ALUMNAS: DIANA JIMNEZ GAMBOA Y JUSTINE HUGUENIN AMADOR

PROFESORA: SOFA CORDERO MOLINA

CURSO: PROBLEMAS ACTUALES DE FAMILIA

PENSIN ALIMENTARIA PROVISIONAL

Rama del Derecho: Familia

Descriptor: Pensin alimentaria provisional

Palabras claves: pensin, provisional, medida cautelar, correlatividad,

instrumentalidad, residualidad, flexibilidad.
Fuentes de informacin: Doctrina, Legislacin y
Fecha: 18/06/2015
Jurisprudencia.
CONTENIDO
RESUMEN

DOCTRINA

La correlatividad e instrumentalidad

La residualidad

Flexibilidad

NORMATIVA

Ley de Pensiones Alimentarias

Cdigo de Familia

JURISPRUDENCIA

Sobre el derecho a la prestacin alimentaria

Fundamentacin de la resolucin que fija la pensin alimentaria provisional

Competencia para fijar la pensin alimentaria provisional

FUENTES UTILIZADAS

ANEXOS

10

RESUMEN
El artculo 21 de la Ley de Pensiones Alimentaria, en relacin con el artculo 168 del
Cdigo de Familia, establece la posibilidad que el juez de familiar fije una pensin
provisional como medida cautelar en el auto que le da traslado a la demanda, y valore
preliminarmente las pruebas que aporta la parte accionante, y si media recurso de
revocatoria con apelacin en subsidio, deber incorporar en su nueva resolucin las
pruebas que aporta el demandado. La medida cautelar se mantiene aunque el auto que la
fije no se encuentre firme, y en caso de incumplimiento se decrete orden de apremio
corporal contra el obligado.
Desde el punto de vista procesal, la medida cautelar establecida por el juez de familia no
debe apartarse de los requisitos legales, y puede integrar lineamientos jurisprudenciales
y doctrinales relativos a la materia cautelar, pero no puede estar ayuna, ni omitir los
principios propios de la especialidad y, por supuesto, debe ajustarse a la harta
jurisprudencia constitucional que tiene carcter vinculante erga omnes1.
DOCTRINA
Se indica en doctrina que las medidas cautelares en materia de derecho de familia,
deben contener los mismos presupuestos de otras reas del Derecho y sobre todo los que
contiene la Sentencia de la Sala Constitucional N 6337- 02, de las 14 horas 40 minutos
del 26 de junio de 20022.
Asimismo, se seala que tienen caractersticas propias que son correlativas e
inseparables, entre las que estn: accesoriedad; en el sentido de que su trmite
corresponde a un procedimiento y no a un proceso, porque no tienen un fin propio;
temporalidad; porque deben durar cuanto permanezca la situacin de peligro y en
principio no se deben extender ms all de la firmeza del fallo definitivo; fungibilidad,
que va asociado a la fundamentacin del periculum in mora, el cual, por diversas
circunstancias puede cambiar y as tambin podran modificarse o cancelarse las
medidas adoptadas; residualidad, est ligada a la delimitacin del contenido de las
medidas ordenadas, las cuales deben ser racionales o proporcionadas a la situacin
alegada, y ante varias opciones cautelares el juez debe escoger la ms adecuada y menos
drstica para la contraparte; sumario cognitivo, hace referencia a la celeridad con que se
deben adoptar las medidas, pero sin dejar de lado la fundamentacin y la valoracin de
la prueba y la cosa juzgada formal, que tiene efectos inter partes nicamente, y ante una
1FernndezLpez,Max,LaPensinProvisionalcomomedidacautelarinterpretadaalaluzdelosDerechos
Humanos.RevistaelForodelColegiodeAbogados,N11,SanJos,CostaRica,pgina58.

2VquezVargas,Shirley,LaflexibilidadenlaaplicacindelaTutelaCautelarenMateriadeFamilia.Revistade
laJudicatura,aoV,N5,SanJos,CostaRica,marzo2009,pgina53.

sentencia desestimatoria se extinguen y si acoge la demanda se convierte en una medida

sustitutiva3.
En materia probatoria se ha dicho que la carga de la prueba vara segn el derecho
sustantivo que se tutele. En materias con un carcter social donde no existe igualdad
real entre las partes y una sea objetivamente ms dbil de la relacin jurdica
procesal, tales como en el derecho de Familia, entre otros, y la carga de la prueba se
invierte en trminos tradicionales, limitndose a la demostracin de una posibilidad o
eventualidad del un posible dao, el cual, an no habindose producido, justifica la
aplicacin de la medida cautelar4.
La correlatividad e instrumentalidad
Se define como la conexidad que debe existir entre la pretensin cautelar y la pretensin
principal, al existir identidad de los elementos esencia- les de la relacin jurdicoprocesal, sean: sujeto, objeto y causa, y la instrumentalidad, como la idoneidad
funcional de la medida cautelar en la que, dependiendo del objeto, el juez podr aplicar
una medida ms o menos drstica5.
La residualidad
Se da cuando el derecho que se busca tutelar judicialmente se encuentra seria- mente
amenazado, sin posibilidad de que pueda protegerse mediante una medida cautelar
tpica6.
De igual forma, indican que las medidas cautelares se nutren de expresiones y conceptos
que son fundamentales, a saber: la prueba inequvoca, verosimilitud de la alegacin,
fundado recelo, dao de difcil reparacin, abuso del derecho y manifiesto propsito
dilatador7. Estos conceptos que desarrolla el jurista guardan similitud con los
presupuestos descritos lneas arriba, pero llama la atencin la advertencia con respecto
3PicadoVargas,CarlosAdolfo,MedidasCautelaresenProcesosComerciales(AplicablesenMateriade
ProteccinalConsumidor,PropiedadIntelectualySociedadesMercantiles),EditorialInvestigacionesJurdicasS.A.
SanJos,CostaRica,2005,pginas7183.

4dem,pginas5760.
5dem.
6 UlateChacnEnrique,DerechoalaTutelaJudicialEfectiva:MedidasCautelaresenelmbitoConstitucional,
ComunitarioeInternacional,RevistadeCienciasJurdicas,N114,UniversidaddeCostaRica,SanJos,Costa
Rica,SetiembreDiciembre2007,pgina145.

7 ArguedasSalazar,Olman,LasMedidasCautelares,LaGranReformaProcesal,EditorialGuayacn,Poder
Judicial,SanJos,CostaRica,2000,pginas264269.

al abuso del Derecho, y en que la legislacin procesal civil debe darle al juez la
posibilidad de frenar el fraude procesal y establecer sanciones, como en el caso del
Derecho procesal colombiano.
Flexibilidad
El Derecho de Familia es un Derecho de realidad en constante evolucin, en el cual el
intrprete familiar puede tener un margen de maniobra para flexibilizar los institutos
propios de esta rama y as encontrar la solucin que ms se adapte al caso concreto, y en
el que con el solo hecho de que exista un conflicto familiar ya se va a tener presente
siempre un peligro en la demora8.
NORMATIVA
Ley de pensiones alimentarias no. 7654
Artculo 15.- ndice de obligados alimentarios
Para los fines del artculo anterior, el Poder Judicial llevar un ndice de obligados
por pensin alimentaria provisional o definitiva. Este ndice se conformar con las
comunicaciones que remitan las autoridades judiciales, excepto si existe convenio en
contrario o solicitud expresa de la parte actora.
Artculo 16.- Carcter obligatorio del aguinaldo
Las personas obligadas a pagar una pensin alimentaria, provisional o
definitiva, debern cancelar, por concepto de aguinaldo, la suma equivalente a una
mensualidad, pagadera en los primeros quince das de diciembre, sin necesidad de
resolucin que as lo ordene.
Artculo 21.- Fijacin de pensin alimentaria provisional
En la misma resolucin que otorga el traslado de la demanda, el juez fijar una
pensin alimentaria provisional y prevendr al obligado el depsito del monto
correspondiente, dentro del tercer da, bajo apercibimiento de ordenar apremio
corporal en su contra, si as lo pidiere la parte actora, en caso de incumplimiento.
La pensin alimentaria provisional ser ejecutable aun cuando no se
encontrare firme el auto que la fije.
En caso de que existiere apelacin sobre el monto provisional, la alcalda
dejar un desglose del expediente, con la informacin suficiente para continuar el
trmite del proceso; incluir, adems, las medidas coactivas necesarias para
garantizar el cumplimiento efectivo de la obligacin alimentaria.
8

VquezVargas,Shirley,LaflexibilidadenlaaplicacindelaTutelaCautelarenMateriadeFamilia.Revisade
laJudicatura,aoV,N.o5,SanJos,CostaRica,marzo2009,pgina56.

Artculo 22.- Nacimiento de la obligacin alimentaria

La obligacin alimentaria regir una vez notificado el demandado de la
resolucin que impone el monto provisional por concepto de alimentos.
Artculo 23.- Cuota provisional y casos en que procede restitucin
Cuando se le fije una cuota provisional a quien no es el obligado preferente o
se decida en sentencia que el acreedor alimentario no tiene derecho a los alimentos,
quien haya pagado la cuota provisional, sus representantes o herederos podrn exigir
la restitucin del monto pagado. La suma por concepto de restitucin constituir ttulo
ejecutivo y se determinar por la va incidental.
Artculo 53.- Resoluciones apelables
nicamente sern apelables las siguientes resoluciones:
a) El auto que fije el monto de la pensin alimentaria provisional.
b) La que declare el archivo definitivo del expediente o ponga fin al proceso.
c) La sentencia y la resolucin posterior que extinga el derecho a pensin
alimentaria, o se pronuncie sobre su aumento o disminucin.
d) El auto que rechace los beneficios citados en los artculos 31 y 32.
e) El auto que se pronuncie sobre la nulidad de resoluciones y actuaciones.
f) El auto que decrete el apremio corporal.
g) Las que tengan efectos propios.
La apelacin deber plantearse dentro del tercer da. En la gestin
verbal o escrita, deber motivarse necesariamente la disconformidad.
Cdigo de Familia:
Artculo 165.- Las pensiones alimentarias provisionales o definitivas se fijarn
en una suma pagadera en cuotas quincenales o mensuales anticipadas. Sern
exigibles por la va de apremio corporal, lo mismo que la cuota de aguinaldo y el
pago de los tractos acordados.
La cuota alimentaria se cancelar en moneda nacional, salvo pacto en
contrario, en cuyo caso, se cubrir en la moneda estipulada.
Artculo 168.- Mientras se tramita la demanda alimentaria, comprobado el
parentesco, el juez podr fijar una cuota provisional a cualquiera de las
personas indicadas en el artculo siguiente, guardando el orden preferente ah
establecido. Esta cuota se fijar prudencialmente en una suma capaz de llenar,

de momento, las necesidades bsicas de los alimentarios y subsistir mientras no

fuere variada en sentencia.

JURISPRUDENCIA
1. Sobre el derecho a la prestacin alimentaria
II.-SOBRE EL DERECHO A LA PRESTACION ALIMENTARIA. Este Tribunal
ya ha precisado que el derecho a la prestacin alimentaria se deriva de los vnculos
familiares que impone ya sea el matrimonio, la patria potestad o bien el parentesco,
y tiene como objeto asegurar al beneficiario alimentario el suministro de aquellos
extremos necesarios para su normal desarrollo fsico y psquico. As, la obligacin
de dar alimentos tiene sustento tanto en los artculos 51 y 52 de la Constitucin
Poltica, como en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ya que con
su satisfaccin se le garantiza al acreedor alimentario el disfrute de una serie de
derechos humanos indispensables para su subsistencia y desarrollo integral, entre
los que se incluyen, entre otros, el derecho a la vida, a la salud, a la vivienda y a la
educacin (ver en este sentido las sentencias nmero 2001-07517 de las catorce
horas con cincuenta minutos del primero de agosto del dos mil uno y 2003-15392
de las quince horas con cincuenta y ocho minutos del diecinueve de diciembre del
dos mil tres). Es justamente ese carcter fundamental de la
obligacin alimentaria el que justifica que se prevea la fijacin de una pensin
provisional mientras se conoce de una demanda de alimentos -a fin de que los
acreedores alimentarios puedan satisfacer de forma inmediata sus necesidades
bsicas mientras se tramita y resuelva la respectiva demanda-, as como que su
pago se pueda garantizar por medio del apremio corporal, conforme a lo
establecido en los artculos 165 del Cdigo de Familia, 21 y 24 de la Ley de
Pensiones Alimentarias (ver en este sentido sentencia nmero 2003-8604 de las
diecisis horas con cuarenta minutos del diecinueve de agosto del dos mil tres). En
cuyo caso, este Tribunal ha resuelto que no resulta inconstitucional la orden de
apremio corporal dictada por autoridad judicial competente, contra el deudor que
hubiese incumplido su obligacin alimentaria, por as permitirlo la Constitucin
Poltica, en el prrafo segundo de su artculo 39. Lo que resulta compatible con lo
dispuesto en el artculo 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
que se refiere al derecho de la libertad personal, en relacin con la detencin
motivada en deuda, y al efecto establece:
"Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes
alimentarios."

Como corolario de lo anterior, este Tribunal ha resuelto de forma reiterada que la

fijacin de una pensin alimentaria responde a la proteccin de valores
constitucionales y de derechos humanos, que obligan a su pago, inclusive mediante
el apremio corporal.

2.

Fundamentacin de la resolucin que fija la pensin alimentaria provisional

III.- SOBRE EL DEBER DE FUNDAMENTAR LA RESOLUCION
EN QUE SE FIJA LA PENSION ALIMENTARIA PROVISIONAL. El deber
de todo rgano jurisdiccional de motivar y fundamentar sus resoluciones
-como derivacin del debido proceso y del derecho de defensa-, tambin abarca
a los procesos de aplicacin de la prestacin alimentaria. As, en la sentencia
nmero 5801-95 de las quince horas seis minutos del veinticuatro de octubre de
mil novecientos noventa y cinco, esta Sala resolvi -en lo que interesa- que:
() las autoridades jurisdiccionales, en cualquier materia de que se trate,
deben respetar el debido proceso y el derecho de defensa, resolviendo en forma
debidamente fundamentada de todas las cuestiones que le sean sometidas a su
conocimiento, especialmente cuando se trate de admisin o rechazo de pruebas
ofrecidas o propuestas por las partes, pues el ejercicio del poder jurisdiccional
no puede considerarse arbitrario, sobre todo cuando se perjudican los intereses
de los involucrados en el proceso. () Por otra parte, la fundamentacin de las
resoluciones, an en procesos sumarios comoel de fijacin de una
obligacin alimentaria, permite no obstante conocer las razones del rgano
jurisdiccional y controlar la correccin del criterio en la va de alzada.
Por lo que debe reiterarse que todo rgano jurisdiccional tiene el deber
constitucional ineludible de motivar y fundamentar debidamente sus decisiones,
por lo que debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya. Y
es que la motivacin de la resolucin permite conocer los razonamientos que
utiliza el juez para resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, con lo que
se procura garantizar que sus determinaciones se sustenten en criterios
razonables y objetivos, y se posibilita, adems, que tal decisin pueda ser
controlada en alzada. Deber de fundamentacin que tiene particular
trascendencia en el supuesto de la resolucin que obliga al pago de
una pensin alimentaria -ya sea provisional o definitiva-, en la medida que su
incumplimiento puede dar base a una eventual orden de apremio corporal, sea,
a la privacin de libertad del deudor alimentario que se encuentra en mora en
el pago de la pensin. De all el deber del rgano jurisdiccional que fija
la pensin provisional de motivar y fundamentar debidamente su resolucin. Lo
que implica que la mencionada resolucin debe indicar con claridad el monto
concreto de pensin provisional que se impone y la forma en que se debe pagar,
as como contener el correspondiente apercibimiento de que se podr ordenar

apremio corporal en contra del obligado, si as lo pidiere la parte actora, en

caso de incumplimiento, de conformidad a lo establecido en los artculos 165
del Cdigo de Familia y 21 de la Ley de Pensiones Alimentarias. Pero, adems,
dicha resolucin debe contener la descripcin y valoracin de las alegaciones o
del material probatorio existente hasta ese momento y que sustenta lo resuelto
por el respectivo rgano jurisdiccional, as como expresar las razones por las
cuales ste estima que concurren los presupuestos que justifican su fijacin, y se
debe plasmar el juicio de ponderacin efectuado por el juez a la hora de
establecer, de forma prudencial, el monto de pensin provisional que procede
fijar para el caso concreto. Juicio de ponderacin en que se han de tomar en
cuenta tanto las condiciones de quien tiene a cargo la
obligacin alimentaria como de los beneficiarios, lo que supone valorar las
posibilidades econmicas y las necesidades de ambas partes de la
relacin alimentaria, segn se desprende de los artculos 164 y 166 del Cdigo
de Familia. Incluso, en la sentencia de nmero 300-90 de las diecisiete horas
del veintiuno de marzo de mil novecientos noventa, esta Sala puso de relieve el
hecho que normalmente la pensin provisional se fija prima facie, con la sola
demanda de la acreedora o acreedor alimentario, sin mayores elementos de
juicio que los proporcionados por ste, y sobre todo, sin audiencia ni defensa
del demandado, por lo que su fijacin est expuesta a resultar gravemente
desproporcionada con respecto a los recursos y capacidad econmica del
deudor, con el consecuente gravamen para su libertad personal ante el riesgo
que se decrete su apremio corporal. Por lo que resulta esencial que dicha
resolucin pueda ser impugnada; es decir, que se le reconozca al obligado el
derecho a que un tribunal superior examine o reexamine, por va de recurso, la
legalidad y razonabilidad de lo resuelto, en resguardo del debido proceso y de
su derecho de defensa, reconocidos, entre otros, en los artculos 39 y 41 de la
Constitucin Poltica y 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. De lo que se colige que la falta de fundamentacin de la resolucin
que fija la pensin provisional no slo impide conocer los razonamientos del
respectivo rgano jurisdiccional, sino que, adems, limita de forma indebida la
posibilidad de cuestionar tales criterios ante el tribunal de alzada, con lo que se
deja al deudor en estado de indefensin.
3. Competencia para fijar la pensin alimentaria provisional
VI. Reflejando absoluto desconocimiento de la forma en que se debe proceder
cuando se solicita pensin alimentaria como medida de proteccin, en la
sentencia procedi a fijar un monto de setenta y cinco mil colones por ese
concepto, suma que ni siquiera consign en la parte dispositiva. Peor an,
dispuso un impedimento de salida del pas del seor Quirs Navarro. Estas
disposiciones son absolutamente improcedentes. La solicitud de pensin
alimentaria como medida de proteccin es un trmite interlocutorio. Si es
procedente, a tenor de las condiciones establecidas por la Ley de
Pensiones Alimentarias, el Juez contra la Violencia Domstica simplemente
debe fijar una cuota provisional de alimentos, hacer un testimonio de esas

piezas y remitirlas a la autoridad judicial correspondiente. Eso lo dispone de

manera muy clara el inciso L) del artculo 3 de la Ley contra la Violencia
Domstica. El trmite de la pensin alimentaria continuar ante el Juez
competente para conocer de esta materia y ser ante esta sede judicial que la
parte que se muestra inconforme con el monto podr interponer los recursos
que quepan contra la fijacin provisional de alimentos. El rgano con facultad
legal para conocer de la materia alimentaria revisar la procedencia de la
demanda alimentaria, le dar traslado a la parte contraria para que la conteste
dentro de los ocho das siguientes, dispondr las medidas tutelares establecidas
en la ley alimentaria, incluyendo la restriccin para salir del pas que no es un
impedimento absoluto para abandonar el territorio nacional, etctera. Esa
medida de proteccin en particular est prevista para ser aplicada por un
rgano jurisdiccional que no tiene competencia material para conocer de la
materia alimentaria. Es semejante a la potestad que tiene el juez competente en
materia penal de fijar una obligacin alimentaria provisional. Si el juez tiene
competencia para conocer de la materia alimentaria y tambin para conocer de
los asuntos contra la violencia domstica, simplemente es absurdo que tramite
la solicitud de pensin alimentaria como una medida de proteccin. Esto por
cuanto en ambos casos es posible la autopostulacin procesal, pero los fines
que se persiguen en una y otra materia son diferentes. Los yerros en la
tramitacin y en la decisin de este proceso son ms que evidentes y en sntesis,
lo que debe sealarse es que lo hechos que fundamentaron la solicitud de
interposicin de medidas de proteccin no son constitutivos de violencia
domstica.
FUENTES UTILIZADAS:
Legislacin

Ley de Pensiones Alimentarias, Ley Nmero 7654, 16 de diciembre. (1996),

Publicada en la Gaceta No. 16 de 23 de enero, San Jos, CR: Editorial
Investigaciones Jurdicas S.A.

Cdigo de Familia de Costa Rica, Ley Nmero 5476, 2 de diciembre. (1973)

Publicada en la Gaceta No.112 de 11 de junio, San Jos, CR: Editorial
Investigaciones Jurdicas S.A.

Sentencias

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

Resolucin No. 12101, de quince horas y ocho minutos del cinco de agosto de

dos mil ocho

TRIBUNAL DE FAMILIA, Resolucin No. 295, de las diez horas con diez
minutos del quince de marzo de dos mil seis.

Doctrina

Arguedas Salazar, Olman, Las Medidas Cautelares, La Gran Reforma

Procesal, Editorial Guayacn, Poder Judicial, San Jos, Costa Rica, 2000.
Fernndez Lpez, Max, La Pensin Provisional como medida cautelar
interpretada a la luz de los Derechos Humanos. Revista el Foro del Colegio de

Abogados, N 11, San Jos, Costa Rica.

Picado Vargas, Carlos Adolfo, Medidas Cautelares en Procesos Comerciales
(Aplicables en Materia de Proteccin al Consumidor, Propiedad Intelectual y
Sociedades Mercantiles), Editorial Investigaciones Jurdicas S.A. San Jos,

Costa Rica, 2005.

Ulate Chacn Enrique, Derecho a la Tutela Judicial Efectiva: Medidas
Cautelares en el mbito Constitucional, Comunitario e Internacional, Revista
de Ciencias Jurdicas, N 114, Universidad de Costa Rica, San Jos, Costa Rica,

Setiembre Diciembre 2007.

Vquez Vargas, Shirley, La flexibilidad en la aplicacin de la Tutela Cautelar
en Materia de Familia. Revisa de la Judicatura, ao V, N 5, San Jos, Costa
Rica, marzo 2009.

ANEXOS