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VIEHWEG, Theodor, Tpica y Jurisprudencia, segunda edicin, Madrid, 2007, pp. 38-40
ATIENZA, Manuel, Las Razones del Derecho (Teoras de la Argumentacin Jurdica), cuarta reimpresin, UNAM, Mxico,
2009, p. 33
1
2
En el caso especfico de Viehweg, caracteriza a la tpica a travs de tres elementos conectados entre s, a saber:
Inicialmente la tpica es desde el punto de vista de su objeto, una tcnica de pensamiento
problemtico; desde el punto de vista del instrumento con que opera, lo que resulta esencial
para la nocin de topos o lugar comn; y por ltimo desde el punto de vista del tipo de actividad, la tpica es una bsqueda y examen de premisas. Por lo que se puede concluir de este
apartado que la tpica permite explicar o al menos darse cuenta de ciertos aspectos del razonamiento jurdico que pasan inadvertidos si uno se acerca al campo lgico. Por lo que tpica
por s sola no puede dar una explicacin satisfactoria de la argumentacin jurdica.3
Con el siguiente autor que se continua con el desarrollo de este apartado es con Cham Perelman, que en su obra sobre La lgica jurdica y la nueva retrica, tambin toca lo referente a los
tpicos jurdicos que hacen referencia a los lugares especficos del derecho, a travs de los cuales
se suministran razones que permiten descartar las soluciones que no son equitativas o razonables
y que permiten sintetizar y que se integran en una visin global del derecho, tomando el catlogo
de lugares de Struck, en donde hace evidenciar el doble aspecto de estos lugares (comunes), que
se presentan como argumentos o como puntos de vista, cuya toma en consideracin dar lugar a
argumentos que se encuentran en todas las ramas de derecho y que dan a su alcance real al razonamiento jurdico que no quiera limitarse a ser mera cita de textos.4 Es importante recalcar que a
este autor lo que le interesa es la estructura, la lgica de la argumentacin, por lo que arranca de
la idea de que el anlisis de los razonamientos que utilizan los polticos, jueces o abogados deber
ser el punto de partida para la construccin de una teora de la argumentacin jurdica.5
En conclusin, la argumentacin es, una accin con la que se pretende obtener un resultado:
lograr la adhesin del auditorio, pero por medio del lenguaje, es decir, prescindiendo del uso
de la violencia fsica o psicolgica. Para Perelman, el auditorio es muy importante ya que a
travs de este se pueden suscitar una serie de reacciones, por lo que un buen argumento es
el que valdra frente al auditorio universal.6
Continuando con la concepcin de argumentacin, se trae a colacin a Stephen Toulmin, a
dicho autor se le deben importantes contribuciones, tales como The Uses of Argument, o Los
Usos de la Argumentacin, en donde el autor hace un estudio de cmo funcionan los argumentos frase a frase con el fin de comprobar cmo estn relacionados su validez o su carencia
de validez con el modo en que se estructuran y qu relevancia tiene esta relacin con la nocin
tradicional de forma lgica.7 Dicho autor, nos dice que un buen argumento, un argumento bien
Ibd., p. 40.
PERELMAN, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. Luis Diez-Picazo, Civitas, Espaa, 1988, pp. 118-120.
5
ATIENZA, Manuel, Op. Cit., supra, nota 2, p. 47
6
La fuerza de un argumento depende de la adhesin de los auditores a las premisas de la argumentacin, de la pertinencia
de stas, de las relaciones prximas o lejanas que ellas pueden tener con la tesis defendida. Informacin obtenida de:
PERELMAN, Cham, El Imperio retrico (retrica y argumentacin), Norma, Colombia, 1997, p. 185
7
TOULMIN, Stephen, Los usos de la argumentacin, Pennsula, Barcelona, 2007, p. 130
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4
fundado, es aquel que resiste a la crtica y a favor del cual puede presentarse un caso que satisfaga los criterios requeridos para merecer un veredicto favorable.8 Tambin alega que en
un primer sentido un argumento es un tramo de razonamiento (a train of reasoning), esto es,
la secuencia de pretensiones y razones encadenadas que, entre ellas, establecen el contenido y la fuerza de la proposicin a favor de la que argument un determinado hablante.9 Y en
un segundo sentido, los argumentos son algo en que la gente se ve envuelta, es decir, son
interacciones humanas a travs de las cuales se formulan, debaten y/o se da vuelta a tales
tramos de razonamiento.10
Toulmin nos da un modelo simple de anlisis de los argumentos, en el cual se distinguen
cuatro elementos, a saber: 1) la pretensin (claim), que significa el punto de partida como el
punto de destino de nuestro proceder en la argumentacin, las razones (grounds), que son
los hechos especficos del caso, 3) la garanta (warrant), que son reglas que permiten o autorizan el paso de unos enunciados a otros y 4) el respaldo (backing) que est presupuesto a la
garanta aducida y solo se hace explcito si se pone en cuestin la garanta.
Los cuatro elementos de los argumentos pueden representarse de acuerdo con el siguiente
esquema:11
B (respaldo)
W (garanta)
G (razones) C (pretensin)
Se puede concluir del presente autor, que la ventaja del planteamiento consiste en permitir
una pluralidad de pretensiones de validez, esto es, argumentar significa esforzarse por apoyar una pretensin con buenas razones. Sobre los tipos de argumentos entre los cuales se
encuentra la analoga, se hablar ms adelante. En el caso de Neil MacCormick, teniendo
de entre sus obras Legal Reasoning and Legal Theory, entre otras, trata de armonizar la razn
prctica Kantiana con el escepticismo humano, as como el de mostrar que una teora de la
razn prctica debe completarse con una teora de las pasiones, de construir una teora que
sea tanto descriptiva como normativa, que d cuenta tanto de los aspectos deductivos de la
argumentacin jurdica, como de los no deductivos, de los aspectos formales y de los materiales y que se site a mitad del camino entre una teora como la de Dworkin con sus tesis
de la existencia de una nica respuesta correcta para cada caso y una irracionalista como la
de Ross en el caso de las decisiones jurdicas son esencialmente arbitrarias, esto es, son
producto de la voluntad, no de la razn. Tanto la argumentacin prctica en general como la
ATIENZA, Manuel, Op. Cit., supra, nota 2, p. 83
Ibd., p. 84
10
dem.
11
Ibd., p. 86
8
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argumentacin jurdica en particular, cumplen una funcin de justificacin. Dicha funcin est
presente cuando la argumentacin persigue una finalidad de persuasin, pues solo se puede persuadir si los argumentos estn justificados, esto es, si estn en conformidad con los
hechos establecidos y con las normas vigentes.12 El presente autor tambin nos habla sobre
la lgica que determina la obligacin del juez de fallar en el sentido indicado, pero no el fallo
del juez en cuanto tal, es decir, la orden de un juez o de un tribunal que condena a una parte
a pagar una cierta cantidad de dinero no es ya un producto lgico, aunque lo que justifique
dicha decisin sea un razonamiento lgico-deductivo.
Sobre Robert Alexy, tenemos que contrario de MacCormick el cual parte de las argumentaciones de las decisiones tal y como de hecho tienen lugar en las instancias judiciales y de ah
elabora una teora de la argumentacin jurdica, Alexy, arranca de una teora de la argumentacin prctica general que proyecta luego al campo del derecho, el resultado al que llega es
el de considerar el discurso jurdico, a la argumentacin jurdica, como un caso especial del
discurso prctico general.13 Alexy en su obra: Theorie der juristischen Argumentation (Teora
de la Argumentacin Jurdica), entre otras mltiples obras toca diversos temas interesantes
sobre la argumentacin, as como la teora del discurso en donde expone el tema de las
reglas del discurso, haciendo referencia a: los individuos que participan en el mismo, a las
exigencias que se imponen al procedimiento y a la peculiaridad del proceso de decisin, concluyendo que estas reglas no solo se refieren a las proposiciones, sino al comportamiento
del hablante. Continuando con el tema del discurso y de la argumentacin que se hace por
parte de los tribunales se distingue bsicamente de la que tiene lugar en las negociaciones
de contratos, las partes o sus abogados que plantean con sus intervenciones una pretensin
de correccin, aunque solo persigan intereses subjetivos. Por lo que la teora del discurso
resulta necesaria para la comprensin terica de la argumentacin. Trayendo a colacin el autor de manera interesante los rasgos fundamentales de la argumentacin jurdica, en donde
se distinguen dos aspectos de la justificacin: justificacin interna y externa.14 El caso de la
primera se refiere a la validez de una inferencia a partir de premisas dadas, se reduce, pues,
a una cuestin de lgica deductiva (la teora del silogismo judicial). Mientras que la justificacin externa se refiere a la justificacin de las premisas, lo que no puede hacerse sin recurrir
a teoras que no pueden ser ya meramente formales, como el caso de las teoras sobre la
interpretacin.15 Hechas las anteriores aclaraciones por los autores ms relevantes en temas
de argumentacin, se tratar en el siguiente apartado diversos aspectos tales como: el de interpretacin, argumentos y principios con el fin de llegar al desarrollo de la analoga, en donde
se darn a conocer conceptos y teoras sobre la misma.
Incluso quienes afirman que la argumentacin explcita que puede hallarse en las sentencias judiciales est dirigida a
encubrir las verdaderas razones de la decisin, estaran en realidad presuponiendo la idea de justificacin. Ibd., p. 107
13
Ibd., p. 149
14
ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica, apartado C Una teora de la argumentacin jurdica, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 306
15
ATIENZA, Manuel, Derecho y Argumentacin, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1997, p. 46
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La Metafsica (del latn metaphysica, proveniente del griego met que significa tras, ms
all, y phsis que significa naturaleza, es decir, lo que viene despus de la naturaleza, ms
all de lo fsico). El trmino se origin como ttulo de uno de los tratados de Aristteles, y algunos piensan que se deba quiz a que este volumen fue escrito despus de su obra fsica.
Sin embargo, la metafsica, y como su nombre lo indica, se define como algo que est ms all
de lo fsico, dedicando su estudio a lo abstracto del Ser y de Dios. Es una parte fundamental de
la filosofa que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades, principios, causas y
fundamentos primeros de existencia. Experimenta una fuerza ligada a la teologa y frecuentemente tratan los mismos temas.
Bajo este rubro, se trata de una analoga en la que el concepto objetivo corresponde intrnsecamente a todos los analogados con identidad proporcional. La analoga de proporcionalidad
es un medio entre la analoga de atribucin y la univocidad, como la analoga de atribucin es
un medio entre la analoga de proporcionalidad y la equivocidad.23
Tambin se resalta el tema sobre las nociones anlogas que son significadas por sus trminos en cuanto captan una identidad proporcional y no significan a las diversidades en cuanto
tales. Los analogados son simpliciter diversos e idnticos secundum quid (al modo como
percibimos la estructura de lo real). Como resumen de lo mencionado en el libro de Crdenas
sobre su obra: Breve tratado sobre Analoga, tenemos: el problema de la analoga compete
a la lgica desde el punto de vista de la imposicin de los hombres y a la metafsica en
cuanto que el concepto del ser revela un valor absoluto del ser y un valor particular de modo
de ser, las condiciones para que exista una analoga de atribucin son: que el objeto del concepto anlogo, tenga realizacin intrnseca en un analogado llamado principal y otro llamado
secundarios, que deban ser vistos ambos analogados bajo idntica formalidad, el trmino
anlogo no significa un solo objeto de concepto, ya que se refiere a la formalidad bajo la cual
la analoga se da, a la realizacin intrnseca, el trmino anlogo no puede designar a los analogados secundarios sin hacer referencia a la relacin que guardan con el analogado principal.
Dichas conclusiones aclaran de una mejor forma lo mencionado en dicha obra, con el fin de
enriquecer los conocimientos sobre el contenido.
Sobre el tema de interpretacin, tenemos que dicho trmino exige algn cuidado especial
en su empleo porque padece de la conocida ambigedad de proceso-producto: con l se
alude tanto a una actividad, la actividad interpretativa, como al resultado de esa actividad. As
expresiones como interpretacin jurdica, interpretacin del derecho, interpretacin de la
ley o similares, aluden tanto a la actividad consistente en determinar el significado o sentido
de un fragmento del lenguaje jurdico (palabra, expresin u oracin), como al resultado o producto de esa actividad.24
El trmino equvoco significa a cosas que son absolutamente diversas y el trmino unvoco a cosas que son absolutamente idnticas. CRDENAS C. Augusto, Op. Cit., supra, nota 17, p. 42
24
MENDONCA, Daniel, Las claves del derecho, Gedisa, S.A., Espaa, 2000, p. 151
23
En un sentido estricto, el trmino interpretacin es empleado para referirse a la determinacin del significado de una formulacin normativa en caso de duda o controversia en cuanto
a su campo de aplicacin: una formulacin normativa requiere interpretacin. Por lo que es
necesario distinguir entre dos tipos de formulacin normativa, por un lado, con significado no
controvertido y por otro con significado controvertido; ante este segundo tipo es cuando se
requiere de la interpretacin. En un sentido amplio, el trmino es empleado para referirse a la
determinacin del significado de cualquier formulacin normativa, con independencia de toda
duda o controversia en cuanto a su campo de aplicacin.
Es importante decir que dentro de la interpretacin se dan una serie de formulaciones normativas que estn determinadas por el significado de las palabras que la integran y por el orden
sintctico de ellas.25
Por lo que se puede apreciar que la dificultad no siempre se debe a quien emiti la formulacin normativa, sino al lenguaje natural al que se recurre para la formulacin, el cual padece
de ciertos defectos que dificultan la comunicacin. Sobre los problemas de interpretacin se
presentan los siguientes por ser los ms comunes: 1) Ambigedad.- La cual se da cuando
en un contexto dado, es posible asignarle dos o ms significados, esto es, cuando puede
ser interpretada de dos o ms modos, 2) Vaguedad.- Una formulacin normativa vaga es una
expresin lingstica desprovista de precisin en cuanto a su contenido significativo. Una
formulacin normativa puede ser vaga a causa de la imprecisin del significado de algunas
de las palabras que forman parte de la expresin lingstica, 3) Indeterminacin.- La cual es
tambin un problema que se plantea en la interpretacin de formulaciones normativas. Nace
de cierta falta de especificacin acerca de alguna cuestin relevante relativa al contenido
significativo de la formulacin interpretada, para determinar adecuadamente el significado
de una formulacin normativa, el intrprete necesita cierta cantidad de datos, no siempre
disponibles, 4) Anomala.- Es muy interesante este tipo de problemtica, ya que en ocasiones
utilizamos reglas lingsticas que son carentes de sentido aunque puedan parecer gramaticalmente correctas, 5) Alteracin.- Cuando en el proceso de formulacin de una norma se agregan elementos que no han sido introducidos intencionalmente por la autoridad legislativa y 6)
Bivalencia.- Este aspecto quiere decir que el proceso legislativo se sustenta en dos lenguajes
distintos: un lenguaje natural y uno tcnico, como por ejemplo el destinatario o sbdito debe
entender el lenguaje que est empleando la autoridad para poder entender sus intereses, en
cambio el legislador utiliza trminos tcnicos para otorgar a determinados vocablos o expresiones un significado restringido.26
Las palabras son signos arbitrarios que se convierten en convencionales una vez que son adoptados por los usuarios
del lenguaje (...), por lo que una vez que han sido dados nombres a las cosas, es ms conveniente guiarse en el proceso
de comunicacin por aquellos nombres ya asignados. Ibd., p. 156
26
Ibd., p. 158-164
25
Quinta poca:
Tomo XLIII, pgina 858. Competencia 224/34. Suscitada entre los Jueces del Ramo Civil de
Zacatecas y Segundo de Letras del Ramo Civil de Saltillo, Coahuila. 11 de febrero de 1935. Mayora de nueve votos. Disidentes: Alonso Aznar Mendoza, Abenamar Eboli Paniagua, Sabino M.
Olea, Jos Mara Truchuelo, Octavio M. Trigo, Rodolfo Asiin y Agustn Aguirre Garza. La publicacin no menciona el nombre del ponente.
Ejemplificado lo anterior, es importante dar a conocer las funciones de los principios generales del derecho, de las cuales tenemos las siguientes: 1) La funcin interpretativa, la cual ya
fue explicada en los rubros anteriores y solo queda decir que la interpretacin de las leyes
deber ser, siempre que proceda, en el sentido de la coexistencia y armona de los diferentes
artculos entre s y no en el de su exclusin. 30 Por lo que los principios generales del derecho
constituyen un factor determinante en la interpretacin jurdica, ya que la presencia de stos,
en tal labor va a ser la condensacin de lo que un sistema ha consagrado como la finalidad
del derecho y que a la vez en su punto de partida y por consecuencia, su base interpretativa.
Otra funcin no menos importante es 2) la integrativa, dentro de esta se puede apreciar que se
tiene como presupuesto la ausencia de una disposicin aplicable al caso concreto, por virtud de
una laguna de la ley.31 El problema de la laguna es un problema de la ausencia de una respuesta
en la ley, ya sea en forma directa a travs de un artculo o mediante la interpretacin de este; o
bien, la respuesta que resulta ser incongruente con las finalidades del sistema al cual pertenece el
cuerpo jurdico que se observe. En conclusin de dicha funcin tenemos que para integrar la ley,
se debe ofrecer al juez las bases para resolver el caso no previsto por los textos legales.
Por ltimo se tiene 3) la funcin directiva, en donde el juez no puede limitarse a aplicar solamente el derecho existente, sino que tiene que resolver aun en ausencia de ley, por lo que
su funcin se concibe como independiente de la previa existencia de leyes que aplicar. Por lo
que debe dirigir la labor legislativa y judicial.
Como conclusin de este apartado, es importante decir que los principios generales del derecho constituyen la base de la estructura fundamental del derecho, por lo que no es posible establecer una jerarqua de los mismos, ya que depende de las circunstancias especiales del caso
concreto al cual se aplican y por lo tanto una clasificacin general en atencin a su importancia.
Para entrar de lleno a la comparacin con la analoga, tenemos como Principios Generales
del Derecho: la libertad, igualdad, certeza y seguridad jurdica, en lo que toca a la equidad,
se entiende como principio absoluto del derecho, ya que a travs de su forma de realizacin
que es la justicia legal, se encuentra presente como idea, como inspiracin y como finalidad
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10
en todas y cada una de las partes de un ordenamiento jurdico dado, ya que se funda en una
base ideal, por lo que se puede considerar a la equidad como el principio absoluto del derecho
y por dicha razn no puede encontrarse al mismo nivel de los dems que solo alcanzan el
carcter de general.
En lo que toca a la analoga, el problema que se presenta al haber analizado los principios
generales, es determinar si forma parte de ellos o no. A continuacin se trae a colacin el artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que a la letra dice:
Artculo 14.- A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.
Nadie podr ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos,
sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que
se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes
expedidas con anterioridad al hecho.
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga, y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito
de que se trata.
En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho.
El artculo 1858 del Cdigo Civil para el Distrito Federal: Artculo 1858. Los contratos que no
estn especialmente reglamentados en est Cdigo, se regirn por las reglas generales de los
contratos; por las estipulaciones de las partes, y en lo que fueron omisas, por las disposiciones
del contrato con el que tengan ms analoga, de los reglamentados en este ordenamiento.
El artculo 13 de la Ley Federal del Derecho de Autor: Artculo 13. Los derechos de autor
a que se refiere esta Ley se reconocen respecto de las obras de las siguientes ramas: I (...)
Las dems obras que por analoga pueda considerarse obras literarias o artsticas se incluirn
en la rama que les sea ms afn a su naturaleza.
Establecidos los anteriores ejemplos, podemos apreciar que al existir la posibilidad legal de
recurrir a los principios generales del derecho y a la analoga ha llevado a que varios tratadistas
afirmen que analoga y principios generales del derecho son lo mismo.
A continuacin se marcarn las diferencias entre la primera y los segundos:
1) La analoga solo tiene sentido cuando hay ausencia de ley exactamente aplicable al caso
concreto, insuficiencia u oscuridad de esta.
2) El recurso de analoga se satisface plenamente con la existencia de un solo caso previsto
por la ley, y
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Ibd., p. 172
ATIENZA, Manuel, Op. Cit., supra, nota 2, p. 53
12
En el caso de Toulmin, sobre el tema de argumentacin jurdica, es importante considerar diversas conexiones existentes entre el lenguaje y el razonamiento, reconocindole una especial
relevancia, sobre el argumento por analoga, a partir de generalizaciones, signos, causas y de
autoridad, y sobretodo tenindose en cuenta que la actividad de argumentar tiene caractersticas especiales segn el campo o la empresa nacional de que se trate.34 Por lo que resulta
importante resaltar que cualquier decisin jurdica implica una lnea compleja de razonamiento,
pues tal decisin no puede verse como un fin ltimo, sino por el contrario, como un paso en el
proceso continuo de decidir disputas sociales en el foro del derecho.
Sobre MacCormick, tenemos que los argumentos por analoga poseen el carcter de inconcluyentes pues, en realidad, argumentar a partir de principios y por analoga no son cosas
muy distintas. La analoga no sera ms que un supuesto de uso no explcito de principios.
La analoga presupone la coherencia del derecho, e implica siempre un momento valorativo,
pues las semejanzas entre los casos no se encuentran, sino que se construyen; se sustentan precisamente, en razones de principio. Un ejemplo muy claro que da el presente autor,
sera el siguiente: Quien pierde la vida o resulta herido al tratar de prevenir un dao a otra
persona, causado por la accin negligente de un tercero tiene derecho a una indemnizacin
por parte del tercero (common law), pero la cuestin que surge es qu ocurre si lo que se
trata de evitar no es un dao fsico, sino un dao econmico? Razonar por analoga en este
caso, significa afirmar que puesto que evitar un dao econmico es algo semejante a evitar
un dao fsico, quien pierde la vida o resulta herido al tratar de prevenir un dao econmico a
otra persona tiene tambin derecho a indemnizacin.
Finalmente llegamos a Alexy, el cual trata el tema de formas de argumentos jurdicos especiales, en donde mencionar al argumento a contrario, la analoga y la reduccin al absurdo, en
el caso de la analoga la representa del siguiente modo:
(1) (x) (Fx v F sim x
OGx)
(2) (x) (Hx
F sim x)
(3) (x) (Hx
OGx) (1), (2)
Lo que Alexy destaca aqu, es que esta forma de argumento junto con los otros dos mencionados son casos especiales del discurso prctico general. Concluye diciendo el autor citado
que en relacin con la forma del argumento por analoga, puede verse como un caso especial
del principio de universalidad: Los supuestos de hecho que son semejantes desde un punto
de vista jurdico deben tener las mismas consecuencias jurdicas. 35
Ahora bien, ya asimilado lo anterior y relacionando un poco el tema con lo expuesto en los
apartados anteriores, diremos que la analoga es uno de los mtodos fundamentales del
34
35
Ibd., p. 95
Ibd., p. 171
13
conocimiento humano, podra llamarse un modo natural de conocimiento, aparte de ser uno
de los mtodos imprescindibles en la aplicacin del derecho, por la simple razn de que el
alma de todo precedente y de la conformacin de la jurisprudencia radica en la similitud, (no
igualdad), de los diversos casos sobre los cuales los rganos jurisdiccionales han resuelto con
anterioridad.36
El argumento por analoga es uno de los argumentos interpretativos que ha sido ms usado
por el derecho y el que cuenta con la historia ms antigua; por lo que se dar la definicin y
su significado etimolgico.
Analoga significa comparacin o relacin entre varias razones o conceptos; comparar o relacionar dos o ms objetos o experiencias, apreciando y sealando caractersticas generales y
particulares, generando razonamientos y conductas basndose en la existencia de las semejanzas entre unos y otros.
En el aspecto lgico apunta a la representacin que logramos formarnos de la realidad de
las cosas. Partiendo de que las cosas son reales pero la representacin cognoscitiva es una
interpretacin subjetiva.
La representacin es algo ideal o lgico, pero como objeto real del sujeto que conoce, piensa
y experimenta, recibe de este ciertas propiedades como la abstraccin, la universalidad, etc.
que permite comparar un objeto con otros, en sus semejanzas y en sus diferencias.
La analoga permite una forma inductiva de argumentar fundada en que si dos o ms entidades son semejantes en uno o ms aspectos, entonces es probable que existan entre ellos
ms semejanzas en otras facetas.37
La palabra analoga deriva de la preposicin griega an v, que significa extensin; y el sustantivo lgos, que se puede traducir como idea, razonamiento o concepto, el sufijo a, denota la idea de conocimiento o estado. Etimolgicamente, la analoga en una extensin de un
concepto o idea para aplicarlo a otro, por medio de una inferencia.
En el mbito jurdico, la analoga es la tcnica y procedimiento de autointegracin de normas
jurdicas, que descansa en el entramado lgico de un ordenamiento. El supuesto necesario
para la aplicacin analgica de la ley es que la disposicin se refiera a situaciones no previstas,
pero semejantes a las establecidas en la norma.38
DEHESA DVILA, Gerardo, Introduccin a la Retrica y la Argumentacin, cuarta edicin, Suprema Corte de Justicia
de la Nacin, Mxico, 2007, p. 391
37
WIKIPEDIA, La Enciclopedia Libre, Disponible en: http://es.wikipedia.org/wiki/Analog%C3%ADa.
38
DEHESA DVILA, Gerardo, Op. Cit., supra, nota 36, p. 395
36
14
Ibd., p. 396.
LARENZ, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, segunda edicin, Ariel, Espaa, 2007, p. 374
15
S (2) un caso C2 sin solucin correlacionada y (3) una relacin de semejanza entre los casos C1 y
C2. Sobre esa base, por medio del argumento analgico se justifica correlacionar el caso C2 con
la solucin S del caso C1. Dicha relacin es, a la vez, el soporte del argumento, pues permite pasar
de lo semejante a lo semejante, tratando casos diferentes como si fueran iguales.41
A continuacin se acompaarn una serie de tesis y ejecutorias que nos permitan reforzar
lo anteriormente sealado a lo largo del desarrollo del presente anlisis, subrayando los
apartados que hacen alusin al mtodo de la analoga, con el fin de dar un mejor entendimiento a los mismos.
MTODO ANALGICO, APLICACIN DEL.- Dos son las condiciones para la aplicacin
del mtodo analgico. En primer lugar, la falta expresa de la norma aplicable al supuesto
concreto y, en segundo lugar, la igualdad esencial de los hechos, como en el caso en que
la ley s protege la posesin que el padre o la madre tiene de sus hijos legtimos, pero es
omisa respecto a la posesin de los hijos naturales, no obstante que se trata de situaciones concretas esencialmente iguales ubi eadem ratio, eadem dispositio. La Tercera Sala
de la Suprema Corte considera que es jurdica la aplicacin analgica de la ley en virtud de
que lo establece y permite la propia Constitucin de la Repblica, excepto cuando se trata
de disposiciones de carcter excepcional, o cuando la ley est redactada en forma numerativa, o de leyes penales; pues como es manifiestamente imposible que la mente humana pueda prever y regular con normas adecuadas todos los innumerables casos futuros,
el legislador ha sealado las fuentes, a las cuales debe el Juez acudir siempre que no sea
posible resolver una controversia aplicando una disposicin precisa de la ley; tales fuentes
son, en primer trmino, la analoga, y despus, cuando tampoco mediante sta sea posible decidir, los principios generales de derecho. En efecto, mediante la analoga, el mbito
de aplicacin de las leyes se extiende ms all del repertorio de los casos originalmente
previstos, con tal de que se trate de supuestos similares o afines a aqullos, siempre que
la ratio legis valga igualmente para unos y para los otros; por lo tanto, la analoga como
mtodo de interpretacin o de autointegracin es aceptada por nuestra legislacin.
Amparo directo 1071/80. Mario Vidals Zenteno. 13 de julio de 1981. Cinco votos. Ponente: Ral Lozano Ramrez. Secretario: Rodolfo Ortiz Jimnez.
Nota: En el Informe de 1981, la tesis aparece bajo el rubro METODO ANALGICO,
CUANDO ES APLICABLE EL.
ANALOGA, PROCEDE LA APLICACIN POR, DE LA JURISPRUDENCIA DE LA
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN.- Es infundado que las tesis o jurisprudencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin o sus Salas, no puedan ser
aplicadas por analoga o equiparacin, ya que el artculo 14 constitucional, nicamente lo
prohbe en relacin a juicios del orden criminal, pero cuando el juzgador para la solucin
de un conflicto aplica por analoga o equiparacin los razonamientos jurdicos que se
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condiciones, aplicando un argumento por analoga, propio del mtodo de interpretacin, que consiste en trasladar la solucin legalmente prevista para un caso, a otro caso
distinto, no regulado por el ordenamiento jurdico, pero que es semejante al primero
y, construyendo inductivamente, a partir del derecho positivo mexicano, una premisa
general que oriente la funcin integradora, puede concluirse que el Cdigo Federal de
Procedimientos Civiles s es aplicable en forma supletoria a la Ley Federal de Proteccin
al Consumidor en cuanto a la forma en que surten efectos las notificaciones.
Contradiccin de tesis 38/98. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del
Noveno Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito. 8 de mayo de 2000. Unanimidad de diez votos. Ausente: Jos Vicente Aguinaco
Alemn. Ponente: Mariano Azuela Gitrn. Secretario: Ernesto Martnez Andreu.
El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada hoy once de julio en curso, aprob,
con el nmero 70/2000, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal,
a once de julio de dos mil.
INCIDENTE DE SUSPENSIN. REPOSICIN DEL PROCEDIMIENTO EN EL.- Aun
cuando el artculo 91, fraccin IV, de la Ley de Amparo dispone que en la revisin de una
sentencia definitiva, los tribunales de amparo revocarn dicha sentencia y ordenarn la
reposicin del procedimiento cuando, entre otros casos, encontraren que se violaron
las reglas fundamentales que norman el procedimiento en el juicio de amparo; que se
incurri en alguna omisin que hubiere dejado sin defensa al recurrente o pudiere influir
en la sentencia que deba dictarse en definitiva; tal disposicin es aplicable tratndose
de la revisin de una interlocutoria dictada en el incidente de suspensin, pues iguales
supuestos pueden surtirse en ste, es decir, tambin pueden violarse las reglas fundamentales que norman el procedimiento; se puede incurrir en alguna omisin que
deje sin defensa al recurrente o que pudiere influir en la interlocutoria relativa y estos
supuestos se actualizan cuando, entre otros casos, el resolutor celebr la audiencia incidental sin ordenar el desahogo de una probanza legalmente ofrecida y admitida; cuando
omiti solicitar el informe a la responsable; cuando se omiti dar cuenta con el informe previo; cuando solicit el informe respectivo a la responsable expresando diferente
nombre del quejoso; o bien, cuando omiti acordar respecto de las pruebas ofrecidas
siendo evidente que en estos casos, el recurrente qued en estado de indefensin, lo
que amerita la revocacin de la resolucin recurrida y ordenarse la reposicin del procedimiento, con apoyo en lo preceptuado en la disposicin de mrito, que por ello, resulta
aplicable por analoga.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL NOVENO CIRCUITO.
Amparo en revisin 151/85. Mario Vliz Senz. 9 de mayo de 1985. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique Arizpe Narro. Secretario: Juan Castillo Duque.
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IV. CONCLUSIONES
PRIMERA.- La tpica desde el punto de vista de su objeto es una tcnica de pensamiento
problemtico; desde el punto de vista del instrumento con que opera, lo que resulta esencial
para la nocin de topos o lugar comn; y por ltimo desde el punto de vista del tipo de actividad, la tpica es una bsqueda y examen de premisas
SEGUNDA.- La argumentacin es una accin con la que se pretende obtener un resultado:
lograr la adhesin del auditorio, pero por medio del lenguaje, es decir, prescindiendo del uso
de la violencia fsica o psicolgica.
TERCERA.- Un argumento bien fundado, es aquel que resiste a la crtica y a favor del cual puede
presentarse un caso que satisfaga los criterios requeridos para merecer un veredicto favorable.
CUARTA.- Dentro de un argumento se pueden presentar por lo menos estos elementos: 1) un
lenguaje, ya que argumentar es una actividad lingstica y un argumento es un producto lingstico que se plasma en un conjunto de enunciados; 2) una conclusin, esto es, el punto final de la
argumentacin o el enunciado con que se cierra el argumento, 3) una o varias premisas, esto es,
el punto de partida de la argumentacin o los enunciados con que se abre el argumento, y 4) una
relacin entre las premisas y la conclusin
QUINTA.- Sobre la interpretacin tenemos que dicho trmino exige algn cuidado especial en su
empleo porque padece de la conocida ambigedad de proceso-producto: con l se alude tanto
a una actividad, la actividad interpretativa, como al resultado de esa actividad. As expresiones
como interpretacin jurdica, interpretacin del derecho, interpretacin de la ley o similares,
aluden tanto a la actividad consistente en determinar el significado o sentido de un fragmento del
lenguaje jurdico (palabra, expresin u oracin), como al resultado o producto de esa actividad.
SEXTA.- Los Principios Generales del Derecho son: la libertad, igualdad, certeza y seguridad
jurdica, en lo que toca a la equidad, se entiende como principio absoluto del derecho, ya que
a travs de su forma de realizacin que es la justicia legal, se encuentra presente como idea,
como inspiracin y como finalidad en todas y cada una de las partes de un ordenamiento
jurdico dado, ya que se funda en una base ideal, por lo que se puede considerar a la equidad
como el principio absoluto del derecho y por dicha razn no puede encontrarse al mismo nivel
de los dems que solo alcanzan el carcter de general
SPTIMA.- La analoga no es un principio general del derecho, sino un principio de su interpretacin, que tiene alguna relacin con el principio general de igualdad, pero a diferencia de
que la analoga no es una directriz y orientacin del derecho, la igualdad s lo es. Por lo que
podemos decir que la analoga no tiene contenido propio, es un recurso hermenutico, esto
es que su valor es instrumental, por lo que no tiene el carcter de principio general.
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OCTAVA.- Analoga significa comparacin o relacin entre varias razones o conceptos; comparar o relacionar dos o ms objetos o experiencias, apreciando y sealando caractersticas
generales y particulares, generando razonamientos y conductas basndose en la existencia
de las semejanzas entre unos y otros.
NOVENA.- El fundamento de la analoga descansa en el procedimiento de abstraccin, a travs del cual se llega al principio que justifica las normas mismas y alcanzado el principio, se
aprende la regla que contempla, tanto para el caso legislado en concreto, como para el otro
caso que no se encuentra previsto en la norma.
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FUENTES ELECTRNICAS:
Diccionario de la Lengua Espaola, disponible en:
http://www.wordreference.com/definicion/.
Diccionario Informtico, disponible en:
http://www.alegsa.com.ar/Dic/abstraccion.php.
WIKIPEDIA, La Enciclopedia Libre, disponible en:
http://es.wikipedia.org/wiki/Metaf%C3%ADsica
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