la consommation, p. 4, citado por BERGEL - PAOLANTONIO,
Anotaciones sobre la ley de defensa del consumidor, ED, 155-493.
41 CNCiv, Sala C, 2113/96, JA, 1997-Ill-156.
42 WAW, El derecho del cansumidor y sus repercusiones en retacin con las
instituciones financieras, RDBAF, 1991-572 .

78
TUTEI..A DEL CONSUMIDOR BANCARIO
del legislador de extender la intervencin a .los prstamos y en las

restricciones implcitas que surgen del proplO arto 36 al refenrse al
"precio de contado" -lo que obviamente no se da cuando el crdito
no est especialmente referido a la adquisicin de un bIen o serVIcio determinado- Y a la recomendacin dada al BCRA para que dIsponga las medidas conducentes para la aplicacin de la ley.
Si, no obstante las objeciones, admitiramos que la extensin
alcanza a los crditos bancarios, deberamos intentar un eJerclclO
dialctico para superar la limitacin explcita que supone admitir la
tutela slo cuando la operacin financiera est destinada a "la adquisicin de cosas o servicios" , y aun de lograrlo no alcanzaramos
otros supuestos del financiamiento bancano , ru la mtervencln podra extenderse a la otra expresin de la actividad: el ahorro, en
cualquiera de sus manifestaciones.
Sin embargo, entendemos posible justificar la extensin de la
tutela a las operaciones bancarias en atencin a la ca~sa del negocio jurdico que pretende ejecutar el client: con el credlto SO!tCItado al banco. Este anlisis, que no es extrano a la ley (desde que
ella misma indaga sobre el destino del bien o servicio -arto 2, prr.
20_), permite sealar que las operaciones de crdito en las que el
objeto mediato es el dinero no suponen siempre y necesanamente
su incorporacin a un ciclo productivo cuyo resultado mterese o
vaya a favorecer -o aun a perjudicar-, de modo dIrecto, al cliente
tomador del crdito.
Es cierto que, como se afirma, el dinero por su naturaleza est
destinado a incorporarse a sucesivos procesos productIVOs, pero no
lo es menos que la ley parece excluir de la tutela slo aquellas operaciones concluidas por quien incorpora especficamente los bienes
primarios para alcanzar un resultado. No creemos, en cambio, que
tal exclusin proceda cuando el dinero se incorpora a la prodUCCIn
por obra de un tercero receptor del dinero, habindose agotado la
disponibilidad para el consumidor -cliente bancano- con la entrega
y la obtencin de algn otro recurso q~e lo. sustItuya, ~ea un bIen
o un servicio; para ste, el acto de dIspoSIcIn del dinero es un
acto de consumo y como tal est alcanzado por la ley de proteccin
al consumidor.
Aun si el crdito fuese destinado a alguna forma de inversin
con el propsito de obtener una renta, la relacin habida entre
cliente y entidad financiera constituye desde la perspectiva de aqul
un consumo, dado que con su percepcin ha consurrudo el crdIto
otorgado por el banco.
Si orientamos el anlisis hacia los elementos objetivos de la relacin de consumo podremos ratificar el criterio de inclusin del
consumidor bancario bajo la rbita de la ley 24.240. De acuerdo con
79
el arto l de esa norma, quedan sujetas a sus disposiciones la adquisicin o locacin de cosas muebles, la prestacin de servicios y la
adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los
lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea
pblica y dirigida a personas determinadas.
Interesan principalmente, en el punto que nos ocupa, los dos
primeros supuestos enunciados y las consideraciones que han merecido.
Respecto de la "adquisicin o locacin de cosas muebles", realizando una interpretacin extensiva adecuada a la necesidad de ampliar la proteccin al consumidor, debe entenderse por "adquisicin" -tal como surge desde una perspectiva econmica- no slo a
la compraventa, sino tambin a la contratacin de una obra o a la
celebracin de un emprstito de consumo o mutu0 43 .
Cabe efectuar una reflexin similar respecto del trmino "locacin", el que no se puede circunscribir al concepto jurdico del art.
1493 del Cd. Civil, sino que debe aplicarse a cualquier ttulo por
el cual el consumidor tenga el derecho de usar o gozar de una
cosa, se tipifique o no el contrato de locacin de cosas regulado en
el Cdigo Civil. As, por ejemplo, y sin necesidad de entrar a discutir su naturaleza jurdica, debe considerarse incluido al contrato
de leasing. En efecto, la ley de defensa del consumidor alcanza a
tal contrato cuando recae sobre cosas muebles o sobre inmuebles
destinados a vivienda, siempre que el tomador resulte el destinatario final de los bienes. Asimismo, el leasing financiero configura
una de las modalidades comprendidas dentro de las operaciones de
crdito , por lo que debe sujetarse a las reglas del art o 36 44
Respecto de la "prestacin de servicios", a diferencia de lo que
ocurre con el concepto de "cosa" que se encuentra legalmente definido - lo que acota la labor interpretativa-, no existe una nocin legal de servicio. Por ello dicha expresin legal permite ser interpretada ampliamente, lo que marca una situacin ms favorable a
los intereses tutelados, en oposicin a lo comentado en los prrafos
ante riores.
Algunas definiciones de derecho comparado pueden servir como
guia para determinar el concepto de "servicio". El Cdigo de Def nsa del Consumidor del Brasil, en su arto 3 expresa que "servicio
43 Bt;.OEL - PAOI.ANTONIO,
Anotaciones sobre la ley de defensa del consumidor,
80, 155-493.
44 Zt;NTNER, El contrato de leasing: su encuadramiento en el estatuto del con.m midor, ponencia en la Comisin de Contratos Modernos, VII Jornadas Bonaerenses
d(' Ocr cho Civil, Comercial y Procesal, Junln , 1996.
80
es cualquier actividad prestada en el mercado de consumo mediante remuneracin, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera,
de crdito y aseguradora, salvo las derivadas de las relaciones de
carcter laboral". En la propuesta de directiva de la Comunidad
Econmica Europea (actual Unin Europea) sobre responsabilidad del prestador de servicios, se lo define en el arto 2 0 como
"cualquier prestacin realizada a ttulo profesional o de servicios
pblicos, de forma independiente, a ttulo oneroso o no, que no
tenga por objeto directo y exclusivo la produccin de bienes o la
transferencia de derechos reales o de propiedad intelectual"45.
As, las objeciones sealadas respecto a la relacin de crdito
no se proyectan en absoluto sobre la prestacin de los servicios
bancarios, dado que, sin que pueda afirmarse de modo concluyente
que se extiende a todos los que ejecuta la banca en virtud de una
disposicin explcita, la prevencin del art o 19 no los excluye.
Es cierto tambin que la ley no manda a aplicar sus normas a
los servicios bancarios, como s lo hacen otros ordenamientos del
derecho extranjero, pero la ausencia de tal extensin taxativa no
parece conmover la aplicabilidad indicada (p.ej., art. 13, Cd. de
Defensa del Consumidor del Brasil).
Por ello se puede concluir que la ley de proteccin al consumidor es aplicable a las relaciones habidas entre bancos y clientes
singulares, entendiendo por tales a aquellos que renan las condiciones subjetivas enunciadas en el art. 10, en su vinculacin con las
entidades financieras.
La aplicacin de la ley se extiende a las relaciones que se dan
en los servicios bancarios, en el crdito bancario para el consumo
y en el crdito bancario en general, aunque respecto de esta ltima
relacin la ley no sea todo lo concluyente que se hubiese deseado.
En efecto, con la incorporacin del arto 36 la norma disipa las
objeciones sustanciales que pueden formularse sobre la inclusin
de las "operaciones de crdito" entre las relaciones tuteladas, aunque es innecesariamente restrictiva respecto de las relaciones de
crdito que protege ya que slo parece alcanzar las destinadas a la
adquisicin de bienes de consumo causalizadas y a los servicios .
Con relacin a las operaciones de ahorro puede sostenerse que
subyacen alli verdaderas prestaciones de servicios, consistentes en
el servicio de caja y de custodia. Aadimos, por nuestra parte,
que la obtencin de una utilidad es tarea encomendada a la entidad
depositaria, ya que su intermediacin es la que torna productivo el
capital depositado; de all que resulta posible su incorporacin bajo

la rbita de la ley 24.240 .
Tambin entendemos aplicable a las operaciones de ahorro el
criterio enunciado para alcanzar a las operaciones de crdito; esto
es, el ahorro -econmicamente entendido como un presupuesto del
proceso productivo- no significa necesariamente que quien lo realiza est pensando en incorporarlo a un proceso de transformacin
que le interese de modo inmediato. Es as que no se verifica en el
depsito bancario la incorporacin directa por el depositante a un
proceso de "produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros" enunciado en el art. 20 de la ley de defensa del
consumidor, incorporacin que, en definitiva, ser el banco depositario quien la ejecutar o no, por regla, con la intervencin de un
tercero tomador de crdito.
Con todo, la exclusin implcita de otras relaciones de crdito
exorbitantes de las destinadas a la adquisicin de cosas o servicios
la a.usencia de previsin respecto de las operaciones de ahorro y l~
no mclusin expresa de los servicios bancarios, aconsejan introduCir una reforma a la ley para incorporar todas las manifestaciones
de tutela del crdito y del ahorro, o bien tratar bajo un captulo
nico todas las relaciones derivadas de la utilizacin de productos
y servicios bancarios o, en su defecto, alentar la promulgacin de
un estatuto especial para la tutela del cliente bancario .
45
B ERGEL - P AOLAN'I'ONIO,
ED , i 55-493.
Anotaciones sobre la ley de def ensa del consumidor,
26.
81
CONSECUENCIAS DE LA APLICACIN DE LA LEY DE DEFENSA
D~L CONSUMIDOR AL CLIENTE BANCARIO. -
La aplicacin de esta ley al

clIente bancarIO que rena las condiciones subjetivas del consumidor y en las condiciones objetivas caracterizadas como "relaciones
de c onsumo de crdito y servicios financieros", es sin duda sigruflCatIva y al rrusmo tiempo recprocamente positiva para entidades y usuarios; falta, sin embargo, que adquieran conciencia suficiente de ello .
Por lo pronto, podemos agrupar tales beneficios en dos grandes
categoras: !a primera, de indole estructural o sustancial, y la segunda, de mdole instrumental; ambas, claro est dentro de la
enun ciacin genrica del arto 10 que define como objeto de la ley
"la d efensa de los consumidores o usuarios", y seguido por el prin?IP~O ~n dubw pro consumidor del art o 30. Sobre los aspectos que
InCIden en la relacin entre bancos, consumidores y usuarios, lo traLaremos, en sus aspectos sustanciales en los 60 a 86, y el aspecto
procesal, en los 115 a 119.
a) En la primera de las categoras enunciadas -la de ndole esLru ctural- se encuentran aquellas previsiones legales destinadas a
de finir el contenido y el modo de ejecutar las prestaciones. Denn
nnrblof, CmuwmtdortJs 11 muanos.

82
tro de ese marco se sealan los modos exigidos para la informacin

que se suministra o debe suministrarse, las condiciones de la oferta
y sus consecuencias, las modalidades de prestacin de servicios, los
requisitos exigidos en las operaciones de crdito para el consumo,
la interpretacin e ineficacia de las clusulas contractuales abusivas y finalmente la extensin de la responsabilidad por daos.
En efecto, con relacin a la etapa formativa de las relaciones
jurdicas el arto 4 seala en lo pertinente que quienes produzcan,
distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva,
informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las caractersticas esenciales de aqullos 46
El deber de informacin rige no slo al momento de adquirirse
el bien o el servicio, sino a partir de que es puesto en el mercado y,
sobre todo, durante las tratativas previas, obligacin que sobrevive
aun despus de celebrado y cumplido el contrato si dicha informacin resulta necesaria y no ha sido suministrada con anterioridad 47 .
En cuanto a la publicidad, cuya innegable orientacin inductiva, informativa y formativa de la voluntad contractual se encuentra
ya fuera de discusin, se prev que las precisiones all formuladas,
como sucede con aquellas contenidas en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin, obligan al oferente y se tienen
por incluidas en el contrato con el consumidor (art. 8), sin perjuicio de la aplicacin de las disposiciones que contiene en materia de
publicidad la ley de lealtad comercial 22.802. No es una facultad
sino una obligacin de quien publica avisos que la informacin sea
clara, veraz y sin ocultamientos (art. 9, ley 22.802), bastando con
el detalle fundamental del product0 4 S.
En este aspecto, el BCRA ya se haba adelantado en buena medida con la circular de creacin y expansin de las entidades financieras (com. BCRA "A" 46) que fuera posteriormente derogada (com.
BCRA "A" 2241).
En la primera de dichas comunicaciones, por ejemplo, se sealaba que "queda prohibido a toda persona fsica o de existencia
ideal no comprendida en el rgimen de la ley 21.526, utilizar, como
46 Los usuarios de un servicio de tarjeta de crdito, en cuanto han celebrado el
respectivo contrato sobre la base de clusulas predispuestas, se halian protegidos por la
ley de defensa del consumidor, cuyo art. 4' le impone a la empresa prestadora el deber
de informar, en forma detallada y suficiente, sobre las ventajas y desventajas de dicho
servicio, al efecto de que los primeros puedan realizar una eleccin racional y fundada
al momento de contratar (CNContAdrnFed, Sala n, 4/11/97, ED , 176-176).
47 FARlNA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 96.
48 CNPenEcon, Sala B, 7/11/96, "C., SRL s/ley 22.802", ED, 174-326.
83
medio para lograr -directa o indirectamente- recursos monetarios

del pblico, las palabras 'depsito', 'ahorro', 'cuenta corriente', 'cheque' y sus derivadas, para distinguir o designar esos fondos y/o los
documentos empleados para efectuar libranzas sobre ellos . Se
consideran medios aptos para esa finalidad, toda clase de avisos y
documentos destinados al pblico o a personas indeterminadas, o mediante corredores de puerta a puerta o circulares generales a personas determinadas" (cap. IX, punto 1).
La citada disposicin agregaba que "en la publicidad -en particular en aqulla que se realiza a travs de los medios masivos de
comunicacin- deben mantenerse las caractersticas tradicionales
de sobriedad y discrecin que, en general, ha mantenido la propaganda de las entidades financieras . Por consiguiente, corresponde
eliminar referencias inexactas, equvocas o ambiguas que induzcan
a duda o error al pblico, como tambin aquellas que puedan dar
lugar a interpretaciones contradictorias con relacin a las normas, polticas u orientaciones impartidas por el Banco Central" (cap.
IX, punto 2) .
Por ltimo, se adverta que "en toda publicidad, cualquiera fuer el medio de difusin que se utilice , destinada a promocionar la
Ctlp tacin de fondos o a ofrecer lneas de crdito, es obligatorio indicar la tasa anual efectiva, equivalente al clculo de los intereses
\' 1\ forma vencida sobre saldos, en tanto por ciento.
Queda prohihi elo efectuar publicidad referente a la captacin de fondos, bajo
!'lI ulqui er modalidad operativa, ofreciendo el pago de intereses por
IIclrlantado" (cap. IX, punto 3) .
Ms all de las previsiones normativas hay que admitir que una
Informacin adecuada contribuira a disipar los riesgos tangibles de
111 (tdh esin a negocios cuyo objeto no aparece enunciado suficienteIn l'n t , o aunque lo haya sido en origen, por efecto de las prerrogatiVIIN r se rvadas por la banca concluyen desnaturalizndose.
Cons111 uy n ejemplos de ello la posibilidad de suprimir servicios que
IIl lNl ran las llamadas "cuentas nicas de servicios mltiples" o la
I'I'H I rl 'cin a la amortizacin anticipada en los prstamos.
Ya introducidos en los trminos del consentimiento, el arto 7
di' III I Y 24.240 seala que la oferta dirigida a consumidores poten,'IrI It 'H indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo ej1
1111\ ' se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y finll ll za in, as! como sus modalidades, condiciones y limitaciones.
C"It('I'(' IItemente, el prr. 2 establece que la revocacin de la oferta
It pI' lm pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por medios
"ltn lhll' s a los empleados para hacerlas conocer.
1'0 1' su parte , el art. 10 establece los requisitos que deben saI IH I'IIc'(' I'S
n la documentacin contractual.
84
CONSUMillORES y USUARIOS
Cuando el objeto de la prestacin est constituido por servicios, el art. 19 prev que quien los preste -cualquiera que sea su
naturaleza- est obligado a respetar los trminos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y dems circunstancias conforme a las
cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.
Si la prestacin consiste en la dacin de crdito para la adquisicin de cosas o servicios, debe consignarse bajo pena de nulidad
el precio de contado, el saldo de la deuda, el total de los intereses
a pagar, la tasa de inters efectiva anual, la forma de amortizacin
de los intereses , los gastos si los hubiere, la cantidad de pagos a
realizar y su periodicidad, los gastos extra o adicionales si los hubiera y el monto total financiado a pagar (art. 36).
Sobre la vaguedad del ttulo que precede a esta disposicin y
la restriccin que supone la referencia al "consumo" y al "precio de
contado", ya hemos sealado, por un lado, la necesidad de alentar
una interpretacin amplia que alcance a todas las operaciones de
crdito incluyendo naturalmente al bancario y, por otro, las ventajas que derivaran de una adecuacin legislativa para eludir las
disquisiciones doctrinales restrictivas de los alcances reales de la
tutela.
En punto a la determinacin, difusin y conocimiento exacto
del precio del bien o servicio, tambin se ocup originalmente el
BCRA (com. "A" 2147) al establecer que en todas las operaciones,
cualquiera que sea su instrumentacin en los contratos, recibos,
notas de dbito u otros documentos de relacin con los clientes,
donde se explicitan tasas o importes de intereses, se haga expresa
mencin de la tasa de inters o de descuento anual contractualmente aplicada y de la tasa de inters efectiva mensual o anual
-segn corresponda a operaciones en pesos o moneda extranjera,
respectivamente- equivalente al clculo ,de los intereses en forma
vencida sobre saldos, y se dejar constancia del "costo financiero
total", para lo cual se considerarn los distintos cargos asociados a
la operacin, cualquiera sea su concepto .
El prrafo en cuestin seala que en toda publicidad impresa,
con prescindencia del medio de difusin que se utilice, relativa a
operaciones de crdito, cualquiera sea su instrumentacin, deber
incluirse informacin sobre la mayor y la menor de las tasas de inters que se ofrezcan a los clientes y la tasa activa promedio por
operaciones concertadas en el mes anterior al que corresponda.
Asimismo, deber observarse, con carcter obligatorio, la exhibicin de tal informacin en pizarras colocadas en locales de atencin
al pblico. Cuando se trata de operaciones en pesos y en ttulos
valores pblicos nacionales emitidos en esta moneda, se comunicarn las tasas nominal anual y efectiva mensual equivalente, esta l-
TUTELA DEL CONS UMillOR BANCARIO
85
tima, al clculo de los intereses en forma vencida sobre saldos, en

tanto por ciento. En el caso de operaciones en moneda extranjera
y en titulas valores pblicos nacionales nominados en esa especie,
se informarn las tasas nominal y efectiva anual equivalente, esta
ltima, al clculo de los intereses en forma vencida sobre saldos,
en tanto por ciento. Cuando por cualquier medio -incluso radial o
televisivo- se publicite el ofrecimiento de crditos en operatorias
especficas (p.ej., crditos hipotecarios para vivienda), deber informarse las tasas nominal y efectiva anual en operaciones en pesos como en moneda extranjera (com. "A" 2147).
En estos casos, la tasa efectiva deber reflejar el "costo financiero total" de la operacin, considerando el efecto de los distintos
cargos asociados a la operacin -adems de la tasa de inters- cualquiera que sea el concepto (p.ej ., comisiones por la prestacin de
servicios, reintegro de gastos admitido , gastos de escrituracin e
inscripcin de gravmenes , comisin por intermediacin inmobiliaria en el importe que exceda el normal de plaza o integracin de
acciones en el caso de entidades de naturaleza cooperativa).
Con todo, el esfuerzo normativo del arto 36 y de la como BCRA
"A" 2147 resultaba insuficiente para los financiamientos tipo revolving, con utilizacin reiterada del crdito , como sucede en los casos de tarjetas de crdito, de apertura de crdito y de autorizaciones para girar en descubierto en las cuentas corrientes de donde
resultara adecuado imponer a los emisores y dadores la obligatori edad de consignar dichos costos en los resmenes de cuenta que
mi ten regularmente, pero advirtiendo que la informacin deber
p roveerse en forma anticipada, vale decir, para el perodo siguiente
al del cierre de la liquidacin como mnimo.
Algn remedio aport la como BCRA "A" 2689, que sustituy a
la citada "A" 2147, al disponer que "asimismo, deber dejarse exI r sa constancia acerca de si la operacin es pactada a tasa de inL rs fija o variable, con indicacin en este ltimo caso de los parm tras utilizables para su determinacin y periodicidad del cambio".
Igual previsin aporta ahora la como BCRA "A" 3052, al agregar que
.. n las operaciones que se pacten a tasa variable, en los contratos,
I'('(' ibos, notas de dbito u otros documentos de relacin con los
eH ntes, as como tambin en la publicidad de dichas operaciones,
lt1ra el clculo del costo financiero total deber computarse la tasa
vlg nLe en el momento de su concertacin o publicidad, dejando
c'o nsLan cia expresa de que dicho costo se ver modificado en funcin de la variacin de la tasa de inters" (punto 3.2.4).
Finalmente, la influencia positiva de la ley de tutela en la esLI'U CLura n egocia] se verifica en el cap. IX, donde se ocupa de "los
L'rminos abusivos y las clusulas ineficaces".
86
87
TUTELA DEL CONSUM IDOR BANCARIO
Con relacin a la interpretacin e integracin contractual, en el

arto 37 se seala que, sin perjuicio de la validez del contrato, se
tendrn por no convenidas las siguientes clusulas:
1) Las que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos (v.gr., limitacin del resarcimiento en el supuesto de robo en una caja de seguridad).
2) Las que importen renuncia o restriccin de los derechos del
consumidor o amplen los derechos de la otra parte (v.gr., imposibilidad de observar los resmenes o irrevocabilidad de mandato).
3) Las que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (v.gr.,
presuncin del caso fortuito o fuerza mayor como origen del dao).
A continuacin se establece que la interpretacin del contrato
se har en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando
existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a lo
que sea menos gravoso (ver, en concordancia, el art. 3). En consecuencia, se recurre, "en procura de tutelar a los consumidores y
usuarios en sus relaciones contractuales, a una moderna aplicacin
de la regla del favor debitoris, vale decir que para interpretar las
obligaciones de los usuarios , debe echarse mano a dicho principio
entendido como 'favor al dbil', siendo dicho principio orientador
insoslayable para interpretar la ley, atento al carcter de orden pblico que detenta la norma (art. 65, ley 24.240)"49.
Finalmente, el art. 37 agrega que en caso que el oferente viole
el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin del contrato
o en su celebracin, o transgreda el deber de informacin o la legislacin de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el
consumidor tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la
de una o ms clusulas. En el caso de violacin al deber de informacin, puede estar referido al contenido contractual, al estado financiero de la entidad, a las condiciones de la plaza financiera y en
general a las vicisitudes previsibles en la ejecucin del negocio.
Por ltimo, cuando el juez declare la nulidad parcial simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario .
El ltimo aspecto sustancial que prev la ley de proteccin del
consumidor es el referido a la responsabilidad por daos, con una
minuciosa y extensa enunciacin de legitimados pasivos respecto
de los cuales se prev una responsabilidad solidaria. Tal enunciacin haba sido excluida por imperio del veto del Poder Ejecutivo
(decr. 2089/93), pero fue luego incorporada nuevamente por la ley
El art. 40 establece: "Si el dao al consumidor resulta del vicio

o riesgo de la cosa o de la prestacin del servicio, respondern el
productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor,
el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio .
El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con
motivo o en ocasin del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de
repeticin que correspondan slo se liberar total o parcialmente
quien demuestre que una causa del dao le ha sido ajena" .
Slo por citar un ejemplo pinsese en la ventaja que esto proyecta para los usuarios respecto de los emisores de sistemas de tarjetas de crdito o cajeros automticos, frente a supuestos de incumplimiento de la prestacin, obvindole las pesquisas relativas a
identificar al causante del dao en un circuito administrativo que al
cliente le es completamente extrao e inescrutable.
Aun durante la vigencia del veto del Poder Ejecutivo al referido art. 40, la jurisprudencia haba advertido que la responsabilidad
de la entidad organizadora del sistema de tarjeta de crdito junto
con la del banco emisor, si bien es subsumible en el derecho comn,
pues tiene base contractual, podra haberse insertado en el mbito
del referido artcul0 50
b) La proteccin tambin se vuelve tangible para el usuario
bancario en el segundo de los aspectos que enunciamos -el instrumental-: por ejemplo, en la necesidad de someter a control administrativo los contratos tipos; en la determinacin de un procedimiento administrativo especfico para presuntas infracciones a
las disposiciones de la ley; en la aplicacin del proceso ms abreviado que rija en la jurisdiccin del tribunal ordinario competente;
y en la expansin de los legitimados para accionar.
A! respecto, el art. 38 prev que "la autoridad de aplicacin vigilar que los contratos de adhesin o similares, no contengan clusulas de las previstas en el artculo anterior. La misma atribucin
se ejercer respecto de las clusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos
n serie y en general, cuando dichas clusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que
la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido". Esta
intervencin no se encuentra reglamentada por el BCRA; s lo est
pOI' el decr. 1798/94 cuando en el art. 38 prev que "la autoridad de
aplicacin de la ley 24.240 notificar al proveedor que haya incluido clusulas de las previstas en el arto 37 que las mismas se tienen
24.999.
49 JuzgCivCom n 3 Quilmes, 29/12/97, LLBA, 1998-446.
60
CNCom, Sala C, 2 1/5/98, ED, 180-325.
88
por no convenidas y lo emplazar a notificar tal circunstancia al

consumidor de manera fehaciente y en el trmino que dicha autoridad le fije . En caso de incumplimiento ser pasible de las sanciones previstas por el arto 47 de la ley 24.240".
Por su parte, el arto 45, en su prr. 1, seala que en lo sustancial
la autoridad nacional de aplicacin iniciar actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la ley, sus
normas reglamentarias y las resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un inters particular o actuare en defensa del inters general de los consumidores.
A su tiempo, el arto 47 prev las sanciones a los supuestos en
que se verifique la existencia de infracciones a la ley, tales como
apercibimiento, multa, prdida de beneficios o clausura.
Estas previsiones, sin embargo, en la materia que nos ocupa
-la actividad bancaria- pueden ser generadoras de conflictos, en
tanto y en cuanto la autoridad de aplicacin de la leyes segn los
trminos del art o 41, la Secretara de Industria y Comercio (actual
Secretara de Defensa de la Competencia, la Desregulacin y Defensa del Consumidor, segn decr. 431/01)51, en el mbito nacional,
aunque cierta doctrina parece adjudicarle tambin competencia en
caso de infracciones a otras normas legales de directa o indirecta
conexin con los objetivos de esta ley52. Esta interpretacin conducira a admitir su intervencin en la rbita propia del BCRA -p.ej. ,
en los supuestos previstos en el arto 47, inc. j, de la carta orgnicay con ello una superposicin de intervenciones, sin contar que la
61 En rigor, con posterioridad a la promulgacin de la ley 24.240, el Poder Ejecutivo dict, el 26 de noviembre de 1993, el decr. 2453/93 (que modifica el decr. 1594/92),
por el cual se establece la nmina de secretarias y subsecretarias del Ministerio de Economla y Obras y Servicios Pblicos y sus respectivas atribuciones. Conforme a esta organizacin, la ex Secretaria de Industria y Comercio fue reemplazada por la Secretaria de
Industria y la Secretaria de Comercio e Inversiones. Dentro del mbito de esta ltima
funciona la Direccin Nacional de Comercio Interior, en la cual se han delegado las funciones de vigilancia y jU2garnlento de las infracciones a la ley 24.240 (res. 400/94). La
autoridad nacional de aplicacin de la ley 24.240 prevista en el arto 41 es la Secretaria
de Comercio e Inversiones, a travs del rgano especifico que es la mencionada Direccin Nacional de Comercio Interior. Dispone el arto l' de la res. 400/94: "Delgase en la
Direccin Nacional de Comercio Interior, de esta Secretaria, sin perjuicio de la facultad
de avocacin del que suscribe, el contralor y vigilancia sobre el cumplimlento de la ley
24.240 y su decr. regl. 1798/94, asi como el jU2garnlento en sede administrativa de las
infracciones y la aplicacin de las sanciones que correspondan".
Posteriormente, por decr. 660/96 (art. 16) se fusionaron la Secretaria de Mineria e
Industria y la Secretaria de Comercio e Inversiones en la Secretaria de Industria, Comercio y Mineria, aunque por decr. 373/01 se cre la Secretaria de Defensa de la Competencia, agregndose luego la "Desregulacin y la Defensa del Consumidor" (decr. 431/01)
actualmente dentro de la estructura del Ministerio de la Produccin (decr. 357/02).
52 FARINA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 373.
89
magnitud de alguna de las sanciones previstas (v.gr., las clausuras)

son de una gravedad tal que no pueden ser dispuestas soslayando
la intervencin del BCRA.
La superposicin ya se ha evidenciado dado que mientras la
citada disposicin de la carta orgnica del BCRA dispone que son
facultades del superintendente "aplicar las disposiciones legales
que sobre el funcionamiento de las denominadas tarjetas de crdito, tarjetas de compra, dinero electrnico u otras similares dicte el
Honorable Congreso de la Nacin y las reglamentaciones que en
uso de sus facultades dicte el Banco Central de la Repblica Argentina", la Secretarfa de Industria, Comercio y Minerfa ha establecido
mediante la res. SICM 134/98, en lo sustancial, que las entidades bancarias, financieras y de cualquier otra ndole que emitan tarjetas de
crdito, de compra o de pago debern informar mensualmente a la
autoridad de aplicacin de la ley 24.240, esto es, a la propia Secretara, la tasa de inters nominal anual y efectiva mensual aplicada
al financiamiento de saldos deudores, la tasa de inters punitoria
aplicada y la tasa de inters aplicable a extracciones o adelantos de
dinero en efectivo, todas ellas en pesos y en dlares estadounidenses. Tambin deber informar el cargo o arancel mensual por gastos de administracin, el cargo o arancel anual, el cargo por emisin
de tarjetas, los gastos de envo del resumen de tarjetas y todo otro
cargo , tasa, comisin, gasto adicional o similares que cobren a los
poseedores de tarjetas, de cualquier ndole y por cualquier concepto que no sea alguno de los especificados. Respecto de las tasas
de inters, debern informar asimismo las fechas desde las cuales
comienzan a aplicarse (art. l).
A continuacin se establece que las infracciones a dicha resolucin sern sancionadas conforme a las previsiones de la ley 24.240
(art. 5). Por ende, la Secretara no slo ha legislado en materia
en apariencia reservada al Congreso de la Nacin, sino que tambin entender en la verificacin del cumplimiento de la norma y
aplicar las sanciones previstas en la ley de defensa del consumidor.
De este modo, se confirman las mencionadas superposiciones.
Tampoco se debe olvidar que de acuerdo con el art. 4, inc. a,
de la carta orgnica Oey 24.144), le corresponde al BCRA regular
el buen funcionamiento del mercado financiero.
Sin duda, algn conflicto avisor el legislador, quien en el arto
36 de la ley 24.240 previ que el BCRA adoptar las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdiccin cumplan, en las operaciones de crdito para consumo, con lo indicado
"en esta ley".
La referen cia a una de las manifestaciones de la actividad bancaria -el crdito para el consumo- no es feliz, ya que podra dar
90
pbulo para sostener la inaplicabilidad de la ley a otras alternativas

negociales bancarias, corno ya se apuntara.
En lo relativo al mecanismo, especficamente a la aplicacin
del proceso judicial ms abreviado (art. 53, ley 24.240) y a los legitimados activos para accionar (art. 52), no estn en modo alguno
ensombrecidos por la incompetencia o la ausencia normativa de una
autoridad de aplicacin para la actividad financiera, puesto que se
trata de soluciones exorbitantes al procedimiento administrativo.
En efecto , el art o 53 prev que se aplicarn las normas del proceso de conocimiento ms abreviado que rijan en la jurisdiccin del
tribunal ordinario competente, en obvia alusin al juicio sumarsimo.
En cuanto a la amplitud de los legitimados procesales activos,
el arto 52 seala que sin perjuicio del procedimiento administrativo
regulado en los arts . 45 a 51, el consumidor y el usuario podrn iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o
amenazados.
Dicha accin corresponder al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas corno personas jurdicas, a
la autoridad de aplicacin nacional o local y al Ministerio Pblico.
Este ltimo, cuando no intervenga en el proceso corno parte , actuar obligatoriamente corno fiscal de la ley. La norma habilitaba a
las asociaciones de consumidores corno litisconsorte de cualquiera
de las partes; pero esta estipulacin fue vetada por decr. 2089/93,
arto 7.
Finalmente, el citado artculo establece que en caso de que las
referidas asociaciones legitimadas desistan o abandonen la accin,
la titularidad activa ser asumida por el Ministerio Pblico.
Conviene recordar que el art. 54 admita la posibilidad de que
un proceso promovido en inters general derivara en una sentencia
con efectos para otros posibles demandados, extremo que fue vetado considerando que ello afectara la defensa en juicio y la igualdad
ante la ley. Con el texto original, se pretenda evitar una proliferacin indebida de causas judiciales.
Dado que si un proceso se refiere a una cuestin que es exactamente igual a la que afecta a un grupo de personas, no tiene mucho sentido obligar a todas a entablar el mismo proceso, sabiendo
que se lo va a resolver del mismo mod0 5a.
De la resea precedente puede anticiparse que los beneficios
de extender la aplicacin de la ley de tutela del consumidor a las
relaciones habidas entre entidades financieras y pblico usuario
que rena las condiciones subjetivas del prr. l del art. l, son no-
torias. Tambin lo son las dificultades de aplicar algunas de sus

previsiones a ciertas operaciones de la actividad, y de igual forma,
aplicar determinadas soluciones a las cuestiones conflictivas que se
susciten. Ambos factores imponen mejorar la ley de proteccin
para alcanzar de modo pleno al cliente bancario , o bien debe alentarse un estatuto tuitivo especfico, sin desdear la posibilidad de
disear mecanismos instrumentales para tornar efectiva la tutela,
superando las actuaciones administrativas y jurisdiccionales que
contiene la ley 24.240. Sobre tales tpicos nos pronunciarnos ms
adelante.
53 BENeLBAZ - C OLL,
Sistema bancario moderno, vol. JI, p. 536.
27.
LA
91
PROTECCIN DEL CRDITO AL CONSUMO Y LA CONEXIDAD
En trminos generales, el crdito al consumo ha sido

identificado dentro de la actividad bancaria con los prstamos personales y familiares acordados precisamente para satisfacer necesidades de consumo: compra de bienes para el hogar, indumentaria, automvil, gastos derivados de una intervencin quirrgica o
tratamiento mdico, estudios universitarios, turismo, arreglos en la
vivienda, etctera.
Los crditos, en lneas generales, se instrumentan corno prstamos bancarios, y el cliente suele firmar diversos pagars segn el
plan de amortizacin, aunque en algunos pases la letra de cambio
- apenas utilizada en la Argentina para estos fines- es el instrumento preferido. Adems, las condiciones exigidas, corno asimismo las
modalidades de ejecucin, que por regla se repiten cualquiera sea
el dador del crdito, estn referidas a los montos prestables, los
plazos y las garantas . El monto mantiene relacin con los ingresos del cliente y de su ncleo familiar, y las cuotas no deben superar un porcentaje de ese ingreso. El plazo depende del monto y
de otros factores, aunque es muy variable 64 .
En esas operaciones la garanta guarda relacin con el destino
y el monto del prstamo y con las conveniencias del cliente. Las
ms usuales son la fianza de terceros y la prenda, esta ltima en
especial cuando se financia la compra de bienes dUIables. En cualQuier caso, el informe sobre las condiciones patrimoniales del cliente es esencial, puesto que importa conocer su lugar de trabajo, su
s ueldo, sus antecedentes corno deudor y otros datos que sern aportados por el interesado y a veces corroborados por medio de agencias especializadas y por registros de morosos.
Tambin se incorporan a la especie los prstamos para la adquisicin de automotores, respecto de los cuales hay varias razones
CONTRACTUAL. -
5'
R OOllloUEZ,
Tcnica y organizacin bancaria, p. 290.
92
para que se destaquen entre los que genricamente se denominan

"de consumo". Son crditos que se aplican a la compra de un bien
determinado, a diferencia de lo que sucede con las tarjetas de crdito, y los montos por operacin y el total otorgado por el sistema
financiero son elevados . Constituyen un medio indispensable para
colocar la produccin del sector y dan lugar a un sistema diferenciado, aunque tambin se conceden dentro de la operatoria comn55 .
Esos crditos son otorgados por entidades financieras que pueden tener relacin directa con las empresas productoras o vendedoras o ser independientes de ambas, vale decir, con una relacin
de negocios subyacente. El distingo importa porque en el primer
caso se efectan aportes del fabricante (o de sus casas matrices
del exterior) a las entidades financieras, que complementan la recurrencia al mercado, particularmente para la captacin de depsitos a plazo fij 0 56 .
En cuanto al crdito para la adquisicin y construccin de vivienda no puede incorporarse dentro de la rbita del crdito al consumo. Sin embargo, el inters tuitivo que despierta este negocio de
trascendencia individual y social ha justificado su incorporacin a
algunos regmenes de tutela del crdito.
Expuesto el marco econmico del crdito para el consumo cabe
reconocer que ha sido objeto de varias experiencias legislativas que
lo han tratado particularmente. En ocasiones, se han ocupado primero por definirlo y luego, en lo sustancial, por regular el contenido contractual para tratar necesariamente las vicisitudes habidas
como consecuencia de la conexidad contractual entre productor, financista y consumidor.
A! intento primario de establecer el contenido contractual mnimo no ha sido ajeno nuestro legislador cuando en el cap. VIII de
la ley 24.240 de defensa del consumidor, y en un slo artculo al
que ya nos referimos -el 36-, se ocupa del crdito al consumo,
aunque lo hace bajo el ttulo "De las operaciones de venta de crdito".
El art. 36 se ocupa ciertamente del contenido contractual cuando
establece una serie de requisitos que debern consignarse, bajo pena
de nulidad , en las operaciones de crdito para la adquisicin de cosas o servicios.
Sin embargo, nuestro ordenamiento ha ignorado por completo
el aspecto que constituye, tal vez, la cuestin ms compleja del financiamiento al consumo, esto es, la asimetra resultante del incum66 RoDllloUEZ,
56 R ODRIGUEZ ,

TUTELA DEL CONSUMIDO R BANCARIO
93
plimiento del proveedor del bien o servicio adquirido y la coercin

del acreedor financista frente al consumidor o cesionario, quien aun
frustrada la adquisicin debe el precio de aqul.
La situacin se torna ms delicada dada la imposibilidad de
oponerle al acreedor la excepcin prevista en el arto 793 del Cd.
Civil que establece la posibilidad de considerar al pago hecho sin
causa cuando se ha tenido en consideracin una causa futura a
cuya realizacin se opona un obstculo legal, o que de hecho no se
hubiese realizado, o que fuese en consideracin de una causa entonces existente pero que hubiese dejado de existir.
La experiencia legislativa del derecho comparado puede ser de
asistencia en el intento por neutralizar las distorsiones que el mecanismo evidencia, desde que el crdito al consumo aparece descripto conceptualmente con precisin y es tratado de igual modo,
aun reconociendo que no siempre se da en un mismo orden legal.
Para precisar la idea jurdica que encierra el crdito al consumo es
til reproducir el art. 121 de la ley en materia bancaria y crediticia
italiana, la que prescribe que por tal se entiende la concesin, en el
ejercicio de una actividad comercial o profesional, de un crdito
bajo la forma de diferimiento de pago, de financiamiento o de otra
facilidad financiera anloga, en favor de una persona fsica que lo
toma para un objeto extrao a la actividad empresarial o profesional eventualmente desarrollada.
La frmula es, sin duda, comprensiva de todo el gnero de financiamiento y excede el mbito bancario. En efecto, el crdito al
consumo junto a la intermediacin profesional ejercida por la banca
y otros intermediarios financieros (v.gr., las empresas emisoras de
tarjetas de crdito) reconoce otras manifestaciones igualmente relevantes en el orden econmico y jurdico, como las ventas o prestaciones a crdito ofrecidas por los propios proveedores y los sistemas de ahorro para fines determinados. De all que un adecuado
tratamiento legal de la proteccin especfica de la especie no puede
c irse a la actividad bancaria.
El arto 36 de la ley 24 .240, por cierto, no define el crdito al
('onsumo, como tampoco parece comprender todas las manifestacio nes que reconoce la especie en el mercado, ya que slo parece
I'C' r rirse al crdito bancario para consumo y a la facilidad de pago.
Co n relacin al contenido contractual mnimo, en cambio, el citodo artculo no dista mayormente de las precisiones contenidas en
otras legislaciones, aunque para ello debe relacionrselo adecuadaIII 'nt con el art. 10 de la misma ley. As, se impone indicar el
PI' io del bien o servicio que se adquiere, descripto rninuciosamentI'; el precio de contado y financiado y las condiciones de transfer<'ncia de dominio cuando sta no sea inmediata, y en cuanto a la
94
financiacin, el monto que se financia, el nmero, los importes y

los vencimientos de las cuotas, la tasa efectiva anual, el detalle de
las condiciones que pueden modificar las tasas de inters, las garantas eventualmente requeridas y los seguros exigidos.
De la enunciacin del arto 36 aparece una vinculacin entre el
financiamiento y los modos previstos para la adquisicin del bien o
serVlCIO. Sin embargo, tanto los efectos de tal vinculacin como
los patolgicos que pueden surgir han sido ignorados por nuestro
legislador.
El derecho comparado, en cambio, muestra que en lneas generales las previsiones exigidas estn orientadas a desenmascarar el
nexo existente entre los negocios jurdicos y, a la vez, a otorgarle
entidad suficiente a esa vinculacin de modo tal que as como sta
constituye un presupuesto del negocio jurdico integrado, debe configurar al mismo tiempo la razn suficiente para no discriminar entre relaciones jurdicas, sobre todo al tiempo de juzgar los incumplimientos.
El fenmeno de la vinculacin entre crdito y consumo se hace
notorio en los supuestos de financiacin bancaria comprometida para
adquirentes de automotores y de inmuebles, con empresas proveedoras que orientan al consumidor hacia determinada entidad bancaria. Pero la tendencia se consolida con las nuevas formas de
comercializacin de bienes de consumo que ya estn diseando
los bancos en el mbito local, donde se anuncia que la banca virtual permitir, mediante una sucursal virtual -similar a un cajero
automtico- solicitar un prstamo y acceder directamente a la adquisicin de un bien a cualquier hora del da y durante toda la
semana.
Con los nuevos sistemas operativos de la banca virtual, un cliente que va a la sucursal para comprar un auto o una bicicleta solicita
un crdito, y adems de acceder a l en pocos minutos, puede elegir el bien directamente en la entidad, la cual se encarga tambin
de la entrega.
De all que la hasta ahora insondable vinculacin entre crdito
y consumo se vuelve explcita y las soluciones jurdicas para contenerla de modo suficiente no deben relegarse.
En efecto, el inters para procurar soluciones integrales est
dado por la frecuente dicotomia en virtud de los incumplimientos
de los proveedores de bienes y servicios, y la asimtrica exigencia de satisfacer el pago que le exige al consumidor el acreedor de
la financiacin cuando es persona distinta del proveedor, sea por
efecto derivado -mediando por ejemplo la cesin del crdito- o directo -cuando la fmanciacin fue acordada ab origine por el tercero
acreedor-o
95
En primer lugar, conviene sealar que el incumplimiento del

proveedor puede ser total o parcial y originario o sobreviniente. As,
la falta de entrega del producto adquirido o la interrupcin de las
entregas en el fraccionamiento del producto son supuestos de incumplimiento original, el que tambin puede configurarse con la entrega
de un bien defectuoso. El sobreviniente puede operar, por ejemplo, por la interrupcin de suministros o por la cada sin causa de
las garan tas.
El hecho de que el acreedor sea persona distinta del proveedor
incumpliente es cuestin que puede acaecer de modo indirecto por
la transmisin del crdito del proveedor al acreedor -mediante una
cesin o una transmisin regular de la cambial emitida por el deudor-, o bien de modo directo por ser el acreedor quien financia al
consumidor para la adquisicin del bien o servicio.
En cualquier caso, es probable que el consumidor, al obligarse,
haya renunciado al derecho de excepcionarse frente al acreedor de
invocar cualquier causa de extincin de la obligacin y toda pres uncin de liberacin contra el cedente, como tambin a las excepciones y defensas que poda oponer a ste (art. 1469, Cd. Civil).
De Igual modo, puede haber sido inducido a renunciar al beneficio
d excepcionarse frente al cesionario, incluso en el caso de compensacin (art. 1474, Cd. Civil), en tanto nada impide que el deudor
e dido renuncie a hacer valer las excepciones (art. 872, Cd. Civil).
En tal caso, la aplicacin del arto 37, ine. b, de la ley 24.240
q ue seala la invalidez de las clusulas que importen renuncia o
I'cs tri ccin de los derechos del consumidor o ampliacin de derechos de la otra parte-, no es clara, atento el esquema triangular o
t'o mpl ejo de las operaciones 57 .
El legislador italiano, por ejemplo, ha resuelto la cuestin desdI' la doble perspectiva del financiamiento: el derivado y el directo.
1,: 11 .1 caso de la cesin de crditos originados en un contrato de
('onsum o, el consumidor puede siempre oponer al cesionario todas
11tH .xcepciones que poda hacer valer frente al cedente, incluso la
('O lllf) nsacin, aun derogando lo dispuesto en el art. 1228 del Cd.
(: Ivll italian0 58 .
Liando la financiacin por un tercero haya sido acordada de
II l() cl o direc to, la misma ley bancaria italiana seala que en caso
dI' In c umplimiento del proveedor de bienes y servicios , los consu1>7 I3';IIOEI. - P AOLANTONIO,
,:n, 1r,r,Gl.
Anotaciones sobre la ley de defensa del consumidor,
r.II 1>1 art , 1228 del Cd. Civil italiano establece que "el deudor, si ha aceptado
y sllll pl ' mente la cesin que el acreedor ha hecho a un tercero, no puede oponer
111 '''Hlollurlo Itl comp Jlsacin que hubiese podido oponer al cedente".
111 " "
96
midores que hayan interpelado sin xito al proveedor para el incumplimiento podrn accionar contra el prestamista hasta el lmite
del crdito concedido, a condicin que hubiese un acuerdo que le
atribuya al financista la exclusividad por la concesin del crdito a
los clientes del proveedor. La responsabilidad se extiende al tercero al cual el financista le haya cedido los derechos del contrato
de concesin del crdito (art. 125, inc. 4).
Dos crticas, al menos, nos merece la solucin de la ley bancaria italiana en tanto, por un lado, se exige como condicin ineludible a cargo del consumidor acreditar que el prestamista detentaba
la exclusividad en el financiamiento de los bienes y servicios a cargo del proveedor incumpliente, extremo que obliga a colocar al
usuario en la rbita de actuacin del proveedor, lo cual no es cuestin sencilla. Por otro lado, no parece ser decisiva la circunstancia
de que el proveedor incumpliente tuviese o no el monopolio del financiamiento, ya que bastaba, en todo caso, con restringir la accin
slo contra el prestamista obligado.
En consecuencia, no parece suficiente una accin resarcitoria
por el incumplimiento del proveedor -contra el prestamista- desde
que una accin de esta indole no neutraliza de modo eficaz la obligacin sin causa o el hecho de que el consumidor quede expuesto a
la accin de cobro que le imponga satisfacer un crdito otorgado
para la adquisicin de un bien o servicio que result defectuoso o
inexistente.
Parece ms apropiado considerar que la referencia de la ley
italiana a la posibilidad de "actuar" contra el prestamista, dado el
supuesto de incumplimiento del proveedor, sintetiza las acciones
defensivas o excepciones para oponerse al pago del crdito, en cuyo
caso el instituto incorporado en la ley bancaria constituye ciertamente un remedio eficaz y oportuno.
No obstante, segn entendemos, bastara que el acreedor financiero originario hubiese formado parte del negocio econmico
de venta, adquisicin y financiacin, para que los mecanismos defensivos se tornen operativos.
El legislador francs, a su turno, abord la problemtica del incumplimiento y la conexidad contractual en el crdito al consumo
(ley 22/78 y acta de 1979 de crdito a la vivienda) . As, dado el supuesto de venta con fmanciacin, cualquier planteo de nulidad o rescisin del contrato de provisin del bien o servicio se hace extensivo al contrato de financiacin y obliga al proveedor como garante
del reembolso del crdito por parte del prestatario. Si la posesin
de bienes o servicios se interrumpe en el supuesto de entregas sucesivas, tambin se interrumpen las obligaciones del prestatario, difiri ndose hasta la entrega debida (art. 9, ley 22/78).
En otro orden, se prev que el proveedor puede postergar la

entrega del bien hasta tanto no se le informe sobre el otorgamiento
del crdito y mientras dure el plazo de retractacin que beneficia
al consumidor, operando la resolucin del contrato de venta o prestacin del servicio en caso de que ste hiciera uso de dicha retractacin (art. 7, ley 22/78).
Cuando se trata. de compraventa de inmuebles para vivienda se
establece que ella no puede quedar concluida hasta tanto el consumidor obtenga el crdito. Si el prestatario no adquiere el bien dentro de los cuatro meses de la calificacin crediticia, el cumplimiento
del plazo opera como condicin resolutoria de la promesa de mutuo. Si la adquisicin de la vivienda depende del otorgamiento de
varios crditos, ellos quedan condicionados a que se haga el acuerdo con todos los prestamistas (acta de 1979 de crdito a la vivienda) .
Estas soluciones tienden a resolver concretamente la aparente
independencia jurdica de ambas operaciones, vinculndolas de modo
efectivo al reconocer un sustrato econmico integrador, ya que detrs de la diversidad de los acreedores se oculta, en ocasiones, un
negocio nico con fraccionamiento jurdico, pero que responde a
un mismo propsito econmico.
Tales acuerdos reconocen una nica causa, que fundamenta la
unidad del negocio, a pesar de que las prestaciones sean diferentes. La doctrina extranjera que se ha ocupado del tema tiende a
ver en la causa (concebida como la funcin econmico-jurdica que
cumple el negocio) un elemento clave para determinar la existencia
de un nico contrato o un concurso de convenios . As se entiende
con carcter general que existe un solo contrato si la causa es nica y una pluralidad de contratos si concurren varias causas autnomas y distintas.
Se establece as un nexo funcional entre los acuerdos concluidos, ya que la finalidad propia de al menos uno de los contratos, o
l'l fin perseguido por las partes, exige la celebracin de ms de un
acuerdo de voluntades, lo que lleva a que desde el aspecto jurdico
11 0 puedan ser considerados como absolutamente independientes,
lo que implicara desvincularlo de la operacin econmico-jurdica
qu quiso articularse 59 .
La causa en estos supuestos de conexidad contractual vincula
n suj etos que son parte de distintos acuerdos y se sitan fuera del
co ntrato, pero dentro del sistema o red contractual 60
97
{II
Los contratos conexados y la ley del consumidor, en GHERSI

Problemtica moderna", p. 32.
00 LoR>:Nz>:' ,.l, Contratos modernos, conceptos modernos? Nuevos aspectos de
{('orla del tipo contractuaL Problemas cont"actuales tipicos. Finalidad supra-
I1nrhl~r, CmuuHlaidurt1$ JI ftS W'lrlO.s
69 W>:INOARTEN,
(cllr.), "Contratos 2.
98
CONTRATACIN BANCARIA,
Este anlisis ya fue anticipado por la doctrina al considerar la

conexin de los mutuos bancarios vinculados a la adquisicin de
la vivienda y la revisin de las clusulas de ajuste, En estos casos
se configura una fisonoma tpica para la causa fin de la adquisicin
para ambas partes, cuando el prestamista sea un banco o una entidad de ahorro para vivienda, Si ese fin fue causalizado y, por ello,
conocido por el otorgante del prstamo, no puede este ltimo ignorar las particularidades del negoci0 6 l ,
En sntesis, una adecuada proteccin al consumidor exige contemplar la vinculacin funcional entre los distintos contratos, puesto
que su consideracin aislada puede producir consecuencias opuestas
a la finalidad contractual y a la intencin de las partes.
Ellos deben ser valorados en su conjunto de acuerdo con la
economa del negocio realizado, la voluntad presunta de las partes
y los principios generales de la contratacin (tales como la buena
fe -arto 1198, Cd. Civil-, el ejercicio abusivo del derecho -art.
1071- y especialmente la equidad y la justicia del contrato en su
conjunto -arto 954-). Por lo dems , resultan de aplicacin las normas protectoras de la ley de defensa del consumidor, especialmente los arts. 3, 4 y 37 a 39.
Celebrados dos contratos conexos funcionalmente vinculados
entre s, la responsabilidad puede extenderse ms all de los lmites de un nico contrato. En tal caso, el consumidor podra ejercer
una accin directa contra quien formalmente no ha contratado, pero
que ha participado en el acuerdo conexo, a fin de reclamar la prestacin debida o la responsabilidad derivada del incumplimient0 62
Es cierto que la vinculacin econmica no es siempre lineal ni
explcita -tales los supuestos que hemos dado en caracterizar como
de vinculacin indirecta, en tanto el acreedor deviene tal por la
transmisin del crdito que le hace el proveedor-o En estos casos,
la teora de la vinculacin causal parece desdibujarse, por lo cual el
derecho comparado se ha ocupado de reivindicar la vigencia del beneficio de excepcionarse frente al cesionario, sealndolo de modo
expreso.
contractual y conexidad, ponencia en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercia! y Procesa!, Junln, 1996. En los Estados Unidos de Amrica, la Fair Credit
Billing Act permite que el adquirente de bienes mediante tarjeta de crdito oponga a!
emisor las excepciones que hubiere podido hacer valer ante el establecimiento. En
Inglaterra, la ley de crdito a! consumo establece la responsabilidad solidaria entre el
emisor y el proveedor por el cumplimiento del contrato.
6l M OSSET lTURRASPE - LoRENZETTl, Derecho monetario, p. 278 Y 279.
62 WElNGARTEN, Los conlratos conexados y la ley del consumidor, en GHERSl
(dir.), "Contratos 2. Problemtica moderna", p. 36.
99
En nuestro mbito, la prerrogativa de no renunciar al beneficio

de excepcionarse puede convertirse, en la realidad de los sistemas de
comercializacin, en una utopa por obra del predisponente . Por
ello , la incorporacin de clusulas tendientes a obtener la renuncia
del consumidor a ese derecho deben juzgarse como no convenidas
(art. 37, inc. b, ley 24.240).
La solucin resulta ms compleja cuando la transmisin del
crdito a un tercero opera con la transmisin de los pagars que
hubiese emitido el adquirente, fraccionando el pago de un bien o
servicio que luego no se le suministra o presenta defectos . Ello
traduce el incumplimiento del proveedor, no obstante lo cual el deudor puede ser requerido de pago y aun ejecutado sumariamente
con excepciones restringidas .
Tal complejidad ha llevado a prohibir la utilizacin de pagars
en las operaciones de crdito al consumo Oey franc esa 22/78, arto
25). Entre nosotros, hasta tanto haya una norma de la naturaleza
de la comentada, podra neutralizarse la accin flexibilizando los alcances de la excepcin de inhabilidad de ttulo. Para ello, primero
se debern atenuar las exigencias del arto 544, inc. 4, del Cd. Proc.
Civil y Como de la Nacin, de modo que pueda prosperar frente a la
hiptesis de deuda total o parcialmente inexistente, siempre que
r sultare palmariamente demostrado tal extremo o surgiese en forma manifiesta de lo actuad0 63 . En segundo lugar, se deber recurrir a la teora de la unidad causal como se propone para los contratos vinculados de modo directo.
28.
HACIA UN ESTATUTO DE PROTECCIN PROFESIONAL DEL CLIEN-
Tal como se intentar evidenciar, el estatuto qu e tuIl'ln genricamente al consumidor, si bien aplicable segn nuestro
ni!. rio al cliente bancario, ofrece flancos dbiles que dan pbulo
pnra formular reparos sobre su eficacia, su extensin y su operatividad res pecto de las ms trascendentes relaciones negociales qu e
,'obran vida dentro del mbito de la actividad, en particular respec1f) el '1 ahorro y del crdito sin indicacin del destino.
D modo tal que aun adscribiendo a la iniciativa enunciada de
1I]l11 {,1\1' el beneficio de la tutela al cliente bancario, en la prctica
" 1'1\ ontrarn con severas dificultades: la exclusin de algunas operlll'ion s, el vaco legal respecto de las prerrogativas de la adminis1mC'lrr, la inaplicabilidad de buena cantidad de reglas y, en fin, el
d"Nc'onci rto por la posibilidad de normas superpuestas, con el grave
rl" Hilo de que en la confusin queden aspectos relevantes ignorados,
"lIlIlItlO no el conllicto entre las distintas disposiciones normativas.
7'1') BANCARIO, -
""
N IvComFed, Sala 1, 26/11/85, ED, 122-658.
100
101
Es que la importancia econmica y social de la actividad bancaria, como su dinmica, contienen presupuestos de mayor complejidad que no siempre pueden estar alcanzados por los principios generales, sean los de la contratacin o los estatutos generales de
proteccin al usuario.
Slo por citar algunos supuestos de especificidad que requieren una especial atencin podemos recordar los referentes a la terminologa financiera, a la publicidad, a las tasas de inters, entre
otros , el BCRA se ocup, a su tiempo, de algunos de ellos, como tuvimos oportunidad de sealar.
De am que en el derecho comparado se ha avanzado significativamente en la elaboracin del estatuto del cliente bancario o, para
decirlo con ms propiedad, del consumidor de crdito . El crdito
al consumo se define, por ejemplo, como la concesin, en el ejercicio de una actividad comercial o profesional, de crdito bajo la forma de diferimiento de pago , de financiacin o de otra anloga facilidad financiera, a favor de una persona ffsica que la toma para
objetos extraos a su actividad empresaria o profesional ejercida
eventualmente (ley bancaria italiana, arto 121).
Por otro lado, la Reserva Federal de los Estados Unidos (Federal Reserve Board 01 the United States 01 America) lo ha conceptualizado con anterioridad a la regulacin Z como "el crdito
de corto o mediano plazo, concedido mediante canales ordinarios de
negociacin, para financiar la adquisicin de bienes para consumo
personal o para refinan ciar deudas contradas por tales finalidades". A tenor de la directiva de la Comunidad Econmica Europea
sobre crdito al consumo de 1986, se consign que "contrato de
crdito es aquel mediante el cual un prestamista concede o promete conceder a un consumidor un crdito bajo la forma de pago
aplazado, prstamo o cualquier otra facilidad de pago" (art. 1.2, c).
Finalmente, en la regulacin Z (12 CFR, 226, 2) se entiende por
crdito de consumo el "ofrecido u otorgado a un consumidor para
propsitos familiares o personales".
Es cierto que las frmulas sealadas evidencian una notable
amplitud, ya que extienden la tutela a supuestos en los que el crdito al consumo es suministrado por bancos u otros intermediarios
financieros y aun por los sujetos dedicados a la venta de bienes y
servicios.
Frente a ese cuadro de situacin, no est de ms sealar que
el estatuto del consumidor bancario se ha mostrado suficientemente idneo para neutralizar los riesgos de la generalizacin que se
desprende de la ley de defensa del consumidor.
Slo para citar un beneficio concreto, los estatutos de proteccin del consumidor de crdito establecen la obligatoriedad de in-
formar la "tasa anual efectiva global" comprensiva de los intereses

y de todos los costos que deben soportarse para utilizar el crdito
(ley bancaria italiana, arto 122), con el fin de dar certeza al consumidor sobre el precio de la financiacin y poder comparar las distintas ofertas de crditos al consumo.
Tal enunciacin, descripta como la disciplina de la "tasa global", confiere a las operaciones de crdito al consumo una transparencia mayor respecto de aquellas otras operaciones no financieras
y bancarias, en las cuales la indicacin del costo global no siempre
es objeto de publicidad ni de necesaria especificacin en el reglamento contractual 64
Otro ejemplo de prevencin relevante lo ofrecen las prerrogativas concedidas al prestatario dado el incumplimiento del proveedor
del bien o servicio . Asimismo, una adecuada prevencin legal relativa a la tutela del cliente en las relaciones bancarias permitira
incluir disposiciones relativas a la forma de los contratos, su contenido , la transparencia, la paridad de tratamiento y la eficacia y extensin de garanta, entre otras.
Por el contrario, la falta de una tutela especfica del cliente
bancario provoca la exclusin de los segmentos de consumo econmi camente ms significativos. As, la incorporacin de reglas comunes para el ejercicio de la actividad bancaria frente a la clientela
proyecta reglas de juego idnticas para todos los agentes financieros, incrementa la competencia y facilita el control de la actividad.
Es ms, la concrecin de una norma estrictamente profesional
n materia de comportamiento dentro de la actividad financiera permitira alcanzar, por va de consecuencia, alguna influencia decisiva
('n las relaciones jurdicas privadas de las entidades con sus clienles; pero , sobre todo , concretara una injerencia jurdica pblica
para ordenar el correcto funcionamiento del sistema crediticio con
Ildve rtencias y sanciones, aunque sin interferir de modo inmediato
' 11 aquel plano individual.
A todo evento, resulta del mayor inters una observacin de
IlI6 soluciones adoptadas por otros sistemas jurdicos en materia
el!' proteccin del crdito, expresin que comprende la tutela del
IIHuario bancari0 65 . Luego de ello, parece apropiado ocuparnos de
04 PEOR>;rn, Il credito al consumo nella nuova legge bancaria, "Disciplina del
Clll llnw l'c!o", 1994, n 2, p . 323,
00 Con la ley 142/92 de transparencia en la actividad bancaria se inici en Italia

IIn r~ve rsl n de la tradicional posicin "bancocntrica" en las relaciones de los bancos
""" In clientela, Que resultaba siempre mayormente "cliente" y menos "usuario" de servldo" han arios financieros (PEORE'ITl, JI credito al ccmsumo nella nuova legge banca"(1 , "Disciplina del Commercio", 1994, n 2, p. 317).

102
los aspectos que merecen un tratamiento normativo estrictamente "profesional", desde que superan cualquier enfoque particular
en materia de tutela de l cliente bancario: nos referimos a la
proteccin del ahorro y a la intangibilidad del secreto bancario.
De alguna manera, stos han sido desde siempre los estandartes
de los derechos subjetivos merecedores de una tutela ya tradicional; luego s, abordaremos el anlisis de la contratacin bancaria
en general y, en particular, con respecto a los consumidores y
usuarios.
D)
PROTECCIN DEL CRDITO EN EL DERECHO COMPARADO
29. LA PROTECCIN DIRECTA . - Si pudiramos describir la evolucin en materia de tutela de los consumidores de productos financieros , metafricamente podramos afirmar que el inters por el
cliente bancario se ha movilizado por caminos ya conocidos, aunque ahora explorados ms profundamente para dar respuesta a problemas nuevos . As ha sucedido con los institutos de la lesin
la buena fe y el ejercicio abusivo de los derechos. Posteriorment~
se hizo hincapi en los nuevos estatutos del consumidor, al menos
para atender aspectos puntuales , sobre todo los relativos al contenido negocial -las clusulas abusivas-, la informacin y la publicidad.
Por ltimo, se ha llegado a tratar en forma orgnica, y en ocasiones de modo suficiente, una especie de la actividad: el crdito
para el consumo.
Sin embargo, el mbito bancario est necesitado de una tutela
de su clientela considerada en su conjunto y de acuerdo con la diversidad de las operaciones que contrata, sin exclusiones como las
que surgen por omisin al regular uno de los aspectos de la actividad bancaria: la tutela "del crdito", o slo "del crdito para un
destino especfico".
Es cierto que las formulaciones que contienen las leyes de proteccin al crdito pueden extenderse por analoga a otras operaciones, pero no lo es menos que pueden ser resistidas u omitidas. En
todo caso, el proceso debera ser revisado para definir y ordenar un
estatuto general de tutela del cliente bancario y dentro de l ocuparse de los aspectos particulares que presentan algunas categoras
especiales como el crdito para consumo . Un buen ejemplo de este
mtodo lo ofrece la nueva ley italiana en materia bancaria y crediticia, sin perjuicio de admitir respecto de ella cierta insuficiencia en
el tratamiento de este tipo de crdito, al cual otras legislaciones le
han concedido una atencin ms elaborada.
103
Conviene entonces repasar la evolucin que se ha verificado en

materia de tutela del crdito y en rpida sntesis describir las normas ms destacadas. Con ello se podr verificar si en efecto esa
evolucin, tal como la describiramos, ha pasado de la generalidad
ms absoluta a una especialidad injustificada. De igual modo pensamos que una vista al derecho comparado permitir establecer si
en materia de operaciones de crdito hay problemas comunes a todos ellos o, en su defecto, si stos se cien a los supuestos de crdito para consumo.
La proteccin especfica para los clientes bancarios no ha sido
todava entre nosotros sistematizada ni enunciada de un modo orgnico, ni an se ha especulado sobre la posibilidad cierta de disear una normativa de excepcin para el sector. Esto ltimo es
comprensible cuando ni siquiera se han levantado todava suficientes voces que declamen por la aplicacin del estatuto general de
tutela del consumidor a este tipo de cliente, aunque la doctrina y la
jurisprudencia parecen avanzar de modo firme en ese propsito.
Por el contrario, el derecho comparado es prolfico en ejemplos
de iniciativas destinadas a tutelarlo, aunque de modo directo y orgnico se ha ocupado del "consumidor del crdito", segn la dominacin ms corrientemente difundida en el mbito del Mercado Comn Europeo (actual Unin Europea).
Es cierto, sin embargo, que los tratamientos en los distintos
Estados miembros no son homogneos ni mucho menos reconocen
igual grado de evolucin. Pero es unnime el reconocimiento doctrinal en el sentido de que existen problemas para los usuarios y
onsumidores bancarios que no pueden resolverse de manera satisractoria conforme a los principios del derecho privado general, ni
( n ocasiones con los estatutos generales de proteccin de consumiflores y usuarios, aun reconociendo su notable aporte.
De all el inters evidenciado por encontrar mecanismos de tuI.('la suficientemente idneos, procurando superar la remisin a las
I'Y s generales, pero sin descartarla. As, se intensific el control
Ilclmi nistrativo de las condiciones bancarias generales elaboradas por
las asociaciones de bancos, sumndose al control judicial y aun al
Il'gislativo de los modelos contractuales tipo.
Igualmente se insiste en el mbito de la Unin Europea con la
vigrncia y la actualizacin de leyes contra la usura, de defensa de
111 co mpetencia, de garanta de los depsitos, entre otras que atiendl'l1 a la tutela del cliente de modo especfico.
O sde la perspectiva supranacional emergen los cdigos de bu e1\11 onducta, y las directivas concernientes a trminos contractuales
Vi'Jut rios, a crditos para consumo y a transferencias electrnicas
dI' rondos.
104
Para asegurar una adecuada tutela algunos Estados han desarrollado mecanismos de intervencin en la ejecucin de los negocios
bancarios, y as han evitado ceirse a la gnesis de la vinculacin.
De tal modo, se les ofrece a los usuarios mecanismos alternativos
de resolucin de conflictos, que por regla se hacen ostensibles en
la etapa de ejecucin negocial. En ese sentido, se han instituido
"defensores de los clientes bancarios" y se han implementado procedimientos administrativos y judiciales abreviados .
Con todo , el mejor camino parece ser el de la materializacin
de leyes de proteccin del crdito. A pesar de que los institutos
conocidos se han centrado invariablemente en la atencin del crdito al consumo -restriccin que aparece cuanto menos innecesaria-, exceden con creces la desproteccin en que han quedado sumidos los consumidores argentinos en este tpico, con excepcin
del arto 36 de la ley 24 .240, con sus severas limitaciones y sus objeciones.
Los ejemplos ms notorios son los de Gran Bretaa, Alemania,
Italia, Espaa y Holanda, que ya tienen sus propias leyes de tutela
del consumidor de crdito. Otros pases como Suiza van camino a
disciplinarlo, mientras que pases como Suecia de algn modo han
extendido por otras vias los alcances de la tutela del consumidor al
sector financiero.
30. DERECHO COMUNITARIO. - En el mbito comunitario europeo, el impulso a la proteccin del cliente bancario surgi con las
directivas 871102 y 90/88, como respuesta a la creciente sensibilidad
de la opinin pblica europea, en especial de los pases ms industrializados, por el derecho de los sujetos "consumidores" de bienes
y sefVlClOS. Haba una preocupacin y un compromiso especial en
torno a un fenmeno generalizado de endeudamiento domstico,
acompaado de una oferta desmesurada de productos y servicios financieros.
Por otro lado, la directiva 93/13 sobre clusulas abusivas no
est referida a un particular sector econmico y, en consecuencia,
tampoco especialmente al sector crediticio o financiero . sta se
refiere a las condiciones generales introducidas en los contratos de
adhesin de cualquier sector econmico, que no hayan sido objeto
de negociacin individual y que estn incorporadas en un contrato concluido entre un profesional y un consumidor.
La directiva CEE 87/102 del Consejo de Ministros del 22 de diciembre de 1986, relativa a "la aproximacin de las disposiciones
legales , reglamentarias y administrativas de los Estados miembros
en materia de crdito al consumo", intenta proteger al consumidor
frente a las condiciones abusivas del crdito y asegurar la igualdad
105
de todos los consumidores de la Comunidad en materia de acceso a

aqul.
Esta directiva ha marcado el rumbo en materia de proteccin
especfica al delinear los aspectos sustanciales entre dadores y tomadores de crdito y distinguir a la vez con eficacia la participacin del proveedor en las operaciones de financiamiento para la adquisicin de bienes y servicios. As, fija con precisin el alcance
de los tpicos ms salientes y conflictivos de la relacin que sealamos a continuacin:
a) Informacin al consumidor. Para que el consumidor compare y ejerza su derecho de eleccin, ha de conocer adecuadamente las condiciones y los costos del crdito.
b) Seguridad contractual. Los contratos de crdito han de
redactarse por escrito y deben contener disposiciones y menciones
concretas en sus clusulas.
c) Rescisin anticipada. El consumidor debe poder liberarse de sus obligaciones frente al sujeto activo del crdito con anterioridad al vencimiento del contrato y con reduccin equitativa del
preci0 66 .
d) Cesin del ttulo crediticio a un tercero y cesiones con
efectos similares. No pueden perjudicarse por esta va los intereses econmicos del consumidor.
e) Confusin entre las figuras de proveedor y acreditante .
Se ha de poner especial cuidado en la posicin jurdica del consumidor cuando sea el acreditante quien tambin lo provea de los
bienes adquiridos.
La directiva adems define los trminos de la relacin y precisa su objeto. As, consumidor es la persona fsica que en las operaciones reguladas por la norma acta con fines que pueden con sid rarse al margen de su oficio o profesin. Y es prestamista la
p rsona fsica o jurdica, o cualquier agrupacin de tales personas,
qu concede crdito en el desempeo de su oficio, actividad o profrsin.
A propsito del objeto, la directiva seala que "contrato de crdilO" es aquel mediante el cual un prestamista concede o promete
06 Entre nosotros, el arto 51 de la ley 24.441 establece que "en los crditos hipo1"tarjas para la vivienda el plazo se presume establecido en beneficio del deudor, salvo
,'.lIpulacin en contrario. Es inderogable por pacto en contrario la facultad del deudor

d, ' cancelar el crdito antes de su vencimiento cuando el pago fuere de la totalidad del
""pltol adeudado, el contrato podr prever una compensacin razonable para el acreedur cuando la cancelacin anticipada se hiciere antes de que hubiere cumplido la cuarta
""rte del plazo total estipulado".
106
conceder a un consumidor un crdito bajo la forma de pago diferido, prstamo o cualquier otra facilidad de pago. A su vez, aclara
que no se consideran tales aquellos que consisten en la prestacin
de servicios con carcter de continuidad y en los que asiste al consumidor el derecho a pagar tales servicios a plazos durante el perodo de duracin.
Quedan tambin excluidos los crditos o promesas de crdito
destinados a la adquisicin o conservacin de la propiedad de inmuebles proyectados o construidos o a su renovacin, transformacin o
mejora; los contratos de arrendamiento, salvo que a su trmino se
determine la transmisin del dominio en favor del arrendatario; los
crditos gratuitos que no devenguen inters y tengan previsto el
reembolso de una sola vez, as como los que tengan previsto el reembolso en un plazo no superior a tres meses o como mximo en cuatro pagos, dentro de un plazo que no exceda de doce meses; los crditos en forma de anticipos en cuenta corriente bancaria, y los
crditos cuyo importe sea inferior a 200 ecus o superior a 20.000
ecus .
La directiva CEE 871102 , adems, seala el concepto de porcentaje anual de cargas financieras , al que precisa como "el costo total del crdito al consumo, expresado en un porcentaj e anual
sobre la cuanta del crdito concedido, y calculado con arreglo a
los mtodos existentes en los Estados miembros" .
La directiva 93/13 del 3 de abril de 1993, relativa a las clusulas abusivas en los contratos estipulados con los consumidores, tambin se ha constituido en un valioso aporte para el sector crediticio
comunitario.
De momento, basta con sealar que esta directiva considera
abusivas dos categoras de clusulas: aquellas que proyectan un dao
al consumidor por un significativo desequilibrio entre derechos y
obligaciones contractuales de las partes y aquellas que tornan la
ejecucin del contrato significativamente distinta de la que el consumidor legtimamente poda esperar.
La misma norma fija dos criterios de valoracin para determinar el carcter abusivo de las clusulas. Prescribe, en primer lugar, que deb e tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o se~vi
cios obj eto del contrato y, en segundo lugar, que para tal valoracIn
debe verificarse que no se proyecte una distorsin sobre la definicin del objeto principal del contrato, ni sobre la ecuacin entre el
precio y la remun eracin , por un lado , y los bienes y servicios por
otro. Por ltimo, seala que las clusulas que inciden sobre esos
aspectos deben ser formuladas de modo claro y comprensible.
All las clusulas predispuestas se consideran abusivas si, no
obstante la buena fe del predisponente, producen un significativo
107
desequilibrio de sus derechos y obligaciones, con perjuicio al consumidor.

Para todas las condiciones contractuales prev que deben ser
redactadas en trminos claros y comprensibles. El consumidor debe
tener la posibilidad efectiva de tomar conocimiento de su contenido y, en caso de duda, debe prevalecer la interpretacin ms favo rable a ste. De igual modo, la invalidez de la clusula no empece
a la validez del contrato que permanece eficaz para las partes.
Finalmente, para llevar al plano concreto la tutela, el 16 de noviembre de 1993 fue publicado por la Comisin de la Comunidad
Econmica Europea el "libro verde" sobre el acceso de los consumidores a la justicia y a la resolucin de los conflictos en materia
de consumo en el mbito del Mercado nico, subdividido en dos
grandes aspectos: la proteccin de los derechos individuales y la legitimacin de los interes es colectivos.
Es que la desigualdad entre productores, comerciantes y consumidores tambin se manifiesta en sede judicial: mltiples barreras econmicas, psicolgicas y culturales hacen ms difcil el acceso a la justicia a los consumidores , los cuales aun bajo este perfil se
encuentran en posicin de inferioridad respecto de los operadores
profesionales 67 .
31. INGLATERRA. - El derecho ingls se ha caracterizado por
su lentitud para reconocer que el cliente de un banco necesita una
proteccin que supere las normas establecidas en cuanto a declaraciones errneas, coaccin y otras figuras similares. En ste, al igual
que en otros campos, la libertad de contratacin ha primado .
Pero en los ltimos tiempos la recesin y la cantidad sin precedentes de problemas relacionados con endeudamientos domsticos
han contribuido al aumento de la presin poltica para alcanzar una
mayor sensibilidad respecto de la posicin no slo del consumidor,
sino tambin del pequeo empresario.
Para afrontar las nuevas exigencias de un mercado cada vez
ms sensible al inters de los consumidores y a la mayor exposicin
n situaciones de riesgo a que han sido sometidos recientemente, se
I'lluncian de modo relevante la ley de crdito al consumo y la ley
dr co ndiciones contractuales vejatorias 68 .
07 BOUROUIONIET, Les controls des clauses abusives dans l'inetemet du consom,I/lllour dans les pays de la CEE, "Revue Intemationale de Droit Compar", p. 51!.
/18 BloAIR, England, en "European banking law: the banker. Customer relation-
"hlp", p. 22.
108
La primera fue sancionada en 1974 y establece la proteccin

especfica para los individuos con relacin a pequeas operaciones
crediticias. El lmite asciende en la actualidad a quince mil libras esterlinas. La ley regula la concesin de crditos para consumo y reglamenta cuestiones tales como publicidad, venta domiciliaria, forma y contenido de los contratos, perodos de suspensin
de acciones directas de las partes, responsabilidad de los acreedores ante violaciones de los proveedores, incumplimiento y terminacin de los acuerdos.
Las operaciones de autorizacin para girar en descubierto otorgadas por los bancos se encuentran exentas de las disposiciones de
la ley relativas a la forma y contenido de los contratos, as como
sobre los perodos de suspensin de acciones directas de las partes. Para aprovechar tal exencin, el banco debe informar a la Direccin de Lealtad Comercial, por escrito, respecto de la implementacin de lneas de crdito mediante las autorizaciones para girar
en descubierto y dar cumplimiento a determinadas condiciones en
cuanto al suministro de informacin al prestatario, vinculada con el
lmite crediticio, los intereses y los gastos.
En segundo lugar se destaca la ley de condiciones contractuales vejatorias sancionada en 1977, la que establece que cuando una
parte negocia en su carcter de consumidor, o conforme a los trminos predispuestos por la contraparte que obran por escrito, el
primero no puede excluir de modo irrazonable ni limitar su responsabilidad en virtud de un incumplimiento contractual. El posible
impacto de esta ley sobre las clusulas liberatorias recurrentemente
adoptadas por los bancos en sus modelos de documentacin tipo ha
sido escasamente explotado por las autoridades.
Esta tendencia ha sido juzgada con severidad, dado que, segn
se afirma, el derecho ingls no ha reconocido hasta ahora el aplastante principio de la buena fe en la negociacin y celebracin de
los contratos, tal como existe en muchos otros sistemas de derecho
civil o en el Cdigo Uniforme de Comercio de los Estados Unidos
de Amrica. Los intentos judiciales por limitar el efecto de las
clusulas exonerativas sobre la base de la doctrina de la "violacin
esencial" de un contrato resultaron vanos 69
32. ITALIA. - Como principio general se ha afirmado que en
el campo de proteccin al consumidor, las reglamentaciones del Cdigo Civil sobre condiciones generales de los contratos resultan
tiles en el contexto de los problemas relativos a la relacin ban-
109
co-cliente, si bien en la actualidad existe una reglamentacin especfica sobre la transparencia en las operaciones bancarias 70.
La mayora de los acuerdos bancarios se concluyen utilizando
formularios estndar, tal como sucede en la prctica bancaria universal. La relacin entre el banco y el cliente representa un ejemplo tpico de relacin entre una parte contratante calificada que
puede imponer determinadas normas y una parte dbil cuya eleccin consiste solamente en aceptar o rehusarse a aceptar, sin posibilidad de modificar el contenido del contrato. Esos problemas
tienden a agravarse con las dificultades procesales de acceso a la
justicia, entre ellas, la larga duracin de los juicios civiles y las altas costas judiciales. La ley italiana no proporciona ninguna forma
simplificada para el tratamiento de pequeas demandas de los consumidores.
A ello se aclara que la dificultad experimentada por los grupos
de consumidores para entablar demandas particulares constituye
un segundo obstculo, tambin debido a las problemticas relaciones entre la abogaca y las organizaciones colectivas. En Italia no
existe una asistencia jurdica para los consurnidores 71 .
En cuanto al aspecto sustancial, cabe mencionar que la concrecin de la tutela del cliente financiero en el mbito italiano se produjo con las leyes 142/1992 y 154/1992, relativas al crdito para
consumo y a la transparencia de las operaciones bancarias y financieras , respectivamente. Sin embargo, posteriormente la nueva ley
bancaria subsumi en buena medida las disposiciones de aquellas
leyes bajo el ttulo de "Transparencia de las condiciones contractuales" .
La ley de crdito para consumo estaba referida a todas las operaciones de concesin de prstamos o facilidades financieras anlogas que fueran otorgadas en el ejercicio de una actividad profesional de crdito a favor de un consumidor. La ley de transparencia
de las operaciones bancarias era' de aplicacin en las relaciones habidas entre entes crediticios o cualquier otro sujeto que ejercite
profesionalmente la actividad de prstamo a financiamiento, incluyendo expresamente al crdito personal, aunque la enumeracin
que contena no era taxativa.
A la tendencia de proteccin del cliente bancario se suma la
I y de paridad de tratamiento, que ordena a "los bancos y los instiLuLos de crdito , practicar en todas las sedes principales y secun70 CO'ITERLI, Ita/y, en "European banking law: the banker.
Customer relationship",
p. 11 9.
69 BLA1R, England, en "European banking law: the banker.
ship", p. 5.
Customer relation-
71
11.
119.
CO'ITERLI, Ita/y, en "European banking law: the banker.

110
darias filiales y agencias y dependencias para cualquier tipo de

opera~iones bancarias, principales o accesorias, tasas y condiciones
uniformes, asegurando integralmente la paridad de tratamiento respecto de los clientes del banco a paridad de condiciones subjetivas
de ellos, excluyendo en cada caso, la influencia de su localizaci?n
y de su esfera de operatividad territorial" . Ello con el propSIto
de neutralizar las desventajas histricas que agobiaron al Mezzogiorno italiano, vale decir, al sur de la pennsula.
La aparicin casi simultnea de esas leyes alent los debates
en torno de la aplicabilidad de tales normas a las operaciones de
crdito al consumo concluidas con los entes crediticios y financieros sobre todo por las diferencias existentes entre ambas normas
en 'cuestiones relativas a publicidad, indicacin de tasas de inters
e ius variandi en la aplicacin de intereses 72
Cuando las conclusiones sobre el punto an no eran definitivas
se promulg el decr. ley 385 del 1 de septiembre de 1993, con entrada en vigor ello de enero de 1994, denominado "texto nico de
las nuevas leyes en materia bancaria y crediticia", ms conocido
como "nueva ley bancaria" o "nuevo texto uniforme", que le otorga
especial atencin a la disciplina del crdito al consumo, en el cuadro ms amplio de relaciones entre intermediarios financieros y
cli en tela73.
El nuevo texto nico de la ley en materia bancaria y crediticia
dedica un ttulo especial a la transparencia de las relaciones contractuales entre las entidades crediticias, ahora denominados bancos, y entre las entidades financieras, por .un la~.o, y sus clientes,
por otro. Precisamente el ttulo VI, denorrunado TransparenCIa de
las condiciones contractuales", est articulado en tres captulos dedicados respectivamente a las "Operaciones y servicios bancarios y
financieros", al "Crdito al consumo" y a las "Reglas generales y de
control"".
'
Segn el arto 121 de la nueva ley bancaria, el crdito al consumo consiste en la concesin de crdito en el ejercicio de una actividad comercial o profesional, bajo la forma de dilacin en el pago,
financiamiento u otra facilidad financiera anloga a favor de una
persona fsica que lo toma para un objeto extrao a la actividad
empresaria o profesional naturalmente desarrollada.
72 DOLME'ITA, Due quesiti sull'individuazione della disciplina regolatrice delle
operazioni di credito al cansumo, "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 1993-1-157.
73 PEDRETII, JI credito al cansumo nella nuova legge bancaria, "Disciplina del
Commercio", 1994, n' 2, p. 315.
74 NIORO, La. nuova normativa sulla transparenza bancaria, "Diritto della Banca e de l Mercado Finanziario", ene.-mar. 1993, n' 1, p. 571.
111
De la previsin legal estn excluidos: a) la financiacin de importes inferiores o superiores a los mrgenes establecidos por la
autoridad de aplicacin; b) la financiacin de contratos de suministro; e) los financiamientos reembolsables en una nica vez dentro
de los dieciocho meses; d) los financiami entos sin intereses; e) los
financiamientos destinados a la adquisicin y conservacin del derecho de propiedad sobre un inmueble edificado o a edificar, y f) la
financiacin de los contratos de locacin, siempre que tengan una
clusula expresa donde conste que en ningn momento se transmitir la propiedad.
La nueva ley bancaria italiana es un buen ejemplo de sntesis
en materia de proteccin integral del cliente bancario, sin ceirse
exclusivamente a la tutela del crdito al consumo.
33. ESP,wA. - Un campo de actuacin en el que los servicios jurdicos del Banco de Espaa han iniciado su actividad es el
de la proteccin al cliente de las entidades de crdito, orientado al
tratamiento de la transparencia de la oferta y la contratacin financiera75.
Para lograrlo han recurrido a una conjuncin de disposiciones
de carcter privado -incluyendo los usos, a los cuales se les otorga
una extensin mayor de los propiamente bancarios, al aplicar los
usos mercantiles, y el sustrato emprico del banco, al recurrir a las
"buenas" prcticas bancarias- y otras de derecho pblico -las normas de disciplina impuestas al sistema financiero por el Banco de
Espaa-76 .
Un buen ejemplo de estas intervenciones del Banco de Espaa
es la circular del 7 de mayo de 1987 relativa a tipos de inters, comisiones y normas de orientacin a la clientela en operaciones de
prstamos amortizables en cuotas peridicas no contantes y contantes, prstamos con reembolso en una sola vez liquidables a inters anticipado y crditos en cuenta corriente.
La normativa establece una serie de requisitos formales generales que exponernos a continuacin:
a) Publicacin en sitio visible de los tipos de inters prefereniales para operaciones de descuentos , descubiertos en cuenta de
crdito, prstamos y crditos excedidos en cuenta.
b) Emisin de un folleto con explicacin de las tarifas a cobrar
por los servicios, y de las valoraciones.
76 BloAZON VERDEJO, citado por BONFAN1'I, Proteccin del cliente de banco, RDCO
1089-491.
'
76 BONFANTI, PnJteccin del cliente de banco, RDCO, 1989-492.
112
e) Entrega de documentos en operaciones por importe inferior a

diez millones de pesetas.
d) Entrega de documentos de liquidacin de las operaciones
activas, pasivas o de servicios .
La circular 11 del 22 de julio de 1998 del Banco de Espaa,
modifica y complementa a la mencionada anteriormente.
Sin embargo, ha sido la orden del 16 de junio de 1988 sobre la
informacin que las entidades de depsito deben incluir en sus contratos con clientes, con entrada en vigor el 1" de enero de 1989, la
de mayor inters en el tema que nos ocupa. Con el fin de avanzar
en una lnea de transparencia y garanta para la clientela, all se establece que los documentos contractuales deben incluir los siguientes puntos:
a) Los datos determinantes del clculo de intereses y gastos
devengados y las condiciones en que pueda producirse su modificacin.
b) El tipo de inters nominal.
e) La periodicidad en que se produce el devengamiento de intereses.
d) Las comisiones y gastos que repercuten sobre la operacin.
e) Los derechos que se reserva la entidad para la modificacin
de tipos de inters y gastos.
f) La equivalencia entre lo pagado y un tipo de inters pospagable y, adems, la frmula para la obtencin de la citada equivalencia77 .
La ley del 29 de julio de 1988 sobre disciplina e intervencin
de las entidades de crdito, va ms all de la regulacin del ,gimen disciplinario de estas entidades . Como se afirma en la exposicin de motivos, trata de regular los aspectos hasta ahora dispersos que hacan referencia a las entidades de crdito, en defecto de
una norma genrica sobre estos temas . Entre lo ms destacado se
encuentra lo previsto en el art. 48.2 que otorga una serie de facultades al ministro de Economia y Hacienda, con el fin de proteger
los legtimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crdito, sin perjuicio de la libertad de contratacin en sus
aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar
de otras disposiciones legales. As, entiende que es imprescindible que en las relaciones entre las entidades de crdito y su
clientela, aqul est investido de las facultades que se enumeran a
continuacin.
77 V ZQUEZ GARc IA, El consumidor y los bancos: tensiones y rencores contractuales, en "Curso sobre el nuevo derecho del consumidor", p . 198 Y siguientes.
113
a) Establecer que los contratos se formalicen por escrito , asegurar que los compromisos se reflej en de forma explcita y con claridad y prever algn tipo de control administrativo sobre los modelos tipos.
b) Obligar a la entidad a entregar un ejemplar al cliente.
e) Comunicar a las autoridades administrativas y a la clientela
de las condiciones de las operaciones activas y pasivas de la entidad,
la que quedar obligada a stas , mientras no sean modificadas.
d) Dictar las normas necesarias para que la publicidad refleje
las condiciones indispensables para apreciar las caractersticas
de las operaciones , y controlar administrativamente aqulla, incluso
con el rgimen de autorizacin previa 78
Adems de esas normas, es posible plantear la defensa de los
consumidores y usuarios en la contratacin de prstamos y crditos bancarios sobre la base de la vigencia constitucional de la ley de
la usura, ya que la razn ltima que subyace bajo la represin del
prstamo usurario es la justicia material que no perdi vigencia 79 .
Sin embargo , las disposiciones especiales para el sector bancario siguieron sucedindose con otras del Banco de Espaa, como la
circular 15/1988 sobre las obligaciones de informacin de las entidades de depsito a la clientela, "llamada a producir una alteracin
sustantiva en las prcticas y usos bancarios generalizados en orden
a la informacin, documentacin y en ciertos aspectos, ejecucin
de numerosos tipos contractuales pactados entre los bancos y la
clientela"80 Posteriormente, la orden ministerial del 12 de diciembre de 1989 y la circular 8/1990 del Banco de Espaa, modificada
parcialmente por la circular 13/1993, procuraron introducir en el
mbito bancario las exigencias resultantes de la directiva CEE 90/
88, so bre transparencia y proteccin de la clientela de las entidades de crdito. La orden y la circular citadas se limitan a prever,
por una parte, medidas de carcter informativo acerca de los tipos
d inters, comisiones y reglas de valoracin aplicables, las que deben ser puestas en conocimiento del consumidor por diversas vas
(an uncios en el establecimiento bancario, folletos generales y pariales y documento contractual) y que, en algunas ocasiones, una
78 SNCIIEZ, Entidad de crdito.

Transparencia de las operaciones y proteccIn de los clientes, "Revista de Derecho Bancario y Burstil", 1991 , nO 41, p. 129 Y si-
1I\tlenLes.
7U TAPIA H ERMIDA, La vigencia de la ley de la usura como mecanismo de pro11'l'ri", del consumidor de crdito, "Revista de Derecho Bancario y Burstil", 1987,
11" 25, f). 145.
110 IU.ESCAS,
Los contratos bancarios: reglas de irformacin, documentacin y
,u"rllrin, "Revista de Derecho Bancario y Burstil", 1989, nO 34, p. 261.

114
vez hechas pblicas, no pueden ser alteradas en el contrato concreto que se concluya entre el consumidor y el banco. Por otra parte, tratan acerca del coste real del crdito, que debe expresarse en
la forma de un tipo de inters efectivo anual pospagable, calculado
de acuerdo con la frmula que resulta de la circular 8/1990. Finalmente, regulan la actuacin del denominado Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa, ante el cual el cliente de una entidad
de crdito puede presentar las quejas que tenga contra sta, una
vez intentada sin xito la resolucin del conflicto ante el "defensor
del cliente" de la entidad, si existieraSl
En rigor, la adaptacin del derecho espaol a las directivas comunitarias 87/102 sobre crdito al consumo y 90/88 relativa a la
tasa anual efectiva global, se alcanza mediante la ley 7/1995 de crdito al consumo.
En la mayor parte de sus previsiones, esta ley efecta una adecuada incorporacin al derecho espaol del rgimen sobre crdito
al consumo contenido en las mencionadas directivas de la Comunidad Econmica Europea. As, en lo que concierne a su mbito
de aplicacin, la ley 7/1995 se sirve para delimitarlo, al igual que
la mencionada norma supranacional, tanto de un criterio objetivo
como subjetivo. De acuerdo con el primero, quedan sometidos a
ella todos los contratos de crdito, cualquiera que sea su forma jurdica, estn o no autorizados por juez o notario, celebrados entre
un profesional y un consumidor, salvo determinadas excepciones
que coinciden con las contempladas por el legislador comunitario .
De conformidad con el criterio subjetivo, el crdito ha de tener
como concesionario a un consumidor, al que la ley citada define
en los mismos trminos que la directiva CEE 87/102, aunque con
un matiz (que destine el crdito a "satisfacer necesidades personales al margen de su actividad empresarial o profesional") que, adems de aproximar la nocin legal a la que resulta de la ley general
de defensa al consumidor y usuario, parece comportar una restriccin del mbito de aplicacin de la disciplina nacional respecto del
que resulta de la norma comunitaria.
En el plano sustantivo, las medidas de proteccin del consumidor incluidas en la ley 7/ 1995 coinciden en su mayor parte con las
que contiene la directiva CEE 87/102, que ha debido ser completada en todos aquellos extremos que quedaron remitidos a los Estados miembros. As ha sucedido, por ejemplo , en relacin con las
consec uencias del incumplimiento de la forma escrita exigida para
SI LPEZ SNCHEZ,
Tla, p. 21.
Servicios financieros y proteccin del consumidor en Espa-
115
el contrato de crdito al consumo y de la omisin o inexacta expresin de determinadas condiciones econmicas, con los requisitos y
efectos de la recuperacin por parte del financiador del bien adquirido por el consumidor, con la cesin a un tercero de los derechos
del prestamista frente al consumidor, con la facultad del consumidor de anticipar el reembolso del prstamo con la correspondiente
reduccin en el coste del crdito y con su derecho de oponer al financiador, en los supuestos de contratos vinculados, las excepciones que pudiera utilizar frente al proveedor del bien o servicio adquirido.
Junto con estas medidas, la ley 7/1995 ha establecido (siguiendo los lineamientos de la directiva CEE 87/102 , punto 14.2) otras
previsiones que intentan reforzar la proteccin del consumidor, entre las que se encuentran la que supone la obligacin a cargo del
profesional de mantener la oferta de crdito que haya formulado al
consumidor de bienes hasta la concrecin del contrato de adquisicin de dichos bienes, cuando ambos contratos estn expresamente
vinculados; la que reconoce al consumidor el derecho a percibir intereses por las cantidades que indebidamente hubiese satisfecho al
concedente del crdito y la que declara al juez del domicilio del consumidor imperativamente competente para conocer en los litigios a
que puedan dar lugar los contratos de crdito al consumo.
Con todo, sin embargo, hay un tema en el que la ley citada no
parece haber cumplido plenamente con la disciplina comunitaria: el
que tiene que ver con la utilizacin de ttulos cambiarios en las
operaciones de crdito al consumo. En efecto, la exigencia de la
directiva CEE 87/102, en el sentido de que los Estados miembros
deban asegurar la "adecuada proteccin" del consumidor que hiiera uso de tales instrumentos, slo parcialmente puede considerars satisfecha por el legislador espaol. Ello en tanto la ley 7/1995
ha abordado el problema slo en relacin con las letras de cambio y
I s pagars sus criptas por un consumidor en supuestos de vinculaci n ent.re el contrato de adquisicin y el de financiacin. Cuando
rste es el caso, el consumidor est autorizado para oponer al tenedor del ttulo cambiario las excepciones basadas en sus relaciones
con el proveedor de los bienes o servicios correspondientes. Cuando, por el contrario, la hiptesis no es sa, la proteccin del con suInlctor queda restringida a lo que pueda resultar de la aplicacin al
Mil puesto particular de la disciplina cambiaria general, que slo en
('USOS de actuacin dolosa por parte del tercero adquirente del ttuIn ambiario admite la oponibilidad de excepciones causales s2 .
112 LoPEZ SNCHEZ,
,111, p, 25 y 26.
Servicios financieros y proteccin del consumidor en Espa-

116
34. FRANCIA. - En cuestiones bancarias , la proteccin al consumidor no ha tenido en Francia un desarrollo legal homogneo, la
que ha quedado durante mucho tiempo en manos de la intervencin de los tribunales y del Estado, fundamentalmente por tres acontecimientos especficos descriptos con una franqueza notable 83 , tal
como explicamos a continuacin.
a) El Estado interfiere en la relacin banco-cliente menos que
en los asuntos bancarios en general, razn por la cual la reglamentacin respecto de la proteccin al consumidor en relacin con los
bancos aparece slo en cuestiones especficas. Dicho fenmeno puede explicarse parcialmente atendiendo a la organizacin concreta del
sistema bancario francs, estrictamente controlado por el Estado,
tanto desde el punto de vista legal como del tcnico . En 1982 se
nacionaliz todo el sistema bancario, aunque mucho tiempo antes
los bancos , por medio de diversos canales -entre los cuales se encontraba la legislacin sancionada en 1941 durante la Segunda Guerra Mundial, en virtud de la economa de guerra-, se caracterizaron
por su inclinacin a una economa profundamente publicista. Slo
en 1986 varios bancos de primera lnea fueron privatizados con xito, pero la mayora continu en poder del Estado y la ley de bancos
de 1984, caracterizada por aquella centralizaci,n, continu con amplias facultades en manos de aqul.
El cliente bancario de Francia puede, por lo tanto, compararse
al menos de manera parcial con el usuario de los servicios pblicos
a cargo de un monopolio estatal.
b) El Estado, que controla todo el sistema correspondiente al
proceso normativo, no se halla preparado para considerar si existe
la necesidad de proteger al cliente. De tal modo, cuando los clientes demuestran algn deseo de proteccin, la solucin no es legal
sino poltica. Por ejemplo, cuando en 1988 y 1989 algunos bancos
trataron de incrementar el costo de las tarjetas de crdito, el Ministerio de Economa decidi que ello era contrario a su parecer y los
bancos desistieron del intento, sin que se haya dictado ninguna ley
o decreto. La razn del cambio de conducta fue que la represalia
que el Estado poda tomar contra un banco privado en desobediencia podra haber resultado demasiado severa. As, los bancos no
quieren perder los privilegios que les otorga el Estado , como la
prohibicin de pagar intereses sobre las cuentas corrientes. Por lo
dems, los organismos estatales encargados del control y regulacin de tal actividad -los auditores fiscales, las autoridades de aprobacin o los bancos controlados por el Estado- estn en condiciones
83 MOULY,
p. 49.
Fmnce , en "European banking law: the banker.
117
de expulsar a otro banco y estos recursos pueden ser empleados

para sancionar a los que desobedecen.
e) Por ltimo, los tribunales slo han desarrollado recientemente el concepto de proteccin al consumo, utilizando de forma no
habitual los artculos bsicos del Cdigo Civil. As, se decidi que
los bancos ya no podan cobrar su tasa de inters bsica sin informar al cliente, con fundamento en el antiguo y generalizado arto
1129 del Cd. Civil que requiere que el compromiso adoptado por
una parte debe ser conocido por ambas.
En sintona con esta desproteccin, la ley de bancos de 1984
contiene slo dos artculos que se ocupan de la tutela al consumidor. El arto 58 establece el derecho a conocer el detalle del saldo
adeudado por operaciones de bienes o servicios, y el arto 59 da lugar a la creacin de la "comisin de usuarios".
No obstante el panorama general descripto, ya ellO de enero
de 1978 se haban publicado dos estatutos sobre proteccin del
cons umidor. Uno es general -la ley 78-23- y se ocupa de los contratos de adquisicin de bienes y de prestacin de servicios, en
particular de los fraudes cometidos en ocasin de aqullos, sin alcanzar a las operaciones bancarias. El otro, la ley 78-22, trata el
crdito suministrado por los bancos para consumo personal, y es
aplicable a toda operacin de crdito y a sus garantas personales,
llevadas de modo habitual por personas fsicas o jurfdicas, a ttulo
oneroso o gratuito, extendindose a la locacin y a la venta, que a
los fines tuitivos se asimilan a las operaciones de crditos. Del
texto legal resulta de inters destacar los siguientes aspectos:
1) La obligatoriedad de incorporar clusulas de displicencia o
retractacin para ser ejercidas por el consumidor, por un plazo de
veinte das incluido un fin de semana, permitindole cancelar la
ac eptacin del crdito o su liquidacin.
2) Durante el perodo de retractacin, el proveedor del bien o
H rvicio no tiene obligacin de cumplir con la prestacin, salvo que
1'1 consumidor antedate la fecha de aceptacin, extremo que le brinla a este ltimo una proteccin adicional.
3) Los bancos deben formular sus propuestas por escrito, y su
e ntenido est sometido al control administrativo. La oferta debe
Indicar el porcentaje de inters, el costo total del crdito y el costo
dc!1 seguro si lo hubiera.
4) Los acuerdos de venta con financiacin se encuentran coIIpctados de forma tal que cualquier planteo de nulidad del contraI(l d posesin del bien o servicio es extensivo al banquero.
5) La informacin relativa a las operaciones de crdito debe
('()Ill ner el detalle antes consignado por la oferta.
118
6) Las disposiciones de la ley alcanzan a los crditos con plazos de amortizacin mayor a los tres meses y menores de ciento
cuarenta mil francos.
7) Todas las cuestiones relativas a crditos de consumo quedan sometidas a los Tribunales de Menor Cuanta.
Mediante el acta de 1979 relativa a los crditos para la vivienda se establecieron reglas similares a las enunciadas en la ley 78-22
con previsiones especficas que detallamos a continuacin:
1) Para que tales reglas sean aplicables, el valor del crdito
debe ser mayor o igual a ciento cuarenta mil francos.
2) El plazo de retractacin se extiende a diez das desde la
aceptacin y se establecen severas multas para los supuestos en que
el acreedor obtiene la conformidad antes de cumplido ese plazo .
3) El contrato de compraventa no puede quedar concluido hasta tanto el consumidor no obtenga el crdito; si el comprador no
adquiere el bien dentro de los cuatro meses de la calificacin, caduca el crdito.
4) Dado el supuesto de varios crditos para la misma compra,
cada uno de ellos queda concluido cuando los otros logran otorgar
el acuerdo .
Sin duda, la legislacin francesa reseada es la que evidencia
con mayor nitidez y nfasis el fenmeno de la conexidad contractual
al vincular los derechos y obligaciones de las partes comprometidas
en las redes negociales, pero fundamentalmente conectar los efectos que se influyen recprocamente .
35. ALEMANIA, - Significativos segmentos de la poblacin alemana se encuentran seriamente endeudados como consecuencia
de la adquisicin de bienes de consumo . Hasta hace poco tiempo
no exista una proteccin legislativa suficiente para dicho prestatario-consumidor, por lo que corresponda entonces a los tribunales
dictar normas especficas para esta tutela. Desde fines de la dcada de 1970, los tribunales alemanes han intentado proteger al prestatario de bajos ingresos contemplado en el mbito del 138 del
Cd. Civil alemn 84
Este principio legal fue aplicado, ante todo, a los contratos de
compraventa en cuotas. De conformidad con las normas fijadas
por la Suprema Corte de Alemania para cuestiones de derecho civil,
un contrato de prstamo es nulo dado su carcter lesivo segn el
138, inc. 1, del Cdigo, si existe una desproporcin alarmante
84 SANDROCK - KLAUSING,
mer relationship", p. 77.
119
entre el cumplimiento del contrato que incumbe al prestamista y

las obligaciones del prestatario, en el caso de que dichos deberes
hayan sido definidos unilateralmente por el prestamista -elemento
objetivo de la lesin-, y dado el supuesto de que el prestamista se
haya aprovechado de la endeble situacin econmica del prestatario al definir las estipulaciones del contrato -elemento subjetivo-8s .
En una enumeracin que guarda una notable coincidencia con el
instituto adoptado por nuestro Cdigo Civil, el alemn contempla la
lesin subjetiva-objetiva.
El interrogante respecto de si existe o no una notoria desproporcin entre prestacin y contraprestacin debe ser contestado
comparando la tasa de inters anual a pagar por el prestatario -tasa
de inters efectiva o real- con la tasa de inters promedio de mercado vigente en oportunidad de celebrarse el contrato de prstamo
-tasa comparativa-o
Las reglas jurisprudenciales referidas han sido de algn modo
reemplazadas por una nueva ley aprobada por la legislatura alemana
a fines de 1990 y que entr en vigencia el l de enero de 1991. La
norma se denomina "ley de proteccin del prestatario-consumidor".
La ley, que fue pensada para implementar la directiva del Consejo de la Comunidad Europea para la armonizacin de las disposiciones legislativas y administrativas de sus pases miembros sobre crditos para consumo, hace referencia a contratos de prstamo
celebrados entre prestamistas profesionales y consumidores-prestatarios con miras a brindar una proteccin adecuada para estos ltimos.
Las reas cubiertas en especial por la nueva ley alemana son
aquellas que tratan los deberes de informacin que corresponden al
prestamista frente al prestatario al celebrar el contrato de prstamo. Adems, el espritu de esta nueva ley consiste en mejorar la
situacin del prestatario que ha comprado bienes de consumo en
cuotas.
Para lograr este objetivo, la ley reglamenta los intereses a abonar con posterioridad a la mora en el reembolso del prstamo, la
a plicacin de los pagos en concepto de amortizacin, la intermediar in en los prstamos y los procedimientos sumarios a los que se
ti ne acceso en una demanda por incumplimiento.
36. PAiSES BAJOS, - En las ltimas dcadas, los derechos
ti los consumidores han recibido una mayor atencin, dando corno
" s ultado dos tratamientos legislativos que revisten singular impor-
Germany, en "European banking law: the banker. Custo-
85 SANDROCK - KLAUSING,
111M ..
laUonship", p, 78.
Germany, en "European banking law: the banker, Custo-
120
tancia para los bancos y sus clientes: las disposiciones sobre condiciones generales en el nuevo Cdigo Civil y la ley crediticia para los
consumidores . Adems debe prestarse atencin a la Comisin de
Demandas para el Negocio Bancario 86
El nuevo Cdigo Civil contiene disposiciones especficas con
respecto a condiciones generales, a las que define como "una o ms
declaraciones escritas que se pretende utilizar en un determinado
nmero de contratos". De tal caracterizacin quedan excluidas las
disposiciones relativas a la esencia misma del contrato , entendiendo por tales aquellas sin las cuales resulta imposible llegar a un
acuerdo; por ejemplo, en un contrato de compraventa, el precio y
la cantidad de bienes son considerados esenciales.
Al mismo tiempo se establece que una disposicin sobre las
condiciones generales podr anularse si significa una carga irrazonable sobre la otra parte -es decir, el consumidor-, o bien si el predisponente no hubiera ofrecido a la otra parte una oportunidad razonable para tomar conocimiento de las condiciones.
Las disposiciones sobre condiciones generales estn destinadas
a proteger a particulares. El Cdigo Civil, por lo tanto, dispuso
que al ser utilizadas con respecto a particulares que no actan en
el curso de una actividad profesional o comercial, determinadas cortdiciones son per se irrazonablemente gravosas -generalmente se
hace referencia a stas como "lista negra"-. Otras disposiciones
son consideradas prima jacie irrazonablemente onerosas -la "lista
gris"-. Dado que el objeto de la legislacin consiste en proteger a
los particulares contra el abuso de las condiciones generales, resulta evidente que determinadas partes no puedan invocar la proteccin de las disposiciones legales, por ejemplo, las grandes empresas.
Las condiciones generales bancarias tienen la caracterizacin
acordada a las condiciones generales segn los trminos del Cdigo
Civil. Por consiguiente, los bancos debern tener en cuenta aquellas disposiciones legales al utilizar sus condiciones .
La ley crediticia para el consumidor, que inter alia implement la directiva crediticia para el consumidor, de la Comunidad Europea, establece las normas para la concesin de crditos por parte
de profesionales a los consumidores.
Los parmetros de la ley indican que su aplicabilidad es limitada, por un lado, y por otro, amplia. En primer lugar, la ley protege a los particulares que no actan en el curso de una profesin
o comercio y solamente se aplica a operaciones crediticias hasta un
monto de cincuenta mil florines . Pero, tambin, la ley cubre

una amplia gama de operaciones crediticias, que pueden abarcar
prstamos tradicionales , compras en cuotas, crditos por correo y
operaciones con tarjeta de crdito, como asimismo determinados
acuerdos de sobregiro. No obstante, la aplicabilidad de la ley est
sujeta a la condicin de que el consumidor obtenga el crdito por
un plazo superior a los tres meses.
La ley destinada a proteger al consumidor establece, por ejemplo, que el otorgante de un crdito est obligado a poner a disposicin del consumidor, sin cargo y por escrito, las condiciones sobre
la base de las cuales est dispuesto a otorgar el crdito. Asimismo,
una operacin crediticia solamente podr celebrarse por escrito.
La ley, adems, prohfbe actuar como prestamista a quien se
presente a s mismo como tal sin licencia. En la prctica, este requisito no afecta a los bancos, pues todas las instituciones crediticias autorizadas en virtud de la ley para la supervisin del Banco
Central holands, renen los requisitos para el otorgamiento de tal
licencia. Para proteger al consumidor en forma adicional, la ley
dIspone que determinadas disposiciones onerosas en un contrato
crediticio son nulas y sin efecto alguno; otras pueden anularse a solicitud del consumidor. Finalmente , la ley impone restricciones
sobre la garanta que puede obtener el otorgante del crdito.
De la descripcin precedente se desprende que la ley brinda
una proteccin detallada para los consumidores que obtengan crditos. Esto resulta de singular importancia dado que la norma cubre casi todas las operaciones crediticias de los consumidores: ms
del 90% de tales operaciones se relacionan con crditos inferiores a
cincuenta mil florines 87 .
86 R OELVlNK - HISMANS VAN DEN BERGH, The Netherlands , en "European banking law:
the banker. Customer relationship", p. 142.
121
37. SUIZA. - Durante mucho tiempo no existieron normas fe derales de derecho ni cdigo general de conducta alguno en Suiza,
especficamente destinado a proteger a los consumidores en sus relaciones con los bancos. No obstante, a principios de 1993 ya se
enunciaba que aparentemente existan buenas perspectivas para la
introduccin, en un futuro cercano , de una legislacin federal sobre crditos al consumidor. Fuera de ello, pueden observarse en
este pas algunos hechos ms generales que tienden a proporcionar cierta proteccin a los clientes bancarios, resultantes de fuentes diversas y bastante heterogneas 88
87 R OELVlNK - HISMANS VAN DEN B ERGH, The Netherlands, en "European banking law:
thc banker. Customer relationship", p. 144.
88 GIOVANOW , SWitzerlan d, en "European banking law: the banker.
Customer relatlonship", p. 209.
122
En primer lugar, conviene citar el Proyecto de Legislacin sobre Crditos al Consumidor, luego que un primer intento por introducir una legislacin federal sobre la materia fracas en 1986. La
cuestin surgi nuevamente en 1992, en relacin con la propuesta
de ingreso de Suiza al rea econmica europea, conforme a un referndum que tuvo lugar el 6 de diciembre de ese ao. En realidad
se prepar un proyecto de ordenanza sobre crditos al consumidor
a la luz de las directivas pertinentes de la Comumdad Econrruca
Europea. Si bien el resultado del referndum sobre el ingreso de
Suiza fue negativo, an se est contemplando la introduccin en la
legislacin suiza interna de cierto nmero de textos propuestos en
el marco del llamado "paquete Eurolex". El mencionado proyecto
de ordenanza es uno de estos proyectos "Eurolex" que est en proceso de ser tratado nuevamente con miras a su introduccin en la
legislacin civil general8 9. ste sigue minuciosamente el contenido
de las directivas CEE 87/102 y 90/88, a que hicimos referencia.
Adems si bien las directivas de la Comunidad Econmica Europea no es~ecifican las sanciones a aplicarse en caso de inobservancia de las normas obligatorias, el proyecto de ordenanza indica
las consecuencias de dicha conducta, por aplicacin de las normas
del derecho civil (segn el arto 11 del proyecto, el contrato de crdito al consumidor resulta nulo si no se han respetado ciertas prescripciones particularmente importantes) y en virtud del derecho
penal (los arts. 17 a 19 establecen penas de prisin y milltas d:
hasta veinte mil francos suizos). El texto legal del proyecto esta
destinado a ser aplicado a cualquier tipo de operacin crediticia del
consumidor, salvo sobregiros en cuenta corriente (que no estn relacionados con tarjetas de crdito), crditos hipotecarios y otros
relativos a la adquisicin de bienes inmuebles.
Las normas ms importantes se relacionan, en primera instancia con la forma y el contenido mnimo del contrato de crdito al
co~sumidor que debe efectuarse por escrito, con una copia otorgada a ste Y debe indicar expresamente la tasa de inters global
efectiva (arts. 8 a 10). Adems, se prohbe el uso de letras de
cambio o pagars con miras a garantizar o asegurar el reembolso
del crdito (art. 14). Finalmente, cuando la operacin crediticia del
consumidor est vincillada con una compra especfica de bienes o
servicios ste podr invocar contra el prestamista los mismos derechos y r'ecursos que tendra hacia el vendedor de tales bienes y
servicios, en caso de falla o deficiencia en el cumplimiento por parte del vendedor (art. 15).
89 GIOVANOLI, Switzerland, en "European banking law: the banker.
tio nship", p. 209.
Gustomer rela-
123
38. SUECIA. - En las ltimas dcadas, la proteccin al consumidor ha comenzado a ocupar una posicin central en Suecia y,
segn se afirma, existen varias razones para este suceso. En general, la gente tiene ms dinero para gastar en la actualidad y el
mercado se ha milltiplicado, lo que ha elevado el consumo popular
a un nivel muy alto. Naturalmente, este es un hecho favorable
pero, no obstante, ha originado problemas. Uno de los principales
ha sido, y an es, la frecuencia con la cual los consumidores se encuentran en una posicin inferior al actuar en diversos mercados;
como resultado, las autoridades nacionales han llegado a la conclusin de que resulta importante tratar de satisfacer los intereses de
los consumidores mediante la introduccin de medidas efectivas a
favor de stos 90
Hasta aproximadamente 1970, la proteccin al consumidor estaba principalmente destinada a orientar a aqul. Sin embargo, a
fines de la dcada se tuvo la sensacin general de que esta orientacin haba rendido pocos beneficios a los grupos de consumidores
ms pobres . La nueva idea clave fue que los productores deban
ser sometidos a persuasin directa y no simplemente verse afectados indirectamente mediante campaas de difusin , educacin y
orientacin 91 .
En Suecia, un anlisis dinmico de la legislacin civil y comercial permite distinguir seis objetivos principales de proteccin al
consumidor detallados a continuacin.
a) Protegerlos contra limitaciones perjudiciales en la competencia y fijacin irrazonable de precios.
b) Protegerlos contra estrategias e instrumentos de mercado
inadecuados.
e) Garantizarles que reciban informacin fiable y suficiente.
d) Protegerlos contra bienes inferiores al estndar e intiles.
e) Protegerlos contra clusillas contractuales unilaterales y riesgos financieros .
f) Brindarles medios accesibles y eficientes mediante los cuales puedan proteger sus derechos en caso de litigi0 92 .
39. BRASIL. - Para concluir con el breve panorama de algunos sistemas jurdicos extranjeros, cabe referirnos tambin al trata90 MasERa, Sweden, en "European banking law: the banker. Gustomer relationship", p. 167.
91 MaSERa, Sweden, en "E uropean banking law: the banker. Gustomer relationship", p. 167.
92 MaSERa, Sweden, en "European banking law: the banker. Gustomer relationship", p. 170.
124
miento que ha merecido la proteccin del usuario bancario en la

Repblica Federativa del Brasil, postergada en esta resea parasealar alguna coincidencia con el enfoque que nos merece la aplicacin de la ley de defensa del consumidor entre nosotros.
En efecto en el derecho brasileo los conflictos interpretativos
acerca de los 'alcances de su Cdigo de Defensa del Consumidor a
la actividad bancaria parecen anticipar los que podran verificarse
en nuestro propio mbito . En la prctica, stos parecen no darse slo por una cierta conciencia colectiva de adaptacin a un mercado ms armnico y por un contundente apoyo de la comurudad
jurdica para salvaguardar de modo suficiente al usuario y consumidor.
A propsito , conviene recordar que no slo el Cdigo de Defensa del Consumidor del Brasil (ley 8078/90), sino tambin la ConstItucin Federal (arts. 5, XXXII; 24, VIII; 150, 5; 170, V y 175, y art.
48 de las disposiciones transitorias) tutelan especficamente al consumidor. El art. 20 de dicho Cdigo define al consumidor como toda
persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza un producto o servicio como destinatario final.
A partir de tal enunciacin y con el propsito de verificar los
alcances de la tutela al consumidor bancario, se ha sealado que,
para los finalistas, consumidor final es aquel destinatario fctico y
econmico del bien o servicio, sea persona jurdica o fsica. Luego, no basta ser destinatario fctico del producto, retirarlo de la cadena de produccin y llevarlo a su oficina o a su casa, es necesano
ser consumidor final del bien, esto es, adquirirlo para su uso personal. Por su parte, los maximalistas entienden que la definicin del
arto 2 del Cd. de Defensa del Consumidor debe ser interpretada
10 ms extensamente posible, dado que consideran que esta definicin es puramente objetiva, ya que no importa si la persona fsica
o jurdica tiene o no fines de lucro cuando adquiere un producto o
utiliza un servici0 93 .
En consecuencia, la doctrina apunta con notable elocuencia que
no es difcil caracterizar al consumidor como destinatario final de
ahorro y de inversin, con intermediacin de los bancos. Sin embargo, el obstculo permanece en la caracterizacin de consumldo.r
en los contratos de prstamo donde la obligacin bancana es facI[tar un bien consumible o dinero. En esta conjuncin, el cliente y
consumidor final de hecho que retira el bien del mercado y lo utiliza, puede no ser el consumidor final econmico.
125
Para superar el conflicto se apunta que el Cdigo de Defensa

del Consumidor, entre tanto, trabaja con una tcnica de equiparacin de las personas a la situacin de consumidor, permitiendo la
analoga siempre que fu era constatado el desequilibrio contractual
y se verificara la vulnerabilidad de aquel que contrata con un proveedor 94 .
El problema, en efecto, no se plantea respecto de la profesionalidad del banco, el qu e qu eda alcanzado por la definicin de proveedor que da el art. 3 del Cd. de Defensa del Consumidor, segn
el cual es tal toda persona fsica o jurdica, pblica o privada, nacional o extranjera, o entes despersonalizados, que lleven a cabo
actividades de produccin, montaje, creacin, construccin, transformacin, importacin , distribucin o comercializacin de productos o prestacin de servicios.
La intermediacin y las prestaciones de servicios de las entidades quedan fcilmente subsumidas en las acciones enunciadas de
distribucin y prestacin de servicios, respectivamente.
Tampoco puede ofrecer dudas el alcance de la ley a los servicios bancarios , ya que los aps. 1 y 2 del arto 30 del Cd. de Defensa
del Consumidor, define al producto como cualquier bien, mueble o
inmueble, material o inmaterial, y al servicio como cualquier actividad provista en el mercado de consumo, mediante remuneracin
incluso de naturaleza bancaria, financiera, de crdito y seguridad,
salvo las que surgen de relaciones de trabajo.
En cuanto al dilema de la proteccin en materia de crdito bancario, se seala que el Cdigo citado no excluye expresamente de
su incidencia a este tipo de relaciones, lo que conduce, hermenuticamente, a la conclusin de que lo que el legislador no excluy
el intrprete no lo puede hacer, so pena de cercenar la evolucin
del sistema de proteccin al consumidor. En diversos dispositivos del Cdigo el legislador tuvo el propsito de incluir las relaciones de crdito bancario; con todo, las posiciones encontradas en el
punto son marcadas95 .
La deduccin que lleva la pretensin de apartar el crdito banca rio del sistema de proteccin al consumidor "cliente", es la restrictiva comprensin del mencionado arto 20 Segn tal interpretacin, el crdito no sera producto ni el consumidor es tara en el
estado final del ciclo de produccin. Sin embargo, se afirma que
corresponde integrar el concepto de producto del arto 2 al concep94 FRlOERI.
Responsabilidades civis dos establecimentos bancrios. p. 17 Y si-
Aulcnles.
93 F,UO"RI. Responsabilidades civis dos establecimentos bancrios. p. 17 Y si-
gui ntes.
95 t>ltlGEIlI.
ulemes.
Responsabilidades civis dos establecimentos bancrios. p. 17
Y si-
126
to de bienes del ap. 1 del arto 3: "Al concepto de producto, para fines de las relaciones de consumo, interesa saber que es un bIen
con determinado contenido finalista . Es un bien porque , en el
sentido genrico, tiene aptitud para satisfacer necesidades. humanas, y, ms que esto, tiene valor econmico y puede ser objeto de
una relacin jurdica entre personas"96.
Segn tal enunciado, se entiende que el crdito, como objeto de
las relaciones jurdicas: a) es un bien jurdico; b) posee naturaleza
econmica; e) es susceptible de apropiacin privada; d) proporclOna al hombre una cierta utilidad, y e) cIrcula de las manos de los
bancos hacia la de los clientes como destinatario final del crdito.
En sentido contrario se afirma que el Cdigo de Defensa del
Consumidor no se aplica ~ las operaciones de produccin, crdito e
inversin; en consecuencia, no se aplica a las operaciones de prstamo y otras anlogas realizadas por los bancos, pues el dInero y
el crdito no constituyen productos adquiridos o usados por los
destinatarios finales, sino que, al contrario, son instrumentos de
pago que circulan en la sociedad sin constituirse en destInatanos
finales 97 .
Finalmente otros entienden que jams se han provisto productos o servicios 'de consumo por instituciones financieras, que slo
operan en reas especficas que le son propias, disciplinadas por el
arto 192 de la Consto del Brasil, por las leyes 4595, 4728 y 6385, entre otras as como por las resoluciones e instrucciones del Consejo
Monetari~ Nacional del Banco Central y de las comisiones de valores.
Sealan que el arto 192 de la Constitucin apenas admiti alteraciones de las leyes que disciplinan instituciones financieras por
leyes complementarias. Es ms , al no ser complementaria la ley
de defensa al consumidor, sera inconstitucional la pretensIn de alterar la estructura del sistema financiero. En fin, se observa que
la ley de defensa al consumidor, ni siquiera es un Cdigo,. pues no
obedece a las normas reglamentarias que regulan la CodIfIcaCIn.
La sntesis referida es categrica: la aplicacin del rgimen protectorio que estatuy el Cdigo de Defensa del Consumidor de~ Brasil a las relaciones bancarias que involucren al crdIto, no podla ser
ms controvertida, por lo que su eficacia se limita, sin reservas, a
las relaciones contractuales exorbitantes del crdIto y deja para el
debate su pertinencia en materia de prstamos e incluso en ~odas
las operaciones que de algn modo contengan una dacln de credlto.
96 CASTRO DO NAClMENTO, MIGUEL, citado por FRIG"RI, Responsabilidades civis dos
establecimentos bancrios, p. 17 Y siguientes.
97 WALD, citado por FRlGERI, Responsabilidades civis dos establecimentos bancrios, p. 17 Y siguientes.
E)
127
PROTECCIN DEL AHORRO Y GARANTA

DE LOS DEPSITOS
40 . INTRODUCCIN. - Segn sealamos, hay dos aspectos relevantes en materia de proteccin adecuada del cliente y del sistema bancario que han merecido desde siempre un tratamiento profesional, ms all de cualquier rgimen tuitivo especfico. Ellos son,
respecto del primero, la proteccin del ahorro y el secreto bancario .
La tutela del ahorrista ha sido justificada por la ms conspicua
doctrina jurdica, pero sobre todo por las reglas de la economa.
Es que al ahorro se debe la existencia misma de la banca, cuya
aparicin desde tiempos remotos garantizaba la seguridad en el atesoramiento. Sin embargo, para comprender el verdadero inters
de la cuestin cabe sealar que el ahorro responde a un impulso
natural del hombre para prevenirse de contingencias desfavorables
o para concretar sus aspiraciones; de all que la preocupacin por
protegerlo trasciende el mbito puramente economicista para convertirse en una preocupacin social.
Slo a partir de esta ltima consideracin es posible admitir
que una vez satisfecho el inters individual y dado el presupuesto
de la acumulacin institucional, el ahorro en dinero pasa a ocupar
un rol central en la dinmica econmica.
En efecto, el ahorro y su proteccin estn signados por el inters individual y el general. La preocupacin por satisfacerlo ha sido
intensa, como tambin lo han sido los esfuerzos por canalizarlo a travs de medios institucionales, procurando alcanzar un aprovechamiento
social trascendente a partir de su efecto econmico multiplicador.
En ese contexto, la oferta regulada de sistemas institucionales
para la captacin del ahorro y el establecimiento de ciertos mecanismos de neutralizacin del riesgo son, sin duda, deberes primarios
del Estado y su ausencia conspira contra la realizacin misma del
individuo, provocando en ocasiones severas distorsiones sociales 98 .
98 Sin ignorar las frustrantes experiencias argentinas en materia de marginalizacin del ahorro (v.gr., con las llamadas "mesas de dinero") y de i1iquidez o insolvencia
de entidades autorizadas (p.ej., los ahorristas no cubiertos por los sistemas de garanLla de los depsitos), es del caso referirse a la ms pattica experiencia de fraude a los
ahorristas que nos ofrece el panorama internacional. Concretamente aludimos al "fraude del siglo" ocurrido en Albania, cuando unos dos mil millones de dlares -aproximadamente un tercio del PBI- fueron sacados de circulacin con el fraude de los bancos
"piramidales". Ello provoc la ruina de miles de ahorristas, el colapso de las inversiones y de la liquidez del pa!s a corto y mediano plazo y, finalmente, una guerra civil. El
sistema de captacin de pequeos inversores demor cinco aos en manifestarse, cuando las promesas de fuertes ganancias se dispararon hasta alcanzar el 50% mensual ,
128
Es que el ahorro equivale a la inversin de un pas y debe ser

celosamente protegido dndole seguridad y confianza al pblico.
De all que recurrentemente se hayan puesto en prctica normativas tendientes a evitar el retiro de fondos por la prdida de confianza de los ahorristas en la estabilidad del sistema crediticio y a
proteger especialmente a los pequeos ahorristas en caso de incumplimiento por parte de un ente crediticio.
As puede comprenderse que la funcin de la banca, segn un
enfoque simplificado pero agudo, consiste en la materializacin de
un fondo de garanta para la plaza que le dispensa su confianza, ya
que debe entenderse que los administradores cuidarn la buena gestin en salvaguarda de los capitales propios aventurados, y procurarn mantener un suficiente grado de proteccin para el negocio
que les proporciona actividades de alta jerarqua social y econmica, y suficientes beneficios 99
El ahorrista no ignora que su imposicin constituye un presupuesto y un instrumento del crdito bancario, pero la intervencin
profesional del banco lo tranquiliza respecto del nesgo del remtegro a cargo de los tomadores de crditos. Y si el banco fracasara
en esa apreciacin opera la garanta institucional: la de la entIdad
que responde con su propio patrimonio.
En efecto, al depositante le parece completamente legtimo que
el banquero disponga a su antojo de los depsitos que recibe 1oo , pero
tambin es consustancial la idea de que el depositario no se expone
a riesgos severos y, en caso de que ellos se presentaran, la solve~
cia y la especial calificacin tcnica que tiene la banca saldaran
cualquier imposicin. Sin embargo, la poca probabilidad de que
esto ltimo ocurra no ha sido ignorada.
Por ello, la preocupacin permanente ha sido constituir, a su
vez un sistema de proteccin del ahorro subsidiario de la garanta
fun~ional de la banca, considerando que sta, como tal vez ninguna
otra actividad, evoluciona sin capital propio .
Confluyen, de tal modo, a la proteccin del ahorro dos seguridades: una ajustada, en rigor, a los trminos del negocio jurdico
privado subyacente en la custodia -generalmente el depsito irresegn el caso, aunque la media se situ en cifras ms conservadoras (entre el 10% y el
15% mensual). El planteo para captar capital era fcil: el inversor daba sus ahorros a
un gestor de fondos, quien le prometa intereses elevadisimos, que la entidad receptora
satisfaca con ingresos percibidos de nuevos clientes. El crculo se rompi cuando. se
agot la cartera de nuevos inversores, con lo que los gestores se quedaron sm medios
para pagar los intereses.
99 CA~ELI.AS, Economia y poltica bancaria, p. 24.
lOO FEllRONltRE, Las operaciones bancarias, p. 39.
129
gular-, y otra con una especial cobertura que est por encima del
negocio individual y que, en grandes lneas, siempre ha reconocido
una fuerte intervencin publicista.
Sin embargo, se ha procurado satisfacer ese inters -atendiendo
a la evolucin de la actividad bancaria- en asociacin con condicionantes diversos que podemos resumir en rigidez para la concesin
de autorizacin para la creacin y funcionamiento de los bancos;
solvencia de la entidad y correlativa garanta de los depsitos; tipicidad contractual, y, actualmente, homogeneizacin negocial y transparencia.
Esos condicionantes de la actividad, lejos de inhibirse unos a
otros, se fueron amalgamando con el nico propsito de tutelar al
ahorrista, aunque sometidos a influencias econmico-polticas que
atravesaron perodos con protagonismos diversos.
Despus de la repercusin del crack financiero de 1929, las leyes de la materia se ocuparon principalmente de la solvencia de la
empresa bancaria, aun a costa de renunciar a la transparencia de
las operaciones singulares. De ese modo , la tutela del cliente bancario se concret en el derecho a la tempestiva restitucin de los
depsitos garantizados por el ordenamiento, el cual se limit a regular el respaldo de los depsitos y, en consecuencia, la relacin
entre la acumulacin de stos y la concesin de los crditos . La
tendencia mostraba al sistema bancario ciertamente alejado de aquel
protagonismo intervencionista para dar paso a la ms generosa desregulacin. No obstante, la tutela del ahorro sigue mereciendo la
mayor atencin, advirtiendo que el desap ego por las intervenciones
oportunas, adems, pone en riesgo al sistema financiero en su conjunto con efectos impredecibles 101 .
41.
LA GARANTiA DE LOS DEPSITOS. ALTERNATIVAS y FUNDALos bancos como depositarios de dinero se encuentran,
('n principio, en la condicin prevista por la legislacin de fondo
I'('specto de los depositarios en general, ya que existen obligaciones
y d rechos en cuanto a su tenencia y restitucin similares a las de
('ualquier otro , con la adecuacin que supone el tratarse de un depsito irregular, aun con caractersticas especia!simas 102 .
MRNTOS. -
Inl Anteriormente, citamos el dantesco episodio ocurrido en un lejano pas a partir

flrdida generalizada del ahorro dentro del sistema fmanciero, y al hacerlo nos pa
1I11'1~ qu acucllamos a una vivencia estremecedora pero til al mismo tiempo (ver nota
11M) I~ n)a actualidad, luego de la "experiencia argentina" desatada por las restricciones
" 111 (\1 ~ponibUidad de los depsitos primero y a su integridad despus, aquella cita ha
1"'ldillo dramatismo o en todo caso se ha vuelto tangible entre nosotros.
lila Rom"ou." Tcnica y organizacin bancaria, p. 168.
I I II
130
CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMJDORES y USUARIOS
En el depsito bancario la obligacin ms esencial a cargo del

banquero est representada por el deber de restituir l 03 , y se entiende por depsitos los fondos dejados en cuentas en un banco por su
clientela lo ,.
Sin embargo, las funciones trascendentes apuntadas imponen a
la actividad una atencin ms cuidadosa del ahorro y de su proteccin; de all que se hayan desarrollado sistemas de tutela que trascienden el marco de las obligaciones del contrato individual y van
incluso ms all de la situacin de los bancos depositarios.
Para lograrlo , el sistema bancario ha acudido al menos a dos
sistemas de garanta: el seguro de depsito, a cargo de organismos
especializados, y el de garanta estatal, a cargo de los tesoros nacionales, que pueden operar de modo implcito -atendiendo a los bancos con problemas- o explcito, mediante la devolucin total de los
fondos a los depositantes despus de liquidada la entidad bancaria.
A su vez, el sistema de seguro de depsito, integrado por aportes
de los bancos y aun del propio Estado, tiene diversas modalidades:
puede ser obligatorio u optativo para las entidades; puede extenderse a todo tipo de depsitos o slo a una categora de ellos, y puede
asegurar la totalidad de las imposiciones, o slo una parte de ellas l OS
En oposicin, el sistema de garanta estatal reposa en el erario
pblico, el que vela por la integridad del sistema de modo que opera
automticamente dada la liquidacin de las entidades financieras .
La doctrina, al analizar diversos precedentes judiciales, ha identificado una pluralidad de fundamentos para sostener un rgimen
de garanta de los depsitos, que van desde la adecuada ponderacin de la particular situacin del ahorrista que halla dificultades
para conocer la situacin econmica y financiera de las entidades en
que efecta depsitos, hasta la necesidad de impedir bruscas alteraciones en la composicin de la base monetaria y de los recursos
financieros que pudieran acarrear los retiros masivos de depsitos,
con graves perjuicios a la economa 106 .
Con la primera consideracin se pone nfasis en una tutela directa del ahorrista. La otra, en cambio, coloca el inters prioritario en el orden econmico general, que de cualquier modo beneficia
de manera indirecta al ahorrista, no slo por la devolucin eventual de los depsitos, sino por la existencia de mecanismos de auxilio que disipan el pnico y las reacciones en cadena.
En 'c ualquier caso, la preocupacin por establecer una adecuada tutela del ahorrista ha sido una preocupacin del sistema financiero global, a tal punto que en algn caso se le ha otorgado a la
prevencin rango constitucional, tal como ha sucedido en la moderna Constitucin brasilea, que en el captulo relativo al sistema
financiero establece que habr de crearse, por medio de una ley
complementaria, para proteger la economa popular, un fondo o seguro que garantice los crditos , usos de fondos y depsitos hasta
un valor determinado, aunque se prohbe la participacin de los recursos del Estado (art. 192, inc. IV, Consto de la Repblica Federativa del Brasil).
Como regla puede afirmarse que la garanta de los depsitos no
es extraa a los sistemas bancarios ms desarrollados. Tal es el
caso de Alemania, con un sistema de proteccin muy elevado, el que
adems dispone de una importante reserva gracias a su prolongada
existencia y a que ha debido intervenir raramente; no est regulado
por el Estado y cada uno de los tres grupos que componen el sistema financiero -bancos comerciales, cajas de ahorro y cooperativas de
crdito- tienen su propio sistema de garanta de los depsitos. En
todos los casos, la garanta no supera el 30% del patrimonio neto de
cada banco. All el ente asegurador est exclusivamente a cargo
de las entidades divididas en las tres especies mencionadas, y es de
carcter obligatorio la adhesin en los casos de las cajas de ahorro y
las cooperativas de crdito,, con cobertura del 100% de los depsitos .
En el Reino Unido el sistema de garanta est a cargo de un
consejo compuesto por el titular del Banco Central de Inglaterra, el
vicepresidente y el tesorero , junto a tres representantes de los bancos privados designados por aqul. La proteccin, dado el supuesto de insolvencia de alguna entidad bancaria, alcanza a veinte mil
libras esterlinas y el monto de la devolucin no puede superar el
75% del valor del depsito existente.
Otros pases como Espaa, Luxemburgo y Portugal tienen, en
cambio, mecanismos obligatorios pero con niveles de cobertura an
demasiado bajos; otros , hasta la aparicin de una nueva disciplina
comunitaria no tenan ningn sistema de garanta, como el caso de
Grecia.
En los Estados Unidos de Amrica el ente asegurador es de naturaleza estatal y la adhesin es voluntaria. El financiamiento provi ne de las contribuciones de las entidades, previendo una cobertura de hasta cien mil dlares por depositante y por institucin.
En Canad, la cobertura tambin est en manos del Estado, pero la
ad hesin es obligatoria. El fondo est financiado con contribuciones de las entidades y cubre hasta veinte mil dlares canadienses
po r cuenta.
El depsito bancario, p. l.
Las operaciones bancarias , p. 95.
11111 llIllldllll>:", 7'drnica y organizacin bancaria, p. 169.
IIMI CAl'''''''' "'", Oumutfcl de los depsitos bancarios, RDBAF, 1991-962.
IXI SIII" " lVl>:LI.>: SAAVEDRA ,
11101
I"t:1II10N IF;IU;!
131

132
CONTRATACION BANCARIA.
La relevancia dada a este problema y la tenacidad con la cual

algunos pases sostienen la necesidad de una proteccin amplia y
generalizada, ha influido incluso en los procesos de integracin econmica y se ha constituido en un principio comunitario de tutela
directa del cliente bancario. Este postulado no debera ignorarse
en el proceso de integracin que propone el Mercosur, para lo cual
puede resultar ciertamente ilustrativa la experiencia de la Comunidad Econmica Europea.
42. LA GARANTtA DE LOS DEPSITOS EN EL MBITO DE LA COMUNIDAD ECONMICA EUROPEA y LA NUEVA TENDENCIA. - Con la directiva
94/19 del 30 de marzo de 1994 se estableci en el mbito de la Comunidad Econmica Europea un sistema de garanta de los depsitos. Ya haba sido preanunciada su importancia en la recomendacin 87/63 del 22 de diciembre de 1986.
De los consid erandos de la directiva surge que conforme los
objetivos del Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea, en particular de su arto 155, es oportuno promover un desarrollo armonioso de la actividad de los entes crediticios en el mbito
comunitario, y eliminar as cualquier restriccin a la libertad de radicacin y de prestacin de servicios, pero reforzando a la vez la estabilidad del sistema bancario y la tutela del ahorrista. Para ello
es oportuno preocuparse por la situacin que puede instaurarse en
caso de indisponibilidad de los depsitos de los entes crediticios que
tienen sucursales en otros Estados miembros; en este caso es pertinente asegurar un nivel armnico de garanta de los depsitos cualquiera que sea el lugar de la Comunidad donde se encuentren ellos .
Ese propsito homogeneizador estaba precedido en aquel mbito comn por la creacin, mediante la directiva CEE 77/780, de
un sistema nico de autorizacin y vigilancia para los entes crediticios por parte de la autoridad del Estado miembro de origen, a partir del l de enero de 1993. As, se derog la autorizacin del
Estado miembro donde se encuentran las sucursales como consecuencia de la autorizacin nica vlida para toda la comunidad,
quedando sometida su solvencia al control de la autoridad competente del respectivo Estado miembro de origen.
Sin embargo, no se haba alcanzado tal homogeneidad en el establecimiento de un sistema de garanta uniforme, y as, dada la
clausura de un ente crediticio insolvente, los depositantes de la sucursal situada en un Estado miembro distinto de aquel de la sede
social del ente crediticio eran tutelados con el mismo sistema de garanta que beneficiaba a los otros depositantes del mismo ente, pero
distinto a la vez del ofrecido a los otros ahorristas del Estado donde funciona la sucursal.
133
A la desarmona se sumaba la circunstancia de que en algunos

Estados miembros existen sistemas de tutela de los depsitos bajo
la responsabilidad de organizaciones profesionales, mientras que
otros disponen de sistemas instituidos y disciplinados por leyes, y
algunos otros, si bien instituidos sobre una base convencional, son
en parte disciplinados por ley. Por todo ello se impona prever
normas que limitasen la discrecionalidad en cada uno de los sistemas de los pases comunitarios.
La diversidad de sistemas evidenciaba, a la vez, coberturas de
depsitos con distintos lmites, lo que provocaba diferencias de indemnizacin y condiciones de competencia desigual entre los entes
crediticios nacionales y las sucursales de entes de otros Estados
miembros.
Por lo dems, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unin
Europea no ignoraron que para los bancos el costo de la participacin en un sistema de garanta no es parangonable con aquel derivado de un retiro masivo de los depsitos bancarios, no slo de un
ente en dificultades sino tambin de los institutos sanos, por efecto
de la disminucin de la confianza en la estabilidad del sistema bancario.
En lneas generales, la directiva comunitaria impone a todos
los Estados miembros la obligacin de instituir uno o ms sistemas
de garanta de los depsitos, precisando las connotaciones esenciales, estructurales y funcionales, a la vez que establece una particular reglamentacin para el conflicto entre sistemas de garanta de
distintos ordenamientos nacionales respecto de una misma sucursal
de un ente crediticio comunitario.
En el plano estructural, la directiva se caracteriza por ser un
sistema oficialmente reconocido por el ordenamiento nacional, lo
que implica, cuanto menos, que est expresamente autorizado por
parte de la autoridad de vigilancia del sistema bancario y puede implicar incluso la necesidad de dictar una ley. Constituye adems
un sistema obligatorio en el sentido que los entes crediticios son
compelidos, en principio, a adherirse, bajo pena de ser inhibidos
para aceptar depsitos.
En el plano funcional, en el caso de indisponibilidad de los depsitos de una entidad crediticia el sistema debe asegurar la coberLura del total de los depsitos de un mismo depositante en aquella
entidad hasta un cierto importe -cuyo mnimo fue establecido en
veinte mil ecus-, con la posibilidad de excluir o reducir la garanta
en algunas hiptesis especficas (art. 7, directiva CEE 77/780).
El sistema debe proveer el pago dentro de un cierto tiempo,
que consiste en tres meses de la fecha de la determinacin o decisin de la autoridad competente por la cual se haya concluido que
134
el ente crediticio, por motivos directamente vinculados con su situacin financiera, no est por el momento en posicin de reembolsar el depsito y no tiene, en breve, la perspectiva de poder hacerlo, o bien cuando la autoridad judicial haya adoptado una decisin
por motivos directamente vinculados con la situacin financiera del
ente crediticio, con efecto de suspender el ejercicio de los derechos de los depositantes (art. l, inc. 3, directiva CEE 77/780).
No obstante, se prev la posibilidad -en casos excepcionales- de
conceder una o ms prrrogas al trmino para disponer las garantas (art. 10, directiva CEE 77/780) .
Tambin se establece que el sistema asegurativo que haya efectuado pagos a ttulo de garanta tiene el derecho, en el procedimiento liquidatorio del ente crediticio, de subrogarse en el derecho
de los depositantes por una suma igual a la erogada (art. 11 , directiva CEE 77/780).
Por otro lado, los entes crediticios deben ofrecer a los depositantes efectivos y potenciales una informacin clara y completa del
sistema de garanta al cual se adhieren, de sus disposiciones y de
las condiciones para la indemnizacin.
En cuanto a la falta de adhesin a un sistema de garanta de
los depsitos, sta puede ser considerada causa de revocacin de la
autorizacin de la actividad bancaria y de la exclusin del sistema
bancario (art. 3, inc. 5, directiva CEE 77/780).
Por aplicacin del home country control se establece que los
sistemas de garanta de los depsitos instituidos y oficialmente reconocidos en un Estado miembro tutelan los depsitos de las sucursales de los entes crediticios de ese Estado constituidos en otros
Estados miembros (art. 4, inc. 1, directiva CEE 77/780) . Dado
que la aplicacin rigurosa de tal disposicin puede concluir en condiciones de competencia desigual en un mismo territorio entre entes crediticios nacionales y sucursales de entes de otros Estados
miembros, se introducen dos importantes correctivos.
Si el nivel de la cobertura ofrecida por el sistema de garanta
del Estado hospedante es superior al ofrecido en el Estado miembro en el cual el ente crediticio no ha sido autorizado, la sucursal
debe tener la posibilidad de adherirse voluntariamente a un sistema del Estado hospedante, para completar la tutela ya ofrecida
a sus depositantes en virtud de su pertenencia al sistema del Estado de origen (art. 4, inc. 2, directiva CEE 77/780). As es que el
nivel de cobertura ofrecida por las sucursales hospedadas no debe
ser superior al nivel de cobertura mximo ofrecido por el sistema
de garanta correspondiente al sistema del Estado miembro hospedante a su propio territorio (art. 4, inc. 1, directiva CEE 77/780).
135
Por ltimo, la directiva considera que el costo de financiamiento de los sistemas debe ser sostenido, en principio, por los mismos
entes crediticios .
Mediante la directiva 94/135, de abril de 1994, las premisas en
materia de sistemas de garanta de los depsitos fueron sustancialmente ratificadas y sus previsiones son de enorme utilidad para disear sistemas de tutela compatibles en otros sistemas de integracin
jurdica y econmica, como es el caso del Mercosur.
43. LAS EXPERIENCIAS ARGENTINAS EN MATERIA DE GARANTiA DE
LOS DEPSITOS. - En nuestro pas, la primera previsin en materia de
proteccin especfica de los depsitos fue la de la ley de bancos, segn la cual los depsitos de ahorro hasta cierto limite tenan privilegio sobre la generalidad de los bienes muebles del banco, despus de
otras categoras de crditos privilegiados segn las leyes especficas.
Ms tarde, en 1946, se produjo la nacionalizacin de los depsitos, lo que signific que stos eran captados por cuenta y orden
del BCRA, proyectndose como consecuencia natural la garanta oficial, la que se extendi a todos los depsitos recibidos en el sistema. No obstante la abolicin posterior de dicha nacionalizacin en
1957, la garanta subsisti ya que se previ que el BCRA adelantara los fondos necesarios para la devolucin de los depsitos.
La primera ley de entidades financieras 18.061 , de 1969, mantuvo la garanta y la extendi a toda clase de depsitos sin limite
de monto, aunque restringida a los constituidos en moneda nacional y en bancas comerciales, privadas o mixtas, con exclusin del
resto de las entidades financieras . A la posibilidad de que el BCRA
adelantara los fondos necesarios para la devolucin de los depsitos
a sus clientes se sum la de hacer transferencias a otros bancos.
Para superar la restriccin que exclua a ciertas entidades financieras se cre el Fondo Nacional de Garanta de Depsitos (ley
18.939), administrado por el BCRA y con recursos provenientes de
las entidades incorporadas. ste se transform posteriormente en
el Fondo de Garanta de Depsitos de la ley 20.040 , para asistir a
los depositantes de entidades liquidadas; para los bancos comerciales nacionales se mantuvo la cobertura de la ley 18.061.
Luego de un breve perodo en que hubo una nueva nacionalizacin de los depSitos (ley 20.520), se sancion la ley de entidades
financieras 21.526 que mantuvo la garanta en favor de los titulares de los depsitos en moneda nacional, en cualquiera de las entidades del sistema debidamente autorizadas . All se previ la posibilidad de que el BCRA optara entre acordar que otras entidades se
hicieran cargo total o parcialmente de los depsitos en entidades liquidadas, o bien adelantar l mismo los fondos necesarios.
136
Con la modificacin incorporada a dicha norma por ley 22.051,

la cobertura se mantuvo para aquellas imposiciones en moneda nacional efectuadas en entidades adheridas al rgimen de garanta
optativo y oneroso para esos bancos.
El fondo de garanta se constitua con los aportes de las entidades adheridas y con otros recursos del BCRA destinados a ese
fin, de donde el ltimo garante segua siendo la entidad financiera
nacional. Este rgimen se mantuvo hasta otra nueva modificacin
de la ley de entidades financieras por ley 24.144, la que suprimi la
garanta oficial.
Lo reseado permite concluir que tradicionalmente la legislacin argentina mantuvo una adecuada cobertura de riesgo del cliente frente a la eventual insolvencia del banquero, con el sistema de
la garanta de los depsitos. ste conllevaba la recproca ventaja
para el sistema bancario en general, de disipar la iliquidez sbita
por la reaccin de los clientes ante trascendidos de cambios financieros, insolvencia empresaria, devaluaciones y otras contingencias,
que provocan generalmente fuertes retiros de fondos.
As, la ley de entidades finan cieras 21.526, modificada por la
ley 22.051, prevea un rgimen optativo de garanta al cual los bancos podan o no adherirse, pero limitado a los depsitos en moneda
nacional y extensiva al capital, el ajuste y los intereses convenidos.
El BCRA, en caso de liquidacin de la entidad adherida, deba pagar dentro de los treinta das corridos posteriores al vencimiento
del depsito .
Se trataba entonces de proteger los ahorros genuinos; as se
aseguraba el cobro de las sumas depositadas en cajas de ahorro en
un banco posteriormente liquidado (el que se demandaba al BCRA
en virtud de la garanta que otorgaba la ley de entidades financieras). Para tener por acreditado el derecho invocado, se requera
la prueba de la autenticidad de las boletas de depsito y correlativamente de la no existencia de extracciones que disminuyeran la
cantidad reclamada, ya que el rgimen de garanta amparaba los
depsitos genuinos y no aquellos que slo contablemente aparecan
como tales l07 .
El rgimen descripto fue derogado con la sancin de la ley
24.144, en particular con la modificacin del art o 49, ya partir de
ese momento slo el rgimen de privilegios disipa, en alguna medida,
el riesgo que ya no cubre el rgimen de garanta de los depsitos .
As, los depositantes en moneda local tenan un privilegio especial, exclusivo y excluyente para la satisfaccin de su crdito, sobre
los fondos que la entidad liquidada tuviese depositados en concepto de encaje por efectivo mnimo en dicha moneda (art. 49, inc. d,
ley 21.526) segn la prelacin que se detalla a continuacin.
a) En primer lugar, hasta la suma de tres mil pesos por persona gozando del privilegio especial una sola persona por depsito.
b) Sobre el remanente, la totalidad de los depsitos constituidos
por persona, con una antelacin mayor a los ciento ochenta das de
la fecha de revocacin de la autorizacin del banco para funcionar.
e) Sobre el resto, todos los dems depsitos a prorrata.
El privilegio indicado postergaba al del BCRA que tuviese origen en fondos asignados y crditos otorgados por causa de redescuentos, adelantos, pagos efectuados en virtud de convenios de crdito recprocos o por cualquier otro concepto (art. 53, ley 21.526).
En consecuencia, la Argentina primero cambi el rgimen de
seguro de depsito explcito por otro opcional, que funcionaba juntamente con un seguro implcito bajo la forma de asistencia financiera del BCRA a los bancos con problemas de liquidez. Posteriormente derog este programa, con la intencin de convencer a los
mercados financieros de que bajo ninguna circunstancia rescatara
a los bancos insolventes.
Pero en esta ocasin no se ocup de disear ningn mecanismo alternativo de salvataje para los ahorristas vctimas de los bancos que el mismo BCRA deba supervisar.
La pregunta de los observadores era si frente a la cada de algn
banco grande y el consecuente incumplimiento con sus ahorristas,
el gobierno podra soportar las presiones polticas para reembolsar
directamente a los depositantes, particularmente en el contexto de
una cultura poltica como la de la Argentina, donde el gobierno ha
asumido tradicionalmente una gran responsabilidad -aunque llevada a cabo de manera incompetente- de proteger el bienestar de sus
ciudadanos lOS.
Lo cierto es que se especulaba que los bancos privados estaban
desarrollando algunos mecanismos para responder al retiro de la
red de seguridad del gobierno, pero cuando el nuevo sistema de
irresponsabilidad estatal se torn tangible, tales mecanismos an no
se haban materializado. El ahorrista quedaba otra vez indefenso.
En 1995 aquellos fundamentos de la prescindencia se desvanecieron, pero la razn para reimplantar algn sistema de proteccin
a los ahorristas dej de ser la existencia de un sistema descalificalOO MILLER,
107
CSJN, 7/5/88, ED, 131-192.
137
Polticas de reformas de seguro de depsito.
tina, RDBAF, 1994-221.
El caso de la Argen-
138
do que slo atenda el inters de las entidades desordenadas y los

inversores inescrupulosos, para pasar a calificrselo como un mecanismo necesario de fortalecimiento del sistema bancario y de la
economa. El centro de inters se traslad del hombre al plan econmico y para preservarlo era necesario evitar las corridas bancarias.
La cada de algunos bancos y serias dficultades por iliquidez
en otros, provocaron la falta de cumplimiento con los ahorristas
que queran retirar sus depsitos.
Como respuesta oficial se les sugera a stos que contratasen
con "bancos serios", mientras se pregonaba que de los doscientos
cuarenta bancos existentes no quedaran ms de cien. Frente a las
crticas que descalificaban a algunos de los bancos suspendidos y al
mensaje implcito de que en el sistema haba bancos que no eran
serios, los ahorristas tribulados padecan las vicisitudes de tener
que indagar cundo un banco era confiable, cundo no, o cundo
dejaba de serlo, sin contar para ello ms que con predcciones o con
la informacin proveniente de las propias entidades, la que no ofreca suficiente certeza.
No obstante el cuadro crtico, se desalentaba la reinstalacin
de un sistema de garanta de los depsitos y se proponan medidas
alternativas para no caer en la tentacin de la garanta oficial. As,
se sealaba que el BCRA dispondra de normas operativas a fin de
que los bancos no vuelvan a padecer problemas de volatilidad en
los inversores, para lo cual se propona que las entidades bancarias
nunca ms puedan tener vencimientos mayores al 0,5% de los depsitos a plazo fijo en un da, con lo que se provocaba una distribucin temporal de los vencimientos.
Como rplica se sostena que ello implicara una restriccin para
la captacin de fondos, lo que podra agravar los problemas de liquidez. En efecto, con un sistema como el propuesto, por cada
mes no se podra rehacer ms del 15% de la cartera total, lo que
obligara a tener plazos fijos a doscientos das, cuando el pblico
estaba depositando masivamente a un promedio de cuarenta das.
Ello significaba en la prctica tener que rechazar inversiones.
Mientras tanto, los bancos con dificultades intentaban convencer a sus clientes de renovar sus depsitos, postergando los vencimientos o solicitndoles que reasignen una parte del ahorro para
que puedan recuperar la liquidez.
En virtud de estas circunstancias, mediante los medios periodsticos se peda la aplicacin transitoria de la garanta.
Por resolucin del BCRA del 19 de enero de 1995 se cre una
denominada red de seguridad con un fondo constituido por el 2%
del efectivo mnimo de las entidades financieras. De ese fondo el
139
BCRA tom en prstamo el 75% para que el Banco de la Nacin

Argentina pudiera destinarlo a la compra de la cartera de crdtos
de los bancos con falta de fondos. Los bancos provinciales se excluyeron de la red de seguridad.
Los ahorristas que podan salirse de los bancos con dificultades
se acercaban a los grandes bancos, aun a costa de sacrificar una
buena porcin del rendimiento promedio del mercado.
Las circunstancias demostraban que el auxilio a los bancos era
ineludible, aunque se deba evitar el aumento de la emisin. As,
mediante un decreto de necesidad y urgencia se modific el art o 17
de la carta orgnica del BCRA y se ampliaron sus facultades para
permitirle otorgar redescuentos a las entidades con problemas de
liquidez, excediendo los plazos contenidos originalmente en dicha
carta orgnica. A la vez, se le conceda la posibilidad de transferir
a las entidades que tuvieren excedentes de liquidez los crdtos que
hubiere adquirido de las entidades afectadas por la iliquidez. De
esta manera, recuperaba el rol de prestamista de ltima instancia.
Paralelamente se negaba toda posibilidad de reinstaurar la garanta de los depsitos u "hospital de bancos", como se llamaba en
ese tiempo al rgimen de cobertura.
Ms tarde se estableci una garanta transitoria para los depsitos de hasta tres mil pesos, orientada por el BCRA en funcin de
las reservas que las propias entidades tuvieron depositadas a travs
de los encajes.
Finalmente, la insuficiencia de la medida para contener la sangra de las extracciones de los depsitos y del circuito bancario impuls la creacin de un fondo fiduciario de ayuda a los bancos y
otro de garanta de los depsitos.
As es que medante el decr. 445/95 se cre el Fondo Fiduciario
de Capitalizacin Bancaria (disuelto posteriormente y recreado para
asistir tambin a las instituciones de seguros -decrs. 342/00 y 456/
02- ), con el objetivo de poder suscribir aportes de capital u otorgar
prstamos a entidades financieras, convertibles o no en acciones,
comprar y vender acciones de entidades financieras, adquirir activos de stas y realizarlos, as como realizar gestiones y transferencias de activos y pasivos financieros que le encomendase el BCRA.
En concordancia, se le dio acuerdo legislativo a la modificacin
de la carta orgnica del BCRA, introducida mediante el decreto de
necesidad y urgencia ya citado, y se modific la ley de entidades financieras mediante la ley 24.485, donde se dispuso la creacin del
Sistema de Seguro de Garanta de los Depsitos Bancarios.
La experiencia reseada ha evidenciado que los sistemas bancarios estn expuestos a turbulencias que no pueden transferirse a
140
CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES
USUARIOS
los ahorristas, en especial a los pequeos y medianos. Un modo

de evitarlo es implementando una adecuada cobertura de baJo compromiso financiero y de enorme beneficio para el gran pblico .
En esta ocasin se advirti adems que eran muy pOCOS los pasos que se necesitan para garantizar un elevado porcentaje de depsitos, dado que por regla son muy pocos los certificados, personas y empresas que concentran un alto monto de todo el dmero
que se encuentra en los bancos, mientras que el mayor nmero de
certificados que representaban una mnima proporcin en el total
de depsitos, segn se verific, estaba distribuido en un gran nmero de depositanteslo9 .
44. EL NUEVO RGIMEN DE SEGURO DE LOS DEPSITOS. - Mediante la ley 24.485 se dispuso la creacin del Sistema de Seguro
de Garanta de los Depsitos Bancarios, y se introdujeron a la vez
modificaciones necesarias a la ley de entidades financieras para tornarla compatible con el rgimen tutelar. Luego el sistema fue influenciado por las modificaciones que introdujo la ley 24.627 a la
ley de entidades financieras 21.526.
La ley 24.485 fue sancionada el 5 de abril de 1995 y slo parcialmente promulgada el 12 de abril del mismo ao, dadas las observaciones introducidas por el Poder Ejecutivo mediante el decr.
538/95. El nuevo rgimen fue reglamentado por el decr. 540/95; luego modificado por los decrs. 1270/96, 1292/96, 1127/98, Y 1292/99,
y ordenadas originalmente las normas de aplicacin del sistema mediante las como BCRA "A" 2807, "A" 3153, "A" 3270, y "A" 3358.
El art o JO de la ley 24.485 establece la creacin de dicho sistema que ser limitado , obligatorio y oneroso, con el objetivo de cubrir los riesgos de los depsitos bancarios, en forma subsidiaria y
complementaria al sistema de privilegios y proteccin de depsitos
establecido por la ley de entidades financieras , sin comprometer
los recursos del BCRA ni del Tesoro nacional.
La organizacin y puesta en funcionamiento del sistema que
fue asignado al BCRA en la ley citada fueron observadas por el EJecutivo, como ya hemos dicho, mediante el decr. 538/95, donde. se
dispuso eliminar tal atribucin, al entender que la facultad referIda
podra vulnerar la distribucin de competencias entre las partes establecida en la Constitucin nacional (art. 99, inc. 2). Pero la principal razn aludida fue la de evitar que el BCRA se involucre en un
100 Diario "mbito Financiero" del 31/3/95; alli se seala, utilizando como fuente
el infonne del BCRA sobre saldos al 15/2/95, que el 92% del total de certificados a plazo
[lo ran menores de treinta mil pesos y representaban slo el 21% del total depositado,
n tanLO que el 0,33% pose(a el 42% de ese mismo total depositado en los bancos.
141
sistema de seguro al cual, segn se sostuvo en los considerandos del

decreto, deben ser ajenos los recursos de ste y del Tesoro nacional.
En consecuencia, el propio Ejecutivo reglament mediante el
decr. 540/95 la organizacin y puesta en funcionamiento del Sistema de Seguro de Garanta de los Depsitos Bancarios. All se fij
como principio rector una cobertura limitada a los depositantes,
que evite una carga gravosa para las entidades y eluda la creacin
de un organismo burocrtico dentro del sector pblico. Este propsito se alcanz, segn los trminos del decreto, previendo: a) la integracin del fondo en una proporcin que resulte adecuada a la
cobertura de los riesgos que asumir; b) la constitucin de una sociedad con el objeto exclusivo de administrar dicho fondo, y e) la
definicin de las caractersticas, alcances y limitaciones de la garanta.
Con respecto al primer punto se estableci que el Fondo de
Garanta de los Depsitos deber formarse con el aporte nominal a
cargo de las entidades financieras autorizadas para operar en el
pas, fijado en un mnimo del 0,03% y un mximo del 0,06% del promedio de los saldos diarios de los depsitos en pesos y en moneda
extranjera constituidos en las entidades . Se integrar tambin el
fondo con los aportes que el BCRA establezca para cada entidad en
funcin de los indicadores de riesgo que juzgue apropiados, sin que
en ningn caso pueda ser superior al aporte normal (art. 6). El
aporte mnimo fue luego reducido al 0,015% (decr. 1292/96).
El BCRA, mediante la como "A" 2337 del 19 de mayo de 1995,
fij el aporte normal en el 0,03% del promedio mensual de los saldos diarios de las partidas correspondientes a los depsitos constituidos bajo la forma de cuentas corrientes, cajas de ahorro, plazos
fijos y especiales. Tambin estableci la obligatoriedad de ingresar
los aportes antes del da 12 del mes siguiente al perodo que corresponda, reservndose la facultad de debitarlos de oficio de la
cuenta corriente abierta en el propio BCRA.
Mediante decr. 177/96 se ratific lo dispuesto en la comunicacin citada y se estableci que quedan excluidos a los fines del
clculo del promedio de los saldos diarios, los depsitos correspondientes a las cuentas oficiales nacionales abiertas en el Banco de la
Nacin Argentina, las cuales, como todas las operaciones de dicha
institucin, cuentan con garanta del Estado nacional, conforme lo
dispuesto en al arto 2 de la ley 21. 799 . Con las como BCRA "A"
3064 y "A" 3153 se fij la reduccin del aporte al 0,015% para el resto de las entidades financieras para llevarlo luego al 0,03% (com.
"A" 3358), extremo que evidencia la movilidad del aporte segn las
necesidades que demanda la inestabilidad del ahorro dentro del sistema bancario.
140
CONTRATACiN BANCARIA
los ahorristas, en especial a los pequeos y medianos . Un modo

de evitarlo es implementando una adecuada cobertura de baJo compromiso financiero y de enorme beneficio para el gran pblico.
En esta ocasin se advirti adems que eran muy pocos los pasos que se necesitan para garantizar un elevado porcentaje de depsitos dado que por regla son muy pocos los certificados, personas y ~mpresas que concentran un alto monto de todo el dinero
que se encuentra en los bancos , mientras que el mayor nmero de
certificados que representaban una minima proporcin en el total
de depsitos , segn se verific, estaba distribuido en un gran nmero de depositantesl09 .
44. EL NUEVO RGIMEN DE SEGURO DE LOS DEPOSITOS, - Med.iante la ley 24.485 se dispuso la creacin del Sistema de Seguro
de Garanta de los Depsitos Bancarios, y se introdujeron a la vez
modificaciones necesarias a la ley de entidades financieras para tornarla compatible con el rgimen tutelar. Luego el sistema fue influenciado por las modificaciones que introdujo la ley 24.627 a la
ley de entidades financieras 2l.526 .
La ley 24.485 fue sancionada el 5 de abril de 1995 y slo parcialmente promulgada el 12 de abril del mismo ao, dadas las observaciones introducidas por el Poder Ejecutivo mediante el decr.
538/95. El nuevo rgimen fue reglamentado por el decr. 540/95; luego modificado por los decrs. 1270/96, 1292/96, 1127/98, Y 1292/99,
Y ordenadas originalmente las normas de aplicacin del sistema mediante las como BCRA nA" 2807, nA" 3153, nA" 3270, y nA" 3358.
El art o l de la ley 24.485 establece la creacin de d.icho sistema que ser limitado, obligatorio y oneroso, con el objetivo de cubrir los riesgos de los depsitos bancarios, en forma subsidiaria y
complementaria al sistema de privilegios y proteccin de depsitos
establecido por la ley de entidades financieras, sin comprometer
los recursos del BCRA ni del Tesoro nacional.
La organizacin y puesta en funcionamiento del sistema que
fue asignado al BCRA en la ley citada fueron observadas por el Ejecutivo , como ya hemos dicho, mediante el decr. 538/95, donde . se
dispuso eliminar tal atribucin, al entender que la facultad refenda
podra vulnerar la d.istribucin de competencias entre las partes establecida en la Constitucin nacional (art. 99, inc. 2). Pero la principal razn aludida fue la de evitar que el BCRA se involucre en un
lOO Diario "mbito Financiero" del 31/3/95; alJl se sei'\ala, utllizando como fucnl<'
el infonne del BeRA sobre saldos al 15/2/95, Que el 92% del total de certificados a pinzo
fijo eran menores de treinta mil pesos y representaban s610 el 21% del total d posltado,
' 11 tan to Que el 0,33% posera el 42% de ese mismo total depOSitado en los bancos.
141
RIstema de seguro al cual, segn se sostuvo en los considerando s del

d 'creto, deben ser ajenos los recursos de ste y del Tesoro nacional.
En consecuencia, el propio Ejecutivo reglament mediante el
d !cr. 540/95 la organizacin y puesta en funcionamiento del Sistelila de Seguro de Garantla de los Depsitos Bancarios. All se fij
('OlnO principio rector una cobertura limitada a los depositantes ,
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<I( un organismo burocrtico dentro del sector pblico . Este propMito se alcanz, segn los trminos del decreto, previendo: a) la in1, IIracin del fondo en una proporcin que resulte adecuada a la
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n respecto al primer punto se estableci que el Fondo de

I 1I1'II 11 Ua de los Depsitos deber formarse con el aporte nominal a
I 111110 d las entidades financieras autorizadas para operar en el
pillA, njado en un minimo del 0,03% y un mximo del 0,06% del pro1111 <110 d los saldos diarios de los depsitos en pesos y en moneda
, I r/ll1Jrra constituidos en las entidades. Se integrar tambin el
11111110 'o n los aportes que el BCRA establezca para cada entidad en
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'11 1IIIII! n caso pueda ser superior al aporte normal (art. 6). El
'11'111.(' mrnimo fu e luego reducido al 0,015% (decr. 1292/96) .
1': 1 BCRA, mediante la como nA" 2337 del 19 de mayo de 1995,
/1111 ,, Ilpo rte normal en el 0,03% del promedio mensual de los salti" <IIII I'los de las partidas correspond.ientes a los depsitos constiIoltlu 1 1I~o la forma de cuentas corrientes, cajas de ahorro , plazos
111" y "MI) ciales. Tambin estableci la obligatoriedad de ingresar
1" "pm\,'s antes del da 12 del mes siguiente al perodo que co11' I" " HII\, reservndose la facultad de debitarlos de oficio de la
1111 111 II ('o rri ente abierta en el propio BCRA.
M,<Ilflnt decr. 177/96 se ratific lo dispuesto en la comunica, "'11 ,liada y se estableci que quedan excluidos a los fines del
1 1, 1110 11 ,'1 promedio de los saldos diarios, los depsitos correspon11, 111, 11 InM uentas oficiales nacionales abiertas en el Banco de la
11 11111 Arll(' nti na, las cuales, como todas las operaciones de dicha
111 111 1111(11\, (' u ntan con garanta del Estado nacional, conforme lo
II 111 1' 111 l' n al art. 2 de la ley 2l.799. Con las como BCRA nA"
111 I y "1\" :J 153 S fij la reduccin del aporte al 0,015% para el res1, ,It Ir," 'IILldades financieras para llevarlo luego al 0,03% (com.
1: I ,H), " xtr> rno que evidencia la movilidad del aporte segn las
11' " Itl llll l'H 110<' demanda la inestabilidad del ahorro dentro del sisI 111 ' It Il IH'lIdo.
142
USUARIOS
Es por ello que adems, el BCRA se reserva la posibilidad de

requerir la integracin anticipada del equivalente de hasta dos aos
del mnimo previsto para los aportes normales para cubrir las necesidades de recursos que tuviese el fondo (art. 9, decr. 1292/99), y
requerir garantas por las operaciones de prstamos que celebre
Sedesa (art. 10 bis, segn decr. 1292/99).
Cuando el Fondo de Garanta de los Depsitos alcance la suma
de dos mil millones de pesos , o el 5% del total de los depsitos del
sistema financiero, o si dicha proporcin fuera mayor, el BCRA podr suspender o reducir la obligacin de los aportes, y restablecerlos cuando el Fondo disminuya esa cantidad o proporcin (art. 8,
decr. 540/95) 1I0
Con relacin a la inversin de los recursos del fondo, el mismo
decreto ordena que sea en condiciones similares a las fijadas para la
colocacin de las reservas internacionales de divisas del Banco Central de la Repblica Argentina. Sin perjuicio de ello, el BCRA podr autorizar que hasta un 50% de los bienes que componen el fondo
se invierta en ttulos pblicos nacionales (art. 10, decr. 1292/96).
Con respecto a la segunda de las previsiones enunciadas por el
decreto, el arto l cre el Fondo de Garanta de los Depsitos a la
vez que dispuso la constitucin de la sociedad "Seguro de Depsitos SA" (Sedesa) con el objeto exclusivo de administrarlo.
Esta sociedad qued integrada con la participacin del BCRA,
con una accin como mnimo, y a quien resulte fiduciario del contrato de fideicomiso a constituirse por las entidades financieras autorizadas para operar en el pas y que expresen su voluntad de participar, en la proporcin que para cada una determine el BCRA en
funcin de sus aportes al fondo (art. 2, decr. 1292/96).
45.
EL RGIMEN DE PRIVILEGIOS Y LA POSTERGACI6N DE LA GA-
La garanta se ha instituido en modo subsidiario al rgimen de privilegios y proteccin de los depsitos establecido por la
ley de entidades financieras (art. l, ley 24.485), prevencin que limita la extensin de la cobertura y a la vez posterga la efectividad
de la garanta hasta despus del ejercicio de los privilegios establecidos en el arto 49, incs. d y e, y complementa los reintegros que
obtengan los depositantes por aplicacin de los mecanismos previstos en el art. 35 bis de la ley, hasta alcanzar la cobertura mxima
RANTIA. -
110 No obstante la previsin normativa, Sedesa nunca alcanz en promedio un saldo superior a los trescientos cincuenta millones de dlares, habiendo desembolsado hasta mayo de 1998 aproximadamente trescientos setenta y siete millones, en su mayo r
parte destinados a ejecutar mecanismos de asistencia o rescate de entidades.
143
prevista en la garanta (tal como lo sealaba el derogado art. 14,

decr. 540/95), aspecto que, no obstante, se mantiene dada la inteligencia del art. 49 de la ley de entidades financieras.
El inc. d del art. 49 -modificado sucesivamente por las leyes
24.144, 24.485 y 24.627- establece que los depositantes tendrn
privilegio especial, exclusivo y excluyente para la satisfaccin de
sus crditos, sin distinguir por clase de depsitos, sobre la totalidad de los fondos que la entidad tuviese depositados en concepto de
encaje por efectivo minimo, otros fondos existentes a la fecha de disponerse la revocacin de su autorizacin para funcionar a los fondos resultantes de la transferencia de activos excluidos, segn el
arto 35 bis, con la siguiente prelacin:
a) Hasta la suma de cinco mil pesos por persona, o su equivalente en moneda extranjera, gozando de este privilegio especial una
sola persona por depsito.
b) Sobre el remanente de dichos fondos , la totalidad de los depsitos constituidos a plazos mayores de noventa das .
. e) Sobre el saldo de dichos fondos, el remanente de los depSItoS a prorrata.
Al resolver la revocacin de la autorizacin para funcionar de
conformidad o durante el perodo de suspensin transitoria, el BCRA
podr ordenar que se efectivice el pago a los depositantes que gocen del privilegio previsto en el arto 49, incs. d y e, de la ley de entidades financieras, vale decir, aquellos depositantes con privilegio
espeCial y general (ver art. 44, prr. ltimo, incorporado por ley
24.627).
Por su parte, el inc. e del arto 49, segn leyes 24.485 y 24.627,
establece: "Los depositantes tendrn privilegio general y absoluto
para el cobro de sus acreencias por sobre todos los dems crditos
con excepcin de los crditos con privilegio especial de prenda ~
hipoteca y los acreedores laborales del inc. b del art. 53".
En todo caso, se computarn los reintegros obtenidos por los
depositantes por alguno de los mecanismos puestos en prctica con
motivo de la reestructuracin ordenada por el BCRA antes de disponer la revocacin para Juncionar, de acuerdo con las prerrogativas conferidas por el art. 35 bis, en particular las derivadas de la
exclusin de transferencias de activos y pasivos a otras entidades
financieras.
De ese modo, la cobertura complementa los reintegros sin que
Slip ren los lmites mximos.
El carcter subsidiario del sistema de cobertura respecto al de
privilegios y proteccin de los depsitos establecido en la ley de ent.lclad s financieras, proyecta consecuencias relevantes sobre la
144
cuantificacin de la proteccin y al modo para obtenerla, influyendo sobre los plazos para lograr su efectividad.
En efecto, la garanta se otorgar en forma subsidiaria y complementaria al reintegro de los depsitos por aplicacin de los privilegios establecidos por la ley de entidades financieras , dentro de
los treinta das hbiles contados desde el da siguiente al de la revocacin de la autorizacin para funcionar de la entidad, en la medida
en que los depositantes cumplan los requisitos establecidos y el
Fondo de Garanta de los Depsitos tenga disponibilidades. A solicitud de Sedesa, el BCRA podr autorizar la extensin de dicho
plazo cuando la cantidad de beneficiarios en trmite de liquidacin
lo justifique. Cuando los recursos del Fondo fueren insuficientes
para atender el pago de las sumas garantizadas, el reintegro se
efectuar a prorrata de los fondos disponibles (arts. 17 y 18, decr.
540/95).
El saldo se liquidar dentro de los treinta das contados desde
la fecha en que el Fondo de Garanta de los Depsitos informe la
existencia de disponibilidades financieras.
Cuando haya ms de una entidad cuya autorizacin hubiere
sido revocada, la prelacin para el reintegro se regir por el orden
cronolgico de acuerdo con el comienzo del cmputo del plazo de
pago de la garanta. En ningn caso, el Fondo de Garanta cubrir
o reconocer intereses por el perodo comprendido entre el vencimiento original del depsito y la fecha de pago de la garanta.
Esta ltima decisin carece de razn suficiente si consideramos que
el Fondo puede, al mismo tiempo, estar obteniendo rditos de inversiones lucrativas, los que slo aparecan originalmente destinados a satisfacer la remuneracin correspondiente a Sedes a como retribucin por su tarea de administradora (art. 3, decr. 540/95),
extremo rectificado luego al disponer que los rendimientos forman
parte del Fondo (arts. 30 y 10, decr. 1292/96).
El cmputo del plazo est afectado por la interrupcin que impone el ejercicio subsidiario ya apuntado. ste depende de la voluntad del BCRA que podr, al resolver la revocacin de la autorizacin
para funcionar, o durante el perodo de suspensin transitoria, ordenar que se efectivice el pago a los depositantes que gocen de privilegio sobre los encajes por efectivo mnimo o el general sobre todos
los dems crditos, que podr realizarse sobre los fondos lquidos .
En consecuencia, el plazo de los treinta das desde la revocacin de la autorizacin para funcionar se ver interrumpido por la
distribucin y determinacin del reintegro previsto en el rgimen
de los privilegios. En beneficio del ahorrista podra prescindirse del
plazo que eventualmente pueda correr desde la determinacin de
su crdito hasta el pago -interrumpido por el ejercicio de los dere-
145
chos derivados de los privilegios-, extremo que le facilitara comenzar con el pedido de cobertura del Fondo de Garanta de los Depsitos. En tal caso, con la percepcin de lo que le reintegre el
Fondo, el ahorrista cedera a Sedesa el crdito y el privilegio que
detenta contra la entidad liquidada, como sucede con la subrogacin en los derechos y privilegios establecidos en la ley de entidades financieras en favor de los depositantes por la adquisicin de
depsitos de los bancos suspendidos (art. 20 , inc. d, decr. 540/95).
De lo que se trata, entonces, es de eliminar la subsidiariedad aun
reconociendo que Sedesa puede -y de hecho as ha sucedido-' desplegar mecanismos de asistencia anticipada a los bancos con problemas de iliquidez y tambin a aquellas entidades financieras que
partICIpen en los planes de regularizacin y saneamiento. As, con
tales mecanismos se han ejecutado medidas transitorias para neutralizar la reaccin de los ahorristas, en particular de aquellos que
perciban los salarios a travs de cuentas especiales. Sin embargo,
por tratarse de acciones discrecionales pensadas para sostener el
sistema y alejadas del poder de control y exigibilidad de los ahorristas, no parecen suficientes para neutralizar la desventaja de la
subsidiariedad en materia de proteccin del ahorro.
Las dificultades que supone la aplicacin de la subsidiariedad
han sido neutralizadas en las cuentas para pago de remuneraciones, con la modificacin del arto 1 de la ley 24.485 mediante la ley
25.089, agregando como ltimos prrafos que "cuando el Banco Central de la Repblica Argentina dispusiera la suspensin total o parcial
de las operaciones o la revocacin de la autorizacin para funClOnar de una entidad financiera, el Sistema de Seguro de Garanta
de los Depsitos deber disponer el reintegro a sus titulares de las
sumas depositadas en las cuentas especiales para la acreditacin de
remuneraciones, habilitadas en virtud de las disposiciones contenidas en el arto 124 de la ley 20.744 (t.o. en 1976) , en un plazo no
mayor de cinco das hbiles desde la fecha de la suspensin o revocacin de la autorizacin para funcionar. La garanta alcanzar a
la totalidad de la ltima remuneracin acreditada en la cuenta por
el empleador". Por su parte, el Poder Ejecutivo, mediante el decr.
499/99 vet parcialmente la ley, advirtiendo que la disposicin del
ltimo prrafo de la ley 25.089 reducir el monto mximo a garantizar para la mayora de los ahorristas ($ 30.000, en virtud de la modificacin del decr. 540/95, texto segn decr. 1127/98), si se lo limita
a la ltima remuneracin acreditada en la cuenta por el empleador;
extremo que adems debe contemplarse que con la limitacin que
ontenla el prr. 2 referido , desalentara el ahorro por encima del
monto del ltimo salario de los titulares de las cuentas especiales
para el pago de remuneraciones (prrs. 4 a 70 de los considerando s
del decreto) .
10
Bnrhlcr, Consumidores IJ usua.rios.
146
Ms an, el temperamento de auxiliar sin dilaciones a los ahorristas fue luego favorecido por las modificaciones introducidas al
decr. 540/95, mediante el decr. 1292/96, en particular cuando en su
arto 40 incorpor al decreto anterior el art o 10 bis, facultando a Sedesa a efectivizar la cobertura de la garanta de los depositantes,
con los lmites y condiciones que se establecen en ese decreto y en
sus normas reglamentarias y aclaratorias (inc. a, arto 10 bis); de
igual modo contribuy la modificacin del arto 14 del citado decr.
540/95 el que aluda de modo explcito "al carcter subsidiario" del
rgimen de garanta, prevencin eliminada en el nuevo texto del mismo artculo (decr. 1292/96) que solo deja a salvo la subrogacin en
favor de Sedesa, dada la recepcin por parte de los depositantes .
No obstante la subsistencia de la previsin del arto 10 de la ley
24.485, relativa a la cobertura de los depsitos en forma "subsidiaria", tornan el sistema vigente de cobertura sumamente maleable,
dado que tal subsidiariedad slo desaparece en virtud de disposiciones de rango inferior y son enteramente discrecionales. Se advierte, adems, que en cualquier caso funciona como un mecanismo
neutralizador de corridas generalizadas, siempre que la intervencin
de la autoridad de aplicacin de la ley de entidades financieras resulte oportuna y adecuada. Por el contrario, el sistema de cobertura
de los depsitos y sus variantes, privilegios y restitucin anticipada
son definitivamente insuficientes cuando se verifican alteraciones
sistmicas -sea que provengan de la iliquidez o la insolvencia generalizada-, ms todava cuando el sistema de tutela adoptado se nutre de los activos de las entidades en problemas y del aporte al fondo fiduciario que realiza el conjunto de las entidades del sector.
Tal conclusin se confirma con lo dispuesto en el decr. 905/02 en
tanto establece que la garanta de los depsitos ser satisfecha segn el mecanismo de cancelacin de depsitos alcanzados por la
emergencia, y atendidos por Sedesa siempre que contase con fondos suficientes. Caso contrario, los depositantes percibiran bonos
del Estado nacional, exceptundose de tal rgimen las cuentas de
pagos de servicio para la ltima acreditacin con un mnimo de mil
doscientos pesos, las cuentas de pagos de jubilaciones y pensiones,
cuentas de personas fsicas hasta mil doscientos pesos y la ltima
nmina salarial de las cuentas corrientes de personas fsicas.
147
46. PRESUPUESTOS y ALCANCES DE LA PROTECCIN: MONTOS LiMITE, TASAS INDICATIVAS Y REQUISITOS. - La revocacin para funcionar
entidades participantes, ya sea en cuentas corrientes, cajas de ahorro, plazos fijos o las modalidades que determine el BCRA, habindose agregado el pago de remuneraciones especiales, las inversiones
a plazo y los saldos inmovilizados provenientes de los conceptos
precedentes.
Quedan excluidos los depsitos de entidades financieras en otros
entes intermediarios, los efectuados por personas vinculadas, incluidos los plazos fijos por negociacin secundaria, los depsitos a
plazo fijo de ttulos valores y las aceptaciones en garantas, y los
depsitos efectuado por personas vinculadas directa o indirectamente con la entidad.
Originalmente se previ que de los depsitos alcanzados por la
cobertura se garantizar la devolucin de los colocados a la vista o
a plazo fijo a menos de noventa das hasta la suma de diez mil pesos, o de los efectuados a noventa o ms das hasta la suma de
veinte mil pesos. En caso de importes superiores, la cobertura alcanza hasta el lmite mximo indicado para cada uno de los plazos
sealados. La garanta operar con los mrgenes indicados, computando la totalidad de los depsitos que registra cada persona.
Luego la cobertura se extendi a la devolucin de todos los depsitos a la vista o a plazo fijo hasta la suma de treinta mil pesos
(art. 10, decr. 1127/98, modificatorio del arto 13, decr. 540/95, y como
BCRA "A" 2807, t.o. OPASI-2-200; como "A" 3068, "A" 3153, "A" 3270
y "A" 3358).
Sern beneficiarios de la garanta, en modo indistinto, las personas fsicas o jurdicas con imposiciones registradas en la entidad
a la fecha de la revocacin de la autorizacin para funcionar. Dado
el supuesto de cotitularidad se prorratear la garanta (art. 15, decr.
540/95).
Con relacin al modo de hacer efectiva la garanta, la como
BCRA "A" 2337, y despus las como BCRA "A" 2807, "A" 3068, "A"
3153, "A" 3270 y "A" 3358, seala que los depsitos debern reunir
los requisitos establecidos en las normas aplicables y debern exhibirse los ttulos material y formalmente vlidos. Adems podr
exigrsele la justificacin y disponibilidad de los fondos depositados
con constancias que demuestren su verosimilitud, o la constatacin
del efectivo ingreso de los fondos a la entidad respecto de cada
operacin (requisito que ya haba sido enunciado en el decr. 2076/
93), en relacin con la garanta de los depsitos establecida por el
arto 56 de la ley 21.526 111
de la entidad dispuesta por el BCRA constituye el presupuesto primario para la operatividad de la garanta.
El alcance de la cobertura del Fondo de Garanta se extiende a
los depsitos en pesos y en moneda extranjera constituidos en las
111 CSJN, 14/2/95, "Menzaghi, D. clBCRA", LL, 1995-D-191. Alll se desestim la

pretensin impuesta para lograr que la previsin sea exigible en Jos procesos judiciales
en Jos que se haya dictado sentencia.
148
Es presupuesto inexcusable para que la garanta se haga efectiva la existencia de fondos suficientes en el Fondo de Garanta de
los Depsitos. En caso contrario , la garanta operar parcialmente
hasta agotar la disponibilidad, la que se prorratear entre los depositantes garantizados .
El pago de las sumas garantizadas se realizar en pesos o en
moneda extranj era, segn la proporcin de cada especie que resulte
del total del capital depositado. A ese ltimo fin y para homogeneizar los saldos del total depositado cuando se trate de depsitos
en moneda extranjera, se tomar su equivalente en pesos segn la
cotizacin del tipo de cambio vendedor para billetes del Banco de
la Nacin Argentina, correspondiente al da anterior a la revocacin de la autorizacin para funcionar de la entidad comprendida.
Complementariamente el BCRA haba dispuesto que quedarn
alcanzados por la garanta los depsitos cuyo inters no supere en
dos puntos anuales la tasa pagada por el Banco de la Nacin Argentina para una colocacin similar -caja de ahorro, plazo fijo o cuenta
corriente, en pesos o en dlares- 1l2 . La tasa que debe considerarse, a los efectos de compararla con la tasa "testigo", debe ser la que
surge del respectivo certificado l13 , aunque al tiempo de la liquidacin de la entidad finan ciera el depsito hubiese sido transferido a
una cuenta de saldos inmovilizados 114
112 Durante la vigencia del art. 56 de la ley 21.526 qued excluida, segn como
BCRA "A" 364/83, la captacin de imposiciones dentro del sistema de depsitos de tasa
libre, por lo que se resolvi que "no es legtimo obligar a la demandada a responder,
en virtud de la garanta de los depsitos, cuando en la operatoria cuestionada no se
han respetado exigencias bsicas impuestas por la autoridad competente" (CNContAdm
Fed, Sala IV, 24/5194, ED, 163-175).
113 La demanda iniciada contra el BCRA debe ser admitida si ste invoca que las
operaciones a las que se refieren los autos no fueron contabilizadas y estn registradas
en un libro en el que se asentaron los depsitos con sobretasas. Al respecto, cabe sealar que la afirmacin de que en dicho libro se registraron las operaciones a las que se
concedi sobretasa, no significa que los depsitos de autos correspondan a esa clase de
operaciones, si se tiene en cuenta que el BCRA, despus de la liquidacin, abon certificados no contabilizados. Ello as porque debe suponerse que no todos los depsitos no
contabilizados contuvieron sobretasa. De lo contrario, la demandada adoptarla una actitud contradictoria, negando a unos lo que concede a otros en las mismas circunstancias. Por lo dems, no existe elemento de juicio cierto que permita determinar cul ha
sido la supuesta sobretasa (CNContAdrnFed, Sala 11, 1214/94, LL, 1994-D-297).
114 Si el BCRA, en ejercicio de la competencia delegada que el arto 56 de la ley
21.526 le atribuye a fm de establecer los recaudos necesarios para activar la garanta de
los depsitos, excluy de dicho rgimen las operaciones a plazo fijo nominativas intransreribles a tasa no regulada, no puede pretenderse que se les haga extensiva la garantia
por el slo hecho de que hayan sido transferidos a la cuenta de saldos inmovilizados, por
no haber sido percibidos a su vencimiento. En efecto, el pase meramente tcnico a
una caL gora contable, como dicha cuenta de saldos, no hace perder a la imposicin la
149
Para que la exclusin de la garanta le sea oponible al ahorrista, es menester que la circunstancia del exceso surja de modo indiscutible, por ejemplo, del mismo certificado 1l 6 .
Particular atencin merecan entonces los depsitos en cuentas
corrientes, ya que slo recientemente algunos ban cos han comenzado a pagar intereses por su colocacin . As, puesto que el Banco
de la Nacin Argentina no paga inters sobre estos saldos, la tasa
"testigo" es cero, por lo que slo estarn cubiertos los depsitos en
cuentas corrientes de otras entidades cuando la tasa pagada sea
menor o igual al 2% anual.
Este ltimo aspecto relativo a las tasas de referencia qued superado, pues ahora es el BCRA quien las establece para todos los
depsitos (art. 12, com. BCRA "A" 2807).
Tampoco cuentan con garanta los depsitos a plazo fijo transferibles cuya titularidad haya sido adquirida por va de endoso, aun
cuando el ltimo endosante sea el depositante original.
Estas normas, junto con las disposiciones de las com. BCRA "A"
2337, "A" 2807, "A" 3068, "A" 3153, "A" 3270 y "A" 3358 relativas a la
posibilidad de que se le exija al cliente la justificacin y disponibilidad de los fondos depositados , as como su verosimilitud y la constatacin del efectivo ingreso de los fondos a la entidad, tienden a
evitar maniobras fraudulentas 11 6 .
Sin embargo, las consecuencias de la falta de registracin de
las cuentas, as como las derivadas del hecho de que las entidades
no conserven los duplicados de las boletas de depsito, n o pueden
recaer sobre los depositantes, pues n o corresponde a stos responder por el obrar irregular de los depositarios 11 '.
En otro sentido se sostuvo qu e la falta de registracin contable
de las operaciones y la sustitucin irregular de la entidad depositacategora que los contratantes tuvieron en miras al celebrar el negocio jurdico bancario
y que resuita del mismo titulo, pues no cabe admitir que la mora del acreedor en percibir
el importe de un depSito contratado sin garantia, transforme la operacin en garantizada
(CSJN, 20/10/92, ED, 155-298; CNContAdrnFed, Sala 1, 30/5/9 1, RDCD, 1991-B-381).
!l 6 En relacin con la garantia de los depsitos, el obrar irregular de los depositarios no puede imputarse a los depositantes. Salvo que una connivencia fuera terminantemente probada, la ley no autoriza a exigir conductas ms gravosas que las que habitualmente exigen las entidades fInancieras a quienes les confian sus ahorros. Resultan
inoponibles a los depositantes los defectos y omisiones en que pueden incurrir los depositarios (CSJN, 3110/89, y 7/12/89, RepED, 24-361, n 21).
116 La como BCRA "A" 2337 reconoce como precedente inmediato el decr. 2076/93,
en una dudosa reglamentacin del arto 56 de la ley 21.526 incorporada por la ley 22.051.
A propsito, consultar RIBICHlNl, El decreto 2076/93 y la garanta de los depsitos:
reglamentacin de la ley o "desvacin de poder"?, LL, 1995-D-190.
117 CSJN, 1112/84, ED, 138-824.
150
ria, constituyen circunstancias que tornan a los depsitos dudosos

desde un punto de vista objetivo. Por tanto, es necesaria la prueba de los hechos invocados por los presuntos titulares del crdito
para destruir la razonable duda creada por aquella omisin, que impidi al BCRA dar cumplimiento a la obligacin impuesta en el arto
56 de la ley 21.526 118
No obstante, el espritu que inspira el rgimen de garantas de
los depsitos bancarios es la real devolucin de las imposiciones
a los depositantes; por ello no puede solicitarse a stos conductas
ms gravosas que a los funcionarios que intervinieron en la operatoria financiera l19 .
En tal sentido, la doctrina judicial afirma que el depositante de
fondos de la entidad financiera no tiene por qu responder por los
vicios o irregularidades en la contabilidad de la depositaria. Cumplido el extremo de la "genuinidad" de la imposicin, su importe
debe ser pagado por la entidad depositarial 20 .
Es cierto que se super el momento en que la ley de entidades
financieras no contena otro requisito ms que la acreditacin
de la imposicin y una declaracin jurada; sin embargo, la mayor cautela para el reembolso no puede en modo alguno cobijar las desprolijidades de las entidades que carecen de registros adecuados. Por
ello , parece prudente formular alguna prevencin sobre las nuevas
exigencias, y en tal sentido no puede sino alentarse la procedencia
de cualquier medio de prueba para acreditar, por ejemplo, la verosimilitud del certificado de depsito si lo hubiera, aunque otorgndole especial valor probatorio a las boletas de depsito genuinas
emitidas por el banco .
Es ms, slo parece razonable adherirse a las exigencias del
BCRA en tanto haya una presuncin de falsedad instrumental o de
otra accin fraudulenta por parte del cliente o de cierta connivencia con la entidad liquidada, pues de ningn modo la exigencia puede tornarse operativa por la falta o los vicios en las registraciones
contables de la entidad l21 .
119
CNContAdmFed, Sala IV, 16/9/94, "Osuna, E. c1BCRA", LL, 1995-C-308.

CNContAdmFed, Sala 1, 27110/94, "Diguez, R. c1BCRA", LL, 1995-C-286.
120
BONFANTI,
118
Nuevamente sobre
ta
151
Por ltimo, dos recaudos guardan un notable inters para que

la proteccin del ahorro pueda incorporarse de modo consciente al
clculo del riesgo cubierto que obtienen los ahorristas: por un lado,
una adecuada difusin de las operaciones que tienen cobertura, y por
otro, la exclusin de las operaciones precedidas por procedimientos
de recoleccin inducidos desprolijamente.
Para el primer propsito -esto es, que los clientes bancarios
adviertan tempestiva y adecuadamente los mrgenes de cobertura-,
el BCRA dispuso que en todos los documentos representativos de
operaciones pasivas, incluidos certificados, boletas de depsitos y
resmenes de cuenta, los bancos debern hacer constar en forma
visible e impresa una leyenda donde se consigne, en lo sustancial,
que los depsitos en pesos y en moneda extranjera cuentan con
la garanta de treinta mil pesos. Tambin se debe hacer constar
que en las operaciones a nombre de dos o ms personas, la garanta se prorratea entre sus titulares y que en ningn caso la garanta
por persona podr exceder de treinta mil pesos , cualquiera que sea
el nmero de cuentas (art. l, ley 24.485, decr. 540/95 y como BCRA
"A" 2337, "A" 2807, "A" 3068, y "A" 3153).
Para mayor recaudo, el BCRA dispuso excluir de la garanta de los
depsitos a los que se capten mediante sistemas que ofrezcan incentivos o estmulos adicionales a la tasa de inters convenida, tales
como seguros, sorteos, turismo o prestacin de distintos servicios .
La disposicin guarda una notable coherencia con la ley de lealtad comercial que proruoe el ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razn directa o indirecta con la contratacin de servicios,
cuando aqullos estn sujetos a la intervencin del azar, o la promocin u organizacin de concursos, certmenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la participacin est condicionada en
todo o en parte a la adquisicin de un producto o a la contratacin
de un servicio (art. 10, incs. a y b, ley 22.802) .
La exclusin de la cobertura surgi -aunque tardiamente- como
reaccin al incentivo engaoso de una entidad financiera, que poco
tiempo antes de que se dispusiera su liquidacin, haba procurado
la incorporacin de clientes con grandes premios para quienes constituyeran depsitos en plazos fijos , cajas de ahorro, o aperturas de
cuentas corrientes, con montos promedios y siempre que las mantuviesen hasta la fecha del sorteo l22 .
garanta de los depsitos bancarios, ED,
162-677.
121 A pesar de que las imposiciones cuyo reintegro se persigue se hallen contabilizadas en los libros de la entidad financiera depositaria a favor de otros beneficios y por
montos dislmiles de los que surgen de los certificados presentados, y aunque surjan diferencias en cuanto a los sellos utilizados, cabe considerar que, teniendo en cuenta la
modalldad de las imposiciones, sena en exceso riguroso exigir al depositante el control
de tales extremos cuyo cumplimiento incumbe al depositario. No habiendo probado el
BCRA que las recepciones de los certificados reclamados hayan sido simuladas o que
haya existido connivencia entre la depositaria y el depositante -el cual, por otra parte,
cumpli con los requisitos legales de presentacin de los certificados y de la declaracin
jurada correspondiente-, cabe admitir la restitucin de los importes pactados ms sus
intereses (CSJN, 22/12/94, ED, 162-677, voto de los doctores BOGGIANO y LPEZ).
122 Diario "mbito "'inanciero", del 15/2/95.
152
153
TUTELA DEL CONSUMJDOR BANCARIO
Cabe sealar que las imposiciones off shore, aun tratndose de

operaciones de idntica naturaleza a las que se efectan ante los bancos locales, pero apareciendo como depositaria una entidad distinta a
la que efectivamente recibe los fondos en el pas, quedan excluidas
del rgimen de garanta desde que se trata de imposiciones efectuadas en una entidad distinta a la liquidada. A ello se suma que esas
operaciones off shore ofrecen generalmente sobre tasas respecto de
los depsitos locales, de donde tambin procede la exclusin por imperio de lo previsto en el arto 12, inc. d, del decr. 540/95.
El sistema de los depsitos fuera de la plaza local existe y puede vlidamente realizarse, de modo que el nico efecto negativo de
la imposicin es la exclusin de la garanta, lo que resulta razonable, puesto qu e la inversin se ejecuta en un mercado extrao al
control del BCRA. Para canalizar estas operaciones se utiliza el
mecanismo autorizado en la como BCRA nA" 1653, que ofrece la posibilidad de que una entidad financiera acte como mandataria o
bajo otra figura de la representacin para constituir depsitos en
otra entidad, a condicin de que en el pertinente certificado se indique expresa y claramente la identidad de su titular, a fin de prevenir la existencia de un comitente oculto. Tambin deber figurar
el nombre de la entidad financiera representante (punto 3.4.14.1 y
OPASI 2-56). Una entidad financiera que opere como mandataria
est habilitada para adquirir certificados de depsito por cuenta de
su clientela, debiendo hacer constar en el documento, en forma
precisa, la identidad del comitente y de la entidad que acta en
procur:acin (punto 3.4.14 .2 y OPASI 2-56) .
Con el nuevo rgimen tambin surge evidente el inters por la

determinacin de su naturaleza jurdica para establecer los alcances de la proteccin y la responsabilidad para la hiptesis de que
sta se torne ilusoria por falta de recursos, quiebra, liquidacin o
transformacin de la sociedad fiduciaria. De igual modo, es preciso definir la responsabilidad por la denegacin del reintegro o por
la demora en el pago,
Como cuestin previa conviene recordar que el rgimen de garanta de los depsitos opera luego de la revocacin para funcionar
de la entidad financiera. Antes de que ello ocurra, puede haber
incumplimiento en la devolucin de la imposicin, caso en el que el
cliente deber requerir formalmente el reintegro y en el supuesto
de que la negativa subsistiese quedar expedita la via para accionar
judicialmente con el propsito de obtener el reintegro.
Si antes de ejercer una accin directa para el recupero del depsito, o durante su trmite, se dispusiera la suspensin de las operaciones de la entidad bancaria (art. 49 , prr. l, carta orgnica del
BCRA, segn ley 24.485), y mientras transcurra el plazo de suspensin, no se podrn trabar medidas cautelares ni realizar actos de
ejecucin forzada contra la entidad (art. 49, prr. 2).
De igual modo, durante el proceso de suspensin previsto en el
arto 35 bis de la ley de entidades financieras, incorporado por ley
24.485 y modificado por ley 24.627, que dispusiera el BCRA para la
defensa de los depositantes con carcter previo a considerar la revocacin para funcionar, no podrn iniciarse o proseguirse actos de
ejecucin forzada sobre los activos excluidos cuya transferencia hubiera autorizado, encomendado o dispuesto el BCRA en el marco
de aquella re estructuracin, como tampoco se tendr accin o derecho alguno contra los adquirentes de los activos excluidos (ver
punto V, incs . b y d).
Finalmente, si el BCRA dispusiera la revocacin para funcionar
de la entidad depositaria de acuerdo con lo dispuesto en el art. 49,
inc. a, modificado por ley 24.144, ningn acreedor -incluso los depositantes- por causa o ttulo anterior a la revocacin podr iniciar
o proseguir actos de ejecucin forzada sobre los bienes de la ex entidad, salvo que tuvieren por objeto el cobro de un crdito prendario, hipotecario o derivado de una relacin laboral, extremos todos
extraos a los depositantes ordinarios .
Dada la hiptesis de la revocacin para funcionar, el ahorrista podr recibir un pago total o parcial proveniente de los fondos liquidados de la entidad y, ms tarde, podr acceder al fondo de garanta. Es probable que hubiese obtenido con anterioridad algn pago
por efecto de los mecanismos de reestructuracin dispuestos por el
BCRA y ejecutados por Sedes a con la ayuda del Fondo de Garanta de
los Depsitos , caso en el que este ltimo absorber lo percibido antes
47. NATURALEZA JURIDICA DEL SEGURO DE DEPSITO Y LAS ACCIONES SUBSIDIARIAS. - La jurisprudencia haba decidido durante la
vigencia del antiguo rgimen estatal de garanta de los depsitos

que no se trataba de una fianza del BCRA ni se rega por las reglas
de sta, sino que era una responsabilidad de origen legal'23.
En efecto, la obligacin que como garante asume dicha entidad , no deriva del contrato de depsito bancario, sino de la ley.
Ha sido impuesta con fines de regulacin econmica y no se trata
de una garanta personal constituida para asegurar el pago de una
obligacin concreta a favor de determinado acreedor, sino de una responsabilidad de carcter general e indeterminado para el caso de liquidacin de entidades depositarias adheridas al sistema. Por estas razones, no participa de las caractersticas que configuran la
fianza regulada por el derecho comn 124
123
124
CADANELLAS, Garanta de los depsitos bancarios , RDBAF, 1991-965.

CSJN, 17111/94 , ED, 162-301.
154
por los ahorristas en virtud de la aplicacin de alguno de aquellos

mecanismos de pago que se hayan implementado (arts. 10 bis y 14,
decr. 540/95, modif. por decr. 1292/96 y 1292/99, respectivamente).
En este punto pueden presentarse al menos dos hiptesis: que
el crdito haya sido ntegramente satisfecho o slo en modo parcial. Si fue parcial, el ahorrista participa de la distribucin que se
opere corno consecuencia de la liquidacin, con el privilegio del art.
49, inc . d -esto es, sobre el saldo de los encajes- y si esto resulta
insuficiente, con el privilegio general y absoluto sobre los dems
crditos con privilegio especial de prenda e hipoteca, conforme el
arto 49, inc. e (ambos modificados por leyes 24 .485 y 24.627).
En sntesis, el incumplimiento en la devolucin de los depsitos no es extrao a la hiptesis de incumplimiento contractual; de
all que son conducentes las acciones individuales tendientes a obtener el cumplimiento de la obligacin principalsima de restitucin
y eventualmente la resarcitoria. El sistema de garanta de los depsitos tiende a neutralizar los efectos del incumplimiento, pero no
inhibe las acciones individuales, salvo en la proporcin de la subrogacin. Tampoco neutraliza la limitadsima prerrogativa de solicitar la quiebra de la entidad cuando se dieren los supuestos previstos
en el arto 52 de la ley de entidades financieras (segn ley 24.627) 120.
125 El arto 50 de la ley de entidades financieras, modificado por ley 24.627, establece: "Las entidades financieras no podrn solicitar la formacin de concurso preventivo
ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, hasta la revocacin de su autorizacin para funcionar, salvo lo dispuesto en el arto 52 de la presente ley.
Cuando la quiebra sea pedida por circunstancias que la hartan procedente segn
la legislacin comn, los jueces rechazarn de oficio el pedido y darn intervencin al
BCRA para que, si as correspondiere, se formalice la peticin de quiebra.
Si la resolucin del BCRA que dispone la revocacin de la autorizacin para funcionar, comprendiere la decisin de peticionar la quiebra de la ex entidad, dicho pedido
deber formalizarse perentoriamente ante el juez competente quien deber pronunciarse al respecto.
Estando la entidad en proceso de liquidacin judicial, el liquidador deber solicitar
de inmediato la declaracin de quiebra si advirtiera la cesacin de pagos por s mismo, o
en virtud de los pedidos de quiebra, formulados por terceros. El juez deber disponerla si advirtiera la existencia de los presupuestos falenciales. El pedido y la declaracin
tramitarn previa citacin al deudor por el plazo de cinco dias.
El requisito establecido por el arto 80, segundo prrafo, de la ley 24.522 no regir
al respecto a los pedidos de quiebra que formuie el BCRA".
Por su parte, el arto 52 dispone: "Habindose dispuesto las exclusiones previstas
en el ap. " del arto 35 bis de la presente ley ningn acreedor, con excepcin del BCRA,
podr solicitar la quiebra de la ex entidad sino cuando hubieren transcurrido sesenta dias
corridos contados a partir de la revocacin de la autorizacin para funcionar. Transcurrido dicho plazo la quiebra podr ser declarada a pedido de cualquier acreedor pero en
ningn caso afectar los actos de transferencia de los activos y pasivos excluidos realizados o autorizados de acue rdo a las disposiciones del mencionado artcuio, aun cuando
stos estuvi r n n trmite de instrumentacin y perfeccionamiento".
155
El sistema de garanta de los depsitos, a su turno, es fuente

de obligaciones de base legal para los bancos integrantes del sistema financiero y para Sedesa. Con respecto a stos, pueden enunciarse dos cargas fundamentales: para los bancos, el aporte obligatorio para la integracin del Fondo de Garanta de los Depsitos
(art. l, ley 24.485, y art. 6, decr. 540/95), y para Sedesa, la administracin y la distribucin de los fondos dados los supuestos previstos en el arto 17 del decr. 540/95.
En lo sustancial, el incumplimiento de las obligaciones referidas a cargo de los bancos supone la imposibilidad de integrar el
Fondo de Garanta de los Depsitos de acuerdo con la previsin
normativa, y para Sedesa conlleva la dificultad de operar regularmente (art. 7, decr. 540/95). Por ello, se encuentra legitimado
para exigir el cumplimiento de la obligacin de efectuar los aportes
cualquier ahorrista del sistema que tenga imposiciones que quedaran comprendidas en la tutela de la garanta l26 .
El incumplimiento imputable a Sedesa de no satisfacer en tiempo y modo la cobertura del rgimen de seguro de los depsitos es
cuestin que no ha sido prevista de modo expreso. Puede, sin embargo, sealarse que tal conducta debe inscribirse dentro de la rbita de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones determinadas 127 -en la especie, de origen legal- y, en consecuencia,
son aplicables las normas generales contenidas en los arts. 506 a
512 y 519 a 522 del Cd. Civil.
Al ser Sedesa una sociedad annima, integrada por el Estado
nacional y un fideicomiso compuesto por las entidades financieras,
responde por el hecho de sus directivos , gerentes o administradores en su condicin de rganos sociales por todos los actos que
no sean extraos a su objeto social (art. 36, Cd. Civil); de igual
modo, responde por el hecho de sus subordinados (art. 1113, Cd.
Civil).
En rigor, Sedesa es un fiduciario obligado a administrar y distribuir los fondos del sistema de seguro de los depsitos, cuestin
que introduce al menos dos ternas relevantes al tiempo de abordar
el cumplimiento de las obligaciones y la responsabilidad por incumplimiento. Por un lado, el art. 16 de la ley 24.441 establece que el
fiduciario no responder con sus bienes por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que slo sern satisfechas
con los bienes fideicomitidos, los que constituyen un patrimonio separado del fiduciario y el fiduciante. La responsabilidad objetiva
126 MOSSET l TURRASPE,
127 MOSSET ITURRASPE,
Contratos, p. 339.
Contratos, p. 339.
156
del fiduciario emergente del arto 1113 del Cd. Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese la causa del
dao, si aqul no pudo razonablemente haberse asegurado.
La primera precisin encuentra adems apoyo suficiente en el
arto 17 del decr. 540/95, al sealar que cuando los recursos fuesen
insuficientes para atender el pago de las sumas garantizadas, el
reintegro se efectuar a prorrata de los fondos disponibles.
En materia de responsabilidad, el lmite previsto en el arto 16
de la ley 24.441 est referido a las hiptesis de daos causados por
el riesgo o vicio de las cosas, contemplado en el arto 1113, parte 28 ,
del cd. Civil -supuesto de dudosa configuracin en el caso que
nos ocupa, dado que el objeto mediato del fideicomiso es dinero-o
No abarca, en cambio, especficamente la obligacin legal de garanta del principal por el hecho del dependiente, ni la actividad econmica como factor objetivo de atribucin de responsabilidad, ni
tampoco contempla en modo alguno los supuestos de responsabilidad subjetiva fundada en la culpa o el dolo, hiptesis todas ellas de
ms fcil configuracin en la ejecucin del mandato fiduciario.
En efecto, el factor de atribucin por el cual se debe responder es la culpa del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones,
que consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la obligacin (art. 512, Cd. Civil) . Eventualmente
es un factor objetivo para quienes vean en la actividad financiera
un ejercicio riesgoso, aunque Sedesa no asuma en realidad tal configuracin en ocasin de su cometido como fiduciario .
La circunstancia de enunciar que en la rbita de Sedesa hay
patrimonios separados con afectacin especfica de uno de ellos -el
fiduciario-, no implica necesariamente la configuracin de compartimentos estancos en orden a eventuales responsabilidades patrimoniales, salvo disposicin especfica del legislador, que no exist
en el caso de la ley 24.441 128
48.
Los
MECANISMOS COADYUVANTES DE PROTECCIN Y LA CRI-
Pueden considerarse tales: la asistencia a las enLidades, la informacin a los ahorristas y las calificadoras de riesgo.
SIS SISTMICA. -
a) ASISTENCIA A LAS ENTIDADES FINANCIERAS. Al mismo tiempo que'

se reinstal en el sistema financiero argentino el rgimen de garan
ta de los depsitos, se disearon mecanismos de asistencia para
las entidades para que por va de consecuencia se protegiese a loa
ahorristas de la iliquidez o aun de cierta insolvencia de aqullas.
0 11
128 KAn 13,1\"",,11 - Cll'~"'" RollnloUEz, EL contraJ.o de fi.dRicmniso en lLt Ley 2444/ 11
1M VII J'}1'/I({(kI.. lIoruwror/SCS de [)Ol'Bc)o Oivil, Camercuu y Procesal, JA, J997( 7;)/1
157
En efecto, Sedes a ha sido legitimada para realizar diversas operaciones tendientes a sostener a las entidades en dficultades valindose de los recursos del Fondo de Garanta de los Dep;itos.
As, el arto 10 bis del decr. 540/95 -incorporado por decr. 1292/99le permite realizar aportes de capital, aportes no reembolsables o
prstamos a las entidades financieras que estn sujetas a un plan
de regularizacin y saneamiento a los efectos de apoyar su cumplimiento, a los que adquieran activos y asuman a su cargo el pago de
los depsitos de otra entidad sometida al rgimen del art o 35 bis y
concordantes de la ley de entidades financieras (incorporado por
ley 24.485 y modificado por ley 24.627) cuando ello fuere conveniente para compensar la insuficiencia de dichos activos respecto a
la totalidad de los depsitos transferidos, o las entidades financieras absorbentes o adquirentes de otras en el marco de un plan de
regularizacin y saneamiento.
Asimismo, dicha sociedad puede celebrar con las mencionadas
entidades que adquieran activos y asuman el pago de los depsitos
de otra entidad sometida al rgimen del arto 35 bis , un contrato de
opcin de venta a favor de la entidad adquirente sobre todos o parte de los activos transferidos. Tambin puede adquirir depsitos de
bancos suspendidos bajo el rgimen del arto 49 de la ley de entidades financieras (modificado por las leyes 24.144, 24 .485 y 24.627)
hasta los montos de la garanta previstos en el arto 13 del decr. 540/
95, segn decr. 1127/98, subrogndose en los derechos de los depositantes.
Tambin est habilitada para contraer obligaciones con cargo al
Fondo de Garanta de los Depsitos en su carcter de administradora de ste con la garanta de todas las entidades fmancieras aportantes, hasta un monto equivalente a dos aos de los flujos totales
de aportes actuales, incluyendo el aporte en efectivo y los que puedan efectuarse con garantas de las entidades financieras de acuerdo con la normativa aplicable.
Finalmente se prev la potestad para que Sedesa realice, mantenga o financie programas de pase con bancos extranjeros que tengan por finalidad contribuir a la estabilidad del sistema financiero
con la previa conformidad del BCRA y con cargo al Fondo de Ga~
ranta de los Depsitos.
Todas ellas son prerrogativas meramente potestativas, por lo
que los ahorristas carecen de legitimacin para exigir que se provea obligatoriamente alguno de los mecanismos de asistencia enunciados por la norma citada.
Con igual propsito , y aun con algunos mecanismos idnticos a
los sealados, se haba creado anteriormente el Fondo Fiduciario
de Capitalizacin Bancaria con el objeto de suscribir e integrar apor-
158
tes de capital u otorgar prstamos a entidades financieras,. convertibles o no en acciones' comprar Y vender acciones y adqumr activos de entidades finan~ieras; realizar los activos que adquiera, en
forma gradual y progresiva, y concluir las gestiones y transferenci~s
de activos y pasivos financieros que le encomiende el BCRA. . A dichos efectos deba designar un Comit Directivo del Fondo Fiduciario y dotarlo patrimonialmente con los recursos que se enuncian en
el arto 2 del decr. 445/95, entre los cuales se destacan los provenientes de la colocacin de bonos de deuda pblica, posteriormente
ampliados con recursos originados del financiamiento de organismos
multilaterales (art. 3, decr. 342/00).
b) I NFORMACIN A LOS AHORRISTAS. Desde otra perspectiva, el BCRA
procura implementar un sistema suficientemente idneo para que
los inversores tomen decisiones conscientes al tiempo de onentar
sus imposiciones. Para hacerlo se anunci un esquema por el cual
los bancos podrn ser calificados mediante el uso de vanos mstrumentas de control que permitan obtener un mayor grado de mformacin y seguridad sobre sus colocaciones en el sistema financiero
.
(com. BCRA 27 .226, del 25/11/96) .
El sistema difundido mediante la como BCRA 27.226 ha sido
denominado BASIC, y cada una de esas letras corresponde a .la inicial del instrumento de control que podrn utilizar los depositantes
para analizar la situacin de la entidad bancaria con la que planean
operar, segn all se describe.
La letra "B" corresponde a bonos. Por decisin del directorio
del BCRA los bancos debern emitir bonos y otros ttulos, o lograr
colocacio~es de bancos de primera linea internacional, por el 2%
de sus depsitos en pesos y moneda extranjera. La colocacin de
esos bonos permitir a los depositantes conocer la percepcin del
mercado sobre el estado patrimonial de cada entidad financiera.
Por ende, el juicio crtico sobre las entidades depositarias se efecta en el mbito de las decisiones financieras ms elaboradas y calificadas . Los requisitos de emisin y colocacin fueron originalmente reglamentados mediante la como BCRA "A" 2494, luego por la como
BCRA "A" 3093 aunque se suspendi su aplicacin (com. BCRA "A"
3287) para que'dar finalmente sin efecto (com. BCRA "A" 3498).
La "A" representa auditora. Los auditores juegan un papel
muy importante en la supervisin bancaria, a fin de ~segurar que la
informacin suministrada por los bancos a la Supermtendencla de
Entidades Financieras y Cambiarias y al pblico sea correcta y refl ej apropiadamente la situacin de la entidad en cuestin. Esto
implica no slo v riCi car los nmeros presentados por la entidad,
sino invcstiAur profundamente si esos nmeros corresponden a las
a 'Uvidnd!'R eI!'1 han O. En la Argentina se ha creado un registro
159
de auditores, quienes deben ser contadores pblicos nacionales y

suministrar una garanta cuyo valor est en funcin del capital del
banco auditado, la que la Superintendencia podr retener si el trabajo del auditor fuera negligente. El BCRA ha emitido un manual
que gua la labor de los auditores y se ha creado un rea, dentro de
la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, que controlar que las auditoras externas cumplan con las pautas fijadas
por el BCRA.
La "S" se refiere a supervisin. As, cabe destacar que la supervisin por parte de las autoridades monetarias no es reemplazada, sino que naturalmente se complementa y refuerza con la informacin provista por el mercado, y sigue siendo fundamental para el
control del sistema financiero. En la Argentina, como en casi todo
el mundo, se utiliza una combinacin de anlisis a distancia y de
inspecciones en el propio banco. Especficamente, la supervisin
argentina aplica un sistema de rating (clasificacin) recomendado
internacionalmente que se denomina CAMEL, que implica evaluar
cada entidad con un conjunto de cinco parmetros: capital ("C" de
capital), activos ("A" de assets), gerenciamiento ("M" de management), ganancias ("E" de earnings) y liquidez ("L" de liquidity).
La "1" repres enta la informacin. sta constituye un elemento fundamental de la supervisin bancaria y del control que ejercer el mercado. Es claro que no habr supervisin efectiva sin informacin relevante, confiable y oportuna. Tanto la disciplina que
el mercado pueda imponer a los bancos como el control de la supervisin, no podr realizarse efectivamente si no se tiene acceso a
tal informacin. Actualmente en la Argentina se compilan datos
diarios, mensuales y trimestrales, de acuerdo con el tipo de informacin. Asimismo, se emite mensualmente una hoja resumida del
balance de cada banco.
La letra "C" significa calificacin. Las agencias de calificacin juegan un papel de suma importancia para la supervisin bancaria. Aqulla atiende a las garantas disponibles e informa a los
inversores menos especializados sobre el riesgo de los papeles en
cuestin. Se ampla as el universo informativo del inversor y, de
ste modo, aumenta la eficiencia en el procesamiento y difusin
de informacin. Sera econmicamente ineficiente para los pequefl os inversores realizar su propio acopio y anlisis de informacin
para cada alternativa existente en el mercado. Es por esto que las
agencias de calificacin aparecen naturalmente en el mercado para
cumplir ese rol.
c)
LAS CALIFICADORAS DE RIESGO.
Para materializar la calificacin
ti ntro del sistema, se han aprobado las disposiciones por las que
s establece un nuevo rgimen que constituye un medio que pro-
160
veer informacin sobre la solvencia de dichos intermediarios a toda

persona que confe sus recursos al sistema financiero.
El rgimen ha sido concebido como un sistema de evaluacin
que establece requisitos en materia de cantidad de calificaciones
requeridas -que depender del nivel de endeudamiento de cada entidad-, su frecuencia, el perodo durante el cual se considerarn
vlidas el contenido de los informes de evaluacin, la difusin de
las not~s asignadas, las pautas mnimas de anlisis para efectuar la
evaluacin, etctera.
Por otra parte, adems de la idoneidad, experiencia y especializacin exigida respecto de las empresas que tendrn a su cargo la
tarea de evaluacin, se les requerir que constituyan una garanta
de desempeo en el cumplimiento de su labor, cuya magnitud depender de la cantidad de entidades que califiquen.
Ello sin perjuicio de la aprobacin de los informes de calificacin que deber otorgar la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del BCRA, como condicin previa a la difusin
de las calificaciones. Asimismo, se aplicarn sanciones cuando se
verifiquen apartamientos en la tarea de las empresas evaluadoras
(com. BCRA 27.471, del 26/12/96).
El rgimen deba encontrarse plenamente operativo para el pblico a partir del 10 de enero de 1998, dado que a partir de esa fecha todas las entidades financieras deban difundir las calificaciones que obtuviesen mediante pizarras colocadas en los lugares de
atencin a la clientela y en toda documentacin o publicidad vinculada con la captacin de recursos , entre ellas los resmenes de
cuenta corriente o caja de ahorros y los certificados de depsitos a
plazo fijo . Las entidades que no cuenten con calificacin debern
consignar expresamente esa circunstancia en los mecanismos de difusin utilizando el texto de la leyenda que ha dispuesto el BCRA
(com~nicado 27.471, del 26/12/96).
Esta ltima enunciacin qued definida en lo sustancial mediante la como BCRA "A" 2521, modificada por como "A" 2555 129 ,
donde se seala que las entidades financieras debern contar con
calificaciones extendidas por algunas de las sociedades calificadoras de riesgo inscriptas en el registro habilitado por el BCRA, con
la frecuencia establecida en la reglamentacin. Le corresponder
129 Modificadas por las como BCRA "A" 2540, "A" 2544, "A" 2642, "A" 2675 y"B"
6205. lAlR normas sobre calificacin de entidades financieras contenidas en la como

IlCllA "11" 252 1 y sus complementarias, quedarn sin efecto al momento del vencimien111 Ilftllllili,('hln pum la pr senlacin del primer informe de evolucin (29/6/98) conforme
ni 111""" " lml'lI nrcIc'lIndo en la como BCRA "A" 2688 del 21/4/98, con un contenido
"1f,1.lIldlllllllllll" . 111I11I,r o la como BCRA "A" 2521.
161
a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias analizar los informes que aquellas empresas produzcan, quien podr incluso rechazarlas cuando la calificacin asignada a cada uno de los
rubros analizados por la calificadora no sea consistente con lo expuesto en el informe final.
En este punto conviene recordar que las calificadoras de riesgo
han sido caracterizadas como empresas privadas especializadas, que
tienen por finalidad satisfacer la demanda de los inversores de obtener informacin relativa al riesgo de los instrumentos con oferta
pblica en que invierten o pueden invertir sus recursos 130 El supuesto que ha previsto el BCRA no se cie en rigor a las inversiones de este tipo, sino que hace referencia a los aspectos que permitan determinar la posibilidad de repago de la entidad bancaria.
Por lo dems, la enunciacin transcripta reconoce su fuente en
el decr. 656/92, modificado por los decrs. 2478/92 (derogado), 304/95
y 2019/95 que estableca la obligatoriedad de obtencin de dos calificaciones de riesgo, otorgadas por sociedades calificadas e independientes habilitadas a tal fin, como presupuesto para que la Comisin Nacional de Valores pudiese otorgar autorizacin de oferta
pblica para emisin de ttulos valores privados representativos de
deuda (art. 10, decr. 656/92). Su funcionamiento fue reglamentado
por la res. gral. CNV 221/92 .
De acuerdo con la nueva normativa en materia de evaluacin
de entidades financieras (com. BCRA "A" 2827 y "A" 2907), stas debern contar con al menos una evaluacin extendida por alguna de
las sociedades calificadoras de riesgo habilitadas por el BCRA, requisito que posteriormente suspendi la como BCRA "A" 3601.
Sin embargo, las sucursales locales de entidades financieras extranjeras y las que cuenten con avales o fianzas extendidos por
bancos del exterior que garanticen en forma expresa la devolucin
en tiempo y forma de los depsitos y dems pasivos por intermediacin financiera, podrn optar por un rgimen alternativo a fin de
cumplir con la exigencia de la evaluacin (com. BCRA "A" 2827).
Para ello, las entidades comprendidas, al formular la opcin,
debern remitir a la Superintendencia de Entidades Financieras y
Cambiarias por lo menos dos informes de calificacin de nivel internacional -es decir, que necesariamente contemplen el pertinente
riesgo pas- emitidos por algunas de las sociedades calificadoras
de riesgo autorizadas por el BCRA, respecto de la casa matriz de la
sucursal que opere en el pas o del banco del exterior que extienda
su garanta (com. BCRA "A" 2827, punto 2.5.2).
130 GHERSI,
1I
nnrblt:~ r,
Contratos civiles y comerciales, t. 2, p . 539.
Consumidor6s 11 tt!uarios.
162
La evaluacin a cargo de las calificadoras se realizar a travs

de un ndice econmico y financiero, el cual expresa una opinin
acerca de la capacidad de repago de los pasivos de una entidad financiera en el mediano y largo plazo . De considerarlo necesario,
en funcin de los escenarios macroeconmicos alternativos que la
sociedad prevea, podr discriminar entre evaluacin de instrumentos en moneda nacional y en moneda extranjera. Cuando se haga
esta discriminacin se agregarn las letras "P" y "E", respectivamente, a cada evaluacin.
A cada concepto se le asignar una nota en una escala de 1 a
lO, en la cual 10 representa la mejor evaluacin ("AAA") y 1 la peor
("D"). Por otra parte, las entidades evaluadas que se encuentren
en estado de cesacin de pagos o que, habiendo solicitado la evaluacin no suministran la informacin requerida, sern evaluadas
con las notas "I" o "F", respectivamente.
Si la evaluacin fuera inferior a "CCC", la sociedad calificadora
deber emitir opinin sobre la magnitud de la posible prdida de
capital a la que estaran expuestos los depositantes, considerando
la garanta de los depsitos y los instrumentos de la ley de entidades financieras.
Los rangos de calificacin han sido enunciados de modo taxativo
por el propio BCRA (com. "A" 3257), segn el orden siguiente:
AAA: Mnima probabilidad de incumplimiento de los trminos
pactados. Excelente capacidad de pago, aun en el ms desfavorable escenario econmico previsible.
AA: Muy baja probabilidad de incumplimiento de los trminos
pactados. Excelente capacidad de pago . En el ms desfavorable
escenario econmico previsible, el riesgo de incumplimiento es muy
bajo.
A: Muy baja probabilidad de incumplimiento de los trminos
pactados. Muy buena capacidad de pago. En el ms desfavorable
escenario econmico previsible, el riesgo de incumplimiento es bajo.
BBB: Baja probabilidad de incumplimiento de los trminos pactados de mantenerse el escenario econmico corriente al momento
de la evaluacin. La capacidad de pago se mantiene aun en condiciones econmicas y financieras ms desfavorables, pero se reduce
en el escenario ms desfavorable.
BB: Baja probabilidad de incumplimiento de los trminos pactados de mantenerse el escenario econmico corriente al momento
de la evaluacin. La capacidad de pago se reduce significativamente en condiciones econmicas y financieras ms desfavorables,
siendo baja en el escenario ms desfavorable .
B: Moderada probabilidad de incumplimiento de los trminos
pactados de mantenerse el escenario econmico corriente al mo-
163
mento de la evaluacin. La capacidad de pago se reduce significativamente en condiciones econmicas y financieras ms desfavorables, siendo muy baja en el escenario ms desfavorable.
CCC: Existen factores que pueden aumentar significativamente
el riesgo de incumplimiento de los trminos pactados , aun en el escenario econmico corriente al momento de la evaluacin. La capacidad de pago es baja en condiciones econmicas y financieras ms
desfavorables, siendo bajsimas en el escenario ms desfavorable.
CC: Existe riesgo de incumplimiento de los trminos pactados,
aun en el escenario econmico corriente al momento de la evaluacin. La capacidad de pago es muy baja en condiciones econmicas y financieras ms desfavorables, siendo nula en el escenario
ms desfavorable.
C: Existe claro riesgo de incumplimiento de los trminos pactados en el escenario econmico corriente al momento de la evaluaClOno Se trata de una inversin especulativa, con baja capacidad
de pago , aun cuando no mediaran escenarios econmicos ms desfavorables.
D: Altamente especulativa, con alto riesgo de incumplimiento
de los trminos pactados .
I: En estado de cesacin de pagos o default.
F: Entidades que, habiendo solicitado la evaluacin, no suministraran la informacin requerida.
Para lograr lal calificacin el BCRA ha definido tres elementos
fundamentales a considerar con respecto a la entidad: posicionamiento, situacin y sensibilidad frente a escenarios alternativos para
la economa argentina.
Con respecto al posicionamiento de la entidad se seala que se
deber analizar la posible evolucin del sistema financiero argentino, as como el posicionamiento actual y futuro de la entidad dentro del conjunto del sistema.
Para establecer la situacin de aqulla se examinarn los aspectos cualitativos y cuantitativos fundamentales que sirven para determinar la probabilidad de repago de la entidad. Entre ellos, se
analizarn: a) capitalizacin; b) activos; e) administracin; d) utilidades; e) liquidez, y f) indicadores de fnercado de la calidad crediticia.
Desde la perspectiva del usuario bancario , cobra el mayor inters el captulo referido a la "Difusin de las calificaciones" (com.
BCRA "A" 2521 -modificada por como "A" 2555-, anexo). Alli se
sealaba que el incumplimiento por parte de las entidades financieras de las exigencias que se establecen en esta norma determinar
la aplicacin de las disposiciones del arto 41 de la ley de entidades
financieras.
166
167
gar el pago de los mismos, ni alterar las tasas pactadas, ni la moneda de origen, ni reestructurar los vencimientos, los que operarn
en las fechas establecidas entre las partes" (art. 2).
Adicionalmente la misma ley agrega que se derogan, "a partir
de la sancin de la presente ley, todas las normas legales o reglamentarias que se le opongan, con excepcin del ejercicio por parte del
BCRA de las facultades otorgadas por la carta orgnica de dicha
institucin, as como la adopcin de las medidas previstas por la ley
de entidades financieras 21.526 y sus modificatorias, en defensa de
los depositantes" (art. 4), quedando subsistentes por cierto los mecanismos de tutela directa e indirecta que nos ocuparon hasta ahora.
A pesar de que persisti el drenaje de los depsitos en las entidades locales y subsisti la disyuntiva de aplicar medidas desde las
perspectivas enunciadas, finalmente se cay en la tentacin de intervenir sobre la totalidad del sistema y con un giro interpretativo
y desnaturalizante de la ley de intangibilidad se restringi la disponibilidad de los depsitos (decr. 1570/01), alegndose en los considerandos que "el dinero bancario se utiliza en la actualidad para
realizar todo tipo de operaciones, siendo su uso obligatorio para todas las transacciones superiores a pesos un mil de conformidad al
art. l de la ley 25 .345, modificada por la ley 25.413". Tambin se
considera que "para evitar la disminucin de los depsitos totales
del sistema financiero , no es jurdicamente posible ni econmicamente conveniente afectar la intangibilidad de los activos bancarios
por parte de sus titulares", que, sin embargo, "en situaciones como
la presente puede restringirse por un breve perodo su uso y goce,
limitando exclusivamente ciertos retiros en efectivo y algunas transferencias de fondos al exterior, que de ningn modo afectan el funcionamiento de la economa", valindose para ello de la tecnologa
que "provee los medios necesarios para que los mercados puedan
valerse perfectamente de transferencias entre cuentas de la misma
u otra entidad del sistema, permitiendo a sus titulares la total disposicin de su propiedad dentro del pas o para realizar operaciones
con el exterior, en estos casos sujeto a la pertinente autorizacin
de la autoridad monetaria". Este decreto pretendi acompaar las
restricciones impulsando a los ahorristas a mantener sus imposiciones en dlares estadounidenses al prohibir que los bancos realicen operaciones pasivas en pesos ofreciendo tasas superiores que
las establecidas para operaciones en dlares (art. l, inc. b, decr.
1570/01).
La reaccin de la clientela bancaria ahuyent las expectativas
d la inl. rv ncin en el mercado y concluy en una desconfianza
l!C'n rnlizacla, al agotar los tiempos institucionales de la Nacin y se
1\('\1(\111 n In j uri sdi cin para neutralizar sus efectos.
Las dificultades del sector bancario en el pas se transformaron

en una crisis general y sistmica sin que antes se haya intentado
transitar el camino de la intervencin puntual y de la proteccin
institucionalizada del ahorro, sometindose al cumplimiento efectivo y riguroso de las leyes, profundizando la ajuridicidad y sosteniendo postulados econmicos, los que requeran, en todo caso, soluciones de idntico gnero.
En ese contexto se dispuso, por ley 25.561, la emergencia pblica en materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo de la Nacin en lo sustancial, las
facultades para proceder al reordenamiento del sistema financiero,
bancario y del mercado de cambios y reglar la reestructuracin de
las obligaciones en curso de ejecucin, afectadas por el nuevo rgimen cambiario, cuyo contenido tambin se le deleg al otorgarle las
facultades para "establecer el sistema que determinar la relacin
de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar regulaciones cambiarias" (art. 2, ley 25.561). Para ello derog la convertibilidad del peso con el dlar, ordenndose "que el Poder Ejecutivo
nacional dispondr las medidas tendientes a preservar el capital
perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depsitos en
entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decr.
1570/01, restructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolucin de la solvencia del sistema financiero"
(art. 6, prr. ltimo).
Esa proteccin comprender los depsitos efectuados en divisas extranjeras (art. 6), suspendiendo para ello "la aplicacin de
la ley 25.466, por el plazo mximo previsto en el arto l, o hasta la
oportunidad en que el Poder Ejecutivo nacional considere superada
la emergencia del sistema financiero, con relacin a los depsitos
afectados por el decr. 1570/01" (art. 15, ley 25.561). Complementariamente mediante decr. 71/02 (art. 5) se dispuso que "el Ministerio de Economa reglamentar la oportunidad y modo de disposicin
por sus titulares de los depsitos en pesos o en divisas extranjeras
respetando la moneda en que hubiesen sido impuestos por sus titulares y que se encuentren sujetos a las restricciones del decr.
1570/01. Al efecto deber tomar en cuenta los intereses de los
ahorristas y la solvencia y liquidez del sector financiero limitando,
de ser necesario, las transferencias de depsitos entre diferentes
instituciones financieras por plazo determinado y de ser ello requerido para resolver cuestiones operativas".
Pocos das despus se agregaba que "asimismo, el Ministerio
de Economa podr establecer que la devolucin de saldos en monedas extranjeras puede efectuarse en pesos al tipo de cambio del
mercado oficial, como as tambin los plazos y condiciones para
168
ello, cuando entre los modos de disposicin de los fondos se ofrezcan distintas alternativas a opcin de los titulares" (art. 1, decr.
141/02) , extremo que concluy en la pesificacin de todas las imposiciones en dlares a un tipo de cambio que luego se liber (art. 1,
decr. 214/02, y arts. 1 y 2, decr. 260/02).
Mediante las res. ME 6/01, 9/02 , 23/02 y 46/02 se dispuso la reprogramacin de los depsitos existentes en las entidades financieras, concluyendo en consecuencia en un proceso de modificacin
integral y generalizada de todo el sistema de la restitucin de los
depsitos. La mentada reprogramacin se modific con los decrs.
494/02, 905/02 y res. ME 81/02. Para compensar la integridad de
las imposiciones originalmente convenidas en dlares se estableci
un ajuste por valorizacin de precios denominado "coeficiente de
estabilizacin de referencia" (CER -art. 4, decr. 214/02-).
En el punto que ahora nos ocupa basta con sealar que los mecanismos de tutela del ahorro existentes aplicados oportuna y eficazmente pudieron minimizar los riesgos de la iliquidez y la solvencia
de las entidades, verificados en supuestos acotados aun admitiendo
la posibilidad de su insuficiencia. En cambio, se opt por implementar recursos inditos que generalizaron la desconfianza y contaminaron todo el sistema; luego , la declaracin de la emergencia,
aun reconociendo la existencia de una profunda crisis econmica
y sin que quepa a su tiempo eludir la determinacin de su gnesis y las responsabilidades consecuentes, constituy una profundizacin de menoscabo al derecho de propiedad inieiado con el decr.
1570/01 y agudizado con la ley 25.570 y los decrs. 71/02 y 141/02,
mereciendo el reproche constitucional en lo sustancial por no haberse verificado los requisitos mnimos que autorizaran su legitimidad, de los que destacamos la mutacin en la sustancia o esencia
del derecho adquirido por contrato y fundado en la ley de intangibilidad lal.
49. LA INVERSI6N ORIENTADA y EL "AHORRO TICO". - Tal como
fue presentado el tema, hemos centrado hasta aqu la atencin en
descifrar los medios con que cuenta el ahorrista para procurar la
restitucin de sus ahorros, sobre todo frente a contingencias que
alteran el normal desenvolvimiento del contrato concluido con la
entidad bancaria, sean aqullas de carcter transitorio o definitivo.
Es que la preocupacin por la recuperacin del ahorro constituye un matiz del inalienable derecho de propiedad, o aun de con-
lal CSJN, 1/2/02, LL, 2002-A-770, quedando pendiente de verificacin an la eficacia de las normas subsiguientes ensayadas para superar las objeCiones de inconstitucionalidad que merecieran aqullas.
169
cretar el desarrollo individual, social o profesional de la persona

que ha confiado parte de su patrimonio a un sistema institucionalizado, lo que equivale a decir, de ejercer el derecho a desarrollar
una vida digna, luego de haberse esforzado por ahorrar.
Esta especial preocupacin, con un cariz tico indudable, est
bien justificada en las operaCiones donde la especulacin no juega un rol decisivo, sino que, en todo caso, participa mnimamente
como un elemento del legtimo derecho a esperar y obtener una
rentabilidad o simplemente restituir al cliente su capacidad de pago,
puesto que, por ejemplo, las cuentas de ahorro se han convertido
en un medio adecuado, y en ocasiones obligatorio o cuasi obligatorio, para acceder a otras facilidades que ofrecen los bancos o que
impone el sistema legal (v.gr., la percepcin de las remuneraciones
laborales) .
De all que sea lcito, conveniente, aconsejable y movilizador
preocuparse por la oportuna e ntegra restitucin del ahorro , para
que ste vuelva a su legtimo propietario.
La restitucin es una fase de la intermediacin que ocupa a la
banca, como consecuencia mediata de la puesta del crdito a cargo
de los titulares de las operaciones activas . No son trasladables a
los titulares de operaciones pasivas las contingencias que sobrevengan en aquel otro espacio de la actividad, aunque puede repercutir
sobre los ahorristas cuando las vicisitudes terminan en una patologa generalizadora.
Es as que ahorro y crdito aparecen desconectados subjetivamente, puesto que poco importa al tomador de crdito de dnde
proviene el ahorro y lo mismo le ocurre al ahorrista en cuanto a la
causa mediata de su rentabilidad. En el mismo orden de las "subjetividades", poco le preocupaba a la banca la procedencia del ahorro, aunque por su propia subsistencia le interes siempre el destino del crdito .
Sin embargo, recientemente se ha evidenciado que ya no es
posible desentenderse sin ms del origen y el destino de los recursos
que se movilizan por el circuito bancario. El primer aspecto afecta
directamente al banquero; el segundo incumbe tambin al ciudadano que ahorra y busca una coloGacin rentable de sus ahorrosla 2 .
Con relacin al origen de los fondos que pretenden incorporarse
al sistema financiero , existe la justificada preocupacin de determinar con la mayor certeza que aqullos no provienen de actividades
ilcitas , ni que la inversin responde al fin ltimo de "blanquear" dila2 CAMACHO LAIWIA, Dimensin tica de las actividades f inancieras, "Fenmeno Social", ene.-mar. 1996, nO201 , vol. 51 , p. 43.
170
nero. Sobre este tpico anticipamos que ya es un principio bancario la facultad que tienen los bancos o que debe otorgrseles para
indagar de modo suficiente sobre aquella posibilidad. Del mismo
modo, se ha establecido la responsabilidad que le cabe por la omisin en las verificaciones que se le ordenan, o las acciones en connivencia con los inversores de "dinero sucio". En todo caso, subyace una responsabilidad tica de la entidad financiera para que no
obre con displicencia frente a la magnitud del conflicto social que
suponen las maniobras enunciadas.
Por otro lado, "el destino de los recursos" permite poner de relieve otros aspectos de la responsabilidad jurdica, como lo han si?o
tradicionalmente para las entidades bancarias los comportamientos
relativos a su gestin frent e a evaluaciones insuficientes del riesgo
crediticio , la insuficiencia de garantas que aseguren el reintegro, la
asistencia endmica a empresas deficitarias, entre otras muchas modalidades de responsabilidad patrimonial que degradan el ahorro en
su rentabilidad y en su seguridad. En ese derrotero ninguna responsabilidad jurdica o tica le cabe al cliente inversor, es decir, al
ahorrista.
Sin embargo, el destino de los recursos permite tambin admitir ciertas tribulaciones en torno de la responsabilidad tica. En
efecto, permite poner de relieve otros aspectos de esta responsabilidad tica, ya que no es vlido decir que la finalidad de toda inversin es sencillamente su mayor rentabilidad. se es un enfoque
demasiado simplista, que contrasta con la complejidad que conlleva
el definir en cada momento qu tipo de beneficio se quiere obtener
de una determinada inversin y con qu parmetros se mide. Tampoco el intermediario financiero puede eludir esta responsabilidad
aduciendo que acta siempre a las rdenes de otro: por una parte,
l sabe que su competencia es decisiva para orientar las decisiones
de ese otro; pero adems, el margen de libertad que le queda para
ejecutar las rdenes recibidas permite hablar de una responsabilidad tica que le es propia.
Si admitimos esta complejidad en la determinacin de lo que
es rentable en cada caso, es ms fcil aceptar que son variados los
factores que influyen en una decisin y que no todos son de orden
estrictamente financiero. Por qu excluir entonces la posibilidad
de que el propietario o el intermediario se interroguen por el destino que se va a dar al dinero que estn manejando? Cuando se acta dentro de los canales financieros normales parece difcil exigir
esta responsabilidad, ya que mediante mecanismos complejos el
dinero de una persona puede llegar a financiar actividades que a
sta le es imposible controlar o siquiera conocer. Pero esta dificultad tan r al - de la que se podra concluir que el ahorrista nor-
171
mal no est obligado a utilizar medios extraordinarios, que tampoco

estaran a su alcance, para hacer las averiguaciones pertinentes- no
es suficiente para dar por zanjada la discusin sobre el tema. Y es .
que estn en juego aqu importantes intereses de la sociedad l 33.
La conciencia creciente de esta problemtica est suscitando
iniciativas diferentes dignas de mencin. El tema comenz ya a
plantearse en los Estados Unidos de Amrica, en ocasin de la guerra de Vietnam, en primer lugar, y tambin a propsito de la gestin
de los fondos de pensiones.
Algunos clientes de estos fondos exigan que se les diera cuenta de la utilizacin que se haca de sus recursos porque se negaban
a que con ellos se pudiera estar financiando actividades que consideraban ticamente intolerables. Se empez as a hablar de "inversin tica": el objetivo de sta es colocar el dinero en inversiones que permitan una rentabilidad financiera, pero a condicin de
que no se apoye con ello reas de negocios que el ahorrista desapruebe -armas, tabaco, alcohol, apartheid, violacin de derechos
humanos, energa nuclear, racismo o discriminacin, etctera-o
Este concepto de la inversin tica es, por la innovacin que
implica, de incalculable inters. Demuestra que una determinada
motivacin de ese carcter puede encontrar frmulas tcnicamente
viables para la consecucin de objetivos que, en un primer momento, pueden parecer ajenos a la lgica de la economia y de las finanzas. En 1993 se contabilizan en el Reino Unido hasta veintids
fondos de inversin tica, los cuales garantizaban que los recursos
a ellos confiados se emplearan de acuerdo con determinados criterios ticos.
Estos criterios, que deben ser claramente formulados para informacin de clientes potenciales, pueden ser de carcter negativo
(que excluyan actividades como las enumeradas en el prrafo anterior) o positivo (que expresen aquellas otras actividades que directamente se quieren favorecer, por ejemplo, en beneficio del medio
ambiente o para proyectos de desarrollo)134
El fenmeno enunciado puede influir de modo decisivo en un
desarrollo socialmente sostenible de las entidades financieras. Su
implementacin -an difcil- no predice conflictos de orden jurdico, en particular los que podran derivar de una vinculacin subjetiva entre ahorro y crdito, con efectos desvaliosos para los ahorris133 CAMACHO LARARA, Dimensin tica de las actividades financieras, "Fenmeno Social", ene.-mar. 1996, n 201, voL 51, p. 45.
134 CAMACHO LAiWlA, Dimensin tica de las actividades financieras, "Fenmeno Social", ene.-mar. 1996, n 201, voL 51, p. 45.
173
tas dadas las hiptesis de ruina del tomador del crdito. Ello en
tan'to el direccionamiento es puramente objetivo, puesto que est
pensado para orientar el ahorro hacia determinadas actividades o,
si se quiere, est vedado -tambin con cnteno obJetlvo- a deterrrunadas rubros. Y al ahorrista no le cabe prerrogativa o decIsIn
para indicar de modo subjetivo el destino del ahorro, esto es , a
quin se le debe dar crdito. Esta definicin pertenece por completo al mbito de decisin del banco tomador del ahorro, qUIen,
por lo dems, es el nico con formacin profesional suficiente para
resolver de modo adecuado sobre tal cuestin.
En sntesis en materia de tutela del ahorro no es improbable
explotar altern~tivas para ejecutar programas de proteccin trascendente de las inversiones en su conjunto y con proyeccin
social.
lmite de la revelacin y de la intromisin est dado por la especie

de la prestacin.
En ese entendimiento, es notorio que los supuestos de apertura
de cuentas corrientes, de cajas de ahorro, de depsitos de valores
o de servicios de dbitos automticos, entre otros, presumen el requerimiento y la dacin de datos mnimos vinculados, en lo sustancial, con la identidad del cliente.
Por el contrario, en los servicios ms complejos y en los que
involucran el crdito, la exigencia y la entrega de informacin invaden activamente la privacidad patrimonial del cliente, cuando no
las proyecciones de ese mismo mbito.
Desde la apertura de una cuenta corriente hasta las representaciones o mandatos, pasando por el prstamo en cualquiera de sus
manifestaciones, aparecen evidentes penetraciones en la rbita privada del cliente.
Sin embargo, el lmite de la intromisin estuvo dado siempre, o
casi siempre, por el objeto de la prestacin y por su adecuada ejecucin . Recientemente se ha evidenciado una superacin de ese
lmite, en funcin ms del objeto de la actividad de la propia banca
que de la relacin particular entre cliente dador de informacin y
banco requirente.
En efecto, la intromisin tradicional se ocupaba en trminos
generales de la solvencia patrimonial, y dejaba dentro del mbito
de intimidad del cliente la fuente del enriquecimiento. La injerencia actual del banquero ha dejado de lado aquella diferencia, como
lo prueban los ordenamientos legales relativos a la represin de actividades ilcitas derivadas particularmente del lavado de dinero o
de evasin fiscal.
Del mismo modo, en la actualidad los bancos procuran obtener
informacin del cliente relativa a necesidades o potencialidades , extraas a los servicios requeridos por aqul, para explorar la posibilidad de ofrecer otras prestaciones propias de la banca o aun de
empresas vinculadas (tarjetas de crdito, seguros, opciones financieras, etctera).
En consecuencia, la exposicin del cliente y la injerencia del
banco se han expandido notablemente, y de igual modo se han modificado los contornos de la confidencialidad y de la apertura del
secreto bancario.
En efecto, hoy los bancos tienen mucha ms informacin de
sus clientes y tambin limites ms laxos al respecto. De allf que
la proteccin del cliente puede tambin constituir tarea ms difcil
en este aspecto . Por otro lado, es notoria la incumbencia que
le c abe a la propia banca para disear un sistema y constatar
172
F)
INJERENCIA, SECRETO Y DIVULGACIN

EN LA ACTMDAD BANCARIA
50 . EXPOSICIN DEL CLIENTE E INJERENCIA DEL BANQUERO. Otro aspecto de la preocupacin por el cliente y la integridad del
sistema bancario, con un tratamiento profesional especfico, es el
del secreto bancario, el que presupone un legtimo derecho del banco de conocer a su cliente y el correlativo de ste de mantener preservada su privacidad en cuanto fuese posible.
El conocimiento de la intimidad patrimonial de los clientes lo
adquieren los bancos por el ejercicio mismo de su actividad regular
sin que aqullos la revelen expresamente. Se infiere de las operaciones que ejecuta en la entidad, aunque aquel conocimiento se
ampla cuando la revelacin se vuelve explcita como presupuesto
para acceder al crdito o a servicios de mayor complejidad.
Sea como fuere, desde tiempos remotos el banquero, y luego la
banca, fue el confidente y consejero de quienes operaban con 1l 35 .
As!, el banquero requiere un conocimiento amplio de muchos aspectos ntimos de la vida comercial del cliente y ste debe confIar esos
aspectos a aqu1l 36 .
La entrega y la exigencia de informacin relativa a la situacin
econmica del cliente constituyen dos fases sucesivas e integradas
del conocimiento necesario para calificar al usuario bancario. El
non VIlJJ:" ...., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,

1, l' ;10:1
1'111 HI II'IIIVlI I.I.t: S",M:"''', El depsito bancario, p . 200.

174
que el propsito se verifique de modo real. Para alcanzarlo es preciso, en primer lugar, identificar las hiptesis de injerencia y luego
procurar sistematizar su tratamiento, ya que as como les asiste a
los bancos legitimacin para "conocer al cliente", tambin les genera el deber de ejercer tal prerrogativa mesuradamente, en un proceso que regularmente ha sido tratado bajo el concepto de la confidencialidad.
51. L os NIVELES DE LA INTROMISIN. - En el intento de precisar el rol que le corresponde asumir a la banca en materia de confidencialidad parece adecuado comenzar por considerar los niveles
de informacin a los que acceden las entidades, y a partir de all extraer los parmetros de la reserva deseable por parte de los bancos.
a) ENUNCIACiN y CONTENIDO DE LA INFORMACiN. Los niveles antes

aludidos son bsicamente tres.
1) El espontneo, derivado de la ejecucin de operaciones que
no comprometen el crdito de la entidad.
2) El necesario, como presupuesto para la ejecucin de una
prestacin y para la neutralizacin de sus riesgos .
3) El adicional, excedente de los dos anteriores y conducente
para la tutela de la actividad. Tambin es utilizado para integrar
bases de datos, a veces extraas a las necesidades concretas del
servicio .
Frente a tales variantes cabe preguntarse si el deber de confidencialidad -enunciado regularmente como secreto bancario- que
ha signado la gestin bancaria, se aplica de modo uniforme . En su
caso, tambin es posible interrogarse sobre la pertinencia de tal
criterio.
Pero en principio conviene detenerse brevemente en el contenido de los tres niveles enunciados.
1) En el primero de ellos, la informacin fluye del cliente hacia el banco por el objeto mismo de la operacin que se ejecuta;
por ejemplo, los depsitos en cualquiera de sus manifestaciones,
que le permiten a la entidad conocer, cuanto menos , el volumen de
los excedentes que detenta el ahorrista, soslayando de momento
otros datos que parecen meramente operativos, relativos a la identidad y el domicilio del ahorrista.
En este nivel de la informacin tambin pueden inscribirse las
revelaciones que surgen por la mera utilizacin de otros servicios,
como las cajas de seguridad o la custodia de ttulos.
A v s la utilizacin de los servicios ofrecidos por el banco
p.ej ., los pagos con dbitos automticos- presupone la acredita'in ti la titularidad d I dominio o de la posesin -cuando median
175
contratos de locacin- de los inmuebles respecto de los cuales se

utiliza el servicio. Estas circunstancias tambin revelan la estructura patrimonial del cliente.
Puede entonces afirmarse que el banco queda configurado en
este nivel como un receptor pasivo de informacin, aunque las ms
recientes exigencias de las autoridades pblicas le han impuesto a
las entidades un rol ms inquisidor, procurando un cmulo de informacin que excede el de este primer nivel.
En efecto, la ola creciente de criminalidad evidenciada con el
lavado de dinero proveniente del trfico ilcito de drogas y de la
evasin fiscal le impuso a las entidades la obligacin de indagar sobre el origen de los fondos depositados por la clientela bancaria.
De este modo, la informacin ya no se agota en el conocimiento del
ahorro del cliente, sino que se extiende a la posibilidad de indagar
sobre la fuente de tales excedentes. Entonces, esta ltima informacin, segn apreciamos, integra el tercer nivel enunciado .
2) En el segundo nivel de la informacin -el necesario-, el
banco no slo conoce la necesidad del cliente -por ejemplo, con la
presentacin de una solicitud de apertura de cuenta corriente, de
crdito o de prstamo, supuestos que bien podran ubicarse en el
primer nivel de informacin-, sino que para considerar la ejecucin
de la prestacin debe inmiscuirse activamente en la intimidad del
cliente.
Aqu el banco ya no conoce slo porque el cliente se lo revela
o porque las operaciones que ste ejecuta hablan por s mismas,
sino ms bien debido a la imperiosa necesidad de preguntar y verificar las condiciones personales del usuario, su solvencia patrimonial, su actividad y, en algunos casos, el destino de los fondos .
Luego conocer sobre el grado de cumplimiento de las obligaciones asumidas por el cliente y se formar una idea acerca de
su solvencia patrimonial, financiera y aun moral, con el devenir de la
relacin trabada.
3) Por ltimo , en la tercera categora - la de la informacin
adicional- encontramos que las entidades obtienen una buena cantidad de informacin que excede lo necesario para aventar los riesgos
de ciertas prestaciones consideradas en su individualidad, pero que
puede considerarse conducente para facilitar la tutela de la actividad
e incluso para favorecer polticas adecuadas de comercializacin.
Dentro de esta especie de informacin que obtiene el banco
ubicamos la concerniente al origen de los fondos depositados, sobre
lo que est obligado a indagar por imperio legal. Este extremo,
por va de consecuencia, protege el normal desarrollo de la actividad del banco al disipar los efectos traumticos que le ocasionara
176
la aplicacin de las medidas sancionatorias previstas en cuanto al

manejo de fondos blanqueados, por ejemplo, provenientes de operaciones de lavado.
Se ubica tambin en este segmento la informacin requerida
para satisfacer las polticas de marketing diseadas dentro de la
empresa, para lo cual necesitan saber qu productos desean los
clientes o cules otros puede colocar la entidad entre ellos.
Es que las polticas y las decisiones comerciales se hacen en
un mbito de conocimiento pleno de la competencia y de las condiciones econmicas -sobre todo de los clientes del banco-o As, se
sigue la lnea que ha definido la investigacin de mercados como
"la recoleccin, el registro y el anlisis de los hechos vinculados
con problemas relativos a la transferencia y la venta de bienes y
servicios del productor al consurnidor"137.
Esta conceptualizacin del marketing y su ms reciente aprehensin han llevado a modificar los criterios de conocimiento del
cliente, que antes se centraban en el contacto personal y cotidiano,
pero que ahora conducen a las empresas financieras a desarrollar
programas ms formales y sistemticos de investigacin de mercados para averiguar hechos de los actuales cli~ntes.
Para ello hay dos tipos de investigacir( una, denominada secundaria, que consiste en el anlisis de los datos recogidos con anterioridad, publicados en un mbito externo al banco u obtenibles
de los registros internos; de all el inters renovado de los bancos
por obtener ms informacin que la necesaria. Otra es la investigacin por encuestas, que incluye no slo el anlisis sino tambin
la generacin de datos.
b) CONSECUENCIAS DE CIERTA SISTEMATIZACI6N. Esta pretensin de
sistematizar los niveles de informacin que obtiene la banca de. sus
clientes y su contenido puede orientar los parmetros que d~ben
observar los bancos en su reserva y, de igual modo, restringir su divulgacin. Ello sin ceirnos por completo a las pautas emergentes
de la figura del secreto bancario, que est ms bien referida a la
restriccin en la difusin de las operaciones que ejecuta el cliente,
y su aplicacin ha sido poco a poco recortada a fuerza de tener que
admitir nuevas imposiciones , algunas de ellas plenamente justificadas y otras no tanto.
La confidencialidad en la ejecucin de las operaciones bancarias ha sido tal vez la primera y ms notoria manifestacin institucional de la preocupacin por la tutela del cliente bancario y luego,
"17 (;1111"">; - HEMPEL,
177
en alguna medida, su aplicacin se fue extendiendo a la informacin obtenida en el segundo de los planos enunciados.
La informacin obtenida en el tercer plano del anlisis propuesto, que no est alcanzado en rigor por el beneficio del secreto,
lo est en cambio por los principios generales del ordenamiento jurdico ya que la intromisin arbitraria -es decir, sin derecho- en la
vida de la persona perturbando de cualquier modo su intimidad, es
cuestin que est alcanzada por el art. 1071 bis del Cd. Civil y
configura una especfica ilicitud 138.
Por ltimo, conviene considerar que el secreto bancario se origin y se focaliz hasta tiempo reciente slo como un beneficio hacia
el inters individual del cliente, y admiti concesiones ocasionalmente en nombre del inters pblico o colectivo de una comunidad
indeterminada.
Actualmente puede pensarse que las excepciones a la confidencialidad tambin conducen, por va de consecuencia, a tutelar a los
clientes considerados en su conjunto. Ello en cuanto la invasin
de la privacidad de un cliente puede conducir a preservar el patrimonio de la entidad bancaria y, en forma mediata, el de la clientela
general.
Sin duda, el secreto bancario es uno de los temas clsicos de la
actividad, motivo por el cual su tratamiento no ha sido extrao a
la preocupacin de la doctrina especializada, pero ms an de la jurisprudencia que se ocup de definir los lmites precisos y de procurar que su vigencia sea coherente con el propsito que la anima.
Sin embargo, es en tiempos recientes que se ha evidenciado un
renovado inters por la confidencialidad, pero excediendo aquella
preocupacin por los lmites de la difusin, porque los bancos han
desarrollado una injerencia cada vez mayor en la intimidad patrimonial de su clientela y porque, en ocasiones, aqullos pueden tener un inters propio en vulnerar el secreto.
Es as que las entidades poseen mucho mejor informacin y
tambin ha crecido el nmero de interesados por conocer esa informacin. De all que la definicin de los recaudos que deben orientar el comportamiento de los bancos debe ser sometido a alguna revisin, estimando de utilidad la sistematizacin formulada.
52. EL LAVADO DE DINERO Y LA TUTELA DE LA ACTIVIDAD. - No
parece posible disear proyecto econmico alguno sin la presencia
activa de las entidades financieras, y este criterio no ha sido soslayado por una de las principales industrias ilcitas del mundo -el nar-
Adminutra.cin bancaria, p. 256.
138 B USTAMANTE ALsIN A,
12
La i"lformtica y la responsabiliclad civil, LL, 1987-B-893.
Bo.rbler, Consumt.dores 11 usuarios.
178
ca trfico- que canaliza por los circuitos financieros buena parte del
producto de su mercado de alrededor de trescientos a quinientos
mil millones de dlares anuales.
De tal forma, "lavan" el dinero sucio a travs de operaciones
bancarias regulares, con lo que se logra, por un lado, su transporte
gil y seguro, y por otro, el ocultamiento del origen ilcito, para
confundirlo con dinero legtimo .
Con esta metodologa, que no reconoce fronteras, no slo se
lava dinero sucio del narcotrfico, tambin el capital ilcito del tercer mundo y el de la evasin de los pases europeos .
No es curioso entonces que , por ejemplo, los banqueros de Suiza admitan que alrededor de quinientos mil millones de francos
suizos en valores de capital se encuentran en cuentas bancarias de
aquel pas, y que una parte proviene , posiblemente, del mercado
del narcotrfico 139 .
Frente a ese fenmeno algunos pases decidieron tomar la delantera y crear instituciones y leyes capaces de luchar eficazmente
contra la generacin de narcodlares.
Entre las medidas legislativas tomadas precisamente en pases
como Suiza, la ms importante la constituye el control obligatorio
de los bancos. En virtud de ella, bajo pena de acciones judiciales,
un banco deber examinar no slo la identidad del cliente sino tambin la del derechohabiente econmico y determinar el origen de
las sumas que capta en depsito .
A ello se aade la denuncia obligatoria: cuando el banquero, en
el ejercicio de su profesin, se encuentre con un caso que le resulte
sospechoso, que contenga elementos supuestamente indicativos de
una operacin delictuosa o de que los fondos provienen de una operacin ilcita, deber avisar a las autoridades por decisin propia.
Por su parte, tambin en Suiza, la Asociacin de Bancos pidi
a los abogados mandatarios que especifiquen en unos formularios
creados a dichos efectos si el mandato en cuestin no tiene como
objeto la gestin de fortunas, sea directa o indirectamente , y si no
tiene por finalidad conservar secreto el nombre del mandante econmico frente al banco.
Por lo dems, en ese pas se amparaba un vaco jurdico, en
tanto se exclua toda sancin contra el delito de blanqueo por negligencia, lo que constitua un absurdo, pues resulta poco probable
que un banquero admita en pblico que recibe a sabiendas centenares de millones de dlares de un dinero que corrompe a los hom-
lau
Z":(ll.Im, SUizl' lava ms blanco. El escc1ndalo de los narcodlares, p. 193.
179
bres y a las instituciones, criterio superado con la modificacin del

ordenamiento penal 140
En otros pases, como los Estados Unidos de Amrica, se exige
a los bancos que cumplan con la obligacin de informar sobre las
operaciones superiores a diez mil dlares, los que adems imponen
al cliente la obligacin de integrar un formulario especial.
En nuestro pas, la ley 23.737, de 1989, fue la primera en contemplar la figura del lavado de dinero, cuando en el arto 25 sanciona
a quien "interviniere en la inversin, venta, pignoracin, transferencia
o cesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aqullos
[los hechos previstos por la ley), o del beneficio econmico obtenido
del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado". Adems, "ser reprimido el que comprare, guardare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su origen o habindolo sospechado .. . no importar que el
hecho originante de las ganancias, cosas, bienes o beneficios se haya
producido en el territorio extranjero". El art. 26 levanta la reserva
del secreto bancario.
Conceptualmente, el lavado de dinero es la conversin de beneficios provenientes de actividades ilegales en activos , preferentemente financieros , que parecen tener un origen legtimo.
Como se aprecia, el orden mundial negocial y jurdico se enfrenta a una variante antijurdica cuyos efectos no se agotan en el mbito social e institucional, y ni siquiera en la sancin penal, puesto
que pueden ca\lsar adems injustamente un dao patrimonial.
En la especie, no resultara imprudente prever la posibilidad
de que en la actualidad el lavado de dinero se desarrolle con comodidad entre las diversas operaciones bancarias, por lo que tampoco
sera ocioso prever las consecuencias daosas que provocara.
En primer lugar, cabe apreciar que la ley 23.737 prev el embargo, secuestro y decomiso de diversos bienes y de ganancias
(arts. 25 y 30), lo que podra generar para los bancos la insolvencia
frente a sus clientes, la disminucin de sus garantas , la prdida de
beneficios e indirectamente de bienes, el riesgo de iliquidez y, final.
mente , la prdida de confianza general frente al desprestigio que
trasluce operar con clientela desconocida o marginal.
A propsito, se potencializan las recomendaciones de los organismos internacionales y de las asociaciones profesionales para detectar operaciones de lavado de dinero. Entre ellas se encuentra:
identificar plenamente al cliente al momento de abrir la cuenta, actualizar la documentacin peridicamente y monitorear todas las
actividades del cliente a fin de descubrir transacciones sospechosas .
140 ZIEGLER,
Suiza lava ms blanco.
El escc1ndalo de los narcodlares, p. 106.
180
En tal sentido, el Grupo de Expertos Intergubernamental para

estudiar las consecuencias econmicas y sociales del trfico ilcito
de drogas, convocado por iniciativa del secretario general de las
Naciones Unidas en cumplimiento de la res. 44/142 de la Asamblea
General, formul una serie de recomendaciones con las que finaliz
sus trabajos. Entre stas figuran sugerencias dirigidas al secretario general de las Naciones Unidas, a los Estados miembros y a las
instituciones de las comunidades bancarias nacionales e internacionales.
Las recomendaciones dirigidas directamente a los bancos y a
otras entidades que proveyeran servicios financieros al Grupo de
Expertos son las siguientes:
a) Asegurar el conocimiento de la identidad de sus clientes al
iniciar relaciones comerciales con ellos o al efectuar transacciones
comerciales importantes. En caso de aparecer cualquier duda respecto al hecho de que los clientes no estuvieran actuando en su
propio inters, sino en beneficio de un tercero, las entidades deberan adoptar medidas razonables para identificar a las personas en
representacin o en inters de las cuales los clientes de los bancos
actuasen.
b) Indagar y analizar cualquier transaccin inusual o cualquier
instruccin que considerara anormal respecto de transferencias financieras, sea por carecer de aparente racionalidad econmica o
propsito legItimo.
e) Debera requerirse a las entidades que informasen a las autoridades sobre cualquier operacin que pudiera ser sospechosa.
La revelacin de buena fe de tales transacciones no debera constituir una ruptura o un incumplimiento de ninguna restriccin, o de
ningn deber de las entidades de no revelar informaciones. Tampoco deberla implicar responsabilidad penal o civil para el funcionario bancario o la institucin que proporcionara la informacin
sobre transacciones sospechosas.
Por otro lado, los gobernadores de los bancos centrales del
Grupo de los Diez, reunidos en el seno del Banco de Compensaciones Internacionales, adoptaron la declaracin de principios elaborada por el Comit del citado Banco, sobre normas y supervisin
bancaria.
Esta declaracin, conocida como Declaracin de Principios de
Basilea, aconseja a las entidades bancarias cumplir con las siguientes precauciones:
a) La identificacin precisa de los clientes y contratantes de
las entidades.
b) El cumplimiento de las leyes y regulaciones relativas a la
instrumentaci n de las transacciones financieras y la obligacin de
181
no participar en operaciones sospechadas de estar asociadas con el

lavado de dinero.
e) La cooperacin con las autoridades policiales y de seguridad, en la medida en que lo permitan las regulaciones relativas al
secreto bancario .
Entre nosotros, la Asociacin de Bancos Argentinos CAdeba), a
su tiempo, elabor una guia de recomendaciones para sus bancos
asociados con el fin de prevenir la realizacin de operaciones de lavado de dinero proveniente del narcotrfico. Alli se establecfan las
siguientes necesidades:
a) Vigilar el estricto cumplimento de las disposiciones vigentes
en materia de comprobacin de identidad, solicitud de referencias
y demostracin de otras circunstancias relativas a las personas fsicas o jurldicas que establecen relaciones financieras o efectan operaciones con las entidades.
b) Extender y aplicar, con la diligencia que requiera el caso,
los mismos requisitos de comprobacin de identidad y otras circunstancias relevantes para la adecuada caracterizacin del cliente,
a las operaciones o transacciones en las que dicha comprobacin o
determinacin no fuera exigida por las reglamentaciones en particular, cuando el monto, la frecuencia o las caracterlsticas de dichas operaciones no pudieran considerarse usuales u ordinarias.
e) Procurar establecer la identidad de las personas que resulten ser los verdaderos titulares o interesados econmicos de las
operaciones, cuando por cualquier razn se suscitaran dudas razonables sobre la persona fsica o jurdica que ostensiblemente celebra
a su nombre y por su cuenta operaciones respecto de las cuales no
es la verdadera interesada, duea o titular de los valores, fondos o
derechos sobre los que recaen esas operaciones. Tambin cuando
los clientes o contratantes fueran personas jurdicas, en los casos
en que: 1) de manera manifiesta no tuvieran una efectiva actividad
comercial industrial o de servicios, o sean fundaciones o asociaciones civile~ sin ostensible y efectiva actividad, o que carecieran de
personal dependiente o de locales destinados al desarrollo de su
objeto social, o 2) la identidad de los titulares econmicos de
dichas personas jurdicas no pudiera ser claramente determmada, a
causa de las caractersticas jurdico-formales de la persona de que
se trate.
d) Archivar y conservar las copias de los documentos identificatorios del cliente y cualquier otra documentacin relativa a las
personas involucradas en las operaciones y a estas mismas, por un
lapso de cinco aos despus de terminadas .
e) Solicitar al cliente informaciones y explicaciones, a satisfaccin de las entidades, cuando se les propusiera la realizacin de
182
operaciones de complejidad inusual o significativamente ajenas al

giro o a las pautas de conducta comercial del cliente que la propone, o que carecieran de sentido econmico o comercial claro y manifiesto.
f) Negar la asistencia requerida, rechazar la realizacin de la
operacin propuesta y concluir o extinguir las relaciones comerciales , cuando las entidades sospecharan que los fondos , recursos o
valores involucrados en cualquier operacin provinieran o pudieran
tener por origen actividades ilegales.
g) Alertar a los empleados y funcionarios de todos los niveles
sobre las responsabilidades penales y civiles en que pueden incurrir en caso de que, por negligencia, imprudencia u omisin intencional de la debida verificacin de antecedentes y circunstancias,
faciliten la utilizacin de los servicios ofrecidos por las entidades
para concertar operaciones que implican un ocultamiento del origen ilicito de los fondos .
h) Difundir entre el personal de las entidades, por los medios
de entrenamiento y capacitacin, conocimientos sobre los procesos
y tcnicas de lavado de dinero y los medios posibles para prevenir
su realizacin o su xito en el mbito de las entidades.
i) Desarrollar polticas, procedimientos y sistemas de control y
auditora para efectivizar la implementacin de medidas tendientes
a evitar la realizacin de operaciones de lavado mediante la utilizacin de las operatorias bancarias.
Por su parte, el BCRA emiti una gua de transacciones consideradas internacionalmente como susceptibles de enmascarar operaciones de lavado de dinero. En efecto, mediante la como "A" 2509,
del 10 de enero de 1997, identific las transacciones que deben tenerse en cuenta para prevenir el lavado de dinero, enunciando las
denominadas internacionalmente "operaciones sospechosas", como
se detalla a continuacin:
a) Inusual depsito de grandes sumas de efectivo y su inmediata transferencia.
b) Frecuentes operaciones de cambio de monedas .
e) Inusual manejo de efectivo por sucursales.
d) Depsito en efectivo con dinero falso.
e) Uso de facilidades de depsito nocturno en forma inusual.
1) Clientes con cuentas en varias entidades cercanas y que consolidan los saldos en una de ellas para su posterior transferencia
hacia otras plazas.
g) Cli ntes que usan distintos cajeros para operaciones importantes n r cUvo o de cambio de monedas.
183
h) Aumento en el uso de cajas de seguridad y retiro frecuente

de bultos o paquetes sellados.
i) Un uso poco "prudente" de los servicios del banco, por ejemplo, el mantener grandes depsitos en cuentas con baja rentabilidad.
j) Depsitos, crditos y autoprstamos con garantas en entidades en reas internacionalmente consideradas sospechosas de lavar dinero.
k) Compra y venta de ttulos sin aparente justificacin.
l) Clientes presentados por filiales o entidades de zonas sospechosas.
m) Utilizacin de cartas de crdito para mover fondos en forma inconsistente con el negocio del cliente.
n) Transferencias electrnicas de fondos que no pasan por una
cuenta en el banco .
) Transacciones sospechosas realizadas por representantes de
personas jurdicas.
o) Inesperado pago de deudas con el banco.
p) Solicitud de crdito con garanta de fondos depositados en
otras entidades.
q) Clientes con numerosas cuentas en fideicomiso.
r) Movimientos significativos e inusuales en cuentas de valores
en custodia.
s) Transacciones cursadas a y recibidas de reas internacionalmente consideradas sospechosas de lavar dinero.
As, el BCRA procuraba disipar de algn modo la vaguedad
conceptual que podra imputrsele a la identificacin de operaciones sospechosas de no existir esta enunciacin, por la cual se establecen los supuestos que merecen tal calificacin o, en su defecto,
cules son las pautas que permiten definirlas.
Las referidas prevenciones figuran ahora en el texto ordenado
del BCRA sobre lavado de dinero y otras actividades ilcitas (com.
BCRA "A" 2814 con las modificaciones de la "A" 2875) a los fines
de informar a la autoridad financiera.
De igual forma contribuye a la prevencin del lavado de dinero
la obligacin para las entidades financieras de proceder, en la operatoria y mantenimiento de cuentas, sobre la base del conocimiento
de la clientela, con especial atencin a su funcionamiento para evitar que sean utilizadas en relacin con el desarrollo de actividades
ilcitas. Para ello se tendr en consideracin -entre otros aspectosque tanto la cantidad de cuentas en las que figure una misma persona como titular, como el movimiento que registren, guarden razonable relacin con el desarrollo de las actividades declaradas por
184
los respectivos clientes. En ese sentido, corresponder informar a

requerimiento de la Superintendencia de Entidades Financieras y
Cambiarias, para su control, toda transaccin que resulte inusual,
sin justificacin econmica o jurdica, o de innecesaria complejidad,
sea que fuesen realizadas en forma aislada o reiterada. Ello aunque se trate de operaciones o conceptos que no se encuentren expresamente comprendidos en las enunciaciones precedentes .
Al mismo tiempo, el BCRA dispuso que las entidades financieras debern mantener una base de datos con informacin correspondiente a las personas que realicen operaciones -consideradas
individualmente- que impliquen ingresos y egresos de efectivo a la
entidad por importes superiores a diez mil pesos (o su equivalente en otras monedas), por los siguientes conceptos: depsitos en
cuenta corriente, en caja de ahorro o a plazo fijo (incluidos los
constituidos con titulas valores, computados segn su valor de cotizacin al cierre del da anterior a la imposicin); colocacin de
obligaciones negociables y otros ttulos valores de deuda emitidos
por la propia entidad; pases activos y pasivos ; compra y venta de
ttulos valores -pblicos o privados- o de cuotas partes de fondos
comunes de inversin; compra y venta de metales preciosos (oro,
plata, platino y paladio) ; giros o transferencias emitidos (internos y
con el exterior); compra y venta de cheques girados contra cuentas del exterior y de cheques de viajero; pago de importaciones;
venta de cartera de la entidad financiera a terceros; servicios de
amortizacin de prstamos ; cancelaciones anticipadas de prstamos, y constitucin de fideicomisos y todo tipo de encargos fiduciarios, compra y venta de moneda extranjera; compra de titulos valores pblicos o privados o de cuotas partes de fondos comunes de
inversin; compra de metales preciosos (oro, plata, platino y paladio); giros y transferencias del exterior, ya sea en forma fsi ca o
electrnica; cobro de exportaciones, entre otras.
En otro orden se establecen restricciones para el pago de cheques y desembolso de financiamientos. As se dispuso que no debern pagarse por ventanilla cheques -comunes o de pago diferido- extendidos al portador o a favor de una persona determinada,
ni letras de cambio a plazo, por importes superiores a cincuenta
mil pesos o su equivalente en dlares estadounidenses; aunque se
exceptan de tales restricciones a las libranzas efectuadas a favor
de los titulares de las cuentas sobre las que se giren, cuando sean
presentadas a la entidad depositaria por ellos mismos; y los valores
a favor de terceros destinados al pago de sueldos y otras retribuciones de carcter habitual por importes que comprendan la nmina
salarial en forma global, para lo cual el librador deber extender, en
cada oportunidad, una certificacin en la que conste expresamente
la finalidad de la libranza, que quedar archivada en la entidad.
185
Por lo dems se previ que los desembolsos por las financiaciones

superiores a cincuenta mil pesos que otorguen las entidades financieras deben ser efectivizados mediante su acreditacin en la cuenta
corriente o caja de ahorro de los demandantes (com. BCRA "A" 2814,
punto 3, "A" 2875, "A" 2990, "A" 3037, "A" 3050, "A" 3061 y "A" 3094).
Desde el derecho de fondo se dispuso que "ser reprimido con
prisin de dos a diez aos y multa de dos a diez veces del monto de la operacin el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero
u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no
hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de
un origen lcito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos, sea en un solo acto o por la reiteracin de
hechos diversos vinculados entre s" (art. 278, Cd. Penal, segn
ley 25.246 de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo).
En la citada ley se estableci la creacin de la Unidad de Informacin Financiera (UIF) , con autarqua funcional en jurisdiccin
del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nacin. Ella se regir por las disposiciones de la ley 25.246 y se encargar del anlisis, tratamiento y transmisin de informacin a los
efectos de prevenir e impedir el lavado de activos con facultades,
entre otras, para: "1) solicitar informes ... y todo otro elemento que
estime til para el cumplimiento de sus funciones , a cualquier organismo pblico, nacional, provincial o municipal, y a personas fsicas
o jurdicas, pblicas o privadas, todos los cuales estarn obligados a
proporcionarlos dentro del trmino que se les fije, bajo apercibimiento de ley.
En los casos en que a la Unidad de Informacin Financiera le
sean opuestas disposiciones que establezcan el secreto de las informaciones solicitadas, podr requerir en cada caso autorizacin al
juez competente del lugar donde deba ser suministrada la informacin o del domicilio de la Unidad de Informacin Financiera a opcin
de la misma" (art. 14) . Se encuentran obligados a informar, entre
otros: a) las entidades financieras sujetas al rgimen de la ley 21.526
y modificatorias; y las administradoras de fondos de jubilaciones y
pensiones; b) las entidades sujetas al rgimen de la ley 18.924 y modificatorias y las personas fsicas o jurdicas autorizadas por el
Banco Central para operar en la compraventa de divisas bajo forma
de dinero o de cheques extendidos en divisas o mediante el uso de
tarjetas de crdito o pago, o en la transmisin de fondos dentro y
fuera del territorio nacional; c) los agentes y sociedades de bolsa,
sociedades gerente de fondos comunes de inversin, agentes de
mercado abierto electrnico, y todos aquellos intermediarios en la
compra, alquiler o prstamo de ttulos valores que operen bajo la r-
188
vanta el secreto bancario, da una clara idea de la intencin del

legislador en el sentido que apuntamosJ 42.
Con todo, no debe descontarse la conveniencia de establecer
normativamente la liberacin de responsabilidad de la entidad y de
sus funcionarios por la denuncia de operaciones sospechosas, o la
omisin de informar a sus clientes sobre los requerimientos que le
formulan a las entidades las autoridades de supervisin y control,
con relacin a las operaciones realizadas por aqullosl 43.
En ese marco, es adecuado admitir, tal como se sealara, un
nivel de informacin que apriorfsticamente puede ser caracterizado
como "adicional" para la ejecucin de los negocios y la gestin d
la actividad bancaria, pero que, en rigor, es vital para tutelar adecuadamente el mercado y, por ende, la comunidad. Desde esa p,
tica, la injerencia del banquero para obtener informacin constituyC'
una prerrogativa valiosa en su favor. Es un verdadero derecho qu
merece ser suficientemente tratado desde el orden jurdico, tal como
se viene intentando, y que merece permanecer en la rbita de a' ,
tuacin de las entidades, dado su desempeo profesional y el sorne
timiento al control institucional y sistmico del BCRA.
53 . EL SECRETO BANCARIO, - ste haba sido sealado por In
doctrina como un elemento insito en los contratos bancarios tlpl
cos, como actos propios de las llamadas relaciones de confianza, y
all el secreto que el banco guarda acerca de las operaciones que 1'1
cliente le confa aparece como un presupuesto insoslayablel 44 . I~H
ms, su presencia haba sido observada prcticamente en todas IUH
relaciones contractuales, aun en aquellos pases que caredan dc'
una referencia concreta en el sistema legal.
El fundamento del deber de secreto se ha buscado en la volunlull
del cliente, implcita o explcita; en la responsabilidad de un d hpr
profesional, o en la responsabilidad por culpa extracontractuap4ft,
La primera teora considera que tiene origen contractual, Ilun
de carcter accesorio, ubicado al lado de la obligacin principal.
La teora del deber "profesional" ha sido descalificada cuando
no hay una concreta disposicin legal que contemple tal dbito; c'n
tanto que la fundada en la culpa extracontractual ha merecido c,l
reproche doctrinal, dado que, segn se sostiene, la reserva subyuc'c'
en una relacin de origen contractual.
SI' ntiende tambin que el fundamento ms slido del secreto

IIIIIII'IIf'iO parece radicar en los "usos bancarios". As, sera uno ms
Cjlll NI' Inserta en la relacin "cliente-banco", con manifiesta obliga, "111 ti este ltimo, como ha ocurrido con los restantes "usos", pero
d HU 'eL ('on cierta impronta que le llega del otro trmino de esa rela,hUI f' 1 eliente J46 .
Por nuestra parte, nos inclinamos por la tesis que sostiene que
I I IIc'rpto bancario constituye una modalidad especfica del secreto
1" ,dl'Hlona!. Por ende, el fundamento de esta obligacin debe ha1I11 l' f' n las razones y motivos que justifican su existencia respecto
di III N profesiones en general '47 .
Al igua! que en el secreto profesional, en su acepcin ms am,]11 , NI' trata de la reserva que debe mantenerse respecto de la inIIIllIlu!'l n que llega a conocimiento del obligado y que no puede
1 II'v(' lada 148
I'JII I caso que nos ocupa, se trata de un deber inherente a la
11 II 11 1'11 If'za de la actividad bancaria, a la profesin del banquero.
1, dl'b deducirse que el deber de secreto financiero es especie
,1, 1111'0 el I gnero secreto profesional, que se encuentra implcito
, 11 11I 1'('lacin vinculatoria entidad financiera-cliente. Su violacin,
,1 1 dlll el norma expresa que aporte sancin, encuentra su rgimen
'11 ,1 oc'd namiento jurdico, como hecho relevante que afecta el
.1, 11'1'110 de reserva del que goza toda personalidad 149.
1.11 Inclusin especfica del deber de guardar secreto por parte
clt I ""I1([U ro en la legislacin -tal como lo hiciera a su tiempo la
1, 1H 0(\1 en el arto 33, reproducido por el art. 39 de la ley 21.526-,
1, 111 dI' alterar estas conclusiones, las ratifica, tal como surge al
c], IIIC 'II I' los fundamentos de la exposicin de motivos del primer
c' , ,1, 11111111 nto citado l50
1'01' lo dems, este enfoque explica satisfactoriamente el aleancI di I'H I.a obligacin, que comprende los actos precontractuales y
c , 1It'IId a los poscontractuales, pues contina aun cuando se
111 111 l'xt.inguido las relaciones entre banco y cliente J5J .
111' d I' el comienzo de las conversaciones entre un banquero y
1111 11I1'lIt
ventual nace una relacin de confianza, de la cual se
d, dlll ' C' 111111 obligacin accesoria de discrecin, fundada en la regla de
Nuevamente sobre el secreto bancario, RDCO, 1984-17.
El depsito bancario, p. 199.
CllllIllMH, El secreto profesional y la obligacin de denunciar, ED, 102-889.
AllIltllll , Secreto financiero, LL, 1978-D-1282.
VII.I.l:IIAlI, Compendio ju..dico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
Jj'1 IIIINI'ANTI,
142
El lavado de dinero en el marco inlernaciO?w.l, RDBAF, 1001 K:!II

Una prevencin del tipo fue incorporada en la Ley Annunzio - Wyla Act. tll ' hll
Estados Unidos de Amrica en la seco 1517, citado por BULIT GO~I , El lavado d" /1"" ,tl
B ULIT GO~I ,
143
en el marco internacional, RDBAF, 1993-82 1.

144 GAnRlOUES, Contratos bancarios, p . 49.
145 G AIlRIOUES, Contratos bancarios, p . 51 Y 52.
189
117 HIII'111IVIt:I.I.E SMVEDRA,
1111
""
I I l' 1117
1M /-I1I1'1:IIVI1:1,I.I> SMVEllIlA,
El depsito bancario, p. 198.
190
la buena fe. sta tiene efecto aun en el caso de nulidad del contrato concluido entre el banquero y el cliente, y la banca ser responsable de la revelacin de los hechos que le hayan sido confiados, incluso si el contrato no ha sido concluido o si su nulidad ha
sido constatada l 52 .
Concebir la obligacin de confidencialidad corno un elemento
dimanante del rol del banquero justifica tambin su imperio en supuestos de ndole extracontractual, ya que se efectiviza no slo en
el plano de las relaciones contractuales que banca y cliente pueden mantener, sino que tambin se hace extensivo al caso en que el
cliente requiera la opinin o consejo de aqul 153
En efecto, el deber de silencio, corno lo caracteriza la doctrina l54 ,
es un elemento necesario de la actividad bancaria y financiera. Pero
en mayor medida es un elemento inherente a la naturaleza de esa
actividad; es constitutivo y, corno tal, no requiere una previsin legal especfica. As, por ejemplo, es difcil imaginar un banco con
buena receptividad en la poblacin que propale sin miramiento la
informacin que obtiene de sus clientes. El deber de confidencialidad est en la gnesis de la actividad y en su ejercicio; es un signo caracterizante de la profesionalidad misma del banquero.
Al mismo tiempo, el dbito del banquero de guardar secreto
reconoce su contrapartida en el derecho del sujeto, que le ha revelado cierta informacin o respecto del cual se ha conocido un aspecto de su intimidad, a la proteccin de su personalidad y de su
privacidad, con reconocida tutela constitucional, que algunos centran en el arto 18 de la Consto nacional, cuando trata la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados l 55.
a) ANTECEDENTES N ORMATIVOS Y ALCANCE S DE LA CONFIDENCIALIDAD.
En la legislacin, el secreto bancario aparece en la ley 18.061, en
sus arts. 33 y 34. Anteriormente, la ley de bancos 12.156, luego el
decr. ley 14.962/46, ratficado por ley 12.962, y ms adelante el decr.
ley 13.127/57, haban previsto la confidencialidad para el BCRA,
pero referida nicamente a la informacin que ste obtuviera en
ejercicio de sus funciones de fiscalizacin y control de las entidades bancarias.
El art. 39 de la ley 2l.526 prescriba que "las entidades comprendidas en esta ley no podrn revelar las operaciones que reali152 BENLBAZ - COLL,
Sistema bancario nwderrw.
191
cen, ni las informaciones que reciban de sus clientes". Seguidamente estableca una serie de excepciones.
El citado artculo reiteraba la expresin "de sus clientes", contenida en el art. 33 de la ley 18.061 , de donde parecera que las entidades deben guardar reserva nicamente de la informacin que
hayan recibido de aqullos, pero no de la que ellas obtuvieran por
su cuenta.
La obligacin que la ley impone a las entidades es la de no revelar, esto es, "no descubrir o manifestar lo ignorado o secreto".
Se trata de una obligacin de no hacer de un deber de silencio o
de callar l 56 .
El contenido de ese deber eran "las operaciones que realicen"
y "las informaciones" que posean sobre sus clientes. Este contenido debe ser interpretado de la manera ms amplia, de modo que no
hay razn para otorgar a la enunciacin legal "de los clientes" un
carcter restrictivo. Por el contrario, toda la informacin merece
igual prudencia.
En el concepto de "operaciones" se incluan todos los contratos, negocios, actos y hechos jurdicos concluidos entre la entidad
y su cliente y, en general, todas "las relaciones" que se establezcan
entre ellos, incluidos los "cobros" y "pagos" que se efecten en la entidad 157.
Por "informaciones" se debe entender toda noticia o dato referente al cliente que obra en poder de la entidad, ya sea referente
a su persona o a su patrimonio . Especialmente las "manifestaciones de bienes" que los clientes deben hacer a las entidades para
poder operar con ellas l 58 .
Esta obligacin de guardar secreto la extenda el arto 39, prr.
ltimo, de la ley 2l.526, "al personal de las entidades", imponindoles el deber de absoluta reserva sobre las informaciones que lleguen a su conocimiento . Queda sobreentendido que se refiere a
noticias que lleguen a conocimiento de los empleados en razn del
ejercicio de su actividad bancaria o financiera.
Por su parte, el art o 40 de la ley 2l.526 expresaba que las informaciones que el BCRA reciba o recoja en ejercicio de sus funciones tendrn carcter estrictamente confidencial, y haca extensivo
a su personal el deber de reserva.
Man=l de dereclw bancario,
p.385.
153 M OLLE ,
T UTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO
156 VILLEGAS,
Compendio jurdico, tcnico y prctico de la activiclad bancaria,
L. 1, p . 312.
B ONFANT1, Contratos bancarios, p. 75.
Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
lo
El secreto financiero (frente al Jisca) segn la Corte, ED, 92-702 .
L. 1, p . 321.
citado por
154 VILLEGAS,
t. 1, p . 320.
1156 !.AIlANCA,
151 VII,LEGAS,
1, p. 321.
158 VlLl,EGAS,
Compendio j urdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
192
En la ley 21.526 se enunciaba como primera excepcin al deber de guardar secreto, la obligacin de suministrar los informes requeridos por los jueces en las causas judiciales con los recaudos de
las leyes respectivas. La segunda excepcin la constituan los informes que requiriera el BCRA "en ejercicio de sus funciones" .
La tercera excepcin se refera a los informes que requirieran
"los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales
o municipales siempre que se refiera a un responsable determinado, se encontrase en curso una verificacin impositiva con respecto
a ese responsable; y se hubiera requerido formal y previamente".
La cuarta excepcin se refera a los informes que requirieran
"las entidades entre s, conforme a las normas que se dicten".
La circular del BCRA RUNOR 1, punto XIV, reglamentaba esta ltima excepcin al secreto bancario. Expresaba que las entidades pueden suministrar los informes que les soliciten otras sobre los antecedentes y operaciones que realicen con sus clientes, as como tambin
datos derivados de estudios realizados sobre la documentacin aportada por los clientes. El suministro de esa informacin ser obligatorio cuando el pedido responda a la finalidad de encuadrar la actuacin de la entidad solicitante en disposiciones dictadas por el BCRA.
Esta circular del BCRA ya anunciaba cierta laxitud en el criterio de reserva, que finalmente se plasm con la reforma del sistema
financiero argentino introducida por la ley 24.144 en 1992, que modifica la estructura del secreto bancario , distinguiendo segn la naturaleza de las operaciones comprendidas en la reserva financiera.
b) SITUACIN NORMATIVA ACTUAL. El actual arto 39, segn ley
24.144, circunscribi el secreto nicamente a las operaciones pasivas . stas comprenden los depsitos bancarios de dinero nacional y extranjero y tambin las obligaciones negociables y otros
papeles de comercio emitidos por los bancos en favor de inversores
o acreedores financieros nacionales y extranjeros.
En consecuencia, no hay amparo de reserva expresa para las
operaciones activas que se manifiestan en los contratos bancarios,
como tampoco para las operaciones de servicios, mandatos, comisiones, custodias o gestiones encomendadas. Sin duda, con la modificacin enunciada la mayora de los contratos de la actividad bancaria estaran excluidos del amparo de la confidencialidad l 59 .
El propsito de la nueva disposicin parece apuntar a la necesidad creciente de los sectores productivos y financieros por conocer los niveles de endeudamiento y de seriedad en los negocios de
la clientela bancaria. De all que parece ms prudente la exclusin
Ir,lI 1J,:NhI.IIAZ - COI.L, Sistema bancario rrwderno, vol. I1, p. 591.
193
de la reserva en atencin al objeto de los contratos, que a los contratos enunciados genricamente, desde que los mandatos, custodias o comisiones de hecho estn generalmente referidos a operaciones pasivas.
Justamente es respecto de estas ltimas que el arto 39 de la ley
de entidades financieras, segn la ley 24.144, ha mantenido el secreto. As, esta norma dice: "Las entidades comprendidas en esta
ley no podrn revelar las operaciones pasivas que realicen.
Slo se exceptan de tal deber los informes que requieran:
a) Los jueces en causas judiciales, con los recaudos establecidos por las leyes respectivas.
b) El BCRA en ejercicio de sus funciones.
e) Los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales o municipales , sobre la base de las siguientes condiciones:
- Debe referirse a un responsable determinado;
- Debe encontrarse en curso una verificacin impositiva con
respecto a ese responsable, y
- Debe haber sido requerido formal y previamente.
Respecto de los requerimientos de informacin que formule la
Direccin General lmpositiva, no sern de aplicacin las dos primeras condiciones de este inciso.
d) Las propias entidades para casos especiales, previa autorizacin expresa del BCRA" .
En este ltimo caso, "ambas entidades (la de origen y la de
destino de la informacin) gestionarn en forma conjunta la excepcin mediante una presentacin en la que debern precisar, como
mnimo, los siguientes datos:
- Entidad originante de la informacin.
- Entidad destinataria de la informacin.
- Nombre o denominacin del cliente sobre el cual se brindara
informacin.
- Motivo sobre el cual se requieren los datos, as como cul
ser su posterior tratamiento.
- Operacin pasiva comprendida.
- Compromiso de la destinataria de no dar a la informacin otro
uso que el referido y de guardar respecto de ella el secreto legal.
- Firmas y aclaraciones de personas habilitadas para comprometer a las entidades" (com. BCRA "A" 2911, punto 2.5) .
Por ltimo, se seala que el personal de las entidades deber
guardar absoluta reserva de las informaciones que llegan a su conocimiento .
En cuanto a las excepciones contempladas en el inc . a del
actual arto 39 -los informes requeridos por los jueces en causas ju13_ Bnrb!er. ConsumtdOTf)5 " usuariOS

194
diciales, con los recaudos establecidos por las leyes respectivas-,

se ha propuesto que estos informes deben ser otorgados cualquiera
fuese el fuero del cual viene el requerimiento, atendiendo a la siguiente modalidad 160:
1) Los informes peticionados por los jueces en materia penal o
criminal, en que est interesada la sociedad para el esclarecimiento
de la verdad, deben ser evacuados en forma gratuita y como carga
pblica, en colaboracin, como cualquier sujeto de derecho, con la
proteccin social y en contra del crimen individual u organizado.
2) Los informes peticionados por los jueces laborales tambin
deben ser gratuitos, en razn de la naturaleza de la contienda y de
la carencia de recursos de los trabajadores en litigio , cuando sean
pedidos por stos.
3) Los informes peticionados por los jueces civiles y comerciales, en causas donde est en juego el inters patrimonial de los litigantes , deben ser remunerados como un servicio del banco a las
partes en juicio, en razn de los gastos que ocasiona el informe y el
tiempo empleado por el personal en la respuesta judicial.
El legitimado activo para el requerimiento es el juez, y no sus
auxiliares, fiscales o instructores policiales, desde que la ley 24.144
no ha contemplado otra legitimacin, ni pueden oponrsele a la citada enunciacin cuestiones de ndole procedimental o administrativa que contengan delegaciones en otras autoridades.
En cuanto a la excepcin del arto 39, inc. b, referida a la facultad del BCRA, en el ejercicio de sus funciones, aparece plenamente
justificada en tanto es consecuencia necesaria de la relacin de la
banca central con las entidades financieras y del poder reglamentario pblico del ente rector.
La nueva ley ha merecido una fuerte crtica al hacer una distincin respecto de los organismos recaudadores de impuestos, ya
que privilegia a la DGI para solicitar informes sobre un responsable
o sobre varios en forma genrica, sin necesidad de que est en curso
una verificacin impositiva. Solamente limita el accionar del ente
recaudador nacional a la demostracin de un requerimiento formal y
previo respecto del informe solicitado. Sin embargo, los organismos recaudadores de impuestos provinciales o municipales deben
cumplir el condicionamiento vinculado con un responsable determinado en curso de verificacin impositiva y con requerimiento formal y previo 16 1.
La excusa y el tratamiento diferenciado reconoce un antecedente, aunque all la prerrogativa requiere la intervencin judicial; en
100 Bf;NeI.BAZ In l
SF:NeLllAZ -
cou.,
Cou.,
Sistema bancario moderrw, vol.

Sisurma bancario moderrw, vol.
n,
p. 59l.
n,
p. 592.
195
efecto, el art. 105 de la ley 11.683, t.O. 1978 (texto actual segn
decr. 821/98, arto 107) dice: "Los organismos y entes estatales y privados, incluidos bancos, bolsas y mercados, tienen la obligacin de
suministrar a la DGI, a pedido de los jueces administrativos a que se
refieren los arts. 9 y 10, todas las informaciones que se les soliciten
para facilitar la determinacin y percepcin de los gravmenes a su
cargo. La informacin solicitada no podr denegarse invocando lo
dispuesto en las leyes, cartas orgnicas o reglamentaciones que hayan
determinado la creacin o rijan el funcionamiento de los referidos
organismos y entes estatales o privados . Los funcionarios pblicos tienen la obligacin de facilitar la colaboracin que con el mismo
objeto se les solicite, y la de denunciar las infracciones que lleguen a
su conocimiento en el ejercicio de sus funciones, bajo pena de las
sanciones que pudieren corresponder".
A su vez, la ley 23 .271 estableci los supuestos en que no regir el secreto bancario y burstil. As lo establece el arto l: "El secreto establecido en el tt. V de la ley 21.526 y en los arts. 8, 46 Y
48 de la ley 17.811 no regir para las informaciones que , en cumplimiento de sus funcion es legales, solicite la Direccin General Impositiva, o cualquiera de las entidades o sujetos comprendidos en los
regmenes de las citadas leyes y sus modificaciones. Estas informaciones podrn ser de carcter particular o general y referirse a
uno o varios sujetos determinados o no, aun cuando l o los mismos no se encuentren bajo fiscalizacin" .
Con relacin a la posibilidad que otorga el arto 39, inc. d, a las
entidades financieras para obtener informacin entre s, resulta
de inters destacar que los informes sobre las operaciones pasivas de sus clientes quedan sujetos a la previa autorizacin expresa
del BCRA, y slo para casos especiales. Las entidades financieras
pueden revelar entre s los crditos que otorgan y de los cuales resultan acreedoras, conformando una especie de circuito cerrado 162 ;
pero no pueden comunicarse entre s para poner de relieve sus
propias operaciones pasivas, por las cuales resultan deudoras. Esto
tiene la finalidad de beneficiar a los depositantes e inversores , y
quedan excluidos los bancos como deudores, que se reservan la
identidad de sus acreedores. Estos ltimos, por el contrario , pueden controlar el destino de sus inversiones , al quedar liberadas las
operaciones activas y de servicios del secreto bancario .
A las excepciones de origen legal previstas por la ley 24.144 se
suma la ley 23 .737 , modificada parcialmente por las leyes 23 .975 ,
24. 112, 24.424 y 25.246, que reprime el narcotrfico y el lavado de
162 MALAGARRIGA,
El secreto bancario, p. 136.

196
dinero, y segn la cual el juez de la causa tiene facultades suficientes para levantar el velo de cualquier operacin financiera, en el territorio nacional, en la lucha contra el crimen organizado.
Tambin son pertinentes las normas que regulan la actividad de
inteligencia del Estado, corno las leyes 22.520 y 23.930, as corno la ley
23.554, de defensa nacional, y en especial la que regula la actividad
del Servicio de Informaciones del Estado (SIDE). Tambin es importante destacar la ley 21.383, de creacin de la Fiscala Nacional de
Investigaciones Administrativas, cuyo arto 6 posibilita a este organismo estatal forzar el secreto financiero en las causas que tramita 163 .
Adems de las excepciones normativas, la doctrina ha considerado otros supuestos: 1) cuando las informaciones son requeridas
por personas que, con el cliente del banco, comparten la proteccin del secreto; 2) cuando este ltimo releva al banco de su deber
de discrecin, ya sea expresa o tcitamente, y 3) cuando el inters
privado del cliente deba ceder frente a otros intereses de jerarqua
superior.
Dentro de este ltimo supuesto cabe mencionar al arto 275 de
la ley 24.522, que instruye al sndico del concurso para efectuar la
averiguacin de la situacin patrimonial del concursado, y lo considera en forma expresa corno un deber 16'.
Tambin respecto del ltimo supuesto entendernos que una
en unciacin genrica corno la de "intereses superiores" puede constituirse en una intromisin peligrosa en la intimidad bancaria, al
dejarla liberada a cierta discrecionalidad.
Respecto de quienes comparten con el cliente del banco la proteccin del secreto - los mandatarios o apoderados, los cnyuges
cuando subyace una comunidad legal con base societaria y los sucesores a ttulo universal- 16o , no parecen a nuestro juicio circunstancias que autoricen a revelar el secreto bancario, puesto que aqul
constituye un derecho personalsimo que no debe ceder ante terceros ni aun en los supuestos que se enuncian, sin autorizacin del
afectado.
Finalmente, parece absolutamente lcito y razonable admitir que
sea el propio cliente quien puede relevar al banco de la obligacin
de guardar secreto, advirtiendo que en los supuestos donde se ha
previsto la confidencialidad en una clusula convencional expresa,
la autorizacin merece una manifestacin de igual jerarquia.
e) EXTENSIN. De acuerdo con la enunciacin genrica del secreto bancario y con la previsin legal que la contiene, se concluye
que tal reserva se extiende a favor del cliente por un doble andarivel: uno subjetivo, donde el principal obligado es el banco y sus
agentes, y otro objetivo, vinculado a las operaciones que alcanza,
esto es, a las pasivas con las excepciones previstas en el arto 39 .
En todo caso, surge evidente que el secreto financiero no es absoluto 166.
En la actividad bancaria actual, las operaciones pasivas comprendidas en el secreto bancario legalizado estn constituidas por los
depsitos a la vista en cuenta corriente bancaria; los depsitos de dinero en cajas de ahorro; los depSitos de moneda nacional o extranjera a plazo fijo, transferibles o intransferibles; los depsitos judiciales; las usuras pupilares de la OPASI II y las referidas a las rentas de
los menores de edad y los sujetos a tutela; los avales y fianzas bancarios; las operaciones de pase; las emisiones de obligaciones negociables por los bancos, reguladas por las leyes 23 .576 y 23.962 y las
com. BeRA "A" 1905 y "A" 1907; los debentures; los bonos de participacin l67 ; los depsitos de ttulos l68 ; la emisin de cartas de crdito, de bonos y cdulas hipotecarias; la venta de ttulos y de giros,
y las transferencias 169.
De la enunciacin no surgen las operaciones de servicios u otras
contingencias negociales vinculadas a las operaciones activas o pasivas, supuestos ambos que estn alcanzados por el secreto bancario si revelan los activos del cliente. En tal sentido, se ha sealado que la declaracin de bienes ejecutada en oportunidad de la
apertura de la cuenta corriente est amparada por el secreto bancario 170
En efecto, de la enunciacin contenida en el art o 39, segn la
ley 24 .144, podra conjeturarse que las denominadas "operaciones
accesorias" o "de servicios" no estn alcanzadas por el beneficio del
secreto bancario. Sin embargo, dentro de la especie surge con notoriedad la misma preocupacin y el mismo inters por esa reserva,
dado que esas operaciones revelan aspectos de esa rbita patrimonial que es dable mantener en la confidencialidad.
Entre las denominadas operaciones accesorias o de servicios
encontrarnos el alquiler de cajas de seguridad, la compraventa de
166
CNContAdrnFed, Sala
163 BEN~L8AZ - COLL,
167 BEN~L8AZ - COLL,
164
168
166
Sistema bancario moderno, vol. n, p. 589.

B ONFAN'fI , Contratos bancarios, p. 83.
VII.I.EGAS, Compendio juridico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
\. 1, p. 313.
197
ED, 76-368 .
n, p.
CNCom, Sala B, 19111/76, LL, 1977-A-357.
169 RODRIGUEZ ,
170
n, 8/11177,
Sistema bancario moderno, vol.
CNCom, Sala B, ll/11/83 , RDCa, 1984-565.
597.
198
divisas, los pagos de sueldos de las empresas, los pagos a jubilados, el estudIO de mercado a pedido de la clientela, la cobranza de
Impuestos, tarifas de servicios pblicos y otras recaudaciones la
recepcin de valores en custodia y otros depsitos regulares , la ' recepcIn de valores al cobro, la administracin de propiedades, la
adminIstracIn de carteras de valores mobiliarios y los peritajes encomendados por los clientes.
De all que la exclusin de la reserva de modo genrico parece
excesIva, debIendo en tales supuestos juzgarse adecuadamente la
procedencia del requerimiento. Por ejemplo, en los servicios de
caja de seguridad entendemos que slo es procedente su difusin
cuando se configure el presupuesto previsto en el art. 224 del Cd.
Proc. Penal, esto es, cuando existan -a juicio del magistrado a cargo de la mstruccin- ~dicios suficientes para presumir que all puedan hallarse objetos utiles para el descubrimiento y comprobacin
de la verdad, con los recaudos enunciados en el arto 226 del mismo
ordenamiento -esto es, los propios del allanamiento-o
. La amplitud de la exclusin contenida en el arto 39 de la ley de
entlda?es fmancleras es muy vasta y, en ciertos casos, delicada.
De all. nuestra adhesin a la postura que entiende que el secreto
debI hmltarse a las operaciones pasivas y de servicio y a las informacIOnes que los bancos obtuvieren de sus clientes. De ese modo
se excluiran slo las operaciones activas, para facilitar la creacin
de centrales privadas y oficinas de riesgos de crdito (ver 54).
. El deber de guardar reserva respecto de estas operaciones se
extIende, en la rbita subjetiva, a las entidades que en razn de su
actIVIdad tomen conocimiento de hechos o informaciones de clientes de bancos. Por ejemplo, los bancos corresponsales, las auditoras
externas contratadas por el banco o impuestas por el BCRA (art. 56,
ley 22.051), las empresas de servicios (v.gr., las de computacin).
Cabe recordar, en este punto, la participacin en la dinmica
cambiaria de otros agentes, por caso las empresas de servicios informativos que tienen por objeto la recoleccin de datos del sistema financiero nacional, en particular los relativos a la existencia de
acciones judiciales o procesos universales que comprometen en forma directa a la clientela bancaria.
En ese mismo orden, las centrales de riesgo y los registros de
deudores, como lo ordena el BCRA, tienen por finalidad reunir informacin sob r los riesgos de crditos , el grado de endeudamiento de
los cl! nt s y I cumplimiento de sus obligaciones. Su fundamento
I'rs ldr rn e[rar un control interbancario de los crditos aprobados
11 111 (']11'111.1'111, porA disminuir los abusos y evitar que una misma
pl'rH01I1I I1l1l'dll op ' mI' a la vez en varios bancos, y sobrepasar as
TUTELA DEL CONSUM IDOR BANCARIO
199
los lmites normales de la solvencia l71 . Ambos, en su desenvolvimiento, podran ocasionalmente acceder a informacin relativa a
operaciones pasivas, respecto de las cuales les alcanza idntica restriccin que a los bancos que la suministran.
Mayor dificultad presenta el tratamiento que corresponde otorgarle a la informacin financiera recibida por las empresas o bancos
emisores de tarjetas de crdito, en particular frente a los requerimientos de la DGI. Tal como sucede con las cuentas corrientes, la sntesis de la informacin que revela, por ejemplo, el nivel de consumo
y de gastos lleva necesariamente implcita la revelacin de las operaciones activas destinadas a cubrir esos saldos. Su revelacin colisiona, entonces, con el inters tuitivo que contiene la reserva bancaria.
De igual modo, debe extenderse la obligacin del secreto a aquellos organismos financieros Y particulares que hubiesen accedido a
la informacin luego de obtenido el levantamiento del secreto bancario para alguna de las excepciones previstas por la ley 24.144,
sea en forma directa -v.gr., jueces, funcionarios de DGI, partes en
procesos judiciales- o indirecta -v.gr., peritos o terceros que intervienen en los procesos a los cuales se ha incorporado la informacin relevada de secreto-o
La extensin objetiva del secreto bancario a operaciones distintas de las tuteladas legalmente, puede alcanzarse convencionalmente con la clusula expresa de reserva de informacin. Pero ella no
podr invocarse frente a los supuestos previstos en el arto 39 de la
ley de entidades financieras.
En efecto, las operaciones activas y de servicios, que no tienen
ahora un expreso amparo legal, pueden ser formalizadas con la expresa inclusin de un pacto de reserva, discrecin o secreto bancario y profesional. En esta inteligencia, se puede incluir dicho pacto
en los contratos vinculados con cajas de seguridad, mandatos y comisiones referidas a operaciones inmobiliarias Y operaciones de las
sociedades de bolsa de los bancos sobre ttulos valores, pase o reporte, en todos los contratos crediticios activos y en los nuevos
contratos bancarios de leasing, factoring, underwriting Y fideicomiso, as como en los nuevos productos de la industria financiera
que se vayan creando en razn de la ingeniera financiera actual y
de las necesidades del comercio y de la industrial n
171 SACKER, Du scret projessionneL du banquier, p. 126, citado por ZAVALE1'A, EL
secreto bancario en La Ley 18.061 de entidades jinancieras, LL, 136-1295. Ambos
autores dudan de la eficacia del sistema sobre la base de un organismo centralizador
que seguramente concluir en un organismo burocrtico.
172 BEN~LBAZ _ COLL, Sistema bancario -nwderno, vol. II, p. 596.

200
La vigencia, validez y legitimidad de las clusulas contractuales

de confidencialidad, en las operaciones bancarias, es oponible a los
pedidos de informes de organismos legislativos y, en particular, de
comisiones especiales, como tambin a instituciones privadas o pblicas que no sean las mencionadas en los arts. 39 y 40 de la ley de
entidades financieras, que como ley especial, regula la actividad
contractual de la industria financiera nacional 173.
d) F UNDAMENTO. LA SEGURIDAD INDIVIDUAL. Segn enunciamos, recientemente se ha evidenciado una ms marcada y profunda intromisin de los agentes financieros en la intimidad de su clientela, en
sus hbitos, en su fortuna , en su hacienda y en sus vidas .
La informacin reconoce distintos niveles de profundidad y no
todos ellos encuentran acabada justificacin, sino que en buena medida reconocen intereses mercantilistas o requerimientos empresarios.
Discernidos los propsitos y el producto de la informacin obtenida, aparecen cuanto menos dos niveles de conocimiento: uno de
ellos merece y puede ser difundido, aunque con reconocidas restricciones, y el otro no.
De aquel que no puede ser difundido se ha ocupado casi desde
siempre el banquero , luego la doctrina jurdica y, en ocasiones, los
ordenamientos legislativos , bajo la forma del secreto bancario , segn vimos .
El relevamiento actual evidencia que ese nivel de informacin
reservada ha cedido, la reduccin restringi la reserva slo a las
operaciones pasivas y respecto de ellas hay notables excepciones.
De igual modo, se hizo notoria la necesidad de morigerar los preconceptos que haba en derredor del secreto bancario y, por ltimo,
se han resquebrajado los fundamentos ltimos que lo justificaban.
En efecto, tuvimos oportunidad de sealar como fuentes del
dbito de confidencialidad los usos y costumbres, la ley, los deberes explcitos o implicitos de origen contractual y, en mayor medida, un deber profesional.
Sealamos que el derecho al secreto atiende a un inters de
orden superior, que para autorizada doctrina tiene rango constitucional y reposa en la inviolabilidad de la intimidad o, ms puntualmente , de los papeles privadosl 74
Sin embargo, esta afirmacin ha merecido algn embate, ya que,
segn se afirma, el intentar la concrecin del precepto constitucio-
nal del art. 18 en los ordenamientos de fondo resulta dificultoso,

tal como lo demuestra la recurrencia al arto 1036 del Cd, Civil,
que comprende la garanta de pr~vacidad de las .<:artas misivas, en
una precisin que est refenda solo a la protecclOn frente a te:ceros. En igual sentido se afirma que tampoco resulta fehz la aSUllilacin del secreto a la proteccin de las cartas rruslvas, porque al
ser stas de ndole comercial, aun dirigidas a terceros pueden ser
producidas como prueba, y no opera en consecuencia la mentada reserva '75
As tambin se ha afirmado que los papeles bancarios van mucho ms all de lo que los constituyentes de 1853 tuvieron en cuenta al redactar la norma constitucional referida 176 .
Para otros, la confidencialidad bancaria, al igual que la del comerciante, no se sustenta en el arto 18 de la Const. naCIOnal, smo
en el art. 14 177 .
En cualquier caso, ha habido cierta coincidencia en vincular el
deber de guardar secreto a la idea de libertad 178 que se concret~ en
la prerrogativa del ciudadano de hacer lo que le plazca, en pa:tlcular con sus activos y al conducirse en el mbito de los negocIos .
Por ejemplo, al particular puede convenirle que sus parientes y
amigos no estn enterados de los bienes que administra su banquero. y si es comerciante, puede ser perjudicial para l que la competencia conozca su verdadera composicin patrimonial 179
Sin embargo, el avance de la permisividad en la divulgacin,
sobre todo atendiendo a razones de inters general -p .ej., la transparencia de las transacciones financieras , la buena conduct.a fiscal,
la calificacin tcnica de los tomadores de crdIto, el regIstro de
malos pagadores, etc .- evidencia que la libertad individual como
fundamento categrico del secreto bancario ha sido desplazada en
buena medida. Aquel principio puede razonablemente ser SUStltUldo por el de la seguridad individual, ya que ste sigue latente en la
nueva concepcin del secreto bancario que tIene por fmalidad mantener la reserva en la posesin de los activos.
Es instintivo en la naturaleza humana mantener cierta discrecin en lo que concierne a la posesin y disponibilidad de bienes
materiales. En la actualidad, la titularidad de riquezas se fue dlsl175 MAR-roRELL,
B ONFANTI, Contratos bancarios, p. 88.

Contratos bancarios de crdito, t. 2, p. 188.
SUPERVIELLE S AAVEDRA, El depsito bancario, p. 199.
SUPERVIELLE S AAVEDRA, El depsito bancario, p. 201.
177 WILLIAMS,
O.'N .:I.IIAZ
17j
I.AIIANI " ,
111.1., Sistema bancario moderno, vol. 11, p. 598.

8 1 ,~flcr(J/O bancario (frente alfisco) segn la Corte, ED, 92-702.
El "secreto bancario"freme a la requisitoria judicial, LL, 1994-
C-990.
176 CAMISAR,
17:1
201
178
179
citado por

202
mulando para no provocar sentimientos nocivos 180, y se mantiene

slo exultante en individuos de dudosa reputacin.
Este inters por el recato en la divulgacin de la composicin
patrimonial es relevante, sobre todo en aquellos casos de personas
de poco reconocida fortuna, quienes tal vez ms necesiten mantener a buen recaudo el secreto de sus ahorros, por ser probablemente los ms expuestos a los riesgos de la inseguridad 181.
La tutela de la intimidad de la clientela bancaria generada por
la idea de satisfaccin del "derecho a la seguridad" es razonable y
puede armonizar pacficamente con el inters general y con la legislacin vigente.
Requiere mayores recaudos, sobre todo , cuando el secreto puede ser revelado justficadamente, siempre a un mbito restringido.
En consecuencia, tal revelacin debe satisfacerse pura y nicamente en orden al inters que lo motiv, sea que haya sido requerido
por autoridad judicial, por una razn de ndole fiscal o en atencin
a la funcin fiscalizadora del BCRA (art. 39, incs. a, b, y e, ley de
entidades financieras).
Tal conclusin impone un mayor cuidado en las razones que se
invocan y tambin una mayor prudencia en el manejo de la informacin, especialmente cuando est destinada a incorporarse, por
ejemplo, a actuaciones judiciales -como de hecho sucede generalmente-, que por su ndole y por deformacin carecen en general
del beneficio de la privacidad.
En el mbito procesal, las peticiones relativas a las excepciones al deber de confidencialidad bancaria se podran recibir bajo la
forma de trmites incidentales que exijan una decisin fundada , sometidas las actuaciones a la reserva de las partes y del rgano jurisdiccional.
Ese trmite incidental facilitara la reserva del contenido de las
actuaciones donde se revelan hechos amparados por el secreto bancario. De igual modo, el trmite especial merecer una mayor atencin de la jurisdiccin y de las partes, y al respecto ya se ha sealado que el requerimiento formulado a la entidad financiera debe
ser preciso y vinculado de manera estricta con la naturaleza de la
cuestin que se debate l82 .
La proteccin de la informacin obtenida judicialmente luego
de levantado el secreto bancario no contiene una directiva como la
1110 AIlIICl,
[);reit.o bancrio, p . 32.
IBI I~ I HI'crpl o fLllOIlciero reglado por la ley 21.526 es el del ahorrista (CNContAdm
PN I, Hnl.. 11 , IV I 1/77, 1m, 76369, dictam n del procurador fiscal) .
1", WII ,I.I.,,", (:lII ll ruW-, do crddilo, l. 2, p. 196.
T UTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO
203
prevista cuando el que la obtiene es el BCRA, en tanto se prev en

la ley de entidades financieras que las informaciones que ste reciba o recoja en ejercicio de sus funciones tienen carcter estrictamente confidencial. Extender a todos los que reciben informacin
confidencial de naturaleza bancaria una carga semejante contribuira a apreciar con mayor rigor el valor jurdico e intangible de la seguridad individual, el que segn entendemos constituye el fundamento ltimo del secreto bancario .
54. CENTRALES DE RIESGO Y BANCOS DE DATOS. - Superado el
enfoque del rol que le cabe a cada una de las entidades bancarias
en el ejercicio de su funcin en cuanto al manejo de la informacin,
parece oportuno sealar que en su mbito se produce el hecho generador que a su vez provoca el dato. Pero lejos de agotar all las
cuestiones, debe preocupar qu sucede cuando la informacin trasciende ese lmite , tal como ocurre con la expresin ms acabada de
transmisin, acumulacin y difusin de datos, esto es, con las centrales de riesgo y los bancos de datos.
En trminos generales, se ha sealado que las centrales de riesgo tienen por finalidad reunir informacin sobre los riesgos de crditos y centralizan datos sobre los deudores del sistema bancario
nacional, su grado de endeudamiento y el cumplimiento observado .
De ese modo permiten reunir una informacin de vital importancla
para los bancos, porque ella les posibilitar conocer el riesgo que
corren en cada operacin de crdito . As, obtendrn una informacin veraz y precisa sobre un aspecto siempre retaceado al conocimiento del banquero, cual es el grado real de endeudamiento de un
cliente, es decir, su grado de exposicin frente al sistema bancario,
o el grado de exposicin de su patrimonio 183.
La exclusin del secreto bancario respecto de las operaciones
activas que realicen las entidades (art. 39 , segn ley 24.144) ha favorecido la organizacin de centrales de informacin dentro del sistema bancario, en particular por el propio BCRA, el que si bien dispona de prerrogativas para obtener informacin dentro del sistema
le estaba restringida su difusin.
De igual modo, el sector privado ha organizado centrales de informacin dado que es absolutamente lcito obtener, organizar y
proveer informacin requerida regularmente, siempre que sea provista por el propio interesado o que provenga de registros pblicos.
Ello ha dado lugar, en nuestro medio, a la constitucin y funcionamiento de empresas especializadas, aunque es del caso sealar el
183 VILLEGAS,
t. 1, p. 333.
Compendio jurdico, tdcnico y prctico de la actividad bancaria,
204
inters creciente del BCRA por capitalizar el privilegio de ser el informado obligado de lo que ocurre en las entidades del sector bancario respecto de ciertos datosls4 .
Las entidades bancarias, en ocasiones, elaboran verdaderas "historias clnicas" de sus clientes, recopilando antecedentes obtenidos
al tiempo de vincularse, a los que se agregan todos aquellos informes
que provee la dinmica negocial que los une a la empresa bancaria.
Es ms, en ocasiones merecen calificaciones valorativas atendiendo
primeramente a esos antecedentes y a su desenvolvimiento financiero . As, es recurrente encontrar frmulas tales como clientes
"de buen cumplimiento", "de cumplimiento satisfactorio", "de antigua vinculacin y buen comportamiento crediticio", etctera.
Esa informacin no siempre est destinada a permanecer preservada por el secreto bancario, sino que razonablemente utilizada
permite definir el perfil o al menos un aspecto del cliente bancario
en su desenvolvimiento econmico.
Sin dudas, la informacin que puede obtenerse conforme al arto
39 de la ley de entidades financieras contribuye en buena medida
a fijar los parmetros que deben regir para revelar la informacin
que tienen las entidades del sector, en relacin con su naturaleza y
con los legitimados para receptarla. Sin embargo, esas indicaciones
no contemplan todas las hiptesis que se generan en ciertas zonas
grises.
En efecto, los bancos pueden, por un lado, informar sobre las
operaciones activas a una comunidad indeterminada, en tanto que
las operaciones pasivas slo podrn ser informadas a los sujetos indicados en la norma citada. Sin embargo, nada prev con relacin
a la divulgacin que de esa informacin "reservada" se realiza ni
cmo debe ser tratada por quienes la obtienen. Tampoco se oc~pa
de fijar reglas de comportamiento en la difusin de informacin "no
reservada" .
Veamos cada uno de los aspectos enunciados. En primer lugar, la informacin de las operaciones pasivas -reservada por el arto
39- no puede sino ser suministrada a los requirentes taxativamente
enunciados en la citada norma, reunidas las condiciones all descriptas. La cuestin se reduce a dilucidar qu tratamiento merece
esa informacin una vez obtenida por las entidades all enunciadas .
Tal como lo anticipamos y segn entendemos, la confidencialidad que pesa sobre las entidades debe extenderse a todos aquellos
qu , encontrndose legitimados expresamente, accedieron a la in-
1,,,
I ~I
lo s uslAncial , la reglamenlAcin de la clasificacin de deudores y de las
'''''vlnllllll'n IIIrll'"lUB por n esgo d incobrabilidad estn contenidas en la como BCRA "A"
272U, "A" ~7r.u y "A" 2950.
205
formacin reservada, por lo que parece incuestionable el reproche

a los organismos o entidades receptoras que luego la difundan sin
preservar aquel mandamiento. Tal es el sentido de la previsin
contenida en el ltimo prrafo del art. 39 cuando seala, aunque de
modo genrico, que "el personal de las entidades deber guardar
absoluta reserva de las informaciones que llegan a su conocimiento". Como se ve, la restriccin no est prevista para los organismos o entidades que reciben la informacin y pueden darle un tratamiento displicente o deliberadamente contrario a la reserva que
es dable esperar, por lo que cabe someterlos a la restriccin que le
cabra a su causante en el manejo de la informacin.
La nica restriccin explcita en el manejo de la informacin
contenida en la ley est referida a la informacin de las operaciones pasivas que reciba el BCRA (art. 40, ley de entidades financieras, segn ley 24.144), al establecer que tendrn carcter estrictamente confidencial. Este recaudo es extensivo a su personal y a
las auditoras externas.
Con relacin a las operaciones "no reservadas" -activas-, es lgico concluir que pueden ser difundidas, en primer lugar, a los mismos organismos enunciados en la norma sin que sea necesario que
se verifiquen los requisitos fcticos que se enuncian en los incs. a,
b, e y d del art. 39.
De igual modo, podra concluirse que no existe restriccin en
suministrar tal informacin a personas, organismos o entidades que
no estn all enunciadas. No obstante, queda por establecer un
marco adecuado para el ejercicio de tal permisividad, la que sin
una directiva especfica de orden legal o administrativo, merece y
debe ser de algn modo reglada. De all que no debe perderse de
vista el deber genrico de confidencialidad que impera en las prestaciones profesionales .
Por tanto, puede concluirse que merecera el reproche la difusin masiva de clientes, o de las carteras de cumplimiento irregular,
con atraso o con mora, puesto que no es funcin propia de las entidades ofrecer tales datos, ni se compadece con la confidencialidad
genrica a la que aludimos .
En esa lnea de pensamiento se ha sostenido que "los bancos o
entidades financieras no son informantes en el sentido de prestar
profesionalmente servicio al pblico como tales, de modo que no
pueden ser legitimados pasivos de la accin de hbeas data"lsS
Sin embargo, en ocasiones esa informacin est destinada a incorporarse a instrumentos pblicos o aun a registros elaborados
185
CNCom, Sala D, 13/5/96, JA, 1997-1-48.

206
para que, precisamente, su difusin no se restrinja de ningn modo .

As sucede, por ejemplo, con las actuaciones judiciales y como suceda con los registros de inhabilitados para operar en cuentas corrientes que lleva el BCRA.
En tales casos, no hay inconvenientes para que esa informacin sea recopilada y difundida, por ejemplo, por empresas especializadas, habindose detectado cuestiones ciertamente conflictivas,
en particular las relacionadas con la veracidad o si se quiere con la
falta de veracidad. De igual modo, se han planteado cuestiones relativas a datos incompletos o insuficientes como generadores reales
o potenciales de un dao cierto -v.gr. , dificultando el acceso al crdito-, con el aadido de que la accin rectificatoria no es suficiente
para neutralizar la causa de otro dao.
En el punto, las cuestiones que se suscitan han sido puestas en
evidencia con la iniciativa particular, formulando reclamos extrajudiciales y aun contenciosos para neutralizar las causas generadoras
de los menoscabos apuntados. El recurso utilizado ha sido la va del
amparo especfico que enuncia el art. 43, prr. 3, de la Consto nacional.
En efecto, dicha norma garantiza a "toda persona" una "accin expedita y rpida de amparo" con dos finalidades: a) para
tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad,
que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados
destinados a proveer informes, y b) para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos datos en caso
de falsedad o discriminacin. Se ha dicho sobre el particular que
"en realidad se trata de la regulacin de dos pretensiones sucesivas
y secuenciales, una subsidiaria de la otra, la primera de informacin y la segunda de conocimiento y ejecucin. La pretensin de
informacin requiere que se trate de: a) datos de una persona; b)
que esos datos consten en registros pblicos o privados; c) que
esos registros estn destinados a dar informacin de los datos del
requeriente (en algunos ordenamientos como la Constitucin federal se agrega una limitacin y es que los datos sean falsos o discriminatorios), y d) en su caso informe la finalidad de dichos registros . La pretensin subsidiaria de conocimiento y ejecucin,
tiende -previa bilateralidad de la audiencia- a exigir la supresin,
rectificacin, confidencialidad, o actualizacin de dichos datos, sin
poder afectarse el secreto de las fuentes de informacin"186.
La jurisprudencia ha dicho que dentro de las garantas constitucionales introducidas por la reforma de 1994 se halla el hbeas
207
data como una variable del derecho a la intimidad, consagrado tradicionalmente en el arto 19 de la Consto nacional, que otorga a toda
persona el derecho de interponer accin de amparo para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad , que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes y en caso de falsedad o discriminacin, para
exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin
de aqullosl 87.
Con todo, cabe recordar que antes de la reforma constitucional
de 1994, el arto 14, inc. 1, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -ms conocida como Pacto de San Jos de Costa
Rica- ya estableca con carcter vnculante: "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio a travs de m edios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a
ef ectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley"1 88.
En definitiva, para sistematizar de algn modo los derechos
que surgen del arto 43 de la Consto nacional puede anotarse que
ellos son: a) de acceso a la informacin; b) de actualizacin; c) de
rectificacin o cancelacin, y d) el de insercin l89.
Acto seguido, para mejor abordar la cuestin, se ha sealado
que es importante diferenciar si el objeto de la informacin brindada es de dominio pblico o privado. En el primer caso, el derecho
a la informacin generalmente habr de prevalecer sobre el derecho a la intimidad del sujeto generador de tal informacin. Salvo,
claro est, que la informacin sobre actos no privados sea errnea,
inexacta, tendenciosa o parcial, caso en el que operar el derecho
de rectificacin del sujeto lesionado en su intimidad 190.
Ahora bien, segn apuntamos, la informacin de los registros
elaborados por el BCRA y las empresas privadas, sobre la base de
los datos que parten de los bancos relativos a las operaciones activas, no integran la especie de informacin reservada de la ley de
entidades financieras. Sin embargo, debe estar regida por una manipulacin juiciosa -obviamente partiendo del presupuesto indubitable de que se trata de informacin veraz-, sobre todo teniendo en
187 CNCiv, Sala
H, 19/5/95, JA , I 995-IV-355.
188 LoRENTE - Thu FFAT,
El derec/w a la exacti tud de la i7iformacin y el crdito,
ED, 173-88.
189
CNCiv, Sala
G, 10/5/96, "Falcionelli,
Esteban P. e/Organizacin Veraz SA", JA,
J997-1-27.
190 LORENTE - TRUFFAT,
1811
1'.,,-oN, lId.bms data, p. 24.
ED, 173-88.
El derecho a la exacti tud de la i7iforrtULcin y el crdito,

208
209
cuenta que "el derecho que otorga la Constitucin nacional en el

art. 43, prr. 3, para exigir la confidencialidad de los datos no puede extenderse a todo tipo de informacin, en particular a aqulla de
alcances comerciales o financieros, siempre y cuando sta sea correcta". Del mismo modo, "no puede restringirse legtimamente la divulgacin de informacin a terceros si no se demuestra que la misma es falsa"191.
En cuanto al compromiso de utilizacin adecuada de la informacin, de ello surge que debe haber un solicitante de informacin
"determinado", plenamente identificable y susceptible de responder
satisfactoriamente por una difusin inconducente o imprudente.
Estas prevenciones no son incompatibles con los sistemas de
difusin de informacin mediante circulares, comunicaciones o ingreso en redes de datos, por ejemplo, ya que en algunos supuestos
es posible identificar al usuario en forma previa o coetnea al acceso a la informacin y, en consecuencia, tambin es posible obtener
el mencionado compromiso de utilizacin adecuada, extremo que
debe prevenirse aun en los casos donde aquella identificacin no es
posible.
Algunas de las precauciones que nos ocupan se encuentran sintetizadas en la ley 25.326, de proteccin de los datos personales,
sancionada con observaciones por el decr. 905/00 y reglamentada
parcialmente por el decr. 1558/01. En particular el art o 26 prescribe: "1) en la prestacin de servicios de informacin. crediticia slo
pueden tratarse datos personales de carcter patrimonial relativos
a la solvencia econmica y al crdito, obtenidos de fuentes accesibles al pblico o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento; 2) pueden tratarse igualmente
datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial, facilitados por el acreedor o por
quien acte por su cuenta o inters ; 3) a solicitud del titular de
los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le comunicar las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los ltimos seis meses y el
nombre y domicilio del cesionario en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por cesin; 4) slo se podrn archivar, registrar o
ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la
solvencia econmico-financiera de los afectados durante los ltimos
cinco aos. Dicho plazo se reducir a dos aos cuando el deudor
cancele o de otro modo extinga la obligacin, debindose hacer consLar dicho hecho; 5) la prestacin de servicios de informacin crediticia no requerir el previo consentimiento del titular de los datos a
los efectos de su cesin, ni la ulterior comunicacin de sta, cuando
stn relacionados con el giro de las actividades comerciales o crediticias de los cesionarios".
Por su parte, en la reglamentacin del citado dispositivo se prescribe en particular que "a los efectos del art. 26, inc. 2, de la ley
25.326, se consideran datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones los referentes a los contratos de mutuo,
cuenta corriente, tarjetas de crdito, fid eicomiso , leasing, de crdit.os en general y toda otra obligacin de contenido patrimonial, as
co mo aquellos que permitan conocer el nivel de cumplimiento y la
Lo ms difcil es, entonces, compatibilizar ese deber genrico

de prudencia con la naturaleza jurdica de los registros que sin ser
pblicos estn en buena medida destinados a una vasta difusin.
Para ello, segn entendemos, deben definirse algunos parmetros
bsicos, que podran ser la legitimacin activa para requerir la informacin y el compromiso de la utilizacin adecuada de ella.
En cuanto al primero de esos parmetros, dicha legitimacin debera estar presidida por la idea central para la cual ser recopilada
y sistematizada la informacin. Por ejemplo, el registro de cheques rechazados o de deudores morosos del sistema bancario no
pueden sino legitimar a quienes tengan inters suficiente en c~no
cer el riesgo crediticio del cliente, sea que se trate de bancos empresas a las que les concierna el giro comercial del cliente, emp~esas
e~TIIsoras de tarjetas de crdito y algunas otras que tengan inters
drrecto en la solvencia y reputacin del registrado.
Tal enunciacin de legitimados activos para acceder a la informacin obviamente est precedida por el propio sujeto respecto
del cual se informa, tal como surge del primer derecho que resulta del
arto 43, prr. 3, de la Const. nacional. En igual sentido, el BCRA
al reglamentar la "clasificacin de deudores por riesgo de incobrabilidad" (com. "A" 2216, punto 5, y "A" 2562) prescribi que "a solIcitud de cada cliente, dentro de los diez das corridos del pedido,
la entidad fman<;lera deber comunicarle la ltima clasificacin que
le ha a~lgnado,. Junto con los fundamentos que la justifican segn la
evaluacin realizada por la entidad, el importe total de deudas con
el sistema financiero y las clasificaciones asignadas que surjan de la
ltima informacin disponible en la central de riesgo". Tal prescripcin es genrIca y se aplica tanto a los deudores de la cartera comercial como a los deudores de la cartera para consumo o vivienda
(com. "A" 2216, modificada por "A" 3339) .
Pero en el caso de las difusiones masivas, no existe la posibilidad de verificar la legitimacin apuntada, dado que ni siquiera hay
un sUjeto req uIrente o destinatario determinado.
101 CNr.ont.AdmI>ed, Sala IV, 5/9/95, JA , 1995-IV-350, con nota de SAGOes, Subtipo
d" ,1(1I",w~ tlal"
11
Bnrhltlr, Consumidores 11 'Usuarios

210
CONTRATACIN BANCARIA .
caelilficacfin a fin de precisar, de manera indubitable el contenido

'
d a m ormacl n errutlda.
En el caso de archivos o bases de datos pblicos de e .
de un orgamsmo oficial destinadas a la difusIo' n al pu' bl. p ndlentes
ral se t d '
ICO en gene26 ' inc ~~ ~n por cumplidas las obligaciones que surgen del art.
l , e la ley 25.326 en tanto el responsable de la base de
d
a os e comumque al titular de los datos las informaciones evalua
ClOnes Ylapr:ciaciones que sobre el mismo hayan sido dfundida~
d urante os ultlmos seis meses.
Para apreciar la solvencia econmico-financiera de una erso
na, conforme lo establecido en el arto 26, inc. 4, de la ley 2~.326se tendr en cuenta toda la Informacin disponible desde el
.'
n:lento _de cada obligacin hasta su extincin. En el cm ut~a~l~
cmco ano~, stos se contarn a partir de la fecha de la ltU:a informacI n a versa archivada que revele que dicha deuda era . .
que la ltima informacin disponible
los dato; C1 n elirnia deuda, el plazo se reducir a dos aos. Para
..
. , cump
ento sm mora no operar plazo algun
l
ellmmaclOn. A los efectos del clculo del plazo de dos a~tsa~~r:
~~~~egrV~CI~ deblilos datos cuando el deudor hubiere cancelado o
Ul o a o
gacln, se tendr en cuenta la f h
.
que se extingue la deuda. A los efectos de dar c~ ~~reclsa en
dispuesto por el art o 26, inc. 5, de la ley 25.326, el
restnnglr el acceso a sus bases de datos disponibles en Internet
~:ra el cfsO ,de mformacin sobre personas fsicas , exigiendo el in~
, eso d e. numero de documento nacional de identidad o cdi
umco. de Identificacin tributaria o laboral del titular de los dat go
obtemd.os por el cesionario a travs de una relacin contractualos ,
comercial preV1a".
o
~~:\:~u~or .~cr~dit~
:e
~~~~~~~
~CR:~~:e;~
CAPTULO
III

55. LA CONTRATACIN BANCARIA. - El contrato bancario es el
esquema jurdico de la operacin bancaria; es todo acuerdo para
constituir, regular o extinguir una relacin que tenga por objeto
una operacin bancaria. Si no hay otras operaciones bancarias, en
sentido estricto, que aquellas en que participa un banco, debe concluirse que si el contrato es la vestidura jurdica de la operacin
bancaria, para que ste pueda calificarse como bancario l en sentido
propio, tiene que participar en l una empresa bancaria
Este enfoque permite concluir entonces que el contrato bancario constituye! un "tipo contractual" dentro de la teora general de
la contratacin, con notas distintivas que no concurren en ninguna
otra especie negocial: constituye la estructura jurdica de las operaciones bancarias Y siempre interviene una entidad bancaria.
No obstante lo expuesto, y sin que quepa minimizar la trascendencia de tales notas para su caracterizacin, se han sealado otras
caractersticas adjetivas que definen de modo acabado a la especie
jurdica.
Esas caractersticas que contribuyen a otorgarle un perfil especfico son: a) la ausencia de una regulacin expresa; b) la masividad; e) la confidencialidad, Y d) la internacionalizacin.
a) La inexistencia de una regulacin especfica para la especie
contractual es notoria en nuestro ordenamiento jurdico, donde slo
se regulan algunos contratos (p.ej ., la cuenta corriente bancaria;
arto 791 Y ss., Cd. de Comercio). De all que existe una regulacin
subsidiaria regida por los usos y costumbres de la entidad.
b) La contratacin masiva es consecuencia directa de la estandarizacin de la gestin bancaria moderna y est consolidada con la
1 G , mUGUES , Contratos baru;a1"Os,
p . 32.
212
predisposicin y las condiciones generales de contratacin. As, se

reduce a su mnima expresin la autonoma contractual, caracterizada finalmente por el asentimiento.
e) La confidencialidad que acompaa de modo natural la actividad del banquero -enunciada tradicionalmente como el "secreto
bancario"- impone un deber de sigilo, de precaucin, de discrecin
de tal entidad, que se impone aun en supuestos donde no hay una
previsin legal expresa, en razn de constituir "una praxis constante y extendida a todas las relaciones de la empresa bancaria"2.
d) La internacionalizacin es la consecuencia ms notoria de
la uniformidad en las modalidades y procedimientos de las operaciones bancarias que luego se reflejan en los respectivos contratos,
producto de los usos y costumbres internacionales y de los avances
tecnolgicos incorporados al circuito bancarioS. Este fenmeno es
fcilmente verificable al advertir la identidad que existe entre las
especies contractuales y sus instrumentos en los distintos pases,
aun pertenecientes a sistemas jurdicos diversos.
Son, en consecuencia, estas notas distintivas, sumadas a las
ms relevantes -estructura jurdica de las operaciones bancarias e
intervencin de un banco-, las que permiten configurar un verdadero
tipo contractual, pero ya no en el sentido de "tipicidad" referida al
disciplinamiento legal de su contenido, sus efectos y sus exigencias
normativas, sino de la "tipicidad social" que puede enunciarse por
imperio del art. 17 del Cd. Civil, al sealar que las situaciones no
regladas legalmente puedan ordenarse por los usos y costumbres.
Es que los contratos bancarios, aun sin una tipicidad legal, existen con caracteres particulares en la realidad social y econmica,
en la vida de relacin. Ellos generan su espacio jurdico propio, y
aquellos caracteres crean una especie de superestructura que rodea a la especie negocial legitimando la aplicacin de postulados
inconmovibles en materia de contenido , formacin, interpretacin
e integracin.
As, la onerosidad, la proteccin del crdito, la masividad, la
predisposicin, la formulacin mediante condiciones generales y
la aplicacin de los usos y costumbres bancarios, son tpicos sobre
los cuales no parece posible cuestionarse, en tanto todos ellos son
consecuencia directa de la presencia caracterizante de la empresa
bancaria, de su funcin y de su desenvolvimiento, y constituyen un
presupuesto ineludible para someter al contrato a una adecuada
diSCiplina interpretativa e integradora.
Il secreto bancario, en "Le operazione bancarie", p. 237.
Contratos bancarios modernos, p . 49.
SAI.AN J'I'lto,
"
RON>:O VIU.'XIAR - B ARRf:IRA Ot:LFlNO,
213
En efecto la "tipicidad contractual" Y sus consecuen~ias respo~~

den de modo inequvoco a la pr~sen~ia d~ lau~a~~~~~c ~:~ac~~n de
est alcanzada por la mtervlencl~n P~:~~n del BCRA en el ejercicio
entidades fmancleras o por a m erv
de sus facultades normativas.
. '
De all que se justifique configurar a la contratacln banca~:
"tipo" para individualizar la dlsclplina de base a la q
como un
t' da en tanto es til para aplicarle aquellas normas
1 denamiento que tienen lTIdebe ser sorne I ,
ri~~n~~a eF~~F~~~~i!a~~~:~~~~:e~:~iL 1~~:~~~~:{~i~~e~e~:~~2~t
~~~a~f;,uda: derecho int~rnacional privado Y de defensa de la competencia, entre otras.
".
tua/~~ ~~~~~~r~~~;s!~~~~~~:i~~~If~f~~~:~~:~:~iir~~~E
:E~
"prop~~~~ ~udas
obstante, hablendose
pque la tipificacin bancaria
~~~~oh~li~:~eeln~;~;~~oa~~V~a::~~~~~O~i~n~~r\~t:~:::~i~~i~~s!~n~
que rea za
. .
"4
crdito y prestacin de semclOS conexoS .

.
.
Por el contrario hasta ahora la contratacin bancana no se ~~
,
1 resencia del cocontratante , ni men
pifica en modo alguno por ba ~.
de aqul en tanto el adherente
aun por las condlclOnes su Je Ivas ."
'
.
o define el "tipo contractual bancano .
n.
al como enunciamos, la actividad bancana reco-
noceS~.
=~~rsgt~O~l mbear~~~oys l~l:~;:~~e
yd~~~:f~~~O!~t~~Ul~
b~~~
se configura en re a
. '
. _
ca y el cliente no profesional -consurrudor y usuano .

En efecto , el mercado bancario no es hO~O::~~~'e;~~t~o;~~
.
curren a l para conectarse con
qUienes codn
d real y efectivo por sus cualidades subjetiv.as, Y
ClOnados e mo o.
intrascendentes. De all que
tales condicionarruentos nOblresu~~~~er an que el "tipo contractual
d
cabra plantearse Sl es pOSI e so
bancario" es idntico en cualquiera de aquellos merca os.
En una primera aproximacin es posible reconocer que lfas nboteass
h
. as y fCilmente ven Ica
,
distintivas e~~~~~~:sc:l~~ad :~~~~~ntratante, en tanto la masivicualqwera q . 1
fidencialidad la internacionahzacln, los usos
buena fe s~n datos permanentes en cualdad, la adhesl n, a
y costumbres Y aun a
.
quier especie nE''!;ocial que ejecute la banca.
cot
4 ARAVA ,
""
if'"acin de Los contratos bancarios, RDCO, 1979-266.
.1 ."p
c.\;
:.l 14
215
Luego, la circunstancia de que el ordenamiento de fondo no reHule de modo expreso la contratacin bancaria podra contribuir al
pe nsamiento de que no hay motivos para aplicar de modo diverso
las consecuencias que se derivan de aquellas notas tpicas, sobre
Lodo . cuando hay una fuerte impronta normativa diseada por la
propIa banca, y en la , cual se advierte con nitidez que aqulla no
formula dlstmgos, segun qUIn sea el otro trmino de la relacin.
.. De igual modo, la aparente carencia normativa de los cdigos
CIvil y de ComercIO en punto a considerar soluciones diversas segn
sea la condICIn natural del adherente, parecen contribuir a verificar que no hay razn para distinguir entre categoras de clientes
bancanos.
?in embargo, para dar una respuesta suficiente se impone profundIzar los dlstmtos efectos que produce la distincin vistos desde una perspectiva econmica, social y jurdica.
'
56.
L A TCNICA CONTRACTUAL.
EL USO REGULAR DE LA PRE-
Los bancos son empresas

econmIcas que, dedIcadas a una actividad especfica -la intermedlacln en el crdito-, la practican en forma profesional y permanente, y hacen posIble la transferencia de recursos de un sector de
la comurudad a otro que los necesita. De tal forma, la funcin primaria de la banca -que era el resguardo de los valores de la comunid~d confi~dos para eludir el riesgo de la custodia particular- evolucIOn hacIa la obtencin de un rdito por la inmovilizacin, para
una parte, y el acceso al financiamiento, para la otra.
Por ello, la ~ctividad bancaria tiene un inters pblico, ya que
compromete los mtereses de los particulares 5 , y los propios bancos
la orgaruzan y desarrollan en forma minuciosa mediante procedirruentos especIales donde combinan elementos jurdicos tcnicos y
contables. Luego, esos intereses se concretan con el' tomador o
dador del crdito, quien se vincula jurdicamente por medio de los
contratos bancarios, en una relacin sustancial que contiene una relevante valoracin subjetiva, ya que subyace all la confianza del
cliente en la trayectoria, solvencia, buena organizacin y lealtad
del banco.
Por su parte, los bancos tambin evalan las condiciones pers~nal es de su cliente, esto es, su solvencia moral y material, porque
nmguna otra actIVidad econmica tiene la particularidad de emplear
DISPOSICION y LA CONDICION DEL CLIENTE. -
recursos de terceros en tan elevadisima proporcin y que, afecta6

dos al crdito, desaparecen de la custodia tangible del banc0 .
Entonces se consolida una relacin jurdica influida por la confianza recproca con proyeccin sustancial, ya que para la estimacin de los hechos voluntarios las leyes no toman en cuenta la
condicin especial, excepto en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes, en cuyo caso se estimar el grado
de responsabilidad por la condicin especial de los agentes, conforme lo dispuesto en el arto 909 del Cd. Civil.
En efecto, prescribe el arto 909 del Cd. Civil que "para la estimacin de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condicin especial, o la facultad intelectual de una persona determinada a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos, casos se. estimar
el grado de responsabilidad, por la condtcwn especwl de los
agentes". Luego , contratar con un banco supone la existencia de
una "confianza especial" para la otra parte. Es por ello que la norma legal conduce a reparar en la condicin de "especial" del banco
7
para estimar su grado de responsabilidad .
Sin embargo, la confianza no es la nica condicin subjetiva
relevante en la contratacin bancaria; tambin lo es, y de modo decisivo, la condicin del cliente, dado que a sta - la "condicin de
los agentes"- nos remite aqulla -la confianza-o
Por eso nos hemos planteada el interrogante de si es lo mismo
el cliente corriente del banco , el ahorrista, el simple consumidor de
un servicio bancario, el que accede al crdito regular y pautado
ajustado a instrumentos predispuestos, que la empresa o corporacin en condiciones de discutir las tasas, las comisiones, el margen
de garanta, los plazos de los reembolsos, siempre asistidos por
profesionales, integrando en ocasiones grupos econmIcos y de
poder, orientados Y representados por asociaciones prof:sionales.
Sin duda la respuesta es que no son la rrusma cosa; de all que tampoco merezcan idntico tratamiento ni idnticas prerrogativas.
Esta circunstancia no ha permanecido ajena, por ejemplo, al
proyecto de unificacin de la Cmara de Diputados de 1993, pues
all se previ que la interpretacin de las convenCIOnes ser favorable al adherente si es una persona fsica, por lo que debe ser estncta para las contrataciones entre empresas.
En efecto, el mencionado proyecto de unificacin encargado
por la Cmara de Diputados de la Nacin, y elaborado por la deno6 VILL.GAS,
I,n "I",rolorla bancaria se caracteriza por ser una actividad del inters pbliCO
In
1IlIIlllrll
In ;'"l1dad debe cumplir con un particular marco de exigencias y res~
1"",,,,, 1,111<111110,. (1 rlhColltcsp8xLrac Rosario. n 6, 8/11/83, LLLitoral, 1997866) .
'1'"'
'1":'
Compendio juridico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
t. 1, p. 476.
7 CNCiv, Sala C, 21/3/96. JA, 1997-ill-156.
216
minada Comisin Federal, propona modificar el art. 1198 del Cd.

CIvil, mcorporando ;n el inc. 3, ap. d, que "si el no predisponente
fuese una persona flslca, la mterpretacin se har en sentido favorable para l". A continuacin se estableca que "se presumir su
liberacIn SI es dudosa la existencia de una obligacin a su cargo.
Cuando eXIstan dudas sobre los alcances de su obligacin se estar
a la que le sea menos gravosa".
. Es cierto, sin embargo, que hasta ahora la legislacin y la doctrma en general no han hecho una verdadera distincin respecto de
la calidad de las partes del contrato, salvo con relacin al criterio
de ~a predisposicin, cuando en realidad los tipos legales pueden
dlstmgUlrse sobre la base de criterios mltiples y heterogneos que
pueden referIrse precIsamente a la calidad de las partes.
A~virtase que .como excepcin de la previsin proyectada, en
a~enc~on a la condicIn del sujeto, los proyectos de modificacin legIslatIva se han ocupado sustancialmente de depreCiar el mecanismo de la predisposicin en general, sin reparar necesariamente en
la condicin subjetiva del adherente.
Por ejemplo, el proyecto de la Comisin Federal citado estableca
que en los contratos predispuestos las clusulas especiales prevalecen sobre las generales, aunque stas no hayan sido canceladas; las
Incorporadas prevalecen sobre las preexistentes, y las clusulas amb!guas sern mterpretadas contra el predlsponente (art. 1198, inc.
3 , aps. a, b yc).
.
. . A su tiempo, el proyecto de reformas al Cdigo Civil de la ComISIn desl~.nada por el decr. 468/92 prevea en materia de interpretacIn que en los contratos formados por adhesin y, en general,
en los de contemdo predIspuesto, las clusulas especiales prevalecern sobre las generales, aunque stas no hubiesen sido canceladas,
y las mcorporadas sobre las predispuestas . Las clusulas ambiguas
sern Interpretadas contra el predisponente" (art. 936) .
Sin embargo , no se puede sostener genricamente, por ejemplo? la condena de las condiciones generales de los contratos concl Uldos entre banco y empresa, no siendo necesaria ni justa la tutela del contratante ms fuerte, en comparacin con el consumidor
o clIente ordinario al que ya se lo ha , ~ lificado jurdicamente en el
derecho comunitario como el particular que recurre al crdito con
propsItos no comerciales o no profesionales .
As, debemos registrar la contraposicin existente entre el contrato ~nter partes, que se presume equitativo en cuanto acto de
verdadera autonoma, y aquel en el cual una parte debe ser tutelada por el legislador. Encontramos, por un lado, el contrato individ~al, objeto de tratativas aunque se parta de frmulas genera:es y
pi eeJaboradas, y tambin los contratos adhesivos sin posibilidad de
217
negociacin, pero concluidos por sujetos con conciencia y formacin financiera, en condiciones de asumIr de modo pleno las consecuencias del negocio predispuesto (por caso, los conclUIdos entre
empresas, con la carga presuncional de "conocer" el negocIO, extremo que se infiere de la profesionalidad del adherente): Por otro
lado, est el contrato estndar, predispuesto SIn pOSIbIlIdad de ser
modificado ni en ocasiones, de asumir plenamente los alcances de
su contenido.' De ah nuestro propsito de clasificar a esos ltimos como contratos "con consumidores y usuarios", los que por regla coinciden dentro de la organizacin bancaria con los negocIOs
de "banca individual", en el nimo de distinguirlos de aquellos concluidos entre bancos y empresas .
En ese orden de ideas, nos ocuparemos en forma sucinta de
las operaciones de uso regular por la clientela comn: la cuenta corriente los depsitos a la vista y a plazo, la custodIa de valores, los
servici~s de caja de seguridad, de cajero automtico, de cuentas para
pago de remuneraciones, de dbito automtico, los prsta~os y
apertura de crditos (ver 65 a 80), as como las garantas .m as corrientes (ver 81 a 85) . Ello con el slo propsito de mdlVldualizar los rasgos caracterizantes Y ms salientes, para faCIlItar luego el
anlisis de los elementos conflictivos que pueden eVIdenCIarse en
su instrumentacin (las clusulas abusivas y otras distorsiones, ver
87 a 100) .
El desarrollo propuesto no responde simplemente a seguir un
cierto orden metodolgico, sino que al mismo tiempo pretende describir, al menos, las caractersticas principales de los negocIOs bancarios ms corrientes para los clientes singulares, extremo que, segn entendemos, se impone frente a la ausencia en algunos de ellos
de disposiciones ordenadas, homogneas, con tlplcldad legal y en
ocasiones sin un tratamiento orgnico. Advirtase, por ejemplo, las
dificultades seversimas que se suceden como consecuenCIa de la
falta recurrente de textos ordenados por el BCRA, que contemplen
de modo claro, preciso y suficiente a las operaciones de la actIVIdad de donde el primer paso -que consiste en conocer adecuadame~te el marco jurdico de desenvolvimiento de las partes interesadas- ya presenta dificultades y proyecta consecuencias desvaliosas .
Sin embargo antes de formular esa descripcin bsica de los
contratos singul;res merece formularse alguna sntesis de los rasgos comunes de la contratacin bancaria con consunudores y usuarios y, en primer lugar, justificar la existencia de una verda~era especie de "contratos bancarios con consumidores y usuanos .
57. FORMULACIN DE UN SUBTIPO CONTRACTUAL. - La contratacin bancaria se desarrolla de dos maneras diferentes (prescmdien-
218
do del contrato negociado reducido a una rrnima y excepcional

manifestacin, como el concluido entre bancos y grandes empresas
o aun entre bancos): a) la contratacin siempre adhesiva, pero con
una clientela especialmente calificada por su profesionalidad, y b)
la conclUIda con el cliente ordinario, tambin a travs de la predisposicin-adhesin, y sujeta a condiciones generales de contratacin.
Un modo ciertamente legtimo para caracterizar a cada una de
las categoras enunciadas -cliente profesional y cliente ordinariopuede obtenerse por su identificacin segn posea o no una estructura empresaria. Otra posibilidad consiste en la calificacin o no
como consumidor o usuario, categora esta ltima que segn nuestro derecho (art. l, ley 24.240) incluye a las personas jurdicas, aunque se Identifiquen con "la empresa", dato que no puede ser despreciado al tiempo de juzgar la validez y el contenido contractual.
Con todo, esta ltima aproximacin es la que mejor permite
identificar a un segmento especialmente tutelado, ya no por su configuracin jurdica -persona jurdica o fsica-, sino por su especial
situacin en una operacin jurdica determinada -en la espeCie el
"acto de consumo"-.
'
A partir de esa particular situacin deviene la aplicacin de un
estatuto especfico - la ley de defensa del consumidor y del usuario- con consecuencias relevantes en materia de formacin, interpretacin y ejecucin contractual.
De tal forma, nuestro ordenamiento, ms all del principio rector del arto 909 del Cd. Civil, nos asiste en el intento por sistematizar la contratacin bancaria atendiendo a la particular "condicin"
del cocontratante; en el caso, la condicin est dada por la circunstancia de "contratar a ttulo oneroso bienes o servicios para su uso
propio , familiar o social".
En tal caso, el contrato bancario, aun constituyendo un "tipo"
al que lo define la presencia del banco, est influenciado econmica y normativamente por aquella "situacin especial de consumo"
de donde merece enunciarse, entonces, un "subtipo" de la contratacin bancaria: "el contrato bancario con el consumidor o usuario".
En este orden de ideas, resulta pertinente aclarar que "el subtipo contractual" no est definido por "la adhesin", sino por "la
condicin del adherente". En efecto, "la adhes in", en una especie contractual en la que sta es precisamente su nota tpica, no
puede conducir vlidamente a ninguna consideracin especial para
concluir que haya all un "subtipo" o una nota distintiva que merezca otro tratamiento distinto del general.
Es cierto que la adhesin frente a determinadas categoras de
adh erentes o frente a adh erentes en circunstancias especiales pue-
219
de ser relevante para juzgar de modo adecuado al sinalagma contractual. Pero no es menos cierto que cuando la adhesin es
siempre la frmula de vincularse -cualquiera que sea la condicin
del adherente- aquella referencia pierde virtualidad para aplIcar un
estatuto distintivo.
En sntesis, el subtipo contractual que define a la relacin banco-cliente general est dado por la condicin de este ltimo de
consumidor-usuario, Y no porque la relacin se constituya o no por
medio de un contrato de adhesin, principalmente debido a que
esta ltima circunstancia est casi siempre presente.
Luego, dado que el consumidor y el usuario gozan de un ordenamiento tuitivo aun cuando se vinculen con la banca, sea en operaciones de crdito o de servicios, el subtipo contractual se nutre
de todas las disposiciones all previstas en materia de formacin ,
interpretacin Y ejecucin contractual.
Del mismo modo se integran al "subtipo contractual" las normas contenidas en ot~as disposiciones especialmente referidas a operaciones de consumo, como las de crdito, las de tarjetas de crdito
y las de servicios .
No obstante advertimos aqu que en ocasiones la intervencin
tuitiva no est dada por la naturaleza de la operacin, sino por la
condicin particular del cliente (p.ej., personas fsicas) , extremo
que cuesta compatibilizar con el criterio rector de la le~ de defensa
del consumidor que alcanza tambin a las personas Jundicas.
Es que nuestro ordenamiento no ha definido al consumidor de
crdito merecedor de tutela por su condicin particular, como sucede e~ el derecho comparado, segn tuvimos oportunidad de sealar. . En este ltimo, en general, se coincide en caracterizarlo como
la persona fsica que toma un crdito para un objeto extrao a su
actividad empresarial o profesional eventualmente desarrollada.
En conclusin, la especial posicin en que se encuentra el consumidor y usuario frente a la banca y la existencia de un marco
normativo de proteccin de aqul, aunque perfectible, plenamente
aplicable a la actividad financiera, justifican la configuracin de un
verdadero "subtipo contractual" con reglas propias y reglas que mereceran un tratamiento sistemtico, dada la complejidad del mercado financiero Y la necesidad de incorporar dentro de l al cliente
ordinario , de modo satisfactorio para sus intereses Y sus derechos
subjetivos.
58 .
UNA PROPUESTA METODOLOGICA PARA ORDENAR LA RELACION.
Identificar dentro de la especie "contratacin bancaria" a una subespecie resulta significativamente provechoso en materia de interpretacin e integracin negocial. Tambin permIte descnblr pro-
220
USUARIOS
cedi:rue~tos adecuados para atender a las particularidades que en

ese ~mblto se suceden y, al mismo tiempo, ofrece la posibilidad de
dlsenar parmetros para ejercer un control efectivo . En particular
pueden redactarse reglas de informacin, documentacin y ejecucIn contractual que mcluso exceden las previstas por la ley de defensa del consumidor a las cuales ya nos hemos referido .
Es que la ley de defensa del consumidor contiene disposiciones
relatIvas a la definicin del contenido contractual y al modo de ejecucIn de las prestacIOnes: las caractersticas exigidas para la informacIn que se suministra o debe suministrarse, las condiciones de
la oferta y sus consecuencias, las modalidades de prestacin de serVICIOS, los requisitos exigidos en las operaciones de crdito la interpretacin e ineficacia de las clusulas contractuales abusivas
y, fmalmente, la responsabilidad por daos. Tales previsiones evidencIan un avance significativo en materia de tutela del contratante dbil en la actividad bancaria, pero al mismo tiempo en ocasiones se muestran insuficientes.
. Efectivamente, tambin sealamos (ver 26) la insuficiencia de
dIcha ley en aspectos centrales de la contratacin bancaria como
el informativo,. la publiCidad o la conexidad contractual. Algunos
de ellos han sIdo resueltos de modo ms acabado por disposiciones del BCRA y otros an son ignorados por completo en el ordenarruento legal argentmo -v.gr., la conexidad contractual en el crdIto al consumo-o
De allf es que, aunque admitimos el beneficio de aplicar la
ley general de defensa del consumidor y del usuario, alentamos
tambIn la conveniencia de disear un estatuto de proteccin del
cliente bancario. y en cualquier caso, sea que se verifique la circunstancia actual -aplicacin de la ley de defensa-, sea que se
alcance a defIrur un rglffien tuitivo especfico, es relevante la identificacIn de un subtipo contractual bancario, caracterizado por
la condICIn subjetiva del cliente. De modo que dentro de la especIe e la contratacin bancaria se puedan individualizar subespecies,
segun concurran empresas o consumidores y usuarios.
Sint,etizando, una adecuada formulacin de un subtipo negocial
perrrutma mdlVldualIzar la disciplina legal aplicable en cuanto a la
funcin integradora interpretativa y de control.
. Sin embargo, tal formulacin requiere como presupuesto una
dlsclplma general previa para los contratos bancarios, con principiOS vlIdos para los distintos tipos negociales de orden objetivo es
decIr, para las distintas especies contractuales, como por eje~plo
reglamenta ahora el BCRA en materia de cuentas corrientes, depSItOS en caja de ahorro y plazo fijo, etc. (tambin aplicables de modo
genrico a todos los tipos negociales). Luego se imponen condi-
LOS CONTRATOS DE BANCA lNDlVlDUAL
221
ciones normativas de orden subjetivo, que pueden ser aplicables a

todas las relaciones concluidas con la clientela bancaria cualquiera
sea su condicin, sin distinguir entre empresas y consumidores
(p .ej., disposiciones comunes en materia de informacin) .
Para ordenar una teora general de la contratacin bancaria es
preciso partir de una objetivacin de esta actividad que permita extraer los aspectos ms relevantes de la prctica y poder enunciar,
en consecuencia, un mnimo comn denominador de las operaciones bancarias . As, pueden agruparse en una parte especial las
operaciones pasivas (o de recoleccin de ahorro), las activas (o de
crditos) y las de servicio (o de gestiones por cuenta del cliente).
El mtodo respondera al seguido en el Cdigo Civil cuando se
desarrolla una parte general de los contratos y una parte especial,
referida a los contratos tpicos en particular.
Con aquel mtodo tambin pasaramos de los "contratos bancarios" a los "contratos con los bancos" y, en grado sucesivo, dentro
de la parte general cabe la posibilidad de ocuparse de los "contratos entre los bancos y los consumidores y usuarios".
En ese contexto de los contratos "con los bancos", "entre los
bancos y los consumidores y usuarios" y "en particular", podran
ordenarse en la parte general disposiciones relativas a la publicidad
e informacin preliminar, la forma de los contratos, su contenido,
su integracin, el rgimen informativo, las sanciones en caso de
apartamiento de las disposiciones que establecen requisitos mnimos y los efectos de las disposiciones contenidas en la parte general. La ley italiana 154, del 17 de febrero de 1992, denominada
"normas para la transparencia de las operaciones y servicios bancarios y financieros", contena una estructura metodolgica como la
descripta.
A continuacin, en el captulo especial dentro de la parte general de los "contratos con los bancos", referido a los "contratos concluidos entre los bancos y los consumidores y usuarios" , cabra
atender en lo sustancial a los requisitos especficos en materia de
informacin, forma, contenido, interpretacin y pactos de displicencia, entre otros.
En conclusin, una sistematizacin posible de la contratacin
bancaria podra disciplinar en una parte especial a los "contratos
de los bancos con los consumidores y usuarios", para finalmente
describir y ordenar los aspectos sustanciales de las especies contractuales bancarias, esto es, los contratos en particular.
Para que la sistematizacin resulte armnica podran ordenarse
la parte general y la especial siguiendo la regulacin de los rubros
esenciales que hemos enunciado en materia de tutela directa -pro-

222
pios del derecho privado-: la informacin, el contacto social y ICJI

presupuestos relatIvos a la celebracin, la interpretacin y la ej \1
cln contractual.
El hecho de ab.ordar los mismos tpicos en ambos captulos 1'1
general y el especlal- perrrutJra, en el primer caso, describir 11111
dlSpos~clOnes bsIcas para toda la contratacin bancaria, para Iu('~o
Identificar en esos .m:smos rubros los requisitos propios que m rI'
ce la condIcIn subjetIva que caracteriza a consumidores y usuarioH
. La ley italiana 154 sobre transparencia de las operaciones bllIl
canas, como la circular 15/1988 del Banco de Espaa sobre obll~1I
cI?nes de mformacin de las entidades de depsito, siguen d 111
gun modo el mtodo enunciado, aunque ceido a la contratacH'1I1
bancan~ en general, sin una parte especial para los contratos ('011
consurrudores y usuarios.
. En cambio, la nueva ley italiana en materia bancaria y creclill
cla tutela la transparencIa de las condiciones contractuales d 111
das las operaClOnes bancarias y financieras en el cap . 1 para ltH'~1I
regular en el cap. II el "crdito al consumo". Este mtodo pan','"
el ms adecuado para atender de modo suficiente a la generalldnd
de la contratacIn bancaria -el "tipo"- y tambin a la contrata i(1I1
con consumIdores y usuarios -el "subtipo"-.
. Conforme al lineamiento propuesto, procuraremos ahora dI'
cnblr la mfluencia normativa sobre el "subtipo de los contralo
entre bancos y consumidores y usuarios", donde confluyen las dlrl
pOSIClOnes de fondo, la ley de defensa del consumidor y del USIIII
no, sus normas complementarias y reglamentarias y las normas ,It,1
BCRA.
59. SOLUCIONES NORMATIVAS EN CUANTO A LA CELEBRACIN IN
TERPRETACIN y EJECUCIN CONTRACTUAL, - Segn sealamos,
le'v
I~
de defensa del consUffildor y del usuario alcanza de modo definlt IVII

a la relacIn banca-consumidor y usuario; de all que las disposll'lll
nes qu e ordenan de modo general la tutela de aqullos es ap!imltlt
a stos. No obstante, la proteccin se integra con las disposiciulle'
del BCRA y las de fondo .
. Para tratarlas podemos seguir el orden metodolgico qUl' plll
pusIramos en un hipottIco ordenamiento de la contratacin I)/IIWII
na, en atencin a los aspectos centrales de la tutela directa: a) (' 1111
tacto SOCIa!, b) informacIn, y e) formacin , celebracin y j ('(11 '11111
contractual.
. Al mismo tiempo, podemos verificar que en los asp clos 1'111111
cIados confluyen normas desde distintos mbitos : de los (' dl/l"
de fondo, de la ley de defensa del consumidor, de la ley d(' tll't!'11
sa d la competencIa, de la ley de lealtad comer ial, de In Il',v .It
223
IIl1dlltl s financieras, de las resoluciones de las respectivas autorid,,,I" H de aplicacin de esas leyes y de las normas del BCRA.
1,11S normas de defensa de la competencia (ley 22.262, actualmenl' "rl. 156; decrs. regl. 89/01, Y 396/01) y de lealtad comercial (ley
. , H()~) se integran en el sistema de proteccin jurdica del consuIIl1d"r (v r arto 3, ley 24.240) , aunque a menudo no tutelan en forma
dl,,!'I1l inmediata los intereses de los consumidores, sino slo por
1,. I!ln 'ja, como objeto de coordinacin para la salvaguarda de los
el l' 1'11 S del empresario. Concretamente, la ley 22 .802 de lealtad
'"IIII ' I'('lal establece estas bases en el mensaje al Presidente de la
,,11111 (prr. 2), a! decir que "a! reordenar en un solo cuerpo la toI Ild lltl de las normas vigentes referentes a la identificacin de mer( .01,'1 (liS Y a la publicidad de bienes ... y servicios, pretende prote, . 111 C'o nsumidor".
'1'111 diversidad y pluralidad de influencias legislativas tiene la
111111111 ti poder buscar en ellas soluciones normativas para atenl. I 1" l' ' Iacin banco-cliente, aunque no siempre de modo satisfacl.,1111 gs que esa misma heterogeneidad se vuelve conspirativa
1"'''1 111 ' Impide abordar la problemtica de modo preciso . Adems,
'" IIl'lIHlo n s la multiplicidad no supone encontrar remedios ade, 11 "IIIH, o a veces las superposiciones obstaculizan la determinacin
el. I1 n'glas aplicables, y otras veces favorecen la oscuridad y la
1 ,,111 llIl'ia so bre la existencia misma de esas previsiones.
1'01' 1' 110 insistimos en la necesidad de establecer no slo reglas
Id, 1IllIrlas, precisas y suficientes para el desenvolvimiento del sectlll lo 1IIt'Ilrio ante sus clientes , sino que tambin se impone una or11 " ,, 111 Hlst. matizacin.
MII'n ll'as tanto , procuramos describir con respecto a cada uno
1, 1". ilHJl' los que se enuncian las disposiciones normativas de reI IIWIIl, pl\ra pasar luego a ocuparnos de las que conciernen a
1. 1 111111 ti C' las especies negociales que tienen mayor difusin en la
1" 10111 Imuea-consumidor y usuario .
1) NI. ('ON7'ACTO SOCIAL .
P UBLICIDAD y " MARKETING" BANCARIO EN LA IN-
1, (IIN Nt;nOCIAL. Desarrollaremos seguidamente los aspectos cen11 110 di 111 l utela directa .
I 1 I 11.\ Nm:vos HABITOS EN EL CONTA CTO SOCIAL. La historia de los
111" V II not.able evolucin se ha desarrollado sobre dos funda111" IilHoslllyables: a) la posesin de excedentes por una parte
I1 1IIlIllI l\ ida i y el prestigio de ciertos sujetos o entidades capa.1, " /lllllrclar y administrar esos excedentes , y b) la derivacin
11 1111 1 IlI dl u post. rior a la otra parte de la comunidad deficitaria.
I " ' I (,O l1t xlO, la actividad de la banca simplemente se desa1I ,11.1t .. plll' 111 co nfi anza que despertaba el banquero en la comuniI' It l id IIl od qu le bastaba a aqul esperar que la clientela

224
concurriera a sus slidas sedes . Los bancos slo deban acumular

tiempo, ya que la permanencia en la plaza financiera supona por
s misma, una slida posicin patrimonial. Posteriormente la ~om
petencia gener la necesidad de buscar cierta expansin t~rritorial
aunque gobernada siempre por una actitud expectante, ya que er~
el cliente qUien recurra al banco y el banquero quien lo aguardaba.
Sin embargo, durante la dcada de 1950 los bancos si bien
continuaron siendo los intermediarios financie~os ms gra~des, expenmentaron una declinacin en relacin con la mayor parte de
nuevas entidades financieras, y ms tarde frente a otros agentes financIeros. Ambos factores contribuyeron a orientar el inters de
la banca hacia el "concepto comercial" o "marketing concept" impulsando a los banqueros a salir a vender sus nuevos producto;: los
"servicios" financierosS.
La dcada de 1970 ya indicaba que la publicidad era el principal gasto comercial para la mayor parte de los bancos, y que los
g~stos de comercializacin se realizaban, sobre todo, para los negoCIOS de tIpO mlnonsta, en especial los depsitos de ahorro y los
prstamos para el pago de cuotas 9
,
Esta evolucin denot, en primer lugar, una modificacin en
los hbItos del "contacto social" habido entre los bancos y el pblico. Postenormente se evidenci que los ms afectados por las nuevas formas de acercamiento fueron los clientes no profesionales,
mlnonstas o usuarios singulares.
Ciertamente, el contacto social entre el banquero y su cliente se
modi?c sustancialmente, se consolid la multiplicacin y estandarIZaCIn de las operaciones y, consecuentemente, de los contratos
bancanos . La negociacin individual se llev a su mnima expreSIn, la que se redujo, en el mejor de los casos, a la posibilidad de
obtener algn punto ms de inters en las operaciones pasivas .
Pero principalmente se verific una mutacin en la iniciativa.
L.os bancos .comenzaron a preocuparse activamente por la captacIn de la c]entela y para ello recurrieron a la publicidad y luego al
uso de serVICIOS profeSIOnales externos capaces de percibir la necesidad del pblico y .otras veces exacerbarla, para luego colocar productos que satlsfaclesen, de ser posible, la demanda inducida.
Este nuevo enfoque empresario expuso a la clientela a una doble influencia: la necesidad casi insoslayable de utilizar los servicios
bancarios y la induccin para que ello fuera as, primero con una
publiCIdad regular y luego con polticas enrgicas de marketing.
Administracin bancaria, p. 252.
HEMPEI.; Administracin bancaria, p. 253.
8 CROSSE - HEMPEL,
CI"''ISt: -
225
El corolario de esa mutacin institucional es que actualmente

el banquero capta a los clientes por medio de una dinmica que es
relevante en el anlisis jurdico de las relaCIOnes que se conso]dan
con ese antecedente.
2) LA PUBLICIDAD Y EL "MARKETING" BANCARIO. El modo activo de
seducir al pblico para la utilizacin de los serVICIOS ofreCIdos por
la banca es naturalmente la publicidad, respecto de la cual se ha
discurrido en torno a su influencia Y ms recientemente sobre su
adecuada valoracin jurdica. Ello, principalmente , debido a su contribucin a la formacin del negocio y a la informacin sobre su
contenido y sus efectos, sin que sea en todos los casos posible precisar un lmite exacto entre el mensaje dirigido a formar, y el destInado a informar.
Las entidades bancarias han abandonado aquella actitud expectante, segn la cual el cliente deba concurrir a la sede de la entidad,
slo atrado por la trayectoria del banco en la plaza fmanclera o
por alguna publicidad donde precisamente se enunCIaba, con adJetivos complacientes, la antigedad en la plaza bancana de la er:tldad
en cuestin. Todava se ven avisos donde se consIgna el ano de
fundacin del banco o la cantidad de aos que llevan en la actividad financiera, obviando siempre los procesos de fusiones, transformaciones cambios de controles societarios y otras alternatIvas , de
las cuale~ surge palmariamente que a la entidad ya nada la vincula
con el pasado ancestral que se invoca.
El primer sntoma del cambio de actitud de la banca fue la promocin de los servicios financieros con publicidades ms mClslvas.
Sin embargo , la aprehensin del denominado "concepto comercial"
o "marketing concept" abri nuevas perspectIvas para conqu~star
mayor clientela. La llegada del marketing a los bancos . cambI el
lenguaje publicitario Y revel nuevas actItudes promoClOnales: l.a
bsqueda activa y, ms recientemente , la bsqueda del contacto directo con los clientes.
En ese nuevo contexto, las prcticas de marketing, al igual
que sucede con las tcnicas de produccin en serie de los bienes
de consumo, se han revelado como un adicional condicionamiento del
productor al consumidor. Consecuentemente, se ha planteado la
necesidad imperativa de sistematizar dentro de marcos normatIvos
1o
especficos, la tutela del adquirente o usuario de bienes y servicios
y con mayor razn se imponen soluciones particulares, al ser la
consigna de la administracin bancaria actual que en un mercado
10 IWIMISER, La tutela del consumidor: U7Ut categoria de la disciplina "epresiva de la concurrencia desleal, RDCO, 1976-625.
11),
IlBrbll'r, Cons Utll1rloros 11 WlU(LM.O.'J
226
competitivo -y ahora globalizado- no es suficiente ser bueno, sino

que deben buscarse negocios agresivamente l l
Por otro lado, la nueva comercializacin de los productos bancarios le ha impuesto al sector una tarea ms ardua en cuanto a la penetracin en las necesidades, condiciones y caractersticas de la
clientela y del pblico en general. A la vez, ello supone una injerencia mayor en la intimidad de la gente y debe juzgarse desvaliosamente la difusin de la informacin obtenida.
Sin embargo, no se agota all la preocupacin por la tutela, ya
que la comercializacin, en su etapa de ejecucin, supone una profundizacin en la intromisin de la banca, predisponiendo al cliente
y condicionndolo.
Con anterioridad se procura conocer el perfil de los destinatarios. As, en los procesos de comercializacin activa, luego de superada la fase de anlisis del usuario bancario, se disean efectivos
programas de relaciones con los clientes, asistidos por profesionales externos, quienes los ejecutan desarrollando y administrando los
productos bancarios, pero sobre todo creando imgenes, donde se
relacionan necesidades o deseos de los clientes potenciales con los
servicios diseados por los bancos. En ocasiones aquellas expectativas de los usuarios son inducidas antes por las propias empresas
del sector.
Una vez captado el inters del gran pblico, se advierte que el
desarrollo y administracin actual de productos est precedido por
la segmentacin de los mercados y la diferenciacin de productos,
aunque a menudo se trata de servicios esencialmente estandarizados a los que, con ingentes gastos publicitarios y de promocin , se
les otorga un aura o una sensacin de diferencia.
Otras veces, los productos similares ofrecidos por distintas entidades slo se distinguen por su identificacin en funcin de marcas, eslganes u otros efectos publicitarios. De allf que el xito
inicial en la comercializacin depende bastante poco del contenido
del servicio y est esencialmente vinculado a la imagen que el propio banco crea en torno de l.
Para lograrlo se incentiva la comercializacin mediante el contacto directo con los clientes a travs de visitas regulares, del aliento al personal de la entidad -incluso con promesas de premios para
ste-, o del incentivo a los clientes con la posibilidad de obtencin
de importantes beneficios o premios .
De igual modo, no es extraa a la incentivacin del consumo
de productos bancarios la bsqueda de una mejor imagen de sus
instalaciones edilicias para volverlas ms atrayentes.
11
CROSSE - H EMPEL,
Administracin bancaria, p. 262.
227
Se debe tener en cuenta que la nueva fenomenologa desarrollada para alcanzar un "contacto" con el cliente II1fluye de modo decisivo en el mbito negocial y en su enfoque desde la perspectiva
jurdica.
3) DJFUSIN, FORMACIN E INFORMACIN. La secuencia que va. de
la publicidad tradicional a las nuevas frmulas de comercmllzacln
que utilizan las entidades bancarias, evidencia un camblO de co~
portamiento que de ningn modo neutraliza el efecto II1medmto . e
la exposicin: difundir la actividad Y sus productos y, a la vez, 111formar sobre su contenido.
.
.
Entre los dos extremos del proceso de contacto sO~lal -difusin e informacin- se va modulando la atenCin, el mteres y fmalmente la conviccin del cliente sobre la utilidad Y la neceSidad de
acceder al producto ofrecido.
.'
Este proceso de formacin del inters no es lineal, 111 es en todos los casos fatal, pero puede y merece ser mcorporado adecuadamente a la valoracin del negocio jurdico al cual se mtegra.
Sealamos precedentemente que la publicidad pnmero y las
formas activas de comercializacin despus, muestran , signos e;
dentes de un cambio de actitud de los bancos en la busqueda e
cliente. Por ello, merecen ser identificados,. para aSignarles su verdadera dimensin jurdica en los negoclOs smgulares. .
. .
As la publicidad como manifestacin de las tratatlvas prellmInares s'e incorpora a la etapa formativa de cada contrato, en orden
a las 'expectativas que despierta, en cuanto las mexactltudes , omisiones y exageraciones que puede contener mtegrar: las cITcunstancias consideradas por el usuario para la concluslOn del negoclO.
De igual modo, las frustraciones que se proyectan, en consecuencia, provocan la responsabilidad del banquero.
.
. .
Desde el primer enfoque -el de la contnbuCln de l~ publlcIdad a la formacin del negocio-, recordamos que el penado contractual calificado por la realizacin de negoclaclOnes o tratatlvas
tendientes a la formalizacin de un contrato, comienza en el momento en que una de las partes trata de ponerse en contacto con la
otra y se extiende hasta que el acuerdo. se perfecClOna o se pone
trmino de manera definitiva a las tratatlVas.
El perodo precontractual alcanza la declaracin unilateral d~
la voluntad caracterizada por la II1Vltacln a ofertar, mclUlda su ma
nifestacin ms acabada, que es la publicidad. A ella le SIguen las
tratativas y, por ltimo, la oferta hasta llegar a la aceptacln.
En este orden de ideas, la publicidad es la forma ms frecuente e incisiva de ofertar o de invitar a ofertar y, como tal, es una clara manifestacin de tratativas, que reemplaza a la comumcacln re-
228
cproca que se generaba en el contrato de formacin individual.

Sin embargo, produce idntico resultado, cual es la conformacin
de los trminos definitivos de la oferta y, por este camino, la conclusin del contrato sucede que la publicidad prepara y condiciona
el terreno psicolgico dentro del cual se va a desenvolver la operacin jurdica, y genera as cierta entrega del cliente debida a la
confianza suscitada por los mecanismos de persuasin. Tambin
define a la aceptacin, al crear antes pautas de conducta o comportamiento que se ajustan a las nuevas situaciones del consumo. Por
todo ello, la publicidad puede ser vlidamente incorporada a la etapa formativa previa de cada contrato l2 .
Aun en los supuestos de mxima indeterminacin, la publicidad genera en el consumidor una razonable expectativa, que acta
supliendo las tratativas preliminares. Ello se traduce en la credibilidad del pblico, que puede ver afectada su confianza en la continuidad de la negociacin frustrada la
Por lo tanto, aunque se entienda que las alegaciones vertidas
en el marco de la publicidad no siempre representan una declaracin de voluntad contractual completa -por no contener todos los
elementos constitutivos de un futuro contrato-, ello no conduce a
sostener que aqullas no implican una voluntad negocial en sentido
amplio . Todo acto de publicidad encierra inequvocamente una intencin negocial, esto es, la finalidad de concluir negocios masivamente, aunque no tengan el recaudo de completividad. A pesar de
que este extremo no permitira calificarlo tcnicamente como una
oferta eficaz, no puede ignorarse su valor como elemento integrador de la voluntad contractual, an en formacin . La publicidad
debe enmarcarse entre los actos tendientes a la celebracin, pues
es el primer impacto que recibe el consumidor respecto de la "necesidad inducida" de acceso a un bien o servicial'.
Ello no obstante que un mensaje publicitario puede o no contener una oferta l5 y aunque la ausencia de todos los elementos constitutivos del contrato slo permita caracterizar al anuncio como una
12 BARBIER, Tratativas preliminares y resxmsabidad precantractual, LL, 1993D-J08J.
13 ZENTNER, La publicidad come'rcial y la ley de defensa del cansumidor, en
GIIERSI, y otros, "Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores", p. 81 Y sIguientes.
14 GHERSI, La publicidad inductiva integra la relacin cantractual, JA, L989
11-939.
16 BARBlER - AGUIRRE Cewz, Publicidad: su relacin con la oferta y la ejecucin
del contrato , ponencia presentada en el IV Congreso Internacional de Derecho de Da
Ms, Bu nos Aires, 1995.
229
invitacin a ofertar, tal conducta integra las bases del negocio jurdico.
En ese contexto, las manifestaciones suficientemente precisas,
realizadas por el empresario mediante tcnicas de mformacln y
publicidad, son vinculantes y forman parte integrante del conterudo
de cada contrato celebrado por los consumidores. sobre l.os bienes y
servicios promocionados, y obligan al empresano a brmdarlos en
los trminos anunciados . Caso contrano, mcurre en responsabihdad por incumplimiento l6.
.
Acorde con esa lnea de pensamiento recibieron tratamiento legal tales manifestaciones entre los hitos formativos de la voluntad
negocial, ya que para la ley de proteccin al consuffildor 24.240, la
oferta dirigida a consumidores potenciales mdetermmados obliga a
quien la emite durante el tiempo en qu~ se ~ealice, y debe contener
la fecha precisa de comienzo y de fmalizaclOn , as como sus modalidades condiciones o limitaciones (art. 7).
L~s precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin, obligan. al oferenteo y
se tienen por incluidas en el contrato con el consuffildor Sart. 8 ),
ya que contribuyen a integrar el contenido de la declaraclOn de voluntad contractua1'7.
El primero de los preceptos viene a m.odificar un tant.o el requisito para la eficacia de la propuesta contractual, ya que a dlfer ncia del arto 1148 del Cd. Civil, que establece que debe estar dil'igida a persona o personas determinadas , la ley 24.240 abar~a todos
aquellos supuestos en que la oferta es formulada a personas, mdet~r
minadas, y establece la fuerza vinculante de las ofertas al pub he o .
A su turno, el arto 8 de dicha ley constituye una derogacin
virtual del arto 454 del Cd. de Comercio en lo que atae a las. relal'lones de consumo, ya que consagra, por un lado, el pnnclplO de
olligatoriedad para el anunciante de las preCISIOnes formuladas a
l ravs de la publicidad comercial y, por otra parte, la mtegracln
dI' dichos trminos al contenido del contrato 1H
Con la ley 24.240, la publicidad ha sido caracterizada definitiVII ITl nte como una variante de la manifestaCin negoclal o al menos
1'01110 un componente de esa misma expresin. Por lo tanto, geneCongreso Internacional de Daftos, Buenos Aires, L991.
STIGLlTZ, "Revista de Derecho del Consumidor", n' 1, 1991.
.
IK ZENTNER, La publicidad comercial y la ley de defensa del. cons,;mido", en
f1"""",, y Olros, "Derechos y responsabilidades de empresas Y consunudores , p: 92.
111 ZENTNER, La publicidad comercial y la ley de defensa del. cons,;midor, en
I h"",,,, Y otros, "Derechos y responsabilidades de empresas y consunudores , p. 92.
10 11
17

230
ra un deber de correccin especfico, que excede los postulados genncos de la buena fe. Es de lamentar que dichos efectos slo se
entiendan debidos en la medida en que existan "precisiones", extremo que no alcanza de modo pleno a otras manifestaciones publicitarias.
En otro orden, el arto 19 confirma esta orientacin cuando seala que quienes presten servicios de cualquier naturaleza estn
obligados a respetar los trminos, plazos, condiciones, modalidades,
reservas y dems circunstancias conforme a las cuales aqullos hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.
Si, tal como anticipamos, la ley de proteccin al consumidor se
aplica al cliente bancario, en particular en las prestaciones de servicios y tambin, segn una interpretacin extensiva que alentamos
en las relaciones de crdito, los bancos estn sin duda alcanzado~
por los efectos de los arts. 7, 8 Y 19 de la ley. Ello es ciertamente beneficioso para la actividad, puesto que protege al cliente y meJora los ruveles de competencia entre las entidades del sector, y establece reglas o pautas vinculantes para todos los agentes disipando
los riesgos que generaban los debates a propsito de la obligatoriedad o no de las manifestaciones publicitarias. Ello no obsta a discurrir_todava vlidamente sobre las invitaciones a ofertar, como ya
se senalar.
En efecto, una publicidad veraz y adecuada conduce a mejorar
los niveles de competencia entre las entidades financieras y, en
consecuencia, beneficia a toda la clientela bancaria. Esto nos lleva
a considerar el segundo aspecto de inters en la publicidad.
Sin duda influye sobre el negocio jurdico individual la informacin c~ncreta sobre el producto o servicio ofrecido por las entidades,
conteruda en cualquier exteriorizacin publicitaria. Por tal razn, la
actividad publicitaria ha de ceirse a los principios consagrados internacionalmente en la materia: legalidad, veracidad, autenticidad y libre competencia 20
As, se ordenan tres niveles de responsabilidad por daos al

consumidor en relacin con la publicidad engaosa, a los que se incorpora luego la publicidad abusiva21 . A continuacin enunciamos
aq uellos tipos de responsabilidad.
a) La que se origina en las exageraciones o falsedades sobre
propiedades que el producto o servicio no contiene (publicidad en20 STIGLlTZ - STIGLlTZ, Contratos por adhesin, clusulas abusivas y proteccin
del consumidor, p. 31.
2 1 ZENTNER, La publicidad comercial y la ley de defensa del consumidor, en
llf:l'SI, y otros, "Derechos y responsabilidades de las empresas y conswnidores", p. 86.
231
gaosa por exceso) . En tal caso, la voluntad del consumidor est

viciada de error (art. 926, Cd . Civil) o dolo (art. 931, Cd. Cml)
pudiendo atacarse el acto de nulidad.
.
b) La provocada por el retaceo de la informacin necesana relativa al consumo de determinados bIenes o serVIcIOs (publICIdad
engaosa por defecto u omisin). , Dado este supuesto, es procedente la accin del arto 2176 del Codo Cm!.
c) La que se deriva de la frustracin del contrato, por eje~plo,
el desbaratamiento de las expectatIvas del consurrudor al venfIcar
la no correspondencia entre lo anunciado y la calidad real del producto.
.
Cabe sealar que las desviaciones publicitarias no slo proVl;nen de la falsedad o el engao contenidos en el mensaje. Tamblen
es materia de preocupacin la publicidad abusiva, esto es, aquella
que aun sin ser necesariamente engaosa, promueve valores madecuados para la sociedad, apelando a recursos que pudIeran resultar
perjudiciales para los consumidores, como la Vlolen~la, el rruedo,. la
discriminacin, el peligro para la salud, la VlolaclOn de pnnclplOs
ambientales o la exacerbacin del status 22 .
As es que las manifestaciones del .marketing , las ventas domiciliarias, las promociones, las expectatIvas de premIOs o. la partIcipacin en concursos, son tambin .comportamientos mstitUClOnales
manejados profesionalmente para mflUlr sobre la conVICCIn de la
clientela.
Esos comportamientos, cuya aprehensin jurdica dentro. de la
etapa formativa del negocio es menos ntida que aquella que ilustra
sobre el contenido del producto ofrecIdo -tal el caso de la publiCIdad- no son indiferentes para la decisin del usuano.
De tal forma, los modos de comercializacin que en rigor no
definen el contenido contractual, influyen sobre la voluntad de los
adherentes y as tambin integran el negocio jurdico, a la vez que
son fuentes dinmicas de informacin.
Sealamos, por ltimo , que la informacin posee un momento
de aplicacin ms amplio que el de la etapa precontractual, ya que
incluye adems la etapa de ejecucin del contrato y hasta penetra
en el campo extracontractua!. Ello aunque se seale que es en
vano buscar en nuestro ordenamiento un deber lato de mformar a
cargo de las entidades en sus relaciones no contractuales con el
pblico, como no sea recurriendo a los pnnclplOs generales de la
conducta comercial: la buena fe (art. 1198, Cd. Civil), la diligenCIa
La publicidad comercial y la ley de defensa del. cons~midor, en
y otros, "Derechos Y responsabilidades de empresas Y consUffildores , p. 91.
22 ZENTNER,
OHERSI,

232
del buen hombre de negocios (art. 59, ley 19.550) , el alterum non
Tal remisin se impone en tanto
los sucesivos legisladores del estatuto de las entidades financieras,
preocupados por definir mltiples deberes de stas, han descuidado contemplar qu es lo que se debe al pblico, y cmo y cundo
se debe cumplir23 .
lcedere (art. 1109, Cd. Civil).
Desde otro enfoque, las nuevas manifestaciones de comercializacin de los productos bancarios, cuya eficacia integradora del
objeto y de la voluntad contractual se expusiera, evidencian en
ocasiones una transferencia de riesgo a la clientela.
En primer lugar, conviene advertir que aquellos mecanismos
que comienzan a revelarse como lenguaje de acercamiento o de
contacto social de la banca hacia la clientela, terminarn convirtindose en los mecanismos de ejecucin de los negocios bancarios.
As, la restriccin en la atencin personalizada, la derivacin
hacia sistemas computarizados de informacin, la reduccin de cajeros atendidos por personas y la incentivacin para operar fuera
del mbito y del horario bancario, evidencian que el concepto moderno de comercializacin excede en gran medida la induccin a la
contratacin, para penetrar en todo el proceso de ejecucin de la actividad.
Los nuevos mecanismos de ejecucin contractual conducen a
una disminucin de costos operativos y de riesgos en el ejercicio
de la actividad para el banquero. Es un ejemplo de ello la tendencia actual hacia la oferta de la banca de una cuenta nica para la
mayora de los clientes bancarios, que reemplaza el sistema actual
de depsitos separados a la vista, de ahorro y a plazo fijo, y ampla
las facultades de los bancos para compensar crditos y dbitos .
Se alienta adems la utilizacin de cajeros automticos dentro
de las sedes de las entidades, con lo que se prescinde de la intervencin del personal bancario y se disminuyen los costos, a la vez
que se neutralizan los riesgos al disipar los perjuicios de los errores
humanos y se evaden de los accidentes tcnicos .
Tambin se promueve la instalacin y utilizacin de servicios
mediante terminales en centros comerciales, a cualquier hora del
da, y as se evitan los costos de la seguridad bancaria y los riesgos
de su carencia.
Ante esta situacin, la exposicin a situaciones de riesgo profesional se reduce, pero no desaparece, sino que en buena medida se
transfieren al cliente singular quien, sin ser profeSional y sin tam23 LABANCA, Deber de informar: un paso a propsito del carcter de la actuacin del banco entre el pblico y el Banco Central, ED, 126-110.
233
poco obtener un beneficio inmediato por su intervencin, carga con

dichas vicisitudes y pasa a absorber mayores situaciones de nesgo.
Sucesivamente los bancos se previenen de t.ales anomalas,
transfiriendo a cargo de los clientes los nesgas denvados de la utilizacin de mecanismos puestos en el mercado. por la propia banca
mediante clusulas exonerativas de responsablhdad, y les trasladan
tambin paulatinamente todas las operaciones mediante procesos
generados por ellos mismos . En ocaslOnes~ para lograrlo,. obstaculizan sutilmente los mecanismos de prestacin ms tradiCIOnales.
Se verifica, en consecuencia, una verdadera y notori~ transferencia de riesgo del banco al cliente con las nuevas modahdades de
comercializacin, aunque es dable reconocer que no es siempre y
necesariamente el banco quien contribuye a esta configuraCin del
dao.
No obstante, tal transferencia resulta antijurdica -por la desnaturalizacin del sinalagma contractual- si no se compatibilizan ventajas para todas las partes intervinientes: para los consurrudores,
comodidad, seguridad y reduccin de costos; p~ra los prestadores y
entidades emisoras, mayor seguridad y beneficIO moderado.
b) I NFORMACIN. No obstante nuestra C0;tviccin de que la publicidad integra los trminos del negocIO Jundico, y a pesar de haber destacado que deben ser aprehendidos con mters los comportamientos de acercamiento o de atraccin a la ~lientela bancana,
dada su influencia relevante sobre la contratacin, no. es menos
cierto que los productos, y ms aun la actividad bancarIa, revelan
una especificidad propia que merece una espeCial atencin.
..
En cuanto al ltimo de los aspectos enunciados -el de la actlVldad- no caben dudas de que en lneas generales el comportanuento e~presarial en su decurso con otros agentes econmicos y aun
con otros usuarios, es una faceta que despierta poco y en algunos
casos ningn inters en el usuario o consumidor de sus productos o
servicios . Esto no se da frente a la empresa bancana, donde el
cliente se interesa por los trminos de la relacin que lo vrncula de
modo directo con la entidad y tambin por el comportamiento y la
evolucin general de "su banco".
En efecto, el desenvolvimiento de la actividad bancaria es trascendente para el cliente porque de l depende el buen ,XitO y la
seguridad de los activos y de las gestio~es que se le conflan. Esta
circunstancia lleva inmediatamente al mters por obte~er adecuada, oportuna y suficiente informacin sobre el desempeno y la evolucin de la entidad.
De all que en el mbito financiero la relacin entre informacin y contrato est sometida, en algunos ordenanuentos, a una
234
CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMfDORES y USUARIOS
disciplina especial, dirigida a garantizar al consumidor de productos

fmancleros una mayor informacin que aquella consentida en anlogas situaciones de hecho , para la generalidad de los conS~midores.
Por ello , cierta imposibilidad de trasladar las previsiones relativas a la informacin sobre el contenido de los productos elaborados
que contiene, por ejemplo, la ley de proteccin al consumidor sumada al debate inconcluso sobre los alcances de ese estatuto al
cliente bancario, explican el inters sobre el especial cuidado que
merece la informacin de los productos bancarios.
Pero ese inters se justifica mayormente porque los productos
fin~ncieros son particularmente delicados, en especial porque son
dlflcllmente conocibles desde que se materializan en contratos
con un contenido que no se refiere al normal conocimiento de ciertos acontecimientos .
De igual modo, hay contrato bancario cuando un bien presente
se cambia por un bien futuro, cuya existencia e integridad escapa
en buena medida al control de la entidad que debe la futura prestacin. En ocasiones, esas mismas operaciones no pueden disociarse de las funciones trascendentes de la banca, que no puede obviar
-como por ejemplo la intermediacin financiera-, ni tampoco puede
permanecer inmutable frente a la influencia de medidas exgenas
-v.gr., las de ndole macroeconmico-.
Pero adems de ser delicados, los productos financieros son
necesarios, ya que la actividad bancaria es insoslayable para canalizar el ahorro interno, acceder al crdito y facilitar la circulacin de
la moneda, supuestos todos indispensables en el desarrollo econmico.
El conjunto de particularidades sealadas justifican en consecuencia, una especial reglamentacin de la informacin ~n la actividad y en la contratacin bancaria. Ello sin perjuicio de que puedan enunciarse ciertos principios rectores para avanzar sobre una
estructura general que rija esta actividad, tales como los de veracidad, legalidad y autenticidad, a los que puede agregarse de modo
particular el de la informacin adecuada, oportuna y suficiente, que
analIzaremos a continuacin.
1) El hecho de que la informacin deba ser adecuada impone
establecer dist~tos parmetros segn el objeto de la prestacin, ya
que SI de los terrnmos de la convencin se deriva una especial asuncin de riesgo por parte del cliente -en comparacin con aquellas
operaciones donde el riesgo es trasladado al banco-, sin duda la hiptesis exige ~e aqul un conocimiento ms exhaustivo que le permIta elegir mejor. Como ejemplos de los dos extremos enunciados
cabe sealar, por un lado, la participacin en fondos comunes de
inversin y, por otro, los depsitos bancarios.
LOS CONTRATOS DE BANCA lNDlVfDUAL
235
En ese entendimiento , no parece adecuada la informacin que

remite a condiciones generales contenidas en glosarios o documentos que no se incorporan materialmente al instrumento donde se
formaliza el contrato. Tampoco se justifica la integracin con informacin que se exhibe en lugares distintos del de celebracin del
acuerdo (p.ej., en carteleras de las sedes centrales de los bancos,
cuando el contrato se define en una filial). De all que sea razonable exigir la publicacin ' de las condiciones de las operaciones en
los llamados "puntos de venta", como por ejemplo lo prev la circular 15/1988 del Banco de Espaa. En cualquier caso, debe exigirse
que la informacin exhibida diariamente quede adecuadamente registrada en la entidad.
Conviene citar el mecanismo ordenado en la directiva comunitaria 87/102 para alcanzar ese objetivo -el de la informacin adecuada-, denominado "el ejemplo representativo" . En virtud de ste,
"todo anuncio u oferta exhibida en locales comerciales, por los que
una persona ofrezca crdito u ofrezca servir de intermediario para
la celebracin de un contrato de crdito y en las que estn indicadas el tipo de inters o cualesquiera cifras relacionadas con el costo
del crdito, deber asimismo indicar el porcentaje anual de cargas
financieras, mediante un ejemplo representativo cuando se carezca
de medios idneos".
El mencionado ejemplo constituye un elemento de informacin
fcilmente accesible para el gran pblico y el no profesional. Lo
mismo se puede decir del valor de la cuota del crdito hipotecario
expresado por cada diez mil dlares, incorporando el inters y tambin las otras cargas financieras y administrativas . Esto permitir
al consumidor tener una representacin que, aplicada a la totalidad
del crdito que pretende, le ofrece transparencia, veracidad y exactitud acerca del contenido del contrato y de las cantidades que se
obliga a devolver.
2) Que la informacin financiera deba ser oportuna, significa
que debe estar provista en tiempo propio. Por ello carecen de validez las frmulas que anuncian que el reglamento contractual le
ser remitido al cliente por envo postal luego de celebrado el contrato . Tambin deben informarse en tiempo propio las variaciones
de tasas, los cambios de .condiciones generales de la operacin concertada, y las condiciones tcnicas y financieras de terceros vinculados al cliente cuando media la intervencin de la entidad, entre
otros datos.
Esta previsin es especialmente importante en las operaciones
sujetas a tasas y costos variables, sobre todo cuando la variabilidad
depende de frmulas genricas como las de "inters de mercado" o
las "polticas generales de crdito que aplique la entidad". En este
236
caso, merecen ser comunicadas al inicio del perodo de devengamiento y no slo cuando se liquidan.
3) Por ltimo, la informacin debe ser suficiente -esto es, ni
demasiado exigua, ni sobreabundante- para evitar sumir al cliente
en una deliberacin innecesaria para decidir sobre la concertacin
del contrato o de las alternativas de ejecucin.
En otro orden, el contenido de la informacin no debe ceirse a
las condiciones que influyen en forma inmediata sobre la operacin -v.gr., clusulas contractuales, modalidades de ejecucin, variacin de tasas, reglamentaciones pertinentes del BCRA-. Tambin debe informarse sobre las condiciones en que se desenvuelve
la actividad del banco -v.gr., su estado patrimonial, los mrgenes de
rendimiento, la composicin segn el grado de cumplimiento- sin
que deba descartarse en estos supuestos la posibilidad de suministrar la informacin institucional por medios de difusin masiva.
De la resea normativa precedente se. advierte que, dadas las
especiales caractersticas de la negociacin bancaria, se verifican
como insuficientes las previsiones generales en materia de informacin previstas para consumidores y usuarios; de all que una adecuada formulacin en materia tutelar del cliente bancario durante
"el contacto social" requiere exigencias de cuyo cumplimiento se
obtenga un adecuado conocimiento de los negocios bancarios en
particular, as como de la gestin de la banca en general. Algunas
evidencias del inters surgen de las disposiciones especficas dictadas por el BCRA, en una relacin de gnero a especie, con las disposiciones del texto constitucional y la ley 24.240.
En efecto, el deber de suministrar informacin adecuada y veraz
ha sido consagrado como un derecho subjetivo de base constitucional en los trminos del arto 42 de la Const. nacional, al que tienen
derecho los consumidores y usuarios de bienes y servicios. De
este modo, contribuye a satisfacer otro derecho de igual rango: el
de la libertad de eleccin, de donde el deber de informacin constituye un presupuesto que consiste en "hacer saber a la otra parte
ciertos hechos susceptibles de influir sobre su decisin"24.
El deber de informar a cargo de las entidades financieras y el
reciproco derecho del cliente de obtener una informacin adecuada
para comprender la naturaleza, los alcances y los efectos del negocio que se propone concluir, se encuentran alcanzados por lo dispuesto en el arto 4 de la ley de defensa del consumidor, en tanto
seala que los proveedores de servicios "deben suministrar a los
consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, informacin
24
AL""'NI, Los contratos de consumo, LL, 1993-E-I066.
237
veraz, detallada, eficaz y suficiente" sobre las caractersticas esenciales de aqullos.

La previsin seala un comportamiento de orden general para
ser satisfecho en la relacin del proveedor con el cliente y que se
extiende durante toda su vigencia, sea en la etapa preliminar, al
tiempo de la elaboracin, en la celebracin, en la ejecucin y aun
luego de concluido el contrato si tal informacin fuese necesaria25 .
Con relacin a la informacin debida al tiempo de la celebracin del contrato, resulta de aplicacin la prevencin del art. 10,
prr. 2, de la ley 24.240 (limitado inexplicablemente al documento
de venta), aplicable a todas las relaciones alcanzadas por la ley, incluidas, claro est, las operaciones financieras . All se seala que
en el documento contractual la redaccin debe ser en idioma nacional, completa, clara, fcilmente legible y sin reenvos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultneamente (al respecto, ver res. SICM 906/98, arts. l y 2).
Cuando se trate de operaciones de crditos para consumo, el
art. 36 de la misma ley impone la obligatoriedad de consignar, bajo
pena de nulidad, "el precio de contado, el saldo de deuda, el total
de los intereses a pagar, la tasa de inters efectiva anual, la forma de
amortizacin de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad
de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si
los hubiere y monto total financiado a pagar".
Desde la rbita del BCRA se estableci la obligatoriedad de informar de los modos ms diversos, procurando en lo sustancial que
los clientes puedan conocer los alcances del contenido obligacional
de los contratos que concluyen con la banca, incluido el costo. Al
rrtismo tiempo, ello les permite, en este ltimo rubro, realizar un
anlisis comparativo.
De tal forma, se verifica, al igual que en la ley de defensa del
consumidor, que el deber de informacin no se restringe a una etapa de la contratacin, ni se cie a su existencia, sino que est destinado a contribuir a la transparencia de la actividad, tornndola
accesible al pblico sin distincin, de modo que llegue aun a sus
potenciales clientes.
Se configura, en consecuencia, aquel deber como una obligacin de naturaleza precontractual "desde que el cliente goza del correlativo derecho a conocer los datos de publicacin obligatoria con
anterioridad, e incluso con independencia de que se encuentre o
vaya a encontrarse en relacin contractual con la entidad en cues25 CNComAdmFed, Sala n, 4/11/97, "Diners Club Argentina SAC y de T e/Secretaria de Comercio e Inversiones", ED, 176-176.
236
caso, merecen ser comunicadas al inicio del perodo de devengamiento y no slo cuando se liquidan.
3) Por ltimo, la informacin debe ser suficiente -esto es, ni
demasiado exigua, ni sobreabundan te- para evitar sumir al cliente
en una deliberacin innecesaria para decidir sobre la concertacin
del contrato o de las alternativas de ejecucin.
En otro orden, el contenido de la informacin no debe ceirse a
las condiciones que influyen en forma inmediata sobre la operacin -v.gr., clusulas contractuales, modalidades de ejecucin, variacin de tasas, reglamentaciones pertinentes del BCRA-. Tambin debe informarse sobre las condiciones en que se desenvuelve
la actividad del banco -v.gr., su estado patrimonial, los mrgenes de
rendimiento, la composicin segn el grado de cumplimiento- sin
que deba descartarse en estos supuestos la posibilidad de suministrar la informacin institucional por medios de difusin masiva.
De la resea normativa precedente se. advierte que, dadas las
especiales caractersticas de la negociacin bancaria, se verifican
como insuficientes las previsiones generales en materia de informacin previstas para consumidores y usuarios; de all que una adecuada formulacin en materia tutelar del cliente bancario durante
"el contacto social" requiere exigencias de cuyo cumplimiento se
obtenga un adecuado conocimiento de los negocios bancarios en
particular, as como de la gestin de la banca en general. Algunas
evidencias del inters surgen de las disposiciones especficas dictadas por el BCRA, en una relacin de gnero a especie, con las disposiciones del texto constitucional y la ley 24.240.
En efecto, el deber de suministrar informacin adecuada y veraz
ha sido consagrado como un derecho subjetivo de base constitucional en los trminos del arto 42 de la Const. nacional, al que tienen
derecho los consumidores y usuarios de bienes y servicios . De
este modo , contribuye a satisfacer otro derecho de igual rango: el
de la libertad de eleccin, de donde el deber de informacin constituye un presupuesto que consiste en "hacer saber a la otra parte
ciertos hechos susceptibles de influir sobre su decisin"24.
El deber de informar a cargo de las entidades financieras y el
recproco derecho del cliente de obtener una informacin adecuada
para comprender la naturaleza, los alcances y los efectos del negocio que se propone concluir, se encuentran alcanzados por lo dispuesto en el art o 4 de la ley de defensa del consumidor, en tanto
seala que los proveedores de servicios "deben suministrar a los
consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, informacin
24
ALTERl NI,
Los contratos de consumo, LL, 1993-E-l066.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVlDUAL
237
veraz, detallada, eficaz y suficiente" sobre las caractersticas esenciales de aqullos.

La previsin seala un comportamiento de orden general para
ser satisfecho en la relacin del proveedor con el cliente y que se
extiende durante toda su vigencia, sea en la etapa preliminar, al
tiempo de la elaboracin, en la celebracin, en la ejecucin y aun
luego de concluido el contrato si tal informacin fuese necesaria2s
Con relacin a la informacin debida al tiempo de la celebracin del contrato , resulta de aplicacin la prevencin del art o 10,
prr. 2, de la ley 24.240 (limitado inexplicablemente al documento
de venta), aplicable a todas las relaciones alcanzadas por la ley, incluidas , claro est, las operaciones financieras . All se seala que
en el documento contractual la redaccin debe ser en idioma nacional, completa, clara, fcilmente legible y sin reenvos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultneamente (al respecto, ver res . SICM 906/98, arts. 1 y 2) .
Cuando se trate de operaciones de crditos para consumo, el
arto 36 de la misma ley impone la obligatoriedad de consignar, bajo
pena de nulidad, "el precio de contado , el saldo de deuda, el total
de los intereses a pagar, la tasa de inters efectiva anual, la forma de
amortizacin de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad
de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si
los hubiere y monto total financiado a pagar".
Desde la rbita del BCRA se estableci la obligatoriedad de informar de los modos ms diversos, procurando en lo sustancial que
los clientes puedan conocer los alcances del contenido obligacional
de los contratos que concluyen con la banca, incluido el costo. Al
mismo tiempo, ello les permite, en este ltimo rubro , realizar un
anlisis comparativo.
De tal forma, se verifica, al igual que en la ley de defensa del
consumidor, que el deber de informacin no se restringe a una etapa de la contratacin, ni se cie a su existencia, sino que est destinado a contribuir a la transparencia de la actividad, tornndola
accesible al pblico sin distincin, de modo que llegue aun a sus
potenciales clientes.
Se configura, en consecuencia, aquel deber como una obligacin de naturaleza precontractual "desde que el cliente goza del correlativo derecho a conocer los datos de publicacin obligatoria con
anterioridad, e incluso con independencia de que se encuentre o
vaya a encontrarse en relacin contractual con la entidad en cues25 CNComAdrnFed, Sala n, 4/11/97, "Diners Club Argentina SAC y d e T e/Secretaria de Comercio e Inve rsiones", ED , 176-176.
238
tin "26. Con respecto a la posibilidad de conocer el contenido contractual de modo suficiente, puede citarse a la como BCRA "A" 2514
reglamentaria de la cuenta corriente, donde se estableca que "la entidad deber entregar Uunto con la solicitud de apertura] el texto completo de las normas reglamentarias", requisito diluido por la como "A"
3075, mantenido en lo sustancial en la como "A" 3244, que slo
eXIge mformar que se encuentran a disposicin las normas referidas . Otro tanto ocurre con la circular "A" 1653, al disponer que en
las operaClOnes de caja de ahorro "se entregar al depositante el
texto completo de las normas vigentes al momento de la apertur~" .
. La ltima circular citada constituye un buen ejemplo de que la
obhgacln de Informar se extiende durante la ejecucin contractual
puesto que establece que "las modificaciones al texto de las norma~
regidas para caja de ahorro se pondrn en conocimiento del titular
en la primera oportunidad que concurra a las oficinas de la entidad
para cualquier trmite u operacin vinculada con su cuenta".
. Carecen, sin embargo, las previsiones vigentes en nuestro medlO de un deber genrico de informacin continuo, salvo en aquellos contratos donde existe la obligatoriedad de emitir resmenes
d~ cuenta, por caso la cuenta corriente y la tarjeta de crdito. Un
ejemplo apropiado del dbito genrico de informacin general lo
ofrece el texto nico de la ley en materia bancaria y crediticia itahana; establece una obligacin permanente y genrica de "informacin peridica a la clientela" mediante la cual se deber proveer
por escnto, en los contratos de duracin, al momento de la conclusin del acuerdo y al menos una vez al ao, una comunicacin completa y clara relativa al desarrollo de la relacin, segn el contenido
y modalidad que fija la autoridad de aplicacin (art. 119, inc. 10).
Las disposiciones del BCRA, sin ser las nicas, se integran, en
un ordenamIento global de proteccin al cliente bancario con los
0
arts. 4 y 10 de la ley 24.240, aunque de modo desordenado ~or carecer de un tratamiento orgnico , el que no fue incluido de modo expreso en la ley general de defensa del consumidor. Tampoco existe una normatIva de orden profesional orgnica para la actividad.
El art. 36 de la ley 24.240 tambin puede considerarse integrado, pero al rrusmo tIempo ampliado, con las como BCRA "A" 2689
(que integra la OPRAC-l) y ahora con la "A" 3052, "A" 3123 y "A"
3266.' que regulan las modalidades de aplicacin de intereses y la
pubhcldad de tasas. All se establece que, con la finalidad de concretar una expresin homognea y comparable de las tasas de inters dentro del mercado financiero , se debe informar sobre stos "en
. 26 Ju.~cAS: Los contratos bancarios: reglas de iriformacin, documentacin y
eJocuc,n, ReVIsta de Derecho Bancario y Burstil", 1989, n 34, p. 276.
239
todas las operaciones, cualquiera sea su instrumentacin". Para lograrlo corresponde que en los contratos, recibos, notas de dbito u
otros documentos de relacin con los clientes donde se expliciten
tasas o importes de intereses, se haga expresa mencin de la tasa
de inters o de descuento anual contractualmente pactada y de la
tasa de inte rs efectiva anual equivalente al clculo de los intereses
en forma vencida sobre saldos, ambas en "tanto por ciento con dos
decimales". Igualmente, se dejar constancia del "costo financiero
total" para lo cual se considerar el efecto de los distintos cargos
asociados a la operacin, cualquiera que sea su concepto. Asimismo, deber dejarse expresa constancia acerca de si la operacin es
pactada a tasa de inters fija o variable, con indicacin en este ltimo caso de los parmetros utilizables para su determinacin y periodicidad del cambio . Tambin en este tipo de operaciones, en
los contratos, recibos , notas de dbito u otros documentos de relacin con los clientes, as como en la publicidad, para el clculo del
costo financiero total deber computarse la tasa vigente en el momento de su concertacin o publicidad, y dejarse constancia expresa de que dicho costo se ver modificado en funcin de la variacin
de la tasa de inters.
El especial inters por informar de modo suficiente el costo financiero total no es un dato menor en cuanto al endeudamiento
domstico, donde el costo real del financiamiento est fuertemente
influenciado por los "costos ocultos", los que en la plaza local pueden
sumar hasta cinco puntos sobre los intereses que ofrecen las entidades financieras , tal como sucede con los crditos hipotecarios 2?
Tal como se advierte, la exigencia del BCRA relativa al deber
de. informar se aplica a todos los espacios temporales de la contratacin: el preliminar -la publicidad- y el contractual propiamente
dicho que alcanza a la celebracin y ejecucin del contrato. Es
ms, hay exigencias en materia informativa que tienden a satisfacer
de un mismo modo aquel dbito en espacios temporales distintos,
tal como sucede con la informacin que se da en pizarras.
As, se seala que en pizarras colocadas en los locales de atencin al pblico deber incluirse informacin sobre la mayor y la
menor de las tasas de inters asociadas a las lneas de crdito que
las entidades ofrezcan a sus clientes (hipotecario, prendario , comercial), en los casos en que exista ms de una tasa de inters, y
la tasa activa promedio por operaciones concertadas en el mes anterior al que corresponda.
Asimismo, cuando se trate de operaciones en pesos y en ttulos
valores emitidos en esa moneda, se expondrn las tasas nominal
27
Diario "La Nacin", seccin Econona y negocios, del 18/7/98.
..--------------------------------------~""~."...........~~""._----
240
anual y efectiva mensual, equivalente esta ltima al clculo de los

intereses en forma vencida sobre saldos, en tanto por ciento.
En el caso de operaciones en moneda extranjera y en ttulos
valores emitidos en esa especie, se informarn las tasas nominal y
efectiva anual, equivalente esta ltima al clculo de los intereses en
forma vencida sobre saldos, en tanto por ciento.
Otro tanto sucede con la ya referida obligacin de informar en
instrumentos que son propios de la evolucin del contrato, ms all
del instrumento central -p.ej., recibos, notas de dbito, resmenes de
cuenta-, de donde este deber se incorpora de modo explcito a la
fase de la dinmica negociap8
Por ello, la disposicin del BCRA sealada contribuye de algn
modo a ratificar que el deber de informacin se ramifica por todos
los canales que conducen a la formacin de la voluntad contractual
y a su ejecucin.
Ahora bien, la inobservancia de la obligacin de informar dispuesta para tutelar al consumidor y usuario otorga a stos legitimacin activa en los trminos del art. 37 de la ley de defensa del consumidor, para demandar la nulidad del contrato o la de una o ms
clusulas. En su caso, el juez debe integrar el contrato en forma
simultnea con la declaracin de nulidad parcial.
De igual modo, de acuerdo con lo previsto en el arto 36 de dicha ley para las operaciones de crdito para consumo, la omisin
de informar las condiciones all enunciadas conduce a la nulidad del
convenio.
En cualquier caso, no debe obviarse que la nulidad de una disposicin en el acto jurdico no perjudica a las otras disposiciones
vlidas, siempre que sean separables (art. 1039, Cd. Civil), aspecto este ltimo que mejor atiende los intereses del deudor bancario,
dado que permite la subsistencia del contrato y disipa el riesgo de
la resolucin contractual y la aceleracin de los plazos de amortizacin, en un todo de acuerdo a lo determinado por el arto 3 de la
ley 24.240 .
Si la inobservancia fuese respecto de las normas del BCRA, ordenadas en principio para tutelar la transparencia del sector y en
grado sucedneo para proteger al cliente, las consecuencias no pueden ser distintas de las previstas en la ley de defensa del consumidor, en tanto las mencionadas normas integran un orden jurdicoprivado, cual es la ley 24.240.
241
La integracin de las disposiciones del BCRA a la disciplina

de la ley de defensa del consumidor puede sostenerse que opera de
modo implcito, puesto que aquellas normas del BCRA exigen ciertos recaudos de informacin, y el art. 37 de la ley 24.240 prescribe
que cuando el oferente transgreda el deber de informacin puede
demandar la nulidad. De all que "el mandato contenido en las mencionadas normas de disciplina perfilen o puedan integrar tambin el
supuesto de una norma jurdico-privada"29.
En ese supuesto, es indudable que la inobservancia por parte
de la entidad de crdito no determina nicamente las sanciones administrativas, sino que permite al cliente perjudicado accionar contra aqulla a partir de la norma de derecho privado infringida que
ampara su pretensin 30
Desde otro enfoque , la integracin de las normas del BCRA
en la ley de defensa del consumidor puede entenderse como una
consecuencia explcita de lo previsto en el art o 36 , prr. 2, en
cuanto seala que el BCRA adoptar las medidas conducentes para
que las entidades sometidas a su jurisdiccin cumplan, en las operaciones de cr dito para consumo, con lo indicado en esta ley.
Ampliando los beneficios de los consumidores y usuarios de productos y servicios financieros, cabe concluir que tambin pueden
recibir informacin indirecta del contexto negocial en el cual se desarrollan las relaciones particulares con sus prestadores. Esto influye de modo decisivo no slo en la deliberacin precontractual y
la consecuente toma de decisin, sino tambin sobre la continuidad
de la relacin una vez asumida.
En tal sentido, se destacan las res. SICM 134/98, 313/98 y 222/99,
en materia de tarjetas de crditos y de crditos hipotecarios para la
adquisicin de viviendas y de crditos prendarios relacionados con
operaciones sobre automotores cero kilmetro destinados a particulares, respectivamente.
La primera de ellas dispone en el arto l que "las entidades
bancarias, financieras y de cualquier otra ndole que emitan tarjetas de crdito, de compra y/o pago debern informar mensualmente
a la autoridad de aplicacin de la ley 24.240: a) tasa de inters nominal anual y efectiva mensual aplicada al financiamiento de saldos
deudores, en pesos y en dlares estadounidenses; b) tasa de inters punitoria aplicada, en pesos y en dlares estadounidenses ; e)
29
LOPEZ S ANCHEZ ,
28 GARCtA CRUCES, La proteccin de la clientela en el ordenamiento sectorial

de la. banca. Consideraciones en torno a la orden ministerial del 12 de diciembre de 1989 Y la. circula.r 8/90, "Revista de Derecho Bancario y Burstil", 1993, n 51 ,
a, p. 57.
p. 773.
dores, p. 953.
Servicios financieros y proteccin del consum idor en Espa-
30 RoORtGUEZ ARTIGAS,
La conlratacWn bancaria y la. p roteccin de los consumi-
242
tasa de inters aplicable a extracciones o adelantos de dinero en

efectivo, en pesos y en dlares estadounidenses; d) cargo o arancel
mensual por gastos de administracin; e) cargo o arancel anual; 1)
cargo por emisin de tarjetas; g) gastos de envo del resumen y tarjetas; h) todo otro cargo, tasa, comisin, gasto, adicionales o similares
que cobren a los poseedores de tarjetas, de cualquier ndole y por
cualquier concepto que no sea alguno de los especificados ms arriba.
Respecto de las tasas de inters, debern informar asimismo las fechas desde las cuales las mismas comienzan a aplicarse. La informacin requerida ser la correspondiente al mes vencido anterior".
En todos los casos, dichas entidades debern informar si las tasas de inters , cargos, comisiones, gastos, adicionales y similares
de cualquier tipo mencionados en el art. l, "son uniformes para las
distintas categoras de tarjetas, para todas las localidades del pas,
para todos los tipos de moneda y/u operaciones, realizadas en el
pas y/o en el exterior, o si existe diferencia entre ellas y, cuando
no fueren uniformes, cules son las tasas de inters y los gastos,
comisiones, cargos, adicionales o similares que se cobran para cada
caso" (art. 2, res. SICM 134/98) .
Luego el art. 3 establece la obligacin de las entidades administradoras de tarjetas de crdito, de compra y/o de pago de entregar mensualmente a la autoridad de aplicacin de la ley 24.240,
igual informacin a la solicitada en los arts. l y 2 de la resolucin.
Por su parte, la res. SICM 313/98 ordena que "las entidades financieras que otorgan crditos hipotecarios debern informar trimestralmente a la autoridad de aplicacin de la ley 24.240 el costo
financiero total de las operaciones de crdito hipotecario destinado
a la adquisicin de vvendas, conforme lo establecido en la circular
del BCRA '/\ 2689" (art. l, segn el texto ordenado por la como
BCRA "AH 3052) .
El artculo siguiente establece que el costo frnanciero total mencionado deber ser calculado sobre la base de la tasa nominal anual
fija y variable, para operaciones en pesos y en dlares, conforme
los parmetros contenidos en el anexo 1. ste deber presentarse para su informacin a la autoridad de aplicacin, conforme el
formulario del anexo II.
A su vez, el art o 4 dice que dicha informacin respecto de este
tipo de operatorias de crdito hipotecario en el mercado financiero,
que haya sido entregada a la autoridad de aplicacin, podr tambin ser publicada y difundida para el conocimiento de los consumidores.
Por su parte, la res . SICM 222/99 impone a las entidades que
otorguen crditos prendarios informar el costo financiero total de
las operaciones sobre automotores cero kilmetro destinados a uso
LOS CONTRATOS OE BANCA INDIVlDUAL
243
particular, sean dichos bienes otorgados en forma directa por la oentidad crediticia o a travs de una red de conceSlOnanos (art. 1).
De modo coincidente, mediante res. 7/02 de la Secretara de la
Competencia, Desregulacin y Defensa del Consumidor se dispuso
que "cuando la financiacin ofrecida no sea otorgada por el oferente de un bien o servcio, se deber informar claramente, tanto en la
exhibicin como en la publicidad, el nombre de la entidad responsable de la misma" (art. 9).
Finalmente, el incumplimiento de las disposiciones contenidas
en las normas precedentes ser sancionado conforme a las preV1slOnes de la ley de defensa del consumidor, segn lo sealan el arto 4
de la res . SICM 134/98, el arto 5 de la res. SICM 313/98 y el arto
5 de la res. SICM 222/99 .
Sin duda las disposiciones referidas contribuyen de modo concreto a la regulacin sobre los niveles de informacin a que tienen
acceso los usuarios bancarios, sin que en rigor se trate de rnform~
cin obtenida como consecuencia de la ejecucin contractual particularmente concluida con el prestador financiero.
c) EL CONTENIDO CONTRACTUAL. La celebracin, la interpretacin
y la ejecucin del contrato son tpicos que se encuentran ordenados en la ley de defensa del consumidor, aunque no de un modo
del todo orgnico, pero s superador de la enunciacin general del
arto 1198, prr. l, del Cd. Civil. Este ltimo establece que "los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe y de acuerdo con lo que verosmilment~ las partes enten~w
ron o pudieron entender, obrando con cu~dado y prems~6n , lo
que conforma un principio liminar que abarca a la contratacin de
cualquier especie, incluso, claro est, la bancana.
De tal forma aun dada la hiptesis que ofrece la ley 24.240 al
sealar pautas re'ctoras para apreciar la dinmica negocial, el principio sustancial de la buena fe rige de modo umversal el fenmeno
de la contratacin.
Si, por principio general, los contratos se celebran de buena fe,
ste adquiere mayor importancia en los contratos. de confianza celebrados intuitu personCE por cuanto en el manejO del crdito las
partes se otorgan recprocamente una confianza excepcional, que
no slo las vincula a ellas sino tambin a la comumdad. En efecto,
pinsese en el caso de los cheques, ttulos valores tpicos para el
debido ejercicio, por parte del cuentacorrentista, de los derechos
que surgen del contrato de cuenta corriente bancana o cuenta de
cheques. Ellos circulan en tanto haya un acto de confianza general respecto de la honorabilidad del librador, la de los e~dosantes,
la del banco que expidi los cheques o chequeras, etcetera. De
esta manera, el sistema en conjunto no se explica y, sobre todo, la
244
acogida por parte de los miembros del grupo sera injustificada de

no prevalecer en stos el concepto de buena fe 3 1
d) CELEBRA CIN DEL CONTRATO. El consentimiento aun en su manifestacin ms diluida -el asentimiento que se verifica en los contratos por adhesin-, es un elemento central de la contratacin incluso la bancaria. De este modo, es menester la coordinaci~ de
las voluntades de las partes, vale decir, de los trminos del consentimiento, oferta y aceptacin, para la formacin de una voluntad
comn orientada a la realizacin de un negocio jurdico.
La conjuncin de voluntades puede describirse como la "celebracin" del contrato, y es a partir de ella que se tornan exigibles
las obligacIOnes puramente contractuales. Por ende, reviste el mayor inters aprehender el punto preciso en que tal acuerdo queda
defmltlvamente consolidado.
A propsito, ya hemos anticipado que los formularios que colocan los bancos en el mercado relativos a las operaciones que se
pueden concluir con ellos, pueden considerarse como verdaderas
"invitaciones a ofertar", y se entiende por tales la emisin de una
solicitud para que sean los particulares usuarios quienes la hagan
propIa al requerir un servicio. Vale decir, se pretende que sean
ellos quienes le ofrecen al predisponente la conclusin de un negocio determinado.
Esta lnea argumental es vlida en aquellos supuestos donde la
formulacin emitida por el predisponente -en el caso el banco- no
es suficiente por carecer de todos los elementos del 'contrato. En
este caso , la declaracin carecer de la autosuficiencia que exige la
oferta para considerarla como tal (por ejemplo, ante la indeterminacIn del costo del servicio). Frente a este supuesto, aun mediando la aceptacin del cliente, el negocio no podr quedar concluido precisamente por la "insuficiencia" de la manifestacin de
voluntad del banco.
La cuestin, en cambio, se torna ms delicada cuando la enunciacin del negocio que se coloca en el mercado es suficientemente
precisa y contiene todos los elementos constitutivos de aqul -espe,cialmente los referidos al objeto-, caso en el que la mera aceptaclOn del cliente supone la conclusin definitiva del contrato.
Sucede, sin embargo, que la "oferta" como tal supone el consentimiento de formacin del contrato del emisor, sin que sea necesana una nueva declaracin de voluntad del oferente. Esta circunstancia es extraa a la contratacin bancaria, dado que los bancos
no pueden emitir, por regla, consentimientos anticipados respecto
3 1 R ODRIGUEZ AzUERO,
Contratos bancarios, p. 87.
245
de personas indeterminadas , dada la relacin de confianza que subyace en el negocio y en la actividad. Este extremo afectara, en
consecuencia, el carcter "personalsimo" que tiene la vinculacin
entre banco y cliente.
De all que pueda efectivamente concluirse que los bancos no
emiten ofertas de contratos sino invitaciones a ofertar, lo que coloca a
la manifestacin bancaria dentro de la rbita de las negociaciones previas, alcanzadas tambin por el principio genrico del citado arto 1198
del Cd. Civil y por el arto 4 de la ley de defensa del consumidor.
Con mayor rigor -aun tratndose de una invitacin a ofertarresulta aplicable el art o 8 de la ley 24.240, al disponer que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin, obligan al oferente y se tienen
por incluidas en el contrato con el consumidor. Tambin lo dispuesto en las como BCRA "A" 3052, "A" 3123 y "A" 3266, relativas a la
publicidad de tasas , resultan exigible en la etapa de preparacin
negocia!.
Tal concepcin de las formulaciones de la banca como invitaciones a ofertar, desaparece por completo cuando se dirigen propuestas de negocios a personas determinadas, como sucede con el
envio de tarjetas de crdito, caso en el que basta como manifestacin de la aceptacin la habilitacin de una nueva clave para identificacin persona!.
En tales casos, no puede obviarse que la ley de defensa del
consumidor brinda una definicin de la venta domiciliaria y de la
venta por correspondencia, la que se extiende al ofrecimiento de
prestacin de servicios en lo pertinente.
As, el arto 32 de dicha ley prescribe que la venta domiciliaria
es "aquella propuesta de venta de una cosa o prestacin de un servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside , en forma
permanente o transitoria o en su lugar de trabajo. En ella el contrato debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del arto 10".
Mediante el decr. reg!. 1798/94, con la modificacin por decr. 561/
99, se ampliaron los supuestos en los que cabe considerar que se
trata de ventas domiciliarias.
Por su parte, el arto 33 seala que la venta por correspondencia es la que conlleva una propuesta efectuada por medio postal, de
telecomunicaciones, electrnico o por otro similar y la respuesta se
realiza por iguales medios.
En ambos casos, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptacin durante el plazo de cinco das corridos, "contados a partir
de la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo
ltimo que ocurra, sin responsabilidad alguna", facultad que no pue-

246
de ser dispensada ni renunciada, segn dispone el art o 34. Por su

parte, el vendedor (en rigor, el proveedor, siguiendo la terminologa del art. 2 de la ley 24.240) debe informar por escrito al consumidor de esta potestad de revocacin, en todo documento que le
sea presentado con motivo de la venta; esta informacin debe ser
incluida en forma clara y notoria. Al consumidor le corresponde
poner la cosa a disposicin del vendedor, pero los gastos de devolucin son por cuenta de este ltimo.
El arto 35 de la ley 24.240 agrega que queda prohibida la propuesta al consumidor, por cualquier medio, "sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo
automtico en cualquier sistema de dbito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice". Y contina diciendo que "si con la oferta se envi una cosa,
el receptor no est obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitucin pueda ser realizada libre de gastos".
En realidad , este artculo no hace otra cosa que ratificar un
principio general del derecho, recogido por Vlez Srsfield en el
Cdigo Civil (art. 919), segn el cual al silencio no se lo considera
manifestacin de la voluntad, salvo excepciones expresamente previstas en la propia ley. De ah que si alguien recibe un producto
que no ha solicitado, con el cargo de tener que devolverlo dentro
de determinado plazo o pagar el precio -que generalmente es debitado en forma automtica de alguna cuenta-, el silencio del consumidor no lo obliga en lo ms mnimo . En sntesis, cuando no se ha
solicitado un producto o un servicio, el que lo ha recibido no tiene
ninguna obligacin. Sin perjuicio de ello, para estos casos el arto
35 establece una concreta prohibicin, por lo que su violacin puede dar lugar a la aplicacin de las sanciones previstas en la ley
24.240 32 .
La jurisprudencia se expidi en este sentido, al decir que "no
habiendo quedado acreditado que el envo de la revista exclusiva
para socios de una tarjeta de crdito recibida por el denunciante,
se debi a solicitud telefnica de este ltimo, es dable considerar
que existi de parte de la firma editora denunciada una oferta con
aceptacin presumida salvo negativa, modalidad cuyo uso debe ser
sancionado porque no implica el libre y explcito consentimiento
que se requiere del consumidor. En efecto, aunque puedan existir
dudas sobre la naturaleza de la operatoria realizada, el principio
in dubio pro consumidor y la necesidad de evitar la generalizacin
32 V ZQUEZ FER">:YRA, Las nuevas rrwdalidades de comercializacin y la dejenSI' de los consumidores, ED, 178-725.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDMDUAL
247
de las prcticas abusivas tipificadas por el arto 3.5 de la ley de defensa del consumidor, imponen el deber de sancIOnar a la empresa
denunciada como mecanismo idneo de prevencin33
Dentro de estas nuevas formas de comercializacin, el supuesto en anlisis es uno de los sistemas ms avasallantes de los derechos de los consumidores. Tanto es as que en algunos pases la
prohibicin tiene ribetes ms graves, como en Francia, ?onde esta
modalidad est tipificada como deltto desde 1961. Segun el den:cho francs se incurre en responsabilidad penal SI se hace un envIO
acompaad~ de una carta en la cual se dice que se puede aceptar
o devolver, aunque sea sin gastos, y aunque sea contra reembolso,
cuando no ha sido solicitado previamente. En Alemama, una actitud de esta naturaleza est catalogada como un acto de competencia desleal. Por otra parte, en Inglaterra existen dos leyes ~or las
cuales se imponen sanciones por solicitar el pago de mercanclas enviadas sin que previamente hayan sido pedidas por el consurrudor.
Una de las sanciones previstas consiste en que el consumidor que
ha recibido la mercanca no pedida puede considerarla como un regalo si quien la envi no la pasa a retirar en determinado plazo .
, Como puede apreciarse, el legislador de nuestro pas se ha inspirado en los antecedentes mencionados .. En pnmer lugar, se establece una prohibicin legal cuyo mcumpltmlento puede Impltcar la
aplicacin de las sanciones previstas en el ordena~ento . En segundo trmino, y tal como sucede en Ing~aterra, SI se enVi una
cosa al consumidor sin que ste la haya soltcltado, no est obligado
ni a conservarla ni a restituirla. De ah que a los fines prctiCOS se
puede decir que la solucin se equipara a la presuncin de regalo
que establece el derecho ingls. Es ms, el consurrudor Jams est
obligado a restituirla, ni siquiera cuando dicha devolUCin no le
ocasione ningn gasto. Esto ltimo se debe al hecho de que muchas veces el consumidor, por cuestiones de tiempo o comodidad,
no se molesta en realizar el trmite de devolucin, ya que por ms
que no implique un costo en dinero, ocasiona molestias 34
En fin , lo expuesto acerca de la configuracin de la propuesta
bancaria como una invitacin a ofertar no obsta a admitir la pOSibilidad de que las entidades bancarias emitan efectivamente ofertas a
consumidores o usuarios potenciales indeterminados, caso en el que
aqullas quedan obligadas en los trminos del arto 7 de la ley de
defensa del consumidor, durante el tiempo en que se realice, de33 CNContAdrnFed, Sala JI, 28/4/98, "Pegaso, SA dSecretarla de Comercio e Inversiones", LL, 1999-D-766, 41.703-S, y ED, 178-725.
34 V ZQUEZ FERREYRA, Las nuevas rrwdalidades de comercializacin y la deJensa de los consumido,es, ED , 178-725.
248
249
bien do contener la fecha precisa de comienzo y finalizacin, as

como sus modalidades, condiciones y limitaciones.
En cualquier caso, las formulaciones predispuestas por la banca
(aun aquellas identificadas como solicitudes -ofertas- del cliente), resultan en definitiva, las ms de las veces, el documento contractual donde queda plasmado el consentimiento. Como tal, cabe
la aplicacin de lo dispuesto en el arto 10 de la mencionada ley, que
en su aplicacin analgica exige integrarlo adecuadamente y, como
mnimo, que contenga la descripcin del objeto, los datos de las
partes, el costo y las condiciones de pago.
La norma tambin exige que la redaccin sea hecha en idioma
nacional, completa, clara y fcilmente legible , sin reenvos a textos
o documentos que no se entreguen preva o simultneamente, y se
le debe entregar un ejemplar al consumidor. Cuando se incluyan
clusulas adicionales o que sean exigibles en virtud de lo previsto
en la ley 24.240, aqullas debern constar por escrito, en letra destacada, y debern estar suscriptas por ambas partes (art. 10, prr.
2, y res. SICM 906/98, art. 2).
Cuando se trata de un crdito para consumo, por imperio del
arto 36 cabe enunciar el contenido concreto de la operacin: precio
de contado, saldos de deuda, forma de amortizacin, junto con el
costo real que incluye intereses, comisiones, gastos y seguros, as
como las modalidades para la ejecucin, es decir, la cantidad de pagos a realizar y su periodicidad.
En materia de documentacin contractual, el BCRA no slo ha
avanzado con la enunciacin de algunos contenidos bsicos (com.
"A" 2689, actualmente "A" 3052), sino que lo ha hecho en el propsito de satisfacer los requisitos de los arts. 1021 y 1012 del Cd.
Civil, relativos al doble ejemplar y a la firma de las partes . En tal
sentido, se puede mencionar como antecedentes la como "A" 2510
que exiga en las cuentas especiales para el pago de remuneraciones (punto 4.4.10) la entrega de las normas a los titulares, y las
como "A" ll99 y "A" 2514, en idntico sentido, para la caja de ahorro y la cuenta corriente respectivamente.
De modo expreso, la como "A" 2468 seala que el cliente deber extender la autorizacin para el dbito de las comisiones y los
gastos por la apertura y funcionamiento de cuentas de depsitos en
dos ejemplares Oa entidad archivar el original y el duplicado quedar para el cliente), con una frmula que la entidad depositaria deber elaborar a tal efecto.
Se verifica, de tal modo, una "tendencia" profesional a documentar suficientemente el negocio jurdico, de manera que le permita a los clientes tomar una decisin consciente, conocer las obligaciones a las cuales se somete y reaccionar adecuadamente ante
las co ntingencias contractuales.
En la nueva ley bancaria italiana, por ejemplo, se establece que

"los contratos deben ser redactados por escrito y un ejemplar debe
ser entregado al cliente" (art. ll7, inc. 1) y "en caso de inobservancia de la forma prescripta el contrato es nulo" (art. ll7 inc. 3).
Tambin "son nulas las clusulas de reenvo para la determinacin
de tasas de inters y de cualquier precio" (art. ll7, inc. 6).
Es ms la banca de Italia puede presumir que determinados
contratos, ~divdualizados mediante una particular denominacin o
sobre la base de especficos criterios calificatorios, tengan un contenido tpico determinado (art. ll7, inc. 8), en un claro inters por
definir de modo preciso el "objeto contractual".
En la ley espaola 7/98 sobre condiciones generales de la contratacin se establecen de modo preciso los presupuestos necesarios para' la integracin de la documentacin contractual. As, las
condiciones generales pasarn a formar parte del contrato cuando
el adherente acepte su incorporacin a aqul y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deber hacer referencia a las
condiciones generales incorporadas. No podr entenderse que ha
habido aceptacin de la incorporacin de las condiciones generales
al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado
un ejemplar de aqullas. Cuando el contrato no deba formaliza:se
por escrito y el predisponente entregue un resguardo JustifIcatIVo
de la contraprestacin recibida, bastar con que ste anuncie las
condiciones generales de manera vsible dentro del lugar en el que
se celebra el negocio, que las inserte en la documentacin del contrato que acompaa su celebracin o que, de cualquier otra forma,
garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su eXIstencia y contenido en el momento de la celebracin. En los casos
de contratacin telefnica o electrnica, ser necesario que conste,
en los trminos que reglamentariamente se establezcan, la aceptacin de todas y cada una de las clusulas del contrato, sin necesidad
de firma convencional. En este supuesto, se envar inmediatamente al consumidor justificacin escrita de la contratacin efectuada donde constarn todos los trminos de ella. La redaccin
de la~ clusulas generales deber ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concrecin y sencillez (art. 5).
Al mismo tiempo, se seala que "no quedarn incorporadas al
contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de
conocer de manera completa al tiempo de la celebracin del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles,
salvo, en cuanto a estas ltimas, que hubieren sido expresamente

250
251
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIV1DUAL
aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa

especfica que discipline en su mbito la necesaria transparencia de
las clusulas contenidas en el contrato".
Se trata, en consecuencia, de incorporar de modo explcito una
obligacin documental en materia de contratacin bancaria, que reconozca dos niveles: uno referido a la obligacin documental que
debe satisfacerse en ocasin de la formacin del contrato, y otro
referido a la obligacin en ocasin de la ejecucin.
Entre nosotros, podramos ubicar, dentro del primer orden, por
ejemplo, la obligatoriedad de entregar las condiciones que regulan
las cuentas corrientes y las cajas de ahorro. Dentro del segundo
aspecto, el dbito impuesto a las entidades bancarias de informar a
los titulares de cajas de ahorro, en la primera ocasin que concurran a la entidad, las modificaciones en la reglamentacin de la
operacin, y dentro de los cinco das de anterioridad a su aplicacin , los cambios que afecten el funcionamiento de la cuenta corriente -parcial o totalmente-, en particular cuando se modifique el
costo de los servicios prestados (punto 1.2.2.10, como BCRA "A"
2514). Tambin cabe mencionar la obligacin de enviar las liquidaciones de la cuenta corriente (art. 793, Cd. de Comercio; punto
1.2.2.3, como BCRA "A" 2514).
Obligaciones de este tipo han sido enunciadas de modo sistemtico, por ejemplo, en la circular 15/1988 del Banco de Espaa sobre
obligaciones de informacin de las entidades de depsito a la clientela (norma n 5). La ley bancaria italiana prev otro tanto cuando
disciplina la obligatoriedad de "realizar comunicaciones peridicas
por escrito al cliente, al trmino del contrato y al menos una vez al
ao, que deben ser completas y claras sobre el desarrollo del contrato" (art. 119, punto l, actualmente punto 1.5.2.3, como "A" 3244).
desmedidos o prrroga de jurisdiccin, entre otros; en estos casos,

"declarada la nulidad parcial", el juez "simultneamente integrar el
contrato, si ello fuere necesario" (art. 37, ltimo prrafo).
En punto a la interpretacin, seala el artculo citado que "se
har en el sentido ms favorable para el consumidor", y "cuando
existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la
que sea menos gravosa".
Al respecto, el art. 3 establece que las disposiciones de la ley
24.240 se integran con las normas generales y especiales aplicables
a las relaciones jurdicas definidas en los arts. l y 2, en particular
las leyes de defensa de la competencia y de lealtad comercial. En
caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable
para el consumidor.
La enunciacin descripta es fcilmente justificable en atencin
a la situacin de preeminencia tcnica y econmica del predisponente, pero sobre todo dada la subyacente "adhesin" mediante condiciones generales de contratacin.
A su turno, los proyectos de unificacin de la legislacin civil y
comercial haban previsto de modo general que "en los contratos
predispuestos: a) las clusulas especiales prevalecen sobre las generales, aunque stas no hayan sido canceladas; b) las clusulas
incorporadas prevalecen sobre las preexistentes; e) las clusulas ambiguas sern interpretadas contra el predisponente; d) si el no predisponente fuese una persona fsica, la interpretacin se har en
sentido favorable para l. Se presumir su liberacin si es dudosa
la existencia de una obligacin a su cargo. Cuando existan dudas
sobre los alcances de su obligacin se estar a la que le sea menos
gravosa" (art. 1198, inc. 3, proyecto de unificacin de la Cmara
de Diputados de 1993) .
Por su parte, el proyecto de reformas al Cdigo Civil de la Comisin designada por decr. 468/92 estableci que "en los contratos
formados por adhesin y, en general, en los de contenido predispuesto, las clusulas especiales prevalecern sobre las generales,
aunque stas no hubiesen sido canceladas, y las incorporadas sobre
las predispuestas. Las clusulas ambiguas sern interpretadas contra el predisponente" (art. 936).
La tcnica propuesta por los proyectos de unificacin de establecer pautas de interpretacin particular para los contratos por
adhesin, significaba un avance notorio respecto de la orfandad del
Cdigo Civil, cuyo nica referencia interpretativa la ofrece el art.
1198, aun de un valor trascendente. De igual modo supera la insuficiencia de los arts. 217 a 220 del Cd. de Comercio, con pautas
interpretativas ideadas sustancialmente para aprehender los contratos paritarios.
e) I NTERPRETACIN DEL CONTRATO. En las relaciones de consumo,

las disposiciones relativas a la interpretacin que constan en la ley
de defensa del consumidor tienen una incidencia decisiva sobre la
ejecucin contractual. El art. 37 seala que, "sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas: a) las clusulas
que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por
daos; b) las clusulas que importen renuncia o restriccin de los
derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte;
e) las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la
inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor".
Sin perjuicio de volver sobre el tema al tratar particularmente
las clusulas abusivas en la contratacin bancaria, anticipamos
que la nulidad puede no afectar la subsistencia del contrato cuando
aquellas clusulas sean separables y la ejec ucin sea igualmente
posible. Ello sucede en supuestos de cargos excesivos, intereses
252
Por SU parte, el Cdigo de Defensa del Consumidor del Brasil

(art. 47) establece que "las clusulas contractuales sern interpretadas de la manera ms favorable al consumidor". A su tiempo, la
directiva 93/13 de la Comunidad Econmica Europea consagra tambin "la interpretacin ms favorable para el consumidor" (art. 5).
En consonancia con esta ltima directiva sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, y modificando la ley general espaola 26/1984 para defensa de los consumidores y usuarios, en aquel pas se dict la ley 7/98 que define a las
condiciones generales de la contratacin como las clusulas predispuestas cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una de las
partes, con independencia de la autora material de aqullas, de su
apariencia externa, de su extensin y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos . El hecho de que ciertos
elementos de una clusula o que una o varias clusulas aisladas se
hayan negociado individualmente no excluir la aplicacin de esta
ley al resto del contrato, si la apreciacin global lleva a la conclusin de que se trata de un contrato de adhesin (art. l).
Se seala tambin que "cuando exista contradiccin entre las
condiciones generales y las condiciones particulares especficamente previstas para ese contrato, prevalecern stas sobre aqullas,
salvo que las condiciones generales resulten ms beneficiosas para
el adherente que las condiciones particulares. Las dudas en la interpretacin de las condiciones generales oscuras se resolvern a
favor del adherente. Sin perjuicio de lo establecido en el presente
artculo, y en lo no previsto en el rrsmo, sern de aplicacin las
disposiciones del Cdigo Civil sobre la interpretacin de los contratos. Sern nulas de pleno derecho las condiciones generales que
contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o
en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas
se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin" (art.
6, ley 7/98).
f) EJECUCON DEL CONTRATO. Con la intencin de superar tambin el principio genrico de buena fe contenido en el art. 1198 y
la obligatoriedad de las convenciones que surge del arto 1197 del
Cd. Civil, la ley de defensa del consumidor establece obligaciones
ms precisas en materia de ejecuCin contractual.
Como condicin de orden general, dicha ley seala que los servicios "deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten
peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores
o usuarios" (art. 5). Ello constituye una clara adopcin del deber
253
de indemnidad u obligacin de seguridad en virtud del cual una de

las partes contratantes se compromete a que la persona o los bienes de la otra parte queden sanos y salvos a la expiracin del contrato (ver 110).
El deber de indemnidad exigible en todo tipo de contrato no
puede ignorarse en la actividad bancaria, fuertemente influenciada
por al avance tecnolgico profundizado por un marcado proceso de
informatizacin y mecanizacin para la ejecucin de mltiples contratos, en particular todos aquellos que perrrten ser desarrollados
por medios tcnicos que puedan eventualmente ser causa eficiente
de daos a la integridad fsica de usuarios acreedores del deber de
seguridad.
Otros factores de riesgo pueden sucederse desde que la actividad empresaria se desarrolle en las sedes de las entidades y alli no
hay razones para eludir aquel dbito, siempre que exista una adecuada relacin de causalidad. Al respecto, la normativa del BCRA en
materia de seguridad bancaria brinda un buen ejemplo de proteccin adecuada para satisfacer las obligaciones de seguridad, en el
punto 2.7 de la como BCRA "A" 2687, "A" 2985 y "A" 3390, en cuanto
exigen como condicin minirna de seguridad contar con un "lugar o
recinto para operaciones importantes , alejado de la vista del pblico cuando las caractersticas del local lo permitan" .
Ya inmersos en el cumplimiento de la obligacin central de la
prestacin comprometida, cobra toda su vigencia la disposicin del
arto 1197 del Cd. Civil, en caso de incumplimiento, los arts. 512 a
516 y 519 al 521, sin perjuicio de las sanciones adrrnistrativas por
violacin a las disposiciones del BCRA o de la Secretara de Comercio, por aplicacin de lo dispuesto en las leyes de entidades financieras y de defensa del consurrdor, respectivamente.
En el mbito propio de la ejecucin de las obligaciones contractuales es donde ms se destaca la necesidad de una regulacin
suficiente del crdito al consumo, en particular para alcanzar los
supuestos de conexidad contractual a la cual nos hemos referido
(ver 27).
Un buen ejemplo de prevencin en materia de conexidad contractual lo ofrece el arto 125, inc. 4, de la ley bancaria italiana,
cuando prescribe que "en caso de incumplirrento del proveedor de
bienes y servicios, el consumidor que hubiese efectuado intilmente la constitucin en mora de aqul tiene derecho de accionar contra el financiador hasta el limite del crdito concedido", a condicin
de que la entidad financiera tuviere la exclusividad para la concesin del crdito al cliente del proveedor.
Nuestra legislacin de fondo y aun la ley 24.240 no registran
prevenciones adecuadas en la materia, aunque se advierte la ten-

254
dencia a procurar mecanismos que alcancen de algn modo a las

relaciones mltiples con un objeto econmico comn.
Ejemplo de ello nos lo da la como BCRA "A" 2689 Y actualmente la como "A" 3052, al ordenar en materia informativa que es responsabilidad de las entidades hacer observar las exigencias establecidas con relacin a la publicidad de tasas en los casos en que
empresas constructoras, industriales, comerciales, agentes inmobiliarios, etc., publiciten la venta de inmuebles o de otros bienes o la
prestacin de servicios, en avisos en que se mencione su posible
financiacin a travs de alguna entidad financiera comprendida en
la ley 21.526, en la medida en que se haga mencin de cuotas, de
su importe o de tasas de inters (punto 4.2.5).
Otro tanto sucede con la citada res. 313/98 de la Secretara de
Industria, Comercio y Minera con respecto a la obligacin de informar a cargo de las entidades financieras , por las operaciones de
crditos hipotecarios para la financiacin de la vivienda.
Sin embargo, todava no se evidencia un tratamiento que alcance al mbito de la ejecucin contractual, dados los supuestos de conexidad.
En sntesis, la contratacin bancaria con consumidores y usuarios est influida en su gnesis y en su dinmica por normas mltiples que se presentan sin una organizacin, no obstante su trascendente influencia sobre el "subtipo contractual". Ellas no pueden
ser ignoradas al ahondar el anlisis de cada uno de los negocios en
particular, respecto de los cuales cabe describir sus aspectos sustanciales, aprehender su objeto, los derechos y obligaciones de las
partes, las contingencias derivadas de su cumplimiento y las vicisitudes del incumplimiento.
Para lograr este ltimo propsito es posible agruparlos siguiendo, de algn modo, la calificacin tradicional de operaciones pasivas, activas y de servicios. Pero se debe prevenir que en los contratos confluyan en ocasiones ms de una de ellas, por lo que tal
enfoque no es riguroso, aunque adscribimos a l para facilitar su
tratamiento, como se ver seguidamente.
A)
DEPSITOS BANCARIOS
60. DEPSITOS EN GENERAL. - Sin duda, las operaciones de

depsito no pueden disociarse de la actividad bancaria, por tratarse de una prctica que ha precedido y luego caracterizado el desenvolvimiento y evolucin de la banca.
Los depsitos de valores reconocen su antecedente remoto en
la prctica d confiar su custodia a los templos babilnicos, griegos
255
y romanos, donde se dispona de ellos parcialmente, bajo la forma

de mutuos o de donaciones, pero sin llegar a afectar la seguridad de
la guarda y del reintegro , dados los fuertes encajes que se conservaban.
La guarda, factor motivante de los antecedentes reseados , reconoce luego una evolucin notable, tal vez con menor seguridad,
pero alentada por la compensacin otorgada a cambio de la facultad de uso acordada al depositario, carcter que asumieron los mercaderes. Posteriormente, stos hicieron de ello un ejercicio habitual, satisfaciendo las necesidades individuales y colectivas, puesto
que ofrecan un provechoso empleo del capital disponible al utilizarlo a la vez para otorgar crdito.
As es que la actividad se homogeneza, las operaciones se anotan en libros y los depositantes rubrican certificados con fuerza
ejecutiva, brindndose, adems, un servicio de caja a los clientes.
En el siglo xv se corporativiza la actividad y empiezan a fundarse
instituciones de crdito de mayor solvencia, que disipan la desconfianza por la falta de garantas que haba caracterizado hasta entonces
a la actividad.
Con el advenimiento de los tiempos modernos intervienen los
Estados que fijan reglas estrictas para la actividad, o incluso crean
bancos caracterizados principalmente por la recepcin de fondos
en custodia.
Se debata, entonces , la naturaleza jurdica del depsito, distinguindose el ordinario -con la obligacin de guardar y restituir a
simple requerimiento del depositante- del irregular, que supona el
derecho de utilizar las sumas recibidas, sin que se pusieran de acuerdo los juristas en cuanto a si para ello bastaba con transmitir el dominio o si era necesaria adems la licencia de uso.
El primero de estos enfoques identific el depsito bancario
irregular con el mutuo, en tanto que la otra postura lo identific
simplemente con el depsito. Segn la primera caracterizacin,
estaba vedada la percepcin de intereses dado el apego al derecho
cannico; segn la otra, adems de la posibilidad de percepcin de
intereses, al depositante le corresponda el privilegio del depsito y
poda resistir la compensacin entre su deuda y su crdito. En
ambos casos se advierte que el depositante poda exigir el reintegro en cualquier momento.
El siglo xx marca el gran desarrollo de los depsitos bancarios
de dinero, fundamentalmente por la expansin industrial y la posibilidad de simplificar pagos mediante el instrumento del depsito.
Ello gener una mayor solidez de los banqueros, con proyecciones
de seguridad y rendimiento que sedujeron tambin a los particulares.

256
En definitiva, queda incorporado el depsito al elenco de las

operaciones bancarias, transformndose en la ms importante de
ellas, ya que no puede concebirse seriamente la posibilidad de que
los bancos, cuya actividad profesional es la intermediacin en la
oferta y demanda de dinero, se desenvuelvan sin la captacin del
ahorro, cuyo princil2ill.yehculo eS-EI depsito en sus arstin as formas .
Los depsitos no slo dan vida a la actividad bancaria, sino que
tambin constituyen el eje alrededor del cual se desenvuelven buena parte de los servicios que se crearon o se expandieron en los ltimos aos: cajeros automticos, pagos de servicios, teletransferencias, prstamos, adelantos, compra y venta de ttulos, soporte de
tarjetas de crdito y de mltiples registraciones del propio banco.
Algunas de esas operaciones se configuran sin trasladar ni un
solo billete, de modo que el valor seguridad se ha potenciado, satisfaciendo la expectativa primaria del pblico. Pero adems han disminuido los riesgos de las entidades bancarias, de tal forma que la
prestacin de esos otros servicios -que no pueden presumirse gratuitos, ni siquiera por el ahorrista desprevenido, salvo que se los
anuncie como tales o con un margen de duda que predisponga a interpretarlos as-, tambin ha significado beneficios para los bancos
tomadores de los depsitos al incorporar ventajas adicionales, como
la posibilidad de mantener legtimamente cautivo el capital de los
consumidores .
Pero ello no jus)ifiG~e bajo el pretexto de otros beneficios
se distorsionen los postulados de la actividad bancaria (seguridad,
b...enefic,!9 y rese~a, '1:Ie--s ' bien califIcan a todas las operaciones
bancanas, caracterizan especialmente a los depsitos, caso en el que
el banco se obliga, en trminos generales, a guardar lo que el cliente le confa y a restituir otro tanto de la cosa depositada de la misma especie (arts . 2182 y 2220, Cd. Civil).
En ese contexto, el depsito puede se regular o irregular de
acuerdo con la clasificacin que hace el Cdigo ...9ivil en los arts.
2188 y 2189, respectivamente . El primero es aqu~ donde el <;lepositario rec~be los valores para conservarlos y se obliga a rest'tuirIo~~tilizarlos, sea que los haya recibido sin tomar conocimiento
de su cQnl!nido (G.ajas~) o hayan sido individualizados (depsito abierto). Elaepsito irregular, en cambio, es agQeLpo.r el
cual se le transfiere al depositario la propiedad de la cosa, y ste se
ob!!ga a deyolver la misma cantidad y especie de cosas depositadas,
que pueden ser dinero o ttulos .
A partir de all, una caracterizacin primaria ha llevado a la
doctrina clsica a vincular los contratos bancarios de caja de seguridad y depsitos en custodia con la primera especie (regular) y a
-----
257
( los depsitos de dinero a la vista y a plazo con la segunda (irreguEsta caracterizacin slo es atendible para una aproximacin
al tema, pero se desvanece a poco de profundizar el anlisis de los
efectos de los contratos concluidos entre banco y cliente, no obstante que se los siga llamando genricamente "depsitos"35.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que "la naturaleza de los contratos que generalmente se suele
tener por depsitos desmienten la creencia vulgar. Es decir que
debido a un mal empleo generalizado en trminos, existe una aceptacin prctica o comn para los llamados depsitos bancarios, que
no se corresponde con ningn criterio tcnico. No vale ni sirve
tampoco atenerse -gran tentacin- al concepto vulgar, porque es
equvoco y porque si no nos valemos de una tcnica acorde con el
rango cientfico de nuestra disciplina, incurriremos en errores y tambin en arbitrariedades e injusticias"36.
No obstante, es adecuado partir de una enunciacin bsica, por
lo que cabe mencionar que el depsito bancario es un contrato por el
cual el cliente transfiere dinero al banco y ste se obliga a devolverlo en el tiempo convenid0 37
Tambin se apunta que el depsito bancario es una operacin
por la cual el depositante entrega a la entidad financiera una suma
de dinero con el compromiso de su restitucin en la misma especie,
con fecha prefijada o cuando aqul lo solicite 38
De esta enunciacin deben distinguirse los d~s de dinero
a la vista, de a u los...a..ill!.zo . Los primeros estn representadOS)
p""O entrlegmr1le sumas de dinero a los bancos, respecto de los cuales el cliente conserva la disponibilidad total, pudiendo requerir su
reembolso ad nutum39 . Esta caracterstica no puede ser desdibujada, ni siquiera cuando la atraccin de los depsitos est precedida de incentivos especiales -v.gr., premios por permanencia de la
imposicin durante un tiempo preestablecido-. Este extremo lo
diferencia del dt psito a lazo fiio, donde aparece como elementOl
caracterizante el terrnno en virtud del cual el depositante renuncia!
a la disponibilidad inmediata si no transcurri el plazo pactado, sal-\
..
va excepcIOnes.
A la especie de depsitos a la vista pertenecen las operaciones
de caja de ah~rro y de cuen a corriente bancaria. La distincin en-
~lar) 1

CSJN, 19/6170, JA , 8-1970-470.
37 VILLEGAS, Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancarla,
t. 1, p. 476.
38 RoDRtGUEZ, Tcnica y organizacin bancarla, p . 159.
30 S UPEIIVIf;LLE S AAVEDRA , El depsi to bancario, p. 65.
35
GARRIGUES,
36
17
Oarbh.lr, COlt8141ttldores 'IJ t l.sfUt rlDS ,

258
tre ambas se encuentra en la frecuencia con que el depositario debe

atender las rdenes de ~t"Iacci]3 del depositante, que se vincula
con la finalidad del negocIO.
As, la cuenta corriente tiene una movilidad muy superior a la
caja de allOrro, y existe en la primi!La la posibilidad -impropia de
una cuenta especfica de depsitos- de tener saldo deudor'o, Es
cierto que tambin se enuncian otras dferencias, las queii:imamente se han diluido ya que hoy no es funcin exclusiva de la cuenta
corriente registrar operaciones diversas como, por ejemplo, los pagos de servicios. Sucede que con la aparicin de las tarjetas de
crdito y de dbito, junto a la bsqueda por parte de los bancos
de nuevos clientes, aquellas operaciones tambin -aunque en menor
medida- se fueron registrando en las tradicionales cajas de ahorro
para atender las necesidades de clientes con un giro ms acotado.
De tal modo, la diferencia estructural entre la cuenta corriente
y el depsito bancario a la vista se reduce a la mayor disponibilidad y
al escaso o nulo devengamiento de intereses en la primera de las
imposiciones. Ello sin olvidar que todos los depsitos bancarios
de dinero tienen la misma naturaleza jurdica y estn sometidos a
una nica disciplina sustancial, puesto que las diferencias se encuentran siempre en los detalles, salvo, claro est, la importancia
que tiene la posibilidad de incorporar el servicio de cheque a la
cuenta corriente. Se trata entonces de modalidades de una misma
especie -depsitos a la vista-, distinta de los depsitos a plazo fijo,
donde la imposicin genera la indisponibilidad absoluta durante el
plazo convenido, salvo la rescisin anticipada con la prdida del rendimiento en los supuestos en los que est expresamente pactada.
Antes de avanzar en el tratamiento particular de las distintas
especies de depsitos bancarios cabe recordar que stos por imperio de las leyes de emergencia 25.561 y 25.557 y los decrs. 1570/01,
1606/01, 71/02, 141/02,214/02 , 260/02, 320/02 , 494/02, 905/02, y en
lo sustancial las com BCRA "A" 3467 "A" 3481 "A" 3496 "A" 3509
"A" 3521 , "A" 3572, ';A" 3583, "A" 3606, "A" 36'h y "A" 3637, queda~
ron afectados por la retencin con prrroga limitada de los plazos,
restriccin para los retiros y para realizar transferencias entre entidades, conversin a pesos de las imposiciones pactadas originariamente en dlares y compensacin por la referida transformacin
con la aplicacin de un coeficiente de actualizacin. Estas restricciones y afectacin no alcanzarn al nuevo "sistema libre de depsitos a la vista" dispuesto en el decr. 905/02, al intentar volver al funcionamiento regular de la contratacin bancaria, segn las opciones
dispuestas en la como BCRA "A" 3708.
, O RoDllloUEZ,
Tcnica y O1 yanizacin bancaria, p . 179.
259
61. DEPSITOS EN CAJA DE AHORRO. - El contr~o de deps.i~o

en caja&-d.e horr es juJilateral, desde que luego ae la lffiposlcln
slo el banco queda obligado a restituir los fondos. No obstante,
existen a cargo del cliente obligaciones iniciales y funcionales de
importancia para la existencia y ejecucin del contrato.
Es oneroso por tratarse de un negocio bancario y financiero:
de un lado el cliente sacrifica la disponibilidad de su capital por un
tiempo a c~mbio de un rendimiento, y del otro, el banco obtiene recursos satisfaciendo el pago de los intereses convenidos.
Para asegurar algunos mrgenes de rendimiento, se prevn lmites a las sucesivas extracciones que pueden hacerse en el curso
de un tiempo preestablecido. Claro que resta definir si la disponibilidad del dinero por parte del banco constituye contraprestacin
suficiente o si puede debitar al cliente otros cargos, como los que
se enuncian por mantenimiento de cuenta. El fundamento de stos parece difcil de justificar, puesto que la circulacin del dinero y
la posibilidad para el banco de desplegar su actiVIdad propia con
los recursos de los ahorristas, lejos de generar gastos dan VIda al
circuito de la intermediacin y benefician al banquero.
No obstante, las registraciones de saldos menores pueden justificar algn cargo, pero jams desnaturalizar la obligacin de custodia, sea porque se computen cargos fijos -salvo que sean de poco
monto- que no tienen en cuenta una adecuada proporCIOnalIdad
con fa suma confiada, sea porque los clientes no estn sufiCientemente advertidos de dichos cargos o que , al ser lIqwdados sm comunicacin previa, concluyan en procedimientos confiscatorios.
El...dep.6s.its-bancario-es no ormal, ya que no hay exigencia legal para que sea celebrado bajo alguna forma especial, aunque ~s
corriente la instrumentacin bajo formalidades reglamentanas. Sm
embargo, se ha dicho que los depsitos en caja de ahorro deben
probarse - en principio- con la libreta de ahorro. La Corte Suprema
de Justicia de la Nacin sostuvo que aqulla no es documento esencial en el contrato de caja de ahorro comn, sino una mera constancia para el depositante. Como tal, carece de virtualidad para
modificar conclusiones fundadas en las boletas de depsito, y stas,
por sus modalidades, no pueden razonablemente ser pospuestas a
las constancias que obren en la entidad, ya que el depOSitante carece de posibilidad de control de la regularidad de tales constancias,
por lo que le son inoponibles los efectos y omisiones en que pueda
incurrir el banco depositario'l.
Finalmente, ~tr~o.s-Ilredispuesto~ con condiciones general es, que exigen en consecuencia la adheslOn del cliente y adems
41
CSJN , 17/5/88, ED , 131-192.

260
el sometimiento a los reglamentos que disciplinan el negocio jurdiCO, en particular a las normas reglamentarias del BCRA contenidas
en la OPASI 2 y t.o. segn como BCRA nA" 3042, modificada por "A"
3399, nA" 3426 y "A" 3583.
Ntese adems que los depsitos en caja de ahorro son la especie de mayor difusin dentro de la "clientela general", o si se
quiere, del consumidor o usuario bancario. Ello se verifica por la
gran demanda, la vinculacin funcional y jurdica con otros servicios bancarios y, finalmente, por la exclusin normativa que le veda
a las sociedades comerciales, cooperativas y empresas estatales su
utilizacin, aunque estaba admitida para entidades religiosas, asociaciones, fundaciones y entidades no oficiales que tengan por finalidad la asistencia social, salud pblica, caridad, benefi cencia, educacin, instruccin, actividades cientficas , literarias, gremiales y de
cultura fsica o intelectual aunque estn excluidas actualmente (com.
BCRA "A" 3336). En efecto, el mayor nmero de cuentas se registra a nombre de personas fsicas.
a) ~ y CAUSA~ Del concepto del contrato y de la forma de
la operacin surge que en este negocio jurdico el oJ>jeto inmediato
es la entrega de dinero por parte del ahorrista y la recepcin por la
entidad financiera para su guarda. El objeto mediato lo constituye
e) dinero , moneda de curso legal, sean pesos o dlares estadounidenses u otras monedas, o bien documentos representativos de dinero (p.ej., cheques y rdenes de pago).
Con todo, la entrega al banco de cheques o valores al cobro para
ser incorporados a la caja de ahorro no constituye el presupuesto
del depsito de dinero hasta tanto sean efectivamente acreditados
mediando la instruccin n ecesaria a la entidad que no obstante'
responde por la custodia del ttulo como obligacin' caracterstic~
del mandato que ejerce (arts . 1911 y 1915, Cd . Civil).
En cuanto a la causa, cabe sealar que en trminos generales
puede sostenerse que el mQ vo s!et~rminant e del depsito en caja
de ahorro es acrecentar un capital que se va integrando con nueV.QS depsitos y los inter ~ses devengados, sin soslayar la posibilidad
de disponer de los fondos con alguna amplitud, de acuerdo con las
condiciones pactadas . Pero en todos los casos est subordinado al
presupuesto de seguridad que califica a la actividad bancaria y, en
particular, a los negocios de custodia.
Esta enunciacin marca la diferencia con la otra modalidad de
depsito a la vista - la cuenta corriente bancaria- que atiende fundamentalmente al servicio de caja apto para atender el pago frecuente de cuentas en el consumo de dinero, y que puede configurarse aunque no haya h~bido previamente depsito alguno si media,
por ejemplo, autorizacin para girar en descubierto.
LOS
CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL
261
b) ~A JU/DlC4 . Acerca de la esencia de e~te contrato

bsicamente se han sostenido dos I?Q!Clones: algunos senalan que se
trata de un depsito irregular y otros opinan que ~s un mut~o. Sm
embargo, las diferencias con ambos contratos tPICOS son rutlda~:
1) Con el depsito se diferencia en que es el dep'0sltante qUlen
debe pagar Y no el depositario, como sucede en los depSitos bancarios". Y el banco no debe una custodia excluyente que suponga
una indisponibilidad , sino una guarda para generar provecho . ..
2) Con el prstamo, la distincin consiste en que el benefiCIO
de lucro -aunque nsito- es secundario con relacin al obJetiVO prm.
cipal de seguridad.
Es por ello que se lo ha caracterizado como un contrato ifJJJ,
generis, que rene las caractersticas del depsito y del mutuo, ya
que como depsito conlleva el deber de custodl.a, y como. mutuo
oneroso puede justificarse la licitud del benefiCIO que obtiene el
banco derivado de la libre disponibilidad y, del rrusmo modo, la causa del pago de intereses.
Sin embargo , la doctrina no coincide en establecer la subordinacin de una funcin resp ecto de la otra -custodia y serVlclO~.
As, estn quienes sostienen que la custodia es la prmclpal actIVIdad del banco y que slo accesoriamente tiene la dlsporubilidad, de
modo que siguen caracterizando al contrato como un negoclO de c~s
todia. Por el contrario, quienes privilegian el serVlClO, entendido
como prestacin provechosa, sostienen que el trabajO del banco es
preponderante y se posterga la funcin de cu~todia, ya que el cliente
busca la retribucin o reproducCin del capital.
No obstante, puede concluirse en general, como hemos dicho,
que el contrato de depsito es sui generis, en tanto n o se Justifica
el esfuerzo por buscar semejanzas con contratos que prevn otras
relaciones diferentes.
Por nuestra parte, agregamos qu e ello es as siempre que no se
desnaturalice el deber esencial de reintegrar, bajo el pretexto de
otras consideraciones tales como probabilidades de riesgo, tcrucas
y organizacin bancarias, vinculacin con otras operaclOnes activas o dificultades operativas para la restitucin, que termmaran
por desnaturalizar el negocio jurdico y vulnerar el ImperatiVO de
seguridad.
En tal sentido se ha sostenido en lo pertinente que "la necesidad comercial de t'omar dinero fuera de las operaciones pblicas de
los bancos -en el caso, en una mesa de dinero- y as obte~er una
mayor renta para sus clientes, evitando que trasladen su dmero a
otros bancos", no configura un estado de neceSidad que eXlffia de
la obligacin principal de restituir las sumas mvertldas, pues el
obrar responde al mvil del subsistema empresano y de la obten-
264
Respecto de la legitimacin para requerir la restitucin total o

parcial de lo depositado a sus depositarios, cabe distinguir, tal como
lo hace la OPAS! 2 (punto 5), segn el modo como se han consignado los depsitos y los beneficiarios, aunque por regla hay identidad entre ellos. As, se puede hacer la siguiente clasificacin:
- - a) En las cuentas a orden recproca o indistinta, la entidad entregar el depsito total o parcialmente a cualquiera de los titula/ res, aun en los casos de fallecimiento o incapacidad sobreviniente
de los dems, siempre que no medie orden judicial en sentido contrario.! "La modalidad de los depsitos bancarios efectuados a la
~ orden recproca o indistinta de los ca titulares , no implica que stos
puedan considerarse propietarios de los fondos en un porcentaje
determinado, pues cualquiera se encuentra facultado para extraer
la totalidad de los saldos, sin que por ello se origine responsabilidad algld!!Lde Jl ~te de la entidad bancaria"45.
b) Las cuentas a rden con'unta o-ca ectlv , en las que la entidad entregar el depsito slo me lante comprobante firmado por
todos los titulares y, en caso de fallecimiento o incapacidad de algunos de ellos , s~ueri.r...orden judicial para disponer del d.epill,Q . En consecuencia, uno de los titulares no puede demandar la
totalidad del objeto de la obligacin 46.
c) En las cuenta~ nombre de una o ms personas y a la O!;den
de otra, las entidades entregarn, en todos los casos, el depsito a
la persona a cuya orden est la cuenta, salvo que sobreviniera su fallecimiento o incapacidad, caso en el que el depsito se entregar a
su titular o bien a la persona a la cual corresponda la administracin
de sus bienes conforme lo establecido en el Cdigo Civil. De ocurrir el fallecimiento del titular de la cuenta, los fondos depositados
quedarn a disposicin de quienes resulten ser sus causahabientes .
2 ) Pagar intereses en la misma moneda depositada, de acuerdo con la tasa que libremente convengan con el cliente, con los lmites establecidos por el BCRA.
. 3) Liquidar lo~ intereses y capitalizarlos por perodos vencidos
( no mferlores a tremta das ni superiores a un ao.
4) Entregar contra recibo firmado el texto de las normas que
reglan la operatoria vigentes a la fecha de apertura de la cuenta
debiendo poner en conocimiento del titular, tambin bajo recibo, e~
la primera oportunidad en que concurra a las oficinas de la entidad
para cualquier trmite u operacin vinculada a la cuenta, las modifi caciones que dicta el BCRA en la operatoria.
46
46
CCivCom Jl.\iuy, Sala 1, 15/4/97, LLNOA , 1997-37.

CNCom, Sala B, 30/5/97, DJ, 1997-3-91 5.
5) Entregar al cliente una libreta intransferible o una cred~n

leial que lo habilite para operar, Y en su caso una clave de IdentifIcacin personal, cuya confidencialidad debe asegurar el banquero y
el usuario .
6) Emitir junto con las extracciones documentos con las caracG ersticas propias de un ~_ . Cuando los retiros se efecten por
medio de cajeros automtlcos, el requISIto se consIderar satIsfecho
con los comprobantes que emitan dichos equipos.
Adems suele convenirse en favor del banco la posibilidad de
compensaci~ con los dbitos que tuviere eventualmente con el cliente
por otros servicios, circunstancia que constituye un.verdadero mandato y, como tal, es susceptible de ser revocado sIempre que no se
entienda que ha sido otorgado para satisfacer un inters recproco.
A propsito de las facultades que se reserva el banco para el
dbito en cajas de ahorro -como tambin en cuentas corrientes~,
el BCRA dispuso, mediante como "A" 2468 Y "A" 3042, modifIcatoria
de la "A" 2439, que las entidades financieras depos.itarias -como requisito previo a su apertura y como una clusula mtegrante de los
contratos o la reglamentacin de su uso- debern obtener la conformidad expresa de los titulares para el dbito en las respectivas
cuentas de las comisiones y los gastos por servicios vinculados a su
funcionamiento, cualquiera que sea el concepto . Ello incluye, entre
otros los correspondientes a apertura y mantenimiento de cuenta' erclsin y envo de resmenes de cuenta o de dbitos automtics; operaciones por ventanilla o con cajeros automticos de la
entidad; liquidacin de valores presentados al cobro o de cheques
excluidos del rgimen de cmaras compensadoras; depSItos o extracciones en casas distintas de aquellas en la cual estn radicadas
las cuentas' rechazo de cheques propios o de terceros -excepto los
cargos obligatorios derivados de disposiciones legales-; provisin de
boletas de depsitos; provisin de chequeras personalizadas y de cheques de mostrador; emisin y entrega de ta:jetas de dbit? o para
uso en cajeros automticos; dbitos automtIcos; uso de cajeros automticos de otras entidades o redes del pas o del exterior; depsitos de terceros (cobranzas); depsitos fuera de hora; certificacin
de cheques; mrgenes de descubierto otorgados; certificacin de
firmas , y orden de no pagar cheques .
Este consentimiento tambin deber ser comprensivo de otras
formas que impliquen una retribucin implcita por los servicios
que preste la entidad depositaria, tales como el reconocimiento de
intereses sobre las imposiciones a partir de la existencia de un determinado saldo mnimo.
Dicha autorizacin deber ser extendida por el cliente en dos
ejemplares (el original lo archivar la entidad y el duplicado ser
.f
<:; ~
265

266
para el cliente) de una frmula que la entidad depositaria deber

habilitar a tal efecto, en la que constar el valor de cada uno de los
conceptos , o en su caso, el saldo mnimo a partir del cual se reconozcan intereses . En el supuesto de "valores al cobro" se indicarn los importes mnimos y mximos, en valor absoluto y en
porcentaje, dejando constancia del lugar donde el cliente podr consultar el detalle de comisiones aplicables .
Cuando la entidad financiera adopte decisiones que impliquen
afectar total o parcialmente el funcionamiento de las cuentas o modificar el importe de las comisiones o gastos cuyo dbito hubiere
sido aceptado, deber informarse al cliente acerca de su contenido
y de los nuevos valores con antelacin a su aplicacin, por lo menos cinco dfas hbiles anteriores a su aplicacin.
Siempre que no medie rechazo expreso del cliente, las nuevas
condiciones podrn aplicarse luego de transcurrido un lapso no inferior a treinta das, contados desde la fecha de vencimiento del
plazo que se haya establecido para el envo o puesta a disposicin
de los resmenes. Si se opta por la notificacin fehaciente al cliente, dicho lapso se reduce a cinco dfas (de notificado). En el caso
de que haya cambios que signifiquen ventajas para el depositario,
como disminuciones en las comisiones o gastos, los nuevos importes podrn ser aplicados sin necesidad de aguardar el transcurso de
los citados plazos.
Los fondos debitados por comisiones o gastos sin el previo conocimiento de los clientes a pesar de su oposicin, conforme a lo
establecido precedentemente, debern ser reintegrados a los titulares dentro de los cinco dfas hbiles siguientes a la fecha en que
aqul presente su reclamo ante la entidad.
Adicionalmente, corresponder reconocer el importe de los gastos realizados para la obtencin del reintegro y los intereses compensatorios pertinentes hasta el lmite equivalente al 100% de los
dbitos observados. Estas condiciones se harn conocer al cliente
mediante la insercin de una clusula especfica en la frmula de
autorizacin y en los respectivos contratos o reglamentaciones (ver
como BCRA "A" 3042, que reconoce como antecedente la como "A"
2439).
El cliente, por su parte, contrae las siguientes obligaciones:
@Mantener un saldo mnimo en la cuenta.
~ Ajustarse al lmite de extracciones establecidas convencionalmente, las que segn la OPASI 2, punto 2.l.3.2.1, no podan ser
ms de cinco mensuales, con exclusin de una adicional para el
cierre de la cuenta. Actualmente, con la modificacin de la como
BCRA "A" 2621, tales restricciones han perdido vigencia, salvo que
se las convenga contractualmente. A los efectos de computar el l-
267
mite indicado no se considerarn el pago de los impuestos o facturas de servicios pblicos y otras erogaciones vinculadas con la economa familiar cuyo cobro se halle a cargo de la entidad, como
tampoco los originados en movimientos internos tales como cuotas
de prstamos personales y familiares, o por servicio de cajas de seguridad o provenientes de la constitucin de otros depsitos".
3) Qustod~r adecuadamente la libreta de-aho.I:Q o la.....tar;j.eta
habilitan te, y subsidiariamente denunci en (orma inm~diat~x
travlO o sustraccin. Sucede ue a libreta, adems de constituir
un eleme1ttzf d~ prueba de la existencia del contrato de depsito, y
a 'pesar de que la vigencia del negocio no depende de ella, constituye un verdadero instrumento para acreditar la legitimacin. De
igual modo recae sobre el titular de la orden la reserva de la clave
de identificacin personal.
Por lo dems, no resultara imprudente sostener que el cliente
debe en algunos supuestos denunciar el origen de las sumas de dinero depositadas, siempre que se lo haya previsto convencional o
reglamentariamente, como recurso eficaz para neutralizar las operaciones de lavado de dinero. Entre nosotros no haba obligacin
legal de hacerlo, como sucede en otros pases (p .ej., en Francia y
en los Estados Unidos de Amrica, cuando el monto de los depsitos supera los diez mil dlares). Sin embargo, en nuestro pas, algunas asociaciones de entidades financieras comenzaron a recomendar a sus miembros tomar precauciones sobre este tpico; ahora el
BCRA dispuso, por ejemplo, la obligatoriedad para las entidades financieras de mantener una base de datos correspondiente a las
personas que realicen, entre otras, operaciones que impliquen ingresos de efectivo a la entidad superiores a diez mil pesos o sus
equivalentes en depsitos de caja de ahorro, cuenta corriente o plazo
fijo (com. BCRA "A" 2814, "A" 2875, "A" 2990, y "A" 3094).
62. D EPSlIQ5.- uzo FIJO. - J1:stos se caracterizan por~te
ner una feQ:la de_ygn~i!1l.i.e1:lli>, en la que el depositante tIene dereo obstan e, en ocasiones los
cho a retira la suma depositada.
b cos autorizan a hacerlO con anterioridad, caso en el que pierde
los intereses devengados, total o parcialrnente 48
En consecuencia, lo que las partes incorporan de modo explcito al contrato de depsito irregular es el plazo para la restitucin, o
47 La limitacin convencional a las extracciones, asf como tambin su regulacin
por el SCRA, han sido afectadas por el decr. 1570/01 y la legislacin de emergencia iniciada con la ley 25.561 , reiterada en lo sustancial por la como BCRA "A" 3467 Y sus modificatorias.
48 RODlllauEz, Tcnica y organizacin bancaria, p. 201.
268
si se quiere, "el preaviso convenido anticipadamente"49. En otros

trminos, en los depsitos a plazo fijo el reembolso queda diferido
hasta el vencimiento del plazo pactad0 50
En todo caso, la circunstancia de incorporar un plazo determinado para hacer efectiva la exigibilidad de la restitucin pone en un
primer plano la persecucin de un lucro por el arrendamiento del
dinero, por sobre el inters de satisfacer simplemente un deseo de
seguridad 51 .
Este inters prevaleciente de obtencin de un rendimiento ha
llevad
caracterizar a esta operacin como aquella tpica o ~Isica
de 'inversin"52. Pero , al mismo tiempo, ha ocupado a la autoridad e
lcacin de la ley de entidades financieras en establecer
parmetros suficientemente precisos en la determinacin y las probabilidades de ofrecimiento de aquel rendimiento.
As, las imposiciones a plazo fijo se encuentran minuciosamente
ordenadas en la ley 20.663 y en la circular OPASI 2, punto 3, con
las actualizaciones de las como BCRA "A" 1653, "A" 1827, "A" 1891,
"A" 1913, "A" 1922, "A" 2061, "A" 2108, "A" 2308, "A" 2482, "A"
2595, "A" 2617, "A" 2962, "A" 3043, "A" 3090, "A" 3187, "A" 3293,
"A" 3270, "A" 3370, "A" 3373, "A" 3323, "A" 3485 y "A" 3527.
a) MOD;!LIDADE..X CONTENIDO. Las modalidades clsicas de depsitos a plazo fijo en nuestro pas son: transferibles (ajustables o no)
e intransferibles (ajustables o no).
- -El depsito intransferible constituye la forma tradicional, en la
(g,e slo el o los titulares pueden retirar los fondos al vencimiento.
En cuanto a los documentos que se utilicen para la extraccin, deben reunir las caractersticas propias de un recibo, que puede estar
inserto en el mismo formulario.
Los depsitos transferibles fueron establecidos por ley 20.663
y ofrecen la posibilidad de ser transferidos si s.e.Jll)c~sitan recursos
I~s, ne ociando con el tomador la uita ue sufrir. Cuando
se efectan estos depsitos las entidades emiten un "certificado de
depsitQ.. a pl~o fijo nornin~iyo transferible';, que es un ttulo de crdito transnuslble por<endoso el que debe ser puro y slffiple y a far~or de determinado beneficiario, no siendo vlidos los endosos al
t- u ortador o en blanco. A tal efecto, al dorso del certificado existen
49
BONrAN1'l, Contratos bancarios, p. 143.
Aspectos jurdicos del dep6sito bancario, LL, 1979-B-863.

El dePsito bancario, p. 51.
VU.LECAS, Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
269
espacios destinados especialmente para registrar el nombre del endosatario , la firma del endosante y la fecha. No hay, pues, mayores
formalidades, y el banco slo est obligado, al momento del vencimiento, a identificar al beneficiario que se presenta para el retiro de
los fondos , pero no a comprobar la autenticidad de los endosos 53 .
El reembolso efectuado de conformidad con ese procedimiento
libera a la entidad, salvo que haya procedido con dolo o culpa grave (art. 3, prr. ltimo , ley 20.663) .
En las modalidades enunciadas, la remuneracin se establece
al tiempo de la imposicin.
Ms recientemente el BCRA, mediante la como "A" 2482, autoriz cuatro nuevas modalidades de plazo fijo, pero reservadas a inversores de ms de cien mil pesos, circunstancia que nos aleja ciertamente de la contratacin con consumidores y usuarios, al acercarse
a la vinculacin con inversores institucionales, especialmente cuando alguna de esas nuevas modalidades no est ni siquiera autorizada para ser concluida con personas fsicas .
No obstante, destacamos que las nuevas modalidades son todas
con plazos superiores a ciento ochenta das y contienen aspectos
particulares que las distinguen ntidamente entre s, de la siguiente
manera:
1) En las inversiones a plazo constante, transcurridos los primeros treinta das se puede automticamente extender por un mes
la duracin del depsito original y aunque la tasa es fija durante el
plazo originariamente pactado , pueden luego repactarla.
2) En las inversiones con opcin de cancelacin anticipada, el
depositante podr exigir el dinero antes del vencimiento siempre
que hayan transcurrido por lo menos treinta das desde su colocacin original. El derecho a ejercer dicha opcin es remunerado y
debe fijars e su costo al inicio de la operacin.
3) En las inversiones con opcin de renovacin por plazo determinado, el depositante tiene el derecho de renovar automticamente por ms tiempo. La tasa de inters es fija durante el plazo
original, pero se debe determinar adems la tasa de inters que entrar en vigencia en caso de que el depositante opte por renovar su
depsito .
4) En las inversiones a plazo con retribucin variable, sta puede ser alterada en funcin de algn ndice o activo financiero con
cotizacin habitual en el mercado local o externo.
50 MARsILI,
51
52
S UPERVlELLE SAAVEDRA,
t. J, p. 482 .
63 RODldoUEZ, Tcnica y organizacin bancaria, p. 203. Tambin es posible

acreditar la transmisin si media una prueba escrita de la donacin (SCBA, 20/9/00,
LLBA, 2000-798).

270
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVID UAL
Todas las modalidades enunciadas y el contenido de c_)!a.."...--"!,!.

de ellas se encuentran de modo minucioso en la referida
,
cuyos aspectos sustanciales reproducimos, cindonos a aque as
de uso corriente entre los pequeos inversores, en atencin a las
variantes segn la especie, la retribucin y el plazo, advirtiendo
que tales modalidades estn sujetas a fuertes variaciones, condicionadas por propsitos de polticas monetarias y financieras, ordenadas desde el BCRA.
Actualmente, mediante el decr. 905/02 se ha dispuesto que las
nuevas imposiciones en entidades financieras quedan excluidas de
la prohibicin genrica de indexacin, pudiendo aplicarse con respecto a ellas el coeficiente de actualizacin de referencia (art. 27,
decr. 905/02, y art. 4, decr. 214/02).
1) LAS ESPECIES DE LA IMPOSICIN. Pueden ser en pesos, dlares
estadounidenses, u otras monedas con autorizacin del BCRA, as
como tambin en ttulos valores pblicos o privados." Las cancelaciones totales_o...p.ar.cjal.es debern efectivizarse en la misma clase de
activo (billetes o transferencias) en que se hayan impuesto lOs fondos. Cuando el depsito se haya efectuado en billetes, se podr
optar entre stos o las transferencias en oportunidad del retiro total o parcial. Para las cancelaciones de depsitos en otras monedas regir igual criterio que el fijado para los depsitos en dlares.
Las imposiciones de ttulos valores podrn tomarse siempre que
tengan cotizacin normal y habitual en el pas o en el exterior, de
amplia difusin y fcil acceso al conocimiento pblico. Adems los
ttulos privados debern contar con oferta pblica autorizada por la
Comisin Nacional de Valores.
2) RETIJ!!}!!EIN. La normativa establece dos , tiJ;l.Qi_deJemune- l
racin, una bsica establecida por el BCRA y Qka ..2!lla!~ a criterio
de las entidades. En los depsitos a tasa fija, segn la que se convenga libremente . Los depsitos con clusulas de inters variable
sern admitidos slo en pesos y dlares estadounidenses.
La retribucin bsica ser equivalente a: a) La tasa de inters
que surja de alguna de las siguientes encuestas que realiza (en pesos o en dlares estadounidenses) el BCRA, es decir, depsitos a plazo fijo de treinta das o ms (promedio); prstamos a titulares del
sector no financiero o financiero y sobre la tasa promedio de esta
opcin, las entidades depositarias podrn aplicar el porcentaje de
descuento que convengan libremente con el depositante , que deber mantenerse invariable durante el plazo total pactado; obligaciones contradas con bancos del exterior, vinculados o no (promedio), y la ofrecida entre bancos - Buenos Aires . b) La tasa LIBOR
para los segmentos de treinta das o ms. A tales fines, cada entidad podr considerar el nivel vigente en uno de los das del lapso
271
comprendido entre los dos y cinco das hbiles bancarios inmediatos

anteriores a la fecha de inicio de cada subperodo de cmputo,
los que no podrn ser inferiores a treinta das. Dicha opCin permanecer fija por todo el trmino de vigencia de la imposicin. Una
vez determinado el nivel, la tasa deber permanecer invariable por
un lapso no inferior a treinta das. Sin perjuicio de la retribucin
que dispone el BCRA, los bancos podrn acordar una retribucin adicional. La cantidad de puntos que libremente las entidades depositarias convengan con los depositantes deber mantenerse invariable durante el plazo total pactado.
A todo evento se estableci que , en el cuerpo del documento
que instrumente la imposicin, deber quedar claramente determinado el parmetro bsico utilizado, los das de antelacin fija por
los que se haya optado en cada operacin , los puntos adicionales
que la regirn y la duracin de los subperodos convenidos.
La liquidacin deber efectuarse desde la fecha de recepcin
(o del vencimiento del subperodo de pago anterior convenido) hasta el da del vencimiento de la imposicin (o de cada subperodo).
Si se trata de depsitos de ttulos, los intereses se calcularn
sobre los valores nominales, y se abonarn en la moneda que se
pacte al efectuar el depsito, al vencimiento de la operacin, convertidos de acuerdo con la ltima cotizacin de cierre en pesos
(contado inmediato) en el mercado de valores respectivo.
Los pagos debern realizarse al vencimiento final para imposiciones a plazos inferiores a ciento ochenta das.
Con relacin a los intereses se admitir el pago peridico de
los devengados , antes del vencimiento de la imposicin en la medida
en que se efecte en forma vencida, con periodicidad no inferior a
treinta das y se refiera a imposiciones a plazos de ciento ochenta
das o ms.
3) PLAZOS . Para los depsitos a tasa de inters fija, en pesos
o moneda extranjera, se establece un plazo mnimo de treinta das' -A
Para los ttulos valores pblicos y privados, el que libremente se
convenga. Para los dli:Psitos con clusulas de inters variable, el
mnimo es de ciento veinte das.
n o os os plaz6s H1a~res- de:
befan ser miffiplos del subperodo de cmputo elegido para determinar la tasa aplicable.
b) REQUISITOS COMUNES . Pueden ser agrupados en los rubros siguientes, segn la OPAS! 2.
1) CONS TITUCIN. Los fondos debern ser impuestos por el titular o sus representantes en las oficinas de la entidad financiera
depositaria, en los lugares habilitados al efecto , y el cajero receptor de la imposicin otorgar el certificado representativo del dep-

272
sito con sello y firma, salvo que se utilicen sistemas de escritu 1'11
mecanizados de seguridad, o que la imposicin se realice por medio
de cajeros automticos o por transferencia electrnica incluidas rcl(
nes telefnicas o a travs de Internet.
Los titulares debern consignar los nmeros de inscripcin anL"
la AFIP o, en su caso, asignarse una clave de identificacin (proc('
dimiento previsto por res. AFIP 1141 Y como BCRA "A" 3379) .
2) ENTREGA DE CERTIFICADOS . En el momento de la imposicilI ,
debe entregarse al titular o a su representante el certificado defilll
tivo, no admitindose el uso de recibos provisionales.
3) PROHIBICIONES. No se admitirn depsitos a plazo fijo con,
tituidos a nombre de otras entidades financieras comprendidas ('11
la ley 21.526, o con renovacin automtica (excepto la prevista en 1'1
punto 3.4.13.3), con plazo indefinido o con la obligacin de rest.1
tuirlos antes de su vencimiento. Tampoco se admitirn los qul'
tengan vencimientos que operen en das inhbiles. Cuando el dril
del vencimiento sea declarado inhbil con posterioridad a la fecha
de imposicin, sta podr ser renovada con valor a dicho dla, (J
bien extender su vencimiento y la correlativa liquidacin de inte r0
ses a la tasa pactada o ajustes que correspondan, hasta el prim ' 1'
da hbil siguiente.
c) INTEGRA CION DE LOS CERTIFICADOS Y OBLIGACIONES DEL BANCO. LOM
certificados de depsito a plazo fijo sern extendidos en frmulaR
impresas en papel con fondo de seguridad, con el fin de prev nlr
adulteraciones y todo tipo de alteracin en su text0 54
1) CON TENIDOS MIN IMOS. Los certificados debern contener IH'
cesariamente las siguientes enunciaciones, tal como lo establec In
OPASI 2: a) la inscripcin que corresponda de acuerdo con la dc'
nominacin establecida para cada tipo de depsito (v.gr., "certifica
do de depsito a plazo fijo nominativo intransferible ajustable con
clusula dlar estadounidense"); b) nombre y domicilio de la enU
dad receptora; e) lugar y fecha de emisin; d) nombre, apellidu ,
domicilio y documento de identidad del representante, cuando co
rresponda; e) importe depositado;!) tasa de inters nominal y ef ('
Uva (mensual o anual, segn corresponda) y perlado de liquidacin
de intereses; g) fecha de vencimiento y lugar de pago; h) dos flr
54 En el caso de certificados expedidos en formularios utilizados habitualmt'IlI,'

pOI' la depositaria, serla en exceso riguroso exigirle al depositante el control de exl,.,'
mas tales como el sello de caja cuando, por la forma en que se realizan las operaCIOIlf'M
bancarIas, quien debe estar a cargo de ello es el depositario (CSJN, 18/4/96, "ZuwI'I,
Portnoj e/Soco Coop. de Crdito Limitada Gurruchaga y BCRA s/juicio de cono Il11l r nl,,",
Fallos , 319-1:426, disidencia de los doctores MOWNe O'CONNOO y Lo"EZ).
273
lHas autorizadas de la entidad depositaria, debidamente identificadas' i) certificacin de autenticidad de certificados, y j) en los caAOS ' de
certificados nominativos transferibles, a pedido del tenedor

cJl'bidamente identificado, la entidad financiera emisora har co~s
lar en su reverso la autenticidad del documento y que el depSIto
He encuentra asentado en los registros de la entidad, mediante tex1,0, fecha, sello y firma de dos funcionarios.
2) DEPSITOS~OMINATIVOS TRANSF!HYJ}LS. En estos casos, adems
cJC' las condiciones previstas en la OPASI 2 -idnticas a las enuncIadas en el art o 10, incs. b a i, ley 20.663-~. deben contener la inscrip~
!'In "certificado de depsito a plazo fIJO nommatlvo transferIble
(Iut. 10, inc. a).
En esta modalidad, "los certificados sern transferibles por via
lit' endoso , el que debe ser puro y simple; toda condicin a que se
In subordine se considerar no escrita". Los endosos mdICarn con
pr cisin al beneficiario y no sern vlidos los que sean al portador
o n blanco (art. 20, ley 20.663).
Las disposiciones del Cdigo de Comercio sobre letras de camilla (Libro n, Ttulo X) sern aplicables suple~oriamente a los cerIlficados a que se refiere la ley 20.663 (art. 4). Sm embargo, de
lid remisin no se "sigue que todos los preceptos que regulan esos
1flu los valores sean automticamente reguladores de los certificados de depsito, pues el carcter que ostenta este documento lo
parta de los ttulos de crdito abstractos y consiguientemente, la
Il'rnisin que formula el recordado arto 40 a las normas sobre letras
dt' cambio -el ttulo de crdito abstracto por excelencia- se debe
1I'IIlizar con extremada prudencia en tanto no resulte incompatible
1'0 11 su condicin de ttulo causal"55.
Ello as en virtud de que los referidos certificados se caracteriwn porque la ley 20 .663 exige la mencin de la cau~~ de su emi!l II , puesto que su arto 10 reqUIere que enuncIen la can~ldad del'oHIlada"56. y precisamente porque estamos en presencIa de un
1111110 causal cabe interpretar que el endosante del certIfIcado slo
Illlfllntiza la 'existencia y legitimidad del crdito, pero no responde,
, 1\ principio, de la solvencia del deudor, segn el criterio general del
111 1. 1476 del Cd. Civil.
8n el mismo sentido, se ha sealado que a diferencia de los t1I II os de crdito cambiaras que establecen la solidaridad de la obllIlllrl n, en el certificado a plazo fijo nominativo transferible no exisnn G()M'~' L.:o, Instituciones de derecho cambiano, t . 1, p . 341.
MI MON'l't~"" Certificado de depsito a plazo fijo nom inati1lO tra7lSJerible. Ley
/1 'UI.V, IIOCO, \979-4\ ; ve r, adems, CNCivComFed, Sala n, 24/5183, EJ), 108-226.
274
te esta solidaridad, ni sucesiva ni simultnea, porque para que ella

se d es necesario que la ley expresamente la establezca o biell
surja de convencin de partes. En estos certificados -se ha di
cho- "el endoso tiene efecto traslativo, en tanto concede la propi
dad del documento y la titularidad del derecho, y efecto legitiman
te, en tanto habilita al endosatario para ejercer el derecho cartuJar,
literal y autnomo, incorporado en el ttulo, pero no tiene efecto
vinculante, pues ante el silencio de la ley, no constituye en respol1
sable solidario al endosante por el pago del ttulo, toda vez qu e en
materia cartular la solidaridad es la excepcin"57.
Cabe, por lo tanto, concluir que la remisin que contiene
arto 4 de la ley 20 .663 no basta por s sola para determinar la apli
cacin de los arts. 16 y 51 del decr. ley 5965/63, cuyo rgimen no
es compatible con la naturaleza del certificado que aqu se trata5K
3) FALSIFICA CI6N o ADULTERA CI6N DE CERTlFlCADOS. La entidad fi nanciera que compruebe falsificacin, adulteracin o cualquier
tipo de alteracin en un certificado de depsito, deber retenerlo
contra recibo extendido a nombre del presentante, y formular la
pertinente denuncia policial, segn surge de las disposiciones de
la OPASI 2.
4) FONDOS COMUNES Y PARTICIPA CIONES. Los certificados de depsito no podrn integrar fondo comn alguno, ni las entidades finan cieras podrn extender participacin, cualquiera fuese su concepto,
sobre uno o ms certificados de depsito, conforme con la norma
en cuestin.
5) CUS TODIA DE CERTlFlCADOS. stos slo podrn ser entregados
en custodia a una entidad financiera siempre que sta extienda el
correspondiente resguardo o recibo de custodia (en ambos casos
intransferible), detallando con precisin la identidad total de ellos .
Los resguardos o recibos de custodia que no identifiquen con preci
sin los certificados de depsito a plazo fijo colocados en custodia,
a cualquier ttulo, debern considerarse depsitos monetarios a la
vista y ajustarse a todos los efectos a las disposiciones que rUan
para tal tipo de depsito, tal como dispone la OPASI 2.
d) P UBLICIDAD DE LAS NORMAS. La misma norma establece qU('
las entidades financieras expondrn, para conocimiento del pbli .0
Y en lugares visibles , las normas vigentes sobre depsitos a plazo fijo .
e) EXTRACCI6N DE FONDOS. Los depsitos intransferibles no po
drn retirarse, total o parcialmente, antes de su vencimiento. Tam
57
GOMEZ LEO, Instituciones de derecho cambiano, t. 1, p. 347 y 348.

68 CNClvComFed, Sala 1, 20/5/86, ROCO, 1987-187, voto de l doctor Pr.IlEZ DELUAIXI.
275
hin dispone la norma que los documentos que s,e ~tilicen para la
'xt raccin de fondos debern reunir las caractenstlCas propIas de
un recibo que puede estar inserto en la misma frmula.
f) RENOVA CI6N AUTOMATICA. Dice la norma a cont~nuacin que
los titulares de los depsitos a plazo fIJO nommatlvo mtransfen?le
podrn autorizar por escrito la reinversin del monto del respectIVO
ccrtificado, por perodos sucesivos predeternunados, Iguales o no,
('on ajuste a las normas que rijan al momento de la renovaCIn. J
Dicha autorizacin tendr vigencia hasta nuevo aVlso, tambIn, por
l'sc rit o o hasta la presentacin del certificado para su cobro, al
vencimiento que corresponda.
La autorizacin para la renovacin automtica debe; extender$<' en el momento de la constitucin del depSIto en formula .mdep ndiente de la restante documentacin prevista para la lffipoSlcln,
Hl'gn modelo inserto en la OPASI 2: Las frmulas sern proVlstas
11 los interesados por las entidades fmanCleras Y estarn a cargo de
I' lI as. Se numerarn en forma correlativa (en el ngulo supenor
!Il' r cho) y sern certificadas por las personas autonzadas que susI'I'lbieron el documento de depsito objeto de la remversIn. . Se
IlIt. grarn por duplicado: el original ser para la entIdad fmancIera,
y el duplicado, para el titular del depSIto. . En el dupl!cado, las
fir mas que certifican debern ser tambIn ongmales . En caso de
1\11 el beneficiario revoque por .e scrito la autonz:,cln, esa constan~
(' la se archivar junto con el ongmal de dIcha formula. Fmalmen
n el certificado de depsito objeto de renovaCIn deber cons:'::;. con caracteres similares a los empleados para integrar los datos
lit,' la imposicin, la inscripcin "renovable". No se extendern cerl 1r!cados de depsito por las renovaClOnes.
Los intereses devengados podrn incluirse en la reinversin y
(' capitalizarn. Caso contrario, debern a.c reditarse, al cabo"d7,
!'1I r1a perodo, en la cuenta que indIque el clIente (com. BCRA A
:lr)27, 1.12.2).
63 . CUENTo ORRIENTE BAN
L. - ste es el principal y ms
!c l'(' \; nte de los contratos ..J2!lncarios, consecuenCia de una operad 111 d importancia relevante, desde que casI todo el mOVlnuent~
di IIn cliente en un banco queda reflejado en aquella cuenta. All!
(' ('analizan todos o la mayor parte de los negocios del banco con
,,1 t ILular: depsitos del cliente o de terceros ongmados en su act!vldml, re tiro de fondos para atender sus necesIdades dianas, crditoN Cl Lorgados por el banco, pagos para amortizarlos o en compenHII('ln por otros servicios, etctera.
La r alidad d e la praxis bancaria demuestra que la cuenta coII II' IIL ' op ra con r cLoS mltiples, y en ella el banco no solamente
277
"te y e l
aq u 1.
pIVlDUAL
I 'l1 orri n-
,,l.ci6n entre el cJ/r. ndo su

c omprendidas I
,~trato de cuen~/ , segn
, zando y satisflJ cmdi n11 cuando
C6d, de Comer~' g reca uI1 d bitos corre'i '%n seIlente y el bancfil regula105 casos y con ~APs corn,
Este extremo.
,s.ja de ahorro. fI la opeda 11 ,gencla mediantl ~a cuen1/ prsta,
II'J.
!f Inta I I , ,'!'lente resume tOlllt branzas
que 1/" se trata s6lo de Ilf nta coIba) I! ,1 ,:a a acreditar JI! I rgen tes
va a ", .b1tar no s6lola&/'
.re QII/ ' e l contrato de ti' de UrI"s d. "",os
crditos ef I f~rato de
{I mante111 el 11/1" 1937 del Proyel! cuenta,'cial dI' 1987 que el cd ~n dicha
, cual 11 rl ban~o se obJil! j)yera el
"1 inmflclJllt a dlsPosicin di p. a soliI1 hajflr e n favor de st(,,
II que "rif el contrato iI1~ ,;orrecta11 regar 1I~ cuen.~acorrenti' 'fra uUJi"l'eSP(jfICjJen tes .
l. y licitas
('heqlw9. denominadas j~. de dbil' 'prelH'Ilis. ban una verdl1l. ro auto./jr otros posibles, usuale , P. cuenta
,
al aclrrdiir la registraci!l~ too
1' '1 '1' ," - tarJ l,lI S de ,crditos. cl1!,ara proI 1, 1 "'Udas. e te, - slempre quel 'f cuenta
','t',' ,', tuerza ejecutIva a un cr l
111'
,Iu sola y exclusiva apercurlr
p desembol\ ', \\ 1 " lficado de saldo deudor
!'
1,\\ ';1I ,
11"1,,'' , ,
1'1"
lieberrul ser
'f ahorros del
~
I p garantiza-
"" ndernds (Jue ~ partir del 116194 Il "cuenta mil
" , Otorgan lOS e,,~,dades financera$

\', / In
corrlCnte o en l. caja d~
i I "n'll OS pprl' adquIsicin de bel:
111I1I"~lorlCJJl('! por (1 / equlvnl",LC (t
elle"'"
tI
276
acredita los depsitos del cliente, sino tambin los prstamos que
le otorga, la compra de valores y las cobranzas que realiza a su
nombre, debitndole las extracciones y toda otra obligacin que
aqul posea respecto de la entidad, ya sea por capital, ajustes, intereses, comisiones, dbitos por tarjeta de crdito o gastos 59 .
De tal modo, la cuenta corriente, aunque reconocida especie del 1
depsito bancario, es aqulla en la que se registran deudas y crditos recprocos entre el banco y el titular, que se compensan dando
lugar a un saldo exigible por una u otra parte, segn su signo . ...
Pero ella no es un mero elemento contable, sino que es un negocio jurdico caracterizado como un contrato bilateral realizado etre un banco comercial y un cliente, por el cual este ltimo se obliga a mantener suficiente provisin de fondos o, en caso contrari,
cQn tar QQD la correspondiente autorizacin para girar en deSCUDIertoo El banco, a su vez, se obliga a prestar el servicio pasivo de conservar la suma depositada o acreditada y el servicio activo de pagar '
atendlendo las rdenes del cliente relativas al movimiento de dinero, conforme las modalidades convenidas.
..1
Dicha enunciacin permite advertir que la cuenta corriente bancaria es un contrato autnomo y como tal se encuentra regulado en
el Cdigo de Com~cio por los arts. 91 a 797 , (ver leyes 24.452,
24.760, Y 25.413) yen las circulares deCRA:"' Ella presenta dos
ntidos aspectos: el servicio de custodia de dinero, por un lado, y la
prestacin del servicio de caja, por el otro, que se desarrolla a travs de libramientos de cheques que realiza el cliente aunque no
sea sta la nica forma de hacerlo, ya que la provisi~ de fondos
puede aumentar o disminuir por efecto de transferencias, depsitos
o compensaciones, sin que el titular haya contado nunca con una libreta de cheques.
No obstante, actualmente, la cuenta corriente deber necesariamente brindar la posibilidad del uso de_cheques, salvo que estn
abiertas a nombre de personas jurdicas en cuyo caso tal uso ser
opcional (com. BCRA "A" 3244).
De ningn modo aquellos aspectos -la custodia y la prestacin
del servicio de caja- son excluyentes, ya que se pueden integrar
con otros servicios vinculados por cuestiones emergentes de relaciones plurales, con especial referencia a las que el banco dentro
de los lmites de su organizacin empresaria, realiza por uenta y
orden del cliente.
. Sin embargo, debe advertirse que cualquiera de las otras operacIOnes que pueden llegar a quedar incluidas en el servicio de
69
CClvCom Rosario, Sala IlI , 1812/97, LLLitoral, 1997-1081, con nota de ROMANO.
277
caja, deben ser motivo de expresa contratacin entr~ el cliente y el

banco para que pueda considerrselas comprendidas en aqul.
stas en modo alguno desnaturalizan el contrato de cuenta corriente, sino que ms bien lo integran caracterizando Y satisfaciendo su
funcin actual.
En tal sentido, el nuevo arto 793 del Cd. de Comercio, segn
la .ley 24.452, establece que se autorizarn dbitos correspondientes a otras relaciones jurdicas entre el cliente y el banco, cuando
exista convencin expresa formalizada en los casos y con los recaudos que previamente autorice el BCRA. Este extremo, segn sealamos al ocuparnos de las cuentas de caja de ahorro, fue regulado en la como "A" 2439 y confirmada su vigencia mediante las como
"A" 2468, "A" 3075, Y "A" 3244.
En sntesis, en ocasiones, la cuenta corriente resume toda la operatoria del cliente con el banco, ya que no se trata slo de una cuenta de cheques, sino que en ella el banco va a acreditar los prstamos que le otorg al cliente y le va a debitar no slo las libranzas
sino todas las obligaciones, siempre que el contrato de cuenta corriente sea de causa anterior a los dbitos o crditos emergentes
de esas otras obligaciones 6o
Con aquella amplitud enunciaba el arto 1937 del Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial de 1987 que el contrato de
cuenta corriente es aqul ~por el cual un banco se obliga a mantener actualizada una cuenta, y a la inmediata disposicin del cuentacorrentista los saldos que pudiera haber en favor de ste en dicha
cuenta" ) Agregaba el arto 1939 que "si el contrato incluyera el
servicio de cheques, el banco entregar al cuentacorrentista, a solicitud de ste, los formularios correspondientes".
Las cuentas corrientes sin cheques, denominadas incorrectamente "cuentas no operativas", representaban una verdadera utilidad, en tanto permitan canalizar otros posibles, usuales y licitas
medios de extraccin de fondos, al admitir la registracin de dbitos originados en otros servicios -tarjetas de crditos, cajero automtico' pagos de servicios de deudas, etc.- siempre que la cuenta
no se hubiese abierto para dar fuerza ejecutiva a un crdito.
Este ltimo aspecto -el de la sola y exclusiva apertura para proceder al cierre y emitir un certificado de saldo deudor en cuenta
60 La como BeRA "A" 2213 establece adems que a partir del 1/6194 los desembolsos por las nuevas financiaciones que otorgan las entidades financieras debern ser
efectivizadas mediante su acreditacin en la cuenta comente o en la C/\la de ahorros del
demandante. Quedan exc.luidos los prstamos para adquisicin de bienes garantIzados con hipoteca Y prenda y las dems financiaciones por el equivalente a cmcuenta mil
pesos.
278
corriente- se ha considerado un verdadero abuso, en especial cuando la apertura de una cuenta corriente, el cierre y la emisin del
certificado de saldo deudor se hacen para ejecutar a los fiadores de
las tarjetas de crdito. En este caso, se suma a la descalificacin
absoluta la prdida del sentido prctico y la utilidad que reconoce
la operatividad de las cuentas corrientes para debitar servicios y
liquidaciones de tarjetas y acreditar prstamos del cliente tutelar,
quien pudo haber optado por no hacer uso de esa cuenta corriente
para la libranza de cheques.
- El contrato de cuenta corriente bancaria, autnomo, tpico, consensual, normativo, de adhesin, intuitu perSonG3, bilateral y onel Oso, genera obligaciones recprocas para las partes, que deben ser
cum Iidas durante toda la relacin contractual, las que por su particularidad se extienden en el tiempo.
La cuenta corriente ha estado regulada exclusivamente por los
arts. 791 a 797 del Cd. de Comercio, el arto 56 del decr. 4776/63
y las circulares RF 9 Y RF 6, las que fueron modificadas por la
OPASI 1 de 1981 y la OPASI 2 de 1988. Por su parte, la ley 24.452
derog el decr. 4776/63, de modo que actualmente la cuenta corriente bancaria se encuentra regulada en lo sustancial por los
artculos citados del Cdigo de Comercio, con la modificacin introducida por la citada ley 24.452 al art. 793, y por las circulares
OPASI 1 y OPASI 2 (ver texto ordenado com. BCRA "A" 3244), sin
excluir la vital influencia que tiene el nuevo rgimen del cheque establecido en la norma sealada (ley 24.452, modificada por la ley
24.760 y 25.413).
a) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Respecto de esta cuestin, cabe
sealar que en virtud de lo dispuesto en el nuevo ordenamiento,
dado por el BCRA, junto a la solicitud de cuenta corriente la entidad
bancaria debe poner a disposicin del cliente el texto completo de
las normas reglamentarias vigentes aplicables. Con ello se procura
informar de modo oportuno y suficiente las condiciones a las cuales
quedan sometidas las partes con la celebracin del contrato de cuenta corriente.
1) OBLIGACIONES DEL CLIENTE CUENTACORRENTISTA. En apretada sntesis, podernos enumerar las siguientes:
....--a) Mantener suficiente provisin de fondos para que la entidad
~umpla las rdenes de pago libradas contra la cuenta. } En caso
contrario, no deber emitir cheques apartndose de las condiciones convenidas por escrito.
b) Al recibir los extractos, hacer llegar a la entidad su conformidad con el saldo o bien las observaciones a que hubiere lugar,
dentro de los plazos establecidos en la reglamentacin. "Si bien la
279
falta de observaciones a los extractos de la cuenta corriente bancaria permite tener por reconocido y conformado el saldo, .ello no Iffipide obtener rectificaciones por errores de clculo, orruslOnes, artculos extraos o indebidamente debltados o acredItados en la
cuenta, o por duplicacin de partidas. En efecto, la aprobacIn
del saldo no implica una declaracin de voluntad negoclal, en sentIdo tcnico, sino slo una declaracin de verdad que tlene naturaleza confesoria de un hecho pasado"61 .
. c) Actualizar la firma registrada, cada vez que la entidad lo estime 'iecesario .
rcl) Dar aviso a la entidad, por escrito, del extravo, sustraccin
o adu teracin de las frmulas de cheques en blanco o de cheques
librados y no entregados a terceros o de la frmula espe~lal pa;a
pedirlos, as corno de los certificados nornmatlvos de reglstraclOn
de cheques de pago diferido.
e) ' Proceder de igual forma cuando tuvi.ese conoc~iento de
que un cheque ya emitido hubiera sido extraVIado, sustraldo o alterado .
(f) Dar cuenta a la entidad, por escrito, de cualquier cambio de
domicilio y reintegrar los cuadernos de cheques donde fIgura el domicilio anterior.
g) Comunicar a la entidad cualquier modificacin de sus c,ontratos sociales, estatutos o poderes y las revocaClOnes de estos ltImos.
h) Al solicitar el cierre de la cuenta o dentro de los cin~o das
de la fecha de haber recibido la comUnicaCIn de la suspensIn del
servicio de pago del cheque, como medida preVIa al cierre de l.a
cuenta, o del cierre de la cuenta, el cliente debe devolver a la entidad todos los cheques en blanco que conserve.
i) Integrar los cheques consignando la moneda en la cual se
encuentra abierta la cuenta, redactarlos en IdlOma nacIOnal y fIrmarlos de puo y letra.
2) OBLIGACIONES DEL BANCO. La entidad bancaria, por su parte,
est sujeta a las siguientes obligaciones:
a) (j:dentificar de modo suficiente al titular, y verificar su solvencia econmica y la inexistencia de restncclOnes para ope~ar en
una cuenta corrient~ A propsito, "los bancos. no estn obhgados
a efectuar una investigacin de carcter pohclal para verificar la
certeza de los datos proporcionados por quien solicita la apertura
de una cuenta corriente bancaria. Advirtase empero que en el de61 CNCom,
8a1a A, 29/5/97, LL, 1997-E-I041 , 39.904-8.
280
sarrollo de sus funciones deben obrar con la mayor prudencia que

la ImportancIa de la cuestin requiere, a fin de evitar posibles defraudacIOnes , obligacin que incluye la de identificar y conocer a
las personas que deben dar referencia acerca de la solvencia moral
y material del peticionario"62.
b) Tener las cuentas al da, segn la previsin del art. 797 del
Cd. de Comercio, para poder fijar su situacin respecto del cliente.
e) Acreditar en el da los importes que se le entreguen para el
crdIto de la cuenta corriente, y los depsitos de cheques en los
plazos de compensacin vigentes63.
En este punto conviene admitir que en el caso de acreditacin
errnea por parte del banco de un cheque en una cuenta, cuando
deba Imputarse a otra, ser procedente que la entidad advertido
el yerro, acredite el depsito en cuestin en la cuent~ pertinente y procure la repeticin del pago efectuado sin causa. Tanto
ms cuando las registraciones contables de dicha entidad no
pueden descalificarse, si su autenticidad no ha sido atacada vlidamente, al no prodUCirse prueba alguna para demostrar la inexactitud de dichos registros 6' . En efecto, el banco que por error acredita en la cuenta corriente un cheque sin fondos depositado por
el cliente, no puede hallarse en peor condicin que los intervinientes en una cuenta corriente mercantil, puesto que en esta ltima
el acredltamlento de los valores depositados se efecta bajo la
condlcl~ de que sean pagados (clusula "salvo encaje" o "salvo
buen fm ; argo arts. 777, mc. 2, y 779, Cd. de Comercio). Si la
condICIn se . cumple, el banco est facultado para cargar al depoSItante, medIante un contraasiento , el importe abonado por el
cheque 65 .
d) Enviar al cuentacorrentista, como mximo ocho das despus de finalizado cada mes o perodo menor que se establezca y
en las condiciones que se convenga, un extracto de la cuenta c'on
el detalle de las imposiciones, extracciones, etc., y de los saldos regIstrados en el perodo que comprende pidindole su conformidad
por .escrito. En el extracto deben, adems, informarse las tasas
nommal y efectiva anual, correspondiente al perodo que se informa, en caso que se reconozcan intereses sobre los saldos acreedores. No obstante, se establece que si el cuentacorrentista no recibe el extracto dentro de los quince das de cerrado el mes o el
62 TColRespExtracontr n' 6 Rosario, 8111/93, LLLi toral 1997-886' CNCivCornFed
Sala 1, 7/4192 , ED, 151-495.
'
"
63
64
65
CNCom, Sala A, 15/ 11188, ED, 131-636.

CNCom, Sala B, 8111/9 1, ED, 150-464, con n ota de
CSJN, 28/9/89, ED, 138-285.
281
perodo convenido, deber reclamarlo dentro de los quince das siguientes. Se presumir conformidad con el movimiento registrado
en el banco si dentro de los sesenta das de vencido el respectivo
perodo no se encuentra en poder del intermediario financiero la
formulacin del reclamo. No obstante, "el resumen de cuenta corriente bancaria no es un instrumento pblico ni un instrumento
privado, sino que constituye una declaracin unilateral de verdad
del banco, lo cual justifica que tanto el banco como el cuentacorrentista pueden corregirlo mediante la prueba de la inexistencia
del hecho reflejado en el mismo". En ese caso, "los libros de comercio del banco llevados en legal forma y sus constancias tienen
eficacia probatoria respecto del error en que ha incurrido la entidad en un resumen de cuenta corriente bancaria"66.
En ese extracto o resumen de cuenta, los bancos deben informar los dbitos correspondientes al servicio de dbito automtico,
con los siguientes datos mnimos previstos por el BCRA: denominacin de la empresa prestadora de servicios, organismo recaudador
de impuestos, etc., a la cual se destinan los fondos debitados; identificacin del cliente en la empresa o ente (apellido y nombre, cdigo o cuenta, etc.); concepto de la operacin causante del dbito
(mes, bimestre, cuota, etc.); importe debitado y fecha de dbito.
e) Cuando se trate de cuentas en las que se utilicen cheques
de pago diferido, deber enviarse al titular una informacin que
contendr como mnimo, adems del movimiento de fondos ya verificados, un detalle de los cheques registrados, con el vencimiento e
importe, sujeto a las condiciones estipuladas en el punto anterior.
f) Informar al cuentacorrentista el saldo que registren las correspondientes cuentas en las oficinas de la entidad o en los lugares
que los titulares indiquen, incluso a travs de medios electrnicos.
g) Pagar a la vista los cheques regularmente librados en las
frmulas entregadas al cuentacorrentista, de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes a la fecha de emisin del
cheque, teniendo en cuenta los plazos de presentacin establecidos
en el arto 25 de la ley de cheques. En el caso de cheques de pago
diferido, ese plazo se computar a partir de la fecha consignada en
el cartular. Los cheques con cruzamiento general o especial podrn ser pagados directamente a los clientes, a cuyo efecto se entendern como tales a los titulares de cuentas corrientes o de cajas
de ahorro de la entidad girada.
h) Comprobar, antes del pago de un cheque , que corresponde
al cuaderno entregado para el giro de la cuenta y verificar la firma
del librador con el alcance de la ley.
GIRALDI.
66
CNCom, Sala E, 17/12/93, ED , 164-603.
282
i) Identificar a la persona que presenta el cheque al cobro por

ventanilla, incluso cuando estuviere librado al portador, cuya firma,
aclaracin, domicilio, y tipo y nmero de documento cvico o, en su
defecto, de identidad, debern consignarse al dorso del documento.
j) Constatar la regularidad de la serie de endosos pero no la
autenticidad de la firma de los endosantes y verificar la firma del
titular, que deber insertarse con carcter de recibo. Cuando se
trate de mandatario o beneficiario de la cesin ordinaria, adems
deber verificarse el instrumento por el cual se haya otorgado el
mandato o efectuado la cesin. Estas obligaciones recaen sobre la
entidad girada cuando el cheque se presente para el cobro en ella o
sobre la entidad en que se deposita el cheque cuando le sea girado.
k) Comunicar al cuentacorrentista, y obtener su consentimiento, con por lo menos cinco das de anterioridad a su aplicacin, respecto de los cambios que afecten el funcionamiento de la cuenta
-parcial o totalmente-, y/o modificaciones en el importe de las comisiones o gastos cuyo dbito se hubiere previamente aceptado.
l) Informar al BCRA los rechazos de cheques comunes por defectos formales, por rechazo de la registracin en los de pago diferido y los producidos por insuficiente provisin de fondos en cuenta o por no contar con autorizacin para girar en descubierto.
m) Revertir las operaciones debitadas, segn instrucciones expresas del titular, vinculadas al sistema de dbito automtico para
el pago de impuestos , facturas de servicios pblicos o privados, resmenes de tarjetas de crdito, conforme a clusulas que debern
incluirse en el convenio de adhesin al sistema.
En los convenios que las entidades financieras concierten con
sus clientes para la adhesin a sistemas de dbito automtico se
deber incluir una clusula que prevea la posibilidad de que el cliente ordene expresamente la suspensin de un dbito hasta el da hbil anterior -inclusive- a la fecha de vencimiento y la alternativa de
revertir dbitos por el total de cada operacin, dentro de los treinta das corridos contados desde la fecha del dbito. La devolucin
ser efectuada dentro de las setenta y dos horas hbiles siguientes
a la fecha en que la entidad reciba la instruccin, siempre que la
empresa originante del dbito y solo en los casos en que el importe
de la reversin solicitada supere los setecientos cincuenta pesos,
no se oponga a ella por haberse hecho efectiva la diferencia de facturacin en forma directa.
n) Enviar al cuentacorrentista, como mximo ocho das corridos
despus de finalizado cada mes o el lapso menor que se establezca
y en las condiciones que se convenga, un extracto de la cuenta con
1 detalle de los dbitos y crditos -c ualquiera que sea su concepto-
283
y los saldos registrados en el perodo que comprende, pidindole

su conformidad por escrito. En el resumen se har constar la
clave bancaria uniforme (CBU) para que el cliente pueda formular
su adhesin a servicios de dbito automtico y el importe total debitado en el perodo en concepto de "impuesto a las transacciones financieras".
En ese extracto o resumen de cuenta, las entidades informarn los dbitos correspondientes al servicio de dbito automtico, con los datos minimos que consisten en la denominacin de la
empresa prestadora de servicios, organismo recaudador de impuestos, etc., al cual se destinaron los fondos debitados; identificacin
del cliente en la empresa o ente; concepto de la operacin causante del dbito (mes, bimestre , cuota, etctera).
) Adoptar los recaudos que estime necesarios a los fines de
asegurar que el cuentacorrentista haya recibido el cuaderno de cheques solicitado .
b) APERTURA y FUNCIONAMIENTO. El iter formativo del contrato
comienza con la presentacin por parte del cliente de una solicitud
provista por el banco en la que se incorporan los datos que acreditan la identidad del peticionante, las referencias sobre su solvencia,
el detalle de los costos del servicio y las conformidades del cliente
para debitar contra su cuenta.
En lo sustancial, esos datos relativos al solicitante y, en su caso,
a cada una de las personas a orden de quienes quedar la cuenta,
deben referirse a: nombres y apellidos completos; fecha y lugar de
nacimiento; estado civil; profesin, oficio, industria, comercio, etc.,
que constituya su principal actividad, determinando el ramo o especialidad a que se dedica; domicilio real y especial, debiendo constituirse este ltimo obligatoriamente en el pas -en el caso de que
exista ms de un titular, se constituir un domicilio especial que
ser considerado a todos los efectos legales y reglamentarios derivados del funcionamiento de la cuenta, incluso los emergentes del
cheque-; clave nica de identificacin tributaria (CUIT), cdigo nico de identificacin laboral (CUIL), o Cdigo de Identificacin
asignado segn res. AFIP 1141 y la como BCRA "A" 3379, segn
corresponda; nombres y apellidos del cnyuge; nombres y apellidos de los padres; tipo y nmero de documento que presenta para
establecer su identificacin, conforme a lo previsto en el cap. XII
de la circular RUNOR l.
Si se trata de personas jurdicas se consignar, adems, la
denominacin o razn social y el domicilio legal, la fecha de contrato o estatuto, el plazo de duracin de la sociedad y la fecha y
nmero de inscripcin en el pertinente registro oficial. Cuando
no sea exigible la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio
284
por no realizarse en forma habitual actos de comercio en el pas,

este requisito podr ser suplido con la constancia que acredite
que la sociedad se encuentra inscripta ante el ente de control oficial competente de la Repblica Argentina, segn su actividad especfica.
Cuando se trate de firmas extranjeras que no cumplan con lo
indicado en el prrafo anterior, slo podrn abrir cuentas a la orden
personal de sus componentes o representantes legales. En el caso
de unin transitoria de empresa (UTE), el nombre de todas las empresas y el representante, quien tendr la orden para operar.
Deber, asimismo, tomarse debida nota de la nmina de las autoridades y de los representantes que tengan autorizacin para utilizar la cuenta.
Tambin se exige consignar los nombres y domicilios de al menos dos personas (una de las cuales debe ser cliente del banco)
que, a satisfaccin de la entidad, puedan dar suficientes referencias sobre la solvencia moral y material del solicitante.
Las solicitudes de apertura de cuenta corriente deben precisar
adems el detalle de las comisiones y gastos, con mencin de importes, porcentajes, etc., por los servicios prestados por la entidad,
as como las fechas o periodicidad de esos dbitos . Los bancos deben tambin obtener la conformidad del cliente para que se le debiten de la cuenta corriente las comisiones pactadas libremente al
momento de la apertura o posteriormente, por los servicios que
preste la entidad, y las operaciones concertadas con ella o con terceros -tal el caso de los dbitos automticos- que el cuentacorrentista haya contratado. Tambin deber incluirse la nmina de los
dbitos que puedan no requerir autorizacin previa y expresa del
solicitante, sin dejar de advertir que los dbitos por estos ltimos
conceptos podrn generar saldo deudor en la cuenta corriente.
Previo cumplimiento y verificacin de la exactitud de los requisitos sealados y antes de resolver favorablemente la solicitud de
apertura de cuenta corriente, la entidad deber proceder a verificar
si el requirente registra inhabilitaciones legales o judiciales a cuyo
efecto consultar la central de cheques rechazados que lleva el
BCRA.
1) EFECTOS INMEDIATOS DE LA ACEPTACI6N. Aprobada la solicitud,
la entidad requerir que el o los firmantes de la solicitud de apertura de la cuenta estampen de puo y letra, en tarjetas o frmulas
especiales, las firmas que llevarn los cheques que emitan o las instrucciones que impartan. La misma formalidad se requerir con
respecto a todas las personas que sean autorizadas para girar contra la cuenta. A tal fin se admitir la unificacin del registro en
una sola tarjeta para todas las cuentas abiertas de un mismo titular.
285
Habilitada la cuenta mediante el depsito inicial que se convenga o la correspondiente autorizacin para girar en descubierto,
la entidad entregar al cuentacorrentista, bajo recibo, cuadernos de
cheques y el texto de las disposiciones reglamentarias aplicables.
Si dicho cuaderno no fue retirado personalmente por el titular
de la cuenta, el girado no pagar los cheques que se presenten al
cobro de no contarse con su conformidad respecto de la recepcin
de aqul. As, la entidad girada proceder al rechazo por vicio formal de cada uno de los cheques que contenga la chequera respecto
de la cual no se haya recibido la conformidad del titular.
2) F UNCIONAMIENTO. Las cuentas corrientes bancarias se acreditarn mediante depsitos y a travs de transferencias (incluso
electrnicas o por internet), crditos internos, operaciones en cajeros automticos , etctera.
Cuando se trate de depsitos de cheques de pago diferido, la
boleta o detalle anexo deber contener la denominacin de la entidad girada y el importe de cada uno de los cheques depositados y
los plazos de compensacin.
Las cuentas corrientes de cheques comunes se debitarn mediante cheques, transferencias ordenadas por el cuentacorrentista,
dbitos internos y extracciones por medio de cajeros automticos o
terminales en puntos de venta.
Con respecto a las cuentas de cheques de pago diferido, stos
se debitarn al momento de presentarse ante la entidad girada -sea
por el beneficiario o por la entidad depositaria-, siempre que esa
presentacin no se efecte antes del vencimiento escrito en el instrumento. En el caso de que la registracin se haya producido
con aval, el dbito se concretar contra la presentacin del pertinente certificado nominativo transferible de registracin, realizada
en iguales condiciones en materia temporal.
En ningn caso las entidades -giradas o depositarias- podrn
recibir cheques de pago diferido para su acreditacin en cuenta o
pago en ventanilla antes de la fecha de pago consignada en el documento .
c) CIERRE DE CUENTA, SUSPENSI6N DE SERVICIO E INHABILITACI6N. La
cuenta corriente podr ser cerrada por decisin de la entidad o del
cuentacorrentista, previo aviso con treinta das corridos de anticipacin. Dicha decisin podr fundarse en los siguientes motivos:
por causas legales o por disposicin de autoridad competente, caso
en el que la entidad cerrar inmediatamente la cuenta despus de
tener conocimiento, por cualquier medio fehaciente , de las aludidas causales; tambin corresponde el cierre de la cuenta cuando
se verifique cualquiera de los supuestos previstos en el contrato
286
(com. BCRA HA" 3244). Con respecto a ellos, el BCRA ha dejado

librado el criterio a los bancos, aunque la mayora de ellos mantiene las previsiones que antes estaban en la normativa, por ejemplo, si se producen ocho rechazos por motivos formales en el trmino de un ao, por cuenta, contado a partir de la fecha del primero
de ellos.
De igual modo, se prev en los contratos que procede el cierre
por haberse presentado dos denuncias por el titular de la cuenta
con motivo del extravo, sustraccin o adulteracin de cheques -incluidos los no utilizados y los creados pero no emitidos-, de frmulas de cheque o de la frmula especial para solicitar aqullas,
as como de los certificados nominativos de registracin de los cheques de pago diferido, en el trmino de un ao, contado a partir de
la fecha de las primeras denuncias.
La entidad est facultada para mantener abiertas las cuentas
del cliente siempre que medie una resolucin fundada del directorio, del consejo de administracin o de la mxima autoridad, en el
caso, de sucursales de bancos extranjeros .
Dado el supuesto de que la extincin del contrato opere por
decisin del banco o del cuentacorrentista, ste deber acompaar
dentro de los cinco das hbiles bancarios la nmina de los cheques
librados comunes o diferidos a la fecha de comunicacin del cierre
an no presentados al cobro o para su registracin, con indicacin
de los importes. Adems, deber devolver los no utilizados e informar los anulados. Dentro de los cinco das de la notificacin
debe acreditar los fondos por el importe de los cheques comunes
emitidos y de pago diferido, con fecha de vencimiento cumplida,
aun no presentados al cobro, y de los no registrados, a vencer.
Deber tambin depositar en una cuenta especial los importes de
cheque de pago diferido registrados a vencer al momento del cierre
de la cuenta, antes de cada vencimiento.
El cierre de la cuenta en una entidad puede producirse por va
indirecta si el cuentacorrentista fue inhabilitado, ya que las entidades debern verificar si las personas incluidas en la base de datos
de cheques rechazados tienen cuentas abiertas o estn autorizadas
para librar cheques de cuentas a nombre de terceros. En caso
afirmativo, cerrarn esas cuentas (aun aquellas en las que figuran
con otros titulares) o dejarn sin efecto las autorizaciones, y remitirn los correspondientes avisos.
d) SUSPENSiN DEL SERVICIO DE PAGO DE CHEQUES. Dado el supuesto
que una cuenta corriente estuviese en la situacin fctica de cuenta cerrada por figurar sus titulares o autorizados inhabilitados legal,
judicial o convencionalmente, pero existan operaciones pendientes
287
por dbitos de comisiones y gastos, por servicios prestados por el

banco, por dbitos automticos, por capital e intereses por adelantos en cuentas corrientes, o por intereses devengados sobre descubiertos, la cuenta podr mantenerse abierta adaptndose la figura
de la suspensin previa al cierre del servicio de pago de cheques,
extremo que extiende para facilitar el pago de cheques diferidos
con vencimiento no cumplido y los no registrados a vencer.
Esta alternativa ha sido prevista exclusivamente para las circunstancias apuntadas y con el nico propsito de finiquitar esas
operaciones, al trmino de las cuales se dispondr el cierre definitivo.
64. D EPOSITOS DE TITULOS. - En la sociedad industrial, la expansin de las empresas de capital y la intervencin del pblico en
la participacin societaria, como accionistas o acreedores en virtud
de la suscripcin de valores mobiliarios, gener en el ahorrista inversor una nueva necesidad: la custodia de dichos valores, pero con
un criterio superador de aquel que impulsaba las custodias comunes . La nueva tendencia impuso una custodia activa que disipara,
adems del riesgo de la tenencia, el de la gestin.
Se difunden, entonces, los depsitos de ttulos de crdito que
se expanden con la emisin de ttulos de deuda pblica que efectan los Estados, y con la aparicin de otros nuevos instrumentos
aptos para la captacin del ahorro (p.ej. , acciones, debentures u
obligaciones negociables).
a) CONCEPTO y NATURALEZA JURtDICA. Estas operaciones encuentran un soporte jurdico adecuado en el contrato de depsito, en
virtud del cual una persona entrega en custodia valores o ttulos de
crdito y la entidad bancaria se obliga a custodiarlos y devolverlos
posteriormente.
El depsito en custodia se caracteriza porque la propiedad del
objeto pertenece al depositante y el banco asume solamente la obligacin de custodiarlo, mediante el pago de una compensacin llamada derecho de comisin.
Se trata de un verdadero depsito regular por el cual el depositario cobra una comisin, concepto que comprende los depsitos
cerrados y los abiertos cuando los objetos son individualizados . Es
entonces un depsito, en tanto la cosa depositada no pasa a la propiedad del depositario, y ste queda obligado, precisamente, a devolver los mismos ttulos y no otros.
No obstante su caracterizacin como un depsito regular, debe
ponderarse la evolucin del negocio tradicional que ha sustituido
la obligacin fundamental de restituir la cosa por aquella de custo-
288
diaria en forma activa67 . Se trata entonces de guardar la cosa, pero

a la vez liberar al cliente de los riesgos de la custodia y de las preocupaciones de una administracin cuidadosa y puntual. As, los
tenedores de valores mobiliarios se benefician con una gran seguridad y ya no tienen motivos para temer la prdida por robo o
incendi0 68 .
Sobre todo, se ven liberados de ciertas tareas como las separaciones de cupones y las cobranzas que, sin presentar grandes dificultades, son sin embargo obligaciones absorbentes. Adems, los
bancos que reciben ttulos en depsito se comprometen generalmente a avisar a los depositantes de las operaciones para las que
necesitan instrucciones de su parte, especialmente los aumentos de
capital. Les evitan as la prdida de derechos de suscripcin, lo
que representa un riesgo considerable porque los plazos de negociacin y de suscripcin son siempre muy cortos, reducidos a veces
a algunos das si se trata de valores extranjeros .
Se integra, de tal forma, la obligacin fundamental de custodia
con la complementaria de administracin -que intensifica a la principal pero no la desnaturaliza-, por lo que no debe asimilarse este
contrato a la locacin de servicios. De modo que el banco queda
inhibido de utilizar para su uso propio los valores que se le han
confiado , salvo el supuesto del depsito irregular.
A propsito, conviene precisar que la custodia de ttulos genera la obligacin de administrarlos, salvo que el depsito fuese en
caja cerrada. Tal es la prevencin del art. 557 del Cd. de Comercio, que lo califica siempre como un depsito en administracin,
circunstancia que lo distingue del previsto en otras legislaciones en
las que puede ser al slo efecto de custodia, simple o confidencial,
limitando las obligaciones del depositario a la conservacin, que se
agota en la integridad material de los ttulos depositados.
b) EL OBJETO Y LA CAUSA. El objeto mediato lo constituyen siempre ttulos de la deuda pblica o privada, ttulos valores, acciones
de sociedades annimas, etc., sin alcanzar a aquellos papeles que
no se emiten en masa y que son consecuencia de una operacin
concreta de comercio entre los particulares (pagars, letras de cambio , etctera).
Se advierte que de la naturaleza de las cosas dadas en depsito
y de la voluntad expresa o presunta, surge una obligacin activa
para el banco y no una simple custodia. Se trata, entonces, de un
deber de custodia y de gestin adecuada de tutela de valores negoContratos bancarios, p. 410.
FERRONltR>:, Las operaciones bancarias, 720.
ciables, al portador o nominativos, cuya conservacin en sentido

econmico exige el ejercicio de derechos incorporados al ttulo.
La causa o el motivo determinante de este negocio es el deseo
de disipar el riesgo de la guarda particular de los ttulos, pero conservando el valor y los efectos legales de los documentos de crdito
que se depositan, de modo que la comodidad econmica y social no
se agota con un obrar estrictamente pasivo por parte del banco.
En atencin al objeto puede tratarse de depsito regular y, excepcionalmente, irregular de ttulos valores. En el primer supuesto, el banco los incorpora al rgimen del depsito regular, segn la
prescripcin de los arts. 2202 a 2219 del Cd. Civil; en el otro supuesto, se regir por lo establecido para los depsitos irregulares
en los arts. 2220 a 2223 del Cdigo citado.
e) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. En el depsito regular, el banco
tiene la obligacin principalsima de custodiar los ttulos, pero ampliada por la representacin del cliente y dirigida a mantener la integridad econmica de los valores. As, el arto 577 del Cd. de Comercio establece que "consistiendo el depsito en documentos de
crdito que devengan intereses, estar a cargo del depositario su
cobranza y todas las dems diligencias necesarias para la conservacin de su valor y efectos legales, so pena de daos y perjuicios".
Adems , el banco tiene otras obligaciones que enumeramos a
continuacin:
1) En el momento de la recepcin, debe emitir un resguardo
en el cual reconoce haber recibido en concepto de depsito los ttulos, individualizando a los titulares.
2) Tiene que restituir los mismos valores mobiliarios que hubiese recibido o los que los sustituyan por amortizacin, conversin
o cargo que haya realizado la emisora.
3) Debe hacer efectivo el pago de los dividendos que percibiese, sea acreditndolos en otras cuentas bancarias del cliente o con
pagos al contado.
4) En el depsito irregular, debe reintegrar ttulos en la misma
cantidad y naturaleza que los entregados por el cliente.
Por su parte, el cliente debe retribuir la prestacin, generalmente estipulada con una tasa fija por depsito y otra proporcional
al valor de los ttulos .
B)
65. LA
67 GARRIGUES,
68
289
Constituy
tQ.
SERVICIOS BANCARIOS
BANCA DE SER VICTOS y LAS OPERACIONES SUBYACENTES. -
una realidad incontrastable la nueva tendencia de los
Barhlrl. ('",N/llIIl/lo,.", JJ 1j ",Wrl'U
290
agentes econmicos a inclinar su gestin hacia las reas de servicios o bien a profundizarlos cuando ya existen. Esto ltimo es lo
que sucede de modo ostensible en el sector bancario.
En efecto, los bancos se han desenvuelto desde siempre dentro
del esquema econmico "produccin-servicios", aunque la intermedacn entre la oferta y la demanda de crdito constitua su actividad principal, tanto que la gestin misma de los bancos aparecera indisolublemente vinculada a aquellos trminos o en una visin
sintetizadora, se ocupaban de la administracin del ~rdito .
En ese contexto, las operaciones activas y pasivas constituan
el centro del inters empresario y tambin la preocupacin de los
operadores jurdicos. Los servicios constituan una especie de preocupacin menor, de inters residual, identificndolos como una especie negocial casi intrascendente. Tcnicamente eran las "operacIOnes neutras" y slo caba considerarlos bancarios en la medida
en que contribuan al desarrollo de esta actividad, por ejemplo, al
procurar el acercamiento o la vinculacin de oferentes y demandantes de crdito.
As, se ha sostenido que, por lo general, los servicios constituyen
operacIOnes secundarias en el sentido de que las entidades las realizan aprovechando los conocimientos, prestigio y elementos de que
disponen a raz de su desempeo como depositarios y prestamistas .
De ah que su nmero y variedad haya aumentado junto con la expansin de la banca. El inters de las entidades por ellas no reside tan slo en su importancia como fuente de ingresos, sino tambin, y en ciertos casos an ms, como medio de atraer clientes o
conservar los propios para las operaciones activas y pasivas69.
Sin embargo, los servicios bancarios propiamente dichos, dentro de una gestin signada precisamente por prestar servicios en la
actividad econmica, han perdido aquel inters secundario que se
le haba asignado tradicionalmente.
Ya se haba advertido que cuando se habla de accesoriedad no
se quere minimizar, excluir o disminuir la importancia que tales operacIOnes pueden asumir, no slo como fuente de utilidades para los
bancos, sino tambin eomo elementos de su compleja organizacin7o
No obstante, en la actualidad no se reduce a una formulacin
crtica de lo accesorio o subsidiario, dada la insercin de los servicios en la gestin misma de los bancos. Hoy los servicios bancarios son ms que un elemento instrumental, ya que se han convertido en una finalidad de la comercializacin bancaria.
Contratti bancari, t. 1, p. 35.
69 RODRIGUEZ,
70 TONDO,
291
Se ha verificado una metamorfosis progresiva transformadora

del paradigma tpico y tradicional de la banca que, a decir de algunos autores, se tratara de una verdadera revolucin y no debe excluirse la posibilidad de que los bancos se decidan a convertirse en
"organizaciones de servicios"7l
En el nuevo contexto, los servicios bancarios han cobrado protagonismo como respuesta a los nuevos hbitos de los consumidores,
aunque, en rigor, en buena medida los hbitos han sido inducidos
por las estructuras empresarias. stas han generado necesidades
a los consumidores y usuarios donde antes no las haba o bien han
atendido aquellas demandas reales que podan ser satisfechas introduciendo algunos cambios en la estructura y en la organizacin que
ya posea la empresa bancaria.
Luego, la provisin de servicios constituye un notable mecanismo para la atraccin de clientes y de su capital. Al mismo tiempo,
produce la incorporacin de beneficios -distintos de aquellos derivados de la diferencia entre tasas activas y pasivas en el manejo de
los recursos- ajenos al riesgo de la intermediacin.
De tal forma, la expansin de los productos financieros desborda la concepcin clsica restringida a la intermediacin. Sin embargo, en su mayor parte est fuertement e vinculada a las operaciones pasivas y activas desarrolladas por los propios bancos, desde
que en las nuevas ofertas de servicios estn subyacentes contratos
de depsito o de crdito (p.ej., los casos de los cajeros automticos y
las tarjetas de crdito, respectivamente) .
De all que resulte difcil desarrollar de modo sistemtico los
"contratos bancarios de servicios", desde que en ocasiones su existencia misma depende de contratos con autonoma tcnica, econmica y jurdica, sin cuya preexistencia los de servicios no podran
ejecutarse.
No obstante sus particularidades y el inters creciente que despierta -tanto que se olvida casualmente aquella preexistencia jurdica-, resulta de inters un tratamiento particularizado de los servicios ms difundidos entre consumidores y usuarios.
66. CAJERO AUTOMATICO. - Este negocio jurdico se ha desarrollado sustancialmente dado el inters de la clientela bancaria por
simplificar tareas generalmente tediosas pero necesarias e impostergables. Ello redunda en una mayor disponibilidad de tiempo y
seguridad en un contexto social que no admite distracciones.
71 VELlJ, Service bancari, en RESCIGNO (dir.) , "Tratatto di diritto privato", t. X,
.Ieee. III, p. 944; REVEIJ., Thoria microeconomica delle instituzioni finanziarie, "Ri-
vista Bancaria", 1980-1016.
292
Tambin advertimos que no es ajena al inters econmico de empresas y organizaciones, en particular bancarias, la implementacin
de esta nueva operatoria, ya que hoy ms que nunca los servicios
financieros han ampliado los lmites de su gestin.
En este contexto, aparecieron los dbitos bancarios automticos por pagos y de servicios, y logr mayor difusin el servicio de
cajero automtico como producto de la tecnologa informtica, que
brinda al cliente agilidad y seguridad en las transacciones bancarias, evitando prdidas de tiempo y eliminando el riesgo de transportar dinero o de olvidar algn vencmiento, todo con la posibilidad de operar en cualquier momento y lugar.
Sin embargo, este servicio no ha aparecido suficientemente definido, situacin que se agudiz en su momento por lo novedoso,
por la falta de regulacin, por la vinculacin necesaria con otros
negocios jurdicos, y por la publicidad parcializada y las condiciones fcticas que impulsaron su utilizacin, incentivada por su validez como instrumento de consumo, lo que contribuye por s solo a
alentar su uso, transformando la conveniencia en necesidad.
Si bien en otros pases es de uso frecuente el servicio de cajero automtico, en el nuestro slo hace aproximadamente una dcada que se evidenci una mayor difusin. Reconoce su antecedente
en la dcada de 1960, en los Estados Unidos de Amrica 72 , con la
aparicin de sistemas destinados a reemplazar el dinero efectivo
por tarjetas, lo que se plasm con la tarj eta de compra, luego superada por la tarjeta de crdito con la intervencin de entidades bancarias, para alcanzar una nueva expresin con la tarjeta de dbito,
asociando los servicios de sta con alguna cuenta bancaria y que
opera precisamente por medio de los cajeros automticos.
Este servicio fue creado para permitir la realizacin de diversas operaciones sobre cuentas bancarias pasivas -caja de ahorro,
72 En 1969, los residentes de Long [sland (Nueva York, Estados Unidos de Amrica) observaron que la sucursal del Chemical Bank habla instalado una curiosa mquina
de la que se poda extraer dinero. Sin salir de su asombro, los clientes de ese barrio
comenzaron a utilizarlo, no sin cierta desconfianza, y as se convirtieron en testigos de
una herramienta que revolucion los hbitos bancarios. La empresa que proporcion
ese cajero al Chemical Bank era una corporacin tejana llamada Docutel, y a pesar de
ser pionera en un negocio que actualmente es muy prspero, la firma quebr debido a
que a mediados de los '70, a los bancos estadounidenses -en medio de una recesinles result prohibitivo el costo de instalacin de los cajeros automticos. Recin en los
'80 cambi el concepto y se los dej de considerar como un lujo destinado a consolidar
la lealtad de los clientes que utilizaban tarjetas de crdito, para pasar a pensarlos como
un arma fundamental para reducir los costos operativos y llevar los bancos a sitios hasta
entonces impensados. Con ellos naci la banca automatizada. Desde entonces el funcionamiento de los cajeros no vari mucho, pero si la forma de relacionarlos con los
clientes ("Los Bancos del Mundo", ao C, n' 36, p. 36).
293
cuenta corriente-, tales como depsitos , extracciones, transferencias, pago de servicios, consultas de saldos, mensajes al banco, ,y
tambin operaciones sobre cuentas de crdito . Las cuentas de credito suelen concurrir con la cuenta corriente y la autorizacin para
girar en descubierto. La nueva realidad bancaria evidencia que hoy
por hoy la apertura de cuentas de ahorro y, en menor medida, de
cuentas corrientes est ligado indisolublemente al serVlClO de caJero automtico .
a) DISTINCIN CON OTRAS FIGURAS. El servicio de cajero automtico difiere de la difundida tarjeta de crdito en tanto sta slo permite acceder a bienes y servicios efectivizando el pago en forma diferida, mientras que aqul, si bien se vale de un instrumento de
similares caractersticas -o el mismo en algunos casos-, permite
efectuar movimientos de cuentas bancarias que son presupuesto de
la emisin de la tarjeta.
Esta distincin tambin es vlida para la tarjeta de compra,
que se distingue de la de crdito ya que en aqulla el dbito del
gasto se realiza en forma automtica contra una cuenta tambin
preexistente.
Consideramos necesario este distingo, puesto que en la publicidad estos servicios no aparecen claramente diferenciados, dado que
se los puede ofrecer alternativamente como prestaciones autnomas o integradas .
La tarjeta magntica, instrumental en el contrato de. cajero automtico, puede tambin en ciertos casos otorgar la 'poslbihdad de
acceder a un punto de venta terminal, que le permite al tomador
realizar operaciones comerciales sin demora.
En este caso, intervienen el titular de la tarjeta, el comerciante
en cuyo negocio se efecta la operacin y el banco en el cual se ha
abierto la cuenta. El pago electrnico se formaliza si el saldo de la
cuenta es suficiente y disponible o si tiene crdito, caso en el que
las cuentas del comerciante beneficiario y del titular de la tarjeta
sern acreditada y debitada, respectivamente .
Sea que la tarjeta permita el acceso a cajeros automticos de la
entidad bancaria emisora o de los bancos adhendos al Sistema, sea
que permita el pago de bienes y servicios prestados por comerciantes se ejecuta una transferencia electrnica de fondos que se diStingue de la denominada "moneda electrnica". Esta frmula est
reservada con mayor precisin a las tarjetas de memoria precargada que contienen un microprocesador activo, que le permite al titular cargarla en su cajero automtico y se le de bita el Importe en su
cuenta, para luego descargarla en la cuenta del comerciante con la
acreditacin tambin automtica.
294
Con respecto a la distincin entre la utilizacin de la tarjeta

para acceder a los cajeros automticos y la que es utilizada en un
punto de venta terminal, cabe sealar que en el primer caso se trata de la ejecucin de un verdadero contrato de servicio concluido
entre la entidad bancaria y el cliente, mientras que la segunda alternativa ha sido caracterizada como un mandato o bien como una
obligacin en la que el titular de la tarjeta es el delegante, el banco
es el delegado, y el comerciante el delegatario . Se trata de una
delegacin imperfecta que no implica novacin, siendo responsables solidariamente el titular y el banco frente al comerciante.
Tal caracterizacin de la tarjeta electrnica para ser utilizada
en un punto de venta permite concluir que la orden dada por el delegante es irrevocable. Es por ello que la persona adquirente de
un bien o de un servicio no puede revocar su orden de transferencia electrnica con fundamento en un vicio o defecto posterior a su
adquisicin. Esta irrevocabilidad se registra por contrato; el banco
no puede oponer al comerciante excepciones entre ste y el cliente, salvo que no hubiera deuda o que sta fuera ilcita o contraria al
orden pblico y a las buenas costumbres. No obstante, tal rigidez
merece ceder para neutralizar los efectos nocivos del incumplimiento del proveedor, agravados por la imposibilidad de revertir los
pagos 7a
Con referencia a otras circunstancias que pudieran afectar la
provisin (quiebra, muerte, embargo, etc.) los contratos establecen
una garanta de pago por parte del banc0 7' .
b) CONCEPTO y CARACTERES. En este punto podemos entonces
enunciar el servicio de cajero automtico como un negocio jurdico,
ms puntualmente como un contrato celebrado entre un banco y
una persona fsica o jurdica, por el cual sta puede acceder a operar en una cuenta bancaria sin limitaciones de horario de atencin
al pblico, por medio de un instrumento magntico , para realizar
pagos, depsitos , extracciones, movimientos de fondos entre cuentas o consultas de saldos y enviar mensajes a la entidad bancaria.
De lo expuesto podemos precisar los caracteres ms salientes
de esta modalidad contractual.
En primer lugar, resulta un negocio jurdico bilateral, en tanto
el usuario y el banco se obligan recprocamente, aunque tambin
puede -y de hecho es la prctica ms difundida- presentarse como
73 La como BeRA "A" 2434, relativa a la reversin en las operaciones de dbito
automtico, contempla la obligacin de aplicar tal prerrogativa con los contratos de
tarjeta de crdito.
74 BunE, citado por BONFANTI, Coment.arios de doctrina y de jurisprudencia sobre derecho bancario, RDCa , 1988-787.
295
multilateral, en tanto no hay identidad entre el banco y la empresa

que organiza y atiende el sistema.
Es consensual ya que queda concluido para producir sus efectos propios desde que las partes manifiestan recprocamente su consentimiento. En el supuesto de falta de identidad entre el banco y
la empresa de clearing, el negocio queda concluido con la aceptacin del usuario hecha al banco, quien acta por derecho propIO y
en representacin de la empresa que admi~istra el sistema. Cabe
agregar que la entrega de la tarjeta magnetlca constituye un acto
de ejecucin del contrato.
Las ventajas que procura a una de las partes le son concedidas
por una prestacin que ella ha hecho o se ?bliga a hacer: generalmente el pago de una comisin que el usuano realiza al banco . En
consecuencia, es oneroso. Sin embargo, la contraprestacin del
cliente aparece en algunos casos como cargos del contrato prInCipal
del cual, como veremos, ste es accesorio -v.gr., gastos por mantenimiento de cuenta-o
Es conmutativo, pues las ventajas que procuran cada una de
las partes pueden apreciarse desde la celebracin del contrato.
Tambin es innominado y atpico, pues este contrato no tiene designacin expresa, ni tampoco regulacin legal completa y unitaria
en el ordenamiento positivo, no obstante la autonzacln del BCRA
por circular "A" 845 para que las entidades financieras instalen cajeros automticos; la inclusin en la OPAS! 2 de las precaUCIOnes
que deben tomar los usuarios para evitarse problemas. ongmados
en su utilizacin; Y las normas sobre segundad en su mstalacln,
conforme la como BCRA "A" 2501, "A" 2687, "A" 2985 Y "A" 3390.
No soslayamos su tipicidad social que desborda, por su trascendencia econmica e inters comn, el marco legal de los negocIOs a los
cuales accede y por los cuales no puede regirse, siendo su. mayor
expresin las cuentas especiales para el pago de remuneracIOnes.
Finalmente es accesorio en tanto su presupuesto es la apertura de una cuenta corriente o caja de ahorro, sin la existencia de la
cual resulta imposible operar con el cajero automtico.
c) OBJETO. Siguiendo los principios generales del objeto de los
contratos, diremos que este contrato est configurado por la realizacin de diversas operaciones sobre cuentas bancanas -caja de
ahorro, cuenta corriente-, tales como depsitos, extracciones, transferencias, pago de servicios, consultas de sal~os, mensajes al banco. Tambin podr ser sobre cuentas de credlto, corno adelanto
de dinero en efectivo o pago de resmenes, a cambio de una obligacin de hacer -mantener dichas cuentas- o de pagar un precIO
en dinero.
296
d) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Analizaremos a continuacin las

obligaciones del prestador y del usuario. Algunas de ellas -en particular las del usuario- estn enunciadas en las condiciones generales del formulario entregado por la entidad al momento de la adhesin, en tanto que otras surgen luego de atender con cuidado al
objeto de la prestacin comprometida.
1) DEL PRES TADOR. Para comprender el alcance de las obligaciones de quien se compromete a prestar el servicio de cajero automtico, debemos recordar que, si bien en un marco estrictamente
jurdico, estamos en presencia de un contrato accesorio, ya que,
como dijimos, no puede existir sin una cuenta corriente bancaria o
caja de ahorro, abierta previa o coetneamente. Lo cierto es que
para el usuario se crea la situacin inversa: por lo general, tiene su inters puesto en este contrato y no en el bancario que le da sustento.
Esta idea trae como consecuencia que se invierta el principio
general, y as el incumplimiento del contrato accesorio importa el
incumplimiento del principal. Ello se debe a que aquella situacin
torna ilusorio el fin econmico y prctico previsto por el cliente, en
tanto obsta a operar en una cuenta bancaria que, de no haber sido
por la posibilidad de acceder a ella en cualquier tiempo y lugar,
probablemente no hubiera contratado.
Cabe destacar, entonces, que el dador del servicio de cajero
automtico est obligado a mantenerlo disponible en forma ininterrumpida durante las veinticuatro horas, todos los das del ao.
En consecuencia, deber procesar en forma inmediata todos
los movimientos realizados por el usuario en su cuenta, y debe emitir peridicamente un resumen del estado de la cuenta sobre la
cual opera el cajero. Se consignarn en forma individual las operaciones realizadas por l y las que se hicieron en forma personal
por medio de la caja del banco.
Debe tambin notificar a los usuarios las recomendaciones sugeridas para los usuarios , extremo que deber efectuarse al momento de la apertura de la cuenta que implique la entrega de una
tarjeta para ser utilizada en los cajeros automticos. Cuando se
trate de usuarios que ya participan del servicio, se le efectuarn
estas advertencias al remitirles el primer o segundo resumen de
cuenta luego de emitida la presente comunicacin, sin perjuicio
de efectuar posteriores recordatorios si se lo considera conveniente.
Asimismo debern colocar - en forma visible en los lugares donde
se encuentren los cajeros automticos- carteles con las precauciones que deben adoptar los usuarios del sistema.
Est obligado, asimismo, a mantener en perfecto estado de funcionamiento las terminales del servicio, indicando en caso de desperfecto , cul es el cajero ms cercano.
297
Por otra parte, es obligacin del prestador comunicar en forma

fehaciente, y con una anticipacin no menor a treinta dias, cualquier modificacin que hiciere en el servicio que brinda, sea para
incorporar o para suprimir funciones.
Por ltimo, el banco deber proceder a la inmediata cancelacin del acceso al servicio cuando recibiere por parte del usuano
denuncia de robo o hurto de la tarjeta habilitante.
2) DEL US UARIO. Recaen sobre el usuario o cliente obligaciones
que podramos denominar "naturales" al contrato y otras que surgen de la transferencia que realiza el dador del servicio.
Entre las primeras se incluyen el deber de pagar peridicamente la comisin o el precio que se hubiere estipulado por la prestacin del servicio. Tambin la obligacin del cliente de utilizar datos
verdaderos y precisos al acceder al cajero automtico, respetando
las indicaciones de ste y, en su caso , actualizar la informacin que
haya perdido vigencia, sea a travs del banco o en forma personal o
ante la empresa administradora del sistema, segn correspondIere.
Debe custodiar eficazmente la tarjeta magntica y mantener la reserva de la clave identificatoria para acceder al sistema.
Algunos recaudos sugeridos por la como BCRA "A" 3042 permiten precisar el contenido de las obligaciones predichas: solicitar al
personal del banco toda la informacin que estimen necesaria acerca del uso de los cajeros automticos al momento de acceder por
primera vez al servicio o ante cualquier duda que se les presente
posteriormente; cambiar el cdigo de identificacin o de acceso o
clave o contrasea personal (password , PIN) asignada por la entidad, por uno que el usuario seleccione, el que no debera ser su
direccin personal ni su fecha de nacimiento u otro nmero que
puede obtenerse fcilmente de documentos que se guarden en e~
mismo lugar que su tarjeta; no divulgar el nmero clave personal ro
escribirlo en la tarjeta magntica provista o en un papel que se
guarde con ella, ya que ella es de uso personal; guardar la tarjeta
magntica en un lugar seguro y verificar peridicamente su eXIstencia no utilizar los cajeros automticos cuando se encuentren
mensajes o situaciones de operacin anormales; al realizar una operacin de depsito, asegurarse de introducir el sobre que contenga
el efectivo o cheques juntamente con el primer comprobante emitido por el cajero durante el proceso de esta transaccin, en la ranura especfica para esa funcin, y retirar el comprobante que la mquina entregue al finalizar la operacin, el que le servir para un
eventual reclamo posterior; no olvidar retirar la tarjeta magntica
al finalizar las operaciones; si el cajero le retiene la tarjeta o no
emite el comprobante correspondiente, comunicar de inmediato esta
situacin al banco con el que se opera y al banco administrador del

298
cajero automtico; en el caso de prdida o robo de su tarjeta, denunciar de inmediato esta situacin al banco que la otorg; en el
caso de extracciones cuando existieren diferencias entre el comprobante emitido por el cajero y el importe efectivamente retirado,
comunicar esa circunstancia a los bancos en el que se efectu la
operacin y administrador del sistema, a efectos de solucionar el
problema. Por ltimo, el usuario est obligado a denunciar en forma inmediata la prdida, robo o hurto de la tarjeta, as como su recupero.
Dentro de las obligaciones que consideramos "transferidas" por
el prestador al usuario -esto es, que son un modo implcito de eximirse de responsabilidad-, encontramos clusulas contractuales que
fijan plazos muy amplios a partir de los cuales queda cancelada la
tarjeta denunciada como extraviada o hurtada, o aquellas otras en
virtud de las cuales, en caso de divergencia entre los registros del
banco y los del cliente, se tienen por vlidos los primeros.
Esta prevencin ha sido desautorizada cuando adems la entidad bancaria incurre en la infraccin al art. 4 de la ley 24.240, al
no informar oportunamente a la denunciante, en los trminos indicados por la norma citada, que "los tickets expedidos por cajeros
automticos por operaciones all realizadas estn sujetos a recuento
y verificacin, y en caso de discrepancia prevalecen los registros
contables del banco", no bastando que el ticket emitido una vez finalizada la operacin se indique "sujeto a verificacin"75. En todo
caso, debera admitirse la posibilidad de neutralizar la eficacia de
los registros bancarios cuando hubiese otros medios de prueba suficientemente idneos (p.ej., los comprobantes emitidos por el propio cajero automtico) .
e) EXTINCIN DEL CONTRATO. El contrato de cajero automtico
se concluye por las causales comunes de extincin de los contratos
ya que no tiene modalidades propias. As, resultan aplicables los
institutos de la rescisin cuando ambas partes acuerdan dejar sin
efecto el contrato, o la resolucin, cuando existiere incumplimiento
imputable a alguna de las partes o fuerza mayor. Tambin se extingue el contrato por muerte del usuario , si sus sucesores no desean
su continuacin o la entidad prestadora no considera cumplidos los
requisitos necesarios para ello.
67.
299
centrales del empresariado bancario en general, y en particular en

nuestro pas en tiempos recientes, es alcanzar un alto grado de adhesin a la utilizacin de los servicios bancarios, proceso enunciado
en forma recurrente como "la bancarizacin".
Por ello, las entidades bancarias impulsaron decididamente
acuerdos con empresas y organismos pblicos con el fin de desarrollar el nuevo servicio de pago de remuneraciones a travs de la
apertura de cuentas bancarias. El mayor impulso en este tpico
se alcanz con la decisin poltica de establecer un sistema de pago
por las prestaciones laborales por medio de entidades bancarias.
De acuerdo con los datos aportados por la Superintendencia de
Riesgos del Trabajo, esa medida alcanz en el mes de mayo de 1998,
a un milln ochocientos sesenta mil personas pertenecientes a cinco mil doscientas sesenta y nueve empresas. Dado que el mecanismo se extendi a las empresas con menos de cien empleados, se
agregaron dos millones trescientas diez mil personas de trescientas
dieciocho mil empresas. Dichas proyecciones han sido confirmadas mediante el como BCRA 35.907 (9/11/99), destacando que a ese
momento el pago por cajeros abarca a ms de veinticuatro mil empresas y a ms de tres millones seiscientos mil empleados.
Como consecuencia de las restricciones para realizar pagos en
efectivo, primero dispuestas por las leyes 25.413 y 25.345, y despus por la indisponibilidad de los depsitos bancarios, la adhesin
al servicio se torn imprescindible, al punto de ser caracterizado
impropiamente como servicio pblico (decr. 1606/01, arto 4).
Estos datos , por dems elocuentes, son coherentes con el criterio segn el cual "los recursos que traen a los bancos los depsitos con preaviso o a plazo y las cuentas de ahorro son relativamente reducidos respecto al conjunto de los depsitos, comprobacin
que confirma efectivamente, la idea de que son en realidad los servicios prestados por el banquero los que atraen los capitales hacia
sus cajas, consolidando adems al uso generalizado de los pagos
por cuenta"76.
Claro que los pagos por cuenta contraponen ventajas y problemas. En efecto, como dato positivo se seala que el desenvolvimiento de los servicios responde al inters general, primero porque
los pagos efectuados por medio de los bancos se realizan con frecuencia mediante combinaciones de registros o asientos contables
CUENTAS ESPECIALES PARA EL PAGO DE REMUNERACIONES.
SERVICIO y BANCARIZACI6N. -
Segn anticipamos, uno de los objetivos
75 CNContAdmFed, Sala V, 10/3/99, "Citibanl< NA e/Secretaria de Comercio e Inversiones. ", LL , 2000-E-879, 42.995-S.
76 FERRONI~RE, desde hace mucho tiempo, destaca el inters d el legislador en tornar medidas te ndientes a generalizar los pagos por cuenta, como lo verifica la ley francesa del 22 de octubre de 1940, por lo cual se obliga a los comerciantes a abrir ya sea
una cuenta corriente bancaria o una cuenta corriente postal (Las operaciones. banca,rias, p. 92) .
300
301
sin numerario, lo que contribuye a disminuir el circulante monetario, y segundo porque aumenta los recursos de los bancos.
Como efecto negativo se advierte que "si bien es cierto que a
partir del momento en que los pagos por cuenta son ampliamente
utilizados, las sumas que un banquero pone a la disposicin de un
cliente son transferidos por ste hacia otras cuentas, y como los
aumentos de los depsitos permiten nuevos crditos, que a su vez
tambin aumentan los depsitos, se ha entendido que dara al banquero posibilidades ilimitadas; sin embargo no hay que perder de
vista que las cuentas bancarias no constituyen un circuito cerrado
donde el uso de la moneda no existe, ya que los titulares de cuenta
retiran dinero, sobre todo para finan ciar los pagos de las necesidades de la vida corriente".
Por ello, "si bien el desarrollo de los pagos por cuenta acrecienta considerablemente los medios de accin de los bancos y las
posibilidades ofrecidas, tambin pueden llevar a exposiciones del
crdito que corresponde vigilar porque los aumentos masivos de los
medios de pago pueden desequilibrar la oferta y la demanda y distorsionar el mercado"77.
De all! que las decisiones de politica econmica como la que
nos ocupa, influyen de modo decisivo no slo en la relacin entre
banca y cliente reducida al contrato singular, sino tambin el desenvolvimiento general de la banca, y repercuten a la vez sobre el
cliente bancario considerado en su conjunto. Es por ello que deben operar all! tambin los mecanismos indirectos de la tutela, como
seria una adecuada intervencin del BCRA en la determinacin de
requisitos mnimos para el otorgamiento de crdito -un buen ejemplo de que ello ocurre son las condiciones mnimas que las entidades deben exigir a los tomadores de crditos hipotecarios, en punto
a la solvencia econmica-o
nombre, sin perjuicio de la facultad del trabajador de exigir lo primero. De tal modo se justifica la competencia que se atribuye en
la cuestin y la compatibilidad de lo decidido con lo dispuesto en la
ley de contrato de trabajo, en particular el art. 124.
Dicho artculo establece: "Las remuneraciones en dinero debidas al trabajador debern pagarse, bajo pena de nulidad, en efectivo, cheque a la orden del trabajador para ser cobrado personalmente por ste o quien l indique o mediante la acreditacin en cuenta
abierta a su nombre en entidad bancaria o en institucin de ahorro
oficial. La autoridad de aplicacin podr disponer que en determinadas actividades , empresas , explotaciones o establecimientos, o en
determinadas zonas o pocas, el pago de las remuneraciones en dinero debidas al trabajador se haga exclusivamente mediante alguna
o algunas de las formas previstas y con el control y supervisin de
funcionarios o agentes dependientes de dicha autoridad. El pago
que se formalizare sin dicha supervisin podr ser declarado nulo.
En todos los casos el trabajador podr exigir que su remuneracin
le sea abonada en efectivo".
No obstante, se ha objetado que el ejercicio de la facultad otorgada a la autoridad de aplicacin deber estar concretamente referido a determinadas actividades, empresas o establecimientos, zonas
o pocas, "cuando las circunstancias lo justifiquen" y, por ende, la
imposicin a "todas" las empresas de ms de cien trabajadores para
que paguen las remuneraciones en dinero de su personal permanente y contratado, en cuentas abiertas a nombre de cada trabajador, excede las facultades de la autoridad de aplicacin (res. MTSS
644/97, art. 1) 78
En rigor, segn entendemos, dado que la modalidad se refiere
solo a empresas que superen un plantel determinado, sumado a la
vigencia del derecho del trabajador a exigir el pago en efectivo , no
aparece el exceso apuntado. En efecto, el sistema de pago indicado por la autoridad de aplicacin no importa derogacin ni alteracin alguna respecto de la facultad del trabajador consagrada en la
ltima parte del citado arto 124 en el sentido de poder solicitar,
siempre, que la retribucin le sea pagada en efectivo 79 .
Por otra parte, en la citada res. MTSS 644/97 se sealan las razones sustanciales de la decisin: en particular, que el procedimiento de acreditacin de las remuneraciones en cuentas bancarias es
un moderno mecanismo de pago que pretende dificultar el fraude y
a) MARCO NORMATIVO Y AMBITO DE APLICACIN. En cuanto a la relacin singular derivada de la implementacin del sistema de pagos
de remuneraciones a travs de cuentas especiales, cabe sealar que
para su concrecin el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social emiti la res. 644/97. De sus considerandos se destaca que la tutela
del crdito laboral es uno de los objetivos de la legislacin del trabajo en cuya efectivizacin debe entender dicho Ministerio.
Se agrega luego que, para lograrlo, se ha contemplado la posibilidad para el empleador de pagar la remuneracin en dinero en
efectivo, mediante la entrega de cheque extendido a la orden del
trabajador o por acreditacin en una cuenta bancaria abierta a su
77
FERRONI~RE,
Las operaciones bancarias, p. 16.
78 AMBROSIONI, Pago de remuneraciones mediante depsito en cuentas bancarias, DT, 1991-8-2247.

79 GNECCO, Depsito de salarios mediante la cuenta bancaria a nombre del
trabajador, DT, 1997-8 2229.

302
garantizar la percepcin ntegra, real y tempestiva de la remuneracin, sin que esto ocasione costo alguno al trabajador ni lo limite
en el ejercicio de sus derechos. Al mismo tiempo, se destaca que
el empleador vinculado laboralmente a un nmero importante de
trabajadores ver facilitada la gestin administrativa de su empresa. En tanto que ambos, el empleador y el trabajador, con relacin al pago de las remuneraciones, se favorecen con un sistema
que garantiza mayor seguridad personal y jurdica. Por ltimo, se
argumenta que la registracin bancaria del pago de las remuneraciones dar lugar a un control ms eficaz y gil, que permita a la
autoridad de aplicacin aprovechar la informatizacin con la que
cuenta el sector bancario.
Sobre esta ltima circunstancia, posteriormente el decr. 847/97,
al definir las condiciones para facilitar el mecanismo de pago a travs de cuentas especiales, estableci que "el control y supervisin
previstos por el arto 124 del rgimen de contrato de trabajo, ley
20.744 (t.o. 1976) para el caso que la autoridad de aplicacin disponga el pago de las remuneraciones mediante acreditacin en
cuenta abierta a nombre del trabajador en entidad bancaria, se encontrarn cumplidos a travs de la remisin por parte del BCRA a
ese Ministerio de la informacin que debern suministrar las entidades bancarias al BCRA respecto de los depsitos que hagan los
empleadores para el pago de los salarios. A estos fines , el BCRA
establecer las condiciones de funcionamiento de las cuentas respectivas" (art. l). El rgimen informativo fue ordenado mediante
como BCRA "A" 2682, "A" 2701 , "A" 2841 y TOA 3058.
A continuacin, el arto 2 seala, en cuanto al ejercicio del control y supervisin y la modalidad de su cumplimiento por parte de
la autoridad de aplicacin, que ello no exime de las pertinentes
obligaciones que en materia de recibo de pago prevn los arts. 138
a 141 , 143 y 144 del rgimen de contrato de trabajo .
La res . MTSS 644/97, en su arto l, establece que las empresas
de ms de cien trabajadores debern abonar las remuneraciones en
dinero de su personal permanente y contratado bajo cualquiera de
las modalidades previstas en la legislacin vigente, en cuentas a
nombre de cada trabajador. Dichas cuentas debern ser abiertas
en entidades bancarias habilitadas que posean cajeros automticos en un radio de influencia no superior a dos kilmetros del lugar
de trabajo .
Mediante la res. MTSS 790/99 se dispuso el cronograma para la
incorporacin al rgimen de pago de remuneraciones mediante cajeros de las empresas con ms de cincuenta y veinticinco empleados , las que deberan abonar los sueldos a travs de este sistema a
partir del pago de las remuneraciones de marzo y octubre de 2000,
303
respectivamente, extendindose su aplicacin a todos los empleadores a partir de la res. MTSS 360/02.
Se ha sealado con acierto que el parmetro numrico personal escogido es un aspecto que, tal como est y de no ser precisado
debidamente por norma reglamentaria ulterior, habr de suscitar
no pocas controversias interpretativas. Se trata, en efecto, de un
parmetro manifiestamente incierto, desde que no se indica ni el
modo ni las pautas (alcance temporal, tipos de contrato de trabajos
computables, etc.) para su determinacin, con lo cual no se sabra
a ciencia cierta qu momento especfico debera adoptarse (mes
anterior, mes de aplicacin), qu mdulo temporal utilizar al efecto (promedio de los ltimos tres meses, seis meses o un ao) ni
tampoco el mdulo de personal a considerar (plantel permanente o
total)80
Lo que s parecera claro, al menos a tenor de los trminos expresos de la norma, es que al efecto indicado ha de estarse al parmetro "empresa" y no al de "establecimiento", con lo cual, en caso
de tratarse de empresas que cuenten con ms de un establecimiento (y aun cuando se hallaren localizados en distintas jurisdicciones), debera computarse la suma de los trabajadores que se desempearen en la totalidad de ellos 81 .
Esta ltima cuestin, sin embargo, condiciona ciertamente los
requisitos exigidos a las entidades bancarias relativos a la existencia de cajeros automticos que permitan la extraccin de fondos,
ya que dado el supuesto de empresas que -por la cantidad de personal dependiente- estarn obligadas a adoptar el sistema, pueden
de hecho emplear a los cien trabajadores en distintos establecimientos y es tambin probable que dentro de los dos kilrrtetros de
todos los establecimientos no haya cajeros automticos. En este
caso, la obligatoriedad debe entenderse reducida al pago de remuneraciones cuya percepcin puede efectivamente realizarse en cajeros automticos ubicados dentro del radio geogrfico del establecimiento.
Por otro lado, la disposicin est dirigida a alcanzar el pago de
remuneraciones contempladas por la ley de contrato de trabajo, lo
que supone una relacin subordinada y que la prestacin que se satisface tenga naturaleza remuneratoria y debida en dinero. En consecuencia, en principio, no se hallaran contempladas obligatoriamente otras prestaciones que tambin pudieran darse en el marco
80 GNECCO, Depsito de salarios mediante la cuenta bancaria a rwmbre del
traba,jador, DT, 1997-B-2232.
81 GNECCO, Depsito de salarios mediante la cuenta bancaria a rwmbre del
traba,jador, DT, 1997-B-2232.
304
de la vinculacin individual de trabajo, pero que carecieran de la

citada naturaleza.
Luego, a los fines de determinar el mbito de aplicacin personal, la norma administrativa laboral prescribe algo que en principio
parece lgico, pero que no lo es tanto a la hora de su aplicacin:
esto es, que se implementar tanto respecto de los trabajadores
unidos por una vinculacin permanente como para los "contratados" bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislacin
vigente, con lo que la clara intencin ha sido abarcar a todo el personal dependiente que se desempea en la empresa82 .
b) REQUISITOS OPERATIVOS. Con relacin a los requisitos que deben reunir los bancos, la propia res. MTSS 644/97 los precisa al indicar que las cuentas deben ser abiertas en entidades bancarias habilitadas, extremo que supone la inclusin de cualquier entidad pblica
o privada con habilitacin otorgada por el BCRA para operar en el
pas, debiendo adems contar con cajeros automticos en el radio
de las empresas alcanzadas por la norma.
Las condiciones de funcionamiento de las cuentas y su operatividad a travs de los cajeros automticos sern las fijadas por el
BCRA, y se deber asegurar el beneficio de la gratuidad del servicio para el trabajador y la no imposicin de lmites en los montos
de las extracciones (art. 3, res. MTSS 644/97). Ello sin perjuicio de establecerse convencionalmente lmites con el fin de disipar
riesgos operativos para los usuarios trabajadores.
A los fines del control y supervisin de los pagos de las remuneraciones a travs de la forma impuesta, la autoridad de aplicacin podr solicitar al BCRA informacin general o especfica referida a las cuentas (art. 4, res. MTSS 644/97).
Como consecuencia de lo previsto en el art. 3 de la res. MTSS
644/97 o, en rigor, lo que se proyectaba disponer, ya que el BCRA
se anticip a esta resolucin, la entidad rectora incorpor en un
captulo de la OPAS] 2, a travs de la como BCRA "A" 2590 (ahora
incorporada en la como "A" 3042), bajo el ttulo "Pago de remuneraciones", la necesidad de que las entidades abran cuentas de depsito con soporte operativo y jurdico para el sistema de pagos a travs de cajeros automticos.
La misma comunicacin seala tambin que en cuanto no se
encuentre expresamente previsto, sern de aplicacin las disposiciones generales establecidas en la circular OPAS] 2 para "los depsitos en caja de ahorros". Asimismo, regir el carcter gratuito
305
por la prestacin del servicio de acreditacin de remuneraciones ,

pero no cuando los empleadores y sus trabajadores acuerden para
ello la utilizacin de cuentas o servicios distintos de los mencionados en la reglamentacin a que se refiere la comunicacin .
Adems dispone que los depsitos constituidos en las cuentas
para el pago de remuneraciones se encuentran alcanzados por la
cobertura que ofrece el sistema de seguro de garanta y por las disposiciones aplicables a los depsitos en caja de ahorros a los fines
de la observancia de los requisitos mnimos de liquidez.
La circunstancia prevista en la como BCRA "A" 2590 relativa a
la cobertura que ofrece el seguro de garanta de los depsitos reviste el mayor inters, dadas, en primer lugar, las caractersticas
especiales que prev aquel mecanismo, limitado y subsidiario. Y,
en segundo lugar, porque al mismo tiempo que se pona en funcionamiento de modo pleno la operatoria segn el cronograma previsto en el arto 2 de la res. MTSS 644/97, se vislumbraba en la plaza
financiera local que se agudizara "la reconversin del sector bancario y la cada de unos cuantos bancos ms"83.
Ambas circunstancias pueden conspirar, en consecuencia, contra la percepcin efectiva y sin restricciones de los salarios, en particular cuando las remuneraciones ya han sido depositadas. En este
caso los empresarios, aunque pueden elegir otra entidad, ya no pueden revertir los depsitos y los trabajadores encuentran obstculos severos para la extraccin, aun cuando lo depositado no supere los montos mximos garantizados por la cobertura.
e) NATURALEZA JURIDICA DE LA PRESTACiN. Frente a esas circunstancias, parece conveniente aprehender la naturaleza jurdica de la
operacin que nos ocupa. En primer lugar, puede sostenerse que
simplemente estarnos en presencia de un depsito bancario efectuado por un tercero en cuenta del depositante. De ser as, una
vez acreditados los fondos, aunque se trate de valores, el riesgo de
la insolvencia de la entidad recae sobre el titular de la cuenta -el
trabajador- y el empleador queda desobligado por la obligacin remuneratoria que ya hizo efectiva. Esa pareciera haber sido la voluntad de la autoridad de aplicacin cuando disciplin la operatoria
y tambin la del BCRA cuando procur otorgar alguna seguridad a
la imposicin.
Por otro lado , podra acudirse a la figura del mandato, entendiendo que ha sido el trabajador quien le encarga al empleador depositarle su salario en una cuenta bancaria. En este caso, una vez
cumplida la manda, slo le resta al empleador satisfacer el dbito
82 G"EceO, Depsito de salarios mediante la cuenta bancaria a nombre del

trabaJador, Dr. .I997-B-2231.
83 Diario "La Nacin", del 5/4/98.
20
Barbier, Co?l$umndoros 11 u.s"arios .

306
contractual de otorgarle al mandante las constancias necesarias que

prueban el depsito, para que aqul ejerza la prerrogativa de obtener la restitucin de la imposicin.
Ambos extremos, en rigor, constituyen un enfoque incompleto
ya que ni en el supuesto del depsito ni en el del mandato el trabajador indica al empleador quin ha de ser el banco depositario, facultad reservada al depositante. De all que es razonable concluir
que es este ltimo quien debe correr con los riesgos de la eleccin
de la entidad, o si se quiere, con los riesgos del incumplimiento
contractual por falta de restitucin.
Es cierto que, en la especie, no parece razonable someter al
riesgo de la iliquidez o insolvencia de la entidad al empleador cuando ste paga bien (mediante depsito en cuenta a nombre del asalariado) y no hay indicios que le permitan, aun valindose de la
conducta calificada que se espera de l, advertir la posicin delicada
del banco. Ello sobre todo cuando no hay restricciones para operar
en la entidad elegida y, menos todava, cuando se trata de una entidad habilitada por el SCRA, no obstante haber recado sobre el empresario la facultad de eleccin.
De all que el marco legal que mejor parece adaptarse a la operatoria es el de la estipulacin en favor de otro, reglado en el art.
504 del Cd. Civil, que seala que "si en la obligacin se hubiere
estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, ste podr
exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado
y hcholo saber al obligado antes de ser revocada".
El contrato a favor de terceros -tal el alcance de la estipulacin en favor de otro- crea un triple orden de relaciones. En primer lugar, entre estipulante y promitente, es decir, entre los otorgantes de la convencin; en segundo trmino, entre promitente y
beneficiario, y finalmente, entre el estipulante y el beneficiario.
Entre estipulante y promitente existe una relacin de naturaleza contractual que se calificar segn su correspondencia con el
contrato tipo previsto en el Cdigo, o bien derivar de un contrato
innominado -en el caso, el depsito en una cuenta de ahorro bancaria especial-o El estipulante tiene las acciones comunes que emanan de todo contrato, o sea, la de solicitar el cumplimiento del contrato (exigir el pago de la prestacin al tercero) y la de requerir su
resolucin (arts. 1204 y 1849, Cd. Civil; arto 216, Cd. de Comercio, entre otras normas) . Obviamente, tambin puede reclamar la
indemnizacin de los daos causados cuando corresponda.
En cuanto a la relacin entre promitente y beneficiario, como
consecuencia de la estipulacin en favor del tercero, luego de su
aceptacin, este ltimo se convierte en acreedor directo del promitente, sin necesidad de obtener la conformidad o la intervencin del
307
estipulante. Por ende, puede ejercitar su accin solicitando el cumplimiento de la prestacin y su derecho no deriva del estipulante .
Con respecto al estipulante y al beneficiario, la estipulacin ha
sido un modo de pago a este ltimo, como sucede con el pago de
remuneraciones mediante el sistema del depsito bancario. As, el
beneficiario conservar contra el estipulante las acciones emergentes de la relacin obligatoria que hace exigible ese pago.
En este contexto, la estipulacin a favor de terceros es aplicable,
por ejemplo, al art o 2211 para el supuesto de que el depositante
hubiese hecho el depsito a nombre de un tercero, caso en el cual,
la cosa depositada debe ser restituida a ste o a sus herederos 84
Con los alcances descriptos, la estipulacin en favor de un tercero es aplicable al supuesto de depsito, caso en el que la cosa
depositada debe ser restituida al beneficiario o a sus herederos 85 ,
extremo que confirma la pertinencia de su aplicacin tambin al
pago de remuneraciones mediante depsitos en cajas de ahorro .
As, el trabajador -beneficiario- puede exigir directamente del
banco - promitente- el cumplimiento de la obligacin, pero no el
del contrato como si hubiese sido parte de 1 86 . De all que el estipulan te -empleador- puede razonablemente asumir el riesgo del incumplimiento del promitente, ya que en definitiva es quien puede
accionar por los daos que aquel incumplimiento ocasione.
Este enfoque produce, sin embargo, no pocos cuestionarnientos,
pues -si bien permite que el empleador no quede liberado frente
al trabajador- la circunstancia de efectuar depsitos masivos conspira contra la eficacia de la tutela que ofrece el rgimen de seguros con limitaciones en orden al monto de los depsitos, puesto
qU~ seguramente las imposiciones excedern largamente el monto
mximo cubierto por el seguro de garanta de los depsitos globales efectuados por el empleador. De all que sea preciso extremar
los recaudos para otorgarle a tales imposiciones un privilegio absoluto que le permita al depositante empleador obtener una restitucin ntegra e inmediata de lo depositado, que podra, por ejemplo,
hacerse efectiva sobre los encajes que ordena y custodia el SCRA.
Los cuestionamientos sealados se resuelven de algn modo
con la ley 25.089 al establecer que "cuando el Banco Central de la
Repblica Argentina dispusiera la suspensin total o parcial de las
84 Bo.., BOGGERO, Tratado de las obligaci<mes, t. 1, p. 640, quien a pesar de que
lo menciona entre los casos de estipulacin por otro, cree que no hay tal, sino un simple mandato.
85 MAyo, en BELLUSCIO (dir.) - ZANNONI (coord.), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 2, comentario al art. 504, p. 579.
88 SALAS, Cdigo Civil anotado, t. 1, p. 246.
308
operaciones o la revocacin de la autorizacin para funcionar de

una entidad financiera, el Sistema de Seguro de Garanta de los Depsitos deber disponer el reintegro a sus titulares de las sumas
depositadas en las cuentas especiales para la acreditacin de remuneraciones, habilitadas en virtud de las disposiciones contenidas en
el arto 124 de la ley 20.744 (t.o. 1976) en un plazo no mayor de
cinco das hbiles desde la fecha de la suspensin o revocacin de la
autorizacin para funcionar". Sin embargo el carcter subsidiario
de la garanta, la imprecisa referencia al legitimado pasivo de la restitucin (se dice el "Sistema de Seguro de los Depsitos" cuando
debera referirse al fiduciario), la posibilidad que el fondo no cuente con recursos suficientes, la prerrogativa del BCRA para anticipar
las restituciones que puede o no ser ejercida, tornan a la solucin
legislativa sumamente aleatoria. Mientras tanto y an de modo implcito podra pensarse que lo libera al empleador de todo dbito.
Para completar de modo acabado una solucin adecuada, debera establecerse un plazo prudencial en el que la obligacin por el
pago efectivo por parte del empleador se entienda que sigue en cabeza de ste, pues de lo contrario caeramos en el extremo de obligarlo a garantizar la restitucin de los depsitos que voluntariamente el trabajador no extrajera.
As, podra preverse que el depsito en cuenta constituira una
incorporacin definitiva al patrimonio del trabajador luego de transcurrido un plazo medianamente breve (p .ej., un mes, por utilizar el
mayor de los plazos previstos para hacer efectiva las remuneraciones en el arto 126 de la LCT, y por presumir que aqul es el perodo
natural de consumo del haber), despus del cual se entendera que el
trabajador opt por imponerlos voluntariamente en el banco antes
elegido por el empleador. Esa solucin, compatibilizada adecuadamente con los efectos solutorios del pago (arts. 619, 724, 731, 740,
747, 750 y concs., Cd. Civil), disipara los riesgos de un mecanismo
de retribucin no exento de ellos, los que merecen ser neutralizados para mantener vigente el principio in dubio pro operario.
En conclusin, el sistema implementado est lejos de ser suficiente y cualquier solucin que se adopte en ese contexto puede
ele igual modo conspirar contra los derechos del empleador y del
trabajador. Por ende, se impone una adecuacin normativa que no
ignore la naturaleza alimentaria de la remuneracin, la que en definitiva constituye el objeto central de la operacin.
Estas consideraciones se han tenido en cuenta a la hora de imprimir alguna razonabilidad a las restricciones a los depsitos bancarios dispuestos mediante el decr. 1570/01 y sostenida en la ley de
emergencia 25.561. Por otra parte, la ley 25.557 estableci que los
"rubros laborales, sean stos sueldos, haberes, remuneraciones o in-
309
demnizaciones; pensiones , jubilaciones y otros previsionales; beneficios sociales y de la seguridad social; y los de carcter alimentario
en general", estn eximidos de "la restriccin y limitacin aqu establecida o de la que resulte de cualquier modificacin a su respecto, en orden a permitir su libre y entera disponibilidad por parte de
su titular" (art. 1).
d) F UNCIONAMIENTO. A propsito del funcionamiento de las cuentas para el pago de remuneraciones, la como BCRA "A" 2590 indica
que se abrir una cuenta a nombre de cada trabajador dependiente
de los empleados comprendidos, de acuerdo con la informacin que
stos suministren, la que contendr, como mnimo, nombre y apellido, nmero de cdigo nico de identificacin laboral (CUIL) y domicilio de los trabajadores.
Tanto la res. MTSS 644/97 como la reglamentacin mencionada
de la autoridad monetaria, coinciden en que las cuentas respectivas deben ser abiertas "a nombre de cada trabajador". No se contempla all la posibilidad de incluir, adems, otros titulares junto
con el trabajador (cnyuge, familiares o terceros), extremo que facilitara sumamente la utilizacin ulterior de la cuenta, con mayor
razn en los casos de eventual imposibilidad del dependiente para
hacerlo (p.ej., por accidente o enfermedad). No obstante el silencio normativo, y ante la falta de indicacin expresa en contrario,
creemos que la frmula empleada en el texto no significara necesariamente la exclusin de esta posibilidad 87 .
En esa cuenta, tal como anticipramos, slo se admitir la acreditacin de las remuneraciones normales y habituales y otros conceptos derivados de la relacin laboral, efectuada por el empleador.
Con respecto al objeto o materia a satisfacer, se ha sealado una
clara oposicin entre lo que prescribe, por un lado, la norma de la
autoridad de aplicacin y, por el otro, la reglamentacin de la autoridad monetaria de fecha anterior. En efecto, mientras la comunicacin del BCRA (punto 4.4.3) dice que slo se admitir la acreditacin
de las remuneraciones "normales y habituales" (limitacin por lo dems incomprensible), ninguna limitacin de ese tipo se establece
en la resolucin ulterior de la autoridad administrativa laboral (art.
l) , en cuanto manda depositar las remuneraciones en general, sin
aditamentos ni distincin de ninguna especie. No obstante la contradiccin, no cabe sino concluir en favor de la prevalencia de la
res. MTSS 644/97 y de que sera perfectamente admisible el depsito de cualquier tipo de remuneraciones (normales y habituales , y
87 GNECCO, Depsito de salarios mediante la cuenta bancaria a nombre del
trabajador, DT, 1997-B-2235.
310
tambin las extraordinarias, como las gratificaciones, la participacin en las utilidades, etctera)88
Del mismo modo, segn entendemos, y aunque la norma no lo
prevea, es posible acreditar el pago de las indemnizaciones previstas
en la ley de contrato de trabajo, sobre todo cuando se ha previsto
que la cuenta perdurar hasta sesenta das ms all del distracto.
Finalmente, nada prev la norma para el supuesto de extincin
de la relacin de empleo por fallecimiento del trabajador y en cuanto a los recaudos a segur por los sucesores para la percepcin de
la remuneracin. Por ello, se ha propuesto estar a los procedimientas . y requisitos legales del derecho comn para tal percepcin. Sm embargo, en ocasiones las entidades bancarias han establecido en el orden interno mecanismos adecuados para satisfacer
el pago de haberes a los causahabientes del titular fallecido.
Ahora bien, la operatoria prevista le otorga al trabajador distintas alternativas para extraer los fondos depositados. En efecto, las
extracciones puede hacerlas: 1) mediante cajeros automticos habilitados por la entidad, hasta cuatro retiros de efectivo por mes calendario, sin lmite de importe; 2) en efectivo en comercios con los
cuales la entidad hubiere suscripto acuerdos, para lo cual se valdr
de la tarjeta de dbito; 3) por compras en supermercados y otros
comercios adheridos, efectuadas con la tarjeta de dbito, y 4) por
el pago de impuestos , servicios y otros conceptos a su vencimiento
por cajero automtico de la entidad, mediante el sistema de dbito
automtico, sin lmite de adhesiones.
Respecto de la tarjeta de dbito, se establece que deber proveerse sin cargo al titular de la cuenta una tarjeta magntica que le
permita operar con los cajeros automticos y realizar las dems
operaciones previstas.
No obstante, la norma adolece de una omisin trascendente ya
que para el retiro de los fondos por el trabajador, la disposicin de
la autoridad bancaria ha establecido las distintas alternativas indicadas precedentemente, pero parece olvidar la elemental: la de retiro directo de fondos por ste en la entidad bancaria en que se encuentre radicada la cuenta y que, en cuanto tal, debera ser una
alternativa siempre disponible a su favor. Advirtase que segn la
como BCRA "A" 2590 (punto 4.4.9 in fine), la ltima extraccin de
la cuenta en el caso de cese de la relacin laboral, sera el nico
supuesto de retiro que admitira ser efectuado directamente por
ventanilla en la entidad bancaria.
En cuanto a las extracciones a travs del sistema de cajeros

automticos, segn se dispon e tanto en la res. MTSS 644/97
(art. 30) como en la comunicacin de la autoridad monetaria
(4.4.4.1), no existirn lmites respecto del importe de cada retiro.
Si existiera lmite en cuanto a la cantidad de extracciones, de
acuerdo con la como BCRA "A" 2590, sern de hasta cuatro veces
al mes.
Por lo dems, no resulta obligatoria la emisin peridica de resmenes con el detalle de los movimientos registrados en las cuentas. En su reemplazo, el sistema de cajeros automticos de la entidad deber prever la entrega sin cargo de un taln en el que
figuren el saldo y los ltimos diez movimientos operados. Cuando
se hubiere registrado la adhesin al pago de impuestos, servicios y
otros conceptos mediante dbito automtico, se emitir como minimo un resumen trimestral de los pagos efectuados, que se pondr a
disposicin del titular en las oficinas de la entidad.
A fin de asegurar la gratuidad, se establece que las entidades
no podrn cobrar cargos o comisiones por concepto alguno a los titulares ni a los empleadores, siempre que la utilizacin de las cuentas se ajuste a las condiciones establecidas en el caso de compras a
supermercados o de pago de impuestos.
Aqu conviene sealar que la modificacin que acordasen el
trabajador y el banco a la operatoria para dar cumplimiento a lo
dispuesto en la res. MTSS 644/97, y segn la descripcin que contiene la como BCRA "A" 2590, generar cargos adicionales, los que
deben ser explicitados de modo suficiente al tiempo de celebrarse
el contrato.
En efecto, es probable que, bajo este esquema, la entidad bancaria pueda suministrar y, en consecuencia, cobrar al trabajador la
emisin de una tarjeta de dbito a nombre de un familiar, o imponer un cargo por la emisin de una nueva tarjeta cuando la anterior
sea extraviada o hurtada89 .
Lo mismo suceder si mediare acuerdo entre el trabajador y el
empleador para la utilizacin de cuentas distintas para el pago de
las remuneraciones, tal como admite la comunicacin del BCRA (punto 2). En cualquier caso, de mediar una autorizacin hacia un tercero para operar y, por lo tanto, para realizar extracciones, ser el
trabajador quien corra con las consecuencias propias de su hipottico cobro indebido por la persona que l ha autorizado 90 .
89
88 GNECCO,
Depsito de salarios mediante la cuenta bancaria a nombre del
trabajador, DT, 1997-B-2235.
311
P OSE,
El pago de salarios mediante sistema de cajeros automticos, DT,
1997-B-2224.
90 eNTrab, Sala 1, 1417/98, DT, 1999-A-827.

312
313
Por otro lado, las entidades podrn convenir libremente con las
partes el pago de intereses sobre los saldos que registren las cuentas, pudiendo pactarse su liquidacin cuando aqullos superen determinado importe.
El principio de la rentabilidad debera ser imperativo, ya que el
pago de intereses sobre los saldos no retirados de cada cuenta bancaria es una caracterstica principallsima de las cuentas de ahorro.
A su vez, los nicos que podran acordar sobre el monto de los intereses seran la entidad bancaria y los trabajadores, ya que no
existe razn objetiva para reconocer al empleador legitimacin en
este punto.
El cierre de las cuentas con motivo del cese de la relacin laboral con el trabajador deber ser comunicado por el empleador y
se har efectivo luego de transcurridos sesenta das corridos, contados desde la fecha de la ltima acreditacin de fondos o de la comunicacin -la que sea posterior-, sin que la entidad pueda durante
ese plazo cobrar cargos o comisiones a los titulares ni a los empleadores, siempre que la utilizacin de la cuenta se ajuste a las condiciones establecidas en la como BCRA "A" 2590 (puntos 4.4.3, 4.4.4,
4.4.7 y 4.4.9). Luego de transcurrido ese lapso, los fondos remanentes sern transferidos a saldos inmovilizados, sin necesidad de
cumplimentar otro trmite. Se prever que la ltima extraccin,
con liquidacin de los intereses hasta ese momento -de haberse
pactado su pago-, pueda realizarse por ventanilla, sin cargo.
Tal como sucede con las cuentas de ahorro, se entregar a los
titulares, por medio de sus empleadores, el texto con las condiciones
que regulan el funcionamiento de estas cuentas. La entidad deber conservar la constancia de su recepcin por parte del interesado, la que podr formalizarse en un listado preparado a tal fin .
Sin perjuicio de la prevencin normativa, algunas entidades
bancarias han tomado recaudos adicionales que, adems de tiles,
contribuyen a la transparencia de la relacin, como lo son los instructivos con recomendaciones especiales.
Ahora bien, segn surge de la regulacin de la operatoria adoptada y en especial de su funcionamiento , aparecen una serie de
riesgos subjetivos que se trasladan del empleador al trabajador, con
la consecuente ventaja de aqul en materia de costos administrativos, deberes de custodia y traslado. De all que se impone alcanzar cierto perfeccionamiento del mecanismo diseado para que la
ecuacin no resulte notoriamente desventajosa para el trabajador,
como se evidencia con la carencia relativa a la restitucin de los
depsitos, dados los supuestos de suspensin o liquidacin de la
entidad depositaria, no obstante el esfuerzo de la ley 24 .485 (art.
l, ley 25.089, al cual nos hemos referido).
68. PAGOS POR DBITO AUTOMTICO. - El servicio de pagos por

dbito bancario automtico se ha impuesto luego de un acuerdo de
intereses empresario y social, donde confluyen, por un lado, la aspiracin de los usuarios por desembarazarse de las incomodidades
del pago y el riesgo permanente de no poder cumplir en tiempo
propio con sus obligaciones y, por otro lado, la voluntad de entidades bancarias de descongestionar la atencin y, fundamentalmente,
incorporar clientes para aumentar los beneficios.
Sin embargo, el encargo al banco de efectuar pagos no es un
hecho nuevo, sino que hace tiempo que ha sido reconocido como
un contrato muy frecuente que consiste en otorgar al banco el mandato o la comisin de efectuar pagos por cuenta de la clientela,
percibiendo por ello una comisin 91
Al respecto, se ha sealado que el banco acta en relacin de
mandato, con representacin o sin ella, pero debe distinguirse del
encargo de pago cuando existe una precedente obligacin del banco, por ejemplo, la apertura de crdito, un prstamo o un depsito en cuenta corriente. En estos supuestos tambin puede haber
encargos de pagos, pero no son independientes como lo son los
de dividendos , amortizaciones, intereses , pagos de mercaderas
mediante el crdito documentario, o de letras o pagars a terceros
acreedores 92
Segn se afirma, el supuesto que los bancos ahora han caracterizado genricamente como "servicios de pagos por dbito automtico", escapa a la caracterizacin del mandato que la doctrina le
asign a los encargos sin que hubiera una obligacin precedente
del banco .
La observacin no es impropia dado que el pago por dbito automtico presupone efectivamente la obligacin de restitucin, si
hubiese mediado un depsito en caja de ahorro o cuenta corriente,
o el desembolso en la ejecucin de una apertura de crdito o si hubiese mediado calificacin para girar en descubierto contra la cuenta corriente, por ser ste el contrato generalmente subyacente en
el servicio de pagos a terceros . Sin embargo, el alejamiento de la
figura del mandato no es definitivo.
Por cierto que el pago puede ser hecho por un tercero con el
asentimiento del deudor (art. 727, Cd. Civil) y genera contra l la
accin del mandato (nota al arto 727). Luego , el hecho de que medie una obligacin precedente del banco hacia el cliente no enerva
aquella configuracin jurdica, desde que el anticipo de los fondos
91
ZAVALA R ODRtGUEZ,
92 ZAVALA RODRtGUEZ,
Cdigo de Comercio y leyes complementarias, t. V, p. 322.

Cdigo de Comercio y leyes complementarias, t. V, p. 323.
318
clientes pueden obtener informacin y realizar operaciones sin necesidad de trasladarse hasta las sedes bancarias.
El fenmeno ha sido identificado como "servicio de banca hogarea" por medio del cual los clientes pueden operar con sus
bancos desde sus propias computadoras adecuadamente provistas,
de modo que puedan, va Internet o mediante una red privada de
transmisin de datos, requerir informacin, ordenar transacciones
sobre sus cuentas o tarjetas, o realizar otras operaciones con las
entidades proveedoras ael servicio.
Se trata de la utilizacin de tcnicas de informacin y de ejecucin de operaciones por medios electrnicos, cuyo uso creciente
en algunos pases ha inducido a las entidades locales a disputarse
un mercado de cuatrocientos mil argentinos que ya cuentan con computadoras en sus hogares y que podran operar desde all con sus
bancos . Adems, se trata de un segmento de la poblacin con alto
poder adquisitivo, lo que equivale a decir tambin que son capaces
de demandar ms productos financieros, y con aptitud vocacional
para operar a travs de pantallas 94 .
a) CONTENIDO y FUNCIONAMIENTO DEL SERVICIO. Las operaciones a
realizar a travs del servicio, por regla, incluyen: consultas y pedidos sobre el saldo de la cuenta corriente, caja de ahorro, transferencias entre cuentas propias, transferencias interbancarias, pago
de impuestos y servicios, pedidos al banco, pago de resumen de
tarjeta de crdito y aportes voluntarios para las administradoras
de fondos de jubilaciones y pensiones . Tambin se incluyen transacciones para transferencias entre cuentas de la misma o distinta
moneda o la constitucin y renovacin de plazos fijos , en ambos casos, a la orden del mismo titular.
b) NATURALEZA -JURfDICA. La operacin descripta puede, en trminos generales, identificarse con un contrato de prestacin de servicios en virtud del cual el banco dispone de mecanismos tcnicos
adecuados que le permiten canalizar las rdenes emanadas del titular de cuentas en la entidad. Al mismo tiempo, encierra un mandato.
Esta operatoria que contiene, entre otras funciones , la posibilidad de ordenar transferencias electrnicas de fondos, puede tambin quedar comprendida, tal como ocurre en el derecho anglosajn, dentro de la concepcin del contrato de agencia, segn el cual
el banco adquiere la posicin del agente.
94 En Espaa, por ejemplo, se advierte que el cliente visita cada vez menos las
sucursales bancarias, favorecidas por la utilizacin de cajeros automticos y de la banca
L lefnica (diario "La Nacin", seccin Economla y negocios, del 14/5/96).
319
Sin embargo, las obligaciones del banco exceden aquellas especies contractuales, puesto que aqul no satisface la prestacin ejecutando o procurando ejecutar el encargo del cliente, sino que adems debe controlar las tcnicas y los procedimientos a su cargo
para que el cometido pueda ser eficazmente satisfecho.
c) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. En cuanto a las del usuario, podemos enumerar las siguientes:
1) Anticipar los fondos necesarios para la realizacin de las
operaciones ordenadas o contar con crdito para ello.
2) Resguardar la clave de acceso al sistema y, en caso de divulgacin, asumir la responsabilidad por su utilizacin.
3) Satisfacer el pago de las comisiones.
4) Preavisar la voluntad rescisoria en el plazo convencionalmente fijado.
Respecto del banco, le corresponden principalmente tres:
1) Mantener correctamente y proteger el sistema, incluyendo
la seguridad en la transmisin de los datos.
2) Cumplir con las rdenes del usuario en forma fiel y en tiempo propio.
3) Preavisar la voluntad rescisoria.
d) CONDICIONES USUALES. Naturalmente, las condiciones de ejecucin de las obligaciones convencionales a cargo del cliente, como
las facultades que se reserva el prestador bancario, se enuncian de
modo preciso en los contratos con condiciones generales predispuestas por este ltimo.
Por regla, estos contratos se formalizan por escrito; en consecuencia, y por tratarse de un n egocio consensual, desde aquel momento son exigibles las obligaciones recprocas. Sin embargo, su
ejecucin, en particular la ms relevante que es la utilizacin efectiva del sistema, depender de la recepcin por parte del usuario
del medio necesario para ello -p.ej., la clave de acceso- momento a
partir del cual se definen en lo sustancial las r esponsabilidades derivadas de la utilizacin_
'As, antes de aquella recepcin por el usuario, el banco es
ente ramente responsable de cualquier utilizacin que se hiciese
del sistema con cargo al usuario. Pero, a partir de ese momento, el
usuario ser responsable, salvo alguna distorsin en la utilizacin o
ejecucin de las rdenes que emita ste, imputables al banco proveedor del servicio. Volveremos sobre este tema al ocuparnos de
los supuestos particulares de responsabilidad en la ejecucin de los
contratos bancarios.

320
En efecto, el emisor, en su carcter de dueo del sistema o

asociado a l, tiene en su poder la facultad de cambiar las claves de
acceso, configurar los sistemas de validacin y habilitar a los nuevos
usuarios , por lo cual resultara claramente inequitativo cargar responsabilidades sobre el usuario antes de que se cumpla con la entrega a ste de los medios necesarios para su ingreso y utilizacin
del sistema95 .
Recprocamente, luego de que ello ocurra ser responsable el
usuario por las operaciones regularmente ejecutadas, imputacin que
obviamente se desvanece si hay una utilizacin irregular ajena a
su obrar. Este criterio es adems el ms compatible con la condicin contractual en la que se enuncia que "los servicios que implemente el banco se prestarn en la forma y lugares que ste determine libremente".
En directa relacin con las obligaciones enunciadas suele convenirse, por ejemplo, que el banco no estar obligado a cumplir con las
instrucciones impartidas si no contare con los fondos suficientes para
ello. Tambin podr diferirlas en caso de inconvenientes tcnicos.
Con respecto al costo, el banco podr cobrar comisiones por el
mantenimiento o el uso del servicio -o los que en el futuro implemente-, para lo cual debe obtener autorizacin del usuario, en orden
a efectuar los correspondientes dbitos en sus cuentas, aun en descubierto.
Para facilitar el cobro del servicio suele pactarse que "el banco
queda autorizado a compensar con fondos existentes en el banco de
pertenencia del usuario, o a debitar en su cuenta corriente, aun en
descubierto, toda suma que pudiera resultar adeudada en concepto
de uso de este sistema, en especial gastos e impuestos eventuales
presentes o futuros. Para el eventual caso de reclamo judicial, se
considerar domicilio legalmente constituido el correspondiente a
la cuenta corriente del usuario y sern de aplicacin tambin las
dems clusulas del contrato de apertura de dicha cuenta".
Adems, se establece por regla que "el incumplimiento por parte
del cliente de cualquiera de las obligaciones asumidas, o cualquiera de
las condiciones convenidas, ocasionar automticamente la caducidad del servicio , quedando el banco facultado para modificar el sistema a fin de interrumpir la prestacin de aqul sin previo aviso".
Con relacin a la ejecucin del servicio suele predisponerse
que el usuario acepta la prueba de la existencia de las rdenes cursadas por l que surja de los elementos que componen el sistema
95 BAGLI8'M'O - AGRAVATI,
cos, LL, 1996E1228.
321
informtico, y as tambin toda prueba que sea hbil para acreditar

su orden. A este efecto, se obtiene del usuario autorizacin para
que el banco utilice cualquier sistema idneo para acreditar la orden cursada, en especial la grabacin de las conversaciones telefnicas. Tambin se predispone que el usuario renuncia expresamente a cuestionar la idoneidad o habilidad de esa prueba, la que se
considera una condicin esencial de ingreso al sistema.
Respecto de la rescicin , frecuentemente se establece que "tanto el firmante como el banco podrn dejar sin efecto el contrato,
con un preaviso mnimo de cuarenta y ocho horas, sin otra responsabilidad que la derivada de los gastos originados hasta ese da".
Por lo dems, tambin se exige comnmente la forma documentada
para anunciar la rescisin, sea decidida por el usuario o por el banco,
y para tornarla efectiva debe mediar una notificacin fehaciente.
No debe perderse de vista que, tal como sucede en todas las
modernas manifestaciones negociales de la banca, no hay normas
que las regulen en el derecho positivo. De all que el contenido
contractual reviste el nico marco normativo, sin perjuicio de aplicar a las formulaciones predispuestas los principios generales en
materia de interpretacin contenidos en el Cdigo Civil, como asimismo en la ley de defensa del consumidor. Este criterio, por lo
dems, es propuesto para el fenmeno de las operaciones de transferencia electrnica de fondos , que a la postre constituye el objeto
central del contrato del "banco a domicilio".
e) TRANSFERENCIA ELECTRNICA DE FONDOS. Los servicios de tarjeta
de crdito, de cajero automtico o de banca hogarea, estn sustancialmente ordenados a movilizar fondos, crditos o efectivo de un patrimonio a otro, o aun entre distintas cuentas de un mismo patrimonio.
Todos esos productos financieros se encuentran desarrollados
sobre sistemas de transmisin de datos, entendiendo por tales las
redes electrnicas de transferencia, las cmaras de compensacin
automtica u otros sistemas de comunicacin entre distintos puntos de concentracin, mediante los cuales se pueden transmitir datos
a un banco , incluyendo rdenes de pago.
En la transmisin electrnica de fondos, el trmino "pago por
transferencia" -como definicin- incluye todo dbito o crdito
realizado por instrucciones del titular de una cuenta o por un tercero debidamente autorizado por aqul, que haya utilizado medios
electrnicos, inalmbricos o magnticos para los cuales el titular o
el autorizado no precisan suscribir documentacin alguna96 , ya que
Transferencia electr6nioa de fondos. Aspectos jurdi-
96
BAGLIETTO' AGRAVATI,
Transfm'encia electrnica de fondos.
cos, LL, 1996E-1228.

21.
Barblcr, ConSUmidoNJ3 JI U8tJOrlos
Aspectos jurdi-
322
se utilizan tarjetas de crdito, de dbito o terminales de computacin.

Es precisamente la utilizacin de estos instrumentos y la ausencia de documentacin lo que distingue estas operaciones de las
que son procesadas normalmente, ya que en lugar de ser objeto de
"autorizacin", las realizadas electrnicamente son motivo de "autenticacin", por ejemplo, mediante utilizacin de claves de identificacin numrica o encriptografa97 .
De tal forma, verificados los requisitos exigidos para la autenticacin de la orden de pago , el banco receptor debe ejecutarla en
virtud de la obligacin convencional concluida con el cliente errusor
de la orden, siempre que se den las condiciones igualmente convenidas -p.ej ., que ste tenga fondos suficientes de libre disponibilidad, sea que existan depsitos en cuenta o crdito abierto-o
Para que sea exigible al banco el cumplirrUento de la orden de
pago, deben darse los presupuestos convenidos, caso en el que el
banco "aceptar la orden de pago" y obrar en consecuencia. Una
vez errutida la aceptacin, se torna operativa la obligacin del banco de pagar, es decir, de ejec utar la transferencia indicada por el
cliente. Otro tanto sucede cuando un tercer banco es el receptor
de la orden que errute el banco del cliente por cuenta de ste .
As, el banco receptor -sea el del cliente o un tercero- al aceptar la orden de pago queda obligado a poner los fondos a disposicin del beneficiario o dar a la suma acreditada el destino previsto
en dicha orden.
Un adecuado cumplimiento de la prestacin a cargo del banco
supone verificar la legitimidad de la orden de pago , lo que se logra
con un procedimiento de autenticacin, como asimismo detectar
errores, dar aviso de las insuficiencias o contradicciones de las rdenes y prestar colaboracin para que la transferencia se complete.
Finalmente, es dable exigir al banco la obligacin de reembolsar al errusor de la orden de pago las sumas recibidas , dado el supuesto de que la transferencia no se ejecute, cualquiera que sea la
causa que haya motivado la frustracin de la operacin y aun cuando el banco hubiese ejecutado correctamente la orden (p.ej., cuando
debe ser transferida a una cuenta que ha sido cerrada) . Para que
esta obligacin sea de cumplirrUento efectivo ser necesario que los
bancos celebren acuerdos recprocos de reembolso de rdenes de
pago frustradas.
Segn entendemos, el incumplirrUento de cualquiera de estas
obligaciones supone la responsabilidad del banquero, salvo los su-
puestos de caso fortuito, fuerza mayor o culpa de un tercero por

quien no debe responder. Para una valoracin adecuada de estos
eximentes es preciso considerar que la integridad de la red de transrrusin de. datos no es cuestin ajena al prestador del servicio, quien
debe procurar por s o por un tercero condiciones ptimas en materia de oportunidad, seguridad y confidencialidad .
70 . CAJAS DE SEGURIDAD. - Generalmente, la empresa bancaria
pone a disposicin de su clientela cajas individuales acorazadas en
un local apropiado, y se encarga de su custodia y de su integridad
externa, por un tiempo determinado y mediante un pago en dinero98 .
El alquiler de compartimentos de cajas de seguridad es el servicio prestado a las personas que desean poner a buen recaudo o conservar con toda seguridad ttulos, documentos u objetos de valor99.
Este servicio bancario de cajas de seguridad aparece como un
desprendirrUento de los depsitos cerrados en cajas de tamao uniforme , que los bancos al comienzo vendan a sus clientes y despus
las cedieron temporalmente 100 En su evolucin jurdica influy la
transformacin tcnica, pues las instalaciones bancarias se fueron
adecuando y construyendo recintos con cajas de seguridad uniformes, de diversos tamaos, y todas con distinta combinacin.
De tal modo, el banco cede un espacio al cliente que lo utiliza
para guardar cosas y retirarlas por s mismo o por persona autorizada, sin que intervenga el banco en la recepcin o entrega, circunstancia que ilustra sobre la naturaleza jurdica del contrato.
a) NATURALEZA JURIDICA y CARACTERIZACI6N. Es cierto que de la

evolucin apuntada y de la causa del negocio -la conservacin y
la guarda en condiciones de mxima seguridad- surgen elementos
suficientes para atender a quienes piensan que se trata de un contrato de depsito, aunque con una configuracin moderna de la
custodia, ya que es indirecta en la medida en que el banco ejecuta
una vigilancia del recinto donde se encuentra la caja, con prescindencia del contenido.
Pero no es menos cierto que resulta difcil hablar de depsito,
cuando el banco no custodia directamente las cosas. Es ms, se
ha advertido que con la caja vaca el contrato igual existe, extremo
que nos acerca a una cesin del uso de una caja como elemento tipificante y, en consecuencia, a calificarlo como locacin de cosa.
Introduccin al estudio de los contratos bancarios, p. 37.
Las operaciones bancarias, p. 725.
ARCANGELLI, Il seruizio bancario delle casette Jortedi custodia, "Rivista di Di-
98 GIIW.DI ,
99
97 SEMBROIZ, Aspectos esenciales de la ley modelo de la C.N. v.D.M.1. sobre transJelencias internacionales de crdito, LL, 1996-D-1371.
323
100
FERRONltRE,
ritto Cornmerciale", 1905, t. 1, p. 179.

324
USUARIOS
Por SU parte, GARRIGUES sostiene que la custodia deja de ser el

objeto nico del contrato y se convierte en una prestacin de garanta de la integridad de la caja, por lo que se trata de una locacin donde el banco se limita a poner a disposicin del cliente un
espacio vaco y a defender de todo ataque extrao el derecho de
uso concedido. Para agregar fundamento a tal caracterizacin seala que los bancos en sus condiciones generales y en sus co~tra
tos remiten a la locacin de cosas lOl .
Sin embargo, el autor citado advierte que no hay posesin de
la cosa arrendada; existe un deber de vigilancia activa que no es
propio de los deberes del arrendador y, finalmente, el locatario tiene limitaciones en el derecho de uso, condicionado por la intervencin constante del banco, extremo que no acaece en la locacin
tradicional. Por todo ello, concluye que se trata de un contrato
mixto, que se integra con elementos propios de la locacin de cosas y elementos propios del depsito.
El contrato de caja de seguridad es consensual (art. 1140, Cd.
Civil), ya que produce sus efectos propios desde que las partes manifiestan recprocamente su voluntad de vincularse. Es oneroso,
pues el cliente se obliga al pago de una suma -generalmente semestral o anual- en razn de la contraprestacin que le debe el
banco. Tambin es conmutativo, ya que las obligaciones asumidas
por las partes son determinadas, y no estn sujetas a ningn acontecimiento incierto o dudoso .
Sobre su atipicidad ya nos hemos expedido al analizar su naturaleza jurdica, y advertirnos nuevamente que ello no obsta a calificarlo sustancialmente corno un compromiso de custodia para
satisfacer la necesidad de seguridad que es dable esperar de una
entidad bancaria.
Se trata, en fin, de un contrato de ejecucin continuada, con
obligaciones que se extienden durante todo el plazo convenido, sin
perjuicio de la facultad rescisoria concedida a las partes.
b) D ESCRIPCiN DE LA OPERACIN. Celebrado el contrato y contra
el pago de un canon generalmente semestral o anual, el banco concede al cliente el uso de una caja fuerte , ubicada en un lugar que
debe ser especial y extremadamente seguro por su ubicacin en el
edificio, por el material con que est construido y por la vigilancia
que le prestan. Aqulla se identifica mediante algn cdigo con
nmeros o letras, o combinacin de ambos, y se le entrega la llave
al cliente.
101 GARRlO UES,
Cantratos bancarios, p. 459.
325
La titularidad de la caja puede registrars e a nombre de una o

ms personas, y en este ltimo caso a la orden recproca, extremo
este ltimo que los habilita a su utilizacin sin la concurrencia de los
otros cotitulares; en cualquier caso pueden extenderse autorizaciones a otra persona a hacer uso de la caja, siempre que medie conformidad de la entidad prestadora.
A propsito del contenido de la caja, ste es absolutamente
discrecional para el usuario, y no debe dar cuenta al banco, aunque
se le advierte que no podr introducir sustancias explosivas, corrosivas o txicas.
c) OBLIGACIONES y FACULTADES DE LAS PARTES. Las del banco son
las siguientes:
1) Entregar la caja de seguridad en perfecto estado de funcionamiento, vaca y con las llaves necesarias para apertura y cierre.
2) Permitir el ingreso a la casa bancaria y al recinto de las cajas de seguridad en los horarios bancarios convenidos.
3) Asegurar el recinto y la integridad de la caja y su contenido. Esta obligacin que caracteriza principalmente al contrato, fue
enunciada en el arto 2238 del Proyecto de Unificacin Legislativa
Civil y Comercial, que incorporaba el servicio de caja de seguridad
entre los contratos tpicos. As, estableca que "quien presta el
servicio responde por la idoneidad de la custodia del local y por la
integridad de la caja y lo en ella contenido salvo, en este ltimo
caso, vicio propio de la cosa".
A su vez, el banco tendr las siguientes facultades:
1) Verificar la naturaleza de los objetos que guarde el cliente,
cuando median indicios de peligrosidad.
2) Resolver el contrato por falta de pago del cliente .
En cuanto al cliente, deber:
1) Pagar el precio.
2) Utilizar personalmente la caja, sin perJUICIO de la facultad
de nombrar un apoderado para el mismo uso.
3) No sublocar la caja, ni ceder los derechos emergentes del
contrato concluido con el banco .
4) Guardar las llaves que le entregue el banco y denunciar diligentemente su extravo o sustraccin, debiendo cargar con los gastos que demande la reposicin y, eventualmente, la apertura de la
caja.
Por regla, los mayores conflictos en esta especie negocial han
derivado del incumplimiento del deber central de custodia del recinto y, en menor medida, de la falta de integridad de la caja corno
326
evento autnomo de aquella primera falta. En efecto, la fractura

de las medidas de seguridad -defecto de custodia- y consecuentemente el robo del contenido de las cajas ponen en evidencia una
prestacin defectuosa de la banca. Estos fenmenos, seguidos de
la resistencia a responder con apoyo en clusulas exonerativas,
constituyen el mayor desencuentro entre bancos y usuarios, de los
que nos ocuparemos al tratar las clusulas abusivas y la tutela reparatoria.
C) CRDITOS BANCARIOS
71. EL CRDITO BANCARIO PARA CONSUMIDORES Y USUARIOS. - El

crdito bancario -entendido corno la operacin por la cual la entidad
financiera, corno prestamista, se compromete a entregar al prestatario una suma de dinero u otro elemento representativo de l, recibiendo a cambio, despus de un plazo, la devolucin del capital
ms los intereses- reconoce dentro de la actividad mltiples manifestaciones jurdicas, siendo las ms representativas el prstamo y
la apertura de crdito, aun bajo modalidades que, sin identificarse
de modo exacto con los moldes contractuales clsicos, se reconocen corno manifestaciones acabadas de ellos . En ocasiones ello se
ve en forma ntida, corno sucede con los adelantos en cuentas corrientes respecto de la apertura de crdito, y en ocasiones bajo formas ms complejas, corno sucede con la tarjeta de crdito que subsume el otorgamiento de un crdito .
Algunas de las especies reconocen a su vez ciertas calificaciones en atencin a los destinatarios del crdito y tambin a su destino (personales, para consumo, para automotores, para la vivienda).
Nos ceiremos ahora a las hiptesis que alcanzan regularmente al
usuario comn al que hemos dado en caracterizar corno banca de
consumo.
Dentro de la actividad bancaria, estos financiamientos quedan
clasificados corno "crditos de consumo". En trminos estrictamente econmicos, ste est caracterizado corno aquel que suministra
medios cancelatorios para la adquisicin de bienes de consumo o
para la ejecucin de servicios que no tienen carcter reproductivo,
es decir, est orientado al consumo, tal corno lo indica su significacin. Reviste naturaleza improductiva cuando su destino procura
el logro de equilibrios monetarios que eviten la afectacin patrimonial. Tiene el carcter de extinguible cuando se orienta a cuestiones de orden netamente personal, que han originado desequilibrios
presupuestarios motivados en la insuficiencia del ingreso frente al
gasto. En ambos casos carece de destino empresario-productivo y
327
asume la cobertura de consumos destinados al mantenimiento directo de la infraestructura humana. As, permite anticipar temporalmente los gastosl02 .
El crdito consuntivo incluye aquellas operaciones destinadas a
inmediato consumo por parte de los prestatarios. Los recursos del
crdito no son empleados en nuevas operaciones que reproduzcan
el capital invertido, sino que son destinados a atender las necesidades de la vida para salvar desajustes transitorios. Pueden distmgUlrse las operaciones consuntivas en destructivas, cuando el deudor
debe rehacer el capital de la deuda con nuevo trabajo independiente del crdito y de su consumo, e improductivas, en el caso de que
el crdito tienda a salvar el capital del deudor, facilitando la solucin de inconvenientes transitorios!03.
Tal caracterizacin guarda una notable simetra con la enunciacin que ofrece la ley 24.240 para definir la relacin de consumo, al
sealar que no tendrn el carcter de consumidores o usuarios quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios
para integrarlos a procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros (art. 2, prr. 2) .
De tal modo, el destino del crdito es el rasgo saliente para la
incorporacin o no de la relacin banco-cliente bajo los alcances de
las normas protectorias de consumidores y usuarios, sea que aquel
destino aparezca enunciado de modo explcito o implcito, aunque
por regla la caracterizacin aparece predeterminada por el diseo e
implementacin de la operacin bancaria que la contenga.
Descubrir el destino del crdito constituye, en consecuencia, un
inters central desde que de ello depende que sea o no alcanzado
por disposiciones especficas en materia de formacin, interpretacin
y ejecucin de las convenciones. Ello permite un enfoque ms trascendente de aquel que simplemente se seguira de una enunciacin
de tcnica bancaria orientada bsicamente al manejo del crdito, al
establecimiento de polticas generales de crdito o a la orientacin
de ste.
La circunstancia ya explicitada de que el crdito al consumo
quede alcanzado por la ley de defensa del consumidor, o por disposiciones especficas del BCRA en materia de informacin y administracin crediticia, revela por s sola el inters primario por identificarlo de modo preciso.
Sucede, sin embargo , que si bien una caracterizacin de orden
general es posible, no siempre resulta fcil hacerlo al considerar las
Bancos, dinero y crdito, p . 53.
Riesgos bancarios, p. 185.
102 VERA MA'fURANA,

103 CA~ELI.AS,
328
329
operaciones en particular, puesto que, tal corno dijimos, el destino

del crdito no siempre est determinado de modo expreso y en
ocasiones puede suceder que el destino para el cual se obtiene no
se verifique en la realidad de su utilizacin (v.gr., un prstamo personal que se utiliza para una actividad comercial).
Tales circunstancias, no obstante, no justifican la exclusin prejuiciosa del mbito tuitivo por la eventualidad de que el destino no
aparezca enunciado de modo explcito, tal corno podra deducirse
de la lectura del arto 36 de la ley 24.240 cuando se refiere a "las operaciones de crdito para la adquisicin de cosas o servicios". No
siempre se enuncia el destino del crdito, pero ste no es por regla
un problema dentro de la actividad bancaria, donde el crdito, a veces, se preordena precisamente en "lneas crediticias" caracterizadas segn su destino, otras queda definido por ellrnite econmico.
Ahora bien, dentro de las manifestaciones ms reconocidas de
financiamiento en favor de consumidores y usuarios de productos
bancarios, el prstamo bancario es el crdito en su expresin tpica: mediante ste, la entidad financiera se compromete a entregar
al prestatario una cantidad de dinero con la facultad de usarla y el
compromiso de devolverla en el plazo convenido, ms un inters.
El prstamo es un contrato consensual, bilateral y oneroso, y
siempre est sujeto a las leyes mercantiles, aun en los supuestos en
que el prestatario no sea comerciante -tal corno exige el arto 558
del Cd. de Comercio-, ya que por sobre l est el arto 8 del mismo ordenamiento que califica corno acto de comercio a toda operacin de banco.
A propsito de la consensualidad, nos adherimos a quienes sostienen tal caracterizacin para el prstamo bancario, puesto que luego de formalizar el otorgamiento nadie duda que el prstamo est
perfeccionado y el banco queda obligado a acreditar el dinero correspondiente en el lugar y forma estipulados 10' . Luego, la entrega o
entregas de dinero son actos de ejecucin y no contratos nuevos 105.
La circunstancia de que el contrato produzca sus efectos propios desde que las partes coinciden en la manifestacin vinculatoria, no empece a reconocer la existencia de una relevante actividad
previa de calificacin del cliente y de su capacidad de endeudamiento, la que en ocasiones termina con un acuerdo crediticio.
En trminos generales, son obligaciones del banco prestamista
poner a disposicin del cliente la suma de dinero estipulado y con-
secuentemente entregrsela, sea mediante una tradicin directa o

bien acreditando la suma en la cuenta corriente del prestatario,
siendo en este ltimo supuesto aconsejable obtener del cliente un
consentimiento adecuado y oportuno l06 .
Son obligaciones del prestatario, por un lado, aportar datos suficientes y fidedignos para la evaluacin del otorgamiento del prstamo y, por el otro, restituir el dinero, satisfacer los intereses y soportar las costas. La devolucin del capital y el pago de los intereses
debe hacerse en el plazo, forma y lugar acordados . Con relacin al
cargo por intereses y la devolucin del capital, el devengamiento y
los plazos de amortizacin comienzan a correr desde la puesta a
disposicin de los fondos, siempre que ello haya sido suficientemente conocido por el prestatario.
En el tema que nos ocupa -el del cliente consumidor o usuario-,
el desarrollo del crdito est fuertemente concentrado en los prstamos personales -tambin individualizados como crditos para consumo-, en las tarjetas de crdito, en los prstamos prendarios y en
los prstamos hipotecarios . Es en estos segmentos donde actualmente se verifica el mayor endeudamiento domstico y donde tambin ms se han empeado los bancos para la colocacin de activos,
dada a la mayor posibilidad de colocar servicios con escaso riesgo y
los altos beneficios por el elevado volumen de las operaciones.
Segn tuvimos oportunidad de sealar, el "crdito al consumo"
no est enunciado en la legislacin argentina en general, ni en la
ley de defensa del consumidor y del usuario en particular, no obstante que esta ltima se ocupa de enunciar los requisitos relativos
a la identidad e integracin del costo de la financiacin que deben
contener las operaciones de crdito para la adquisicin de cosas o
servicios (art. 36, ley 24.240) .
Esta ltima disposicin alcanza a los crditos que otorga el poseedor del bien o servicio, el que otorga cualquier tercero tambin
para la adquisicin de un producto o servicio, y el que conceden
las entidades financieras.
Situados en esta ltima especie se imponen dos cuestiones preliminares: el contenido de la norma y su alcance. Con respecto al
contenido -esto es, a la determinacin del costo y el modo en que
aquel se compone-, el arto 36 citado es suficientemente explcito,
aunque insuficiente para algunas manifestaciones crediticias donde
hay renovacin peridica del crdito (corno sucede con las tarjetas
de crdito). As, el prr. 2 de dicha norma establece que "el BCRA
adoptar las medidas conducentes para que las entidades someti-
104 BOLLlNI SflAW - BONEO VILLEGAS,
Manual para opercu;iones bancarias y finan-
cieras, p. 197.
106 ZAVALA RooRlGUEZ,
Cdigo de Comercio y leyes complementarias, t.
V,
p. 235.
lOO BARBIEO,
El prstamo y el depsito en cuenta corriente, LL, 1992-B-549.
330
das a su jurisdiccin cumplan, en las operaciones de crdito para

consumo, con lo indicado en esta ley".
La circunstancia de que el BCRA no haya dispuesto de modo
explcito tales previsiones para "las operaciones de crdito para consumo", no es bice para aplicar a estas operaciones lo dispuesto en
el propio arto 36 de la ley de defensa del consumidor y tambin lo
dispuesto en materia de "determinacin de costos" por el BCRA
para todo tipo de operaciones de crdito y aun de servicios. Por
ejemplo, la como "A" 2689 (punto 2.1), al establecer "la forma de
declarar las tasas en todas las operaciones", cualquiera que sea
su instrumentacin, exte ndindola a los contratos, recibos, notas
de dbito u otros documentos de relacin con los clientes, donde se
expliciten tasas o importes de intereses .
En cuanto al alcance del arto 36 de la ley 24.240, est claro
que se refiere a las operaciones crediticias donde se seale que su
destino es para concretar una de las operaciones de consumo enunciadas en la ley (art. l) : a) la adquiSiCin o locacin de cosas muebles; b) la prestacin de servicios, yc) la adquisicin de inmuebles
nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin , cuando la oferta sea pblica y designada a
persona indeterminada.
La enunciacin del art. l, y en particular por los alcances subjetivos que le asignamos al art. 2, en tanto permiten incluir a las
entidades bancarias bajo la rbita de intervencin de la ley de
defensa del consumidor, merece una precisin. Tal como lo sostuvimos, el crdito para el consumo es aquel que no est destinado a
incorporarse por obra del tomador en una operacin que signifique
"la integracin en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros" (art. 2, prr. 2, ley 24.240).
De all que la remisin a las enunciaciones contenidas en el arto l,
incs. a, b y e, no debe limitar los alcances de la tutela cuando lo
que se procura proteger es la "dinmica crediticia" empleada por el
consumidor o usuario en un cometido propio y extrao a la "transformacin econmica" del producto que adquiere; en este caso, deberla tambin incluirse bajo los alcances de crdito al consumo a
los financiamientos para la adquisicin de unidades usadas destinadas a vivienda nica.
En conclusin, del arto 36 de la ley de defensa del consumidor
surge una notoria insuficiencia, como tambin de todo el ttulo, el
que se limita a exigir los recaudos mnimos vinculados al costo de
la financiacin.
Ya hemos sealado que los requiSitos exigidos en materia de
determinacin y conformacin del costo de financiamiento son ins uficientes cuando hay renovaciones sucesivas del crdito. La san-
331
cin de nulidad all contenida es imprecisa, desde que no se sabe a

ciencia cierta qu cosa resulta nula dado el apartamiento de la norma. As, se ha propuesto que debe entenderse que la nulidad est
referida al "instrumento probatorio" del otorgamiento del crdito,
ya que de otro modo podra concluirse en una consecuencia grave
y no querida, como sera la nulidad del otorgamiento del contrato
de crdito, lo que conspirara contra los intereses del deudor J07 .
Por nuestra parte, y aun coincidiendo con las consecuencias
que suponen la nulidad del instrumento, entendemos que la nulidad, en rigor, afecta las condiciones de la financiacin y no la financiacin misma, de donde aqulla deber ser definida por el juez
al integrar en todo o en parte el contrato, en los trminos del art o
37, prrs. 2 y 3, de la ley de defensa del consumidor.
Por ltimo, el captulo del crdito al consumo en la ley 24.240
ignora por completo el fenmeno elemental y casi siempre subyacente de la conexidad contractual, originaria o eventualmente sobreviniente , a la que ya hemos hecho referencia (ver 27).
Es cierto que en el financiamiento bancario el fenmeno de la
conexidad contractual se da con nitidez en los supuestos de crditos para la adquisicin de bienes y aun de servicios, cuando los
bancos o los proveedores enuncian de modo explcito alguna vinculacin negocia!. Por ejemplo, el caso de la adquisicin de inmuebles en construccin o de vehculos con la mencionada financiacin
de alguna entidad bancaria.
En otros casos, la conexidad no se verifica puesto que financiamiento y consumo aparecen disociados econmicamente, y de all
que el nico contacto es que el consumidor y a la vez tomador puede destinar el crdito para aquel consumo sin que para ello incida de
modo alguno el banco.
Para ninguno de estos supuestos existen disposiciones ordenadas para definir los requisitos y efectos de la recuperacin por parte
del financiador del bien adquirido por el consumidor. Tampoco las
hay en relacin con las contingencias relativas a la cesin a terceros de los derechos del prestamista frente al consumidor, con la facultad de este ltimo de anticipar el reembolso del crdito con la
correspondiente reduccin de su costo y con el derecho del consumidor de oponer al financiador, en los supuestos de contratos
vinculados, las excepciones que pudiera utilizar frente al proveedor
del bien o servicio adquirido (tal como, por ejemplo, prev la directiva CEE 871102 sobre crdito de consumo).
De igual modo, es posible disear otras previsiones en el intento por satisfacer el mandato constitucional de la proteccin del con\
107 F ARINA,
Defensa del consumidor y del usuario, p. 274.
332
CONSUMffiORES y USUARIOS
sumidor, entre las que se encuentran la que supone la obligacin a

cargo del profesional de mantener la oferta de crdito que haya
formulado al consumidor durante un plazo mnimo, la que condiciona la eficacia del contrato de adquisicin a la del contrato de crdito
y viceversa en los supuestos en que ambos aparezcan expresamente vinculados, la que reconoce al consumidor el derecho a percibir
intereses por las cantidades que indebidamente hubiese satisfecho
al concedente del crdito, y la que declara al juez del domicilio del
consumidor imperativamente competente para conocer de los litigios a que puedan dar lugar los contratos de crdito al consumo.
Tambin merecera una especial regulacin la utilizacin de ttulos
cambiarios en las operaciones de crdito al consumo, cuando no su
prohibicin.
En tanto, podemos afirmar que a las operaciones de crdito al
consumo se aplican en subsidio, en todo lo que no est expresamente disciplinado por las restantes disposiciones de la ley de defensa del consumidor, y cuando intervienen entidades financieras,
las normas del dictadas con carcter general para el sector bancario y, por supuesto, las de orden particular segn la especie del
crdito. se es el caso de los prstamos prendarios e hipotecarios
profusamente reglamentados, aunque con el propsito de ordenamiento del sector y no tanto como actitud protectoria de los consumidores bancarios.
Antes de avanzar en el tratamiento particular de las distintas
especies del crdito bancario para consumidores y usuarios cabe
recordar que, por imperio de la legislacin de emergencia, ley 25.561,
decrs. 71/02 , 214/02, 260/02, 320/02, 410/02, 762/02, y en lo sustancial las como BCRA HA" 3507 y HA" 3561, quedaron transformadas a
pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en
dlares estadounidenses, de cualquier origen -judicial o extrajudicial- existentes a la sancin de la ley 25.561 (decr. 214102). En consecuencia, se modific la moneda del contrato y esto afect el derecho de propiedad del acreedor, dado que adems de la conversin
se dispuso un tipo de cambio fijo, superado al tiempo de la sancin del decr. 214/02 (un dlar igual a un peso), motivo por el cual
se estableci que stas lleven un coeficiente de actualizacin (distinto segn la caracterizacin del deudor -arto 4, decr. 214/02 y
arts. 1 y 3, decr. 762/02-) con la prevencin de que la diferencia
negativa para los bancos, se compense por el Estado nacional.
En consecuencia, las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002 expresadas en pesos se cancelan en dicha moneda y no son susceptibles de ajuste por depreciacin (art. 4,
ley 25.561). As, respecto de las obligaciones de dar sumas de
dinero expresadas en pesos, anteriores y posteriores a la ley 25.561,
333
se alienta el sostn del sistema nominalista, de modo que la cancelacin por el valor asignado al dinero , es decir, por la cantidad expresada, prescindiendo del valor adquisitivo de la moneda, con riesgo para el acreedor, agravado por la restriccin a la incorporacin
de clusulas de estabilizacin (art. 4).
Como en la prctica es inevitable la distorsin sobreviniente
por la devaluacin de la moneda, si las partes lo acuerdan podrn
pactar sus obligaciones en dlares, extremo no prohibido (art. 617,
Cd. Civil), sin perjuicio de su adecuada ponderacin. En tanto,
no puede operar como clusula de estabilizacin de la prestacin,
extremo que slo se disipa liminarmente si la moneda extranjera
integra el objeto contractual.
De manera que las cuestiones ms delicadas que afrontar el
crdito bancario pasarn por la pOSibilidad de sostener adecuadamente el valor de restitucin de las obligaciones en pesos en una economa inflacionaria. Tal situacin, provoc inicialmente una retraccin del financiamiento bancario, extremo que se pretende revertir
autorizando la aplicacin del coeficiente de estabilizacin -creado
por el decr. 214/02-, a las nuevas operaciones crediticias, que no
quedan comprendidas en la prohibicin de indexar prevista en los
subsistentes arts. 7 y 10 de la ley 23.928 (art. 27, decr. 905/02) .
72. PRSTAMOS PERSONALES, HIPOTECARIOS Y PRENDARIOS. Esta clasificacin parte de la finalidad del prstamo y de la naturaleza de la garanta exigida.
a) Los prstamos personales y familiares son acordados para
satisfacer necesidades de consumo: compra de bienes para el hogar,
indumentaria o automvil, gastos derivados de una intervencin quirrgica o tratamiento mdico, estudios universitarios, turismo, arreglos en la vivienda, etctera. Se instrumentan como prstamos bancarios y, en ocasiones, el cliente firma diversos pagars segn el
plan de amortizacin.
Por lo general, el monto mantiene relacin con los ingresos del
cliente y de su ncleo familiar, y las cuotas no deben superar un
porcentaje de ese ingreso, que en la Argentina sola ser del 30%,
pero en otros pases es bastante inferior. El plazo depende del
monto y de otros factores y es muy variable: el grueso de las operaciones se formaliza de uno a dos aos, pero en caso de contar con
garanta prendaria o hipotecaria (esta ltima absolutamente inusual), que a su vez suponen prstamos por importes ms elevados,
llega a excederse en mucho ese trmino.
La garanta guarda relacin con el destino y el monto del prstamo y las conveniencias del cliente. Las ms usuales son la fianza
de terceros y la prenda, esta ltima en especial cuando se financia

334
la compra de bienes durables. En cualquier caso, el informe sobre

el cliente es esencial: importa conocer su lugar de trabajo, sueldo,
antecedentes como deudor y otros datos que sern aportados por
el interesado y a veces corroborados por medio de agencias especializadas en estos servicios y por registros de morosos. Cuando
los informes son satisfactorios, las entidades reducen sus exigencias e incluso aceptan avales del cnyuge o la sola firma del cliente,
pero en esto resulta decisivo el estado de la plaza y de las entidades operativas y la magnitud del prstamo. De todos modos, hay
que partir del supuesto de que el riesgo es mayor que el de la operatoria generaP08, de suerte tal que van acompaadas de seguros,
por ejemplo, de vida o de desempleo, que cubran las contingencias
del prestatario, y a su cargo, para que el crdito sea igualmente satisfecho.
b) Los prstamos hipotecarios incluyen crditos destinados a
la construccin y a la compra de viviendas. Son, obviamente, dos
formas distintas de asistencia, pero en ambas se exige la garanta
real, hipotecaria, y ello facilita el anlisis de la viabilidad de las
operaciones ante la mayor seguridad que ofrecen. En ocasiones,
los crditos para la construccin se conceden por un monto equivalente al costo de la obra, pero las asignaciones de fondos son parciales y se realizan a medida que avanza la construccin, segn
consta en los certificados de obra. Hay, pues, un crdito total, un
saldo de prstamos correspondiente a las sumas efectivamente prestadas y las cuotas pendientes de entrega.
Los beneficiarios son las empresas constructoras, firmas que se
encargarn de contratar la construccin para despus vender las
unidades, o los mismos propietarios del terreno , a veces integrados
en consorcios a los fines de la recepcin conjunta del crdito. Tambin pueden serlo los particulares, quienes obtienen el prstamo
para la construccin de su casa o para la compra de la vivienda, y
alcanzan al total o un porcentaje muy elevado del valor del inmueble y se efectivizan en una sola entrega, hacia la fecha de la escrituracin.
Los prstamos hipotecarios comenzaron a ser motivo de especial atencin por el BCRA, al establecerse requisitos mnimos de liquidez, con lo que se procuraba incentivar, al mismo tiempo, los
programas de securitizacin de hipotecas, extremo que se facilitara significativamente con la creacin de carteras de crditos hipotecarios sobre la base de instrumentos medianamente uniformes .
A la vez, se especulaba con la posibilidad de impulsar una reduccin de tasas en ese tipo de financiamiento para lo cual se emiti la
IOB RODRloUEZ, Tcnica
y organizacitin bancaria, p. 292.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDfVlDUAL
335
como BCRA "A" 2385 con un anexo que contena el contrato modelo para la operatoria.
Cabe notar, particularmente, que las pautas establecidas por el
BCRA constituan un ordenamiento estrictamente profesional, alejado por cierto de un inters tuitivo, como lo prueba el hecho de que
el apartamiento de las condiciones establecidas slo significa para
las entidades una "descalificacin tcnica", dado que los crditos as
otorgados se considerarn sin garanta preferida a los fines de las
exigencias de capital mnimo (com. "A" 2563).
Es ms, el propio BCRA procuraba desligarse de cualquier compromiso derivado de la instrumentacin de los crditos hipotecarios
(y tambin de los prendarios), de acuerdo con el modelo elaborado
por consenso con las entidades financieras al sealar que "ello no
implica que sta no asume responsabilidad alguna por su contenido
desde el punto de vista legal, siguiendo el criterio que habitualmente es empleado en cuanto a la intermediacin de las operaciones de
crdito, sin perjuicio de lo cual las entidades deben adoptar los
recaudos pertinentes para observar cuidadosamente las disposiciones reglamentarias dictadas en la materia" (com. "A" 2422, secc. 9,
prr. 2).
Actualmente, tales requisitos mnimos de liquidez han sido reemplazados, en lo sustancia!, por normas de efectivo mnimo, no obstante lo cual mantenemos a! menos dos reflexiones: en primer lugar,
es posible dentro de la industria bancaria compatibilizar criterios en
materia contractual con la participacin, inclusive, del BCRA; en segundo lugar, esos acuerdos en el diseo de instrumentos uniformes
deberan capitalizarse para satisfacer el requerimiento del arto 38 de
la ley de defensa del consumidor relativo a! control previo de los
contratos en sede administrativa, de modo que mantenemos su anlisis, dada su utilidad, ms all de la coyuntura.
Ahora bien, mediante la como "A" 2563 sobre prstamos con
garanta hipotecaria para la vivienda, el BCRA dispuso que para las
financiaciones que se acuerden a personas fsicas a partir del l de
enero de 1998, cuando se trata de ese tipo de prstamos, las entidades financieras debern observar para el desarrollo de la operatoria los lineamientos all dispuestos por el BCRA en materia de organizacin, administracin, tasaciones e instrumentos.
Sin embargo, el apartamiento de tales previsiones no aparejaba,
tal como sealamos, otras consecuencias de orden jurdico respecto
del prestatario (ms all de una posible contribucin interpretativa
dada la hiptesis de conflicto con el banco), ya que tales incumplimientos slo "darn lugar a la consideracin de los prstamos como
'sin garanta preferida', a los fines de la exigencia de capital mnimo, fraccionamiento del riesgo crediticio y previsiones por riesgo
336
de incobrabilidad" (com. "A" 2563, punto 2, modificada por las como

"A" 2677 Y "A" 2698).
En rigor, el BCRA ha establecido un conjunto de pautas , prcticas y procedimientos que las entidades financieras deben seguir
en la asignacin y administracin de prstamos hipotecarios. Tambin ha impuesto criterios necesarios para realizar el proceso de tasacin y fijar las pautas mnimas del contrato de crdito con garanta hipotecaria.
De las pautas para el otorgamiento y la administracin surge que
el mbito de actuacin est diseado para alcanzar al sector de prstamos otorgados a personas fsicas que se encuentren garantizados
con hipotecas en primer grado sobre inmuebles destinados a vivienda,
permanente o no, ubicadas en el territorio nacional (com. "A" 2563,
segn texto de la como "A" 2677, Y ordenado por como "A" 3055).
Luego se establecen los requisitos de deudores, codeudores y
garantes , previa definicin de stos. As, se seala que "se entiende por deudor al tomador del crdito. En el caso de existir ms de
un deudor, todos en su conjunto se denominarn 'codeudores'. Los
codeudores debern asumir su obligacin solidariamente, constituyndose adems en dadores de hipoteca si el bien a hipotecar es de
su propiedad. Dadores de hipoteca pueden ser tambin otros copropietarios del inmueble, que no asuman el carcter de deudores
por no ser tomadores del crdito. Los dadores de hipoteca pueden constituirse en fiadores, lisos llanos y principales pagadores,
convirtindose de esta manera en garantes codeudores. Tambin
podrn asumir el carcter de garantes personas que no sean propietarios del inmueble a ser utilizado como garanta. En el caso
del simple dador de hipoteca, es recomendable que el mismo asuma el carcter de garante".
Adems, la comunicacin del BCRA citada define el objeto del
financiamiento de la siguiente manera: "para ser considerado prstamo inmobiliario, el destino de los fondos deber ser uno de los
enunciados a continuacin o una combinacin de ellos: adquisicin
de vivienda permanente; adquisicin de vivienda no permanente;
construccin o terminacin de vivienda permanente; construccin
o terminacin de vivienda no permanente; mejoras sobre vivienda
permanente; mejoras sobre vivienda no permanente; obtencin de
financiamiento con otro destino, utilizando como garanta la vivienda permanente; obtencin de financiamiento con otro destino utilizando como garanta la vivienda no permanente; refinanciaci'n de
prstamos cuyo destino haya sido alguno de los indicados precedentemente sobre vivienda permanente; o en fin refinanciacin de
prstamos cuyo destino haya sido alguno de los indicados preced ntemente sobre vivienda no permanente" .
337
Cuando el financiamiento estuviese destinado para la adquisicin o refaccin de inmuebles no destinados a vivienda, excede el
mbito de aplicacin de la ley 24.240.
A los efectos de la enumeracin precedente, se definen los alcances de "vivienda permanente" y de "mejoras". As, se entiende
por la primera aquella en la cual al menos uno de los solicitantes
habita o habitar la mayor parte del ao y as lo manifieste en declaracin jurada. En caso contrario, ser considerada vivienda no permanente . Las mejoras son aquellas obras o trabajos que se realicen en la propiedad con posterioridad a que ella se encuentre en
condiciones de habitabilidad. En caso contrario, se tratar de construccin o terminacin.
Sucesivamente se definen los tipos de "prstamos inmobiliarios",
para lo cual se valen de los tipos de tasas aplicables. As, se
enuncian los siguientes: sistema francs a tasa fija; sistema francs
a tasa variable; sistema alemn a tasa fija; sistema alemn a tasa
variable, y otros sistemas de amortizacin.
Sistema francs es aquel que tiene cuotas peridicas fijas e
iguales de capital e intereses, siendo la porcin de capital creciente
y los intereses decrecientes. Sistema alemn es aquel con cuotas
peridicas decrecientes , siendo fija la porcin de capital y decreciente la porcin de intereses. La periodicidad de la cuota no podr ser superior a trimestral. En todos los casos, los intereses se
calcularn sobre la base de un ao, con treinta das en cada uno de
los doce meses. Las tasas sern fijas o variables segn lo dispuesto en las como BCRA "A" 2147, "A" 2390 y "A" 3052.
Con relacin al plazo, se seala que los prstamos sern otorgados como mximo a treinta aos.
Por lo dems , se enuncian como requisitos inexcusables en la
referida comunicacin del BCRA que los prestatarios deben estar
cubiertos con un seguro de vida que rena, como mnimo, las siguientes condiciones: que cubra a los solicitantes durante la totalidad de la vida del prstamo inmobiliario; que el monto cubierto sea
igual al saldo impago en todo momento del prstamo y que en
caso de siniestro sea cancelatorio de aqul; que la pliza sea emitida o endosable a favor de la entidad financiera o de quien en el futuro resulte ser el acreedor del prstamo inmobiliario.
Tambin es requisito que la propiedad est cubierta por un seguro de daos que cumpla, como mnimo, con las siguientes caractersticas: que cubra a la propiedad durante la totalidad de la vida
del prstamo inmobiliario de los riesgos de incendio, destruccin
total o parcial, vandalismo y otro tipo de siniestros habituales -en
caso de estar ubicada la propiedad en zonas ssmicas, tambin di-

338
cho riesgo deber ser cubierto-; que el monto cubierto sea igual al
saldo impago en todo momento del prstamo y que en caso de siniestro sea cancelatorio de aqul si la destruccin es total -en caso
de destrucciones parciales, podr aceptarse que la indemnizacin
sea destinada a la reconstruccin del inmueble-; que la pliza sea
emitida o endosable a favor de la entidad financiera o de quien en
el futuro resulte ser el acreedor del prstamo inmobiliario.
En orden sucesivo, la seccin II de la como BCRA "A" 2563 se
ocupa de sealar las pautas que deben seguir las entidades en la
generacin de los prstamos inmobiliarios. En particular se refiere a la presentacin por los solicitantes de la solicitud del prstamo; obtencin de informes comerciales; obtencin del informe de
tasacin; verificacin y anlisis crediticio (aprobacin crediticia);
instrumentacin y desembolso.
Si la solicitud es aprobada, la entidad debe mandar una "infor-'
macin de otorgamiento", acompaada por una planilla de prstamo. Esta informacin se deber enviar por correo certificado con
aviso de recepcin.
En la "planilla de prstamo" debern constar como minimo los
siguientes datos: nombre de la entidad; datos de los solicita~tes;
datos de la propiedad; monto del prstamo; plazo de verificacin;
tasa, indicando si es variable o fija y el momento de su fijacin (al
momento de la solicitud del prstamo, de su aprobacin o de la entrega del prstamo); cuotas, detallando capital e intereses, periodicidad, y si son ajustables o fijas.
Si se trata de la concesin de prstamos con cuotas variables
se deben indicar: tasa de inters inicial, perodo de ajuste, ndice y
margen financiero, tiempo de anticipacin en el aviso de modificacin de la cuota, topes de aumento de la tasa (peridico y total).
En el caso de poder convertir las cuotas variables en fijas, se deber especificar el momento preciso, el ndice utilizado, y el margen.
Tambin deben incluirse los pagos anticipados, los fondos de
reserva y el monto aproximado de los gastos de escrituracin (inscripcin en el Registro de la Propiedad , derecho de estadsticas,
fojas de inscripcin, fojas de sellos de matriz, testimonio, agrimensura). Asimismo, debe informarse sobre todo otro gasto de tramitacin del prstamo; sobre el recargo por cancelacin anticipada y
el mecanismo de precancelacin admitido, las condiciones y los gastos, y sobre la demora en el desembolso a partir de la formalizacin
del prstamo
En todos los rubros que signifiquen gastos, se manifestar claram ente quin se har cargo de ellos (la entidad o los solicitantes)
y en qu momento deben integrarse.
339
Cuando el monto de un rubro no se conozca con certeza, se

har constar una estimacin basada en la informacin que posee el
prestador en ese momento, hecho que se aclarar debidamente .
Por su parte, la res. SICM 313/98 estableci la obligacin para
las entidades financieras de informar el costo financiero total de las
operaciones de crdito hipotecario identificando no slo la tasa de
financiacin pura, sino tambin cada uno de los gastos obligatorios
que los interesados debern solventar y que se asocian a esa operatoria 10B
Desde el momento en que el solicitante recibe la "informacin
de otorgamiento" y la "planilla de prstamo", se le informar del
plazo con el que cuenta para concretar los trmites vinculados a la
formalizacin del prstamo. En el caso de modificacin del contrato de crdito hipotecario o de refinanciamiento, se deber entregar una "planilla de prstamo" similar, antes de la formalizacin de
las nuevas condiciones. Un modelo del contrato de crdito hipotecario deber ser entregado al solicitante en todos los casos, junto
con dicha planilla.
No podr cobrarse al deudor, en relacin con este prstamo,
ningn gasto que no est previsto en el contrato de crdito hipotecario.
Efectuado el anlisis crediticio, aprobado por la entidad financiera el otorgamiento del prstamo y aceptadas las condiciones por
los solicitantes, se procede a la instrumentacin y desembolso del
prstamo inmobiliario utilizando el contrato modelo establecido, cuyo
contenido debe interpretarse como texto indispensable e inmodificable.
Finalmente, si bien las pautas descriptas contenidas en la como
BCRA "A" 2563 (segn como "A" 2677) estn especialmente referidas a los prstamos all enunciados (adquisicin de vivienda nica
con hipoteca en primer grado), describen los lineamientos bsicos
que deben ser exigidos en otras lneas de crditos hipotecarios, en
materia de informacin e instrumentacin.
c) Los crditos prendarios son aquellos que se aplican a la
compra de un bien determinado (a diferencia de las tarjetas de crdito). Los montos por operacin y el total otorgado por el sistema
financiero son elevados. Por ello, constituyen un m edio indispensable para colocar la produccin del sector y dan lugar a un sistema diferenciado, aunque tambin se conceden dentro de la operatoria comn.
109 Los alcances de tal resolucin fueron precisados mediante la disposicin de la
Subsecretaria de Comercio Interior 15/98.
340
341
Los crditos son otorgados por entidades financieras que pueden tener relacin directa con las empresas productoras o vendedoras o ser independientes de ambas, vale decir, con una relacin de
negocios solamente. El distingo importa porque, en el primer caso,
se efectan aportes del fabricante (o de sus casas matrices del exterior) a las entidades financieras, que complementan con captacin de recursos en el mercado mediante las operaciones pasivas.
En ocasiones, los bancos organizan lneas de crdito directo en
las que el comprador formaliza la operacin con el concesionario y
descuenta luego la prenda en la compaa financiera. El monto
del crdito cubre exactamente el valor de la unidad financiada, menos el porcentaje que se paga al contado o con aporte de la unidad
usada, que vara segn el mercado y puede estimarse entre un 20 a
un 40% del precio total. El plazo va desde doce a cuarenta y ocho
meses. En todos los aspectos, es natural que la financiacin de
autos usados se haga en condiciones ms pesadas , tanto en lo que
hace a montos como a plazo o tasas de inters, por lo que llega a
conformar un mercado especiaJIlo.
En nuestro medio, los bancos han organizado lneas de crditos
para adquisicin de automotores sin vinculacin con las terminales,
espacio este ltimo monopolizado por los crculos de ahorro.
Los prstamos prendarios a personas fsicas para la adquisicin
de automotores tambin haban sido motivo de especial atencin para
el BCRA, mediante las como "A" 2586, "A" 2591 y ordenado por la
"A" 3055, aunque al igual que lo previsto en el ordenamiento de los
prstamos hipotecarios, queda establecido que el incumplimiento
"en el desarrollo de la operatoria de los lineamientos previstos en
el manual de organizacin y administracin" anexo a la citada comunicacin slo dar lugar a la consideracin de los prstamos como
"sin garanta preferida", a los fines de la exigencia de capital rninimo , fraccionamiento del riesgo crediticio y previsiones por riesgo
de incobrabilidad (punto 3, como BCRA "A" 2586, segn como BCRA
"A" 2677).
Las condiciones mnimas all establecidas estn orientadas a alcanzar un conjunto de pautas, prcticas y procedimientos que las
entidades financieras deben seguir en la generacin y administracin de prstamos a personas fsicas, con garanta prendaria en primer grado sobre automviles o vehculos utilitarios livianos nuevos.
En primer orden, la comunicacin del BCRA precisa el objeto
del financiamiento alcanzado por la normativa. As, para ser considerado prstamo prendario automotor, el destino de los fondos
deber ser uno de los enunciados a continuacin o una combinacin de ellos: adquisicin de automotores nuevos para uso particular, para alquiler o para otro uso comercial, o re financiacin de
prstamos cuyo destino haya sido la adquisicin de automotores
nuevos para uso particular, para alquiler o para otro uso comercial.
Obviamente que la financiacin o refinanciacin para la adquisicin
de automotores para alquiler u otro uso comercial, estn fuera del
mbito del crdito de consumo y, en consecuencia, son extraos a
la normativa de la ley 24.240 .
Asimismo se seala que se entiende por automotor nuevo la
unidad que no ha sido objeto de patentarniento hasta el momento
de la adquisicin.
Se agrega luego que los prstamos prendarios automotores podrn ser otorgados en pesos o en moneda extranjera bajo cualquiera de las tipologas enunciadas en la comunicacin: sistema francs
a tasa fija (de acuerdo con la seccin 10 del texto ordenado de las
normas sobre requisitos mnimos de liquidez) o variable; sistema
alemn a tasa fija o variable; otros sistemas de amortizacin.
Al igual que en el caso de prstamos hipotecariOS se establecan los requisitos para la evaluacin crediticia; la capacidad patrimonial del solicitante con iguales parmetros que los enunciados en
los prstamos hipotecarios; la relacin cuota-ingreso , y la relacin
monto-valor efectivo.
As, con respecto a la relacin cuota-ingreso se indica que es la
relacin porcentual que existe entre el monto total de la cuota del
prstamo prendario automotor -incluyendo todos los conceptos de
capital, intereses, gastos, comisiones, primas de seguros e impuestos- y los ingresos computables de los solicitantes.
En cuanto a la relacin monto-valor activo se considera que es
la relacin porcentual que existe entre el importe acordado del
prstamo y el valor del automotor, segn surja del precio de venta
pactado con el vendedor, de las listas de precios de terminales o
importadores o de publicaciones especializadas. De ellos se considerar el menor.
Con relacin al requisito de asegurar el cumplirniento de la obligacin crediticia por parte del tomador, se exigen los siguientes recaudos :
a) Un seguro de v ida que cubra al solicitante durante la totalidad de la vida del prstamo prendario automotor. El monto cubierto debe ser igual al saldo impago en todo momento del prstamo y, en caso de siniestro , debe ser cancelatorio de l. En caso
de existir ms de un solicitante, por lo menos uno deber estar
asegurado por la totalidad del saldo impago del prstamo; en su defecto, cada solicitante estar asegurado por una porcin del saldo
11 0 RoDRloUEZ,
342
impago en funcin de su contribucin a los ingresos computables

del conjunto.
b) Un seguro d e daos al automotor que cubra a ste durante la totalidad de la vida del prstamo prendario automotor de los
riesgos de robo , hurto, incendio , responsabilidad civil y destruccin
total. Adems, es necesario que el monto cubierto sea igual al saldo impago en todo momento del prstamo y que, en el caso de siniestro, sea cancelatorio de l si la destruccin es total. La pliza
debe ser emitida o endosable a favor de la entidad financiera o de
quien en el futuro resulte ser el acreedor del prstamo prendario
automotor.
c) Una garanta prendaria que cubra los prstamos prendarios automotores. La prenda ser en primer grado de privilegio,
sobre automviles o vehculos utilitarios de hasta mil quinientos kilos de carga, de acuerdo con el formulario utilizable al efecto y el
modelo de contrato aprobado.
El plazo previsto para la cancelacin de los prstamos otorgados, en el marco de la como BCRA "A" 2586 , ser como mximo de
cinco aos.
En cuanto al trmite crediticio, ste est pautado por el BCRA
de modo similar al consignado para los crditos hipotecarios.
El proceso de generacin de los prstamos prendarios automotores puede resumirse de la siguiente forma: a) presentacin por
los solicitantes de la solicitud de prstamo; b) obtencin de informes comerciales; c) verificacin y anlisis crediticio y, consecuentemente, aprobacin crediticia, y d) instrumentacin y desembolso.
En cuanto al ltimo de estos puntos, se seala que una vez
fec tuado el anlisis crediticio, aprobado por la entidad financiera
el otorgamiento del prstamo y aceptadas las condiciones por los
solicitantes, se proceder a la instrumentacin y desembolso del
prstamo prendario automotor, para lo que se utilizar el contrato
modelo es tablecido , cuyo contenido debe interpretarse como texLo mnimo aceptado por el BCRA.
73. APERTURA DE CRDITO. - La idea del crdito se asocia a
la entrega de dinero; sin embargo, hay modalidades que consisten,
antes que en esa entrega, en una promesa de crdito . Tal es el
caso de la apertura de crdito, por medio del cual la entidad financiera pone a disposicin del cliente, por determinado tiempo, una
suma de din ero de la que aqul dispondr segn su voluntad, mediante una o varias extracciones l11
a) CONCEPTO, SUPUESTOS Y CARACTERES. La diferencia con el prstamo es notoria desde que en aqul el banco se obliga a entregar el
dinero en forma inmediata, en tanto que la apertura de crdito supone una disponibilidad de dinero para cuando el cliente lo requiera, que incluso puede escalonar segn sus necesidades.
Tampoco puede otorgarse a la autorizacin para girar en descubierto los efectos propios de una apertura de crdito, pues, en
este supuesto, la concesin del crdito constituye un elemento del
servicio de caja que tiene por objeto facilitar la realizacin de los
fin es del contrato de cuenta corriente, es decir que se trata del
efecto secundario de dicho contrato, de modo que es excepcional
por parte del banco l12 .
En el descubierto de cuenta corriente bancaria no existe una
apertura de crdito en sentido t cnico, por cuanto en esta ltima la
concesin del crdito constituye un fin esencial y es la causa tpica
del contrato, mientras que en el descubierto, esa concesin es el
medio para lograr la finalidad contractual. En este ltimo supuesto, el banco interviene slo en un caso momentneo de descubierto
y la concesin del crdito constituye un elemento del servicio de
caja asumido por dicha entidad, la que procede por propia iniciativa a fin de facilitar tal servicio. A diferencia del descubierto bancario, que puede obedecer a un simple adelanto de fondos efectuado por el banco al cliente, en la apertura de crdito el banco se
obliga a tener a disposicin del acreditado una suma determinada
por un cierto tiempo o por un plazo indeterminado, para que utilice
Lal importe una o ms veces segn las modalidades convenidas l1 3 .
Sin embargo, no puede resistirse la idea de que , en rigor, en el
descubierto bancario est subsumida la clsica operacin de apertura de crdito, aunque se le incorpore un efecto especial cual es la
afecLacin al servicio de caja, el que en definitiva no deja de constituir un adelanto transitorio cuando no hubo un depsito de fondos
previo y suficiente .
La apertura de crdito es una manifestacin ms evolucionada
el ' 1 mutuo, por cuanto se encuentra dirigida a satisfacer exigencias
dI' la misma naturaleza, pero con ciertos agregados a los cuales el
I'SqU ma rgido de aqul no podia plegarse 1l4
Lo disponibilidad acordada ha llevado a asimilar la operacin al
RI' I'vir io de caja, circunstancia que lleva a destacar que el acreditat!u (,i n el derecho a recomponer el crdito en la medida en qu e
hngo nu evos y sucesivos aportes.
l l~
eN om, Sala e, 12/10/94, ED, 162-158, con nota de B ONFANTI.
ED, 130-604.
bancarios, p. 150.
1111 CN om, Sala A, 8/10/87,

11 1 t~olJlmj':",
TrJcnica y organizacin bancaria, p. 249.
343
11 '1 !J1lNl<'ANTl, CO'llt,.ato.~
344
Se trata de un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo y de ejecucin continuada. Se ha sealado con propiedad que
es tambin atpico, no obstante su implcita referencia legislativa
en el arto 791 del Cd. de Comercio al reglar la cuenta corriente" 5 .
b) F UNCIONAMIENTO y OBLIGACIONES DE LA S PARTES. La doctrina describe tres etapas en la operacin de apertura de crdito: en la primera el cliente solicita al banco un crdito hasta determinada suma de
dinero, para poder disponer de l en una o varias remesas, a partir
de una fecha determinada. Para ello debe concretarse la apertura del
crdito por parte del banco y las medidas que adopte para atender
los requerimientos del cliente -apertura de una cuenta-o Concluye
con la determinacin del monto total del crdito, el plazo de restitucin de las sumas que reciba, el tipo de inters y la forma de calcularlo, la amortizacin, las garantas exigidas, el plazo de preaviso
para comunicar la rescisin y la comisin que cobrar el banco l 16 .
Con el perfeccionamiento del contrato, y notificada al cliente la
disponibilidad, ste ya puede utilizar el crdito otorgado. En consecuencia, existen obligaciones para las partes: el banco debe atender los pedidos de fondos que efecte el cliente; el cliente debe pagar la comisin pactada, utilice o no el crdito concedido y, en caso
de hacer uso de l, debe el inters convenido sobre el monto efectivamente utilizado y por el tiempo que dispuso de ste.
La segunda etapa se caracteriza por la utilizacin del crdito que se materializa con extracciones o libramientos contra cuentas, que el banco debe satisfacer hasta que se complete el importe
total o se cumpla el tiempo por el cual se convino la disponibilidad.
Puede suceder que, no habiendo vencido el plazo y no habiendo an el cliente utilizado toda la disponibilidad, se modifiquen las
condiciones patrimoniales que se evaluaron para la concesin del
cr.dito o se registren atrasos en los pagos de los servicios o incumplimiento irregular en otros compromisos con la entidad. En este
caso, de no haberse convenido suficientemente estas contingencias
es aplicable el principio rector del art. 1202 del Cd. Civil y, en su
defecto, el art. 216 del Cd. de Comercio, por lo que en ambos casos cesar la disponibilidad concedida.
En la tercera etapa, el cliente estar obligado a pagar al banco
la comisin pactada, los intereses sobre la suma efectivamente utilizada y la amortizacin del capital.
La apertura de crdito reconoce distintas modalidades, y es la

ms comn el adelanto en cuenta corriente y tambin la de mayor
difusin entre la clientela no profesional, por oposicin a la apertura del crdito simple en la que el banco asume la obligacin genrica de satisfacer la disponibilidad segn la variante acordada ll7 .
Son obligaciones de las partes en esta etapa: para el banco,
mantener el crdito otorgado a disposicin del cliente, en la medida del monto y del tiempo comprometido; para el cliente, pagar
una comisin al banco calculada sobre las sumas efectivamente utilizadas y reintegrar el capital dentro del plazo convenido .
74. TARJETA DE CRDITO. - Analizaremos a continuacin los
distintos aspectos que pres,enta la materia.
a) FUNCiN ECONMICA Y DESCRIPCiN DEL SISTEMA. Uno de los instrumentos que la moderna sociedad de consumo ha desarrollado en
forma ms dinmica es la denominada "tarjeta de crdito". Su extraordinaria difusin en muchos pases ha permitido a los consumidores adquirir con agilidad un sinnmero de bienes y servicios, y
ello presenta una serie de ventajas, entre las cuales no son las menos importantes la supresin de los riesgos de la tenencia fsica del
dinero y el manejo engorroso de las chequeras, en la medida en
que, al menos por razones de seguridad, la aceptacin del cheque
no ha sido tan universal como lo es en la actualidad la tarjeta.
Entre otras cosas , esto se debe a que la recepcin del cheque implica asumir un riesgo de crdito respecto al librador, mientras que
la venta de bienes o servicios contra la firma de un comprobante
supone el respaldo directo de la entidad emisora de la tarjeta l18
En rigor, la tarjeta de crdito se incorpora a una operacin que
constituye un negocio jurdico complejo de contenido lucrativo ,
que tiene como tunclOn pnmordlal promover e impulsar la adquisicin de bienes y servicios. ,El emisor percibir un porcentaje corno
comlSlon, a calcular sobre el precIO de venta obterudo por el comeDclante por medIO del SIstema, y adems obtendr un im orte or
. 1 pago por la adquisicin de
pa o e cuo as e os aSOCIa os
OJenes y serVlClOS es efectuado por el emisor al proveedor; el saldo
de 'c uentas (la liquidacin) entre el emisor y el titular de la tarjeta
tiene lugar en un momento posterior, en el marco de las cuentas
peridicas 120
117 RODRtGUEZ ,
11 5 VILLEGAS,
L. 1, p. 586.
116 VILLEGAS,
L, 1, p. 586.
Compendio juridico, tcnico y p,'ctico de la actividad bancaria,
345
Tcnica y organizacin bancaria , p. 251.

Contratos bancarios, su significacin en Amrica latina,
118 RoDRleuEz AzUERO,
p. 391.
CNEspCivCom, Sala V, 4/3174, RepLL, XXXlV-1678.

120 CNCivComFed, Sala 2, 3112198, "BoJetln de Jurisprudencia", n 4, oct..wc. 1998.
11 9
346
Las etapas de la operacin son, sintticamente, las siguientes:

1) el cliente solicita el crdito a la entidad financiera; 2) aceptado
el pedido, se firma el contrato y se extiende la tarjeta, que autoriza

al beneficiario a gastar hasta determinado monto en los comercios
adheridos; 3) el comerciante presenta la factura a la entidad financiera y cobra su importe en las condiciones que se hayan convenido,
y 4) por ltimo, el cliente amortiza su obligacin con la entidad l21 .
En sntesis, el otorgamiento de estos crditos da lugar a relaciones mltiples que conforman un sistema: una es la relacin de la
entidad financiera con el proveedor; otra la de laz misma entidad
con el consurrudor, qUIen es en dehnitiva beneficiarla de un crdo
DajO alguna de las modalidades conocidas (p.ej., el prestamo bancariO o la apertura de credlto). En ocasIOnes puede aparecer otra
relacIn ntre la empresa administradora del sistema de tarjeta y la
entidad financiera.
una comlsl n
La definicin precedente describe bsicamente el contacto jurdico habido entre el banco emisor y el usuario titular de la tarjeta
de crdito, pero al mismo tiempo ubica J.a,.relacin d~ntro de lo que
ha dado en denominarset "el sistema de tarjeta de crdito".\ Descripto el esquema, advertimos que los derechos y obligaciones de
las partes del contrato de emisin de tarjeta de crdito son los contenidos en el acuerdo que los vincula, aunque los supuestos foti~
cos y las condicIOnes JurdiCas subyacentes en l y dinamizadores
del "sistema" son elevados a "condiciones" contractuales por estar
expresamente contemplados por las partes, por haber sido previs.tos legalmente o por integrar estructural o funcionalmente el objeto contractual.
en GHERS1, Contratos civiles y comerciales, p. 196.
E:n el proyecto de ley de los diputados ARIAS y ALTERACH se enunciaba que la
tarjeta de crdito es un ttulo nominativo, intransferible, de uso personal y exclusivo de
su titular, quien estar identificado en ese instrumento con su nombre, nmero de inscripcin, nmero de documento de identidad y firma. Deber constar tambin en ella
la fecha de emisin y de vencimiento (art. 1'). El emisor conviene con el titular otorgarle una tarjeta de crdito para que ste adquiera bienes y servicios al proveedor, gastos que el emisor abonar a ste y le sern reintegrados por el titular en las condiciones
pa ladas (art. 2').
121 ZENTNER,
122
347
De tal modo, la circunstancia de que el contrato de erruslOn

desde un enfoque puramente formal se concluya entre emisor y
usuario, no supone reducir la relacin a una si!!!.Rl..e-s-p.ur:a.bilateI:aITaad, 'dado que la intervencin en el sistema de otras partes -p.ej.,
' prOVeed'Otes, bancos-pagadores, adrnfhistradores- es presupuesto insoslayaole para la existencia y funcionamiento del c ontrato . Por.
ende, las obligaciones y derechos de aqueos otros integran el con- .
junto de derechos y obligaciones exigibles por las partes que suscriben el "contrato de emisin de tarjetas de crdito", en cuanto influyan sobre la relacin puramente bilateral.
De all que el fenmeno de la vinculacin jurdica entre los
bancos y los u's uarios no puede abordarse sino en atencin al sistema de tarjeta de crdito que ha sido definido por la ley 25.065
como el "conjunto complejo y sistematizado de contratos jndjvidnnles cuya finalidad es :
a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locacin de bienes o serVIcIOs u obras, obtener prstamos y anticiposl
ae d!tteto dl sistema, en los comercIOs e instituciones adheridos .
b) Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones
a fecha pactada o financiarlo conforme alguna de las modalidades
estableci'ds en el contrato .
e) Abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del usuano en l0yt~nos pactados" (art. l).
El contrato de ~ misin):le tarjeta de crdito concluido entre
emisor y usuario, aunque forma parte de una red contractual sobre
la cual se desarrolla todo el sistema, se caracteriza por ser un contrato b}lateral, adems de oneroso, consensual 1 conmutativo, de tr!l-cto suceSIVO, conclUIdo por adhesin y ahora tpico y formal, en
virtud de la sancin de la ley 25.065 que regula diversos aspectos vinculados con el sistema de tarjetas de crdito, compra y
dbito.
La referida tipicidad, que por regla supone un tratamiento orgnico y suficiente del negocio jurdico, se alcanza con la ley mencionada, por ello no excluye la aplicacin de otras disposiciones del ordenamiento, en particular la ley 24.240 de defensa del consumidor y
del usuario (art. 3, ley 25.065), siempre que se den los presupuestos contenidos en los arts. l y 2 de la citada norma. Tambin son
de aplicacin aquellas otras disposiciones legales que integran a la
propia ley 24.240 (art. 3), como la ley de lealtad comercial 22 .802
y la ley de defensa de la competencia 25.156.
Por lo dems , la enunciacin explcita de la aplicabilidad de la
ley 24.240 significa un avance notable respecto de los criterios sostenidos por la jurisprudencia. sta en ningn caso abord la cues~

348
tin en atencin a la relacin del financiamiento para el consumo,

sino a otros supuestos que no son decisivos para extender tal aplicacin.
~
As, se sostuvo que rige el art(4 e la ley 24.240 dado que "el
contrato de tarjeta de crdito se c~e ra entre un comerciante profesIOnal y un consumldor"I2'. Desde otro enfoque se seal que
to a vez que e contrato de tarjeta de crdito establece una relaci6n de cons umo en re un prestador y un cons umidor final se
encuen ra compredido enl a ley 24~240', so re todo "en cuanto
han ce1eorado el respecITvo contrato en base a clusul~redispuestas"124.
. . .
En rigor, la extensin de la ley 24.240 aun antes de la previsin del arto 3 de la ley 25.065, encontraba y todava encuentra
fundamento en la relacin de consumo (de crdito y de servicios)
entre usuario y empresa emisora y administradora, de acuerdo con
la doctrina de los arts. l, 2 Y 36 de aquella ley.
c)
D ISTINCIN CON OTROS TIPOS DE TARJETA Y SU NATURALEZA JURIDICA.
La tarjeta de dbito se caracteriza por permitir al usuario operar las

cuentas bancarias asociadas desde los cajeros automticos. Tampoco faltan supuestos donde se permite adquirir bienes y servicios,
siempre que se posea previamente saldo acreedor suficiente en su
cuenta, contra la cual se debita en forma inmediata el importe de la
transaccin 12"Por su parte, la tarjeta de compra permite adquirir bienes y
servicios con diferimiento del pago hasta la fe cha de vencimiento
acordada con el emisor, sin que pueda finan ciar los servicios ms
all de dicho plazo l26 .
Finalmente, la tarjeta de crdito permite adquirir bienes y servicios con diferimiento del pago y con la posibilidad de financiamiento -generalmente parcial- ms all del plazo previsto. Por regla,
permite acceder a algn servicio de caja para la extraccin de fondos, caso en el cual subyace un financiamiento con lmite previamente acordado.
123 CNCom, Sala B, 28/4/98, "Finvercon SA clPiero, C.", LL, 1998-C-623.
CNContAdrnFed, Sala !l, 4/1lI97, ED, 176-176.

la ley 25.065 se define a la tarjeta de dbito como
aquella que las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al realizar compras o locaciones, los importes sean debitados directamente de una cuenta de ahorro o
corriente del titular.
126 La caracterizacin que se formula para la tarjeta de compra difiere sensiblemente de la enunciada en el art. 2, inc. d, de la ley 25.065, en tanto sta reserva tal
d nominacin slo para aquellas "que las instituciones comerciales entregan a sus clienles para reali7.ar compras exclusivas en su establecimiento o sucursales~.
124
LOS CONTRATOS DE BANCA INDMD UAL
349
De la diferencia entre la tarjeta de crdito y la de compra interesa destacar que el diferimiento del pago hasta el vencimiento del
resumen es la nota comn, mientras que la nota distintiva es la posibilidad de financiamiento ms all de aquel vencimiento, aspecto
que slo se da en la tarjeta de crdito. De all que el plazo otorgado hasta el vencimiento del resumen puede no ser considerado un
plazo de financiamiento. En una interpretacin rigurosa se lo considerar as, dado que la posibilidad de adquirir bienes y servicios
sin contante supone la existencia de un crdito. Desde un enfoque tuitivo del consumidor, debe considerars e aquel plazo corno un
"diferimiento de pago" natural en el sistema de tarjetas de compra
y de crdito, sin que quepa en consecuencia computar intereses
por ese lapso , extremo que s es posible desde la fecha de vencimiento del resumen l27 .
Tal solucin, segn entendernos, aparece abonada por la "compensacin" que se verifica para el administrador entre el diferimiento del pago que otorga al usuario y el diferimiento en el cob ro que
obtiene del proveedor. Luego, el diferimiento del pago por parte
del proveedor puede ser insignificante para los consumos que se
efectan prximos al cierre de la liquidacin.
En efecto, si bien se aplica el principio general de que el crdito otorgado genera intereses, puede existir un plazo de gracia, de
manera que ellos no se cuenten si se produce su pronto pago, vale
decir, un reembolso dentro de un corto plazo despus de recibir la
cuenta de cobro por parte de la entidad bancaria l28
Lo expuesto no impide, sin embargo, caracterizar al contrato
concluido entre emisor y usuario corno un verdadero "contrato de
crdito" - tanto en el caso de la tarj eta de crdito propiamente dicha corno en el de la de compra-, puesto que le otorgan al usuario
titular y a sus autorizados un poder de adquisicin de bienes y servicios sin disponibilidad, para satisfacer instantneamente la contraprestacin a su cargo.
d) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Analizaremos las qu e le corresponden a cada parte por separado.
1) D EL BANCO EMISOR. En este punto, de modo preliminar, cabe
sealar que el "banco emisor" es la entidad que emite la tarO eta
bajo su cuenta y riesgo, funcin que en los sistemas cerrad OS, por
126 En el arto2, inc. e, de
127 La ley 25.065 no ha tomado posicin sobre la cuestin, dada la amplitud de posibilidades que ofrece el art. 6, inc. h, al sealar que en el contrato de emisin de tarjeta debe indicarse el costo de la fmanciacin "desde la fecha de cada operacin, o desde
el vencimiento del resumen mensual actual o desde el cierre contable de las operaciones".
128 RODRIG UEZ AzUERO, Contratos bancarios, su significacin en Amrica latina,
p.394.

350
cierto, puede ejecutar la entidad que administra el funcionamiento

del sistema (p.ej ., el procesamiento de las operaciones, el clearing,
la publicidad institucional); o bien concederla a los bancos.
La especial referencia a "la emisin por cuenta y riesgo" supone un alcance mayor que la mera emisin, dado que implica al propio tiempo la asuncin de los derechos y obligaciones propios de la
concesin de un medio de pago, de acuerdo con los trrrunos del contrato.
-- -Claro est que de la emisin y dacin de un medio de pago se
suceden consecuencias diversas ante los acreditados y los acreditantes (p.ej., usuarios y proveedores). En ocasiones, para satisfacer
tales obligaciones el emisor se vale de un tercero quien, por ejemplo, se ocupa de efectuar los pagos a los proveedores y se reserva
la percepcin del pago que realicen los usuarios. Estas funciones
no aparecen distinguidas en el arto 2 de la ley 25 .065, donde se
define al emisor como "la entidad financiera, comercial o bancaria
que emita tarjetas de crdito, o que haga efectivo el pago".
En efecto, los sistemas cerrados de tarjeta de crdito se caracterizan por la concentracin de la comercializacin y administracin en un solo sujeto, el que rene los roles de "agente emisor" y
"agente rector". En cambio, en los sistemas abiertos tales roles
son asumidos por entidades diversas: la entidad rectora -titular de
la marca y de los sistemas de procesamiento- y las entidades emisoras - los bancos-, las cuales deciden individualmente sobre los aspectos econmicos del negocio -tasas de inters, lmites de financiamiento , lmites de compra, etctera-o
Desde ya apuntamos que, si bien en la relacin con los clientes
usuarios la cara visible del negocio es el "agente emisor", la cuestin
no merece dificultades cuando aqul es al mismo tiempo el "administrador" del sistema. Sin embargo, cuando tales funciones se encuentran disociadas no desaparece la legitimidad pasiva del "administrador" en punto a las obligaciones a su cargo que, tal como
hemos sealado, son presupuesto del funcionami ento del sistema y
son debidas a los usuarios, por lo cual de igual modo se debe responder frente a ellos por el incumplimiento de tales dbitos.
As, se ha sostenido con buen criterio la imposibilidad de eludir la responsabilidad de las entidades que participan en el sistema,
amparndose en las complicadas redes contractuales propias de l.
Se trataba de un supuesto en que al usuario le fu e retenida la tarjeta en un comercio por figurar ella en un listado de inhabilitados
por robo, cuando en rigor haba sido vctima de ese delito la empresa transportadora de los plsticos, a la vez proveedora de la entidad organizadora, extremo que el usuario no conoca, razn por la
cual segua o pretendia seguir operando con el plstico cancelado.
351
En efecto, se sostuvo que "el contrato de tarjeta de crdito no

puede ser reducido al vinculo entre el banco y el usuario , pues los
comerciantes o proveedores de bienes y servicios as como la firma
que organiza y administra tal sistema son parte del mismo. En
materia de responsabilidad, debe considerarse el rol que cada uno
de esos sujetos asume en el conjunto de relaciones generadas en el
funcionamiento de este sistema.
Dado que la entidad emisora de tarjetas de crdito, como administradora del sistema, debe supervisar y controlar constantemente
el funcionamiento de dicho sistema, interviene directamente en las
relaciones jurdicas que se generan en torno de la emisin y uso de
la tarjeta. Por tanto, no puede equiparrsela a un mero fabricante
o distribuidor de 'plsticos', pues puede y debe prever las contingencias que se susciten en su funcionamiento y adoptar las prevenciones pertinentes, obrando con lealtad y con la diligencia de un
buen hombre de negocios. Ello es as, pues se trata de la prestacin de un servicio profesional"129.
Ahora bien, en un intento por sintetizar las obligaciones del
emisor con relacin al usuario , se destacan las siguientes:
a) Redactar los contratos con los recaudos previstos en el arto
7 de la ley 25 .065, con los contenidos previstos en el arto 6 del
mIsmo or enanuento.
b) Entregar al titular la ta jeta personalizada codificada. La
tarj eta e cre to como ocumento es propiedad del emisor 130
c) Informar sobre la nmina de los comercIOS adherIdos al sistema, con las actualizaciones correspondIentes.
d) Liquidar mensualmente los gastos en que ha incurrido el
usuario o sus autorIzados. La cuenta le ser notificada en su respectivo domicilio.
('\ D EL USUARIO. El usuario titular es quien obtiene la cuenta de
crdi'fo contra la cual ha de operar en la utilizacin de la tarjeta y
quien, al propio tiempo, se constituye en el obligado principal de
los dbitos convencionales y legales del sistema. Por su parte, el
usuario adicional es quien est autorizado por el titular para utilizar su cuenta de crdito con cargo al autorizante. Ello sin perjuicio de las obligaciones que convencionalmente se le extiendan en
las condiciones generales, en particular las derivadas de la asuncin de las obligaciones como codeudor.
129 CNCom, Sala C, 21/5/98, LL, 1998-F-168, con nota de CAlVANO, El negociO jurfr
dieo de ta:1jeta de crdito, u na expresin de las modernas formas de contratacin.
130 CNCom, Sala B, 1/6/88, JA , 1989-1- 17.

352
Ahora bien, al usuario le corresponden las siguientes obligaciones :

a) Abonar las !jqlJidacioUBs que resulten del uso de la tarjeta.
I Tales liqUldaciones deben efectuarse mensualmente, aunque su vencimiento no necesariamente debe coincidir con el cierre del mes.
Por las caractersticas del contrato de tarjeta de crdito que slo
puede funcionar con la colaboracin de su titular, ste no puede
dejar de conocer sus obligaCIOnes de pagar mensualffiente las, obliaClOnes emergentes del uso de la tarjeta, aun cuando no se pruebe
que a recI I o os resumenes e cuenta pertmentes, ya que tIene
la carga de concurnr a la oficina de la entidad emisoca para conocer el estado de su cuenta l31
b) Pagar la cuenta peridica por la utilizacin y, adems, el saldo que surge de los gastos o cargos adrrurustrativos, que es el costo
operativo que la empresa traslada al cuente. Algunas de las empresas exigen un desembolso irticial de suscripcin, mientras que
otras no lo reqmeren.
-- c) Revisar diligentemente cada uno de los conceptos registra1
dos en las cuentas mensuales y observarlos, SI no comcldleren cOljl
sus propIOs regIstros de compras y egresos l32.
d) Identificarse dbcumentadamente y firmar los cupones al
realizar las operaCIOnes, extremo que mtegra el d.e ber genrico de
colaboracin activa del teneaor en el manejo de la cuenta.
e) Custodiar adecuada y diligentemente la tarjeta plstica.
ED, 131-320)
JA, 1989-1-17.
( 131 CNCom, Sala B , 22/8/88,

132 CNCom, Sala B, 1/6/88,
353
1) Denunciar el extravo o sustraccin de la tarjeta inmediatamente al conocImIento del hecho perjudicial.

3) DEL PROVEEDOR ADHERIDO. Enumeraremos las siguientes obliIOnes a car o e s e.
a) Aceptar las operaciones de los clientes mediante la utilizacin de la tarjeta.
b) Verificar la identidad del usuario, as como la habilitacin de
la tarjeta, con el control de la (nmina pertinente e integrando de modo suficiente las notas de cargo.
c) Solici tar autorizacin para las operaciones que la exigen .
d) Pagar a la entidad emisora la comisin sobre el total de las
ventas concIUldas en el penado , cctI'smtJendo el descuento automtico que impone el emisor, en concepto de esa misma facturacin.
e) Remitir el resumen con los cupones utilizados en las operaciones del mes.
f) No alterar los precios en las ne ociaciones con tar'eta e
dito , de mo o que no haya diferencias entre las operaciones de contado y con tarjeta.
e) FORMA CI6N y CELEBRACI6N DEL CONTRATO. Tal como sucede de

modo corriente en la actividad bancaria, el contrato de tarjeta de crdito se concreta a partir de la integracin por parte del potencial
cliente de los formularios diseados por el predisponente, el que
slose limita en origen a formular mvitaciones a ofertar. En conseCUenCIa, es el ClIente qUlen concreta la oferta y el banco la acepta o la rechaza.
El fenmeno descripto responde a las pautas extendidas de la
contratacin por adhesin a condiciones generales, y, en consecuencia, carga con los reparos tambin generalizados para el tipo . As,
se suceden la falta de definicin del objeto contractual, la asimilacin de prerrogativas en favor del predisponente, los cargos sobre
\ los adherentes, los reenvos, las letras pequeas, las condiciones
sorpresivas, etctera.
.para neutralizar de algn modo tales prevenciones, la ley 25.065
se ha ocupado sustancialmente de los requisitos que deben satisfacerse para la celebracin del contrato, como tambin de enunciar
el contenido mnimo de aqul.
.... Al propio tiempo, distingue claramente el perfodo de formacin
contractual de la celebracin del contrato. El arto 9 comienza por
este ltimo aspecto y establece que "la solicitud de la emisin de la
tarjeta de crdito, de sus adicionales y la firma del codeudor o fiador no generan responsabilidad alguna para el solicitante, ni per-
354
355
feccionan la relacin contractual". Por su parte, el art o 8, prr. 1,

prescribe que "el contrato de tarjeta de crdito entre el emisor y el
titular queda perfeccionado slo cuando se firma el mismo , se emitan las respectivas tarjetas y el titular las reciba de conformidad".
De la conjuncin de ambos dispositivos surge manifiesto el inters por evitar que la oferta del solicitante de la tarjeta concluya
en un negocio definitivo, sin adquirir suficiente conocimiento de
ello. Con ese fin , debern satisfacerse los recaudos del arto 8,
esto es, la firma del documento contractual con los recaudos de los
arts. 7 y 6, la emisin de la tarjeta y la recepcin por el titular.
Hasta tanto ello no suceda, el contrato no producir sus efectos
propios.
De tal modo, el legislador ha procurado establecer con nitidez
dos espacios suficientemente diferenciados: el de la formacin de
la voluntad y el de la celebracin del contrato. Para lograrlo idealiz un acto posterior a la oferta del usuario que consiste en la firma del contrato, en doble ejemplar, y la recepcin por el titular de
las tarjetas previamente emitidas . Agrega tambin, como mayor recaudo, que el contrato debe ser suscripto por el titular y por el personal apoderado de la empresa emisora (art. 6, inc. k) .
El arto 7, en un claro esfuerzo por procurarle a los usuarios el
conocimiento adecuado de los trminos en que se obliga, establece
que el contrato de emisin de tarjeta de crdito debe cumplir los
siguientes requisitos : 1) debe estar redactado en ejemplares de un
mismo tenor para el emisor, para el titular, para el eventual fiador
personal del titular y para el adherente o usuario autorizado que
tenga responsabilidades frente al emisor o los proveedores; 2) el
contrato deber redactarse claramente y con tipografa fcilmente
legible a simple vista, y 3) las clusulas que generen responsabilidades para el titular adherente deben estar redactadas con caracteres destacados o subrayados.
El inc. a confirma la intencin de distinguir entre el proceso
de formacin de la voluntad del usuario con la integracin de una
solicitud y el acto de celebracin del contrato con la redaccin de
tantos ejemplares como partes intervengan, con la consecuente entrega a todas ellas de uno de los ejemplares. Basta con que cada
uno de los originales que est en poder de ellos lleve la firma de la
otra parte (art. 1013 , Cd. Civil).
Con la previsin de los incs. b y C se procura que el usuario
fiador y usuarios adicionales puedan conocer de modo suficiente el
contenido obligacional del negocio jurdico, sin que ello constituya
un desafo intelectual y material. As, debe redactarse evitando
estructuras y mtodos complejos, excesivamente tcnicos o legales .
De igual modo, la tipografia debe permitir una fcil lectura, extre-
mo ya previsto por la Secretara de Industria, Comercio y Minera

en la res. 906/98, en particular en los arts. l y 21 33.
Por lo dems, el arto 7 prev en su inc. d la intervencin de la
autoridad de aplicacin para la autorizacin y registro de los contratos tipo que utilice el emisor, ratificando lo dispuesto en general
por el art. 38 de la ley 24.240, con los alcances del arto 38 del decr.
1798/94 13'.
f) CONTENIDO CONTRACTUAL. En cuanto al contenido del contrato, el art. 6 de la ley 25.065 exige que se incorporen los siguientes
elementos : "a) plazo de vigencia con especificacin del comienzo y
el cese de la relacin (plazo de vigencia de la tarjeta); b) plazo
para el pago de las obligaciones por parte del titular; c) porcentual de
montos mnimos de pago , conforme a las operaciones efectuadas;
d) montos mximos de compras, locaciones, obras o retiros de dinero mensualmente autorizados; e) tasas de intereses compensatorios o financieros; f) tasa de intereses punitorios; g) fecha de cierre
contable de operaciones; h) tipo y monto de cargos administrativos
O de permanencia en el sistema (discriminados por tipo, emisin,
133 El art. l' de esta resolucin dice: "Los contratos escritos de consumo; los textos incluidos en documentos que extiendan los proveedores, por los que se generen de"('chos y obligaciones para las partes y/o terceros, en los trminos de la ley 24.240, Y las
Informaciones que por imperativo legal brinden por escrito los proveedores a los consu,,,idores, debern instrumentarse en idioma nacional y con caracteres tipogrficos no inf,'rlores a uno con ocho dcimos de milimetros de altura". A su vez, el arto 2' estable('(': "Los contratos y dems documentos a que se refiere el art!culo anterior debern
lIalmlsmo resultar fcilmente legibles, atendiendo al contraste; formato , estilos o formas
el,' I"s letras; espacios entre letras y entre lineas; sentido de la escritura, y cualquier
01 ro cnracLerlstica de su impresin". Finalmente, el arto 3' dice: "Cuando determinados
1"X1os, Informaciones o clusulas, por imperativo legal, deban incluirse en forma destanI! la, notoria, ostensible o similar, debern consignarse en negrita, con caracteres tipoll Or08 quivalentes, como mlnimo, a una vez y media el tamao de los utilizados en el
1'1 "" po O texto general del documento".
1:14 El art. 38 de la ley 25.065 establece: "El contrato tipo entre el emisor y el provo".tI" , d,'hcr ser aprobado por la autoridad de aplicacin y contendr como mlnimo:
,/ 1 1'1111.11 rl p vigencia; b) topes mximos por operacin de la tarjeta de que se trate; e)
tI/ \1" IIIJI/ Iflcln del tipo y monto de las comisiones. intereses y cargos administrativos de
r ,,"lqlllt'r IIpo; rl) obligaciones que surgen de la presente ley; e) plazo y requisitos para
1" 1""8" 11111('1611 de las liquidaciones;}) tipo de comprobantes a presentar de las opera/ 11111" . ,, '"I11.otlos; g) obligacin del proveedor de consulta previa sobre la vigencia de la
oIll,'1 " Arll""M d bern existir tantos ejemplares como partes contratantes haya y de
1/11 1/11., 1/11 ," nr". El arto 38 del decr. 1798/94 dice: "Contrato de adhesin. Contra/'" ",,mili/arios. La autoridad de aplicacin vigilar que los contratos de adhesin
11 111111111"'8, no cont ngan clusulas de las previstas en el articulo anterior. La misma
.I III IIII'II\II 8(' I'jl'rcer resp cLo de las clusulas uniformes, generales o estandarizadas
di' lu re 1111ml09 II('chos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando ro
, 111' , 111111111111" huya n sido redactadas unilateralment por el proveedor de la cosa o servii 111, 0111 qllr 1" ('olltrnpa rte Luvi re posibilidades de discutir su contenido".
356
renovacin, envo y confeccin de resmenes, cargos por tarjetas

adicIOnales para usuarios autorizados, costos de financiacin desde
la fecha de cada operacin o desde el vencimiento del resumen
mensual actual o desde el cierre contable de las operaciones hasta
la fecha de vencimiento del resumen mensual actual hasta ~l vencimiento del pago del resumen mensual, consultas' de estado de
cuenta, entre otros); i) procedimiento y responsabilidades en caso
de prdi.da o sustraccin de la tarjeta; j) importes o tasas por seguros de vlda o por cobertura de consumos en caso de prdida o sustraccin de la tarjeta; k) firma del titular y de persona! apoderado
de la empresa emisora; l) comisiones fijas o variables que se cobren
al titular por el retiro de dinero en efectivo; m) consecuencias de
la mora; n) declaracin en el sentido de que los cargos en que se
haya incurrido con motivo del us o de la tarj eta de crdito son debidos y deben ser abonados contra recepcin de un resumen peridico correspondiente a dicha tarjeta; ) causales de suspensin re'
solucin o anulacin del contrato de tarjeta de crdito".
En cuanto a lo previsto en el inc. a, la norma es ciertamente
confusa dado que el plazo de la relacin contractual -por regla indeterminado- no ha de identificarse con el plazo de vigencia de la
tarjeta, aunque en rigor sea ste el dato de mayor relevancia para
el usuario y al que, segn entendemos, se refiere la previsin del
citado inciso.
La enunciacin del plazo del inc. b no est referida a la indicacin de una o varias fechas sucesivas precisamente determinadas
para cancelar los consumos, sino a! tiempo de que dispondr el
usuario para satisfacer su obligacin, desde, por ejemplo , la fecha
de Clerre de las operaciones, la que s se ha de indicar de modo
exacto, segn lo prev el inc. g. Luego, ese plazo deber ser puntualmente individualizado al emitirse el resumen, con la indicacin
de la fecha de vencimiento para el pago.
La determinacin exacta del consumo financiable indicado en
el inc. e , supone el conocimiento riguroso del usuario de su calificacin crediticia. Y la determinacin del lmite de compra enunciada
en el inc. d supone tambin el conocimiento de un dato ineludible
para el usuario, en tanto significa saber cul es su capacidad de
consumo mediante la facilidad concedida, y los mayores costos que
acarrea el exceso.
Por lo dems, la determinacin del limite de compra adquiere
.
mters sustanclal dado que ahora los supuestos de consumo excesivo, en especial de aquellos realizados mediante un hecho ilicito obtendrn adecuada contencin si el proveedor no diese cump!irrtiento a 10 dispuesto en los incs. b y d del art. 37, en cuanto exigen
venfl car Slempre la identidad del portador de la tarjeta de crdito y
LOS CONTRATOS DE BANCA lNDMDUAL
357
solicitar autorizacin en todos los casos. En ese caso, el proveedor ser legitimado pasivo de la accin de responsabilidad que podra deducir el usuario, si del obrar de aqul se hubiese seguido algn dao, como por ejemplo podra suceder si se hubiese afectado
el crdito del usuario .
De tal modo, y slo para el supuesto en que la emisora autorice la operacin con mayores recaudos que los que puede procurar
el proveedor, cabra aplicar el criterio jurisprudencial segn el cua! el
usuario de la tarjeta de crdito no puede ampararse en el exceso
del lfmite de compra o de financiamiento para lograr el rechazo del
reclamo del saldo deudor l35 .
Las previsiones de los incs. e y f tienen que ver con el conocimiento exacto del costo del crdito. Sin embargo, la insuficiencia
de la enunciacin conspira contra ello, ya que no se exige la informacin de pautas suficientes para la modificacin de los intereses,
los que por regla son variables.
La preCisin del inc. 9 le permite al usuario una utilizacin adecuada del crdito y, simultneamente, satisfacer en tiempo propio
las obligaciones a su cargo.
El inc. h, con una formulacin puramente enunciativa, junto a lo
previsto en los incs . j y 1, tambin propenden a la determinacin
del costo total del servicio, y siguen la lnea trazada por el art. 36 de
la ley 24.240 .
La previsin del inc. i resulta a todas luces insuficiente e imprudente, a! delegar en el emisor slo el deber de informar el procedimiento y las responsabilidades que se siguen para las contingencias
qu e all se enuncian. En rigor, debi establecerse un mecanismo
comn, irrenunciable para todo el sistema, de modo que se neutralice adecuadamente el riesgo y se evite adems el traslado de ste
al usuario.
Por ltimo, anotamos que lo dispuesto en el inc. m integra el
u b r de informar de modo suficiente el costo del financiamiento y
ualquier otra potestad del emisor, siempre que no vulnere la disposJ 'in legaJ, en particular en lo referente a la ejecucin de la deuda.
J' r OLra parte, en los incs. n y se procura obtener una declaracin
('xp lf 'ita del titular por medio de la cual asuma la obligatoriedad de
I I)~ cargos en qu e se hubiese incurrido y se otorga la posibilidad
rI(' qu
ste conozca las circunstancias que pueden producir la inteITlljlcin del "crdito".
O 'H d u na prevencin restrictiva se termina por precisar el conI,lI lIido del contrato, en cuanto el art o 14 seala la nulidad de cier"'n
eN om, Salo
,10/6/97, '-'-, 1997-1'-499.

368
359
tas clusulas. As, sern nulas las siguientes: a) las que importen
la renuncia por parte del titular a cualquiera de los derechos que
otorga la presente ley; b) las que faculten al emisor a modificar
unilateralmente las condiciones del contrato; c) las que impongan un
monto fijo por atrasos en el pago del resumen; d) las que impongan
costos por informar la no validez de la tarjeta, sea por prdida,
sustraccin, caducidad o rescicin contractual; e) las adicionales no
autorizadas por la autoridad de aplicacin; f) las que autoricen al
emisor la rescicin unilateral incausada; g) las que impongan compulsivamente al titular un representante; h) las que permitan la habilitacin directa de la va ejecutiva por cobro de deudas que tengan
origen en el sistema de tarjetas de crdito; i) las que importen prrroga a la jurisdiccin establecida en esta ley, y j) las adhesiones
tcitas a sistemas anexos al de tarjeta de crdito.
Fuera de los supuestos de clusulas abusivas, enunciadas en el
art o 14 como aquellas que merezcan tal calificacin por aplicacin
del arto 37 de la ley 24 .240, cabe advertir que la omisin de los recaudos previstos en los arts. 6 y 7 puede ocasionar la prdida de
la accin ejecutada (art. 41) y la aplicacin de sanciones administrativas (art. 48), sin perjuicio de habilitar la impugnacin de las liquidaciones en los supuestos en que la omisin influya sobre la determinacin de los rubros que integran la cuenta.
Sobre las clusulas abusivas nos ocuparemos al tratar el fenmeno en todas las especies negociales en cuestin (ver 98).
Advertimos sin embargo que, aunque el propsito central de la

previsin est referido a la identificacin del usuario, no se ha exigido la incorporacin de su fotografa, elemento seguramente ms
adecuado para lograr aquel propsito y evitar los fraudes en la utilizacin de las tarjetas.
Con la entrega y la recepcin de la tarjeta se dinamizan las relaciones entre usuarios y proveedores, en virtud de los acuerdos
subyacentes entre emisores y proveedores sobre la base de contratos tpicos, con los contenidos enunciados en el art o 38 de la ley
26.066 y ajustando su conducta a lo dispuesto en el ttulo n, "De
las relaciones entre emisor y proveedor".
Si bien todas las previsiones contenidas en el ttulo referido
ataen al funcionami ento del sistema dentro del cual se inserta el
contrato de emisin , algunas de ellas son particularmente tangibles
por el usuario. As, el emisor debe instrumentar "terminales electrnicas de consulta para los proveedores" (art. 36) y les deber
informar "las cancelaciones de tarjetas por sustraccin, prdida, voluntarias o por resolucin contractual" (art. 32, inc. c). Asimismo ,
deber suministrar informacin a los proveedores "sobre las cancelaciones de tarjetas de crdito". Esto debe ser hecho con anterioridad a su vencimiento, sin que la falta de esa informacin perjudique al proveedor (art. 33).
Por su parte, el proveedor, en lo que se relaciona con el usuario, est obligado a "verificar siempre la identidad del portador de
la tarjeta de crdito que se le presente" y "solicitar autorizacin en
todos los casos" (art. 37, incs. b y d) .
Dado el presupuesto fctico del consumo en cualquiera de las
manifestaciones que prev la operatoria, se sucede otra fase de la
ejecucin contractual, cual es la liquidacin de los gastos y sucesivamente la satisfaccin por el usuario mediante el pago al emisor,
siempre que no medie una impugnacin que dilate o neutralice la
exigencia.
Para alcanzar esa otra etapa del negocio jurdico, "el emisor deber confeccionar y enviar mensualmente un resumen detallado de
las operaciones realizadas por el titular o sus autorizados" (art. 22).
Segn establece el arto 23, el resumen de cuenta mensual del
emisor o de la entidad que opere por su cuenta deber contener
obligatoriamente: "a) identificacin del emisor o de la entidad bancaria, comercial o financiera que opere en su nombre; b) identificacin del titular y de los titulares adicionales, adherentes, usuarios o
autorizados por el titular; c) fecha de cierre contable del resumen
actual y del cierre posterior; d) fecha en que se realiz cada operacin; e) nmero de identificacin de la constancia con que se instru-
g) EJECUCION CONTRACTUAL. Si bien ya describimos en la introduccin la dinmica del sistema de tarjeta de crdito, entendemos
adecuado detenernos en los aspectos ms salientes, en particular
los relativos al contenido de la tarjeta, su utilizacin y el modo de
satisfacer las obligaciones derivadas de tal uso.
Segn seala el arto 8 de la ley 26.065, la entrega de la tarj eta
por el emisor al usuario constituye un acto propio del perfeccionamiento contractual, aunque, segn entendemos, configura el primer
acto de ejecucin del contrato y el presupuesto bsico para el desarrollo del negocio acordado.
Claro est que para que ello suceda el elemento plstico que se
entrega debe reunir las condiciones bsicas para operar en el sistema en condiciones regulares y de mayor seguridad. A propsito,
el arto 6 prescribe: "El usuario, poseedor de la tarjeta estar identificado en la misma con: a) su nombre y apellido; b) nmero interno de inscripcin; c) su firma olgrafa; d) la fecha de emisin de la
misma; e) la fecha de vencimiento;f) los medios que aseguren la inviolabilidad de la misma; g) la identificacin del emisor y de la
identidad bancaria interviniente".

360
ment la operacin; 1) identificacin del proveedor l36 ; g) importe

de cada operacin; h) fecha de vencimiento del pago actual, anterior y posterior; i) lmite de compra otorgado al titular o a sus autorizados adicionales; j) monto hasta el cual el emisor otorga crdito; k) tasa de inters compensatorio o financiero pactado que el
emisor aplica al crdito, compra o servicio contratado; l) fecha a
partir de la cual se aplica el inters compensatorio o financiero; m)
tasa de inters punitorio pactado sobre saldos impagos y fecha desde la cual se aplica; n) monto del pago mnimo que excluye la aplicacin de intereses punitorios; ) monto adeudado por el o los perodos anteriores, con especificacin de la clase y monto de los
intereses devengados con expresa prohibicin de la capitalizacin
de los intereses; o) plazo para cuestionar el resumen en lugar visible y caracteres destacados, y p) monto y concepto detallados de
todos los gastos a cargo del titular, excluidas las operaciones realizadas por ste y autorizadas".
El emisor deber enviar el resumen al domicilio o a la direccin
de correo electrnico (art. 9, decr. 1387/01) que indique el titular en el contrato o el que con posterioridad fije fehacientemente
(art. 24). A su vez, deber ser recibido por el titular con una anticipacin mnima de cinco das anteriores al vencimiento de su
obligacin de pago, independientemente de lo pactado en el respectivo contrato de tarjeta de crdito. En caso de no recibir el resumen, el titular dispondr de un canal de comunicacin telefnica
proporcionado por el emisor durante las veinticuatro horas del da,
que le permitir obtener el saldo de la cuenta y el pago mnimo que
podr realizar. La copia del resumen de cuenta se encontrar tambin a disposicin del titular en la sucursal emisora de la tarjeta
(art. 25).
Segn se advierte, del citado arto 23 surge que es obligatoria la
descripcin de ciertos datos que guardan directa relacin con el
consumo (incs. d, e, f y g). Otros datos, por el contrario, guardan
directa relacin con las obligaciones a cargo. del emisor, relativas al
cumplimiento de los plazos (incs . e y h). Finalmente, deben consignarse datos relativos a la determinacin del costo del financiamiento y del servicio (incs. i, j, k, l Y m).
En todo caso, el resumen es el instrumento necesario para satisfacer el deber de informacin regular de las condiciones que ri136 Si bien la norma no impona identificar el lugar de ejecucin del consumo o el
domicilio del proveedor, tal circunstancia actuaimente se ha vuelto relevante dado que
los saldos por consumos realizados fuera del pars son los nicos que pueden consignarse en dlares u otras divisas Car!. 7", ley 25.561), sin que opere la conversin a pesos
prevista en el decr. 214102 y receptada en la como BCRA "A" 3507.
LOS CONTRATOS DE BANCA INDlVlDUAL
361
gen la relacin y es tambin el mecanismo adecuado para facilitarle

al titular un correcto control de los registros que lleva el emisor.
Con relacin al plazo mnimo con que debe entregarse el resumen al usuario, resulta adecuada la disposicin transcripta, dado
que el trmino no viene slo a satisfacer la posibilidad del consumidor de ordenar sus finanzas para satisfacer el pago, sino que al propio tiempo debe darle oportunidad de analizar serenamente el contenido de la liquidacin.
El arto 25, sin embargo, le permite al emisor neutralizar la imputacin de su propia mora para el supuesto en que no satisfaga la
entrega en el plazo de la ley. No obstante, advertimos que la informacin telefnica slo permite satisfacer muy rudimentariamente y de forma insuficiente la informacin a la que debe acceder el
usuario por medio del resumen, y slo la entrega de una copia de
ste puede sustituir la falta de comunicacin en la forma prevista
en el primer prrafo de la norma.
Claro est que para que ello suceda es necesaria la colaboracin
del usuario, quien deber realizar una gestin anterior para procurarse aquello que debi suministrar en tiempo propio el emisor.
Advertimos tambin que algunos de los datos que deben consignarse no guardan estricta relacin con el conocimiento de los
consumos de un perodo, sino que adems proyectan una informacin sobre el decurso de las relaciones futuras (p.ej ., fecha de cierre posterior, lmite de compra, lmite de crdito). De all que, segn entendemos, el resumen debe ser enviado aun en el caso en
que no hubiese consumos o saldos impagos, salvo que el resto de la
informacin relevante para las operaciones sucesivas al perodo de
cierre se suministren por algn otro medio idneo.
Aun antes de la vigencia de la ley 25.065 se haba dispuesto
que "en el supuesto de no haber habido operaciones, la entidad
emisora de la tarjeta de crdito no queda liberada de remitir el estado de cuenta sin operaciones, ni tampoco el titular de la tarjeta
queda liberado de retirarlo"1 37.
El deber de cooperacin ha sido enunciado recurrentemente
por la jurisprudencia, la que ha justificado su exigibilidad al afirmar
que "el contrato de tarjeta de crdito celebrado entre las partes impone al titular de la tarjeta la obligacin de retirar una copia de ese
res umen de cuenta, para el supuesto de no haberlo recibido en la
fecha habitual, a los efectos de cumplir en tiempo propio con las
dems obligaciones contradas que se vinculan con la recepcin del
resumen. En tales condiciones deviene improcedente alegar la fal137 CNCom, Sala D, 9/10/87,
LL, 1988-D-173.

362
ta de remisin de las liquidaciones , a los fines de excusar el cumplimiento por el suscriptor de las obligaciones inherentes"138.
Por nuestra parte, entendemos que subyace en la enunciacin
un razonable juicio crtico respecto del deudor que pretende eludir
o postergar las obligaciones a su cargo, e ignora a su respecto los
deberes de diligencia, probidad y buena fe que es dable exigir a
cualquier contratante. Sin embargo, no debe perderse de vista que
los actos de consumo no son regulares, no se suceden de modo ordenado ni programado, y menos an reconocen organizacin alguna
especialmente diseada para ello. De all que no siempre cabe considerar prejuiciosamente el olvido de los vencimientos . . El emisor,
en cambio, coloca un servicio en el mercado en forma profesional,
por lo que el incumplimiento de sus deberes no puede ser excusado simplemente como sucede por la aplicacin rigurosa del principio de cooperacin.
Para compatibilizar el desencuentro que supone la falta de recepcin del resumen, en reciprocidad con el deber de cooperacin debera contemplarse un deber de advertencia del emisor en virtud
del cual, no obstante que no se suspenda el curso de los intereses de
acuerdo con lo convenido, debera satisfacerse el requisito legal
de enviar el resumen aun despus del plazo legal previsto para hace rlo, previo a deducir cualquier accin judicial de cobro.
El vencimiento para el pago de los consumos impone precisamente la obligacin cancelatoria total o parcial, y no es la recepcin del resumen la que genera ese dbito. Para que el pago se
efectivice, el acreedor debe proveer mecanismos sencillos y suficientes de modo que no se obstaculice el cumplimiento, se provoquen demoras ni -especialmente- se exija la adhesin a otros servicios, como sucedera si se requiriese efectuar los pagos por dbito
automtico o mediante banca telefnica u hogarea.
Segn los alcances de la convencin, el pago puede ser total o
parcial. Esto debe ser suficientemente advertido en las condiciones contractuales (art. 6, inc. m), como tambin debe informarse
sobre las consecuencias deJa mora. Asimismo , en el resumen de
cuenta debe consignarse el monto del pago mnimo que excluye la
aplicaCin de intereses punitorios (art. 23, inc. n).
h) PROCEDIMIENTO IMPUGNA TORIO DEL RESUMEN DE CUENTA. El presupuesto fctico para que el usuario realice el pago es la recepcin del resumen, oportunidad en la cual ha de verificar la correccin
de los consumos y cargos que se Imputan a s~c~ta, aunque la
138 CNCom, Sala A, 1118/89, LL, 1991-A-234; Id., Sala O, 9/10/87, LL, 1988-0- 173;
fd ., Sala E, 29/11183, ED, 108-471.
363
deviene del mero vencimiento del plazo previamente

"-;;
an=un=c"la=o'.-"-LaTaItaae conforrrudad con el resumen habilita la 22:sibilidad de cuestionar o impugnar la liquidacin . para lo cual la ley
25.065 ha estaDleCIaael procedimiento impugnatorio en los arts. 26
L30 . De no mediar tal observacin, el saldo se transformar e n
definitivo, salvo que haya un error que d lugar a un planteo de revisin.
El art o 26 establece que "el titular puede cuestionar la liquidacin dentro de los treinta das de recibida, detallando claramente el
error atribuido y aportando todo dato que sirva para esclarecerlo
por nota simple girada al emisor".
La posibilidad de impugnar el resumen no es en s misma novedosa. Pero hasta la vigencia de la ley 25 .065 integraba los deberes
del usuario predispuestos por e l errusor y se esta eCla propIO tiempo que fa falta de observaclOn transformaba e sa o en definitivo
siilvo error. Tambin se seal que tiil preVlSI n no poda ser cQ:slderada ~buslv~dentr~ae ~ contrato p!lr a eSI~, ya que la ey
contemplaba algo--.!?irnlTar resEecto de los saldos el! cuenta corriente 139 .
se procedimiento, aunque en rigor constitua un cargo para el
usuar~, ue consl era o vaI o por a jilrispru e-ncia en reiteraaas
ecisiones. As, se seal que "la clusula contractual que presupone a coforrrudad con la liqUidacin or falta de im u nacin or
par e e usuano e a tarj eta e crdito, reproduce la norma del
?rt. 793, prrs-:-l" y 2, el Cd. de Comercio, cOlcimdo la cuestl6n
en una situacin anloga a la preVista legalmente para la cuenta corriente bancana, tradUCiendo las rrusmas consecuencia:sQ correS:
ponde a aquel que abri una cuenta corriente (prr. 3 del citad~
arto "'793), y-:qe el titu ar e la tarjeta ingresa en un sistema en el
que erlJanco errusor ocupa una situacin de infermediacl<n fmanciera-rgUal- a la de u
aquero en cuenta corriente. Ello aSI, E slta vlido el marco- obligacional predispuesto por la entidad bancaria, y al no haber sido observada por el deudor la liquidacin de
la cuenta en el tIempo contractualmente previsto, es inadmisible la
simple impugnacin del saldo reclamado';-sin perjuicio de la.Q.osibi_
[dad para el deuClOrOe lograr la revisin judicial de l-s_cu@ta, vicia as~14o.
- La impugnacin ahora se ha transformado en una prerrogativa
de base legal, irrenunciable, e inmodificable por acuerdo de partes .
139 CNCom, Sala O, 29/9/89, LL, 1990-A-510; CCivCom MdelPlata, Sala n, 4/3/97
LLBA, 1998-768.
'
140 C7'CivCom Crdoba, 3/10/95, LL, 1996-238; CNCom, Sala B, 9/3/98, "Banco
Mercanlil ArgentinOCi'MOlaro,Jrubn c. " U, 199'8:n:S"OT;~29787m),"Diei'SClii"f
~ll\a SAC"y'rCtranonoae maya, Sara or
ano'';'"};'D, 111-314.
364
365
CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMJDORES y USUARIOS
LOS CONTRATOS DE BANCA INDlVroUAL
Sin embargo, la disposicin referida limita innecesariamente la

legitimacin al titular, cuando en rigor podr extenderse a los usuanos sea que posean la tarjeta como titulares, adicionales o extensiones en las cuentas de empresa- respecto de los consumos de su
propia tarjeta.
\: La impugnacin debe ser planteada dentro de los treinta das
continuos y completos (art. 27), por aplicacin del arto 29 del Cd.
Civil, y deben computarse desde la fecha de la efectiva recepcin
del resumen. Puede suceder que el resumen no haya sido enviado
y recibido cinco das antes del vencimiento del pago. Ante tal posibilidad, el plazo debera computarse en consecuencia desde el da
hbil siguiente al previsto para la recepcin del resumen, por aplicacin nuevamente del principio de cooperacin del titular, quien
debe procurarse el estado de cuenta cuando no le fuese enviado.
Con mayor razn, debido a que la fecha de recepcin del resumen no queda registrada, el plazo de treinta das debera computarse en todos los casos en la forma enunciada precedentemente,
salvo que el usuario pudiese acreditar la fecha efectiva de la recepcin, como sucedera por ejemplo si la hubiese obtenido personalmente ante el emisor dada la falta de recepcin anterior.
1 nico requisito formal para plantear la impugnacin consiste
en una presentacl n por escrito e lamente lrma a, en a que se
deber mdlVldualizar claramente la cuenta, su titular y los rubros
q~cuestlOnan, aportando los datos Ilcesarlos ara sostener la
o servaCI n.
Ahora bien, dado que la tarjeta de crdito es intransferible y
puesto que existe una slida presuncin iuris tantum de que cualquier bien o servicio adquirido mediante la presentacin de ella lo
es por su titular 141 , no basta con una negativa genrica de haber
realizado los consumos, sino que es necesario el desconocimiento
preciso de los cupones, cargos o intereses cuyos importes se registren en el resumen de cuenta, para lo cual resultara procedente
requerir y obtener del emisor la exhibicin material de aquellos
comprobantes . Tal ha sido la previsin del art. 27 de la ley 25 .065.
Esto haba sido admitido aun frente a supuestos donde existan
condiciones contractuales en virtud de las cuales el resumen mensual de cuenta no observado en tiempo lo transformaba en instrumento fehaciente y su saldo devena definitivo, dado que de todas
maneras el titular puede exigir la presentacin de los cupones de
compra respaldatorios de los resmenes, si existieron errores en la
confeccin de esos estados de cuenta y reclamos de su parte l42
Ello no obsta a que el impugnante acompae por su parte los

cupones que obren en su poder y satisfaga de tal modo el deber genrico de buena fe y lealtad.
No obstante que el usuario decidiese impugnar el resumen total o parcialmente, podr efectuar el pago total o parcial, o aun el
pago minimo, circunstancia que no implica la aceptacin del resumen. En rigor, el art. 30 establece tal temperamento para el caso
en que el usuario slo hiciese el pago mnimo. Sin embargo, este
criterio carece de razonabilidad dado que ese concepto no est referido al pago de rubros identificados o identificables. Al ser un
porcentaje de la totalidad del gasto no puede suponer el reconocimiento de ningn 'rubro a tenor de lo que dispone el arto 721 del
Cd. Civil, sea que se mantenga en el mnimo o lo supere, dado que
la impugnacin coetnea inhibe la aplicacin de la disposicin general del Cdigo Civil.
Planteada la impugnacin, con prescindencia de que medie o
no algn pago por parte del usuario, "el emisor debe acusar recibo
de la impugnacin dentro de los siete das de recibida y, dentro de
los quin ce das siguientes , deber corregir el error si lo hubiere ...
1 plazo de correccin se ampliar a sesenta das en las operacio"nes
l' ali zadas en el exterior" (art. 27).
La emisora debe dar adecuado tratamiento a la impugnacin y
producir una resolucin suficiente. Mientras ello sucede, el emiso r "no podr impedir ni dificultar de ninguna manera el uso de la
t.1! rJ ta de crdito o de sus adicionales mientras no se supere el lllllt de compra" (art. 28).
81 tratamiento dado por el emisor a la impugnacin puede conr'i 111 r con la admisin de la existencia del error, caso en el que debe r proceder a la correccin de la partida cuestionada, o en su
dl' r eto puede rechazar el reclamo, sin que pueda entenderse que
r l'R IJ Ita satisfactorio anunciar esta circunstancia con frmulas rituaIt 'H () lacni cas, sin dar explicacin suficiente. Ello por aplicacin
dI' los arts. 919 y 1198 del Cd. Civil y del art. 4 de la ley 24.240,
.Y IIll ora I.ambin por lo explcitamente dispuesto en el art. 27 de la
Il'y 213 .065 que obliga al emisor a "explicar claramente la exactitud
d ll 111 liquida in, aportando copia de los comprobantes o fundaIIII 'IILCJH qu avalen la situacin".
Al existir un imperativo legal de orden pblico de expedirse,
por Il pllcacin dIos arts. 27 y 57 de la ley 25 .065, del arto 919 del
(:,\eI Civil y, analgicamente, de la segunda parte del primer prra111 eI!'1 arto 29, deb entenderse que la falta de explicacin por parte
e1 .. 1 "I\llso r s upon e el reconocimiento del cuestionamiento a la liqui,IIII'I () II .
141
142
C4'CivCom Crdoba, 19/8/98, LLC, 1999-873 .

CNCom, Sala O, 31/8/88, JA , 1989-1-676.
366
LOS CONTRATOS DEI BANCA INDIVIDUAL
Interesa resaltar que "mientras dure el procedimiento de impugnacin el emisor: a) no podr impedir ni dificultar de ninguna manera el uso de la tarjeta de crdito o de sus adicionales mientras no
se supere el limite de compra; b) podr exigir. el pago, d;l mnimo
pactado por los rubros no cuestionados de la hqUldaclOn (art. 28,
tey 25.065).
Una vez tratada la impugnacin Y notificadas al titular las conclusiones alcanzadas por el emisor, aqul debe manifestar dentro
de los veinte das si le satisfacen o no, ya que de no hacerlo se entender tcitamente aceptada la explicacin (art. 29, prr. 1).
"Si el titular observare las explicaciones otorgadas por el emisor este ltimo deber resolver la cuestin en forma fundada en el
pla~o de diez das hbiles, vencidos los cuales quedar expedita la
accin judicial para ambas partes" (art. 29, prr. 2).
El cuestionamiento renovado del titular y la concesin de un
nuevo plazo al emisor para expedirse, se entiend~n como un ltimo
recurso para resolver en el mbito interno las dIferencIas de complejidad tal que pudieron haber dificultado un tratamIento adeudado dentro del plazo exiguo que tiene el emisor para expedirse ffilclalmente. Sin duda, el otorgamiento de un plazo mayor al sealarse
et trmite de la impugnacin original (art. 27) hubiese evitado este
doble tratamiento y la precipitacin en el tratamiento del planteo.
Con mayor razn parece conducente este nuevo tratamiento, al no
preverse ninguna restriccin para el emisor en caso de que no se
expida (aunque sostenemos aqu el mismo criterio exp~esto fr: ente
a ta falta de pronunciamiento ante la impugnacin ongmal, UTIlca
forma de obtener efectivamente una decisin por parte del emIsor).
Como conclusin, en vista de los planteas deducidos puede suceder que el emisor los desestime o tos admita: en el primer supuesto, tendr expedita la accin de cobro; en el segundo, deber rectIficar la liquidacin.
Por su parte, el titular al que le fuese desestimada la impugnacin podr intentar la accin de rectificacin de cuentas preVIstas
en el arto 790 del Cd. Civi]!43.
i) PROCEDIMIENTO DE COBRO DE LAS DEUDAS. Prescindiendo de las
distintas alternativas jurisprudenciales que se sucedIeron en el cobro judicial de las deudas por tarjetas de crdito, nos ceiremos a
la normativa vigente, en cuanto establece un procedlffilento especial al adoptar la preparacin de la va ejecutiva prevista en el arto
367
525, inc. l, del Cd. Proc. Civil y Como de la Nacin, en cuanto

prescribe que "podr prepararse la accin ejecutiva, pidiendo previamente: 1") que sean reconocidos los documentos que por s solos no traigan aparejada ejecucin". Para ello deber agregarse la
documentacin prevista en el art. 39 de la ley 25.065.
En efecto, "el emisor podr preparar la va ejecutiva contra el
titular, de conformidad con lo prescripto por las leyes procesales vigentes en el lugar en que se acciona, pidiendo el reconocimiento
judicial de: a) el contrato de emisin de tarjeta de crdito instrumentado en legal forma; b) el resumen de cuenta que rena la totalidad
de los requisitos legales . Por su parte el emisor deber acompaar: a) declaracin jurada sobre la inexistencia de denuncia fundada y vlida, previa a la mora, por parte del titular o del adicional
por extravo o sustraccin de la respectiva tarj eta de crdito; b)
declaracin jurada sobre ta inexistencia de cuestionamiento fundado y vlido, previo a la mora, por parte del titular, de conformidad
con lo prescripto por los arts. 27 y 28 de esta ley" (art. 39).
La referencia al contrato de emisin de tarjeta instrumentado
n legal forma (art. 39, parte 1", inc. a) no est orientada slo a
acreditar la legitimacin pasiva del demandado y permitir el reconocimiento de la firma, sino tambin a la posibilidad de verificar si
s u redaccin se ajusta a lo prescripto en el arto 7, a la vez que permite controlar si el instrumento contiene los recaudos previstos en
r l art. 6.
De igual modo, la referencia al reconocimiento del resumen de
eu nta que rene la totalidad de los requisitos legales (art. 39, parLe tR, inc. b), debe relacionarse con la exigencia del arto 23.
Si se verifica el apartamiento de las exigencias legales en la forlila y el contenido de los instrumentos referidos, no proceder la
promocin de la va ejecutiva (art. 41, incs. b y e).
El art. 39 exige, adems, la declaracin jurada sobre la inexisU'neia de denuncia fundada y vlida previa a la mora, por parte del
usuario titular o adicional, por extravo o sustraccin de la respecI iva tarjeta (parte 2", inc. a), requisito que entendemos que ha sido
previsto para evitar la promocin de la accin de cobro por este
roe' so abreviado, cuando media un desconocimiento implcito en
In el nun cia de robo o prdida. Tal precisin parece excesiva y hu1>1('8 bastado con declarar que en el resumen no se encuentran in('! rporados los rubros posteriores a la denuncia de aquella eventualidad .
Mientras subsista la exigencia enunciada, parece prudente sosI ('(I('r que s610 podr considerarse a la denuncia "fundada y vlida"
CNCom, Sala D, 29/9/89, L/." 1990-A-510; [d., Sala E, 23/6/95, /.,L, 1997-D-848;
CCivCom MdelPlata, Sala 11, 4/3/97, UBA, 1998-768.
143
('lIfl(ldo haya mediado por parte del damnificado una denuncia judil'illl () 11 s d policial.
368
En cuanto a la declaracin jurada sobre la inexistencia de cuestionamiento fundado y vlido, previo a la mora, por parte del titular, de conformidad con lo prescripto por los arts. 27 y 28 (art. 39,
parte 2', inc. b), pareciera orientada a eludir los debates en un proceso especial y abreviado acerca de la composicin del saldo cuyo
cobro se persigue. Sin embargo, no es slo la inexistencia de cuestionamiento lo que habilita el proceso del arto 39, sino tambin que,
de haberse formulado aqul, haya sido tratado segn el procedimiento de los arts. 27 y 28.
Por lo dems, debe advertirse que la expresin "previa a la
mora" contenida en ese inciso, no se compadece en absoluto con el
procedimiento de impugnacin previsto por los arts. 26 a 28 y 30
de la ley, dado que la mora opera por el vencimiento del plazo previsto para el pago , mientras que el plazo para la impugnacin va
ms all de aqul. De este modo, debe entenderse que el requisito est referido al cuestionamiento anterior al plazo del arto 26 .
Por su parte, el arto 41 establece que "sin perjuicio de quedar
habilitada la va ordinaria, la prdida de la preparacin de la va
ejecutiva se operar cuando: a) no se renan los requisitos para la
preparacin de la va ejecutiva de los artculos anteriores". Por
ende, la falta de cumplimiento de cualquiera de los supuestos exigidos en los cuatro incisos del arto 39 obsta a la procedencia de la
preparacin de la va ejecutiva.
Finalmente, el arto 47 prev que "las acciones de la presente
ley prescriben: a) al ao, la accin ejecutiva; b) a los tres aos , las
acciones ordinarias".
j) CARGOS, COMISIONES E INTERESES. La ley 25.065 ha avanzado
de modo concreto sobre un aspecto sustancial de la operatoria de
tarjeta de crdito, esto es, sobre el precio del servicio prestado por
el emisor al titular, y tambin con respecto a lo que el proveedor le
debe al emisor.
En el caso de la relacin entre el emisor y el usuario, la ley establece la obligatoriedad para la entidad emisora de informar todos
los rubros que puedan influir sobre la composicin del costo de la
prestacin. As, por ejemplo, en los incs. e y f del arto 6 impone
el deber de consignar en el contrato de emisin las tasas de intereses compensatorios o financieros y de intereses punitorios; en consec uencia, no basta una remisin de carcter general, por ejemplo,
a las "tasas de mercado" o a las "tasas vigentes". Tambin impon e
en el inc. h la obligacin de consignar el tipo y monto de cargos administrativos o de permanencia en el sistema con el detalle de los
rubros que all se consignan. Adems, deben consignars e en el
contrato los importes o tasas por seguros de vida o por cobe rtura
369
de consumos en caso de prdida o sustraccin de tarjetas Cinc. j,

arto 6) , previsin que ha merecido con razn una valoracin sumamente crtica, dado que permite trasladar el cargo al cliente cuando
por los usos y costumbres ese riesgo empresario haba permanecido
siempre en cabeza del emisor144 .
De igual modo, los incs. k a y P del arto 23 relativos al contenido del resumen de cuenta, estn orientados al propsito enunciado de informar adecuadamente el costo y la composicin del saldo
de cuenta que debe satisfacer el usuario.
Pero la ley 25.065 influye aun ms sobre la determinacin misma del costo, en una impronta por completo extraa al rgimen vigente en el mbito del derecho privado , orientado por la previsin
del arto 1197 del Cd. Civil y tambin por la ley 24.037, qu e elimin
todo tipo de control de precios.
En efecto, el art o 16 establece que "el lmite de los intereses
compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no podr
superar en ms del 25% a la tasa que el emisor aplique a las operaciones de prstamos personales en moneda corriente para clientes.
En caso de emisores no bancarios el lmite de los intereses compensatorios o financieros aplicados al titular no podr superar en
ms del 25% al promedio de tasas del sistema para operaciones de
prstamos personales publicados del da uno al cinco de cada mes
por el Banco Central de la Repblica Argentina".
El BCRA ha interpretado que la ley 25.065 de tarjetas de crdito,
al referirse a los emisores de tarjetas de crdito con diversos vocablos -v.gr. , "entidad financiera", "bancaria", "comercial", "bancarios",
"no bancarios"- los diferencia entre sociedades que son entidades
fin ancieras comprendidas en la ley 21.526 y empresas que no lo son.
I'or ello, el lmite de los intereses compensatorios o financieros a
nplicar por los emisores, si stos son entidades financieras, es el
el '1 prr. l del arto 16 de la ley 25 .065 (com. BCRA "B" 6628).
Por su parte, el arto 18 establece: "El lmite de los intereses puI\il, dos que el emisor aplique al titular no podr superar en ms del
IiOl) a la efectivamente aplicada por la institucin finan ciera o ban('uria emisora en concepto de inters comp ensatorio o financiero"
(\'ril, 'rio confirmado por las com o BCRA "A" 3044 y "A" 3052).
Agrega esta norma que "independientemente de lo dispuesto
!lDI' las l yes de fondo, los intereses punitorios no sern capitalizaIiII'H", pr cisin que luego es reiterada en el inc. del art. 23, aun11111 ' IH'ade la restriccin a todo tipo de intereses, lo qu e incluye, en
1 IIIIMPru ncia, a los compensatorios y punitorios .
Anticipamos que
I~
Mil,,,,,,,,,,,, R(lni men de larjetas de crdito,
p . 49.
370
la restriccin a la capitalizacin en el mercado bancario carece de

toda razonabilidad, desde que all las operaciones pasivas tambin
son objeto de capitalizacin.
Debe advertirse, sin embargo, que el nivel de las tasas cobradas
por los bancos fue el detonante de la reaccin legislativa, extremo
antes evidenciado por la aplicacin de un mecanismo de "tutela indirecta" mediante la res. SICM 134/98, destinada a las emisoras de
tarjetas de crdito, para otorgarle transparencia al sector.
En el caso, no puede ignorarse que el costo del crdito dentro
del sistema est influenciado severamente por el alto indice de morosidad, pero las distorsiones que mostraron los informes entre las
distintas entidades recibidos por la referida Secretara, como el
otorgamiento generalizado de tarjetas, demuestran cierta distorsin
en la neutralizacin del riesgo.
Por lo dems, y cindonos a la restriccin, la ley 25.065 establece valores porcentuales referidos a otra tasa del mercado, cuya
variacin es ostensible dada la existencia de tasas diferenciales en
materia de prstamos personales, que a su vez no reconocen ninguna intervencin en materia de topes a las tasas.
El arto 20, por su parte establece el modo como deben computarse los intereses. As "los intereses compensatorios o financieros
se computarn: a) sobre los saldos financiados entre la fecha de
vencimiento del resumen mensual actual y la del primer resumen
mensual anterior donde surgiera el saldo adeudado; b) entre la fecha de la extraccin dineraria y la fecha de vencimiento del pago
del resumen mensual; e) desde las fechas pactadas para la cancelacin total o parcial del crdito hasta el efectivo pago; d) desde el
vencimiento hasta el pago cuando se operasen reclamos, no aceptados o justificados por la emisora y consentidos por el titular".
Advertimos que la disposicin describe con rigidez los perodos
de devengamiento de los intereses compensatorios y neutraliza las
opciones que aparecen enunciadas en el inc. h del arto 6, segn el
cual podran computarse desde la fecha de cada operacin, el cierre contable o el vencimiento del resumen, extremo que, como hemos advertido, en algn caso (cmputo desde la celebracin de la
operacin) puede significar en favor del emisor un beneficio extrao al sistema.
Con el arto 20 se define un sistema de devengamiento de intereses compensatorios ms fcilmente controlables y ciertamente comprensibles para los usuarios, dada su uniformidad en todo el sector.
A contin uacin , el arto 21 reitera la prevencin del art. 19 al
prescribir que los intereses punitorios procedern cuando no se abone el pago mnimo del resumen y sobre el monto exigible.
371
En lo relativo a las comisiones cabe recordar que "la comisin,

en el caso de las tarjetas, tiene una doble procedencia. De una
parte surge del contrato entre el banco y los establecimientos afiliados y est constituida por un descuento porcentual hecho por
el primero a los segundos, sobre el precio total de las facturas presentadas . Constituye la directa remuneracin que el banco cobra
al grupo de entidades afiliado por el servicio de pago . La otra comisin que nos interesa de sobremanera, por cuanto corresponde al
contrato de apertura de crdito, es pagada por el acreditado (usuario de la tarjeta) y se conoce como una cuota de afiliacin o sostenimiento, que no es nada distinto de una comisin por la disponibilidad
durante un cierto tiempo, que debe pagarse en todo caso, hgase o
no uso de la tarjeta. Constituye una lgica contraprestacin por la
disponibilidad que el banco constituye a favor del cliente"145.
Sobre el particular, la ley slo ha intervenido en el mbito en
que, segn interpret el legislador, se verificaban las mayores distorsiones en el mercado, esto es, en las relaciones entre emisores y
proveedores, prescribiendo que "el emisor no podr fijar aranceles
que difieran en ms de tres puntos en concepto de comisiones enLr comercios que pertenezcan a un mismo rubro o con relacin a
Iguales o similares productos o servicios. En todos los casos se
('vitarn diferencias que tiendan a discriminar, en perjuicio de los
fl('qu os y medianos comerciantes. El emisor en ningn caso
<'f tuar descuentos superiores a un 5% sobre las liquidaciones
prcs ntadas por el proveedor" (art. 15, ley 25.065, margen ratificatlo por decr. 1387/0 1 -arto 8-).
Si bien la disposicin no se ocupa de las comisiones del contrato
di' ('misin, influye sobre l desde que la restriccin apuntada puede
fll' lll'rar cambios en el modo de liquidar los valores de los cupones
11 los proveedores -p.ej., extendiendo los plazos- y stos probableIIll'n\. r acc ionen desalentando el consumo con tarjetas mediante
dl'Hl"llcntos por las adquisiciones en efectivo, no obstante la prohihldn C'sLablecida en el inc. e del arto 37, con lo cual se cercenara,
,'11 ,'ollsccuencia, la utilizacin del crdito.
I ) SAWO. DE TARJETAS DE CRDITO EN CUENTAS CORRIENTES. El art.
I'! dI' 1ft I Y 25.065 prescribe que "los saldos de tarjetas de crditos
" 1, I,'nL '8 n cuentas corrientes abiertas a ese fin exclusivo, no se,(111 ~ lI S('('p tibles de cobro ejecutivo directo.
Regir para su cobro la
t"'plIl'Il('in de la va ej ecutiva prescripta en los arts. 38 y 39 de
l., 1" " Hl' nt ' 1 y".
H~ 1(1111111111"," AzII""(),
l'
Itll
372
En una primera aproximacin podra pensarse, tal como lo ha

sostenido inicialmente cierta doctrina, que la restriccin est orientada hacia la imposibilidad de debitar los saldos deudores de tarjetas
de crdito en una cuenta corriente no operativa, entendiendo por tal
aquella que no perITte la utilizacin del servicio de caja por medio
de cheques . Sin embargo, la restriccin no apunta a esa particularidad, sino a la de la "instantaneidad", vale decir, a las cuentas corrientes abiertas al solo y nico efecto de debitar un saldo deudor
para inmediatamente cerrarlas y emitir un certificado de saldo deudor en cuenta corriente y obtener un ttulo ejecutivo completo en los
trITnos del arto 793 del Cd. de Comercio .
Reconocemos que las cuentas corrientes instantneas, debido a
su dinITca, no cuentan con la posibilidad de operar con cheques,
pero la restriccin no se funda en esta particularidad, sino en aquella otra de su utilizacin para obtener un ttulo ejecutivo sin que su
precedente pudiera alcanzar tal condicin sin ser integrado .
De acuerdo con este razonaITento pueden eludirse las consideraciones relativas a la actual inexistencia -para algunos autores- de
cuentas corrientes no operativas , por imperio de lo dispuesto en la
OPASI2 (punto 1.1.1) que impone necesariamente la posibilidad de
contar con la utilizacin de cheques para operar las cuentas corrientes. Por esta va se alega la innecesariedad de la prevencin
del arto 42.
En rigor pueden existir, a pesar de la OPASI 2, cuentas corrientes sin cheques, dado que esa disposicin no reglamenta la
cuenta corriente bancaria sino la cuenta corriente con cheques 146
(ver art. 66, inc. 1, ley 24.452).
De all que el art. 39 no resulta ocioso, en tanto no est referido a una especie negocial inexistente, sino que se refiere a la cuenta corriente instantnea, por lo que queda por definir si el dbito
en una cuenta corriente no instantnea -operativa o no- es posible.
Recordamos en este punto que de acuerdo con el actual arto
793 del Cd. de Comercio (segn ley 24.452) se debitarn en la
cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a moviITentos generados directa o indirectamente por el libramiento de cheques. Tambin se autorizarn los dbitos correspondientes a otras
relaciones jurdicas entre el cliente y el girado cuando exista convencin expresa formalizada en los casos y con los recaudos que
previamente autorice el Banco Central de la Repblica Argentina.
De all que podra afirmarse, como una rpida conclusin, que
los dbitos de saldos deudores de tarjeta pueden debitarse en las
146 BEROIA,
Cuenta corriente bancaria, p. B1.
373
cuentas corrientes que no se abran exclusivamente a ese fin y

siempre que haya convencin expresa para hacerlo.
Sin embargo, la ley 25.065 de orden pblico ha establecido un
procedimiento impugnatorio del resumen de cuenta que no puede
ser eludido, por lo que el dbito en cuenta corriente slo podra
hacerse luego de cumplidas las previsiones de los arts. 26, 27 y 29
de esa ley.
No obstante, sucede que el arto 42 de la ley 25.065 no slo
proscribe el dbito en una cuenta corriente instantnea, sino que
enseguida agrega que "regir para su cobro la preparacin de la va
ejecutiva prescripta en los arts. 38 y 39 de la presente ley" (aunque en rigor slo debi referirse al 39). Ello se constituye en un
obstculo insalvable para intentar cualquier otra forma de cobro judicial que no sea la descripta o la ordinaria de cobro de pesos.
Abundando sobre esta posicin se ha sealado agudamente que,
adems, el dbito en cuenta corriente perITtira desnaturalizar los
lITtes impuestos por la ley en materia de intereses l 47 . Por nuestra parte agregamos que ello no es decisivo para oponerse al procedimiento elusivo del arto 39 , dado que tal mutacin operara si inmediatamente del dbito se cierra y ejecuta el saldo.
En conclusin, a pesar de la imprecisin del arto 39 resulta decisiva la disposicin contenida en su segunda parte, donde remite
al rgimen de preparacin de la va ejecutiva.
1) EXTlNCION DEL CONTRATO. El contrato de eITsin de tarjeta de
crdito concluye por las causales comunes de extincin y no reconoce modalidades propias. Por lo tanto, le son aplicables la rescisin,
cuando eITsor y usuario acuerdan dejar sin efecto el contrato l48 , o
la resolucin, cuando existiere algn supuesto de incumplirrento
imputable a cualquiera de las partes. Tambin se extingue por la
muerte del usuario o por la revocacin para funcionar de la entidad
financiera.
El arto 11 de la ley 25.065, aunque equivocadamente dado que
enuncia la resolucin, se refiere a la rescisin por iniciativa del titular, cuando ste no acepta la recepcin de la tarjeta de crdito
renovada o cuando le comunique su voluntad rescisoria al emisor
en cualquier momento, por medio fehaciente.
La facultad rescisoria del titular puede ser ejercida aun en los
supu es tos donde se hubiese acordado la prrroga automtica de
los plazos de vigencia del contrato , caso en el que deber hacerlo
14 7
MUOUll.LO, Rgimen de tarjetas de crdito, p . 144.
148
CNCom, Saja
A,
14/1lI01 , LL, 2000-A-B6.
374
con treinta das de anticipacin (art. 10). De lo contrario, no podra eludir las obligaciones derivadas de la renovacin, por ejemplo,
el pago de la comisin acordada. Fuera de ello, la facultad de extinguir el contrato se mantiene vigente por aplicacin de lo dispuesto en el art. 11. Para que el titular pueda ejercer en tiempo
propio la opcin y notificar de acuerdo a lo previsto en el arto 10, el
emisor debe anticipar en los tres resmenes previos al vencimiento
del plazo, su inminencia.
Con relacin a la potestad de cancelacin de las tarjetas adicionales por el titular, o respecto de su tarjeta por los autorizados,
ello no supone una rescisin parcial como se enuncia impropiamente en el arto 12 de la ley 25.065, sino que es una prerrogativa legal
que le otorga el referido artculo a quien ha estipulado un derecho
a favor de un tercero (art. 504, Cd. Civil), en el primer caso, o la
facultad de renunciar a un derecho, cuando quien lo hace es el titular adicional o beneficiario.
La cancelacin es potestativa del titular, aun cuando el adicional hubiese asumido el carcter de fiador o codeudor de las obligaciones derivadas del contrato de emisin.
En cuanto a la facultad rescisoria del emisor, interesa considerar el arto 14, inc. J, de la ley que establece la nulidad de las clusulas "que autoricen al emisor la rescisin unilateral incausada". Este
extremo habilita, en consecuencia, la rescisin con causa, pero al
propio tiempo no descarta la rescisin sin causa cuando medie preaviso suficiente y la prerrogativa no se ejerciese abusivamente.
Por otra parte , el incumplimiento de las obligaciones de cualquiera de las partes dar derecho a resolver el contrato, sin perjuicio de las acciones resarcitorias a que hubiese lugar, 'de verificarse
los presupuestos para imputar responsabilidad.
75. RESTITUCIN y REMUNERACIN DEL
de la esencia de la contratacin de crdito.
a)
CRDITO. -
El tema es
TRA SCENDENCIA ECONMICA DE LA INTEGRIDAD Y TEMPORALIDAD DEL
Los crditos deben pagarse en modo y tiempo propio, o dicho de otro modo, "la suma mutuada debe reembolsarse por el deudor en la fecha prevista por el contrato, si se ha pactado un plazo o
ante el advenimiento de la condicin, si es un hecho futuro e incierto el que define la devolucin del dinero". Y con respecto a la
remuneracin, sta "constituye el aspecto que distingue en lo fundamental al mutuo mercantil del civil. El ltimo es un contrato
naturalmente gratuito , por regla general, mientras el primero es remunerado en principio. Lo que adems es lgico cuando interviene
un comerciante como prestamista o mutuante, por cuanto l realiza
PA GO.
375
sus actividades con fines lucrativos y no se concebira que transfiera sus recursos , sin obtener a cambio una remuneracin. Agrguese a lo anterior, en el caso de los bancos , que siendo el desarrollo
de su objeto social servir de intermediarios financieros, el precio al
cual coloquen sus recursos no slo es en funcin del costo que les
representen y el tiempo durante el cual se privan de su disponibilidad , sino que en su determinacin juega un importante papel el
riesgo, esto es, el conjunto de circunstancias que inciden sobre la
certeza de la restitucin; por caso , la modalidad del crdito , su destinacin, la solvencia del deudor, la situacin del mercado, las condiciones cambiarias , si se trata de prstamo en moneda extranjera,
etctera. En efecto , un banco no puede ignorar estas circunstancias por cuanto se trata de una actividad profesional que implica
defender tanto sus intereses como los de los depositantes que proveen buena parte de los recursos con que cuenta. Debe, por eso,
velar porque se presten en la forma ms segura y con las tasas de
remuneracin adecuadas que compensen el riesgo que deba asumirse en la operacin respectiva"1 49
En rigor, la restitucin del objeto mediato del crdito -por regla , el dinero en la actividad bancaria- es, adems de una obligacin central, un factor decisivo para la subsistencia misma del sistema y la permanencia del crdito . Tanto es as que ste no es un
tpico que merezca reparos de ningn orden, ni genera cuestionamientas serios. Luego de la fecha de desembolso y de devolucin,
surgen las nociones de plazo y mora para todos los efectos, y en
particular para el pago de los intereses.
Con relacin a la "remuneracin del crdito", debe prestarse esp cial atencin a la circunstancia de que el inters constituye tambin la piedra angular de la subsistencia de la funcin de intermedi acin de la banca, y representa para el cliente bancario un doble
Int rs en su tutela. As, se puede diferenciar una tutela directa,
P I) run cin de tratarse de la justa y razonable contraprestacin de
la disponibilidad, y otra indirecta en atencin a la vigencia de re(' ursas idneos para asegurar al banco mrgenes de beneficio que
p I'mitan retribuir adecuadamente los depsitos y, al mismo tiempo, la existencia de mecanismos eficaces para asegurar la percepl'I() n debida por los tomadores de crdito.
Ambas perspectivas (aquella del inters particular y concreto
Ilttl vidad lucrativa- y aquella del inters general -proteccin del
' I' clllO y del ahorro-) no pueden ser conmovidas por una resis1411
l'
:Joa
Ron"I",,,;"
Azugllo,
376
tencia individual de restituir satisfactoriamente el crdito. Sucede,

en cambio, que con frecuencia se generan conflictos entre la empresa bancaria y el prestatario relativos a la integridad de la restitucin.
As, los rubros que integran las tasas, los lmites a las tasas de
inters, los mecanismos de capitalizacin y los ajustes por desvalorizacin configuran los aspectos de mayor conflictividad en la administracin del crdito, en un espacio gobernado por la fuerza de
las convenciones, y stas a su vez signadas por la predisposicinadhesin. stos son extremos que, en ocasiones, hacen perder de
vista el enfoque sistmico de la actividad financiera , del cual deriva una aproximacin ms realista a los trminos de la retribucin
del crdito.
b) Los INTERESES y LA LIMITA CI6N DE LAS TASAS. En el derecho moderno, no se concibe que pueda cuestionarse la legitimidad de la
convencin sobre pago de intereses. Tan slo se p lantean problemas acerca del lmite legal. La validez de la clusula es consecuencia de la funcin econmica del inters. Puesto que el mutuario se beneficia con el uso del dinero ajeno y le extrae utilidad,
se justifica que retribuya este servicio . A su vez, el prestamista
tiene en el inters el fruto de su riqueza representada por el dinero. "El Cdigo Civil consagra un doble principio de libertad: 1")
las obligaciones de dar sumas de dinero pueden llevar intereses; en
otros trminos , las partes tienen la libertad de estipular o no intereses; 2 ) las partes tienen tambin la libertad de estipular los intereses que quieran, cualquiera que sea su tipo o monto. El art.
621 establece en este sentido: 'La obligacin puede llevar intereses y son vlidos los que se hubiesen convenido entre deudor y
acreedor' . Esta cuestin de los intereses y el punto referente a si
conviene o no que las leyes limiten el monto o tipo de ellos, se presenta especialmente en el caso del contrato de mutuo o prstamo
de consumo vulgarmente llamado prstamo. Es con relacin a este
contrato que la cuestin tiene una larga historia y ha dado lugar a
grandes discusiones; a diferencia de lo que ocurre en otros pases,
en el nuestro no existe un tipo mximo de inters, cuyo monto no
puede ser excedido por las partes. En principio, ellas tienen la libertad de convenir el inters que crean conveniente; pero si este
inters excede de lo razonable, los tribunales cada vez ms, declaran la nulidad de tales estipulaciones, por ser contrarias a la moral
y a las buenas costumbres"150.
150 S ALVAT - GALLI,
ral, t. J, p . 423.
Tratado de derecho civil argentino.
Obligaciones en gene-
LOS CONTRATOS DE BANCA INDrVIDUAL
377
Al expandirse las fuentes de financiamiento y las modalidades

contractuales que las contienen, tambin se ha ampliado el marco
de supuestos donde la controversia sobre la procedencia o no de la
limitacin legal de los intereses se renueva constantemente. Sin
embargo, parece un hecho inconmovible la especial circunstancia
de que el legislador no haya establecido de modo explcito aquella
limitacin a una de las especies de los intereses: los convencionales.
A propsito, cabe recordar que hay distintas especies de intereses: 1) segn el origen de su institucin, se distinguen los convencionales de los legales; los primeros provienen del pacto de las
partes, los segundos derivan de la previsin legal que determina
cierta tasa de inters o faculta a los jueces para imponerla en ausencia de otra disposicin concreta, contractual o legal, y 2) segn
la funcin econmica que desempean, los intereses se clasifican
en mora torios y compensatorios o retributivos. Los moratorios se
adeudan en razn de la privacin al dueo de un capital que el
deudor no tiene derecho a retener para s: constituyen, por su naturaleza, una sancin resarcitoria. Los compensatorios o retributivos son la contraprestacin del uso de un capital ajeno, una suerte
de precio de ese uso.
Los intereses sancionatorios son los que corresponden al perodo de persecucin judicial del deudor que litiga sin razn (art.
622, prr. 2, Cd. Civil, y arto 565, prr. 2, Cd. de Comercio).
Respecto de los intereses compensatorios, el pacto de intereses est autorizado por el arto 621 del Cd. Civil. En la actualidad
no se duda sobre su legitimidad: es justo el pacto en s mismo, porque define la cuanta de una prestacin que corresponde al uso de
un capital, es decir, es el precio de ese uso. Adicionalmente, el inters cubre el riesgo de la insolvencia del deudor o de la depreciacin monetaria, cuando el acreedor incremente el tipo corriente de
inters en cierta proporcin a ttulo de seguro contra dichas eventualidades. Lo que puede ser ilegtimo es la tasa del inters pactado cuando por su elevado monto ofenda la moral y las buenas costumbres, supuesto en el cual el pacto se anula parcialmente por
usurario l51.
Con relacin a los intereses punitorios, aunque no desempean una funcin estrictamente resarcitoria (pues tienden a "desalentar y castigar" el incumplimiento) y, por ello, estn en principio independizados del monto del dao sufrido por el acreedor,
151 AM EAL, en B,;.I.uSCIO (d.ir.) - ZANNONI (coord.), Cdigo Civil y leyes complemenilIrias, t. 3, comentario al art. 621, p. 118.
378
CONSUMlDORES y USUARIOS
esto no es absoluto : la pena "abusiva" o "excesiva" no es jurisdiccionalmente convalidable y los jueces pueden reducirla (art. 656,
Cd. Civil) 152.
Es que el concepto de intereses usurarios -entendidos como
aquellos que por ser elevado el monto en comparacin con el capital que los produce ofenden a la moral y las buenas costumbresse aplica tanto a los intereses compensatorios como a los moratoriosl 53.
Cabe, sin embargo, anotar la dificultad que supone la remisin
a una frmula genrica, variable y hasta imprecisa, como lo es aquella de "las buenas costumbres" para decidir sobre una cuestin tan
precisa como lo es la determinacin de la retribucin debida. As,
se ha sealado que "las 'buenas costumbres' constituyen otra de las
tantas abstracciones en materia jurdica: cabra preguntar si la razonabilidad de la tasa finca en el mercado, como sostienen algunos
o en la autoridad internacionalmente gravitan te del 'Bundesbank'
(como ahora) o en lo que algn ministro de Economa de turno
pueda sugerir? en nuestro medio (tan proclive a las actitudes extremas), con manifiesta resistencia de la banca provincial, a veces,
prxima al desequilibrio . Como se aprecia, la razonabilidad que se
aora es harto relativa, delicada, flu ctuante"15.
Sin embargo , el sistema mismo ofrece parmetros razonables
para juzgar adecuadamente los excesos, por ejemplo, acudiendo a
la confrontacin entre tasas pasivas y activas dentro del sector l55 ,
incluso en una apreciacin objetiva de los que se pagan y perciben
en un mismo banco. Ello sin obviar que algunas operaciones estn
influenciadas por mrgenes de riesgo e incobrabilidad mayores que
otros, como sucede con los prstamos sin garantas reales o con las
tarjetas de crdito.
En estos ltimos supuestos no debe desatenderse la especial
circunstancia econmica, ya que la excesiva liberalidad trae un
aflojamiento en el cumplimiento de las obligaciones y, en consecuencia, se justifica un aumento de las tasas activas. Ello siempre
que no sean los propios bancos quienes contribuyan a favorecer tal
152 ROUILLON, Intereses en derecho mercantil y bancario, a la luz de la jurisprudencia post convertibilidad, ED, 154-850.
163 AMEAL, en BELLUSCIO (dir.) - ZANNONI (coord.) , Cdigo Civil y leyes complemenlarias , t. 3, comentario al art. 62 1, p. 118 Y 119.
154 BONFANTI, Tasa de inters en operaciones bancarias, ED, 150-383.

155 BENtLBAZ - PORTABELLA, Los imereses. Th.sa posterior a la ley 23.928, RDBAF,
1992-594. Inters pasivo es el que paga el banco por las operaciones de depsito (a plazo fijo y en cuentas de ahorro). Inters activo es el que cobra el banco en las operaciones de prstamos en general u operaciones activas (mutuos, descuentos, aperturas de
crditos, anticipos, etctera) .
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVrDUAL
379
indisciplina con prcticas de comercializacin de crditos sumamente laxos, como se ha verificado recientemente con la oferta de "paquetes de servicios", dentro de los cuales siempre o casi siempre
hay una especie de crdito -tarjeta de crdito, apertura de crdito
en cuenta corriente, prstamos personales sin garantas, etc.-, sin
que el otorgamiento est precedido de una evaluacin rigurosa de
la capacidad de endeudamiento del cliente.
De igual modo, constituyen parmetros idneos para apreciar
la razonabilidad de los intereses del mercado, las tasas referenciales l55 , como la de los "intereses de plaza o inters corriente", que
son los que cobra el Banco de la Nacin Argentina (art. 565 in
fine, cd. de Comercio), o la "tasa en operaciones de descuento",
en alusin a los del "tipo corriente en las operaciones de descuentos" de dicho Banco. Cabe notar que la referencia a tales tasas no
est orientada a la aplicacin subsidiaria establecida en el arto 622
del Cd. Civil o en el art o 565 del Cd . de Comercio, sino a establecer parmetros en torno a la razonabilidad de las tasas controvertidas.
En todo caso, dichos parmetros no pueden ignorar la incidencia de los costos agregados, cuya exclusin o inclusin depende del
espacio temporal en que se aplican las tasas. Adems, deben contemplarse los mecanismos de aplicacin de stas l57 . En sntesis, la
156 BENt LBAZ - PORTABELLA, Los intereses. Th.sa posterior a la ley 23.928, RDBAF,
1992-594. En la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia encontramos habitualmente
alusiones a tasas de inters utilizadas como referencias para comparar tasas que han
sido cuestionadas: a) En nuestro sistema legal, "siempre que en la ley o en la convencin se habla de intereses de plaza o intereses corrientes, se entiende los que cobra
el Banco Nacin" (art. 565 in f ine, cd. de Comercio) . b) En cuanto a la tasa en
operaciones de descuento, cuando la norma legal nos remite al "tipo corriente en las
operaciones de descuento del Banco Nacin" o a la "tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios" (ley mendocina 3939), sta, para ser aplicada, requiere su conversin "equivalente" conforme a la modalidad de amortizacin (vencida,
en su caso) y atendiendo el plazo en que se va a verificar el pago de la obligaCin. c)
La tasa libar (London Interbank Offered Rate) "se calcula como la medida aritmtica
de las tasas para depSitos en eurodlares a seis meses de plazo, ofrecidas por bancos
de primera llnea; en el mercado interbancario de Londres, dos dlas antes del perlado de
intereses de los cuales se calcula dicha tasa". d) La prime rate o minimum tendi~
rate son tasas que se aplican en operaciones activas, por lo general prstamos de riesgo
reducido y descuentos de papeles de empresas de primera llnea. En Estados Unidos
de Amrica se elaboran a diario sobre la base de informaciones de bancos de Nueva
York (prime rate).
157 BENtLBAZ - PORTABELLA, Los intereses. Th.sa posterior a la ley 23.928, RDBAF,
1992-597. En principio, estos mecanismos se pueden diferenciar en: a) tasa fija que
s la forma tradicional y, en principio, la que mejor responde a que los intereses de las
partes, que por lo general prefieren pactar una tasa y atenerse a ella. Pero esta conducta es propia de perfodos de estabilidad o de baja inflacin, o al menos de certidumbr en cuanto a la evolucin de los precios, todo lo cual permite hacer una evaluacin

380
ausencia de un tope legal para los intereses convencionales -compensatorios y punitorios- no implica la aplicacin abusiva, sin control
ni referencias concretas a la realidad del mercado , en particular al
costo del dinero, de modo que pueden establecerse lmites razonables para atender uno de los fenmenos de la distorsin del precio
del crdito, de acuerdo con los lineamientos de los arts. 954, 1071
Y 1199 del Cd. Civil, y del art o 37 de la ley 24.240 . Por su parte,
el BCRA, con la reciente como nA" 3052, relativa a las tasas de inte-
ajustada de los costos en el futuro inmediato y f~ar una tasa compensatoria para el
prestamista y soportable para el prestatario, y b) tasa variable, para el caso en que la
situacin econmico-financiera carece de estabilidad, y las partes recurren al acuerdo
que prev la variacin de la tasa pactada. En tales supuestos se fija una tasa que podr ser modificada tomando como referencia la evolucin de otras tasas representativas
o !ndices que permitan variar la adoptada inicialmente. Tambin es frecuente, en
los mercados internacionales, el uso de una tasa de inters variable, especialmente en los
prstamos de cierta duracin. Tal es el caso de los prstamos con clusula libar o prime. En la aplicacin de tasas variables no es vlido el pacto que deje librada la cuantla
de la modificacin a la voluntad excluyente de una de las partes, porque se trata de una
prestacin esencial a cargo del deudor (arg. arto 1355, Cd. Civil, y el principio de analogIa del arto 16 del mismo Cdigo).
Segn sea la forma de percepcin, se puede tratar de: a) tasa de inters vencida, conforme a la cual los intereses se liquidan al tiempo de la amortizacin del capital,
a en el supuesto de vencimientos sucesivos o prstamos en cuotas, juntamente con
estas ltimas, y b) tasa de inters adelantada, puesto que en ciertas operaciones bancarias la liquidacin y percepcin de los intereses se materializa en forma adelantada. Tal es el caso del "descuento", por el cual una persona ("descontatario") entrega a
un banco ("descontante") ttulos valores u otro tipo de documentos comerciales, quien
los compra con clusula de "buen fin" y le acredita el importe de los documentos deducidos al inters correspondiente al plazo que falta para el vencimiento de ellos (descuento) .
Tambin se puede diferenciar segn se aplique sobre capital actualizado o no. El
inters que se cobra en las operaciones acordadas sin ajuste del capital se denomina inters "nominal", en oposicin al "real", aplicable a obligaciones ajustadas con alguna
clusula de estabilizacin. As!: a) el inters nominal es ms elevado porque contiene
una fuerte previsin por depreciacin de la moneda, esto es, contra la inflacin, y b) el
inters real, tambin llamado inters puro, se aplica a aquellas operaciones de prstamos aj ustables, mediante la utilizacin de alguna clusula de estabilizacin del capital y
no contiene la previsin por la depreciacin monetaria.
Por otro lado, segn se calcule en forma directa (lineal) o capitalizada se distinguir: a) el inters compuesto, que tiene en cuenta la "capitalizacin" peridica de los
intereses, previendo una reinversin del capital en un perIodo de tiempo determinado, y
b) el inters simple, generando en forma exactamente proporcional al capital, al tiempo y a la tasa. Es calculado en forma directa desde el comienzo del plazo de la operacin hasta su finalizacin.
Finalmente, segn la forma como se calcule el inters en una operacin amortizable en cuotas habr: a) inters directo, que se calcula sobre el total del capital
adeudado y no tiene en cuenta las amortizaciones de capital que se van efectuando; es
dIrecta la tasa que se aplica durante todo el plazo sobre la deuda inicial, y b) inters
sobre saldos, que tiene en cuenta los saldos del capital, despus de cada amortizacin,
de modo que se calcula sobre un capital que va disminuyendo.
381
rs en las operaciones de crdito, tambin ha fijado parmetros

precisos para su correcta determinacin.
c)
L A CAPITALlZACION DE LOS INTERESES Y EL AJUSTE POR DEPRECIACION
Adems de la conflictividad apuntada a partir de la ausencia de limitacin en las tasas, se llega a la distorsin del precio
del crdito por la aplicacin de los me canismos de capitalizacin, a
propsito de lo cual hace ya tiempo le inquietaba a la do ctrina y
a la jurisprudencia el tema del anatocismo y su virtualidad. Sin
duda la cuestin se haba reavivado luego de la modificacin del
art. 623 del Cd. Civil (art. 11 , ley 23.928), con la qu e se produjo
la derogacin explcita de la antigua prohibicin de capitalizar intereses, pero tambin por la proyeccin de una nueva prohibicin: la
restriccin a los mecanismos de indexacin o actualizacin (arts.
7,8 y 10, ley 23.928), lo que gener una renovada atencin por el
inters .
Lo prueba sin duda el debate planteado en el mbito judicial,
donde la disputa por la aplicacin de la tasa pasiva o activa agudiz el anlisis del contenido negocial y resarcitorio 158 , procurando
MONETARIA .
158 En jurisprudencia, luego de la l ey de convertibilidad, los sostenedores de la

tasa pasiva han dicho que corresponde su aplicacin por los siguientes motivos: porque de
otra manera, la desindexacin perseguida por dicha ley quedar!a desvirtuada, ya que
la tasa activa ha superado sustancialmente los ldices de precios, generando un enriquecimiento incausado (CSJN, 3/3/92, "YFF clProv. de Corrientes"; LL, 1992-B-216; DJ,
1992-1-899, y ED, 146-337); porque mantiene inclume el contenido econmico de la
indemnizacin (CNCivCornFed, Sala !TI, 31/3/92, ED , 146-399); porque rige el contenido
normativo del decr. 941/41 (CNCivCornFed, Sala JIl, LL, 1992-C-528); porque en sede
judicial corresponde ajustarse a las pautas del arto 8 del decr. 529/91 y del decr. 941/9 1'
porque acatada la doctrina de la Corte Suprema debe serlo en todo imperativo legal y~
que no afecta intereses superiores (CNCivCornFed, Sala JIl, 31/3/92, ED, 146-399; ver
MOREu.o, Federalizacin del tema: tasa de los intereses, ED, 150-559). Se sostiene
adems que no se puede aplicar tasa activa por las Siguientes razones: porque los intereses excesivos podran acentuar el proceso inflacionario con graves daos para la comunidad (CSJN, 3/3/92, "YFF c!Prov. de Corrientes"); porque implica una actualizacin
encubierta de la deuda y contrarIa lo impuesto por los arts. 7" y 8' del decr. 941/41
(CNCivCornFed, Sala JIl, 13/5/92, LL, 1992-C-528).
Por su parte, quienes han sostenido la aplicacin de la tasa activa argumentan
que: si el acreedor tuviese necesidad inmediata del dinero podra obtenerlo tomndolo
prestado a inters legal y, por consiguiente, el perjuiCiO que le causa la falta de pago estar!a dada por los intereses (CNCiv, Sala M, 17/10/9 1, "Garbarino e/Cuesta S.", LL, 1992B-75); se aplica el arto 622 del Cd. Civil, facultando a los jueces a fijar un inters razonable; se aplica el arto 565 del Cd. de Comercio, que se refiere a la tasa que se cobra (CN
Civ, Sala C, 2/12/91, "Gimnez, Marta c/Madroal, Carlos", LL, 1992-B-407). Y advierten
que no debe aplicarse la tasa pasiva ya que puede ser inferior al incremento de la inflacin y entonces mal podra cumplimentarse la referida finalidad de mantener inclume
el contenido econmico de la sentencia (TRIGO REPRESAS, La ley de convertibilidad a
un ao y medio de su vigencia,LL, 1992-D-1081); porque el acreedor impago que
debe recurrir a otra fuente de crdito, por necesitar impostergablemente el capital, ha-
382
alcanzar intercambios justos. La jurisprudencia se ocup por mrgenes de rendimiento que aparecan insustanciales en los tiempos de
aj ustes por desvalorizacin. Es cierto que la controversia en ese
mbito se haba disipado, ya que una de las reas del conflicto eventual qued despejada. En principio, por la previsin de las partes
-al concluir convenios que fijan la tasa de inters que represente
la renta esperada o frustrada dentro de un marco de equilibrio-; en
tanto, las cuestiones litigiosas se resolvan no atendiendo a la desvalorizacin de la moneda sino ms bien a la circunstancia objetiva
de falta de disponibilidad de financiamiento por parte del acreedor y la necesidad de recurrir a otra fuente de financiamiento.
stos son extremos mensurables en forma excluyente en una economa sin inflacin, y sin nec esidad de otras consideraciones cuasi
polticas l59
Pero, en uno u otro caso , no pueden soslayarse los mecanismos
de aplicacin de aquellas tasas, sobre todo lo relativo a la capitalizacin de los intereses, sin perder de vista que incluso pueden distorsionar la solucin convencional o judicial alcanzada, ya que una
tasa pasiva nominal con un rendimiento sucesivamente capitalizado
puede acercarse al rendimiento de una tasa activa sin capitalizacin l60 .
As, como haba dejado de ser un problema menor el tipo de
tasa en la pretensin legislativa del retorno al nominalismo, y se
adverta tambin la mayor importancia de los mecanismos de la
aplicacin de la tasa, sin que ello signifique que haya sido cuestin
sin importancia en pocas inflacionarias. Es slo que la aplicacin de ndices de ajuste relativiz la preocupacin por el rendimiento del inters.
brIa debido pagar como mfnirno la tasa activa; porque la ganancia de que se ve privado
el acreedor no puede ser medida por la tasa que l hubiera obtenido de los bancos
(CASIEu.o, Convertibilidad, desindexaccin e intereses en un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, LL, 1992-D-778); porque
comparando la evolucin de la tasa pasiva y del costo de vida entre abril de 1991 y
mayo de 1992 se advierte en la primera un incremento del 15,8% y en el segundo del
32% (CNTrab, Sala VI, 12/8/92, JA , 1992- I1I-644, voto del doctor CAPN FILAS).
159 CNCiv, Sala A, 1213/92, LL, 1992-C-565, donde se enuncia que el retomo inflacionario no se ha detenido en trminos absolutos en los ltimos meses, si bien ha disminuido comparado con pocas de mesurados Indices generales indicadores de ritmo
inflacionario creciente; CAS1ELLO, Convertibilidad, desindexacin e intereses en un
rec;.ente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, LL, 1992D-778.
160 ALBERTI en el comentario a la obra de MARx, Tasa de intereses.
Tabla de
1977-C-993, advierte que no es lo mismo para la matemtica finanequivalencias,
ciera una tasa nominal percibida por adelantado que la misma tasa liquidada en la
justicia.
LL,
LOS CONTRATOS DE BANCA INDlVTDUAL
383
Con posterioridad a la vigencia de la ley 23.928, la cuestin fue

diversa, por lo que la preocupacin por el anatocismo no poda resolverse con afirmaciones dogmticas, dado que -como ya se dijohaba dejado de ser cuestin incidental.
A ello se sum el cambio de base normativa que, aunque repite
la prohibicin genrica de que "no se deben intereses de los intereses", el mbito de las excepciones se ha dilatado sustancialmente.
De all que resultaba cuestin previa verificar la razonabilidad y los
fundamentos de la prohibicin del anatocismo que se ha invocado
desde hace tiempo.
Antes de discurrir sobre la capitalizacin de los intereses, contrariamente a lo que se pueda pensar, nos prevenimos sealando
que tal propsito no ha perdido actualidad, aunque vamos en camino de alejarnos del sistema nominalista, no obstante la vigencia del
art. 619 del Cd. Civil (establece que el deudor cumple con su obligacin de dar sumas de dinero entregando la especie designada el
dia del vencimiento) y dado que se ha pretendido ignorar la realidad de una economa inflacionaria como se infiere del voluntarismo
legislativo al derogar la convertibilidad del peso, pero manteniendo
las previsiones del art o 10 de la ley 23.928 relativo a la prohibicin
de indexacin de precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas (art. 11 ,
ley 25.561; arto 4, decr. 214/02, y arts . l a 3, decr. 762/02) . Por
el contrario, el apartamiento del sistema nominalista con una prohibicin legal de indexar, impropia por definicin en una economa
inflacionaria ser espontneo, de all que se agudizar el inters
por el inters, pues precisamente por obra de esta contradiccin la
proteccin por la prdida de la desvalorizacin acarrear incluir
aquella reparacin en las tasas .
El hecho de mantener la redaccin dispuesta en el arto 11 de la
ley 23 .928 para los arts . 617, 619 y 623 del Cd. Civil (art. 5, ley
25.561) confirma la necesidad de fijar parmetros razonables para
ap reciar la justicia de los intereses, su composicin y la capitalizacin. Todo ello, sin perder de vista que el crdito constituye en el
sistema bancario la contrapartida del ahorro y ambos son igualmente merecedores de adecuada tutela, de modo que el cercenamiento
de una justa compensacin en un extremo de la actividad supone
un traslado directo hacia el otro sector, salvo, claro est, que se
pueda pensar en soluciones asimtricas. Entendemos como tales,
las que dise el legislador al pesificar los crditos en el sistema financiero (despus extendido) a un valor, y los ahorros a uno distinto y superior, proyectando consecuencias fatales para la ciudadana
al oto rgar una compensacin al sector bancario aumentando el
pnd udamiento pblico, extremo que tampoco fue suficiente para
384
aquella actividad dada la resistencia de la clientela a la denominada

"pesificacin" atada a un tipo de cambio fijo , con la interposicin de
amparos para preservar la integridad de sus imposicionesl 61 .
d)
ANTECEDENTES y FORMULACiN DE LA PROHIBICiN DEL ANATOCISMO.
Los antiguos ordenamientos romanos , clsicos, justinianos y cannicos hostigaron al anatocismo juzgndolo reprobable socialmente. La
realidad econmica subyacente en estos ordenamientos era definida como precapitalista. As, el mutuo de dinero la mayora de las
veces se supona destinado a la inmediata exigencia del consumo
del mutuario; por lo tanto, en ese estado de necesidad apareca
particularmente inicua la capitalizacin y se la prohibi juzgndola
como expresin emblemtica de la actividad usuraria.
Con el avenimiento de la civilizacin comunitaria y el surgimiento del trfico entre comerciantes, el prstamo de dinero tenda a
satisfacer no slo las necesidades inherentes al consumo de la familia sino, ms bien , a las exigencias de inversiones en el sector comercial primero e industrial despus. Fue as que el Cdigo Napolen
(art. 1154) admiti la capitalizacin con tal de que los intereses debidos se recortasen a por lo menos un ao y fuesen reclamados judicialmente. Esta frmula fue repetida por el Cdigo italiano de
1865, reconociendo adems que la disciplina de los intereses fuese
en materia comercial regulada por los USOSI 62 .
Por su parte, nuestro Cdigo Civil en el art o 623, no obstante
reproducir la prohibicin de los intereses como principio general,
contena formas atenuadas en tanto proceda por obligacin posterior, convenida entre deudor y acreedor, que autorice la acumulacin de ellos al capital, o cuando liquidada la deuda judicialmente
con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare , y el
deudor fuese moroso en hacerlo.
De tal forma, se limita el anatocismo en dos casos: 1) convencin posterior entre partes, y 2) morosidad en el pago de la liquidacin judicial. Se advierte desde ya que tal restriccin fue parcialmente morigerada por la doctrina y la jurisprudencia.
As, se ha sostenido que la limitacin del anatocismo a los supuestos enunciados es slo aparente, ya que la redaccin del artculo no se revela fulminante en la taxatividad, y otras disposiciones
legales (el arto 621 y, ms adelante, el clsico arto 1197, para citar
161
CNCiv, Sala B, 20/3/02, "RapalJinj de Sanguinetti c/Worlicek", LL, 21/6/02; d.,

Sala G, 22/3/02, "Miranda Lages clQuinteros", LL, 12/6/02; eNCom, Sala C, 30/4/02, "Fiat
Auto SA clRisini", ED, 20/6/02.
162 FAIUNA, Reeenti orientamenti in tema di anatoesmo, "Rassegna di Diritto
Clvilo", 4/01.
385
slo dos) autorizan la libertad de las convenciones . Adems, pese

a algunas posturas en contrario, la fecunda tarea cumplida por la
doctrina permite morigerar la ley para adecuarla a la economa real
creando teoras de amplia recepcin en la jurisprudencia y as in~
corporarlas al derecho positivol 63.
Luego, la prohibicin del anatocismo que enuncia el arto 623
del Cd. Civil no es absoluta, en el sentido de que resulte aplicable
indiscriminadamente a toda situacin en que aparezca una deuda
por intereses produciendo, a su vez, intereses, como si la ratio leg~s fuera el considerar intrnsecamente desvaliosa esa situacin 164
El carcter relativo de la prohibicin se pone de manifiesto en
el hecho de que, en determinadas circunstancias, la ley permite
aquella situacin. Tal es el caso previsto en el mismo art o 623 y
en materia comercial, el anatocismo resulta admitido en forma m~
liberal, como en las hiptesis previstas en los arts. 569, 788 y 795
del Cd. de Comercio l65.
Sin embargo, es propio advertir que las crticas al anatocismo
enunciadas precedentemente constituyeron slo la introduccin a
la solucin de supuestos diversos, pero es precisamente nuestra intencin poner en evidencia que la prohibicin genrica era ya motivo de disputa, a lo que seguan luego las razones particulares para
levantar la restriccin, sin qu e llegaran a configurar un cuestionamiento totalizador de la prohibicin.
Puede sostenerse, en definitiva, que la posicin crtica del anatocismo slo constitua el ropaje para engalanar la solucin de supuestos particulares, sin perjuicio de constituir luego la evidencia
de fisuras en la aplicacin dogmtica de la prohibicin, y ms an de
s us fundamentos. Ello aunque, sin sistematizarse, no conmovieron
durante mucho tiempo el principio que pareca inmutable.
e) ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA CAPITALIZACiN. Un repade la doctrina italiana que ha debatido extensamente sobre la
'u stin nos ilustra sobre las posiciones antagnicas en torno del
IlnaLocismo. As, aquellos que reconocen la legitimidad de la capi(~lizacin de los intereses juzgan los lmites puestos al anatocismo
(:01110 un residuo de la antigua desconfianza del instituto l66 concehld por el legislador como una de las formas ms refinad~s de la
IIR1lra. Adems, se lo relacionaba con el principio genrico delJaRO
loa EH'J'~v"" BRASA, Los ?'iesgos del anatoesmo, LL, 1976-D-899.

CNCom, Sala E, 3/5/84, LL, 1985-A-263; d. , Sala D, 30/8/83, LL, 1985-C-670.
1 0~ 'SJN , 2/3/82, LL, 1982-C-681.
11111 F>:lllt.>:, Appunti in tema di anatoesmo giudiziale, "Rivista di Diritto Civile"
I lIrlU I :10.
1111
r.
IIlIthl.1t, ('flllltlimrl,u,11i "IJ fl flfl(.1'I t,.",

386
vor debitoris, privado ya de cualquier fundamento en el plano de

la coherencia lgico-jurdica, en las concretas exigencias econmico-sociales. A ello se agrega que, reconocida la autonoma de las
partes en la determinacin convencional del tipo de inters, el anatocismo no parece cumplir funcin alguna l67 .
Diversamente se piensa que todava es difusa en la conciencia
social la exigencia de poner lmites al anatocismo, sin advertir que
debe ponerse en el mismo plano que otras restricciones prevstas
para los intereses que superan la tasa legaJ168, y conspiran, de este
modo, contra la trasparencia del costo del dinero. Sobre sta incide negativamente el mecanismo del clculo que provoca el anatocismo y que no contribuye a facilitar la determinacin de tal costo,
sobre todo por parte de algunas categoras econmico-sociales de
deudores l69 .
Es ms, para sostener la defensa de la prohibicin se han extendido en la crtica a los argumentos de quienes bregaban por eliminar tal restriccin. As, entienden que ya no resulta convncente la tesis de quienes ven los lmites puestos a la capitalizacin en
una perimida aversin a la usura l70
De tal forma, se sostiene, han cambiado las motivaciones de los
legisladores ya que la prohibicin ahora obedece a que no se puede
prescindir de valorar las exigencias nsitas en una economa de tipo
capitalista, para lo cual el crdito constituye un factor indispensable de desarrollo. Esa es, por ejemplo, la ptica del Cdigo Civil
italiano de 1942 al contemporizar la necesidad de una libre determinacin de intereses y de poner lmites a la autonoma de las partes y, as, evitar aprovechamientos nocivos para los simples deudores y para la economa. Sobre todo si se advierte que el art o 47 de
la Constitucin italiana enuncia entre los deberes de la Repblica el
de disciplinar, coordinar y controlar el ejercicio del crdito, que se diferencia de otras actividades econmicas donde la iniciativa es libre,
e implcitamente excluye la posibilidad de que la reglamentacin de
los intereses en juego pueda ser confiada exclusivamente a la autonoma de las partes l71
Anatocismo e usi bancari, "Rivista di Diritto Cornmerciale", 1982-Il-89;

Gli interessi monetari, p. 61.
168 L IBER1'INI, Interessi, en "Enciclopedia di Diritto", 1972-XXIl-136.
169 SINES10, Interessi pecuniari Jra anatomia e controli, p. 3.
170 FARINA, Recenti orientamenti in tema di anatocismo, "Rassegna di Diritto
Civile", 4/91, p. 762.
171 GAURIELLI , Controlto pubblico enorme bancarie un'iformi, "Banca, Borsa e
Titoll di Crecllto", 1977-1-258.
Asimismo, para sostener la prohibicin abundan en criticar a

quienes sostienen la vetustez del principio favor debitoris, el cual
entienden que, lejOS de encontrarse agotado, debe ensalzarse frente a las convenciones concluidas entre dbiles y poderosos, siendo
estos ltimos quienes predisponen unilateralmente las condiciones
del negocio jurdico.
f) INS UFICIENCIA DE LA AUTONOMIA y REALIDAD ECONOMICO-SOCIAL. Se
advierte en las referencias doctrinales apuntadas dos posiciones encontradas con argumentos similares a los desarrollados entre nosotros.
En particular, los que sostienen la posibilidad del anatocismo valindose del principio de la autonoma de la voluntad y, contrariamente,
los que pretenden su prohibicin como nico recurso para evitar la
usura y, con ello, el aprovechamiento de uno en perjuicio del otro.
La invocacin de la autonoma de la voluntad carece de utilidad
al verificar que la prohibicin se extenda no slo a los supuestos
convencionales, sino tambin a los resarcitorios mediando condena,
cuyos alcances son ajenos a la voluntad de las partes y atienden a
prese rvar la ecuacin econmica de la prestacin debida l 12. Por lo
dems, los intereses contrapuestos pueden resolverse en el mbito
de una adecuada convencin, regida naturalmente por principios
inmutables y que no se agotan, ni mucho menos, en la autonoma
voluntarista, como sucede con el adecuado equilibrio que persigue
el legislador al neutralizar el arto 1197 con el 954 del Cd. Civil.
De all la relatividad de la autonoma de la voluntad para alentar el anatocismo, el que en todo caso puede sostenerse con otros
argumentos que a la vez permiten rebatir a los protectores de la
prohibicin de la capitalizacin.
Actualmente, o mejor dicho, desde hace ya mucho tiempo, la
realidad que nos circunda es distinta de la conocida en los tiempos
d la prohibicin de capitalizar.
Es que seguramente entre los beneficios de retornar al sistema
nominalista estuvo el acercarnos con realismo a la verdadera diITI nsin del concepto de rendimiento del dinero, tal como lo muestra 1 inters por el inters , en un mercado donde se habla de guerra de tasas l73 y en el que resulta tangible que el fruto civil puede y
167 MAroNI,
SCOZZAFAVA,
387
172
El inters tiene una funcin indemnizatoria y tiende a compensar el desembol-
O" que habra tenido que realizar quien hubiera debido procurarse la suma en el merca-
do dr capitales (CNCom, Sala A, 9/4/92, dictamen del fiscal de Cmara en "Pravia SA

lliqlll r bra slincidente de subasta", ED , 147-295). Es comprensible que si dichos importes
( 'I\pltal intereses) se hubieran pagado en tiempo oportuno, hubieran integrado in totum
,1 putrimonlo del acreedor y el acreedor hubiera podido redituar tales cantidades a la
V" ~ como producto de eventuales inversiones (CNCiv, Sala F, 30/8/74, JA , 24-1974-171).
17:1 Diario "La Nacin", suplemento Econornla y negocios, del 3/2/93.
388
debe generar nuevos frutos , alentando la canalizacin del ahorro al

circuito econmico.
y en ese circuito el dinero, sin distinguir capital o rendimiento,
genera nuevos intereses, sin atender tampoco a la calidad de ahorrista o de inversor, ya que no hay en la actividad institucional del
ahorro actual -la intermediacin bancaria- operacin que no contemple la capitalizacin. Por ello, parece improbable que aquel mecanismo, que es vlido para obtener un rendimiento, sea nocivo
cuando representa el costo del dinero debido.
Luego, no parece prudente sostener que la capitalizacin afecte
el crdito y consecuentemente su proyeccin como factor de desarrollo, sino ms bien lo contrario, desde que en los trminos del
crdito concurren dador y tomador, y la neutralizacin de un rendimiento eficaz para uno de los extremos concluira en la retraccin
de la oferta o en un desequilibrio para el intermediario, quien no
podra absorber el quebranto de pagar capitalizando y recuperar
sin cobrar inters sobre el inters.
Por lo dems, el inters, enunciado comnmente como el rdito
que produce o debe producir el dinero o cualquier otro capital en
especie, o como rendimiento del dinero en compensacin por el
no uso del capital, goza de la misma naturaleza y se representa de
igual modo que el gnero en dinero. As, luego de devengado puede ser devuelto al circuito productivo generando a su vez nuevos
frutos, de igual naturaleza y que tambin se representan en dinero,
sin ningn otro aditamento o requisito que el de la mera posesin.
Este extremo justifica, por s mismo, la compensacin para quien
no pudo incorporarlo al sistema econmico a cargo de quien obtuvo
una utilidad por su utilizacin.
No admitir la capitalizacin en una economa interrelacionada
importara la expropiacin del acreedor y violara su derecho de
propiedad, bajo el pretexto dogmtico de que el anatocismo viola el
orden pblico, olvidando que ste no es un concepto cerrado y
debe interpretarse en funcin de la moral media y de las circunstancias de una comunidad en un momento determinado.
y en las circunstancias actuales la comunidad no es ajena al
efecto multiplicador del capital y, adems, se ha superado significativamente, al menos en ese aspecto, la distincin entre actividad familiar y comercial.
No obstante, ello no invalida la preocupacin por la usura de
cuyos efectos nocivos debe preservarse a la comunidad sin discriminaciones, en tanto desnaturaliza los principios de la justicia conmutativa, pero evitando formulaciones dogmticas. As, la preservacin del favor debitoris no puede enunciarse sino para los casos
dudosos que no puedan resolverse segn las bases establecidas
389
(are. 218, inc. 7, Cd. de Comercio). Se trata, en todo caso, de

una enunciacin subsidiaria; caso contrario, su generalizacin concluira en el apaamiento de deudores inescrupulosos y generalmente bien capacitados para las relaciones convencionales, y se desnaturalizara el propsito del legislador que pretenda castigar la
ambigedad de la clusula perjudicando al que la predispuso I7
Finalmente, no es necesariamente cierto que la capitalizacin
concluya en la aplicacin de un inters usurario. Es ms, identificar la restriccin de capitalizar con la restriccin de superar la tasa
legal confirma que el problema no es precisamente la capitalizacin
sino los lmites del rendimiento. A propsito se ha sostenido que
la proscripcin del inters compuesto no radica tanto en la usura
que entraa -pues si merece este calificativo la prohibicin debera
ser absoluta- cuanto en su carcter sorpresivo o extorsivo 175 , ya
que sin duda el legislador pretendi evitar la usura l76 .
g) PREOCUPACiN POR DA USURA Y DEROGACiN DE DA PROHIBICiN. Surge en consecuencia que el nico efecto pernicioso de la capitalizacin es el rdito desmedido, representado por la usura. Por ello,
parece prudente resolverlo sin confrontar con la realidad econmico-social, y cabe tener en cuenta que aquella nocividad no se habra disipado slo con la modificacin del art o 623 que prevea, por
ejemplo, la frmula del proyecto de unificacin legislativa civil y
comercial de 1987.
As, dicho proyecto admita que "se deben intereses de intereses si: 1) se ha convenido la acumulacin de los intereses al capital;
2) se ha demandado judicialmente el cobro de capital. La acumulacin de los intereses al capital ocurrir en la fecha de interposicin
de la demanda; 3) en los dems casos previstos por este Cdigo".
En tanto, el arto 623 actual establece: "No se deben intereses
de los intereses, sino por convencin expresa que autorice su
acumulacin al capital con la periodicidad que acuerden las
partes; o cuando liquidada la deuda judicialmente con los in/preses, el juez mandase pagar la suma que resultare y el deu(lor fuese moroso en hacerlo. Sern vlidos los acuerdos de
capitalizacin de intereses que se basen en la evolucin pe ricUca de la tasa de inters de plaza".
Con el nuevo texto legal, lo real y concreto es que, pese a mant. '11 rse al comienzo de la disposicin la primitiva redaccin que
('nuncia en modo negativo "no se deben intereses de los intere17. ZAOO,
176
110
La inlerpretacin del contralo, en
MELENOA,
y otros, "Contratos", p. 110.
BuSo"", Cdigo Civil urwlado, t. 4 , comentario al arto 623, p. 325.

ES'l'v,;z BltASA, '-os riesgos del unaloci/nno, '-L, 1976-D-899.
390
CONSUMIDORES Y USUARI OS
ses" de ahora en ms est permitido el convenio anticipado de capitazacin l77 . La modificacin introducida recepta la realidad de
las transacciones e insina un marco eficaz para que la capitalizacin no contenga la iniquidad del beneficio abusivo.
Sin embargo, esta nueva frmula legislativa fue criticada, con alguna razn , advirtindose que la segunda parte "se exhibe como
de interpretacin incierta al referirse a la validez de los acuerdos de
capitalizacin de intere ses cuando se basan en la evolucin peridica de la tasa de inters de plaza, enunciacin que en nuestro
medio ha variado constantemente hasta extremos inverosmiles" 178.
Tambin se ha dicho que podra entenderse que slo sern vlidos
los pactos de capitalizacin cuando se funden en la evolucin peridica de la tasa de inters de plaza, solucin que debe ser descartada l7 9.
Por otro lado, se ha dicho que la exigencia para la capitalizacin de intereses, cuando hay reclamo judicial de que la deuda sea
liquidada y el juez ordene su pago, es incomprensible. En un sistema que lo autoriza, podr tener justificacin en cuanto a la intencin de la ley que era prohibir ese anatocismo, o por lo menos acotarlo. La solucin del art o 569 del Cd. de Comercio da lugar a la
capitalizacin desd e la interposicin de la demanda, y tal fue la solucin del proyecto de unificacin legislativa civil y comercial de
1987 ' 80.
No obstante la certeza de dichas objeciones, la norma ha incorporado en su enunciacin dos presupuestos relevantes, en cuanto
admite la capitalizacin "por convencin expresa que autorice su
acumulacin al capital con la periodicidad que acuerden las partes". As, cabe concluir que para la viabilidad del anata cisma es
necesario un acuerdo expreso sobre la incorporacin del rdito al
capital y precisin sobre los plazos de la acumulacin y el nuevo
devengamiento .
177 TRIGO REPRESAS, La ley de convertibilidad a un ao y medio de su vigencia, LL, 1992-D-1081.
178 BONrANTI - CARTELL - PINTO, Ciertas reflexiones acerca de la ley 23.928 de
convertibilidad del austral, ED, 143-917, nota 14.
179 ALEGRIA - RIVERA, La ley de convertibilidad, p. 181, sobre la subsistencia de
las disposiciones del Cdigo de Comercio, que establece plazos rrnlmos para la capitalizacin en los arts. 569, 785 Y 795. Ver CRDOBA - DE PASQUALE - OCHOA - SOLARI, Reflexiones sobre el ttulo II de la ley de convertibilidad del austral, LL, 1991-B-I063, Y el
cuestionamiento sobre los alcances de la revisin de la frmula "inters de plaza"; CN
Com, Sala D, 31110/77, LL, 1979-A-195; el voto del doctor BOSCH es elocuente al precisar
las dificultades que presenta la remisin al "inters de plaza".
180 ALTERlNI, El rea,juste de las deudas dinerarias mediante los intereses, "Revista Jurdica de la Asociacin de Abogados de Buenos AIres", del 3/5/82, p. 63, nota 31.
391
En primer lugar se califica la convencin sobre capitalizacin

al decir que debe ser expresa. Esta previsin no estaba contemplada en el arto 623 del Cd. Civil ni en el proyecto de unificacin
mencionado aunque segn este ltimo la capitalizacin deba conjugarse con 'lo dispuesto en el arto 624, en tanto establec~ que "sin
perjuicio de lo dispuesto en el art o 953, los Jueces podran reducIT
los intereses adeudados por personas fsicas cuando excedan en tal
medida el costo habitual del dinero en los mercados financieros y
operaciones similares que deba considerarse que su estipulacin
constituy un aprovechamiento abusivo de la situacin del deudor".
Adems se debe recordar que la clusula de capitalizacin deba
interpretarse de acuerdo con las pautas de los arts. 1157, inc. 2, y
1197, inc. 3, del proyecto .
Actualmente, la exigencia. de pacto expreso del arto 623 del Cd.
Civil, conforme la ley 23.928, se anticipa al conflicto ms que resolverlo luego segn la equidad.
Por otro lado, se exige el consentimiento manifestado verbalmente, por escrito o por signos inequvocos (arts. 917 y 1145, Cd.
Civil). Es decir que no basta un consentimiento inferido de hechos o actos que lo presupongan, sino que debe surgir de aquellos
que indican certidumbre sobre l.
Se advierte, adems, que no es suficiente una frmula abierta
que enuncie la capitalizacin si all no se indica el perodo de ella.
Esta condicin resulta vital para precisar los alcances de la contraprestacin (o, en su caso, de la condena), extremo que necesariamente disipa el riesgo del rendimiento excesivo o usurario.
De tal forma, puede sostenerse que una frmula de capitalizacin convencional sin acuerdo expreso y sin indicacin de los perfodos de acumulacin de la renta al capital, atentara contra la
p rmisividad del nuevo arto 623. As, quedara inclume el principio de que "no se deben intereses de los intereses", salvo que hulllse remisin expresa a un tipo de inters determinado y con una
pt'riodicidad tambin determinada, caso en el que la capitalizacin
el lb ra ser admitida ya que correspondera aplicar el principio enundado jurisprudencialmente de que en "la capitalizacin de intereI-IC'S la referencia a las tasas que emplea, verbigracia, el Banco de la
Na~in Argentina no se limita al monto sino que alcanza a la modaIldl\d co n que se realiza el clculo, pero no desvirta la sustancia
111'1 sisLcma"181.
Como se ve, el arto 623 repite sin necesidad la prohibicin geIII ' ri 'a d 1 anatocismo, sin que se adviertan ya ninguno de los moti-
If 11
IHI NClv, Sala G, ED, 110-616; TRusso, Entrando en terreno prohibido: indexa11 ana/Deismo, LL, 1979-C-1079.
392
que fundaron, oportunamente, su prohibicin. Por lo dems,

no parece suficiente superar la prohibicin dilatando los supuestos de permisividad de la capitalizacin, sin modificar precisamente
la regla general, pues si no se contrata en los trminos analizados
se retorna necesariamente a una prohibicin que carece de fundamento lgico jurdico. Ello es ms delicado aun cuando no hay
disposicin supletoria que permita acudir a un sistema de capitalizacin alternativo, constituyendo entonces una carga para el acreedor, que quedara privado de obtener una utilidad adecuada a la
realidad negocia!.
As la enunciacin debera haber establecido que la regla es la
posibilidad de la capitalizacin, sin perjuicio de establecer, como lo
hizo, condiciones precisas para su procedencia, sobre todo en materia convencional: el acuerdo expreso y la determinacin del perfodo de capitalizacin.
De tal modo, la omisin de aquellas condiciones, lejos de concluir segn la interpretacin que enunciamos precedentemente -desnaturalizando las contraprestaciones-, permitira la adecuacin de
las clusulas de inters, sea por remisin a una pauta valorativa
que debera introducirse en la norma o por remisin a alguna operacin bancaria. Advertimos desde ya que la ltima parte del arto
623 -en tanto admite la validez de los acuerdos de capitalizacin
que se basan en la evaluacin peridica de la tasa de inters de
plaza- adems de imprecisa es insuficiente para operar supletoriamente frente a la omisin de los recaudos exigidos por la primera
parte del artculo.
En conclusin, el anatocismo es un mecanismo de justa compensacin por la utilizacin del capital y del inters que genera, de
modo que no haba, al tiempo de derogarse la prohibicin, fundamento econmico-social que lo sustentara. S, en cambio, debe
contemplar la preocupacin por el rendimiento excesivo, en tanto altera la equivalencia de las prestaciones , la proporcionalidad
en la transferencia y el mantenimiento de las ecuaciones econmicas.
Consecuentemente, la nueva frmula del arto 623 del Cd. Civil,
adems de oportuna es apropiada, en tanto ha incorporado para los
supuestos convencionales los requisitos de acuerdo expreso y precisin del perodo de capitalizacin. No obstante, la formulacin
negativa (Uno se deben intereses de los intereses") que contiene
al principio y la posibilidad de omisin de aquellos requisitos precisos pueden concluir en una solucin impropia, alejada de la realidad econmica y seguramente no deseada por el legislador, sobre
todo cuando no se ha previsto una frmula supletoria que permita
r solver adecuadamente la omisin.
393
VOS
D)
76.
GARANTAS BANCARIAS
EL PATRIMONIO GENERAL DEL DEUDOR COMO PRIMEI/A GA-
Tuvimos oportunidad de sealar que la relacin entre la

banca y su clientela est fuertemente caracterizada por una recproca confianza fundada sustancialmente en la delicada y trascendente funcin de la administracin del crdito y del ahorro a cargo de
aqulla. Destacamos tambin que para sostener esa mutua entrega aparecan justificados comportamientos que son extraos en otras
manifestaciones negociales o actividades empresariales' por ejemplo, procurar y obtener informacin suficiente acerca d~ las calidades personales y morales de los clientes y, recprocamente que stos puedan esperar de sus bancos administraciones transp~rentes.
Superado ese enfoque general, en las transacciones de crdito
se deben tomar algunas precauciones relativas a ciertas circunstancias, con el propsito de asegurar la extincin de la ob[igacin.
Entre ellas se enuncian, verbigracia, la adecuacin de los vencimientos a las reales posibilidades del prestatario, la Ponderacin del empleo del capital a transferir o la determinacin de los niveleS de los
intereses activoslB 2 .
En sntesis, el mecanismo general de administracin del crdito, y en particular el de la concrecin, est orientado por la disminucin del riesgo a su mnima expresin, y Por ello el crdito se
maneja con la seleccin y con la exigencia de garantlas.
Se sostiene al respecto que uno sera justo Ver en esta preocupacin por obtener la mxima garanta una actitud opresora o persecutoria de los bancos frente a sus clientes. No olvidemos que el
dinero que los bancos dan a crdito es el mismo que ellos recibieron a crdito y que, por lo tanto, las garantas qUe ellos adopten en
las operaciones activas asegurarn el buen fin de las operaciones
pasivas. En ltimo trmino, el banco, al que se garantice la devolucin de los crditos que concede, est garantizando a sus depositantes la restitucin de sus capitales"IB3.
Es por ello que una adecuada evaluacin de la solvencia del deudor permite tambin satisfacer de modo eficaz la proteccin del
crdito, o si se quiere, disipar el riesgo por la concesin del financiamiento, en tanto el patrimonio del deudor constituye la prenda
comn de sus acreedores quirografarios. As, se verifica un verdadero derecho prendario, pero general y latente sobre todos los bieRANTlA. -
Bancos, dinero y crdito, p. 58.

182 VERA MATURANA,

IB3 GAR'UOUES,
394
nes -presentes O futuros- de que se compone el patrimonio, que

comienza a efectivizarse mediante el embargo y la iniciacin de un
proceso de ejecucin sobre uno o ms bienes del deudor y que se
consolida con la sentencia de trance y remate, o tambin con la liquidacin en los procesos universales.
En efe cto, la primera garanta que busca el banco es la personal, fundada en las condiciones de seriedad y honorabilidad del
cliente, en su reputacin de buen pagador. Mas como el deudor
responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, es lgico que los bancos, adems de buscar informes sobre la solvencia material, exijan una declaracin comprensiva de todos sus bienes y de los medios econmicos con los
que cuenta para poder pagar 'B4 .
Un buen ejemplo de tales consideraciones lo ofrece el sistema
de tarjetas de crdito, e incluso el crdito en las cuentas corrientes, donde lo que cuenta es efectivamente la solvencia del deudor
representado por un patrimonio sin interdicciones, pero al mismo
tiempo sin afectaciones particulares de los bienes del deudor. En
consecuencia, debe lamentarse la laxitud evidenciada recientemente por los bancos al otorgar crditos sin una adecuada ponderacin
de aquel factor, conspirando contra la sanidad del sistema, al favorecer la elevacin de los costos y la repotenciacin de los riesgos.
Estas prcticas distorsivas se agudizan aun ms cuando el sector del crdito asistido es aquel donde no es posible realizar un seguimiento de la aplicacin del capital confiado, tal como sucede
con el crdito al consumo . Sin embargo , los bancos no se aventuran por completo al lea de la insolvencia eventual del deudor, sino
que utilizan mecanismos alternativos, como sucede con los prstamos personales -sin garanta-, donde se le exige a los deudores la
contratacin de seguros (en particular el de desempleo).
Pero este mecanismo, lejos de ser suficientemente satisfactorio, introduce nuevas distorsiones en el costo del dinero y en las
relaciones paritarias, por lo que parece ms ajustado al obrar de un
buen hombre de negocios -el banco- desterrar las prcticas que
encarecen el crdito y que proyectan riesgos innecesarios, alterando la ecuacin que se supone implcita en una gestin de intermediacin como la que aqu se trata.
77. LAS GARANTiAS OTORGADAS POR LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS BANCARIOS. - Tal como ya hemos dicho, suele enunciarse con
frecuencia que el patrimonio del deudor es la prenda comn de los

ac reedores, pero con mayor realismo suele plantearse la necesidad
IB4 GARRIOU>:S,
Contratos bancarios, p . 303.
395
de dotar a los negocios jurdicos de seguridades que permitan concluirlos disminuyendo, cuando no eliminando, los mayores riesgos.
Para ello se han puesto en manos de los acreedores diversos medios conocidos con el nombre general de garantas, que pueden ser
reales, que consisten en la afectacin de una cosa al cumplimiento
de la obligacin, y personales, en las que se extiende la responsabilidad derivada del contrato a otra persona.
Dentro de lo que se ha dado en llamar el sector de "banca individual" o, segn nuestro enfoque, en la "contratacin bancaria con
consumidores y usuarios", las garantas tradicionalmente exigidas
son, dentro de las reales, la hipoteca y la prenda con registro, y
dentro de las personales, la fianza. Es tambin habitual exigir la
suscnpcln de pagars por el monto del financiamiento.
Es que los bancos no se confOrman con la seguridad que les
ofrece el cliente con sus propios bienes, sino que en ocasiones procura adems el compromiso de terceros igualo mayormente solventes que el propio prestatario: se es el caso de la fianza.
Pero,. en rigor, "el banquero slo se siente plenamente seguro,
hasta el lImIte en que esto es posible, cuando tiene una prenda o
una hipoteca sobre los bienes de su deudor o de un tercero. Este
principio vale sobre todo cuando se trata de crditos para el consumo ya que en este caso el crdito concedido no sirve para producir nueva riqueza y ser la garanta real la que d seguridad de cobro al banquero"I B5.
Es ms, los bancos procuran disipar o manejar el riesgo del incumplimiento mediante la obtencin de ttulos abstractos o aun causales de rpida ejecucin, que slo permitan la interposicin por el
deudor de un nmero reducido de excepciones. Este propsito
los ha llevado incluso a pretender otorgarle tal carcter a ciertos
instrumentos de modo consensual, como suceda con los resmenes
de las tarjetas de crdito.
Finalmente, puede apuntarse que el espectro de las seguridades -sin ser garantas- del crdito se integra con los registros de
deudores y con el funcionamiento de las centrales de riesgo a las
que ya nos hemos referido , sin que pueda sostenerse vlidamente que con ellos se causa agravio a los clientes bancarios, siempre
qu e estn mtegrados correctamente. De igual modo, esas prevencIones se extienden con la contratacin de seguros para garantizar
la integridad de los bienes afectados por garantas reales, o bien
para procurar cierta seguridad de que el deudor registre un ingreso
qu e le permita satisfacer el pago del crdito.
IB6 GAIlRiOU>:S,
Contratos banca,'ios, p. 304.
396
Por nuestra parte, nos limitaremos ahora a describir sumariamente las garantas reales y personales ms difundidas en la contratacin entre bancos y consumidores, y nos detendremos slo en
aquellos tpicos que presentan mayor inters en la formulacin y
contenido de aqullas, con directa incidencia sobre los cons umidores y usuarios bancarios .
78. GARANTJAS REALES. - La hipoteca y la prenda con registro sern, naturalmente, las figuras que analizaremos en este rubro.
a) HIPOTECA. Segn el arto 3108 del Cd. Civil, "la hipoteca

es el derecho real constituido en seguridad de un crdito en
dinero, sobre los bienes inmuebles, que continan en poder del
deudor". Esta formulacin ha merecido la crtica doctrinaria en
razn de: 1) no precisar cmo se realiza la seguridad que confiere el
crdito -a travs del derecho de persecucin y el privilegio-; 2) no
contemplar el supuesto de la constitucin por un tercero -previsto
en el art. 3211-, y 3) referirse a "inmuebles" o "cosas inmuebles" en
lugar de "bienes inmuebles", ya que slo las "cosas" son susceptibles
de clasificarse en muebles e inmuebles y tambin son slo ellas, y
no los derechos, las que pueden ser objeto de las hipotecas l86.
De all que se haya formulado una definicin analtica que contempla con precisin sus verdaderos alcances. As, se entiende que
la hipoteca es el derecho real, convencionalmente constituido, sobre uno o varios inmuebles especial y expresamente determinados,
para garantizar -previa publicidad para hacerla oponible a terceros- por medio del ius persequendi (que permite caer sobre la o
las cosas afectadas en cualquier mano que se encuentren) y del ius
prceferendi (derecho a cobrarse con privilegio sobre el precio obtenido en la ejecucin forzada de la o las mismas), un crdito cierto y determinado en dinero, del cual resulta accesorio, permaneciendo el o los inmuebles -que salvo pacto en contrario quedan
afectados en su totalidad y en cada una de sus partes al pago de
todo y de cada una de las partes del crdito- en poder del propietario constituyente , que puede ser el deudor del crdito garantizado, o un tercero que afecta su inmueble sin obligarse personalmente conservando dicho constituyente las facultades Inherentes a su
d~recho de propiedad sobre la cosa, siempre y cuando su ejercicio
no redunde en perjuicio de la garanta que lo afecta"187.
Esta figura est regulada en el Cdigo Civil, dentro del Libro
Tercero, "De los derechos reales", Ttulo XIV, arts. 3108 a 3203,
con las modificaciones de la ley 24.441.
180
MAllIANI DE VIDAL,
181 M AIlIANI Of) VlIl AL ,
Curso de dereclws reales, t. 3, p. 128.

Curso de derechos reales, t. 3, p. 124.
397
1) CARACTERES. La hipoteca es un derecho real, convencional,

accesorio, indivisible, pblico y especial en cuanto al objeto mediato -el inmueble y el crdito-o
Es un derecho real en tanto otorga al acreedor una prerrogativa -en su doble manifestacin: derecho de persecucin y derecho
de preferencia- sobre la cosa hipotecada. Ello surge de lo previsto en los arts . 3108 y 2503, inc. 50, del Cd. Civil.
Tambin es convencional, puesto que no puede ser sino constituida por el deudor de una obligacin o por un tercero constituyente no deudor (arts. 3115 y 3211) .
Es un derecho accesorio de un derecho personal, ya que se
otorga en seguridad de un crdito cierto en dinero (art. 3108), y
se consideran tales "no slo todas las obligaciones accesorias,
sino tambin los derechos accesorios del acreedor, como la prenda y la hipoteca" (art. 524) .
Se la considera indivisible dado que cada una de las cosas hipotecadas garantiza una deuda y cada parte de ellas estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (art. 3112). De
alli que aunque se pague una parte de la deuda, la hipoteca contina afectando la totalidad de la cosa hipotecada, aunque de ello no
puede concluirse que el crdito no sea indivisible.
La especialidad respecto del inmueble surge palmariamente de
lo previsto en el arto 3131, inc. 30, del Cd. Civil, al sealar que en
el acto constitutivo de la hipoteca se debe consignar "la situacin
de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito al que perten ece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se
en cu entre", y del art. 3132 al sancionar que una designacin colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en
un lugar o ciudad determinada, no basta para dar a la constitucin
de la hipoteca la condicin esencial de la especialidad del inmueble
gravado. "La escritura hipotecaria debe designar separada, e
individualmente la naturaleza del inmueble".

En cuanto a la especialidad relativa al crdito, est dada por la
imposibilidad de constituir hipoteca sino por una suma de dinero
cierta y determinada (art. 3109). Por su parte, el art. 3131, inc.
4 0 , establece que el acto constitutivo de la hipoteca debe contener
la cantidad cierta de la deuda.
En consecuencia se ha afirmado que "todo ello indica que fuera o por encima de esa suma, que debe determinarse ciertamente
n el acto constitutivo, la garanta no existe"188, con excepcin de
los accesorios en tanto la hipoteca garantiza, adems del princi188 MARIANI
I)f)
VIDAL,
Curso de dereclws reales, t. 3, p. 136.
398
pal, los intereses o rentas debidos por dos aos y los que corran
durante el juicio de ejecucin hasta el efectivo pago (art. 3936).
A su vez, el arto 3131, inc. 2, establece que el acto constitutivo
de la hipoteca debe contener "la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra". La doctrina advierte que "se entiende por naturaleza del contrato, no lo
relativo a la forma, como si se dijera que proviene de una deuda
constante en escritura pblica, o en un acto autntico o privado,
sino en cuanto a la naturaleza del ttulo o derecho que sirve de
fundamento a la hipoteca; as se dir: la obligacin de deber proviene de tal contrato, o de una sentencia que lo manda a pagar o de
una divisin, etc., especificando la causa del deber"189.
De modo tal que el principio de especialidad de la hipoteca en
lo relativo al crdito "requiere en primer lugar la expresa mencin
en el acto constitutivo de la causa fuente de la obligacin"190.
Las exigencias relativas a la especialidad, tanto respecto del inmueble como del crdito, persiguen la tutela adecuada del propio
constituyente y de los terceros a quienes les asiste el derecho
de conocer el grado de compromiso patrimonial de su deudor.
Para que tal proteccin sea eficaz, se ha previsto que el incumplimiento de tales requisitos provoque la nulidad de la hipoteca
(arts. 3133 y 3148) mas no la del crdito que sigue subsistente.
El planteo de nulidad puede ser deducido por el propio deudor, por
los terceros adquirentes del inmueble por cualquier ttulo y por los
acreedores del constituyente.
2) CAPACIDAD PARA CONSTITUIRLA. La hipoteca debe ser constituida por el propietario del inmueble, sin importar si es deudor del
crdito o un tercero externo a la relacin crediticia, siempre que
posean la capacidad de enajenar bienes inmuebles (art. 3119). En
cualquier supuesto, es preciso que posea la capacidad legal para
contratar en los trminos del art. 1160 del Cd. Civil, con las precisiones enunciadas en el arto 1357.
Establece esta ltima disposicin que "toda persona capaz de
disponer de sus bienes, puede vender cada una de las cosas

de que es propietaria; y toda persona capaz de obligarse, puede
comprar toda clase de cosas de cualquiera persona capaz de
v ender, con las excepciones de los artculos siguientes".
As, el arto 1357 consagra un doble principio: a) el vendedor
debe tener capacidad para disponer de sus bienes, y b) el compraExposicin y comentario det Cdigo Civit argentirw, t. VIII, p. 66.
Contratos bancarios con garantia reat, LL, J 980-B-856.
189 M ACIIADO,
100 RIVEIIA ,
399
dor debe tener la capacidad de obligarse, siendo el primer supuesto

el que interesa en atencin a la referencia que hace el art. 3119.
Son personas incapaces las enumeradas en los arts. 54, 55 y 1160
del Cd. Civil. Segn el primero de ellos, "tienen incapacidad absoluta: JO) las personas por nacer; 2 ) los menores impberes; 30)
los dementes; 4 ) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito". El arto 55, por su parte, establece que "los meno-
res adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes
les autorizan otorgar". En tanto que conforme al art. 1160, "no
pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni
los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les
es expresamente prohibido, ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos
profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los
comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa
del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores".
Tampoco tienen capacidad para contratar hipotecas los condenados a penas de reclusin o prisin por ms de tres aos, mientras sta dure (art. 12, Cd. Penal) .
Cabe recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 128
del Cd. Civil, en los supuestos en que el menor, mayor de dieciocho
aos, hubiese obtenido ttulo habilitante para el ejercicio profesional o hubiese celebrado contratos de trabajo en actividad honesta,
puede administrar y disponer libremente de los bienes que adquier~n con el producto de su trabajo, por lo que puede, en consecuen(' la, y respecto de ellos, constituir hipoteca.
A su vez, los arts . 1358 y 1360 establecen incapacidades de derecho respecto del contrato de venta entre marido y mujer, aunque
hubiese separacin judicial de bienes, y respecto de los menores
('man cipados, quienes no pueden vender sus bienes rafees ni los de
HlI S mujeres e hijos . De all que los cnyuges no pueden recprot'flmente otorgarse hipotecas, como tampoco pueden hacerlo los mellores.
En otro orden, cuando se trate de bienes gananciales, cabe
IllIalizar si est inscripto a nombre de ambos cnyuges o slo de
1111 0 de ellos.
En el primer caso, se exigir la comparecencia del
1till ar y el consentimiento del otro cnyuge, expresado tambin en
la ('Scl'itura de constitucin (art. 1277, Cd. Civil). Si es un bien
pro pi o de uno de los cnyuges, es necesario el consentimiento del
1111'0 si se trata del inmueble donde est radicado el hogar conyu.tll l, si hubiera hijos menores o incapaces.
CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMIDORES
4.0.0
LOS CONTRATOS DE BANCA INDlVIDUAL
USUARIOS
Fuera de los supuestos de incapacidad, surgen impedimentos

para constituir hipotecas derivados de la naturaleza del derecho que
se pretende afectar o de su extensin. As, "l.os derechos reales
de usufruct.o, servidumbre de uso y habztaczn, Y .los derechos
hipotecari.os no pueden hipotecarse" (art. 312.0). . ~sUTUsmo,. qUlen
tiene sobre un inmueble un derecho sujeto a condiCin, rescIsin o
resolucin, no puede constituir hipoteca sino sometida ~ las mismas
condiciones (art. 3125). Finalmente, la que est constltUlda sobre
un inmueble ajeno es invlida, aunque posteriormente el constituyente llegue a ser propietario del bien (art. 3126).
3) OBJETO y PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. Corresponde atender a este
principio, respecto de las cosas y del crdito.
a) Con relacin a las cosas. Segn establece el arto 31.09
del Cd. Civil, no puede constituirse hipoteca sino sobre cosas mmuebles especial y expresamente determinadas. A propSitO, el
arto 2313 establece que las cosas son inmuebles por su naturaleza,
por accesin o por su carcter represent~t~vo. En materia d~ hipotecas, la ley se refiere al suelo y los edifiCIOS , que son los mmuebies por excelencia, por oposicin a las cosas muebles, no obstante
que se extiende a los accesorios y mejoras que entran en la categora de inmuebles por accesin (art. 311.0). En tanto, quedan excluidos los inmuebles por carcter representativo o, dicho de otro
modo los derechos reales sobre inmuebles (art. 312.0).
En definitiva para que los inmuebles puedan ser objeto de la
hipoteca es nece~ario que se trate de cosas susceptibles de ser embargadas, es decir, pasibles de ser ejecutadas y vendidas a peticin
del acreedor l91 .
Segn establece el arto 311.0, la .hipoteca "se exti~nde a todos
los accesorios, mientras estn unzdos al prznczpal , y ?ebe advertirse que la accesoriedad puede responder a una accesin o mcorporacin fsica (art. 2315) o a una accesin moral (art. 2316).
En cuanto a la determinacin de la accesin fsica, parece cuestin sencilla en tanto estn comprendidas, por ejemplo, las caeras de gas o agua corriente de una casa, o las instalaciones elctricas siempre que estn adheridas al inmueble l 92 .
Respecto de la accesin moral de cosas muebles convertidas
en inmuebles su determinacin es ms dificultosa ya que se las ha
caracterizado' como "las cosas que se colocan en el inmueble para
su explotacin, uso o comodidad", y ello ha llevado a discurrir sobre distintos criterios dados; por ejemplo, los supuestos de mqUl-
nas e instalaciones para la explotacin comercial, industrial, agrcola, ganadera, etc., que se desenvuelve en el inmueble .
As, algunos sostienen que si el suelo y el edificio son indispensables para la explotacin, debe considerarse que las instalaciones
y maquinarias estn puestas para servicio del fundo y, por ende,
comprendidas en la garanta. De lo contrario, tendran en mira
slo la profesin del propietario y apareceran afectadas por sta l93 .
Otros piensan que son accesorios incluidos todos aquellos cuya
extraccin signifique una destruccin o deterioro del inmueble, ya
que si bien pueden separarse los muebles afectados a la industria del
propietario, esta facultad reconoce un lmite en funcin de que no
pueden retirarse accesorios cuya extensin importe un detrimento
de los derechos del acreedor hipotecario, por aplicacin del art.
3157 del Cd. Civil.
Para otros, la distincin estara en el hecho de que los muebles
hayan sido puestos para la explotacin del fundo mismo o teniendo
en mira la profesin del propietario.
Para MARIANI DE VIDAL la pauta para la determinacin sera la siguiente: si el inmueble, cualquiera fuese el propietario, por su misma
naturaleza tuviera un destino determinado -p.ej., bodega o cocinatodos lo muebles afectados a su cumplimiento quedaran comprendidos en la garanta, por caer dentro de la previSin del arto 2316
del Cd. Civil. Si ello no ocurre, debe considerarse que los muebles han sido colocados teniendo en mira la profesin del propietario y, por consiguiente, estn exentos de la garanta, por aplicacin
del arto 2322 194 .
La cuestin relativa a la accesoriedad es decisiva en tanto sobre las cosas incorporadas se extiende el privilegio del acreedor.
Al mismo tiempo, resulta de inters, dada la hiptesis que nos ocupa del aseguramiento de un crdito otorgado a un consumidor o
usua ri o, dado que ste o un tercero puede haber afectado a la garantla del crdito un inmueble comercial e industrial, sin que tal
circuns tancia lo aleje del mbito tuitivo de la ley de defensa del
consumidor, por ejemplo, siempre que el crdito garantizado no haya
sido obtenido para incorporarlo a un proceso productivo .
Fuera de las hiptesis enunciadas, la ms frecuente en materia
de crdito para la adquisicin de inmuebles con destino a vivienda
es aquella en la cual el objeto de la hipoteca lo constituye precisamente ese inmueble, por lo que resulta de inters alinearse en al193 SALVAr,
Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, t. IV, p. 56.

SAINAr, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, t . IV, p. 59.
19 1 SAINAr,
102
4.01
Tratado de derecho civil argentino.
Derechos reales , t . IV, p . 60
Y 61.
104 MARlANI DE VIDAL,
26
Oarblrr. Cot/lwmltlm'p& 11
Curso de derechos reales, t. 3, p. 156
,,fIWrOS
157.
402
CONSUMIDORE S Y USUARIOS
guna de las posiciones enunciadas en materia de incorporacin de

los accesorios .
Sobre el tema nos inclinamos por sostener que inmuebles por
accesin son aquellos que se incorporan al suelo o a la edificacin
para satisfacer su uso (el del inmueble) de acuerdo con su destino,
excluyendo en consecuencia aquellos que estn destinados al servicio de sus ocupantes.
El parmetro enunciado es fcilmente verificable en los inmuebles destinados a vivienda; as, no son inmuebles por accesin los
muebles de una casa, pues no estn al servicio de la casa sino de la
familia que en ella mora 195.
Sin embargo, puede suceder que el inmueble hipotecado reconozca como destino la vivienda del constituyente y, al mismo tiempo, el mbito donde desarrolla su profesin, y se hayan incorporado
mquinas, herramientas o instalaciones, sea que se haya indicado o
no aquel destino dual. En tal caso, el criterio enunciado de verificar si las cosas incorporadas estn destinadas a satisfacer su utilizacin permite tambin determinar si existe tal accesin.
En sintesis, el criterio propuesto es el de determinacin por la
funcin que satisfacen las cosas incorporadas al inmueble considerando a ste desde una perspectiva econmica, con prescindencia
del destino que le asignan sus propietarios u ocupantes. En otros
trminos, adscribimos al criterio de la definicin segn el destino
del inmueble al cual se incorporan los accesorios, pero advertimos
que se trata del destino segn la funcin econmica material del inmueble.
Por otro lado, los accesorios, cualquiera sea su clase, quedan
incluidos en la hipoteca mientras estn unidos al principal. Si la
accesin cesa, la hipoteca deja de afectarlas, sin perjuicio de las acciones correspondientes (art. 3159, Cd. Civil) .
De acuerdo con el arto 3110 del Cd. Civil, la hipoteca se extiende tambin "a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble,
sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean
el hecho de un tercero". La palabra "mejoras" comprende toda modificacin material del inmueble, y en consecuencia es justo que ellas
queden incluidas en la hipoteca por aplicacin de la regla que establece que lo accesorio sigue a lo principal (ver arts. 2331 y 2332 ,
Cd. Civil) 196. Lo mismo ocurre con "las construcciones hechas
sobre un terreno vaco", a las cuales tambin alcanza la hipoteca.
Ion
11)(1
En otro orden, seala el ya citado arto 3110 que la hipoteca se

(' xli nde "a las ventajas que resulten de la extincin de las carflas o servidumbres que deba el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemn'lr
:mcin concedida o debida por los aseguradores del inmueble".
b) Con relacin a los crditos. Segn establece el arto 3108
ti I Cd. Civil, la hipoteca se constituye en seguridad de un "crdito
( '" dinero", y a continuacin el arto 3109 reafirma que slo puede
('onslituirse "por una suma de dinero tambin cierta y determiI/ nda". Este monto puede establecerse tanto en moneda de curso
I('gal cuanto en moneda extranjera, desde que la ley de convertibilidad de l austral 23.928, en su art. 13, modific en lo pertinente los
Ilrls, 617 y 619 del Cdigo .
As, segn el arto 617, "si por el acto por el que se ha constiI nlo la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no
,~on de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considemrse com o de dar sumas de dinero". En tanto, el art 619 ordenll qu e "si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma
(/'o (loterminada especie o calidad de moneda, cumple la obliga('; n dando la especie designada, el da de su vencimiento" .
D lal fo rma, el arto 619 impone el cumplimiento de la obliga('111 11 [la lada con la entrega de la moneda extranjera, y como el art o
n l7 slablece que las obligaciones en moneda que no sea de curso
II.gn l (' [1 1 pas sern consideradas como de dar sumas de dinero,
II Il ('fIlJ n eludas de que la cantidad de dinero cuya determinacin
l'xllo\l' 1 art. 3109 puede ser expresada directamente en moneda
lxl.l'ILlIJ cra sin consignar el valor en moneda nacionaJ197.
I'()]' I dems, el dinero es generador de frutos que son sus acl'l'l!ll rlos, amo tambin lo son los costos y gastos para obtener su
(,1'1I11i.lIcin, De este modo, cabe plantearse si a stos los alcanza
II( gll l'llllLfa hipotecaria.
1\1 ('('s p cto , el arto 31 11 establece que "los costos y gastos,
( ' (1 11/11 los (taos e intereses, a que el deudor pueda ser condenarl u Iml' tn nsa de la inejecucin de una obligacin, participan,
( '(I I/ /() (w!'Os orio del crdito principal, de las seguridades hipote("((/( (/s ron sti tuidas para ese crdito".
1'; 11 ('f 'lo, la hipoteca garantiza los intereses que corren desde
11 ('IIII HI,It,ucin, siempre que estuviesen determinados en la obligal'" 11 (arlo :J 152, parte la) . Ese momento suele coincidir con el deNI' IIlho1 110 d 1 r dito. aunque esto no sea condicin necesaria puesto
IJII I' lll pdl' haberse fectuado la entrega de dinero con anterioridad
N Iv, Sala A, 5/8171, LL, 145-249.

SAI.vAT, 7'ratado de deTecho civil argentino.
Derechos reales, t. IV, p. 67.
403
1117 MAlllANI 1)1, VIIlAI Cur so de deTechos reales, t. 3, p. 142.
404
(p.ej., acreditndola en cuenta del prestatario) o puede tratarse de

deudas consolidadas objeto de una refinanciacin garantizada con
hipoteca sin que exista desembolso, lo que no afecta el principio de
especialidad si hay determinacin precisa sobre el modo de conformacin o entrega del capital debido (arts. 3109 y 3152).
En consecuencia, puede suceder que el des embolso sea anterior a la constitucin de la hipoteca, vale decir, que el gravamen se
constituya en garanta de un crdito de existencia anterior y que al
tiempo de la constitucin haya intereses pendientes . En tal caso,
al constituirse la hipoteca "los intereses atrasados, si los hubiere,
deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicacin
de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designacin de su importancia, es sin efecto alguno" (art. 3152, 2parte).
A propsito, se ha sealado que no es necesario que se indique
el monto exacto de los intereses corridos hasta la constitucin, si
se dan las bases para su clculo y aqul resulta de una simple operacin aritmtica, puesto que lo que busca el precepto es que se
respete el principio de especialidad 19B.
Ahora bien, habindose determinado el capital y los intereses
corridos hasta ese momento , la hipoteca garantiza tambin a los
que corren en lo sucesivo si estuvieren determinados en la obligacin. Ello hace clara alusin a los compensatorios, y tambin a los
punitorios, por la previsin del art. 3111 referido a los daos e intereses causados por la inejecucin de la obligacin. La garanta se
extiende finalmente a los intereses que corren durante el juicio
has ta el efectivo pago (arts. 3111, 3152 y 3936).
En este punto conviene destacar que, en cuanto a los terceros
y al privilegio que otorga la garanta hipotecaria, slo se garantizan
los intereses de los dos aos anteriores al juicio y los contados desde el inicio de ste hasta el efectivo pago (art. 3936).
La hipoteca tambin se extiende a las costas y los gastos -segn expresamente lo contempla el mencionado art o 3111-, pero referidos a todos aquellos que el acreedor ha tenido que realizar para
la consecucin de la garanta, incluidos los de la ejecucin.
Sin embargo, segn el art. 3109, 2- parte, del Cd. Civil, esta
garanta tambin se puede constituir en seguridad de obligaciones
condicionales, de valor indeterminado, eventuales, de hacer, de no
hacer o aun de dar cosas, con tal de que "se declare el valor estimativo en el acto constitutivo ... " (ver tambin art. 3116, ltima
parte).
Si la satisfaccin de la obligacin no se hiciese efectiva en la

especie indicada -hacer o no hacer- o deviniere superior al monto
determinado por la eventualidad, la condicin o la indeterminacin,
la hipoteca garantizar slo hasta el monto determinado en el acto
constitutivo, sin que ello signifique afectar el saldo del crdito aunque s la desaparicin del privilegio por tal excedente.
Con relacin a los crditos a trmino, condicionales o eventuales, agrega el arto 3153 del Cd. Civil que la hipoteca los garantiza
de una manera tan completa como a los crditos puros y simples,
en tanto "en las obligaciones condicionales es indiferente que la
condicin sea suspensiva o resolutoria. Si es suspensiva, el efecto
de la hipoteca se suspende como la obligacin misma; pero una vez
cumplida la condicin, tiene efecto retroactivo para una Y para
otra, y si falta, falta tambin para una y para otra; si la condicin
s resolutoria, suspende el efecto de la obligacin y de la hipoteca;
p ro si se realiza, todo est concluido, la obligacin y la hipoteca, y
Ins cosas vuelven al estado que antes tenan" (nota al arto 3153).
Respecto de la posibilidad de constituir hipotecas que asegurrn el cumplimiento de crditos eventuales, es precisa la determiIlacin del monto mximo cubierto con la garanta y la causa fuente
tll' la obligacin garantizada, a fin de no afectar el principio de es[)('f'ia lidad.
En efecto, la obligacin puede haber nacido o no al momento
dI' la constitucin pero su causa fu ente presente o futura debe inexnl'llbl m nte existir y ser mencionada para dar cumplimiento al
1'IIIIIlisito de especialidad y accesoriedad.
1\) LAS HIPOTECAS ABIERTAS Y LAS HIPOTECAS DE MMIMO. La indeterIllIIIllt'ln del crdito suele verificarse con frecuencia en la contraI 11'1111 han caria bajo dos modalidades: las hipotecas abiertas y las
di' 111 xl mo .
1';11 las primeras suele predisponerse el aseguramiento de "todll IIIR op raciones que haya realizado o realice el deudor en el fu1111'11 ('o n I banco". En efecto , "en la actividad bancaria era comn
I11 1Illl11.1lC'ln de hipotecas en garanta de operaciones de crdito
jlll IIdIlH, pr sen tes y futuras, sin individualizarlas y sin referirlas
f'IIIII'I'I'lnmrnt a ninguna operacin determinada, previendo un pla'.11 di' vnllcl Z"IUO,
Aqu la indeterminacin es relativa al monto del
f IPdllo y n su causa fuente.
1';1\ las hipotecas de mximo, aun estableciendo un lfmite al
111111110 dr l r dito, se mantiene la imprecisin resp ecto de la causa
11111 VII.I,"llAR,
IOH MAIiIANI
m:
VII>,oJ"
Curso de derechos reales, t. 3, p. 171.
405
1 II l' 111:1(\
Comp(mdio jurdico, tdcn'ico y prctico de la actividad bancaria,
406
fuente de las obligaciones aseguradas, si tampoco se refieren a una

operacin previamente individualizada.
En ambos supuestos la violacin al principio de especialidad es
notona, puesto que ni siquiera es posible aceptar el "principio de la
progresiva integralidad", admitido, por ejemplo, para determinar los
alcances de las fianzas de crditos futuros e indeterminados.
Sin embargo, tales manifestaciones negociales se siguen utilizando en la prctica bancaria y algunos supuestos parecen ofrecer
recursos suficientes para otorgar legitimidad a las hipotecas. En
particular los casos de apertura de crdito y de tarjeta de crdito
como accesorios del contrato de cuenta corriente, si se los considera como supuestos de obligaciones eventuales.
~llo es posible sie,mpre que se trate de hiptesis de hipotecas
constlt~das en garantla de crditos eventuales, pero que amparan
operacIOnes ya contratadas y existentes, porque en este caso se
cumplir la obligacin de expresar el contrato al cual accede la hipoteca (el de apertura de crdito), su fecha y lugar donde se halla.
En cuanto al monto, cabe fijar una suma mxima; es decir que en
este caso .no estamos en presencia de una hipoteca abierta y no caben objeCIOnes sobre su validez 200
5) LAS HIPOTECAS BANCARIAS. Como hemos sealado, el espectro
de la aSistencia creditiCia a consumidores y usuarios de productos
y servicios bancarios se ha ampliado de modo notable con la aparicin de nuevas operaciones activas, con la consiguiente creacin de
novedosas formulaciones jurdicas. stas, naturalmente, conllevaron el mters permanente de los bancos por obtener garantas suficientes que aseguren el reembolso ntegro y oportuno de los deud?res o, en su defecto, de terceros, o realizando por el deudor los
bienes afectados a tal cumplimiento.
En efecto, ha pasado el tiempo en el que el crdito se reduca
al prstamo bancario, para expandirse a frmulas ms giles, como
sucede, por ejemplo, con las tarjetas de crdito. Se mantienen an
con caractersticas renovadas el financiamiento a travs de la apertura de crdito y la cuenta corriente .
En cuanto al aspecto que ahora nos ocupa, no ha sido extrao
a la prctica bancaria el inters y finalmente la concrecin de asegurar tales manifestaciones crediticias con hipoteca. No obstante
en rigor, el supuesto de las tarjetas de crdito en el mbito del
consumo no registra, segn nuestros antecedentes, supuestos del tipo
enuncIado.
2(KI VII .I.I;IiIlll, CrJlII/J/ lid/{) Jurldico, tdcnico
11,)1 10:17
y prctico de la actividad bancaria
Ahora bien, en trminos generales podra afirmarse que en la

contratacin bancaria no existen condiciones especiales en materia
de garanta hipotecaria extraas a las previstas en el Cdigo Civil.
Es ms, el mutuo -como causa de la hipoteca- no presenta variantes esenciales con relacin al contrato nominado en el Cdigo de
Comerci0 2ol .
No obstante, se ha sealado que "el tema de las hipotecas especiales , o casos especiales, o variantes de hipotecas en que intervienen instituciones bancarias reguladoras del crdito, ya no es propio
del derecho civil, ni del derecho procesal, sino de derecho bancario, pues la normativa aplicable es especfica y excede de la que regula el rgimen entre particulares en el sistema civil; entendindose por hipoteca bancaria a la constituida en garanta de crditos
otorgados con finalidades socio-econmicas por bancos nacionales
o provinciales (oficiales o mixtos) que establece mayores limitaciones a los derechos del constituyente sobre el inmueble gravado,
subsiste mientras no se extinga el crdito y cuya ejecucin hipotecaria es realizada, sin juicio, por el propio banco acreedor''202.
Sin duda, tal criterio est formulado pensando en las hipotecas
otorgadas en garanta de los prstamos hipotecarios para la adquisicin de vivienda -p.ej., por el Banco Hipotecario-. Tambin es
posible admitir cierta excepcionalidad en el rgimen de imprescripLibilidad de las garantas otorgadas por los bancos oficiales -Banco
ele la Nacin Argentina, en virtud de la previsin explcita contenida
en su carta orgnica-o
Sin embargo, tales excepciones no son propias del sector bantario en general, sino que constituyen normas de excepcin en favor de los agentes financieros del Estado nacional: los bancos oficial s, por ejemplo, el Banco de la Nacin Argentina.
6) EN GARANTIA DE PRSTAMOS PARA ADQUISICIN DE VIVIENDA. Fuera
dp SLe caso, el BCRA no ha establecido -y de hecho no puede ha('('1"10 normas de excepcin en materia de crditos hipotecarios, ni
!lp hipotecas obligatorias para las entidades financieras en general.
Tonto s as que las "pautas mnimas" fueron fijadas para que puedun considerarse satisfactorias las operaciones subyacentes, a los
1'1 I\('S d se r tenidas como garantas preferidas en cuanto a "evolu!'In d I capital mnimo, fraccionamiento del riesgo crediticio y prevlslon s por riesgo de incobrabilidad".
As, m diante la como BCRA "A" 2563 (modficada por las como
"A" 2677 Y "A" 2698) ha difundido un contenido mnimo que debe
Hllt.lsfa r 1 co ntrato de crdito y las garantas hipotecarias.
~t1 .
'
407
!t.v.:.""
Contmtos bancarios con gamntl real , LL, 1980-8-859.

3, p. 335.
UII2 1II(1)'TON, La ojectlcWn hipotecaria, t.
408
Las "recomendaciones" del BCRA en el tema, por lo dems, no

constituyen sino un dispositivo que sistematiza las condiciones generales que las entidades bancarias ya venan predisponiendo en
sus respectivas operatorias.
Se enuncian prerrogativas especiales relativas a los siguientes
puntos.
a) D bito automtico. Otras compensaciones. El acreedor
queda expresamente facultado para debitar -previa conversin a la
moneda pactada, si correspondiere- todo importe adeudado en este
concepto ya sea capital, intereses, intereses punitorios, impuestos ,
gastos, comisiones o cualquier otro cuyo pago o reembolso est a
cargo del deudor (sea en las fechas originales de pago previstas o
en la fecha anterior que corresponda en caso de declararse la caducidad anticipada del crdito) en las cuentas corrientes, cajas de
ahorro u otras cuentas del deudor (abiertas a su nombre o con
otras personas).
b) Mora. sta se producir de pleno derecho y sin necesidad
de requerimiento o interpelacin alguna por incumplimiento de las
obligaciones pactadas en el contrato. Se originar tambin de pleno derecho por: 1) la solicitud de concurso o su declaracin en
quiebra; 2) la formacin de un acuerdo preconcursal con parte o
todos los acreedores del deudor; 3) la falsedad de cualquiera de las
declaraciones juradas presentadas por el deudor para obtener el
crdito; 4) el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas en el contrato , en especial al constituir la hipoteca que lo garantiza; 5) la comprobacin por el acreedor o por la autoridad competente del incumplimiento de toda disposicin legal o de todo otro
requisito impuesto por el BCRA u otra autoridad competente necesario para el otorgamiento o mantenimiento del crdito, y 6) el deterioro del inmueble que se hipoteca en grado tal que no cubra satisfactoriamente las obligaciones del deudor, siempre que el deudor
no reponga o refuerce la garanta disminuida o pague en efectivo
una cantidad proporcional al deterioro del inmueble, dentro del plazo de quince das contados desde la fe cha de la notificacin del
acreedor en tal sentido.
c) Caducidad de plazos. La mora en el cumplimiento de
cualquiera de las obligaciones asumidas por el deudor, en especial la
falta de pago en trmino de los servicios de amortizacin e intereses
o el acaecimiento de cualquiera de los supuestos previstos para la
configuracin de la mora permitir al acreedor declarar la caducidad
d todos los plazos.
el) 'IIsic51/ riol n -edito. El acr edor podr transferir el crdi1,0 Irlpul('('urlo por C' unlquNa de los m dios previstos en la ley, ad-
409
quiriendo el o los cesionarios los mismos beneficios, derechos y acciones de aqul.

e) Cancelaciones anticipadas. El plazo se presume establecido en beneficio de ambas partes, y se deja a salvo la facultad del
deudor de precancelar el crdito en cualquier momento, pagando
la totalidad de la deuda incluidos los intereses devengados hasta la
fecha de la precancelacin.
1) Seguro de vida. Para proteccin del crdito y sus accesorios, el acreedor podr contratar en su beneficio un seguro de vida
e incapacidad a nombre del deudor, siempre y cuando ste revista
el carcter de asegurable, en una entidad aseguradora debidamente
autorizada para operar en el ramo, por una suma equivalente al saldo de la deuda derivada del crdito. El acreedor ser el beneficiario de dicho seguro , que se contratar conforme a las normas legales y de prctica, para lo cual el deudor lo autoriza a efectuar los
actos necesarios y se obliga a cumplir con los actos personales que
se requieran para dicha contratacin y sus renovaciones , las cuales
el deudor se compromete a llevar a cabo treinta das antes de su
vencimiento.
Segn puede verificarse, las condiciones enunciadas no son extraas a las contenidas en otras formas de financiamiento bancario
a los cuales nos hemos referido (apertura de crdito, cuenta corriente, saldo deudor en cuenta corriente y tarjeta de crdito). De
all que las crticas que aqullas puedan merecer son extensibles a
todas las hipotecas , cualquiera fuese la operacin de base.
7) EN GARANTIA DEL SALDO DE LA APERTURA DE CRDITO. Tal como se,'alamas, la apertura de crdito es el contrato en virtud del cual
una ntidad bancaria pone a disposicin del cliente por cierto tiempo una suma de dinero, de la que aqul dispondr segn su volunt.ad, mediante una o varias extracciones .
Aparece as en este contrato la nocin de disponibilidad como
('Ol1c('pto fundamental; "ms an, la esencia de la apertura de crdito
It l' 'side tanto en la accin o concesin de crdito, sino en la prom Sfl d co ncederlo permitiendo al acreedor que mediante actos de
dlRposicin se convierta en deudor del banco''203.
El co ntrato en cuestin no genera sino un crdito eventual a
favor d 1 acreedor, pues depende del deudor no hacer nacer el crdILo con su US0 204 y, en consecuencia, es pasible de ser garantizado
(' 011 hlpot ca.
~,>:, (JAlllllum;s,
~OI
'om np, 1117/40, U" 19-192.
410
USUARIOS
Ha dicho al respecto ARGAARS que "la hipoteca garantiza el crdito hasta el monto fijado al ser abierto y puede constituirse conjunta o separadamente, al convenirse el prstamo; pero es entendido que la hipoteca slo podr hacerse efectiva hasta el importe de
los suministros efectuados al cerrarse la cuenta, y no ms all; consiguientemente, se ha interpretado que la hipoteca puede ser inscripta inmediatamente de constituida, y tomar su rango desde ese
mismo da aunque los suministros se hayan efectuado con posterioridad".
y contina afirmando dicho autor que "la legitimidad de la convencin sobre apertura de crdito con garanta hipotecaria, en las
condiciones que se dejan expuestas, ha recibido la consagracin legislativa en la ley belga de 1851 , al establecer en su art. 80, ltimo
apartado, que 'la hipoteca consentida para seguridad de un crdito
abierto hasta la concurrencia de una suma determinada que se est
en la obligacin de suministrar, es vlida y toma su rango desde la
fecha de su inscripcin, sin consideracin a las pocas sucesivas
del libramiento de los fondos , el que podr ser probado por todos
los medios legales'. Esta solucin cuadra en nuestro derecho, atento a lo establecido en el art o 3158 [debi decir 3153] del Cdigo, al
autorizar la hipoteca para garantizar crditos eventuales"205.
Tambin la doctrina extranjera se ocup del tema, sealando
PLANIOL y RIPERT que las aperturas de crdito que conceden los banqueros a sus clientes frecuentemente estn garantizadas con hipoteca, pero los prstamos no se realizarn sino posteriormente, a
medida que tengan necesidad de ellos. En cambio, la hipoteca,
inmediatamente constituida e inscripta, ocupa un rango en provecho del banquero a partir de su inscripcin, es decir, cuando an
no ha llegado a ser acreedor del contratista, y no a partir de la fecha
en que los fondos se hayan entregado. Finalizan diciendo estos
autores que la jurisprudencia admiti esa solucin desde anta0 206 .
En la Argentina no existe inconveniente en que este contrato,
destinado a crear una disponibilidad, sea asegurado con hipoteca,
pues ello encuentra sustento en la posibilidad de que las obligaciones eventuales sean objeto de dicha garanta (arts. 3109 y 3153,
cd. Civil) 207.
Es que el reparo que pudiera fundarse en la exigencia de la especialidad del crdito garantizado con hipoteca, queda eliminado si
se tiene en cuenta que la apertura del crdito es por una suma de20~ A"oA~ARAs, en SALVAT,
Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales,
L. IV, 2255, o, p. 92.

2tlll
CUntioR por
aH? Itt Vt:ttA,
RtVf:ltA,
terminada y que ello ha de constar en la escritura de constitucin

de la garanta (art. 3109).
Para cumplir con los requisitos de especialidad y accesoriedad,
debe describirse en el acto constitutivo de la hipoteca el contrato de
apertura de crdito al cual accede el derecho real de garanta (como
lo exige el arto 3131, inc. 2), y debe fijarse la suma mxima garantizada, constituyndose as una hipoteca de mximo.
Cuando se constituye esta garanta de una apertura de crdito,
surge el problema propio de las hipotecas de mximo, en las cuales, como su nombre indica, la garanta se constituye antes de que
nazca la obligacin asegurada y nicamente por el importe mximo
del crdito del cual debe responder la finca hipotecada. Se garantizan, en suma, crditos indeterminados , cuya existencia y cuanta
slo pueden ser establecidas con independencia del ttulo constitutivo de la hipoteca. As, ocurre que mientras en la hipoteca ordinaria el acreedor puede fundarse nicamente en la inscripcin registral
para dar como existente su crdito, en la de mximo el acreedor no
puede fundarse en el registro para probar la existencia y la cuanta
del crdito, ya que no se sabe si ste lleg a nacer, si naci y se extingui de nuevo o si subsiste en parte. Dichos extremos del crdito han de probarse, por tanto, por medios extrarregistrales. La
hipoteca nace con independencia del crdito, pero se ejecuta en
sLr cha dependencia y, en el caso de la apertura de crdito, aqul
ha de coincidir necesariamente con el saldo deudor que ofrezca la
u nta bancaria. Esto signica que en la ejecucin de la hipoteca
hay que distinguir el ttulo de su constitucin y el ttulo para su
pJ' ucin, los cuales van unidos en la hipoteca ordinaria y estn repres nLados por la escritura de prstamo. En este tipo hipotecarl , mi ntras que la escritura fija el mximo de la deuda garantizada, I saldo de la cuenta fijar el crdito reclamable. Ello signliica
(ll' I ULulo de ejecucin no puede ser nunca la escritura de consI./Lu in de la garanta, sino un ttulo o documento extrao a ella20S.
1'0 1' nu sLra parte, entendemos que el ttulo hbil para la ejecucin
I'A In hipoteca, aunque en la especie debe ser suficientemente integl'tL(\o el modo que se acrediten los desembolsos.
I~ n efec to, debe sealarse que la escritura de constitucin de
hlpot a n garanta de una apertura de crdito, no es por s sola
!.fLulo eje utivo . De tal modo, corre a cargo del ejecutante la pruehu c\(' Lal s xtremos .
Enti nd GARRIG UES que la apertura de crdito puede ser simple
o ('11 cuenLa corri ente, segn que se conceda al acreditado el dere('h el utilizar el crdito de una sola vez, aunque con entregas par-
Contratos bancarios con garanta mal, LL, 1980-6-860.
emulYlros bancarios con garanta. real , LL, 1980-6-860.
411
211M OA IIII'"""M,
COn/mtos bancarios, p. 345 y 346.
,
412
LOS CONTRATOS DE BANCA iNDIVIDUAL
ciales, O se le conceda al acreditado la facultad no slo de utilizar

el crdito, en una o varias veces, sino tambin de realizar reembolsos totales o parciales, aminorando o extinguiendo su deuda209 , a
fin de poder utilizar nuevamente el crdito una vez reintegrado y
dentro del lmite fijado en el contrato. Ello no implica concluir el
contrato ni extinguir la hipoteca. Como la apertura de crdito puede hacerse por un perodo determinado o por tiempo indeterminado, mientras no se extinga el plazo previsto en el primer supuesto
o no se revoque por el banco en el segundo caso, el acreditado podr hacer nuevo uso de la disponibilidad, generando as nuevas
obligaciones. Advirtase que se trata de una situacin intermedia,
pues aqu se conoce la causa fuente -el contrato de apertura de
crdito celebrado en determinada fecha e individualizado el lugar
en que se encuentra conforme al inc. 2 del arto 3131-, y ello satisfara el principio de especialidad y accesoriedad, pues tambin se
expresa el mximo de la garanta. Pero la posibilidad de regeneramiento del crdito escapa a las caractersticas comunes, y a ello
puede aadirse la tambin peculiar circunstancia de que este contrato se celebre sin plazo, es decir, que el deudor, a lo largo del
tiempo, pueda hacer uso varias veces del crdito, tal como lo entiende RIVERA.
Contina sealando este autor que "pese a esa circunstancia de
la posible regeneracin del crdito una vez extinguido, en virtud
de la misma causa fuente, no existe agravio a los principios de la
especialidad en la hipoteca que permita sostener su nulidad. Cabe
recordar, en apoyo de esta afirmacin, que conforme al rgimen vigente una obligacin nacida de otra anterior novada puede seguir
garantizada con la hipoteca que cubra la anterior extinguida siempre que medie reserva del acreedor (arts . 803 y 3190, Cd. Civil).
Advertimos que el ejemplo que tomamos del Cdigo lo es al solo
efecto de demostrar que en determinadas circunstancias el Cdigo
admite la supervivenCia de una hipoteca que estaba constituida en
seguridad de un crdito extinguido"21O.
8) EN GARANTIA DEL SALDO DEUDOR EN CUENTA CORRIENTE. Con relacin a la posibilidad de constituir hipoteca en garanta del saldo deudor en cuenta corriente ha sostenido MARIANI DE VIDAL que todo depende de la posicin que se adopte frente a la naturaleza jurdica
de la cuenta corriente bancaria. As, si se entiende que ste es un
co ntrato autnomo, l mismo constituira la causa fuente cuya mencin exige el art. 3131, inc. 2, del Cd. Civil y, por ende, la contestacin sera afirmativa. Pero si se piensa que la cuenta corriente
bancaria carece de autonoma y es slo recolectora de todas las

operaciones de crdito -activas o pasivas- que el cliente tiene con
la institucin bancaria, cumpliendo la funcin de mero reflejo contable de esas operaciones sin novar su naturaleza, entonces en este
caso se impone la respuesta negativa. La nica excepcin sera el
supuesto en que los contratos fuente de las obligaciones asentadas
en la cuenta corriente hubieran sido descriptos especficamente en
el acto constitutivo de la hipoteca.
Contina la autora diciendo que "importa advertir que la hipoteca 'abierta' -entendida como la que garantiza crditos indeterminados, o todos los crditos presentes y futuros, sin precisin especfica de su causa fuente- resulta perjudicial para el crdito del
constituyente de la garanta, porque los terceros nunca podran conocer con certeza el alcance de la responsabilidad hipotecaria que
afecta al inmueble y, por lo tanto, la medida en que ste se halla libre de gravmenes"21l.
Por nuestra parte, y ms all de adherir al criterio de calificar
el co ntrato de cuenta corriente como contrato autnomo, entendernos que interesa destacar que ste constituye una tpica operacin
pllsiva y, en consecuencia, slo el pacto de "apertura de crdito"
[1('(' 'sorio puede dar lugar a la constitucin de un saldo deudor que
plIPcl ser garantizado de cualquier forma.
Dc aH! que sostengamos que es posible garantizar el saldo deu11m como derivado de un crdito cuya causa fuente debe estar prel'lr 11I111'nt determinada en el acto constitutivo . Este requisito no
I
IIllMfecho simplemente con la enunciacin de la existencia de la
1'111 '11111 co rriente, sino que tambin y muy especialmente se deben
1I11'llC' lol\lll' las pautas aditivas que permitan debitar contra aqulla
1I11'IIN op I'U iones y, asimismo, el margen para debitar en descu1111'1 t.o ,
I,lIrgo, en una hipoteca de este tipo debera declararse en el
11 lo 1'lJlIstitutivo el valor estimativo del crdito, o mejor an, el mon111 111 xl mo d I saldo deudor que permite la cuenta corriente garantllolLlllI rO I1 In hipoteca 212.
J)" 111) salisfa er de modo preciso tales requisitos estaramos
1'11 I'I'I 'HP llrla d una hipoteca abierta, reida con nuestro sistema
VII 11111' 1H'l'lIlitirla al banco incorporar cualquier operacin a la cuen111 l'IIIIIf'lltr y Ladas ellas estaran garantizadas con este derecho
I "Id pOI' (,J ,610 h cho de haber un asiento contable 2l3.
M"IUANl m: VillA!., Cur,so de de1-echos reales, t. 3, p. 167.
M.,,v'f, 7'mlado do derocho civil argentino. Derech.os reales, t. IV, p. 120,
l' 11M:,,,,, C:olltrnto,~ bancarios con garantJ. real, LL, 1980-8-863.
'.111
200
0'' "111111:8, Contratos
210 I(IV"I",
bancarios, p . 206.
olllratos baucarios con garanta "eal, LL, 1980-8-861.
413
I~
414
b) PRENDA CON REGISTRO. La prenda, tal como sucede con la hipoteca, constituye una preferencia especfica en favor del acreedor
sobre el patrimonio del deudor, pero al mismo tiempo incorpora a
la relacin crediticia un factor subjetivo de lcita presin sobre ste,
interesado precisamente en incorporar sin reticencia el bien adquirido a su patrimonio. De all su difusin en el sector financiero.
Segn apuntamos, en el sector del consumo la mayor difusin
actual dentro de la actividad financiera se verifica en la financiacin para la adquisicin de automotores, sin que quepa descontar
la posibilidad de comprar otros bienes muebles registrables -p .ej.,
embarcaciones e instalaciones-o Ello brinda el beneficio agregado
de permitirle al prestatario su utilizacin inmediata, dado que en la
especie se utiliza la prenda con registro. A continuacin haremos
una breve descripcin de sus aspectos ms salientes.
La prenda con registro presenta dos aspectos: el contrato y el
derecho derivado de l. Es este ltimo el que le confiere una fisonoma singular, y consiste en el derecho real .constituido a favor de
ciertos acreedores, mediante la inscripcin registral, para garantizar cualquier clase de obligacin. Recae prevalecientemente sobre
cosas muebles de propiedad del deudor o de un tercero que quedan en poder de stos 2 14 .
En consecuencia, el deudor prendario conserva la tenencia del
bien de su propiedad que ofrece en garanta, a efectos de poder
continuar con su actividad econmica.
El rgimen legal de la prenda con registro est ordenado en el
decr. ley 15.348/46, y su decr. regl. 10.574/96, ratificado por la ley
12.962; por el decr. ley 6810/63 y las leyes 21.412 y 21.338, reformado parcialmente por los decrs. 8572/60 y 11.774/60. Finalmente,
aquel primer decreto ley fue ordenado mediante el decr. 897/95.
1) CARA CTERES y CON TENIDO DEL CONTRATO. El contrato de prenda
con registro es consensual porque produce efectos entre las partes
desde su celebracin (art. 4, decr. ley 15.348/46, t.o. , decr. 897/95).
Ello no significa que no debe ser inscripta, y slo desde ese instante ser oponible a terceros .
Es formal, pues es condicin de eficacia que se formalice en
documento pblico o privado, extendido en formularios especiales
con anotacin en el Registro de Crditos Prendarios (arts. 4 y 6,
decr. ley 15.348/46) .
Debido a que slo genera obligaciones para el constituyente, es
unilateral , carcter que no se modifica si eventualmente surge alguna obligac in a cargo del acreedor prendario. Tambin es oneroso.
415
Son adems caractersticas propias la accesoriedad, la especialidad , en cuanto al objeto y al crdito, y la indivisibilidad.
En consecuencia, de estos ltimos caracteres se extienden a la
prenda con registro las consideraciones formuladas respecto de la hipo teca en particular con respecto a la accesoriedad, ya que la prenda no puede nacer sin la preexistencia de una relacin jurdica,
nntecedente y soporte indispensable. Es decir que se presupone
lgicamente, pero no cronolgicamente, la existencia de un crdito
a garantizar. De igual modo , no parece dudoso que respecto de la
pI' nd a con registro deba tambin satisfacerse la especialidad en
uanto al crdito y a la cosa, extremo que surge del arto l de la ley
12.962, qu e exige para la constitucin del gravamen que se haga
para asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de
ualquier clase de obligaciones, siempre que se les atribuya un valor co nstante en diner0 21 5.
2) CONDICIONES SUSTANCIALES Y cLUSULAS CORRIENTES . Con relacin
11 1 co nte nido se advierte que existen requisitos sustanciales, cuya auNI'I\ 'ia afecta su validez. stos son, en particular, nombre y apellido;
1I11C'ionalidad; edad; estado civil; domicilio y profesin del acreedor
,y dl'l dudar; monto del crdito y tasa de inters pactada; tiempo,
1i1 ~1l1' y manera de pagarlos, que deben coincidir exactamente con
lotl 1\(' 1 ontrato principal; particularidades tendientes a individualiI.IlI' I ON bi n s prendados; detalle de los privilegios a que estn sujetos
111 ilil' lles n el momento de celebrarse el contrato de prenda; esl"'l'j lkwi n de los seguros y sus alcances, si los bienes prendados
l' Ilul IIHPR urados 2 16 .
I'J II I'i.o r, los arts . 11 y 15 de la ley de prenda con registro esta1111'1'1' 11 qll (, las condiciones enunciadas son esenciales y que deben
, 1' " l'OJlll' nidas en el contrato de prenda. Adems, deben contar
''' 11 111 I'I'S Il(' ti va inscripcin.
\ PI1 11.(' c! p los requisitos esenciales, los contratantes pueden conVI' ldl ol mH ('o ndi iones, con el objeto de conferir mayores seguridad" 11 1 !I('I'I'('d()J' co n fac ultades que fortalecen su derecho . Dentro
01 " " /11 l'O I'r! pntc, e l art. 26 del decr. ley 15.348/46 habla de "las
'"II VI' llC' loI\ PS an xas"; el art. 13, prr. 5, menciona el convenio
1'111 11 '1111' ,,1 pro pi tario de los bienes informe sobre su estado, y en
, I 1111 11110 pl\ l' ru fo hace referencia al acuerdo entre acreedor y deudll l \1111'11 el l' positar las cosas prendadas. Finalmente, el art. 31 au-
1> 11 ","" (,',m/ro IOs bancarios con garanta real , LL, 1980-8 -859.
111
~ 1 4 GM.II.,
I'm ll.(/f/, ron registro o hi poteca mobiliaria, p. 161.
, 11 l'
VII.' 1.11'", (:OIll)(flUUO juridico, tcnico
111 1"
y prctico de la actividad bancaria,
416
toriza al acreedor a reservarse en el contrato el derecho para designar martiller0 217 .

Conforme con la idea de que las partes tienen plena libertad
para incorporar las clusulas que estimen ms convenientes, se seala que es de utilidad para los bancos prever las siguientes condiciones: la prohibicin de desplazar el bien objeto del contrato del
lugar en que estaba cuando se constituy la garanta, as como el
procedimiento que habr de seguirse si se autoriza el desplazamiento de dicho bien; el lugar de depsito o guarda del bien propio; la
posibilidad de dar en locacin o arriendo dicho bien; la autorizacin
del acreedor para pedir el secuestro del bien, en los supuestos de
incumplimiento contractual; la prohibicin o no de transmitir el contrato; la facultad del acreedor de proponer el martillero que realizar la subasta del bien, durante la ejecucin prendaria; la facultad
del acreedor de inspeccionar el bien prendado; la exigibilidad del
total adeudado, ante cualquier incumplimiento parcial; la obligacin
del deudor de mantener asegurado el bien prendado a satisfaccin del acreedor; el otorgamiento de garantas adicionales; la prohibicin de vender el bien prendado y sus excepciones; la obligacin de conservar el bien prendado en el estado en que se halla,
sin industrializarlo ni transformarl0 218
Tal como sucede con las garantas hipotecarias, las clusulas
enunciadas por la doctrina son, por regla, comunes a todas las condiciones incluidas y predispuestas por los acreedores. A ellas se
aaden otras particulares derivadas de las relaciones mltiples entre deudores y entidades bancarias, algunas de las cuales adems
son condicin o presupuesto para el otorgamiento del crdito, como
la obligacin adicional de tener en la entidad cuenta corriente o
caja de ahorro contra la cual pueda el banco debitar los vencimientos de las cuotas por capital, intereses y gastos.
Es el caso en que el banco acreedor predispone que ste queda facultado para "debitar automticamente los importes adeudados por cualquier concepto en las cuentas corrientes, aun en descubierto , cajas de ahorro u otras cuentas del deudor".
A propsito del contenido del contrato de prenda, el BCRA ha
establecido mediante la como "A" 2591 las pautas mnimas del contrato de crdito con garanta prendaria sobre automotores, las que a
la postre se incorporan por carcter transitivo al contrato prendario .
All se destacan, por ejemplo, las relativas al seguro del bien, el
de vida y aun el dI'! desempleo; la mora; la caducidad de los plazos;
217 CMARA,
2 18 VII.LEGAS,
L.
JI, p. 1013.
417
las cancelaciones anticipadas; el dbito automtico; la cesin del

' 1' dito, y el otorgamiento de poder especial en favor del acre~dor
lara la reinscripcin del contrato cuantas veces fuese necesano.
En todo caso, las clusulas que establecen condiciones relativas al modo de ejecucin de las obligaciones derivadas del crdIto
d 'ben coincidir con las del contrato de prstamo. Luego, stas y
lodas aquellas relativas a las facultades del acreedor que concier11('11 al modo de ejecutar la garanta, como aquellas ordenadas a
I'\'sguardarla, deben consignarse de modo claro y preciso, sin re:niLit' a otras de carcter general que no integran el contrato de credl1.0 y de prenda.
De modo particular, el art. 36 de la ley de prenda con registro
l'tll.ablece la nulidad de toda convencin "que permita al acreedor
II pr liarse de la cosa prendada fuera del remate judicial o que import.l' la renuncia del deudor a los trmites de la ejecucin en caso
di' rn lla de pago, salvo lo dispuesto por el art o 39".
I ~ I fundamento de esta prohibicin est en la desigualdad de
111MI'onlralantes y en la pretensin de impedir al acreedor que impllll .n co neliciones que puedan afectar los derechos del deudor 219
'1'lIlIlbl n est pros cripta "cualquier estipulacin incorporada al
I'olll l'nl,n pI' ndario con la finalidad de establecer que la cosa pren.111.111 PllPcla liquidarse en forma distinta a la establecida en el decr.
It V 1r,.atlfV46, sin perjuicio de que, despus de vencida la obli,11 1011 PI' nelarla, las partes acuerden la forma de liquidacin que
111 I 11' C'O IW nga, salvo lo dispuesto en el art. 39" (art. 43 , inc. 5,
El objetivo de esta norma es similar al precedente.
t 70.
PAGARS, PAGARS HIPOTECARIOS Y LETRAS HIPOTECARIAS,
La prctica bancaria evidi 111'111 "1111 fr u ncia la utilizacin de mecanismos que recurren a
1.1 '"11/ 1111I('ln de garantas reales y personales, para asegurar no
1,,,10 1I1 i'.IP('ucj n, aun sin descuidar ese aspecto, sino ms bien
1'''1 ,1 1I II II HII1lt,Ir I crdito y generar liquidez que le permita, en con", " " "1 '111, rl'allm ntar la disponibilidad crediticia.
1"1 1111'(11 Lradicional ha sido la documentacin del crdito en
1'11/01111' ,1' 11 pagllr~s hipotecarios y actualmente se tiende a lograr
1,1 IlIill'lIlInldncl, 1 fraccionamiento y la circulacin mediante letras
IiIJl"I", 'nrlIlM, <1 modo tal que le permita al banco comercializar el
, l' dllll 1' 11 (01 mercado abierto .
1,11 ,'I',' uln cln d crdito con los pagars se ejecuta regular111' 1111 ' dl 'HI'O Il!, nd los a su vez en otras entidades crediticias, o ce"II'''/ WI'I18 ntJ CONEXIDAD CONTRACTUAL, -
Prenda con registro o hipoteca rrwbiliaria, p. 319.

1"
I 'A'IM", / '.., 1/(/0 ron r/lgist'o O hipoteca mobiliaria, p . 312.
418
dindolos en garanta de financiamientos provistos por otros banCOS, en lo que se denomina "operaciones de redescuento".
Otro
tanto sucede con los pagars hipotecarios y letras hipotecarias, slo
que estas ltimas permiten a los tomadores "securitizar" activos,
transfirindolos a un tercero que emite ttulos y facilita una mayor
expansin del crdito.
En el punto que aqu interesa, cabe destacar que tanto los pagars como los pagars hipotecarios y las letras hipotecarias , al
mismo tiempo que facilitan la movilizacin del crdito, suponen en
la financiacin bancaria un distanciamiento notable de la operacin
de adquisicin de bienes concluida por el cliente deudor, aun en
aquellos supuestos en los que tal desvinculacin no es natural.
En efecto, puede suceder, y de hecho sucede con frecuencia ,
que los bancos se constituyan en agentes financieros , en forma exclusiva o no, para la adquisicin de bienes (inmuebles, automviles,
servicios) ofrecidos por empresas constructoras, proveedores de bienes y servicios o terminales de automotores. En tales supuestos,
los potenciales adquirentes o usuarios tienen a su favor la posibilidad de acceder al crdito que los proveedores sealan, pero al
mismo tiempo cargan con los riesgos de un financiamiento luego
totalmente disociado de la operacin de compra, por efecto de la
transmisin del crdito y de su ttulo a un tercero.
Es que, tal como sucede en el supuesto de compraventa a crdito, sea ste otorgado por el dador o el proveedor de los bienes o
servicios o por un tercero, la desvinculacin de la operacin de
venta respecto de la de crdito facilita, en muchos casos , la desproteccin del consumidor, que se halla impotente para neutralizar los
reclamos que se le formulan por falta de pago mediante la oposicin de defensas originadas en el incumplimiento -lato sensu- del
proveedor de bienes o servicios 220
Tal peligro se ve notablemente incrementado -por sus caractersticas propias- si se utilizan como parte de la operatoria de venta
financiada las letras de cambio o pagars, a propsito de lo cual ya
nos hemos pronunciado al tratar el tema de la conexidad contractual (ver 27).
Sin embargo, la preexistencia de un contacto econmico entre
operaciones en apariencia autnomas ha justificado la preocupacin
de la doctrina, y en particular del legislador en el derecho comparado, que ha abordado de modo explcito dicho fenmeno de la conexidad contractual.
220 B EROEL - P AOLANTONIO,
ROCa, 199 1-B-7.
Las letras de consumo y su problemtica j urldica,
419
A las soluciones normativas de los legisladores italiano y fran(' s n torno al tema, en particular la de este ltimo en materia de
('r dito para la adquisicin de la vivienda, las precede la directiva
H7/1 02 del Consejo de la Comunidad Econmica Europea en matelit de crdito al consumo. All se seala a los Estados miembros
111 J1 cesidad de "asegurar la adecuada proteccin del consumidor
1'11 los contratos de crdito frente al proveedor cuando aqul haga
II HO el : a) letras de cambio o pagars para satisfacer el pago; b) le11'/1 el cambio , pagars o cheques, para otorgar garantas".
Para lograrlo, "los Estados miembros garantizarn que la existen1'111 d ' un contrato de crdito no afecte en modo alguno los derechos
tll .1 consumidor. frente al proveedor de los bienes o servicios ad'1l1ll'ldos mediante dichos contratos, cuando los bienes o servicios
111/ HP su ministren o no sean conformes al contrato de suministro".
i\d ms, el consumidor tendr derecho a dirigirse contra el pres1II II IIsta en los siguientes casos:
rt) uando para comprar bienes y obtener servicios, concierte
1111 1'lII ll.rato de crdito con una persona distinta del proveedor de
dl, 'ltns bl .nes o servicios .
//) ' uando entre el prestamista y el proveedor de los bienes o
11'1 vll'los exista un acuerdo previo en virtud del cual exclusivamente
I I IIII I1 H'ro podr conceder crdito a los clientes del proveedor para
I 1 IItlqolHlc:l n de bienes o servicios suministrados por este ltimo.
,,) Cuando el consumidor a que se refiere el punto precedente
.. 1" 1'1I)l1l (\ 1 .rd ito en aplicacin del acuerdo previo mencionado.
,/) (;uando los bienes o servicios objeto del contrato de crdito
111) "1111 Hl ll ninistrados o lo sean parcialmente, o no sean conformes
ti 1'11111 1'1 11.0 d suministro.
,i) 1:lI lI lIdo el consumidor haya reclamado contra el proveedor
1" 111 11 0 It IlYll obte nido la satisfaccin a que tiene derecho.
1h. I.l tI modo, el legislador europeo procur ordenar la materiaI1 11'11111 tll' d isposiciones concretas tendientes a mantener inclu111' 101 11t '['('r llOS de los consumidores, ante la existencia de "ttulos
di "1 d il o", ircunstancia que merece una especial consideracin,
1 '" 1'011 la res tri ccin o con la exigencia de recaudos mnimos
lilll 11 ' 11 'j{I11'('11 el co nocimiento por el tenedor de la preexistente rela,111111'11 11'1' (' 1' dl to y acto de consumo . Con ello se intenta facilitar
1 , 1II 111 IIplJII lblliclad de las vicisitudes derivadas del incumplimien1'1 1" lId o PllITiul d I proveedor del bien o servicio adquirido.
'\ 111 11'11 hlt' lI , n nuestro medio , lejos de prescribirse algn tipo
01, , 1j{1'III'1I1 o r stri c In que contribuya a disipar los riesgos enun,1,10111 "0 11 rPR p to al crdito al consumo, el modo en que se en, 111'11111111 Im ll'natlas la misin y la circulacin de aquellos ttulos
420
agudiza la potencialidad conflictiva, extremo que procuramos evidenciar con una breve resea.
a) EL PAGAR. Se lo ha definido como "un ttulo de crdito abstracto por el cual una persona (librador o suscriptor o firmante) promete incondicionalmente pagar cierta suma de dinero a otra (tomador o beneficiario), en lugar y fe cha indicados en su texto"221 .
Por ser un "ttulo de crdito" est dotado de los caracteres propios de esos ttulos, pero adems est desvinculado de la operacin
o negocio que le dio origen, por lo que es un ttulo "abstracto".
En rigor, la abstraccin cambiaria funciona de manera intensa
cuando quien tiene el pagar es un tercero ajeno a la relacin libradorbeneficiario. Es decir, el tenedor legitimado por una cadena ininterrumpida de endosos -segn la ley de circulacin del ttulo- es el
que puede invocar la abstraccin cambiaria para rechazar las excepciones causales o extracambiarias. Pero entre las partes la abstraccin no fun ciona con la misma intensidad. Cierto es que el Cd.
Proc. Civil y Com o de la Nacin, en el arto 544, impide oponer excepciones causales en el procedimiento ejecutivo, vinculado con el cobro de los ttulos circulatorios. Pero en algunos casos los tribunales
han admitido que en las ejecuciones directas -es decir, entre el librador y el beneficiario-, se pueda discutir la causa bajo circunstancias excepcionales , consecuencia de que con el pagar la abstraccin no provoca la extincin del negocio causal o fundamental 222 .
En consecuencia, la disociacin con la operacin que da origen
a la necesidad y a la concesin de financiamiento es notoria cuando
el ttulo de crdito es transmitido a un tercero.
Por ello se ha propuesto con buen criterio estructurar algunas
pautas bsicas.
Por caso, que el ttulo debe ser emitido con la inscripcin inequvoca que establezca el origen de la letra o del pagar. As se procura que el tercero adquirente est debidamente anoticiado del carcter del titulo que recibe, lo que evitar que sea sorprendido en su
buena fe . Esta prevencin se justifica en la medida en que se
establezca legalmente la posibilidad para el deudor de plantear al
portador de la cambial todas las defensas y excepciones que tuviere respecto del proveedor 223 .
t.
221 VILLEOAS, Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad. bancarla,

n, p. 816.
222 RIVERA, Letras hipotecarias, "Revista del Notariado", nmer o extraordlnario,
223 B EROEL - P AOLANTONIO,
Las letras de consumo y su problemtica jurdica,
421
Al propio tiempo, deber contemplarse que la infraccin al deber de individualizar en el ttulo su origen, otorgara legIttmaCln al
deudor que lo hubi era cancelado, no obstante el incumplimiento de
la prestacin por parte del proveedor para accionar solidariamente
contra aqul y el financista para obtener el reembolso del monto
pagado.
b) EL PAGAR HIPOTECARIO. Tiene por finalidad movili~ar en cierta
dida el crdito hipotecari0 224 E s pagar, vale deCIr, ttulo de
crdito cuya posesin es necesaria y suficiente para ejercer el
el ' recho de crdito literal y autnomo incorporado a l, en el que
es derecho de crdito est garantizado por un derecho real de
hipoteca.
Como pagar , debe reunir los requisitos formales propios de
I'Htos ttulos de crdito (arts. 101 y 102, decr. ley 5965/63). El arto
mW2 del Cd. Civil exige que los pagars y sus renovaciones "de/1/'1/ ser firma dos por el anotador de hipotecas, para ser to~
tltl,~ 'n cuenta del crdito hipotecario", y es ste un reqU1s1to
""I'II(' lal para la existencia de los pagars hipotecarios.
Por lo dems la emisin de los pagars debe constar en la es1'1'11,111'11 ti constit~cin de hipoteca, porque, de lo contrario, no estallilll Il/lra ntizados por derecho real alguno,
La inscripcin de los
Pll/{II r H hipotecarios puede ser solicitada por las personas menclO1IIlflHU \'n '1 art, 3140 del Cd. Civil. Es por ello que esta facultad
1'1111'1 sIlond a cualquiera de los endosatarios, "por estar incl~ida
I 11 1,1 ('1
' tllto transmitido y no constituir una cuestin personalislma
dI 111 wlll1lLiva acreedora", sin perder de vista, claro est, que mien11 I1 lit IlIs 'ripcin no se materialice , no estaramos frente a un pa141 11
hljlCltPcario, sino a uno simple 226 .
t.IIH plIRal'~s - que documentan fracciones del crdito con su ac11" 111111 lo hipoteca-, si estn concebidos a la orden, se transrruten
1"11 1,1 "hllp l ' ndoso, sin necesidad de notificar al deudor tal tra~1'11 11 :-11 no es tn concebidos a la orden, se transmiten por medIO
d, 11111\ 1'1 aln ordinaria (arts. 12, prr. 2, y 103, decr. ley 5965/63),
dl'lI 11111 ' "l'll transferido a una entidad financiera comprendida en
111 1, V '! I fi20, en cuyo caso se podr transmitir por simple endoso
(111 11",11(1('1', 1287/01) .
( ~II IIIII mIda dice expresamente el arto 3202 del Cd. Civil, ni
l 111111/ 11'11 l'xlRtP disposicin especial en la legislacin especfica (decr.
II \ tlIlIlMUa) 11 'crca de ia anotacin de los endosos en el Registro
In
mayo 1995, p. 22.
RDCO, 1991-B-23.
,'N, 'Iv, Silla
, M '"IANI IIN
1),
20/8164, ED, 9-328.
VillA!', Curso de derechos reales, t. 3, p. 229.
422
de la Propiedad, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias entienden que tal inscripcin no es requerida.

Aun pronuncindose contra la obligatoriedad de la inscripcin
del endoso, no deja de advertirse su utilidad: si el deudor o el tercer adquirente quieren pagar antes del plazo y cancelar anticipadamente la hipoteca, o en caso de necesidad de citar judicialmente a
los endosatarios, la inscripcin obviara el problema de su localizacin. Al mismo tiempo, disipara para el deudor los riesgos devenidos de una transaccin irregular.
El pagar hipotecario, como pagar, es un ttulo literal, autnomo y abstracto. No obstante, es un ttulo incompleto -lo que no
excluye dichos caracteres- en el sentido de que la anotacin practicada en l por el Registro de la Propiedad, y que lo vincula a la
garanta hipotecaria, importa tanto como integrar el ttulo "con una
referencia extracartular de simple acceso por estar contenida en un
instrumento pblico inscripto en el Registro "226.
Por lo dems, la ejecucin de la deuda en el caso de haberse librado pagars hipotecarios, puede intentarse sobre la base de ellos
o del ttulo hipotecario; vale decir que los acreedores pueden ejecutar, a su arbitrio, la hipoteca o el pagar .
Pero en el caso de que se ejecute el ttulo hipotecario, es indispensable acompaar junto con ste los pagars, para demostrar
que no fueron negociados . De modo tal que si con el ttulo se adjuntan slo algunos de los pagars, la ejecucin slo prosperar por
el monto de stos.
Lo contrario "implicara dejar librado al deudor al riesgo de tener que pagar dos veces: al ejecutante en virtud del ttulo hipotecario , y a los tenedores de los pagars, a quienes no podra oponer el
pago hecho al primero"227.
La sostenida integridad del ttulo, junto con la no obligatoriedad de la inscripcin de los endosos, agudizan la disociacin que
enunciamos al tratar el pagar, puesto que el deudor puede ser requerido de pago por una fraccin del crdito, tanto por un endosatario no registrado como por el tenedor del ttulo sin agregar la hipo226 ALTERINI, El reajuste de las deudas dinerarias mediante los intereses, "Revista Jurdica de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires", del 3/5/82. En contra, lo
consideran completo: RICHARD; PELOSI, para quien resultaran de aplicacin las clusulas de la escritura hipotecaria que hicieran a la garanta en s (base del remate, designacin de martillero, etc.) mas no al derecho personal que respalda. En igual sentido:
BENOEllSKY, Rgimen de los pagars garantizados con hipoteca en el derechc argentino, JA , I966-1V-125; doctrina citada por MARIANI DE ViDAL, Curso de derechos reales ,
L. 3, p . 233.
227 MAlIIANI "" VIIlAL, Curso de derechos reales, t. 3, p. 233.
423
teca. Todos estos configuran supuestos que le impiden al deudor

acr editar la relacin causal con el crdito originario, y le restringen, en consecuencia, el espectro de aquellas defensas.
De all que alentamos la extensin de las prevenciones apuntadas en materia de pagars, extremo ms fcilmente materializable
ya que los pagars hipotecarios deben ser firmados por el anotador
de hipotecas , lo que supone la vinculacin al gravamen y tambin a
su causa, aunque no necesariamente la existencia de una vinculacin econmica derive de un financiamiento exclusivo para el adqu irente del inmueble. De all que podra agregarse una leyenda
que permita al tenedor conocer la existencia del negocio subyacente
('n Lada su dimensin , por ejemplo, que diga que se trata de un
"pagar hipotecario con financiacin vinculada directamente a la
op<, racin de compra".
c) L A LETRA HIPOTECARIA. Los bancos, conforme con aquella tentI(ll1 cia a procurarse instrumentos que le permitan la ms rpida
IlIovl lizacin del crdito, encuentran en la ley 24.441 las letras hiI1(I'carias destinadas precisamente a satisfacer aquel propsito.
> r s u parte, el BCRA, al reglamentar los prstamos con garan1111 IlIpoLecaria sobre viviendas mediante la como "A" 2563 (segn
11 '11 1() ord nado por como "A" 3055) a la cual nos refiriramos, esta1r11 ,,'1 1 (t u en el modelo de contrato deba incorporarse la previsin
11111 ' "1'1 udor se obliga al otorgamiento de letras hipotecarias en
1" 11'!'lllinos del ttulo III de la ley 24.441, si el banco (prestamista)
I I ~ I lo l'pCju i re" (punto n, 6, del modelo de mutuo) .
1,11 cI(\us ula referida se completaba prescribiendo que "a tal fin,
I1 IIIIIII '() p dr en cualquier momento intimar al deudor a que en
1111 ,,1111.0 " 0 mayor de cinco das hbiles de recibida la notificacin
1111111111'11 11 suscribir las letras hipotecarias que instrumenten el saldll IIdl 111111(10 a su momento, sea bajo la forma cartular o escritural,
I MII I I'rl l)l!' la escritura pblica modificatoria de la presente, y
1"d" II1 rn do umento que sea necesario para concluir satisfactoria1111 1111', 11 (']' 11, rio del banco, la emisin de letras hipotecarias, por
111 11 1.1 I'Hnl hano que el banco designe, siendo todos los gastos que
I dl'llvl' lI 11(' dic hos actos a cargo del deudor, por cuanto la preI 1111 l' I'()]\( II c1n esencial para el otorgamiento del crdito. El
di \11 1111, Y 1'11 HII aso la hipotecante si fuere persona distinta del deudlll, 1111'11111 11 ItI !' S rva fo rmulada por el banco en los trminos del
II1 1\11:1 jl.1 (; el. ivil , de manera tal que en caso de emitirse letras
IIII'"II'llIrlIIH, lu hi po Leca sub sistir en todos sus trminos , para gaI ,,11 1 1" II H obliga io nes derivadas de las letras hipotecarias. La
1111'11111111 111', (1 1) RU ('aso, s obliga expresamente a avalar, a reque ri1111. 111 11 tl l' l 111111('0, las I tras hipotecari as qu e se emitan conform a
424
lo pactado en esta clusula. En caso de incumplimiento por parte

del deudor o de la hipotecan te de las obligaciones y compromisos
asumidos en esta clusula, el banco podr decretar la caducidad de
los plazos y solicitar el pago total de la deuda, ejecutando la hipoteca que garantiza el crdito".
Luego, segn la nueva versin del contrato de crdito hipotecario establecida por el BCRA mediante la como "A" 2698, en reemplazo de la anexada en la com o "A" 2563, se estableci que el deudor crea y emite una letra hipotecaria de carcter escritural en los
trminos del art. 39 y concs. de la ley 24.441 y su decr. regl. 780/95,
respecto de la cual Caja de Valores actuar como agente de registro, de conformidad con los trminos del contrato de custodia de
escrituras y registro de letras hipotecarias escriturales , suscripto entre el banco y la Caja. La letra se crea y emite por un monto equivalente al crdito otorgado al deudor por el banco, en su carcter
de acreedor originario por la suma del prstamo con ms el inters
pactado, dems gastos, comisiones, impuestos y seguros que se hayan convenido".
Interesa, por tanto, ocuparnos brevemente de las letras hipotecarias, para establecer si se verifican en su circulacin cuestiones
que merezcan una especial atencin en orden al apuntado riesgo que
significa la disociacin del financiamiento respecto de la operacin
de adquisicin de bienes , aun cuando aparezcan originalmente vinculados .
El tt. III de la ley 24.441 regula la figura de las letras hipotecarias, a las que define como "ttulos valores con garanta hipotecaria" (art. 35). stos son documentos cuya posesin resulta necesaria y suficiente para el ejercicio del derecho literal y autnomo.
Existen tres caracteres esenciales de los ttulos valores , siempre reconocidos: la literalidad, la autonoma y la necesidad. Es decir que, en primer lugar, el contenido del derecho creditorio es el
que est literalmente expresado en el ttulo. En segundo lugar,
ste es autnomo respecto del negocio causal y respecto de cualquier otro elemento extrao a l, y adems es necesario, es decir
que el derecho slo puede ejercerse en la medida en que est en
poder de quien pretende ejercerlo, segn afirma RIVERA.
A la enunciacin de elementos esenciales -contina dicho autor-,
se agregan los que se denominan "contingentes" o "no necesarios"
de los ttulos valores, que son la formalidad, la completividad y la
abstraccin. En realidad, estos tres caracteres de los ttulos tambin estn presentes en las letras hipotecarias 228 .
Ello as porque las letras hipotecarias tienen una caracterstica

propia de ellas y ajena al resto de los ttulos valores: causan la novacin del crdito, es decir, de la obligacin. La emisin de stas
importa la extincin de la obligacin emanada del negocio causal o
fundamental, y la nica obligacin que subsiste es la cartular, o sea,
la derivada de la creacin del ttulo de crdito. Esta condicin
hace que la formalidad en la materia adquiera mayor importancia
que la que puede tener en otro ttulo circulatorio.
La completividad es , por supuesto, tambin propia de las letras
hipotecarias. Esto significa que el ttulo circulatorio no necesita
de ningn elemento extracartular ni puede requerirlo para constituir un ttulo idneo para exigir el cumplimiento del crdito que
st incorporado en j229.
Finalmente, la abstraccin significa que la relacin jurdica creada
por el ttulo circulatorio se independiza, se abstrae, del negocio
fundame ntal que ha servido de causa a la emisin del ttulo circulatorio. Por regla general se dice que la abstraccin permite al tened r legitimado del ttulo circulatorio desechar las excepciones cauRul s o, en rigor, desechar todas las excepciones extracambiarias.
1'01' supuesto que esta es una caracterstica propia de las letras hipotecarias , pero adems acentuada especialmente por la circunsIIU I 'la de que la ley prev el efecto novatorio de la emisin de la
1!'lm, con lo cual ni aun inter partes podr hacerse valer el negado enlisal. En realidad, el negocio causal deja de existir como fuen11 ' elr obligaciones para existir exclusivamente como fuente de la
I'I'I/wln del ttulo circulatori0 23o .
I~ I art o 38 de la ley indica las previsiones que deber contener
1/1 j I rn hipotecaria cuando se emita en forma de documento , o sea
qlll' 1'1 de rec ho se materialice en un ttulo valor, aunque tambin
"dlllltp las letras hipotecarias escriturales, segn lo prescripto en el
IlI I
228 ItIV~:II", IAlt,"(,.~ hipo,.(lcari~, UReyjsta del Notariado", nmero extraordinario,

IIl()/i, JI . IH
:lO.
Por lo dems, debe advertirse que pueden emitirse una o va111/ letl'Us (con o sin cupones) respecto de un mismo crdito hipo" l' Irlll, C'onstituyendo cada una de ellas instrumentos cartulares indl'lH' lHllcntes que se regirn por los principios enunciados. Ello
1' ldl'l '/1 qu cada una tendr su propio sistema de vencimiento y
1'/ll hH'ldad del plazo por falta de pago de las cuotas, sistema que
rll '!'r onstar en cada letra que en s misma constituir un ttulo
/1111 rl ll urno, habi ndos e producido la novacin regulada por el arto
",,,y
Infly.
425
""'V
'",1 I ('VI~HA, Lo/tas

IIIII~, 11. 18.
':111 I('VI'"',
hipotecarias, "Revista del Notariado", nmero extraordinario,
otras hipotecarias, "Revista del Notariado", nmero extraordinario,
IIIUn, p. 10.
426
37. Por ende, las letras no permanecen vinculadas al negocio causal (el contrato de constitucin de la hipoteca) , que se habr extinguido por mandato de dicho artcul0 23 1
En cuanto a la modalidad impuesta por el BCRA en el otorgamiento y formalizacin de los prstamos hipotecarios para la adquisicin de vivienda con afectacin en primer grado, se advierte que
la eleccin ha recado sobre la emisin de letras escriturales. Esta
circunstancia evidencia un inters manifiesto no tanto en una circulacin indiscriminada de los crditos, sino ms bien en la posibilidad de integrar carteras de crdito uniformes que faciliten la comercializacin entre inversores institucionales, incluyendo obviamente
a otros bancos, en particular para la emisin de ttulos o la participacin en fondos comunes de inversin (art. 49, ley 24.441) .
Esa comercializacin de los crditos hipotecarios por conducto
de las letras hipotecarias est probablemente ideada para eludir los
riesgos de la cesin, en particular los derivados de las prerrogativas
que tendran los deudores de oponerle a los cesionario s las mismas
defensas que podra deducir contra el cedente.
Con respecto al tema que ahora nos ocupa, esa circunstancia
no es menor, ya que, en rigor, consolida el distanciamiento descripto entre la operacin de adquisicin del inmueble y la operacin de
financiacin, aun cuando aqullas estuvieran originalmente vinculadas integrando un solo negocio econmico, como sucede, por ejemplo, cuando el vendedor "direcciona" al adquirente hacia una determinada fu ente de financiamiento.
Adems, el portador de la letra hipotecaria o de alguno de los
cupones puede ejecutar el ttulo por el procedimiento de ejecucin
especial previsto en la ley 24.441, cuando as se hubiere convenido
en el acto de constitucin de la hipoteca. Deber dejarse constancia de ello en la letra y en los cupones 232 .
Finalmente, estos ttulos se transmiten por endoso nominativo:
debe constar el nombre del endosatario , que puede retransmitir la
letra hipotecaria. No es necesaria la notificacin al deudor y ste
no podr oponer al portador o endosatario las defensas que tuviera
contra anteriores endosatarios o portadores, salvo lo dispuesto en
el arto 42 respecto del cambio del lugar de pago. El endoso es sin
responsabilidad del endosante (art. 40 , ley 24.441).
Dado el supuesto de que se tratasen de letras hipotecarias escriturales, el titular podr esclarecer los derechos que se confieren
a los portadores de los ttulos, con los comprobantes a su nombre

donde constara que su expedicin es a los fines de su transferencia, o a fin de constituir sobre ella derechos reales o demandar la
ejecucin de la deuda impaga, a cuyos efectos solicitar esa constancia a la persona que lleve el registro de letras hipotecarias (art.
6, decr. 780/95, con modificaciones segn decr. 1389/98).
Respecto de los requisitos para la presentacin de la letra hipotecaria para la ejecucin especial, ser menester acompaar el
certificado de dominio previsto en el arto 54 de la ley 24.441 (art.
6, decr. 780/95, con modificaciones segn de cr. 1389/98).
Para la transferencia es necesario contar con el comprobante
de titularidad extendido por la entidad financiera que tenga a su
cargo la administracin del crdito instrumentado en las letras (art.
8, decr. 780/95, con modificaciones segn decr. 1389/98).
En consecuencia, la emisin de letras -aun las escriturales-,
SIIS efectos nova torios y su posterior circulacin contribuyen a fracLU rar aquella vinculacin primigenia y debilitan la proteccin del
Itdquirente y deudor. De all que sea plausible alentar la posibilidad de otorgarle a ste mecanismos adecuados para enervar las acciones que ignoren la existencia de una comunicacin original entre
In venta y la financiacin.
De tal modo, dados los supuestos de contratos de venta frusImelas total o parcialmente (como en caso de existencia de vicios
11 dd ctos en las cosas) , debera admitirse la posibilidad de sostener
rl l'f(, l1sas en el juicio deducido por el titular legitimado de las leII'IlH, cuando existiese vinculacin exclusiva entre la compra y el
r' l (rl ll,o.
~nLr tanto, y careciendo de una prohibicin como la contenidn 1'11 la ley francesa 79/596 en materia de crdito inmobiliario, pa11'1'1' 11 ud cuadas las soluciones a que hiciramos referencia al tratar
1' 1 '" Il Hl d
la conexidad contractual y la documentacin en ttulos
d i' 1' 1' cliI,o (ver 27 y 84 , a).
'I'n l S previsiones procuran en lo sustancial "conectar" al ttulo
d i' 1' 1' di lo on la operacin subyacente, cuestin que resulta en el
11 I " 111 S fc ilmente verificable que en el pagar (que no contiene
111 1I.t 1l1l1l rer rencia a la relacin causal) y que en el pagar hipo te1 1,,1 11 (clone!
la nica vinculacin surge por la firma del anotador
dI' IlIjltl L('(' fl S).
1': 11 " r('C LO, de acuerdo con el arto 39 de la ley 24.441 , las enunIi Il' IJl ltI 'H Jilf xigidas hacen fcilmente identificable el origen del
1111 Ji"
No obstante, el referido efecto novatorio constituye un obsI .tlld " IlIsltlva bl , no en cuanto a la identificacin del origen de la
1"1 111,11 11\ 0 (' n uanto a la persistencia de su vinculacin jurdica con
I I III 'HI)I' lo.
1
Cu rso de derechos r eales , t. 3, p. 24l.

Fideicomisos, "leasings", letras hipotecarias y otros aspectos de
la lay 2U4 / , LL, 1995-B- J076.
23 1 MAIUANI DE VIOAL,
232 G UASTAVINO,
427
428
Es ms, la finalidad que se persigue con la novacin es la de

desvincular absolutamente el negocio jurdico fundamental del ttulo circulatorio, sea esto entre las partes que han celebrado dicho
negocio y han creado la letra, como a terceros 233.
En la ley 24.441 la novacin no es convencional, sino legal.
No requiere una conformidad expresa de las partes, sino que es un
efecto puro de la creacin de la letra hipotecaria. Por supuesto ,
tampoco es necesaria la existencia de reserva alguna para que subsista la garanta hipotecaria, ya que se traslada automticamente el
derecho real al ttulo circulatorio.
Cabe sealar que el efecto novatorio desaparece si por cualquier causa la letra fuese nula. Y es obvio que la nulidad de sta
debe provocar el renacimiento de la obligacin causal, del negocio
fundamental , porque de otro modo esa extincin indudablemente
carecera de causa. Ello es as pues es necesario que la obligacin
anterior sea vlida para que pueda darse la novacin 234.
Corolario de ese concepto esencial es que la novacin no es
posible, por faltar el elemento, requisito o presupuesto vital de una
obligacin "preexistente", si la obligacin primitiva est ya extinguida (por pago, remisin, transaccin, etc.) o si ella es absolutamente nula por faltarle un requisito esencial, como el objeto o la causa
lcita. Es decir que si la deuda anterior no existiese o fuese nula,
la nueva obligacin no nacera, pues carecera de causa.
Recordemos que segn el arto 802 del Cd. Civil, "si la obligacin anterior fuese nula, o se hallaba ya extinguida el da que
la posterior fue contrada, no habr novacin". As ocurrira,
por ejemplo, si la obligacin que se pretende novar era nula porque
deba constar en una forma "exclusivamente ordenada por la ley"
que no fue observada; si era nula porque su objeto estaba prohibido por la ley; si haba sido pagada; etctera. En sntesis, una deuda legalmente inexistente no puede ser novada, por lo que, en tales
casos, el que se constituy deudor de la nueva obligacin puede
pedir su liberacin"235.
Sin embargo, no siempre el conflicto derivado del incumplimiento del proveedor del bien -el inmueble- conduce a un planteo
de nulidad del contrato de compra y, sobre todo, del de financiamiento, por lo que las posibilidades defensivas de los adquirentes
233 RIVERA, Letras hipotecaria:;, "Revista del Notariado", nmero extraordinarIo,
mayo 1995, p. 22.
234 ZANNONl - Lo",," CAllANA, en BELJ.USCIO (dir.) - ZANNONI (coord.), Cdigo Civil y leY'~ complo'lluml(l'!"ia:;, t. 3, comentario al art. 802, p . 656.
23n RmoNlClu, Estudio de la:; Obligaciones en nuestro derecho civil, t. Il, p. 953.
429
se reducen a su ms mnima expresin. De all que la emisin de

letras hipotecarias debera excluirse cuando exista entre el proveedor del bien y el agente financiero un acuerdo previo por el cual dicho banco conceda crdito a los clientes del proveedor en forma
organizada entre ambos -proveedor y financista-; extremo que supone una vinculacin interesada de la cual ms tarde no debera
deso bligarse frente a terceros (en el caso, el adquirente del inmueble y a la vez mutuario del crdito) si se verifica un incumplimiento
de la causa motivo que precedi la relacin con el deudor.
80. GARANTiAS PERSONALES: LA FIANZA. - La fianza pertenece
la categora de las garantas personales y es, dentro de la entidad
Ilfln aria, la de mayor difusin.
S gn el art o 1986 del Cd. Civil, "habr contrato de fianza,
('/utndo una de las partes se hubiere obligado accesoriamente
}Jr1'r u,n tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su, obligadrln accesoria".
Qu da as caracterizado este contrato, que requiere el acuerdo
di vo luntades entre el fiador y el acreedor cuyo crdito es garanti,udo, p ro resultando innecesario el consentimiento del deudor
U11/1 Ilznrlo. As, ni siquiera importa la aparicin del deudor, porque
111 11-1I,('16n obligatoria se establece entre fiador y acreedor. Es verdllll q\U, ventualmente, si el fiador paga el deudor resulta obligarlII r""III e a l, pero sta es la consecuencia de todo pago hecho por
1\
,,[1 11
1./1 f1ull za es , entonces, desde el enfoque econmico, una mane111 di 11I1Hlbilitar en muchos casos los negocios jurdicos, ya que el
/11 IIpllo!' realiza el contrato principal con la seguridad o garanta
'111' 1, ufr('
el tercero, quien cumplir con la obligacin contrada
1"" 11 111'11<101' n caso de incumplimiento de ste o de insolvencia
111 111,'1 Itll' ni ontrato.
1'111' Mil parte, el art. 478 del Cd. de Comercio establece que
"/ll/ltI '/1/1 1 nna fianza se considere mercantil, basta que tenga
/'11/ ulu'rllo a.~ogurar el cumplimiento de un acto o contrato de
'JO"I"I't'ifJ, (tU11que et fiador no sea comerciante". En consecuen1111, " 1/ "11,' t r comercial deviene del contrato comercial al cual
11 I I'd", ,'Il t.anto lo accesorio tiene la naturaleza jurdica de lo prin,lllId 1'1lI' lo d ms, el art. 8 , inc. 3, del mismo cuerpo legal esI.J,II ,'I Cillt' la lE'y declara actos de comercio "toda operacin de
I 1//IIIJ/rJ, IUI l/f.O, corretaje o remate" y, en tal sentido, las fianzas
IIIIIII 'I II IiIM NO Il co merciales.
1~fl lI reHn Lo a la distincin enunciada resulta oportuno destaI '11 11111' 111 fianza civU puede ser simple o solidaria, en tanto la co111' II 1111
('o nfol'm 1 art o 480, Cd. de Comercio- es siempre so li-
430
LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVJDUAL
USUARIOS
daria, y no se pueden invocar los beneficios de divisin o excusin.

La competencia de los jueces ser civil o comercial segn el carcter de la fianza .
De la definicin legal surge la necesidad de que el ofrecimiento
del fiador sea aceptado por el acreedor, y slo a partir de ese momento se est frente al contrato de fianza.
No obstante enunciarse la necesidad del mutuo consentimiento
para concluir el contrato, el arto 1987 del Cd. Civil, en aparente
contradiccin con el art. 1986, establece que "puede tambin cons-
tituirse la fianz a como acto unilateral antes que sea aceptada

por el acreedor". ACUA ANZORENA ha podido procesar los alcances
de la disposicin legal al recurrir a FREITAS, fuente de esta norma,
ya que luego de definirse la fianza en el Esboyo, agrega en el arto
326 que habr fianza corno acto unilateral, antes de su aceptacin
por el acreedor, cuando fuere legal o judicial236 .
Para SALVAT el art. 1987 se refiere a la promesa de fianza y
debe interpretarse en armona con los principios que rigen la oferta. Por ende, mientras no haya sido aceptada el fiador puede retractarse, salvo que se haya obligado a mantenerla durante cierto
tiempo237 .
a) CARA CTERES DEL CONTRATO. La fianza es un contrato no formal
de acuerdo con el arto 2006 que establece que sta "puede contra-
tarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pblica

o privada; pero si fuese negada en juicio, slo podr ser probada por escrito". Es consensual porque queda perfeccionada por
el simple acuerdo entre fiador y acreedor, y unilateral, puesto que
slo queda obligado el fiador (art. 1986). Por otra parte, es nominado y tpico, ya que tiene denominacin y regulacin legal (arts.
1986 a 2050, Cd. Civil, y arts. 478 a 483, Cd. de Comercio) , y es
gratuito debido a que el fiador asegura a la otra parte una ventaja
que resulta independiente de toda prestacin por parte del acreedor. Sin embargo , perdera ese carcter si el acreedor se compromete hacia el fiador a pagarle una cantidad determinada, corno remuneracin por el servicio que le prestar si el deudor no cumple.
Finalmente es accesorio por definicin, pues el art. 1986, al decir
"cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente

por un tercero", subordina la obligacin al incumplimiento de la
principal. Es tambin una obligacin subsidiaria, en tanto slo puede
hacerse exigible cuando se han ejecutado los bienes del deudor. Es236 S ALVAT -
las obligaciones,
2.17
ACU~A
lo
ANZORENA,
Tratado de derecho civiL argentino. Fuentes de
111 , p . 234.
~AI.VA'r MI/~A
A NZOltENA,
Las obl,oal'io1/l"', L 111 , p, 233,
Tratado de derecho civiL argentino.
Fuentes de
431
ta ltima caracterstica es la que precisamente cede en la fianza bancaria, en cualquiera de sus manifestaciones: solidaria o con codeudor,
b) CAPA CIDAD PARA OTORGARLA, Bajo la denominacin "De los que
pueden ser fiadores" , en el art. 2011 del Cd . Civil se establece la
capacidad necesaria para ser fiador, corno principio general, al deir que "todos los que tien en capacidad para contratar emprst'itos, la tien en para obligarse como fiadores". Esta enunciacin
merece una doble objecin; en primer lugar, el Cdigo no contiene
ninguna disposicin especial sobre una capacidad especfica para
poder celebrar el contrato de mutuo o emprstito de consumo, de
modo que la remisin carece de sentido; en segundo lugar, no es
exacto qu e todos los que puedan contraer emprstitos pueden ser
!'ladores, corno es el caso de los menores, sean emancipados o no, y
los administradores de las corporaciones . En los seis incisos sigui ntes se enumeran quines no pueden serlo especficamente.
Corno principio general, hay que aceptar que para otorgar fian1.I\ R basta la capacidad para contratar que establece el art. 1160, con
IIIH xclusiones de los incisos del art, 2011 que se enuncian a contiIlIlflc'in:
1) Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial
y lit fianza no exceda la tasa legal. La previsin tiene por objeto la
III'Ot.!'ccin del patrimonio de quien logra su emancipacin, aunque
JlIII' la modificacin del art, 128 del Cd, Civil resulta que quien
, 1,'1'('(' profesin por su cuenta o quien puede disponer y adminis11111 li bremente lo que es producto de su trabajo personal, puede
, IIlIsl it. uirse en fiador. Adems, por el arto 131 los menores que
IlIlhll'H!' 1l cumplido los dieciocho aos podrn emanciparse por hal'l llllll'l n de edad con su consentimiento y mediante decisin de
'11111'1It'S jercen sobre ellos la autoridad de sus padres; sin embarMil, I",r ,'i art, 134 los emancipados no pueden, ni con autorizacin
11 111 1/ '1/11 , a fi anzar obligaciones, con lo que se refuerza la prohibi,111 " d, '! !n , 10 del art. 201l.
') Qll edan excluidos los administradores de bienes de corpo,," I" III 'S I' n nombre de las personas jurdicas que representan, Aqu
, 1 !lIl1dIIlI H' lllo est dado por la incompatibilidad entre un acto de
111 1I ,' lh't' IIC'!a co mo es la fianza, con los fines que persiguen las per/11 1\1 .I l11'ldi ras,
1) Co n fund amento en el riesgo de disminucin del patrimonio
d,' ! I/' JlI'/'s 'nlado, se excluyen los tutores, curadores y todo repre, 111 11 111" lH'cesario en nombre de sus representados, aunque estn
'"1 "tI:r.,dOH por el ju ez.
~) 1': 11 cuanto a los administradores de sociedades que no tuI, 11\ 11 pml ' l' sp cial , el fundamento de la exclusin es evitar qu
1, '1lI'll'dncl (]u d obligada sin el consentimiento de los socios,
432
LOS CONTRATOS DE SANCA INDIVIDUAL
5) Tambin se exceptan los mandatarios en nombre de sus

constituyentes, siempre que no tuviesen poder especial.
6) Finalmente quedan exceptuados los que tengan rdenes sagradas, cualquiera sea su jerarqua, a no ser que lo hagan por sus
iglesias, por otros clrigos o por personas desvalidas (debe entenderse que el alcance de este inciso es para los religiosos profesos) .
Por su parte, en el proyecto de unificacin legislativa civil y
comercial de 1987 se prevea en el art. 1993 la incapacidad de las
personas fsicas para dar fianza por una suma indeterminada, para
renunciar a alguna causal de extincin o a los beneficios de excusin o divisin . De este modo se procura proteger al individuo,
brindndole la posibilidad de asumir de forma ms cabal el riesgo,
al tender a "la materializacin de un acto ms reflexivo y menos
expuesto al compromiso que imponen las relaciones jurdicas y sociales"238. En el arto 1993 del proyecto de unificacin de la Cmara
de Diputados de 1993 tambin se previ que la fianza indeterminada en el monto y en los crditos podr ser contratada nicamente por personas jurdicas.
c) OBJETO CONTRACTUAL. El objeto de la fianza puede consistir
en una prestacin de dar, hacer o no hacer, y la prestacin, a su
vez, tiene por objeto la cosa o servicio debidos .
Segn el arto 1993, "toda obligacin puede ser afianzada, sea
obligacin civil o sea obligacin natural, sea accesoria o princi-
pal derivada de cualquier causa, aunque sea de un acto ilcito;

cualquiera que sea el acreedor o deudor, y aunque el acreedor sea persona incierta; sea de valor determinado o indeterminado, lquido o ilquido, pura o simple; a plazo o condicional, y cualquiera que sea la forma del acto principal".
La regla general es amplia, aunque requiere algunas precisiones, en particular en lo relativo a obligaciones futuras. En este
sentido cabe aclarar que la fianza puede preceder a la obligacin
principal y ser dada en garantia de una obligacin futura y, en tal
caso, puede obligarse por una cierta cantidad o ilimitadamente por
el importe de las obligaciones que contraiga el deudor (art. 1988).
El fiador puede retractarse mientras no haya vencido la obligacin
principal, sin perjuicio de ser responsable ante el tercero que contrat con el deudor ignorando la retractacin.
Esta previsin ha merecido la crtica de la doctrina, ya que constituye una inseguridad jurdica para el fiador. El Proyecto de BIsI238 Z~:NTN~~R,
p . GOG.
Contrato deJianza, en GtlERSl, UContratos civiles y comerciales'\
t. 1,
433
I.ON I, siguiendo el Cdigo suizo, estableci que "la fianza ser nula
(' n ste supuesto si no se constituye por una suma limitada dentro
d!' la cual est obligado el fiador por todo concepto".
La doctrina exige la existencia de una relacin de hecho entre
ILtTC'edor y deudor que impida la desnaturalizacin del afianzamienlo. Se trata, en consecuencia, de alcanzar la progresiva integralidnd del contrato.
S g n el arto 1991 "la fianza no puede tener por objeto una
/J/'/ Is lncin diferente de la que forma la materia de la obligaprincipal", consecuencia lgica del carcter accesorio del con-
/' Ir)/I
I1 I1I () de garantia. Pero si la obligacin principal no tiene por objeto

,,1 pugo de una suma de dinero o de un valor apreciable en dinero,
11111 la ntrega de un cuerpo cierto o algn hecho que el deudor
11 .. 111' t'J 'utar personalmente, el fiador slo estar obligado a satis111/"'1 los da'\os e intereses que se deban al acreedor por ejecucin
111' II( ob ligacin. Tal disposicin cedera si se tratase de cosas funIIlldl'H, por cuanto no habra inconveniente en cumplir in natura
'"11 111 obligac in.
1"llIlllm nLe, la fianza exige el sustento de una obligacin prin,111111 vfl llda; si s ta carece de validez, la fianza tambin (art. 1994).
" II 'illll.ilrli nula si la obligacin principal es inexistente o est ex1111 1111111 () el co ntrato del que deriva sea nulo o ha sido ya anulado.
IIlIlluble si la obligacin principal deriva de un acto anulable.
h 1" 1 In rausa de nulidad fuese alguna incapacidad relativa al
" "d"I , 1,1 fiador ser responsable como nico deudor aunque ignol'
1" 111I'llnt\ idad.
d) /1'1 n :NSIN. El fiador puede obligarse a menos pero no a ms
l'It ,1 dl ' llflor principal, y puede, en seguridad de su obligacin,
, , 11 IIlldl' loda clase de garantas .
Si se hubiera obligado a ms, se
11 di" 11111 RII obligacin a los lmites del deudor.
I "'''Idll IIl1bi se dudas sobre si el fiador se oblig por menos o
1"'1 1111 11111111 1lml a la obligacin principal, se entiende que se obli, f 11 l. 1I\I ,II1dn d
sta. Si la deuda afianzada era ilquida y el fiaIlt l ,"IIIIII por cantidad lquida, su obligacin se limitar al valor
d. l. d, 111111 Ilflanzada, si por la liquidaCin resultare que ella exceda
I 11111 d .. lo prome tido por el fiador. La fianza de una suma de
111111 111 '"lIlpI'l' lIde tambin los intereses que devengare, estn esti11111.11111 '1 1111
,.) ' ''tlllM I I l 'IWf:tlA .
Establece el citado art. 2006 que la fianza
1'111 d, 1'I IIIHllllllrsl' POI' cualquier forma , ya sea verbalmente, por es1111 111 11 pll vll rlll () pblica. Pero si fuera negada en juicio, slo po111 I ,'1 IIIIIIIIU IIl por se rito. Es decir que se trata de un contrato
"'1 1111111111 , PIII' 110 estar suj Lo a una forma determinada, pero en
434
USUARIOS
caso de contienda judicial se aplicara el arto 1193 del Cd. Civil.

En consecuencia, podemos concluir que es formal ad probationem.
f) CLASES. Del arto 1988 surge que la fianza puede ser legal o
judicial distinguindose as de la contractual que prev el art. 1986
del Cd. Civil, esto es, la fianza convencional celebrada entre
acreedor y fiador, regida por el principio general del art. 1197, es decir, la libre voluntad de las partes . En tanto la fianza legal es
aquella que resulta impuesta directamente por la ley, es decir, por
una disposicin del Cdigo o de una ley especial (p.ej. , el art. 2851 ,
Cd . Civil, en virtud del cual el usufructuario debe prestar fianza
antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al usufructo) . Lafianza judicial es aquella que es exigida por los jueces, basados en
disposiciones generalmente del cdigo procesal a los efectos de garantizar los posibles perjuicios que las medidas ordenadas en el
proceso puedan ocasionar (embargos o medidas cautelares).
Naturalmente que, en materia bancaria, la fianza que cabe analizar es la convencional.
1) FIANZA SIMPLE. Es aquella en la que el fiador goza de los llamados beneficios de divisin y excusin.
El beneficio de excusin est precisado de modo suficiente en
el arto 2012 del Cd. Civil, al decir que "el fiador no puede ser
compelido a pagar al acreedor, sin previa excusin de todos

los bienes del deudor" . El acreedor deber acreditar haber excutido los bienes de su deudor para poder demandar al fiador el cumplimiento del contrato; por ello , es cada vez menor el uso de la
fianza simple. Cabe aclarar que excutir significa ejecutar, agotar
todos los bienes que pudiese tener el deudor.
El beneficio de la divisin resulta del art. 2024 que establece que
"si hubiese dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se

hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida
la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor
exigir a ninguno de ellos sino la cuota que le corresponda".
Agrega a continuacin que lo dispuesto con respecto a las obligaciones divisibles e indivisibles ser de aplicacin en este tipo de
fianza, de donde surge que ser exigible a cada fiador la parte proporcional que le hubiera correspondido.
2) FIANZA SOLIDARIA. Conforme el arto 2003 , habr solidaridad
en los siguientes casos.
a) Cuando las partes al celebrar el contrato lo hubiesen estipulado de acuerdo con la facultad que otorga el art. 1197 y teniendo en cuenta que el arto 701 establece que "para que la obligacin
sea solidaria, es n ecesario que en ella est expresa la solidaridad por trminos in equvocos".
435
b) Cuando en el momento de la celebracin del contrato el fiador hubiese renunciado al beneficio de excusin.
e) Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial,
!ll'illl' ndo entenderse comprendidos todos los crditos que correspOlldan al fisco . VLEZ SARSFIELD precisa los alcances de la fianza
o lldaria en el arto 2004, con nota aclaratoria. As, aqul dice que
"/11 .~(Jlidaridad a la cual el fiador puede someterse, no le quita a
Ir, /mnza su carcter de obligacin accesoria, y no hace alfiador

""I/Ilor directo de la obligacin principal. La fianza solidaria
1/""(/(/ regida por las reglas de la simple fianza, con excepcin
"" /rl privacin del beneficio de ex cusin y del de divisin".
HIII e mbargo, y no obstante que el acreedor puede perseguir el
,oltro co ntra el fiador, subsiste el carcter subsidiario de la fianza
11 1111 11 1(' se manifieste slo en el presupuesto casi ritual del deber
d, 1 11('1'(' da r de intimar de pago al deudor como requisito previo a
1" 11I1('\I\('in o prosecucin de la accin contra el fiador.
:1) PIIINCIPAL PAGADOR. Segn el arto 2005, "cuando alguien se
como principal pagador, aunque sea con la calificar'I/' (/(lfiador, ser deudor solidario, y se le aplicarn las dispo" ,,,,,, s sobre los codeudores solidarios". Para ZAGa, siguiendo
p/l/Ir/rll'r'
, 1 11I 1I<t lllll e nto de la nota al art. 2004, "esta aplicacin no puede ser
d, ,,1111 11", ya que de ser as, no estaramos ante el contrato de fian., '1fIlvl' ll r lonal de los arts. 1986 y siguientes. Por su parte, GARRIDO
1111 , lid" qtl "el fiador y principal pagador no es en realidad, a pe11 '1 11" NI' lo e nuncie as, un fiador y reviste el carcter de codeu-
1",
1111 11 111'10"230.
No nhs l,unte el esfuerzo doctrinal, el Cdigo es preciso en este

1'11 11 1" y III Ma al principal pagador en la misma situacin que el cad, 11 ti 111 No llrl uri o.
" ""111 S(' v , la fianza ha perdido su condicin de obligacin
111, 111 1111"111, lo cual contrasta con lo expresado por VLEZ SRSFIELD
11 1, 110111 ni art o 2004, donde preserva la posicin del fiador como
1". 111 111 ", 11IIn a nte el rigor de ciertas clusulas. A pesar de ello ,
l . " lt lllll ll ti '1 arto 2005 es categrica: ser deudor solidario junto
1 " " 1 1 1" 11 11 I' r el u 101'.
11 " '/IN?/I IIANGAI/ /A. Si bien no existe la fianza bancaria como
11 ~'" I 111 11I'frll a dife rencial ni tiene un rgimen legal especfico,
11I " II II II's l lI la prcti ca constante de exigir fianzas en las que el
I 1 " " ,'o hll ~a Dma liso, llano, primero y principal pagador, de
lo 'lId l " '1" 1'1 IISllIne d finitivamente el carcter de codeudor en los
I I" dll " tI, 'l nlt. 2005 del Cd. Civil.
y
'1""",,,
z''''', Contratos civiles 11 comerciales,
t. 11 , p. 569.
436
El garante suele comprometer seriamente su activo, sobre todo

como consecuencia de la prctica bancaria, cuando median otras
dos condiciones impuestas en la operatoria sistemtica de la banca:
en primer lugar, el afianzamiento de obligaciones futuras , como lo
es la eventual concesin de crdito; en segundo trmino, las posibles variaciones sustanciales en el objeto, bsicamente en cuanto al
monto.
A propsito se ha sostenido que algunas normas generales del
Cdigo Civil permiten limitar hasta fronteras razonables la responsabilidad del fiador. As, es posible atender primordialmente la responsabilidad de los bancos en el otorgamiento abusivo del crdito,
cuando no se han tomado los recaudos previos necesarios en la verificacin de la situacin patrimonial del deudor, o cuando se han
renovado desproporcionadamente los prstamos.
De este modo, cabra al fiador la posibilidad de exonerarse , si
ha garantizado obligaciones futuras e indeterminadas, a menos que
hubiese mediado una conducta dolosa del deudor, no imputable a la
entidad bancaria240
En otros ordenamientos se exige como contribucin a una adecuada tutela del fiador, que se le informe peridicamente el estado
de deuda del obligado directo, al tiempo que se establece de modo expllcito que el otorgamiento de fianzas por personas fsicas
est alcanzado por las disposiciones generales de proteccin de los
consumidores y usuarios. As lo dispone , por ejemplo, la legislacin
francesa.
Con todo , el problema del afianzamiento de las obligaciones futuras merece una especial atencin, y cabe comenzar por recordar
que , de conformidad con el arto 1988 del Cd. Civil, la fianza puede
preceder a la obligacin principal y ser dada para seguridad de una
obligacin futura. De este modo, debe al menos existir una relacin de hecho entre acreedor y deudor que impida la desnaturalizacin de la fianza.
El arto 1989, por su parte, establece que "la fianza de una
obligacin futura debe tener un objeto determinado, aunque el

crdito futuro sea incierto y su cifra indeterminada" . La incerteza e indeterminacin estn referidas a las obligaciones a cargo
del afianzado, pero de ningn modo al obj eto del contrato de fianza, el que debe ser cierto y concreto para que se pueda verificar la
existencia de un "objeto contractual" que consiste en el aseguramiento del incumplimiento de las obligaciones debidas por un tercero derivadas de un negocio jurdico o de una serie de ellos.
2'0 Z"N'l'NI:n,
p. 172.
CONSUMIDORE S Y USUARIOS
Cmurato deJianza, en GHEnsl, "Contratos civiles y comerciales", t. 1,
437
Asr, es posible afianzar el cumplimiento de obligaciones futuras

1 111(h L rminadas que resultan como consecuencia de un contrato
I 11 IIllrLic ular o que derivan de una relacin genrica entre acreedor
v dl 'lIt1o r afianzado .
1';11 ambos supuestos se verifica, al tiempo de la celebracin del
111111 ruLo de fianza, la indeterminacin de las obligaciones que se
11 111 1Il,lzan , por lo que se necesita, para otorgarle validez, la posibiIIdlld ele su determinacin. Este extremo es ms fcilmente verifi1.11 111 ('n la r emisin a un "negocio jurdico concreto" que en la
11 IIt1 MI )J1 a una "relacin jurdica". En este ltimo caso la determi1I1IJllIdnd est referida a las obligaciones mismas, mientras que en
11 111111 'sLo de los "negocios concretos" la determinacin futura est
l' 1, Ilthl a su contenido.
1.11 d terminacin es posible en los dos casos, aunque encierre
'lo .(tlH Irnpllcitos para el fiador. stos son potencialmente mayoII
('11 1'1 afianzamiento de una serie de obligaciones derivadas de
111,,1 II 'I,,('\n futura entre banco y deudor, como sucede con las de""lIlilllldlls "fi anzas generales" u "mnibus", que alcanzan a una o
1111 1'111 '/ladas de crditos ya nacidos o que puedan surgir a favor
,, 1 ti l' (' la r a resultas, de negocios jurdicos determinados o deterIIIIIIIIJI, qu ste celebrara con uno o ms terceros, tambin del, '1It1l1l1d()~ o determinables.
1', 11 ('/ltnbio, cuando lo que est pendiente es la integracin de la
I 111 11 "rl'rlda a crditos derivados de contratos creadores de obli1 11111"
d ' nacimiento sucesivo o escalonado, la determinacin es
1('11 ""I"'C'[. al contenido de la obligacin afianzada. En este caso
I 111 11(1Il 6 reduce notablemente, pues para su determinacin es
111 " '11111 r~ul' pautas relativas al contenido.
" 111l'i uy n dentro de esta ltima especie las fianzas en los
(1111, .1111 dI' tarj eta de crdito, donde las obligaciones del deudor
I " 11I1'!'IHllIll nte determinadas , y lo determinable es el cante ni1" .1, 111 ub llgac in (p.ej., los limites de compra y de crdito)241 .
1'11 ,1 1 11 111 '1\0 debe ponerse en fijar claramente un lmite econ11110 11 V l"I" lloral a la extensin del afianzamiento .
" [.... "nlll mi
de Larjeta de crdito suelen contener en una condicin comple-
I liT 11 111 1, 1 C'IIIIV('lllo de fianza en los siguientes trminos: "solicito se sirvan extender
"
I 10 l' ,,, 1"'tII In p rsona cuya linna y datos anteceden. En caso de ser acordada me
11 11111 " t'lI 1'O<llllIClor, liso, llano y principal pagador, con renuncia expresa a los beneI ti", 111 I~ II Y divisin de las obligaciones asumidas por la misma, mediante la uti1"11 ,It 111 I11 rJ 111 11, IlIclllslve del saldo deudor que se produjera como consecuencia de
11101 1"" viII HlIHlo8 r~lI llwdos con ella, en la cuenLa en que fueren debitados, ftrmanI 1'"'' 111" ti. "utlfo "mldud en prueba de ello y en aceptacin de Lodas las condicloI'rt" 01,,,1, N, N\.Il~I Hllondo CSLa garamra hasLa la cancelacin compleLa de t.aJ s obll-
438
USUARIOS
LOS CONTRATOS DE BANCA INDlV1DUAL
Puede suceder en el mismo tipo contractual que la calificacin

crediticia aumente, y en ese caso variar el contenido de la obligacin pero no se modificar la obligacin misma. Otro tanto sucede
con la apertura de crdito o la autorizacin para girar en descubierto en cuenta corriente, entre otros.
Es en estos supuestos donde se presentan los riesgos del otorgamiento abusivo del crdito, por ejemplo, como consecuencia de
la ampliacin del margen preestablecido en la apertura de crdito
de la extensin de la autorizacin para girar en descubierto, de l~
demora injustificada en la ejecucin de lo debido, otorgando de hecho mayor crdito o en caso de refinanciacin o espera.
Sin embargo, este tipo de fianza no puede identificarse plenamente con las fianza~ generales con indeterminacin del objeto, aunque se haya entendIdo que se trata de una variante de stas tal
como lo demuestra la afirmacin de que "en algunas variantes' entre las llamadas clusulas mnibus de garanta se incluye el supuesto donde existe precisa determinacin del sujeto cuyas obligaciones
se garantizaron y se ha puesto monto mximo, a la garanta con razonables lmites temporales"242.
'
Ahora bien, en las fianzas donde se verifica alguna distorsin
en la determinacin del contenido obligacional, la reaccin del fiador puede canalizarse respectivamente a travs del planteo de la
aplicacin anloga del arto 2043 del Cd. Civil, el que si bien alude
a la imposibilidad de subrogacin por un hecho positivo o por negligencIa del acreedor, se entiende que "no es justo que el acreedor
por su hecho lo prive [al fiador] de la eficacia, o de la realidad de
las garantas con que contaba, cuando contrajo su obligacin para
su propia seguridad" (nota al arto 2043)243. Tambin se puede requerir la aplicacin del arto 2046 relativo a la prrroga del plazo al
deudor sin el consentimiento del fiador. Este artculo establece
que "la prrroga del plazo del pago hecha por el acreedor sin
consentimiento del fiador, extingue la fianza".
'
En cambio, en las fianzas mnibus o generales la indeterminacin est referida a la obligacin misma que se asegura. As, ciertas personas se obligan como codeudores, lisos y llanos pagadores
en un compromiso que abarca todas las facilidades de crdito cualquiera sea su. naturaleza o la forma que ellas revistan, que el 'banco
tenga concedidas al presente o llegue a conceder en el futuro a la
deudora.
242 CNCom, Sala B, 10/10/96, "Deutsche Bank Argentina SA c/Naymark Vfctor S.
y otros slejecutivo", JA, 1997-1I-150.
'
243 F AIIOOSI,
1984
-1192
Fianza gen eral de obligaciones futuras e indeterminadas LL
'
439
Algunos autores se muestran severamente crticos frente a ta1('8 instrumentos y alegan incluso que 'no comparten el criterio de
HU fundamento legal.
GARRIDO y ZAGa expresan en este sentido que
110 comparten la amplitud del arto 1988, porque "desnaturaliza el
Ilc' uerdo contractual necesario para la celebracin del contrato y
porq ue, si bien la fianza es un contrato gratuito y puede considernrse de beneficencia, lo transcripto crea una inseguridad jurdica
qlll' hace peligrosa la situacin jurdica de quien resulta fiador".
1'01' ello, comparten la opinin de BIBILONI, "quien siguiendo el pre,'C'!lc' nLe del art. 493 del Cdigo suizo de las Obligaciones en su arto
:' 129 prop uso la siguiente redaccin: 'La fianza ser nula en este
Hllpll sto si no se constituyera por una suma limitada dentro de la
"11111 st obligado el fiador por todo concepto"'244.
tras autores, en cambio, sealan que cuando se trata de fianI.IIN . nerales -de escasa utilizacin en las relaciones de crdito a
, fllIHl llnidores y usuarios-, es posible recurrir a la teora de la pro111I1.~ilJa integralidad del contrato . Segn este criterio, "no exis11111 IllIlidad de la fianza por supuesta indeterminacin de su objeto,
1IIIIHlo la garanta est prestada para todas las obligaciones pre IIIC'H o futuras del deudor frente a un banco, por ser el objeto de
1" 1I11111.U, y las deudas futuras, determinables per relationem con
" 1"II 'II('la a la obligacin principal asumida frente a la banca por el
d. IlIiIlI' .arantizado". La aplicacin de ese principio "permite que
1, Ii"ll'lminacin del objeto del negocio opere en un momento su IVII IL s u surgimiento, por la voluntad del acreedor unida a la del
1 " 1'1'1) el udor".
V ('onUna FARGOSI afIrmando que la ms extendida doctrina ita11 11111 IlIlHa sLe principio en el arto 1349 del Cd. Civil italiano, "se1111 .1 (' unl 'si la determinacin de la prestacin establecida en el
1111111<1 () fu se deferida a un tercero y no resultara que las partes
'1111'111'11111 r mitirse a su mero arbitrio, el tercero deber proceder
11111 11110 np reciacin equitativa. Si faltara la determinacin del
l. " "111 () si ~s ta fuese manifiestamente inicua o errnea, la deter11111111.11111 s .r hecha por el juez', paralelo a nuestro arto 1171 que
1 ",,111. 11 HIIJ)one la determinacin del objeto del contrato en un mo111' 111" HII('('s ivo al de su celebracin"245.
1': 11 ('IlSO de divergencia de partes resultar fundamental la
1,111111 1III.I'I'pr Lativa que se deber atender a un "criterio de normaIId"oI" J ~sL co nsiste en "analizar el contrato y las obligaciones
1 1I III IIi oN por el fiador, a la luz de la actividad corriente, usual,
1I
\lAIIIIII"
1'\ I,'AII"""' ,
",M 11 ' II MM
ZAt)O, Contratos civiles y comerciales, t . D, p. 570.

Fianza geneml de obligaciones futuras e indeterminadas, LL ,
440
USUARIOS
normal O previa, llevada a cabo por el deudor, o entre el deudor y

el acreedor".
Es por ello que FARGOSI entiende que resulta lgico y admisible
suponer que al referirs e a "todas las obligaciones nacidas de la relacin entre el acreedor y un tercero deudor", las partes se remiten
"a la actividad ordinaria, comn, y no a las circunstancias y actos
que estn fuera de esos parmetros de normalidad".
En orden a lo expuesto, el autor concluye que "la determinacin del objeto a que se refiere el art. 1989 del Cd. Civil no necesariamente debe coexistir con la celebracin del contrato de fianza, siendo tan solo meneste r la determinabilidad de los actos
jurdicos en cuya virtud nacern las obligaciones garantizadas".
En resumen, no es necesario que el objeto sea determinado en
las bases acordadas por las partes, sino que basta con que sea determinable, aunque en definitiva lo concretado no corresponda con
exactitud a la idea que hubieren tenido los contrayentes. Y concluye el autor, con cita de CAPUTO, diciendo que lo importante es
que el criterio de determinacin empleado por las partes en el contrato no se preste a interpretaciones equvocas. ste debe permitir, mediante un procedimiento idneo, la individualizacin incontestable de los trminos a los que se hubieren referido al expresar
su consentimient0 246 .
No escapa a la jurisprudencia que "las llamadas 'clusulas mnibus de garanta', pueden dar ocasin al funcionamiento verdaderamente abusivo de la banca que otorga crdito: a) unas veces, mediante indeterminacin de importes por los que deban responder
los garantes; b) otras, con tal indeterminacin de los negocios en
cuyo marco se da la garanta, que se permitira aparentar como
'bancarias', obligaciones derivadas, verbigracia, de delitos o cuasidelitos que pudieran hacer dao a la banca; c) finalmente ... caben
otros supuestos donde la indeterminacin recae sobre el sujeto por
el que se da garanta, o sin lmite temporal de ninguna especie"241.
Frente a tales posibilidades, no debe ignorarse que si bien la
legislacin nacional admite la garanta de obligacin futura y prev
que su monto pueda ser indeterminado (arts. 1988, 1989, 1996 y
concs., Cd. Civil), ello no autoriza al beneficiario de la seguridad a
actuar contra la regla moral del orden jurdico (art. 953) ni a violentar la buena fe que deben observar los celebrantes del pacto
(arg. arto 1198, cd. Civil).
g) EFECTOS. Cabe contemplar distintas relaciones en cuanto

al mbito de los efectos.
1) ENTRE EL FIADOR Y EL ACREEDOR. El fiador contrae la obliga('\ n de pagar por el deudor en caso de que ste no lo haga. Surge
liS! una accin en favor del acreedor para exigir el cumplimiento
]lor parte de aqul. Cuando se trata de una fianza solidaria o de
J)t'incipal pagador, no es necesaria la constitucin en mora del deuel o r principal para la procedencia de la accin ni para el pago de los
Int reses (de conformidad con los arts. 704, 2004 y 2005 aplicables
Il la obligacin solidaria) , sin que deba descartarse en el supuesto
ell' la fianza solidaria al menos el requerimiento previo al deudor
principal. La constitucin en mora, en cambio, procede en los
IIplIestos de la fianza simple, permitindole al fiador oponer los beIIl'fi os de excusin y divisin (art. 2012).
El beneficio de excusin es dilatorio y facultativo y no ser de
IIlIlkncin en los casos que enumera el art. 2013 , a saber: a) cuandll '1 fiador renunci expresamente a este beneficio; b) cuando la
' ltln~t fu se solidaria (art. 2004); c) cuando se oblig como princillid Jl gador (art. 2005); d) si sucedi al principal deudor en calidlld dI' heredero ; e) si el deudor hubiese quebrado o se hallare au11111' d su domicilio al cumplirse la obligacin; f) cuando el deudor
1111 IHI t de ser demandado judicialmente en la Repblica; g) si la
,,1111llrln afianzada fuere puramente natural; h) si la fianza fuere
IlIdlt 1/11, i ) si la deuda fuere con la hacienda nacional o provincial.
Adl1ms, tampoco procede la excusin en la fianza comercial.
ItI 1111. 2014, a su vez, menciona los supuestos en que no ser nece,11111 la xcusin de ciertos bienes del deudor: a) si dichos bienes
1 1I11 11llse n fuera del territorio de la provincia o de la Capital de la
I '1IIIbllca, segn el lugar donde el juez ejerza su jurisdiccin; b) si
, IlIvlt'I' n embargados por otros acreedores, y c) si dependieren
111 1I1lInn medida de otro juicio.
Por ol,ro Jada, gozan del beneficio de excusin los fiadores res1" I 111 dI' la deuda afianzada y tambin la de los otros deudores soIIdlll'llIR (art. 2016) y, en el caso en que exista fiador de fiador, ste
11 .. 11 dl'l b neficio tanto respecto del fiador como del deudor prin,lllId (111'1., 2019).
(J I" lIc1onos a la regla en materia de fianza bancaria, cabe des1 11 111 ljll ' I art, 2020 del Cd. Civil, por su parte, establece que
(1 fiador sea solidario con el deudor, podr oponer al
I/'I'f/()r todas las excepciones propias, y las que podra opolit ,/" ti/ ti udor principal en la fianza simple, excepto solamenI /" ~ I/tW so funden en su incapacidad". Ellas podrn oponerse
'" /11/'/1111
ji,
246
F ARGOSI,
Fianza general de obligaciones futuras e indeterminadas, LL ,
1984-C-1I88 y 1189.
247 CNCom, Saja
B,
10/10/96, ED, 173-461 ; (d., (d., 6/6/97, ED, 175-204.
441
1111
l'Ollll'll la voluntad del deudor (art. 2021).
442
443
A continuacin, el arto 2022 completa las posibilidades de defensa del fiador al decir que la renuncia voluntaria que hiciera el
deudor de la prescripcin de la deuda o de toda otra causa de liberacin, nulidad o rescisin de la obligacin, no impide que aqul
pueda hacer valer esas excepciones.
Finalmente, el arto 2023 permite intervenir al fiador en el control de la defensa en juicio que haga el deudor; pero si no intervino, la sentencia pronunciada no lo priva del derecho de alegar todas
las excepciones correspondientes al deudor.
2) ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR. En principio, las obligaciones
del deudor para con el fiador comienzan recin cuando ste ha pagado sus deudas y l debe reintegrar lo pagado. Pero la ley concede ciertos recursos al fiador aun antes del pago transcurridos cinco
aos desde que la fianza se otorg, as el fiador puede pedir al deudor que lo exonere de ella, siempre que la obligacin fuere de tiempo indeterminado (art. 2025). Esta exoneracin no podr lograrse
sin el consentimiento del acreedor, puesto que el deudor deber dar
a ste una nueva fianza.
El art. 2026 faculta al fiador a pedir tambin su exoneracin o
el embargo de los bienes del deudor cuando: a) fuese demandado
judicialmente para el pago; b) el deudor no pagase la deuda una
vez vencida; c) el deudor disipare sus bienes, y d) quisiera ausentarse del pas sin dejar bienes races suficientes y libres para el
pago de la deuda. Pero este beneficio no procede si la fianza se
hubiera constituido contra la voluntad del deudor (art. 2027). En
caso de que el deudor quebrase antes de pagar la obligacin afianzada, el fiador tiene derecho a ser admitido en el pasivo de la masa
concursada (art. 2028) .
Despus del pago, el fiador que pagase la deuda afianzada queda subrogado en todos los derechos, acciones y garantas anteriores y posteriores a la fianza del acreedor contra el deudor, sin necesidad de cesin alguna (art. 2029). As, puede exigir al deudor
"todo lo que hubiese pagado por capital, intereses y costas, y
Se seala con buen criterio que el fiador que hubiere pagado

por los otros, debe dirigirse previamente contra el deudor, y luego
l "l'i n proceder contra los fiadores; de lo contrario, stos tendran
qlll' accionar todava contra el deudor 248 , extremo que slo cedera
l su vez entre los cofiadores se hubieran obligado solidariamente.
Adems, de acuerdo con el art. 2039, podrn los otros cofiado, nM ponerle todas las excepciones que el deudor principal podra
"poner al acreedor, pero no las que fueran meramente personales
rI, ' ste (p.ej. , la fundada en la incapacidad del deudor); tampoco
podran oponer al cofiador que pag las excepciones puramente
1,,'rHonales que correspondiesen al acreedor y de las cuales no qui11 valerse (art. 2040, Cd. Civil; la violencia o el dolo empleado
"lIlItra ese fiador al otorgarla).
4) ENTRE EL DEUDOR Y EL ACREEDOR. La fianza no produce efectos
, IILrr estos dos, puesto que se trata de un contrato celebrado entre
.. 1 IIc'reedor y el fiador. Pero el deudor, sin embargo, no es ajeno a
111 li nnza puesto que es el principal interesado.
Por su parte, el art. 2001 establece que si el fiador luego de
111 "NI,ar la fianza cayese en estado de insolvencia, el acreedor podr
p, 'dl!' otro que sea idneo para cubrir la deuda,
los intereses legales desde el da del pago" y "la indemnizacin

de todo perjuicio que le hubiese sobrevenido por motivo de la
fianza" (art. 2030). Por ltimo, se establece que si el fiador pag
antes del acto, slo podr cobrarlo del deudor despus de dicho
vencimiento (art. 2031).
3) ENTRE COFlADORES. Con respecto a stos se dice que el cofiador que paga la deuda afianzada queda subrogado en todos los derechos , acciones, privilegios y garantas del acreedor contra los restantes cofiadores para cobrar a cada uno de stos la parte que le
correspo nd e (art. 2037).
11 ) EXTINCI6N. Conforme el arto 2042, "la fianza se extingue

" "' lit extincin de la obligacin principal, y por las mismas
, IIIIWIS que las obligaciones en general, y las obligaciones acce,1/ /(/8 en particular",
Del anlisis de la norma deducimos que en
, I prlrn r y el tercer supuesto la extincin de la fianza ser por va
rI, co nsecuencia; en tanto, en el segundo caso ser por va directa,

La xtincin por va de consecuencia se verifica cuando se ex11111-111(' la obligacin principal o afianzada; la extincin directa se
111 ,,,111(' cuando la fianza concluye por causas propias del contrato
, ,,"dllido entre el fiador y el acreedor. En ambos supuestos puede
\" r1l'1c~[l rs e la extincin por los medios previstos en el arto 724
rI, '1 (:((1. Civil, aunque en rigor los mismos supuestos de esa previ1'111 rrcaen sobre contratos diversos; as, en la extincin indirecta
"h, (' el negocio jurdico afianzado, en la extincin directa sobre el
, 1111 1rnto de fianza.
Por su parte, la referencia final del arto 2042 a las causales de
,. IllId n de las obligaciones accesorias en particular, constituye
111111 rNlundancia249 , dado que bastaba con la enunciacin relativa a
IH
,,,,mS!, Contratos civiles y corrwr ciales, 4' ed., t, 1, p, 707,
UIII S.,.VAT - A @A ANZORENA,
1.. ,IIllI/rrriones, l. 111, p . 294.
Tratado de derecho civil argentino,
Fu6'l1toS till
444
extincin por el agotamiento de la obligacin principal a que se

refiere la primera parte del mismo artculo.
1) POR V/A DIRECTA. El codificador dice que la fianza se extingue, entre otros motivos, por las mismas causas que las obligaciones en general, por lo que es necesaria la remisin al art. 724 y ss .
del Cd. Civil.
En dicha norma encontramos que las obligaciones se extinguen
por pago, novacin, compensacin, transaccin, confusin, renuncia
de los derechos del acreedor, remisin de la deuda e imposibilidad de
pago. A ello hay que agregar la imposibilidad de subrogarse en los
derechos del acreedor -arts. 2043 y 2045- y la prrroga del plazo
hecha por el acreedor sin el consentimiento del fiador -arto 2046-.
As, el mencionado arto 2043 establece que "la fianza se extin-
SU
gue tambin, cuando la subrogacin en los derechos del acreedor, como hipoteca, privilegios, etc., se ha hecho imposible por
un hecho positivo, o por negligencia del acreedor" . El artculo
siguiente dice que ste slo es aplicable respecto de las seguridades y los privilegios estatuidos antes de la fianza, o en el mismo
acto, pero no con relacin a los que se hubieren dado al acreedor
despus del establecimiento de aqulla.
Segn el art. 2046, la prrroga del plazo del pago hecho por el
acreedor sin consentimiento del fiador, extingue la fianza, tal como
hemos sealado . Este artculo ha sido interpretado literalmente y,
por ende, la simple omisin del acreedor al iniciar la pertinente accin al vencimiento de la obligacin principal originaba la caducidad de la fianza. Posteriormente, este criterio jurisprudencial fue
modificado, admitindose dos criterios interpretativos : a) la inaccin
del acreedor, que no inici la accin al vencimiento del plazo convenido, no da lugar a la caducidad de la fianza, salvo cuando en ese
intervalo el deudor haya cado en estado de insolvencia, criterio congruente con lo previsto en el arto 2018, y b) la prrroga de la obligacin principal produce la caducidad de la fianza por el arto 2046.
2) P OR viA DE CONSECUENCIA. En primer lugar, la fianza se extingue por la extincin de la obligacin principal, por cualquiera de
los modos enunciados en el art. 724 y ss. del Cd. Civil.
a) Pago. Si el deudor paga se extingue; pero si paga un tercero el deudor ser responsable frente a ste, que se subrogar en
los derechos del acreedor.
b) Novacin. La extincin de la fianza por la novacin de la
obligacin hecha entre el deudor y el acreedor, tiene lugar aunque el
acreedor hiciese reserva de conservar sus derechos contra el fiador.
c) Compensacin. Por el arto 829 del Cd. Civil, "el fiador
no slo puede compensar la obligacin que le nace de la fianza con lo que el acreedor le deba, sino que tambin puede in-
445
Ilocar y probar lo que el acreedor deba al deudor principal".

> 1'0 el deudor principal no podr invocar como compensable su
obligacin, con lo que el acreedor le deba al fiador.

d) Transaccin . La transaccin entre el acreedor y el deudor extingue la obligacin del fiador, aunque estuviera ya condenado al pago por sentencia con autoridad de cosa juzgada.
e) Confusin . La confusin del derecho del acreedor con la
obligacin del deudor extingue la obligacin accesoria de la fianza
(1I It. 865, Cd. Civil); en cambio, la reunin en esa misma persona
dI' la calidad de deudor y fiador deja subsistente la fianza (art.
;JOI\8, Cd. Civil).
J) Renuncia o remisin de la deuda. Segn el arto 2049
dll[ C6d. Civil, la renuncia onerosa o gratuita que hiciere el acreedor rrente al deudor principal, extingue la fianza. Se exceptan
III N l' nuncias en acuerdo de acreedores, aunque importen la remiII I~ II rl la deuda y aunque aquellos acreedores no se reservan ex1" I'HI\mente sus derechos contra el fiador.
fl) fmposibilidad de pago. sta ocasiona la extincin de la
"Ii IIHllln principal segn lo dispuesto en el art. 888, es decir, cuanrI" 1/1 prestacin que forma la materia de ella deviene fsica o legalIIII '''!,I' Imposible, sin culpa del deudor. En consecuencia, se extin 11' Illmbin la fianza constituida para asegurar el cumplimiento de
I,t "li ll gucin principal, conforme con lo prescripto por el arto 525
d, 1 (;d. Civil.
E) LA
SNTESIS CONTRACTUAL: LA CUENTA NICA
~ fl l . Los "SERVICIOS MLTIPLES" O LA "CUENTA NICA". - La vin IIl lu'ln de la banca con la clientela general se ha visto reciente111' 111. I'lII"iquecida por una verdadera expansin de servicios, cuyos
IIIIIIII 'H y transformaciones parecen no detenerse. Tal como ha suI 1.lItio ('on los negocios bancarios clsicos, las nuevas relaciones juIlcll. , t/l H han canalizado mediante acuerdos o contratos marco denI111 11 1I portir de los cuales se enuncian los servicios especficamente
I1 '1111'1'1<108, favorecidos por los mecanismos de la adhesin. Pero
dllllll ('N I, proceso se da con una extensin antes impensada.
\'" pI' viamente a que el actual mecanismo de expresin negocial
I I III1Ho lidara, la actividad bancaria haba protagonizado en el rea
el, "I'vldos tal vez la mayor explosin cuantitativa de relaciones
111 11I'llI ll's. Para satisfacerlas adopt las frmulas de la contrataI loo" lillI slva y con ello arrastr, en consecuencia, los vicios adh riti" 11 NI,ItS, n particular la nociva costumbre de trasladar condi-
446
ciones ideadas para ciertos negocios a otros no siempre compatibles.

Tambin se han impuesto condiciones en ocasiones distorsivas en
las frmulas contractuales.
Para aproximarnos a ese contexto conviene acordar que en un
primer y vasto significado puede definirse como un reglamento contractual vejatorio aquel en el cual una de las partes trata de imponerle a la otra una disciplina acentuadamente favorable a sus propios intereses, con una reduccin proporcional de derechos y de
expectativas para la otra parte 250 .
Lo vejatorio puede aparecer bajo los supuestos ms estrictamente econmicos del contrato -la contraprestacin desproporcionada
exigida por un determinado servicio-, como en las disciplinas inherentes a las vicisitudes futuras y eventuales de la relacin -p.ej., limitacin de responsabilidad, derecho de receso ad nutum, lmites
a la facultad de oponer excepciones-o En ambos casos, la carga
distorsionante se incorpora por clusulas que conforman el consentimiento contractual, integrando o derogando la disciplina legal.
Este fenmeno fue marcadamente individualizado en los contratos predispuestos en formularios para regular de modo uniforme
una serie indefinida de relaciones futuras . En ese contexto -el de
la adhesin- fue aprehendido por alguna legislacin (p.ej., la italiana, en los arts . 1341 y 1342, Cd. Civil), pero se ha eludido la cuestin en los contratos singulares donde el binomio "contratante dbil-contratante fuerte" puede tambin estar presente.
Considerando aquel contexto, los contratos de crdito ofrecen,
sin ninguna duda, un campo de investigacin significativo porque
precisamente all se verifican con notable frecuencia todas las condiciones de hecho para que se reproduzcan los aspectos enunciados, en sus mltiples manifestaciones: traslacin inadecuada de condiciones de un negocio a otro y condiciones distorsivas. Y ello no
slo se debe a que la casi totalidad de esos contratos se perfecciona
segn los trminos propios de la contratacin en masa, sino -como
la experiencia demuestra- porque adems las condiciones uniformes estn precedidas por la idea fuerza de proteccin del crdito,
o, si se quiere, para obtener su restitucin en forma expedita.
Dentro de los contratos de crdito , una nueva modalidad negocia! de la banca resulta un ejemplo emblemtico de lo dicho, ya que
aglutina las "condiciones generales" de la prctica bancaria y, a la
vez, incorpora los negocios ms relevantes que vinculan a los bancos con la cli nte la general -cajas de ahorro, cuentas corrientes,
21'10 CAVA I.I.I. fAti r /ft/UiOlu 1Jossatorie dei contraUi bancari, en
ulJcl'llzlollc' 11111\('/1 1'11 1'\ 1.. 1, p, 105.
POItTALE
(dir.) , "Le
447
IlIrje tas de crdito, cajeros automticos, dbitos automticos, aper1lira de crdito-, enunciando el contenido de cada uno de ellos bajo
In ti nominacin de "clusulas especiales": se trata de los "servicios
11Ii'l ltiples" o la "vinculacin como cliente" o la "cuenta nica".
Esa prctica contractual se canaliza mediante instrumentos que
1rllducen en general una idea comn, pero con denominaciones divl'rsas. As, suelen enunciarse como "solicitud de servicios bancarios", "solicitud de apertura de cuentas" o bien, combinando ambas
dl 'lI minaciones, "solicitud de servicios bancarios y apertura de cuen111M", "solicitud de adhesin al servicio integral", "solicitud de mltiplt s s [-vicios bancarios", "solicitud de alta de productos" o "solici11111 (1" vi nculacin de cliente", entre otros. Estas denominaciones
11,,11'1\ star presididas por nombres de fantasa que encabezan la
"llh lle' id d de los servicios.
1) 'sd ya aclaramos que, en algunos casos, la solicitud est di. '1 Iltl n d modo tal que impide la adhesin selectiva a slo algunos
111' iriS s ['vicios, y conduce irremediablemente a la contratacin de
, 1V 1'11 S mltiples con cargo nico. Slo en algunos casos . pued, oplar luego por mantener servicios individuales con cargos es1" 'I'IIIi'OH, caso en el que se encarece el costo del servicio residual
J ,'1 11 '1' las bonificaciones otorgadas por el predisponente. En esa
1111' I1 .11 ' omportamiento tambin se observan supuestos de contraI " 11111 d" se rvicios mltiples luego acotados, dado que el banco se
1 1 IVI I lu prerrogativa de "cerrar unilateralmente cualquier cuenta,
, iI"I'I{lr se rvicios u operatorias sin necesidad de expresin de
'11 ,,11
1'; " I'ntramado jurdico se configura a partir de una solicitud

1Vl'ios, que contiene en lo sustancial un "reglamento general",
111' jo IlIs " ondiciones especiales" relativas a cada uno de los ser1, 1.. '1111' Inl gran la oferta.
11, IltI 111 0 lo, esa nueva modalidad contractual merece ser obI 1 " 1,, 1111 (j I po r el valor de su contenido, que responde en ge11' , ,1 , It l Iln 'amientos que han sido de prctica recurrente en la
l 11 Idil tl hlllH'uria, sino tambin por su proyeccin sobre los servi11.. 1II Il IlIrU'I'S a los que en ocasiones le incorporan cargos y obli" IIIIII'H IIdl('ionales . Pero tambin, y sobre todo, porque su mate1JI ,"11 11 (' Olln re al usuario un "status jurdico" a partir de la
, '111' "1111111 11111 ' ha e el banco al admitir al usuario como "cliente".
t H:~ NI . ( ' /,lf.'NTf.' BANCARIO DE HECHO, - La vinculacin de los

11 11111111 1'lInl O "eli ntes bancarios" no constituye un hecho nuevo por
1I 11111 11"11'1(111 !I r frmulas o contratos que nominen tal relacin como
111' d" 11 111)1'[\, s ino qu e constituy siempre un dato de la realidad
I 1111 1111' 111 1' di' la r ctiva y concreta utilizacin por parte de aqu -
448
CONS UMIDORES Y USUARIOS
llos usuarios de los servicios bancarios, mediando vinculaciones jurdicas singulares en cada contrato. As, el usuario de una cuenta
corriente o de una caja de seguridad se converta en la prctica en
un "cliente bancario" por el slo hecho de la utilizacin de alguna
de esas prestaciones (sobre los enfoques y alternativas para identificar al cliente bancario, ver los 17 a 22).
Por supuesto que los contratos bancarios singulares que conducan -o que conducen- a la configuracin del nexo banca-cliente
pertenecen, desde el punto de vista sociolgico, a la categora de
contratos en serie o por adhesin, fenmeno que se traduce desde el punto de vista jurdico en la formulacin y en la eficacia de
condiciones generales donde el consentimiento del adherente, si
bien imprescindible para alcanzar el acuerdo, es innecesario para
la determinacin del contenido del contrato . La discrecionalidad
en la determinacin del contenido contractual produjo algunos desencuentros.
Ese desequilibrio se ha neutralizado frecuentemente atacando
la validez de las clusulas que la doctrina identifica corno de una
onerosidad desproporcionada o vejatorias. Entre ellas suelen identificarse las condiciones que etablecen a favor del predisponente:
limitaciones de responsabilidad , facultades rescisorias del contrato
o facultades para suspender su ejecucin. Tambin se incluyen las
que imponen a cargo del adherente limitaciones a la facultad de
oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual en su
relacin con terceros, prrrogas tcitas o renovaciones del contrato , clusulas de compromiso o de prrroga de jurisdiccin25 l
Frente a tales condiciones, la mayora de las legislaciones se
remiten a los principios generales de interpretacin e integracin
de la contratacin individual. Sin embargo, otros ordenamientos han
incorporado expresamente requisitos para que las clusulas distorsionantes puedan considerarse eficaces , y algunos han creado estatutos especiales.
Recientemente el derecho comparado ha evidenciado un avance notable al regular el comportamiento de los agentes financieros
en la relacin con los usuarios del crdito, para alcanzar en buena
medida una transparencia en las relaciones contractuales habidas
entre los bancos y sus clientes 262 .
Estos avances -notoriamente positivos en s mismos- evidencian un desplazamiento del inters tutelar que va de la injerencia
en el negocio singular a la intervencin en "la actividad" frente a
Diritto privato, p . 227.
Tuc 1, Verso la tipizzazione dei contratti, p . 325.
261 GALOANO,
2112
449
una comunidad indeterminada. Ya no se trata de juzgar el evento

aislado sino de monitorear el ejercicio de la gestin bancaria.
En consecuencia, la caracterizacin de la vinculacin entre banco y cliente vena adquiriendo un perfil trascendente en los negocios jurdicos considerados individualmente, aunque referidos siempre a ellos , para obtener comportamientos regulares de los bancos,
a un antes que los usuarios adscribieran a alguno de los servicios
ofrecidos , o incluso ms all del contenido negocial especfico.
Es decir que, para concluir, el status de cliente bancario evolucion hacia una amplitud conceptual no ceida rigurosamente a la
id a de "adherente contractual" y, en consecuencia, produj o una
'xLensin de los lmites de la intervencin tutelar.
En el mbito del derecho comparado, segn ya viramos, se ha
Iltlsado de la proteccin del adherente contractual a la intervencin
1I II.p lar del suj eto de crdito o, con mayor amplitud, del cliente ban"lirio, superando as la caracterizacin de "cliente de hecho", que
p"C'O lo favoreca. Cabe advertir que tal consideracin tiene un
"iltldo y un alcance distinto que el que le otorga la nueva modalirllld C'ontractual que aglutina servicios, cuando se adscribe a la "soIh IllId como cliente".
~ A3. EL ETIQUETAMIENTO DEL USUARIO Y LA INSTITUCIONALIZA ,.IN IlPiL CLIENTE BANCARIO. - En la actualidad los propios bancos
11111 IlIlIzudo al mercado de servicios una nueva expresin: la de

111. 111" bancario" que supera la caracterizacin de hecho emergen.1. 111 vinculacin con los servicios bancarios, que slo operaba
111111 III1Il autntica clave para acceder a otros beneficios (p.ej., la
Ir 11 "11111 Iva de obten er atencin "especializada", distinta de aquel. 'l. 1lllI/OIida" a un horario o aun vedada del todo para cualquier
1101 IlIdlvlduo que pretendiera pagar servicios corrientes -facturas
I '" 11'11 I' I('cLrica, telfono o agua- sin ser "cliente del banco").
I IIItllI 11 hora de una identificacin que califica especialmente
11 11 111 .. 1'111'11 acceder a mltiples servicios, aunque podra pen11 , '111. III II lill n se ha institucionalizado la imposicin de presta"II' , 1l'rl l'IILes y va poco a poco restringiendo el acceso al ser\ 111 III III IIII'lO para quienes no alcanzan el rango de "cliente".
1 11 , 11" lo, la nu eva situacin contractual de "vinculacin de
1 11" IllI't IIl lvll la contratacin de servicios excedentes respecto
" 111 11" 11'1 il fl ricl os por el cliente, utilizando corno medio de di1 ' " 1, 1"1 IIIl llcltld de acceso a aquellos servicios que s requiere
lt 11 11 111 IIl t' IIfI(' siLa, corno ya suceda, por ejemplo, con la iml' h 11111 d, "I II 'lI lus co rrientes corno presupuesto para recibir el
111 11 11 01 1 1 1"('1 11 nr' los pagos de servicios, o la suscripcin de un
1111 tl'l d .. 1III II' Ia como accesorio de una cuenta de depsito.
450
Pero ms all de aquel fenmeno de imposiciones excedentes

ceidas slo a algunas operaciones , ahora se han conformado verdaderos paquetes de servicios.
Desde un enfoque estrictamente jurdico , la tendencia que se
introduce con los servicios mltiples es la de proyectar condiciones
generales aplicables a todos los servicios individuales , junto con el
nuevo status jurdico que se le adosa al usuario: "el carcter de
cliente". De modo que son dos los tpicos a considerar: los alcances de esta caracterizacin y sus consecuencias.
La calificacin de "cliente" que el banco le otorga al usuario podra merecer una valoracin positiva si se entendiese que tiene
por finalidad una mejora. Ese criterio ha sido sin duda el objetivo que se ha fijado el derecho comunitario que desde hace ya un
tiempo califica y define para de ese modo proteger.
Esta calificacin es pertinente cuando confiere legitimacin activa en el ejercicio de prerrogativas concedidas en estatutos especiales, como los que tutelan al consumidor de crdito. En menor
medida, tambin es favorable si slo apareja beneficios tangibles en
la utilizacin de algunos de los servicios bancarios ofrecidos.
En las antpodas de la valoracin ptima se inscriben los supuestos en los que la caracterizacin de "cliente" contiene un propsito
negocial no explicitado suficientemente.
Es esta la imagen que proyecta la calificacin de cliente segn
la nueva modalidad contractual bancaria de "servicios mltiples" o
"vinculacin como cliente", que opera como un sistema de seguros
y reaseguros diseados por el banco.
Los signos que evidencian una inclinacin hacia esta ltima alternativa son notorios.
Las solicitudes de servicios bancarios mltiples han oscilado
entre simplemente nominar al peticionante como "cliente", sin ms,
y luego indicar que otros miembros del grupo familiar o ntimo acceden a tal caracterizacin, para enunciar inmediatamente sus obligaciones y derechos, por un lado, o caracterizar la solicitud con el
propsito de ser "cliente del banco", por el otro.
As, no es extrao encontrar frmulas que se presenten como
"solicitud para vincularse con el banco en calidad de cliente", y su
aceptacin constituye el otorgamiento de un status jurdico con la
posibilidad de acceder a la obtencin de servicios previamente enunciados por la banca, sin que sta aparezca eficazmente comprometida a ello, pero anticipando una serie de obligaciones a cargo del
peticionante que se suman a las especficas de los negocios que se
concluyen posteriormente con la aceptacin del banco.
En consec uencia, ha emergido una categora jurdica que absorbe obligaciones cuya intensidad no guarda necesariamente pro-
451
1" '" '1111 n la cantidad o calidad de los servicios efectivamente utiI1 ", IIIH,
1';1 tlls o actual de la unificacin de cuentas (porque en rigor
ti, ' NII H<' Lrata la "cuenta nica") se distancia del instrumento con'1 , 111 11I1'cJiante el cual el cliente autorizaba o admita tal unidad
,j,I" " In xistencia de vinculaciones mltiples con la entidad, y
tI'"IIII ' 11(' r conocan de modo explcito las consecuencias de la uni11, , 11 II 11 Y las prerrogativas de la entidad. Ahora la unificacin de
t 1I"III/lH H( ha alcanzado mediante un instrumento similar a un "con1I "" 11111'111 Uva". En efecto, el contrato normativo no tiene conte111,] 11 IIh llgatorio actual, ni tiende a constituir o extinguir derechos,
11111 '1 dI H(' lp.linar relaciones futuras que podrn o no concretarse.
1': 11 111 IIU va formulacin que proponen los bancos, las obliga11"11" l' ('argo del adherente suelen enunciarse bajo el ttulo de
" "loIll 'IIII1 ('S g nerales para todas las cuentas y servicios" y se re11' 11 11 "'"lllinm ente al carcter que se le adjudica a los datos e in1111 111 ,11 1IlIIl'H sum inistrados por el cliente al banco y las penalidades
1'"
11 I'III H\'dad , al carcter asignado al domicilio , al sometimiento a
1I 11111 dl( '(' ln pactada, al lugar de cumplimiento, a la previsin de
""" , 11111 fllll liLlca e intereses punitorios , a las facultades rescisorias
, ,1 1"'11"11 , Y a la imposicin de comisiones, tasas , gastos e impues,"111 ol.nls clusulas .
"
1'; 1 "lJ',wlmi nto del servicio se hace en algunos casos desde
1111 1 1" '1 IP"('Uva de unidad, con la contrapartida de un cargo nico.
, " J 1" 1ill'II11.llcl que se reserva el banco de cancelar o elirninar al1111' d, 11111 vnriantes que componen originalmente el servicio inteI 01 1" 111 ,'OIT spondiente reduccin de los cargos o la sustitucin
I 1 I1 vII 111 (\lIminado por otro igualmente conducente para las neceiI d. d, 1 1'11 ' IlLe, prod uce una distorsin en la relacin concluida.
1 11111 IIIpl.('s is, en efecto, alteran la relacin sustancial con el
l' 1111' 1111111, '1110 de l cos to y la eliminacin de servicios, o el manteni11,1, 11111 ti" 1I(l I'vlr ios que no constituyen alternativas tiles o sufiI 111' 1'1"'" 1>1 li nte o incluso exceden sus ne cesidades.
111,01, ' 1I1I1Ibi n la exclusin de algunas prestaciones original"t, illIllIlI'liu lllS r presentar una distorsin instrumental con el
111, 11111111 '111 fI dc l usulas generales ajustadas a algunos de los
," 1" IlIdlvld llal s inicialmente ofrecidos, si objetivamente resul1 1\ , " I VII I plll', los que en definitiva integran el paquete de serI 1>1 ,11'1IlvlllIl('llt uUlizados por el cliente.
1 1, 1I11 ' ITogaUva apa rece con fr ecuencia de forma imprecisa;
I", v 1'"111111/11'108 pI" laborados donde la prerrogativa para des11111 "1111 '1'1/1 1' o a nular los servi cios individuales que integran
1 '11111111" ti" IOH ('o nLraLados slo se enuncia entre las condicio, 1'" I" I"H d p dic hos s rvicios, Por ejemplo, suele preverse qu
452
"el banco podr, cuando lo estime conveniente, dejar sin efecto el

servicio de caja de ahorro, de cuentas especiales o de tarjetas, siendo suficiente a tal fin la comunicacin que se curse al cliente".
Por ende, a la distorsin sobreviniente en la ecuacin econmica de la prestacin-contraprestacin, se agrega la oscuridad de la
preelaboracin en tanto en las condiciones especiales se establece
que los servicios anunciados en las condiciones generales pueden
no ser prestados, en una relacin inorgnica.
De modo sorprendente por su ubicacin como oportuno, la ley
25 .065 incorpor en el arto 55 un mandato ineludible : la oferta de
paquetes de servicios que , en lo sustancial, viene a normalizar los
efectos negativos que puede presentar "la causa nica de servicios mltiples" , aunque tal previsin slo ser aplicable en la medida que el paquete incluya la emisin de tarjetas de crdito.
84 . CARACTERIZACIN DEL "CLIENTE" o "UNIDAD DE CUENTA",
Frente a la nueva manifestacin jurdica que proyecta la "condicin
de cliente", se renueva la discusin habida en torno de la funcin trascendente a cargo de las entidades bancarias relativa a la tutela del
ahorro pblico.
Los bancos , se sostiene, presentados como administradores del
dinero ajeno, deben mantener constantemente el patrimonio propio
en condiciones de liquidez, administrndolo con atencin y prudencia de modo de satisfacer el doble inters de los depositantes de
ver custodiado su dinero y de disponer de l en cualquier moment0 253 . Por lo tanto, las entidades deben desenvolverse correcta y
ordenadamente, reduciendo lo ms posible sus propios riesgos 254 .
Desde esa perspectiva se explica, de cierto modo, la prctica
bancaria de predisponer esquemas contractuales que la protejan contra el peligro de insolvencia de los clientes, garantizndole la mayor tranquilidad en la ejecucin de cada contrato, aunque con ello
algunas veces puedan perjudicarse los intereses de los usuarios,
considerados individualmente.
Semejante afirmacin ha llevado a justificar la inclusin de clusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad en los contratos
bancarios, o el empleo de algunas estructuras contractuales, donde
se transfieren cargos al cliente que no se corresponden con los
efectos naturales del negocio jurdico. Pero en mayor medida aquella formulacin ha llevado a justificar la innecesariedad de controlar
tales excesos.
1 crediti disponibili , p. 221.
Le clausole di esonero da responsabilitd nella prassi bancaria, en
PORTALE (dir.), "Le operazioni bancari e '", t. 1, p . 150.
253 GIORGlANNI,
254 B EN"" I,
453
1':Htu lfnea argumental que podra sostenerse, no sin algn es11111 1.0, I'r nte a supuestos de prrroga de jurisdiccin o de previ111111 po r incumplimiento, no parece suficiente frente a clusulas
,h IlfllI Nrcrcncia de responsabilidad a los usuarios, que graven inne11 111111111 nte los costos de la prestacin o que introduzcan renun,1.. II I)J' 'pticiamente.
""ora bien, al llevar aquel argumento del "inters colectivo y
11 11 11 ti ('un tractual" al mbito de los contratos de "servicios mltiId, 11 "de admisin como cliente", permitira justificar todas las
1 "110111 100I(!s negociales que se otorgan los bancos a s mismos e im1"1111 '11 I1 HIlS clientes , en orden a disponer de mecanismos eficaces
, IIJlI H para la recuperacin del crdito .
1<,'1111 pre rrogativas surgen explcitamente de las clusulas de
1 JI 1IIIIplllllll'nto contenidas en las condiciones generales. As, se
111' 1 '111" "todas las sumas adeudadas por cualquier concepto deI 1 111 1'1 ollO nadas dentro de un plazo reducido y perentorio desde
It ,dI 11110, producindose en todos los casos la mora de pleno de1 1111 y 'I llI'dando el banco autorizado a debitarlos indistintamente
11 I1 '11I'"las de ahorro o en la cuenta corriente, aun generando el
I Il dll'llo",
1111' vpc s la prerrogativa emerge de las condiciones especiaIItlll' llIrl llH a l tratar cada uno de los servicios especiales que in1 111 Irl 1I"IlI.e'nsin. As, en el servicio de caja de seguridad se
11111,1 .. '1"1' "p i cliente autoriza a debitar en la cuenta corriente los
I 11 j, 11'" 11 (Iri S para satisfacer el pago de alquiler, aun en descu1I
dI ' I(\lal modo, se incorporan clusulas de esa naturaleza
'''lIllf1los d prstamo personal, entre otros.
1 11" 1111 NI(lIlfi a admitir que el mecanismo de derivacin hacia
1 l' 1111' tll' liS guramiento del crdito" est suficientemente ex\l ''''1 1 11 IILH co ndiciones contractuales, lo cual es reprochable
l,lIl 11 t IN I('11 ia y prevencin de tal sistema, no es ms eficaz
1'" 11 111 IlIl'Jores res ultados cuando no aparece adecuadamente
11111' 1,," 1 V H do s infiere de la clusula de incumplimiento. De
It 11111 111 1I1()(l alidad contractual aglutinante de servicios mere11 11111 tI 11111'1'1\ Objecin si se constituye en un mecanismo de
1 1111 d,1 dld C' t' elito sin que el cliente adquiera suficiente con1 1 dI 111 11
1 IllIt 1'1 111111('0 no aglutina las prestaciones slo en funcin
I 111' 111 1 , 11 11 0 tumbin pensando en la "tutela del crdito".
lit ti' III'H II 110 S nu vo dentro de la actividad bancaria, ya
, 1,1111111 il l'N clp ha e ti empo la prerrogativa del banquero de
1,1 ,. 11 , 1 1'111,1' que' r onozca - mediante la firma de una carta
IIldtlllrl di' c'urnta"- que si sus operaciones se hallan re"11 111' dO M o III .S cue ntas es ni camente por comodidad ,
454
pero que dichas cuentas son solidarias unas de otras y constituyen,

desde el punto de vista legal, un todo inadmisible . En otras palabras, que las distintas cuentas abiertas para un mismo cliente forman en realidad una sola cuenta; en consecuencia, esa "carta de
unidad" da resultados valiosos para el banquero. Sin embargo, el
sistema apuntado, as como reconoce antecedentes valiosos, tambin genera cuestionamientos ya que no sera imposible que el tribunal se niegue a reconocer su validez si la supuesta "unidad de
cuenta" se hallase en contradiccin con la realidad de los hechos.
Es por ello que no conviene atribuirle en todos los casos un valor
absolut0 255 .
Entre nosotros se ha resuelto, por ejemplo, que "los alcances
de la situacin de mora en el pago de los gastos derivados de una
tarjeta de crdito, no pueden sin ms ser extendidos a la otra relacin que vincula a las partes, puesto que los efectos de uso y otro
contrato se agotan en los estrechos lmites de cada relacin, no
obstando a esta conclusin la circunstancia de que en ambos contratos las partes hayan sido las mismas, por cuanto cada uno de
ellos obedece a regmenes propios distintos"256.
Por lo dems, la diferencia instrumental entre la "carta de unidad" citada y la cuenta nica actual es notoria: aquella "unidad de
cuenta" se converta mediante manifestacin expresa en la denominada "carta de unidad de cuenta"; en la nueva "cuenta nica" o
"servicios mltiples" la prerrogativa aparece en un reglamento, generalmente materializado en folletos. Aqu las prestaciones son de
naturaleza diversa, de donde no siempre es fcil colegir el parentesco de las cuentas y la vinculacin que le asigna la entidad bancaria.
Consecuentemente, la puesta en marcha de una sistema de "aseguramiento del crdito" e "inmediatez en la ejecucin" no justifica
en modo alguno un agravamiento de la situacin del deudor, como
sera el caso si se le aplicara, por ejemplo, a un prstamo personal
o hipotecario, por va de derivacin, los cargos y costos de un descubierto en cuenta corriente.
Es ms, la injustificacin apuntada encuentra fundamento en el
mismo principio que apuntala las prerrogativas de la banca: la tutela del crdito. En efecto, una deuda desencajada de la realidad
subyacente no puede sino concluir en una notoria distorsin que se
traduce, bsicamente, en desproporcin de crdito y dbito, insuficiencia de las garantas, insolvencias deliberadas, aumento de los
2Gli P':IUlONlt llfJ,
2r.n
In,
Las operaciones bancarias, p. 66
Solo e,
26/5/95, /"1., J996-E-649.
67.
455
IIIVI' I s de endeudamiento general y otras consecuencias que lejos

di' IIscgurar el crdito conducen irremediablemente a su incobrabiIIdad y a su licuacin. De tal modo, si la funcin trascendente de
111 hanca como tutora del ahorro pblico sustenta y ampara en algu-
11I1 111 dida el diseo y ejecucin de "mecanismos que aseguren el

, 11 tillO", tal justificacin no puede ser irrazonable ni sorpresiva.
I';n tal sentido, la circunstancia de asignar al usuario bancario
11111' I'special caracterizacin no puede conducirlo a una disposicin
IIIl ll"Imonial, sin anuncirselo suficientemente y sobre la base de
11t1I1 lid cuada proporcionalidad. De este modo, podra afirmarse
'1111 ' \.il'ne alguna razonabilidad aprovechar tal prevencin para ab"tllI'I' ot ros fondos del cliente habidos en la entidad bancaria; as,
, 111'(' 11 nte la inclusin de clusulas que establecen, por ejemplo,
'111t' " IIlR sumas adeudadas que no sean abonadas dentro del plazo
" '11 cilici o podrn ser compensadas de cualquier suma o valor que
1"" 1'lIlIlqui er concepto o ttulo exista en el banco a nombre del
II lIllIlo", Sin embargo, parece ms prudente establecer lmites ade, I1 ,,11tH, Lnnto en el modo de proponer las operaciones como en el
," I 1l'l'I ILar las prerrogativas reservadas.
Hr" LAS SOLICITUDES MNIBUS, - La invitacin, la oferta y la

" , 1'1111'1<\11 son las expresiones ms concretas de este rubro.
.1) LA INVITACI6N.
Desde el punto de vista del diseo exterior las
.. 111 IIl1dl's d se rvicios bancarios -y junto con ellas las de "cliente
1, '1"" lo" suelen presentarse ms bajo la apariencia de simples
1" "1'1(1 11t H publicitarias que de verdaderas solicitudes o contratos,
" l' 1, 1 11111' n realidad asumen luego de ser integradas por el clien1I
1'"H;t Ho licita acceder a la calificacin de tal y a la vez a la
1" 1111111 II, las cuentas y de los servicios que se indican en la mis111 I ,,",", 111 ti , onsignndose primero las condiciones generales y lue" 1, " lI pl'(' I(\1 s relativas a cada uno de los servicios requeridos.
, ,ti". 1'1'(' rdar, a propsito, que en la teora contractual la pro1'111 l' plIl.dl' S r dirigida a un destinatario determinado, pero pueIt I 1111 1t! ;tll Ils lImir la forma de propuesta u oferta al pblico (art.
"\ ': I ;l40) , y este ltimo puede manifestar su aceptacin al
, ,,"1,. 1'11 11 1'1 objeto de perfeccionar el contrato, acto que queda
,,," 11 111111, 1' 11 1 momento en el cual se lo hubiese mandado al
1'1 "1" '11' 111 1' (arl, 1154, Cd. Civil) si no se retractase antes (art.
111', "ltI C;lvl l) .
I 1 "1'lI plI('s ta contractual debe distinguirse de la simple invita1 " 1 ,,11 Ilnr, I1t ndida esta ltima como una declaracin que no
11111, '" l"cllIH I s xtr mos esenciales del contrato a concluir. n1I1 IIltI'l "11 IIlN Ro ll iLudes contractuales emitidas por las entidad s
456
bancarias, para encuadrarlas adecuadamente, podra concluirse inequvocamente que se trata de verdaderas ofertas con todos los elementos para concluir el negocio, prescindiendo de lo relativo a la
imprecisin del costo del servicio ofrecido -extremo sobre el cual
podra especularse cuando no se evidencia el precio con todos sus
cargos- ya que tal defecto en ocasiones permanece virtualmente expuesto durante toda la ejecucin del contrato.
Sin embargo, las solicitudes emitidas por los bancos no son
consideradas en rigor como ofertas vinculantes cuya retractacin
intempestiva equivaldra a un incumplimiento contractual, sino que
por el contrario han sido caracterizadas como verdaderas invitaciones a ofertar donde los bancos retienen la facultad de decidir a
quin le prestarn el servicio requerido. De modo que la integracin de la solicitud caracteriza al usuario como un proponente frente al cual la banca puede responder con una aceptacin o con un
rechazo.
b) LA OFERTA. En las frmulas elaboradas y distribuidas por
las entidades bancarias se confirma la posicin doctrinal que ve en
ellas invitaciones a ofertar, y con la integracin, suscripcin y entrega del cliente al banco, una oferta en los trminos del art. 1148 del
Cd . Civil. As, suele enunciarse que el "cliente" formula al banco
la solicitud de servicios en la que "propone sus condiciones".
Es obvio que el sentido de tal formulacin slo permite en alguna medida atender a la preocupacin de la banca de no emitir ofertas que, aceptadas indiscriminadamente por el pblico, conduciran
a la conformacin de una clientela heterognea y descalificada. Ello
se evita cuando, por el contrario, es el cliente quien emite la oferta
y el banco quien la acepta o no, luego de evaluar las condiciones
econmicas y morales del peticionante.
Sin embargo, esta licencia en el modo de comprender la formacin del negocio y de justificarlo no puede conducir a aceptar que
los "trminos de la solicitud" son impuestos por el oferente. Lejos
de eso, son producto enteramente del banco aceptante y se incorporan al negocio jurdico y, en consecuencia, lo obligan en los trminos de los arts. 7 y 8 de la ley 24.240.
c) LA ACEPTACN. Son recurrentes las frmulas bancarias segn las cuales se considera aceptada la solicitud cuando el banco
abre una cuenta corriente, de ahorro u otras, recibe depsitos sobre ellas, presta acuerdo para un sobregiro o para un prstamo o
crdito de cualquier naturaleza, o tambin cuando el banco pone a
disposicin del cliente cualqui era de los servicios solicitados.
En algunos casos las condiciones generales , luego de la enunciacin g n rica, indi an d modo taxativo tales acontecimientos,
457
pasibles de ser aprehendidos como manifestaciones tcitas de aceptacin; as, se dice por ejemplo que "cuando se entregue la ten en('la de la caja de seguridad, se emita la tarjeta, se habilite el cdigo
l'iave elegido por el cliente para cursar operaciones telefnicas o se
I'mita el primer extracto", se tendr por aceptada la solicitud.
Ntese que algunos de los supuestos enunciados pueden (yen
(('neral lo hacen) resolverse sin el concurso ni el conocimiento opor1.11110 del cliente (v.gr., en el caso de la emisin de un extracto o la
np rtura de una cuenta) y generan inmediatamente disponibilidadI' - pero a su vez cargos y obligaciones- que el cliente no est en
pORlcin de utilizar sino hasta tomar acabado conocimiento de ello.
1': 11 onsecuencia, tampoco puede retribuir el servicio sino desde
'1111' co noce tal acontecimiento.
La comunicacin con el cliente resulta, en consecuencia, insu1I .. It'nte si se lo grava con obligaciones por servicios no utilizados ni
"11 posicin de utilizar. Un ejemplo de ello sera el caso en que la
, '"11 matriz del banco habilita las cuentas, pero el cliente no obtie111 1'11 la s ucursal la tarjeta o las chequeras y, entre tanto, comien,11\ 1I debitarse en su cuenta los gastos y comisiones por aquellas
II,d,lIllaciones. De all puede concluirse que resulta ms adecuado
, 111 1I1t', r el devengamiento de costos o gastos desde la notifica'11111 I'f .ctiva de la disponibilidad que se concede -la que puede
"1" 1111', por caso, con el retiro de las tarjetas o del cuaderno de che1111' o on la acreditacin en cuenta- o como modo eficaz para
I IIIIII(lIrIlr el "envo de la aceptacin" de acuerdo con lo sealado
!I ,,1 \lIt, 1154 del Cd. Civil.
liCI, EL CONTENIDO OBLlGACIONAL DE LAS CONDICIONES EXPANSI14
,.:" OBJETO y LA CAUSA CONTRACTUAL. - El contrato de "vinculacin
01. I 11, 111.1'" o de "utilizacin de servicios" se presenta regularmente
111 101 d"I,rrminacin de su objeto, como si tal negocio careciera de
III! , 1I1I1 .. nldo jurdico relevante y constituyera un mero prolegme1111 01. IOH ('o ntratos que a continuacin se incorporan, relativos a
1 ", 11111 1'01'1'1 ntes, aperturas de crdito, depsitos en cajas de aho1'" '. II,roa automticos, etctera.
'(IIII IIrmos visto, esta nueva modalidad contractual, lejos de
11 "1 ti! ' UIl objeto preciso -si bien condicionado a la concrecin
di (IIIIIH 1I1 '{ocios jurdicos-, lo tiene y proyecta consecuencias de1 I I 11111'1' sos otros contratos, en tanto constituye un regla111111111 di ' l'l)lnportamie nto, cualquiera sea el alcance y la intensidad
t 1, 1"I'Hltl(' 1 nos efectivamente concedidas y utilizadas. En par11111 1 "lIdl' a obt n r del cliente una "carta o aceptacin de unit I d, '111'111.11"; de allf qu e pueda hablarse de un efecto expansivo
ti" ~ I I ""I 1110 ontractual.
1"
458
As, es corriente encontrar frmulas donde se prev que "de

producirse la aceptacin a la solicitud, la relacin integral del cliente con el banco se regir por las reglas generales y particulares que
se insertan en las condiciones generales , y por las eventuales modificaciones que por razones operativas o comerciales en ellas introduzca el banco". En otros casos se advierte que "las cuentas y servicios se regirn por las condiciones enunciadas en la solicitud y en
la legislacin vigente" .
A partir de tales formulaciones verificamos que efectivamente
el contrato de "inclusin como cliente" tiene entonces un contenido
preciso, el de someter a las partes -en particular al cliente- a un
comportamiento dado y conceder prerrogativas al banco para que
tal conducta sea efectivamente ejecutada.
Las clusulas ms caractersticas y uniformes de las frmulas
preelaboradas por las entidades financieras, responden a ese propsito, aunque la que mejor lo evidencia es la relativa al aseguramiento del cobro que subyace bajo la figura tpica del mandato irrevocable. As, se estipula: "Todas las sumas adeudadas por cualquier
concepto debern ser abonadas dentro de las cuarenta y ocho horas de su adeudo, producindose en todos los casos la mora de pleno derecho quedando el banco autorizado a debitarlas indistintamente de las cuentas de ahorro, de la cuenta corriente, aun generando
el descubierto, o compensarla de cualquier concepto o ttulo que
exista en el banco a nombre del usuario titular, los usuarios adicionales y/o codeudores . A esos efectos, los saldos en cuenta corriente, cuentas de ahorro y otros depsitos se entendern lquidos y de
plazo vencido para ser compensados sin limitacin ni requisito alguno, todo lo cual es condicin expresa. Dichos dbitos efectuados en ningn caso importan novacin, quedando subsistentes y
con plena vigencia de avales, fianzas, coobligaciones solidarias, privilegios y/o garantas reales que existan constituidas a favor del
banco".
Finalmente, se consolida el objeto contractual de "proteccin
del crdito" con las clusulas donde el cliente "acepta otorgar el
carcter de suficiente ttulo ejecutivo a la solicitud, a los comprobantes emitidos por los mencionados equipos en oportunidad de su
utilizacin con la tarjeta personalizada como reconocimiento de la
deuda, a las constancias contables que emita el banco y el certificado de deuda sus cripta por el banco" .
De manera menos directa, pero tambin dirigido a obtener del
cliente un comportamiento satisfactorio, cualquiera sea el grado de
vinculacin que luego alcance con la banca, se prev que "ante el
requerimiento del banco o del BCRA el cliente informar sobre su
situacin patrimonial actual o el destino de los fondos obtenidos en
459
dito o prstamo, proveyendo la documentacin que lo funda111 nte".

Ms cuestionables son las condiciones que prev, por ejemplo,
qu "el banco en cualquier caso y en su beneficio podr contratar
Hl'guros de vida o sobre bienes en garanta, a cargo del cliente,
pllra cubrir el riesgo por deudas, cuyas primas sern debitables o
c'o mpensables conforme se establece en otras clusulas". Esta lllilla previsin proyecta una sensible restriccin en el mbito de del'iHl n del cliente, quien no slo no puene resistir la contratacin
!l lI l seguro con el aumento consecuente de los costos del servicio,
/11 110 que tampoco le queda margen para seleccionar a su asegurador.
Con las clusulas reproducidas se verifica el mencionado inten H el I banco por "asegurar el crdito" obteniendo del cliente faculImll'S suficientes para ello, de modo que la entidad pueda utilizar
"lllIlq llier disponibilidad que posea el cliente dentro de la rbita de
11IJ.I'rv ncin del banco . Al respecto permanece vigente la crtica
'1 11 ,\ merece tal actitud cuando aparece de modo velado o cuando
... "" Iu e a modificaciones sustanciales respecto de las obligaciones
"1'lIItunamente asumidas por el cliente, corno la sobrecarga en el
, '1/110 por la aplicacin a los saldos deudores en cuentas corrientes
d, 1111, ' T ses completamente extraos a los de la relacin de origen.
L IS p revisiones del banco para asegurar el recupero no se ago1 II I\n la prerrogativa de cobrarse con lo que hay en el mismo ban'", 111 110 que tambin prev el destino de los fondos capturados y
1 1'111' 'ga una renuncia de derechos , eludiendo lo dispuesto en el
1I 77H del Cd. Civil. As, suele establecerse: "Todos los pagos
Ipl' .. 1'1' Le el cliente con destino a la cancelacin de sus obligacio11' N, HI imputarn a intereses punitorios, compensatorios, gastos,
I,JIIIII H, Impues tos y capital, en ese orden. En casos no contemplaD.. IIIP('cd ntemente o de interpretacin dudosa, el cliente acuer, 1 11111' l' 1 de recho a determinar la imputacin del pago corresponde
01 ItIlII('O, aun cuando sea en la forma ms gravosa al deudor. De
1"0111"111 pspecial , se establece que el cliente no podr imputar sus
1" 11 11 ti udas con garantas reales manteniendo simultneamente
"1" ,.11'1011('8 vencidas o exigibles que no cuenten con garanta. Nin'11 11 1'I'I1u l' ce pcionado sin imputacin expresa podr ser interpre1 .. 1" "1111 10 fcctuado a cuenta de capital adeudndose intereses u
1'1111 1lI',pe iel os, ni podr ser entendido como tcita renuncia de los
11, l' , llIlH el imputacin conferidos al banco".
1'111'11 prC'v nirse de imputaciones que no satisfagan ese orden y
1 11,11 1111(' ('v ntualmente el propio banco deba corregir las aplica1 111111 "rp('t.u adas con anterioridad , aunque con suficiente apoyo
11 00 1111111IVII ( n los arts. 797 y 798 del Cd . Civil, se prev qu e "toda
11 1 1 dl\ pIIgo mitida por el banco mediando error, no tendr f ('r
460
to liberatorio alguno, quedando el banco irrevocablemente facultado para revertir sin previo aviso las acreditaciones que se hubieran
producido".
y los bancos aun han extendido la prerrogativa tutelar al prever
que "todos los daos o perjuicios que sufra el banco por incumplimiento del cliente de sus obligaciones podr resarcirse sin necesidad de interpelacin alguna contra los crditos de cualquier naturaleza que el cliente mantenga a su favor con el banco . En caso de
no existir tales crditos o si ellos fueran insuficientes, el banco podr incluso debitar en la cuenta corriente del cliente, generando
saldos deudores para resarcir los daos y perjuicios a cuyo fin lo
autoriza expresamente".
111 di ' In 1 y 24.240, en lo pertinente, y del arto 4 del mismo orde1111111]('111,0.
a) COSTOS IMPRECISOS. Las condiciones generales de vinculacin

del cliente son decisivas en la determinacin del costo del servicio,
aun en los supuestos en los que no se trata de un conjunto de servicios unidos por un precio nico, en tanto establecen la obligacin
de un cargo comn por mantenimiento, o la existencia de comisiones o aranceles. De este modo, se encuentran clusulas que establecen que "al adherirse al 'servicio al cliente' se cobrar un cargo
nico mensual por mantenimiento. Asimismo, el cliente declara conocer aquellos cargos que eventuarrnente se agregaran a ste de
acuerdo con lo comunicado en el momento de la adhesin".
Asimismo, se estipula que "el cliente se compromete a abonar las
comisiones o aranceles que el banco cobre por los servicios que le
preste, en forma directa o a travs de terceros, que se ajusten a las
disposiciones establecidas por el BCRA o las condiciones vigentes
en la plaza, las que podrn ser modificadas por el banco sin previo
aviso. La utilizacin del servicio y/o la operacin de las cuentas, total o parciarrnente implica la aceptacin del cliente al rgimen de
comisiones y tasas aplicadas".
De all que la "determinacin directa" del costo del servicio aparece slo posible al referir la existencia de cargos cuya cuantificacin requerir una indagacin exterior al contrato del cliente -v.gr.,
lo expuesto en carteleras, las comunicaciones generales o aun los
resmenes de gastos una vez consumido el servicio- y sin que se
sealen las pautas orientadoras para determinar los costos.
Por ejemplo, se incluye en los contratos clusulas de este tipo:
"Los reajustes de la tasa de inters as como las modificaciones a
cualquiera de las restantes condiciones (cargos por mantenimiento)
que rigen las cuentas de ahorro sern anunciadas pblicamente en
las carteleras existentes en casa matriz y filiales del banco y comenzarn a regir desde el da de su publicacin en la forma indicada".
A los fines de la mayor transparencia sobre la composicin d 1
costo total de las prestaciones, no debe eludirse la previsin del arl..
461
J) COS7'OS OCUL7'OS. Luego, la "determinacin indirecta" del cos111 di' los servicios aparece ciertamente velada, en tanto las prerro11" IIvas r servadas por el banco para disminuir, eliminar o modificar
111 I'rvicios que integran el paquete no suelen entrar en el clculo
.1 ,,1 pl' ! 'io en forma inmedia~amente perceptible por el adherente.
No puede, por lo dems , ignorarse que tales facultades conspi' ,111 ('ol1tra la determinacin del objeto contractual, agravando la siI '1I1I'1( n del adherente que de cualquier modo debe satisfacer las
tl1t11H11 'Iones comprometidas.
11 tal incidencia conducen clusulas tales como las siguientes :
1': 1 IJIlIICO, sin previo aviso al cliente, puede modificar, restringir o
1I1'r1l11lr todos o cualquiera de los servicios que presta en forma
l' IIlporal o definitiva sin que estas medidas puedan ser objeto de
" 'IIII 'l'lmiento alguno, ni den derecho a reclamar daos o perjuicios
1'111 plll'Le del cliente", o "se entender como permanente facultad
liJOI hlln '0 la de cerrar unilateralmente toda cuenta de que sea titu111 ,'1 (' liente, como as tambin la de cancelar todo servicio u ope, 11111111 bancaria sin necesidad de expresin de causa y sin ms re'1IIdo que el simple preaviso con veinticuatro horas de anticipacin".
'1'lImbin se estipula: "El banco sin preaviso alguno podr am1,11 ," , rpstringir o suprimir los servicios, o bien cambiar horarios en
, 111'1'111 y/o prestacin de servicios en forma temporal o definitiva
I11 '1111 ' stas medidas puedan ser objeto de requerimiento alguno,
'11 01'''1 el recho a reclamar daos o perjuicios por parte del cliente".
lo'l l1ulmente, se puede pactar del siguiente modo: "El banco podr
11 IIlvt'l' LoLal o parcialmente la relacin con el cliente en cualquier
11111111"111,0 y sin expresin de causa, mediante notificacin escrita
"111 In's das de anticipacin. Tal resolucin no generar obliga, 11111 di' Indemnizar. El cliente deber cancelar intereses, gastos
'"l'lIal dentro de los veinte das siguientes a la fecha de la notifil 11 11t/1, salvo que el banco fije un plazo menor".
1)1' Igual modo, se distorsiona el costo del servicio si el cliente
11(11 ti por alguna de las siguientes posibilidades: "Dar de baja, re11111111111' o d svincularse de cualquiera de los productos que integra
,1 l' rvlC'io integral', en cuyo caso los costos bonificados de la solio111101 'tll dan automticamente anulados. El banco queda en con.]1, IIIIII 'H de cobrar los costos vigentes que originan los distintos
11I1I0I11I ' 1.(J~ por separado , estando aqullos a disposicin del cliente
11 1'IIIIIqui ra de sus sucursales".
11 lit distorsin del precio contribuyen las condiciones resciso11 I , Il{mvadas adems por la eximicin del banco de cualquier obli111 11111 vinculada a aquella prerrogativa.
462
Anticiparnos que el arto 55 de la ley 25.065 de tarjeta de crdito prescribe de modo ineludible que en las ofertas conjuntas de
servicios bancarios (que incluyan tarjetas de crdito) se debe especificar el costo total del paquete y el individual que corresponda a
cada uno de los servicios que lo integran. Adems, deben informarse las variaciones a las que est sometida la oferta por la utilizacin de los servicios en el supuesto de mora o por su utilizacin
individual.
De all puede colegirse que la exclusin de los servicios que integran el paquete global no es indiferente a los fines de la composicin del precio, luego que si la oferta no contemplase disminucin
del precio por la exclusin total o parcial de algn servicio, tal circunstancia debe estar suficientemente anunciada.
Como sancin particular, la ley 25.065 establece a las previsiones del artculo la imposibilidad para el banco de percibir la totalidad del costo del paquete del servicio bancario, ello sin perjuicio
de las otras sanciones administrativas previstas en el arto 48.
c) RGIMEN DE NOTIFICACIONES. A la costumbre de prever que el
banco se reserva el derecho de cambiar las disposiciones del contrato -enunciada generalmente en modo impropio al referirse a las
condiciones de la solicitud- se le neutraliza la carga crtica previndose que su operatividad requiere el aviso previo al cliente. Sin
embargo, esa prudencia desaparece cuando se prev que tal acuerdo se tendr por notificado dentro de un plazo breve -generalmente de cuarenta y ocho a setenta y dos horas- desde que fue "emitido". Ello obsta a cualquier verificacin por parte del cliente o aun
del control jurisdiccional posterior.
En algunas frmulas provistas por los bancos tal irregularidad
aparece de modo velado en tanto se deja sentado que "solo se tendrn por notificadas las modificaciones dentro de un plazo desde
su emisin, pero no se considerar aceptada sino desde un plazo
que se contar a partir de la notificacin". Y posteriormente se
seala que tal notificacin se entender cumplida dentro de cierto
plazo contado tambin desde la emisin. De este modo, si en el
caso no medi efectivamente la notificacin, sino que se entiende
que oper dentro de aquel plazo presunto, se los considerar vigentes a partir del hecho de la emisin, acto unilateral y verificable
slo en la rbita del predisponen te.
De igual manera parece de dudosa efi cacia sentenciar que "en
cualquier caso se tendr por aceptada la modificacin del contenido negocial por el nuevo ejercicio de las nuevas condiciones", sin
discriminar qu aspectos del negocio suponen la aceptacin. En
tal s ntid , poclrfa ocurrir que el cliente haga uso de un servicio sin
463
Ilcl v rtir que a su respecto se han fijado nuevas condiciones (p.ej.,

('x Lrae r fondos ignorando que el saldo deudor tiene plazos de arnorI I~n in acotados o devengamientos ms onerosos).
d) R GIMEN DE INCUMPLIMIENTO. En las condiciones generales se

IlI trod ucen tambin las clusulas de "incumplimiento" con un efec1" (!x pansivo sobre todos y cada uno de los negocios individuales,
Ilwluso agravando las consecuencias del incumplimiento singular preVlrlto para cada servicio.
As, se acuerda que "toda deuda en mora devengar desde la
I"I' II U de su exigibilidad intereses compensatorios a la tasa ms elev, lrl n qu e el banco perciba para descubiertos transitorios en cuen111 l'OITiente o a la tasa pactada para la respectiva operacin, si sta
1111 rn ms elevada. Adems se devengarn intereses punitorios a
111 111 lasa equivalente al 50% de la tasa aplicada por el BCRA, para di1, 1I'lIcias de integracin del efectivo mnimo de entidades financie1.1 , o a la tasa mxima que autoricen las disposiciones vigentes, a
1l1I1'ic\ n del banco", y que "en caso de producirse la mora el banco
1 1I1I 1r'~ percibir adems, en concepto de gastos administrativos , un
, 11 /lI) cuyo porcentaje ser determinado por el banco y aplicado so1111 ' pi monto adeudado".
Co mo contrapartida valorativa en el juzgamiento de los incum1'11 I1III'IILOs, se introducen clusulas exonerativas de responsabilidad
,, I IInnco. As, "el banco no ser responsable bajo ningn concep1' 1, di' daos, robos, hurtos, accidentes, errores, mal funcionamiento
,1, I 1'llIlipo o cualquier otra contingencia tal como medidas de fuer1 11 IlImulto, que impidieran la normal utilizacin de las tarjetas o
I1 tll ./IC'in de las tareas".
, ) M EDIOS DE PRUEBA Y J URISDICCIN ALTERNATIVA.
En las clusulas
" ' 111 11'S no estn ausentes las previsiones relativas a los medios
J , 1III II' ila que admitirn las partes frente a cualquier contingencia
'11 11 dl'lm esclarecerse: "El cliente acepta que los registros del bant 11 \' IlIs reproducciones o microfilmaciones de documentacin origi1/ J , I'ollstituyan prueba suficiente sobre las operaciones o movi111 11 !lI IIM fectuados".
I\ll llllismo , "las reproducciones o microfilmaciones tendrn para
, 1 , 111'111 1' I mismo valor probatorio que sus originales. El cliente
1I/I II II zn n qu e la documentacin original, objeto de la reproduccin
11 11111 1'IIf1lma in, sea destruida sin previo aviso, salvo expresa y
1, 11111'11'111.1' orden en contrario del cliente transcurrido el ms breve
1'1, ', 11 HtlLorizado por la reglamentacin vigente".
:-11' "('S Lringe el derecho de defensa pero tambin se proyecta
1111' I/"Iorla inj rencia sobre la actividad jurisdiccional al excluirse
f lo f 111MIII Pclios d
prueba.
464
No son extraas tampoco las clusulas relativas a la determinacin de la jurisdiccin. As, suele establecerse que "el cliente se
someter a la jurisdiccin de los tribunales de la localidad de la sucursal del banco donde aqul tiene alguna cuenta bancaria abierta
o de la ciudad donde el propio banco tiene su casa matriz, a eleccin de ste sin que medie aviso previo".
La jurisdiccin alternativa que se prev genera incertidumbre y
a la vez un riesgo para el cliente de ser requerido judicialmente en
un tribunal distante de su domicilio.
f) LAS CONDICIONES GENERALES. Las clusulas generales aisladas
evidencian en s mismas algunas distorsiones, pero consideradas en
conjunto conducen, en un anlisis armnico, a un severo cuestionamiento dada la configuracin de un sistema de unidad de cuenta no
explicitado suficientemente .
Ese sistema que se evidencia en varias clusulas va ms all de
la lnea argumental que justifica la "proteccin del crdito".
Las condiciones generales de los servicios mltiples carecen de
una determinacin del objeto contractual y concentra facultades
rescisorias sin obligacin de preavisar o con la posibilidad de hacerlo con un plazo exiguo. Tambin contienen limitaciones de responsabilidad o exoneracin de ella, y adems introduce restricciones a
la libertad contractual del cliente en su relacin con terceros, le
impone renuncias de derechos y lo conduce hacia una jurisdiccin
alternativa, limitando los medios de prueba.
La observacin de la acumulacin de servicios bancarios introducida con las nuevas prcticas negociales -hacia donde parece
conducirse de modo irreversible la actividad- muestra una imagen
distorsionada entre el propsito anunciado y el que efectivamente
parecen perseguir las entidades .
En efecto, la publicidad y las formas contractuales aparentes
conducen a asociar la oferta de "servicios mltiples y el otorgamiento de calidad de cliente" a la idea de acumulacin de servicios,
disminucin de costos y unificacin de cuentas y, por va de consecuencia, a vastas posibilidades para que el cliente pueda ejecutar
operaciones diversas en menor tiempo.
Sin embargo , no puede ignorarse que el propsito perseguido
por los bancos oferentes tambin es alcanzar una concentracin de
prestaciones para colocar mayor cantidad de servicios y, a la vez,
lograr una acumulacin de alternativas para "asegurar el crdito",
aunque con ello concentre prerrogativas cuyas consecuencias no
pueden apreciarse suficientemente al tiempo de concluirse el negocio. Este propsito no puede merecer un reproche jurdico per
se, sino slo en la medida en que aparezca enmascarado de modo
qu e impida un conocimiento suficiente por parte del adherente.
465
S, en cambio, merecen algn reproche las clusulas que para

IIleanzar tal propsito distorsionan la ecuacin econmica del conII'IlLo; la distorsin econmica puede manifestarse por un desequiIIhrlo entre prestacin y contraprestacin que se evidencia sus11111 ialmente durante la ejecucin del contrato . O bien aquella
ellSLorsin puede volverse tangible s610 despus del incumplimiento
e 11 [larti cular por la presencia de clusulas exonerativas o limitatiVIIH ele responsabilidad en el predisponente .
Estas circunstancias han llevado a cuestionar las clusulas abuclvlIs y, en consecuencia, a plantear la ineficacia desde distintas
pe rRpectivas .
CAPTULO
IV
CLUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA

CONTRACTUAL BANCARIA
A)
DISTORSIONES y CLUSULAS ABUSIVAS
87.
INTRODUCCIN. - La contratacin bancaria en la relacin

.Iiente general (o si se quiere consumidor o usuario de bieHC' rvicios, en una terminologa ms comprensible a la luz de
1I"", lro ordenamiento positivo en materia tuitiva) responde sin exI , 1" IUII .s al diagrama de la predisposicin-adhesin, y se materiali, ., II'IIV s de formularios y condiciones generales.
De all que al
'lO '11111111 S de las distorsiones en la instrumentacin debemos partir
lo " 11 HILuacin fctica.
A111 la regulacin que recogen las condiciones generales suele
" 11,11111 'Iosa y previene todos los aspectos de la relacin. Su con, 111"11 /lllflrCa incluso, en algunos casos, los elementos esenciales
1, 1 , 11111 ruLo (como el objeto: prestacin y precio) , y est constitui1, 1"" IIR previSiones sobre entrega o suministro de los bienes o
" lo 111M, la fo rma de ejecucin del contrato en general, las limita1 '11' "Il.(ravaciones de responsabilidad por incumplimiento o cum"II'"1t II I IIH el fec tuosos de los adherentes, la posibilidad de varia"11 01" 111 pr stacin caracterstica del contrato o del precio, las
1 11 1111, di' d terminacin de jurisdiccin, la eleccin del derecho
'1.11, lid" , \'I.e t ra'o
1 11 " H(' nLexto, segn hemos indicado al tratar el tema de la
'111'" 111 11 l' IlIrormacin del usuario bancario en la gnesis de la vo11111 ,01 '" 11 1I'I\c'lual, se torna imperioso el obrar orientado por el prin111" 1"'111' , 1"(1 el la buena fe , que puede traducirse en el postulado
11' 11 1" dI' expr sarse con claridad .
10,1111 '11
11'
.V
"'''' u" .... J.tl.\
condiciones generales de la contratacin, p. 205.
468
Ese postulado tambin rige en toda su amplitud cuando de lo

que se trata es de enunciar el contenido contractual y los deberes
y derechos de las partes, como presupuesto ineludible para obtener
un consentimiento acabado y una ejecucin obligacional precisa,
sobre todo debido a que el usuario de banca individual carece por
completo de participacin en el diseo, elaboracin y redaccin del
formulario predispuesto y de las condiciones generales ntegramente ideadas y materializadas por el banquero. Con mayor razn se
impone una enunciacin acabada dada la genrica atipicidad y la
falta de regulacin de la mayora de los contratos bancarios.
Ya hemos sealado tambin que en ocasiones la contratacin
bancaria en serie se lleva a cabo mediante una irreflexiva elaboracin de los formularios de requerimiento de servicios -a la postre
documentos contractuales-, trasvasando previsiones de un negocio
a otro sin someterlas a un juicio severo de procedencia. Esto se
cumple con la repeticin mecnica de condiciones generales para
todo un tipo de contratos, y a veces para negocios de gneros distintos, sin que medie un proceso de adaptacin riguroso, con un
anlisis tcnico jurdico suficiente.
De all que no slo es necesario aumentar los conocimientos
del informado -aun reconociendo que en ocasiones stos no se
toman el trabajo de leer los documentos contractuales-, sino que
es imperioso provocar un cambio en las formas de conducta institucional del sector, aunque ms no sea orientados por el inters
economicista de nivelar la competencia entre las empresas bancarias.
No obstante, la exigencia de suministrar una informacin clara,
suficiente y oportuna no persigue puntualmente garantizar que la
adhesin sea un verdadero consentimiento contractual -que por regla se obtiene sin un examen previo y detenido del documento negocial por parte del cliente-, aunque s contribuir a mejorar las
condiciones del asentimiento, al menos en los puntos bsicos del
objeto contractual. En rigor, una adecuada informacin tiende a
garantizar de modo efectivo que el adherente sepa cul es el rgimen jurdico aplicable, se le otorgue eficacia a ste en la medida en
que sea conforme al orden jurdico, y fundamentalmente le permita
al adherente conocer al detalle cmo obrar y qu esperar durante
el desarrollo del contrato, para poder programar su conducta y, por
ende, reaccionar adecuadamente.
La "reaccin adecuada" del cliente supone el cumplimiento acabado y riguroso de las obligaciones a su cargo, de modo que la
enunciacin precisa y ajustada a derecho de aqullas contribuye a
disipar los comportamientos displicentes y negligentes, pues de ellos
tambin pueden derivar distorsion es en el sinalagma contractual.
CLUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA
469
Luego , la erradicacin de clusulas cuya eficacia viene cuestioI\ Ilcla por un nuevo contrato normativo (p.ej., la ley 24 .240) y por
IlI rlsp rudencia uniforme constituye un presupuesto necesario para
lit Isface r el postulado de la transferencia, al tiempo que armoniza
IltN l' laciones dentro del sector, disminuye la conflictividad y estiIllIilu nuevos mecanismos negociales donde el riesgo se disipe con
lit ros recursos igualmente legtimos y eficaces (p .ej., la contrata!'IIl de seguros cuya exclusin en el mercado financiero resulta
Il1nlflcativa) .
S trata, en consecuencia, de gobernar la actividad bancaria
I 1111 relacin al consumidor o usuario con criterios de transparencia
, !I la nunciacin de las condiciones efectivas y reales en las que
1" ('OIlLratos bancarios se celebran o cuya celebracin es pblica111"111 t' ofrecida por las entidades que inhiban las oposiciones insusIdIWIIIIt ~S. Esta transparencia debe ser complementada con un doI 111111 I1lo co ntractual escrito, cuando de la informacin destinada a
111111 1'ill'IIlela indeterminada se pasa a la oferta firme o al contrato
, I , 111 ud
con el cliente individua]2.
,~ I iJl n hacemos referencia a la claridad de las enunciaciones
11 lit "l\lclHS en el contrato propiamente dicho, ello no obsta a exigir
1111' I!Ido I proceso que se verifica en la relacin de consumo rena
,,11, 1I' lI l.l'ITI nte condiciones de transparencia. Es dable exigir es1 1 '''lIdl Io nes desde la etapa de contacto social (v.gr., en la publi1 111 d) , IIn la etapa estrictamente preparatoria del contrato (en la
1.1, ", l) t' n la invitacin a ofertar) y obviamente no pueden estar
111 , IIlt H 11 la definicin contractual, tal como adems prev la ley
I '111, 11 I s arts. 4, 8, 10 y 36.
lel IIIl, 8 de la ley citada establece que las precisiones formu"11 111 pll blicidad o en anuncios, prosp~ctos, circulares u otros
1111 11111 li t difusin, obligan al oferente y se tienen por incluidos en
I , 10111111 1ti C' n I consumidor. En tanto, del art o 4 surge que los
I fII '1 d"" 'H el bienes y servicios deben formular sus ofertas sumiI1I 11 '1111" 11 106 consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva,
ltlf "111111 IOn v ' raz, detallada, eficaz y suficiente sobre las caracte11 111 ,1 "" II I'iI\J s de ellos.
1 ,, 1m I'('s uelto que los usuarios de un servicio de tarjeta de
1111" ' " (' 11111"'0 han celebrado el respectivo contrato sobre la
d, , 1 IlII ul us predispuestas, se hallan protegidos por la ley de
' " , ' " j ('unsumi do r, cuyo art. 4 le impone a la empresa prestar II 111, 1,, 1' dI' Informar, en forma detallada y suficiente, sobre las
, l,rI. "",l/ralOS /Jancarios: reglas de il1/ormc.cin, documentacin '/J
!lrylrilll ,It llllrl'rho Bancnrlo y BursLII", 1989, n' 34 , p. 267.
470
ventajas y desventajas de dicho servicio, al efecto de que los usuarios puedan realizar una eleccin racional y fundada al momento de
contratar3 .
Ya inmersos en la definicin contractual, el art o 10 de la ley
24.240 establece (aun con una restriccin injustificable, casi sorprendente, en tanto la previsin se limita a los supuestos de venta
de cosas)' que "en el documento que se extienda por la venta de
cosas muebles, sin perjuicio de la informacin exigida por otras leyes o normas, deber constar:
a) La descripcin y especificacin de la cosa.
b) El nombre y domicilio del vendedor.
e) La mencin de las caractersticas de la garanta conforme a
lo establecido en esta ley.
d) Los plazos y condiciones de entrega.
e) El precio y las condiciones de pago.
La redaccin debe ser hecha en idioma nacional, ser completa,
clara y fcilmente legible, sin reenvfos a textos o documentos que
no se entreguen previa o simultneamente . Un ejemplar debe ser
entregado al consumidor. Cuando se incluyan clusulas adicionales a las aqu indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta
ley, aqullas debern ser escritas en letra destacada y suscriptas
por ambas partes.
La reglamentacin establecer modalidades ms simples cuando la ndole de la cosa objeto de la contratacin as lo determine,
siempre que asegure la finalidad perseguida por esta ley".
De estas prevenciones que nos aporta la ley de defensa del
consumidor y del usuario, podemos extraer dos conclusiones que
son enteramente vlidas: la primera es que el legislador tuvo en
mira el claro propsito de establecer la obligatoriedad de informar
debidamente al consumidor o usuario tambin en la etapa central de
la vinculacin -el contrato-o La segunda es que tales disposiciones
deben ser necesariamente aplicables a todas las manifestaciones contractuales incluidas, claro est, las bancarias.
Ese ha sido el temperamento adoptado, por ejemplo, por la ley
general de defensa de los consumidores y usuarios espaola de 1984,
cuando admite la validez de las condiciones generales en todas las
especies contractuales siempre que haya existido "concrecin, claridad y sencillez en la redaccin con posibilidad de comprensin directa, sin reenvfos a textos o documentos que no se faciliten previa
3
CNContAdmFed, Sala 11, 4/11/97, ED, 176-175.

F AI"NA, Drifensa del consumidor y del usuario, p . 152.
CI,USU LAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA
471
11 1IIII II tneamente a la conclusin del contrato y a las que, en todo

, I 11, drb r hacerse referencia expresa en el documento contrac111,11 " (art. 10.1).
1)1' all ! se deducen imperativamente requisitos liminares para
""1 ~llI' l ficacia al contrato, que enunciamos a continuacin:
'/) Que en el documento contractual, entendiendo por tal aquel
1111' 1"('og el consentimiento, figuren las condiciones generales o
11111 " ,l'lIr ,ncia expresa al documento donde se encuentran.
11) Qu se entregue al adherente una copia de las condiciones
1 111 IIIII'H.
, ) C~ II las condiciones generales estn redactadas en forma leiI 01, y ('omp rensible s
Para entender acabadamente el contenido
I Id'l /' 11 la norma se advierte que la ilegalidad puede estar provoca1I 1'"1 ,1 Inmao de la letra o por la escasa calidad de impresin del
I 111." por la imposibilidad de comprensin directa6 . En todo caso,
I 11 1 " .. I .. nn inar si unas condiciones contractuales son o no com1 l' " Ihl"Hdrbe utilizarse como patrn la figura del adherente medio .
") {)II(' todos los requisitos expresados se hayan cumplido en
1 1'"11'" 1110 oc la celebracin del contrato.
r J 1'"dl'fu agregarse -aunque la norma que nos ocupa no lo
1, 111 , 1 lI.tlll1sito de obtener una conformidad expresa con las con1I 11111' ~(l 1I 'rales .
I '1111' (' 1 co nsumidor o usuario tiene que estar tutelado en la
d, IIl'llociacin previa y al perfeccionar el contrato, momento
, 11111 111'/1 derecho a conocer exactamente los trminos del
1 h, Ijlll ' HlIscribe y a recibir una documentacin que le permita
1 '"11 lit mayor precisin posible, cules son sus derechos y
1 11111' "7
on mayor razn se impone tal obligacin cuando la
IltI ,01 , IIl1dllllla evidencia que el cliente bancario promedio no co l . 1I 11 1111llS y tcnicas que regulan un campo tan complejo
111"
, 1 di ' lus finanzasS.
I 11 !'llI p(INl to de "veracidad informativa", aplicable a la discipli, 11 1, 11 11111 1 I' n ge neral, en la actividad bancaria podra estar
I1I 10111 p,,1 1111 Inca de pautas reguladoras del poder pblico,
111 1" 1111 11 NI' I' satisfec has por las entidades del sector en las reI 111 1 ,,,d1III'I.II Ulcs que establezcan con sus clientes activos y
I
1';/1 11 1 r ilas mereceran destacarse, tal como prev la cir1I 1 II'! 1M d .. 1 II llI\ o de Espaa, las siguientes:
111 , 111",
1'" 111 <1,
~"'IA
I N'
I .,,~ rtlllt1cion.es ge7l.61ales
de la contratacin, p. 190.
rmulicionos generales de la contratacin, p. 234.
/ 1, /"""' l/lit ronsumidor y del usuario, p . 155.
~" I II A, 2f1111 /ll7, EO, 177-132.
'''!l.
' .(/.'
472
a) Formalizacin de los contratos por escrito .

b) Exigencia de que en los contratos se reflejen de forma clara
y explcita los compromisos contrados por las partes y los derechos de stas ante las eventualidades propias de cada clase de operacin.
c) Eventual exigencia de que las entidades de crdito confeccionen y utilicen modelos standard de contratos. En este punto
destacamos el buen criterio del BCRA cuando ordena que en la celebracin de los contratos (v.gr., de cuenta corriente, caja de ahorro, cuentas especiales para pago de remuneraciones) las entidades
deben entregar copia de la circular del BCRA que regula dichos negocios jurdicos. De otro modo, esto podra pensarse innecesario
dado que las normas legales se presumen conocidas de acuerdo con
la frmula del art. 20 del Cd. Civil, extremo harto improbable frente a la complejidad de la normativa bancaria, sin referencias en los
cdigos de fondo, muchas de ellas sin tipicidad legal y con contratos prolficamente ordenados por la autoridad de aplicacin.
d) Imposicin de un control administrativo sobre los modelos
de contrato. El requisito se entender cumplido tanto si se entrega
al inicio de las tratativas preliminares como en el momento previo a
que el adherente formalice su consentimiento.
e) Obligatoriedad de la entrega por la entidad de crdito a su
cliente de un ejemplar del contrato pactado, suscripto debidamente
por aqulla.
f) Obligacin de las entidades de crdito de comunicar a la
autoridad de control todas las condiciones generales relativas a los
contratos u operaciones que celebran con sus clientes.
g) Deber de las entidades de crdito de aplicar las condiciones
contractuales comunicadas a la autoridad de control hasta tanto las
nuevas condiciones no sean comunicadas o publicadas.
h) Aplicacin del principio de veracidad a los mensajes publicitarios efectuados por las entidades de crdito de forma tal que en
ellos se incluyan "todos los elementos necesarios para apreciar sus
verdaderas condiciones".
i) Establecimiento de un rgimen especfico de control administrativo de los mensajes publicitarios que puede contar con un
sistema de autorizacin previa.
Tales previsiones adecuadamente normadas por la autoridad de
aplicacin se podran vincular al principio general que permite declarar la nulidad de los actos contrarios a las leyes, como un recurso superador de aquel segn el cual slo caben sanciones a las entidades infractoras desde la perspectiva administrativa.
473
En sntesis, es necesario contar con reglas precisas que contribuyan a aumentar la transparencia del mercado y la certeza de la
pos i ~in jurdica del cliente bancario, atendiendo a "las obligaciones mstrumentales" que deben consignarse en ocasin del perfecCionamIento de los contratos y que deben aplicarse en ocasin de
su ejecucin.
Frente a una demanda social con tales parmetros no puede
Rlno concluirse que la ley de defensa del consumidor y los cdigos
dI' rondo son a todas luces insuficientes frente a la complejidad de
11\ operatoria bancaria. Fijmonos, por ejemplo, en la insuficiencia
dr las previsiones contenidas en el art. 36 de la ley 24.240 en maIprla de crdito al consumo, inaplicable a los financiamientos con
Illsas renovables (v.gr., las tarjetas de crdito).
De allf la necesidad de una adecuada intervencin del BCRA
1/11 'omo recomienda el mismo art. 36, que viene ejerciendo en al~
1111111\ medida en operaciones relevantes: la cuenta corriente, los dep1'1 811,os en caja de ahorro y plazo fijo , las cuentas especiales para el
PililO de remuneraciones . Pero, al mismo tiempo, se evidencia la orIdlldnd que padecen otras operaciones, tal como suceda con la
1 "11'1.1\ de crdito (recientemente ordenada con las cuentas nicas
" "11\1 las garantas personales, entre otras) .
Con todo, la intervencin del BeRA o de la Secretara de Indus111.1 , Comercio y Minera, en aquellas operaciones no produce efec111 IlIngibles en la defensa efectiva de los clientes, puesto que el
'11 1/ 1IIIIIIento de los requisitos exigidos en la intermediacin y en la
l' , ,,1'\ 1I1 de los contratos no conlleva, desde la perspectiva de los
"jI,11I1I ti control, otra consecuencia que la sancin administra tiI 1 I1 IH'usiones pecuniarias.
De modo que para tutelar de maneI ,1 .. , Ilvf\ al cliente bancario es necesario acudir al derecho de
II l dll , 111 qu no refiri ramos, que habilita las acciones de cumpli1111' 11111, d, nu lidad y de integracin e interpretacin, frente a las
11 I '1 IIIIH'M po r violacin a las disposiciones fijadas por la autori1 I d, l'lultrol, que se integran con deberes contractuales de fuen1 1I .. 1
1, III'IIL a las distorsiones en la instrumentacin cabe la ach ./, "11I1.1 Jlimiento (v.gr. , la solicitud de la entrega efectiva de
111 l I11 11 "'lItos a que remitan las condiciones generales o la confec1I ,h 1""l1 l1l nrlos legibles) , de n uli dad (p.ej ., dados los supuestos
1 II 11111 di' r misin oscuras, confusas o contradictorias) y de
" 1Il/l /1 inl rpre tacin jud icial , dada las hiptesis de nuli111 111 1I 1it'11'1\(' II\, orl ntada por el principio contra profer entem .
11, 111 11111 lIlell lO, pro d n las accion es enunciadas fr ente a las
, I '1 11111' p OI' lIna j c uci6n irregular, como por ejemplo podria
., 11 I 111' 111 l' al d v ngaml nto de comisiones y gastos, en I
474
cmputo de los intereses, por la demora en la entrega de liquidaciones, por la presencia de obstculos para la percepcin de los depsitos y en la liberacin de garantas, o por el ejercicio de rescisiones
incausadas o intempestivas. Estas acciones de cumplimiento, nulidad, integracin e interpretacin contractual, no obstan a las de repeticin o de resarcimiento , cuando correspondieren.
En efecto , los supuestos enunciados de distorsin en la instrumentacin o en la ejecucin contractual pueden verificarse no obstante la legitimidad de las clusulas previstas en materia de costos,
de intereses activos o pasivos , de existencia de plazos para enviar
las liquidaciones, de requisitos para legitimar las percepciones a que
tiene derecho el cliente , de procedimientos para liberar garantas y,
finalmente, de prerrogativas para extinguir los contratos. Puede
suceder que tales clusulas estn enunciadas de modo correcto y
que, sin embargo, se verifiquen comportamientos distorsivos.
Con respecto a las comisiones y gastos, es preciso admitir que
las entidades slo podrn liquidarlos por servicios efectivamente
prestados; en consecuencia, cuando el servicio no se ha prestado
porque no ha resultado necesario o porque simplemente resultaba
imposible hacerlo , la comisin no puede ser facturada. Tampoco
podrn cargarse comisiones o gastos por servicios no solicitados o
no aceptados por el cliente, aunque excepcionalmente pueda admitirse una aceptacin implcita, dada la conexidad que existira entre
la operacin contratada y otra ejecutada por un vnculo de necesidad (v.gr., gastos no previstos en que deba incurrir el banco en el
contrato de depsito de ttulos para cumplir con la percepcin de
cupones, dividendos o ttulos).
En relacin con las prerrogativas reservadas por las entidades
en orden a la posibilidad de modificar el tipo de inters o las comisiones o gastos, es menester regular los comportamientos puramente discrecionales, estableciendo por ejemplo el procedimiento a que
deber ajustarse tal modificacin. Ello deber ser comunicado al
cliente con carcter previo a su aplicacin, junto con sus derechos
ante tal eventualidad. Una prevencin de este tipo se encuentra en
el derecho comparado en la ordenanza ministerial espaola de 1988
(art. 7.2 , d). Entre nosotros, las como BCRA "A" 2514, "A" 2468 y
"A" 3075 fijan el procedimiento y el plazo de antelacin con que debe
ser notificado el cliente de cuenta corriente o caja de ahorro para el
dbito en cuenta de comisiones y gastos.
En materia de cmputos de intereses, como en supuestos d
aplicacin de pagos (p.ej., para amortizacin total o parcial de un
prstamo), la distorsin puede provenir de un asincronismo entr
la fecha efectiva de la operacin y aquella en la cual se la comp uta.
Otro tanto puede ocurrir por demorar sistemticamente la entr gu
475
de liquidaciones, por entregarlas con errores, o tambin por retrasar pagos. De hecho , esto sucede con las tarjetas de crdito y con
I s cajeros automticos, respectivamente.
De igual modo merecen el reproche la demora en la liberacin
dr garantas -cuando est a cargo de la entidad bancaria- o en pro(' lIrar lo necesario para que sea el propio cliente quien corra con la
diligencia, cuando convencionalmente se la haya fijado a su cargo.
Finalmente, el ejercicio de las facultad es rescisorias por parte
dI' las entidades financieras puede configurar un supuesto distorsivo de la ejecucin contractual, si dada la hiptesis de haberse preVI Nt.O legtimamente tal posibilidad sta es ejercida de modo anti1lI llC' Ional. En este caso el disvalor no surge por la posibilidad de
" Ilnguir el vnculo, sino porque el cliente no puede saber cundo
V I'n qu condiciones se encontrar cuando sea obligado a prescind ll d '1 servicio contratado.
En sntesis, la "dinmica negocia!" bancaria puede ser generadlllll d distorsion es, aunque el contenido estructural del contrato
1111 I'onte nga clusulas distorsivas o abusivas, en tanto por va de
111 II IIrnentaciones confusas, engorrosas, con remisiones indocumen1 11 111 o ilegibles, se pueden distorsionar los alcances del contenido
'''lI ll'1w tual. Igualmente, una ejecucin antifuncional de las pre1" IHllllvas reservadas por la entidad financiera puede conducir a la
1l11111'i(\ n apuntada.
1'111' todo ello, es efi caz ocuparse tanto del "control del conteniIt , 1'11111 I'Uctual", cuanto de los "procedimientos de formacin del
' >1 11,,01 0 Y de ejecucin". En otros trminos, debe haber un con1,,1 dl'l ('ontenido, a fin de garantizar al cliente que la contratacin
1' lIltl lC'Ilmente justa, y un control de la formacin y ejecucin,
I '1 I 11 I'~ II rarle que no se aplicar arbitrariamente esa regulacin.
11. l'" 1'''1 maneras, no debe perderse de vista la pauta orientadora
I, I 111 11!l8 del Cd. Civil, en particular cuando el control provietll 11 111 Intervencin jurisdiccional.
L,ts CLUSULIIS ,tBUSIVAS y LOS REMEDIOS SUSTANCI,tLES.
IIII 'N ( 'IONES GENERALES. - Segn sealamos, es imperioso ocu-
11 , ' 11 lit ('o ntratacin bancaria del "control del contenido" para
ill lt. 1I IJIII' la contratacin sea jurdicamente justa, lo que conlle11' . , II l'Iitll1Cnt a ocuparse de las clusulas abusivas.
111 1 Il1do conviene recordar que el fenmeno de las clusulas
111 1 l ' 1111 I'H privativo de la negociacin bancaria, ni se agota en
1111 IlIl h.1 OI H' rtll.orla. Lejos de ello, la actividad reconoce algunas
11 11 11. 1.11 IIIII PR l1 C'goclabl s con una fuerte intervencin normativa
111 111"11,, '11 111 IIl C'o l'poracin de clusulas distorsivas del sinalagma
I I 1 ." Irl 1'1"'lIta 01'1'1 nte bancaria) .
476
CLAUSULAS PREDISPUESTAS Y DINM ICA CONTRACTUAL BANCARIA
No obstante, la experiencia negocial revela la presencia usual de

ciertas estipulaciones abusivas. En una suerte de casustica, y sin
pretender agotar los tipos de clusulas distorsivas conocidas, enunciaremos a continuacin algunas de las ms frecuentes y caractersticas en los contratos por adhesin, atendiendo tambin a los antecedentes normativos del derecho comparado.
a) Las que limitan o exoneran la responsabilidad del predisponente (dispensa del dolo, culpa grave o culpa, limitaciones del derecho al resarcimiento integral, negativa al reembolso de lo pagado,
transferencia de responsabilidad a terceros, etctera) .
b) Las que trasladan los riesgos al consumidor (asuncin del
caso fortuito o fuerza mayor o "pacto de garanta", irresponsabilidad del proveedor por eviccin o vicios redhibitorios, renuncias a
invocar la teora de la imprevisin, etctera).
e) Las que restringen la facultad del adherente de oponer determinadas excepciones (renuncia a la excepcin de incumplimiento, de pago parcial, etctera).
d) Las que invierten la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
e) Las que consagran facultades rescisorias unilaterales en favor
del predisponente o le permiten suspender la ejecucin del contrato
incausadamente o en forma intempestiva.
f) Las que prorrogan la competencia territorial de la autoridad
judicial en perjuicio del adherente, o bien la derogan o contienen
estipulaciones compromisorias.
g) Las que sancionan caducidades en perjuicio del consumidor.
h) Las que autorizan al predisponente a la modificacin unilateral del contenido del contrato .
i) Las que designan como representante al predisponente.
j) Las que imponen al consumidor obligaciones accesorias ajenas a la economa del negocio.
k) Las que acotan la libertad del adherente de contratar con
terceros.
Para atraparlas conviene relativizar las bondades del sistema
casustico (adoptado por el Cdigo Civil italiano, arto 1341) dada la
mltiple fisonoma que puede asumir la clusula vejatoria. Por esta
razn, no se descarta la coexistencia de este catlogo con una norma general o abierta, basada en principios generales, capaz de captar residualmente toda ilicitud de las clusulas contractuales 9
La calificacin de clusulas conceptuadas como leoninas aparece ahora con nitidez al estar contempladas en el arto 37 de la ley
24.240 y prever una sancin. Adems, importan la vulneracin
de otras pautas jurgenas (distintas de la ley) tambin reguladoras de las relaciones negociales (arts . 21, 953, 954, 1071 Y 1198,
Cd. Civil).
Ms precisamente, el arto 37 de la ley de defensa del consumidor establece que "sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas:
a) Las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten
la responsabilidad por daos.
b) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los
dprechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte.
e) Las clusulas que contengan cualquier precepto que imponIlI1 la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor".
En primer lugar, conviene sealar que la ley 24.240 no alude
'Mil cfficamente a las clusulas o condiciones generales, pues el cri1, ,.to s aplicar las reglas de interpretacin a los contratos para uso
11 ('ons umo particular, con prescindencia de si son redactados con
Il/ltlRUlas generales o particulares. Por ello quedan incluidas en la
!In 'visin tambin las clusulas negociadas que adolezcan de los vi1111 /lllr enunciados lO, aunque ellas constituyan una verdadera exI I jll'tn en la contratacin bancaria.
Cabe tambin sealar que la enunciacin contenida en el arto
Ir 110 es taxativa, sino meramente ejemplificativa, desde que son
"llIlIt 's del principio contenido en el inc. a en el que se refiere a
"tlll ' "IIA que desnaturalicen las obligaciones. Esta enunciacin debe
" ,'o lllprensiva de toda instrumentacin que importe un aparta11111 1110 Inj ustificado del derecho positivo .
(:II' I"l.amente, el derecho positivo propone un modelo que el leI Iilrlol' co nsidera razonable, y lo suministra a las partes para que
1" 1111111 ' 11 n cuenta y rijan sus relaciones contractuales sin apartar8 rI,' ,\1
Si una clusula se aparta de este modelo de razonabilirt Id 11 11 1/11 motivo justificado, ser irrazonable y contendr una altll 11 11 11 dr lo natural o norma]! l.
1'11 1 HI/ parte, el arto 37 del decr. 1708/94, reglamentario de la
, I '\ 10 , sel ala como parmetro para apreciar tal razonabilidad
I I'Cl l\sld rarn trminos o clusulas abusivas las que afecten
Zf:NTN>:", '11 0 111:11"1,
Conrmtos civiles 11 comerciales, p . 399.
477
'OI 7,1 NI"I", (," G"':I'~I , Contmtos civiles 11 comerciales, p. 399.

" I'''I """TI, Prh,ripios gmwrales de calificacin de la clusula abusiva on
I U I If(}, 1./" Inl)~ 0 18.
478
inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los

derechos y obligaciones de ambas partes".
Ahora bien, segn anticipamos, el artculo en cuestin seala
que se tendrn por no convenidas las clusulas abusivas, lo que no
significa afectar la validez del contrato. Es ms, la parte final de
la norma citada agrega que "cuando el juez declare la nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario".
Siguiendo esta linea argumental, es procedente la declaracin judicial de nulidad de las clusulas abusivas . Se trata de una nulidad
parcial (art. 1039, Cd. Civil) que afecta la condicin opresiva, pero
que no obsta a la subsistencia del contrato, cuyo contenido integrar el juez con las normas imperativas y supletorias de las que se
apartara el predisponente en la clusula viciada. Ello as, siempre
que la disposicin abusiva sea separable de las dems (art. 1039).
Pero si los trminos de las condiciones generales comprometieran
elementos esenciales del acuerdo, la invalidez alcanzar a todo el
negocio .
No obstante, se seala que an persisten dos cuestiones atinentes a la autonoma de la voluntad. La primera es determinar si
se admite la convalidacin de la clusula abusiva mediante la expresa aprobacin por escrito del adherente. Tal es la solucin del
Cdigo Civil italiano y del proyecto de unificacin legislativa civil y
comercial de 1987 (art. 1157, inc. 2). En nuestro sistema, ello depender del inters tutelado por la sancin de invalidez: cuando la
clusula contrarie el orden pblico ( econmico) la nulidad ser absoluta y, por ende, no ser pasible de confirmacin.
La segunda cuestin es la que admite la posibilidad de conferir
eficacia a la estipulacin limitativa de la responsabilidad del predisponente cuando exista una contrapartida econmica que lo justifique (art. 1157, inc. 1, proyecto de unificacin legislativa civil y comercial de 1987) .
En cualquier caso, la ley 24.240 arbitra un mecanismo de intervencin preventiva por parte de la autoridad de aplicacin, pues
segn establece el arto 38, aqulla "vigilar que los contratos de adhesin o similares, no contengan clusulas de las previstas en el
artculo anterior. La misma atribucin se ejercer respecto de las
clusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando
dichas clusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido". A su vez, prev el art. 38 del
de r. 1798/94 : "La autoridad de aplicacin notificar al proveedor
qu haya Incluido clusu las de las previstas en el art. 37, que las
mismus Hl' (.1('1\ 'n por no onvenidas y lo emplazar a notificar tal
479
ircunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el trmino

que dicha autoridad le fije. En caso de incumplimiento ser pasible de las sanciones previstas por el arto 47 de la ley 24.240".
De tal forma, el panorama que se le presenta al usuario bancario frente a la existencia de clusulas abusivas reconoce remedios
sustanciales que permiten re establecer el sinalagma, sea por aplicac' ln de los principios generales del cdigo de fondo, o por las previs iones que contiene la ley de defensa del consumidor.
Cabe advertir que, sin embargo, la distorsin negocial puede
provenir de otros factores, distintos de la incorporacin de condiI'lo nes que desnaturalicen las obligaciones especialmente derivadas
111'1 contenido contractual. Por ejemplo, puede ser en cuanto al
IltOdo como se enuncian aqullas o por el modo en que se ejecutan.
1': 11 I primer caso se tratara de factores instrumentales, desde que
II 11l1reCen con el contenido o con los actos preparatorios -v.gr., la
1111118in de una adecuada enunciacin- o Los segundos son operatiVIIH, porque se evidencian en el momento de ejecutar las prestacioIII'H (' n forma lesiva, aun reconociendo cierta legitimidad en su prevl' lI cin - p.ej., cuando se exceden las facultades reservadas para
" 11 nguir la relacin-o Cabe ocuparse de tales distorsiones con res1" 'I'to a cada una de las operaciones bancarias que hemos consideradll dI' mayor difusin entre consumidores y usuarios .
89. EN LA CUENTA NICA PARA SERVICIOS MLTIPLES. - Las de"'"l1ll\adas "condiciones especiales", que en los contratos bancarios
111~lliares integraban autnomamente el cuerpo normativo del acuerd", rl'ciben en los contratos de "vinculacin como cliente" tal carac11 111.IIf'in para distinguirlas de las "generales". stas estn contenid., 1'11 los acuerdos marco cuyas disposiciones se integran al negocio
11111 1\(' lIlar requerido por el cliente -cuando tiene derecho a ejercer
1, 1I11"IO n de requerir slo algunos de los servicios que integran el
1""1111'1. de productos- o se incluyen automticamente dentro de
1, 11111' integran el negocio tal como lo ofrece la banca.
1)1' tal modo, los formularios uniformes luego de enunciar las
'1I111 11 c'lo n s generales" ordenan sucesivamente la solicitud de los
, 1vll'lns singulares y sus "condiciones especiales", comenzando la
11111'111111 el las veces por la cuenta corriente, acuerdos de sobregi'" ,"'II II.os personales, cajas de ahorro comn y especial en pesos
, 11 dolares, servicio de pago de obligaciones por dbito automti'" 1 IIjl 'tas de crdito, servicio de cajeros automticos, cuentas de
I1I IlIdlo el r tftulos, cajas de seguridad , servicios de operaciones te1, 11I1I1t-1IH, PI. tera.
1': 11 loelos los casos puede verificarse una ausen cia sistemtica
110 dI' I'rlpein d I objeto contractual, aun en aquellos contratos
480
481
t:I.AUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA
que carecen de un tipo legal, limitndose a enunciar bsicamente

las restricciones impuestas al cliente, las renuncias anticipadas y
los eximentes que limitan o eliminan la responsabilidad de entidades predisponentes. Esta omisin parece atendible en los supuestos en los cuales la remisin a las normas legales y reglamentarias
permite precisar el contenido sustancial de las prestaciones . Sin
embargo, no puede justificarse cuando se trata de servicios novedosos o que presentan diversidad con respecto a cada prestador, o
cuando se remite a "las leyes que posteriormente se dicten" o "a
las prcticas consuetudinarias de plaza".
En efecto, la prctica bancaria se ha valido de caracterizaciones particularsimas para identificar servicios, la mayor parte de las
veces relativos a la utilizacin de cajeros automticos, operaciones
telefnicas, cuentas combinadas -incluso con nombres de fantasa o
denominaciones en otro idioma-, etc., que exceden la estructura tpica. Por ello, el objeto contractual merece ser enunciado en el
instrumento de tal modo que puedan aprehenderse sus caractersticas relevantes y, en consecuencia, facilitar el juicio de mrito que
merezcan las obligaciones impuestas al cliente.
Esas clusulas especiales no son distintas de las previstas en los
servicios cuando ellas se instrumentan individualmente, de modo
que siguen el derrotero tradicional: precisan las obligaciones de
los adherentes, en algunos casos los modos para ejecutar los servicios, las clusulas de incumplimiento -complementadas en este caso
por las de incumplimiento de carcter general-, las clusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad, las de inversin de la carga
de la prueba o de determinacin de los medios de prueba admitidos, entre otros. Pocas veces se encuentran previsiones que adviertan sobre la aplicacin de las clusulas especiales a todo aquello que no est previsto en las condiciones generales del servicio
integral, extremo que alertara de algn modo sobre el efecto expansivo ya apuntado de las condiciones generales sobre los servicios particulares .
Con un enfoque eminentemente prctico y valindonos de los
formularios predispuestos que elabora la banca, iremos sealando las clusulas de insercin ms recurrente para sealar, en su
caso, las distorsiones que de ellas pueden seguirse atendiendo a los
dos fenmenos ms notorios: el de la desnivelacin negocial o subjetiva y el de la desproporcionalidad o asimetra objetiva. Hay que
tener en cuenta que en los contratos de cuenta nica se enuncian
condiciones generales y luego se incorporan como anexos las condiciones de los contratos singulares, por lo que aquellas distorsio
nes que apuntamos de modo particular para cada contrato son nterament. ap licables a esta generalizada manifestacin negocia!.
1'111 recto, las clusulas susceptibles de algn juicio crtico pued"11 Ilparecer enunciadas en los contratos individuales o bien como
'''lldl!'ion s especiales dentro del convenio marco que vincula al
, 11t'1111' co n la entidad bancaria. De modo que es p'Qsible efectuar
1I 111 lisis propuesto en cada contrato, dado que a la postre alguno
lo ,IIoH se incorporan a la solicitud de "cuenta mltiple".
A \JO.
EN LA CUENTA CORRIENTE. - En este contrato se evidenU,uaciones ciertamente conflictivas a partir de la predisposipt'fO no tanto respecto de la ejecucin regular sino ms bien
proyeCcin dada por la situacin de incumplimiento , en partiI'n lo referente a las facultades que se reservan las entidades
procurar el cobro extrajudicial y los procedimientos preparapara la ejecucin judicial. En concreto, nos referimos al me1I11~liI() de conexin de cuentas y a la conformacin de los saldos
110 IIdol'f's, presupuesto de los certificados de saldo deudor.
1')11 f'S orden, en las solicitudes de cuenta corriente, luego inte'1 11111 H el 1 contrato definitivo, conviene poner especial atencin en
1, ,1 1I~1I1as que prevn, por ejemplo, que "el banco est autorizaD" 1'11 rtl d bitar en cuenta corriente los saldos de cualquier otra
, 111 11111 y/o los importes de cualquier crdito que existiese a nombre
'" dl ' lI d I cliente y todo importe correspondiente a obligaciones
lo 1IIIIIq ll i r naturaleza que sta haya contrado con el banco y no
1r1l1,1o' cancelado a su vencimiento, cualquiera sea su causa". En
"'" "/lAOS se estipula que "el banco quedar irrevocablemente au11111 111 10 para, a su exclusivo criterio, compensar los saldos deudol'
pnll lllcidos en la cuenta corriente bancaria por cualquier causa
, . '11 111MHaldas acreedores existentes en otras cuentas de depsitos
1'10 1111, n nombre u orden del cuentacorrentista, o contra cualquier
1111" ,." dil.o que tuviese contra el banco, aun con anterioridad al
,1 11" rI, ' cualesquiera de dichas cuentas".
I ~'IIIR(' 'uentemente se acuerda que "el cliente se obliga a man" 111 1 1I1r1f'l't.a su cuenta corriente con el banco, hasta la cancelacin
1, '1 ti di ' c' ualquier obligacin pendiente con dicha institucin, cual'1'110 111 rllrr su origen, a cuyo efecto renuncia hasta ese momento
ti oII' lI't' ho qu le acuerda el art. 792 del Cd. de Comercio".
(~IIII l' SI' cto a la autorizacin de compensacin se entiende
lill' """pll a la facultad para el banco de debitar las cuentas co1111 1111' han arias en pesos, y con el importe del dbito adquirir
J"I.III' f'1l s us cajas para cubrir el saldo deudor existente en las
11' 11111 ('o rri nI. s bancarias en dlares abiertas, y viceversa, sin
11 II Idad el
omunicacin previa o posterior, bastando la prer SI cUvos resmenes como suficiente conformidad y
/ 1111
(11111,
11 1<1
111,,1
111 1.1
1,"111
482
Tambin se predispone que "para el cierre de la cuenta ser necesario notificar por escrito al banco con diez das de anticipacin
y que el pedido est suscripto por el cliente o, en su caso, por uno
cualquiera de los titulares y/u ordenatorlos. En el caso en que
el banco resolviera adems proceder al cierre de la cuenta corriente bancaria del cliente, ste renuncia expresamente al preaviso previsto en el art. 792 del Cd. de Comercio". En otros casos se agrega que "el cuentacorrentista renuncia a solicitar su desvinculacin
de la cuenta y al derecho de cerrarla que le acuerda el art. 792 del
Cd. de Comercio, mientras exista en el banco a su solo nombre o
conjunta o indistintamente a su nombre y a nombre de terceros o a
su orden, alguna deuda en curso pendiente de liquidacin, cualquiera sea su naturaleza".
Acerca del modo en que adems podran materializarse los dbitos se prev que "el cliente acepta que el banco debite y capitalice los intereses, que se generen por saldos deudores con la periodicidad y en la fecha que el banco determine, a las tasas mximas
autorizadas por el BCRA", Asimismo, "el banco podr variar el plazo y la fecha de los dbitos y de las capitalizaciones sirviendo de
suficiente notificacin el aviso de dbito en cuenta que se efecte
por tal concepto".
Ntese que se trata de clusulas coherentes con el inters de
las entidades de asegurar el cobro y contar para ellas con un ttulo
ejecutivo que asegure inmediatez y restriccin en el debate judicial. Para alcanzar tal propsito se introducen renuncias de derechos sin que, en ocasiones, se prevea suficientemente un conocimiento detenido y una conformidad expresa.
A propsito de la utilizacin de la cuenta corriente para debitar o acreditar los movimientos o los saldos que resulten de otras
operaciones concluidas entre las mismas partes , ste constituye un
recurso tcnico y jurdico que ejecutado regularmente dmarmza el
movimiento bancario, le otorga seguridad y velocidad a las transacciones y permite visualizar de modo permanente un cuadro de situacin del cliente frente a la entidad.
Sin embargo, las dos maniobras -la de debitar y la de acreditar- merecen y han merecido, aunque la ltima en menor medIda,
un cuidadoso enfoque.
La posibilidad de acreditar el ' capital de un prstamo, o bien el
pago efectuado por un tercero, o por aplicacin de alguna otra com
pensacin habida entre banco y cliente, no parecen configurar su
puestos que puedan potencialmente perjudicar al c u e nta co rr enti ~.
ta. No obstante, el depsito en cuenta requiere la conforrmdad previa
y expresa del acreditado y la notificacin debidamente anticipada,
para evitar la indisponibilidad por parte del cuentacorrentIsta clr
I:I.USULAS PRED ISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA
483
" 11' Ido 'on la finalidad prevista al tiempo de procurarse la dispo1, 1" 11 1
111'/1 11 ' Lo de la facultad otorgada al banco para debitar los mo11111' 111 UH provenientes de otras operaciones habidis con el cliente
, l'III.it1mente, ejecutar el saldo deudor que as resulta en la
I 11' 11111 I'o rri nte, la doctrina ha sido conteste en admitir su pro ce1, '" 111 , /l lr mpre que hubiese autorizacin previa del cliente para
1 1 11 111 lul s dbitos. De otra forma, la actividad bancaria perde1 1111 11 11'c1 1 muy importante para conferir mayor seguridad a las
11 ji , Iwlll A el los bancos.
Se pueden citar como ejemplo los crdi1, d, ilvlltlos de prstamos con ajustes de capital, que tienen en la
'11 11111 ,01'1'1 nte bancaria el instrumento adecuado para su com110 111' III IU'I n, o los crditos derivados del uso de cajeros autom11, 1 "
1 1 Il lIlLrucara de tal permisividad ha sido, por un lado, la pro1'11 l' lr"l 1'11 1 Liempo de las registraciones deudoras en la cuenta
I ti 1111' 111 H all de la absorcin de los saldos acreedores , cuando
hllltl, " ', y d 1 plazo necesario para generar un saldo deudor que
1111'1111 1'1 r rre de la cuenta y su ejecucin. Por otra parte,
1, ",11 1II'Illlza I sentido prctico con la metamorfosis de la obli."I.1I1Il1 por otra ms gravosa debido a la aplicacin del
\' lilA ('flrgos propios de los saldos deudores en cuenta coI iI ,
1""1"1 11,0 de tales prerrogativas, la ley 24.452 , con la modifi1 11 11 1,,1 7f)' del Cd. de Comercio , ha introducido una limita11 1 1111'111\, s alando que se debitarn en cuenta corriente los
111t, '1111 1'lIrI'I$pondan a movimientos generados directa o indi1 1'" 111, 11111' pi libramiento de cheques . Asimismo, se autoriza1 1.1111 "III'rrspondientes a otras relaciones jurdicas entre el
, 1 .\ll'lIdo cuando exis ta convencin expresa formalizada
, "'" y ('UI\ los recaudos que previamente autorice el BCRA
1I ~ ~'I tlI2).
l' l/lit di' la el 1 gacin sealada es que el BCRA, mediante la
' loH I III lIal ya nos refiriramos, estableci minuciosaI1 1" 1I1'I'dlllll oLa necesario para ejercer las atribuciones pre" ,1 111 nd art. 793, con las limitaciones previstas en la
't.IIH 1\8!, r spec to de determinadas operaciones debe
11 1" 1 IhllldlH I el onocer con una anticipacin de cinco das
q 1111 I dl'lllllll' Y tambi n la prerrogativa de ordenar la rever11
p.I'J " en los res menes de tarjetas de crdito-o
e/apsito en cuenta corriente, LL, 1992-B-549.
""'/1111 ('or'-IUY" o bancaria y el cheque, p. 123.
'" 11 , / ./ /"" ." III'1tI 11 11/

, / ,1
484
Por otro lado, el BCRA en la como "A" 2329 (punto 1.5.3.3) estableci que, dado algunos de los supuestos estipulados para el cierre de la cuenta corriente si existiesen operaciones pendientes con
el cuentacorrentista, por los conceptos a que se refieren los puntos
1.1.1.4 al 1.1.1.6 inclusive , la cuenta podr mantenerse abierta al
nico efecto de finiquitar esas operaciones, a cuyo trmino se dispondr el cierre definitivo.
Las operaciones que pueden incorporarse a la cuenta corriente,
siempre que haya conformidad expresa, son las que provengan de
comisiones pactadas libremente al momento de la apertura o posteriormente, por los servicios que preste la entidad y las operaciones
concretadas con ella o con terceros (dbito automtico) que la cuentacorrentista haya contratado (punto 1.1.1.4, comoBCRA "A" 2514).
La revisin normativa es oportuna. No obstante, la jurisprudencia ya adverta con anterioridad que cualquier otra operacin que
pueda abarcar el servicio de caja no prevista por los arts. 791 a 797
del Cd. de Comercio, debe ser expresamente contratada entre el
cliente y el banco, pues la facultad de ste de emitir un certificado
que sin la colaboracin ni firma del deudor le permita acceder al
juicio ejecutivo, debe ser interpretada restrictivamente, y no se debe
autorizar la extensin analgica a otros supuestos l4 .
Pero es preciso sealar que la autorizacin dada por el codemandado al banco para debitar en la cuente corriente bancaria el
importe que ste pag por una operacin ajena a las propias del
contrato, no obsta a la defensa de la coejecutada que no intervino
en ella, pues la solidaridad de los cuentacorrentistas no puede extenderse sino a las obligaciones originadas por la ejecucin del contrato base l 5 . De all que ser necesario obtener la conformidad de
todos los titulares de la cuenta para que pueda oportunamente prosperar la ejecucin contra todos ellos . Tal criterio merece, sin embargo, alguna prevencin, puesto que dada la indivisibilidad intencional de la obligacin asumida al abrir una cuenta corriente
bancaria pluripersonal, no pueden dividirse entre sus titulares las
responsabilidades y efectos contractuales derivados de ella l6 .
En otro orden, an no se ha resuelto lo necesario para fijar un
lmite temporal a la permanencia de dichos dbitos en la cuenta corriente; de modo que aunque se admita la hiptesis de generar Ull
saldo ejecutable por el dbito de una operacin incorporada por
un pacto expreso, el cuestionamiento puede devenir por la prolon
CNCom, Sala C, 1313/95, ED, 163-557.
NCOI1l, Sala E, 26/6/90, ED, 140-378.
10 ONCOIII , :inlll A, O/H/1) I, ED, 14 5-685.
1 I.AIIHIIJ ,AS PREDISPU ESTAS y DINMI CA CONTRACTUAL BANCARIA
485
1 111 01, I1 r 'gistracin en la cuenta corriente. Al mismo tiempo,

1 1"11' IlIlr (l que a pesar de aceptar la posibilidad de los ban," oI"hllllr Lodos sus crditos en la cuenta corriente del cliente
1101111 ,1 IfmlL temporal para su ejercicio est fijado por la feI 1" "'1rI de la cuenta, puesto que el saldo deudor pasible de
I 1" 111 ,Idn n los trminos del arto 793 del Cd. de Comercio, es
I 1 1, 1IIIlillldo Jl ocasin de su c1ausura l7 .
l' j] ,1 "'HILar de algn modo la prerrogativa que se reserva la
"
,111 lila previsto que no podr generar saldo deudor -aun
IItI , ,1 l'II('l\L hubiere prestado su conformidad- el dbito de
I '111 1111I'I'Spondi entes a operaciones instrumentadas mediante
'111' IIJI sr mismos no posean fuerza ejecutiva. CiertamenoIvl'll fu que se exceptan de la limitacin procedente los
1I11 IIIIUlllUdos en servicios prestados por la propia entidad,
1,ItlIII /lIILomticos y por operaciones de comercio exterior
"III1'IIIV"III.U de titulos valores y de moneda extranjera. Que"'1( 1I1\lIcIlrlos en esa excepcin los dbitos por capital e inte, " IlIlIdos al vencimiento segn las condiciones pactadas,
111 dll C'UII adelantos en la cuenta corriente oportunamente
I ell! 1I1j] ~ Y por intereses devengados sobre descubiertos. Los
11It! 'IIC c'PHpondientes a las operaciones con ttulos sin fuerza
1111 11 I!l'hprn registrarse en el ltimo trmino de la secuencia
'1' 1 l' 1IIIII's de cada da (punto 1.1.1.4, como "A" 2329) . Sin
11 1 j] 1111 t'esLriccin fue eliminada por la como BCRA "A" 2514
.0111111, lodo Lipo de dbitos automticos provenientes de ope111 IlItl!'ortadas con la entidad o con terceros, siempre que
11. 1,1 I 1It1 I'or midad expresa a la que nos hemos referido .
1 111 I ItI' Jl La corriente se convierte definitivamente en un re1 111111111 los incumplimientos del cliente, ya que permite efec" hit Iti dI' cualquier naturaleza, absorber fondos, conducir a la
"'1 11I "' 11111 ti" un saldo deudor, facilitar su ejecucin, y aun manI 1 11,1e 11 ti la u nta para introducir nuevos dbitos y repetir el
11111111' tlllI l'lIunciado tantas veces como el banco lo estime ne-
I t. (lPc'to S estipula convencionalmente que "cuando exista

11. el, IIdlll' c' n la cuenta corriente y obligaciones pendientes no
,,11. .1 l'II IUO d I cuentacorrentista, el banco podr extender un
Illrll 10111 cI,' Hu ido deudor de conformidad con lo previsto en el
11 011 I ()6<1. d Comercio y accionar judicialmente por su co,. 11I1I11I' 1(' nd ole el cuentacorrentista a tal certificado el carcle 1111 1111 I'.ICI uLivo, sin necesidad de proceder al cierre de la
lit 1
14
ID
1 N' 11111,
Hula
',25/4/88,
ED, 13 1-504 .
486
Tal mecnica evidencia una prerrogativa pensada para la posibilidad de extend,er los certificados de saldo deudor sin el cierre de
cuenta y dada la hiptesis de que deban registrarse nuevos dbitos
originados en la misma cuenta y suspendiendo, entre tanto, la operativa del servicio de cheques . Tal es la solucin que contempla la
OPASI 2 (punto 1.5.3.3), tesis que debiera adoptarse como ms razonable precisamente para poder llegar a una conclusin de saldo
definitivo a ser ejecutado 18, pero que no convalida el procedimiento
de seguir registrando dbitos provenientes de otras operaciones.
No obstante lo previsto en la como BCRA "A" 2514 (punto 1.1.1.4),
si tales registraciones no estn destinadas a absorber fondos acreditados o resultan generadoras de saldo deudor pero devengando
intereses o cargos distintos de los acordados en otras operaciones
con la entidad (v.gr., deudas hipotecarias), esa prerrogativa ejercida durante un tiempo prolongado resulta excesiva.
Frente a la prctica citada se renueva el debate (y a la vez se
lo pone a prueba) sobre la innecesariedad de cerrar la cuenta para
ejecutar su saldo, a propsito de lo cual se sostuvo, con un enfoque
crtico, que el requisito del cierre constituye una afirmacin absolutamente dogmtica que los tribunales fueron insinuando hasta llegar a un fallo plenario 19 Para alcanzar tal conclusin se afirma
que la cuenta no se cierra sino que permanece en un "estado de hibernacin" hasta que se la reactiva o se rescinde el contrato , puesto que en la cuenta corriente no sucede lo que en la cuenta corriente mercantil, ya que no hay cierres peridicos definitivos o
parciales, necesarios para determinar el sald0 20
Para zanjar la controversia cabra concluir que el banco podr
ejecutar el saldo deudor sin cerrar la cuenta siempre que no hubiese requerido su pago bajo apercibimiento de cerrarla y proceder a
su ejecucin, caso en el que, en vista de tal enunciacin, no le cabe
a la entidad prerrogativa para seguir debitando en la cuenta. Ello
as en tanto el cierre de la cuenta corriente por el banco y la consiguiente comunicacin al cliente para la ejecucin de su saldo -como
presupuesto de la ejecucin- puede resultar innecesaria, dado que
basta la suspensin operativa del servicio de cheques para tornar
viable el reclamo de la entidad financiera contra su cliente. Esto
abre la posibilidad de la ejecucin de saldos parciales de las cuentas corrientes bancarias, y demuestra la innecesariedad del cierr
18 BONFANTI, Cantratos bancarios , p. 122.
19 CCornCap, en pleno, "Banco de Galicia c/Lussich", 5/9/69, JA , 1969-4-186.
20 ALBE RTI, La ejecucin del saldo deudor en la cuenta corriente, "Revista Jurf
dica d el Banco de la Nacin Argentina", en referencia al plenaria "Banco d e Gallcln
clLussich".
CLUSULAS PREDISPUE STAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA
487
1111' ' fido, que el plenario "Banco de Galicia c/Lussich" equipara a

1111/\ ve rdadera condicin de la accin ejecutiva, tal como lo entiendi ' una jurisprudencia posterior21.
l': n efecto , dicho plenario, al disponer que la habilidad ejecutiVI I el 1 certificado bancario previsto en el art. 793 del Cd. de CoIIII' rcio exige que el saldo se determine en ocasin de la clausura
dI' In cuenta corriente 22 , sin que sea menester demostrar que ha
Ido co municado al cliente o conformado expresa o tcitamente por
11', parte de la premisa de que recin al momento de la clausura
'.' PII de establecer el saldo definitivo de la cuenta, de modo que
d" 11 111 surgira el crdito lquido y exigible del banc0 23 .
Por nuestra parte, consideramos que la ejecucin del saldo deud," H(' puede hacer sin cerrar la cuenta, pero ello no significa que
111111 rn. aqulla puedan seguirse debitando rubros que desnaturali,111 111 facultad de mantenerla abierta a los fines previstos en la ley
'1 Ir.:! y en las como BCRA "A" 2514 y "A" 3244.
No obstante, anticipamos que el proyecto de unificacin de 199
11111 I' lllpla de modo explcito que el banco podr emitir un ttulo con
Ih .lI'ln jecutoria una vez cerrada la cuenta (art. 1329), con lo que
l. 1II1' HLln quedar definitivamente zanjada si la disposicin legal
t 1IIIII.I'riali za en aqullos trminos.
1'1 11 I'SLe punto recordamos la previsin del arto 42 de la ley de
I "11'111 el!' crdito que neutraliza la posibilidad de debitar los saldos
11, II.IIIII 'H ti aqu llas en cuentas corrientes abiertas a ese fin excluI ", 1'11 ('uyo caso regir la preparacin de la va ejecutiva presIlljlll 111 los arts. 38 y 39 de la ley 25.065 (ver 74).
\HlinlHmo cabe alguna consideracin especial respecto de las
I 11 1tl lLR el irresponsabilidad, dentro de las cuales se destacan
11 IIIIIIH III 'Idas en las cuentas corrientes en dlares. As, se estiI"[I ''' I ' I'III.~ n dose de una cuenta corriente en dlares estadouniI1 11 , "l iJa n O a su sola opcin podr atender la misma en billeI1 ., 1"" I.ransferencia, y segn la modalidad adoptada efectuar
l. d. "111111 {~ n co ncepto de gastos y comisiones que en cada caso
"11' 1IIIIIdll ll ". O tambin: "El banco quedar eximido de respon1I,IIldlld 11 11 1,(' I cliente y ante terceros si los cheques librados
orrientes abiertas en dlares estadounidenses no
I 11,111 1 111 11'" Ill. ndi dos por causas ajenas a su voluntad, incluyendo
I 111 1111 II lI tll. IId ose a causas de fuerza mayor, hecho del prncipe,
111111 hllll' 1\('11 ral s de mercado, etctera".
l 'l,elllll Illllflllca, Sala 1, 24/8188, ED, 134-371 , voto del doctor CEOVINI.
V "11 ,'1 IJlINmO s~ nLldo, CApelCivCorn Junfn , 10/5/90, ED , 139-748.
1 1',11""hll, r,/A/08, ED, 135-532.
488
489
Tales precisiones modifican , por un lado, el objeto del contrato

concluido y desnaturalizan las obligaciones consecuentes. Por otro
lado, constituyen una transferencia del riesgo empresario al cliente
singular, slo justificadas en la medida en que hubiere, por ejemplo,
una prohibicin legal sobreviniente para operar con la moneda extranjera objeto de la imposicin. Por lo dems , alteran el sinalagma si el cliente previamente deposit la moneda extranjera.
Con relacin a los medios probatorios admitidos para zanjar los
diferendos que plantea la operatividad de la cuenta, se prev que
"si los importes que arrojan como resultado dichas verificaciones
difieren de los importes consignados en las constancias provisorias
de operacin que emite en el momento de realizar los depsitos , dichas constancias carecern de validez a todos los efectos, aceptndose como importe exacto el verificado por el banco".
De la misma manera se acuerda que "el cliente autoriza expresamente al banco a obtener copia en microfilme de todos los cheques pagados y dems documentacin relacionada con la cuenta
mltiple. Las constancias del microfilme de los cheques y dems
documentos coincidentes con las registraciones contables, constituirn en todos los casos sin excepcin, plena prueba respecto al
importe, fe cha, y dems circunstancias de la aludida documentacin y de los dbitos realizados , todo lo cual ser apreciado de
acuerdo con las referidas constancias de microfilme y las registraciones del banco".
A la limitacin de los medios probatorios ya enunciada se la
agrava al otorgrsele validez "slo a la que obre en poder del banca", aunque difiera con otra emitida antes por la misma entidad
pero en poder del cliente . As, dado el supuesto de contradicciones entre comprobantes definitivos y provisorios emitidos por un
mismo agente -el banco-, ste no slo queda relevado de justificar
el error, sino que adems inhibe cualquier indagacin sobre l generando un desequilibrio funcional. Esta ltima restriccin es la
que obsta a una determinacin precisa y cierta de la obligacin del
cliente, de modo que no deberla neutralizarse la posibilidad de recurrir a otros medios de prueba para definir la posicin del cliente
ante la entidad.
Respecto <;lel costo del servicio suelen encontrarse clusulas
que intentan disciplinar al cliente al declarar en la solicitud en materia de comisiones que este "declara conocer el rgimen de comisiones vigentes en la entidad, autorizando para ello al banco a debitar dichos dbitos, aun cuando a consecuencia de dichos dbitos s
genere o incremente un saldo deudor". Al mismo tiempo, "el cliente autoriza al banco a modificar dicho rgimen de comisiones sin
previo aviso a los fines de adecuarlos a las condiciones de mercado
y/o a las nuevas disposiciones que resulten a consecuencia de leyes

o decretos".
En materia de intereses se predispone que "el banco determinar peridicamente las tasas de inters aplicables, las que varan
In necesidad de comunicacin". Tambin es usual encontrar previs iones que sealan que "todo saldo deudor que no se origine en
1111 descubierto autorizado por el banco, devengara intereses compt'nsatorios a la tasa que perciba ste por descubiertos sin autori'/,lirios en cuenta corriente, siendo el banco quien determinar tales
IIINas peridicamente sin necesidad de comunicacin alguna".
En una primera aproximacin podra concluirse que las clusu111, precedentes, tanto en materia de comisiones como de intereses,
,. ponden a la prerrogativa legal que le confiere a los contratantes
, I IIf~, 796 del Cd. de Comercio para determinar las tasas y debitar
I 11 ('\1 nta aquellos rubros, en tanto alli se establece que "las par/" Fijarn la tasa del inters, comisin y todas las dems clu1I/t1 ,~ que establezcan las relaciones jurdicas entre el cliente y
I /"", co".
PUf su parte, el ltimo prrafo del arto 793 (agregado por el
111 .,,, d la ley 24.452) establece que "se debitarn en cuenta co" 1, ///11 bancaria los rubros que correspondan a movimientos
J' ", I tillos directa o indirectamente por el libramiento de che/11,
80 autorizarn dbitos correspondientes a otras re lacio1/" trticas entre el cliente y el girado cuando exista conven"
,11 l/rosa formalizada en los casos y con los recaudos que
"
1'111 //11 nte autorice el ECRA".
lit hlM normas transcriptas surge con claridad meridiana la faIIIt .. 1 D. ' l' nvenir el costo de las comisiones y las tasas de inters ,
111'1 11 ' 1\11 rigor tal prerrogativa descansa sobre la entidad bancaL" III1 MInO puede decirse con respecto a la posibilidad de que
, 1I/I'I'Pt.os sean debitados en cuenta, siempre que medie con11 ""' , Kprl'Sa,
I "' I/lOldam nto en la remisin que contiene la norma de fon111 '1 1I!1 , Cid, de Comercio-, el BCRA en la OPAS! 2 (com. nA"
1111' ('om . "A" 2329) ha establecido, en materia de comisio1111 , ('llI1cliciones para que el postulado de la conformidad
I vl.l'lflcu de modo suficiente.
1"" 1. 111' , d r a la apertura de una cuenta de estas carac'1'"' IIN:('sariamente deber contar con la posibilidad del
,111''111''/, S(' pr sentar una solicitud en la frmula que la
I I I 1"111"" /'10/1 al ef cto, en la que constarn como mnimo:
,"IOIlIlIllIlId t'xprrsa de l cliente para que se le debiten de la
1 I / 11111, /11" IIIN (' mision s pactadas libremente al momento d
11111' 11 110 If'rlurm n~ , por los servicios que preste la
nti
490
dad, y los conceptos por operaciones concertadas con ella o con

terceros (dbitos automticos) que el cuentacorrentista haya contratado" (punto 1.1.1.4, como "A" 2514). Se deber incluir "el detalle de las comisiones y gastos, con mencin de importes, porcentajes, etc., por los servicios prestados por la entidad, as como
las fechas y/o periodicidad de esos dbitos" (punto 1.1.1.5, como
"A" 2514), y "la nmina de los dbitos que puedan no requerir autorizacin previa y expresa del solicitante, tales como los impuestos que
graven los movimientos de cuentas. Los dbitos por estos ltimos
conceptos podrn generar saldo deudor en la cuenta corriente" (punto 1.1.1.6, como "A" 2514; ver, tambin, como "A" 3075 y "A" 3244).
La disposicin del BCRA ratifica, en consecuencia, la necesidad
de que el banco obtenga del cuentacorrentista la conformidad expresa para debitar en la cuenta corriente las comisiones que se pactan, con el detalle de ellas, indicando con precisin importes y porcentajes, as como tambin las fechas y periodicidad de esos dbitos.
De alli que las clusulas predispuestas que contienen una conformidad aun expresa para la percepcin de comisiones y gastos,
sin reunir los requisitos apuntados acerca de su concreta determinacin, carecen de eficacia por una previsin explcita. Es ms,
el requisito de la conformidad expresa ha sido de algn modo ratificado, pero al mismo tiempo ilustrado con una casustica no taxativa
dotndolo a la vez de un mecanismo coercitivo con cargos pecuniarios dados los supuestos de apartamiento. Se trata de la como "A"
2468 (antes "A" 2439) a la que hiciramos referencia al tratar el
contrato de dbito automtico, la que no obstante volvemos a reproducir dado su enorme inters.
All se establece que "las entidades financieras depositarias
-como requisito previo a su apertura y como una clusula integrante de los contratos o reglamentacin de su uso- debern obtener de
los titulares de cuentas corrientes, de cajas de ahorro y cuentas especiales para crculos cerrados, su conformidad expresa para el dbito en las respectivas cuentas de las comisiones y gastos por servicios vinculados a su funcionamiento, cualquiera sea su concepto".
A continuacin contiene una enumeracin de dichos conceptos . As,
quedan incluidos , entre otros: a) apertura de cuenta; b) mantenimiento de cuenta; e) emisin y envio de resmenes de cuenta o de
dbitos automticos; d) operaciones por ventanilla o con cajeros
automticos de la entidad; e) liquidacin de valores presentados al
cobro o de cheques excluidos del rgimen de cmaras compensadoras; f) depsitos o extracciones en casas distintas de aquellas en la
cual estn radicadas las cuentas; g) rechazo de cheques propios o
de terceros - excepto los cargos obligatorios derivados de disposi io
nes legales-; h) provisin de boletas de depsitos; i) provi sin dI'
CLUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMI CA CONTRACTUAL BANCARIA
491
chequeras personalizadas y de cheques de mostrador; j) emisin

y entrega de tarjetas de dbito o para uso en cajeros automticos;
k ) dbitos automticos ; l) uso de cajeros automticos de otras entidades o redes del pas o del exterior; m) depsitos de terceros (cohranzas); n) depsitos fuera de hora; ) certificacin de cheques;
o) mrgenes de descubierto otorgados; p) certificacin de firmas,
V q) orden de no pagar cheques .
Contina la norma diciendo que "ese consentimiento tambin
dl'h r ser comprensivo de otras formas que impliquen una retribuI' I() n implcita por los servicios que preste la entidad depositaria,
11I 1ts como el reconocimiento de intereses sobre las imposiciones a
fllt'lir de la existencia de un determinado saldo mnimo, etctera".
l'iI I'U nte deber extender dicha autorizacin en dos ejemplares (la
"lIlltlnd archivar el original y el duplicado ser para el cliente) de
111111 rrmula que la entidad depositaria deber habilitar a tal efecto
I 11 I1 que constar el valor de cada uno de los conceptos o, en s~
, 11 o, pi saldo mnimo a partir del cual se reconozcan intereses .
hll 1 1 Hupuesto de "valores al cobro" se indicarn los importes rnni11111 .Y mximos, en valor absoluto y en porcentaje y se dejar consI 111,111 el 1 lugar donde el cliente podr consultar el detalle de las
'" II II Rlon s aplicables.
1': 11 ('1 caso de que "la entidad financiera adopte decisiones que
1IIII'II'IIII'n afectar el funcionamiento de las cuentas -total o parcial111' 111 l' y/o modificar el importe de las comisiones o gastos cuyo
" I,lto hub iere sido aceptado, deber informarse al cliente acerca
1I1 11 1' 0 11 1. nido y nuevos valores con antelacin a su aplicacin,
1111 dlltlll ' tin a notificacin fehaciente o a travs de su inclusin en
I l! 111111'11 o extracto de cuenta".
1 II'M I> 'cto establece la norma que "siempre que no medie re'11' " II Xfll'('SO del cliente, las nuevas condiciones podrn aplicarse
111' 111 d, ' I I'Hl\sc urrido un lapso no inferior a treinta das , contados
I 0\ , 111 fl 'c' ha de vencimiento del plazo que se haya establecido
I 11 1 1 1 l'l\vlo o pues ta a disposicin de los resmenes, salvo que se
1''' 1" 11 111 1\ Lifi cacin fehaciente al cliente en cuyo caso dicho
1 1 " 1 Il'tI 11 e a cinco das. En el caso de cambios que signifi11I 11 di IIIl ntlC'ion s en las comisiones o gastos, los nuevos importes
1
l ' Ilflli cados sin necesidad de aguardar el transcurso de los
11 "'.. Jl III I.OH",
1 IIll hll l' lItl ', "Ios fondo s debitados por comisiones o gastos sin
I 11' 111 "IIIIIH'lmi nl.o de los clientes o a pesar de su oposicin.
11 111 PH I,a bl cido precedentemente, debern ser reintegraIIIIIIIII'I'H de ntro d los cinco das hbiles siguientes a la
'111" IIqtl 1 pI' S nte su reclamo ante la entidad. Adicio1OIII ' Nflollclpr, r conoce r el importe de los gastos realiza
" "1
492
cLAUSULAS PREDISPUESTAS
USUARIOS
dos para la obtencin del reintegro y los intereses compensatorios

pertinentes hasta el lmite equivalente al 100% de los dblto~ observados. Estas condiciones se harn conocer al cliente medIante
la insercin de una clusula especifica en la frmula de autorizacin y en los respectivos contratos o reglamentaciones".
En consecuencia, para que las comisiones y gastos se entiendan pactadas deben serlo de modo explcito, conforme lo dispone
el art o 796 del Cd. de Comercio, y se deber suministrar un detalle
que permita la plena identificacin y justificacin de los conceptos,
y que indique con precisin importes y porcentajes, as como el perodo abarcad0 24
De all que dos cuestiones merecen considerarse con respecto
a las clusulas "abiertas" para la determinacin de comisiones y
gastos: en primer lugar, su falta de precisin las descalifica desde
que no reuniran las condiciones establecidas en el arto 796 y en las
como BCRA "A" 2514 y "A" 2468. De all! que su aplicacin resulta
ineficaz y puede requerirse su rectificacin del acuerdo con lo previsto en el arto 790 del Cd. de Comercio y el reintegro conforme el
ltimo prrafo del punto 1 de la como "A" 2468, ya que cualquier
conformidad tcita o expresa del cliente no es hbil para purgar el
vicio ni para retener indebidamente lo percibido.
Como segunda cuestin debe observarse que, no obstante que
la convencin sobre comisiones y gastos se adecue a las previsiones
del Cdigo de Comercio y a la como "A" 2468 y sea notificada segn
establece esta ltima disposicin, puede haber alguna distorsin por
la mecnica de la aplicacin o por la desproporcin entre el valor
de la prestacin y el precio que se debita. En ambos supuestos es
posible deducir la accin de rectificacin prevista en el art o 790 del
Cd . de Comercio y la de revisin con fundamento en el arto 793,
prrs. l y 2.
Segn seala PEYRAN0 25 , la clave de todo el sistema de impugnacin de que dispone el cuentacorrentista respecto de la evolucin de la cuenta corriente bancaria, descansa en el oportuno y
adecuado cuestionamiento de los extractos o resmenes de la cuenta que peridicamente debe remitir el banco.
Ahora bien, el envo de los referidos extractos slo es relevante para las acciones de revisin y de rectificacin de cuenta corriente bancaria, pero no para la ejecucin de saldo deud?r dado
que la expedicin de la constancia de ese saldo, que constltuye el
DINMlCA CONTRACTUAL BANCARIA
493
antecedente de aqulla, no requiere para hacerla valer en juicio la

previa conformidad del cliente en lo que hace al saldo final 26 .
Las acciones de revisin y de rectificacin, segn PEYRANO, no
H diferencian por la cantidad de rubros cuestionados , sino en funcin de que con la primera se observan partidas que presentan yerros sustanciales y ms relacionados con enfoques jurdicos que se
consideran equivocados (v.gr., la aplicacin de intereses desmedidos), mientras que la segunda apunta ms bien a desnudar errores
formales o materiales, algunos de los cuales son mencionados, a Ululo ejemplificativo, por el art. 790.
Afirma tambin dicho autor que la aprobacin de la cuenta co'1lpnte bancaria es una verdadera divisoria de aguas en la materia.
I h'urrida sta, se puede todava interponer la accin de rectifica"'"" tal como surge del texto del arto 790, pero habr caducado
I"da posibilidad de promover una accin de revisin de cuenta con1111"11\ se desprende de los prrs. l y 2 del arto 793 . Cabe acotar
'1111' dicha aprobacin puede ser expresa (por acto unilateral del
, '" ' lItacorrentista), por acuerdo de partes, tcita (la ms corriente,
'111' R registra ante la falta de impugnacin en trmino) o produc111 di ' una declaracin judicia]27.
I'll'gn seala la como BCRA "A" 2468, los bancos podrn em,,1, /11' dos mtodos de comunicacin al cliente: mediante notijicaI Id/! JI/haciente o a travs de su inclusin en el resumen o ex",II/U cie cuenta. En el primer caso, el cliente dispondr de cinco
di' /'untados desde la fecha de notificacin para manifestar su dis1IIIIIIIIItIidad, pasados los cuales se aplicarn las nuevas condicio'11
1':1\ I segundo caso, el cuentacorrentista dispondr de treinta
pi fU expedirse, los cuales "son contados desde la fecha de
,lt'llIIll'nto del plazo que se haya establecido para el envo o pues"
1 di posicin de los resmenes".
1)1'1 t.pxto comentado en ltimo trmino , se advierte que el clien1, , 1 i'XPU sto a convalidar con su silencio un nuevo rgimen de
"'tll hllll'S y gastos , por el transcurso del plazo cuyo punto de parti1, !""'dl' ll egar a desconocer por falta de adecuada informacin de
l' 1IIIIt'u"". De alli que la caducidad para deducir la revisin debe
I 1I11'I'c'lfldn co n suma cautela ya que la comunicacin de las
I'u/ldl iones sobre comisiones y gastos (y tambin sobre in) pIIl'd inco rporarse de modo oscuro (v.gr., consignando c-
"'1
"I ~IIII1('flll,
CNCom, Sala A, ED, 177-132.

25 PEmANO, Enfoque procesal de las acciones de revisin 11 de rectificacin el/!
la cuenta corriente bancaria, JA , 1995-1Il-899.
24
rt1 pleno, "Banco de Galicia clLussich", 5/9/69, JA , 1969-4-186.

1', '''ANII, I\" OQ"(I procesal de las acciones de revisin 11 de rectificacin do
, .. , "" //'/11/, bancaria, JA, 1995-111-899 Y 900.
1, (:"/I/,.,,o,,/,s 11 gastos en cuanta corriente bancaria, ED, 170844
1""",11
494
digos de ininteligible apreciacin). Sin embargo, la enunciacin clara y precisa de los rubros que integran el saldo de la cuenta, como
asimismo el deber de colaboracin del titular cuentacorrentista de
procurarse el resumen cuando no lo hubiese recibido en el tiempo
previsto, deben tambin ser apreciados para evitar los comportamientos displicentes.
En consecuencia, sea que no haya operado el plazo de caducidad previsto en la como "A" 2468, sea que se d el supuesto de la
conformidad tcita del cliente, se evidencian obstculos en la confirmacin de su manifestacin de voluntad consciente y deliberada,
y ser procedente la accin de revisin.
En ese caso, la accin puede orientarse por diversos carriles. En
primer lugar, merced a la articulacin de una accin de revisin de
cuenta corriente bancaria propiamente dicha, cuya naturaleza jurdica sera la de una accin meramente declarativa negativa, pero
sujeta a un plazo de caducidad, dado que el tenor de dicha normativa legal revela que, aprobada la cuenta, se pierde la accin 29
Corno alternativa, el deudor podr adoptar una actitud de espera y soportar los avatares propios de la ejecucin de saldo deudor de cuenta corriente bancaria que se inicie en su contra, para
luego postular una suerte de revisin mediante la articulacin de
un juicio ordinario posterior (de indole rescisoria) en los trminos
del arto 553 del Cd. Proc. Civil y Como de la Nacin 30
La accin de rectificacin, en cambio, se puede iniciar despus
de haber sido aprobada la cuenta corriente, o de haber consentido de modo expreso el costo de las comisiones y gastos enunciados,
puesto que est dirigida a reparar errores de clculo, omisiones, artculos extraos o indebidamente incorporados a la cuenta.
Finalmente, puede suceder que la desproporcin de las comisiones asuma un carcter desmedido y aun confiscatorio, de donde
cabe preguntarse si la cuestin queda definitivamente precluida luego de caducada la oportunidad para deducir la revisin a que nos
refiriramos.
Se ha dicho en jurisprudencia que "es aleccionador un fallo de
la justicia federal donde se seala en materia de intereses que la
aceptacin por parte del cliente de las condiciones impuestas por
el banco en el contrato de cuenta corriente y la omisin de aqul
de impugnar los resmenes mensuales enviados por ste, no pue29 G MEZ L EO,
Rectificacin y revisin del saldo de cuenta corriente bancaril'l. ,
d, n ser elevados a! nivel de causa jurdica inconmovible del enriqueC' lffilento mmoral a costa de otros con marginacin del bien comn
que impone el hecho de vivir en sociedad, ya que nada contrario al
orelen pblico y a las buenas costumbres puede tener amparo judicial".
Asimismo se afirm que "dado que en las contrataciones de 'leIl'a pequea' -cual es el contrato de cuenta corriente motivo del
plpito- la voluntad del contratante dbil se encuentra acotada fren1" )1 estipulaciones que le son impuestas y que no puede discutir en
1111 marco normal de libertad, cabe concluir que, si se hubiesen pacllido mtereses a tasas usurarias, corresponder enervar sus efectos;
VII q.lle la cuenta corriente bancaria no puede ser legitimada cuando
, '" dorm a el vehculo de la expoliacin y la iniquidad"31
I~ I antecedente reseado, decidido en torno de un planteo por
1 dl'v ngamlento de intereses excesivos en un descubierto de cuen1 , ,'ol'riente, ofrece, segn entendemos, respuesta suficiente al in1, I, "gante propuesto y nos inclinamos por la posibilidad cierta de
d, dlll'l r la revisin en casos extremos aun ms all del plazo de ca,1111 Idllcl. Al mismo tiempo, nos permite ahondar el cuestionamien111 d, las. clusulas imprecisas en la definicin de los intereses y
1",,1 ,1" 11 fren te a condiciones expresas incluso claramente mencio, "gll n anticipamos, es frecuente la incorporacin de clusulas
11'
l., Ho licitudes de cuenta corriente o en las especficas de otor-
111 lit 111 11 ele crdito mediante la autorizacin para girar en descu1,), 1I ", !lol1 d . se prev que "el banco podr, a su exclusivo arbitrio,
" '1 11111' los Intereses a partir del momento mismo en que lo deci1I 1 1
l'I"II I!' a tal circunstancia se ha sealado que se presentan dos
1'" 1I ,li ldlu lPH de hecho diferentes: a) que al ser abierta la cuenta
'" I 1, 1I1i' HP hubi esen pactado tasas de intereses compensatorios y
1 ,",11" 1 11 IN , n bien (agregamos por nuestra parte) que se las haya
, IIldll Ho llr vinientemente cuando el banco opt por modificar, I , 111' 11(r las conoci con su liquidacin, y b) que en la aper1111 1 d, " " 'lll.a no se hubie ren convenido los intereses, o que no se
It
1I I,I" II 1do al tiempo de decidir modificarlos- el consentimien1 111 1" 1" 111 " .Y deliberado del cuentacorrentista, esto es, en modo
1 1,
"
1"
l'
111 Illtima hiptesis se ha propuesto aplicar la tasa del
11/ 11 .1, 111 NIL(' in Arge ntina conforme el art o 565 del Cd. de Co1I I " d"H11' (pI! ' In ind t rminacin inicia! o la autorizacin de un
LL, 1994-A-217.
30 rEYltAND,
E'I1Joque p rocesal de las acciones de revisin y de rectificacin (1"
la C1.wnl.a como'YI ta ban caria, JA , 1995-1Il-901.
495
I 1
N' 1 1'"" ,1",'11 , S" I" 11 , 10/8/00, ED, 177- L25,
496
I' I,US ULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA
eventual reajuste no comporta estrictamente la fijacin concreta

del inters aplicable a que se refiere el arto 796.
Respecto del primer supuesto puede adems suceder que el
inters resulte desmesurado, incurriendo en una desproporcin y
exorbitancia injustificable, en una usura contraria a la moral y las
buenas costumbres (arts . 21, 953 y concs., Cd. Civil) . Por ende,
procede la revisin aun despus de haberlos conformado, en este
caso sin haber observado los extractos de cuenta corriente. "El
punto decisivo est en comprobar si fueron aplicadas o no tasas
usurarias en la cuenta corriente y no si stas fueron consentidas o
toleradas al tiempo de contratar"32. Se entiende la usura como el
prstamo de dinero a intereses excesivos 33.
Igual temperamento puede seguirse frente a la capitalizacin
de intereses, cuando no se ajusta a lo normado en el arto 795 del
Cd. de Comercio -capitalizacin trimestral- y la estipulacin expresa en contrario conduzca a situaciones tambin intolerables.
En conclusin, es adecuado admitir que la revisin de las liquidaciones de las cuentas corrientes procede siempre que no haya
mediado el plazo de caducidad previsto en el arto 790. En menor medida, se admitir cuando la conformidad se haya obtenido de
modo tcito mediando imprecisiones u ocultamiento s que le impiden al cliente informarse suficientemente, ya que cuando el banco
ha incumplido con el deber de suministrar una informacin apropiada no puede sancionarse al cuentacorrentista teniendo por reconocidas automticamente las cuentas volcadas en los resmenes y
denegando su peticin de que se le repitan los intereses que hubiese abonado en demasa. Es que el principio del error como causa
de repeticin del pago indebido -cuya finalidad es la de impedir el
enriquecimiento con lo ajeno- no puede quebrantarse por el hecho
de que la victima del empobrecimiento no tenga excusa suficiente,
ni haya formulado reserva documentada de los extractos 34.
Efectivamente, si ha quedado comprobado que el banco demandado incumpli con su deber de suministrar informacin apropiada
a su cuentacorrentista, cabe concluir que la falta de impugnacin
fehacientemente documentada de los extractos de cuenta abarcativos de un determinado perodo no puede ser considerada una falta
de cuestionamiento de los resmenes en trmino que impida la r
1 11111 dol saldo. Ello conducira a la persistencia de un error que

11I1)lIIe,ltrla un enriquecimiento sin causa del banco, dado que, si exis1"11 I'rrOl'es, los saldos definitivos resultan revisables respecto de
111 11 1' 11118 partidas viciadas de la cuenta, para evitar que se tenga por
\ Ildll una conducta ilcita o negligente del banco, para lo cual el
111 7!lO del Cd. de Comercio otorga un plazo de cinco aos.
1"llIrtlmente, y con resultados similares (la restitucin de lo pa/11111 1111 xceso) pero sin que pueda considerarse que se trata de la
l' \'1 I(m que autoriza el art. 793, es posible revisar la liquidacin de
1/ 111I'l\ln n punto a los intereses usurarios, desde que el carcter
11, 1I11 11t1 I\d que tal accin involucra, si bien fuera del alcance de la
111111111 dIada, constituye un supuesto de nulidad absoluta que no
1'111 tll ' HI' I' motivo de renuncia anticipada, ni cabe considerarlo sub111,11 10 por un a suerte de consentimiento tcito ;lel obligado (arts,
1 H7:l, !J1i3, 1047 y 1058, Cd. Civil).
32
CNCivComFed, Sala
n, 16/8/96, ED , 177-125.
Obligacianes, t. n A, p. 366; R,:zz/\

Estudie de las obligaciones, p. 448; ALoAZABAL, Intereses: lmi tes a la posiblll
dad de pactarlos. Capitalizacin diaric. Lesin. Abuso 'de derecho, JA , 1904
33 Conf. LLAMBIAs, Tratado de derecho civil.
NICO,
497
111 E N LA APERTURA DE CRDITO EN CUENTA CORRIENTE, - Tal

11 1111 dI' los aspectos ms espinosos que ofrece la apertura de
1 ,11111 1'11 g n ral y el sobregiro en cuenta corriente en particular,
I 1I 1 '1111' v'r con la extensin temporal para su utilizacin. A
11 '1'11 11 11 dI' ello conviene recordar que el contrato se concluye
I '1 " 1 Itllll(lsibilidad sobreviniente de la prestacin; b) qUiebra del
1 111111,11 111 , 1') mu erte o incapacidad sobreviniente del acreditado;
11'111111111'1 11 de l banco; e) por el vencimiento del plazo estipula1) j 1/1 apertura fuese por tiempo indeterminado, mediante
1'11 II'I RII d" cualquiera de las partes,
11 11 111 I'o ntar los supuestos de resolucin por justa causa, enI1 11 1111 JII Pdr considerarse la disminucin de la solvencia patri1 1111" llJO I 1Il 'I'pd iLad035 .
1 11 IIII I'II H Rp neral es, las autorizaciones para girar en descubier, '1 1J' IUlYlll1 sido comprometidas por una plazo cierto o bien
11" 1 1I 11 HIIJ " Las a un plazo determinado, suelen estar acompa.I! 11I1'IIII I1<1 "s rescisorias amplias. As, es comn predispoI 1 I " dI! Il pOd r ser renovado automticamente por perodos
I Ii IH II II II'R o no, a opcin del banco, mientras el cliente o el
II "" III II I! i'l I'H L n s u voluntad en contrario con no menos de
1I1 I di' 11111 Ir ll n in al vencimiento original o de sus sucesivas
1I 1 II II II H No obstante el plazo por el cual se le concede el
111" d 1111' 111 " , 1'1 bnn o podr cancelarlo en cualquier momento",
1'1 I 11 III Odo, 1'1 banco podr en cualquier momento dejar sin
1 I 11 , 1I 1111 11 otorgad , sin expresin de causa y sin previa noti-
nI -328 Y siguientes.
3. CNCom , Sal a A, 26/11/97, ED, 177-135.
Httt
l. r ,
11 I/ItIHH
f".
498
CI,USUI..AS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA
ficacin fehaciente, aunque debe considerarse excesiva la prerrogativa de no preavisar -aun con un plazo breve- cuando la apertura
fuese por tiempo indeterminado.
Igual juicio corresponde cuando la prerrogativa contractual est
referida a la cantidad autorizada, ya que con frecuencia suelen incluirse clusulas que prevn, por ejemplo: "El c~dito solicitado podr ser renovado automticamente o denegado a opcin del banco
sin necesidad de preaviso alguno. El lmite de crdito podr ser
modificado peridicamente por el banco en ms o en menos en relacin con el importe originario, sobre la base de la evaluacin y
condiciones de mercado". En todo caso la modificacin de la "configuracin" relativa al monto de la autorizacin requiere un preaviso suficiente .
Ahora bien, una vez dispuesta la conclusin del crdito se suceden los siguientes efectos:
a) Cesa la obligacin del banco de mantener la disponibilidad
a la orden del cliente, la haya ste utilizado o no en su totalidad.
b) El acreditado debe restituir las cantidades utilizadas o que
resulten debitadas a la clausura de la cuenta, debiendo satisfacer
provisin, comisiones, intereses y gastos.
e) El acreditado no puede pretender que el banco atienda los
actos de utilizacin que hubiesen llegado a conocimiento de ste luego de la clausura o del vencimiento.
d) De igual modo procede la negativa del banco de atender las
rdenes posteriores cuando la resolucin es por justa causa.
Es posible que se generen conflictos, por ejemplo, si ante la
notificacin del preaviso en los supuestos de apertura por tiempo
indeterminado, ello impulse al acreditado a una utilizacin compulsiva del crdito, lo que conlleva el agravamiento de su situacin
para la restitucin al cabo del plazo -exiguo- que se le haya otorgado en el referido preaviso.
Si asimilamos la apertura por tiempo indeterminado con plazo
de preaviso a la apertura por tiempo determinado, no cabe duda de
que el acreditado se encuentra plenamente legitimado para la utilizacin del crdito. Sin embargo, la interrupcin del plazo indete rminado supone una evaluacin tcnica del otorgante que forma una
conviccin sobre la inconveniencia de prolongar la calificacin.
En tales casos parece prudente conciliar ambos trminos - sus'
pensin de la utilizacin y obligacin de restitucin-, y as sera
razonable al menos otorgar un plazo prudencial para satisfacer lu
restitucin sin perjuicio de que opere de modo inmediato la s us
pensin del crdito. De modo que el preaviso debe ser co ndu (' 11
te para otorgar un plazo para exigir la restitucin.
499
2. EN EL CAJERO AUTOMTICO. - Es particularmente relevan1" " 11 ('s ta modalidad negocial observar una importante transferen, 111 dI' r sponsabilidad al cliente, cuando en condiciones regulares
,1 'I'vlcio de caja permanente ordinario y tradicional le acarrea al
11 1111 do slo el cargo de unas pocas obligaciones, en especial las reh tltI / l ~ ni pago del servicio y a la acreditacin de la identidad para
lI"tI, ,1' op raro stas se ampliarn cuando el servicio sea accesorio
, 111/1' (' U nta corriente.
1';11 ambio, en este servicio de caja automatizado se ha ampliati .. , 1~lIln c ativamente el espectro de obligaciones a cargo del adhe""1, , (;; n este sentido se destacan disposiciones por las cuales "ni
, I 1'"111'0 misar ni la entidad que expide la tarjeta sern responi1t1" H por ningn dao o perjuicio que por cualquier causa pudiera
1II 'rlllll'ntar el usuario en virtud del servicio que se presta", o que
1 ,1t1l'I'C' que "el banco no posee responsabilidad alguna con rela1 11111 /01 I'll 'nte por la prestacin del servicio de cajero automtico".
1'11 '111>1 n se encuentran aquellas que expresan que "el banco
"" "1fI I'( 'sponsable bajo ningn concepto de daos , robos, hurtos,
""11 ' 11 ma l funcionamiento del equipo que pudieran impedir la
1/11' ","1 /'\'llIi zacin de las tareas".
\ / I,"I Hmo se incorporan clusulas por las que se obliga al clien1, I 'd/,/' Ilviso inmediato al banco en caso de prdida de la tarjeta,
1 '1"' l ' drb cursar en forma fehaciente ". Estas obligaciones es1 " IIIl ,tI ' 1I 'nt justificadas si se tiene en cuenta la envergadura del
11, '11 '1/11 ' provoca tal accidente. Sin embargo, es criticable que
I 11 IIIItlO s 'a responsable "del uso que eventualmente se d a la
1 111' / 1 lill l/ I.(l transc urridas las veinticuatro horas contadas a partir
1 I 1111'11"1' dla hbil posterior al de la recepcin del aviso en el ban" 1111 III HO "hasta la terminacin del da hbil bancario siguiente
I II 111 r"I 'I'pe in de la denuncia policial".
1'11 ' ,,11'0 lado, existen clusulas que constituyen prerrogativas
1 iI I , V dl'snat uralizantes del contrato, como aquella por la cual
1 I 111'" HI' I'('S rva el derecho de rescindir [debera decir 'supri11 I 1"tllf/ los s rvi cios sin expresin de causa y sin previo aviso y
I 111 l' 1 11 1111 exclusivo criterio y comunicar 'oportunamente' por
I 1111 di" '1"1 ' I'sU me conveniente los das y horarios de funcionaI 11111 ,JoI 1II' l' vic i.o, pudiendo modificar los mismos unilateralmente
111 11"
IIvIHo" .
I '1 1 11111 HI' IlLido, es comn encontrar que "el banco se reserva
1 I ,,' Itll dI' ,"o(]ifi car las condiciones del contrato o de suspender
1, 1'''' 1''IlIlIlIncl
1 servicio en cualquier momento sin previo
1 """11 11111'111' 1 nm ro de operaciones o sus condi ciones, en
1'1111" """OI 'lIto y si n consentimiento del usuario". Estas co n1 111' ti, '1I1111T'n li zan la bilateralidad del contrato y tambi n su
l.,
500
CLAUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA
carcter conmutativo, al estar sujeto su cumplimiento a la voluntad

de una de las partes.
Sostener la validez de tales clusulas conducira a la nulidad de
contrato por aplicacin de los principios de los arts. 954, 1071 ,
1197 Y eones. del Cd. Civil. Este ltimo, en funcin de que la
aplicacin estricta de aquellas clusulas llevara a la absurda conclusin de que el banco y, en su caso, la entidad emisora o prestadora, se obligan por una parte y por la otra se exoneran de cumplir
aquello a lo que se han obligad0 36
Por otro lado, en las solicitudes de cajas de ahorro en dlares

recurrentes las condiciones que establecen que "las transferenI'IIS de fondos provenientes de estas cuentas sern efectuadas de
/l1'lIl'rdo con las condiciones generales que para este tipo de transIt "I'!leias fije el banco. Solamente los activos del banco sern uti11 .IU los para satisfacer el pago de los saldos de la cuenta y el banco
1111 Il'ndr responsabilidad por la falta de fondos para el pago debi!l1I 11 c:a usas fortuitas o de fuerza mayor o por cualquier circunstan1111 fllrra de control; por lo tanto, el banco no ser responsable por
I I \I11~O del saldo de la cuenta".
Consec uentemente, el cliente renuncia a cualquier derecho a
\lIIJI 'IId! l' contra el banco y obtener el pago, en cualquier oficina,
11' III'MIII o afiliada a la entidad fuera del pas.
1.11 facu ltad de cancelar los depsitos en una moneda distinta
11, ltl Imposicin constituye una transferencia impropia del riesgo
IllpII'Rll rlo, en tanto le corresponde a la banca asegurar la coloca1, 1I tll ' las inversiones en operaciones activas en la misma moneda,
" 1'11 ,,1 que no son extraas las clusulas que previenen las vici11 lid.
del mercado cambiario. En su defecto, deberan absorber
1. . . " IUH de haber operado en otra moneda, seguramente con ma111 " 'lIl lllJllidad. Tal conclusin deviene por la aplicacin rigurosa
11. 1" tll HIHI 'sto en el art o 576 del Cd. de Comercio, ya que, segn
111 1 I1l1la, "si el depsito se constituyere con expresin de la
1.1 d, lIIoneda que se entrega al depositario, sern de cuenta
93. EN LOS DEPSITOS EN CAJA DE AHORRO. - Es una prctica

recurrente de las entidades financieras sealar que "los saldos promedios menores al importe que se indica en las carteleras del banco no devengarn intereses". Conforme con esa prevencin se indica que "las cuentas con saldos menores a los que disponga la
entidad podrn ser cerradas por decisin del banco, sin expresin
de causa. Al procederse al cierre de cuentas, se cursar aviso a
los clientes respectivos, al ltimo domicilio registrado, y los saldos,
si los hubiere, sern transferidos a una cuenta general y puestos a
disposicin de los interesados devengando a partir de los sesenta
das de dicha transferencia un cargo por mantenimiento de acuerdo
a lo indicado en las carteleras existentes en casa matriz y en las filiales del banco, y comenzarn a regir desde el da de su publicacin en la forma indicada".
Del mismo modo se establece que "los saldos promedio menores a cierta cantidad de pesos o dlares no devengarn intereses.
El promedio se calcular en base a los das de permanencia de la
cuenta en cada perodo de capitalizacin".
A las facultades rescisorias incausadas se agrega la desintegracin del capital custodiado, con la eliminacin o disminucin en el
devengamiento de los intereses y con la imposicin de cargos. Tal
procedimiento parece excesivo, ya que si bien el cargo por mantenimiento de una cuenta ociosa es en ocasiones justificado para la mejor administracin de las que s tienen movimiento y para preservar
un cierto orden general, nada obsta a que dichos saldos generen intereses ya que para el propio banco el dinero jams permanece improductivo . La continuidad de devengamiento de intereses y los
cargos por la inmovilizacin responden de mejor modo a los objetivos de la entidad, aunque se trate de prolongar slo brevemente la
captura del ahorro.
36 GOLOSZTEIN MARO'fE - BARBIER, Responsabilidad del prestador de servicio
jeras automticos, JA. 1990-m-748.
e/.(
('(
501
1111
I I 1.lJlSitante los aumentos o bajas que sobrevengan en su

l IIIIllIinat". A contrario sensu, debe entenderse que ello es
l' IIIPI'I' qlle no se reponga con otra moneda. El extremo conIIlplldll pUl' I artculo no convalida los perjuicios derivados por
111111 II'lll (1 la cosa dada en depsito, como sera recibir impo1 "1" "11 Ilion da extranjera, colocarlas en moneda local con mal!
111111 /(" II('S y excusarse por la imposibilidad de restitucin en
111111" dI! tll' origen de la imposicin.
J~'N ,OS SE RVICIOS DE CAJA DE SEGURIDAD. - Es frecuente
1'111 I 11 1'11 Ins formularios predispuestos por los bancos clusulas
11 1"
111I111I\('l.al precisan obligaciones del cliente y otras que
\11. 111 tll' l'l'sponsabilidad a la entidad. A continuacin enun'~IIIIIIN de ellas.
1 11 11.'m el ralta de pago en trmino del precio locativo, el
p'l/ll , NI II lIt'cesidad de intimacin previa ni requerimiento
I "' Il'lIJlldicial alguno, considerar rescindido el contrato y
1 1 \.1 Ijll'l'lllnt el la caja de seguridad en presencia de un es111. \lllltlll''', lIul('n tomar inventario del contenido, que podr
11 ti. 111. IllItlo 1'11 ('1 banco, en garanta de lo que se adeudase.
502
El banco est autorizado a cambiar la cerradura de la caja respectiva y alquilarla nuevamente. Los gastos que ocasione la operativa
citada sern por cuenta del cliente. El banco podr, asimismo, enajenar el contenido inventariado, en la poca y las condiciones que
fije a su arbitrio y destinar el neto de la operacin al pago de alquileres vencidos o gastos ocasionados. Los gastos de tasacin y venta tambin sern por cuenta y orden del cliente" .
b) El banco tambin estar autorizado a proceder a la apertura de la caja de seguridad, en la forma descripta en el apartado anterior, en los siguientes casos: 1) si al vencimiento del plazo convenido el cliente no devolviera las llaves de la caja; 2) cuando el
cliente se ausente sin saberse su paradero o no responda a las comunicaciones del banco, y 3) en los casos en que, habiendo fallecido el titular, no se hubiere abierto su sucesin o cuando no hubiese
herederos o conocidos o se ignorase quines son, cuando los herederos o representantes no pagaren el alquiler de la caja y en los casos de quiebra o concurso preventivo o civil del cliente.
e) "En todos los casos en que el banco hubiere procedido a la
fractura de la caja en las condiciones descriptas en las clusulas
precedentes, y que como consecuencia de ello se hubiere constituido en depositario de bienes de pertenencia del cliente, podr retenerlos en su poder a los efectos de garanta ya mencionados, o depositarlos judicialmente, con denuncia del nombre del titular de la
caja y su ltimo domicilio conocido".
d) "El banco queda expresamente autorizado a debitar en la
cuenta corriente del cliente toda suma de dinero que l adeudare
con motivo de esta contratacin, por cualquier concepto que fuere,
aun en descubierto y sin interpelacin previa alguna. Por lo tanto,
el cliente renuncia expresamente a cerrar su cuenta corriente durante la vigencia del contrato".
e) "El banco queda facultado a compensar cualquier suma de
dinero que el cliente adeudare con motivo de esta contratacin por
cualquier concepto que fuere, con todo crdito o depsito que obrare en el banco a nombre del cliente".
Adems, suelen pactar se clusulas de exoneracin de respon
sabilidad o limitacin que, predispuestas por el banco, merecen una
interpretacin restrictiva.
Por ejemplo, se acuerda que "el cliente se hace responsabll'
exclusivo de toda prdida o deterioro que sufran los efectos qu ill
traduzca en la caja de seguridad, quedando eximido el banco dI'
toda responsabilidad ante tales supuestos, salvo el caso de qu e lu
prdida o deterioro se hubiera producido por culpa grave imputabl!'
al banco. Toda prdida o deterioro se presumir provenient el!'
caso fortuito o fuerza mayor y la carga de la prueba de lo contrurlo
LUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA
503
, 1'11' a cargo del cliente". O tambin que "en los casos en que el
1"11"0 (1 ba responder por la prdida o deterioro de los efectos in1, "dlle'ldos en la caja, su responsabilidad por todo concepto -y su1" 11 d It m(la a la prueba que debe aportar el cliente- no podr supe, " 1" ca ntidad que el banco determine , aunque los daos reales
1'1" '11 '11 ese lmite".
( :1I 1l\0 se ve, las clusulas transcriptas pueden reunirse en dos
"'II1'''W n) las que genricamente facultan al banco a proceder a la
'1" 1111"11 de la caja y, subsidiariamente, a debitar los gastos y aun
I 1I11II1' llsllr con otros crditos que tuviere el cliente, y b) las que
111" h'III11 nte exoneran al banco de responsabilidad o fijan lmites
11, " "rcimiento absolutamente discrecionales 37
,\ ]ll'Opsito del primer grupo, ya se haba ocupado la doctrina,
I ,1 ""1110 lo evidencia el fallido Proyecto de Unificacin Legislativa
, 1 1I .v Co mercial de 1987, que ordenaba que al concluir el plazo
,,,,1, ,I "do del servicio deba darse aviso fehaciente al titular. Desd, ' 1rnnscurridos por lo menos seis meses del aviso, y en caso
11, '" 111 c.I I titular, deba darse un nuevo aviso. Seis meses des1"
,J" "st segundo aviso, si el que presta el servicio no tuviera
I ,ti" d, 'l titu lar de los cuales pueda cobrarse su precio, se lo au1 ,,1 j '11 11 11 IJrir la caja con intervencin notarial. Con el procedi11,11 111" ,J fOlH' riptO se neutralizaban en alguna medida las facultades
111' ", 10 '11 r s rvarse los bancos y se estableca un orden general
I " 1" " ]I('('i .
1'" , 111 ro lado, el mismo proyecto, en el prr. 2 del arto 2239,
1 1,1,,111 I'l(pr samente que "son nulas las clusulas limitativas de
jI"" Ihllldad". Esta imposicin guarda coherencia con la enun"11 d"l I'ulltrato, su naturaleza jurdica y en particular su causa,
1" 1" "/11 lid ia s la principal circunstancia que tuvieron en cuenII l' ,,1, ' (11 ontratar, la que no aparece aqu ni Siquiera parcial1,11 1''' l..r~uda o diluida por ningn otro servicio accesorio.
1 I 111 i1I'!n de responsabilidad -recientemente defendida por
I "" , ,
,'Iusulas que limitan el "objeto" la prestacin- es in1 IIlld" "111110 ya se enunciara en el proyecto citado y de igual
1" 111 .. 1 1"'OYI'c tO d unificacin de la Cmara de Diputados de
.1 11 I "": IIJ) y n el de reformas al Cdigo Civil de la Comisin
1"11 dI' -r, 468/92 (art. 1372).
I
I " / lid" tI!'1 ontrato en anlisis es el deber de custodia y vi'" 1, 1'''' p'lI'll' el I banco, razn por la cual las clusulas por
\11, 111 "1 ""rla Iib rarse de responsabilidad, dado el incumpli-
"'"11
",d,
11 /1'01' ti, ".'1

'111'
""""1/'" (/(
caJa do segu.ridad y las clusulas exonerativas, LL,
504
505
CONTRATACION BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS
CLUS ULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA
miento de aquellas obligaciones, no tienen valor alguno; de lo contrario, se tratara de una renuncia anticipada de derechos por parte
del cliente .
Ello desvirtuara la esencia misma del contrato mediante el cual
los clientes buscan de la entidad bancaria la garanta de mxima
seguridad contra el riesgo de robo, extravo o prdida de las cosas.
La clusula de exoneracin de responsabilidad del contrato debe,
en consecuencia, ser privada de validez, ya que ella importa el incumplimiento de una obligacin esencial (la custodia) a cargo del
banco. Esta prestacin es nica y se traduce en una guarda directa tendiente a impedir que la caja, durante el horario de acceso a
los locales, sea abierta por quien est en posesin ilegtima de la
llave o que se fuerza la entrada al establecimiento durante las horas de clausura para llevarse su contenido.
ran denunciados por terceros como extraviados , robados o mal

habidos.
b) El depositante se obliga a pagar al banco la comisin que
ste establezca por la guarda de la cosa depositada.
e) El depositante autoriza expresamente al banco a debitar de
su cuenta corriente o de su caja de ahorro los gastos y comisiones
que se devenguen con motivo del contrato de depsito, a cuyo efecto se obliga a mantener abierta dicha cuenta hasta la extincin total de la obligacin.
d) El banco se reserva el derecho de exigir en cualquier momento el retiro de los valores depositados, sin expresin de causa.
Igualmente est facultado para modificar las condiciones del depsito con aviso previo de un mes.
e) En caso de que el depositante adeude gastos o comisiones
devengadas por un perodo superior al ao , el banco se reserva
el derecho de considerar rescindido el contrato de depsito, pudiendo retener la cosa depositada y hacerse de sus frutos hasta el
entero pago de lo debido, sin aviso previo . Luego de cancelada
la deuda pendiente se acreditar el saldo favorable al depositante
en una cuenta transitoria donde permanecer a su disposicin, no
devengando intereses.
En el depsito regular en particular se prev con frecuencia
que el banco no responde por la destruccin o prdida, total o parcial, de los ttulos valores , producidas por fuerza mayor, caso fortui to e incluso incendio. Asimismo, se acuerda que el depositante
autoriza expresamente al banco a efectuar las medidas y gastos que
Hcan pertinentes para la conservacin de la cosa, sin necesidad de
(lviso previo y sin responsabilidad alguna del banco por ello .
Conviene advertir que el Cdigo de Comercio establece en el
I\I't. 579 que los depsitos hechos en bancos pblicos quedan sujeLus a las disposiciones de las leyes, estatutos o reglamentos de la
Institucin. Esta circunstancia ha inducido a las entidades a inserIftl' clusulas de exoneracin de responsabilidad en los contratos
Ilpo, algunas de las cuales eluden los lmites del obrar doloso y la
'ulpa grave, de modo que su ineficacia es notoria. Pero stas pued('n ser neutralizadas, pues el mandato no puede darse en inters
'xclusivo del mandatario (art. 1892 in fine , Cd. Civil) ni puede
Huslayarse su carcter eminentemente revocable (art. 1970, Cd .
Civil) .
En consecuencia, no puede admitirse la exirnicin de la respo nsabilidad por una guarda que no es eficaz y segura de los ttuIOH, d modo que no parece suficiente invocar la fuerza mayor o el
'IlHO rortuito sin probar un comportamiento profesional en la custod In ncomendada.
95. E N LA CUSTODIA DE TiTULOS. - La custodia de ttulos puede en lneas generales quedar caracterizada bajo la forma del depsito regular o irregular segn se den los presupuestos de una u otra
forma negocial, de acuerdo con los trrnnos de los arts. 2188 y
2189 del Cd. Civil. En el caso de los ttulos de crdito, el inc. 3 del
art o 2188 lo califica como regular si no se hubiese autorizado al depositario para la cobranza; en cambio, ser irregular cuando mediare
tal autorizacin (art. 2189, inc. 2). Entendemos por nuestra parte que la distincin radica en la posibilidad de obtener el capital
por su amortizacin y no por la eventualidad de que pueda o no
percibir, por ejemplo, sus intereses , ya que tal cargo est nsito en
cualquiera de las modalidades (art. 577, Cd. de Comercio).
En los modelos tipo predispuestos por las entidades bancarias
suelen incorporarse clusulas del siguiente tenor: "El banco, mediante una comisin y sin responsabilidad alguna en caso de omisin, se encuentra facultado pero no obligado para la cobranza de
cupones, dividendos y ttulos, reservndose el derecho de cortar cupones antes de la fecha de su vencimiento, para efectuar su cobro".
O tambin estipulan que "los clientes aceptan expresamente que el
banco no se responsabilice en forma alguna por la validez de los valores, extravos, demora o cualquier otra circunstancia que obstara
a su cobro, emergente o no de fuerza mayor".
Con tales clusulas el banco se exonera de responsabilidad por
los daos causados aun por omisin de un servicio esencial en la
custodia del gnero.
Suelen tambin enunciarse clusulas comunes a las dos especies descriptas, en las que se efectan las siguientes previsiones:
a) El banco no toma sobre s compromiso alguno respecto
de la legitimidad de los ttulos valores , as como tampoco si fue-
506
CONTRATACI6N BANCARIA.
Como ya hemos dicho, este negocio jurdico impone un comportamiento activo para asegurar el valor de los ttulos; de ah que
su gestin no se agota en el cobro, que no exige instrucciones concretas del cliente, sino que debe mediar diligencia suficiente para
alcanzar el cumplimiento de todos los derechos vinculados al ttulo, como, por ejemplo, la suscripcin de nuevas acciones o el cobro
de las amortizaciones, que exigen una declaracin de voluntad del
cliente o la provisin de los fondos. Es por ello que se impone al
banco el deber de requerir oportunamente tal manifestacin para
no enervar ninguno de los derechos del cliente .
En un pronunciamiento citado frecuentemente por la doctrina
se dispuso que el banco, depositario en custodia de ttulos del actor y encargado del cobro de los dividendos respectivos y sin previa consulta al interesado, debe responder si opt por la menos
conveniente para ste 38
96 . EN LOS SERVICIOS DE DBITO AUTOMTICO. - En esta modalidad negocial es recurrente la enunciacin en virtud de la cual
"el banco podr dejar de prestar este servicio Centre otros casos)
por su propia decisin o de la empresa prestataria, notificando en
cualquier forma, incluso de manera general en un diario de gran
circulacin". Aqu, a la falta de un adecuado preaviso se agrega de
modo disfuncional la prerrogativa de dar por conocido el distracto
con avisos genricos.
Dos recaudos al menos debe contener la facultad rescisoria que
se reserva la prestadora del servicio, originan te del dbito, y la entidad bancaria: por un lado, un mecanismo de notificacin personalizada, aunque ms no sea ligada a la de los resmenes de cuenta y
orientada por el procedimiento previsto para ella. Por otro, el aviso debe contener un plazo suficiente de modo que la interrupcin
de la operatoria no se produzca en un plazo tan exiguo que impida
al cliente ordenarse frente a su acreedor-prestador de servicios.
97. EN EL DE SERVICIO DE OPERACIONES TELEFNICAS. - En esta
nueva modalidad negocia! aparece con nitidez una clusula desvaliosa, en tanto el banco se desobliga de aquello que constituye precisamente el objeto central de la prestacin, sin que incida sobre ello
ninguna circunstancia exgena que escape al control de la entidad:
en efecto, se incorporan con frecuencia previsiones como la enunciada bajo la forma de supuestos de exoneracin de responsabilidad. As, "el cliente exime al banco de cualquier responsabilidad
derivada de no poder efectuar operaciones por medio de los servi-
38
CFedCap, 2/7/48, JA, 1948-IV-719.
507
cios telefnicos", sin que se distinga en cuanto a la causa generadora de la interrupcin.

En otro orden, suele predisponerse que "se dar curso a las
instrucciones del cliente recibidas por va telefnica y mediante la
presentacin de su clave de identificacin. El cliente reconoce y
acepta sin reservas todas aquellas operaciones que se efecten a
travs de pedidos telefnicos, autorizando los dbitos resultantes
en la cuenta indicada al efecto".
Por otro lado, "el usuario reconoce expresamente que en toda
operacin realizada bajo este servicio la contrasea equivale a la firma
manuscrita, no admitindose prueba en contrario, y que toda transmisin electrnica de datos ser considerada como si se hubiera
hecho en forma escrita y de su puo y letra".
Asimismo, "los clientes se hacen responsables por cualquier
circunstancia que pueda generarse en virtud del incumplimiento de
las obligaciones que asumen", y "eximen al banco de toda responsabilidad por cualquier dao o perjuicio que pueda llegar a afectarlos
por robo, hurto, accidente, fallas de equipos o lneas u otras contingencias, cualquiera fuera el origen, que impidan el normal funcionamiento de los sistemas".
Las clusulas transcriptas evidencian frmulas que se repiten
en otros servicios y cuya eficacia es ciertamente relativa: tales las
restricciones probatorias y las eximentes de responsabilidad. Estas
presunciones pueden desarticularse legtimamente frente a supuestos de daos derivados de la falla del servicio imputable al banco o
a sus agentes, siempre que haya elementos de prueba concluyentes .
Un recurso adecuado para disminuir los conflictos que se suscitan en torno a la autorizacin o la falta de ella para operar telefnicamente, es la verificacin del destino de las transferencias, las
circunstancias de tiempo y espacio en que la transmisin se efecta
y I funcionamiento de los soportes tcnicos utilizados para la gest.ln, entre otros factores. De modo que la exclusin anticipada de
otros recursos probatorios constituye una restriccin excesiva, sin
Il<'rjuicio de la eficacia primaria que se le puede asignar a la utiliza('In de la clave para acceder a la operatoria.
Clusulas de tal naturaleza, por lo dems, resultan meramenIc' antojadizas puesto que los sistemas implementados no permiten
Idl' ntificar al autor; slo cuando ello se logre tcnicamente podrn
111 rlblrse indubitablemente las operaciones al cliente. De tal for11l/l, si bien la utilizacin de la clave para acceder al servicio, como
1'1 ro nocimiento de las cuentas sobre las que se opera, generan una
pn'Mullcin firme de que la operacin fue llevada a su titular, no
m il<' v dar de modo absoluto la posibilidad de producir prueba suIlc'll'llte que desvirte tal conclusin.
508
CONTRATACiN BANCARIA,
98, EN LA TARJETA DE CRDITO, - En este contrato, los supuestos de conllictividad a partir de las clusulas predispuestas se evidencian tanto en la ejecucin irregular de las prestaciones, cuanto
en los supuestos de incumplimiento,
Ambas cuestiones fueron abordadas por la ley de tarjeta de
crdito 25,065, que describe una serie de clusulas abusivas y fija
un procedimiento para la liquidacin, impugnacin y persecucin
judicial para el cobro de los saldos deudores de tarjeta, dada la falta de pago del titular,
Con relacin a las clusulas abusivas, en el art, 14 de la referida
ley se seala que sern nulas las siguientes: "a) las que importen
la renuncia por parte del titular a cualquiera de los derechos que
otorga la presente ley; b) las que faculten al emisor a modificar
unilateralmente las condiciones del contrato; e) las que impongan
un monto fijo por atrasos en el pago del resumen; d) las que imponen costos por informar la no validez de la tarjeta, sea por prdida,
sustraccin, caducidad o rescisin contractual; e) las adicionales no
autorizadas por la autoridad de aplicacin; 1) las que autoricen al
emisor la rescisin unilateral incausada; g) las que impongan compulsivamente al titular un representante; h) las que permitan la
habilitacin directa de la va ejecutiva por cobro de deudas que
tengan origen en el sistema de tarjetas de crdito; i) las que importen prrroga a la jurisdiccin establecida en esta ley; y') las adhesiones tcitas a sistemas anexos al sistema de tarjeta de crdito",
La enunciacin precedente no es taxativa y en todo caso debe
entenderse como una enunciacin particular de los supuestos descriptos en el art, 37 de la ley 24,240 y sobre todo del principio liminar que preside a esa disposicin, es decir, la neutralizacin de las
clusulas que supongan una desnaturalizacin de las prestaciones
Cinc , a),
La previsin del inc, a del art. 14 coincide parcialmente con el
art, 37, inc, b, de la ley 24,240, aunque ste contempla la nulidad
de las que importan renuncia o restriccin a los derechos del consumidor, en tanto que la ley de tarjeta de crdito se refiere a la renuncia de los derechos previstos en esa ley, Esta ltima enunciacin es innecesaria, dado el carcter de orden pblico que se le
asigna a las disposiciones de la ley 25,065 (art, 57),
La previsin del inc, b del art. 14, relativa a las clusulas que
faculten al emisor a modificar unilateralmente las condiciones del
contrato, guarda coherencia con el imperativo de informar de modo
suficiente al usuario las condiciones contractuales, extremo naturalmente orientado a facilitarle al cliente la posibilidad de dar su
asentimiento con respecto al negocio jurdico, aunque ms no sea
para ace:>tarlo o repudiarlo, Dicho de otro modo, carecera de todo
509
sentido establecer reglas sobre la transparencia de las condiciones

contractuales, si stas luego pudiesen modificarse unilateralmente ,
Es que de la facultad unilateral de modificacin pueden seguirse
consecuencias sobre las obligaciones en curso de ejecucin y sobre
las obJgaclOn~s futuras , La influencia sobre las primeras no puede to!erarse SI no es pa:a favorecer la po~icin del usuario (arg,
art, 3 , ley 24,240), por ejemplo, con redUCCIn de las tasas de inters, De lo contrario carecern de eficacia, aun en los supuestos
de las aceptaciones tcitas por aplicacin del art, 1047 del Cd,
CIVIJ39, salvo que aquellas aceptaciones fueran indubitables, Por
ejemplo, no podra considerarse eficazmente el cambio de condiciones con una notificacin tcita por haber transcurrido determinado plazo desde su emisin; s sera vlido cuando la notificacin
fuese efectivamente recepcionada por el usu~rio, Una previsin de
este tipo contiene la com, BCRA "A" 2514 (punto 1.2,2,10), relativa
al consentlffilento que debe obtenerse del cliente cuentacorrentista
para aplicar los cambios que afecten el funcionamiento de la cuenta corriente,
Dado el caso que el cambio de condiciones del contrato de
emisin de tarjeta de crdito fuese a influir sobre las obligaciones
futuras, tambin es necesario obtener un consentimiento del adhel' nte y subsidiariamente preservar la facultad rescisoria circunstancia esta ltima prevista en el inc, b del art. 11,
'
Sern nulas tambin las clusulas que impongan sanciones penales por la falta de pago en tiempo propio de los resmenes de
(' uenta~ distintas de los intereses moratorias (art, 14, inc, e) , A
propsIto se haba resuelto que "la clusula mediante la cual se esIIlblece que los rditos del capital adeudado en pesos comprendel' n un mters moratoria ms un inters punitorio de hasta el 60%
d {> aqul, conlleva una superposicin conceptual de ambas alcuotas, pues las mismas responden a un nico supuesto de hecho: la
IlIora del deudor"40
La restriccin al cobro de gastos por informacin relativa a la
va lidez de la tarjeta en los supuestos contemplados en el inc, d del
IIrt. 14, parece razonable desde que los supuestos de prdida susIme in o rescisin (ejercida por el usuario) no constituye~ ms
1\111' manifestaciones del emisor que acusan recibo de hechos inforIII1\dos previamente por el usuario, En el supuesto de que se inturm la caducidad, ello no supone ms que un deber de diligencia
dlt emisor, de modo que tampoco hay razn para cargarle otros
IINtos al usuario,
'111
40
En contra, MUQUIlLO, Rdgimen de tarjetas de c,-ddito, p ,

N om, Saja e, 30/11/94, JA , 1996-1-599,
77,
510
c LAUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA
El inc. e del arto 14 restringe la posibilidad de incorporar otras

clusulas que aquellas autorizadas por la autoridad de aplicacin.
Esto es coherente con lo dispuesto en el arto 7, inc. d, de la ley
25.065 y con el arto 38 de la 24.240.
La restriccin a la facultad rescisoria unilateral incausada del
eITsor prevista en el inc.f del arto 14, originalmente vetado, constituye la aplicacin correcta de un mecanismo inhibidor del eJerCICIO
abusivo de los derechos, dado que al tratarse de un contrato con
plazo determinado es imprescindible para su e.xtincin anticipar la
existencia de una justa causa que debe ser sufiCientemente mvocada (ver 73) .
En concreto, tal prevencin viene a nulificar las clusulas predispuestas donde, por ejemplo, se seala que "el banco podr cancelar en cualquier momento de manera unilateral y sm expresin
de causa el contrato y retener la tarjeta" .
La facultad rescisoria y los eximentes incausados de responsabilidad alteran la bilateralidad, en tanto los bancos se obligan pero
a la vez se dispensan de cumplir, y transforman as sus obligaciones en puramente potestativas.
La posibilidad de rescindir slo debe ser admitida si media una
justa causa y un preaviso razonable , en aquellos casos en los que
no mediase peligro en la prolongacin del contrato . La potestad
exonerativa, en cambio, es intolerable en tanto disminuye el valor
de la prestacin -evento de por s resarcible- y conduce a la con!lguracin de una reparacin suficiente dado el supuesto de un dano
mayor.
As se ha decidido que "la cancelacin por parte del banco de
la tarjeta de crdito del usuario sin causa que lo justifique, sin
un razonable preaviso o sin responsabilidad por las consecuencias
de su proceder, lesionara la buena fe en la ejecu~in e inteligencia de las clusulas contractuales y desnaturahzana las obhgacIOnes del banco al respecto. Por ello, una disposicin contractual en
tal sentido sera ineficaz en virtud de lo estipulado por el arto 1198,
prr. l, del Cd.Civil, y el arto 37, incs. a y b, de la ley 24.240"41.
Se entendi tambin en ese pronunciaITento que "dado que el
banco al otorgar una tarjeta de crdito, persigue una finalidad comerci~1 debe disponer para ello de una organizacin humana y tcnica idnea congruente con los compromisos contrados. Ello as,
pues la obligacin de cada cliente en particular reviste carcter ~~g
nificativo puesto que de ello dep ende la calidad total del sefVlCIO .
En consecuencia, ese ITsmo fallo concluye que "la masividad

del sistema de tarjetas de crdito no puede erigirse en justificacin
para que el banco cancele intempestivamente una. Por el contrario, perITte suponer que ste , al emprender esa actividad que le
reporta un beneficio econITco, cumple los deberes a su cargo con
una organizacin adITnistrativa que le evita problemas a los usuarios del sistema. Ello as, el hecho de que el banco encare en forma profesional la prestacin de un servicio oneroso -en este caso
la eITsin de tarjetas de crdito- de alcance tpicamente masivo,
corrobora la responsabilidad del ITsmo" (art. 902, Cd. Civil) .
En otro orden, se establece la nulidad de las clusulas en que
se imponga compulsivamente un representante al titular (art. 14,
inc. g). Esta prevencin obedece a que en algunos contratos predispuestos se autoriza a debitar los saldos deudores en cuenta coITiente, facultando a las entidades financi eras -en la persona de
sus agentes- a certificar y reconocer dichos saldos por el deudor.
Es que ya en el plano del incumplirrento del titular de la tarjeta, en particular por la falta de pago de lo debido se torna operativa la accin de cobro y en ocasiones se movilizan los mecanismos
previstos por la entidad para reducir el debate judicial y tornar expedita la accin. Para ello, y frente a la heterogeneidad de criteri os jurisprudenciales para habilitar la va ejecutiva con la docuIn ntacin del contrato -resmenes de cuentas y comprobantes de
gastos-, los bancos procuraban generar saldos deudores en cuentas
co rri entes valindose del poder irrevocable que obtenan del deudor. Tales condiciones por regla han desaparecido de los contralos actuales, sobre todo al haberse establecido un mecanismo par11('ular para la persecucin del cobro judicial.
Ante aquella situacin se haba dispuesto que "el reconocirren111 de deuda suscripto por mandatarios convencionales del ejecutado
;1M suficiente para abrir directamente la ejecucin; pues el eventual
dl' l'ccto que pudiera padecer el ttulo representativo podr ser maIl'ria de excepcin"42.
En otro caso se sostuvo que "los reconociITentos de deudas,
",I.tlnados por el uso de una tarjeta de crdito, efectuados por el
III Hlldatario del supuesto deudor, no constituyen ttulo hbil para
11 ,11' 1' aparejada ejecucin; en efecto, la existencia de facultades su111'il'ntes en cabeza de los mandatarios resulta de un complejo de
I I, II\I ' nes jurdicas, cuya interpretacin excede el marco intelec111111 tI ' l Lltulo ejecutado"43.
I~
41
eNeom, Sala e, 30/9/97, LL, 1998-B-656.
511
11
e N om, Sala D, 29/5/9 1, ED, 147-243.

Neom, Sala e, 26/6/92 , ED, 152-731.
512
Se sostena, en fin, que tal prerrogativa constitua un abuso, en

tanto la finalidad de lo convenido es posibilitar la va ejecutiva (art.
793 , Cd. de Comercio) respecto de deudas originadas en operaciones de tarjeta, que no tienen asignado ese procedimient0 44 .
A esta ltima circunstancia obedece adems la restriccin del
inc. h del arto 14, en cuanto restringe la habilitacin directa de la
va ejecutiva, extremo sobre el cual se habran pronunciado mayoritariamente los tribunales del pas al denegar a las partes la posibilidad de crear ttulos ejecutivos.
En lo relativo a la nulidad de las clusulas que impongan la
prrroga de jurisdiccin (art. 14, inc. i), conteste con lo dispuesto
en el arto 37, inc. b, de la ley 24.240, tambin se haba pronunciado
la jurisprudencia al sealar que "en los contratos de formularios las
clusulas que prorrogan la jurisdiccin pueden ser consideradas,
dadas ciertas cisrcunstancias, como restrictivas o de renuncia a los
derechos del consumidor, y por lo tanto deben tenerse por no escritas, ello se entiende as ya que litigar en extraa jurisdiccin
puede significar que por motivaciones econmicas de distancia y de
desconocimiento del medio, se abstenga de promover un juicio en
proteccin de sus derechos, con lo cual esa clusula se convierte
en una renuncia anticipada al derecho a la jurisdiccin"4s
Finalmente se estableci la nulidad de las clusulas que supongan adhesiones a sistemas anexos al de tarjetas de crdito (art. 14,
inc. D, como podran ser los de dbito automtico de otros servicios.
La enunciacin del arto 14, a ms de no ser taxativa, no agota
los supuestos de clusulas abusivas que presentan algunos formularios elaborados por las entidades .
Algunas de ellas ahora aparecen neutralizadas no por la enunciacin de las clusulas nulas del referido artculo, sino porque la
ley 25.065 ha disciplinado aspectos del sistema que antes eran gobernados por la discrecionalidad de las emisoras y administradoras.
Por ejemplo, al haberse establecido la obligacin del proveedor
de identificar al usuario (art. 37, inc. b, ley 25.065) y tambin de
pedir autorizacin en todos los casos (art. 37, inc. d), esto llev necesariamente a la eliminacin de clusulas como aquellas en las cuales se predispona que "el usuario deber acreditar su identidad ante
el comercio adherido. Presentar en el comercio o establecimiento elegido su tarjeta de crdito y firmar el comprobante respectivo. El banco podr optar por abonar las cuentas de comerciantes
44
CNCom, Sala O, 19/5/88, ED, 129-117.
46 CCivCom MdelPlata, SaJa 1,
LLBA, 1998-389.
CLUSULAS PREDISPUESTAS Y DlNMlCA CONTRACTUAL BANCARIA
513
y dems servicios por operaciones realizadas en contravencin a lo

aqu establecido . En este caso, debitar las sumas correspondientes en la cuenta, sin que el mismo pueda oponer la falta de vigencia
de la tarjeta".
De tal modo, se verificaba cierta distorsin al dispensar a aquellos que integran el n egocio plurilateral de la diligencia que debe
emplearse para la ejecucin del contrato. Ciertamente, alentar el
desapego al cumplimiento de un comportamiento de cuidado mnimo, como lo es la acreditacin de la identidad del portador de la
tarjeta, en particular frente a consumos de erogaciones elevadas,
conspira contra el uso regular de un mecanismo eficaz de acceso al
crdito, lo encarece y lo desnaturaliza.
Otro aspecto conflictivo dentro del sistema an no resuelto por
la ley 25 .065, es aquel de la determinacin de los procedimientos y
las consec uencias del robo, hurto o prdida de la tarjeta. As, es
frecuente encontrar clusulas dond e se establece que "el cliente
es responsable del uso que eventualmente se d a la tarjeta hasta
que hayan transcurrido veinticuatro horas contadas a partir del primer da hbil posterior a la recepcin del aviso en el banco". En
ocasiones, dichos plazos se extienden hasta setenta y dos horas,
aunque suele pactarse que "el cliente no ser responsable de los
gastos que se realicen mediante la utilizacin de la tarjeta desde la
cero hora del da en que se efectuara la denuncia". Este ltimo
supuesto es el que mejor responde al deber de colaboracin que se
d ben las partes y, por lo dems, se encuentra suficientemente
previsto por los seguros que contratan las entidades dadas tales
r ontingencias -robo, hurto o extravo-o Sin embargo , los riesgos
y consecuentemente los costos se reduciran significativamente si
/11' cumpliese en todos los casos con la verificacin de la identidad
dI' los portadores de tarj eta, tal como ahora prev el arto 37, inc.
/1, de la ley 25.065, y a su vez la tarjeta tuviese incorporados requiHitos que faciliten aquella identificacin, como por ejemplo la foto/>t l'ofla del usuario.
En cambio, y justamente por la displicencia alentada para eludir la carga de exigir documentacin personal -extremo que agrava
111 NiLuacin del usuario-, los supuestos que extienden la responsahlllcl ad de ste ms all del plazo de la denuncia de la prdida o
\l NI raccin merecen un reproche severo y cabe otorgar siempre la
1'''' Ihllidad de neutralizar tales dbitos.
Asr, en caso de extravo de una tarjeta de crdito , si se ha
1 11llIprobado pericialmente que ciertos cupones no han sido sus1 Ilplos por su titular y ste impugna formalmente la fecha que apa11 ' 1' 1' ,' 11
110s, negando que las compras hayan sido realizadas con
1I111111loridad a la d nuncia de extravo, cabe a la empresa emisora
514
515
probar la autenticidad de tales fechas y, de no hacerlo, no se podr

responsabilizar al usuario por dichos gastos 46 .
Dentro del elenco de las clusulas abusivas, aquellas que establecan la discrecionalidad de las emisoras en la determinacin del
costo del servicio y del financiamiento, eran de las ms cuestionadas. Sobre este aspecto vino a intervenir de modo directo, aunque
impropio, la ley 25.065 (ver 74, h).
En efecto, la cuestin de los intereses en materia de tarjeta de
crdito ya se haba debatido judicialmente. A propsito de stos
se haba sealado que la imposicin de sanciones, aun desproporcionadas en relacin con la entidad del incumplimiento, se justifica
en virtud del conocimiento de quien de modo plenamente consciente ingresa en un sistema en el cual el cumplimiento tempestivo de
la~ obligaciones a cargo del usuario (pago o cancelacin del resumen) constituye la base del funcionamiento". Es que de admitir
la proliferacin impune de esas inconductas la operatoria se desmoronara, pues resultara imposible solventar los compromisos existentes entre todos los contratantes 48
En igual sentido se aada que es improcedente reducir la tasa
de intereses moratorios contenida en los resmenes de cuenta mensuales emitidos por la utilizacin de una tarjeta de crdito, ya que
aqulla fue aceptada por el suscriptor, quien no la impugn oportunamente ni tampoco prob o invoc la existencia de vicio alguno de
la voluntad al tiempo de suscribir las condiciones generales de contratacin estipuladas para el otorgamiento y uso de esa tarjeta. Y
ello es as en tanto "en los contratos de tarjeta de crdito, el pago
oportuno e ntegro por parte del titular sustenta todo el sistema,
que de otra manera se desarticulara al desaparecer la finalidad objetiva del contrato, extremo ste que justifica admitir una tasa de
inters alta a efectos de otorgar mayor vigor a la funcin compulsiva que el inters punitorio posee"49.
No obstante los precedentes judiciales transcriptos y aun con
la vigencia de la ley 25 .065 que establece lmites a las tasas, de lo
que se trata es que efectiva y justamente se pondere la posicin de
ambas partes, para atender la versin racionalista de subsistencia
del sistema, el que sin duda proyecta consecuencias ventajosas para
el usuario indeterminado como mecanismo de acceso al crdito inmediato y de prestacin de un servicio eficaz, disipador del riesgo
que supone cargar con dinero efectivo. Pero tambin debe atenderse la posicin del usuario individualmente considerado.
Desde este ltimo enfoque poda advertirse que la aplicacin
de intereses usurarios es ajena a cualquier justificacin que dimane de la preservacin del sistema -como si ste fuese el fin lti1110-, sobre todo cuando se evidenciaba de modo notorio que haba
profundas distorsiones comparativas entre entidades del sector y
aun entre categoras de clientes.
En conclusin, si las tasas de inters pactadas en el contrato
('ran desproporcionadas y de una injustificada exorbitancia, deban
I' nervarse los efectos de la violacin del orden pblico y restituir al
I'('sultado del contrato bancario el efecto sinalagmtico destruido
p r la usura50 .
Al analizar el tema no se poda eludir que la falta de pago
opo rtuno significaba la prolongacin de un crdito de corto plazo
ape nas das desde que se efecta la compra o el gasto- a plazos
prolongados, sin acuerdo explcito sobre condiciones de amortizaI ' l~n ni garantas particulares y con dificultades en la ejecucin judicial. Sin embargo, nada de ello justificaba la aplicacin desproP J'cionada de intereses sin un marco de referencia.
Frente a ello no deba ignorarse que en el derecho argentino,
111 tasa de inters puede ser fijada libremente por las partes , siemPI'(' que no sea ofensiva a la moral y las buenas costumbres (arts.
r,()2 y 953, Cd. Civil), o no haya sido pactada explotando la necesirllld , ligereza o inexperiencia de la otra parte (art. 954).
Gn consecuencia, el convenio de intereses exorbitantes -aun'1111' sean punitorios- contradice el orden moral y constituye una
"I IIIHa ilegtima de obligaciones 51 Por lo dems, la jurisprudencia
1111 I's tablecido reiteradamente parmetros de razonabilidad en maII ' rln d tasas. Sin embargo, la cuestin se decidi con la restric,11 I1 di spuesta en la ley de tarjeta de crdito.
1 ~l nalmente debe destacarse que la ley 25.065, en su arto 46,
I illIlllcci que carecern de efecto las clusulas exonerativas de
1I H!lol1sabilidad de cualquiera de las partes que intervengan directa
11 IlIdlrectamente en la relacin contractual, coincidente con los arts.
17, lile , a, y 40 de la ley 24.240, aspecto que trataremos ms ade111 111 (' (vc r 113, h).
~
1//11.'1,
46
47
48
40
JuzgComCap n 9, 24/9/90, ED, 142-37l.

CNCom, Sala D, 4/9/94, LL, 1985-A-155.
CIIOM"R, Th?jeta de crdito, RDBAF, 1991-212.
CNCom, Sala A, 14/8/95, LL, 1997-A-364.
99.
EN LOS PRSTAMOS PERSONALES, HIPOTECARIOS Y PRENDA-
gn tuvimos oportunidad de sealar, se ha verificado en
'<1 <':N IvCom'ed, Sala 11 , 16/8/96, ED , 177-124.

. , eNClv, Sala M, 3/8/94, ED, 160-295.
516
materia de prstamos de consumo , hipotecarios y prendarios, algunas intervenciones normativas del BCRA realmente significativas,
tendientes a procurar mayor transparencia y, en consecuencia, un
mayor equilibrio negocial.
No obstante, las condiciones predispuestas en letra chica por
las entidades bancarias siguen evidenciando clusulas ciertamente
distorsivas ya no slo del sinalagma contractual, sino incluso de
aquellas condiciones mnimas exigidas por el BCRA. Segn anticipamos, puede pensar"se que tal apartamiento slo es relevante a los
fines dispuestos por la entidad rectora en materia de politica sectorial. Pero hemos procmado desvirtuar tal extremo apelando al "sistema global" que sup one la tutela del consumidor y usuario bancario, sea que la atencin de ste derive de referencias normativas
explicitas o por los efectos integradores e interpretativos que puede ofrecer la disciplina estrictamente profesional, como sucede con
"las condiciones mfnirnas exigidas por el BCRA en materia de prstamos hipotecarios y prendarios a personas fsicas".
Ahora bien, en las condiciones generales de los prstamos personales suelen enunciarse prerrogativas excesivas en favor de la
banca, que en rigor resultan tales porque en ocasiones ni siquiera
constituyen una previsin "amplia" para preverse del incumplimiento del deudor. As, suele enunciarse que "el banco se reserva el
derecho de exigir el pago anticipado del importe del crdito hipotecario en caso de incumplimiento del deudor de cualquier otro crdito"; del mismo modo se acuerda que "el incumplimiento de las
obligaciones del deudor del crdito hipotecario dar derecho al banco a considerar todas las dems obligaciones de l como vencidas y
exigibles".
Ambos supuestos resultan excesivos, dado que el incumplimiento de una obligacin distinta a la que contiene el prstamo hipotecario puede carecer de entidad suficiente, o aunque la tuviera, no
hay fundamento legal bastante para extender las consecuencias de
un incumplimiento a otras obligaciones , salvo que, exigidas judicialmente, no se satisficiesen, dando lugar a un supuesto de insolvencia generalizada. .
En otro orden, suele pactarse que "en. caso de litigio , cualquier
cuestin r elacionada con la tasa de inters slo podr ser planteada
en juicio ordinario de rep eticin y ser decidida sobre la base de la
certificaci n prevista en esta clusula o, en su defecto, de la prueba que resulta de los libros y constancias contables del banco exclusivamente". As, se cercena de modo explicito la facultad de
excepcionarse, lo que constituye una renuncia de derechos censurable segn los trminos del arto 37, inc. b, de la ley de defensa del
consumidor.
517
Con relacin al objeto contractual y, ms precisamente, al costo

de la prestacin, tambin se evidencian ostensibles desnaturalizaciones. Tal lo que surge de condicion es generales que establecen,
por ejemplo, que "si el solicitante no ejerciera la facultad de cancelar anticipadamente el cr dito en la fecha de lruclacln de cualqwera de los perodos de inters acordados, se entender que ha prestado conformidad a la tasa de inters que el banco haya determinado
para el perodo en cuestin. En tal sentido, queda a cargo del
de udor informarse personalmente en el banco acerca de la tasa de
inters que ha de regir durante cada uno de los perodos de inters
pactado".
En los prstamos hipotecarios, la desnaturalizacin del costo
el I crdito tambin es notoria, puesto que, en ste se predispone
qu e "el cliente acepta (antiCipadamente) la renovacin total o pardal del prstamo a la tasa que determine en su momento el banco
por un plazo a determinar, una o ms veces, sin que ello importe
novacin . A esos efectos se considerar la prrroga como convenlrla con expresa reserva de las garantas otorgadas (art. 803, cd.
Civil) ".
Las clusulas referenciadas suponen, por un lado , una indeter11llnacin en el costo sobreviniente del crdito, el riesgo de renovadn del prstamo sin un consentimiento oportuno por parte del
dl' udor y, finalmente, implica una renuncia a la liberacin de los
nadores, quienes por regla suscriben de conformidad la documental'ln contractual.
Suelen incorporarse adems clusulas de rescisin ad nutum
('l lIlIpletamente ineficaces. As, encontramos condiciones donde
l' consignaba que "sin perjuicio del acabado cumplimiento de las oblilIdones a cargo de los solicitantes, el banco podr decretar la cadll clrlad de los plazos otorgados para el pago, y exigir la cancelaI t('n anticipada del prstamo, si ocurriera cualquier cambio en las
It ,yl's y normas aplicables, sus reglamentaciones o su interpretacin,
11111' o criterio del banco tornen ilegal o excesivamente oneroso el
11I1I1Ii,pl1imiento de los plazos del presente prstamo , por cualqwer
I'I III HU que fuera, incluyendo entre otras razones la modificacin de
lit l'lllacin de un peso convertible de curso legal igual a un dlar
" Hllldounidense billete, para la venta, prevista de acuerdo a la ley
"'1.\) 28 y el decr. 2128/91, nuevos requerimientos de reservas, de
II .tlldon es de prstamos y capital u otras, depsitos o encajes espe,I Idl 'H tasas mximas u obligatorias de inters o de los mrgenes
d .. 1I1 iclad o nuevas contribuciones sociales, previsionales o de cual1IIIII'r Indo te, nuevas exigencias que tornen imposible o ms difcil
111 IlIlI1 o mantener vigente en las mismas condiciones el pago del
I llpllnl , inl reses y accesorios".
518
519
CONTRATACIN BANCARIA . CONSUMIDORES Y USUARIOS
Se trata de facultades rescisorias antifuncionales e ineficaces

como se comprob con la derogacin de la convertibilidad, de cu~
yos efectos pueden plantearse revisiones sin que se habiliten los
efectos rescisorios ad nutum.
En rigor, no puede ni debe reconocerse a nadie, por principio ,
el poder de alterar el equilibrio contractual, imponiendo a la contraparte los riesgos y el lea derivados de conductas que lindan
con lo ilcit0 52 .
Entre las frmulas generales del acuerdo y extraas al contenido contractual propiamente dicho , suele agregarse que "en el
supuesto de que las cuotas que surjan de la siguiente solicitud se
encontrasen en mora, el acreedor, sus agentes, sucesores y concesionarios podrn, aparte de tomar todas las medidas que consideren pertinentes, suministrar mi/nuestros nombre/s a las agencias
calificadoras de crditos". "El acreedor podr transferir la titularidad del prstamo (a sus agentes, sucesores y concesionarios) como
tambin su administracin, sin necesidad de comunicacin alguna
al ~eudor, codeudor/es o garante/s . El acreedor, sus agentes, sucesores o concesionarios no han inducido de ninguna manera al
deudor, codeudor/es o garante/s a solicitar el prstamo objeto de la
presente, tampoco lo/s ha/n aconsejado sobre el precio del inmueble , ni garantizan su precio" .
Ya nos hemos referido a la posibilidad que tienen los bancos de
suministrar informacin a las calificadoras de riesgo institucionales
( 54). En cuanto a la posibilidad de transferir el crdito a un tercero, es obvio que constituye una prerrogativa de cualquier acreedor.
Sin embargo, tal manifestacin en las condiciones generales no
significa el cumplimiento de la notificacin al deudor cedido ni una
conformidad de ninguna naturaleza, como tampoco importa 'una renuncia eficaz de excepcionarse conforme a derecho. Y, en definitiva, la declaracin relativa a la ausencia de induccin a contraer el
crdito no puede en modo alguno blanquear los comportamientos
distorsivos , ni sanear las distorsiones en materia de informacin.
Por otro lado, suelen incorporarse clusulas en los contratos
hipotecarios y prendarios donde se seala que "el plazo se presume
establecido en beneficio de ambas partes , dejando a salvo la facultad del deudor de precancelar el crdito en cualquier momento,
abonando la totalidad de la deuda incluyendo los intereses devengados hasta la precancelacin".
Tal formulacin, compatible con lo dispuesto en el art. 570 del
Cd . Civil, no puede en modo alguno derogar lo dispuesto en el art.
51 de la ley 24.441, que establece que "en los crditos hipotecarios

para la vivienda el plazo se presume establecido en beneficio del
deudor". Esto es as en principio, pues la estipulacin en contrario que seguidamente admite esta norma coloca al deudor al arbitrio del acreedor hipotecario. As, expresa: "Es inderogable por
pacto en contrario la facultad del deudor de cancelar el crdito antes de su vencimiento cuando el pago fuere de la totalidad del capital adeudado, el contrato podr prever una compensacin razonable
para el acreedor cuando la cancelacin anticipada se hiciere antes de
que hubiere cumplido la cuarta parte del plazo total estipulado" .
Esta norma, si bien ha merecido algn reproche doctrinal 53 porque introduce en su segunda parte una condicin que coloca al
deudor al arbitrio del acreedor, contiene una enunciacin clarsima
para proteger a aqul en tanto el plazo se presume fijado en su beneficio y no en el de ambos (deudor y acreedor) . Ello permite
juzgar con parmetros razonables el quantum de la "compensacin
razonable".
En efecto, siguiendo aquel parmetro, la compensacin adecuada jams podra alcanzar los niveles de rendimiento previstos
que hubiese obtenido el banco si la obligacin se hubiese amortizado
en los plazos originalmente convenidos, de donde no procedera,
por caso, slo una reduccin detrayendo los intereses a la fecha de
la cancelacin. En todo caso , la norma parece estar dirigida a satisfacer el pago de alguna comisin por la gestin de la cancelacin
y la reparacin por la prdida del rendimiento por un plazo relativamente prudencial, ya que resulta poco probable que el banco no
coloque de modo inmediato el crdito cancelado.
52 STOLFI , In tema di fideussione per debiti futuri, "Rivista de Diritto Cornmerciale", jul.-oct. 1971 , p. 233.
100. EN LA FIANZA. - Segn sealamos, las fianzas exigidas

po r las entidades bancarias vinculadas a operaciones con consumidores y usuarios pueden estar referidas al aseguramiento de una
obligacin determinada (p.ej., en los prstamos personales, hipote'arios y prendarios) como tambin a respaldar el cumplimiento de
obligaciones de contenido determinable (p .ej., concesin de crdito
ro n tarjeta de crdito o apertura de crdito en cuenta corriente), o
ni aseguramiento de obligaciones futuras .
La circunstancia misma de exigir el afianzamiento de obligado nes de contenido determinable o de obligaciones futuras e indeIprrninadas ha sido enunciada como una prctica ciertamente desfavorable para los fiadores, agravada por el sometimiento siempre
Rubyacente a condiciones predispuestas, merced a la renuncia de
113 FAnlNA,
Defensa del consumidor y del usuario, p . 69.
520
derechos reconocidos por la ley, o a travs de la asuncin de obligaciones o cargas agravadas. Estas ltimas cuestiones merecen
ser analizadas bajo el prisma de la abusividad de las condiciones
contractuales.
En cambio, las consideraciones relativas al objeto del afianzamiento tienen que ver con la definicin misma del negocio y de los
mrgenes legales para su concrecin, por lo que cabe su consideracin en punto a su existencia misma, tpico sobre el cual nos hemos extendido al tratar los aspectos sustanciales de la fianza bancaria ( 80, g).
Con relacin a los alcances que supone el afianzamiento de
obligaciones futuras e indeterminadas tambin remitimos a lo expuesto en oportunidad de desarrollar el contrato de fianza bancaria. En cuanto a las cargas agravadas, se destacan "la usual renuncia a oponer cualquier tipo de excepcin que condicione o suspenda
en el tiempo, la expectativa de cobro del banco contra el fiador, llamada 'clusula de salve et repete', o la renuncia a oponer contra
la institucin financiera cualquier excepcin o defensa relacionada
con la razonabilidad de la concesin del crdito insoluto al deudor,
e incluso en algunos casos, la renuncia a oponer la excepcin de
nulidad de la obligacin principal", tal como lo destaca FARGOSI.
y contina afirmando que "particularmente, y en relacin con
la renuncia a oponer defensas basadas en la concesin abusiva de
crditos al deudor, parte de la doctrina ha acertadamente sealado
que aqulla implica un pactum ne dolus prC8stetur con el que se
pretende exonerar al acreedor de un hecho que depende plenamente de su voluntad, y que est reido con las ms elementales
normas de la buena fe negocial, con lo que el perjuicio no lo sufre
slo el fiador individual, sino tambin la estructura legislativa del
contrato, basada en la buena fe, no pudiendo por tanto convalidarse esa renuncia, que devendr nula. Diferente solucin merece el
caso de la clusula salve et repete por la cual el fiador se compromete a pagar al acreedor a su primer requerimiento en tal sentido. Esto es as ya que siempre podr aqul repetir el pago
indebido, configurando esta convencin una seguridad lcita en beneficio del acreedor".
Finalmente, entiende este autor que el arto 1995 del Cd. Civil
apoya esta tesis dado que "el fiador puede obligarse a menos y
no a ms que el deudor principal; pero puede por garanta de
su obligacin constituir toda clase de seguridades". Y cita al
codificador en la nota respectiva donde afirma que "el fiador puede, por lo tanto, obligarse bajo una clusula penal , constituir hipoteca por su obligacin, u obligarse con ms rigor respecto al lugar o
tiempo del pago".
CLUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMJCA CONTRACTUAL BANCARIA
521
De all concluye FARGOS I que es evidente que la clusula salve

et repete slo constituye una seguridad para el acreedor 54
En otras ocasiones la distorsin deviene como consecuencia de
la utilizacin de las prerrogativas del banco, cuando por ejemplo
obtiene del cliente autorizacin para abrir una cuenta corriente a
nombre del fiador y debitar contra ella los consumos o los gastos
fectuados por el deudor afianzado .
As, suele convenirse en la tarjeta de crdito la siguiente prel'I'ogativa: "autorizo expresamente al banco a debitar contra los fondos depositados o en descubierto en mi cuenta corriente los imporL s de las facturas correspondientes. Mientras subsista la vigencia
de la tarjeta adjudicada en virtud de la presente, mantendr abierta
('sta cuenta corriente . En el caso de que el banco debiera de tocios modos cerrar la cuenta corriente a mi nombre en otros casos,
'11 cumplimiento de las normas del BCRA o por cualquier otro molivo, tendr derecho para debitar antes del cierre el saldo total
lid udado por todo concepto, aunque los gastos no estn liquidados
l1i facturados. En todos los casos en que debiera procederse al
dl'rre de la cuenta corriente referida, el banco declarar sin efecto
1'1 ac uerdo, estando obligado a devolver la tarjeta dentro de las
wlntieuatro horas posteriores a la respectiva comunicacin, obliiI I1dome a abonar al banco todos los gastos y/o compras efectuadlls con la tarjeta y que no hubieran sido debitados en la cuenta co,I"irnte antes de procederse a su cierre".
El ejercicio efectivo de tal facultad configura un supuesto con' 1'1'10 de apertura de cuenta corriente con el nico y exclusivo efeclo d debitar contra ella y cerrarla. Esto concluye en una prctica
dl Mlorsiva, tal como sucede respecto del deudor principal en la tar11'111 de crdito cuando slo se persiga aquel propsito, extremo ex(l1'l'samente velado por el arto 42 de la ley 25,065.
B)
CLUSULAS LIMITATIVAS Y EXONERATIVAS

DE RESPONSABILIDAD
~ 101. PROLIFERACIN DE ESTAS CLUSULAS. - La contratacin

1111 I1 ca ria con la clientela general se despliega a partir de condicio111 MiI ' nerales de contratacin, las que constituyen el marco dentro
di 1 ('lIa l se desenvolvern ms tarde las posibles relaciones contracIlIltI('S ntre el banco y el cliente. Pero, segn afirma GARRIGUES, se
r,1 I'AIIOOSI, Fianza general de obligaciones futuras e indeterminadas, LL, 1984, IIU'I y 1198.
522
523
trata de un marco diseado en beneficio del banco y precisamente

por ello descarga sobre el cliente todos los hechos que puedan originar dao o responsabilidad 55.
Los bancos, como es sabido, en razn de clusulas contractuales,
se exoneran de eventuales responsabilidades en las relaciones negociales, con referencia a todo el universo conocido y aun ms alls6 .
Las afirmaciones precedentes pueden resultar, por su generalidad, altamente prejuiciosas, extremo que no puede ignorar la banca
y que tambin debe revertir diseando instrumentos negociales que
sin desatender la proteccin del crdito no se constituyan en fuente de controversias que, precisamente, dificultan el pleno y legttimo derecho de procurar la restitucin del financiamiento; de all la
formulacin de mecanismos transparentes en la contratacin bancaria. Luego el anlisis particular de las condiciones generales
conjugadas adecuadamente con las normas de orden pblico y con
criterios de razonabilidad ofrecern los parmetros para apreciar su
validez.
Ahora bien, los eximentes de responsabilidad pueden presentarse bajo la forma de clusulas que limitan el objeto de la obligacin
establecida, al evidenciar asimetras notorias entre lo anunciado y
el servicio efectivamente prestado. La deteccin de estas clusulas
es la tarea ms dificultosa, ya que no aparecen con nitidez como
condiciones exonerativas o limitativas, sino que se presentan bajo
frmulas sutiles o se evita toda referencia a aquellas condiciones
preanunciadas en el plexo contractual.
La determinacin del objeto contractual como mecanismo limitativo frente al deber de reparar es tarea difcil de desenmascarar;
de all la importancia y el inters por enfocar la estructura de cada
negocio jurdico bancario, junto con su objeto y su finalidad. Luego, la consideracin de las condiciones predispuestas permitir verificar si su enunciacin ~s compatible con el propsito de circunscribir el objeto contractual o si, en su defecto, no constituyen ms
que enunciaciones de irresponsabilidad para supuestos en los que
en rigor se debera responder. Posteriormente se podr formular
el juicio crtico sobre la eficacia o no de tales frmulas.
El mtodo para apreciar la validez de las clusulas limitativas y
exonerativas de responsabilidad no es unvoco, aunque segn entendemos debe superarse aquel criterio rector que guiaba el anlisis atendiendo slo al dolo o a la culpa del predisponente . Tal es
el propsito que gua ahora este desarrollo, el que estimamos aplicable no slo a la actividad bancaria, aunque por la mecnica negocial utilizada se lo encuentra recurrente mente aqu. De modo que
en este mbito apreciamos que la ampliacin de los criterios interpretativos en materia de clusulas exonerativas y limitativas de responsabilidad puede mejorar notablemente el juego armnico entre
la banca y la clientela.
En efecto, la observacin de la prctica negocial bancaria y la
sistematizacin de las condiciones generales han permitido detectar en ocasiones un cmulo agobiante de clusulas exonerativas o
limitativas. A continuacin enunciaremos los supuestos ms frecuentes en los que el banco se exonera de responsabilidad.
a) Por la falta de integracin puntual de prestaciones prometidas.
b) En caso de documentos que el banco abone por cuenta del
cliente, la entidad no responde de la validez, regularidad o autenticidad de tales documentos.
e) En caso de servirse el banco de la colaboracin de terceras
personas.
d) Por la falta de examen de la legitimacin del cobrador en
ras o de pago a tercero basado en la apertura de crdito o carta de
('(' dito.
e) En caso de envios de numerario o de cheques por cuenta
dl'l cliente.
J) Por defectos de transmisin, errores o malentendidos en el
I ,'I\fico telefnico o telegrfico.
g) Por invalidez de declaraciones de voluntad del cliente o sus
"t'presentantes.
h) En caso de haber brindado consejos e informes ,
i) Por la remisin de notificaciones a la ltima direccin conol'ic!a,
j) En caso de perturbacin de la actividad del banco por fuer1./1 mayor o caso fortuito.
le) Por omisin en la administracin de valores depositados.
Sn cuanto a las clusulas limitativas, podemos citar la limitacin
II III r paracin de la posible indemnizacin por retrasos o errores
1-11 Irl prestacin del servicio, en el sostenimiento del crdito y en la
,;oHI itu in de los depsitos.
Ya tuvimos oportunidad de sealar que la prctica recurrente
di Incorporar clusulas de tal naturaleza, irrazonablemente conspi111 pur igual contra el cliente y contra la propia actividad bancaria,
,,, 1III'III.ar, por un lado, la invocacin mecnica de la vejatoriedad d

La responsabilidad del banco por concesin abusiva del crdito,
55 GARRIGUES,
56 BORGlOU,
RDCO, 1982-621.
524
ciertas condiciones, aun por quienes no han sido vctimas de ellas,

sino que han sido victimarios de los bancos con el cumplimiento
irregular o defectuoso de sus obligaciones . Por otro lado, afecta la
transparencia y la competencia dentro de la industria bancaria, al
facilitar que algunas entidades se obliguen injustificadamente en
menor medida que otras del mismo sector.
Sealamos tambin que dentro de las clusulas abusivas o distorsionantes en la ejecucin contractual, de las que ya nos hemos
ocupado, un buen nmero de ellas estn orientadas precisamente a
limitar o a exonerar de responsabilidad a los bancos.
En una propuesta sistematizad ora se seala que se pueden distinguir tres tipos de clusulas: de no responsabilidad, de responsabilidad atenuada y de responsabilidad abreviada. Cuando se conviene por adelantado que uno de los contratantes no ser responsable
de determinado dao causado en las circunstancias contempladas,
nos encontrarnos ante una clusuta de no responsabilidad. Si,
en cambio , el objeto de la estipulacin es fijar un limite ms all del
cual no habr obligacin de indemnizar, dicho tope configura una
clusula de responsabilidad atenuada. Finalmente, las partes pueden convenir que una de ellas no ser responsable luego de transcurrido un cierto plazo , y entonces estarnos en presencia de una
102. CARACTERIZACIN y PRESUPUESTOS. - En general, no puede hablarse de un concepto de clusula de irresponsabilidad nacido de la ley, sino acuado por la doctrina y adoptado despus por
la jurisprudencia. La idea central es que en la clusula de irresponsabilidad, el deudor de una prestacin se exonera de reparar
los daos que una ejecucin imperfecta o una inejecucin pudiera
causar a la persona, a los bienes o a los intereses patrimoniales de
su cocontratante . Se advierte luego que en las condiciones negociales generales es donde se encuentra con mayor frecuencia este
tipo de clusulas de no responsabilidad. Y cabe aclarar que se entiende por tales todas las clusulas introducidas por el empresario
en un contrato estndar en las cuales, con desviacin de los riesgos
relacionados con el contrato concluido (riesgos de responsabilidad)
y apartndose del derecho positivo, dichos riesgos se cargan total o
parcialmente sobre el cliente y a favor del empresari0 57 .
A su turno, las clusulas de limitacin de responsabilidad son
aquellos pactos insertos en un contrato celebrado sobre la base de
condiciones generales, mediante los cuales el acreedor y el deudor
se ponen de acuerdo para establecer preventivamente, y en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, una limitacin
cualquiera de la responsabilidad que la ley dispositiva atribuye al
deudor por el incumplimiento imputable de sus obligaciones contractuales 58
Dicho de otro modo, los pactos de limitacin de responsabilidad son aquellos por los cuales una persona renuncia preventivamente , en uso de la autonoma de la voluntad, a un efecto cualquiera de la responsabilidad que la ley dispositiva le atribuye a otro por
el incumplimiento de un deber jurdic059 .
clusula d e r esponsabilidad abreviada 50
525
A continuacin se seala que , en el primer caso , hay una verdadera dispensa de la culpa, mientras que en el segundo se trata
de una simple reduccin del quantum indemnizatorio , pero sin
afectar al elemento subjetivo de imputabilidad 51. El tercer supuesto implica una reduccin convencional del plazo de prescripcin,
perfectamente vlida, puesto que , corno lo advierte SALVAT 62 , el orden pblico no est comprometido en este caso. Lo que la ley
prohbe es la renuncia anticipada de la prescripcin (art. 3965,
Cd. Civil), pero no el convenio por el cual se reduce su plazo.
Surge implcitamente de las enunciaciones formuladas un presupuesto insoslayable para la existencia y expansin de tales clusulas: la existencia de un contrato con obligaciones exigibles y el
consecuente deber de reparar el incumplimiento. De este ltimo pretende preservarse el deudor, sin que la doctrina haya coincidido sobre el valor deontolgico de tal dispensa.
103. Los JUICIOS DE VALOR. - Si bien la caracterizacin de
las clusulas exonerativas no ha generado controversias sensibles ,
sr las ha provocado, por el contrario, la torna de posicin sobre las
v ntaj as o inconvenientes que ellas presentan. As, los MAZEAUD63
lIan advertido que las clusulas de exoneracin total o parcial de
responsabilidad presentan algunas ventajas: evitan la parlisis que
pllede resultar de un desarrollo excesivo de la responsabilidad; dismin uyen los precios de la empresa, en los cuales no se contabilizan
yn los gastos necesarios para la garanta o el seguro de los riesgos,
60 F IERRO - ANDORNO, Clusulas li m i tativas de responsabi li dad contractual , ED ,
1111 904.
Contratos con clusulas predispuestas, p . 496.
Clusulas limitativas de r esponsabili dad contractu al, p . 94.
59 K EMELMAJER DE CARLUCCI - P ARELLAGA, en MOSSET TURRASPE (dir.) , Responsabi lidad
57 REZZONICO ,
58
G AnCIA AMIGO,
civil, p. 33.
01 B UERES,
Responsabilidad civil de las clnicas y establecimientos mdicos ,
l' OH.
02 SAI.vA'r - G ALU, T>utado de derecho civil argentino.

t. /l, p . 430.
fla M AZEAUD, Derecho civil ,
Obligaciones , t. lll , p. 68!.
526
USUARIOS
y estimulan, en consecuencia, las iniciativas y el comercio. Pero

su inconveniente consiste en desarrollar el espritu de despreocupacin puesto que se es menos prudente cuando se sabe que no ha
de responderse. Por otra parte, dejan sin resarcimiento a una victima que , sin duda, ha aceptado las condiciones porque no haba
advertido las consecuencias o, con mayor frecuencia -y es el caso
de los contratos por adhesin-, porque ha tenido que soportar que
le sean impuestas.
Suma elementos a tal confrontacin valorativa el propio REZZNICO cuando nota que "parece ante todo una ventaja el que dichos
medios jurdicos impidan una eventual retraccin de las iniciativas
individuales amenazadas de parlisis por el desarrollo de la responsabilidad y la abrumadora multiplicidad de riesgos , provenientes
de las cosas que utiliza el empresario, as como de los empleados de
que se sirve. Asimismo -y aqu nos encontramos con un argumento propio de las condiciones negociales generales- dichas clusulas
de no responsabilidad serviran para reducir los gastos generales y
como consecuencia el precio de los servicios prestados: es el argumento de la tarifa. Habra una tarifa alta con precios altos , pero
con responsabilidad integral, y otra segunda con precio reducido y
responsabilidad limitada".
y en cuanto a los argumentos en sentido negativo a la utilizacin de la clusula de no responsabilidad, dicho autor cita la posicin
que entiende "que provoca abusos y sacrifica el inters de la clientela incitando al deudor (el estipulante) a apartarse de la diligencia
que ' debe aportar para la ejecucin del contrato". A continuacin
recuerda a STRACK, quien entiende que tales clusulas son una "vritable invitation a l'impritie et a la negligence". Finalmente
dice que "tambin se ha observado que, mediando una obligacin de
carcter contractual, no es lcito liberarse de las obligaciones emergentes de la convencin; la obligacin no puede ser vaciada de sustancia como si se paralizara la ejecucin por dolo o propia voluntad,
porque el contratante que 'organiza su irresponsabilidad', no. debe
poder ejecutar si l quiere; asimismo, se subraya la contradiccin
interna entre dar nacimiento a la ley contractual, y a la vez reservarse la facultad de no cumplirla"6<.
Quienes han ponderado significativamente las ventajas que
emergen de dichas clusulas no pueden menos que pronunciarse
sin dificultad por la validez de las convenciones que supnmen o limitan la responsabilidad que puede engendrar el incumplimiento
de un contrato en tanto, segn sostienen, la obligacin contractual
ha sido creada por la voluntad de los contratantes . stos habran
64
R,;zz~Nlro,
Contratos con clusulas predispuestas , p. 497 Y 498.
CLUSULAS PREDISPUESTAS
DINMICA CONTRACTUAL BANCARIA
527
podido no darle nacimiento y, por ende, estn en libertad para convenir que, si el deudor no cumple con la obligacin, no estar sujeto a resarcir el dao causado por el incumplimiento, o que slo estar sujeto parcialmente a ello.
En sentido contrario, otros han reivindicado las restricciones a
las clusulas exonerativas, basndose sustancialmente en la irrazonabilidad de eximir los comportamientos deliberados o gravemente
negligentes generadores del incumplimiento.
Sin duda ambas posiciones transitan por consideraciones subjetivas, luego ampliadas por criterios rectores de igual naturaleza: la
buena fe y las buenas costumbres, por un lado, y la autonoma de
la voluntad y el ejercicio regular de los derechos , por el otro.
104. LA INEFICACIA DESDE LA 1';;SPECTIVA SUBJETIVA. - Consecuentemente con aquel anlisis subjetivo, tambin la validez de las
clusulas exonerativas transita por consideraciones de igual naturaleza. As, se las censura cuando media dolo o culpa grave del predisponente 66 .
Ya los MAzEAUD advertan que la culpa intencional (el dolo) obsta a la liberacin del responsable, pues de lo contrario se consentirla la celebracin de compromisos bajo una condicin puramente potes tativa, que est expresamente prohibida. Entre nosotros, el art.
107 del Cd. Civil tambin prohIbe la dispensa mediando el dolo
elel deudor, y se ha agregado que su fundamento es la fractura de
la esencia misma de la obligacin al aniquilar uno de sus elementos
I'structurales 66 .
Por otro lado, el art o 511 del proyecto de unificacin de la CIllura de Diputados de 1993 dispone que "el dolo del deudor y el de
los terceros que introduzcan en el cumplimiento de la obligacin no
1>1 1 de ser dispensado en el momento en que sta se contraiga".
La doctrina agrega que la culpa lata debe asimilarse al dolo a
los efectos de neutralizar la validez de las clusulas exonerativas,
pllra impedir que el que acta con maldad pase por haber actuado
1'0 11 error, pues la prueba de la intencin de realizar el dao diffcilII i(' nte puede presentarse 67 .
Siguiendo esta tesis se sostiene que la dispensa total de culpa
111) ne la inclusin de una condicin potestativa contraria a la mo1\5 VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil , La Plata, 198!.
no V r, en general , C ORDOBERA DE GARRIDO - G ARRIDO C ORDOBERA, Las clusulas exone",IIII(I-~ o l'imitativas de la responsabilidad p rofesional en las responsabilidades
1''',I' '.~ innales Libro homeno,je al doctor Luis O. Andorno.
117 MAZt:AUD, Derecho civil, L. 1lJ, p. 433.
528
ral y a las buenas costumbres (arts. 542 y 953, Cd. Civil)6B. Tambin se inclina la doctrina por afirmar la ineficacia mediando culpa
del responsable , en tanto contraria el bien comn poniendo en evidencia situaciones intolerables 69.
Un enfoque ms sutil y equitativo ha distinguido segn se trate
de culpa grave o leve, asignndole consecuencias diversas, al negarle la liberacin en el primer supuesto y admitirla en el segundo 70 .
Lo expuesto permite verificar que una fuerte corriente doctrinal
ha juzgado la ineficacia a partir del obrar del deudor, calificndolo
segn se hubiese comportado con dolo o culpa -grave, conforme
una parte de aquellos autores-o En conclusin, se juzga la ineficacia de las clusulas exonerativas o limitativas desde una perspectiva rigurosamente subjetiva.
105. LA INEFICACIA DESDE LA PERSPECTIVA OBJETIVA. - Alejndose de un anlisis estrictamente subjetivo, se ha valorado la eficacia de las clusulas exonerativas , sin considerar la relevancia del
dolo o de la culpa del agente que causa el dao, sino atendiendo a
la ecuacin econmica emergente de la relacin sustancial. As,
slo se admite tal eximente convencional cuando proyecte un adecuado beneficio al acreedor.
En tal sentido, el arto 1157, inc. 1, del proyecto de unificacin
legislativa civil y comercial de 1987 establecfa que las clusulas que
limitan la responsabilidad del predisponente por daos corporales o
por daos materiales "sin una adecuada equivalencia econmica",
se tendrn por no convenidas.
El ms reciente proyecto de reformas al Cdigo Civil de la Comisin designada por decr. 468/92 estableci en el art. 1578 que
"son invlidas las clusulas que exoneran o limitan la obligacin de
indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra
la buena fe, las buenas costumbres o las leyes imperativas, o sean
abusivas". Y en su parte final decfa que "tampoco podr invocarse
la clusula que limita o exonera anticipadamente del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligacin principal sin una razonable ventaja econmica para el acreedor".
Confirma esta tendencia valorativa la reglamentacin de la ley
24.240 mediante el decr. 1798/94, al ocuparse del arto 37 referido a
la interpretacin de los contratos de consumo . Alli se precisa que
se considerarn trminos o clusulas abusivas, las que afecten in equitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes.
La ineficacia, entonces, se verifica en atencin a las bases del
negocio jurdico, y a la economa del contrato; se trata de juzgar su
eficacia desde una perspectiva estrictamente objetiva.
Es decir que "la economa del contrato, los fines perseguidos
por los concertantes, la naturaleza del negocio, la existencia de
ventajas econmicas para el adherente, en fin el cuadro general del
contrato permitir determinar en cada caso, si las clusulas que limitan indirectamente la responsabilidad del predisponente, en los
acuerdos por adhesin son vlidas o no y en todo caso si sindolo,
han sido dinamizados los derechos que de ella emergen sin contradiccin con los principios del abuso del derecho y la buena fe"7l.
106. LA INEFICACIA DESDE LA PERSPECTIVA FUNCIONAL. - Junto
a la perspectiva subjetiva y a la objetiva tambin se ha desarrollado otra que prescinde en rigor del dolo o la culpa del responsable,
o de la entidad del comportamiento antifuncional. Sin embargo,
no prescinde absolutamente del examen de un adecuado sinalagma,
el que puede intuirse como el motivo ltimo; aqu el juicio es rigurosamente funcional.
Efectivamente, se atiende en lo sustancial a la mecnica del
consentimiento, a la previsibilidad consensuada, al clculo de probabilidad y a la existencia verificable de una deliberada asuncin
de riesgo. Si ello no es notorio -tal el caso de las condiciones predis puestas- se presume la ineficacia.
As lo revela el citado art. 1157 del proyecto de unificacin leRlslativa civil y comercial de 1987, lo sintetiza la doctrina 72 , y ya
In haban preanunciado en las Jornadas sobre Responsabilidad
Civil (Rosario , 1986) y en las VIII Jornadas Nacionales de DereI'ho Civil (La Plata, 1981)73.
Tambin el proyecto de unificacin de la Cmara de Diputados
tlI' 1993 , coincidente con el proyecto de 1987, sealaba en el art.
1I r,7 que "en los contratos con clusulas predispuestas por una de
I,t~ partes o que hagan referencia a condiciones generales, se tendlll ll por no convenidas las clusulas o condiciones: 1) que desna11 V>:NINI,
Curso de obligaciones, t. 1, p. 206.

69 LLAMBIAS, Tratado de derecho civil. Obligacicnes, t. 1, p. 214.
70 <''';IUto - ANOORNO, Clusulas limitativas de responsabilidad contractual, ED ,
68 ALTERINI AMEAL LPEZ CABANA,
J2 J904 .
529
Clusulas limi tativas de responsabilidad en materic contractual,
1/1, 117 728.
Contornos actuales de la responsabilidad civil , p. 53.

7 t 111";""", Responsabili dad civil de las cUnicas y establecimientos mdicos,
l' AI.T>lII1N I,
Ul
530
turalicen la finalidad del contrato, limiten la responsabilidad del

predisponente por daos corporales, o la limiten por daos materiales sin una adecuada equivalencia econmica; 2) que importen
renuncia o restriccin a sus derechos, o amplen los derechos del
predisponente que resulten de normas supletorias, salvo que, por
causas justificadas, hayan sido aprobadas expresa y especialmente
por escrito".
Por su parte, el proyecto de reformas al Cdigo Civil de la Comisin designada por decr. 468/92, en el arto 936 prescriba que "en
los contratos formados por adhesin y, en general, en los de contenido predispuesto, las clusulas especiales prevalecern sobre las
generales, aunque stas no hubiesen sido canceladas, y las incorporadas sobre las predispuestas. Las clusulas ambiguas sern interpretadas contra el predisponente".
En esa lnea, la ley de proteccin del consumidor 24.240 en el
arto 37 establece que "sin perjuicio de la validez del contrato, se
tendrn por no convenidas:
a) Las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten
la responsabilidad por daos .
b) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los
derechos del consumidor a amplen los derechos de la otra parte.
e) Las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga
la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa".
De all surge que el juicio crtico "funcional" responde a la especial calificacin del acreedor-cocontratante , en tanto el art o 38 le
impone un deber de vigilancia a la autoridad de control cuando se
trate de contratos de adhesin que contengan clusulas de las previstas en el arto 37 citado.
Este temperamento haba sido anticipado al sostenerse que es
abusiva toda clusula o toda combinacin de ellas que entraen
una ventaja exclusiva del empresario, un desequilibrio relevante y
manifiesto de los derechos y obligaciones de las partes, siempre
que se trate de un contrato de adhesin unilateralmente redactado
por aqul en perjuicio del consumidor. Cabe igual calificacin si
el pacto de exoneracin de responsabilidad se halla prerredactado y el adherente no ha podido participar o influir en el mentado
pacto"'.
74 BUSTAMANTE ALsINA, La clusula limitativa de responsabilidad en la contratacin p" edispuesta, LL, 1987-A-50.
531
El Cdigo Civil italiano establece en el prr. 2 del arto 1341 ,

referido a las condiciones generales del contrato, que "no tienen
fecto si no son especficamente aprobadas por escrito, las condiciones que establezcan a favor de aquel que las predispone, limitaciones a la responsabilidad", y el arto 1342, que se refiere a los
contratos concluidos mediante mdulos o formularios, agrega que
la norma citada le es plenamente aplicable.
En la Common Law , la Urifair Contract Terms Act de 1977
(UCTA 1977) se ha ocupado de las clusulas exonerativas de responsabilidad con disposiciones imperativas que no slo se introdun en el derecho contractual en los supuestos de silencio de las
partes, sino tambin en sustitucin de las clusulas deficientes conv nidas por las partes, habindose juzgado que el terreno ms frtil
para la incorporacin de las exception clauses lo constituyen los
( ~o ntratos en masa.
De all la exigencia de regular en modo uniforni las relaciones habidas para la transmisin de bienes o servicios
11 consumidores con el empleo de standard form contracts, que se
('o ncluyen con la aceptacin de todo cuanto se indica o reclama en
ilJ(~ d ulo s o formularios predispuestos, generalmente por el contralante que por razones econmicas o monoplicas se encuentra en
IlllH In de ventaja respecto al cocontratante.
La Urifair Contract Terms Act de 1977, de aplicacin general,
,xl.i nde su imperatividad a los contratos en los que al menos uno
ti" I s estipulantes ejerza una actividad profesional o una de las
plIl'I, 's sea un consumidor. As, la ley se aplica a los contratos de
I'/'vi cios o de prestaciones profesionales.
Adems, la Fair Trading Act de 1973 autoriza al Ministerio
tI"1 Int rior, con relacin a los contratos en serie relativos a la ad'1IIi Mlci n de bienes y servicios, a sancionar personalmente el empipo el aque llas exception clauses que aparezcan objetivamente
11I1'(J\lltativas para los consumidores.
'u nfluyen en aquel sistema jurdico las que hemos caracterizadll !'omo perspectivas objetivas y funcionales para neutralizar la vaIldl 1. de las clusulas exonerativas, obviando toda remisin a los
1,lIllIn's d atribucin subjetivos, cuya consideracin slo es rele1111,1 ' (' /1 algunos de los supuestos alcanzados por la Unfair Con" ,'rI 7hrms Act de 1977. All concurren supuestos de ineficacia
111t"llvos - como el de las clusulas que exoneran al deudor por la
11111'" \,(. o 1, siones personales debidas a la "culpa" de aqul- junto
'"11 III/'Os objetivos -v.gr., los casos de clusulas que excluyen o li1111111 11 111 res ponsabilidad por el incumplimiento de obligaciones re1III vII MIl una compraventa comercial o a un contrato de locaci n- o
1.11 In >fl acia funcional se verifica en la ms reciente legislacin
"' ,,111/' a\,p ndi ndo a las condiciones del cocontratante, a su es p cial
532
CONTRATAC iN BANCARIA.
CLUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA CONTRACT UAL BANCARIA
posicin contractual o bien haciendo mrito del mecanismo vinculante, es decir, la modalidad de conclusin del contrato.
107.
EL CONTENIDO OBLIGACIONAL y LAS PERSPECTIVAS ADECUA-
La enunciacin conceptual formulada por la doctrina respecto de las clusulas limitativas y exonerativas de responsabilidad, lo
mismo que las consideraciones acerca de las ventajas y dificultades
enunciadas hasta ahora, pueden extenderse sin dificultad a los supues tos de cualquier incumplimiento contractual.
Tal generalizacin tambin se ha admitido para juzgar la validez de dichas clusulas, sin prestar atencin a la naturaleza del
contenido obligacional. As, cuando la doctrina se ha ocupado tradicionalmente de juzgar la eficacia de las clusulas exonerativas lo
ha hecho partiendo en genera! de una sola de las perspectivas enunciadas: la que denominamos subjetiva. Y, de este modo, ha puesto
su atencin en el factor de atribucin sin atender a la naturaleza de
la prestacin.
Tal circunstancia se confirma cuando se seala que las estipulaciones de dispensa total o parcial de responsabilidad han suscitado distintos enfoques, en particular suele plantearse el tema desde
la ptica de la dispensa de la inimputabilidad 75
Coincidentemente se seala que resulta ms apropiado utilizar
los trminos de "dispensa de responsabilidad", pues las clusulas
en estudio pueden no slo afectar a los factores de atribucin, sino
tambin a los montos indemnizatorios , abarcando as tanto los de
exoneracin de responsabilidad como los de disminucin del deber
de reparar 76
Y se agrega que podemos hablar, en principio, de dos tipos de
clusulas: a) las referidas a los factores de atribucin, donde se
ubican las dispensas de culpa y de dolo propio y ajeno, y de la responsabilidad objetiva, y b) las limitativas o reductoras del quantum
indemnizatorio de la indemnizacin a un porcentaje de los daos
sufridos, las que limitan las indemnizaciones, las que la reducen a
una suma irrisoria o la limitan a una suma a forfait, las que limitan
la garanta patrimonial y, segn algunos autores, tambin las que se
refieren a la carga de la prueba.
Sin embargo, por nuestra parte, estimamos posible avanzar un
tanto ms a! analizar las clusulas exonerativas, sin prescindir de la
DAS, -
75 Ver, en general , CoRDOBERA GONZLEZ DE GARRIDO - GARRIDO CoRDOBERA,
o.
civil, p. 154 .
clasificacin de las obligaciones segn sean de medios o de resultado, circunstancia que necesariamente lleva tambin a no prescindir
del inters que representa una diversa consecuencia derivada del
incumplimiento, en especial el que le asigna a la frustracin del resultado una responsabilidad objetiva.
Apuntamos brevemente que en las obligaciones de resultado la
responsabilidad se imputa sobre la base de factore s objetivos y, por
lo tanto, los eximentes se vinculan a la ruptura del nexo causal.
En consecuencia, se puede exonerar acreditando el caso fortuito o
fuerza mayor, o el hecho de la vctima o del tercero por quien no se
d be responder n
Por todo ello, pensamos que la clasificacin tradicional de las
\'lusulas exonerativas - referida al factor de atrib ucin, incluyendo
11 la dispensa de la responsabilidad objetiva- podra merecer una
('utegorizacin diversa, en tanto precisamente este tipo de responsabilidad slo podra ceder en los supuestos de ruptura del nexo
('(lusal y de all que el anlisis de las clusulas exonerativas en suPII stas de responsabilidad objetiva no debe atender con rigor al
d()lo, a la culpa o a la intensidad de esta ltima, sino a la existen1'111 de un factor ajeno al agente daino que lo dispense suficiente1\I('nLe.
De tal forma , carece de relevancia ajustarnos, en esas obligaI'iIlI1 s, a! juicio crtico emanado de la ponderacin subjetiva del deudo!', ya que no interesa que haya mediado dolo o culpa de su parte
plll'll juzgar las dispensas que haya formulado al tiempo de la ceI, 'bm in del contrato. Simplemente tales dispensas no son operaIlvas porque no se esperaba de l que no obre con dolo o con culpa,
llio que simplemente obre para producir el resultado prometido?8.
Esta especial consideracin no es ociosa en el mbito de la conl mI uein bancaria, donde los supuestos de obligaciones de resultad" Hon frec uentes, sea que todo el negocio derive en un dbito de
1111 naLuraleza o un aspecto relevante lo contenga. Eso es lo que
1It'('d cuando lo debido es el reintegro oportuno de los bienes deplIMltados. Sin embargo, en tales casos, las clusulas restrictivas
1/(111'11 apareciendo y es preciso contemplarlas, cuando la divisin
1' 1111'1' obligacion es de medio y de resultado no aparece con nitidez,
I 111110 Lampoco se revela la culpa o el dolo del prestador.
I~n esos casos podemos entonces recurrir a aquellas dos pers1",'llvas alternativas que permiten juzgar eficazmente la ineficacia
Las clusu-
las exonerativas o limitativas de la responsabilidad profesional en las responsabiliclades profesionales. Libro homenaje al doctor Luis
Andorno.
76 KEMELMAJER DE CARLUOCI - PARELLAnA, en M OSSET I TURRASPE
533
edir.), Responsabilidad
La ,-esponsabilidad contractual objetiva, LL, 1988-8-998.

Invalidez de las clusulas limitativas en la respon'If /'I/Ir/llll pl'cfosional , LL, 1989-D-918.
11
VZQIIEZ
FERREYRA,
7K ALTF.IUNI - LOPEZ CASANA,
534
de las clusulas exonerativas: la objetiva y la funcional, utilizadas

conjunta o alternativamente.
108.
LA
ASUNCIN POR EL ADHERENTE DEL CASO FORTUITO Y LA
Son estas perspectivas -la del

anlisis objetivo y la del anlisis funcional- las que permitirn adems juzgar supuestos de clusulas exonerativas o, dicho de otro
modo, de transferencia de responsabilidad hacia el acreedor, donde se
prev que el adherente carga con las vicisitudes derivadas del caso
fortuito o la fuerza mayor, o aquellas que establecen que siempre que
se produzca el incumplimiento se presumir la existencia de una fuerza mayor por la cual no se debe responder.
Clusulas de semejante tenor se encuentran recurrentemente
en los contratos de depsito, de cajas de seguridad o de custodia
de ttulos. All los prestadores prevn, en lo sustancial, que toda
prdida o deterioro se presumir proveniente de caso fortuito o
fuerza mayor y la carga de la prueba de lo contrario estar a cargo
del cliente.
Tambin suele preverse que el cliente se haga cargo de toda
prdida o deterioro que sufrieren las cosas que introduzca, quedando eximido el deudor de toda responsabilidad ante tales supuestos,
salvo que aquella eventualidad se hubiera producido por culpa grave imputable al deudor.
Dado el supuesto de clusulas con semejante exoneracin, la
dispensa de la inimputabilidad resulta ociosa, desde que el deudor
no se previene de ello, sino que anticipa la existencia de una ruptura en el nexo causal antes de que ste haya operado. Por ende,
aqu tambin la perspectiva subjetiva para juzgar la ineficacia de la
exoneracin es extraa.
Por el contrario, la perspectiva objetiva permite ponderar si el
acreedor convino algn beneficio que balancee la asuncin de la
fuerza mayor.
Otro tanto sucede desde la perspectiva funcional, que permite
juzgar la especial posicin del cocontratante al tiempo de la celebracin del acuerdo que contiene la clusula de dispensa. De igual
modo, cobra relevancia la forma en que se impone y se acepta tal
eximente de responsabilidad .
Para decirlo en otras palabras, debera verificarse si, por ejemplo, el cliente bancario no obtuvo una adecuada contraprestacin por
la limitacin de la responsabilidad, sea que se traduzca a su vez en
una responsabilidad limitada por su parte, sea que haya obtenido un
beneficio econmico que compense la menor responsabilidad de la
entidad.
PERSPECTIVA OBJETIVA-FUNCIONAL. -
535
Del mismo modo, debera ponderarse si el cliente estuvo en

posicin de asumir plenamente la responsabilidad acotada del prestador profesional -extremo ms fcilmente verificable dada la concurrencia de un contrato negociado- o si el adherente estuvo en
posicin de aprehenderlo de modo suficiente y de haberlo aceptado
de modo expreso.
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CAPTULO

Y CLIENTES
109. L A PROTECCIN SUBSIDIARIA . - La doctrina legal establece mecanismos tutelares atendiendo a la naturaleza de los derechos
y a la vez otorga jerarquas tradicionales de las que surge que no
Lodos los derechos son susceptibles de tutela con igual fuerza e intensidad.
As, junto a los derechos que tienen una tutela "fuerte", como
Han los reales, que admitiran ser satisfechos en especie, superando
rl'stricciones e impedimentos , existen derechos con una tutela "dbil" como los creditorios, los cuales slo admiten ser satisfechos
('on su equivalente.
De all que la tutela del cliente bancario relativa, en lineas geIl('rales, a la proteccin de derechos creditorios, merece ser abordada desde la perspectiva de la tutela resarcitoria, pero en subsidio
dI' la tutela preventiva y coercitiva, de modo que aquella protec1"16n ms dbil sea compensada adecuadamente, no ya en ocasin
dl l la reparacin sino para evitar llegar a ella.
La reparacin es, sin duda, el remedio ltimo para restablecer
1'1 ('q uilibrio -aun reconociendo un cierto desequilibrio congnito
111 rJbuible al margen de beneficio que orienta las relaciones patriIIlol1lales-, ya que procura reubicar a las partes en la misma situaI J()"
n la que se hubieren encontrado de no haberse generado un
tllIl)O . Sin embargo, en el mbito que nos ocupa, el proceso de re,,"m In no siempre supone la preexistencia de una acumulacin
11I('/lIlsada en el patrimonio del obligado a resarcir, como ocurrira
1, por ejemplo, al negarle una prestacin al cliente el banco hubie., nllt nido cierto rdito en otra gestin.
Por el contrario, la mayor parte de las veces tal preconfiguraI'Inll ele un cierto desplazamiento patrimonial no existe, de modo
'1111 ' para r parar hay que utilizar otros recursos, los que en el caso
538
de la banca difcilmente salgan del ahorro comn en lugar de sacarlo de las cuentas de los administradores . De all que es a todas
luces ms conveniente insistir sobre la tutela preventiva para evitar
llegar a supuestos donde slo es procedente la reparatoria, ya que
cuando el banco repara lo estn haciendo los clientes, pero con costos infinitamente mayores que los que demanda la administracin
regular de los recursos que se le conflan a la banca y aumentando
el costo del crdito ms all de los costos ordinarios. En definitiva, la reparacin repercute de modo indirecto sobre el costo bancario cuando la gestin carece de la eficacia que se espera.
Esta razn economcista no conduce en absoluto a alentar hiptesis que justifiquen eliminar la reparacin cuando ha habido un
dao causado injustamente. Sin embargo , su adecuada ponderacin reafirma la idea de que la tutela reparadora es el ltimo remedio en la relacin banco-cliente, y debe estar sin duda precedida
por la adopcin de recursos idneos y suficientes para que opere
antes, de modo efectivo, la tutela preventiva.
De all la justificacin del ttulo al enunciar en la relacin banco-cliente, consumidor o usuario a las acciones reparatorias como
subsidiarias, entendidas como la accin o responsabilidad que suple
o robustece a otra principal. Y esta ltima es, a nuestro juicio, en
la especie, la tutela preventiva como un factor equilibrante dentro
de un propsito mayor de armonizar la actividad bancaria.
Pero una vez ubicados irremediablemente en el mbito de la
reparacin, no deben ignorarse los mltiples factores que gobiernan la actividad, influidos enormemente por condicionantes econmicos y polticos que diluyen en buena medida la responsabilidad
del banco, el que no obstante se constituye en ocasiones en un
agente daador o en un victimario aparente, sin que le quepa siempre una atribucin directa en la produccin del evento daoso por
el cual debe responder.
De igual modo, no deben ignorarse los comportamentos desvaliosos de los clientes, que por su entidad pueden constituir supuestos neutralizadores de la responsabilidad de los bancos.
110.
ENFOQUE GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL BANQUE-
Como se ve, hay un doble inters por evitar la situacin extrema del remedio resarcitorio: la influencia negativa sobre los costos de la gestin bancaria y el traslado ltimo de los quebrantos a
la clientela en su conjunto. Ello sin contar que, adems, las acciones de responsabilidad demandan ingentes esfuerzos personales y
econmicos que desalientan su ejercicio oportuno y efectivo, extremo que conspira contra el cliente no profesional.
RO. -
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES
539
Ahora bien, la triloga compuesta por la culpa del banco, el

perjuicio para el damnificado y la relacin causal entre culpa y perjuicio, constituye el basamento conceptual sobre el que se sustenta
la responsabilidad del bancal Sera conveniente enunciar al primero de los elementos de modo genrico, como factor de atribucin en lugar de la culpa. La amplitud de esta expresin permte
incorporar los supuestos de comportamientos dolosos y aquellos
otros donde se prescinde el elemento subjetivo, es decir, los supuestos de responsabilidad objetiva. Ello sin ignorar -claro estla antijuridicidad.
Como punto de partida podemos enunciar, en trminos generales, que la responsabilidad resultante de una transgresin bancaria
pertenece al derecho comn y se rige por los principios contenidos
en el Cdigo Civil. En este sentido, se ha dicho que a falta de norma especifica que regule la responsabilidad de los banqueros, corresponde aplicar las disposiciones del derecho comn 2 , pues de l
emerge la responsabilidad, y se requiere la pertinente demostracin
de la exstencia del dao y de la relacin de causalidad entre ste y
el hecho a
En consecuencia, puede en principio afirmarse que los bancos
y las entidades financieras sern responsables contractualmente -es
e1ecir, por incumplimiento contractual- de los daos ocasionados a

sus propios clientes, conforme a lo dispuesto en los arts. 506, 507,
Gll, 512, 519 a 522 y concs. del Cd. Civil. En tanto , con relacin
11 los daos sufridos por terceros a quienes no los une ninguna
vinc ulacin o relacin negocial, su responsabilidad habr de ser
,'xtracontractual por el juego de lo dispuesto en los arts . 1067 a
1069 , 1083, 1109, 1113 y concs., salvo que esta ltima norma resul11' igualmente aplicable al primer supuesto, en virtud de la opcin
pr vis ta en el arto 11 07 del msmo Cdigo.
Cabe precisar que la responsabilidad contractual es de aplicacin
para juzgar adecuadamente el incumplimento de todas las "obligado nes determnadas", contempladas en las normas generales conteIIldas en los arts. 510 a 512 y 519 a 522 del Cd. Civil, por lo que
"'Hu lta aplicable a la responsabilidad emergente de obligaciones
I, '(nl s, al enriquecimiento ilcito y a la declaracin unilateral de
vo luntad' .
, BO"FANTI, Contratos bancarios, p. 46.
C l'CivCom La Plata, Sala 1II, 21/1/90, "Aneona SA c/Baneo Provincia de Buenos
Al",. "'cobro de pesos s/sumario", JUBA, BA B 200503.
:1 NCom, Sala A, J5/3n3, ED, 48572.
" MO.'ls.:r l11m'lASPE, Contratos, p. 379.
2
540
Como el banco es una persona de existencia ideal, su responsabilidad siempre habr de provenir del hecho de personas fsicas
que concurren a la realizacin de los fines de la entidad -directores, gerentes o administradores-, que obran a nombre de sta y desarrollan su voluntad, o de sus empleados o agentes que ejecutan
esa voluntad.
No obstante, la personalidad que corresponde a la entidad bancaria es ciertamente diferente a la de los miembros que la componen, razn por la cual aqulla es un sujeto de derecho independiente
y titular exclusivo de las relaciones jurdicas en las que interviene.
Por este concepto de la distinta personalidad le cabe sancin a la
entidad como tal, ya que en principio la actuacin de ella compromete su propia responsabilidad 5 .
Los bancos -en general constituidos como sociedades annimas- responden contractualmente (art. 42, Cd. Civil) por el hecho
de sus directivos, gerentes o administradores en su condicin de
rganos sociales, por todos los actos que no sean notoriamente extraos al objeto social, conforme surge del art. 58 de la ley de sociedades comerciales y el arto 36 del Cd. Civil. Asimismo, responden por el hecho de sus subordinados y de sus cosas por aplicacin
analgica del art. 11136 .
As las cosas, cuadra sealar que la responsabilidad del banquero respecto de sus clientes puede ser contractual, si hay inejecucin de una obligacin derivada de un contrato estipulado , o delictual, si hay culpa al margen de la ejecucin de un contrato. Pero
en uno y otro caso esta responsabilidad tiene un carcter profesionaF y esa especial caracterizacin debe orientar la decisin judicial
en cuanto sirve de parmetro para apreciar la conducta de la empresa bancaria y su consiguiente obligacin de responder8 .
La culpa del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones del
arto 512 es un factor de atribucin por el cual el banco debe responder. sta consiste en la omisin de aquellas diligencias que
exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondieren a las
circunstancias de las personas, de tiempo y del lugar, en cualquiera
de sus manifestaciones: negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de los reglamentos.
CNContAdmFed, Sala /l, 18/11/76, "Banco Thrnquist SA", LL, 1978-C-645.
Responsabilidad civil de las entidades financieras en las
"Primeras Jornadas de Derecho Civil de Mendoza", RDCO, 1983-744.
7 R,PERT, Tratado elemental de derecho privado comercial, t. IIl, p. 309.
8 CNCom, Sala C, 24/6/94, "Banco Credicoop Ltdo. e/Campos, E.", "Jurisprudencia
Bancaria", Lo Il, p. lI1 ; CNCom, Sala B, 22/11/89, ED, 137-742.
541
En ese orden de ideas, atento a la naturaleza de la actividad

bancaria que da a dia adquiere mayor incidencia en la sociedad moderna, es dable exigir a la entidad financiera que acte con la atencin y cautela que corresponda a tal trascendencia, a fin de evitar
la atribucin de responsabilidad, cuando no una seversima censurao Dicha conclusin puede inferirse del cuidado y prevencin a
que alude el art. 1198 del Cd. Civil. Asimismo, esta conducta
debe juzgarse a la luz de lo preceptuado por el art o 902 de ese Cdigo, en el sentido de que "cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser

la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los
hechos"!O
La imputabilidad fundada en la culpa o el dolo del banquero en
principio nos aleja de la responsabilidad objetiva -sin culpa- fundada en que la empresa bancaria asume un riesgo profesional, ya que
en realidad el banco no crea una actividad peligrosa, ni es una cosa
y mucho menos una cosa peligrosa. De modo que, en el supuesto
extracontractual, responder de las consecuencias mediatas e inmediatas (art. 901, Cd. Civil) y de las inmediatas y necesarias en lo
contractual (arts. 519 y 520) , pero no de las remotas , que no tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho ilcito (art. 906).
Sin embargo, hay supuestos en los que el negocio jurdico comprometido encierra total o parcialmente el cumplimiento de una
obligacin de resultado, de la cual el banco no se puede abstraer
salvo que medie dolo o culpa de un tercero por quien no debe responder o el de la propia vctima, o la existencia de un caso fortuito
o de fuerza mayor. En este caso, el factor de atribucin permanece
en la rbita objetiva. En particular ser aplicable la responsabilidad objetiva a todos los supuestos de custodia, sea que sta constiLuya un presupuesto para la ejecucin contractual (cuenta corrienLe), su causa (caja de ahorro, depsitos de ttulos) o el medio para
alcanzar el resultado (en la caja de seguridad, la proteccin del reci nto para asegurar los bienes).
No falta tampoco el enfoque de quienes sealan que los produetos financieros presentan algunas caractersticas que permitirfan calificarlos como particularmente peligrosos, sobre todo porque
so n difcilmente conocibles, dado que se re suelven en contratos
('lIYO contenido no hace referencia a elementos que entran en el
normal conocimiento de los fenmenos!!. No obstante tal afirma-
6 TRIGO REPRESAS,
9 SCBA, 9/8/94, DJBA, 147-173.

10 CNCom, Sala C, 24/6/94, "Banco Credicoop Ltdo. e/Campos, E.", "Jurispruden!'in Bancaria", Lo Il , p. 111.
11 CO~-I'I, Iriformazione e contrato nel mercato finanziario, p. 770.
542
cin, parece excesivo concluir que la existencia de productos financieros que entraan cierta peligrosidad deba caracterizar al ejercicio
bancario como una actividad peligrosa. De alli que los supuestos
de responsabilidad objetiva estn dados slo atendiendo a la naturaleza de la prestacin debida 12 .
En tal sentido, se ha sostenido que al debitar mal el importe
de varios cheques, el banco es responsable por su conducta daosa,
en cuanto implica para la vctima la privacin del dinero, y la responsabilidad es atribuida "de modo objetivo", dejando de lado la
"imputabilidad subjetiva"13.
Con respecto al dao, no basta la simple posibilidad de un perjuicio o de un dao eventual, sino que se requiere la justificacin
de la existencia real, efectiva y concreta de aqul, pues los daos
meramente hipotticos o conjeturales no resultan resarcibles 1'.
Vistos los requisitos necesarios para verificar un dbito reparador, advertimos que la clasificacin tradicional de la responsabilidad civil nos conduce a enunciar los supuestos tpicos de responsabilidad de los bancos en dos grupos : frente a los terceros y frente a
sus clientes.
Dentro de la rbita extracontractual se citan los supuestos de
responsabilidad derivados de la concesin abusiva del crdito, por
generar una apariencia de solvencia en un deudor insolvente, dada
una asistencia crediticia irrazonable; en otro orden, los casos de
pagos o rechazos indebidos de cheques con relacin al librador perjudicado o al tenedor legitimado.
En el mbito contractual, los que se enuncian con mayor frecuencia son los supuestos de incumplimiento por no verificar la regularidad del cheque; por el pago de cheques falsificados, adulterados, sin endoso o mal endosados; por el rechazo injustificado de
cheques librados por el cliente; por el cierre injustificado o abusivo
del crdito; por la violacin al deber de informacin al cliente, as
12 No obsta a la aplicacin del art. 37 del decr. ley 4776/63, que prev la lintacin de la responsabilidad del banco a pagar un cheque adulterado, la afirmacin de que
en tal supuesto rige la imputaCin objetiva de responsabilidad atento el carcter lucrativo de la actividad del banco, debiendo ste padecer "el riesgo" -en los trminos de los
arts. 1113 y 907, Cd. Civil-o Es que el arto 1113 se refiere, en primer lugar, a la responsabilidad extracontractual, y no al supuesto en que ha mediado contrato entre las
partes de cuenta corriente. Por otro lado, aquel precepto atae al riesgo "de la cosa"
en los trminos del arto 2311 del Cd. Civil y no a actividades que seran riesgosas, si
por hiptesis pudiera considerarse tal a la actividad bancaria (CNCom, Sala B, 21/10/76,
ED, 74-425).
13 CNCom, Sala D, 30/11/76, "Baos, Manuel, y otro c/Banco de Londres y Amrica del Sud SA", RepED, 11-132, nO23 a 25.
14 SCBA, 6/8/94 , DJBA, 147-173.
543
como la produccin y suministro de informacin inexacta respecto

de ste provista a terceros; por el incumplimiento en el deber de
reintegrar sus depsitos a los inversionistas.
No obstante, tal enunciacin no es taxativa ya que los supuestos que plantean la responsabilidad de las entidades financieras se
han expandido junto con la mayor oferta de productos y la multiplicacin de los vnculos jurdicos habidos entre bancos y clientes.
De igual modo, ha contribuido a tal crecimiento la expansin de hechos ilcitos, sea que los clientes hayan padecido los actos de criminalidad de modo inmediato (v.gr., al ser vctimas de maniobras defraudatorias ejecutadas por personal inescrupuloso), o de modo
mediato (ante el saqueo a los bancos, tal como acaeci en reiteradas ocasiones con los robos de las cajas de seguridad).
A pesar de todo, la jurisprudencia reconoce un repertorio bastante exiguo de supuestos de responsabilidad si se lo compara con
la infinidad de relaciones jurdicas que se entablan a diario en la actividad, en particular en la rbita contractual, a la cual nos ceiremos. Una buena hiptesis sobre tal ausencia de registros se sustentara en la falta de reclamos judiciales en asuntos de menor cuanta,
los que en ocasiones ni siquiera orillan el mbito judicial, sea por
desidia, desinters, dificultad, altos costos u otras contingencias que
amilanan a los damnificados. Cabe recordar que el mercado bancario de otras economas ya ha dado muestras de inters por resolver,
en el mbito interno y de modo suficiente, la "microconflictividad".
111 . RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL BANCO. - Siguiendo
el propsito que nos impusiramos, cabe considerar la existencia de
un mbito tuitivo del cliente post Jacto, como elemento reparador
frente al menoscabo que el comportamiento antijurdico del banco
hubiere ocasionado al cliente bancario. Esto nos conduce a la teora general de la responsabilidad y, una vez dentro de ella, a la de
la rbita contractual, atendiendo a la especial vinculacin del cliente con la entidad, y aun reconociendo que existen distintos niveles
de intensidad en la vinculacin.
En efecto, frente al cliente el banco asume responsabilidades
de rivadas no slo de una relacin contractual determinada, sino
que tambin asume una particular responsabilidad que es consecuencia de la relacin banco-cliente, aunque no exista contrato al{uno I5 . Con ello nos referimos a la probable inexistencia de un
co ntrato concluido formalmente, pero admitiendo la existencia de
I'elaciones contractuales de hecho o aun de subyacentes contratos
IL favor de terceros, donde el cliente asume el rol de beneficiario.
l fi
VI LLeoAs ,
Da cuenta corriente bancaria y el cheque, p. 465.
544
545
El mbito de la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones determinadas, contemplado en los arts. 506 a 512, 519,
522, 1071 Y 1198 del Cd. Civil, es el qu e mejor responde a las contingencias des valiosas entre banca y cliente, sea que las partes se
encuentren comprometidas contractualmente, hayan iniciado gestion es conducentes a vincularse formalmente o hayan trabado relacin
a partir de la ejecucin de un contrato celebrado por otro en favor
de quien en definitiva concurre a la entidad financiera para obtener
la prestacin estipulada por aqul (art. 504, Cd. Civil).
Esta enunciacin ampliada permite alcanzar, dentro de este tipo
de responsabilidad , aspectos de la prctica negocial a los que nos
h emos referido bajo la caracterizacin de "contacto social", abrazando las ms novedosas manifestaciones de comercializacin, sus
tcnicas, sus procedimientos y sus consecuencias: la bancarizacin,
el marketing, la publicidad y las promociones domiciliarias , entre otras.
En este mbito, tal como lo enunciramos en la introduccin al
tema, cabe admitir la procedencia del deber resarcitorio slo en la
medida en que se haya verificado la existencia de los pres upuestos
tambin generales: antijuridicidad, factor de atribucin, relacin de
causalidad y dao . Y no debemos descartar el especial inters que
ofrece la clasificacin de las obligaciones segn sean de medios o
de resultado.
De all que, no obstante el cuadro general de la responsabilidad, slo se alcanzar una justa y adecuada calificacin de los comportamientos probablemente desvaliosos una vez aprehendida de
modo suficiente la naturaleza del negocio jurdico subyacente, sus
caractersticas y sus efectos, definiendo con la mayor precisin la
prestacin debida. Luego, el juicio crtico no puede disociarse de
la especial posicin de los cocontratantes ni del contexto econmico y social en que se ha concluido la convencin y en el cual debe
ejecutarse.
De igual modo, no puede soslayarse el anlisis severo de las
condiciones negociales , sus efectos y su eficacia -en ocasiones slo
relativa, cuando no depreciable-. De all nuestro inters por describir en primer lugar un marco general de actuacin entre las influencias qu e actan -o que deberan actuar- en ese contexto, para
pasar luego al anlisis de la estructura contractual y a sus condiciones particulares. Con tales presupuestos cabe referirse a las vicisitudes que ocasionan conflictos en la rbita contractual.
luntades para crear, modificar o extinguir obligaciones . sta es

la lnea de pensamiento seguida por nuestro Cdigo Civil que, de
acuerdo con las ideas que se enunciaban entonces, atribuye a la voluntad un papel preponderante l 6 .
Es que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra, a dar alguna cosa o a prestar algn servicio l 7 . Su fundamento es la libre voluntad de dos o
ms personas capaces de obligarse.
De all resulta que se le ha otorgado al consentimiento una importancia decisiva: para algunos es el alma del contrato lB , aunque
para otros no es ms que un accidente, un accesorio en el cambio
de un patrimonio a otro l9 . Pero para quienes piensan que el contrato es tambin una conmutacin voluntaria, un intercambio de
prestaciones en equilibrio, el consentimiento es concurrente con el
negocio y de este ltimo dependen y cobran vida las obligaciones
esenciales.
Este criterio se nutre de la doctrina que, procurando acotar la
preemin encia del puro consensualismo, reivindica la importancia
decisiva de los otros elementos del contrato en sus manifestaciones
ms acabadas. As, se ponderan las circunstancias del negocio superponindose con la causa fin 20 y la valoracin del hecho econmiC0 21, vinculado con el objeto y con la economa del contrato.
Tambin encuentra receptividad en el proyecto de unificacin
legislativa civil y comercial de 1987, cuando en el art. 1197 otorga
Lrascendencia jurdica a las "circunstancias" que determinaron la
celebracin del contrato. Y la jurisprudencia sostiene que "el voluntarismo o el pacta sunt servanda no son parmetros liminares
d nuestro sistema contractual; la voluntad de las partes hace a la
formaci n del contrato pero no puede ni debe confundirse con
sLe. El consentimiento es slo un elemento del contrato, por eso
1'1 consentimiento no es todo el contrato"22.
Pero cualquiera sea la posicin que adoptemos frente a la importancia del consentimiento en el contrato, lo cierto es que este
!'Ic'mento marca un punto de inflexin ineludible al tiempo de fijar
112. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DEL BANCO. CONTRATO E IMPORTANCIA RELATIVA DEL CONSENTIMIENTO. - Prevalece entre
1.. I'II I1S(L-jin), ED, 128-833.
nosotros el criterio de definir al contrato como el acuerdo de vo-
16
LAPAILLE, Curso de contratos, t. 1, p. 17.
Fundamentos de derecho civil, t. 11, vol. 1, p . 51.

CNEspCivCom, Sala IV, 19/4/83, ED, 104-566.
19 VILLEY, En torno al controto, la propiedad y la obligacin, p. 37.
~(I Moss~'T lTURRASPE, Las circunstancias del controto (1" parte. La reforma del
/''''111'1'10 do Unificacin al art. 1197 del Cd. Civil) (2" parte. Su vinculacin con
17 PUlO BRUTAU,
IR
al OIlP.RSI, Controtos civiles y camerciales, t. 1, p. 29.

ia ON iv, Sala B, 26/12178, ED, 8 1-776.
546
USUARIOS
la naturaleza y el alcance de la responsabilidad que le cabe a las

partes en la ejecucin del negocio jurdico que los vincula.
Por ello, la doctrina se ocup y se preocup por el contenido
de las voluntades individuales, debati sobre la prevalencia de la
voluntad declarada sobre la interna y, en fin, analiz minuciosamente la concurrencia de los dos trminos del consentimiento: oferta y
aceptacin.
El mismo VLEZ SARSFIELD elabor una teora general de la oferta contractual que le permiti estructurar perfectamente los elementos fundamentales conforme el pensamiento de su poca23 , sostemendo que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o
propuestas de una de las partes y que deben ser aceptadas por la
otra (art. 1144, Cd. Civil) .
Se describe as la etapa de concrecin del acuerdo como corolario de una profunda concepcin subjetiva del contrato, generadora .de derechos y obligaciones recprocas que otorgan accin para
eXigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas y para reclamar el resarcimiento de daos y perjuicios en caso de incumpliffilento.
La conclusin de la etapa en que confluyen las partes puede generar un mutuo disenso o un recproco consentimiento, concluyendo el contrato, esto es, el perfeccionamiento del negocio. A partir
de ese momento, la responsabilidad que emanar para las partes
ser esencialmente contractua]24.
a) GESTACIN DEL CONTRATO Y TRATATIVAS PRELIMINARES. La combinacin de voluntades declaradas que dan origen a la voluntad comn no se logra de una manera instantnea, sino que requiere un
perodo de gestacin 25 : es el proceso de formacin del contrato.
. .Resulta errneo creer que un contrato se perfecciona siempre
sigUiendo el camino de la inmediata formacin de la oferta y la inmediata aceptacin. En la realidad de las negociaciones las cosas
suceden de otra forma: la complejidad de la vida jurdica y econmica, forzosa y decididamente influenciada por los hbitos sociales,
hace que se llegue al mutuo consentimiento que exige el arto 1137
a travs de tratativas previas 26 .
En el contrato tradicional en particular, advertimos que se trata de una operacin de cambio en que se imagina a las partes sen-
CLIENTES
547
tadas unas frente a las otras discutiendo las particularidades del

acuerdo a las que van llegando en forma progresiva: el contrato se
discute, se habla de l, se regatea, hasta que se logra componer o
ajustar los varios e inicialmente opuestos intereses 27 . Por oposicin, en el contrato por adhesin, revelador del trfico en masa, la
preparacin se despersonaliza aunque sin desaparecer y adquiere
manifestaciones ms sutiles, pero en ningn caso el contrato se
ges ta en un solo acto.
No es frecuente que los contratos se celebren sin una tramitacin previa en la que las partes van solucionando o superando diferentes conflictos derivados de la complejidad del negocio jurdico.
El consentimiento se consigue despus de una serie de cambios y
g stiones que permiten a las partes lograr el acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn 28
Lo cierto es que la formacin de los contratos no se agota en
un instante, sino que media entre la oferta y la aceptacin un perIodo de negociaciones que tienden a facilitar la consideracin de
la oferta y aun la de aceptacin. Esto permite al destinatario proy ctar el sentido de la voluntad, y al mismo proponente le otorga la
C'o nveniencia de mantener los trminos de la propuesta. Este perl do de gestacin est constituido por las tratativas preliminares
el I contrato, las que tienen importancia decisiva en la conclusin del
11 gocio desde que orientan la decisin y el comportamiento de las
partes durante toda la vida del acuerdo.
Las trata ti vas preliminares fueron primigeniamente ubicadas en
1'1 perodo que mediaba entre la oferta y la aceptacin, sostenindose que el primer paso hacia el contrato es la oferta29 , sin advertir
qu para que sta se concrete suele mediar una etapa de negocial'i n que permite concluir en una manifestacin de voluntad precisa
y definitiva.
Es as como se divide el perodo previo a la formalizacin del
vln ulo contractual en dos etapas: una primera que comprende las
Imtativas realizadas antes de que se emita la oferta, y una segunda
qu(' comienza con la emisin de la oferta y termina con la conclusin
rll'l contrato o de las negociaciones por el desacuerdo definitivo 30
27 M ESSINEO,
Jl contralto in genere, t. 1, p. 127.
Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 167.

De la culpa in contrahendo ou des dommages-intrets dans les
"rJl/llmttions nulles ou restes imparfaites, en "<Euvres choisies", t. n, p. 1893.
30 PAOOEI.I.A, Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed esatla costruzio1111 ,.ran/ifica, en "Studi giuridici in onore de C. Padda", t. lIJ, p. 271.
En CNCiv, Saja
11, aO/8160, ED, 38-142, los doctores BORDA, LI.AMBlAs Y AnELLEYRA coinciden en que las
l!8 GARRIDO - ZAOO,
El contrato por adhesin a condiciones generales, p. 299.

COBa, en BELLusclo (oo.) - ZANNONI (coord.), Cdigo Civil y leyes complemenlarias, t. 5, comentario al arto 1200, p. 947.
25 MOSSET lTURRASPE, Contratos, p. 375.
20 SPOTA, Instituciones de derecho civil.
Contratos, vol. 1, p. 301.
23 VALLESPINOS,
24 LAVALLE
29 Im' RINo,
1I lillIllvus previas avanzadas comprometen la responsabilidad del demandado por la rup-
548
CONTRATAC IN BANCARIA.
RESPONSABILIDAD nE LOS BANCOS Y CLIENTES
El primer perodo es el tiempo de la ideacin y elaboracin del

contrat0 31 , el de las pourparlers . Se trata de un estado preliminar
de tanteos , negociaciones, propues tas e indagaciones , impuestas
por la importancia y complejidad del negocio que requiere una sana
composicin de los legtimos intereses de las partes. El segundo,
el que media entre la oferta y la aceptacin, puede aparecer diluido
en los contratos que se forman instantneamente, donde uno y otro
trmino de la manifestacin de la voluntad se acercan obstando al
desarrollo de otras manifestaciones o conductas que se integran a
aqullos . Pero no sucede lo mismo con el primer perodo, que se
presenta aun en los contratos que se forman en un solo instante,
de modo que casi no puede haber un contrato donde no existan
trata ti vas preliminares.
b) L A INVITA CION A OFERTAR Y LA PUBLICIDAD. En este punto advertimos que, en las tratativas previas , aquellas indicaciones , tanteos y
hasta inducciones a concluir el negocio suelen enunciarse en los
procesos contemporneos de intercambio en formas ms sutiles,
pero no menos eficaces. Es el caso de las invitaciones a ofertar y
la publicidad.
Es corriente observar en los contratos de consumo masivo y
que se concluyen por adhesin la presencia de invitaciones a ofertar, con todos los elementos estructurales pertinentes, restando slo
que se dirija a persona determinada para constituir una verdadera
oferta (ver arto 1148, Cd. Civil)32.
Es verdad que en nuestro derecho civil ese tipo de exteriorizacin
no podr jams llegar a tener el valor de una oferta, porque est dirigida a persona indeterminada. Pero no es menos cierto que este
criterio deb e ser revisado para as obligar a quien fija todas las condiciones; ste ha sido el espiritu de la ley de defensa del consumidor. Entre tanto, esta conducta de invitar a ofertar queda incluida
dentro de los actos qu e se describen como tratativas preliminares.
La invitacin a ofertar a travs de la publicidad, es una clara
expresin de tratativa que reemplaza a la comunicacin tradicional
del contrato de formacin individuaJ33, contribuyendo a la confortura intempestiva, aunque disienten sobre el fundamento de la responsabilidad. Segn
B ORDA sera W1 ej ercicio abusivo, mientras que para LI..AMBfAS sera un acto ilcito.
549
macin de los trminos definitivos de la oferta, para llegar as a la

conclusin del contrato.
En fin el perodo contractual, calificado por la realizacin de
negociacio~es o tratativas tendientes a la formalizacin de un contrato comienza en el momento en que una de las partes trata de
pone~se en contacto con la otra y se extiende hasta q~; el acuer~o
se perfecciona o se pone trrnmo de manera deflrutlva . El penodo precontractual, por su parte, alcanza la declaracin uni~ateral de
la voluntad caracterizada con la invitacin a ofertar -mclUlda la publicidad como su manifestacin ms acabada-, luego las tratativas
y, por ltimo, la oferta hasta la aceptacin.
c) LIBERTAD DE CONTRATAR Y ABUSO DEL DERECHO. Habiendo descripto la ubicacin temporal de las tratativas, corresponde advertIr que
quienes las venan desarrollando no estn compelidos a concl,;,ir el
negocio jurdico que apareca proyectado, ya que las partes son hbres
tl concluir o no el contrato. Coetneamente, las partes conservan
In prerrogativa jurdica de apartarse de las tratativas, pues no cabe
hablar de "contrato tcito" o acuerdo para apegarse a ellas, porque
1'110 no concuerda con la realidad y sera adivinar la voluntad 3s .
En ese sentido , el Cdigo Civil, al legislar sobre la formacin
el I consentimiento en los contratos, sienta como principio general
1'1 de la revocabilidad de la oferta y de la aceptacin mientras la
primera no fuere aceptada y la segunda no llegara a conocimiento
el 1 oferente, sin incurrir en responsabilidad alguna (ver arts. 1150
y 1155, Cd. Civil)36.
Claro que estas prerrogativas deben ejercerse en todo caso
l'ulItemplando los derechos del destinatario, pues las tratatlvas , en
particular las propuestas, tienen un valor jurdico conforme la
IIpr hensin que de ellas se haga37 .
En consecuencia, surge para las partes durante el curso de las
l rfltaLivas la obligacin de adecuar su conducta a un estndar de
I'omportamientos funcionales , enunciado bsicamente cOrno el deIH r de observar una conducta diligente y leal. Sm esa dIligenCia y
I"!\ 1 altad, sin esa buena fe que debe presidir los actos prelimi11111' S de un contrato, el trfico jurdico sufrira graves entorpeci1IlIl'I1LOS o se paralizara38 Esa conducta diligente y leal se traduce
Ver ,
tambin, CNCiv, Sala B, 12/5/80, ED, 89-459; [d., Sala F, 18/2182, ED, 99-652; CCivCap,
Sala B, 30/5/59, ED, 38- 150.
31 SPOTA, Instituciones de derecho civiL Cantratos, vol. 1, p. 303.
32 LAVALLE Coao, en BEL!.USCIO (dir.) - ZANNONI (coord.), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 5, comentario al arto 1148, p. 759.
33 GHERSI, La publicidad inductiva integra la retacin contractual, JA, 989l/-939.
:14 BIlEBBlA, Responsabilidad precantractual, p. 43.

iI~ SI'OTA, Instituciones de derecho civil. Cantratos, vol. 1, p. 319.
110 LAVALLE COBO, en Bf:LLUSCIO (dir.) - ZANNONI (coord.), Cdigo Civil y leyes com1,1" " ","I(lrias , t. 5, comentario al arto 1155, p. 773.
:17 CNCom, Sala B, 19/9/53, LL, 75-239.
:111 O!tOAZ,
Tratativas cantractuales y formacin del cantrato, LL, 75-239 .
550
en los deberes de comunicacin, explicacin y conservacin , especialmente calificados por las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
No verificada la conducta debida, el contrato que se concluya
no atender a las circunstancias relevantes que llevaron a las partes a concluir el negocio, violando la economa del contrato toda
vez que las tratativas preliminares se proyectan en las condi~iones
del acuerdo y en su posterior ejecucin.
Pero tambin puede suceder que una de las partes ejerza la
prerrogativa de apartarse de las conversaciones preliminares sin
causa suficiente o en forma intempestiva, caso en el qu e deber
responder en la medida del dao. Ese comportamiento arbitrario
que importa un puro y simple receso sin causa no es justo que est
exento de responsabilidad, cuando proyecta un dao injustificado
desde que el derecho de no contratar no es absoluto ni puede ejercerse abusivamente.
d)
L AS DIRECTIVAS DE LA BUENA FE Y DEL ENFOQUE OBJETfVO DEL CONTRA-
Si bien las tratativas preliminares no son vinculantes en cuanto no obligan a las partes a concluir el negocio jurdico, ya que ninguno de los mteresados queda todava ligado hacia el otro, ello no
obsta a la obligacin de responder cuando quien se retira causa un
dao al otro.
Es que la falta de eficacia vinculatoria que tienen en general
las tratativas preliminares no importa la falta total de eficacia jurdica. Dicha eficacia vinculatoria est relacionada con la posibilidad de obtener la prestacin de la promesa de contrato la eficacia
'
jurdica, en cambio, con la obligacin de reparar39 .
Esa obligacin de reparar encuentra fundamento suficiente, ya
no en la vIOlacin de un supuesto acuerdo tcito 40 o un deber legal4!
sino en la conducta antifuncional que importa el ejercicio abusiv~
de la prerrogativa jurdica de no contratar, cuando no hay causa sufici ente para ello o, aun habiendo un motivo bastante, aquella facultad se ejerce intempestivamente .
La libertad de contratar o de no hacerlo slo puede ser ejercida en razn y dentro de los lmites de la funcin social del contrato , pero sobre todo debe ejercerse sin alterar la funcin econmica
del contrato que se gestiona y que comienza a cobrar forma justaTO.
Responsabilidad precontractual, p. 27.

De la culpa in contrahendo ou des dommages-intrets dans les
conventwns nulles ou restes imparjaites, en "CEuvres chaisies", t. n, p . 1893.
41 FAGGEILA, Dei periodi precontrattumi e delta loro vera ed esatta costruzicme
scientifica, en "Studi giuridici in a na re de C. Fadda", t. IIJ, p. 271.
39 BRESSIA,
40
I HERlNG,
551
mente con las tratativas. A partir de estas ltimas es dable exigir

cierta equivalencia en el intercambio que se proyecta.
Sucede que las partes encaran una negociacin asignndole a
las tratativas preliminares un valor jurdico y econmico generado
por el comportamiento trascendente de la otra. Si esa expectativa
se frustra por el obrar discrecional de quien la incentiv, se comete
un abuso del derecho de no contratar, que es una especie del abuso
del derech0 42 .
Coherentemente, el arto 1071 del Cd. Civil establece que slo
el ejercicio regular o no desviado libera de responsabilidad . Jams
un acto abusivo puede constituir una causa que autorice a destruir
esos valores econmicos que surgieron en las tratativas 43. Este
criterio valorativo ha llevado a sostener genricamente que la autonoma de la voluntad debe someterse a un control de la conciencia
social44 .
Es que la conducta arbitraria viola desaprensivamente la buena
fe que debe orientar a las partes en los contratos y en sus preliminares, pero tambin altera el equilibrio de las partes en el negocio
Que se proyecta cuando alguna de ellas sufre un innecesario menoscabo patrimonial por el obrar de la otra.
En apoyo de esa orientacin que descalifica el ejercicio abusivo
del derecho, podemos recurrir a la directiva del arto 1198 del Cd.
Civil que impone la buena fe como elemento constitutivo del
contrato , que se extiende a su celebracin y ejecucin 45 . Pero
t.ambin creemos prudente recurrir a la idea de contrato como inL rcambio de prestaciones en equilibrio, la que obsta, en una adecuada h ermen utica, a legitimar la conducta de quien desde la
stacin del negocio proyecta con su comportamiento un desequilibrio patrimonial perjudicando al otro.
Por su parte, el proyecto de unificacin legislativa civil y co111 rcial elaborado por la Comisin Federal de 1987, prevea que duranLe las tratativas preliminares, y aunque no se hubiera formado
11 na oferta, las partes estaban obligadas a comportarse de buena fe
para no frustrarlas injustamente (art. 1158).
Ese apartamiento irrazonable o intempestivo da fundamento
Hllficiente a un deber objetivo de responder, en tanto no importa
'111 haya mediado dolo o culpa, ya que es la propia prerrogativa
42
CNCiv, Sala E, 16/9/82, ED, 108-803.

CNCiv, Sala A, 30/8/60, ED, 38-143; Id., Sala E, 16/9/82, ED, 101-803; Id., Sala
1", Y7I82 , ED, 102-357.
., CNCiv, Sala A, 22/5/63, LL, 111-514.
4~ OAmuDO - ZAOO, Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 119.
43
552
ejercida antifuncionalmente la que acarrea responsabilidad por los

daos que reconozcan su causa en la conducta desvaliosa, en tanto
constituye un ejercicio exacerbado y sin contencin jurdica.
No obstante, parte de la doctrina, aun admitiendo que el ejercicio abusivo del derecho a no contratar genera responsabilidad
precontractual, estima que si se desea hacer valer esa obligacin es
indispensable que se le impute y pruebe una culpa's. Pero la responsabilidad precontractual debe concebirse con prescindencia de
la idea de culpa, ya sea como elemento subjetivo del acto ilcito, ya
sea como base de la responsabilidad contractual, cuando nos hallamos ante una obligacin de resultado por oposicin a la de medios.
Como ya hemos puesto de resalto, la responsabilidad precontractual se funda en esa conducta antifuncional, en el abuso del derecho, en la desviacin de los fines sociales y econmicos que el
derecho objetivo aprehende para tutelar las prerrogativas jurdicas' 7 .
Este factor, por funcionar independientemente de toda cuipa de
quien ejerce su derecho en forma abusiva, constituye un factor
objetivo de atribucin de responsabilidad que convierte en ilcito -o
en antijurdico- lo que ataca a la moral y a las buenas costumbres
o excede los lmites de la buena fe, desde que el juez lo valora a la
luz de una concepcin abstracta de lo que es contrario a los fines
para los que el derecho fue instituido' 8 .
e) EXTENSI6N DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL. Puede decirse entonces que hay acuerdo en sostener que, frente a una ruptura irrazonable, sin causa o intempestiva de las tratativas preliminares de un contrato, es justo resarcir a quien se ha perjudicado
por los daos y perjuicios consiguientes.
Se ha entendido que el resarcimiento debe limitarse a los gastos reales efectuados con motivo de las negociaciones preliminares,
debiendo descartarse las ganancias que se dejaron de obtener' 9 .
De este modo, se condena la teora del inters negativo expuesta
por IHERING, por la que se admite que la reparacin debe comprender lo que el aceptante de la oferta hubiese obtenido si la propuesta no hubiese suscitado en l la fe en la conclusin del contrato 50
Esta teora del inters negativo significa que el damnificado
debe ser restablecido al statu qua patrimonial anterior al planteo
Tratado del derecho civil. Obligaciones, t. lV-A, p. 223.
Tratado de la locacin de obra, t. 1, p. 428.
.8 B USTAMAN'I'E ALsINA, Teora general de la responsabilidad civil, p. 4l.
.9 F AGGEIl.A, Dei periodi precontratuali e della loro, vera ed esatla costuzione
scientifica, en "Studi giuridici in onore de C. Fadda", t. I1I, p. 27l.
60 BREBBlA, Responsabilidad precontractual, p. 29.
'6 LLAMa!AS,
,7
SPOTA,
553
del negocio frustrado, reintegrndose los gastos efectuados -dao

emergente- con motivo y en vista de un contrato que se ha desvanecido por causa del responsable, y asimismo la prdida de probabilidad -chance- de obtener una ganancia en alguna operacin que
no se hubiera realizado debido a la frustracin del contrato S1
Incluso se sostiene que el resarcimiento debe ser integral y no
limitarse al inters negativo, es decir que debe comprender el resarcimiento de los daos que sean consecuencia inmediata y tambin mediata, cuando el autor del hecho "las hubiese previsto y
cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa
haya podido preverlas"s2. Es que la referencia al inters negativo
debe interpretarse permitiendo la incorporacin de aquellos rubros,
siempre que hubiere una causacin adecuada con la frustracin y
surjan de las circunstancias particulares del caso S3
Por su parte, el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial de 1987 (arts. 520, 1158 y 1159) prevea que "en caso" de
inc umplirse la obligacin de comportarse de buena fe en las tratativas preliminares para no frustrarlas injustamente, se deber resarcir a la parte frustrada el dao al inters negativo que se extiende
a los gastos y prdidas. Con ello recurre a una remisin al prudente arbitrio jurisdiccional54
Si bien admitimos que debe prevalecer la teora de la reparacin integral, ello no importa adoptar lisa y llanamente la tesis del
cumplimiento efectivo o positivo del contrato, segn la cual el resarcimiento se extiende a todo lo que el acreedor tendra si el negocio se hubiese realizado , ya que no lleg a formarse el contrato S5 .
Por cierto que la actuacin de los bancos en la rbita preconLractual debe estar presidida por el desarrollo de comportamientos
51 LLAMB!AS, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. lV-A, p. 226; CNCiv, Sala
, 21/12167, ED , 38-121; BREBBlA, Responsabilidad precontractual, p. 109, en cambio,
dlstingue segn el dao se haya producido en el periodo de las tratativas o despus de
la oferta. En aquella primera etapa el damnificado slo tiene derecho a demandar el
reembolso de los gastos, pero no las ganancias que dej de percibir -lucro cesante-,
porque entre este ltimo y el hecho daoso no existe una relacin de causalidad adecuada. En las 11 Jornadas Nacionales de Derecho Civil, tema V, recomendacin 4, se
HOStuvO que "la culpa precontractual permite exigir la indemnizacin del dao emergente pero no el lucro cesante".
52 M OSSET TURRASPE, Contratos, p. 363; OROAZ, Tratativas contractuales y Jorrrw.r"m del contrato , LL, 75-239, sostiene que la reparaCin debe comprender todo el
(ano sufrido por el actor que se halle en relacin causal adecuada.
53 GHERSI, Responsabilidad civil por incumplimiento contractual, en "ContraLOS, homenaje al doctor Jorge Mosset lturraspe", p. 2l.
54 GHERSI, La publicidad inductiva integra la relacin contractual, JA , 198911939, con cita de MOSSET TURRASPE .
65 SI'OTA, Tratado de la locacin de obra, t. 1, p. 446.
554
adecuados, desde que no hay razn para suponer que no se le pueda

imputar la responsabilidad del gnero que nos ocupa. Sin embargo, dada la circunstancia de que en los negocios de "banca individual" desaparece por completo la negociacin preliminar paritaria,
la discusin de los trminos del contrato y la conformacin de la
voluntad comn a travs de un proceso de recprocas concesiones,
resulta prima facie difcil detectar supuestos que generen aquella responsabilidad.
Empero, si aprehendemos suficientemente las nuevas manifestaciones que se desarrollan regularmente en la etapa formativa del
contrato en la actividad, en particular en cuanto a las tcnicas de
comercializacin, la publicidad y la induccin a contratar, advertimos que la probabilidad de frustracin imputable a los bancos no
resulta nula.
En ocasiones la imputacin puede provenir de una informacin
inadecuada sobre las condiciones del negocio que se propone; en
otras, de la orientacin hacia negocios distintos de aquellos que los
clientes entenderan satisfactorios para sus intereses y, finalmente,
de la retraccin intempestiva de la conclusin del negocio .
De tales supuestos, el de la informacin inadecuada suele quedar
alcanzado por la atribucin de responsabilidad contractual cuando
el negocio efectivamente se concluye aun con aquella carga negativa. Tambin es posible que la distorsin informativa induzca al
cliente a iniciar gestiones y gastos luego frustrados por la imposibilidad o la dificultad de concluir el negocio propuesto.
Con relacin a la orientacin hacia operaciones distintas de las
razonablemente prefiguradas por el adherente, entendemos incluido el supuesto en que un inversor resulta damnificado por la conclusin de depsitos en distintas plazas (v.gr., depsitos off shore) ,
o de distinta especie (p.ej., en "mesas de dinero").
Ante tales eventualidades existe el recurso de accionar por la
restitucin de la imposicin, pero al mismo tiempo es posible acordar legitimacin suficiente para demandar por el perjuicio derivado
de una inversin total o parcialmente ruinosa, como consecuencia de
haber sido apartado del contrato proyectado (p.ej., el depsito en
una operacin regular salvo oportuna y suficiente advertencia por
parte del depositario).
En cuanto a la retraccin intempestiva del banco, tambin parece un supuesto de difcil verificacin ya que la prctica bancaria
predispone con "invitaciones a ofertar" para que sean los propios
bancos quienes tienen la palabra final , aspecto sobre el cual ya nos
pronunciamos. Este recurso est medianamente justificado por la
necesidad trascendente de tutelar el crdito, pero ello no empece a
cuestionar los comportamientos desvaliosos de retractacin luego
555
de una precalificacin crediticia, cuando aqulla no se corresponde

con ninguna de las circunstancias que el banco enunci al tiempo
de reservarse el derecho de evaluar la viabilidad de la concesin del
crdito . Tal hiptesis puede suceder, por ejemplo, si por condiciones extraas al negocio particular o a las caractersticas del cliente,
el banco decide retractar la asistencia crediticia preanunciada formalmente en la precalificacin de un prstamo.
En sntesis, la responsabilidad precontractual no es un fenmeno externo a la actividad bancaria, aunque los mecanismos de contratacin parezcan diluir la posibilidad de que aqulla sea imputada.
113.
SUPUESTOS PARTICULARES DE RESPONSABILIDAD CONTRAC-
Algunos precedentes jurisprudenciales ya han debido juzgar

la responsabilidad de la banca frente a la violacin de los deberes
genricos de correccin, certeza y veracidad en el contacto social,
aunque reducida a supuestos de informacin insuficiente o distorsionada.
Los supuestos de mayor conflictividad siguen siendo los derivados del incumplimiento de las obligaciones explcita o implcitamente incorporadas a cada una de las especies contractuales de las
que nos ocuparemos a continuacin. Comenzaremos con una consideracin general acerca de ciertas expresiones distorsivas que se
incorporan a las especies contractuales, y luego nos ocuparemos de
algunas vicisitudes particulares en torno de las cuales se ha debatido sobre la existencia de responsabilidad del banquero, as como
de la participacin de los clientes en las conductas que se reprochan a aqul. En especial, atenderemos a la ejecucin de los contratos de caja de ahorro y plazo fijo , cuenta corriente, cajero automtico, dbito automtico, depsito de ttulos, caja de seguridad,
tarje ta de crdito, apertura de crdito y prstamo bancario.
TUAL . -
a) LA DISTORSiN EN LA PREDISPOSICiN CONTRACTUAL. Siguiendo el

ord en que utilizamos al describir los aspectos sustanciales de los
eo ntratos bancarios con la clientela general (ver 59), cabe seaInr en primer lugar y de modo genrico que no es extraa a la actividad y a los negocios jurdicos que all se concluyen la aplicacin
d ' los criterios desvaliosos con que se juzgan en general las condI iones predispuestas, cuando ellas conducen a menoscabar la
!'('uacin econmica.
En la especie se verifican corrientemente supuestos de responHa bilidad, no obstante lo cual, para alcanzar la reparacin es necesarI siempre o casi siempre sortear la valla que supone la predisposi('In de clusulas de irresponsabilidad o de su limitacin. Con las
prlrn ras se procura relevar al banco de la obligacin de indemnizar
por In violacin de las obligaciones contractuales respecto del cli 11-
556
CONSUMJDORES y USUARIOS
te, sea por un dao fsico o econmico; con las segundas se previene de reparar integralmente el menoscabo.
De este modo, el ejercicio correctivo requiere ya no slo verificar la existencia de los supuestos de la responsabilidad -dao, antijuricidad, factor de atribucin y relacin de causalidad-, sino que
para alcanzar el objetivo tambin debe juzgarse la eficacia o la oponibilidad de aquellas clusulas eximentes.
En el punto, resulta un valioso aporte al art. 37, inc. a, de la
ley 24.240, en tanto establece que las clusulas que limitan la responsabilidad por daos se tendrn por no convenidas no obstante
la validez del contrato. Esta prevencin, segn entendemos, es
obviamente aplicable a las clusulas predispuestas de exoneracin,
lo que es coherente con la interpretacin restrictiva dominante, ya
que las clusulas limitativas de responsabilidad que implican por
regla un consentimiento sin deliberaciones previas, al adoptarse una
forma preestablecida, slo tienen una eficacia relativa en razn de
que tales clusulas no son libremente aceptadas, por ejemplo, por
el prestatari0 56
Pero esa prevencin debe sortear al menos dos importantes obstculos: uno de orden genrico dado por la justificacin de tales
eximentes, y otro especfico relativo a la especial formulacin con
que tales excusas se incorporan a condiciones que limitan o circunscriben las obligaciones que asume el predisponente.
As, se afirma que a fin de aligerar la pesada responsabilidad
que afecta al banquero , ste puede jurdicamente recurrir o pactar
clusulas de irresponsabilidad, o limitativas de responsabilidad, aunque es dudoso que pueda generalizar su aplicacin por razones de
poltica comercial 57 .
En efecto, las condiciones generales que establecen lmites a la
responsabilidad han sido justificadas en trminos genricos por los
beneficios que irradia la previsibilidad en la reparacin como expresin de la racionalizacin empresaria que, segn se sostiene,
permite obtener resultados superiores con menor aplicacin de esfuerzo, dinero o tiempo, generando un ahorro que le permite al
predisponente ofrecer ms y mejores productos o servicios. Este
postulado aplicado a la actividad bancaria se potencia dada su funcin meramente intermediadora con un mnimo rdito, de donde
podra concluirse que con tales previsiones la banca no ahorra para
s, sino para su clientela.
Sin embargo, tal conclusin es relativa, ya que, por un lado, el

cliente no se obliga limitadamente frente a la banca en caso de incumplimiento y, por otro, la exoneracin o la tarifacin en el deber
de responder de la banca opuesta al cliente singular no queda necesariamente compensada para ste por aquel ahorro general.
De tal modo, el argumento del inters general no puede en
modo alguno justificar la incorporacin de condiciones generales
que eximen a las entidades de responder, ni aun atendiendo a la vital importancia de su subsistencia en el conjunto econmico y social. De all que la legtima supervivencia de las clusulas exonerativas o limitativas slo debe juzgarse en atencin a la naturaleza
y a la equivalencia de las prestaciones comprometidas, tal como lo
propusiramos; es decir, atendiendo a la perspectiva objetiva, a la
economa del contrato.
En este punto es cuando aparecen aquellas clusulas enunciadas como "delimitativas de las obligaciones comprometidas", en tanto se pretende concluir que no son condiciones de irresponsabilidad,
en vista a que para hablar de tales es necesario suponer que, habiendo las partes establecido una obligacin en el contrato, han convenido que la inejecucin o su cumplimiento defectuoso no dar lugar
a la reparacin 58
Cuadra entonces verificar si la limitacin a las obligaciones debidas por el predisponen te es compatible con el objeto del contrato, como un recurso para verificar si se trata en efecto de una restriccin razonable o si constituye un modo elptico de exonerarse o
limitar la responsabilidad.
As, en ocasiones suelen enunciarse clusulas que le permiten
a las entidades exonerarse de cumplir aquello a lo que se han obligado sin que medie ningn otro evento que su mera discrecionaIidad. Esta prevencin se tornara ineficaz por aplicacin de los
arts. 1071 y 1197 del Cd. Civil, aunque con la incorporacin de la
ley de proteccin al consumidor al plexo normativo se ha sumado
tambin para esos supuestos una solucin apropiada y especfica al
Invalidar las clusulas que desnaturalizan las obligaciones (art. 37,
Ine. a) .
Como ejemplo de ello hemos citado la reserva de derechos que
formulan los bancos en el servicio de cajero automtico de suprimir
1 dos los servicios sin expresin de causa y sin previo avis0 59 , y la
(' nsecuente eximicin de responsabilidad.
56
CNCiv, Sala F, 16/9/71, ED, 39-490.
roB CAluloNNleR,
57
V ASSeUR, La respansabilidad contractual y extracontractual de la banca en
~9 G OI.DSZTeIN MARO'I"E - BARBleR,
Francia, RDCO, 1984-194.
557
Derecho civil,
t. IV, p. 79.
",,/l/Y autom..tico, JA , 1990-111-748.
Respansabilidad del prestador del servicio de
558
De igual modo , constituye una limitacin de responsabilidad injustificada la aparente limitacin del objeto contractual en el servicio de caja de seguridad al deber de reparar, en caso de robo, slo
hasta el valor por el cual es concedido el uso de la caja, obteniendo
del cliente el compromiso de no introducir cosas por un valor superior al mximo convencionalmente establecid0 60 .
Tal formulacin es violatoria del tipo contractual, de acuerdo
con la enunciacin que contiene, por ejemplo, el arto 1834 del Cd.
Civil italiano y tambin los proyectos de Unificacin Legislativa Civil
y Comercial de 1987, el de unificacin de la Cmara de Diputados
de 1993 y el de reformas al Cdigo Civil de la Comisin designada
por decr. 468/92, en los arts. 2238 , 2235 y 1372, respectivamente,
configurando un desvo que el ordenamiento no puede consentir 6 1 .
Por su parte, el proyecto de unificacin de 1999, luego de definir el contrato de caja de seguridad en trminos idnticos a los
previstos en el Cdigo Civil italiano y en los otros proyectos de unificacin, admite la limitacin convencional de responsabilidad del
banco (art. 1300). Segn nuestra opinin, juzgamos que una previsin del tipo es incompatible con el objeto del contrat0 62 . Al mismo tiempo, es una prescripcin reida con lo dispuesto en el art.
37, inc. a, de la ley 24.240, de modo que le resultara inoponible a
quienes alcancen la caracterizacin de usuarios conforme el art o l
de esa norma, los que en tanto ejecuten actos de consumo no estn
alcanzados por las disposiciones generales del Cdigo Civil, que se
proyecta en cuanto ha obviado aquellas relaciones.
Ciertamente que, en ocasiones, es difcil establecer cundo la
limitacin que se enuncia modifica el contenido contractual, sobre
todo cuando se trata de operaciones bancarias que no se corresponden con un tipo legal que las regule o al cual puedan remitirse,
evento que se potencia dada la abrumadora ausencia normativa de
los contratos bancarios y dada la proliferacin de nuevos servicios
financieros. Por ello, no , es dable desatender a las circunstancias
del contrato y a la formulacin que la propia banca alienta cuando
divulga y ofrece informes sobre la naturaleza y los alcances de las
operaciones que ella misma disea, define e incorpora al mercado.
La coherencia que debe ordenar el conjunto de las clusulas limitativas respecto del objeto contractual, tanto como los enfoques
559
propuestos para juzgar la eficacia de las clusulas exonerativas desde la perspectiva subjetiva, objetiva y funcional (ver 104 a 106),
permiten de algn modo sortear el obstculo que supone la existencia de tales clusulas en una tcnica contractual -la de la adhesin- que no es en s misma desvaliosa, aunque lo es en cambio su
uso irregular.
b) E N LOS DEP6sITOS EN CAJA DE AHORRO Y A PLAZO FIJO. La obligacin de custodia que asume el banco en los contratos de depsito es
una prestacin principalsima63. En consecuencia, la falta de cumplimiento de la obligacin "principalsima" de restitucin en las condiciones enunciadas -de especialidad , temporalidad y singularidadacarrea naturalmente la responsabilidad de la entidad. Aquel deber
importa sin duda una obligacin de resultad0 64 y su ausencia una
responsabilidad objetiva 65 .
En efecto, el deber de reintegrar los depsitos a los inversionistas es la obligacin bsica y principal del banco deudor del dinero recibido, y Ja: restitucin debe hacerse en el mismo tipo de moneda y en el plazo pactado. Asimismo, debe cumplirse frente a los
sujetos legitimados ab origine (titulares de la cuenta y autorizados) o sobrevinientes (sucesores de los titulares), ya que el pago
hecho a un tercero no libera al deudor -segn la doctrina que surge
a contrario sensu de los arts. 731 y 793 , Cd . Civil-, quien debe
pagar nuevamente a su verdadero acreedor aun cuando el accipiens se hubiese valido de maniobras engaosas para lograr el pago
indebid0 66 .
Del mismo modo, resulta irrelevante para exonerarse de responsabilidad por el pago de un certificado a plazo fijo nominativo a
un tercero, la excusa del banco fundada en la existencia de un endoso en blanco , aun cuando la firma (que result falsa) estuviese
certificada por notari0 67
A su vez, el cliente que hubiera depositado en su cuenta de
ahorro cheques luego rechazados por falta de fondos , pero que hayan sido acreditados por error por la entidad depositaria, permitindole al depositante efectuar una extraccin en exceso, deb e
restituirlos ya que el pago fue hecho por quien no era deudor a
quien tampoco resultaba acreedor, configurndose en consecuencia
63 CNCivCornFed, Sala TI, 13/12/91 , LL, 1992-E-184.
60 B ARa1ER,
El contrato de caja de
~eguridad. y
las clusulas exonerativas , LL,
64 COMPAG NUCCI DE
CASO, Responsabilitlad contractual. Obligaciones de medios
1994-E-1302.
y de resultado, LL, 1990-E-533.
6 1 C ASTRONNONO, Tra rischa e caso f ortuito.

La responsabilitd de casette di sicurenza, "Operazione Bancarie", 1978-1-500.
62 BARIlIER, El contrato de caja de seguridad y las clusu las exonerativas , LL,
La responsabilitlad contractual Objetiva , LL, 1988-B-998.

Responsabilidad civil de las entidades financieras en las
P/'imeras Jornadas de De7'echo Civil de Mendoza, RDCO, 1983-747.
67 CNCom, Sala C, 27/3/81, ED, 93-555.
1994-8 - 1304 .
65 VZQUEZ F ERREVRA,
66 TRIGO R EPRESAS,
558
De igual modo, constituye una limitacin de responsabilidad injustificada la aparente limitacin del objeto contractual en el servicio de caja de seguridad al deber de reparar, en caso de robo , slo
hasta el valor por el cual es concedido el uso de la caja, obteniendo
del cliente el compromiso de no introducir cosas por un valor superior al mximo convencionalmente establecid0 60 .
Tal formulacin es violatoria del tipo contractual, de acuerdo
con la enunciacin que contiene, por ejemplo , el art. 1834 del Cd.
Civil italiano y tambin los proyectos de Unificacin Legislativa Civil
y Comercial de 1987, el de unificacin de la Cmara de Diputados
de 1993 y el de reformas al Cdigo Civil de la Comisin designada
por decr. 468/92, en los arts. 2238, 2235 Y 1372, respectivamente ,
configurando un desvo que el ordenamiento no puede consentir61 .
Por su parte, el proyecto de unificacin de 1999, luego de definir el contrato de caja de seguridad en trminos idnticos a los
previstos en el Cdigo Civil italiano y en los otros proyectos de unifi cacin, admite la limitacin convencional de responsabilidad del
banco (art. 1300). Segn nuestra opinin, juzgamos que una previsin del tipo es incompatible con el objeto del contrat0 62 . Al mismo tiempo, es una prescripcin reida con lo dispuesto en el art o
37, inc. a, de la ley 24.240, de modo que le resultara inoponible a
quienes alcancen la caracterizacin de usuarios conforme el art o 10
de esa norma, los que en tanto ejecuten actos de consumo no estn
alcanzados por las disposiciones generales del Cdigo Civil, que se
proyecta en cuanto ha obviado aquellas relaciones.
Ciertamente que, en ocasiones, es difcil establecer cundo la
limitacin que se enuncia modifica el contenido contractual, sobre
todo cuando se trata de operaciones bancarias que no se corresponden con un tipo legal que las regule o al cual puedan remitirse,
evento que se potencia dada la abrumadora ausencia normativa de
los contratos bancarios y dada la proliferacin de nuevos servicios
financieros. Por ello, no es dable desatender a las circunstancias
del contrato y a la formulacin que la propia banca alienta cuando
divulga y ofrece informes sobre la naturaleza y los alcances de las
operaciones que ella misma disea, define e incorpora al mercado .
La coherencia que debe ordenar el conjunto de las clusulas limitativas r especto del objeto contractual, tanto como los enfoques
BARBIER, El contrato de caja de $eguridad. y las clusulas exonerativCLS , LL,
I 994-E-1 302.
6 1 CASTRONNONO, Tra rischio e CCLSO fortuito.
La responsabi lita de cCLSette di sicurenza, "Operazione Bancarie", 1978-1-500.
62 BARmER, El contrato de coJa de seguridad y las clusulCLS exonerativas, LL,
1.994-E- 1304 .
60
RESPONSABILIDAD DE LOS BAN COS Y CLIENTES
559
propuestos para juzgar la eficacia de las clusulas exonerativas desde la perspectiva subjetiva, objetiva y funcional (ver 104 a 106) ,
permiten de algn modo sortear el obstculo que supone la existencia de tales clusulas en una tcnica contractual - la de la adhesin- que no es en s misma desvaliosa, aunque lo es en cambio su
uso irregular.
b) EN LOS DEPSITOS EN CAJA DE AHORRO Y A PLAZO FIJO. La obligacin de custodia que asume el banco en los contratos de depsito es
una prestacin principalsima63 . En consecuencia, la falta de cumplimiento de la obligacin "principalsima" de r estitucin en las condicion es enunciadas -de especialidad , temporalidad y singularidadacarrea naturalmente la responsabilidad de la entidad. Aquel deber
importa sin duda una obligacin de resultad0 64 y su ausencia una
responsabilidad objetiva65 .
En efecto, el deber de r eintegrar los depsitos a los inve rsionistas es la obligacin bsica y prinCipal del banco deudor del dinero recibido, y la restitucin debe hacerse en el mismo tipo de moneda y en el plazo pactado. Asimismo, debe cumplirse frente a los
sujetos legitimados ab origine (titulares de la cuenta y autorizados) o sobrevinientes (sucesores de los titulares), ya que el pago
hecho a un tercero no libera al deudor -segn la doctrina que surge
a contrario sensu de los arts. 731 y 793, Cd. Civil-, quien debe
pagar nuevam ente a su verdadero acreedor aun cuando el accip'iens se hubiese valido de maniobras engaosas para lograr el pago
ind ebid0 66 .
Del mismo modo, resulta irrelevante para exonerarse de r esI onsabilidad por el pago de un certificado a plazo fijo nominativo a
un tercero, la excusa del banco fundada en la existencia de un entloso en blanco, aun cuando la firma (que result falsa) estuviese
('C' rtificada por notari0 67 .
A su vez, el cliente que hubiera depositado en su cuenta de
Ilhorro cheques luego re chazados por falta de fondo s, pero que ha.v an sido acreditados por error por la entidad depositaria, permiII(l ndole al depositante efec tuar una extraccin en exceso, debe
1'l'R ti tuirlos ya que el pago fu e hecho por quien no era deudor a
11 111 n tampoco resultaba acreedor, configurndose en consecuencia
!l!I CNCivComFed, Sala 11. 13112/91. LL. 1992-E-184.
n, COMPAGNUCCI OE CASO, Responsabilidad contractual. Obligaciones de medios
l' d, l tII.~ultado. LL, 1990-E-533.
Iln VAZQUEZ ("ERREYRA, La responsabilidad contractual objetiva, LL. 1988-B-998.
IHI TIlIOO REPRESAS. Responsabilidad civil de las entidades financieras en las
I'IIIIIIIIYL~
117
Jornadas de Derecho Civil de Mendoza , RDCO, 1983-747.

NCom, Sala C, 27/3/81 , ED, 93-555.
560
un pago sin causa. Es ms, cuando el cheque no se entrega en

pago (pro sol uta ), sino con fines o propsito de pago (pro solvendo) no se entiende que ste ha sido hecho efectivamente hasta que
el importe indicado en el documento ha sido realmente satisfech0 68
De esta manera, tambin carece de eficacia el argumento relativo a la responsabilidad refleja, que sugiere una posible connivencia entre depositante y cajero, y la actuacin de ste al margen de
las tareas encomendadas por el principal, ya que es desechable por
aplicacin del criterio de que no es admisible volver sobre los propios
actos, si la misma accionada afirm no haber fundado su defensa
en la infidelidad de su dependiente 69 . En este caso, la exoneracin debi intentarse alegando el obrar doloso del cliente por quien
no debe responder la entidad y no la infidelidad de su dependiente,
argumento intil para neutralizar la responsabilidad del principal.
Tan decisiva en el objeto contractual es la custodia en que subyace siempre el "deber de reponer", que la restitucin se impone
aun dada la hiptesis de medidas econmicas que restringen el circulante, ya que una situacin general de iliquidez que prima Jacie
puede tener relacin econmica con el incumplimiento de obligaciones de dar sumas de dinero, no autoriza a dar relevancia jurdica
al problema y dispensar el incumplimiento. Slo procedera tal
dispensa de responsabilidad en funcin de su inimputabilidad en
forma temporaria y con una apreciacin rigurosa 7o
Sin embargo, en trminos generales, dado el supuesto de que
todo el dinero depositado en los bancos fuese depreciado salvajemente por la brusca cada de los intereses y la depreciacin de la
moneda, no cabe que un determinado depositante reclame de su
banco la restitucin de mayor cantidad de dinero para obtener un
mismo poder de satisfaccin de aquel que hubiera obtenido con el
empleo de ese dinero en el tiempo en que fue depositado, ya que
el banco no fue garante del respeto por el poder de compra del dinero depositado, que debi garantizar la autoridad que detenta la
facultad de emitir la moneda de papel envilecida. De tal forma,
la pretensin resarcitoria de derecho privado es inviable, porque
ste no es el camino para eximirse individualmente de padecer los
grandes males impuestos a nuestra sociedad 71
68 CSJN, 17/5/88, ED, 131-192.
69 CNCom, Sala D, 6/7/84, LL, 19~5-A-I44 .
70 STRAITA DE DAVID - S TRAITA, Plazos fUos.
Imposibilidad de pago? Incumplimiento inimputable? Influencia de las recientes mediclas ec0n6micas sobre al
rgimen de las obligaciones de dar sumas de dinero, ED, 136-947.
7 1 CNCom, Sala B, 1413/95, "Moradas del Ceb s/quiebra e/Caja Nacional de Aho
rro", "Jurisprudencia Bancaria", t. n, p. 75.
561
La obligacin de restitucin se extiende durante todo el tiempo

en que el banco ejecuta su actividad regularmente y aun despus
de ello, en su liquidacin, debiendo previamente verificarse el crdito y su procedencia, aunque se trate de operaciones ejecutadas al
margen de los procedimientos regulares previstos para la actividad.
As se ha decidido que es inadmisible pretender tal ajenidad con
respecto a operaciones que se hacan dentro del mbito fsico de
sus instalaciones (en el caso, en una "mesa de dinero") con intervencin de sus propios empleados y funcionarios, mediante la utilizacin de su infraestructura y el manejo de cuentas abiertas en la
misma institucin, por lo que cabe atribuir a la entidad responsabilidad in vigilando por la actividad irregular que se realizaba sin
controles de su parte7 2 .
En trminos generales, cabe concluir que el dao debe ser
efectivo y evidenciarse en la falta total o parcial de la restitucin
en tiempo y forma propios. As, se ha dicho que no debe reparacin alguna la entidad bancaria que acredit errneamente un depsito en otra cuenta, si de cualquier modo esos mismos fondos
permanecan indisponibles en virtud de un embargo, indisponibilidad
que perdur hasta que embargante y embargado acordaron transferir las sumas mal depositadas a la cuenta correcta. Ms all de la
negligencia atribuida al banco, ello no justifica un reproche a la entidad que pueda dar sustento a la responsabilidad que se le atribuye', desde que no se configura el menoscabo alegado73.
Con relacin a la identidad de los sujetos legitimados para el
pago y el modo de acreditar tal extremo, conviene sealar a priori
!lIle' la libreta de ahorro no es documento esencial en el contrato de
dl'psito en caja de ahorro y carece de virtualidad para modificar
1'0 11 'Iusiones fundadas en registraciones abiertas en el banco y en
I'Hprcial en las boletas de depsitos 74 .
Sin embargo , se ha resuelto que el banco debe responder fren1.. III titular de una cuenta de caja de ahorro, por la extraccin de
IlIlIdos efectuada por terceros sin haber presentado la libreta res111'1'1 iva, mxime ante la circunstancia de no haber adoptado la ms
,'II'III('I1Lal precaucin de individualizar al firmante del recibo.
1': 110 es as ya que la afirmacin relativa a que la libreta de aho1111 110 es documento esencial en el contrato de caja de ahorro co1111111 , Hlno una mera constancia para el depositante, est especial1111'111 (' (' n caminada a desvirtuar la negativa de restituir fondos
CNCom, Sala D, 19/8/82, ED, 102-261.
CH,IN, 17/5/88, ED , 13J-J89.
11 CNCom, SaJa A, 26/6/91, "Banco Comercial del Norte SA c/Blassi, B. s/cobro",
11111 11I1I!lPllrlu Ban aria", lo 11 , p. 51.
./
71
hl,l,11 c',.",t/II"/tln
" ""!tmntlJ ,
562
ingresados en una entidad bancaria, segn se acreditara con las

registraciones obran tes en el banco depositario y en especial con
las boletas de depsito. stas por sus modalidades (mxime si estn acreditadas por prueba suficiente), no pueden razonablemente
ser pospuestas a aquellas constancias, ya que el depositante carece
de posibilidad de control de la regularidad de tales registros, por lo
que le son inoponibles los efectos y omisiones en que puede incurrir el banco depositari0 75 .
c) EN LA CUENTA CORRIENTE. La cuenta corriente bancaria es un
contrato normativo y consensual celebrado por un banco con su
cliente, y en virtud del cual el banco se obliga a mantener a disposicin de la contraparte la suma acreditada o depositada para atender las rdenes de ste, conforme a las modalidades acordadas para
el funcionamiento de esa cuenta. Del mismo modo, debe abstenerse de atender rdenes de pago que no emanen del cliente legitimado o de los autorizados.
En ese orden, precisamente, es que se suceden la mayor cantidad de conflictos generadores de responsabilidad, sea que deriven
de la falta de verificacin de la regularidad de las rdenes de pago
-p.ej., contribuyendo al pago de cheques falsificados adulterados
sustrados, sin endoso o mal endosados- o de la negativa inmotiva~
da a atender las rdenes de pago regularmente integradas.
Sin embargo, cabe tambin advertir que son supuestos de responsabilidad contractual el registro incorrecto de las operaciones
-sea ste originado en errores o en omisiones-; la proyeccin suministro y difusin de informacin errnea, en particular la pro~sta
al BCRA tendiente a definir la posicin de cuentacorrentista en el
Registro de Cheques Rechazados; el cierre abusivo o sin preaviso suficiente, por ejemplo, por omisin del plazo previsto en el arto 792
del Cd. de Comercio y en la OPAS] 1 (punto 1.5.1.1), lo que puede
en ocasIOnes extenderse a supuestos de corte inmotivado del crdito.
Con todo, las hiptesis ms recurrentes de responsabilidades
del banco en los precedentes judiciales son aquellas relacionadas
con la obligacin insatisfecha de restituir, en particular por las restricciones injustificadas para la extraccin de fondo s por el cuentacorrentista o por la desatencin de las rdenes de pago que emanan de aqul. En contraposicin, la atencin de rdenes de pago
sin causa constituyen el otro supuesto ms difundido de responsabilidad del banquero, como s)lcede con el pago indebido de cheques.
75
La negativa injustificada de la restitucin de los fondos supon el quebrantamiento de una obligacin de resultado, lo que en
ocasiones puede operar por derivacin arbitraria de la posicin
Il reedora del cuentacorrentista hacia otras cuentas deudoras, sin
ac uerdo para ello, o dado el supuesto de negativa injustificada de
la restitucin del depsito o, si se quiere, la entrega del crdito dispo nible. De all que la atribucin de la responsabilidad sea de ord n objetivo. Es que en el depsito de fondos en cuenta corriente
la propiedad del dinero es sustituida por la propiedad del crdito,
qu resulta del dinero depositado en el banco (art. 732, Cad. Civil), y
res pecto de dicho crdito recae la obligacin de custodia que asuIl\ la entidad financiera 76
Como una variante de la desactivacin de la disponibilidad, se
puede dar el supuesto de que el banco desatienda las rdenes de
pago que emanan del legitimado, supuesto donde cobra especial inI. ' rs lo dispuesto en la ley de cheques, dado que aquel instrumenl o s la "orden de pago" por antonomasia. A propsito, establece
1'1 art. 34, parte 2", de la ley 24.452 que el girado "se negar a pa~ll rl o [al cheque] solamente en los casos establecidos en esta ley o
1' 11 su reglamentacin".
Dada la inexistencia de un supuesto que legitime al banco girado a negar el pago, se verifica un supuesto de responsabilidad con11'11 'Lual subjetiva frente al cuentacorrentista, por aplicacin del
nit rio general que a contrario imperio resulta aplicable cuando se
1'1ala que "el girado que pag el cheque queda vlidamente liberado, a menos que haya procedido con dolo o culpa grave" (art. 34,
pll rLe la, ley 24.452).
En ese caso, la responsabilidad de las entidades financieras por
10H (laas ocasionados a sus propios clientes por el incumplimiento
d, ' sus obligaciones contractuales, se rige por lo dispuesto en los
IlItH. 506, 507, 511 y 519 a 522 del Cd. Civil.
Por el contrario, si bien la misma negativa puede generar un
1". rJui io al tenedor legitimado del cheque que no mantiene una re11I1' lll contractual con el girado, en tal caso la cuestin cae dentro
d, .1 mbito de la responsabilidad extracontractual, caso que debe
1, ~l l's por lo dispuesto en los arts. 1067 a 1069, 1083, 1109 y 1113
11,,1 Cd. Civil. Ello siempre que haya fracasado la accin contra el
IIhmdol'.
[) Lal manera, para la procedencia de la accin extracontrac111 111 <1 daos y perjuicios, fundada en el obrar daoso yantijmdi,. ,. eI I' una entidad bancaria, resulta necesaria la concurrencia de
CNCom, Sala A, 21/9/92, "Banco Pea SA s/quiebra e/incidente de revisin Na-
zar, H.'\ "Jurisprudencia Bancaria", t . 1I , p. 59.
563
1n e NCom, Sala B, 16/8179, LL , 1980-A-162.
564
565
ciertos requisitos: 1) existencia de dao; 2) conducta antijurdica o

ilcita; 3) imputabilidad de ese comportamiento al autor del dao,
sea por culpa, dolo o negligencia, y 4) relacin de causalidad adecuada.
As, el tenedor legitimado debe alegar que intent cobrar el
cheque directamente de la libradora o que su cobro se torn imposible , pues no basta invocar la simple posibilidad de un perjuicio o
un dao eventual, sino que se requiere la justificacin de la existencia real, efectiva y concreta de aqul para que proceda la accin
de responsabilidad contra el banco 71 .
Desde otro enfoque, la inadecuada atencin de la cuenta por
parte del banco sucede cuando paga indebidamente los cheques,
por ejemplo, cuando paga en los casos en que debi negarse, de
acuerdo con lo previsto en el art. 34 de la ley de cheques, y en todos los casos no especificados que caigan en la inteligencia general
del arto 37 78 Todos estos supuestos permanecen dentro de la rbita de la responsabilidad subjetiva (art. 34, parte la, ley 24.452).
Adems, el banco girado responder por las consecuencias del
pago de un cheque en los siguientes casos: cuando la firma del librador fuese visiblemente falsificada; cuando el documento no reuniese los requisitos esenciales especificados en el arto 2; cuando el
cheque no hubiese sido extendido conforme una de las frmulas
entregadas al librador de acuerdo con lo dispuesto en el art o 4
(art. 35, ley de cheques).
Tal imputacin objetiva de responsabilidad se sostiene en la
circunstancia de que en todos los casos, el control, remisin o comprobacin de la autenticidad del cheque y sus condiciones corre
por cuenta del banco, que tiene como funcin en el contrato el pago
de la orden real con la suma de que es depositari0 79.
Los supuestos enunciados en el arto 35 de la ley de cheques,
en efecto, son determinantes de responsabilidad objetiva de base
legal expresa, por lo cual su acontecimiento genera responsabilidad
sin necesidad de probar la culpa del girado y sin que ste pueda
eximirse arguyendo el caso fortuito o la fuerza mayor80
Con respecto a cada uno de los supuestos del arto 35, cabe
destacar que la firma visiblemente falsificada (inc. 1) debe apreciarse de acuerdo con las pautas que seala la propia ley en el arto
36, prr. ltimo, esto es, "cuando pueda apreciarse a simple vista,
dentro de la rapidez y prudencia impuestas por el normal movimiento de los negocios del girado, en el cotejo de la firma del cheque con la registrada en el girado , en el momento del pago".
Se trata, sin embargo, de una apreciacin de tipo profesional,
aco rde con lo dispuesto en el arto 902 del Cd. Civil, por lo que es
dable exigir una perspicacia mayor que la que el hombre comn
pone en el cuidado de sus negocios. Sin que se requiera los conocimientos de un perito calgraf0 8 !, se reclama s una apreciacin diligente.
En lo relativo a la ausencia de los requisitos esenciales previsI,os en el art. 2 de la ley de cheques (art. 35, inc. 2), la imputacin
ele responsabilidad deriva de la falta que supone la atencin de una
orden de pago que carece de validez (ver art o 2, prr. 2, ley
24.452). Pero los supuestos, por regla, se limitan a los cheques,
dado que buena parte de los requisitos enunciados en el citado art.
2 vienen impresos en ellos, de donde las situaciones posibles se
I'pd ucen a casos en que se verifica la falta de firma, del lugar y fe(' ha de creacin o de la suma que se ordena pagar consignada en
Ilume ros y letras.
El supuesto del inc. 3 del art. 35 de la ley de cheques, relativo
,,1 pago indebido de cheques cuando no hubiese sido extendido en
IIIIU de las frmulas entregadas al librador de conformidad con lo
dl Hpuesto en el arto 4 de la misma ley, tambin encuentra fundaIll Plllo en la invalidez como cheque de dichas rdenes de pago.
I':HI extremo est naturalmente sujeto al control del propio banco
proveedor de los formularios.
De igual modo ha de responder el banco si la orden de pago fue
'llI lllda con un cheque perteneciente a un cuaderno que no fue re11 mdo en el banco personalmente por quien lo solicit, si antes no
,,1i11C'ne la conformidad del titular sobre la recepcin del cuader11 11 (art. 4, prr. 2, ley 24.452) .
Ahora bien, puesto que el art. 36 de esta ley establece por su
pnrl ' I mismo tipo de responsabilidad objetiva respecto del tItular
di' 111 cuenta, el juego armnico de ambos preceptos determina que
111 I'I 'H ponsabilidad objetiva del girado excluya la del titular y vice-
CNCom, Sala A, 17/7/92, RDCO, 1992-735; id., Sala E, 24/4/98, LL, 1998-F-4J.
Rgimen de cheques, p . 119.
70
N ,om, S"lo A, 13/1 /74, ED , 60-276.
80 R'''" A'''' 7,IIN INO, IIrlgimen de cheques, p. 119.
77
1' r N tlM~ .
I~ II efecto, el arto 36 establece que el titular de la cuenta co11 1t' lIl l' responder de los perjuicios cuando la firma hubiese sido
1 il Nl fl r ada en alguna de las frmulas entregada de conformidad con
1" dl Hpu sto en el art o 4 y la falsificacin no fuese visiblemente
78 RI liAR" - ZUNINO,
MI CNCom, Sala A, 30/6/95, ED, 168-209.

.., 1/1<'11"111 - ZIININO, Rgi men de cheques, p . 119.
566
RE SPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES
manifiesta Cinc. 1). Tambin responder cuando no hubiese cumplido con las obligaciones impuestas por el arto 5 Cinc. 2).
El supuesto del inc. 1 debe ser apreciado de acuerdo con los
mismos criterios con que debe apreciarse la falsificacin, segn lo
descripto en el ltimo prrafo del arto 36 ya transcripto.
En cuanto al supuesto del inc. 2 del arto 36 , constituye tambin un caso de responsabilidad objetiva derivada del riesgo incorporado por el titular cuentacorrentista, derivada del incumplimiento de las obligaciones expresamente previstas en el arto 5 de la
misma ley de cheques.
Por lo dems, la ley 24.452 enuncia otros supuestos particulares de responsabilidad subjetiva, imputable a ttulo de culpa, segn
el criterio general del arto 34, aunque con un lmite a la reparacin.
Tales son los casos enunciados en los arts. 45 y 46. As, "un cheque con cruzamiento general slo puede ser pagado por el girado a
uno de sus clientes o a una entidad autorizada para prestar el servicio de cheque . Un cheque con cruzamiento especial slo puede
ser pagado por el girado a quien est mencionado entre las barras.
La entidad designada en el cruzamiento podr indicar a otra entidad autorizada a prestar el servicio de cheque para que reciba el
pago. El cheque con varios cruzamientos especiales slo puede
ser pagado por el girado en el caso de que se trate de dos cruzamientos de los cuales uno sea para el pago por una cmara compensadora. El girado que no observase las disposiciones precedentes responder por el perjuicio causado hasta la concurrencia del
importe del cheque".
En otro orden, "el librador, as como el portador de un cheque,
pueden prohibir que se lo pague en dinero, insertando en el anverso
la mencin 'para acreditar en cuenta'. En este caso el girado slo
puede liquidar el cheque mediante un asiento de libros. La liquidacin as efectuada equivale al pago. La tacha de la mencin se
tendr por no hecha. E girado que no observase las disposiciones
precedentes responder por el perjuicio causado hasta ia concurrencia del importe del cheque" (art. 46).
La limitacin dispuesta para ambas hiptesis obedece a una divisin de poltica legislativa tendiente a morigerar los efectos distorsivos de los dependientes de la entidad. Aunque, en rigor, tal
prevencin constituye un apartamiento notable de lo previsto en el
arto 1113 del Cd. Civil y aun del principio especial contenido en
el arto 3 de la ley 24.240, los cuales no se satisfacen ni aun admitiendo que tal limitacin no es procedente cuando mediare un obrar
doloso por parte de la entidad.
De todas maneras, el art. 37 establece que cuando no se verifiquen las circunstancias indicadas en los arts. 35 y 36, los jueces
567
podrn distribuir la responsabilidad entre el banco girado, el titular

de la cuenta corriente y el portador beneficiario, en su caso, de
ac uerdo con las circunstancias y el grado de culpa en que hubiese
incurrido cada uno de ellos.
La prevencin constituye una enunciacin explcita del principio general que permite distribuir y graduar la responsabilidad por
aplicacin de las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil, en parlicular los arts. 512, 902, 909 y 1113, y en consecuencia aplicable a
cualquiera de los supuestos de responsabilidad prescripto en la ley de
heques, aun aquellos con imputacin subjetiva, superando la limitacin que sta supone a los arts. 35 y 36 de responsabilidad objetiva.
Los supuestos recurrentes a los que se ha aplicado la distribucin de la responsabilidad son aquellos de cheques con fines visiblemente falsificados , en frmulas robadas o perdidas cuyo titular
no dio el aviso previsto en el art o 583; cuando el librador dej excesivo lugar en blanco a la izquierda de la cifra a pagar, posibilitando
as el agregado fraudulento de otras remesas 84; tambin cuando el
lib rador, a requerimiento del beneficiario de la orden de pago, le
Holicita a aquel que lo extienda a nombre de un tercero, atentando
ro ntra una norma precisa, y facilitando la tergiversacin (al "portador") con una maniobra sumamente simple, dado que la integracin
[ 11 hecha a mquina 85.
Con todo, los supuestos de responsabilidad en la cuenta coI' rj nte estn lejos de agotarse en la relacin del banco y el titular
dl'ntro de la rbita contractual, sino que por el contrario la ejecu" In defectuosa de las obligaciones de aqullos -particularmente
d,' 1 banco- derivan en supuestos propios del mbito extracontracluul, extremo que aunque excede el propsito anunciado merece al
111 ' fl OS citarse.
As, la falta de un control adecuado en la operatoria de la cuen1I1 co rriente ; la falta de registracin adecuada de los movimientos
Pl'ocl ucidos contra aqulla; la negativa injustificada de pago de los
(' IH'Q ues; la omisin de la verificacin de la autenticidad de la for11 11 1 del ltimo endosante; la falta de aviso del BCRA de supuestos
11 11 1' conducen a registrar los comportamientos del cuentacorrentista,
l'IILr otros , constituyen supuestos reprochables a la entidad bancaIln, propios de la rbita extracontractual.
11111
d) E N EL CAJERO Aur oMArlco. Los ejemplos ms comunes de mal

'ionamiento de la operatoria, que el banco se ve obligado a conRgimen de cheques , p. 125.
Neom, Sala e, 19/4171 , ED, 41 -668 .
Neom , Sala B, 21/ 10/76, ED, 73-426.
11.1 RI IIAIlD - ZUNINO,

K'(
.~
568
569
CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMlDORES y USUARIOS
trolar, son los defectos en el software, el fraude del operador del

sistema, la imperfecta o inadecuada informacin respecto del funcionamiento del sistema y del contenido contractual, la falta de respuesta a las instrucciones para transferencia de fondos o bien el
errneo envo de stos, entre otros 86 .
En todos los casos enunciados subyace un incumplimiento de
la obligacin de prestar un servcio adecuado y, como tal, constituye un supuesto resarcible . En rigor, el dao ms fcilmente verificable es aquel que supone una restitucin desmesurada o frustrada, sea que el soporte operativo jurdico del cajero automtico se
trate de una caja de ahorro o de una cuenta corriente, de donde la
remisin a los supuestos all enunciados es plenamente eficaz , en
particular en los casos de los depsitos en caja de ahorro .
Sin embargo, no debe descartarse la responsabilidad de los bancos cuando la frustracin en la utilizacin del servicio de cajero
proyecta a su vez alguna dificultad, aun transitoria, debidamente
acreditada y no subsanable, en la disponibilidad de los fondos depositados o del crdito autorizado . Dicha hiptesis parece de difcil
verificacin por una falta de orden tcnico debido a la multiplicidad
de bocas de atencin de que disponen los bancos, y en particular
las empresas administradoras de cajeros. Pero, en cambio, no es
descartable cuando el banco es quien por accin u omisin cancela
el crdito del cliente, bloquea su tarjeta o restringe sin causa alguna las operaciones que integran el servicio .
pagos en tiempo propio y modo suficiente carecen de eficacia, salvo que no hubiese disponibilidad de fondos suficiente para atender
los dbitos, por el hecho del cliente.
Puede , sin embargo, admitirse la exoneracin de responsabilidad del banco cuando la prestacin no pueda ejecutarse por el hecho de un tercero -p.ej ., los proveedores del servicio de la red de
transmisin-, impidiendo tanto la emisin como la recepcin de las
rdenes del cliente.
e) EN EL DBITO AUTOMATICO. La circunstancia de que el cliente

haya autorizado la realizacin automtica de dbitos en su cuenta
corriente para el pago de servicios, por aplicacin de comisiones
por mantenimiento de la cuenta, por sobregiro sin provisin de fondos, para pago de impuestos, etc., no significa nica y necesariamente que los cargos debitados en las cuentas correspondan a esos
conceptos, ya que la ausencia de una descripcin clara de los cdigos utilizados para efectuar los dbitos impide toda posibilidad de
identificar su origen. Ello se acenta cuando stos carecen del
debido respaldo documental en la contabilidad de la entidad bancaria87 . En la especie se advierte de modo tangible los riesgos de no
satisfacer los requerimientos de los arts. 4 y 10 de la ley 24 .240 .
Aqu, al igual que en el contrato de cajero automtico, es inexcusable la falta de servicio sin causa que lo justifique, de donde las
clusulas que eximen total o parcialmente al banco de efectuar los
86 B ONrANTI,
Responsabilidad civil del banco.
919.
87
CNCom, Saja A , 9/3/93, ED, 152-267.
f) EN EL DEPSITO DE TITULOS . Los bancos no deben limitarse a

custodiar los ttulos que han recibido en depsito, sino que estn
obligados a desarrollar una actividad similar a la que el depositante
llevaba a cabo con dichos ttulos y a administrarlos correcta y diligentemente, durante todo el tiempo de la custodia.
Los ttulos depositados en custodia en un banco deben ser restituidos cuando el depositante lo solicita, salvo que se haya pactado
un trmino expresamente y a favor del banco. Si las partes no han
invocado ni acreditado que se hubiese convenido expresamente una
duracin determinada del contrato, debe entenderse que contina
po r todo el tiempo que transcurra, hasta que una de las partes contratantes haga una manifestacin de darlo por concluid0 88
Dado que en los contratos de depsito de ttulos de deuda pblica el banco debe adoptar todas las medidas necesarias para conse rvar su valor, de acuerdo con lo dispuesto en el arto 577 del Cd.
de Comercio, en el caso de no haber comunicado al juez que orden el depsito de dichos ttulos, que se haba procedido al rescate
ti ellos y depositado el dinero injustificadamente en una cuenta
('o l'l'iente comn, dicha entidad es responsable 89 .
En el mismo sentido, se rechaz la defensa del banco que sosIpnla de conformidad con el arto 579 del Cd. de Comercio que dehl darse preferencia a los reglamentos del banco, porque ste, al
fljur las condiciones en que toma los depsitos en custodia, estable1'1' que "se encarga sin responsabilidad, en caso de omisin de la
'obranza de cupones, dividendos y canje de ttulos y acciones metll/l llte comisin". Por ello aleg que al no haberse declarado nula
tll(' lla clusula, ella debe permanecer vigente y reglar las relaciones
'lIlrc los contratantes.
El art. 579 invocado por el banco -dijo el tribunal- no contraIIII'l' 1 arto 577; por el contrario, se complementa con l porque el
"rimero de ellos establece el valor de los reglamentos bancarios
, 11 lo que ellos prevn, pero en lo dems se remite a las disposicio-
Nuevos aspectos , RDCO, 1983HH CNCom, Sala A, 9/6/75, ED, 67-284.

HII SeI3A, 10/5/88, DJBA , 134-366.
570
nes del Cdigo. En el caso, la reglamentacin escrita al dorso de

los recibos de valores prev la omisin en el cumplimiento de obligaciones convenidas, mediante comisin, tales corno cobranzas de
cupones, dividendos, canjes, etc., clusula cuyo valor no es necesario establecer. Pero no puede eludir las obligaciones que la ley
misma crea para asegurar la conservacin del valor y efectos legales del documento de crdito que se deposita. Sin esa obligacin
nadie arriesgara entregar un ttulo y un documento de crdito en
depsito y desaparecera de la vida del comercio una institucin
que contribuye a su desarrollo y a la comodidad en las actividades
de la vida econmica y social 90 .
Por otro lado, la Suprema Corte provincial ha dicho que si el
contrato de depsito le exige al banco actuar diligentemente , no
tiene importancia -a los fines de atribuirle principal responsabilidad en la conservacin del valor de los ttulos nacionales ajustables
depositados- que el interesado debiera conocer el decr. 46/82 sobre
el rescate de los ttulos, o que el banco no conociese los "supuestos
propsitos" del depositante, ni que la orden impartida por el juez
fuese lacnica91 .
g) EN LAS CAJAS DE SEGURIDAD. La pertinencia de la reparacin
en el contexto de los servicios bancarios de caja de seguridad resulta evidente, dados los recurrentes hechos de criminalidad que
afectan la integridad de las cajas , precedidos en ocasiones por el
escalamiento en los edificios donde los bancos ejecutan regularmente su actividad y la violacin de los recintos que las albergan.
El enfoque para precisar los alcances de la responsabilidad de
los bancos, dadas las hiptesis de robo o hurto de cajas de seguridad, debe estar precedido de una adecuada formulacin del contrato, extremo que permite definir el contenido negocial y determinar
las obligaciones de las partes.
En tal sentido, sealarnos que no obstante la ausencia de un
concepto legal se enuncia generalmente que la empresa bancaria
pone a disposicin de su clientela cajas individuales acorazadas en
un local apropiado, encargndose de su custodia y de su integridad
externa, por un tiempo determinado y mediante un pago de dinero.
Tiene gran valor en la materia la caracterizacin que ofrece el
Cdigo Civil italiano en el art. 1834, tornado en consideracin por
los proyectos de unificacin intentados en nuestro pas. As, en el
Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987,
CClvCo mPc nE s pyContAdmFed , 17/11/52, JA , 1953-II-256, citado por ZAVALA
Ctl i(/o do Comercio y loyes complementarias, t. II, p . 578.
111 H(' IlA, IMI/RS, DJBA, 134-366.
571
el arto 2238 enunciaba que "quien presta el servicio responde por la

idoneidad de la custodia del local y por la integridad de la caja y lo
en ella contenido salvo, en este ltimo caso, vicio propio de la cosa";
el proyecto de unificacin de la Cmara de Diputados de 1993 reitera tal enunciacin en el arto 2235. Finalmente, el proyecto de
reformas al Cdigo Civil de la Comisin designada por decr. 468/92,
tornando en consideracin las disposiciones del Cdigo Civil italiano y del proyecto de 1987, enuncia en el arto 1372 que "en el servicio de cajas de seguridad se responde frente al usuario por la idoneidad y la custodia de los locales, por la integridad de las cajas, y
de lo contenido en ellas salvo el vicio propio de las cosas o de los
valores introducidos. Tampoco se responde por el caso fortuito o
fuerza mayor notoriamente ajenos al servicio prestado".
En los tres proyectos mencionados se le ha otorgado al negocio
jurdico un tratamiento orgnico : en el de 1987 y en el de 1993 se
lo ha incluido en un captulo dentro del ttulo "del depsito"; en el
proyecto del Poder Ejecutivo se lo ha introducido dentro de un ttulo autnomo del destinado al depsito, aunque inmediatamente
despus de aqul. En todos los casos surge explcito el inters de
la tutela y de la idoneidad que deben reunir los recursos utilizados
para hacerlo verificable. En el proyecto de unificacin de 1998, la
nota distintiva la da la posibilidad de que el prestador conviva con
el usuario la limitacin de su responsabilidad hasta un monto mximo (art. 1300; ver 113, b).
As, aparecen corno relevantes las obligaciones de conceder el
uso de locales idneos, de custodiar estos locales y de tutelar la integridad de la caja. Estos dbitos contractuales son, sin duda, obligaciones de resultado. De tal modo, el incumplimiento de ese deber
de seguridad es fuente de una responsabilidad objetiva, en tanto el
banco no compromete una custodia disuasiva, sino que se obliga a
una custodia efectiva, con un presupuesto -ejercerla en un mbito
idneo que l mismo suministra- y una consecuencia -la integridad
de la caja-o La custodia supone una seguridad que disipa el riesgo, y no basta con hacer lo posible para obtener el resguardo, sino
que se impone obtenerl0 92 .
La ausencia de una adecuada tutela del servicio comprometido
s presupuesto de la responsabilidad del banquero: la prdida, la
sustraccin y hasta la manipulacin (p.ej., en el caso de documentacin reservada) de los valores revelan la ausencia parcial o total
ele custodia, sin que sea dable exigirle al acreedor ms prueba qu e
IHI
R OOIIIIII I.:Z,
92 BAIlBlER ,
IU94-E-J304.
El contrato de caja de seguridad y las clusulas exonerativas, U "
572
573
la existencia de esa falta. El deudor deber, en cambio, acreditar la

ruptura del nexo causal; no su falta de culpa, sino el caso fortuito o
la fuerza mayor93 .
sa es la nica excusa absolutoria admitida en el derecho comparado y en los proyectos que disciplinan el contrato de caja de seguridad. Se trata, en definitiva, de un supuesto de responsabilidad
objetiva, en tanto la prueba de la diligencia del prestador del servicio es insuficiente para liberarlo de absorber las consecuencias daosas y del deber de reparar ntegramente a la vctima.
Lo que realmente sucede es que en este tipo obligacional la
culpa se deja de lado, ella no interesa por cuanto estarnos frente a
una responsabilidad objetiva cuyo fundamento o factor de atribucin -objetivo, por cierto- podr ser un deber de garanta o de crdito a la seguridad o de tutela especial del crdito. Todos ellos
son exigencia de una sociedad industrial desarrollada y tecnificada94 .
En ese contexto de atribucin objetiva la excusa debe provenir
de un caso fortuito o fuerza mayor notoriamente ajeno al servicio
prestado. Tal es la formulacin del proyecto de la Comisin designada por decr. 468/92, que permite apreciar con mayor rigor los supuestos dudosos, corno por ejemplo los que plantean los daos sobrevenidos por cataclismos, sea por obra de la naturaleza o aun por
el hecho del hombre, los que adems debern merituarse atendiendo a las condiciones de tiempo y lugar.
Si, corno entendernos, el incumplimiento del servcio comprometido genera una responsabilidad objetiva y, en consecuencia, es
irrelevante acreditar que se obr sin culpa, es insustancial prever
que para el supuesto de que hubiera culpa o aun dolo pueda erradicarse el deber de responder, desde que no es aquella la conducta
que califica el reproche, sino la ausencia del resultado previsto 95 .
No obstante esta consideracin relativa a la naturaleza de la
obligacin debida, en los antecedentes jurisprudenciales que se registran puede advertirse tina linea de interpretacin "subjetiva" para
neutralizar la eficacia de las clusulas exonerativas, fundada en la
necesidad de verificar cierto grado de culpa en el obrar de la entidad bancaria.
En este ltimo sentido se ha sealado que "corno la culpabilidad

del banco aparece implicada en la mencionada desatencin contractual (dblito de proveer guarda, seguridad y conservacin de los
efectos), la clusula de exoneracin no es invocable para excusar la
responsabilidad del banco " 96 .
Siguiendo con un enfoque subjetivo de atribucin de responsabilidad, pero tambin desestimando la eficacia de las condiciones
exonerativas y admitiendo la responsabilidad del banco, se puso especial nfasis en las circunstancias de que el contrato de caja de
seguridad es un contrato mediante el cual los clientes buscan de la
entidad bancaria la garanta de mxima seguridad contra el riesgo
de robo , extravo o prdida de las cosas , el deber de custodia por
parte del banco forma la esencia del mismo ; por ende , las clusulas de exoneracin de responsabilidad no tendrn valor alguno,
pues implicaran una renuncia anticipada de derechos por parte del
cliente 97 .
En cambio, se ha sealado con mayor acierto que puesto que
el deber de vigilancia y custodia que asume el banco en el contrato
de caja de seguridad es una "obligacin de resultado" la entidad es
libre de adoptar las medidas que considere adecuad~s para llevarla a cabo; sin que el locatario pueda censurarlas o imponer otras.
Solamente en caso de que la caja haya sido abierta por quien no estaba autorizado o que su integridad externa haya sido alterada,
esta censura es posible a fin de contrarrestar la eventual prueba libe ratoria del banco que pretenda atribuir la causa del dao al caso
fo rtuito, adoptndose as una posicin clara sobre la atribucin objetiva de la responsabilidad del banco 98
Dado el supuesto de que los valores colocados en una caja de
seguridad sean daados o destruidos, el banco puede excluir su
responsabilidad slo si demuestra que su deber de custodia y vigilancia ha sido impedido por una causa a l no imputable . As, por
jemplo, un terremoto, una accin de guerra o revolucin, un aluvin o un incendio, excluyen la responsabilidad del banco si l demu estra que el dao se ha producido no obstante las medidas adopLadas en defensa de la caja. El robo , dado que proviene de la obra
de l hombre , no tiene el carcter de caso fortuito que pueda eximir
93 A propsito, puede consultarse GHERSI, Responsabilidad si n culpa en el proyecto de unificacin civil y comercial, LL, 1988-A-918; KEMELMAJER DE CARLUCCI, en
MOSSET TURRASPE (oo.) , Responsabilidad civil; BUEREs, Responsabilidad contractual
objetiva, JA , 1989-11-1977; AGOGLIA - BORAGINA - MEZA, Responsabilidad por incumplimiento contractual.
94 VZQUEZ FERREYRA, La responsabilidad contractual objetiva , LL, 1988 B-998.
95 BARSIER, El contrato de caJa de seguridad y las clusulas exonerativas, LL,
1994-E- 1304 .
96 CNCom , Sala D, 23/10/92, ED, 156513, voto d el doctor ROTMAN; el argumento

l ,ul1bln fue sost enido en "Arturo E . Lpez y c ra. SA clBanco de Mendoza s/ordnario"
1'11 un dictamen del mismo juez, en fallo del 26/ 10/92.
07 CNCom , Sala D, 23/10/92, "Adler de Josephsohn, Gerd clBanco de Galicia
1111('1108 Ai res", ED, 156-513.
LL
08 CNCom , Sala B, 26/3/92, "Sucarrat e/Banco d e Galicia y Buenos Ai res"
l ilIl4 1~ 437.
'
574
de responsabilidad al banco porque la caja de seguridad est destinada justamente a sustraer los valores del peligro de tal event0 99.
En mrito de todo ello, no cabe dudar que el banco responde
por los daos y perjuicios que se le causen al cliente por la falta de
vigilancia del cofre , eximindose slo en supuestos de caso fortuito
o fuerza mayor (arts. 511 a 514, Cd. Civil), mxime considerando
el carcter profesional de su responsabilidad 100.
Las cajas de seguridad son utilizadas a fin de prevenir que las
pertenencias de los usuarios se encuentren en situacin de ser robadas o hurtadas, razn por la cual debe entenderse que la obligacin
que tiene fuente en este contrato es de resultado. Ante el incumplimiento en este tipo de obligaciones -no obtencin del resultado
esperado- se crea una presuncin iuris tantum respecto de la culpabilidad del incumplidor, por lo que ste, para liberarse, deber
demostrar la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor. Por las
caractersticas apuntadas, el robo del banco como consecuencia del
cual se violentaron las cajas de seguridad, no constituye el eximente genrico de responsabilidad mencionado lol .
Con todo, un hecho problemtico que debe afrontarse dada la
hiptesis de que la caja de seguridad haya sido violada y sustrados
los bienes all guardados, es precisamente la verificacin del contenido y, sucesivamente, la determinacin de su valor.
De tal modo que, aun allanado el camino para el damnificado
por el aporte jurisprudencial y doctrinal que traslad el centro de
la imputacin del mbito subjetivo -culpa o dolo- al objetivo, queda en este ltimo campo analizar las hiptesis que no constituyen
supuestos de caso fortuito o fuerza mayor por .los que no debe responder la entidad. Como cuestin preliminar, el damnificado debe
tambin superar las oposiciones derivadas de la interpretacin descuidada de las clusulas limitativas y exonerativas, y en especial disipar el riesgo de que pretenda asignrsele a aqullas el carcter de
condiciones limitativas del objeto 102. Una vez hecho esto, le queda
al cliente, como sealamos, acreditar la existencia misma de los
bienes depositados en la caja, asignndoseles un valor. La cuestin constituye una preocupacin central del banquero para que las
contrariedades que se derivan del siniestro no se vean agravadas por
pretensiones resarcitorias insustanciales o desproporcionadas.
99 CNCom, Sala B, 26/3/93, ED , lQ2-533.
100 CNCom, Sala C, 13/7/90, "Longvie Paran SA clBanco Finamrica SA s/ordinario ", JA , 1990-N-539.
101 CNCom, Sala C, 4/11194, ED, 164-385.
102 B AR"," R, El contrato de caja de segu,-idad y las clusulas exonerativas , LL,
1994- E-J302.
575
La cuestin que ello suscita es reconocida por su enorme dificultad, tanto que aun admitindose la responsabilidad del banquero , dada la hiptesis del robo de las cajas de seguridad , y apreciando que la actora ha sufrido un dao en su patrimonio , se registra
un antecedente en que la sentencia de grado "difiri" la fijacin del
monto de los daos y perjuicios y del dao moral "a lo que se acredite en el proceso sumario de ejecucin de sentencia", extremo
luego corregido por la alzada al considerar procedimentalmente inviable el diferimiento propuesto en la instancia de origen loa
En efecto, en aquel fallo la Cmara seal que "el Cdigo Procesal Civil y Comercial en su arto 165 precepta que cuando la sentencia condene al pago de 'frutos , intereses , daos y perjuicios',
fijar un importe en cantidad lquida o 'establecer por lo menos
las bases sobre las que haya de hacerse la liquidacin'. Seala seguidamente esa regla que ser viable en juiCio sumarsimo la determinacin de los frutos o intereses cuando esos rubros no fueren
stimados por las partes", pero no hace alusin a que sean determinables en esa va los daos y perjuicios referidos en la norma.
b llo indica que no es tcnicamente admisible la instauracin de un
r rocedimiento sumario de ejecucin de sentencia para la especificacin de daos que tienen su base conceptual provista por la sen1 ncia, por cuanto no se advierte apoyatura legal para ello.
Por lo tanto , el citado tribunal invalid la sentencia de grado
('n aquel punto, puesto que la determinacin del dao incumbe al
JI ICZ de la causa, sea mediante la determinacin del monto o preciHll ndo las pautas mentadas por el art o 165 del Cd. Proc. Civil y
Como de la Nacin l04
En el citado precedente, no obstante, ha habido cierta diver(' li cia de orden procesal en el seno de la Cmara de Apelaciones,
,YII que si bien no caben dudas sobre la innecesariedad de remitir la
11.111 in del monto del dao, le cabe a la misma alzada estar a la prevlAi n del arto 165 in fine , esto es, le cabe fijar judicialmente ese
lllo nto, con la consiguiente economa y celeridad procesal.
La disidencia, sin embargo, no caus estado, desde que al miemllro r1 I tribunal colegiado que propugnaba abreviar la decisin defilil l lva le pareci en el caso ms prudente asegurar la doble instancia,
y pl' rmitir la crtica que las partes podran hacer por la va re cursiVII ordin aria.
Si bien la doble instancia no tiene raigambre consti1llI'lo nal, es la que mejor permite la defensa de los interesados.
1'11 1' r ilo, se ha concluido por compartir la propuesta de remitir al
I"a
llJ.!
eN
om, Sala D, 23/10/92 , ED , 156-513.

CNCom, Sala D, 23110/92, ED , 156-513, voto del doctor
R OTMAN.
576
577
CONTRATACIN BANCARIA. CONS UMIDORES Y USUARIOS
RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIE NTES
juez de primera instancia para que determine el monto del perjuicio, pero sin recurrir a otro proceso lOS
La cuestin suscitada certifica de algn modo la dificultad apuntada para la determinacin del dao, al punto de alentarse , luego
de decidida la responsabilidad, que la cuantificacin debe resolverse en otro juicio. Tal temperamento (el de diferir a otro juicio la
determinacin del dao) , sin embargo, no ha sido seguido por la jurisprudencia, la que con buen tino ha resuelto tal cuantificacin en
un nico proceso, decidiendo adems sobre los criterios de valoracin que deben seguirse para ello. As, se decidi que "en los supuestos de hurto en una caja de seguridad no es necesaria una
prueba rigurosa e inequvoca sobre la veracidad del contenido de la
caja ya que la misma sera virtualmente impracticable"106.
En sentido coincidente se ha decidido que si se exigiera al peticionante del resarcimiento por violacin de una caja de seguridad
una prueba rigurosa e inequvoca sobre la veracidad del contenido
que dice haberse sustrado, recaera sobre el invocante del hecho
una carga cuyo cumplimiento sera virtualmente impracticable dada
la falta de exteriorizacin de los objetos ingresados en ese lugar.
Por ende, siendo la prueba directa extremadamente dificultosa o
casi imposible, deber recurrirse a la prueba de presunciones, q u
es un medio expresamente admitido en nuestra ley ritual (art. 163,
inc . 5) 107.
Al respecto , si bien sera en principio carga del accionan~
acreditar el dao (art. 377, Cd. Proc . Civil y Como de la Nacin y
su doctrina), corresponde sealar que la circunstancia de enCOJ1
trarse la caja en la esfera de custodia del banco y no en la del ac
tor, unida a que la privacidad de la caja impone no llevar regis~r(1
de lo all depositado, relativizan dicha carga. Adems, imponC'1I
un anlisis con criterio amplio de las constancias de la causa (arl
386) , incluso acudiendo a la va presuncional del arto 163, inc. fin,
prr. 2, del Cd. Procesal, ya que de lo contrario se podra VPI'
frustrado el fin del contrato y quedar el actor en estado de inde r<'1I
sin (ver arto 18, Consto nacional).
Ese criterio amplio para la admisibilidad de la prueba del dM(J
aun por presunciones, responde adems a la orientacin que mal'('lI
el art. 1373 del proyecto de reformas al Cdigo Civil de la ComisilI
designada por decr. 468/92; el art. 2239 del Proyecto de Uni 1'1( '11
cin Legislativa Civil y Comercial de 1987, Y tambin el art. 2::ln
del de la Cmara de Diputados .d e 1993, a! admitir expresam e n~<, 111
1"IIPha del contenido de las cajas y los daos por cualquier medio.
1'1 111 ('mbargo, son cuestiones que merecen distinguirse adecuada'""111.<' , n tanto una (los medios de prueba) conduce a facilitar la
111 "11 ( las pres un ciones), pero nada autoriza a concluir que esta lti11111 (' o n s ti~uya una especie dentro de la permisividad genrica que
, 1' lIlln cia bajo la forma de "cualquier medio de prueba".
I'; n erecto, el art o 1373 referido seala que "la prueba del con1"ldllo de la caja podr hacerse por cualquier medio"; el arto 2239,
1"11 fll l parte, indicaba que "en caso de apertura de la caja por perIH Il I 11 0 autorizada, o de siniestro, la prueba de lo en ella contenido
1II 'I'lIldo, y de los daos, se har por cualquier medio" ; en tanto ,
11 1111. 2236 reproduce textualmente esta ltima frmula.
Hl' lI l.ado este criterio general, resulta ilustrativo destacar que
1""" formarse conviccin los magistrados se han valido de circuns1 1I11'IIIH diversas, tales como, en un caso de hurto, el haber sido el
rlJIIIIIlI"lrado el titular de un plazo fijo qu e ante su ausencia de la
r q" 1" dl' l1uncia como extraviado. Tambin contribuy en este senIldll 111 pr cedente percepcin por el accionan te de una indemnizar 11111 , 1'11' "0 la circunstancia de ser persona de setenta y cinco aos ,
!I 1III"l'l'e1 ntes morales y profesionales intachables, todo lo cua!
'" 11 11, l'OllViccin respecto de la sinceridad de la versin del actor 10B
1'; 11 II I,ro antecedente se destac la circunstancia de que el actor
, 11 0111,) I, ab r adquirido dinero en otra plaza financiera mediante
1111' 1I1II" 'I ICi6n de arbitraje, y se corrobor tambin por los dichos
1, 1 1, II(I, (t u acompa al actor a depositar dlares estadouniden111111 NI'llIa na antes del hecho delictivo. Contribuy a la presun1"11 ,11 ~ ' I l'x i s ~e n c ia al tiempo del robo el hecho de que la entidad
1, 1111 111., 110 pro b que el cliente hubiera concurrido a la caja entre
11 1, 111. 1 d" lIunciada del ingreso de los valores y la fecha de la susIr l' I 11111 , o lio obs~aba , en consecuencia, a presumir que aqul pudo
11 11 I 111Mvalor s depositados lOB
1I1 1~ 1 1Il 1 Ill odo , contribuy a la prueba del dao el hecho de
1'10 ,1 dll llll tl l'i ado, inmediatamente de conocida la ilegtima aper1111 , d i 111 l'IIJa c! r seguridad, denunci la sustraccin de los valores
11 1, l' 11' '1'11', bonos externos) ante el BCRA y ante el Mercado de
1"1111 pI'('r isa identificacin de los ttulos de referencia" o
1I 1 I lId ll los casos las conclusiones que contribuyeron a formar
11 l' 1111 11 " 11 l' l j uzgador se extrajeron de mltiples medios proba11.. ,j ,,, 1I111"II1 nl (denuncia penal, registros del banco , liquidacin
105 CNCom, Sala D, 23/10/92, ED, 156-513, voto del doctor CUARTERO.
J06 CNCom, Sala C, 4/11/94, ED, 164-385.
107 CNCam, Sala B, 26/3/93, JA , 1994-1-439, Y ED , 152534.
,1
N' "" 1, SlIln
NI ""I, HIII" 11, 20/3/93, JA , 1994-1-439, ED, 153-533.

' NI '''''I , Sula 1), 26/J0/92 , "Arturo O. Lpez y Cia. clBanco de Mencloza
111 dllu
l' '111
1,
e, 4/1 1/94, ED , 164-385.

578
CONTRATAC iN BANCARIA.
de haberes, ttulo habilitante); testimonial (testigos que acompaaban al depositante); informativa (oficio al juez donde se radic la
denuncia por robo , informe pedido a la Comisin Nacional de Valores y al BCRA) , y confesional (negativa "genrica" del accionado).
Las presunciones , por lo dems, no pueden razonablemente ser
perturbadas por una cmoda negativa general en la contestacin de
la demanda, procurando poner a cargo de la contraparte la prueba
de los extremos y situaciones que por un elemental deber de lealtad en el proceso corresponde que sean fielmente expuestos por
las partes con claridad y veracidad, tanto ms cuando en la especie
es notoria la dificultad del pretensor para justificar los objetos faltantes de una caja de seguridad 111.
En el caso, no debe ignorarse la importancia que adquiere para
el juzgador la prueba conducente que pueda aportar la entidad
bancaria, relativa al movimiento patrimonial del cliente, al giro comercial si lo tuviese, a la regularidad en la utilizacin de la caja, a
la frecuencia con que realiza inversiones, a la situacin patrimonial
denunciada por el propio cliente al tiempo de vincularse con la entidad y a su situacin impositiva, entre otras circunstancias, todas
las cuales contribuyen de modo explcito a definir la verosimilitud
de la pretensin.
De igual modo, contribuira en ese sentido la recepcin de las
denuncias en la propia entidad en forma inmediata al acaecimiento
del siniestro. A propsito de esto, cabe recordar la actitud de una
entidad bancaria -ubicada en Pars- que al da siguiente del robo
requiri a sus principales clientes una "declaracin de buena fe" de
las pertenencias que tenan en las cajas y pag de inmediato su importe, aunque al mismo tiempo resolvi suprimir ese servicia' 12.
En la jurisprudencia, la cuestin relativa a la determinacin del
contenido de la caja y, en consecuencia, la cuantificacin del dao
producido, han estado controvertidas, como ha sucedido reiteradamente en los precedentes judiciales citados.
Se registra un caso n el que la accionada se ha quejado por
haber tenido el juez por acreditado el contenido de la caja de seguridad y, al mismo tiempo, cuestiona el anlisis de la prueba y la determinacin presuncional. A su vez, la cmara de apelaciones sostuvo que "con el fin de apreciar el valor material y moral de los
objetos guardados en un cofre, el juez deber tener en cuenta, a fin
de arribar a una presuncin, aquellos elementos de prueba que puedan serIe de utilidad y que va~i aran, en cada caso". Pero en la
III CNCom, Sala D, 26110/92, "Arturo O. L6pez y Ca. clBanco de Mendoza slordinario", indito.
Il 2 BON>'AN'l'I,
Notas de jurisprudencia bancaria extranjera, ED, 169-1395.
579
mayo ra de los casos la cuestin se resuelve, en definitiva, sobre

la base de presunciones, tal como aconteci en la especie . Aqu la
juzgadora no lleg a tal presuncin simplemente por la existencia
del contrato, sino que analiz las pruebas producidas, tales como
la documental, testimonial e informativa, y la situacin de cada uno
ele los reclamantes. Este fallo recepta la procedencia de la prueba
presuncional y de modo simple, pero suficiente, enuncia el mecalIismo adecuado para elaborar tal presuncin, cual es el de formarse conviccin con las pruebas producidas en la causallJ.
En este punto conviene recordar que las presunciones constituyen un meda de conviccin consistente en recoger o interpretar
una serie de hechos, hitos, circunstancias o indicios que aisladamente carecen de un sentido final, pero unidos por simientes lgi('as permiten llegar a determinadas conclusiones por la fu erza de la
co nviccin que establecen las secuencias razonadas y ligadas inesC'i ndiblemente ll '.
14
Por lo tanto, las presunciones son elementos que amalgaman y
forman pruebas a travs de hechos existentes y aislados en el pro(' ('SO; tambin se dice que forman y crean las estructuras de los he!'Il0S, tomando circunstancias particulares de cada prueba indiviclual. Es as que pueden referirse tanto a hechos aislados aunque
110 hayan sido objeto de prueba, como los admitidos y reconocidos ,
(' uanto a hechos probados, que aunque no determinan asertivamen1(' la conviccin respecto del progreso de la pretensin, en conjunlo forman el convencimiento en un sentido determinado.
Quiz lo ms importante sea distinguir el indicio de la presun!'In. El primero consiste en todo rastro, vestigio o huella y, en
Ill'n ral, todo hecho conocido o, mejor dicho, debidamente comprohado , que puede llevar por va de inferencia al conocimiento de
111 ro hecho desconocido l15. La presuncin, en cambio , es una conI ('tlencia que se obtiene por el establecimiento de los caracteres
1'III11unes de los hechos.
Luego, las presunciones no constituyen un medio especial de
]IJ'llt'ba, sino que son obtenidas por el juez de los medios de prueba" 6 .
1': 11 t'fecto, constituyen medios de fijacin de los hechos, y slo en
l17 .
I'HI' H nUdo muy lato pueden entenderse como pruebas
IJIJ",
111 ,
11 :1 CNCiv, Sala C, 21/3/96, "Schmuckler de Dozaretz clBanco Mercantil Argenti.lA, 1997-1ll-156.

11'1 1'ALC',oN, Cdigo Procesal Civil y Comercial, t. n, p. 145.
II ~ ALsINA, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t.
ti ()R~.
110 I'MiSI- Y~EZ,
117 FAUlN,
Cdigo Procesal Civil y Camercial de la Nacin, t. J, p. 781.

CdigO Procesal Civil y Comercial, p. 146.
580
Por ello, se ha separado sin mayor esfuerzo la presuncin de

los medios de prueba, pues con estos ltimos el juzgador llega a la
conviccin de la existencia o no de un hecho controvertido 1l8
De alli que el Cdigo Procesal Civil y Comercial no regula las
presunciones dentro de los medios de prueba, sino en el art. 163,
inc. 5, refirindose a las presunciones no establecidas por ley, de
modo que se excluyen las iuris et de iure y las iuris tantum. Se
trata de las presunciones judiciales u hominis, segn las cuales las
consecuencias jurdicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos reales y probados.
En efecto, el inc. 5 del art. 163 del Cd . Proc. Civil y Como de
la Nacin seala que la sentencia definitiva deber contener, entre
otros elementos, "los fundamentos y la aplicacin de la ley", y
agrega inmediatamente que "las presunciones no establecidas por
ley constituirn prueba cuando se funden en hechos reales y
probados y cuando por su nmero, precisin, gravedad y concordancia, produjeren conviccin segn la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica".
De tal modo, es la presuncin del artculo citado, avalada por
la jurisprudencia, la que admite formar conviccin utilizando un
proceso lgico, a partir de he chos probados por cualquier medio.
En el caso de los daos derivados del siniestro ocurrido en el
marco del contrato de caja de seguridad, una previsin como la que
contienen los proyectos de unificacin relativa a "cualquier medio
de prueba" facilita la formacin de este proceso lgico. As, no
cabe descartar cualquier medio de prueba -incluida la testimonialsin que aqulla (la presuncin) pueda considerarse enunciada en la
generalizacin relativa a los "medios de prueba".
Se enuncia con acierto la prerrogativa jurisdiccional de valerse
de cualquier elemento de prueba que pueda serle de utilidad, para
luego concluir que "la cuestin ser resuelta en definitiva en base a
presunciones". El argumento pone en evidencia que es vlida la
decisin a partir de un proceso lgico que se vale de distintos medios de prueba, sin ser este proceso uno de estos mediosl1 9 .
Constituye un claro acierto valerse, en la formacin de ese razonamiento, en primer lugar, de la existencia misma del contrato
-pero no simplemente de l- ya que, tal como fuera sostenido en
otro precedente, "cabe razonablemente concluir que res ulta verosmil que quienes tienen una caja de. seguridad y pagan un canon por
118 FENOCHIEITO,
119 CNCiv, Sala
no", JA , 1997-111-156.
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, t. 1 , p . 593.

C, 2113/96, "Schmuckler de Dozaretz clBanco Mercantil Argenti
581
ella la utilicen para guardar valores en lugar de tenerla vacla"120

De igual modo, resulta pertinente considerar "la situacin (patrimonial y moral) de cada uno de los reclamantes".
Lo sealado hasta aqu, sin embargo, no significa que el actor
no deba invocar y probar de modo suficiente la "fuente" de los bienes ingresados en la caja; probada la preexistencia de los bienes, la
cuestin a dilucidar se facilitar notablemente, desde que quedar reducida a formar conviccin en el juez de que dichos bienes ingresaron en el cofre violado.
Por ende, la necesidad de re currir a las presunciones se reduce significativamente (utilizando otros medios de prueba) a elaborar una secuencia lgica que permita concluir que dicha guarda ha
efectivamente acaecido. Esta secuencia -sin que tenga formulacin normativa expresa- es rigurosamente lgica, desde que nadie
puede probar que le ha asignado un destino a ciertos bienes (en el
caso, su guarda) sin antes haberlos posedo.
Vista la cuestin desde el otro trmino de la relacin contractual, son recurrentes los fallos que sealan un obrar ciertamente
negligente de los bancos, quienes no se han empeado en desvirtuar la "disponibilidad patrimonial" del cliente, como tampoco la
ve rificacin de sucesos susceptibles de interrumpir el proceso lgico que hizo presumir al sentencian te de modo razonable que ese
excedente patrimonial fue guardado en el cofre violado.
Con respecto a la primera de las omisiones indicadas, se seala en un precedente jurisdiccional que no se considera conmovida la
prueba de la actora relativa a la composicin patrimonial que informa, si el banco demandado no requiri a la Direccin General Impositiva que informara sobre el contenido de las declaraciones juradas
de aqulla, sobre todo cuando "nada le impeda hacerlo"1 21.
Otro precedente jurisprudencial ha puesto en evidencia, con
I(cierto, una omisin del segundo orden a la que nos refiriramos,
ni decir que se configurar tal conducta "cuando la entidad banca!'la no prob su concurrencia (la del cliente) en el lapso que medi
I' l1tre el da del depsito y del siniestro, pudiendo hacerlo mediante
los comprobantes de acceso que eventualmente hubieran quedado
1' 11 su poder"122.
Estas anotaciones sobre el obrar omisivo de las entidades fiI1l1l1cieras confirman de algn modo una distincin que debe enunI'Illrse , segn nuestro enfoque, de modo categrico: la prueba de la
CNCom, Sala C, 4/11/94, SD, 164-385.
CNCiv, Sala e, 21/3/96, JA, 1997-rn-156.
122 CNCom , Sala B, 14/8196 , SD, 171-587.
120
12 1
582
583
RE SPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y CLIENTES
preexistencia de los valores debe ser directa, aun por cualquier medio; a su turno, la circunstancia de que esos valores hayan sido
guardados en la caja de seguridad puede razonablemente tenerse por
acreditada mediante presunciones. Una formulacin de la especie
resulta compatible con un orden jurdico transparente y equitativol23.
En esos casos, el emisor perder la preparacin de la va ejecuLiva, sin perjuicio de quedar habilitada la va ordinaria (art. 41).
De igual modo, se sanciona con la prdida del derecho a reclamar el importe del servicio , el ofrecimiento de paquetes con serVlcios financieros y bancarios que incluyan la emisin de la tarjeta de
crdito y no se informare el costo total y el de cada uno de los servicios que lo integran (art. 55).
Antes de la vigencia de la ley 25.065, la jurisprudencia haba
sancionado por ejemplo, la pretensin de cobrar los intereses predispuestos 'en el contrato cuando haban sido consignados de modo
confuso e impropio, dado que qUien ejerce profeSIOnalmente la
prestacin de un servicio oneroso de alcance tpicamente maSIVO,
11 0 puede incumplir la obligacin de informar adecuadamente sobre
(' 1 clculo de la tasa de inters l24 .
3) Por otro lado, la ley 25.065 no establece de modo explcito
IIIS consecuencias del apartamiento de los deberes legales y conv(' llcionales generadores de un dao a los usuarios, esto es, omite
Ins consecuencias reparadoras concretas dados los supuestos de
rl'sponsabilidad por lo que se aplican las reglas del ordenarruento
dI' rondo. As,' dado el supuesto de responsabilidad contractual, se
II plican los arts. 506 a 512 y 519 a 522 del Cd .. ClVl!. Sm embar/lO , aquella ley establece algunos supuestos part~culares de responHllb ilidad y de eximicin de ella, aunque ha obViado considerar los
Hll puestos tal vez ms conflictivos del .func ionaml e~to del Sistema,
I' H d cir, casos de fraude en la utilizaCin de la tarjeta.
En trminos generales, puede sostenerse que son supuestos de
It ll putacin de responsabilidad a los emisores los que Signifiquen,
pO I' ejemplo, llevar registraciones incorrectas de los mOVlffilentos
1'11 la cuenta del titular (consumo, gastos, corruslOnes, clculo de mI I'1'l' S s); no proveer informacin adecuada y vera~ sobre el conte" Ido del contrato y sobre la evolucin de la relaclOn con el cliente
11 "obre el funcionamiento del sistema; no proveer la tarjeta de crd !I.o ' no asegurar la posibilidad de su utilizacin; impedir el uso in"1 .I'd o por parte de terceros; interrumpir injustificadamente la provl /l l ll d 1 crdito acordado.
It specto de cada uno de los supuestos de responsabilidad enun1IlI dos, aun antes de que la ley 25.065 hubiese enunciado de modo
11I 1'('lso los derechos y obligaciones de las partes que participan del
I 11'1l1a, la jurisprudencia se haba pronunciado puntualmente.
Asl n materia de informacin del contenido contractual y del
1ill ll'lOll~miento del sistema, se resolvi que "la empresa emisora
h) EN LA TARJETA DE CRDITO. El apartamiento de las obligaciones legales impuestas por la ley 25.065 a los emisores de tarjetas de
crdito respecto de los titulares y usuarios, supone la aplicacin
de diversos reproches, segn los trminos de ese mismo ordenamiento.
l) En efecto, el arto 48 establece que la autoridad de aplicacin, segn la gravedad de las faltas y la reincidencia en ellas, o en
el caso de irregularidades reiteradas, podr aplicar a los emisores
sanciones de apercibimiento, como multas de hasta veinte veces el
importe de la operacin y cancelacin de la autorizacin para funcionar.
En este punto cabe recordar que el art. 50 establece la competencia de una doble autoridad de aplicacin: el BCRA en todas las
cuestiones que versen sobre aspectos financieros y la Secretara de
Industria, Comercio y Minera de la Nacin -actualmente Secretara
de la Competencia, la Desregulacin y la Defensa del Consumidor-,
en todas aquellas cuestiones que se refieran a aspectos comerciales.
Sin embargo, no se establece en la ley en qu consisten cada uno
de dichos mbitos. No obstante, puede asegurarse que al BCRA le
cabe intervenir en los aspectos relativos a los intereses aplicables
al titular (arts . 16, 18 Y 20) Y en la aplicacin de sanciones a las
entidades por no informar de modo adecuado sobre los intereses
en los contratos de emisin de tarjetas (arts. 7, incs. e y j, 17 Y
54). Por lo dems, cabe observar que la sancin mxima prevista
en el arto 48, es decir, la revocacin para funcionar del banco, slo
puede ser aplicada por el BCRA, aspecto sobre el cual volveremos
en el 116.
2) Desde otra perspectiva, la ley 25.065 establece el reproche
correspondiente al apartamiento de las disposiciones contenidas en
los arts. 6, 7, 8, 10, 11 , 12, 23 Y 39 de la ley, esto es, para el supuesto en que el emisor no satisfaga los requerimientos previstos
para la preparacin de la va ejecutiva, cuando se omitan los requisitos contractuales previstos en la ley relativos a la formacin y
contenido del contrato y para el supuesto en que se omitan los requisitos exigidos para los resmenes de cuenta.
123 BARBIER,
164.
La prueba de contenido en las cajas de seguridad, JA, 1997-UJ-
1"1 eN om, Sala S,
28/4/98, LL, 1998-C-624 .
584
tiene la obligacin de alertar al adherente, y ponerlo al tanto de las

caractersticas del servicio que se obliga a brindarle, pues la informacin es un bien apreciado que tiene valor jurdico y, consecuentemente, proteccin jurdica. Asimismo, el arto 2 de la ley 24.240 crea
obligaciones respecto a los proveedores de servicios por el solo hecho
de prestarlos a consumidores o usuarios de manera profesional"125.
Con respecto a la evolucin de la relacin contractual "se ha
dicho que si la liquidacin efectuada por la emisora de la tarjeta de
crdito en la demanda slo contempla el capital adeudado en concepto de gastos efectuados por el usuario y la adicin de los llamados 'cargos administrativos', sin una discriminacin precisa de los
rubros correspondientes a intereses y a los referidos cargos y omite
tambin una explicitacin clara y concreta de las tasas aplicadas y
de los perodos comprendidos en el clculo, corresponde hacer lugar a la reconvencin por arreglo de cuentas con base en el art o
790 del Cd. de Comercio"126.
Por lo dems, "el banco no debe omitir la comunicacin al cliente del cierre de la cuenta bancaria abierta a los efectos de emitir
una tarjeta de crdito, pues constituye un acto incompatible con el
principio de buena fe mantener a aqul ignorante de su situacin
frente al banco y confiado en que poda utilizar la tarjeta de crdito
que, en virtud del contrato celebrado, estaba inescindiblemente ligada a la cuenta corriente"127.
En materia de prescripcin del uso de la tarjeta con la consecuente sustraccin del crdito, se resolvi que "corresponde hacer
lugar al resarcimiento del rubro relativo al perjuicio moral sufrido
por el usuario de una tarjeta, que fue cancelada sin razn vlida,
habida cuenta de que la retencin y destruccin de la misma, por
expresas instrucciones de la entidad emiten te, se llev a cabo en
un negocio al cual aqul haba concurrido para efectuar una compra, razn por la cual es evidente que la circunstancia de aparecer
protagonizando un proceder contrario a la ley ante el vendedor y el
pblico all reunido, debi provocar en su nimo un sentimiento de
angustia y afectacin de su prestigio que debe ser resarcido"12B.
De modo similar se entendi que "la cancelacin por parte del
banco de la tarjeta de crdito del usuario sin causa que lo justifique,
sin un razonable preaviso o sin responsabilidad por las consecuencias
de su proceder, lesionara la buena fe en la ejecucin e inteligencia de
las clusulas contractuales y desnaturalizara las obligaciones del
125
126
127
128
CNCom,
CNCom,
CNCom,
CNCom,
Sala
Sala
Sala
Sala
B,
C,
C,
C,
28/4/98, LL , 1988-C-623.
30/11/94, LL, 1995-C-8.
30/9/97, LL , 1998-B-656.
26/5/95, ED , 169-142.
585
banco al respecto". Otro tanto surge con la reduccin de los limiLes de compra y de crdito l29 .
En otro orden, la ley 25.065 ha establecido un supuesto particular de responsabilidad del emisor dada la existencia de una conexidad calificada entre el emisor y el proveedor de bienes y servicios.
As, el arto 43 establece que "el emisor es ajeno a las controversias
ntre el titular y el proveedor derivadas de la ejecucin de las presLaciones convenidas salvo que el emisor promoviere los productos o
ni proveedor pues garantiza con ella la calidad del producto o del
servicio".
Se define de esta manera un supuesto de conexidad contractual
y se supera la carencia de la ley 24.240 sobre el particular, al estahlecerse como punto de contacto la promocin de los productos o
H rvicios por parte del emisor (aunque tambin podra entenderse
alcanzado el administrador). As, se opta por uno de los criterios
posibles de vinculacin a los efectos de contratos diversos pero coIIHados en operaciones de financiamiento para consumo (ver 27).
Un valioso precedente jurisprudencial haba resuelto, coincidenIl'me nte con lo dispuesto ahora en el arto 43, que "es encuadrable
1'11 al art. 4 de la ley 24.240 , relativo al deber de informacin a favor del consumidor, la situacin de una empresa que presta el servido de tarjeta de crdito, la cual al ofrecer la prestacin de bienes
o se rvicios por terceros a sus clientes -en el caso, un contrato se1l1 1l'O- adjuntndola a los resmenes respectivos, contribuye a la coilll'rcializacin de stos"130.
Tambin constituye un supuesto particular de responsabilidad
,.1 Incumplimiento de la obligacin de no informar contenida en el
1111 , 53 , que seala particularmente que "las entidades emisoras de
f1fJe Las de crdito, bancarias o crediticias tienen prohibido inforIIlIlI' a las 'bases de datos de antecedentes financieros personales'
oh !'!' los titulares y beneficiarios de extensiones de tarjetas de crd 1111 ti opciones cuando el titular no haya cancelado sus obligacioIII'~, se encuentre en mora o en etapa de refinanciacin. Sin perII!ldo de la obligacin de informar lo que correspondiere al BCRA.
1.1111 I' nLidad es informantes sern solidaria e ilimitadamente responIIh lf'R po r los daos y perjuicios ocasionados a los beneficiarios de
1.1 I'xLe nsiones u opciones de tarjetas de crdito por las conse, 1I"lIcias de la informacin provista".
4) Por su parte, tal como lo anticipramos, la ley 25.065 ha
" 1~l pII I'S Lo de modo insuficiente las contingencias que se producen
1.11
,01
HII III
1:111
NCo m, Sala A, 13/7/01 , OJ, 2001-3-546; [d., Sala B, 26/4/01 , DJ, 2001-2-1257;
30/9/97, 1.,1." 1998-B-656.
(;NCo nLAdmFed, Sala 111 , 25/2/98, DL , 1999-B-232.
r.:,
586
587
como consecuencia de la prdida, robo, hurto o utilizacin fraudulenta de tarjetas. sta se limita a prescribir en el art. 51 que "a
los fines de garantizar las operaciones y minimizar los riesgos por
operaciones con tarjetas sustradas o perdidas, el emisor debe contar con un sistema de recepcin telefnica de denuncias que opere
las veinticuatro horas del da, identificando y registrando cada una
de ellas con hora y nmero correlativo, el que deber ser comunicado en el acto al denunciante".
Ya nos hemos pronunciado sobre la eficacia de las clusulas
convencionales que establecen procedimientos particulares para denunciar los supuestos de prdida, robo o hurto de las tarjetas. Tambin nos expedimos sobre el cuestionamiento que merecen aquellas clusulas que prolongan la vigencia de la responsabilidad del
usuario.
De igual modo nos hemos referido a las precauciones que podran haberse exigido para ser incorporadas a las tarjetas con el fin
de inhibir la utilizacin fraudulenta, sobre todo cuando "Ia tarjeta de
crdito es intransferible existiendo una slida presuncin iuris
tantum de que cualquier bien o servicio adquirido mediante la presentacin de la misma lo es por su titular"131.
Tal extremo no supone una eximicin genrica de la responsabilidad que le cabe a los otros sujetos partcipes del sistema, derivadas de actividades displicentes. As lo haba destacado la jurisprudencia, por ejemplo, al juzgar que "el comerciante adherido al
sistema de tarjeta de crdito administrado por la demandada, que
no controla la identidad del usuario de la tarjeta de crdito, debe
soportar el dao derivado de esa conducta negligente y contraria a
los deberes impuestos por el contrato de la tarjeta de crdito"132 .
Esto se ve ahora consolidado con la prescripcin del art o 37, incs.
a, b y d, de la ley de tarjeta de crdito.
Al respecto se ha dicho que "a la responsabilidad del usuario
de custodiar y utilizar regularmente la tarjeta, se le opone la responsabilidad del emisor y del administrador en su caso por el riesgo del sistema en particular por el fraude ocurrido por la emisin y
circulacin de tarjetas mellizas"1 33.
en torno de dos acciones que en un marco de consideracin general se ubican en polos opuestos dentro del ejercicio bancario: el
aLargamiento del crdito y su negativa del crdito. En rigor, la
cuestin adquiere inters en el mbito de la responsabilidad cuando esas acciones se califican como otorgamiento abusivo del crctito y negativa injustificada del crdito, debiendo debatirse las
n tidades bancarias en un conflicto interior para no caer en alguno
de tales supuestos.
En general, la doctrina se ha ocupado del tema en la relacin
habida entre banco y empresa, circunstancia que nos aleja un tanto de nuestro propsito de circunscribir este trabajo a la relacin
xistente entre el banco y el cliente corriente, quien generalmente
Lo ma el crdito en una nica vez, lo cancela y luego accede a otro
en la misma o en otra institucin. En este caso, no hay relacin
crediticia continua, como s la hay en el contrato de apertura
de crdito. Sin embargo, interesa el tema porque la dificultad o
Inestabilidad econmica del cliente bancario coloca al banquero
('n una situacin de excesiva cautela que lo lleva a decidir la rup1,1Ira del crdito, y as precipita la crisis econmica, agotando las
posibilidades del recupero. En este supuesto, su repercusin no
ulcanza a un solo interlocutor de la banca, sino a la clientela en su
(onjunto.
Efectivamente, en la ruptura del crdito merece apreciarse que
lIt cautela del banco no es casual, sino que lo hace para protegerse
<11'1 riesgo por exceso, el que no se agota en la irrecuperabilidad del
('I'(ldito, sino que adems se prolonga debido a las acciones de responsabilidad de terceros, por haber contribuido a la apariencia de
IlIla solvencia inexistente en el deudor.
Algunos fallos han llevado
.'sta circunstancia al extremo de imputar tal responsabilidad por
prsunciones, ya que se sostuvo que el banco se encuentra en situucin privilegiada para detectar las primeras manifestaciones de
IIl'chos significativos de dificultades de su cliente l34, lo que se enIl'Ildi probado por el slo hecho de que el banco cobrara intereses
1111\8 altos y exigiera garantas en crditos respecto de los cuales
11111, s no las haba exigido.
La contrapartida de la prevencin a que se ha ajustado la ban1'11, por la imputacin de responsabilidad derivada del otorgamiento
/l Ilusivo, es la retraccin del crdito, momento en el cual el banco
d('cide retirar su confianza. Una operacin de ese tipo se lleva a
"lIbo con cierta cautela y de manera gradual, procurando no comp/'()meter la posicin del cliente ms de lo necesario; de lo contra-
i) EN LOS CONTRATOS DE CRDITO. El mayor debate habido con relacin a la responsabilidad de los bancos en este tpico, ha girado
131 C4'CivCom Crdoba, 19/8/98, LLC, 1999-873.
132 N om, Sala D, 15/2/99, DJ, 1999-3-271.
l:l!! CNGolll.AclmI'cd, Sala 11 , 4/11/97, "Revista de Responsabilidad Civil y SegurOs", U/1() 1, ,," 1, f('b . 1.999, p. 66, citado por M UGUILLO, Rgimen de tarjetas de cTdiLo, p. I (J~
13"
CNCom, Saja C, 29/1 1/84, "Selaco SA s/quiebra clBanco de Italia y Rlo d(' In
1'111111 SA", ED, 115-552.
588
589
rio, podra incluso surgir una responsabilidad del banco, pero esta
vez con relacin al beneficiario l3".
As, se ha decidido la responsabilidad del banco por daos y
perjuicios derivados de la ruptura intempestiva del vnculo negocial, al rescindir unilateralmente el contrato de prstamo financiero
que careca de plazo expreso de duracin, sin expresar la causa
para ello y con apoyo en una clusula contractual que slo le exiga
comunicar dicha decisin con una anterioridad de noventa das -ineficaz por s sola para legitimar la discontinuidad del servicio-o La
rescisin estaba motivada no sobre la base del incumplimiento de la
contraria o riesgos que su proceder produjera, sino lisa y llanamente en la abusiva utilizacin de dicha opcin rescisoria l 36 .
No parece adecuado vincular la facultad rescisoria del banco a
la existencia o no de algn incumplimiento del cliente, cuestin
esta ltima ligada a los supuestos de resolucin; de tal forma que
para apreciar la responsabilidad debe atenderse al modo funcional
corno se ejerci tal prerrogativa (ver 91).
1) EN LA APERTURA DE CRDITO. Cuando el rompimiento abusivo,
en forma intempestiva, por el banco, de un contrato de crdito, priva al cliente de sus posibilidades financieras, puede generar responsabilidad contractual a su cargo.
Segn el arto 1842 del Cd. Civil italiano, "la apertura de crdito bancario es el contrato por el cual el banco se obliga a tener a
disposicin de la otra parte una suma de dinero por un cierto perodo de tiempo o por un tiempo indeterminado".
La entidad financiera contrae una obligacin credendi causa:
facilitar en el futuro a su cliente el crdito hasta una suma mxima
establecida y a un inters convenido. Por su parte, el cliente no retira fondos del banco, sino que los tiene a su disposicin para utilizarlos cuando lo desee, debiendo oportunamente restituir al acreditante
las cantidades de dinero de que hubiese dispuesto. En suma, de la
apertura de crdito nace el derecho de disposicin del acreditado 137 .
A continuacin enumeraremos algunas razones para afirmar que
en el descubierto de cuenta no existe una apertura de crdito en
sentido tcnico, tal corno surge de la jurisprudencia.
a) De existir una obligacin del banco sta es limitada en relacin con la llamada masa de negocios , por lo cual la concesin de
crdito tiene importancia secundaria y no constituye la causa del

tipo contractual.
b) En la apertura de crdito la concesin de ste constituye
fin esencial y es la causa tpica del contrato, mientras que en el descubierto la situacin se invierte, pues la concesin de crdito es el
medio para lograr la finalidad contractual.
. e) Si el anticipo es econmicamente un prstamo, no lo es jurdicamente. Se trata del efecto secundario de otro contrato -la
cuenta bancaria-, con otra finalidad. Se identifica con el mandatario que adelanta los fondos necesarios para el cumplimiento del
mandato y, por tal circunstancia, resulta acreedor del mandante
(art. 1949, Cd. Civil). En este caso, slo existe una relacin de
mandato. El mandatario que contractualmente o en forma espontnea haya anticipado fondos , no se constituye por ello en prestamista l38
Tambin se ha dicho que en el descubierto de cuenta corriente
el banco interviene slo en un caso momentneo de descubierto y
la concesin del crdito constituye un elemento del servicio de caja
asumido por dicha entidad, la que procede por propia iniciativa a
fin de facilitar tal servicio l39 .
En conclusin, si bien se ha sostenido que la autorizacin para
girar en descubierto constituye una apertura de crdito en cuenta
co rriente, ello no es rigurosamente as, por cuanto es necesario
examinar si la concesin del crdito es causa del contrato o si, por
el contrario, tiene un carcter accesorio de servicio.
No obstante, si en un caso particular el banco demandado cierra
indebidamente la cuenta corriente del actor, el cual tena autorizacin para girar en descubierto -nota que el banco extravi-, incurre
en responsabilidad por los daos que hubieran podido sobrevenir a
la actividad del actor, aunque deben desestimarse los pedidos de
reclamo relativos a la afectacin del crdito, del patrimonio y del
negocio de ste, pues en el supuesto en anlisis, stos ya haban
fracasado cuando el banco demandado q.ecidi el cierre de la cuenta
co n la que operaba, dada la proximidad entre la fecha de cierre y la
e sacin de pago . Por lo tanto, no es dable suponer que en tan
poco tiempo el cierre de la cuenta del actor le pudiera ocasionar el
fracaso de su negocio.
A pesar de la distincin apuntada, es frecuente en la prctica
lancaria la apertura de crdito en cuenta corriente, caso en el que
1'1 banco celebra un contrato con su cliente, por el cual se compro-
135 BOROIOLI,
La responsabititd della banca per concessione abusiva di credito,
"Giurisprudenza Cornmerciale", 1978, 1, p. 219, con cita de

136 CNCom, Sala A, 15/4/80, LL, 1980-D-561.
137 1'RIOO REPRESAS,
VASSENA.
Responsabilidad civil de las entidades financieras, en "Pri-
meras Jornadas de Derecho Civil de Mendoza", RDCO, 1983-750 .
138
130
CNCom, Sala B, 16/8/79, LL, 1980-A-164.

CNCom, Sala A, 8/10/87, ED , 130-604.
590
mete a poner a SU disposicin una suma determinada de dinero y

que acredita en su cuenta, pudiendo girar sobre ella como cualquier depsito en cuenta corriente. Una vez concedido el crdito,
el banco se encuentra frente al acreditado en la misma situacin
que cualquier otro depositante. Los giros que se extienden contra
esas sumas acreditadas son simples rdenes de pago a ejecutar con
dinero de propiedad del cliente 140
Para responsabilizar al banquero en caso de ruptura del crdito, es necesario que se demuestre que esa ruptura es el origen de
un perjuicio efectivo para el cliente, y en particular que ello provoca un estrangulamiento, su cada en falencia, que esta cada no era
ineluctable en ese momento, y que las dificultades que atravesaba
el cliente eran superables 141 .
2) EN E~ PRSTAMO BANCARiO. La reparacin de los daos con fundamento en la llamada "culpa contractual" -aplicable cuando existe
determinado grado de avance en las negociaciones previas a una
contratacin definitiva- no procede si el actor demand que se
obligue al banco a incluirlo en el rgimen de refinanciacin de los
pasivos (ley 22 .510) y a instrumentar el convenio correspondiente,
bajo apercibimiento de resolver la obligacin en daos y perjuicios.
Aquella reparacin derivara, en todo caso, de los perjuicios infringidos por la ruptura de las negociaciones, mientras que en la
especie se reclama el otorgamiento del acuerdo definitivo, bajo
apercibimiento de la eventual resolucin en daos y perjuicios. La
responsabilidad por la llamada "culpa precontractual" puede declararse cuando hay apartamiento intempestivo de las negociaciones, pero no cuando se demanda el otorgamiento del acuerdo definitivo 142 .
Si un banco local que aparece extrnsecamente como dador de
un prstamo, participa adecuadamente a su prestatario, tambin local, que los fondos pertenecen a un financista del exterior al que
deben ser ulteriormente restituidos, en tal caso, la obstruccin y
el encarecimiento de la institucin por las vicisitudes relacionadas
con el comercio exterior constituyen una responsabilidad exigible
al prestatario y no una contingencia desfavorable que debe ser asumida como propia por el nominal prestamista local que habra actuado -en sustancia- como un agente 143 .
GNGom, Sala B , 16/8/79, LL, 1980-A-164.
VASSEUR, La responsabilidad contractual y extracontractual de la banca en
Prancia, RDCa , 1984-20l.
142 N om, Sala A, 13/3/86, ED, 120-654.
1'1:1 CNCom, Sala D, 19/4/88, ED, 129-98.
591
En esa lnea argumental, se ha sealado que tratndose de una

operacin estrictamente bancaria en la que el banco ha cumplido
con su fun cin de intermediario del crdito, aun cuando puedan
existir dos contratos distintos -uno entre el banco y el proveedor
de los fondos, y otro entre el banco y los prestatarios-, ambos contratos conforman una operacin bancaria econmicamente nica.
De all que no resulte aplicable al caso la norma del arto 1198 del
Cd. Civil, ya que desplazar las consecuencias de los incrementos
operados en moneda extranjera con relacin al peso argentino hacia el banco local, resulta altamente inequitativo en tanto ste debe
devolver al suministrador de los fondos la misma moneda que solicitar para los prestatarios1 4"
Tampoco es aplicable la teora de la imprevisin si los deudores
recibieron dlares, entregados conforme su equivalencia cambiaria
en pesos argentinos, previndose el pago de las cuotas en esta ltima moneda por el importe equivalente a los dlares prometidos respecto de cada una de ellas. En este caso, la circunstancia de que el
banco local deba afrontar al vencimiento de las obligaciones de sus
deudores, su compromiso con un acreedor del exterior, le resta todo
carcter de clusula de estabilizacin a la pactada entre las partes 145.
Ello no invalida el ejercicio discrecional del banco con proyeciones perjudiciales, si de conformidad con los trminos del contrato el banco demandado debi aceptar los pesos necesarios para adquirir las divisas aun en un mercado del exterior, ya que no se
hallaba impedido de adquirirlas all teniendo en cuenta la cotizacin del peso argentino con relacin al dlar estadounidense en el
mercado elegido por el banco, no obstante lo cual impuso un diferimiento de la conversin, de la transferencia y, en definitiva, de la
liberacin de los deudores, sin estar autorizado para ello. Del mismo modo, si por una de las clusulas del contrato de prstamo se
('sLableci bajo diversas opciones la forma en la que los actores al
v ncimiento de su obligacin deban cancelar en pesos argentinos
HU deuda en dlares, incluso en el supuesto de resultar imposible la
I.ransferencia de divisas al exterior, ello en modo alguno autorizaba
al banco demandado a diferir la conversin de los pesos en dlares
"ni tipo de cambio vigente en la fecha de pago al exterior"14".
114. EL DEBER DE SEGURIDAD EN LA CONTRATACIN BANCARIA. l,tI obligacin de seguridad invocada como fundamento de la repaI'I\cin por quien, en el desarrollo de una relacin contractual, sufre
140
141
144
145
GNGom, Sala A, 8/5/84, ED, 109-690.

NGom, Sala B, 29/5/84, ED, 109-620.
140
NGom, Sala E, 1/3/84, ED, 109-714.

592
593
CONTRATACION BANCARIA, CONSUMIDORES Y USUARIOS
un dao en su persona o en sus bienes, reconoc e su aparicin en

forma accidental, cuando la jurisprudencia francesa resolvi sobre
un tema de competencia que junto a las obligaciones principales
que asumen las partes en el contrato de transporte, hay una obligacIn determinada de conducir al pasajero sano y salvo a destino l4 '.
Se ha verificado coincidencia en este sentido, puesto que la
Cmara Nacional en lo Civil de la Capital se ha referido, tambin en
oportumdad de resolver una cuestin de competencia, a la obligacIn de seguridad , considerada accesoria a una relacin contractual. En la ocasin la cuestin se refe ra a una relacin concluida
entre una entidad bancaria y su cliente, lo que nos permite abordar
un tema sobre el cual ya nos habamos interesado l48
Antes de ocuparnos de la cuestin y de su vinculacin con las
relaciones contractuales bancarias , conviene sealar que la obligacin de seguridad ha sido caracterizada como aquella en virtud de
la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al
otro contratante, ya sea en su persona o en sus bienes, sanos y salvos a la expiracin del contrato, pudiendo ser asumida tal obligac~n en forma expresa por las partes , ser impuesta por la ley, o
bIen surgIr tcItamente del contenido del contrato a travs de su
integracin sobre la base del principio de la buena fe l49.
En cuanto a los caracteres, podemos enumerar los siguientes:
a) es accesoria, en tanto presupone la existencia de una obligacin
prIncIpal a cuya suerte est ligada; b) es tcita, ya que no se encuentra inserta expresamente en el acuerdo negocial; e) est referIda a las personas y a las cosas; d) la obligacin principal no debe
ser aleatoria para el deudor; e) la obligacin principal no debe consistir en atender o cuidar a la persona del acreedor; f) la persona
sobre la que recae la obligacin de seguridad debe carecer de iniciativa para manifestarse, o para prestar cooperacin, quedando librada a la actuaci~ del deudor y de sus instrumentos; g) su vigencIa surge del prmclpio general de la buena fe, y h) el respeto a la
persona humana y la necesidad de proteccin del consumidor justifican la extensIn del deber de seguridad ISO
Es necesario destacar que la obligacin de seguridad es de fuente contractual, aunque es tambin aplicable a la etapa de formacin
del contrato, si para alcanzar su ejecucin el acreedor debe desplegar una actividad conducida u orientada por el deudor y, en ocasin
de ello, el cocontratante sufre un dao lsl
Se trata de una obligacin "complementaria"; la doctrina la invoca como una obligacin secundaria pero funcionalmente autnoma l52 , en distincin de quienes la han caracterizado como una obligacin accesoria ls3 ,
En favor de la caracterizacin de la obligacin de seguridad
como un dbito "complementario" que se integra a los deberes explcitos de origen contractual, se puede enunciar que su existencia
no depende de la suerte de la obligacin principal -como sucede en
la hiptesis de asignarle una existencia accesoria-o Adems , el hecho de calificarla como obligacin "secundaria" puede suponer una
minimizacin. Por el contrario , el hecho de caracterizarla como
una obligacin "complementaria", permite aprehender su verdadeI'a
dimensin, cual es destacar que su existencia precisamente integra
una obligacin central cuyo cumplimiento no es acabado sin esa garanta complementaria de "seguridad",
La violacin del deber de seguridad genera la responsabilidad
del deudor, y su imputabilidad se debe establecer atendiendo a la
naturaleza de la obligacin, esto es, si se trata de una obligacin de
medios o de res ultado y, en consecuencia, decidir sobre la atribucin subjetiva u objetiva, respectivamente, El deudor puede exonerarse dado el caso en que el acreedor no pueda probar la culpa o
dolo del incumpliente, en el primer caso, o bien acreditando que el
hecho omisivo aconteci por fuerza mayor, caso fortuito o culpa de
la propia vctima o de un tercero por quien no debe responder, en
el segundo caso.
En este punto no ha habido coincidencia doctrinal, en tanto estn quienes se adhieren a la hiptesis de que la obligacin de seguridad corresponde a un deber de resultado, aunque en casos excepcionales puede ser de mediosl 54 , en tanto para otros la obligacin
de seguridad es siempre de resultado lss .
14' CAVAIJ.ERO, La obligacin de seguridad, una obligacin contractual secundaria, LL, 1996-0-1513,
1.8 "VI Jornadas Bonaerenses de Oer~cho Civil, Comercial y Procesal", Junln, 1994,
1,10 VAzqll':z 1"':IUlEYRA, La obligacin de seguridad en la responsabilidad civil y
"11 UI /"11 (/.1' rmltrllLO de trabajo, p, 105,
Ir;) M,,", Sil/m) las denmnin.adas "obligaciones de seguridad" LL 1984-B-950
y Ur. 1
'
ISI BARBIER, en "VJ Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal",

Junln, 1994,
152 CAVAIJ.ERO, La obligacin de seguridad, una obligacin contractual secundaria, LL, 1996-0-1513,
153 CoMPAGNUCCI DE CASO - LLOVERAS DE R ESK, en " VJ Jornadas Bonaerenses de Oerecho Civil, Comercial y Procesal", Junln, 1994,
154 B UERES. G OLDENBERG, ZAGO, ALTERlNl, LPEZ CABANA, P IZARRO,
VALLESPINOS,
G ESUALI)I,
entre otros, segn enuncia CAVALLERO, La obligar

cin de seguridad, una obligacin contractual secundaria, LL, 1996-0-1513,
CoMPAGNUOCI DE CASO, L wVERAS DE R ESK,
155 AOOOLlA, BoUAGlNA, MEZA, B ARBlER. A GUlRRE CELIZ, ZENTNER,
segn
CAVALLERO,
La
obligacin de seguridad, una obligacin contractual secundaria, LL, 1996-0-1613,
594
Por ltimo, algunos autores sostienen que el dbito slo es exigible en los contratos en los que est involucrada la integridad de
las personas y las cosas, en tanto para otros existe en todo tipo
de contrato con independencia de las caractersticas de la obligacin principal. Pero en cualquier caso se coincide en que la obligacin de seguridad preserva la indemnidad de las personas y la incolumidad de la cosa.
Esta obligacin ha sido identificada y reconocida de modo explcito por la jurisprudencia en supuestos en los cuales efectivamente la integridad personal y la intangibilidad de las cosas estaban
subyacentes de modo relevante, pues si tales atributos se perjudicaban careca de sentido el fundamento mismo de la prestacin
ms notoria. En efe cto, la obligacin de seguridad se ha mostrado
con nitidez en el contrato de transporte de personas y de cosas, en
los de prestaciones mdicas, en la venta de productos elaborados,
en el hospedaj e, en los espectculos pblicos y en los contratos deportivos, entre otros .
En todos esos supuestos, las personas o las cosas aparecen involucradas de modo directo como los destinatarios primarios de la
prestacin, sea para llevarlos de un lugar a otro, para resguardar su
integridad, para sanarlos o para brindarles un beneficio aun de orden espiritual o artstico. Y es razonable que en el camino para alcanzar tal propsito no se menoscabe innecesariamente la entidad
del destinatario de la prestacin, sea deteriorndolo al transportarlo, intoxicndolo al alimentarlo o lesionndolo cuando se enriqueca
espiritualmente.
Pero tampoco es admisible el menoscabo cuando la prestacin
no est referida a las personas o a las cosas en forma inmediata,
como sucede cuando el contrato slo influye en la integridad de
aqullas en forma mediata, y no est excluida la obligacin de seguridad cuando precisamente menos deba esperarse que de la ejecucin del contrato se derivara un dao.
Ello supone concluir que cualquiera sea la naturaleza de la
prestacin comprometida debe satisfacerse en condiciones que no
perjudiquen al cocontratante. Ntese que no se trata de imputar
responsabilidad por el acaecimiento de cualquier hecho daoso sufrido en ocasin de la ejecucin de las obligaciones comprometidas,
sino de reparar los ocasionados por el modo en qu e tales prestaciones se satisficieron.
De igual modo, debe notarse que no se trata del perjuicio derivado del incumplimiento total, parcial o defectuoso de la obligacin
eXI.raftIo dI' los conclusiones de las
cial y I'ro('('sol", .unfn, 1994.
"Y
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil Comer'
595
central -caso en el que la responsabilidad no es otra que la imputable por el incumplimiento de las obligaciones prometidas-, sino que
se refiere al menoscabo inferido en razn de satisfacerse la obligacin debida, pero a la vez cercenando la integridad personal o paLrimonial del acreedor.
De all que la obligacin de seguridad existe en todo tipo de
contrato, con independencia de las caractersticas de la prestacin
de la obligacin principa]I56 .
Dicho esto, no cabe sino concluir que no hay razn suficiente
que justifique excluir a la contratacin bancaria del gnero negocial que lleva implcito el deber complementario de seguridad.
Sin embargo , se ha sostenido que, por ejemplo, la obligacin de
custodia que asume el banco en el contrato de cuenta cornente es
una prestacin principalsima, pero dicha obligacin, en tanto deriva de aquel contrato, cesa en el momento del retiro de los fondos, es decir, al ser pagado por el depositario el cheque respectivo
a su portador legitimado. De este modo, no puede razonablemente considerarse que se extiende durante todo el lapso por el que
permanezca en la sede de la entidad crediticia quien haya percibido los valores , no sindole imputable al banco responsabIlidad obJeUva alguna derivada del riesgo propio de su actividad, porque nuestro Cdigo Civil slo admite la responsabilidad por el riesgo de la
cosa y no de la actividad 157 .
Soslayando la refl exin relativa a la fuente del riesgo, que en el
antecedente referido slo permitira adjudicar responsabilidad por
I riesgo de la cosa -afirmacin impropia desde que de la "actividad" puede tambin derivar un riesgo y no slo de las cosas I58_,
cabe sealar que la decisin encierra a la vez una omisin relativa a
onsiderar y, en su caso, a atribuir responsabilidad fundada en el
deber de seguridad, tal vez por no haber sido invocada o aun porque de las constancias de la causa no se hubiese podido concluir que
el ilcito de que fuera vctima la asegurada de la accionan te se haya
producido en una secuencia que le permitiera al tribunal de alzada
hacer mrito de tal eventualidad.
Sin embargo, parece un verdadero desaprovechamiento dejar
'scapar la oportunidad de poner en evidencia tal deber de segun(Iad como un cumplimiento necesario de la contratacin bancaria,
sobre todo cuando se plantea el interrogante sobre el mbito en
que se podra ubicar la responsabilidad que se imputa al banco , de156 AOOGUA, B ORAOINA, MEZA, B ARBIER, AGUIRRE CELIZ, en "VI Jornadas Bonaerenses de
Il 'r cho Civil, Comercial Y Procesal", Junln, 1994.
167 CNCivComFed, Sala n, 13/12/91, LL, 1992-E-184.
1158 OROAZ, El dao "con" y ''por'' las cosas, LL, 135-1600.
596
RESPONSABILlOAD DE LOS BANCOS Y CLIENTE S
ses timando de plano la contractual, pues se entendi que las obligaciones derivadas de la especie se agotaron con la entrega del dinero. Por lo tanto, se pas a considerar en el caso la eventualidad
de un supuesto de responsabilidad aquiliana. En todo caso debe
destacarse que una minuciosa consideracin de las pruebas producidas en esas actuaciones y en la causa penal condujo al tribunal a
la conclusin de que no poda imputarle culpa al banco en los trminos del arto 512 del Cd. Civil . Esta ponderacin probablemente
lo hubiese conducido a desestimar tambin la atribucin de responsabilidad por violacin al deber de seguridad, pero no ya por la
ausencia de culpa sino por la culpa de la propia victima, quien
deambul por los pasillos del banco sin utilizar las salidas ms concurridas y convencionales l59.
Tal consideracin, en efecto, no obstaba a considerar la existencia del deber de seguridad, fijando lmites razonables para su
determinacin, sobre todo cuando en la oportunidad se verific
qu e la entidad bancaria demandada cumpla con todos los recaudos
de seguridad establecidos en la ley 19.130 y su decr. regl. 2525/
71 , relativa a los requisitos mnimos de seguridad que deben satisfacer las entidades bancarias, entre los cuales se impona conducir
al cliente "a un lugar o recinto para operaciones importantes alejado de la vista del pblico, cuando las caractersticas del local lo
permitan" (art. l, inc. g, decr. regl. 2525/71).
Por ello, no cabe sino considerar que el modo de plantear la
cuestin ha sido lo que ha obstado a un pronunciamiento concreto
sobre la obligacin de seguridad como condicin complementaria
de la contratacin. Eso es lo que sucedi tambin en una decisin
que resolvi que "la competencia comercial para entender en la demanda iniciada contra un banco por el hurto de un bolso con una
suma de dinero cometido en la sede del mismo, no puede ser determinada exclusivamente en funcin del deber de custodia que pesa
sobre la entidad bancaria, mxime considerando que tal deber es
una obligacin accesoria a una relacin contractual que debe ser invocada por el accionante, y que se dio por supuesta en la resolucin
de grado"160
Este ltimo decisorio nos lleva a su vez a advertir que la obligacin de seguridad no reposa en el deber .legal genrico de no
daar l61, el que no est descartado como comportamiento exigible en
la vida de relacin en general, de forma tal que el comportamiento
169 CNCivComFed, Sala Il, 13/12/91 , LL , 1997-E-184.
160 CNCiv, Sala A, 9/5/94 , LL , 1994-D-39.
Inl ~TI",.r-l., El deber de seguridad. en la responsabi lidad p or p roductos elabom rlr"" U ,. IUR J). 13.
597
de cada uno no cause perjuicios a los dems individuos de la comunidad (es decir, el alterum non lreder e -no daar a los dems-) 162.
La obligacin de seguridad con precisin radica en el prin cipio de
la buena fe (art. 1198, Cd. Civil) en la ejecucin del contrato , extendido a los actos preparatorios y a los poscontractuales, pero
siempre vinculados a aqul. De tal modo, tal como lo sealramos,
la obligacin de seguridad puede invocarse cuando se afecta la integridad de la prestacin durante su ejecucin, pero tambin es debida antes y despus si para su concrecin el acreedor debe desplegar
una actividad conducida u orientada por el deudor y es en consecuencia y en ocasin de ello que el cocontratante sufre un dao .
En ese entendimiento , el dao ocasionado al cliente bancario
en la sede de la entidad no puede razonablemente ser cubierto por
el deber de responder de sta, fundado en la "obligacin de seguridad", si no existe vinculacin inmediata con el modo de ejecucin
de la prestacin. Pero s, en cambio, puede serlo cuando el menoscabo en la integridad en la persona o las cosas del cliente se
produjo como derivacin de la ejecucin central del negocio jurdico convocante .
Siguiendo los lineamientos que defmen la obligacin de indemnidad, puede vlidamente sostenerse que la lesin al crdito como
manifestacin del patrimonio del cliente bancario tambin queda a
buen resguardo bajo la proteccin derivada del deber de indemnidad , si es afectado por el obrar del banco mediante la transgresin
ti un deber complementario. Ello es lo que sucede, por ejemplo,
('n el supuesto de proveer informes inexactos o falsos sobre aqu l.
El fenmeno de las informaciones inexactas se ha potenciado
!'normemente, ya sea por la obligacin que tienen las e~tidades de
Informar al BCRA, como por los datos que recogen, SistematIzan
y proveen las centrales privadas de informacin,. cuyas consecuencias desvaliosas no pueden ser subsanadas mediante la accin de
hbeas data contemplada en el art o 43 de la Consto nacional, segn
advertimos al tratar el tema (ver ll8, b).
En efecto la circunstancia de generar y aun de transmitir da\. s que supo~en una descalificacin del cliente bancario sin una
Ild cuada correlacin con la realidad, no confIgura el mcumpllffilenlo de una obligacin contractual especfica, cualquiera sea la espe('1 del negocio que lo vincule a la entidad. Sin embargo, ~s razolIo ble qu e el cliente no sufra el perjuicio en otros bIenes distmtos
el !' aquellos involucrados en la relacin convencional, por la viola!'In debida a un obrar displicente o descuidado.
162 ALTERINI _ AA>:AL- LOrEZ CASANA, Curso de obligaciones, t. 11 , p . 72; M O~~>:1
1, p. 37.
''''''''SI'>O, Responsabilidad por rta,los, 1.
CAPTULO
VI

Y SOLUCIN DE CONFLICTOS
A)
PROCEDIMIENTOS
115. LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO. - Segn sealaremos, los intereses de los consumidores y usuarios bancarios se atienden en primer lugar con una tutela indirecta y en
segundo trmino con una directa: la tutela indirecta proviene del
quilibrio de los intereses entre las empresas del sector financiero
y es la sntesis de los mecanismos que regulan el mercado; la tutela
directa proviene del equilibrio de los intereses entre empresas del
s ctor financiero y los usuarios.
La primera tiende a asegurar relaciones de libre competencia,
comportamientos correctos en la dinmica de la competencia y riurosos controles de estabilidad y de transparencia. La ley de entidades financieras y la carta orgnica del BCRA han previsto disposiciones tendientes a satisfacer esos mecanismos de proteccin
Indirecta, sin que por regla signifiquen una intromisin en el plano
c'oncreto del contacto jurdico entre bancos y clientes, pero con
l/na innegable influencia.
La tutela directa, por su parte, se torna operativa cuando hay
1111 verdadero intervencionismo en la contratacin entre la banca y
su clientela, durante la gestacin, pasando por la celebracin, hasta
In jecucin. Se disean mecanismos de salvaguarda atendiendo
11 las tcnicas de informacin del cliente, a las tcnicas de contacto
social y de formacin del contrato, a la definicin de su contenido y
IL los modos de ejecucin .
Los dos mbitos en unciados, de cuyos aspectos sustanciales nos
1I('I11os ocupado hasta ahora, careceran por cierto de toda eficacia
I 11 se los dotase de mecanismos adecuados para accionar dados
600
601
MECANISMOS PARA LA PREVENCIN Y SOLUCION DE CONFLI CTOS
los supuestos de violacin, apartamiento o desnaturalizacin de las

previsiones sustanciales.
Es cierto que la proteccin que se alcanza por va indirecta
slo ocasionalmente es ejercida por la clientela (v.gr., las acciones
de amparo tendientes a obtener del BCRA que discipline la actividad o las acciones directas para que cumpla con las obligaciones legales a su cargo) . En cambio, las acciones derivadas de una tutela
directa otorgan en la mayora de los casos legitimacin activa a los
clientes para que intenten tornarlo operativo (v.gr., la posibilidad
de oponer la ineficacia de clusulas abusivas) .
En cualquier caso, es preciso describir cules son los mecanismos diseados para asegurar una tutela efectiva de los clientes -consumidores y usuarios bancarios- que ofrece ahora el rgimen especial
de la ley 24 .240. Se trata de sistemas idneos para restablecer el
equilibrio contractual all donde fu e descompensado.
Como lo hemos planteado desde el inicio, nos inclinamos por
caracterizar a los mecanismos de tutela, no tanto como factores de
equilibrio, sino como factores de armonizacin entre los bancos y
sus clientes y de aqullos entre s. Luego los factor es de armonizacin deben contar los mecanismos adecuados para llevarlos a su
aplicacin completa, sin obviar que en esta instancia tambin pueden buscarse alternativas que favorezcan ese entendimiento sustancial que se procura dentro de la actividad .
En consecuencia, restringindonos ahora al perfil que ofrece
esta ley en el diseo y funcionamiento de los mecanismos de solucin de conflictos, cuadra recordar el mandato constitucional que
obliga a establecer procedimientos eficaces para la persecucin y
solucin de conflictos de acuerdo con lo previsto en el prr. 2 del
arto 42 , al sealar que las autoridades proveern a la prestacin de
los derechos mencionados en el prr. l (proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos; informacin adecuada y veraz; libertad de eleccin, y condiciones de trato equitativo y digno), estableciendo "procedimientos eficaces". As, se constituye como una
variante del precepto constitucional que manda brindar un adecuado acceso a la justicia, tarea indelegable del Estado moderno y reservada a un poder independiente en una organizacin republicana
de gobierno. Ello en tanto el acceso a la justicia es el presupuesto
necesario para hacer efe ctivo el goce de los derechos del individuo
en general y la proteccin del consumidor en particular.
Efectivamente, la proteccin del usuario y el consumidor no se
agota en el reconocimiento normativo de sus derechos, sino que
tambin co mprende el aspecto procesal, para que pueda contar con
lo ' m(' 'anismos adec uados para hacer valer tales derechos, fundamenl.nlnl ' 11\.(' a travs de la implementacin de procedimi entos rpidos y H(, I1rl llos y, por sob re todo, gratuitos.
Es cierto que la concrecin de tales propuestas merece actualmente severos reparos, desde que la administracin de justicia es objeto
de mltiples cuestionamientos, los juzgados se encuentran atiborrados de expedientes y se preconizan las bondades de los medios alternativos para la solucin de conflictos al tiempo que se fija la obligatoriedad de esa "alternativa", la que en consecuencia deja de ser tal.
A ese fenm eno se agrega que la realidad ya evidenciaba que
las acciones judiciales iniciadas por parte de los consumidores eran
escassimas. Esta situacin no mejor de modo sustancial, aun con
posterioridad a la sancin de la ley de defensa del consumidor, probablemente por la iniciativa del Poder Ejecutivo de mutilarla en
sus aspectos ms esenciales -entre ellos, la gratuidad de las acciones judiciales- , desnaturalizando as su espritu protector.
Contribuye tambin a la retraccin de los consumidores el factor econmico, al privar a los sectores de menores recursos de acceder a los estrados judiciales debido al alto costo de los procedimientos (que supera muchas veces el importe del litigio) . De este
modo, se afecta la garanta de defensa en juicio y el principio de
igualdad ante la ley.
En sntesis, la lentitud de los trmites judiciales, la burocracia
procesal y la falta de credibilidad en el proceso judicial, que desaniman y desalientan a los consumidores, los retrae del efectivo ejercicio de sus derechos. Adems, el emplazamiento sociocultural y el
dficit informativo de los consumidores los lleva a que no tengan
un conocimiento pleno de sus derechos, agravndose en consecuencia su posicin frente al empresarial. Es as que estos factores dil'icultan el ejercicio de defensa a quienes por motivos econmicos,
sociales o culturales se ven impedidos de hacerlo , terminando por
marginar aun ms al consumidor.
De ah que en los modernos cdigos del consumidor se han in('OI'porado los mecanismos necesarios para facilitar el acceso a la
justicia: gratuidad del procedimiento; simplificacin y celeridad en
los trmites; creacin de juzgados especiales de pequeas causas
para la solucin de los litigios de consumo; legitimacin procesal de
las asociaciones de consumidores u otros modos de representacin
l'olectiva para que participen activamente en la proteccin de los
Intereses del consumidor, otorgando efectos expansivos a la sentenda; etctera.
Al mismo tiempo , se han diseado procedimientos administrativos y judiciales concurrentes, de modo que la tutela sea realmente
('recliva, pensando que con ello se posibilita el acceso a la justicia.
I
LoVEO; - WEINOARTEN,
Las vas de acceso a la justicia. en la ley de dfensa dol
"I/I.mmidor, LL, 1996-B-833.
602
603
MECANISMOS PARA LA PREVENCIN Y SOLUCIN DE CONFLICTOS
Tal ha sido el inters primario de la ley de defensa del consumidor

y del usuario, pero el objetivo solo se ha alcanzado parcialmente.
Cabe aclarar, por otro lado, que las autoridades de aplicacin

podrn solicitar el auxilio de la fuerza pblica para poder ejercer
sus atribuciones (art. 44). Por su parte, la ley 21.526 establece
que el BCRA ser la autoridad de aplicacin.
116. LA INSTANCIA ADMINISTRATIVA EN EL SECTOR BANCARIO.En el mbito nacional, la Secretara de Comercio, Industria y Minera
-actualmente Secretara de Defensa de la Competencia, la Desregulacin y la Defensa del Consumidor- del Ministerio de Economia,
Obras y Servicios Pblicos, es la autoridad de aplicacin de la ley
24.240 (art. 41) , sin perjuicio de las funciones que se encomiendan
a las autoridades locales en virtud de lo cual podr actuar concurrentemente en la vigilancia, control y juzgamiento del cumplimiento de
la ley aunque las presuntas infracciones ocurran exclusivamente en
el mbito de las provincias o del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires (art. 42, ley 24.240); advertidos que este ltimo estableci, por
ley 757 (2002), su propio procedimiento administrativo para la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios.
De esta forma, la autoridad de aplicacin nacional podr actuar
juntamente con las autoridades locales en lo dispuesto por la ley.
La actuacin de la autoridad provincial no enerva la posibilidad de
que tambin intervenga la autoridad nacional, puesto que se prev una intervencin "concurrente". Es ms, dado el caso de que los
gobiernos provinciales no hubiesen organizado la atencin de los reclamos de los consumidores y su juzgamiento, ni tampoco la hubiesen delegado en los gobiernos municipales , le cabr juzgarlos a la
autoridad de aplicacin nacional.
En otro orden, la Secretara aludida podr dictar resoluciones a
los fines de instrumentar polticas para la defensa de los consumidores y mantener un Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores a nivel nacional (art. 43, incs. a y b). Adems, podr delegar
en las autoridades locales la realizacin de inspecciones y pericias, la solicitud de informes a entidades pblicas o privadas y
fundamentalmente la facultad de recibir y dar curso a las denuncias e inquietudes de los consumidores (art. 43 , incs. e a e). Ello
da origen a la sustanciacin del sumario previsto en el art o 45. Finalmente, de acuerdo con el inc. f del arto 43, la autoridad de aplicacin a nivel nacional o local, de oficio o a requerimiento de parte,
podr disponer la celebracin de audiencias con la participacin de
denunciantes damnificados, presuntos infractores, testigos y peritos .
Para algunos autores , esta disposicin debera ser considerada
como optativa para la autoridad de aplicacin, aunque lo contrario estara demostrado si se la relaciona con el art. 45 del mismo cuerpo
legal que establece que la etapa conciliatoria previa es obligatoria2 .
2 L OVf;OE - W ';INGAIlTEN,
Las vas de acceso a la j usticia en la ley de def ensa del
co?l,' /l rrtirlor, U " 1996-8 -833 Y sigui entes .
a)
A UTORIDAD DE APLICACIN DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR.
Conforme lo dispone la ley, la autoridad nacional de aplicacin iniciar las actuaciones correspondientes - el sumario administrativoen caso de presuntas infracciones a la norma.
Es evidente que el nfasis legislativo est centrado en la instancia conciliatoria previa, que pareciera ser, de acuerdo con la redaccin del arto 45, prr. 2, de carcter obligatorio. El decr. regl.
1798/94, a su tiempo, dispone que el acuerdo conciliatorio alcanzado
y debidamente homologado por la autoridad de aplicacin suspender el procedimient.o administrativo. En caso de no existir acuerdo entre las partes, dicha autoridad continuar el procedimiento y
dictar resolucin definitiva.
Esta norma concuerda con el arto 46 de la ley de defensa del
consumidor que, en miras a reforzar la gestin conciliatoria, dispone que el incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se considerar violacin a la ley. En tal caso, el infractor ser pasible de las
sanciones establecidas en ella, sin perjuicio del cumplimiento imperativo de las obligaciones que las partes hubieran acordado.
As, verificado el incumplimiento del acuerdo celebrado ante la
Secretara Defensa de la Competencia, la Desregulacin y la Defensa
del Consumidor debidamente homologado, corresponde aplicar sancin. Al mismo tiempo, dicho acuerdo otorga al interesado un tlulo para demandar directamente su cumplimiento3.
Con el acompaamiento de la documentacin correspondiente,
se procede a labrar un acta y se dispone la citacin del presunto
lniractor, otorgndosele un plazo de cinco das hbiles para la presentacin de su descargo por escrito. El procedimiento establecido es similar y se fijan idnticos plazos para el caso de existir inspecciones. En ambos casos es posible ofrecer prueba.
Si las medidas probatorias fuesen denegadas, slo se conceder
un recurso de reconsideracin de la resolucin. El acta labrada y
las comprobaciones tcnicas que se hubieren realizado sern consideradas como prueba suficiente, salvo que sean desvirtuadas por
olras.
La prueba deber ser producida dentro de un plazo de diez
li ras hbiles prorrogables cuando exista una causa que as lo justifi3 CNContAdrnFed, Sala n, 8/5/97, "Aero Sur SA e/Secretarfa de Comercio e InverRlons. Oisp. ONCI 2597/95", causa 28.141/96.
604
que. De no ser producida dentro de dicho plazo, sern consideradas como desistidas por el infractor.
Concluidas las diligencias, se dictar resolucin dentro de un
plazo de veinte dias hbiles que ser recurrible ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o
ante las cmaras federales de apelaciones con asiento en las provincias, segn corresponda de acuerdo con el lugar donde se haya
producido el hecho.
Verificada la existencia de la infraccin, la autoridad de aplicacin podr establecer las diferentes sanciones que van desde apercibimiento o multas, hasta la prdida de concesiones, ventajas crediticias, impositivas, etctera.
Es que "si bien la ley persigue la defensa de los derechos del
consumidor, la no existencia de acuerdo entre ste y el infractor no
anula la posibilidad de sancionarlo en caso de existir el incumplimiento a las obligaciones que impone la norma, con independencia,
cabe reiterarlo, de que el consumidor sea satisfecho".
En cuanto a las resoluciones tomadas por la autoridad de aplicacin nacional o las locales, stas pueden ser recurridas judicialmente segn lo establecido por la ley 19.549.
Si consideramos que uno de los objetivos de esta leyes aligerar la sobrecarga del sistema judicial, entonces debemos concluir
que se llega a este fin slo parcialmente.
Llegados a este punto cabe preguntarnos si es posible someter
a las entidades financieras, como legitimadas pasivas, al procedimiento administrativo previsto en la ley de defensa del consumidor,
partiendo de la premisa de que los consumidores y usuarios bancarios estn alcanzados por el sistema tuitivo all normado. En tal
caso, se impone la respuesta afirmativaS.
Sin embargo, conviene sealar que quedarn sujetas a sancin
por el BCRA las infracciones a la ley de entidades financieras , sus
normas reglamentarias y las resoluciones que dicte el BCRA en ejercicio de sus facultades (art. 41 , ley 21.526, segn leyes 24.144 y
24.485).
CNContAdrnFed, Sala V, 12/5/97, "Cir-Rep. SA e/Secretaria de Comercio e lnversiones. Disp. DNCI 2132/96", causa 4522/97.
6 De hecho, durante el perlado enero-diciembre de 1998, la Secretaria de Comercio, Industria y Minera, a travs de la Direccin de Actuaciones por Infracciones a
la ley 24.240, dispuso sanciones (incluso a los bancos) por $ 63.500, de los cuales
correspondern $ 58.500 a falta de informacin, y $ 5.000 a las imprecisiones en la
publicidad; otro tanto sucede por infraccin a la ley de lealtad comercial. alcanzando
$ 12.000 por la verificacin de supuestos de publicidad engaosa ("Revista Hacer".
ru10 5, p . J 7) .
605
Con ms precisin surge de dicha norma que "las sanciones

sern aplicadas por el presidente del BCRA, o la autoridad competente, a las personas o entidades o ambas a la vez, que sean responsables de las infracciones enunciadas precedentemente, previo
sumario que se instruir con audiencia de los imputados, con sujecin a las normas de procedimientos que establezca la indicada
institucin". A continuacin enumera las distintas variantes, que
pod rn consistir, en forma aislada o acumulativa, en llamado ae
atencin; apercibimiento; multas; inhabilitacin temporaria o permanente para el uso de la cuenta corriente bancaria; inhabilitacin
temporaria o permanente para desempearse como promotores, fundadores, directores, administradores, miembros de los consejos de
vigilancia, sndicos, liquidadores, gerentes, auditores, socios o accionistas de las entidades comprendidas en la ley, y revocacin de
la autorizacin para funcionar.
Por su parte, la ley 24.240 slo ha establecido que el BCRA
adoptar las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdiccin cumplan, en las operaciones de crdito para
consumo, con lo indicado en esta norma (art. 36, prr. 2).
Al respecto, merecen sealarse tres conclusiones: 1) las enti(Iades financieras siguen bajo jurisdiccin del BCRA (art. 41, ley de
ntidades financieras); 2) el BCRA deber adoptar medidas para
Que las entidades financieras informen en las operaciones de crdiLO para consumo las condiciones establecidas en el primer prrafo
del art. 36, y 3) la autoridad de aplicacin de la ley de defensa del
onsumidor no deleg su control, vigilancia y juzgamiento al BCRA
(arts. 41 y 42 , ley 24.240).
De la primera conclusin podra inferirse que el BCRA no ha
p rdido su jurisdiccin en materia de poltica financiera sobre las
pntidades del sector, lo que no equivale a decir que no la tenga la
IlU toridad de aplicacin de la ley 24.240 en materia de infracciones
n sta ley.
De all que, dado un supuesto de violacin a la ley de defensa
el I consumidor por una entidad bancaria, no habr obstculos para
que se la someta a ambas jurisdicciones aplicndole en cada una de
,'lIas los mecanismos correspondientes por infracciones que de modo
c'o ncurrente violen las previsiones contenidas en cada ordenamienlo: el profesional que vigila el BCRA a travs de la Superintenden('Ia, o el general que contiene la ley 24.240. Es decir que una mislila infraccin podra dar lugar a actuaciones administrativas en la
Mbita del BCRA y en la de la Secretara de Defensa de la Compet,'neia, la Desregulacin y la Defensa del Consumidor6 .
6
CNContAdmF'ed, 1012/00, JA, 20001V-299.
606
b) AUTORIDAD DE APLICACIN DE LA LEY DE ENTIDADES FINANCIERAS. Segn prescribe el arto 4 de la ley 21.526 (con las modificaciones de
las leyes 24.485 y 24.627), el BCRA tendr a su cargo la aplicacin de la misma, con todas las facultades que ella y su carta orgnica le acuerdan, dictar las normas reglamentarias necesarias para
su cumplimiento y ejercer la fiscalizacin de las entidades comprendidas.
A su vez, el arto 43 de la carta orgnica del BCRA (ley 24.144,
modificada por decr. 1860/92 y por ley 24.485) establece que el
Banco Central supervisar la actividad financiera por intermedio de
la superintendencia, la que ser la facultada para aplicar las sanciones que establece la ley 21.526 por infracciones cometidas por las
personas o entidades, o ambas a la vez, a las disposiciones de la
misma (art. 47, inc. J, carta orgnica del BCRA).
Las actuaciones que se inicien en el mbito del BCRA se rigen
por lo previsto en la como "A" 90 y, en subsidio, por la ley de procedimientos administrativos. Del mismo modo, pueden concluir en
sanciones de aquella naturaleza y no, por ejemplo, en la reparacin
del dao, para lo cual quedar expedita siempre la va judicial.
La referida comunicacin (modificada por las como BCRA "A",
que estn sustancialmente contenidas en el cap. XVII de la circo
RUNOR 1, t.O. por como BCRA "A" 3579) dispone en lo sustancial
que el procedimiento all previsto se aplica a los sumarios 7 que sustancia el BCRA (a los efectos del art. 41 de la ley de entidades financieras), a las personas y entidades comprendidas en el rgimen
de la citada ley incluidas aquellas respecto de las caules se hubiere
decidido hacer extensivos sus trminos, conforme al arto 3 de la
ley de entidades financieras (punto 1.2.2.1.1.1); a las personas de
existencia real eventualmente responsables por las transgresiones
materia de los sumarios (punto 1.2.2.1.1.2), y a los infractores a las
normas de los arts. 19 y 38 de la mencionada ley (punto 1.2.2.1.1.3) .
El sumario se inicia por resolucin del superintendente de entidades financieras y cambiarias, quien puede delegar esta facultad
para determinados gneros de infracciones (punto 1.2.2.2.1). Cuando se verifique una presunta infraccin susceptible de ser sancio7 La Corte ha sostenido que la expresin "sumario" contenida en la ley 21.526 no
puede ser sustrada de ese contexto normativo para buscar su significacin en otras
reas del orden jurdico. Si pudiera sealarse un significado tcnico de esa palabra,
ste no ira ms all de la referencia a un cierto procediJnjento caracterizado por su
brevedad -e informalidad-, que precede a una decisin sobre los hechos investigados o
las cuestiones sometidas a consideracin del rgano competente (CSJN, 19/11/81, "Banco de la Provincia de Rlo Negro y Neuqun e/Banco Central de la Repblica Argentina",
Fallos, 303: 1776, y LL , 1992-A-502) .
MECANISMOS PARA LA PREVENCIN Y SOLUCiN DE CONFLICTOS
607
nada con las penas previstas en los incs. 1 y 2 del art. 41 (llamado
de atencin o apercibimiento) , el BCRA puede limitarse a informar
sobre ella a la entidad respectiva, hacindose saber que dentro de
un plazo no mayor a quince das debe formular las explicaciones y
descargos que estime convenientes. Recibida la respuesta de la
entidad o transcurrido el plazo fijado, el BCRA puede, sin ms trmite, dictar resolucin (punto 1.2.2.2.2).
En los dems casos, el BCRA notificar a los imputados la apertura del sumario y el plazo para tomar vista y presentar los descargos y defensas a que se consideren con derecho, trmino que ser
de hasta veinte das a partir de la pertinente notificacin. ste,
dentro de dicho lmite, ser fijado de acuerdo con la naturaleza y
las caractersticas particulares de cada caso concreto. La vista
conferida deber tomarse en una dependencia del BCRA (punto
1. 2.2.2.2).
Se darn a conocer por comunicacin dirigida a las entidades
comprendidas en la ley 21.526, las sanciones que se apliquen en
virtud de lo previsto en el arto 41 de dicha ley (segn ley 24.144) o
en anteriores disposiciones legales correlativas, con motivo de las
infracciones en que incurran las entidades o personas fsicas sometidas a su control, en tanto se traduzcan en las siguientes penalidades: revocacin de la autorizacin para funcionar (punto 1.2.2.3.1.1);
inhabilitacin para desempearse como promotores, fundadores, dir ctores, administradores, sndicos, liquidadores o gerentes de las
e ntidades comprendidas en dicha ley (punto 1.2.2.3 .1.2); multas
que se apliquen con motivo de los hechos que hayan dado lugar a
las sanciones precedentes (punto 1.2.2.3.1.3) . En los dos ltimos
casos, la comunicacin se emitir cuando las sanciones aplicadas
hayan quedado firmes (punto 1.2.2.3.2).
En el momento de deducir los descargos y alegar las defensas
p rtinentes, se debe ofrecer toda la prueba que se pretenda produ('i r y acompaar la documental de que se disponga. Si sta no se
llalla a disposicin del sumariado, debe ser individualizada, indicando su contenido, lugar y persona en poder de quien se encuentra
(p unto 1.2.2.8.1).
Recibidos los descargos, producidas aquellas pruebas que fueran
procedentes y practicadas todas las diligencias y actuaciones que
HI' consideren necesarias u oportunas para reunir constancias y eleII I('ntos de juicio, la instruccin producir el proyecto de resolucin
" 11 I que se formularn las conclusiones que resulten de lo actuadCl . La resolucin que ponga fin a las actuaciones ser notificada a
IIIH sumariados o a los apoderados, en su caso (punto 1.2.2.11.1) .
Las sanciones que se impongan sern resueltas por el directori o d 1 BCRA. Si se tratara de multas, el importe debe ser c1eposi-
608
tado en el BCRA (como "cuentas transitorias pasivas. Multas. Ley

de entidades financi eras, arto 41"), dentro del trmino de cinco das
siguientes al de la fecha de la notificacin de la resolucin, bajo
apercibimiento de perseguirse su cobro por la va prevista en el
Libro Tercero, Ttulo III, del Cdigo Procesa! Civil y Comercial de la
Nacin . La ejecucin es promovida sobre la base de la copia de
la resolucin que aplique la multa, suscripta por dos firmas autorizadas del BCRA (punto l. 2.2 .12. 1) .
De lo normado surge claramente que la intervencin del cliente damnificado o afectado por el comportamiento irregular de cualquier entidad del sistema bancario, se limita a formular la denuncia
ante el BCRA, quien, de haber mrito para ello, sustanciar el sumario en la forma descripta y aplicar, si correspondiere, la sancin
pertinente. De all puede concluirse que el afectado no tendr intervencin alguna en la sustanciacin, no obstante lo cual est legitimado para conocer la resolucin que se dicte.
Tambin puede suceder que el reclamo no estuviere dirigido
contra una entidad del sector, sino contra el propio BCRA, por el
incumplimiento de las obligaciones a su cargo. En este caso, ser
de aplicacin la ley de procedimientos administrativos, en tanto no
se ha establecido un procedimiento especfico para canalizar tales
planteas.
Desde otro enfoque, el BCRA haba establecido un mecanismo
adecuado para recibir y canalizar reclamos de los clientes a travs
de la como "A" 2423. Pero, lamentablemente, sta fue dejada sin
efecto mediante la como "A" 2467. No obstante, se consideraba en
esta ltima que "dicha medida no es bice para que se recomiende
a las entidades que adopten recaudos que aseguren canalizar eficazmente las consultas, inquietudes y reclamos de la clientela, en
el entendimiento de que, de esa forma, se lograr impulsar un mayor uso de los servicios que prestan, brindando un mejor ndice de
confiabilidad por parte Qel usuario con los consecuentes beneficios
para la operatoria del sistema en su conjunto".
Es decir que los procedimientos administrativos ante la autoridad de aplicacin de la ley de defensa del consumidor y ante el
BCRA constituyen mecanismos adecuados -en especial el primeropara instar a las partes en conflicto a recomponer los trminos de
las relaciones juridicas. En su defecto, las sanciones previstas en
el rgimen ordenado por el BCRA constituyen un fuerte incentivo
para evitar el apartamiento de los comportamientos adecuados; sin
embargo, esta ltima circunstancia alcanza un valor relativo si el
BCRA no disciplina los contratos jurdicos de los bancos con los
consumidores y usuarios, aspecto sobre el cual ha avanzado recientem ente, y justificado en la medida que lo sea para satisfacer las
MECANISMOS PARA LA PREVENCIN y SOLUCIN DE CONFLICTOS
609
misiones y funciones que le encomienda su ley orgnica, o cuando hubiese una delegacin legislativa especfica como se ha dado, por ejemplo, en el art. 36 de la ley 24.240 o con el art. 54 de la ley 25.065.
117. EL ARBITRAJE EN LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. De acuerdo con lo previsto en el art o 59 de la ley de defensa del
consumidor y del usuario , "la autoridad de aplicacin propiciar la
organizacin de tribunales arbitrales, que actuarn como amigables
componedores o rbitros de derecho segn el caso, para resolver
las controversias que se susciten con motivo de lo previsto en esta
ley. Podr invitar para que integren estos tribunales arbitrales, en
las condiciones que establezca la reglamentacin, a las personas
que teniendo en cuenta las competencias, propongan las asociaciones de consumidores y cmaras empresarias. Regir el procedimiento del lugar en que acta el tribunal arbitral".
Como consecuencia de tal previsin el Poder Ejecutivo nacional, mediante el decr. 276/98, instituy el Sistema Nacional de ArbiIraje de Consumo a! estimar que resulta oportuno y conveniente en
In actualidad instrumentar y poner en marcha un mecanismo volunlari o, rpido y eficaz para la solucin de la mayor parte de los conrlictos que se generan a partir de una relacin de consumo. Este
Histema tendr como finalidad atender y resolver con carcter vin('lIlante y con idnticos efectos a la cosa juzgada, para ambas parI I'S , las reclamaciones de los consumidores y usuarios, con relacin
/1 los derechos y obligaciones emergentes de la ley 24.240 y sus
1I10dificatorias, y de toda ley, decreto y cualquier otra reglamental'i n que consagre derechos y obligaciones para los consumidores o
I/Ruarios en las relaciones de consumo que define la ley citada. El
Rom timiento de las partes a este Sistema tendr carcter voluntario
,Y deber constar expresamente por escrito (art. l, decr. 276/98).
La disposicin legal seala que "no pueden someterse a proceo arbitral: a) las cuestiones sobre las que haya recado resolucin
IlIdlcial firme y definitiva, y las que puedan dar origen a juicios eje('111 ivog8 ; b) las cuestiones que con arreglo a las leyes no puedan
"I'r so metidas a juicio arbitral; e) las materias inseparablemente
1I!l Iclas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposido n ylo que no puedan ser sometidas a juicio arbitral; d) las cuesIlo nps de las que se deriven daos fsicos, psquicos y/o muerte del
,'o!lRumidor, y aquellas en las que exista la presuncin de la comi1(11 1 de un delito; e) las cuestiones que por el monto reclamado
'1 111'11 n exceptuadas por la reglamentacin".
" JuzgNacCiv n' 26, 17/12/00, "Banco de la Provincia de Buenos Aires e/Cortina"
// , . " pl. "Resolucin de Conflictos", 21/12101.
'
610
El Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo funcionar en la

rbita de la Secretara de Defensa de la Competencia, la Desregulacin y la Defensa del Consumidor, en su carcter de autoridad nacional de aplicacin de la ley 24.240. Ser la Direccin Nacional
de Comercio Interior la que ejercer las funciones de superintendencia y ser dentro de su mbito donde se recibirn las solicitudes de arbitraje y se realizarn los actos necesarios para la puesta en funcionamiento del proceso arbitral.
Su intervencin se dinamizar con la designacin del tribunal
arbitral de consumo, el que se regir por los principios de audiencia, contradiccin e igualdad de las partes. Este tribunal tendr
un plazo mximo de ciento veinte das hbiles para emitir su laudo,
contados a partir de su conformacin sin perjuicio de las prrrogas
debidamente fundadas que pudieran fijarse (art. 10, decr. 276/98).
La circunstancia fctica apuntada para que la intervencin se
torne operativa -esto es, la designacin del tribunal-, aparece contradictoria, segn se afirma, con lo dispuesto en el arto 59 de la ley
24.240, ya que all se enuncia la "organizacin de tribunales arbitrales", lo cual indica que habr de otorgrseles carcter permanente
y no el transitorio que resultara cada vez que las partes acuerden
someter la cuestin a decisin arbitra1 9 . Sin embargo, segn entendemos, dado que la norma de fondo -el citado art o 59- establece
que la autoridad de aplicacin "propiciar" la organizacin de tribunales arbitrales, tal contradiccin no aparece desde que, tal como
lo ha hecho, basta con que establezca "mecanismos adecuados"
para que tales tribunales puedan convocarse para resolver los conflictos existentes en las relaciones de consumo.
En el sector bancario, el sometimiento a los tribunales arbitrales de consumo fue inicialmente resistida, evidenciando luego una
lenta evolucin hacia el sometimiento circunstancial, pasando luego
algunos de ellos al rgimen de oferta pblica de adhesin al sistema nacional de arbitraje, fenmeno que se expandi significativamente con la adhesin de la Asociacin de Bancos de la Argentina
(incorporacin formalizada en septiembre de 1999), incorporndose al Tribunal Arbitral de Consumo de la Nacin y comprometindose a participar en l y a proponer postulantes al Registro Nacional de Representantes de Asociaciones Empresariales y a fomentar
y difundir el sistema como medio de resolucin de conflictos entre
usuarios y empresarios.
Advertimos, no obstante, que la adhesin individual de los bancos del sistema lo ha sido respecto de algunas de las operatorias
U "'A"'NA, lJQ[m1-sa del consumidor
y del usuario, p. 461.
611
que desarrollan y para consumidores limitados a un monto determinado' as la regla ha sido someter todos los reclamos de los clientes de t;rjetas de crdito, de compras, de extraccin de dinero y
prs tamos personales cuyos montos no esperen la suma de mil a
dos mil pesos.
El avance, sin embargo, ha sido ciertamente significativo para
descomprimir los conflictos en un sector que acumula el 17% de
los reclamos por prestacin de servicios, los que representan aproximadamente el 10% del total de denuncias presentadas ante los
tribunales arbitrales desde su creacin 10
a)
TRIB UNAL ARBITRAL: CONSTITUCIN, FACULTADES Y EFECTOS DEI.,
so-
Los tribunales arbitrales de consumo estn conformados por un rbitro institucional y dos rbitros sectoriales (art. 5,
decr. 276/98), designados del modo que se explica a continuacin.
El rbitro institucional ser elegido por las partes entre aquellos
que se encuentren inscriptos en el registro de rbitros institucionaI s de acuerdo con el procedimiento de eleccin que establezca la
Di;eccin Nacional de Comercio Interior. Adems, ser presidente
de l tribunal arbitral de consumo y, as, regir el procedimiento y
dictar por s solo las providencias de mero trmite. Slo las dilige ncias y medidas probatorias podrn ser delegadas en uno de los
rbitros ; los dems actuarn siempre formando tribunal.
Los rbitros sectoriales sern designados de la siguiente manera: 1) el consumidor o quien lo represente deber elegir su repreS ntante entre los inscriptos en el registro nacional de representant s de asociaciones de consumidores, y 2) el proveedor o quien lo
represente deber elegir su representante entre los inscriptos en
1 registro nacional de representantes de asociaciones empresariales (art. 7, res . SICM 212/98) .
Si por alguna causa las partes no realizan la eleccin del representante de su sector, se entender que la han delegado en la Dil' ccin Nacional de Comercio Interior.
sta la realizar por sorteo
l' ntre los inscriptos en los respectivos registros , a cuyos efectos se
el ber respetar la rotacin de ellos, excluyndose de la lista al sorI.<'ado hasta tanto no hayan sido designados todos los componentes
de ella. No obstante, las partes y la Direccin Nacional de CoIII rcio Interior podrn proponer, para integrar el tribunal arbitral
de consumo, excepcionalmente y para casos concretos, a perso-
METIMIENTO.
10 Penado abril 1988-septiembre 1999, segn datos de la Secretana de Industria,

Cumercio y Mmena, "Publicidad de Temas de Comercio Interior", ao 3, nO 22, ocl.
I\JUg. El porcentual de reclamos sometidos al Sistema Nacional de Arbitraje se mantiene
t'n el 10% del total al 15 de abril de 2001, segn informe sobre estadlsticas del Sist ma
Nnclonal de Arbitraje del Consumo.
612
nas de reconocido prestigio y versacin en la materia objeto de la

reclamacin. En tales casos deber existir conformidad expresa
de todas y cada una de las partes para efectuar la designacin (art.
7, res. SI CM 212/98).
El tribunal arbitral de consumo gozar de amplias facultades
instructorias, y podr ordenar la produccin de todas las probanzas
que sean pertinentes para la correcta dilucidacin del caso (art. 11,
decr. 276/98).
Una vez sometidas las partes al tribunal arbitral, la cuestin
deber resolverse aunque medie inactividad de ellas, la que no impedir que se dicte el laudo ni lo privar de validez. El impulso
del procedimiento ser de oficio (art. 12, decr. 276/98).
El laudo emitido por el tribunal arbitral de consumo tendr carcter vinculante y, una vez firme, producir efectos idnticos a la
cosa juzgada. Ser asimilable a una sentencia judiCial y podr ejecutarse por las vas prescriptas en las normas procesales locales
(art. 14, decr. 276/98).
b) P RESUPUES TOS FORMA LES. En todos los casos, si el arbitraje
solicitado fu era inconducente o versare sobre cuestiones que se encuentran excluidas de la materia del Sistema Nacional de Arbitraje
de Consumo de acuerdo con lo establecido en el arto 2 del decr.
276/98, la Direccin Nacional de Comercio Interior rechazar fundadamente la solicitud, notificar el rechazo a la parte solicitante y
proceder a su archivo. El rechazo ser irrecurrible y dejar expedita la va administrativa o judicial correspondiente.
Frente al reclamo de los consumidores que presenten su solicitud de someterse voluntariamente al proceso arbitral, pueden veri..
ficarse en principio dos situaciones.
1) Que el proveedor objeto del reclamo se encuentre incorporado al rgimen de oferta pblica de adhesin al Sistema Nacional
de Arbitraje de Consumo, de acuerdo con las condiciones enunciadas en los arts. 37 a 39 de la res. SICM 212/98; en este caso, deducida la cuestin el proveedor debe someterse al proceso arbitral, en
cualquiera de sus variantes.
2) Que el proveedor no se encuentre adherido al Sistema, caso
en el que se le notificar la existencia de la solicitud de arbitraje
admitida por la Direccin Nacional de Comercio Interior. Aqul
deber aceptar o rechazar el arbitraje solicitado dentro del plazo de
cinco das de recibida la notificacin. En caso de aceptarlo, deber suscribir el convenio arbitral correspondiente y designar el rbitro de su sector dentro del citado plazo. Si el proveedor rechazara
formalmente la solicitud o no se presentare a suscribir el convenio
arbitral dentro del plazo establecido, se proceder a su archivo, con
61 3
no tificacin al consumidor reclamante. En cualquiera de los dos

supuestos anteriores quedar expedita la va administrativa o judicial correspondiente (art. 11, res. SICM 212/98).
Establece a continuacin que "los consumidores podrn ser reI resentados por una asociacin de consumidores con autorizacin
para funcionar como tal y los proveedores podrn ser representados por una asociacin empresarial. En estos casos, se deber
otorgar a la asociacin carta poder por ante un agente de la Direccin Nacional de Comercio Interior, o poder para actuar en su nombre ante el tribunal arbitral de consumo. Sin perjuicio de ello, las
partes debern concurrir personalmente en forma ineludible a las audiencias a las que se los convoque y dems actos que el tribunal arbitral de consumo establezca" (art. 12) .
A los efectos del sometimiento al arbitraje, las partes debern
suscribir el correspondiente acuerdo arbitral en los formularios que
IIpruebe la Direccin Nacional de Comercio Interior. Dicho acuer<lo establecer la aceptacin lisa y llana de las partes de las reglas
ele procedimiento establecidas para los tribunales arbitrales de consumo y fijar que las costas sern siempre en el orden causado. En
\'1 acuerdo arbitral las partes debern, en forma inexcusable , aceptar
III designacin del rbitro institucional de acuerdo con el sorteo que
n'alice la citada Direccin. Esta aceptacin tambin formar parIp ele la solicitud de la oferta pblica de adhesin al Sistema Nacional
d(' Arbitraje de Consumo, de la solicitud de arbitraje que presente
111 consumidor y de la aceptacin de arbitraje por parte del proveedo r no adherido a la oferta pblica (art. 40, res. SICM 212/98).
c) MECANISMOS DE ARBITRAJE. La res. SICM 212/98 ha organizado
I''('s alte rnativas para dirimir los conflictos que se produzcan en las
!!'Iuciones de consumo entre proveedores de bienes y servicios y
1'llt1s umidores o usuarios: el arbitraje de amigables componedores,
11 arbitraje de derecho y un procedimiento especial como una val'ill nt del arbitraje de amigables componedores de aplicacin obli/lltloria cuando el monto reclamado sea igualo inferior a quinientos
I!I'MOS . Pero cuando el monto del reclamo no puede ser determinadll de terminable en forma previa por parte de la Direccin Nacio11111 d Comercio Interior, las partes de comn acuerdo decidirn si
'1 R guir alguna de las tres variantes enunciadas (art. 9).
1) A MIGAB LES COMPONEDORES. Los consumidores interesados en
11 111 terse voluntariamente al proceso arbitral debern presentar su
" 'I' IIUIl O por escrito y efectuar la eleccin del rbitro de su sector, a
II /LV .s de los formularios de solicitud de arbitraje que les proveer
111 Ili r ccin Nacional de Comercio Interior. Si el proveedor reclaIIl1ulo stuviera adherido a la oferta pblica de adhesin al Sistema
NlIl'lo nal ele Arbitraje de Consumo, el acuerdo arbitral quedar for-
614
615
MECANISMOS PARA LA PREVENCiN Y SOLUCiN DE CONFLICTOS
malizado con la presentacin de la solicitud de arbitraje por parte

del consumidor, siempre que la controversia encuadre dentro de
las previsiones del art o l del decr. 276/98, y se encuentre incluida
dentro del mbito de la oferta pblica realizada por el proveedor.
Junto a la solicitud de arbitraje deber acompaar la prueba documental de la que pretendiere valerse y que tuviere en su poder
(art. 13, res. SICM 212/98).
Las partes, al presentar y contestar la reclamacin, respectivamente, debern constituir domicilio especial dentro de la jurisdiccin del tribunal arbitral de consumo. Si no lo hicieran, se tendr
como constituido el domicilio en el indicado en la oferta pblica o
en el formulario de solicitud de arbitraje (art. 14, res. SICM 212/98).
Dentro de los tres das de admitida la solicitud de arbitraje se
deber notificar al proveedor adherido a la oferta pblica de la existencia de aqulla, a los efectos de que dentro del plazo de tres das
de notificado elija el rbitro de su sector (art. 15, res. SICM 212/98).
Contina diciendo la resolucin citada, en el artculo siguiente,
que una vez elegidos los rbitros, se proceder a la conformacin
del tribunal arbitral de consumo en un plazo de tres das. Ello se
har de acuerdo. con lo dispuesto en el arto 5 del decr. 276/98 y
con las dIspOSIcIOnes de esta resolucin. Asimismo, se debern
respetar los trminos y las condiciones establecidos en el acuerdo
arbitral. Una vez conformado el tribunal arbitral de consumo la
secretara del tribunal notificar la reclamacin al proveedor de~tro
de los cinco das posteriores.
La parte reclamada, segn dispone el art o 17, tendr un plazo
de diez das contados desde la fecha de la notificacin de la reclamacin para contestarla. Junto con la contestacin deber agregar
la prueba documental de la que pretendiera valerse y que tuviese.
en su poder. Una vez contestada la reclamacin o vencido el plazo
correspondiente, el tribunal arbitral fijar una audiencia que tendr
carcter privado y confidencial dentro de un plazo mximo de diez
das , para que concurran las partes. Si stas lo acordaren expresamente, la audiencia podr tener carcter pblico. Si por causa
j,ustificada sta no pudiera llevarse a cabo, el tribunal sealar por
uruca vez una nueva fecha y en esta oportunidad se realizar aun
en caso de incomparecencia del consumidor o del proveedor reclamado (art. 18, res. SICM 212/98).
. Dicha audiencia ser oral y las partes podrn hacer las alegacIOnes que conSIderen necesarias en vistas a la mejor defensa de
sus intereses. En ella, el tribunal de consumo deber intentar la
c~ nciliac in entre las partes y, si se lograra, ser homologada por el
\,nbunal el jndose constancia de todo ello en acta. Pero en caso
d n I ~rars la conciliacin, el tribunal deber or a las partes y
ordenar la produccin de las pruebas que estime pertinentes. Asimismo, dispondr un cuarto intermedio hasta tanto tenga en su poder el resultado de las pruebas ordenadas. Con respecto a stos,
se establece que son admisibles todos los medios probatorios establecidos por las normas procesales respectivas y estar a cargo del
tribunal arbitral de consumo determinar el plazo mximo para su
produccin (art. 19, res. SICM 212/98).
En cuanto a las notificaciones, su confeccin y diligenciamiento estar a cargo de la secretara del tribunal. La confeccin de
oficios tambin estar a su cargo, pero el diligenciamiento lo efec\'uarn las partes. La confeccin y remisin de las cdulas de notificacin y los oficios se har dentro de los tres das de notificada la
fecha de la audiencia y, en tal caso, la apertura a prueba. La parte
que ofrezca la prueba deber soportar los costos que demande su
produccin y si ambas partes coincidieren en una misma prueba,
aqullos sern soportados en iguales proporciones. Las pruebas
ordenadas de oficio sern costeadas por la Direccin Nacional de
Comercio Interior, de acuerdo con sus disponibilidades presupuestarias (art. 20, res. SICM 212/98).
El arto 21 enumera en qu casos la notificacin se har personalmente, por cdula, por carta documento, por telegrama con constancia de recepcin o por cualquier otro medio fehaciente. As,
menciona la solicitud de eleccin de rbitro del reclamado, el traslado de la reclamacin, la apertura de la causa a prueba, la citacin
a las audiencias, el traslado de la pericia y el laudo. Establece expresamente, con respecto a las dems decisiones del tribunal, que
quedarn notificadas por ministerio de ley el da siguiente de su
dictado o el primer da hbil posterior.
El tribunal dictar el laudo sin ms trmite, una vez odas las
partes. En todos los casos ste deber dictarse en el plazo mximo de diez das, contados a partir de la finalizacin de la audiencia.
Es te plazo slo podr ser prorrogado por acuerdo expreso de las
partes, que debern notificarlo al tribunal arbitral de consumo por
lo menos dos das antes de la expiracin del plazo inicial (arts. 22 y
23, res. SICM 212/98).
En cuanto a los requisitos del laudo, ste se decidir por mayo ra de votos, igual que cualquier otra resolucin del tribunal arbiI.ral de consumo. Asimismo, se establece que deber dictarse por
escrito y se deber expresar fundadamente la decisin. El incumplimiento del laudo dar derecho al reclamante a promover su ejecucin en sede judicial. El tribunal podr establecer en l la oporI,unidad o no de publicar en los medios de difusin la decisin,
('uando sta se considere de inters pblico (arts. 24 y 25, res.
HICM 212/98).
616
2) D E DERECHO. Establece la resolucin, en el art o 26, que en

caso de que las partes opten por el arbitraje de derecho , el procedimiento se regir en lo sustancial por las normas correspondientes
al arbitraje de amigables componedores, pero con algunas variantes. Aqullas se encuentran en el artculo siguiente que dice que,
contestada la reclamacin, el tribunal ordenar la apertura a prueba de la causa por el plazo de veinte das, si existiesen hechos controvertidos, y proceder a proveer la que declare admisible. Claro
que tambin podr rechazar las que estime impertinentes o inconducentes a los fines de la dilucidacin de la causa. Las partes tienen tiempo hasta la fecha fijada para la realizacin de la audiencia
para producir las pruebas ofrecidas y admitidas por el tribunal.
Dicha audiencia ser determinada en el auto de apertura a prueba
y las pruebas no producidas hasta la fecha de su celebracin se darn por decadas. Si las partes no ofrecieran prueba, o aquellas no
fueran admitidas por el tribunal arbitral de consumo, ste designar fecha para la realizacin de la audiencia sin ms trmite.
3) PROCEDIMIENTO ESPECIAL. En todos aquellos conflictos que se
planteen ante los tribunales arbitrales de consumo de monto inferior
a quinientos pesos se aplicar este procedimiento, como lo enuncia
el arto 28 de la res. SICM 212/98. Supletoriamente, sern de aplicacin las reglas de procedimiento establecidas para el arbitraje de
amigables componedores (art. 29).
Cuando se aplique el procedimiento especial, el tribunal arbitral
de consumo ser conformado con un solo rbitro elegido por las
partes. En cuanto a la forma en que se har esta eleccin, el art.
30 enuncia, en primer lugar, que las partes , al suscribir el acuerdo
arbitral o la solicitud de arbitraje, o al realizar la oferta pblica de
adhesin al Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo, debern
delegar en la autoridad de aplicacin el sorteo del rbitro nico.
De este modo , aceptarn que el que resulte sorteado invista el carcter de rbitro sectorial que represente a cada parte, y de rbitro
institucional. A continuacin dice la norma que la autoridad de
aplicacin proceder al sorteo del rbitro entre los inscriptos en el
registro de rbitros institucionales.
Dentro de los tres das de notificado de su designacin, el rbitro
nico deber tomar conocimiento de la controversia planteada. Dicha notificacin estar a cargo de la autoridad de aplicacin, la que
deber practicarla dentro de los dos das de sorteado. Asimismo,
fijar una audiencia para que concurran las partes dentro de los diez
dias posteriores a la toma de conocimiento (art. 31, res. SICM 212/98).
En esta audiencia, el rbitro tratar que las partes lleguen a
una conciliacin y, si lo logra, ser homologada por el rbitro nico,
dejndose constancia de todo ello en acta. Pero si no alcanza la
617
conciliacin, el rbitro nico oir a cada una de las partes o proceder a ordenar la produccin de las pruebas que considere pertinentes. Si fuera necesario, de oficio o a pedido de ambas partes,
podr pasar a un cuarto intermedio, el que no podr superar las setenta y dos horas (art. 32, res. SICM 212/98).
El art. 33 le otorga al rbitro nico amplias facultades instructorias y establece que estar a su cargo ordenar todas las medidas
que es time pertinentes para el adecuado dictado del laudo. Incluso puede solicitar la opinin de expertos cuando el tema de la controversia requiera una opinin especializada, pero sta no tendr
carcter vinculante para la decisin final .
Finalmente se seala que, odas las partes, el rbitro nico dictar el laudo en ese mismo momento o en un plazo no mayor a las cuarenta y ocho horas de concluida la audiencia y contra ese laudo podr
interponerse la accin de nulidad (arts. 34 y 35, res . SICM 212/98).
"
d) E FECTOS DE LA DECISION y RECURSOS. Cualquiera sea el procedimiento al que se someta la cuestin, la decisin que recaiga causar estado salvo que se plantee recurso de nulidad. ste y el de
aclaratoria son los nicos recursos admitidos contra el laudo arbitral emitido por el tribunal arbitral de consumo (o la accin de nulidad, segn el caso).
Ambos recursos debern ser interpuestos y fundados dentro de
los cinco das de notificado el laudo. El recurso de aclaratoria suspender el plazo para deducir el de nulidad y, una vez resuelto y
notificado, se reiniciar el plazo para interponer este ltimo, el que
se conceder con efecto devolutivo . Del recurso de nulidad interpuesto se dar traslado a la parte contraria por cinco das para que
lo conteste. Vencido dicho plazo , lo haya o no contestado, el exp diente ser remitido al juez de primera instancia o a la cmara
de apelaciones que corresponda, segn el caso, dentro de los dos
tlas hbiles siguientes (art. 36, res . SICM 212/98).
Ser competente para entender en los casos de incumplimiento
el l laudo arbitral o en la accin de nulidad del laudo que haya tral\litado por el procedimiento de amigables componedores, el juzgado de primera instancia que fuera competente en razn de la materia. con jurisdiccin en el lugar de asiento del tribunal arbitral de
('o nsumo. Entender en el recurso de nulidad contra el laudo dict.ado en arbitraje de derecho, la cmara de apelaciones que fuera
('om petente en razn de la materia con jurisdiccin en el lugar de
IlHi nto del tribunal arbitral de consumo.
118. LA INSTANCIA JURISDICCIONAL. - En el captulo XIII de la
Il'y de defensa del consumidor, bajo el ttulo "De las acciones", se
618
prescriben las acciones judiciales para el supuesto de que el consumidor o usuario resulte afectado en cualquiera de los derechos previstos en la ley 24.240 o en cualquier otra que discipline las relaciones de consumo. De este modo, el damnificado podr demandar el
cumplimiento del contrato, su nulidad o la de las clusulas abusivas,
la resolucin contractual o, en fin, la indemnizacin por daos, habilitndose al efecto el trmite del proceso ms abreviado, generalmente el del juicio sumarsimo (art. 53, ley 24.290).
a)
poder pblico, sino tambin contra actos u omisiones de los particulares. Recordemos que, antes de la reforma, el amparo quedaba
reservado nicamente a los casos en que la amenaza o transgresin
proceda de la autoridad pblica (art. l, ley 16.986) .
Cabe sealar, particularmente, que se encuentran legitimados
para actuar el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
de consumidores registradas conforme la ley.
Con relacin a la expresin "afectado" entendemos que debe
ser interpretada con un alcance amplio , es decir, reconociendo legitimidad activa a cualquier persona no slo en la defensa de sus derechos subjetivos, sino tambin de los intereses colectivos o difusos, en tanto el art. 43 de la Consto nacional alude a los "derechos
de incidencia colectiva en general". De este modo, la va del
amparo deja de ser un mecanismo de defensa de un inters particular, para convertirse en un instrumento de defensa de los intereses de la comunidad.
La accin de amparo ha dado solucin reciente frente a las medidas dispuestas por el decr. 1570/01 y la legislacin de emergencia
para obtener medidas cautelares en cuestiones referidas a la restitucin de los depsitos, a preservar su integridad, a excluir de su
aplicacin a los depsitos judiciales, a los honorarios profesionales;
por razones humanitarias -enfermedad, longevidad, dado el carcter alimentario-; indemnizaciones laborales y de accidentes; cobros
de seguros por fallecimiento, para solventar gastos de radicacin en
el exterior; para atencin primaria de la salud, la alimentacin y la
educacin; por provenir de sistemas previsionales, entre otros.
L A ALTERNATIVA JUDICIAL FRENTE A LA AMENAZA DE DERECHOS Y GA-
En primer lugar, conviene sealar que

la ley de defensa del consumidor y del usuario habilita la accin judicial no slo frente al dao consumado, sino tambin frente a la
amenaza de l. Es decir que no se requiere un perjuicio o dao
concreto, lo que le otorga un evidente carcter preventivo (art. 52).
En efecto, el arto 52 citado establece en su prr. }O que "el consumidor y usuario podrn iniciar acciones judiciales cuando los intereses resulten afectados o amenazados".
Acorde con esa previsin, la Constitucin nacional ha ampliado
los canales de acceso a la justicia, al consagrar expresamente en el
art. 43 la accin de amparo. As, segn esta norma "toda persona
puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo
acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una
ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad
de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva".
y en el prrafo siguiente dice que "podrn interponer esta
accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia,
al usuario y al consumiaor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo
y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de
organizacin".
Por esta va se posibilita que el consumidor pueda acudir a un
procedimiento ms rpido y efectivo que los procesos comunes y
evitar el peligro que en ciertos casos podra aparejar una demora.
Por ser de caracterstica excepcional, esta accin procede siempre
y cuando no exista otro remedio judicial ms idneo y rpido.
Lo novedoso es que la va del amparo puede ser ahora interpuesta no slo contra cualquier accin u omisin proveniente del
619
RANTtAS: LA ACCIN DE AMPARO.
b) LA ACCIN DE HABEAS DATA . sta es una variante de la accin

de amparo, como mecanismo procesal adecuado del agente incluido
en registros o bases de datos para que: 1) pueda acceder a la informacin que sobre l conste en un registro o banco de datos ; 2) se
actualicen datos atrasados; 3) se rectifiquen los datos inexactos; 4)
se asegure confidencialidad de cierta informacin legalmente obtenida para evitar su conocimiento por terceros, y 5) se suprima del
registro la llamada "informacin sensible" -vida ntima, ideas polticas, religiosas o gremiales- II .
El hbeas data est previsto en el art o 43, prr. 30, de la Consto
nacional y permite a toda persona "tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros
o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer
iriformes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir
11
CNContAdmFed, Sala IV, 5/9/95, "Farrel, Desmond A. clBCRA y otros", JA,
I U95-fV-350.
620
la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de

aqullos"12.
A propsito cabe recordar que, cuando an no haba sido reglamentado el trmite de la accin de hbeas data, se sostena que
por analoga se debe estar a las reglas de competencia fijadas para
la accin de amparo de la ley 16.986 13 , en tanto se trata de una subespecie de sta.
Tal criterio fue confirmado por la ley de proteccin de datos
personales 25.326 que en el captulo IV prescribe: "1) en la prestacin de servicios de informacin crediticia slo pueden tratarse
datos personales de carcter patrimonial relativ~s a la so.lvencia
econmica y al crdito, obtenidos de fu entes acceSibles al publico o
procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su
consentimiento; 2) pueden tratarse igualmente datos personales
relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de co~
tenido patrimonial, facilitados por el acreedor o por qUien actue
por su cuenta o inters; 3) a solicitud del titular de los dat?s, el
responsable o usuario del banco de datos, le comurucar las Informaciones, evaluaciones Y apreciaciones que sobre el rrusmo hayan
sido comunicadas durante los ltimos seis meses y el nombre y domicilio del cesionario en el supuesto de tratarse de datos obterudos
por cesin; 4) slo se podrn archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvenCia econmico-financiera de los afectados durante los ltimos cinco aos. DIcho plazo se reducir a dos aos cuando el deudor cancele o de otro
modo extinga la obligacin, debindose hacer constar dicho hecho;
5) la prestacin de servicios de informacin crediticia no requerir
el previo consentimiento del titular de los datos a los e,fectos de su
cesin ni la ulterior comunicacin de sta, cuando esten relaCIOnados c~n el giro de las actividades comerciales o crediticias de los
cesionarios" (art. 26).
De modo puntual establece: "La accin de proteccin de los datos personales o de hb eas data proceder: a) para tomar conocImiento de los datos personales almacenados en archivos, registros
o bancos de datos pblicos o privados destinados a proporcionar informes, y de la finalidad de aqullos; b) en lo.s, casos en que se
presuma la falsedad, inexactitud , desactualizaclOn de ~a mformacin de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se en12 CNCom, Sala D, 13/5/96, "Figueroa Hnos. SA c/Banco de la Provincia de Santiago del Estero slsumarsimo", JA , 1997-1-48, voto del doctor ALBERTI.
13 CNContAdmFed, Sala lll, 15112194, JA, 1995-IV-349. JuzgNacCiv n" 91, 513196,
"F'a1clonelli EsLeban P. e/Organizacin Veraz SA slamparo sumarsimo", JA, 1997-1-26;
JUZ8NaClnstr n" 12, 29/8195, "Rossetti Serra, Salvador slhbeas data", JA, 1995-rV-355.
621
cuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificacin,

supresin, confidencialidad o actualizacin" (art. 33).
Son legitimados activos para deducir la accin "el afectado, sus
tutores o curadores y los sucesores de las personas fsicas , sean en
lnea directa o colateral hasta el segundo grado, por s o por intermedio de apoderado. Cuando la accin sea ejercida por personas
de existencia ideal, deber ser interpuesta por sus representantes
legales, o apoderados que stas designen al efecto" (art. 34).
Por su parte, legitimados pasivos son "los responsables y usuarios de bancos de datos pblicos, y de los privados destinados a
proveer informes" (art. 35).
Para dedtfcir esta accin no es imprescindible el reclamo administrativo previo si el objeto de ella es tener acceso a la informacin
relativa al actor. De all que la pretensin puede deducirse directamente ente la jurisdiccin. Cuando la accin de hbeas data se
relaciona con situaciones reguladas por el derecho privado y el registro o base de datos pertenece a una particular, corresponde que
la jurisdiccin ordinaria sea la competente para juzgar el tema.
La accin puede deducirse ante "el juez del domicilio del actor;
el del domicilio del demandado; el del lugar en el que el hecho o
acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a eleccin del actor". Por
otro lado procede la competencia federal: "a) cuando se interponga
en contra de archivos de datos pblicos de organismos nacionales,
y b) cuando los archivos de datos se encuentren interconectados
en redes interjurisdicciones, nacionales o internacionales" (art. 36).
En lo sustancial, para deducir la accin, el accionan te deber
alegar las razones por las cuales entiende que en el archivo, registro
o banco de datos individualizado obra informacin referida a su
persona; los motivos por los cuales considera que la informacin
que le atae resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que
se han cumplido los recaudos que ataen al ejercicio de los derechos
que le reconoce la presente ley. El afectado podr solicitar que,
mientras dure el procedimiento, el registro o banco de datos asiente que la informacin cuestionada est sometida a un proceso judicial. En caso que sea manifiesto el carcter discriminatorio , falso
o inexacto de la informacin de que se trate, el juez podr disponer
pi bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal
motivo del juicio (art. 38).
Admitida la accin, el juez requerir al archivo, registro o banco
el datos la remisin de la informacin concerniente al accionante.
Podr asimismo solicitar informes sobre el soporte tcnico de dalOS, documentacin de base relativa a la recoleccin y cualquier otro
Ilspecto que resulte conducente a la resolucin de la causa que es11m procedente (art. 39).
622
En el caso de estimarse procedente la accin, se especificar

si la informacin debe ser suprimida, rectificada, actualizada o declarada confidencial, estableciendo un plazo para su cumplimiento
(art. 43).
.
Sin embargo, es improcedente la accin de hbeas data ~ten
tada para corregir los asientos contables de ';In banco, pues estos
no constituyen registros o bancos de datos publicas de la entidad,
aunque sta sea de carcter pblico, sino que se trata de meros datos jurdicos y contables referidos a un contrato de ~erecho pnvado en el que es parte la entidad, y que no estn destmados a su divulgacin 14.
En cambio, es procedente la accin si el objeto de la empresa
informante se centra en el suministro de informacin sobre la calidad comercial y crediticia de las personas o si, tal como sucede en
el caso del BCRA, tiene organizado un registro de datos para proveer informacin pblica.
Verificada la legitimacin pasiva del informante, adems de la
correccin o supresin de los datos que no sean veraces, le aSiste
el derecho a lograr la supresin del dato obrante en un registro mformatizado, cuando la informacin sea impertinente para la fmalidad perseguida por la base de datos o en el supuesto en que en
funcin del transcurso del tiempo no resulte necesano mantener el
dato en el registro. En ese sentido, se ha sos~enido que en Vlrtud
del tiempo transcurrido, los datos sobre inhabilitacIOnes _para operar en cuenta corriente producidos hace ms de diez anos se encuentran caducos y el accionante del hbeas data tiene derecho .a
obtener su cancelacin. La subsistencia del dato caduco mdefmldamente en la base datos de la demandada impide el derecho al olvido. El dato caduco es el dato que por efecto del transcurso del
tiempo ha perdido virtualidad 7. ha devenido intrascendente ~ 510s
efectos de cualquier efecto jurldlco relatiVO a la eJecutabilidad .
Puede suceder que la informacin procesada y difundida por
las centrales de informacin provenga a su vez de una mformaCln
inexacta, falsa o aun caduca provista por una entidad bancana.
Frente a esta situacin se plantea el interrogante sobre la legitimIdad pasiva del banco en la accin de amparo.
La cuestin ha sido resuelta de algn modo destacndose que
los bancos no son informantes en el sentido de prestar profeslOnal14 CNCom, Sala A, 4/10/96, "Automotores Santa Maria c/Banco de la Provincia de
. .
Santiago del Estero s/sumarlsimo", JA, 1997-1-44.
15 JuzgNacCiv nO 91, 5/3/96, "Falcionelli, Esteban P. e/OrganIZacin Veraz SA
s/amparo sumarlsimo". Este fallo fue posteriormente revocado por la CNC1V, Sala G,
10/5/96, JA, 1997-1-26.
623
mente servicio al pblico como tales, y por ello no pueden ser legitimados pasivos de la accin de hbeas data l6 .
Para verificar si dicha conclusin resulta acertada, conviene
considerar que el hbeas data deducido contra una central de informacin puede estar destinado a lograr la cesacin o la correccin de los datos incorporados , por un lado, o bien a acceder a la
informacin que sobre el particular conste en el registro de datos,
por el otro .
En el primer caso, el presupuesto es que la informacin incorporada sea inexacta -lato sensu-, extremo que puede provenir de una
administracin defectuosa de los datos registrados. En el segundo
supuesto puede suceder que la informacin haya sido mal generada.
Cuando la central de datos distorsiona de cualquier modo la informacin, la accin de hbeas data admitida se muestra suficientemente idnea para neutralizar el defecto. En cambio, tal eficacia
desaparece cuando la fuente es defectuosa; en este caso sera preciso extender los efectos de la accin al proveedor de la informacin,
y para que ello suceda es necesario otorgarle a la entidad financiera legitimacin pasiva, sobre todo cuando, intentada la re ctificacin
ante sta, el particular no obtiene satisfaccin a su reclamo.
En efecto, en el segundo supuesto enunciado puede suceder
que deducida la accin de hbeas data contra la central de informacin, el accionan te logre demostrar que el dato incorporado est
mal generado, por ejemplo, que conste que el cliente bancario sea
deudor de un banco cuando en realidad ha dejado de serlo o nun ca
lo fue. Frente a esto caben dos hiptesis: 1) que se ordene eliminar de los registros de deudores al interesado, o 2) que no se admita tal exclusin porque en rigor el dato incorporado por la central de informaciones corresponde con lo informado por el banco,
aunque la informacin no concuerde con la realidad. De estas dos
alternativas, la primera se presenta como la ms satisfactoria, porque la accin prevista est pensada para corregir inexactitudes.
Pero aun as la causa del agravio sigue subsistente porque la
correccin del dato en la central de informacin no significa que
se corrija en la fuente, por ejemplo, en los registros de la entidad
bancaria. No obstante que el accionante pueda solicitar al mismo
tiempo una medida cautelar para que en lo sucesivo la central se
abstenga de incorporar ese dato, el nico remedio eficaz ser lograr la rectificacin en la "fuente" (el banco).
Sin embargo, la accin de hbeas data est diseada para obtener la supresin o rectificacin de los datos falsos que consten en
16 CNCom, Sala D, 13/5/96, JA, 1997-1-48.
624
625
registros pblicos o privados destinados a proveer informes. Frente a tal enunciacin, la jurisprudencia le ha otorgado un sentido
bastante restrictivo a la referencia a un "registro destinado a proveer
informes", segn la cual se justificara la exclusin de los bancos
dado que no es aqulla su funcin. Sin embargo, la ley no parece
contener tal formulacin restrictiva, por lo que entendemos que debera admitirse la legitimacin pasiva de stos.
No obstante, dejamos a salvo que siempre le asistir al cliente
la accin ordinaria encaminada a obtener de la entidad bancaria el
cumplimiento de una obligacin de hacer, tendiente a lograr que se
subsanen los errores detectados en la fuente. Ello sin perder de
vista la prerrogativa del particular de deducir una accin sumarsima en virtud de lo previsto en el art. 53 de la ley 24 .240, opcin
que podr desestimar el propio accionan te y optar por un proceso
ordinario si el estrecho marco probatorio de aquel proceso le impidiese acreditar de modo eficaz el error que alega.
Fuera de ello, y sea que el dato haya sido mal administrado o
mal generado, siempre tendr expedita la accin resarcitoria que,
segn entendemos, tendr fundamento en la responsabilidad extracontractual cuando el agente daador sea la central de informacin, o en la violacin del deber de indemnidad u obligacin de seguridad cuando el dao provenga de su banco.
En otro orden, dado el supuesto de que la accin de hbeas
data est dirigida a "acceder" a la informacin registrada en la base
de datos, es comprensible que la legitimacin pasiva se agote en la
central de datos, aunque por ese camino es posible que no se llegue ms que al dato registrado o incluso a la fuente de informacin, pero no a la causa que origina aquel dato, lo que conducira a
encontrar la causa de la "afectacin".
Siguiendo el mismo razonamiento sostenido por la jurisprudencia, podra suceder que la accin no sea admitida respecto del banco porque no es ste quien administra los datos. A propsito de
ello hacemos extensivas las consideraciones vertidas para el supuesto de que se persiga la supresin o rectificacin de los datos errneos .
En todo caso, se advierte que los intereses encontrados en materia de obtencin, acumulacin, sistematizacin y divulgacin de
datos , por un lado, y la legtima aspiracin de quienes se encuentran incluidos en tales registros , no son extraos a la posibilidad de
constituir una instancia mediadora eficaz que disminuya la conflictividad dentro del mercado bancario.
el usuario podrn iniciar acciones judiciales cuando sus intereses

resulten afectados. Naturalmente que la accin podr ser deducida
contra el responsable, demandando el cumplimiento del contrato o de
la ley, en su caso. Tambin podr demandar la nulidad de las clusulas abusivas o de todo el contrato, o bien la resolucin contractual o la indemnizacin por daos y perjuicios , segn anticipramos. De igual modo, pueden ser legitimados pasivos de las acciones
resarcitorias las autoridades de aplicacin de las normas violentadas, si por su accin u omisin derivasen daos a las particulares.
Adems de los usuarios o consumidores cuyos intereses resulten afectados, son legitimados activos las asociaciones constituidas
como personas jurdicas, la autoridad de aplicacin nacional o local
y el Ministerio Pblico. Se agrega, asimismo, que cuando este ltimo no intervenga en el proceso como parte, deber actuar obligatoriamente como fiscal de la ley. Aparte, en caso de desistimiento o
abandono por parte de las asociaciones legitimadas, el Ministerio
Pblico asumir la titularidad activa de la accin.
A propsito de la intervencin de este ltimo se ha objetado la
continuacin de la accin por su parte, la que slo tendra sentido
cuando el desistimiento sea respecto de una cuestin de inters general para la comunidad y no cuando se trate de un inters particular; por ello se entiende que la ley debi haber delimitado su alcance. Tambin parece un despropsito en perjuicio del propio
consumidor exigir la participacin de todos los legitimados cuando
slo se vea afectado el inters particular de un determinado consumidor l7 Del mismo modo, no resulta posible abrir la instancia a
todos los legitimados cuando el damnificado individual no lo hubiese requerido, aun dada la hiptesis de que el derecho afectado tambin se verifique ante los otros sujetos, sobre todo cuando no se ha
admitido -en virtud del veto del Poder Ejecutivo- la expansin de
los efectos de la cosa juzgada.
Debe sealarse que el art. 52 comienza anunciando que las acciones judiciales podrn ser deducidas "sin perjuicio de lo expuesto", con lo que se refiere a las previsiones contenidas en el captulo
XII precedente, relativo a las actuaciones administrativas. De este
modo, se concluye que nada impide que se promueva la accin judicial antes, simultneamente o despus de iniciado o concluido el
procedimiento administrativo l8 .
La mencionada norma distingue las acciones judiciales particulares de las colectivas. En efecto, la accin particular es aquella
c) L A ALTERNATrVA JUDICIA L FRENTE A LOS INTERES ES AFECTADOS. En

virtud de lo previsto en el arto 52 de la ley 24.240, el consumidor y
17 F ARINA,
18 F ARINA,
Defensa del cansumidor y del usuario, p. 406.

626
reservada al consumidor o usuario que se viere perjudicado o amenazado corno consecuencia de una relacin de consumo en la cual
ha sido parte (p .ej., quien padece las vicisitudes de un incumplimiento o las consecuencias de una clusula vejatoria). Las .acciones colectivas, por su parte, son las que propenden a la defensa de
los intereses generales de los consumidores o usuarios, entendiendo por tales a los que tericamente pertenecen a una pluralidad de
sujetos cuya identificacin no interesa a los fines de la accin, sino
en cuanto son integrantes de grupos, clases o categoras de personas, ligadas por ser destinatarios indeterminados de la tutela o disfrute de una prerrogativa l 9.
Las acciones colectivas se coligen del segundo prrafo del artculo en cuestin, al indicar que "la accin corresponder al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas corno
personas jurdicas, a la autoridad de aplicacin nacional o local y al
Ministerio Pblico". As, se diferencia claramente de la accin particular enunciada en el primer prrafo, la que puede iniciar el consumidor o usuario cuando "sus intereses" resulten afectados o amenazados.
Este tipo de acciones en defensa de los intereses difusos pueden llegar al ejercicio de la accin penal en persecucin de los delitos que afecten la salud, la seguridad o el patrimonio de los consumidores, tales corno las maquinaciones para alterar el precio de las
cosas o cualquier estafa que puede redundar en perjuicio de los
consumidores o usuarios. De esta manera, las asociaciones de consumidores y usuarios pueden querellar o efectuar denuncias contra
los presuntos autores de tales conductas delictivas, ejerciendo la
accin penal o bien recurriendo al amparo para que cese la conducta que se reprocha. Pero no podrn ejercer acciones resarcitorias
desde que no estn expresamente admitidas en el ordenamiento legal argentin0 20 .
En efecto, nuestra legislacin no prev (por lo menos explcitamente) que una asociacin de consumidores est legitimada para
interponer acciones a favor de un grupo d~ usuarios damnificados
por cierto producto o servicio, porque en tal supuesto esa asociacin o grupo no representara la defensa de un derecho o inters
colectivo, sino de una serie de derechos individuales de crdito, y
se entiende que cada uno de ellos ha tenido su propia gnesis o diversas causales de modificacin y extincin de la responsabilidad.
Tales razones han llevado a sostener que las asociaciones de consumidores no estn legitimadas para accionar en sustitucin de sus
19 FARlNA,
20
FARINA,

Defensa del consumidor y del usuario, p . 413.
627
asociados individualmente considerados, ni para ejercer acciones

persiguiendo una condena a indemnizacin por los daos causados
por productos o servicios cuya comercializacin se halla encuadrada en las previsiones de la ley 24.240. Si se admite que la asociacin acte de ese modo, se estara abandonando el terreno propio
de la legitimacin colectiva, que presupone la indeterminacin de
los daos causados y el anonimato de los sujetos perjudicados.
Otorgar legitimacin a las asociaciones de consumidores para el
jercicio de una pretensin indemnizatoria en sustitucin de los
probables (asociados) daados por los productos o servicios va ms
all de lo dispuesto por el arto 55, que se refiere a defender y representar los intereses de los consumidores y no a stos individualmente considerados. Tampoco estn habilitadas para el ejercicio
de acciones en defensa particular de sus asociados, pues en estos
casos lo que se persigue no es tanto la tutela del "inters colectivo"
de los consumidores, sino la de un conjunto de intereses individuales de varios consumidores agrupados.
En vista de lo expuesto, concluye FARINA que la razn bsica por
la que no son posibles las acciones por indemnizacin de daos colectivos es por falta de una regulacin expresa en nuestro derecho. ste
no prev la indemnizacin de daos a favor de personas no determinadas y, sobre todo, sufridos por grupos colectivos no concretos 21 .
Es que en la Argentina no se encuentran previstas las "accion s de clase" que presuponen la existencia de un nmero elevado
de situaciones individuales semejantes con respecto a cierta clase de
hienes, lo que posibilita el tratamiento procesal unitario y simultn o de todas ellas por medio de la presencia en juicio de un nico
r presentante de los afectados, sea que se trate de bienes o intereRC'S indivisibles, corno de bienes divisibles e individualizados que
p rtenecen personalmente a cada miembro de la "clase"22.
La ley de defensa del consumidor y del usuario no slo no ha
previsto las acciones colectivas para la reparacin de daos, sino
qu ha vedado toda posibilidad de lograr alguna expansin de las
Ileciones individuales al vetarse el art. 54, en particular el primer
pllrrafo, que estableca que "la sentencia dictada en un proceso no
promovido por el consumidor o usuario, slo tendr autoridad de
('osa juzgada para el demandado, cuando la accin promovida en
los trminos establecidos en el segundo prrafo del arto 52 sea adIIdlida y la cuestin afecte un inters general".
21 F AIUNA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 414 Y 415; CNCivComFed,
Hnln 1, 16/3/00, JA , 2000-[J-223.
22 PELI.l:O IUNI GIlINOVER, Estudio sobre consumo, "Revista del Instituto Nacional d
f :flIIHllmo",
nO 25, p. J4.
628
De all que las nicas acciones colectivas que pueden deducirse son aquellas no reparatorias que afectan un inters indivisible y
que beneficiarn a todos los sujetos afectados con la obtencin de
una sentencia que admita la pretensin. Por ejemplo, la pretensin de que las entidades financieras informen de un modo determinado el costo de una especie de operaciones que se colocan en
el mercado o bien el modo de publicitarIas.
En cambio, no parece posible alcanzar igual provecho cuando
lo que se trata en una accin colectiva es la rescisin contractual o
la nulidad de determinadas clusulas, desde que su inclusin afecta
intereses divisibles e individualizables que pertenecen personalmente a cada miembro de una clase.
Es que la discusin colectiva del inters comprometido y de la
posibilidad cierta y concreta de otorgar respecto de una iniciativa
legitimacin indiscriminada a otros sujetos, destinatarios de idntica tutela, es una escala indita que rompe los moldes tradicionales 23. Lo cierto es que aunque hubiese sido altamente provechoso
establecer mecanismos adecuados para desarrollar el ejercicio de
las "acciones de clase", la ley 24.240 se ha limitado a legitimar las
acciones pertinentes para defender los intereses colectivos y no a
stos en forma individual, de donde la accin colectiva se reduce
a la promocin de acciones penales o a la interposicin de la accin
de amparo.
De all que nuestro ordenamiento protectorio haya quedado mutilado desde que, por ejemplo, la declaracin de nulidad de alguna
de las clusulas de las condiciones generales de un contrato no
puede beneficiar a otros .consumidores, quienes, no obstante no haber sido partes en el pleito, se encuentran en idntica situacin por
haber suscripto un contrato similar, sin necesidad de volver a discutir las mismas clusulas.
Es por ello que se impone legislar de modo adecuado sobre las
acciones colectivas para neutralizar las clusulas abusivas. Esto
de hecho ha ocurrido en el mbito comunitario y, en consecuencia,
tambin ha sido adoptado por algunos de sus pases miembros.
Eso es lo que ha sucedido con la directiva 93/13 de la Comunidad Econmica Europea sobre clusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores, que ha llevado a que, en consecuencia, Espaa dictara la ley de condiciones generales de contratacin
7/1998.
Esta ltima normativa, luego de definir las condiciones generales
de la contratacin, su mbito subjetivo, los requisitos de incorpora23 MORW.o, El amparo colectivo, JA, 1985-D-725.
629
cin, las reglas de interpretacin, la no incorporacin y la nulidad

de determinadas condiciones generales y el registro de condiciones
generales de contratacin, ordena las "acciones colectivas de cesacin, retractacin y declaratoria de condiciones generales". All se
establece, en el arto 12, que contra la utilizacin o la recomendacin de utilizacin de condiciones generales que resulten contrarias
a lo dispuesto en la ley, o en otras normas imperativas o prohibitivas, podrn interponerse, respectivamente, acciones de cesacin y
retractacin.
La "accin de cesacin" est dirigida a obtener una sentencia
por medio de la cual se condene al demandado a eliminar de sus
condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de
utilizarlas en lo sucesivo. Declarada judicialmente la cesacin, el
actor podr solicitar del demandado la devolucin de las cantidades
que hubiere cobrado en ocasin de clusulas nulas, as como solicitar una indemnizacin por los daos y perjuicios causados. En caso
de no avenirse a tal solicitud, podr hacerse efectiva en trmite de
ejecucin de sentencia.
Por medio de la "accin de retractacin" se insta la imposicin
al demandado, sea o no el predisponente, de la obligacin de retractarse de la recomendacin que haya efectuado de utilizar las
clusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de
'abstenerse de seguir recomendndolas en el futuro , siempre que
hayan sido efectivamente utilizadas por el predisponente en alguna
ocasin.
La "accin declarativa", por su parte, tendr por objeto el reconocimiento de una clusula como condicin general de contratacin
y su inscripcin cuando sta sea obligatoria conforme el arto 11.2,
ltimo inciso , de la ley mencionada.
Previamente a la interposicin de las acciones colectivas de cesacin, retractacin o declarativa, las partes podrn someter la cuestin ante el Registro de Condiciones Generales de la Contratacin
n el plazo de quince das hbiles. ste analizar la adecuacin a
la ley de las clusulas controvertidas, y podr proponer una redacin alternativa. El dictamen del registrador no ser vinculante
(art. 13, ley 7/1998) .
Las acciones previstas podrn ser ejercitadas por las siguientes
C' ntidades: las asociaciones o corporaciones de empresarios, profesionales y agricultores que estatutariamente tengan encomendada la defensa de los intereses de sus miembros; las cmaras de co111 reio, industria y navegacin; las asociaciones de consumidores y
usuarios legalmente constituidas y que tengan estatutariamente encomendada la defensa de stos; el Instituto Nacional de Consumo y
630
los rganos correspondientes de las comunidades autnomas y de

las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los
consumidores; los colegios profesionales legalmente constituidos,
y el Ministerio Fiscal (art. 16, ley 7/1998).
En sntesis, la accin de cesacin proceder contra cualquier
profesional que utilice condiciones generales que se reputen nulas.
La de retractacin proceder contra cualquier profesional que recomiende pblicamente la utilizacin de determinadas condiciones
generales que se consid eren nulas o manifieste de la misma manera
su voluntad de utilizarlas en el trfico, siempre que en alguna ocasIn hayan sido efectivamente utilizadas por algn predisponente
y la accin declarativa proceder contra cualquier profesional que
utilice las condiciones generales.
Todas las acciones mencionadas en los apartados anteriores
podrn dirigirse conjuntamente contra varios profesionales del mismo sector econmico o contra sus asociaciones que utilicen o recomienden la utilizacin de condiciones generales idnticas que se
consideren nulas (art. 17, ley 7/1998).
Adems, las entidades legitimadas de conformidad con el art.
16 podrn presentarse en los procesos promovidos por otra cualquiera de ellas, si lo estiman oportuno, para la defensa de los intereses que representan. El interviniente ser tenido por parte sin
que se retroceda en las actuaciones, pero podr utilizar en adelante
los medios de defensa o recursos con independencia del actor o demandado. En las acciones de cesacin, retractacin o declarativa,
cualqUIera sea su cuanta, se admitir siempre recurso de casacin
ante el Tribunal Supremo (art. 18, ley 7/1998).
Se establece tambin en dicha norma legal que la sentencia estimatoria obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de
la accin de cesacin, impondr al demandado la obligacin de eliminar de sus condiciones generales las clusulas que declare contrarias a la ley, y la de abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.
Por otra parte, aclarar la eficacia del contrato. Si la accin ejerCItada fuera la de retractacin, la sentencia impondr al demandado la obligacin de retractarse de la recomendacin efectuada y de
abstenerse de su recomendacin futura, con respecto a aquellas
clusulas de condiciones generales que hayan sido consideradas
contrarias a derecho . Por ltimo, si se tratare de una accin declarativa la sentencia declarar el carcter de condicin general de
la clusula o clusulas afectadas y dispondr su inscripcin en el
Registro de Condiciones Generales de la Contratacin. La sentencia dictada en un recurso de casacin, una vez que se constituya
doctrma legal, vincular a todos los jueces en los eventuales procesos ulteriores en que se inste la nulidad de clusulas idnticas a las
MECANISMOS PARA LA PREVENCIN Y SOLUCIN DE CONF LICTOS
631
que hubieran sido objeto de la referida sentencia, siempre que se

trate del mismo predisponente (art. 20, ley 7/1998).
El fallo de la sentencia dictada en el ejercicio de una accin
colectiva, una vez firme , podr publicarse por decisin judicial en
el Boletn Oficial del Registro Mercantil junto con el texto de la
clusula afectada, o en un peridico de los de mayor circulacin de
la provincia correspondiente al juzgado donde se hubiera dictado la
sentencia, salvo que el juez o el tribunal acuerde su publicacin en
ambos. Los gastos estarn a cargo del demandado y condenado,
para lo cual se le dar un plazo de quince das desde la notificacin
de la sentencia, segn el art. 21 de la ley espaola.
En los casos en que hubiere prosperado una accin colectiva o
una accin individual de nulidad o no incorporacin relativa a condiciones generales, el juez dictar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratacin para la inscripcin
de la sentencia en l (art. 22, ley 7/1998).
El cuadro normativo descripto no obsta en absoluto al ejercicio
de las acciones individuales de nulidad. As, se advierte que sern
nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan
en perjuicio del adherente lo dispuesto en esa ley espaola o en
cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se
establezca un efecto distinto para el caso de contravencin. En
particular, sern nulas las condiciones generales que sean abusivas
cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.
La ley espaola es un buen ejemplo de compatibilizacin entre
normas sustanciales destinadas a la proteccin de consumidores y
usuarios y de procedimientos adecuados para ejercer de modo concreto tales prerrogativas, en especial al legitimar y ordenar de modo
preciso las acciones colectivas.
119. Los PROCEDIMIENTOS CONCURRENTES. - Fuera de la prevencin de la ley de defensa del consumidor, e incluso de los cdigos de procedimientos que se ocupan de delinear los mecanismos
adecuados para el ejercicio concreto de los derechos de los usuarios y consumidores, el orden legal actual ofrece otros canales para
encauzar los reclamos de los damnificados en las relaciones de consumo. Nos referimos concretamente a la posibilidad que ofrece la
intervencin de los defensores del pueblo en el orden nacional y local de la Ciudad de Buenos Aires.
a) DEFENSORfA DEL P UEBW DE LA NACIN. Este organismo fue
creado en el mbito del Poder Legislativo de la Nacin para ejercer
las funciones que establece la ley, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad (art. 1, ley 24.284). Su objetivo fundamental es el
ele proteger los derechos e intereses de los individuos y de la co-
632
633
munidad frente a los actos, hechos y omisiones de la Administracin pblica nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio
ilegtimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio,
negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de afectar los intereses difusos o
colectivos. A su vez, establece que el defensor del pueblo puede
iniciar y proseguir de oficio o a peticin del interesado cualquier
investigacin conduc ente al esclarecimiento de dichos actos, hechos u omisiones (art. 14).
Del mismo modo, sin perjuiciO de las facultades previstas por
el art o 14, el defensor del pueblo debe prestar especial atencin a
aquellos comportamientos que denoten una falla sistemtica y general de la Administracin pblica, procurando prever los mecanismos que permitan eliminar o disminuir dicho carcter (art. 15, ley
24.284).
El instituto luego adquiri jerarqua constitucional con la reforma de 1994, al establecer sus funciones en el arto 86 en trminos
semejantes a los enunciados en la ley 24.284.
Para precisar los alcances de la competencia, el arto 16 precisa
que dentro del concepto de Administracin pblica nacional, a los
efectos de esta ley, quedan comprendidos la Administracin centralizada y descentralizada; las entidades autrquicas y empresas del
Estado; las sociedades del Estado; las sociedades de economa mixta, y todo otro organismo del Estado nacional cualquiera fuere su
naturaleza jurdica, denominacin, ley especial que pudiera regirlo
o lugar del pas donde preste sus servicios . El Poder Judicial, el
Poder Legislativo, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires
(hoy Gobierno Autnomo de la Ciudad) y los organismos de defensa
y seguridad quedan exceptuados del mbito de competencia de la
Defensora del Pueblo.
Pero quedan comprendidas dentro de su competencia las personas jurdicas pblicas no estatales que ejerzan prerrogativas pblicas y las privadas prestadoras de servicios pblicos. En este
caso, el defensor del pueblo puede instar a que las autoridades administrativas competentes ejerzan las facultades otorgadas por ley,
sin perjuicio de las restantes facultades oto rgadas por esta ley (art.
17, ley 24.284).
Cabe destacar que la ley prev de modo amplfsimo la legitimacin para requerir la intervencin del defensor, ya que puede hacerlo toda persona fsica o jurdica que se considere afectada por los
actos, hechos u omisiones previstos en el arto 14. No constituye
impedimento para ello la nacionalidad, la residencia, la internacin
en un centro penitenciario o de reclusin y, en general, cualquier
relacin de dependencia con el Estado, segn el art. 18.
A propsito de los legitimados pasivos respecto de los cuales

tiene competencia la Defensora dentro de la actividad bancaria, no
caben dudas de que alcanza al BCRA y, con algunos reparos, a las
entidades bancarias oficiales nacionales.
En efecto, respecto de estas ltimas y en particular del Banco
de la Nacin Argentina -nico que mantiene aquel status jurdico junto al BrCE-, podra sostenerse que de los alcances de la ley y de su
confrontacin adecuada con la ley orgnica de funcionami ento de
este banco, surge que el defensor del pueblo carece de competencia para investigar las actuaciones cumplidas en aquella entidad bancaria o, al menos, para que ello ocurra su competencia sobre el
banco debera ser enunciada de modo taxativo.
Ello as en tanto segn el art. l de la ley 21. 799 (carta orgnica del Banco de la Nacin Argentina), sta es una entidad autrquica del Estado, con autonoma presupuestaria y administrativa.
Asimismo, establece que se rige por las disposiciones de la ley de
entidades financieras, junto con la carta orgnica y las dems normas concordantes. El banco deber coordinar su accin con las
polfticas econmico-financieras que establezca el gobierno nacional.
Por ende, la aplicacin de una norma de carcter general para
la Administracin -como lo es la ley 24.284- requi ere, aunque all
se enuncie que su competencia alcanza a las entidades autrquicas,
una precisin expresa y clara para alcanzar al Banco de la Nacin
Argentina, estatuido como entidad autrquica por otra norma de
igual jerarqua.
Si bien la previsin de la ley 24.284 goza de igual jerarqua que
la 21.799, no aparece enunciada de modo suficiente en aqulla la
inclusin del Banco de la Nacin Argentina, como s se haba previsto en otras disposiciones de igual rango. As, se deline una
tcnica legislativa sufi cientemente explfcita qu e cuando se propuso
alcanzar a la entidad bancaria lo previ de modo concreto (v.gr. , la ley
de reforma del Estado 23.696 con respecto a los bancos oficiales).
Adems, la ley 21.799 establece en el arto 23 que "salvo expresa disposicin en contrario, establecida por ley, no sern de aplicacin al banco las normas que con alcance general hayan sido dictadas o se dicten para los organismos de la Administracin pblica
nacional, cualquiera fuese su naturaleza jurdica, de las cuales resulten limitaciones a la capacidad o facultades que le reconoce la
presente carta orgnica".
Por otro lado, no puede dejar de sealarse que el Banco de la
Nacin Argentina, adems de ser una entidad autrquica es una entidad financiera que desarrolla su actividad en un mercado altamente competitivo, en buena medida exorbitante con respecto a la
que desarrolla la Administracin central, y someterlo a procesos de
634
CONTRATACI N BANCARIA. CONSUMlDORES y USUARIOS
compatibilizacin de polticas comunes con organismos extraos a

su rbita de actuacin para desenvolverse en ese mercado o en el
de fiscalizacin, merece cuanto menos una disposicin expresa que
as lo seale y no una remisin de carcter general y de controvertible aplicacin.
De tal modo, un intento plausible como es el de asignar competencia en materia bancaria al defensor del pueblo, pero restnngldo a unas pocas entidades oficiales, se desluce a poco de advertu
que de ese modo contribuye a alterar la competencIa en el sector,
al quedar excluido el resto de las entidades de la mdustna banc~
ria. stas no podrn siquiera ser alcanzadas por la enunClaClOn
del arto 17 de la ley 24.284 relativa a "los privados prestadores de
servicios pblicos", desde que los bancos slo se configuran como
sujetos que desarrollan una actividad de inters pblico.
Las limitaciones enunciadas, en todo caso, demuestran la insuficiencia de las intervenciones que no responden a la problemtica
de un sector de modo integral.
Mientras tanto, y tal como es de prctica en el mbito de la
Defensora del Pueblo de la Nacin, la injerencia en el sector pnvado no exhibe la sana posibilidad de formular recomendaciones destinadas a hacer cesar o neutralizar comportamientos impersonales
distorsivos (salvo a travs del control de gestin que le cabe al
BCRA) . Sin embargo, al mismo tiempo, tales co~?ortamlentos en
el mbito pblico pueden provocar la sustanclaClOn de las actuaciones administrativas previstas en los arts. 21, 27 y 28 de la ley
24.284, con consecuencias ms severas que la simple recomendacin a que nos refiriramos en el caso de los bancos pnvados.
Ahora bien no obstante los reparos formulados, el procedimiento previsto par~ activar la intervencin del ombudsman a nivel nacional es harto sencillo y est minuciosamente enuncIado en la ley
de creacin.
El arto 19 de esa norma seala que toda queja deber ser presentada en forma escrita y firmada por el interesado con indicacin
de su nombre, apellido y domicilio . La presentacin deber ser en
el plazo mximo de un ao calendario, cont~do a partIr del momento en que ocurriere el acto, hecho u orruslOn motIvo de aqulla.
Aclara especialmente que no se requiere al interesado el cumplimiento de otra formalidad para presentar la queja. Luego establece que todas las actuaciones ante el defensor del pueblo son
gratuitas para el interesado, quien no est obligado a actuar con paLrocinio letrado.
El defensor podr derivar la queja a la autoridad competente
n caso de que sta se formulara contra personas, actos, hechos y
ME CANISMOS PARA LA PREVENCIN Y SOLUCIN DE CO NFLICTOS
635
omisiones que no estn bajo su competencia o si se hiciera fuera

del trmino previsto para ello. Aqul deber informar de tal circunstancia al interesado (art. 20).
Por su parte, el art. 21 enumera los casos en que el defensor del
pueblo no debe dar curso a las quejas. As, no podr hacerlo : 1)
cuando advierta mala fe, carencia de fundamentos, inexistencia de
pretensin o fundamento ftil o trivial, y 2) cuando se encuentre
pendiente resolucin administrativa o judicial respecto de la cuestin planteada. Tambin podr rechazar aquellas qu ejas cuya tramitacin irrogue perjuicio al legtimo derecho de tercera persona.
Contina dicha norma contemplando el caso en que se interpusiese por persona interesada recurso administrativo o accin judicial, supuesto en que el defensor del pueblo debe suspender su intervencin.
Por ltimo, aclara que ninguno de los supuestos previstos en el
artculo impide la investigacin sobre los problemas generales planteados en las quejas presentadas y que en todos los casos deber
comunicarse al interesado la resolucin adoptada.
El artculo siguiente establece la irrecurribilidad de las decisiones sobre la admisibilidad de las quejas presentadas. En cuanto a
los plazos para interponer los recursos administrativos o las acciones judiciales previstos por el ordenamiento jurdico, stos no sern interrumpidos por la queja.
Admitida sta, el defensor del pueblo debe promover la investigacin sumaria, en la forma que establezca la reglamentacin, en
miras al esclarecimiento de los hechos planteados en la queja. Deber dar cuenta de su contenido al organismo o entidad pertinente,
a fin de que se remita informe escrito en el plazo mximo de quince das por intermedio de la autoridad responsable .
Ese plazo se podr extender hasta un mximo de sesenta das
si, a juicio del defensor, existen circunstancias que lo aconsejen.
Respondida la requisitoria, contina el arto 23, si el defensor
entendiere que las razones alegadas por el informante fueren justificadas, ste dar por concluida la actuacin y le comunicar tal
circunstancia al interesado .
La ley 24.284 establece los alcances de las resoluciones en los
arts. 27 a 32. En tal sentido, el primero de esos artculos determina que el defensor del pueblo no es competente para modificar,
sustituir o dejar sin efecto las decisiones administrativas, pero, sin
perjuicio de ello, puede proponer la modificacin de los criterios
uW izados para su produccin.
El prrafo siguiente de la norma deja sentado que si el defens l' como co nsecuencia de sus investigaciones, llega al convenci-
636
miento de que el cumplimiento riguroso de un precepto legal puede

provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados,
en ese caso puede proponer al Poder Legislativo o a la Administracin pblica que lo modifique.
Con motivo de sus investigaciones, aqul podr formular advertencias, recomendaciones , recordatorios de sus deberes legales y
funcionales y propuestas para la adopcin de nuevas medidas. Los
responsables debern responder por escrito, en todos los casos,
dentro del trmino mximo de un mes, tal como surge del art. 28.
Si se formulan las recomendaciones , pero no se produce una
medida adecuada en el sentido all indicado por parte de autoridad
administrativa afectada dentro de un plazo razonable, o sta no informa al defensor del pueblo de las razones por las cuales no las
hubiere adoptado, ste puede poner en conocimiento del ministro
del rea o de la mxima autoridad de la entidad involucrada, en su
caso, los antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas.
Finalmente, si tampoco as obtiene una justificacin adecuada,
le resta incluir tal asunto en su informe anual o especial, con mencin de los nombres de las autoridades o los funcionarios que hayan adoptado la actitud cuestionada.
Por otro lado, el defensor del pueblo est obligado a comunicar
al interesado el resultado de sus investigaciones y gestiones, junto
con la respuesta que hubiese dado al organismo o al funcionario
implicado . Se excepta el caso de que sta, por su naturaleza, sea
considerada de carcter reservado o se la declare secreta. Cuando
corresponda, tambin deber remitir ese resultado a la Auditora
General de la Nacin, si la investigacin hubiese sido en organismos sometidos a su control (art. 29).
b) DEFENSORIA DEL P UEBLO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. Respecto de esta defensora, primero fue prevista su institucionalizacin y
sus facultades en la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 137) y luego recibi tratamiento legislativo, enunciando su mbito de actuacin en trminos idnticos a los previstos
en el texto constitucional.
Con relacin a su intervencin, surge de la ley 3 de la Ciudad
de Buenos Aires que ste es un rgano unipersonal e independiente con autonoma funcional y autarqua financiera y ejerce las funciones establecidas por la ley sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad (art. p) .
En cuanto a los objetivos de la Defensora, stos sern la defensa, proteccin y promocin de los derechos humanos y de los
dems derechos, garantas e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitucin nacional, la Constitucin de la
637
Ciudad Autnoma de Buenos Aires y las leyes, frente a los actos,

hechos u omisiones de la Administracin, de prestadores de servicios pblicos o de las fuerzas que ejerzan funciones de polica de
seguridad local. Los actos de naturaleza administrativa de los poderes Judicial y Legislativo y de los rganos de control quedan tambin comprendidos en la tutela (art. 2).
Para satisfacer el postulado bsico de eficacia que se espera de
este organismo se ordena que, al dictarse su reglamento interno
respecto de los aspectos procesales de su actuacin, debern respetarse los principios de impulsin e instruccin de oficio, informalidad,
gratuidad, celeridad, imparcialidad, inmediatez, accesibilidad, confidencialidad, publicidad y pronunciamiento obligatorio (art. 22).
En lo relativo a su competencia, el defensor del pueblo puede
iniciar y proseguir, de oficio o a peticin del interesado, cualquier
investigacin conducente al esclarecimiento o rectificacin de los
actos, hechos u omisiones a los que se refiere el art. 2, que impliquen el ejercicio ilegtimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio o negligente de sus funciones. Es requisito que
ellos sean susceptibles de afectar derechos, garantas o intereses
individuales, difusos o colectivos (art. 23).
Por otra parte, el art. 31 establece que cuando el defensor tome
conocimiento de una posible afectacin de los derechos por parte de
algn organismo o ente que est bajo su competencia, debe promover una investigacin sumaria al respecto. A su vez, debe dar cuenta
de su contenido al organismo o ente involucrado.
En caso de que detecte fallas sistemticas o generales de la
Administracin, el art. 24 le impone dar intervencin al rgano de
control que corresponda, lo cual no le impide poder continuar con
su actuacin.
Se aclara expresamente que la actuacin ante el defensor del
pueblo no est sujeta a formalidad alguna y sta procede de oficio
o por denuncia del damnificado o de terceros. Tambin puede ser
oral, y en ese caso el funcionario que la reciba debe labrar un acta.
A su vez se establece la gratuidad de todas las actuaciones para el
interesado, para las cuales no se requiere patrocinio letrado. En
todos los casos debe acusar recibo del hecho, la queja o la denuncia recibida y si lo rechazara, ello debe hacerse por escrito, dando
aviso al reclamante por medio fehaciente, y se le podrn sugerir alternativas de accin. Si se presentara una denuncia o queja anmina, se le dar curso nicamente si se verifica la verosimilitud de
los hechos denunciados (art. 26).
El defensor est obligado a derivar la queja a la autoridad compl'tente si sta se formula contra personas u organismos, o por ac105, hechos u omisiones que no estn bajo su competencia (art. 27).
638
CONTRATACIN BANCARIA,
Con motivo de sus investigaciones , el funcionario puede formular advertencias, recomendaciones, recordatorios de los deberes de
los funcionarios y propuestas para la adopcin de nuevas medidas.
,Estas recomendaciones no son vinculantes, pero en el caso de que
dentro del plazo estipulado la autoridad administrativa afectada no
produjera una medida adecuada o no informara de las razones por
las cuales no la hubiere adoptado, el defensor del pueblo est facultado para poner en conocimiento del ministro o secretario de
rea, o de la mxima autoridad de la entidad involucrada, los antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas. Pero si
tampoco as obtuviere una justificacin adecuada, le corresponde
incluir el asunto en su informe anual o especial a la legislatura,
donde har mencin de los nombres de las autoridades o funcionarios que hayan actuado de ese modo (art. 36).
El antecedente inmediato del defensor del pueblo de la Ciudad
de Buenos Aires es el ombudsman de esta ciudad, que fue creado
por ordenanza municipal 40.831 de 1985. Su objeto, en lo sustancia!,
era supervisar la correcta actuacin de los funcionarios y agentes
'dependientes del departamento ejecutivo de la Municipalidad de la
Ciudad de Bue-\Qs Aires -actualmente Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires- y de la Administracin centralizada, organismos descentralizados y todo otro ente que funcione en la esfera de competencia de dicho departamento, as como de las oficinas ejecutivas
dependientes de los consejos vecinales 24
De modo que su misin fundamental coincida bsicamente con
la que se le asigna a su sucesor, esto es, proteger los derechos y
los intereses legtimos y difusos de los habitantes de la Ciudad de
Buenos Aires contra las arbitrariedades, las desviaciones de poder
y los errores administrativos. Asimismo, es su funcin dar satisfaccin por el medio ms idneo posible a quienes se consideren
afectados por deficiencias , abusos, negligencias, demoras excesivas en los trmites y todo otro acto que implique una desconsideracin hacia el pblico. Tambin comprenda los casos de dolo o
irregularidad administrativa. Por ltimo , deba evitar, a travs
de las recomendaciones que formule , la repeticin de prcticas viciadas.
En una de las intervenciones requeridas se present una queja
al ombudsman de la ciudad por las largas filas que deban formarse para efectuar pagos en las agencias del Banco de la Ciudad de
24
81 defensor del pueblo de la Ciudad de Buenos Aires an no ha comenzado a
fun cionar, ya que no fue reglamentada la ley 3, de modo que sigue desempendose todavfn, y hasta que aqulla reglamentacin se implemente, el ombudsman de la Ciudad.
M.ECANISM.OS PARA LA PREVENCIN Y SOLUCIN DE CONFL ICTOS
639
Buenos Aires, como tambin para el cobro de dinero, problema que

se extiend e a otras entidades bancarias que aceptan pagos en general 2s
La cuestin suscitada motiv el requerimiento de informes a la
entidad bancaria por parte del ombudsman comunal y la consecuente respuesta. En oportunidad de sta se manifest la posibilidad de que los usuarios utilicen los cajeros automticos o bien el
servicio de dbito automtico, y se aconsej revisar en el mbito de
la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (hoy Gobierno de la
Ciudad) los cronogramas de pago, descentralizndolos en una mayor cantidad de das dentro del mes, y alternar los meses de vencimiento de aquellos impuestos de carcter masivo para que no coincidan con los pagos de haberes y jubilaciones en dependencias del
banco.
, La intervencin del ombudsman de la ciudad concluy en relacin con la entidad bancaria con la recomendacin de disponer
medidas coyunturales internas para agilizar los pagos y cobros que
efecta esa entidad a fin de evitar las demoras que se producen
con ese objeto (punto 5, res . 619/91).
El organismo exhort, adems, a la Asociacin de Bancos de
Buenos Aires (ADEBA) a implementar en forma rpida las medidas
necesarias a fin de evitar dichas molestias en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, para lo cual debera hacer el esfuerzo necesario en cuanto a los gastos que corresponde efectuar (punto 6, res.
619/91).
En otro caso intervino la Controladura General ante el reclamo de un vecino por el cierre de "minibancos", lo que dificultaba el
pago de impuestos 26 . Se le solicit informacin al respecto al Banco de la Ciudad de Buenos Aires y ste argument que "resultaba
antieconmico y por ello contrario a la poltica en la materia el
mantenimiento de dicho servicio, sin perjuicio de los inconvenientes
que normalmente traa aparejada la rigidez del horario de atencin
impuesta por las normas de seguridad del transporte de caudales".
En esa ocasin el ombudsman de la Ciudad concluy que "las
razones apuntadas por las autoridades no resultan irrazonables ni
vulneran con su decisin derechos de los vecinos -sin perjuicio de
las crticas de orden pblico que pudieron merecer tales medidas,
que no es mi funcin efectuar- por ello corresponde desestimar
esta actuacin previa comunicacin a! vecino".
25 Controlad una General Comunal, Municipalidad de la Ciudad de Buenos Air es,
!tiforme 1988-1992, res. 619/91, p. 463 a 466.
26 Controladurfa General Comunal, Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,
hiforme 1988-1992, res. 627/91, p. 469.
640
El criterio adoptado se acerca al previsto en la institucionalizacin del ombudsman bancario del derecho comparado, a quien le
est vedada la intervencin en cuestiones "de riesgo" o que se refieren a "criterios comerciales".
Pese a lo provechoso de la intervencin apuntada, el beneficio
se diluye y deja de ser tal cuando se advierte el marco restrictivo
de actuacin que tiene el ombudsman de la Ciudad en materia
bancaria. Esto, al igual que la intervencin de la Defensora del
Pueblo de la Nacin, puede constituirse en definitiva en un instrumento de alteracin de la competencia del sector, proyectando su
influencia sobre unos pocos agentes del sector financiero .
B)
120.
MECANISMOS ALTERNATIVOS
LA MULTIPLICACIN DE LOS CONTACTOS, LA COMPLEJIDAD
Segn hemos destacado, el

ordenamiento normativo actual ofrece un buen repertorio de mecanismos procesales de orden administrativo, jurisdiccional no judicial y jurisdiccional judicial para que los consumidores y usuarios
puedan ejercer de modo efectivo y concreto los derechos sustanciales diseados para su tutela.
Pero la multiplicacin de remedios instrumentales no significa
necesariamente que se haya alcanzado el objetivo, ya que los consumidores y usuarios pueden desconocer las mltiples alternativas
(y de hecho as sucede) y las consecuencias de su eleccin.
Desde otro punto de vista, es notorio que los mecanismos de
solucin suponen una aplicacin forzada -en particular aquellos
de las actuaciones administrativas y en menor medida el arbitrajedentro de un mbito (el financiero) que no est suficientemente
contenido por la disciplina general y que tampoco permite soslayar
la intervencin de su autoridad de aplicacin (el BCRA) .
En todo caso, tales desajustes son consecuencia de la ausencia
de un estatuto autnomo que se ocupe de modo suficiente del consumidor y usuario bancario. Es por ello que no debe descartarse
la posibilidad de disear procesos alternativos para la resolucin de
conflictos en el mbito bancario que atiendan a sus particularidades, sin que ello signifique una provisin adecuada de instrumentos
idneos para la tutela efectiva del cliente.
Al respecto parece oportuno describir algunas notas distintivas
que ofrece la realidad de la actividad financiera en el mercado de
la "banca individual".
En el mercado argentino se procesa diariamente una enorme
canlidad de operaciones con tarjetas de crdito y de cajeros auto-
NEGOCIAL y EL AUMENTO DE LA FRICCIN. -
MECANISMOS PARA LA PREVENCiN Y SOLUCiN DE CON~'L I CTOS
641
mticos que llevan implcita otra cantidad similar de operaciones

de crdito en consonancia con un fenmeno global de demanda de
financiamiento y de oferta de servicios 27 .
Miles de personas llevan consigo tarjetas plsticas de cuya custodia adems se hacen cargo, asumiendo los riesgos de prdida,
hurto o robo en tiempos de criminalidad creciente y de menoscabo
a la seguridad y a la integridad patrimonial. Infinidad de rdenes
de pago se emiten y se satisfacen contra cuentas corrientes en
todo el mbito territorial; se realizan imposiciones, renovaciones y
extracciones de fondos de las cuentas de ahorro; se ordenan transferencias entre cuentas; se ejecutan mandatos en cumplimiento de
obligaciones en favor de terceros en las operaciones de dbito automtico; en la mayora de los casos, tales transacciones se ordenan y ejecutan a travs de medios tcnicos en constante evolucin.
No falta mucho para que sueldos y jubilaciones se paguen de
modo generalizado a travs de cajeros automticos, abriendo en
forma previa cajas de ahorro contra las cuales se podrn ordenar
dbitos para pagos de servicios. Los cajeros automticos se convertirn a la vez en expendedores no slo de efectivo, sino que
tambin cambiarn cheques y suministrarn pasajes areos y entradas para espectculos.
Los peajes ya se debitan en las tarjetas de crdito, al igual que
servicios domiciliarios, prestaciones mdicas y seguros, entre otros.
Adems, el volumen de las transacciones que aportan las compras
en hipermercados contribuye en gran medida al crecimiento que
registran las ventas con la utilizacin del sistema28
Las tarjetas de dbito en lnea, por otro lado, permiten que se
retire el monto de una compra de la cuenta corriente, en el momento mismo en que se realiza la operacin. A la vez, todas las
operaciones bancarias -en cumplimiento de prestaciones contractuales- se realizan a una velocidad inconmensurable.
En ese contexto, el proceso de multiplicacin y aceleracin de
las operaciones bancarias, aun en procesos de ejecucin automatizada, aumenta necesariamente los contactos con trascendencia jurdica entre entidades financieras y clientes. Ello marca una notable diferencia con el tiempo cuando la concurrencia de la gente
comn a los bancos era regular sin ser intensa o era simplemente ocasional.
27 Diario "mbito Financiero", del 22/10/96. En el periodo 1991-1995, las transacciones con tarjetas de crdito se duplicaron en Latinoamrica y alcanzaron el ltimo
de sos aos, slo en la Argentina, ventas por 21.800 millones de dlares.
28 Diario "mbito Financiero", del 14/ 11 /96, donde se seala que la contribucin
pllm dicho crecimiento era del 30% anual.
642
CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDO RES Y USUARIOS
Los intentos por "bancarizar a la gente" y los resultados que

est alcanzando la banca en ese aspecto demuestran que efectivamente las condiciones apuntadas de multiplicidad y celeridad se
verifican en realidad. La necesidad de expandir el inters por los
nuevos productos y servicios, venciendo en ocasiones la resistencia misma del pblico, y de la progresiva incorporacin de nuevos
clientes son los signos ms notorios de que esa nueva dinmica, inmersa en procesos de aceleracin, se va consolidando.
Coetneamente al proceso descripto aumentan las posibilidades
de conflicto entre esas mismas partes -banca y clientela- , como tambin en la relacin con terceros con quienes se vinculan las entidades
para la prestacin de servicios y, a travs de ellos, con los clientes.
Con esto se incrementan los contactos difusos y las dificultades
para circunscribir el tratamiento adecuado de las distorsiones.
La conflictividad no ha sido extraa en la actividad bancaria
como no lo es a ninguna actividad de interrelacin, sobre todo d~
contenido econmico. Pero el prejuicio que caracteriza el enfoque
crtico que merece la actividad, como el crecimiento exponencial
de los contactos, puede influir sobre el aumento de la litigiosidad
entre la clientela y su banco (y de hecho eso es lo que sucede).
En efecto, la multiplicacin de los contactos con la banca y la
vertiginosidad de las relaciones sern un disparador de nuevas y
numerosas fricciones. stas acrecentarn su gravedad cuando los
mecanismos de prevencin lleguen en modo tardo o insuficiente.
Por ejemplo, los fraudes con tarjetas de crdito asumen las formas ms diversas, muchas de las cuales -por no decir casi todasno le son imputables a los bancos o a las emisoras (v.gr., la falsificacin de las tarjetas, el robo al usuario, el robo en trnsito cuando
es enviada por correo, el uso fraudulento del nmero de clave). Si
a esas formas se le adicionan las desventajas de la asuncin de riesgo impuesta contractualmente al usuario , las presunciones en su
contra y la carga probatoria, el cuadro perjudicial se integra acabadamente y se presenta un nuevo foco de conflicto. En consecuencia, el ejercicio procesal de los derechos se torna complejo y obstaculiza las soluciones rpidas y econmicas.
Al mismo tiempo , las frmulas de acercamiento al cliente se
han vuelto complejas e intensas, no reconocen lmites temporales
ni espaciales; as se afirma que si los argentinos no van a las sucursales , habr que llevar las sucursales adond e estn los consumidores (los supermercados, las estaciones de servicio, las oficinas de
correo, etc.)29. En otros pases algunas redes de cajeros automti29
Diario "mbito Financiero", del 2/2/96.
643
cos han comenzado a pensar en la posibilidad de consentir que los

mismos bancos u otras empresas efect en promociones mediante
proveedores de sonido ambiental, mientras el cliente hace un retiro, un depsito o consulta su saldo en un cajer0 30 , con lo que se influ enciara a los usuario s en todo tiempo y lugar.
Por lo dems , se desarrollan verdaderas ofensivas comerciales
procurando convencer a las familias que amplen sus casas, cambien de auto y tengan una tarjeta de crdit0 31 . A la vez, se incentiva la apertura bancaria a menores de edad, a sectores de menores
ingresos y a clientes con alto riesgo .
La puja sectorial por la captacin de clientes, la utilizacin de
nuevos instrumentos financieros y jurdicos, la multiplicacin de los
contactos, el ingreso al mercado de sectores no tradicionales Y algunas prcticas contractuales no convencionales son factores que
contribuyen por s solos a potenciar los niveles de conflicto, pero al
mismo tiempo se inscriben en un contexto local de marcada litigiosidad.
As, se apunta que el proceso de urbanizacin desbordante y la
creciente complejidad de las relaciones sociales contribuyen al fenmeno de "explosin de litigiosidad" , a tal punto que se puede
afirmar que la cantidad de controversias que se ventilan en tribunales es alarmante comparada con el aumento vegetativo de la poblacin 32 .
Sin embargo , esta circunstancia no es exclusivamente local, ya
que la mayora de los pases sufren una situacin que podra ser caracterizada como de masificacin jurisdiccional y de defectuosa o
ineficaz prestacin de la administracin de justicia, lo que ha provocado frustracin y falta de amparabilidad. En suma, el justiciable se convierte, las ms de las veces, en un usuario o consumidor
procesal en situacin de indefen sin. Este estado de cosas, que
afecta a todos los sectores justiciables en general y a los consumidores en particular, ha llevado a demandar mecanismos alternativos
distintos de la justicia clsica33.
En ese contexto, es imperativo establecer si las redes de conLencin de los conflictos sociales y, en lo que nos ocupa, entre bancos y clientes, son suficientes en cantidad y calidad.
Diario
Diario
32 Diario
nacen por ao
30
"La Nacin", del 10/6/96.
"mbito Financiero", del 1/3/96.

"mbito Financiero", del 10/8/95, de donde surge que en la Argentina
ms pleitos Que nios.
33 KEMELMAJER DE CARLUCCI - TAVANO DE AREDES, La protecci6n aL consumidor en eL
rterec /w comparado, en Jornadas de Proteccin al Consumidor, Universidad Nacional
de Cuyo, Facultad de Ciencias Econmicas, 21/8/90, p. 35.
31
644
645
ME CANISMOS PARA LA PREVENCiN Y SOLUCiN OE CONFLICTOS
Frente a esa hiptesis de crecimiento conflictual cabe al menos

abordar la cuestin desde dos frentes de accin: el de la adecuada
prevencin, y el oportuno y eficaz tratamiento cuando sta fracasa,
es insuficiente, inoportuna o inadecuada.
El segundo aspecto -el del tratamiento del conflicto- requiere
mnimamente conocer cules son los mecanismos existentes y cules de ellos se utilizan de modo corriente y, en su caso, si dentro
de la actividad bancaria hay frmulas que se apartan de las comunes y cul es su resultado.
dispositivos preventivos, condujeron al enorme crecimiento de la Iitigiosidad en nuestro pas, al tiempo que se describa un cuadro desalentador en la administracin de justicia34 debido a la acumulacin de pleitos , la falta de recursos y el aumento de costos.
Este fenmeno era adems verificable en la gran cantidad de
juicios que se inician cada ao en todo el pas 3 .
Ese panorama obliga a interrumpir la inercia que conlleva el
apego a la prctica conflictual y a los mtodos tradicionales de solucin de conflictos, debiendo interponerse de modo eficaz mecanismos que ayuden a evitar las disputas y, en su caso, a establecer
frmulas alternativas para resolverlas adecuadamente. Cabe advertir que las soluciones procesales, aun las administrativas y el propio
arbitraj e parten siempre del presupuesto de que ser un tercero
quien dirima la controversia.
121. MTODOS TRADICIONALES DE SOLUCIN DE CONFLICTOS. Hasta hace poco tiempo la conflictividad social era sustancialmente
canalizada a travs de la litigiosidad , esto es , disputando en un juicio la preeminencia de una posicin sobre otra. Esto se haca mayormente en un mbito ajeno a los contendientes, que casi monopolizaba la solucin de controversias: el Poder Judicial.
En ese contexto , los contendientes , que se configuraban como
tales desde que se verificaba la menor diferencia, exploraban invariabl emente el terreno "jurdico sustancial" de lo sucedido hasta la
aparicin del conflicto slo para revisar el comportamiento ajeno
y recopilar elementos que condujeran al afianzamiento de una posicin de choque . Desde lo "jurdico formal" se procuraba "interpelar"
adecuadamente a la contraria, "constituirla en mora" o neutralizar
su posicin negando sus dichos o calificando su comportamiento
con frmulas relativas a "la imprudencia, la malicia y la temeridad".
La idea de la composicin de intereses, del acercamiento o de
la solucin concertada eran hiptesis que escapaban por completo
a la especulacin de los interesados, ocupados principalmente por
consolidar un espacio y una estrategia para litigar en los tribunales.
En ese orden de ideas, quedaban marginados ingredientes sustanciales de la vida de relacin y, en lo que nos ocupa, sobre todo
se ignoraba la proyeccin econmica de tal comportamiento . Esta
ltima era fcilmente mensurable en quebrantos, aumento de costos, imagen negativa, descreimiento generalizado, prdida de confianza y disminucin de negocios .
La inadecuada o insuficiente ponderacin de esas variables conduca irremediablemente a sostener el conflicto sin buscar la solucin y a esperar que esta ltima estuviese dada por la jurisdiccin,
instancia que se constitua en el nico mtodo aplicable a la solucin
del conflicto.
Esos comportamientos indiferentes a la posibilidad de acudir a
mecanismos de solucin, sumados al aumento de los conflictos sociales -sobre todo los de contenido econmico- y a la ausencia de
122. Los PROCESOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS.

Se ha sealado, a propsito del inters que haba despertado la mediacin, luego de un lento proceso de difusin y maduracin, que
"el fomento de los llamados medios alternativos de solucin de confli ctos debe ser encomiado sin retace os en la medida que aliente el
desarrollo de formas no adversariales de alcanzar la realizacin de
la justicia"36.
Ese proceso sintetizaba la transformacin de la cultura adversarial tradicional en una nueva cultura negociadora y conciliadora,
no orientada exclusivamente al litigio judicial. Ello se debe principalmente a que los medios alternativos son esencialmente flexibles,
cambiantes , dinmicos, no atados a rgidas estructuras ni a preconceptos, abiertos a explorar nuevas variantes o a mejorar los sistemas
conocidos y existentes , ajustndolos a las necesidades del caso.
sa es precisamente su mayor ventaja, puesto que permite construir un sistema de solucin de controversias para cada caso en
particular37 , o bien establecer un sistema para una serie de casos,
una actividad o un conjunto de relaciones .
34 P ADILLA - C AlVANO, Abogada moderna vs. abogacia tradicional. Los sistemas
alternativos de solucin de disputas como forma de ser ms eficientes, LL, 1994-
E885.
35 FIEL, Reforma del Poder Judicial en la Argentina, informe para la 10' Convencin de Asociacin de Bancos Argentinos (ADEBA), 29/8/94.
36 ACADEMIA N ACIONAL DE D ERECHO y C lfONCIAS S OCIALES DE B UENOS AmES, Mediacin y
conciliacin, dictamen aprobado sobre el proyecto de ley sancionado por el Senado de la Nacin el 2913/95, ED, 162-1 253.
37 CAIVANO, Los medios alternativos de "esolucin de controversias y la forma
cin prqfesional de los abogados, LL, 1995-0 -1052.
646
El fenmeno de "alternativas de resolucin de conflictos" aparece en los Estados Unidos de Amrica corno resultado de la gran
litigiosidad, las demoras judiciales y. la onerosidad de los procesos
judiciales, abriendo camino a la autocomposicin de los conflictos
mediante tcnicas y mtodos que sin sustituir a la justicia procuraban soluciones no adversariales flexibles y sin ataduras que atacan
el problema pero no a la contraparte38 .
De los medios alternativos, el ms difundido ha sido el de la
mediacin, caracterizado corno un proceso donde una tercera parte
neutral asiste a dos o ms litigantes a llegar a un acuerdo voluntario negociando acerca de sus diferencias . Esto marca una distincin notable con respecto al proceso adversarial del arbitraje o de
adjudicacin 39 .
Hasta el momento, las publicaciones especializadas han abundado en panegricos de la mediacin, aunque es probable que el
curso de los acontecimientos la coloque poco a poco en el lugar
que efectivamente le cabe, es decir, all donde sin retacearle mritos no se la ensalce corno sustituta de la justicia, aun bajo el ropaje
de la alternatividad que no supone exclusin. Este efecto se lograra de mejor modo derogando la obligatoriedad y generando en
los justiciables un anhelo genuino de acudir a la mediacin.
Los mtodos alternativos de resolucin de conflictos tambin
reconocen una manifestacin acabada en el mbito judicial: la conciliacin. Sin embargo, no se puede asegurar que la prdica conciliatoria pueda tener igual xito en todas y cada una de las diversas
materias en que se divide el quehacer judicial argentin0 40
A pesar de todo, la bsqueda de soluciones no adversariales
abre una dimensin distinta para la resolucin de conflictos y seala el rumbo para intentar una bsqueda autntica de acercamiento
con el fin de disipar controversias, incluso antes de la intervencin
de terceros.
Esa bsqueda de resolucin de conflictos en un clima ms distendido y con la asignacin de un rol decisivo a los interesados directos en el hallazgo de una concertacin, se puede llevar a cabo
en un primer intento por medio del contacto directo, sin intermediarios, y aun en el mbito mismo donde la desavenencia se produjo.
Para ello es imprescindible establecer canales de recepcin y tratamiento de los diferendos suficientemente sencillos, giles y econmicos que alientan su utilizacin.
38 L ORER,
La justicia, la mediacin y el futuro de los abogados, LL, 1994-
E-855.
39
Mediation in tory. p. 3.
Cartilla para jueces conciliadores, LL, 1994-E-881.
ROZEMBL..UM DE HOROWITZ,
40 PEVRANO,
647
Se debe alentar tambin la bsqueda de soluciones sui generis, sobre todo en los supuestos en los cuales se verifican relaciones entre individuos y empresas, donde los canales de acercamiento
no surgen tan espontneamente corno pueden darse en las relaciones personales. All donde la despersonalizacin, la masividad y la
automaticidad imperan es donde se torna ms til y necesario disear puertas de acceso para la recepcin de quejas y reclamos.
Los bancos no han sido indiferentes frente a la nueva necesidad y coherentemente comenzaron a prestar mayor atencin al reclamo de los clientes , aunque todava parece aventurado concluir si
el propsito est dirigido a "representar" un inters que slo se
sostiene en una lnea estratgica de marketing o si, por el contrario, est dirigido a una satisfaccin real del problema -al menos el
de la falta de comunicacin-o
Las soluciones internas se inscriben decididamente en los programas alternativos de disminucin de conflictividad; sin embargo,
tal finalidad no se satisface con mecanismos imprecisos, discrecionales, multiformes, irrevisables y heterogneos, pues en ese caso
conducen a la confusin o la ignorancia, cuando no a la arbitrariedad. La respuesta slo la dar la prctica bancaria y la disminucin; mientras tanto, puede analizarse esa realidad empresaria y, en
su caso, sealar correctivos adecuados.
123. NUEVAS PRACTICAS Y SOLUCIONES INTERNAS. - A fin de verificar las circunstancias en que se desarrolla la atencin del cliente
en la plaza bancaria actual, resulta un aporte incuestionable analizar el comportamiento de las propias entidades en su relacin con
el cliente frente a una situacin de conflicto, aun en su ms mnima
expresin.
Con tal propsito, cabe en primer lugar establecer si hoy el mercado bancario ofrece a los clientes canales adecuados para la recepcin de reclamos. Posteriormente, cabe indagar sobre los circuitos administrativos que deben seguirse para dar curso a aqullos y,
en su caso , los modos y los plazos en que operan tales mecanismos.
En una aproximacin general puede verificarse que hoy la banca ha incorporado a su conviccin la necesidad de "atender" al cliente, de modo que aqul consiga una adecuada satisfaccin en el servicio que requiere de la entidad . Sin embargo, por ahora son slo
algunos bancos los que han procurado disear mecanismos especficos para lograrlo.
Respecto de las conclusiones particulares, conviene comenzar
por aquellas que se extraen de la observacin del tratamiento administrativo de orden interno que merecen los reclamos de los client S. As, se debe indagar si concretamente existe en el mbito de
648
las entidades algn sistema especfico para atender las quejas o reclamos de la clientela.
En efecto, la plaza financiera no evidencia significativamente
el desarrollo de sistemas internos especialmente diseados con aquel
fin, aunque se admite que los planteas pueden -alternativamente y
segn cada banco- formularse ante los oficiales de prstamo, los
departamentos de marketing, los gerentes o contadores de las sucursales o los encargados de los sectores de la entidad donde haya
surgido el conflicto. Algunas entidades le asignan intervencin en
los reclamos de mayor entidad o complejidad a las reas legales o
de auditora.
Recientemente se ha verificado que algunos bancos cuentan
con un sistema de atencin al cliente por va telefnica, que permite clasificar los distintos reclamos y derivarlos al sector correspondiente para solucionarlos; algunas de las entidades incluso cuentan
con una lnea 0-800 sin costo para el requirente. La regla en estos
casos es que los "centros de reclamos" funcionan en la casa matriz
de las entidades.
En algunas entidades, los reclamos o quejas, aun siendo atendidos por los sectores directamente involucrados en la operacin o
relacin que los origina, son procesados y centralizados en las reas
de marketing para evaluar la calidad del servcio y el grado de satisfaccin que ste produce en el cliente, como asimismo a los fines
de establecer los grados de responsabilidad interna en los servcios defectuosos.
Por regla, el tratamiento de los reclamos no es personalizado,
aunque en ocasiones es atendido por una persona encargada de la
atencin al pblico . En algn caso se detecta la existencia de una
comisin integrada por dos o ms funcionarios que intervenen ad
hoc para atender y resolver el planteo.
En general, el reclamo del cliente en el mbito interno reconoce una instancia nica: la del responsable del rea donde se suscita
el conflicto. Pero en ocasiones el canal de recepcin puede ser
distinto, sea porque lo atiende el empleado de ventanilla o porque
se ha implementado un sistema de recepcin centralizado . La excepcin es que no haya identidad entre quien atiende y quien da
respuesta a la inquietud.
En concordancia con los sistemas descentralizados se verifica
un alto porcentaje de centros de atencin que se distribuyen entre
las sucursales y las reas receptoras y decisorias en las cuestiones
planteadas. Se exceptan aquellas entidades que cuentan con centros de reclamos telefnicos, los que en buena medida se concentran en la casa matriz de cada entidad, como ya hemos dicho,
sobre todo en aquellas qu e tienen una lnea 0-800.
649
Interesa destacar adems que los motivos que provocan en mayor grado la formulacin de reclamos por parte de los clientes se
enuncian dentro del mismo sector como "cuestiones menores" o
"insignificantes". Otras veces se las menciona como "ajenas a la
entidad bancaria", en referencia a la intervencin que le cabe a
terceros, por ejemplo, a empresas vinculadas con la entidad (las
emisoras de tarjetas, las distribuidoras de correspondencia, las de
comunicaciones, las de procesamiento de datos , etctera).
Podra formularse una clasificacin de la fuente de los conflictos en tanto algunos son de orden operativo y otros de orden
institucional. En el primer caso se trata de reclamos propiamente dichos y son los concernientes a la reivindicacin o al reconocimiento de derechos materiales o econmicos (v.gr. , intereses
mal imputados , comisiones excesivas, demora en la acreditacin de
fondos, cheques mal rechazados, errores de liquidacin). Los segundos tienen que ver con la molestia que ocasionan los desrdenes administrativos (v.gr., mal trato por parte del personal del banco, demoras en la atencin, escasez de ventanillas o cajas para la
atencin).
En lneas generales, puede sostenerse que son todos supuestos
de ejecucin defectuosa de las obligaciones contractuales implcitamente comprometidas en la prestacin debida por la entidad, o directamente de inejecucin total o parcial. stos suponen una carga adicional para el cliente y, en ocasiones, un riesgo cierto de no
poder cumplir de modo suficiente las obligaciones a su cargo desencadenado por el obrar mismo de la entidad.
Sin embargo, pueden verificarse tambin conflictos no derivados directamente de una ejecucin irregular por cumplimiento defectuoso, sino de la aplicacin de condiciones no enunciadas suficientemente al tiempo de la formalizacin del negocio (v.gr., los
cobros de comisiones e intereses).
En atencin a las especies contractuales, se nota la mayor conflictividad en las cuentas corrientes (dbitos injustificados, rechazos indebidos de cheques, demora en la acreditacin de fondos, demora y extravo en el envo de los extractos), en las cajas de ahorro
(percepcin de comisiones no consignadas de modo suficiente en el
acto de la apertura, en particular en las cuentas donde se acreditan
los salarios), en las tarjetas de crdito (demoras en la emisin de la
tarjeta, resmenes incorrectos por dbito de gastos no realizados,
distribucin irregular de resmenes), y en los cajeros automticos
(falta de servicio) .
Puede advertirse en lneas generales que la recepcin, tratami ento y respuesta de los reclamos no estn sujetos a procedimien-
650
tos preestablecidos en la mayora de las entidades -con excepcin

de aquellas que tienen instaurado el sistema de atencin telefnica-, aunque por regla se aceptan los planteas formulados informalmente y la respuesta se produce en forma personal o telefnica.
De igual modo, no hay plazos predeterminados para satisfacer los
requerimientos, sino que stos dependen de la complejidad de la
cuestin planteada. En un nmero significativo de entidades los
requerimientos formales son girados al rea legal y all se procura
ajustar el tratamiento del planteo a frmulas ms rigurosas , en especial a la forma escrita y la notificacin fehaciente del tratamiento dispuesto internamente. Unas pocas entidades tienen reglamentada de modo especfico la atencin de los reclamos y en algn
caso se detecta la existencia de formularios preordenados para la
recepcin de las "incidencias con el cliente". Esa pieza constituye
la cabeza de un expediente interno habilitado para ordenar el tratamiento del requerimiento, asignndole un nmero que permita al
mismo cliente el seguimiento de su reclamo.
Al mismo tiempo, es notoria cierta heterogeneidad dentro del
sistema bancario para atender los reclamos de la clientela; la nica
homogeneidad en el terna est dada por la diversidad en el modo
de disear y ejecutar las polticas de atencin al cliente . De esa
manera, se constituyen micro sistemas elaborados por las entidades
que no son pasibles de control, ni siquiera por el propio afectado,
quien carece as de certeza sobre el curso que ha seguido su reclamo, los plazos en que puede esperar una respuesta concreta, si la
formulacin ha sido atendida de modo suficiente y, finalmente, si
la cuestin controvertida ha alcanzado un estado definitivo dentro
del tratamiento interno.
No es menos cierto que el tratamiento discrecional -cuya eficacia sostiene la banca al decir que no le interesa perder clientes- no
conduce necesaria y concretamente a la prdida de derechos para
el sujeto involucrado. Pero tampoco se puede ignorar que la informalidad puede transformarse en un ejercicio arbitrario cuyas consecuencias colisionan con las razones que justifican la tutela del
cliente y que afectan de igual modo la competencia.
De all que debe alentarse -tal corno lo haba anunciado el
BCRA en la com. "A" 2423- la creacin obligatoria en todas las
entidades financieras de un servicio especfico de atencin al usuario, con un procedimiento explcitamente pautado y difundido de
modo suficiente para que los clientes puedan canalizar sus consultas y reclamos relacionados con la prestacin de servicios de los
bancos.
La circunstancia de que posteriormente tal disposicin haya quedado sin ef cto (com. BCRA "A" 2467), no ha sido bice para qu e
651
de igual modo se recomiende a las entidades que adopten recaudos

que aseguren canalizar eficazmente las consultas, inquietudes y reclamos de la clientela. Se entiende que, de esa manera, se lograra
impulsar un mayor uso de los servicios que prestan, brindando un
mejor ndice de confiabilidad por parte del usuario con los consecuentes beneficios para la operatoria en su conjunto.
Sin embargo, y aun dada la hiptesis ms plausible de instaurar un procedimiento de atencin al cliente dentro de las propias
entidades, parece prudente advertir que la litigiosidad ser el paso
siguiente a la frustracin del planteo, por lo cual es razonable explorar la factibilidad de satisfacer adecuadamente el tratamiento de
las contingencias habidas entre entidades y clientes, incluso antes
de desembocar en la intervencin jurisdiccional.
124. EL CLIENTE Y LAS OFICINAS DE RECLMOS. - Uno de los
principales motivos por el que un cliente busca un banco es por la
atencin que brinda. Los clientes prefieren en general tratar con
gente, eh lugar de mquinas, y de igual modo quieren tener a quien
plantearle las quejas cuando la atencin es deficiente .
El fenmeno de la mala calidad en la atencin o la reiteracin
de dificultades en la obtencin del servicio bancario no es nuevo y,
lejos de diluirse, se ha incrementado con la reiteracin de manifestaciones repudiando la indiferencia de las entidades financieras.
A fuerza de volverse cada vez ms notorias las quejas de los
usuarios, recientemente se han dado muestras de algunos intentos
para contenerlas. As, se le indica a la clientela la posibilidad de
canalizar las quejas en libros o receptoras especialmente habilitados
para ello, o la posibilidad de presentarse ante el sector interno de
la entidad vnculada con el problema y reclamar la atencin de un
personal de jerarqua. Tambin se seala la alta receptividad que
tienen los reclamos formales por correspondencia dirigidos a la
entidad y mas an las cartas de lectores a los medios de comunicacin.
En esa lnea, la ltima manifestacin bancaria para la atencin
de los usuarios es la habilitacin de sectores especiales para recibir
quejas, aunque todava no se ha difundido a todo el sector, ni su
consideracin es homognea, corno ya hemos sealado . En ocasiones la nueva modalidad se anuncia corno una concesin puramente
discrecional; as, se ha enunciado que "en nuestra plaza financi era
la casa central de un banco tiene una ventanilla a cargo de varios
supervisores . La falta de cajeros, la demora en la atencin o en la
nutorizacin del pago de cheques son tenidas en cuenta y tratan
ele resolverse para restablecer la calma de quien es reclaman. Otro
banco organiz un departamento de calidad que recoge las inquic-
652
tudes, que llegan por telfono o por carta, de quienes no han obtenido respuesta por las vas habituales 4! .
Sin embargo, las largas filas, los sistemas de computacin que
se "caen", la desvacin obligatoria hacia cajeros automticos para
conocer saldos, realizar depsitos y extracciones, la demora en la
recepcin de pagos de impuestos o las restricciones horarias para
hacerlo, son evidencias de un problema generalizado.
De all que algunos bancos que han comenzado a preocuparse
ms por el cliente hayan procurado neutralizar las quejas, al menos
atendindolas en forma oportuna y satisfactoria, de modo que concluyan en una solucin al problema, segn afirman.
Se debe enfocar el problema adecuadamente ya que los usuarios de los servicios bancarios en la Argentina, consultados sobre la
calidad de atencin que reciben en sus trmites, privilegian casi exclusivamente la rapidez, es decir, que se le eviten demoras. Los
atributos de una atencin rpida y "sin problemas", entre los encuestados locales , se antepuso por un amplio margen a otros factores , como el asesoramiento, el costo de los servicios, las buenas tasas , la cercana de los locales y la tecnologa. En lfneas generales
el cliente de Amrica latina, en especial el argentino , espera de sus
bancos un comportamiento regular y reconoce una atencin que es
"apenas buena"42.
En un sentido alentador se advierte que las empresas que funcionan inteligentemente facilitan la queja para despus utilizarla a
fin de abordar las causas de insatisfaccin de los clientes. Si se
pone a disposicin de stos un canal de comunicacin (p.ej., una linea 0-800) se tendr una informacin que ninguna investigacin sobre satisfaccin al cliente podra dar.
Sin embargo, con eso no alcanza puesto que las empresas deben
incentivar las quejas, ya que, segn las investigaciones, slo el 4%
de los clientes insatisfechos se quejan. El resto simplemente nunca vuelve a operar en esa empresa y se vuelca a la competencia43.
No obstante, el fenmeno requiere una atencin institucional ; de
all que no sera inoportuno establecer la obligacin para todas las
entidades financieras de instalar oficinas de reclamos de los clientes.
La oficina de reclamos, aun con carcter compulsivo, se ha impuesto en algunos pases , en particular en aquellos donde su fun4! T ESTA, Trae p r oblemas al p blico la atencin en los bancos, diario "La Nacin", del 5/9/94.
42 Investigacin realizada por D'ALES!O y ASOCIAOOS para el XI Congreso iberoamericano d I Mercado Financiero, diario "La Nacin", del 11 /12/95.
'1" WII ITI~I ~Y, El cliente, amo y seor, diari o "La NacIn", del 16/6/96.
ME CANISMOS PARA LA PREVENCIN Y SO LUCIN DE CONFLICTOS
653
cionamiento constituye una instancia previa y obligatoria antes de

acceder a otros mecanismos alternativos de solucin de conflictos.
En la Argentina, el BCRA cuando dispuso mediante la como "A"
2423 la creacin a partir del l de julio de 1996' del Servicio de
Atencin al Usuario del Sistema Financiero, prometiendo responder
la consultas y reclamos que efectuaran los particulares y asesorando a los usuarios sobre el procedimiento de reclamacin, pareci
inscribirse en la nueva tendencia. Para lograrlo anunci la posibilidad de formular los reclamos mediante una linea telefnica de cobro revertido, aunque el reclamo tambin poda ser atendido por
va formal, mediante fax , nota enviada por correo acompaando la
documentacin respaldatoria o enviando la frmula 4362 creada al
efecto.
Con esta comunicacin el propio BCRA se oblig a s mismo a
dar a conocer al pblico en general los objetivos y alcances de esta
medida a travs de su difusin por medios grficos -principalmente mediante las entidades financieras-, "informando el procedimiento que los usuarios del sistema financiero debern seguir para
canalizar sus consultas y reclamos relacionados con la prestacin
del servicio de las entidades financieras".
La citada como BCRA "A" 2423 estableci en su anexo las normas de procedimiento para el prestador del servicio de atencin al
usuario . All, en lo sustancial, se establece que se atendern los
reclamos de los usuarios vinculados con inconvenientes de orden
operativo en sus relaciones con las entidades y que, principalmente, impliquen deficiencias en la calidad del servicio que brindan las
entidades financieras o cumplimiento de las normas dictadas por el
BCRA.
Por tal motivo, no se encuentran comprendidas en este rgimen las reclamaciones vinculadas con las situaciones que, a ttulo
enunciativo , se mencionan a continuacin: a) nivel de las tasas de
inters cobradas o pagadas; b) valor de las comisiones cobradas si
fueron notificadas y aceptadas al momento de celebrarse el cont'rato; e) impuestos, tasas o contribuciones y tarifas por servicios pblicos y privados que no cobra determinada financiera, y d) estado
de las entidades financieras liquidadas a partir del 30 de octubre de
1992 (com. BCRA "A" 2423).
Frente al reclamo, el BCRA deba analizar su procedencia considerando sus caractersticas y en qu medida la naturaleza del
p lanteo determina la necesidad de que se lo traslade a la entidad
que corresponda.
En el caso de que se presentare esta ltima situacin, la entidad dispondra de di ez das hbiles bancarios -contados a partir de
la fecha de traslado- para emitir una respues ta concr eta y sustanti -
654
va al recurrente -como minimo, por carta certificada- debiendo a

su vez informar al BCRA, en igual plazo, acerca del contenido y de
la fecha de envo de la respuesta.
Por cada da que transcurriera sin contestar, luego de vencido
el plazo fijado, le sera debitado de oficio a la entidad -en la cuenta
corriente abierta en el BCRA- un cargo diario de cincuenta pesos'
en concepto de servcio administrativo por seguimiento de reclamos, durante un perodo que no excedera los diez das hbiles
bancarios. Ello sin perjuicio de las sanciones que pudieren corresponder por aplicacin del art. 41 de la ley de entidades financieras
(segn ley 24.1 44, modificada por ley 24.485).
Se estableca adems que si a criterio del recurrente la respuesta no satisfaca su inquietud o no reciba contestacin en el
trmino fijado, podra dirigirse nuevamente al servicio del BCRA
acompaando constan cias de su reclamo y, en su caso, de la respuesta enviada por la entidad a la que se refiere el recurso, para
que se reiterase el reclamo. Transcurridos diez das hbiles bancarios de haberse solicitado informacin a la entidad sin obtener
respuesta, se le aplicara igual sancin que la expuesta en el prrafo anterior.
Las entidades financieras deban proveer sin cargo a los usuarios - sean o no clientes suyos- la frmula 4362 implementada por
el BCRA a tal efecto.
El formulario citado se debe integrar con los datos del usuario,
los de la entidad involucrada, el motivo del reclamo, el detalle de la
documentacin respaldatoria que se acompaase y, por ltimo, el
carcter de la representacin que eventualmente se invoca.
Las entidades deberan identificar el rea que recibira las reclamaciones, la que tendra por misin atender a las relaciones con
el BCRA en todos los aspectos atinentes a este servicio, efectuar el
seguimiento de los reclamos transferidos y remitir la contestacin a
los reclamantes .
Al momento de efectuar la calificacin de las entidades, la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias debera tener en cuenta los datos sobre la cantidad y el tipo de reclamaciones, segn la estadstica que regularmente se elabore.
Cuando el sistema de reclamos an no haba sido difundido
como lo haba impuesto el propio BCRA, ni haban todava comenzado a funcionar las oficinas de reclamos en las entidades sin que
mediara una justificacin suficiente, el sistema institucional de
atencin al pblico qued desbaratado mediante la como "A" 2467.
En efecto, la citada comunicacin resolvi dejar sin efecto la
como "A" 2423 teniendo en cuenta "las inquietudes recib idas res-
ME CANISMOS PARA LA PREVENCIN Y SOLUCIN DE CONFLICTOS
655
pecto de su aplicacin". De todas maneras , como ya h emos sealado, se recomienda a las entidades que adopten los recaudos necesanos para asegurar que se canalicen eficazmente las consultas,
mqUletudes y reclamos de la clientela . De este modo, se lograr
un. Impulso en el uso de los servcios que se prestan, ya que ello
brmdar un mayor ndice de confiabilidad por parte del usuario
con los consecuentes beneficios para la operatoria del sistema e~
su conj unto.
As~ se verifica que la actividad bancaria local no poda permanecer aJer:a a las nuevas tendencias orientadas a la bsqueda y matena]zaclOn de alternatIvas para la resolucin de disputas, que han
trasvasado del sector pblico al privado, respondiendo en este ltimo mbito no slo a la necesidad de asegurarle a los cocontratantes un adecuado acceso a la justicia, sino tambin a la necesidad de
preservar, entre las entidades, los mrgenes de una adecuada competencia.
Al respecto, sostener la existencia de mtodos alternativos para
la resolUCIn de conflictos no es incompatible con un adecuado acceso a la justicia, ya qu e stos no deben entenderse slo en el sentIdo de acceso a mecanismos dirigidos a resolver en va conciliatoria, transaccional o arbitral las controversias o las divergencias,
SInO que tambIn admIten que sean los propios contendientes quienes dirIman los COnflICtos de acuerdo con reglas preestablecidas sin
precluir ningn recurso judicial. Se trata, en todo caso de a't ender primeramente uno de los aspectos ms relevantes de ia problemtIca que se IndIca sumanamente con el trmino de "microconfli ctividad "44.
En cuanto a la expansin de los mecanismos alternativos para
resolver confli ctos con consecuencias relevantes en el mbito de
las empresas , no cabe duda que constituyen un aporte significativo
desde que permiten sustituir el abandono del reclamo -porque no
Justifica movilizar una pesada burocracia procesal- por la posibilidad de recurrir a un organismo alternativo. En consecuencia se
neutralizan las ventajas que obtienen quienes provocan daos, ~ue
pueden parecer pequeas si se las considera slo en la ind ividualidad, pero que en su conjunto no son desdeables ni despreciables
en los mrgenes de utilidades ni, por ende, irrelevantes para adecuar la competencia entre empresas4S
44. ALPA" La .circolazione dei modeUi di resoluzione stragiudiziale deUe CO'rlr
tro'uerste. DarbUn ato det consumatori e l'ombudsman bancario, "Economa e Dirluo del Terzmno", 1993, n' 2, p. 511.
45 Un . ejemplo curioso y tal vez Wl tanto impropio -ya que no se configura el supuesto de distorSin en la competencia-, pero til para velincar la proyeccin ele los p~
657
Ms all de las razones de inters sectorial y prevalecientes en

una visin economicista, cabe sealar que el fin ltimo de la proteccin de la competencia no est dirigido a resguardar al mercado
sino al destinatario ltimo de la actividad econmica: el consumidor. ste da sentido a la economa humanista y a los mecanismos
que operan en su seno -como el mercado mismo-, los que se justifican en tanto contribuyen eficazmente al fin ltimo de todo quehacer econmico: satisfacer las necesidades humanas 46 , en una proyeccin trascendente.
En ese contexto, debe disponerse todo lo necesario para asegurar la vigencia plena del derecho del consumidor a una pronta
resolucin de los conflictos, en vistas a lo cual no deben descartarse mecanismos de ninguna naturaleza, en particular los llamados
"alternativos", siempre que contribuyan adecuadamente para ello .
A la luz de esta nueva tendencia apareci en el derecho sueco
la figura del ombudsman de los consumidores, como autoridad de
aplicacin de las normas protectoras de stos relativas a las "restricciones a la competencia", a las "prcticas de comercializacin",
a las "condiciones contractuales abusivas" y al "Tribunal del Mercado" cuestiones todas tratadas en leyes especiales y sometidas a la
co~petencia de aqul 47 Posteriormente , dentro del sector financiero se cre el ombudsman bancario, valindose de la experiencia
apuntada y de los buenos resultados que aport en la esfera de las
relaciones entre la Administracin pblica y los administrados el
ombudsman de origen sueco, inspirador en Gran Bretaa del "parlamentary commissioner" y en Francia del "mediateur".
tela de las posiciones jurdicas individuales, en su relacin con contrapartes intelectualmente ms fuertes 48.
En especial el ombudsman bancario ha sido adoptado para satisfacer los mecanismos de tutela directa a los que nos refiriramos, atendiendo sustancialmente los tres mbitos donde , de modo
ms ostensible, se evidencian los cambios, las hiptesis de conflicto
y las necesidades neutralizadoras. Nos referimos a las tcnicas de
informacin, de contacto social y de formacin , definicin, contenido y ejecucin contractual, especialmente en cuanto a la relacin
de la banca con la clientela general, cuya orfandad tuitiva tambin
hemos procurado reflejar.
En ese orden de ideas , el ingreso del ombudsman en el mbito bancario estuvo favorecido por una impronta que emergi en el
inicio de la dcada de 1989, y madur con la creciente presencia
de las cada vez ms numerosas organizaciones privadas que se ocupaban de la resolucin de conflictos, superando la distincin entre
gestin pblica y privada, y favorecer as un intercambio de tcnicas de control entre ambos campos49.
Estimamos de inters hacer una referencia a aquel que se caracteriza como el primero de la especie, el banking ombudsman
del derecho ingls, y al ms reciente ombudsman bancario del derecho italiano.
El banking ombudsman ingls comenz a operar en 1986 despus de una gestin iniciada el ao anterior y que culminara con el
acta constitutiva suscripta el l de agosto de 1985 por los cuatro
clearing banks londinenses, el de la banca escocesa y por la Trustee Saving Banks, dndole vida a la nueva oficina con el propsito
de atender y posibilitar extrajudicialmente la solucin de los reclamos que, suficientemente fundados, hubiesen efectuado los clientes
bancarios.
La iniciativa haba tomado cuerpo con anterioridad, cuando la
National Consumer Commercial haba publicado en 1983 un informe sobre la opinin de la clientela bancaria relativo a la calidad
del servicio prestado por los bancos, concluyendo que casi una tercera parte de los consultados se demostraba -sobre la base de las
experiencias desarrolladas- satisfecha con el tratamiento de los reclamos formulados. Por otro lado, se evidenciaba que una buena
parte de las cuestiones podra haberse resuelto en el propio banco,
656
C ) EL
"OMBUDSMAN" BANCARIO
125. SU APARICIN. - El banking ombudsman -que en lenguaje domstico podramos tambin llamar "tutor bancario", no obstante su nombre arcano y casi evocador de quien sabe qu complicados operativos- desarrolla un rol simple y concreto pero tambin
til e influyente sobre el plano general de las nuevas formas de tuqueos reclamos en los grandes nmeros, nos lo ha dado la escasa concurrencia de ciudadanos al BCRA para efectivizar el cambio de moneda cuyo plazo expIT el 30 de
diciembre de 1996, permitindole a la entidad rectora obtener un beneficio de siete millones de pesos por la referida despreocupacin de la gente.
46 KEMELMAJER DE CARLUCCI - TAVANO DE AREOES, La pmteccin al consumidor en el
derecho comparado en "Jornadas de Proteccin al Consumidor", Universidad Nacional
de Cuyo, Facultad de Ciencias Econmicas, 21/8/90, p. 22.
47 RoIMISER, La tutela det consumidor: una categora de la disciplina represiva de la concurrencia desteal, RDCO, 1976-634.
48 CRISCUOLI, Jl "banking ombudsman", "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 1989,

p. 3.
49 CRlSCUOLI, Jl "banking ombudsman", "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 198 ,
p. 3.
42
Unrblf'r. ColtslIftlidort'.' JI u.tlwriO.
658
es decir, ,~ntre las partes. Otros presentaban una serie de "disputas

genuInas con respecto a las cuales slo una intervencin externa e
in?ependiente de las partes hubiese podido dar o sugerir una soluClOn, sIempre de tipo extrajudicial, razonablemente satisfactoriaSo,
El informe conclua, por un lado, con un llamamiento a una
mayor sensibilidad y disponibilidad de los bancos para resolver internamente los problemas con la clientela. Por otro lado en relacin con los casos ms complejos, se sugera adoptar un m~canismo
externo de solucin de conflictos que fuera al mismo tiempo confIable, :pI?o, no burocrtico y tambin privado de las cargas propIas e IneVItables de los remedios judiciales ordinarios.
. Esta formulacin tuvo una buena acogida dentro del empresanado bancano, el cual mostr inters en conjugar un programa de
ellIlUIlacln de conflictos con un discurso promocional en trminos
de recupero y aun de incremento de la clientela, en ~ contexto de
ma~cada competencia. Se parta de la base de que el pblico concurnna a aquellas entidades. que estuviesen en condiciones de asegurarle un mayor dIlogo a nivel del servicio de garantas y de tutela.
En Italia, por otra parte, la Asociacin de Bancos sancion el
reglamento de la Oficina de Reclamos de los Entes Crediticios y del
ombudsman bancario, y articul de tal modo un sistema de tutela
de dos niveles. Por un lado, debe organizarse en cada entidad bancaria una oficina de reclamos a la cual pueda dirigirse la clientela
para cualquier cuestin derivada de relaciones habidas entre banco
y cliente que tenga'por objeto expedirse acerca del modo en que la
entIdad se haya desenvuelto en sus operaciones y servicios . Por
otro lado, se instituy en la capital de la Repblica un organismo
col~gla?o denominado "ombudsman bancario" con el propsito de
emItIr JUICIO de mnto sobre la controversia que pudiera existir
entre los bancos y los consumidores en cuestiones tambin relativas a las relaciones que tienen por objeto operaciones o servicios
bancarios, extraas a la actividad profesional o empresarial desempeada por esos ltimos.
En ese mbito, la atencin hacia los consumidores del crdito
se confirma con la reciente iniciativa del Banco de Italia de crear
en el mbito de la Asociacin de Bancos Italianos el citado ombudsman bancario sl
El ombudsman del derecho ingls y el del derecho italiano
sin ser los nicos, son respectivamente el primero y el ms recient~
en establecerse y, aunque sus caractersticas guardan importantes

diferencias , su observacin puede resultar de notable inters para
satisfacer de algn modo la necesidad de armonizar el mercado bancario argentino . En ste, segn hemos procurado evidenciar, se
dan las condiciones fcticas para el aumento de los conflictos y
tambin buenas razones para solucionarlos en tiempo propio y de
modo eficaz.
Entre otras experiencias en materia de defensa de los clientes
se puede citar la ley francesa 84-46 del 24 de enero de 1984, que
instituye un comit consultivo encargado de estudiar los problemas
vinculados a las relaciones entre las entidades de crdito y su clientela. A ste le corresponde proponer todas las medidas adecuadas
en el rea, en especial bajo la forma de dictmenes o recomendaciones de orden general.
En Espaa se registran las iniciativas del Banco de Bilbao y la
Federacin Valenciana de Cajas de Ahorro, los cuales han creado
mediante sendos reglamentos la figura del llamado "defensor del
cliente", funcionario independiente encargado de velar por la proteccin de los intereses de aqul en sus relaciones con la institucin bancaria52 .
Incluso con anterioridad a la memoria de 1988 del Servicio de
Reclamaciones del Banco de Espaa se mencionaba, aunque vagamente, el establecimiento de defensores de la clientela bancaria
como una nueva modalidad a ser instaurada a efectos del mejoramiento de la relacin cliente-banc0 53. Posteriormente el Banco de
Espaa, mediante la circular 8 de 1990, dispuso la organizacin y el
funcionamiento del servicio mencionado, instituido como una unidad de trabajo perteneciente a los Servicios Jurdicos del Banco de
Espaa, ante el cual se podran deducir quejas una vez agotado el
trmite de reclamacin interno.
Por otra parte, en Canad, luego de la iniciativa de los bancos
que institucionalizaron al ombudsman en sus propias estructuras
internas entre 1994 y 1995, se form la Canadian Ombudsman
Banker para que se constituyera como una especie de juez o tribunal de ltima instancia de las cuestiones decididas por el ombudsman de las entidades. Aqulla est integrada por ocho miembros,
cinco de los cuales son banqueros senior y los otros tres miembros
independientes . Constituye una corporacin sin fines de lucro y
adop ta de modo ms flexible el modelo ingls s4 .
Derecho de consumo, p. 165.
Protecci6n del cliente del banco, RDCO, 1989-493.
54 La industTia bancaria tambin tiene ombudsman, "Revista Regional de
52 REYES LOPEZ,
60 Mnnllls, The banking ombudsman, "The Journal of Business Law", 1987, p. 131.
61 I'lmn"'rl'I, Il credito al consumo nella nu,()va legge bancaria, "Disciplina del
omnwrrlo", 1994, n 2, p. 316.
659
53
B ONFANTI ,
Bancos y Negocios", jun. 1997, p. 13 Y siguientes.
660
USUARIOS
En consecuencia, el fenmeno de la intervencin neutral en la

actividad no es extrao, como tampoco lo son las condiciones sociales y jurdicas subyacentes para favorecer una aproximacin que
permita conjeturar sobre su viabilidad en el contexto locaL
Para intentar la propuesta que planteamos parece adecuado tambin indagar sumariamente sobre la estructura y el funcionamiento
del ombudsman en dos expresiones del derecho comparado: una
que evidencia cierta experiencia -la del derecho ingls- y otra que
se constituye como una manifestacin novedosa -la del derecho italiano-; al mismo tiempo, revelan enfoques diversos para un mismo
propsito.
126.
ORGANIZACIN y FUNCIONAMIENTO EN EL DERECHO INGLS
El banking ombudsman ingls inici su actividad

cuando un grupo de bancos suscribieron un contrato de tipo abierto, por el cual constituyeron una sociedad de responsabilidad ilimitada con personalidad jurdica bajo la denominacin de Office of
the Banking Ombudsman.
La sociedad integrada por los bancos suscriptores del estatuto
prev la admisin de otras entidades sobre la base de las condiciones que podr fijar el consejo, sin que la calidad de socio pueda ser
transferida y reservndose el derecho de desvincularse de la sociedad. Para ello se deber preavisar con seis meses de anticipacin
transcurridos los cuales tendr efecto el distracto (arts. 4 a 6<
estatuto).
Asimismo, podrn incorporarse como socios -bajo la denominacin de "agregados"- los sujetos que sin ser un banco sean propuestos por uno de los socios ordinarios, siempre que integren el
grupo econmico o se trate de personas jurdicas asociadas al proponente. Queda, sin embargo, respecto de los socios agregados
la posibilidad de que los proponentes soliciten la exclusin de la
competencia del ombudsman de algunos de los servicios ofrecidos
por ellos (art. lO, incs. a y g). De tal modo, mientras el total de la
actividad de los socios plenos u ordinarios -enunciados en el estatuto- queda sometido a la competencia del tutor, respecto de los
SOCIOS agregados puede restringirse su intervencin a slo algunos
de los servicios que integran su objeto social.
La administracin de la sociedad ha sido encomendada a un
consejo integrado por no ms de quince ni menos de cinco miembros, que se renuevan anualmente por tercios (arts. 11, inc. a, y
12, mc. c). stos surgen a propuesta de los socios y son elegidos
por la asamblea. Son requisitos para la postulacin haber sido administradores o directores generales de un socio o haber ejercido
funcion s similares a las de un director general (art. 11, inc. b).
E ITALIANO. -
Y SOLUCIN DE
CONFLICTOS
661
Las funciones del consejo son, en primer lugar, dictar las normas de actuacin con la facultad de modificarlas en cualquier momento. A los fines de financiar a la sociedad, el citado rgano podr pedir y renovar solicitudes de aportes de dinero a los socios
fijando las cuotas de contribucin . Tambin podr fundar, mantener, participar o contribuir a fuentes de pensiones de cualquier gnero o de rentas vitalicias u otros tipos de esquemas previsionales
y pagar o asegurar bonificaciones , pensiones, emolumentos o beneficios de cualquier gnero a favor de sujetos que hayan sido dependientes de la sociedad o de sus causahabientes (arts. 24 a 26).
El consejo, que se rene con la periodiCidad que l mismo determine o a solicitud de uno cualquiera de sus miembros con treinta das de anticipacin, designar un presidente y un vicepresidente. Las decisiones en su seno se adoptarn por mayora simple
y, en caso de empate, decide el voto del presidente. A su vez, podr delegar sus poderes en alguna subcomisin compuesta por uno
o ms miembros .
La asamblea, por su parte, delibera una vez al ao, sin perjuicio de la convocatoria a reunin extraordinaria, Y lo hace en lo sustancial sobre el estado patrimonial y los informes del consejo, de
los revisores de cuentas y, fundamentalmente, sobre el informe que
el ombudsman presenta en la ltima reunin anual del comit
que preside la asamblea.
El comit, designado por la asamblea en el nmero que proponga el consejo, tiene por funcin nominar al ombudsman (art.
76 , inc. a); podr designarle un vice (inc. b) y deber disponer
todo lo necesario para que aqul cumpla sus funciones. Asimismo,
debe controlar las normas de actuacin y proponer modificaciones,
fijar una tabla de compensaciones que percibir el ombudsman de
los sujetos que concurren a l y examinar su informe anual (art.
76 , incs. b, c, d, y e).
Hasta aqu se advierte entonces una estructura burocrtica, a
partir de la asamblea y luego el consejo con sus subcomisiones, cei'\ida rigurosamente a una funcin deliberativa y normativa general
relativa a la vida de la sociedad, pero que constituye un presupuesto para la existencia del ombudsman, segn el modelo ingls.
El comit aparece, en cambio, como una delegacin de la estructura social para dar vida y verificar el funcionamiento del banking ombudsman.
El ombudsman propuesto por aqul y aprobado por el consejo
permanece en el cargo por el tiempo -en general ms de dos aosy en las condiciones determinadas por el comit, y podr siempr
R r confirmado en el cargo al vencimiento del mandato.
662
En ningn caso, el ombudsman puede ser dependiente de los

socios y ocuparse de alguna gestin que aquellas entidades bancarias le encomienden. Tampoco puede serlo un miembro del consejo o del comit . Al mismo tiempo, le est vedado recibir encargos
profesionales de la sociedad o ser dependiente suyo.
El funcionario en cuestin, que tiene derecho a ser remunerado y a que se le reembolsen todos los gastos que demande su gestin, cesar en su funcin si es declarado en quiebra o concursado,
si deviene incapaz, si renuncia o si comete cualquier acto que a juicio del consejo pudiese ser lesivo del buen nombre de la sociedad.
Las facultades y los deberes del ombudsman estn regulados
en las normas de actuacin elaboradas por el consejo, sujetas a las
modificaciones que este mismo est facultado a introducir (arts. 24
y 76).
En cuanto a la organizacin de la Office of the Banking
Ombudsman se ha propuesto imaginar un tringulo sobre el vrtice del cual est el ombudsman, mientras que en los ngulos opuestos se encuentran el consejo y el comit. El rea triangular entera
constituye la estructura del ombudsman 55 .
La propuesta de ste es de competencia del comit, mientras
que el cons ejo debe ratificarla. Aqul es ayudado por un ombudsman o deputy ombudsman y asistido por consultores legales -legal
officers- y bancarios -resident bank officers-, adems del personal administrativo que forma el equipo de la Office of the Banking
Ombudsman.
En el derecho italiano, a su vez, la estructura que sostiene al
ombudsman bancario es ms lineal y ha nacido de la iniciativa de

la Asociacin Bancaria Italiana. sta la instituy en la circular del
l de febrero de 1993 denominada "acuerdo para la constitucin de
la Oficina de Reclamos de la Clientela y del ombudsman bancario".
La creacin estuvo dada en un contexto de mejora general en
los niveles de informacin y de tutela de la clientela, puesto que con
anterioridad se haban conformado acuerdos relativos a publicidad
y a transparencia de las condiciones contractuales. stos obligaban
a las entidades a notificar -mediante comunicaciones especficaslas condiciones contractuales bajo las cuales se realizan operaciones y se prestan servicios.
A tal punto esta reglamentacin se mostr til que luego fue
receptada en la ley 154 del 17 de enero de 1992, relativa a las "Normas para la transparencia de las operaciones y de los servicios ban65 CRISCUOLl, /l "banki ng ombudsman", "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 1989,
p.22.
ME CANISMOS PARA LA PREVENCiN Y SOLUCiN DE CONFLICTOS
663
carios y financieros", que se superpuso con la disciplina contractual

y las normas uniformes bancarias .
El acuerdo relativo a la creacin de la Oficina de Reclamos de
la Clientela y del ombudsman bancario procuraba seguir una lnea
autorreguladora y adecuar el sector a las experiencias de otros pases comunitarios. Su finalidad es ofrecer a la clientela instrumentos giles y eficaces que se agregan a los tradicionales -la va jurisdiccional-, permitiendo solucionar controversias en la gestin de
las relaciones bancarias.
Para alcanzar tal propsito el acuerdo previ el compromiso de
cada entidad crediticia para la creacin de una oficina de reclamos
y la adhesin a un organismo colegiado denominado "ombudsman
bancario", ambos con competencia en la resolucin de conflictos
entre banco y clientela, derivados de la realizacin de operaciones y
de la prestacin de servicios .
Dicha oficina est creada por cada entidad bancaria y queda a
cargo de un responsable competente para atender los reclamos presentados por la clientela, relativos a cualquier cuestin derivada de
relaciones trabadas con el mismo ente acerca del modo en que la
entidad haya ejecutado las operaciones o los servicios (arts. l y
2). El responsable de la oficina es el presidente o el director. Al
mismo tiempo, sta se integra con una secretara (art. 3) .
El ombudsman es un organismo colegiado, con sede en Roma,
y est constituido por cinco miembros, elegidos entre .sujetos particularmente calificados y expertos en materia econrruca, creditIcia
y jurdica. Tiene un presidente, nominado por el gobernador de
la Banca de Italia, dos miembros nominados por el presIdente de la
Asociacin de Bancos Italianos y otros dos por el presidente del
Consejo Nacional de los Doctores Comercialistas (arts . 4.1 y 4.2).
Los miembros del organismo designan entre ellos al vicepresidente ,
quien reemplazar al presidente en caso de ausencia o incumplimiento. Si durante el mandato se produce una vacancia, su reemplazante debe ser designado por quienes haban designado al sustituido (art. 5.2) . Los miembros duran en el cargo tres aos y pueden
ser co nfirmados en el organismo una sola vez (art. 4.3).
Desde el punto de vista operativo, el ombudsman est asistido
por una secretara tcnica y coordinado por otra secretara encargada de establecer los trmites para someter las cuestIOnes de su
ompetencia al examen del organismo.
ste es convocado por escrito, con por lo menos tres das hbil s bancarios de preaviso, por el presidente o, en caso de incumplimiento de ste, por el vice (art. 5.6). Una vez reunido delibera y
([ " ide por mayorfa simple de presentes y, en caso de Igualdad, 1
664
665
presidente tiene doble voto (art. 5.5). En ningn caso podr deliberar si no est integrado con el presidente o el vice y dos miembros (art. 5.4). Finalmente , si se verifica en un miembro ms de
tres ausencias consecutivas, se produce la remocin y en la misma
reunin se solicita su sustitucin (art. 5.3).
Como se puede observar, la experiencia italiana propone -a diferencia de la inglesa- una estructura mucho ms ligera administrativa y burocrticamente .
Esa restriccin se confirma al establecer que el ombudsman

tampoco tendr competencia para resolver cuestiones relativas a la
poltica seguida por el banco en materia de tasas de inters. Sin
embargo, en este punto las razones de poltica financiera podran
justificar la exclusin de la intervencin.
En igual sentido, el arto 17 establece que el ombudsman no
puede emitir propuestas o laudos cuando el reclamo sea relativo a
posturas o polticas del banco que, por s mismas , no comporten el
incumplimiento de obligaciones o deberes asumidos por aqul frente a los reclamantes.
Tales exclusiones no obstan, sin embargo, a la intervencin en
caso de error en la obtencin y el control de los datos y requisitos
evaluados para la eleccin de la decisin crediticia, o tambin dada
la eventual irregularidad o incorreccin acerca del modo en que la
decisin crediticia es ejecutada. En estos casos, la intervencin
del ombudsman no tiende a sustituir a la entidad imponiendo su
opinin , sino a sealarle el error cometido o la irregularidad evidenciada para que pueda reconsiderar su juicio o revisar su accionar sobre la base de la verdad de los hechos.
En atencin al mbito territorial, se prev la restriccin de la
intervencin a Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte, excluyendo otros dominios. En tanto, con relacin a la calidad personal de los reclamantes se establece que tampoco podr intervenir
cuando sea requerido en controversias derivadas de relaciones
bancarias calificadas por razn del cliente cuando ste sea o haya
sido empleado del banco contra el cual formula el planteo (art. 16,
lnc. d).
Quedan asimismo excluidas del examen del ombudsman las
cuestiones que hayan sido sometidas a consideracin de un tribunal
ele justicia o de un rgano arbitral o conciliatorio privado, salvo que
1'1 banco contra quien se reclame lo autorice por escrito a interve1111' (art. 19, inc. h).
De igual modo , le est vedada la intervencin
Hi se trata de una cuestin sometida con anterioridad, excepto que
Hl'n replanteada presentando nuevos elementos de prueba (art. 19,
a) I NCUMBENCIAS. En el derecho ingls, al banking ombudsman

se le ha asignado el cometido de recibir los reclamos con respecto
a servicios bancarios ofrecidos por un banco a cualquier cliente en el
territorio del Reino Unido, y facilitar la solucin del conflicto, ya sea
mediante un acuerdo, la proposicin de un laudo o incluso la fijacin de sanciones.
La referencia relativa a los servicios bancarios aparece luego
integrada cuando , en el arto 29 de las normas de actuacin, se indica que la expresin usada debe ser entendida como comprensiva de
todos los servicios ordinarios ofrecidos por los bancos en el curso
de sus relaciones corrientes con los clientes. Tambin comprende
los relativos a cartas de crdito, a la funcin de albacea y fiduciario, a los encargos de asesoramiento en materia fiscal, asegurativa y
de asistencia financiera.
Para alcanzar tal cometido puede dar consejos acerca del procedimiento a seguir por los reclamantes (arts. l y 2, normas de
actuacin). En las propias normas de actuacin se determina el
contenido de la intervencin del ombudsman en un doble orden:
cuantitativo y cualitativo.
Una primera y genrica limitacin est dada por el monto involucrado en el reclamo, el que no debe exceder de las cincuenta mil
o cien mil libras, segn que el evento haya ocurrido antes o despus de la vigencia del organismo (art. 16, inc. g).
El ombudsman decide sobre reclamos de la clientela siempre
que no estn referidos o sean consecuencia de cuestiones decididas
por el banco en temas de riesgo, o que se refieran a criterios finan cieros o comerciales -comprendida la valoracin de la reputacin
del cliente- utilizados para tomar decisiones. Tampoco se podr
referir a la circunstancia de tomar o no iniciativas relativas a anticipos, crditos y garantas, sea que se trate de operaciones efectivamente realizadas o frustradas (art. 16 , inc. a). Esta ltima referencia nos permite una vez ms verificar la generosa amplitud que
se propone para cobijar al cliente bancario, ms all de una vinculacin contractual concluida, aunque parece excesivamente restri ctiva respecto de los eventos en los que puede interve nir.
lile. g).
El ombudsman puede abocarse al examen de un recurso slo

dl'spus que la materia que constituye el objeto del reclamo haya
Hldo examinada por los rganos directivos internos del banco y la
Holu in propuesta al cliente no le haya resultado satisfactoria (art.
l!l , in . e). Se pretende con ello resolver internamente el confliclo, ('vitando la apertura de una investigacin formaL
La competencia del ombudsman est sujeta a la condicin reMIlItIUVa, potestativa y uniJateral instituida en favor del banco con-
666
tra quien se reclama, consistente en la facultad de derivar el tratamiento de la cuestin al mbito de la justicia ordinaria, siendo una
prerrogativa que conserva durante todo el procedimiento y hasta
que aqul no haya decidido el caso, siempre que la cuestin tenga o
pueda tener implicancias relevantes en la gestin de la empresa
o de un negocio dado. Para ejercer tal prerrogativa el banco debe
enviar al ombudsman una comunicacin escrita indicndole su preferencia para que la cuestin sea tratada en los tribunales ordinarios . Asimismo, se compromete a iniciarla dentro de los seis meses y a soportar las costas procesales concernientes a la primera
instancia (art. 20, incs. a y b).
Finalmente, la competencia del ombudsman est subordinada
a la potestad que l mismo se rese rva de declarar la inconveniencia
de no entender en el caso y que ste sea derivado a la justicia ordinaria o a otro cuerpo arbitral privado, sin que deba dar los fundamentos de tal decisin (art. 16, inc.1).
En el mbito del derecho italiano, al ombudsman bancario se
le ha asignado la tarea de atender los reclamos efectuados por los
consumidores -definidos en el art. 18 de la ley 142, del 19 de febrero de 1992- por controversias relativas a relaciones que tengan
por objeto operaciones o servicios habidos entre ellos y los entes
crediticios extraos a la actividad profesional o empresaria eventualmente ejercida por el reclamante (art. 7. 1).
Quedan excluidas de esa competencia las cuestiones que hayan
sido sometidas previamente al examen de la autoridad judicial o
de un colegio arbitral y las que superan un valor de cinco millones de
liras.
Si bien el reglamento no precisaba si el lmite dinerario establecido se refera al valor de la operacin o al dao eventual sufrido por el consumidor, la Asociacin de Bancos Italianos seal con
posterioridad que aqul se refiere al dao sufrido por el cliente.
Dentro de esos parmetros, podrn someterse a la consideracin
del organismo las cuestiones que hayan sido sometidas al examen de
la entidad bancaria, siempre que sta no haya emitido respuesta
dentro de los sesenta dias de recibida en la oficina de reclamos la
carta certificada con aviso de recepcin o la peticin por escrito intervenida en la sede de dicha oficina (arts. 2.2 y 2.1). Procede
tambin el reclamo cuando la respuesta no sea favorable , en todo o
en parte , para el cliente o cuando el reclamo de ste no haya sido
admitido por la entidad crediticia (art. 7. 1, incs. a, b , C y d).
Es decir que el ombudsman es competente en las cuestiones
so metidas a su consideracin por los consumidores en relacin con
1 m do de j rcicio de las operaciones y servicios bancarios, sea
667
atendiendo un reclamo originario o derivado de la falta de atencin

de la oficina de reclamos de cada entidad. El reclamo tambin podr surgir ante la demora en la atencin o aun cuando haya decidido la cuestin contra la posicin del cliente.
En consecuencia, el ombudsman resulta ser una especie de alzada de la oficina de reclamos, atendiendo en segundo grado a la
clientela bancaria 56 .
b)
PRO CEDIMIENTO y CONSECUENCIAS DE LA INTERVENCIN.
Ante el
ombudsman del derecho ingls el reclamo del cliente bancario se
plantea generalmente por escrito, aunque no requiere tal formalidad ya que puede tambin formularse verbalmente. Debe ser presentado dentro de los seis meses contados desde la fecha del ltimo rechazo o propuesta de transaccin o resarcimiento formulado
por el banco (art. 19, inc. d).
Son requisitos sustanciales para someter la controversia al O??'1r
budsman que sta derive de una accin u omisin que se haya verificado dentro de los seis aos anteriores al primer reclamo, formulado por escrito por el reclamante ante el banco (art. 19, inc.
d). Tambin requiere que el banco haya tenido la oportunidad de
examinar el reclamo (art. 19, inc. c) .
El sujeto afectado por el servicio bancario cuestionado o por
sus representantes es el legitimado activo para formular el reclamo.
Pero tambin pueden formularse reclamos colectivamente por o en
inters de todas las personas que estn o puedan estar legitimadas
individualmente, siempre que quienes ejerzan la representacin puedan sustituir al representado despus de su muerte (art. 19, incs.
y b).
Dados los presupuestos sustanciales y formales enunciados, el

reclamo ser sometido al procedimiento que el ombudsman fija
discrecionalmente para examinar la cuestin. Ser ste quien establecer si el objeto del reclamo est o no dentro de los temas de
su competencia, valindose para ello de lo sostenido por el reclamante y por el banco citado en la contestacin al reclamo. Si le
fu era requerido, deber fundar su decisin por escrito (art. 3).
Para la sustanciacin del reclamo el ombudsman podr pedir
al banco contra el cual se dirige la queja que suministre la informacin relativa a la cuestin que lo convoca, o la que se alegue que
st en su poder (art. 5).
Cualquier parte interesada en la cuestin puede solicitarle al
ombudsman que la informacin obtenida durante la sustanciacin
fJ6 IN IIINOOLO, L'ombudsman bancario, "Rivista Diritto della Banca e del M r lILO
F'lnanziario", g n.-mar. 1994, p. 3.
668
USUARIOS
del reclamo sea considerada reservada, caso en el cual aqul no pOdr revelarle tal informacin a la otra parte ni a terceros sin el consentimiento de quien la ha suministrado (art. 6).
Sin perjuicio de esa restriccin especfica, todo el procedimiento es confidencial, de tal modo que el defensor del pueblo no puede revelar la identidad del reclamante, salvo al banco interesado.
El iter instructivo prev inexorablemente un desarrollo en tres
fases, con la posibilidad de que sea interrumpido ya que el reclamante conserva el derecho de rechazar en cualquier momento la
invitacin o la propuesta del ombudsman. Esto importa la definitiva sustraccin del caso de su competenciaS?
La primera de las tres etapas guarda relacin con los requisitos
de admisibilidad, en tanto est dirigida sustancialmente a verificar
que el recurrente, antes de acceder al ombudsman, haya sometido
la cuestin al responsable del rea interna del banco donde se verific el evento que considera injusto o incorrecto . En esta ocasin,
el ombudsman verifica si la cuestin fue efectivamente examinada
dentro del banco, y establece exactamente los trminos del conflicto y el enfoque de cada una de las partes encontradas.
Si concluye que el caso planteado tiene suficiente fundamento,
se abocar a su tratamiento para intentar una solucin. Si no fuese
as, lo comunicar al reclamante quien dispone en ese caso de la
posibilidad de recurrir a la justicia ordinaria.
En la segunda etapa, el ombudsman puede promover la superacin del conflicto, sea con el retiro de la queja por parte del
cliente o con un acuerdo entre el reclamante y el banco citado.
Como apunta CRISCUOLI, desde el punto de vista propiamente
tcnico la accin del ombudsman, en esta fase , es externa, al desarrollarse con un esfuerzo meramente conciliador.
Por ltimo, si no se alcanza el desistimiento o la transaccin el
ombudsman enfrenta la etapa operativa, en la cual se transforma
en un rbitro del conflicto. Para que ello ocurra debe mediar peticin expresa del cliente o del banco para que aqul emita una resolucin, caso en el cual el organismo notificar a las partes con un
mes de anticipacin al dictado de la decisin. Dentro de este plazo aqullas podrn formular peticiones o alegatos para sostener sus
respectivas posiciones (art. 10).
La propuesta del ombudsman debe ser formulada por escrito
y debe estar suficientemente fundada. Asimismo, debe concluir con
la admisin o la desestimacin del reclamo . En el primer supues67 CnISCUOLI, JJ
p.30.
"banking ombudsman", "Banca, Barsa e Titali di CrediLa", 1989,
SOLUCIN DE CONFLICTOS
669
to, el banco debe compensar al cliente -sea con una compensacin

dineraria o de cualquier otro gnero- pero esto slo debe ser aceptado si media conformidad de este ltimo y si con ello se tiene la
intencin de cerrar definitivamente la controversia (art. 11).
Si la propuesta del ombudsman no es aceptada por el banco
dentro del mes de formulada, puede imponrsele una pena a la
entidad no superior a las cincuenta rnillibras esterlinas. Adems,
se supone el reconocimiento del lmite mismo que surge de la suma que el ombudsman haya estimado suficiente para compensar
el dao ocasionado al cliente a causa de la accin o de la omisin
del banco.
La sancin debe consignarse por escrito y estar fundada, con
expresin de la suma lquida. Al respecto se debe prever que si es
aceptada por el cliente como solucin total y definitivamente satisfactoria, la resolucin ser vinculante para el reclamante y para el
banco .
Para fundamentar la propuesta o la resolucin el ombudsman
debe observar el derecho vigente y las ms relevantes decisiones
judiciales aplicables a la materia. Debe comprender pero no lirniLarse a aquellas normas o precedentes relativos a la eficacia de los
convenios, explcitos o implcitos, de cualquier contrato estipulado
ntre el mismo reclamante y el banco reclamado. Tambin debe
atender a las reglas generales de la correcta prctica bancaria y de
Jos preexistentes cdigos de conducta, relativos al objeto de la controversia. Pero el ombudsman no est vinculado por otros precedentes que l mismo haya sentado a travs del mismo organismo
con otra composicin (art. 14).
An antes de la resolucin sancionatoria, el banco citado podr
sostener ante el ombudsman que la cuestin controvertida complica o puede complicar aspectos que podran dar lugar a importantes
consecuencias para la gestin financiera del banco o de la banca en
general, o una nueva e importante cuestin de derecho. En consecuencia, puede optar por comprometerse a llevar la cuestin a la
justicia ordinaria afrontando los costos y las costas que deba soportar el reclamante ante la primera instancia dada la eventualidad de
Que el banco recurra. La peticin suspender el procedimiento ante
ste organismo, con notificacin al reclamante.
Esta excepcin interruptiva prevista en las normas de actuacin bajo el ttulo de "Casos lmite", presupone una gravedad institucional en la actividad bancaria de tal envergadura Que justifica,
por un lado, la casacin del caso y el traslado a la rbita jurisdiccional y por otro, que sea el propio banco Quien deba corr r con
los gastos del cambio de rbita.
670
Por otro lado, en el derecho italiano el procedimiento previsto

exige de modo ineludible que el reclamo se formule por escrito, sea
que se lo enve por carta certificada con aviso de recepcin o bien
mediante pretensin en la sede del banco donde se interpondr la
copia de la presentacin, siendo el trmite absolutamente gratuito.
Los sujetos que revisten la calidad de consumidores son los
legitimados para formular reclamos (art. 18, inc. h, ley 142) por
controversias relativas a relaciones habidas con las entidades financieras, extraas a la actividad profesional o empresarial eventualmente desarrollada por aqullos y concernientes a operaciones o
servicios.
El ombudsman debe informar de la recepcin del reclamo inmediatamente por escrito a la entidad crediticia comprometida (art.
8), y deber otorgarle un trato confidencial a su sustanciacin.
Cumplido tal recaudo el organismo puede, a travs de la secretara tcnica, solicitar datos o informes relativos a la controversia,
tanto a la oficina de reclamos del banco cuanto al cliente, fijando
plazos perentorios para la contestacin. La falta de respuesta adecuada y oportuna ser libremente por el ombudsman al tiempo de
decidir la cuestin.
En oportunidad del requerimiento el ombudsman podr verificar si se dan los presupuestos para su intervencin previstos en el
arto 7 del reglamento , concernientes al monto comprometido, a la
intervencin previa de la oficina de reclamos del banco y a la ausencia de sometimiento de la cuestin ante la autoridad judicial.
Dentro de los noventa das de la recepcin del reclamo el organismo deb e emitir decisin, la que ser vinculante para la entidad
bancaria. La decisin debe comunicarse a las partes a travs de la
secretara tcnica mediante carta certificada (art. 10).
Si el banco no se somete a la decisin dictada por el organismo, ste le otorgar un plazo perentorio para el cumplimiento de lo
dispuesto , y si transcurrido s te no se revierte la situacin, el ombudsman publicar lo resuelto y el incumplimiento en un diario de
circulacin masiva, con cargo a la entidad bancaria (art. 10.3).
Se trata, en consecuencia, de una sancin que apunta a descalificar con fundamento el ejercicio de la actividad que el banco desarrolla, con un costo tangible casi irrelevante -el precio de una
publicacin- pero de consecuencias mediatas expansivas puesto que
afecta la credibilidad del ente y provoca la retraccin de la clientela.
La doctrina ha juzgado, sin embargo , que el modelo propuesto
por la Asociacin de Bancos Italianos revela la insuficiencia de la
previsin n cuanto el nico poder sancionatorio consiste en dar a
publicidad I incumplimiento de la entidad crediticia. Esta debili-
MECANISMOS PARA LA PREVENCIN Y SO LUCIN DE CONFLICTOS
67.1
dad se suma a la circunstancia de que el procedimiento se desarrolla enteramente dentro de la estructura organizada por una de las
partes en conflicto, por lo cual la composicin del organismo responde a una mayora de miembros del sector de la empresa financiera y excluye a los representantes de los consumidores . Por el
contrario, como nota a favor debe destacarse que el reclamo formulado primero a la oficina de reclamos del banco o al ombudsman
desp us, no precluye la posibilidad para el cliente de someter luego
la cuestin a la autoridad judicial o a un colegio arbitral 58
127. PROPUESTA DE CONCRECIN EN EL lIfBITO LOCAL. - Parece
odoso destacar las bondades de un sistema de atencin al usuario
qu ejoso por defectos, dificultades o molestias ocasionados en la preslac in de los servicios bancarios. De igual modo , parece obvio que
,,1 primer y ms efectivo tratamiento de la queja debe y puede ser
aL ndido por la propia entidad qu e causa el perjuicio .
Razones de ndole estratgica aconsejan la implementacin de
o/'i cinas de reclamos organizadas por los propios bancos ya que , a
III :\S de disipar los conflictos puntuales, ello permite ejecutar mecalIismos correctivos de ndole general.
8n el punto convien e concluir, enton ces, que impulsar desde la
autoridad de aplicacin o desde las propias asociaciones profesioI\lllcs la institucionalizacin de las "oficinas de reclamos" en el seno
li t' las entidades, tal como lo ha hecho la corporacin financiera de
ulros paises, es plausible y debe ser alentado , sobre todo si, como
Hll t'cd en esos pases, el reeramo intern o constituye un presupuesI() insoslayable para abrir la competencia del ombudsman bancario , siempre que ninguna de las dos instancias obste - ni siquiera
I,r mporariamente- a la posibilidad de acudir al rgano jurisdiccional.
As!, la posibilidad de establecer una instancia externa a las ent idad s, pero alternativa a la jurisdiccional goza, a nuestro entender,
!Ir m ritos suficientes para concretarse, en orden al mayor inters
q 11 merece la tutela de la clientela bancaria. Aqulla otorga prorr dlmi ntos de solu cin rpidos, econmicos, sencillos y confiables,
('o ntribuyendo a la armonizacin de la actividad con la intervencin
el r IIn organ ismo especialmente calificado.
En definitiva, parece de toda conveniencia dejar librada la ini['iativa para la institucionalizacin del ombudsman bancario a las
asocia iones profesionales o incluso alentar a las entidades bancarias privadas y oficiales a que lo impulsen, permitindoles mejorar
111 mismo ti empo el frente interno.
AA V,.,rl:A 1 Uat'bitraf,o ro' conl,ratti assicurativi, ba,ncari e di interm.edia.ziO'tw
1 /I/(I II~IlIl 'i<l , "
onlratli", mar.-apr. 1995, p. 222 Y 223.
672
673
En todo caso, son desaconsejables las estructuras dilatadas hacia aspectos deliberativos y de control financiero y administrativo,
las que pueden ser suplidas con la intervencin de los rganos naturales de las asociaciones profesionales reunidas a esos fines.
De este modo, se muestra ms dinmica la gestin unipersonal
del ombudsman bancario, como la del derecho ingls, con la asistencia tcnica de consultores y dotada de una estructura administrativa suficiente.
Sin embargo, no interesa tanto la forma como se integra la definitiva composicin del ombudsman bancario, sino su contenido,
que deber estar presidido por la excelencia, la profesionalidad y
aptitudes y comportamientos ticos inconmovibles e irreprochables.
S interesa, en cambio, definir las incumbencias e instituir el
proceso de actuacin, para lo cual describimos algunos aspectos
que a nuestro juicio merecen mayor atencin.
En atencin a los sujetos reclamantes, la intervencin del ombudsman bancario debera operar frente a cualquier cliente siempre que no sea por cuestiones derivadas de su actividad profesional
o empresaria. Ello se debe a que cabe ceirse a la que hemos
considerado la especie ms desprotegida en la relacin bancaria: la
clientela generala el usuario, segn trminos ms apropiados.
Con relacin a la materia alcanzada por la intervencin del defensor del pueblo, entendemos que debe extenderse a todas las
prestaciones ordinarias ofrecidas por la entidad en el curso de sus
relaciones corrientes con los clientes, sea que estn vinculadas a
operaciones activas, pasivas o de servicios, como tambin a todos
los encargos de asesoramiento en temas vinculados a la actividad
profesional de la entidad.
En torno de los aspectos sustanciales de la intervencin, parece prudente poner un lmite genrico en funcin de los montos involucrados en el reclamo.
De igual modo, deben excluirse de la intervencin las cuestiones vinculadas a decisiones de poltica crediticia, incluso las de carcter individual, cuando conciernen a otorgamientos y rechazos de
asistencia financiera, a mrgenes de garanta y a decisiones sobre
intereses. Ello no significa que no podr intervenir en cuestiones
vinculadas al otorgamiento o rechazo de un crdito, como sucede
en la experiencia inglesa, sino que se trata de no discrepar con los
criterios comerciales o las polticas crediticias, siempre que se las
valore de acuerdo con las polticas en vigor y con las pautas de la
industria, tal como se propone en el modelo canadiense.
Asimismo, debe admitirse la intervencin del ombudsman slo
cuando las cuestiones que lo convocan hayan sido consideradas y
d cid idas n I mbito interno de la entidad bancaria involucrada o
no hayan sido resueltas en un plazo prudencial o lo hayan sido en

sentido contrario a la pretensin del cliente.
No debera admitirse la intervencin del ombudsman cuando
la cuestin haya sido sometida a decisin judicial o arbitral. En
ualquier momento las partes -banco y cliente- pueden renunciar a
la competencia de aqul para someterlos al trmite jurisdiccional.
Si fu ese el banco quien ejerce esta ltima prerrogativa, debera comprometerse a llevar la cuestin al mbito judicial dentro de un peI'fodo determinado.
Tambin se debe permitir que el ombudsman en cualquier mo111 1'111.0 decline su competencia, sin que deba dar razn para ello.
NII I I'rnbargo, mientras ejerza su ministerio es adecuado que se sus1'1'11111111 los plazos de prescripcin desde la deduccin del reclamo
11111111 qtI cese la intervencin.
( :1111 I'!'specto al procedimiento puede sealarse como pauta ge",,"11 II( I\(' esidad de eludir las formas solemnes y complejas, aun111'" JlIII'('('!' prudente exigir que los reclamos de los clientes sean
dl dllt'ldoR por escrito a fin de facilitar su actuacin y de dar interVI 'li('I ~ 1I I( la entidad denunciada.
I,III''O el un breve plazo para la recopilacin de los antecedentes
111'1 '('Hll rlOM para la dilucidacin de la cuestin, cuya reserva no podrn
1III'/oIII r III S purtes, la intervencin deber concluir en una propuesta
('ol\rl ll llclom o bien con la admisin o desestimacin del reclamo.
Si 111 ('111 iclad bancaria fuese condenada a ejecutar un compor11I1Il1\'nl,o dntl o a reparar el dao estimado y se negase, podr ser
RlI l1cl IIllcln con multa, la que no podra ser exigible hasta vencido
(' 1 pluz para rec urrir ante la justicia ordinaria.
8n CIlS
n que el reclamo fuese desestimado, la decisin no
d bera n rval' la posibilidad del cliente de someter la misma cuestin a la autoridad judicial, lo cual confirma el carcter alternativo
y no preclusivo cI I procedimiento ante el ombudsman. Al mismo
1.1 mpo, parece prudente establecer que la deduccin formal del relamo suspende el cu rso de la prescripcin.
Estos lineamientos para la creacin y el funcionamiento del ombudsman bancario son meramente aproximativos, conforme otras
xperiencias, y subyacen en ellos el inters prevaleciente de una
ad cuada y oportuna proteccin del cliente bancario, para alcanzar
al mismo tiempo el desarrollo armnico de una actividad con trasce ndencia econmica y social.
Segn hemos sostenido, la posibilidad de incorporar el ombudsman dentro de la actividad bancaria cuenta con elementos sufiI ntes para que no sea repeliclo , sino qu ms bien sea impulsad
para contribuir profesionalmente al desarrollo ms eficiente y a la
674
vez ms tico del sector. Ello es as en tanto las circunstancias por

las que atraviesa la actividad en el mbito local son fecundas en orden a la incorporacin de nuevas relaciones tcnicas, econmicas y
jurdicas. Las experiencias desarrolladas en el mbito externo han
sido prdigas en resultados satisfactorios y, por lo dems, aportan
antecedentes sobre los cuales puede iniciarse un proceso de adaptacin que ms se ajuste a nuestro sistema financiero y a su realidad actual.
En el intento, no cabe sino destacar que la institucionalizacin
de un "defensor del cliente bancario" cuenta con la posibilidad de
valerse en su cometido de los ms modernos instrumentos jurdicos que se han desarrollado para la proteccin del usuario y del
consumidor de manera genrica. Al mismo tiempo , le corresponde
afrontar el enorme desafo de trasladar esos principios tuitivos a
un mbito que ofrece -segn vimos- vacos o zonas grises potencialmente conflictivas en la relacin entre empresas bancarias y clientes .
Si las condiciones para la adopcin de la figura del ombudsman bancario, tal como se sealara, estn dadas, slo cabe dar un
impulso decisivo a la iniciativa, sin que se excluya del propsito a
ninguna instancia: los bancos en forma individual, la corporacin
bancaria en su conjunto y el Estado mismo , atendiendo en cada
caso a razones de orden material y moral.
En efecto, a los bancos en particular les asiste el inters concreto de atender adecuadamente a su clientela, no slo para honrar
el mensaje pronunciado de modo explcito sobre su verdadera vocacin por procurar la satisfaccin del cliente como modo efectivo de
asegurar un beneficio constante y no espordico, caracterizado hasta ahora por la captacin y luego la displicencia, sino tambin, y siguiendo ese mismo afn utilitarista, en vistas a que la institucionalizacin de un mediador profesional le permitira introducir de modo
indirecto un acicate decisivo en la nivelacin de la competencia -en
el plano externo-o Al mismo tiempo le permitira controlar y rectificar por va de consecuencia el obrar de sus agentes, la eficacia de
sus procedimientos y la legalidad de sus propios actos, en el orden
interno.
Desde un plano trascendente, concretara de manera tangible
la moralizacin de su actuar econmico, diluido en ocasiones por la
bsqueda consciente del beneficio y en otras por el obrar inconsciente traducido en las desviaciones de la delegacin ejecutada mediante procedimientos automatizados e irreflexivos , valindose de
rutinas negociales y burocrticas impropias que van socavando la
confiabilidad de los mecanismos que antes pudieron ser eficaces y
oportunos. Vale como ejemplo la recurrente prctica bancaria de
utilizar frmulas contractuales, elaboradas de modo especfico para
675
el rtas operaciones, en negocios a los cuales se pretende adoptar

p ro que luego presentan fisuras que alteran las condiciones mismas del modelo al cual se implantan y, a la postre, alteran tambin
la c uacin tcnica y econmica que se pretende aprehender. En
ocasiones la fuente del conflicto, lejos de responder a una activiciad deliberada de la empresa bancaria, encuentra razn en probleIIU1S de atencin del personal o de fallas organizativas de la intervl' II C n impropia del Estado .
Esos focos de friccin no deliberados -sean de orden personal
11 slstmicos- no benefician a la industria bancaria, por lo cual es
m~() n a bl e concluir el mayor inters de sus responsables para supern r! os en el mbito interno, permitindoles al mismo tiempo prever
11 1ros onflictos que se puedan producir y neutralizar con legalidad
y transpar encia las intervenciones fiscalizadoras externas.
1 (' igual modo, puede colegirse que en un orden superior -el
111' 111 uc Lividad bancaria en su conjunto y la representacin que
""f'('(, 11 las asociaciones corporativas- que la adopcin de una figu111 IIH'clladora como la que nos ocupa, tambin merecera una adhe"11111 In co ndicional, sea porque homogeneza el actuar de las entidaoI, .~, Aro porque moraliza al sector en su conjunto al imponerles
, '"ldlrlonamientos despojados de un inters individual.
1':8 el rto que esa motivacin -que orienta a las asociaciones
1I11III 'Hlo nal s- no alcanzar a despojarse por completo de la sospe, 1111 11"<' provoca el "inters corporativo" que puede animarla a im1'111 111' la Institucionalizacin del ombudsman bancario. Por ende,
1'11, '11" (' nt nd erse como un impulso interesado, y provocar en conse, "" llI' la, di storsiones no tanto en la creacin de la figura , sino ms
111,," 1'11 HU dinmica. De all que finalmente sea razonable alentar
'1111 ' 1, 1 1111,11110 de los estamentos enunciados -el Estado- con un in1, 11 l'll'l'to n la adopcin del instituto, asuma la iniciativa propo111' '111 1" HII e r acin en el mbito local a travs de las autoridades
\I"IIIII 'IIM y ad ministrativas, como "causa agente" del bien comn.
1': 110 1' 11 t.anto consideramos que el ombudsman bancario consti11111 11 IIII/L Inst.it.ucin especializada en posicin de responder satis"1' 1111 111 1111 ' 11 L(' a un aspecto de las necesidades esenciales del hom,,, , " 11111 1'8 ('1 d Intervenir para que los intercambios se verifiquen
, '11111 Ill vn ll\{' I1L, Un ejercicio ms disciplinado, con correctivos ade'",00 100 Y ojl rLunos, contribuira a re encauzar a la actividad banca1111 '11 1111 '111 r mpl mento de la economa real59
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I '''" y
, d,,"d,' HI' pUl'de onsu li,ar sobr los cambios recientes en la ecol1omfu fi
11111' It", y 111 III Hllll1'i611 elltre I mundo de las finanzas como medio o como fin ,
676
En conclusin, los bancos, las entidades intermedias de la actividad y las autoridades polticas y administrativas tienen motivos
suficientes para alentar la institucionalizacin del ombudsman bancario en la Argentina. Sin embargo, la fuerza exgena que genera
la presin de la clientela por una atencin cada vez mejor ser decisiva para alcanzar que ese propsito se haga realidad, tal como
sucedi en otras experiencias , donde "la clientela constituye el foco
original del proyecto, y la presin gubernamental, la inspiracin originaria"so.
Finalmente, es lcito concluir que desde el derecho hay razones suficientes para alentar su institucionalizacin, pero tambin
nos asiste la obligacin de provocar la inspiracin de todo lo que
conduzca a un ser mejor.
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1 lO
111""1 ,

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r~rf \O\ ...

[ ~.T ~ , IllnUOHCA ~,o SE

EDUARDO ANTONIO BARBIER

2 a edicin actualizada y ampliada

m ; ALFRIWO y RICARDO DEPALMA

Lavalle 120R - (C I048AAF) Ciudad de Buenos Aires

PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

PRLOGO 11 LA SEGUNDA F;llICIN

PRLOGO A LA SEGUNDA El)IC1N

general de la contratacin bancaria vinculada a la existencia de los

Introduccin ... .................. .. ............. ............... ............ ... .. ... .

LOS MERCADOS BANCARIOS

NUEVAS TENDENCIAS EN LA ACTIVIDAD BANCARIA

Economa de mercado y desregulacin .. .... .. ........ .... ....

MERCADOS DE LA ACTIVIDAD BANCARIA

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

a) Tcnicas de informacin .................. ......... .... .... .. ...

CRITERIOS DE CARACTERIZACIN DEL CLIENTE

C) LA LEY DE DEYENSA DEL CONSUMIDOR

La necesidad tuitiva del cliente bancario y la ley de

Elementos para enunciar una teora restrictiva ........ ..

D) P ROTECCIN DEL CRDITO EN EL DERE CHO COMPARADO

E ) PROTECCIN DEL AHORRO Y GARANTA

I NJERENCIA, SECRETO Y DIVULGACIN

Exposicin del cliente e injerencia del banquero ...... .

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

La contratacin ban caria .... .. ..................................... 211

fNDICE GENE RAL

Depsitos en general .. .. ......... .. ....... ..... ... ..... ....... .. .... .

Cuenta corriente bancaria . ...... .. .... ........ . ....... ............

a) Obligaciones de las partes ........... ..... ... ......... ..... ..

CcllnClept;o Y caracteres .... .................................... . 294

b) Naturaleza jurdica .. ......................... .............. ... .. .

El crdito bancario para consumidores y usuarios

d) Antecedentes y formulacin de la prohibicin del

el den or como primera ga393

por los consumidores y usua-

-- -- -- -- -- .... -- -- -- -- .. -- .............. ..... .... .... .

para constituirla -- ........ .... .. .... .. ..... ..

. tro .... .. ........ ......... .. .......... .... ......

es susLanciales y clusulas corrientes..

Pagars, pagars hip otecarios y letr as hipotecarias .

E) LA SNTESIS CONTRACTUAL: LA CUENTA NICA

Los "servicios mltiples" o la "cuenta nica" ... .. .... ..... 445

Las solicitudes Hmibus ................. ... .................. .....

CLUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA

geceralles ...... ..... .. ..... .................... .

Proliferacin de estas clusulas .. ...... ...... .......... .......

RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS

La proteccin subsidiaria ... ...... .. .......... ... .. .. ...... .... . .

h.)) En la tarjeta de crdito .. ... ..... ... ... ... .... .

MECANISMOS PARA LA PREVENCIN

115. En la ey de defensa del consumidor y del usuario ...

denrlIo .............................. .. .... ..... ......... . 616

ediIJnienmes;peciial ............... ..... ... ........ ..

re.:::or,!j()S ........ . .. ........... .

proc-edinliemos CClIDCW7efltes ...... ..... ..... ... ........ .

b) Defensora del Pue

La multiplicacin de los contactos, la complejidad

Bibliografa .................. ..... .. .......... ...... ..................... .... ......

CONTRATACIN BA,\CARIA. CONSUMIDORES y USUARIOS

Pbl~; usuario; sin emba:i~~~~:~r~b~!rr~e/ ~te~S;e~~!~

ha sido contemplada caSidsindeyxc:f~po;oe:e~~!~eoelq::OeJ_

jcU;C~~ d~v~~~~~r~etsle :~q~e:I~~ ~:a s~u:~: p~rspectiva

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~~~~~~~ ~s~~~~r~se~tf~b~;~~~S~ t~IO vnrt::~ar~;:~lee~

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