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Plus impalpable que le besoin, le dsir : le dsir denfant, intensment prouv, des
couples sans enfant aspire tre transcend en un droit lenfant et une partie de lopinion a
pu sy montrer favorable. On doute, cependant, quavec ce nouveau droit subjectif le droit de
la filiation (de la procration mdicalement assiste spcialement ou de ladoption) puisse
devenir moins conflictuel et plus solide , crit le doyen Carbonnier.1 Et de fait, la question de
la maternit pour autrui se pose de plus en plus souvent, comme en tmoigne larrt de la
Cour de cassation en assemble plnire, dans un arrt rendu le 31 mai 1991.
En lespce, le couple Y, dont la femme est atteinte dune strilit irrversible , a
pris contact avec une autre femme, qui a t insmine artificiellement avec le sperme de
M. Y. Une fois la grossesse mene terme, lenfant n a t abandonn par sa mre et
dclar comme tant n de son pre, sans mention dune filiation maternelle. Il a ensuite t
accueilli et lev au domicile du couple Y, qui a saisi un Tribunal de grande instance pour
demander ladoption de lenfant par Mme Y. Suite au rejet de cette demande, a suivi un
appel devant la Cour dappel de Paris. Celle-ci statue que ladoption de lenfant est conforme
tant lintrt de lenfant quau droit, qui doit admettre la licit de la maternit pour autrui
en ltat actuel des pratiques scientifiques et des murs . Le procureur gnral prs la Cour
de cassation se pourvoit dans lintrt de la loi ; celle-ci tant juge du droit et non du fait, elle
ne peut revenir sur ladoption prononce par la Cour dappel.
Il sagit pour la Cour de cassation de dterminer la licit de la convention par laquelle
une femme sengage abandonner la naissance un enfant quelle aurait conu et port. La
Cour statue au regard des articles 1128 et 6 du code civil, qui traitent des objets possibles
dune convention et du respect de lordre public et des bonnes murs. Selon elle, il nest pas
possible, comme le fait la Cour dappel, de sparer ladoption du processus densemble de
la maternit pour autrui, quelle analyse comme illicite : la conclusion de ce contrat tendant

Jean Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Vme Rpublique, Flammarion, Paris, 2006, p125.

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labandon [dun enfant] sa naissance par sa mre viole les principes de lindisponibilit
du corps humain et de ltat des personnes. La Cour de cassation casse donc la dcision de la
Cour dappel, mais sans renvoi.
Plus largement, cest la lgitimit de la maternit pour autrui qui est mise en exergue,
autant que sa licit : dans une socit o les droits individuels sont de plus en plus affirms
(I), la Cour de cassation raffirme limportance de prserver lordre public (II).

I Droit lenfant, droit de lenfant : une alternative qui provoque des tensions.

Lvolution du droit a cr une systme qui prend en compte tant les droits subjectifs
des parents (A) que limportance toujours raffirme des Droits de lenfant (B).

A. Le droit lenfant : une ide qui tend senraciner dans la ralit sociale.
Comme lvoquait le Doyen Carbonnier,2 lclatement du Droit en droits subjectifs tend
crer des conflits dans le droit de la filiation. Il semble en effet exister un droit fonder une
famille, protg entre autres par les institutions internationales. Ce droit naturel semble
voluer, comme le souligne Yves Chartier,3 vers un droit subjectif davoir un enfant, justifi
tant par lvolution de la socit que par une demande sociale. Un couple possde ainsi le
droit de procrer, et ce droit doit tre soutenu par la justice. En lespce, face au problme de
la strilit de lpouse, le couple Y manifeste la volont de crer un enfant quils
intgreraient leur famille, pour pallier leur incapacit physique de procrer. La Cour
dappel entrine la licit dune adoption cre pour remdier une situation de maternit

op. cit.
Yves Chartier, L'illicit de l'adoption plnire de l'enfant d'une "mre porteuse" , D. 1991, pp. 417 et
suivantes.
3

3
pour autrui, et ce malgr un arrt rendu par la Cour de cassation le 13 dcembre 1989, statuant
clairement que la maternit de substitution tait illgale.
Cette rponse de la Cour dappel pose la question de la cration dun droit naturel
nouveau 4, formulation contradictoire en soi, emportant lide dun droit dont les rgles
sont conformes la nature humaine 5, quand la procration nen fait pas partie. Larrt
attaqu met en fait en avant lide dune volont cratrice de droit. Si le jeu de la volont est
pris en compte par le Droit, il lest dans des conditions trs encadres, et qui ne violent pas de
principes juridiques. En loccurrence, larticle 6 du code civil qui nonce qu on ne peut
droger, par des conventions particulires, aux lois qui intressent l'ordre public et les bonnes
murs , limite clairement la possibilit pour des parents dutiliser une mre porteuse.6 La
solution de la Cour dappel pose galement des problmes thiques : prononcer ladoption
dun enfant n dune gestation pour de substitution, cest lgitimer la cration dun enfant
pour une famille, lorsque le droit a toujours dfendu la possibilit de donner une famille un
enfant.

Cest en effet la protection des droits de lenfant qui est mis en avant dans toutes les
dcisions de justice le concernant.

B. Le droit de lenfant : un intrt thoriquement toujours suprieur.

La Cour dappel justifie son acceptation de la demande dadoption en signalant quelle
est conforme lintrt de lenfant , utilisant en creux des textes internationaux comme la
Convention de New York du 26 janvier 1990, qui affirme que l'intrt suprieur de l'enfant

Cit par Henri Dontenwille, J.C.P. 1991 II 21653.

Y. Chartier, op. cit.
6
Voir ci-dessous, II.
5

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doit tre une considration primordiale .7 En lespce, la Cour dappel rappelle que lenfant a
t accueilli et lev au foyer de M. et Mme Y pratiquement depuis sa naissance .
Indpendamment de la licit de la convention de mre porteuse, les juges du fond
sintressent la question de ladoption de cet enfant abandonn par sa mre utrine. Larticle
345-1 du code civil nonce que L'adoption plnire de l'enfant du conjoint est permise []
lorsque l'enfant n'a de filiation lgalement tablie qu' l'gard de ce conjoint . En lespce,
lenfant a t abandonn la naissance par sa mre, et a t dclar comme tant n de y
sans filiation maternelle . Le pre exerce donc seul lautorit parentale et, partant, peut
consentir seul ladoption de lenfant par son pouse. Ladoption est donc nettement facilit
pour le conjoint du parent dclar, ce qui semble aller dans le sens de la prservation dune
vie de famille unie pour lenfant.
Se pose nanmoins la question du droit qu lenfant connatre ses origines. Une
adoption plnire, comme celle entrine par la Cour dappel, a pour effet, selon larticle 356
du code civil, de confr[er] l'enfant une filiation qui se substitue sa filiation d'origine:
l'adopt cesse d'appartenir sa famille par le sang . En lespce, lenfant est issu de son pre
et de sa mre biologique, et non de la femme de son pre, quil aura pourtant appris
considrer comme sa mre puisquil est lev leur domicile comme leur fils. Une telle
adoption masque lenfant lexistence de sa mre biologique, qui la conu et port. Cette
fiction dune mre adoptive considre comme une mre biologique porte aussi en elle le
problme des traumatismes potentiellement subis par lenfant au cours de la grossesse, et
lorsquil a t arrach sa mre naturelle. Comme le remarquent tant Y. Chartier que D.
Thouvenin,8 le droit daccs la connaissance de ses origines familiales a autant dimportance
pour un tre humain que les troubles psychologiques qui ont pu natre de sa conception par le

Cit par Dominique Thouvenin, Nullit de la convention par laquelle une femme s'engage concevoir et
porter un enfant pour l'abandonner sa naissance , D. 1991, pp. 417 et suivantes.
8
Op. cit..

5
biais dune mre porteuse. Cela tmoigne des limites de lutilisation du principe de lintrt
de lenfant.

Cest donc limportance de la volont personnelle face la loi qui est mis en avant par
la Cour dappel pour lgaliser la maternit pour autrui. En tout tat de cause, cest un pourvoi
dans lintrt de la loi que le procureur gnral a effectu. Il sagit dun problme de droit qui
prsente un intrt pour le futur : la lgitimit de ladoption dpend aussi, surtout, de la licit
du contrat de maternit de substitution. Cest dailleurs la question principalement
analyse par la Cour de cassation.

II - La maternit pour autrui : une technique qui heurte le maintien de lordre public.

Larticle 6 du code civil stipule, on la vu, qu on ne peut droger, par des conventions
particulires, aux lois qui intressent l'ordre public et les bonnes murs. Ce sont ces notions
que la Cour de cassation dfend en affirmant la primaut des principes de lindisponibilit du
corps humain (A) et de ltat des personnes (B).

A. La mre porteuse : une ralit qui viole le principe de lindisponibilit du corps

humain.
Larticle 1128 du code civil nonce sans quivoque qu il n'y a que les choses qui sont
dans le commerce qui puissent tre l'objet des conventions , rappelant le principe de l
indisponibilit du corps humain. Celui-ci ntant pas dans le commerce, le corps sous son
aspect physique est inviolable et ne peut faire lobjet dune transaction. En lespce, une

6
femme insmine artificiellement avec le sperme de M. Y a men terme sa grossesse avec
lide dabandonner lenfant la naissance et de permettre linsertion de celui-ci dans la
famille compose du couple Y. La femme a donc prt, ou lou, son corps un couple pour
porter terme un enfant. Ces faits violent le principe de lindisponibilit, qui interdit la
maternit de substitution. Se pose nanmoins la question du don de substances corporelles,
telles que le lait, le sang, le sperme, les ovules, qui semble contrevenir cet article de loi. Y.
Chartier9 rappelle que ces substances sont renouvelables, et que les conditions de leur don
sont strictement encadres par la loi. Et comme le souligne H. Dontenwille, il existe une
diffrence importante entre le don de ces substances et le prt de son corps : cest la
procration elle-mme, ce don merveilleux de porter la vie, cette facult gnitrice qui
nappartient personne, qui serait mise sur le march .10
Se pose galement la question de la gratuit de ce don , comme le relve Y. Chartier.
Si en Grande-Bretagne la convention de mre porteuse est lgalement autorise condition
quelle soit gratuite,11 la Cour de cassation a tenu souligner que le principe dindisponibilit
du corps humain tait primordial, et ce que la femme soit rmunre ou quelle agisse titre
gratuit . Cette prcision est peut-tre lie au fait que plus encore que du corps, cest une
cession de maternit que lon a affaire, avec toute les consquences physiques, psychiques et
motionnelles quelle peut avoir, comme le prcise Y. Chartier : dans la maternit pour
autrui, le don (si "don" il y a ...) porte sur le corps lui-mme, sur sa capacit de gestation, et il
laisse en celle qui le consent d'importantes squelles, physiques mais aussi psychiques.
L'altration (au sens tymologique du terme) d'un corps ne peut se justifier que lorsqu'elle est
destine prserver une autre vie. 12

Op. cit.
Op. cit.
11
Quoique la jurisprudence volue : voir Re X and Y [2011] EWCH 3147, sur la question du dfraiement dune
mre porteuse.
12
Voir Y. Chartier, op. cit.
10

7
Le principe de lindisponibilit du corps humain est donc un garant de lordre public
autant quil tente de protge galement les femmes. La dfense de lordre public permet
galement de protger lenfant son tour : la cession dun enfant sa naissance droge
galement larticle 6 du code civil.

B. La cession dun enfant : un contrat qui enfreint le principe de lindisponibilit de

ltat des personnes.
Ltat civil dune personne est une institution de police civile : sur un acte dtat civil
sont nots des considrations entourant son tat. Cest la constatation des lments
caractrisant une personne en fonction de la nature et en fonction, dans une certaine mesure,
de la volont. En ce qui concerne la filiation, les parents dun enfant ont ainsi le choix de le
reconnatre ou non, et de voir ainsi leur nom port sur ltat civil de lenfant. En lespce,
lenfant a t abandonn la naissance par sa mre, et reconnu par son pre. Celui-ci devient
donc le seul dtenteur de lautorit parentale, et son existence est reconnue lgalement. Mais
cet tat civil est caractris, entre autres, par son indisponibilit : toute modification est
soumise des conditions trs strictes. On ne peut ainsi librement changer son nom (comme en
tmoigne larrt dit Saintecatherine ), ou en loccurrence, la filiation dun enfant. Ce
principe de lindisponibilit de ltat des personnes manifeste limpossibilit de faire prvaloir
un fait juridique volontaire, sauf dans ces situations trs prcises.
Comme le met en vidence Jean Carbonnier, l'tat, plus prcisment le rapport de
filiation, est hors du commerce, il ne peut faire l'objet de conventions prives (art. 1128). Ce
qui s'explique rationnellement : l'tat n'est pas un objet qui soit extrieur la personne : c'est
la personne elle-mme considre dans ses rapports familiaux 13. En lespce, M. et Mme
Y ont mis en uvre un processus densemble destin [leur] permettre laccueil [leur]
13

J. Carbonnier, Droit civil, t. 2, La Famille, 13e d., 1989, n 268 ; cit par Franois Terr, in J.C.P. 1991 II
21653.

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foyer dun enfant, conu en excution dun contrat tendant labandon sa naissance par sa
mre . Ce que met en avant la Cour de cassation, cest en somme une tentative de fraude la
loi par le truchement de labandon volontaire. En effet, comme le dispose larticle 311-9 du
Code civil, Les actions relatives la filiation ne peuvent faire lobjet dune renonciation. .
En lespce, labandon de lenfant par sa mre semble avoir t librement consenti. Le jeu de
la volont dans ce cas ne peut tre pris en compte par la justice. Il tente galement de masquer
les liens rels de filiation de lenfant, en mettant laccent sur des liens sociaux plutt que
biologiques. Yves Chartier14 le rappelle : une telle tentative tend noncer que la filiation
serait ainsi fiction, alors qu'au contraire il n'est pas contestable que le droit franais repose
avant tout sur le postulat de la vrit biologique et la recherche de cette vrit . Cder un
enfant sa naissance viole donc profondment le principe de lindisponibilit de ltat des
personnes.

14

Op. cit.