CAPTULO XVI

TIPOS DE IMPERFECTA REALIZACIN TENTATIVA

I. FASES DEL DELITO O ITER CRIMINIS. 1.1 Actos Preparatorios. 1.2 Tentativa. 1.3
Fundamento de la punicin de la tentativa. 1.4 Tipos de la tentativa. II. MODALIDADES DE
REALIZACIN IMPERFECTA. 1. Tentativa Inacabada; 2. Tentativa Acabada. 3. Tentativa
Inidnea. III. DESISTIMIENTO VOLUNTARIO. IV. CASO DE LA INTERVENCIN DE PLURALIDAD DE AGENTES. V. LA CONSUMACIN.

Podemos fijar que la progresin de la conducta delictiva supera varias

etapas: planificacin, preparacin, comienzo, ejecucin, consecuencia y conclusin. Estamos entonces, frente al tema de las formas de aparicin del
delito. A este proceso se le conoce como el "iter crimint', camino del
crimen.
I.

FASES DEL DELITO 0 ITER CRIMINIS:

El delito tiene una fase interna y otra externa. Se quiere sealar como
fase interna, aquella previa a la iniciacin del delito, que transcurre en la
mente del autor como un proceso psicolgico de ideacin, que comprende la
representacin mental del delito, querido por el agente, y la apreciacin de lo
que estima sus dificultades e implicaciones jurdicas y morales. El autor
delibera, calcula los pro y los contra, puede planificar, puede deci-

dir llevar a efectos la conducta prohibida por la norma, puede incluso hacerse la declaracin correspondiente, a condicin en este supuesto de no es-:ar
ante la amenaza.
Esta etapa interna no es comprendida por los tipos penales. El Derecho
no puede castigar el pensamiento librrimo del autor proyectado. Ya deca
Llpiano "cogitationem poena neniopat/tur"666. Interno ser, dice Jakobs, "el
mbito de os derechos protegidos absolutamente, en ei que nadie puede
inmiscuirse"667.
La fase externa, en cambio trae complicaciones. Comienza la fase extema con los actos preparatorios y comprende adems la tentativa, la consumacin y el agotamiento. La preparacin y la tentativa pueden ser problemticas "ya que ambas pueden constituir una seria amenaza para la paz jurdica,
la preparacin crea las condiciones previas para la agresin contra un bien
jurdico, la tentativa contiene un peligro abstracto para el bien jurdico
protegido por la norma concretada en el tipo"668.
1.1 Actos preparatorios
Los actos preparatorios comprenden el conjunto de conductas orientadas
a crear las condiciones adecuadas al propsito del ataque al bien jurdico.
El autor elige los medios, prepara el terreno, puede asociarse, etc.
El momento mnimo de la preparacin lo da el conjunto de actividades
que no trasciende el "planear para s"669. El momento mximo lo da el
instante inmediato anterior a la iniciacin de los actos ejecutivos.
Los actos preparatorios son externos, objetivables y equvocos pues
pueden anticipar actos socialmente permitidos670.
666 ULPIANO. Digesto, Libro XLV1I, Ttulo 19, Ley 18.
667 JAKOBS, G. Ob.cit., p.853.
668 MAURACH, T.2. Ob.cit., p.5.
669 MAURACH, T.2. Ob.cit., p.8.
670 ROJAS VARGAS, Fidel. Actos preparatorios, tentativa y consumacin del delito, ed. Grijley,

Clasificatoriamente, los actos preparatorios pueden ser funcionales cuando "guardan ntima conexin con el proceso del delito y se hallan vinculados a algn tipo penal especfico"671.
Los actos preparatorios pueden ser impropios, cuando "no indican nada
penalmente relevante, a la manera de la inmensa mayora de los actos
humanos"672.
Los actos preparatorios finalmente, "sern imperfectos cuando respecto
de su propsito muestran insuficiente contenido delictivo" 673.
Los actos preparatorios son de ordinario atpicos y en consecuencia
impunes y ello responde a criterios prcticos de probanza y de poltica
criminal674.
Hay casos sin embargo, que el legislador, por poltica criminal, ha decidido que algunas acciones preparatorias son de suyo peligrosas por lo
que las ha tipificado.
En el Per, el Cdigo penal de 1991, tipifica los actos preparatorios de:
fabricacin y falsificacin de moneda (art.252), delitos de peligro comn (art.273), fabricacin, tenencia y suministro de armas y explosivos
(art.279); trfico ilcito de drogas (art.296); asociacin ilcita (art.317);
conspiracin (art.349); sedicin, usurpacin y retencin de mando de
tropas (art. 350).
En la legislacin especial de terrorismo tambin se reprimen los actos
preparatorios. Actos de colaboracin D.L.NS 25475 y D.L.N9 25659, tales
como suministrar informacin de personas y patrimonio, cupos de
guerra, alojamiento, actos de ocultamiento de terroristas.

671 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob.cit., p. 106.

672

Ibdem.

673 ROJAS VARGAS, Fidel. Loe. cit., siguiendoaWelzel.

674 MAURACH, T.2. Ob.cit., p.8.

El fundamento de la punicin de los actos preparatorios "es la especial

peligrosidad que encierra la implicacin de otras personas en el proyecto criminal"673.
La legislacin espaola (Cdigo 1995) pune a conspiracin, proposicin y provocacin para los supuestos de homicidio, asesinato, lesiones,
detenciones y secuestros, terrorismo y traicin 676.
En cuanto a su naturaleza jurdica, se dice de los actos preparatorios
que son "modalidades anticipadas de coautora"677,
1,2 Tentativa:
Cuando el autor pasa el lmite mximo de los actos preparatorios e
inicia los actos ejecutivos, estamos frente a la tentativa.
El Cdigo penal peruano, en su art. 16 dice:
Articulo !(?.- En la tentativa el agente comienza la ejecucin de un
delito, que decidi cometer, sin consumarlo.
El Juez reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente apena.
Dice Welzel que "a tentativa es la realizacin de la decisin de llevar a
efecto un crimen o simple delito, mediante accin que constituye un
principio de ejecucin de! delito"678 y aade que "en la tentativa el tipo
objetivo no est completo, por el contrario, el tipo subjetivo debe darse
ntegramente y por cierto del mismo modo como tiene que aparecer en
un delito consumado"679.

675 MAURACH, T.2. Ob.ct., p.8.

676 CEREZO M1R, Jos. Derecho Penal. Parle General. Lecciones, 2da. Ed., Madrid, 2,000, p. 160.
677 Ibdem.
678 WELZEL. Ob.cit, p.224.
679 WELZEL. Loe. cit.

Nuestro legislador pues ha incorporado este concepto en e! tipo del art.

16 citado, comprendindose dentro de la tentativa todo el proceso de
ejecucin, sin consumar el delito.
Viendo as las cosas, "la tentativa se ubica entre la preparacin y a
consumacin y a diferencia de la preparacin, su inicio significa un
ingreso inmediato a la imagen gua del delito 680 y se distingue de la
consumacin en que no completa el tipo objetivo aunque s la totalidad
de la p^rte subjetiva"681,
La tentativa vista de esta forma "representa un defecto de tipo" 682.
Podemos decir de la tentativa que es un tipo fracasado, trunco, incompleto, o asimtrico, por faltarle su bloque objetivo.
Claus Roxin dice que la tentativa "es esencialmente no consumacin del
delito, lo que significa que el tipo de delito no ha sido realizado en su
totalidad"683.
Fiandaca y Musco dicen que "se presenta la figura del delito tentado o
tentativa en los casos en los cuales el agente no ha llegado a perfeccionar el delito programado"684.
1.2.1. Punto crtico de diferenciacin entre actos preparatorios y
actos ejecutivos - comienzo de la ejecucin:
Cuando comienzan los actos ejecutivos, es cuando hemos ingresado al campo de la tentativa, abandonando el de los actos preparatorios. Ese punto de demarcacin es el que debe ser fijado tanto

680 MAURACH. T.2, Ob.cit., p. 17.

681 Ibdem.
682 MAURACH, T.2, Ob.cit, p.18.
683 ROXIN Claus, Artz Gnter y Tiedemann. Cit., p.40.
684 FIANDACA, Giovam y MUSCO, Enzo. Diritto Pnale. Parte Genrate. 2da. ed Bologna,
Zanichelli,1993,p.335.

ms cuanto que la ley (art. 16 C.P.), seala que en la tentativa "el

agente comienza la ejecucin de un delito".
Hay diferentes criterios que han sido manejados en el Derecho
penal para la determinacin del punto en que se da inicio a la
ejecucin de un delito. Estos criterios se han plasmado en las
siguientes teoras:
a. Teora Objetiva
a. 1 Teora objetivo formal.
a.2 Teora objetivo material.
b. Teora Subjetiva
b. 1 Teora subjetiva formal.
b.2 Teora subjetiva relativa.
c. Teora Objetivo Individual
a. Teora Objetiva: Nacida de los aportes de Carmignani y
Carrara, la teora plantea la necesidad de diferenciar entre actos
inequvocos de los equvocos. Carrara deca que para estar ante
la tentativa, los actos deban estar unvocamente o necesariamente dirigidos a la consumacin del delito"685.
a. ITeora Objetiva Formal: Debe su desarrollo a los aportes de
Merkel, Von Hippel y Von Beling.
Exige esta teora que para estar al comienzo de un acto ejecutivo, el autor haya cuando menos ejecutado de manera efectiva
una parte de la conducta tpica prevista en el tipo penal, pues al
decir de Merkel "el comienzo de la ejecucin es aquella accin
humana que va dirigida a dar forma concreta a la accin
principal del tipo"686.
685

CARRARA, Fmcesco.PmgramadeDerechoCriminal,ParteGeneral,Vo\.l,ed.TEMlS, 1971,

N358, p.247.

686

MERKEL ADELF, Paul. Derecho Penal, T.l, Madrid, 1884, p. 182.

Vori Beling a su turno y a partir de diferenciar lo que son actos

esenciales que prev el tipo de los que no lo son, seala "que
los actos de ejecucin son aquellos que penetran en el ncleo
del tipo expresado en su verbo rector (robar, matar, lesionar,
etc.)687.
Aadimos nosotros que ms preciso sera mencionar que lo que
debe penetrarse en la tentativa, conforme a una teora formal
objetiva actualizada, no es el ncleo del tipo, sino su membrana
exterior, pues la toma del ncieo nos informa de la consumacin antes que de la tentativa.
a.2Teora Objetiva Material: Se trata de un modelo terico complementario del objetivo formal, y sus ms preclaros representantes son: Feuerbach, Mayer, Von Liszt, Sauer, Schnke-Schrder,
y Albin Eser.
El punto clave de este modelo, es el bien jurdico. Habr comenzado la ejecucin del acto delictivo cuando se ha puesto en
peligro el bien jurdico. Sauer dice que "los actos de preparacin remota y de preparacin ms prxima, son impunes por
cuanto no ponen en peligro el bien jurdico, ni han iniciado el
ataque"688.
Otro criterio manejado en este modelo es el de la frmula de
Frank, de la concepcin natural segn la cual son ejecutivos los
actos que se hallan de tal forma unidos a la accin tpica, que
segn la concepcin natural aparecen como parte suya"689,
b. Teora Subjetiva: Conforme este modelo, el inicio ejecutivo lo
da la calidad de la voluntad del autor expresada en la accin

687 BELING ErnesL. Von. Esquema de Derecho Penal DEPALMA, Bs -\2 , i? W.p.OI
688 SAUER.Whem. Deredio Penal, Paste General, e.BOSCY, Barcelona, 1956. p. 161.
689 Confr. FRANK RE1NHARD SIGB. N43, 1 i, 2b.

que tiende a un delito 690. Tenemos dos versiones de la teora

subjetiva:
b. 1 Teora Subjetiva Pura: Destaca en esta teora e! aporte del magistrado alemn Maximilian Von Buri, quien dice que, "la esencia de la tentativa es la falta precisamente de algn momento
del tipo objetivo del delito consumado. El fracaso del acto es
conceptualmente esencial a toda tentativa, de modo que en
ausencia de todos los criterios objetivos, el punto de vista subjetivo, que todo lo sita en el sentido y creencia del agente, es
el nico compatible con la lgica"691.
b.2 Teora Subjetiva Limitada: Defendida por Bockelmann 692 y
Mezger, plantea que el hecho alcanzar el nivel de tentativa
cuando el dolo del delito ha superado a prueba de fuego de la
situacin crtica; lo que obliga a detenerse en averiguar qu se
entiende por situacin crtica para lo cual se recurrir a los
criterios aportados por las teoras objetivas 693.
Mezger, aporta lo suyo en el modelo al afirmar que, se est ante
"una accin punible de tentativa cuando el autor haya hecho
todo lo que segn su criterio es necesario para la consumacin
del delito"694.
c. Teora Objetiva Individual: Conjuga esta teora el plan del
autor y la realizacin del tipo, con lo que nace un criterio mix
to: teora subjetiva-formal objetiva.
Sus exponentes son: fians Welzel, Mans H. Jescheck, Gnther
Stratenwerth y Hans Rudolphi.
' t STRATENWERTH. Ob.cit., p.207.
:'4l VON BURI, Maximilian. Habhandliingen donStrafrechi,p.53y 90. Citado por Mezger E. Tratado
Je Derecho Penal. T. II, ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1976, p.209.
: BOCKELMANN. Strafrecht, Parle General, 2da. ed., 1975, p. 146.
O ^ RATEN WERTH. Loe. cit.
*4 MEZGER, E. Tratado, T.II, cit., p.206.

Welzel pone nfasis en el plan delictivo del autor a! sostener

que "la tentativa comienza con aquella actividad con la cual el
autor, segn su plan delictivo, se pone en relacin inmediata
con la realizacin del tipo delictivo"695.
Agrega Welzel que "siempre hay que partir de la accin tpica
del tipo delictivo particular. A esto se agrega la comprobacin
individual de si el autor, de acuerdo a la disposicin de su plan
delictivo, se puso en actividad inmediata a la realizacin tpica"696.
Jescheck plantea que "el fundamento penal de la tentativa es la
voluntad manifiesta contraria al derecho"697. Jescheck complementa su aporte con la teora de la impresin segn la cual
"hay que tomar en cuenta la impresin que el hecho produce en
la comunidad, porque slo merece ser castigada una manifestacin de voluntad que pueda minar la confianza de la comunidad en la vigencia del orden jurdico"698.
Stratenwerth resumiendo lo que l considera el desarrollo dogmtico al respecto plantea su posicin diciendo que, "constituir tentativa, toda actividad que aparezca -en base al plan
concreto del hecho- como componente de la accin ejecutiva
tpica, de acuerdo con una concepcin natural de esta ltima"699. El autor citado nos recuerda el art.22 del Cdigo penal
alemn con el que pueden llegar a castigarse actos preparatorios. Tal el caso de la pimienta, segn el cual "habr tentativa
de robo, si el autor espera al cajero en la parada del tranva..
pertrechado de pimienta para cegar a la vctima, teniendo un
coche con el motor en marcha, listo para facilitar la fuga" 700,

695
696
697
698
699
700

WELZEL. Ob.cit., p.224.

Ibdem.
JESCHECK, Hans. Tratado, cit., p.703.
Ibdem.
STRATENWERTH. Ob.cit., p.209.
STRATENWERTH. Loe. cit.

Bacigalupo701 y Mir Puig702 aaden a os criterios expuestos el de

la inmediatez temporal del acto ejecutivo, o puesta en peligro
inmediato del bien jurdico.
1.3 Fundamento de la punicin de la tentativa
La tentativa se pune segn su gravedad, slo cuando se trata de delitos
graves (sistema franco-germano), o todo gnero de delitos sin discriminacin, por causa de gravedad de los mismos (sistema talo-hispano).
Hay tres grupos tericos que fundamentan la punicin de la tentativa:
teoras objetivas, teoras subjetivas y teoras mixtas.
1.3.1 Teora Objetiva:
El fundamento del castigo de la tentativa radica para la teora objetiva en la puesta en peligro de los bienes jurdicos.
Son los tericos mas representativos: Feuerbach, Carrara, Mitermaier, Rossi, Von Hippel, Bettiol, Petrocelli, Sauer y SchnkeSchroeder.
Es obvio que con esta teora resulta muy importante el desvalor del
resultado lesionante del bien jurdico lo que otorga garanta al
infractor y seguridad jurdica.
Son consecuencia poltico-criminales del modelo objetivo, las siguientes:
- Los actos preparatorios son impunes.
- La tentativa recibe una pena atenuada.
- La tentativa inidnea resulta impune.

701 BACIGALUPO. Ob.cit., p. 170.

702 MIR PUIG. Ob.cit., p.339.

1.3.2 Teora Subjetiva:

Con sus representantes Von Buri, Welzel, Mayer, Bauman y Schmidhuser, Garfalo, Fioretti, Ferri, Saleilles, la teora subjetiva atiende
principalmente el disvalor de acto, la ndole de la intencin del
agente, su motivacin contraria a la norma.
Los italianos desarrollaron esta concepcin ai entender con
Qarfalo, que el fundamento de la punicin de la tentativa era la
peligrosidad social del agente.
Los nazis, de la escuela de Kiel, tambin privilegiaron la subjetividad al evidenciarse con la tentativa la contrariedad al sentimiento
del pueblo alemn y la implicancia traicionera703.
Las consecuencias poltico-criminales del modelo subjetivo de la
punicin sern;
- Se amplan los actos ejecutivos merecedores de pena.
- Se castiga por igual la consumacin que la tentativa.
- Se castiga la tentativa inidnea.
1.3.3 Teoras Mixtas:
Los exponentes de esta teora son: Mezger, Jescheck, Von Bar,
Maurach-Zipf, Mantovani, Fiore, Esser, Roxin, Vogler, Pagliaro y Contento, Stratenwerth, Qimbernat, Bustos Ramrez, Bacigalupo,
Zaffaroni, Muoz Conde entre otros.
Se trata en suma, de la doctrina dominante y moderna. Se plantea
dentro de ella una combinacin eclctica de la teora subjetiva con
elementos objetivos: "El fundamento para la sancin de la

703

Q\JSrOSRAM\REZ,l\ian.MamialdeDerechoPenaEspaol,ParteGsneral,ler.e,AV.lEU
Barcelona, 1984, p.309.

tentativa, reside en el peligro corrido por un bien jurdico protegido por ia ley penal en relacin con la voluntad del autor" 70*.
." su turno antovani nos dice que, "el castigo de la tentativa debe
T ndarse en la manifestacin de la voluntad criminosa y en la puesta
en peligro de los intereses tutelados, no se puede prescindir ni de
una ni de otra"705.
Jescheck dice que, "segn esta tercera teora, el fundamento del
castigo de la tentativa es ciertamente, la voluntad contraria a la norma de conducta, pero la punibilidad de la exteriorzacin de ia voluntad dirigida al delito slo podr ser afirmada cuando por su causa pueda resultar minada la confianza de la colectividad en la vigencia del orden jurdico"706.
Las consecuencias de la teora mixta que tratamos son:
- Slo se castigan determinados actos preparatorios.
- La tentativa puede castigarse atenuadamente.
- Se pune la tentativa inidnea relativa.
- rio se pune la tentativa irreal.

1.4 Tipos de la Tentativa

Ha quedado claro que en la tentativa faltan elementos objetivos, no se
dan todos y que en cambio se da plenamente el dolo, el tipo subjetivo.
La tentativa pues tiene un tipo objetivo -incompleto- y uno subjetivo.

"04 ROX1N, Claus. Teora del tipo penal. Cit., p.251.

"05 MANTOVANI, Fernando. Diritto Pnale, p.438.
"06 JESCHECK. Tratado II, ob.cit., p.702.

a) Tipo Objetivo
El elemento objetivo que existe en la tentativa es el comienzo de la
ejecucin. Se trata de un proceso trunco del delito, de un tipo incompleto, fracasado, defectuoso deca Jakobs.
El comienzo de la ejecucin es lo mnimo que la punibilidad exige.
El criterio se origina en el Cdigo francs de 1810, aunque con seguros antecedentes en el Cdigo revolucionario francs de 1791 y el
aporte de los prcticos italianos707.
b) Tipo Subjetivo
Aqu lo determinante es el dolo con que acta el agente, no perder
de vista que conforme la doctrina dominante no se admite la tentativa en el delito culposo que carece de dolo. Carrara de la tentativa
culposa dijo se trataba de una monstruosidad lgica708.
Zaffaroni aade que "slo se puede intentar alcanzar o que se quiere alcanzar y no se puede intentar lo que no se quiere" 709.
Santiago Mir Fuig, sostiene que si bien "no habiendo resolucin de
consumar no cabe la tentativa por imprudencia relativa al tipo de
delito. Subsiste en cambio la posibilidad de tentativa con la suposicin imprudente de que concurran los presupuestos de una causa de
justificacin, o con el desconocimiento imprudente de la prohibicin"710.
Maurach admite imaginariamente como posible la tentativa no punible en el delito imprudente, para el supuesto del chofer inepto que,

707 JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado, T.l,No.2132-2133.

708 CARRARA. Programa, T.l, p.254.
709 ZAFFARONI. Tratado, T.IV, p.416.
710 MIR PU1G. Ob.cit., p.343. Adems Mezger, Tratado. Ob.cit., T.II, p. 197.

teniendo conocimiento de su estado de incapacidad, se sienta frente

al volante"71'.
Jrgen Wolter habla de tentativas imprudentes712 y lo mismo Jakobs, al
tratar el incremento de riesgo como causa de responsabilidad por a
conducta no permitida de aumento de riesgo a favor de tentativa
acabada713.
Adherimos esta tesis pues la configuracin de la tentativa en el
culposo se hace visible desde la infraccin del deber de cuidado y la
puesta en peligro del bien jurdico.

II. MODALIDADES DE REALIZACIN IMPERFECTA t

I
Son tres las modalidades de tentativa ms recurridas en la doctrina:
i

1. Tentativa inacabada.
2. Tentativa acabada y/o delito frustrado.
3. Tentativa inidnea.
1. Tentativa inacabada
Estamos en este supuesto cuando conforme su plan de accin, el
agente acta en el sentido contrario al bien jurdico sin alcanzar su
propsito, por intervencin de impedimentos externos accidentales o
de terceros o por el desistimiento voluntario.
A la tentativa inacabada -conatusmperfectus- se le llama tentativa simple y
pura o propiamente tentativa, porque el sujeto activo no llega a realizar todos
los actos que hubieren sido necesarios al pro- Mi MAURACH.Ob.ciuT.Hp.37.
'12 WOLTER, Jrgen. Imputacin Objetiva y Personal a ttulo de injusto. En: Gimbernat y Bernd
Schnemann, Omisin e Imputacin Objetiva en el Derecho Penal. Madrid, 1994, p. 133.
13 JAKOBS. Imputacin, cit., p.I03.

psito frustrado, de malograr el bien jurdico, "Restan todava por

cumplirse actos necesarios para que se pueda producir el resultado"714.
2. Tentativa acabada
Llamada tambin delito frustrado, tentativa perfecta, agotada o delito fallido y comprende el caso de "quien conforme su plan personal
ha realizado todos los actos necesarios para que se consume el
delito, faltando solamente a partir de ese momento la produccin del
resultado"7'5.
Conviene la doctrina en que el discernimiento entre una situacin de
tentativa acabada e inacabada es enteramente subjetiva ya que todo
depender del plan del autor lo mismo que de la representacin que
se hace de su curso716.
El Cdigo penal peruano de 1991, pasa por alto la tesis del delito
frustrado, y tanto la tentativa acabada o inacabada la tratan como una
sola, mera tentativa717 lo que consideramos adecuado por considerar
con Rojas Vargas que la diferenciacin carece de sustento
epistmico718, aunque el autor citado abogue por su inclusin normativa. Discrepamos.
De todas formas se ha suprimido el tipo de delito frustrado en el
Cdigo alemn, el francs, el argentino, brasileo, el colombiano y
el espaol de 1995, de flamante vigencia.

714 BACIGALUPO. Ob.cit., p.203.

715 BACIGALUPO. Ob.cit., p.204.
716 JESCHECK. Tratado, Vil, cit., p. 739-740.
717 PEA CABRERA. Ob.cit., p.348.
718 ROJAS. Ob.cit., p.317.

3. Tentativa nidnea
Llamada tambin delito imposible, s'-.- da "cuando por inidoneidad
del objeto, de los medios o del sujeto, no poda llegarse a la consumacin del delito efectivamente tentado"719.
La inidoneidad alude a la ineficacia o impropiedad del acto tentado,
y es inidneo el objeto si no rene las condiciones objetivas naturales y jurdicas de vulnerabilidad; es inidneo el medio, cuando el
instrumento del que se vale el agente no rene los requisitos que
exige la finalidad del propsito delictivo del agente. "No tiene potencialidad causal"720.
Ejemplo del primer supuesto lo da, el disparar sobre un cadver
creyndolo sujeto vivo. Aqu hay homicidio imposible pues no cabe
admitir que se mata a quien ya estaba muerto cuando recibi el
disparo. Otro ejemplo lo da, el hurto de cheque nominati'o 721.
Ejemplo de! segundo supuesto, el de los medios inidneos, lo dan
los diversos conjuros, actos y prcticas de Chamanes, con propsitos
homicidas, rezos, terrn de azcar en vez de arsnico, no son medios
idneos para matar.
La objetividad de los "actos ejecutivos para apreciar la inidoneidad o
idoneidad tiene que surgir del criterio del hombre medio situado exante pues todo depende de la situacin real y el conocimiento de la
situacin"722. Una situacin ex-post siempre confirma la inidoneidad
de la tentativa. Esta posicin es importante pues hay legislaciones y
sector doctrinario que se pronuncia por la punicin de

"19 JESCHECK, citado por Mir Puig. Ob.cit., p.346.

"20 FRAGOSO. Antijuricidad. En: Rev. Brasiieira de Criminologa e Dereito Penal, Ano 11, N7,
1964, p.267.
"21 Confr. ngeles Gonzles y Frisancho. Ob.cit., p. 161, nota3.
"22 CURY URZUA, Enrique, Onentacinparaelestudiodelateoradeldelilo, ed. Escuelade Derecho,
Valparaso, 1969, p.252.

la tentativa inidnea como los seguidores de la teora subjetiva que

pone nfasis en el disvalor de accin.
Las teoras objetivas desde luego se pronuncian por la impunidad del
delito imposible y modernamente se ha dejado de lado la vieja
diferenciacin entre inidoneidad absoluta (disparar sobre un cadver) de la relativa (disparar sobre una persona viva pero premunida
de un chaleco antibalas), aunque en nuestro Cdigo de 1991, sobreviva la tesis.
La doct.ina dominante entonces, rechaza las diferenciaciones acotadas y formula en su lugar la teora de la carencia de tipo 723 (Mangel
am tatbestand), pues el objeto y los medios son exigidos por el tipo y
tal cosa ocurre segn Jimnez de Asa, cuando uno se acuesta con su
propia mujer, creyndola ajena724.
El Cdigo peruano de 1991, en su art. 17 opta por la impunidad de la
tentativa inidnea diciendo:
Artculo 17.- Tio es punible la tentativa cuando es imposible la consumacin del delito, por la ineficacia obsoluta del medio empleado o absoluta
impropiedad del objeto.
Se trata pues de una clusula que norma la atipicidad de la tentativa
inidnea y "conceptualmente reconoce de modo abierto que el llamado delito
imposible no es tentativa"725.
Aadir, citando a Mir, que "cuando la inidoneidad de la tentativa alcanza
un grado tal que para cualquier espectador objetivo, colocado en la situacin
del autor, carece de toda base la posibilidad de que se alcance la consumacin, se habla de tentativa irreal" 726 y la doctrina obviamente rechaza
punir la tentativa irreal, que es nada.

723 MEZGER. Ob.cit., p.254.

724 JIMNEZ DE ASA. T.VII.cit., p.779.
725 ANGELES Y FRISANCHO. Ob.cit., p.166.
726 MIR PUIG. Ob.cit., p.347.

Del delito putativo o aparente, la tentativa inidnea se distingue, pues

es putativa "la realizacin de un hecho no penado por ley creyendo su autor
que s lo est (error de prohibicin al revs)" 727. El delito putativo es impune
v ei caso es el del marido que cree que su adulterio est penado por ley.

III. DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

Estamos en esta situacin, cuando la falta de consumacin del delito
resulta de los actos que con posterioridad a la iniciacin ejecutiva, el agente
realiza voluntariamente para impedir el resultado.
El autor se desiste voluntariamente de proseguir o impide voluntariamente que se produzca el resultado previsible.
El art. 18 del C.P. dice; Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecucin del delito o impide que se produzca el resultado,
ser penado slo cuando los actos practicados constituyen por s otros
delitos.
Acude en esta oportunidad un viejo Derecho premial germano segn el
cual "el desistimiento voluntario se presenta como un mrito que pesa tanto
como la tentativa subsistente y debe premiarse con el perdn o el levantamiento del castigo que de suyo reclamara la tentativa no desaparecida" 728.
La tesis germana del puente de plata al enemigo que huye a que hacen
referencia Feuerbach y Von Liszt, para fundamentar con criterio polticocriminal la impunidad del desistimiento voluntario es seguido en Espaa729.
Jakobs en su Kriminalisierung730 adopta una posicin objetivista en el
sentido de pronunciarse por la no punicin de los actos tentados que no
>
727 lbdem.
' 728 JESCHEC.K. Tratado. Ob.cit., p.735.
> 729 MIRPUIG. p.350.
\ 730 JAKOBS, Giinther. Criminalizacin en el campo previo a una lesin 'del bien jurdico, 1985.

lesionan el bien jurdico, como la tentativa inidnea. Afirma Jakobs al respecto que: "Una conducta que recin se percibe cuando uno conoce lo interno del autor nunca puede ser tratada corno delito, pues el fundamento
penal sera, lo interno"731. Jakobs pone el ejemplo de quien al servir una
comida en la creencia de que puso en ella suficiente veneno mortal, cuando
slo ech sal en abundancia, para decir de l que no constituye delito pues la
conducta del agente no extralimit su mbito privado, y aade que "en la
tentativa no todo es reemplazable subjetivamente" 732.
La posicin de Jakobs, es objetada por su discpulo Sancinetti, para
quien resulta incongruente que siendo idntica desde el punto de vista de la
contradiccin a la norma, el delito consumado que el tentado, se opongan
consecuencias jurdicas distintas en una y otra. Recuerda Sancinetti el dicho
de Jakobs: "Pero as como el delito no es primariamente la produccin de
lesiones a bienes, sino la lesin a la vigencia de la norma, as tampoco se
debe concebir primariamente, la tentativa de un delito, como una puesta en
peligro de bienes, sino como lesin a la vigencia de la norma" 733.
Preocupa a Sancinetti "la inconsecuencia, en Jakobs, de repudiar la
teora de la lesin del bien jurdico como fundamento del ilcito, reemplazndola por la desautorizacin de la norma, y al mismo tiempo requerir una
lesin efectiva de un objeto de bien jurdico"734.
Creemos sin embargo, que precisamente este tipo de normas premales,
de cara a los fines del Derecho penal, convierten la incongruencia que
advierte Sancinetti, en una aparente, pues con ella se estabiliza el derecho
como instrumento de control social.
La voluntariedad del desistimiento implica libertad no compatible con
causas externas o internas que la constrian, y los motivos de su manifesta-

731 JAKOBS. Kriminalisieruiig, cit., p.762.

732 Ibdem.
733 SANCINETTI, Marcelo. Fimdamentacinsubjetivadelilcitoydesistiinientodelalentaiva,ed.
TEMIS, Bogot, 1995, p.21. Citando a Jakobs. Lehrbuch.
734 SANCINETTI. Ob.cit., p.20.

cin pueden ser psicolgicos, morales, crematsticos o de cualquier otra

ndole pues no cabe indagar por la intencin735 aunque otros autores propugnen por una valoracin positiva y hasta tica del mvil, debemos quedamos con la valoracin jurdica736.
El desistimiento adems debe ser eficaz, pues de ser irrelevante,
inconducente o no productivo, carecera de entidad. Si no obstante el esfuerzo del autor se produce el desenlace que se quera evitar con el desistimiento no se le ampara con la impunidad, siempre que no concurran otras
causas en la produccin de resultado, sto es que el resultado sea la realizacin del incremento del riesgo imputable a la tentativa 737.
Finalmente, aadir que el desistimiento debe ser definitivo por lo menos
en lo que atae al acto concreto que lo convoca.
Sancinetti a su tumo y privilegiando el subjetivismo como fundamento
de la punicin de la tentativa, plantea que "el desistimiento para que tenga
pleno efecto excusante, tiene que darse slo si el autor es un omitente que no
ha asumido la posibilidad de perder el control absoluto de impedir la
consumacin, y el riesgo gobernado por l no haya decrecido" 738. Slo puede
darse el desistimiento entonces en la tentativa inacabada.
Propone igualmente, el autor citado que "la tentativa representa un quebrantamiento perfecto de la norma y como tal constituye tambin el prototipo del hecho punible"739, castigable.

735 PESSINA, Enrico. Elementos de Derecho Penal, REUS, Madrid, 1919,p.511.

736 ROXIN. Citado por Mir Puig, p.352.
737 Al respecto Berdugo dice: "Resulta sorprendente, no obstante, que cuando alguien comparte la
ejecucin del hechocon otros pueda beneficiarse de laimpunidad incluso sin evitarelresultadoy
que cuando actasolo, por el contrario, no baste con un intento serio, firme y decidido de impedir
laconsumacin; una valoracin tan desigual de sendos ''arrepentimientos" igualmente loables e
ineficaces carecede sentido". Ob.cit.,p.243.
738 SANCINETTI. Ob.ct., p.255.
739 ibdem.

Sancinetti igualmente privilegia el disvalor de accin, en contra del

disvalor del resultado (mito del resultado) ajena al principio de culpabidad"740.

IV.

CASO DE LA INTERVENCIN DE PLURALIDAD DE AGENTES

El Cdigo penal en su art. 19 seala que "si varios agentes participan en

el hecho, no es punible la tentativa de aqul que voluntariamente impidiera
el resultado, ni la de aqul que se esforzara seriamente por impedir la
ejecucin del delito aunque los otros partcipes prosigan en su ejecucin o
consumacin.
Aqu de lo que se trata es que el desistimiento es causa personal de
impunidad.

V.

LA CONSUMACIN

El ltimo momento del itercriminis es el de la consumacin del tipo

siendo "el cierre del ciclo del delito"741.
Welzel dice que "el delito est consumado con el cumplimiento completo del tipo"742.
Fiandaca y Musco nos dicen que "el concepto de consumacin expresa
tcnicamente la completa realizacin de todos los elementos constitutivos de
una variedad delictiva, esto es, cuando el hecho completo corresponde
enteramente al modelo legal delineado en la norma penal en cuestin" 743.

740 Ibdera.
741 ANTOL1SEI. Ob.cit., p.336.
742 WELZEL. Ob.cit., p. 225.
743 FIANDACA Y MUSCO. Ob.cit., p.332.

Para Antonio Pagliaro, "la consumacin indica el momento en el cual la

realizacin misma alcanza la mxima gravedad" 744.
El momento de la consumacin resulta importante para la determinacin
de la ley penal a aplicar, para lo concerniente a la prescripcin y competencia
territorial745 y este momento lo seala el ncleo del tipo penal especfico.
En los delitos de resultado el momento consumativo coincide con el de
la produccin del resultado lesivo. En los delitos de peligro se adelanta el
momento de la consumacin (consumacin anticipada). Ej. El delito contra
el honor.
Se habla de una consumacin material para cuando realizados todos los
elementos del tipo, el autor logra satisfacer el fin que lo impuls. As en el
tipo de lucro, disponer como propio del bien hurtado.
En el delito continuado se entiende la consumacin cuando ya se realizaron todos los elementos del tipo. Igual ocurre con el delito permanente
(Secuestro, v.g.).

744 PAGLIARO, Antonio. Principa di Diritto Pnale, ed.Gm, Milano, 1993, p.448.
745 FIANDACA Y MISCO. Ob.cit., p.330.