PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS SOCIEDADES Y

NATURALEZA DEL ACTO CREADOR DE LA SOCIEDAD

MAURENIS AREVALO ISEDA

TWINLLI CABALLERO MERCADO
MARLON EHRHARDT ARRIETA
YARID JAIME QUINTERO
ALFREDO NAVARRO ABELLO

UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA

FACULTAD DE HUMANIDADES
PROGRAMA DE DERECHO
SUJETOS JURIDICOS II
2015

PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS SOCIEDADES Y

NATURALEZA DEL ACTO CREADOR DE LA SOCIEDAD

MAURENIS AREVALO ISEDA

TWINLLI CABALLERO MERCADO
MARLON EHRHARDT ARRIETA
YARID JAIME QUINTERO
ALFREDO NAVARRO ABELLO

EVILIETA GOMEZ COTES

Docente

UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA

FACULTAD DE HUMANIDADES
PROGRAMA DE DERECHO
SUJETOS JURIDICOS II
2015

INTRODUCCIN
El comercio como lo han dicho numerosos tratadistas, ha sido una actividad de las
ms antiguas que ha practicado el hombre. En la vida real observamos como las
personas se agrupan para conseguir fines comunes; tales asociaciones permiten
desarrollar intereses que slo se pueden obtener en un marco de colaboracin
mutua. Ante la necesidad de conocer y entender los principales aspectos de un
tema jurdico de gran importancia como lo es las Sociedades Mercantiles, hemos
querido desarrollar un material pedaggico que sirva de gua bsica para
comprender su estudio de una manera simple, ordenada y concreta, realizando una
aproximacin al tema. Por ello se abarc aquellos temas que se consideraron
fundamentales, para realizar un proceso de profundizacin y anlisis sobre el
mismo.
As mismo, se realiz una recopilacin y transcripcin de normas, textos y
jurisprudencia actual, con sus respectivas referencias bibliogrficas, de tal forma que
se puedan consultar fcilmente. El contenido se ha dividido en ocho partes
principales: (i) evolucin doctrinal de la personalidad jurdica, (ii) naturaleza del acto
creador de la sociedad (iii) atributos de la sociedad dotada de personalidad, (iv)
creacin y funcionamiento de la sociedad, (v) el contrato social, (vi) la sociedad
como institucin jurdica (ley 1014 de 2006, ley 1258 de 2008) (vii) diferencias entre
el contrato social, el estatuto y la escritura pblica y (viii) formalidades para la
constitucin de las personas jurdicas comerciantes.
Adicionalmente anexamos, un modelo de acto constitutivo de una Sociedad por
Acciones Simplificada y un modelo de reforma de estatutos por documento privado,
en las cuales se pueden apreciar cmo funcionan en la prctica los aspectos
mencionados en este trabajo. Esperamos que al terminar el estudio de este texto, el
estudiante pueda comprender y manejar los temas relacionados en el presente
trabajo con respecto a las Sociedades Mercantiles.

PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS SOCIEDADES

La personificacin jurdica de las sociedades hace alusin al momento en que surge
un ente o persona jurdica diferente a los socios o al constituyente segn sea el
caso. Determinarlo resulta relevante toda vez que a partir de all se derivarn unos
efectos particulares, como son concretamente la separacin entre el patrimonio de la
sociedad de l o los constituyentes, el surgimiento de atributos propios de la
personalidad y en general, poder desarrollar de forma plena los fines econmicos
para los cuales se haya constituido.

EVOLUCION DOCTRINAL
Mucho se ha discutido en la doctrina respecto de la naturaleza jurdica de las
sociedades y, por ende, de las personas jurdicas. Las concepciones doctrinarias
acerca de la persona jurdica han ido variando en forma correlativa con los cambios
en la forma de concebir el derecho y, muy especialmente, de acuerdo con los
cambios ocurridos en la sociedad y la economa. Hay quienes asumen los
postulados de la teora de la ficcin, segn la cual la persona jurdica es un ser
distinto de la realidad, que el legislador asimila como sujeto de derechos
patrimoniales y le extiende capacidad jurdica, con el nico propsito de facilitar la
obtencin del fin concreto que pretenden sus miembros. Para otros las personas
jurdicas al igual que las personas naturales corresponden a un concepto jurdico, a
una categora del mundo del derecho, que tienen aptitud para obrar vlidamente
dentro de la sociedad y expresar sus propios intereses, a partir de la organizacin de
los elementos naturales o artificiales a su alcance. Para estos ltimos, todas las
personas ya sean fsicas o jurdicas, constituyen una realidad que expresan una
voluntad autnoma e independiente y que se organizan libremente para alcanzar un
determinado objetivo (teora de la realidad).
Junto a las concepciones tradicionales acerca de la naturaleza jurdica de las
sociedades, existen otras doctrinas que niegan la personalidad jurdica de las
sociedades llamadas teoras negatorias; a continuacin son analizadas cada una de
estas doctrinas que, como puede comprenderse, ponen nfasis en aspectos
diferentes de las personas jurdicas.
1. Doctrina de la ficcin: Los orgenes de esta teora se remontan al canonista
medieval SINIBALDO DE FIESCHI, que luego fue el Papa INOCENCIO IV. A
partir del concepto de universitas, que alude a un conjunto que es distinto que
sus partes, esboz una teora acerca de las personas jurdicas. Para evitar
que el castigo de las ciudades o corporaciones que se rebelaban contra el
Papa o Emperador recayese en ciudadanos inocentes, este canonista postul
que la universitas (o sea reunin de personas, en ciudad o corporacin), no
era ms que un nombre, una creacin ficticia, un ente carente de realidad
efectiva que no poda pecar ni cometer delitos.

A mediados del siglo XIX en Alemania denominaron personas jurdicas a los

entes organizados por una pluralidad de individuos, para cumplir un objeto
jurdico especfico; en Francia las llamaron personas morales para
distinguirlas de las llamadas personas civiles o fsicas. Pero fue FEDERICO
CARLOS DE SAVIGNY (1779-1861) quien ide la teora de la ficcin, segn
la cual la nica y verdadera personalidad jurdica es aqulla que el derecho
reconoce a las personas fsicas: la personalidad es propia de la naturaleza
humana. Si se reconoce personalidad jurdica a entes abstractos, a grupos de
personas, es porque es til para la prosecucin de un determinado fin; pero
su personalidad es artificial, es una ficcin. As, la persona jurdica es un ser
distinto de la realidad, que el derecho prefigura como sujeto de derechos
patrimoniales, y la capacidad jurdica la extiende la ley a esos sujetos mticos
para facilitar a las asociaciones de individuos el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones que se derivan o son inherentes al fin
concreto y determinado que aquellas persiguen.
Bsicamente esta doctrina sostiene que las personas jurdicas son seres
ficticios y artificiales a quienes se les reconoce existencia solamente para
fines jurdicos, no es ms que una creacin legal pero que carecen de
voluntad en sentido psicolgico, caracterstica indispensable para el ejercicio
de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Por esa razn se les
considera incapaces para actuar como persona fsica y, en tal condicin,
necesitaran siempre quien las represente.
Ese enfoque doctrinal fue plasmado por Andrs Bello en el Cdigo Civil de
Chile, del cual es fiel trasunto el de Colombia, cuyo artculo 633 define a la
persona jurdica como una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
2. Doctrina de las realidades: los principales exponentes de esta tesis son los
alemanes Gierke y Jellinek. Conforme a esta teora el ente colectivo es
formado por individuos agrupados y organizados para fines especiales
distintos de los de cada miembro en particular, cuya voluntad y accin
unificadas se manifiestan por medio de rganos. En otras palabras esta
doctrina sostiene que la persona no es una ficcin sino una realidad, ya que
ellas realmente estn dotadas de voluntad o bien su inters es distinto de los
individuos que las componen. A diferencia de la teora anterior, las doctrinas
realistas extienden el concepto natural de sujetos de derecho. El hombre no
es el nico sujeto de derecho. La realidad social evidencia que existen
intereses colectivos, fines colectivos, que sobrepasan los intereses o fines
individuales de los miembros del grupo. As, aparece como necesario dotar a
estas realidades de un marco jurdico que les permita expresar su voluntad
colectiva.

Podemos encontrar en esta categora las siguientes teoras:

2.1 Teora del rgano o Teora Organicista: sostiene que la persona
jurdica es un organismo dotado de voluntad propia diferente a la de sus
miembros; stos slo seran los medios de los que se vale la persona
jurdica para manifestarse. Siendo esta teora desarrollada por Gierke es
todo lo contrario a la teora de la Ficcin. l dice que en realidad ac no
hay ninguna ficcin, las personas jurdicas son realidades vivas y existen
en la sociedad, esa agrupacin de personas y patrimonio
independientemente de que el Estado las reconozca, estn en la
sociedad. En realidad estas agrupaciones de personas tienen una
voluntad propia y este autor la asimila mucho ms a una persona fsica,
estando compuesta por distintos rganos tiene un rgano deliberativo, un
rgano ejecutivo y cada uno de estos rganos cumple funciones dentro de
esta agrupacin. Al ser un rgano de agrupacin la conducta que realice
sus integrantes, son atribuibles a la agrupacin o a la asociacin y por lo
tanto aquellos que obran en nombre y forman la asociacin
responsabilizan en su consecuencia a esa agrupacin de personas.
2.2. Teora de la Institucin: esta teora no es propia del derecho sino que
es una teora mucho ms amplia que abarca temas incluso de la
sociologa. Se funda en el concepto de institucin, la cual desde el punto
de vista prctico se generara as: a) surge una idea; b) para concretar la
idea es necesario organizarse, y entonces se crean rganos de poder y
direcciones; c) por ltimo surgen individuos que quieren participar de la
idea comn o institucional, y para ellos, se adhieren a la misma y
colaboran con su actividad. De esta manera, las personas irn ingresando
a la institucin y actuarn en ella para conseguir sus fines y su existencia
no depende del Estado sino que depende exclusivamente de la decisin
de los hombres, en este caso el Estado acta de forma declarativa como
en la teora del rgano.
3. Teoras negatorias: como oposicin a las anteriores doctrinas surge otro
grupo de teoras que son llamadas Teoras negatorias de la personalidad
jurdica cuyo exponente es Ihering. Parten de la misma base que Savigny, los
nicos sujetos posibles de tener derechos son los seres humanos, a
diferencia de Savigny que dice que el Estado crea una ficcin y a travs de
esta ficcin le otorga derechos a entes que no son personas, estas teoras
negatorias dicen que en realidad las personas jurdicas fuera del ser humano
no existe, lo que en realidad hay un instrumento tcnico jurdico como un velo,
como un manto que cubre distintos grupos de personas que organizan su
patrimonio con un fin determinado, en realidad lo que tenemos ac es un
grupo de personas que renen su patrimonio para la satisfaccin de un objeto

predeterminado y ese conjunto de personas y patrimonio es lo que se

denomina persona jurdica pero en realidad no es un ente distinto y dentro de
estas teora vamos a ver algunas de las ms importantes.
3.1 Teora de los patrimonios de afectacin: sostiene que los bienes del
hombre pueden estar destinados a lograr fines propios o fines colectivos.
Lo que se denomina persona jurdica no sera otra cosa que patrimonios
afectados al cumplimiento de ciertos fines colectivos; en otras palabras,
hay personas que se renen, ponen cada uno una parte alcuota y ese
patrimonio que se rene esta afectado a un fin determinado el cual va
hacer el objeto que tenga esa agrupacin de personas.
3.2 Teora de los derechos individuales: sostiene que la persona jurdica
no es titular de derechos sino que los verdaderos titulares son sus
miembros, puesto que ellos sufren o aprovechan las ventajas o
desventajas de la actividad de la sociedad. Ac el tema de la personalidad
jurdica es solamente una apariencia, en realidad lo que se trata de
aparentar es que hay un ente nuevo, pero si se corre ese velo, ese manto
que sera la persona jurdica, se descubrira la existencia de los
verdaderos beneficiarios de las utilidades de esos ordenamientos
patrimoniales. La teora argumenta que no hay un sujeto de derecho
nuevo sino, que hay derechos y obligaciones que tienen cada uno de esos
sujetos en proporcin al patrimonio que aportaron para esa conformacin.
3.3 Teora de la propiedad colectiva: en esta teora Planiol propone que en
vez de hablar de personas jurdicas se debe hablar de propiedades
colectivas; dice que en realidad lo hay aqu es un sujeto dueo de un
patrimonio, nada ms que el patrimonio en vez de ser posedo por una
persona es posedo por un grupo de personas y cada uno de ellos tiene
una porcin indivisa de ese patrimonio. El explica lo que es una persona
jurdica con una concepcin similar a la de condominio.
3.4 Teora de Kelsen: para l las personas sean fsicas o jurdicas son
construcciones del derecho objetivo a las cuales ste les atribuye un
conjunto de derechos y obligaciones. Sostiene que los derechos subjetivos
no existen sino en cuanto a la expresin de derecho objetivo. Si no existen
los derechos subjetivos con valor propio, autnomo, tampoco debe existir
el sujeto de derecho. La teora de Kelsen hace una crtica sobre la
diferencia que hacen los civilistas entre persona moral y fsica. Para
Kelsen todas las personas son jurdicas, la nica diferencia entre una y
otra es que las personas morales actan como rganos y sus actos son
atribuidos a la colectividad tal que ella lo hubiera hecho; en tanto la
persona fsica es individual.

Postura grupal respecto a la doctrina de la personalidad jurdica imperante

en nuestro ordenamiento jurdico.
Se podra decir que el Cdigo Civil Colombiano acoge en un principio la doctrina
de la ficcin al definir a la persona jurdica como una persona ficticia capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente (Artculo 633 del Cdigo Civil). Sin embargo creemos que
en ello Andrs Bello, no hace sino seguir la doctrina dominante de aquella poca
puesto que si se toma la teora de la ficcin como doctrina dominante en nuestro
ordenamiento jurdico se tiene que:
(a) El nacimiento y la extincin de las personas jurdicas dependen de la
voluntad o autorizacin de la autoridad pblica, puesto que las personas
jurdicas no son realidades ontolgicas, sino meras creaciones
intelectuales de la ley.
(b) Las personas jurdicas carecen de voluntad y de razn y, por tanto, de
la posibilidad de actuar por s mismas, asimilndose a los incapaces
absolutos. Para ello es menester que acten por medio de
representantes.
(c) Las personas jurdicas seran incapaces de responsabilidad
extracontractual. Para la teora de la ficcin, el derecho es el nico
fundamento del ente ficticio. Por ellas deben actuar sus representantes y
esta representacin slo se restringe al mbito de los actos lcitos, nunca
ilcitos. As, por los actos ilcitos responden criminalmente las personas
naturales que directamente hayan intervenido en ellos. No se poda
imputar responsabilidad a la persona jurdica misma, toda vez que ella no
puede actuar en dolo o culpa. Por ello, las personas jurdicas carecen de
responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos que cometan sus
representantes, aun cuando manifiesten que obran en su representacin.
Por el contrario, en lo que se refiere a la responsabilidad contractual de
las personas jurdicas, SAVIGNY sostiene que ella debe aceptarse sin
restricciones, porque los derechos y obligaciones que nacen de los actos
y contratos les son imputados en virtud de su capacidad de goce y de la
capacidad de ejercicio hecha valer a travs de los representantes.
Por otro lado consideramos que la doctrina de las realidades, represent en
nuestro pas un avance en la construccin y desarrollo del concepto de persona
jurdica, por cuanto reput a las sociedades como un ser autnomo dotado de
personalidad propia, con lo cual dio respuesta sin duda a necesidades del orden
econmico, al explicar la separacin del patrimonio de la sociedad y los de sus
socios. Por tanto estamos convencidos que si bien nuestro Cdigo Civil en un
principio sigui a la teora de la ficcin, los cambios en la legislacin lo acercan

ms a la doctrina de la realidades. De estas se derivan una serie de

consecuencias prcticas, acogidas tambin por una buena parte del derecho
moderno.
(a) Las personas jurdicas surgen espontnea o voluntariamente con
independencia de la autoridad estatal. La personalidad es una realidad.
Cada vez que estemos en presencia de un grupo que persigue un fin
determinado, y este grupo tiene o posee los medios para expresar una
voluntad colectiva, debera reconocrsele de pleno derecho la
personalidad moral a condicin de que se cumplan las formalidades que
se exijan por la ley. Esta concepcin extiende considerablemente el
concepto de persona jurdica.
(b) La persona jurdica est dotada de voluntad propia, la que se expresa
por medio de sus rganos, que expresan directamente la voluntad de la
persona. No son meros representantes, sino expresiones de la voluntad
colectiva. De ello se sigue que las personas jurdicas tendran
responsabilidad civil directa 1 , puesto que actuaran a travs de sus
rganos que expresan una voluntad colectiva real. Con respeto a este
tema en Colombia las personas jurdicas responden civilmente y de forma
directa por los delitos que cometen sus empleados en ejercicio de sus
funciones o con ocasin de ellas. As lo determin la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogot. Cuando se conden al Club El Nogal de
Bogot a indemnizar a una joven que fue abusada sexualmente por uno
de los enfermeros de esa entidad.
(c) A diferencia de las dems, permite explicar la responsabilidad de los
asociados circunscrita al monto de sus respectivas aportaciones,
manteniendo sus patrimonios individuales separados o al margen del
patrimonio social.

NATURALEZA DEL ACTO CREADOR DE LA SOCIEDAD

Con las siguientes tesis quisimos encasillar a groso modo las teoras que
importantes doctrinantes exponen sobre lo que estaba operando en la realidad.
1. Tesis contractualista: Esta tesis puede estudiarse bajo dos vertientes, la
clsica y la del contrato plurilateral de organizacin.
1.1 Clsica: Se fundamenta en la nocin de contrato que estructuraron los
jurisconsultos romanos, quienes ubicaban las sociedades dentro de las
1

T. S. de Bogot, S. Penal, Sent. 348-01, sep. 13/07, M. P. Jairo Agudelo Parra

figuras contractualistas, constituyndose en un contrato bilateral. Afirma Louis

Josserand, que en el antiguo derecho romano el contrato era un concepto
singularmente estrecho que se reduca principalmente al de la estipulacin;
ms tarde, se tuvo del contrato una idea menos formalista y menos limitada
considerando como tal contrato, todo acto plurilateral que tendiera a crear
obligaciones. De esto podemos deducir que para los romanos el acto
constitutivo y el ente social que de l surgen, se confunden. Se encontraron
muchos interrogantes dentro de los cuales estn el no saber cuntas
utilidades fueran a haber, ni cuntos aportes pueden ser dados por ambas
personas.
1.2 Del Contrato Plurilateral de Organizacin: El contrato de sociedad es
plurilateral tal y como lo afirma Tulio Ascarelli porque pueden intervenir dos o
ms personas, de modo que cada contratante tiene frente a s
simultneamente, tantas partes cuantos asociados sean y sin alterar su
sustancia, permitiendo la adhesin de nuevos socios y el derecho de receso,
o sea, la salida de los existentes. Adems de ello, estas personas se renen
en torno a un mismo inters, que es sacar la empresa adelante. Se entiende
con esta tesis que por medio de este contrato se crea una persona distinta, a
las que intervinieron para la realizacin de aquel.
2. Tesis del acto: Dentro de las diversas posiciones doctrinales explicamos a
continuacin las del doctor Narvez resumindola en los siguientes puntos:
2.1 Constitutivo simple o unilateral: Muchas voluntades que se asimilan en
una, cuando se ha formado la sociedad, generada bien por el negocio jurdico
o bien por un reconocimiento del Estado, quien enfrenta a terceros.
2.2 Colectivo: La sociedad es un acto pluripersonal en el que las
declaraciones de voluntad tienden a la satisfaccin de intereses paralelos; as
la personalidad jurdica es una realidad orgnica que no puede tener su
origen en un contrato, pues esto solo regula relaciones interpartes, pero es
impotente para crear un ente corporativo.
2.3 Complejo: Las voluntades individuales de los asociados son
independientes y actan colectivamente para fundirse en una voluntad
unitaria.
3. Tesis de la institucin: Esta tesis fue desarrollada por Emilio Gaillard quien
sostiene que la Sociedad es creada por un contrato que da origen a una
institucin entre el Estado y el individuo. Esta institucin es un organismo
dotado de personalidad, voluntad propia y un fin social que est por encima
de los intereses particulares de los socios.

Postura grupal respecto al tema: consideramos que en Colombia la tesis

predominante es la contractual, esto, debido a la definicin dada en el Art. 98 C. de
Co. La cual perceptual textualmente: Por el contrato de sociedad dos o ms
personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes
apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre s las utilidades obtenidas en la
empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una
persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. Aqu, se refleja
la teora plurilateral de organizacin en razn que se ha entendido como un contrato
constituido por dos o ms personas las cuales se renen en torno a un mismo
inters, esto es repartirse utilidades.

ATRIBUTOS DE LA SOCIEDAD DOTADA DE PERSONALIDAD

Toda sociedad es un ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones; se
caracteriza porque casi que en todas sus variedades, el legislador le ha dado la
posibilidad de tener personera jurdica, una vez constituida legalmente, momento en
la cual la sociedad se convierte en una persona diferente a la de los socios
individualmente considerados (art. 98, C. de Co.).
Ms all de la tesis que se asuma entorno al concepto y naturaleza de las
sociedades, lo cierto es que corresponden a una especie de forma asociativa creada
al amparo del ejercicio del derecho de asociacin y que tienen pleno reconocimiento
constitucional, cuando se otorga su inspeccin, vigilancia y control a la actividad del
gobierno (C.P. art. 189-24). De conformidad con lo previsto en el artculo 150
(numerales 2 y 8) en armona con lo dispuesto en el artculo 189 (numeral 24) de la
Constitucin Poltica, le corresponde al legislador regular no slo la denominacin de
las tipologas societarias (tales como, sociedades colectiva, en comandita, de
responsabilidad limitada, annima, etc.), sino tambin definir la preservacin de sus
atributos como personas jurdicas. En efecto, es el legislador quien tiene la
competencia para establecer los requisitos y condiciones para la creacin de
sociedades morales; as como tambin es quien puede determinar en qu medida
los atributos que definen su personalidad operan con mayor o menor intensidad y,
por lo mismo, se ponderan en atencin a los rasgos caractersticos que el mismo
legislador le reconoce a cada modalidad societaria. Estos atributos al igual que las
personas fsicas son el nombre, domicilio, capacidad, nacionalidad y patrimonio2.
1. Nombre comercial: el artculo 190 de la Decisin 486 de 2000 de la Comisin de
la Comunidad Andina de Naciones (CAN), dispones que por nombre comercial se
entiende cualquier signo que identifique a una actividad econmica, a una empresa,
o a un establecimiento mercantil; que los nombres comerciales son independientes
de las denominaciones o razones sociales de las personas jurdicas, y que ambos
2

Sentencia C 865/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

pueden coexistir. El nombre comercial es un bien incorporal de la sociedad que

merece proteccin del Estado, hllese o no escrito. El Art. 583 numeral 4 C.Co.
establece: Se entiende por nombre comercial el que designa al empresario como
tal. Su funcin esencial es identificar e individualizar a la sociedad o, mejor, a la
persona jurdica de las dems de su especie, es decir, se quiere resaltar e indicar la
individualidad del empresario frente a los dems.
Para usar un nombre comercial se debe tener en cuenta que dicha denominacin no
atente contra las buenas costumbres, (art 606 de C. de Co.) el orden pblico o que
tienda a la confusin o al engao entre terceros sobre la naturaleza de la actividad
que se desarrolla bajo ese nombre social.
Entre sus caractersticas encontramos: (i) deber expresarse en la escritura pblica
de la sociedad (Art. 110 Numeral. 2 C.Co.). y (ii) la Cmara Comercio se abstendr
de matricular a un comerciante o establecimiento de comercio con el mismo nombre
de otro ya matriculado por lo tanto esta prohibida la homonimia en el pas. (Art. 35
C. de Co.). De conformidad con lo anterior, de presentarse un eventual conflicto
entre un nombre comercial y otro signo distintivo, uno de los elementos que deber
estudiar el funcionario competente, es que dicho nombre cumpla con la mencionada
funcin identificadora, es decir que logre reunir elementos distintivos suficientes, que
le permitan subsistir en el mercado.
El nombre comercial pueda asumir dos presentaciones, por as decirlo: de un lado el
nombre comercial puede ser la misma razn social, esto es, cuando el nombre
comercial se ha conformado con el nombre y apellido de uno de los socios o con los
nombres y apellidos de varios de los socios. Puede ocurrir que el nombre y apellido
no sea conformado de la manera anterior, sino que sea tomada la actividad social o
el objeto social para representar el mismo nombre comercial; en este caso
estaremos en presencia de una denominacin social.
Nombres en las diferentes tipologas societarias:
(a) Nombre en las sociedades colectivas (Art. 303 C.Co.): Utilizan razn social, es
decir, el nombre completo o el solo apellido de alguno de los socios, ms las
expresiones Compaa, Hermanos, e hijos, u otras anlogas. No podr incluirse el
nombre de un extrao; quien lo tolere ser responsable a favor de las personas con
las que hubiere contratado la sociedad.
(b) Nombre en las sociedades comanditas (Art. 324 C.Co): Utilizan razn social.
Nombre completo o el solo apellido de uno o ms socios colectivos, ms la
expresin Compaa o la abreviatura & Ca. ms la abreviatura S en C.
(c) Nombre en las sociedades de responsabilidad limitada (Art. 357 C.Co.): Puede
usar tanto denominacin como razn social seguida de la palabra Limitada o de la
abreviatura Ltda.,

(d) Nombre en las sociedades annimas (Art. 373 C.Co.): Solo pueden utilizar
denominacin social seguida de las palabras sociedad annima o de las letras S.A.
As pues, se prohbe el poner en el nombre la razn social ya que se est
protegiendo la identidad de los socios.
(e) Nombre en las sociedades por acciones simplificadas (La ley 1258 de 2008, art.
5): Razn social o denominacin de la sociedad, seguida de las palabras sociedad
por acciones simplificada, o de las letras S.A.S.
2. Domicilio: De conformidad con el artculo 86 del C.C. el domicilio de los
establecimientos, corporaciones y asociaciones reconocidas por la ley, es el lugar
donde est situada su administracin o direccin, a menos que las leyes especiales
o estatutos sociales dispongan otra cosa. De lo anterior se desprende que es distinto
el rgimen del domicilio de las personas jurdicas al rgimen del domicilio de las
personas naturales; el de la persona jurdica es el lugar pactado por los socios como
sede social, o sea el sitio donde cumple sus ms importantes funciones de gestin
interna o con proyecciones internas, mientras que el de las personas naturales es
aquel donde se cuenta su residencia real o presuntivamente dice la ley, del nimo de
permanecer en ella.
Clases de domicilios:
Domicilio principal: es donde actan los rganos sociales como la junta directiva o la
asamblea de accionistas y es importante, indudablemente, porque da seguridad y
certeza jurdica para el cumplimiento de ciertos actos como las notificaciones
judiciales y las reuniones, por ejemplo.
Domicilio secundario: Es el que corresponde a una sucursal cuando se establece un
lugar distinto del domicilio principal.
Domicilio especial: Es el acordado por las partes en los negocios jurdicos para los
actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato (art. 85, C.C.).
No sobra advertir que en los correspondientes estatutos sociales se debe hacer
referencia a este particular y, adems, se debe indicar no solo el domicilio de la
sociedad, sino que tambin se deben indicar los domicilios secundarios, es decir, el
de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitucin.
3. Capacidad: la capacidad de las personas jurdicas se encuentra descrita en el
artculo 99 del C. de Co., al manifestar que sta se circunscribe a su objeto, y
especialmente al desarrollo de la empresa o de la actividad prevista en l, es decir,
que la capacidad jurdica se refiere a la capacidad de goce y a la capacidad de
ejercicio. En cuanto a la capacidad de goce, es un atributo que tienen todas las
personas por el hecho de serlo y gracias a ella pueden tener la posibilidad de ser
titulares de derechos y sujetos de situaciones jurdicas. La doctrina y nuestra
jurisprudencia han sido reiterativas en manifestar que no se puede concebir una

persona sin capacidad de goce, como tampoco se puede concebir capacidad de

goce sin persona titular de la misma.
La capacidad de goce es similar a la de las personas naturales, toda vez que
pueden adquirir bienes de toda clase para desarrollar su objeto social de manera
satisfactoria, pero en relacin con su capacidad de ejercicio, ah si hay algunas
diferencias en cuanto a las personas jurdicas, pues esta clase de capacidad se
encuentra limitada porque debe obrar por medio de su representante legal. Por otro
lado, la capacidad de las personas jurdicas se encuentra limitada al desarrollo de
las actividades que se hayan incorporado en los respectivos estatutos sociales y que
conforman su objeto social, siendo, por similitud, nuestra legislacin en este punto,
un espejo del sistema francs en cuanto la especialidad del objeto para determinar
la capacidad de las sociedades mercantiles con la finalidad de dotar de certeza y
seguridad jurdica las actuaciones de las sociedades. As, la Corte Constitucional ha
manifestado que la capacidad de obrar de una persona jurdica resulta, en primer
trmino, del fin que persiguen (teora de la especialidad); en segundo trmino de los
estatutos en los cuales se prevn los medios de realizarlo. Esa capacidad la
desempean sus rganos, segn la teora aceptada por la Corte para explicar el
funcionamiento de los entes morales, especialmente los de derecho privado. Los
artculos 633 y 639 del Cdigo Civil y el 27 de la Ley 57 de 1887 consagran la
capacidad de derecho de la persona jurdica. Es pues, apenas lgico, que si sobre la
capacidad de derecho se mide y se demarca la capacidad de obrar y de sta se
encarga a los rganos, stos deben moverse dentro de esa capacidad, es decir, sin
sobrepasar los poderes conferidos para ejercerla. Por fuera de ellos, los rganos
obran como si no pertenecieran a la persona jurdica, y en tales circunstancias los
actos no son oponibles. Es lo que reza el artculo 640 de cdigo Civil respecto de
fundaciones y corporaciones.
Nuestro legislador ha establecido claramente la existencia de un objeto principal
que debe estar plenamente determinado en los correspondientes estatutos sociales
y, en la prctica comercial, se ha permitido que se presente la posibilidad de un
objeto secundario, que est conformado por unas actividades que la compaa
puede desarrollar, siempre y cuando dichas actividades tengan una relacin directa
con el objeto principal.
4. Nacionalidad: se podra decir que la nacionalidad es el vnculo que une a la
persona con el estado y se traduce en una relacin de dependencia de aquella con
la autoridad; siendo as las cosas, y haciendo un paralelo entre las personas
naturales y jurdicas, podemos afirmar que nos unimos al criterio utilizado por
nuestro estatuto mercantil (art. 469) en el sentido de afirmar que son nacionales las
sociedades constituidas conforme a la ley colombiana y cuyo domicilio principal se
encuentra en Colombia; contrario, sern sociedades extranjeras, aquellas que fueron
constituidas en el exterior y cuyo domicilio principal se encuentra tambin en el
exterior, (criterio constitucin domicilio) para identificar como extranjera una

sociedad mercantil. Acerca del reconocimiento de la nacionalidad de las sociedades,

Gimenez artigues considera que es:
(a) Conveniente para regular su constitucin, funcionamiento y extincin, pues
ninguna asegura, al imponerles una direccin nica, el fin material que aquellas
persiguen.
(b) Necesaria para otorgar la proteccin extraterritorial a unos intereses que, de otro
modo, no podran defenderse y,
(c) Indispensable en el desarrollo positivo actual, pues slo ella podra indicarnos los
derechos y deberes que el ente mercantil tiene en unas legislaciones que establecen
una distinta condicin entre naciones y extranjeros, prohibiendo a stos el ejercicio
de ciertas industrias o actividades comerciales y sometindolos a un trato distinto en
materia tributaria, por ejemplo, que solo a ellos se refieren.
La nacionalidad es un atributo de la persona jurdica, y las discrepancias que se
suscitan giran alrededor del criterio ms adecuado para determinarla, pues se trata
de un concepto jurdico econmico que es a todas luces conveniente precisar en
cada caso, para saber a qu legislacin est sometida.
5. Patrimonio: la sociedad como persona jurdica, una vez constituida legalmente,
esto es, cuando se ha elevado a escritura pblica, es propietaria exclusiva de los
aportes hechos por los socios y, por ende, de todos los bienes que los representan;
de igual manera ser propietaria exclusiva de los que adquieran con posterioridad a
su constitucin.
De lo anterior se colige que los aportes hechos por los socios pierden calidad de
propios para volverse o convertirse e propiedad de la sociedad, de l persona jurdica
y sta puede disponer de aquellos, de la manera que mejor crea conveniente, a
travs de la gran variedad de negocios jurdicos, para el buen desarrollo del objeto
social y con miras a la obtencin de las utilidades; ese acervo y todos los
acrecimientos patrimoniales son garanta o prensa comn de los acreedores y
terceros que negocien con la sociedad. En general, el patrimonio es el conjunto de
valores de que es titular la sociedad.
Con frecuencia se confunden los conceptos capital social y patrimonio social,
asimilacin que slo es posible en el supuesto de que la cifra inicial de aquel no sea
invertida sino que permanezca inactiva. Las inversiones que lleva a cabo la sociedad
transforman el capital y lo acrecientan en la medida en que desarrolla su objeto. El
patrimonio se forma con el capital, las reservas y utilidades no distribuidas, el
incremento del valor de los bienes, el good will, los crditos activos y, en general,
con todas las adquisiciones efectuadas inclusive a titulo de donataria o legataria. Al
respecto, Francesco Messineo asevera: el capital es una expresin del valor

monetario, a la que no corresponden necesariamente bienes reales; en cambio, de

bienes reales (y tambin de crdito) se compone siempre el patrimonio3.

CREACION Y FUNCIONAMIENTO DE LAS SOCIEDADES

La forma y constitucin de las sociedades comerciales, las empresas unipersonales
y las sucursales de sociedad extranjera est reglamentada por el Cdigo de
Comercio. Cualquiera de las anteriores modalidades puede ser adoptada por un
extranjero con el fin de adelantar sus negocios en Colombia, Adicionalmente, es
posible utilizar figuras contractuales como Consorcios, Uniones Temporales y Joint
Ventures.
A continuacin se indican los pasos generales requeridos para la creacin y puesta
en funcionamiento de una sociedad, empresa unipersonal y sucursal de sociedad
extranjera.
Creacin y puesta en funcionamiento de una sociedad
PASO 1. Decidir si se va a establecer una sociedad comercial, o sucursal de
sociedad extranjera. Si se va a establecer una sociedad, se debe elegir el tipo
societario. De acuerdo con la ley colombiana, pueden existir cinco formas de
sociedades comerciales: sociedad colectiva, sociedad en comandita (simple o por
acciones), sociedad de responsabilidad limitada, sociedad annima y la muy
recientemente sociedad por acciones simplificadas SAS (antes empresas
unipersonales, tema del que se hablar ms adelante).
Es importante consultar el nombre y la marca para as evitar caer en homonimia.
Recordemos que no es posible registrar dos sociedades con igual nombre, por esta
razn las cmaras de comercio ofrecen aplicativos en el que se puede constatar que
la identificacin que usted dio a su compaa sea registrable (anexo). Usar idntico
nombre es una causal por el que la cmara de comercio puede abstenerse de
concederle el registro.
PASO 2. Suscripcin de los estatutos, ya sea por documento privado o pblico,
segn tipo social. La firma de la escritura pblica de constitucin en el caso que
corresponda genera el pago de derechos notariales que oscila entre 2.7 y 3.0 por mil
del valor del capital asignado.
Al momento de llevar los estatutos a Cmara de Comercio, es necesario
previamente diligenciar formulario on line para solicitar PRE-RUT. Este trmite se
puede hacer personalmente o a travs de apoderado, ante la Direccin de
Impuestos y Aduanas Nacionales. Este paso no es requerido en el evento del
3

Francesco, Messineo, Manuel de derecho civil y comercial, trad. De Santiago Sentis, Buenos Aires, EJEA, P.
417.

establecimiento de una sucursal ya que en las instalaciones de la cmara se puede

obtener el NIT de dicha sociedad.
Nota: Es necesario presentar: estatutos, formularios diligenciados, recibo de servicio
pblico del lugar de domicilio de la empresa (original y fotocopia), cdula del
representante legal o del apoderado (poder en original) para la inscripcin en
registro mercantil.
PASO 3. Inscripcin en registro mercantil. Elevar y/o protocolizar en escritura
pblica los documentos de constitucin de la sociedad o establecimiento de la
sucursal. La escritura pblica de constitucin de la sociedad o sucursal deber
suscribirse ante un notario pblico e incluir los documentos mencionados en el
paso 2.
El documento objeto de inscripcin deber contener como mnimo los siguientes
requisitos:
Nombre, documento de identidad y domicilio de cada uno de los socios
constituyentes:
Nombre o razn social.
Tipo de sociedad.
Domicilio de la sociedad.
Trmino de duracin
Objeto social.
Representacin Legal.
Nombramientos de administradores (representantes legales).
Capital dependiendo del tipo societario, deber ajustarse a las normas
pertinentes.
Todas las personas que intervienen como otorgantes del documento de constitucin,
deben suscribirlo. Si estn representados por apoderado as lo deben indicar en el
documento constitutivo y el apoderado firmar en su nombre. En constituciones por
documento privado deber allegarse el poder para actuar. De igual forma se debe
solicitar Matrcula mercantil del establecimiento de comercio, previo pago de
Impuesto de registro. La inscripcin en la Cmara est sujeta al pago del impuesto
de registro, equivalente al 0.7% del monto del capital asignado a la sucursal.
PASO 4. Obtener las cartas de aceptacin de los cargos de la sociedad. Debern
obtenerse cartas de aceptacin al cargo de las personas nombradas en los estatutos
de la compaa, como es el caso del representante legal y su suplente, los miembros
principales y suplentes de la junta directiva y el revisor fiscal y su suplente, cuando
haya lugar a cada nombramiento. Dichas cartas deben incluir el nombre completo de
la persona que acepta el cargo, el cargo, el documento y nmero de identificacin de
la persona y su firma

PASO 5. .Abrir cuenta bancaria para depositar el capital social en el caso que la
aportacin sea dineraria.
MUY IMPORTANTE Si el capital que va a conformar la empresa es extranjero debe
averiguar en el banco las limitaciones para giros internacionales, algunos bancos
nacionales no permiten consignaciones en moneda extranjera, hasta despus de 6
meses.
PASO 6. Llevar la cuenta, o el certificado de PRE-CUENTA a la DIAN para que
expidan NIT definitivo, el NIT temporal es entregado al registro de los estatutos
(paso 2).
PASO 7. Llevar el NIT definitivo expedido por la DIAN a la Cmara de Comercio
para que los inscriban en el Certificado de existencia y representacin legal.
Mientras no se inscriba el certificado no lo tendr por lo que la empresa no
se podr identificar.
PASO 8. Solicitar resolucin de Facturacin, por medio de apoderado o con el
representante legal ante la DIAN, sin resolucin de facturacin no se puede prestar
ningn servicio.
PASO 9. Impresin de las facturas con los numero autorizados.
PASO 10. Inscripcin de libros en la Cmara de Comercio.
PASO 11. Alta en seguridad social empleados. Pensin, salud, riesgos
profesionales, Caja de compensacin familiar, en el caso que los tenga.
La figura del Revisor Fiscal: Dentro de las formas de control interno de los rganos
administrativos de algunas sociedades se ha establecido la revisora fiscal como la
institucin adecuada para salvaguardar los intereses tanto de los socios como de los
acreedores, y por esta va de la administracin estatal, en caso de malas prcticas
corporativas que se vean traducidas en fraudes y ineficiencia en el cumplimiento de
los fines sociales. La legislacin comercial establece que la revisora fiscal debe ser
ejercida por una persona natural que ejerza la profesin de contador pblico y le
establece un lmite de cinco sociedades en las que puede ejercer tal funcin, de
igual forma, se impide que el revisor sea socio, administrador o ejerza cualquier otro
cargo diferente para el cual ha sido nombrado.
Creacin y puesta en funcionamiento de una Empresa Unipersonal
La ley 1258 de 2008 estableci en su artculo 46 que a partir de su entrada en
vigencia NO se podrn constituir sociedades unipersonales con base en el artculo
22 de la ley 1014 y las ya constituidas, tienen un plazo mximo de 6 meses (es decir
hasta el 5 de junio de 2009) para transformarse en sociedades por acciones
simplificada.

El artculo 5 de la ley 1258 de 2008 indica que el documento de constitucin deber

contener por lo menos los siguientes requisitos:
1. Nombre, documento de identidad, domicilio de los accionistas (ciudad o
municipio donde residen).
2. Razn social o denominacin de la sociedad, seguida de las palabras
sociedad por acciones simplificada, o de las letras S.A.S.
3. El domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se
establezcan en el mismo acto de constitucin.
4. El trmino de duracin, si ste no fuere indefinido. Si nada se expresa en
el acto de constitucin, se entender que la sociedad se ha constituido por
trmino indefinido. (solo ocurre para este tipo de sociedades).
5. Una enunciacin clara y completa de las actividades principales, a menos
que se exprese que la sociedad podr realizar cualquier actividad
comercial o civil, lcita. Si nada se expresa en el acto de constitucin, se
entender que la sociedad podr realizar cualquier actividad lcita. (objeto
social indeterminado)
6. El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, nmero y valor nominal
de las acciones representativas del capital y la forma y trminos en que
stas debern pagarse.
7. La forma de administracin y el nombre, documento de identidad y las
facultades de sus administradores. En todo caso, deber designarse
cuando menos un representante legal.
El documento privado de constitucin ser objeto de autenticacin ante notario de
manera previa a la inscripcin en el registro mercantil de la Cmara de Comercio,
por los constituyentes. Cuando las personas nombradas, no hayan firmado el
documento privado de constitucin, deben anexarse las aceptaciones de los cargos
por escrito, de todas y cada una de ellas, con indicacin de nmero de identificacin
y fotocopia del mismo.
Creacin y puesta en funcionamiento de una sucursal de sociedad extranjera
1. Documentos requeridos:

Certificado de existencia y representacin legal de la sociedad

inversionista, expedido por el funcionario competente del domicilio de
la sociedad.
Poder autorizando a un abogado o persona natural para actuar en
nombre de la sociedad inversionista.
Estatutos de la casa matriz.
Resolucin del rgano competente de la casa matriz autorizando la
apertura de la sucursal en Colombia.

2. Protocolizar en escritura pblica. Para este paso se requieren los documentos

mencionados en el primero paso. La escritura pblica debe contar con la firma del
representante de la compaa o de la persona autorizada para ello extranjera en
Colombia.
3. Una vez efectuada la inversin, es decir una vez se cubra el capital asignado a la
sucursal, y posteriormente en cada aumento del mismo, deber efectuarse el
registro de la inversin extranjera ante el Banco de la Repblica. El procedimiento de
registro de la inversin vara dependiendo de la modalidad en la que sta se haya
efectuado.

EL CONTRATO SOCIAL
El contrato social, como todo contrato derivado de nuestra estructura del derecho
positivo y privado es un acuerdo de voluntades por medio del cual, dos o ms
personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes
apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre si las utilidades que de dicha
figura o actividad social se puede generar, pero debe tenerse en cuenta que con la
SAS, la pluralidad societaria necesaria, ya desaparece, por cuanto se mira la
sociedad como un ente autnomo, como una institucin independiente que pude ser
conformada y constituida por un solo socio.
La sociedad as concebida y una vez constituida legalmente, forma una persona
jurdica diferente de los socios o socio (SAS) individualmente considerados. El
contrato de social da lugar a una serie de complejas relaciones, que se prolongan
en el tiempo. El acuerdo de voluntades es as, prcticamente constante, lo que ha
llevado al Legislador a convertirlo en uno de los ms reglamentados por l.
El Cdigo de Comercio en su Art. 98 lo define as: Por el contrato de sociedad dos o
ms personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes
apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre s las utilidades obtenidas en la
empresa o actividad social.
Tenemos entonces, que una sociedad se conforma mediante un contrato
denominado contrato de sociedad a travs del cual varias personas se obligan a
hacer aportes, los cuales pueden ser en dinero, en trabajo o en cualquier clase de
bienes apreciables en dinero con el objetivo de obtener una ganancia por la
actividad realizada y repartrsela en proporcin al capital aportado. Sin embargo con
el avance de esta figura jurdica una solo persona puede constituir una sociedad
como es el caso de la sociedad por acciones simplificada.
La Corte Suprema de Justicia sala de casacin civil en sentencia 19 de abril de 2002
expediente 6885, se refiri al contrato de sociedad de la siguiente manera:

Una vez constituida legalmente forma una persona jurdica diferente de los socios
individualmente considerados. La sociedad como sujeto de derechos diversos de los
socios, tiene como atributo de su personalidad un patrimonio propio, diferente del de
aquellos.
El socio tiene un derecho a cargo de la sociedad-persona jurdica-,pero no es el
propietario o titular por el mero hecho de ser socio, de los bienes y derecho de
aquellas ella es el titular, por consiguiente, si uno de los socios est casado, lo que
en determinado momento puede llegar a ser un activo de la sociedad conyugal que
el conforma con su cnyuge, no son los bienes y derechos de la sociedad (esto es la
persona jurdica) sino el derecho que l como socio tiene contra sociedad comercial,
representado generalmente en el monto de sus cuotas, partes de inters o
acciones.
Se puede definir como principales requisitos del contrato social los siguientes:

Capacidad jurdica
Consentimiento exento de error, fuerza y dolo
Objeto licito
Causa licita

Caractersticas: El contrato de sociedad posee caractersticas que lo individualizan,

as tenemos:
1. Plurilateral: Intervienen dos o ms personas y las prestaciones de ellos no
guardan reciprocidad, pues todos se dirigen a la realizacin de un objeto
comn. No son contrapartes entre s.
2. Conmutativo y aleatorio: Esto ha sido muy discutido por lo que se explica a
continuacin.
- Contrato conmutativo: De acuerdo con la definicin dada en el Art. 1498
C.C. un contrato es conmutativo, cuando una de las partes se obliga a dar
o hacer una cosa que mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar o hacer a su vez. El contrato de sociedad es conmutativo en relacin
con los aportes, porque en contraprestacin a lo que se aporta se recibe
una participacin en la sociedad pero en el momento de constitucin, los
aportes en algunos casos no son dados equitativamente como sucede
cuando de la participacin de un socio se deja un porcentaje al socio
industrial. Tambin el contrato social ser conmutativo en relacin con
otras prestaciones que se derivan del contrato, como la responsabilidad.
Por lo tanto, no se puede decir que exista una conmutatividad absoluta en
el contrato de sociedad sino que se debe mirar cada una de las
sociedades que se est constituyendo.
- Contrato Aleatorio: manifiesta que no existe equivalencia entre lo que se
da y lo que se recibe, es decir, el equivalente es una contingencia de

ganancia o prdida. Ejemplo: la lotera. El contrato de sociedad es

aleatorio en relacin con los aportes, porque en el momento de
constituirse no se sabe si van a existir o no utilidades, rendimiento,
ganancias, y si se puede estipular no se sabr cul ser su monto.
Tambin ser aleatorio en relacin con la responsabilidad, dependiendo
de la clase de sociedad.
3. Nominado: Porque la ley lo regula y se refiere a l expresamente.
4. Ejecucin sucesiva: El objeto social se desarrolla durante un largo periodo de
tiempo. El contrato de sociedad es de ejecucin sucesiva en la medida que
desarrolla su objeto social de manera permanente. La ejecucin se mira
desde el punto de vista de lo estipulado, de lo acordado, por lo tanto las
prestaciones se cumplen conforme a lo convenido en el contrato social y solo
desde el momento exigido se predica tal carcter.
5. Consensual: Se perfecciona por acuerdo de voluntades sin necesidad de
solemnidades, es decir el acto constitutivo del contrato es consensual pero
para obtener la personalidad jurdica, se requiere escritura pblica, de la cual
se predica solemnidad.
6. Oneroso: Tiene por finalidad obtener la utilidad de las partes contratantes,
gravndose cada uno en beneficio de los otros. Es oneroso tanto para los
socios industriales como para los socios capitales, pero la utilidad de los
socios industriales no est dado en el capital inicial de la sociedad.
7. Principal: No depende de otra convencin o de otro acto jurdico para su
conformacin y subsistencia, pues la escritura pblica es dada con ocasin a
los estatutos que se encuentran en el contrato.
8. De libre discusin: El contrato en el momento de constitucin de la sociedad
es de libre discusin, pues discuten los estatutos. Cuando llegan nuevos
socios pueden cambiar ciertos casos.
Reformas al contrato de sociedad: La reformas al contrato de sociedad deben
establecerse mediante escritura pblica, la cual de igual forma que el contrato de
sociedad debe ser registrada en la cmara de comercio, si dicho registro no se
efecta no producir efectos respecto a terceros la reforma.
Por ejemplo cuando se hace necesario el cambio de domicilio de la sociedad,
esto es una reforma del contrato de sociedad, se deber registrar la escritura
que contiene la reforma del cambio de domicilio en la cmara de comercio de
origen, es decir, aquella en la cual se registr la constitucin de la sociedad, la
cual deber hacer el traslado de las inscripciones que estn en su archivo a la

cmara de comercio del nuevo domicilio en virtud de los establecido en el artculo

165 del Cdigo de Comercio el cual fue modificado por el artculo 154 del decreto
19 de 2012.

LA SOCIEDAD COMO INSTITUCIN JURIDICA A LA LUZ DE LA LEY 1014

DE 2006 Y LA LEY 1258 DE 2008
Una concepcin ms avanzada del derecho societario colombiano ha sido el
anhelo de quienes apoyan los cambios recientes en la materia, pues aunque los
defensores sostienen que con los cambios introducidos en 1995 se ha
modernizado nuestra legislacin societaria, tal posicin no es sino producto de un
deseo formalista hoy por hoy, insuficientes para soportar las exigencias
progresistas y de vanguardia que el derecho societario demanda. La actual
realidad requiere normas ms flexibles y mayor libertad mediante herramientas
jurdicas que permitan mayores facilidades para el desarrollo de pequeos y
medianos emprendimientos, generalmente originados en iniciativas de familia, de
modo que, por ejemplo, un conflicto personal o emotivo no se lleve a pique toda
una estructura productiva.
Es as como el ingreso en nuestro derecho de la empresa unipersonal de
responsabilidad limitada, figura introducida a travs de la Ley 222 de 1995, ttulo
I, captulo VIII, artculos 71 a 81, es un avance significativo en cuanto a la
modernizacin de nuestro derecho societario, pues resulta de la bsqueda de un
instrumento jurdico idneo que permitiese el acceso a la limitacin de la
responsabilidad, regulndose, finalmente, un patrimonio de afectacin
independiente y separado de los dems bienes de su constituyente. Es as como
una persona natural o jurdica que rena las calidades requeridas para ejercer el
comercio, puede destinar parte de sus activos para la realizacin de una o varias
actividades de carcter mercantil. La empresa unipersonal, una vez inscrita en el
registro mercantil, forma una persona jurdica. La Corte Constitucional expres
en su momento que Esta figura puede ser entendida en trminos generales,
como una empresa con personera jurdica, constituida por un solo socio o de
propiedad de una sola persona
A continuacin, con la expedicin de la Ley 1014 de 2006 de fomento a la cultura
del emprendimiento, concretamente su artculo 22, norma muy controvertida por
cierto, se admiti en Colombia la posibilidad de constitucin de sociedades
unipersonales de los tipos colectiva, de responsabilidad limitada y annima,
exceptuando las comanditarias en donde deber observarse el requisito de
pluralidad previsto en el artculo 323 del Cdigo de Comercio. El referido artculo
22 fue reglamentado por el Decreto 4463 de 2006. Esta normativa introdujo
importantes modificaciones en lo que respecta a la constitucin de nuevas

sociedades al eliminar algunas solemnidades con el propsito de fomentar la

cultura del emprendimiento y rompi un paradigma de nuestro derecho
societario: la inexorable concurrencia de pluralidad de elementos humanos en la
creacin de una sociedad comercial.
Hoy aparece la Ley 1258 de 2008 por medio de la cual se crea la Sociedad por
Acciones Simplificada (S.A.S.), figura asociativa hbrida que combina amplsimas
posibilidades de estipulacin contractual, pues su componente normativo
imperativo es mnimo, por lo que lo que all se regula es puramente supletorio de
la voluntad de las partes. Esta normativa recoge todos los antecedentes
existentes en nuestra legislacin en materia societaria, empezando con las
facetas ms modernas incorporadas en su momento a travs de la empresa
unipersonal de responsabilidad limitada, las cuales se mantienen y actualizan;
sumndose los beneficios introducidos por las sociedades unipersonales
microempresarias y las innovaciones ms recientes e importantes del derecho
societario contemporneo, especialmente, el desarrollado en los Estados Unidos
y Francia. Este nuevo tipo societario aparece como respuesta a exigencias de
todo tipo, ms an, cuando Colombia espera asumir los retos que implican los
tratados de libre comercio que actualmente negocia. Del abanico de exigencias,
entre otras, podemos mencionar la limitacin de responsabilidad de los
asociados en materia laboral y tributaria, amplia libertad contractual para
incentivar la creatividad empresarial y la unipersonalidad societaria.
Si bien la Ley 1258 de 2008 por medio de la cual se crea la sociedad por
acciones simplificada es bastante reciente y deber esperarse el transcurso del
tiempo para poder establecer si el objetivo para la cual fue expedida pudo ser
alcanzado, la aprobacin de esta nueva tipologa societaria constituye un
importante instrumento para la gestin empresarial de pequeos, medianos y
grandes emprendimientos, toda vez que corresponde a nuevo esfuerzo por
soluciones para modernizar y flexibilizar las leyes societarias colombianas a
travs del establecimiento de herramientas jurdicas que eviten la imposicin de
restricciones innecesarias al proceso de creacin y funcionamiento de una
empresa.

DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE SOCIEDAD, EL ESTATUTO Y LA

ESCRITURA PBLICA
CONTRATO DE
SOCIEDAD

ESTATUTOS DE
SOCIEDAD

ESCRITURA PUBLICA

Se hace con el fin de

repartirse entre s las
utilidades obtenidas en la
empresa o actividad
social.

Se establecen para
regular la actividad de la
sociedad, pues toda
sociedad se rige por unos
estatutos.

Se hace para registrar los

actos y hechos pues
muchas operaciones de la
sociedad deben ser
elevadas a escritura
pblica.

Surge de un acuerdo
voluntario y solemne de
los socios.

Surgen en el momento de
que se crea una
sociedad.

Surge en el momento de
formalizar los actos u
operaciones de la
sociedad y llevarlos al
orden legal.

Es un acuerdo de
voluntades que se debe
elevar a escritura pblica.

Son normas que van a

regir la sociedad
dependiendo del tipo que
sean.

Es un documento que se
hace constar ante un
notario.

Las personas se obligan

a hacer un aporte de
dinero, en trabajo o en
otros bienes apreciables
en dinero, con el fin de
repartirse entre s las
utilidades obtenidas en la
empresa o actividad
social.

Se establecen protocolos
para hacer ciertas
operaciones en una
sociedad, son como un
conjunto de reglamentos.

Las escrituras se refieren

a la creacin,
modificacin o extincin
de una relacin jurdica
que contiene un negocio
jurdico

El acto constitutivo tiene

por objeto ms
propiamente la formacin
de la sociedad y
determina su estructura
originaria.

El estatuto establece el
modo de funcionamiento
interno de la organizacin
social

Tiene por objeto dar una

mayor seguridad a la
celebracin del acto
jurdico, brindndole
solemnidad o formalidad
revestida de garantas

Siempre se elevara

Los estatutos varan

El registro a la escritura

despus de pactado el
acuerdo de voluntades a
escritura pblica.

segn el tipo de
sociedad.

pblica siempre ser

igual, presentado ante un
notario.

Su nica formalidad es
elevarlo a escritura
publica

Su formalidad es
registrarlos en la cmara
de comercio con las
disposiciones que
establezca la ley.

Tiene una serie de

formalidades

Para que el contrato de

sociedad sea vlido
respecto de cada uno de
los asociados ser
necesario que de su parte
haya capacidad legal y
consentimiento exento de
error esencial, fuerza o
dolo, y que las
obligaciones que
contraigan tengan un
objeto y una causa lcitos.

La ley los faculta, son

vlidos para todo tipo de
sociedad siempre y
cuando no vayan en
contra del ordenamiento
jurdico, pues en la
pirmide de Kelsen
aparecen en el ltimo
peldao, por tanto son
inferiores y no pueden ir
contra leyem.

Es valida cuando es
emitida ante notario con
el lleno de los requisitos
legales propios y
especficos de cada acto,
para su incorporacin al
protocolo.

Sus elementos son los

sujetos o partes o socios,
los aportes, el objeto de
la sociedad y el propsito

Tiene como elementos la

normatividad que se les
d y no pueden ir contra
leyem.

Tiene como elementos el

encabezamiento, la
comparecencia,
declaraciones y
estipulaciones,
otorgamiento,
asentimiento y
advertencias, firmas y
autorizacin.

Se perfecciona con el
simple acuerdo de
voluntades

Se perfecciona cuando
firman los socios y se
inscribe en la cmara de
comercio

Se perfecciona con la
recepcin, la extensin, el
otorgamiento y la
autorizacin.

FORMALIDADES PARA LA CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS

COMERCIANTES (LEY 222 DE 1995, LEY 1004 DEL 2006 Y LEY 1258 DEL 2008)
El artculo 98 del Cdigo de Comercio colombiano, seala que la sociedad una vez
constituida legalmente forma una persona jurdica distinta de los socios
individualmente considerados. La Ley 1258 de 2008 sobre sociedad por acciones
simplificada da lugar a una persona jurdica distinta del o los accionistas
constituyentes, cuando el escrito privado constitutivo se inscriba en el registro
mercantil, segn lo dispuesto en los artculos 2 y 56:
Artculo 2. Personalidad jurdica. La sociedad por acciones simplificada, una vez
inscrita en el Registro Mercantil, formar una persona jurdica distinta de sus
accionistas.
Artculo 5. Contenido del documento de constitucin. La sociedad por acciones
simplificada se crear mediante contrato o acto unilateral que conste en documento
privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cmara de Comercio del lugar en que
la sociedad establezca su domicilio principal.
Ni el Cdigo de Comercio ni la Ley 1258 requieren ninguna formalidad para el
perfeccionamiento de la sociedad como negocio jurdico unipersonal o pluripersonal.
Por esta razn se puede afirmar que la sociedad siempre surgir en el Derecho
colombiano por un acto consensual. No debe confundirse la consensualidad del
negocio jurdico societario, con la observancia de requisitos para la personalidad
jurdica.
Ahora, si l o los socios segn se tratare, iniciaren actividades de la empresa o
actividad social, pero sin haber cumplido con las formalidades de personificacin
jurdica respectivas, lo que suceder es que se estar frente a una sociedad de
hecho, figura contemplada en la legislacin comercial, tanto en el artculo 498 del
Cdigo de Comercio, como en el 7 de la Ley 1258. El primero, establece que la
sociedad ser de hecho cuando no se constituya por escritura pblica y el segundo,
cuando no se efecte la inscripcin del documento pblico o privado en la Cmara
de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal.
Integrando las normas del Cdigo de Comercio, con las de la Ley 222 de 1995, Ley
1014 de 2006 y Ley 1258 de 2008, se tiene que las formalidades para la constitucin
de las personas jurdica en Colombia son:
- Si se trata de los tipos societarios consagrados en el Cdigo de Comercio, la
personificacin jurdica y por ende el nacimiento del ente distinto de los socios
constituyentes, se obtiene cuando el contrato se eleva a escritura pblica. Ello
derivado de los artculos 98, 110 y 111 del Cdigo de Comercio.
- Las formalidades para las empresas unipersonales descritas a la luz de la Ley 222
de 1995 son: documento escrito (privado o escritura pblica). Si el documento es
privado debe estar reconocido por el empresario ante notario o presentado

personalmente ante el secretario de la Cmara. Si en el documento de constitucin

se aportan bienes inmuebles, la constitucin de la empresa deber hacerse por
escritura pblica.
- El artculo 22 de la Ley 1014 de 2006 consigna que las nuevas sociedades
instituidas a partir de la vigencia de dicha ley, cualquiera que fuera su especie o tipo,
con una planta inferior a once trabajadores o activos totales inferiores a 500 salarios
mnimos mensuales legales vigentes se constituirn con observancia de las normas
propias de la Empresa Unipersonal. Para la inscripcin del documento privado, ste
deber estar suscrito por todos los socios o sus apoderados, igualmente deber
estar reconocido ante notario, o con presentacin personal ante juez o ante el
secretario de la Cmara de Comercio al momento de radicar el documento por todos
los socios o sus apoderados.
- Si se trata de sociedades simplificadas por acciones de la Ley 1258, la
personificacin jurdica se obtiene cuando el documento privado es inscrito en el
registro mercantil en la Cmara de Comercio, segn lo dispuesto en el artculo 2 de
la mencionada ley, que dispone: La sociedad por acciones simplificada, una vez
inscrita en el Registro Mercantil, formar una persona jurdica distinta de sus
accionistas. De todas formas, la sociedad simplificada por acciones, requerir
constituirse por escritura pblica, cuando los activos aportados a la sociedad
comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pblica, caso en el cual
la constitucin de la sociedad deber hacerse de igual manera e inscribirse
tambin en los registros correspondientes, segn disposicin contenida en el
pargrafo 2 del artculo 5 de la Ley 1258.

CONCLUSIONES
El fenmeno de la unin de personas para el ejercicio de actividades mercantiles
a travs de la constitucin de sociedades es cada vez ms relevante, quizs
porque las sociedades mercantiles juegan, hoy da, un papel fundamental en la
sociedad global y sobre todo en la organizacin econmica colombiana. En la
actualidad ha demostrado que la rectora de los sectores estratgicos ya no slo
depende del Estado, sino tambin del capital privado, en particular, de las
sociedades mercantiles. Su estudio por tanto se hace imperativo no solo
comprender el tema como tal sino tambin manejarlo debido a su importancia y
no como otro requisito para cumplir con los logros de esta asignatura.

BIBLIOGRAFIA
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