INTRODUCCIN GENERAL

En una de las publicaciones ms ledas del pas, Alvin Toffler, sealado por la misma
publicacin como el "futurlogo econmico ms conocido del mundo", explic cmo la
economa global ha evolucionado en tres diferentes etapas, o como l las llama, en "olas".
La primera ola, seala el profesor, estaba basada en la produccin agrcola y en los factores
productivos de tierra, capital y recursos, la segunda, identificada con la revolucin
industrial, estaba basada en la produccin de masas y finalmente la tercera ola, la actual,
est basada en el conocimiento y la tecnologa1.
Y no es de extraarse, porque el hombre est condenado a evolucionar o por lo menos, a
transformar su forma de vida y su destino.
Hoy en da, est generalmente aceptado, a pesar de los vertiginosos cambios de los que
hemos sido testigos en las ltimas dcadas, que las empresas constituyen todava y se
constituirn por lo menos por unos aos ms, en el motor del desarrollo de un pas, porque
su desempeo afecta, no solamente a sus accionistas, empleados o contratistas sino
tambin, por su funcin social, al Estado y a la comunidad en general.

No cabe duda de que la crisis o la dificultad de las empresas debe admitirse como una
posibilidad dentro del desarrollo comn del trfico mercantil. Casi puede sostenerse que
toda empresa lleva, al menos en potencia, su propia ruina. As como en el ciclo de la vida,
es natural que una empresa que fabricaba carruajes hubiera tenido que cerrar con el auge de
la industria automotriz. Igualmente es natural, aunque parezca cruel, que las empresas
pequeas sean aniquiladas por las grandes empresas que entran a tomarse un mercado, por
supuesto, siempre que su incursin sea legtima y no conlleve conductas restrictivas de la
libre competencia o competencia desleal.
1

Vivimos un nuevo capitalismo. En: Revista Semana. 30 de Junio al 7 de Abril de 2003.

En aras de tutelar el principio de conservacin de empresas en crisis, a travs de los aos se

han ingeniado diversos mecanismos polticojurdicos para enfrentar el problema. Estos
mecanismos parten de los preceptos Estatutarios acogidos por el Cdigo Napolenico, en
los cuales se mantena el tratamiento severo e incluso cruel del deudor propio del Derecho
Estatutario de la Edad Media; hasta los preceptos de mediados del Siglo XX, cuando el
derecho concursal influenciado por un cambio teleolgico, se orient hacia la proteccin
del crdito en forma indirecta, sin penalidad a la persona del fallido, con objetivo
prioritario de proteger al ente que emerge despus de la primera guerra mundial: la
empresa.

Es errnea la concepcin segn la cual, los procesos concursales cobran importancia

solamente como una alternativa de extincin de la empresa, pues como estudiaremos en el
presente documento, dichos procesos pueden tener como objetivo, o bien la terminacin y
liquidacin de una empresa, o la continuidad de la misma si sta se considera jurdica y
econmicamente viable2. En este ltimo caso, los procesos concursales se constituyen
como un salvavidas para las empresas que han tenido el infortunio de padecer malos
manejos fraudulentos o negligentes, o que simplemente han sido vctimas de ciclos
econmicos decrecientes.
En Colombia en particular, en los ltimos aos hemos presenciado con gran preocupacin
los graves fenmenos de insolvencia, liquidacin y cierre de muchas empresas, que se ha
atribuido, entre otras causas, a la incapacidad de las empresas nacionales de soportar la
competencia internacional en la globalizacin o a la difcil situacin econmica interna del
pas, lo cual ha hecho de las expresiones recesin y crisis econmica trminos de
amplio uso en nuestro lenguaje cotidiano, y que acarrea graves efectos negativos para el
desarrollo y economa del pas.
2

PEA CASTRILLN, Gilberto. El acuerdo de reestructuracin en la Ley 550 de 1999. En: Revista Jurdica
Jurisconsulto, No. 4. Cmara de Comercio de Bogot, Colegio de Abogados Comercialistas. 2000.

Hace ms de dos aos se inici una investigacin sobre los procesos concursales. Esta
investigacin ha evolucionado en el documento que hoy presentamos.
Este documento, pretende posicionarse como un anlisis de la legislacin vigente sobre los
diferentes procesos concursales en Colombia, a travs del estudio de la jurisprudencia y la
valoracin de la casustica disponible en los organismos estatales que intervienen en los
procesos concursales que se estudian.

As, no solamente se estudian la legislacin,

jurisprudencia, doctrina, tesis de grado, textos, ensayos, artculos, y dems documentos

nacionales y extranjeros relacionados con el tema, sino que se propone precaver los
desafos y cuestionamientos que sobre el tema se generarn en el futuro.
Hemos decidido dividir este trabajo en seis partes comprensivas del tema; los dos primeros
se refieren a los mecanismos concursales tendientes al mantenimiento de la empresa; el
tercero, a su liquidacin; el cuarto, al rgimen concursal especial de la toma de posesin; el
quinto, a las implicaciones transfronterizas del tema y el sexto y ltimo, comprensivo de la
responsabilidad de empresa que se deriva de su estado de crisis econmica.
Si bien el trabajo en conjunto es homogneo y coherente, cada una de sus partes es el fruto
del pensamiento individual de su respectivo autor, por lo tanto, las posibles divergencias
que se encuentren a lo largo del trabajo, no son producto de contradicciones ingenuas o
desapercibidas sino que son las propias del ejercicio acadmico. Dichas divergencias, no
deben percibirse como un defecto del trabajo sino como un aporte valioso al debate
jurdico.

Concordatos
En Colombia, la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996 reformaron el Cdigo de
Comercio, e introdujeron un nuevo rgimen societario y de procesos concursales. En estas
normas se regul el concordato como mecanismo legal con el objeto de recuperar y

conservar la empresa como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de

empleo, y de proteger de manera adecuada el crdito.

La Ley 222 puesta en marcha, quiso configurar un procedimiento rpido y simple que
recondujera la complejidad y las dificultades de la crisis empresarial, en un procedimiento
que permitiese la obtencin de la mejor solucin para los interesados. An as el proceso
concordatario debi ser suspendido temporalmente por la Ley 550 de 1999, por el excesivo
endeudamiento externo que la apertura econmica le exigi al sector productivo
colombiano, que conllevo a un perecimiento intenso de las empresas y a un aumento en la
tasa de desempleo.
En este aparte examinaremos la figura del concordato, buscando sus debilidades y
fortalezas, teniendo como premisa el claro objetivo de salvar la empresa en beneficio de la
comunidad. As mismo, determinaremos si el proceso convino con las exigencias de
reestructuracin empresarial, preserv los derechos de los acreedores y si contribuy a que
los deudores superaran las oscilaciones negativas que presentan los negocios en una
economa cclica. En fin, si el concordato debe mantenerse como legislacin permanente
pasados los cinco aos en que ha estado suspendido por mandato del artculo 66 de la Ley
550 de 1999.

Acuerdos de Reestructuracin
En primer lugar, aclaramos que a pesar de que en estricto sentido los acuerdos de
reestructuracin no son procesos concursales, sino una convencin colectiva, fueron
incluidos en nuestro trabajo como tales, debido a la gran importancia que han cobrado
como respuesta a las difciles coyunturas econmicas por las que ha atravesado el pas en
los ltimos aos y por ser, temporalmente, sustitutivos de los concordatos.

Con la apertura econmica y la globalizacin, el sector productivo colombiano se vio

obligado a aumentar sus niveles de inversin y gasto para lograr incrementar su
competitividad a nivel nacional e internacional. Para ello se acudi a un endeudamiento
extremo que excedi su capacidad de pago y perjudic considerablemente la dinmica
empresarial. Esto trajo consigo un inminente peligro para la supervivencia de las empresas
y con ello para la conservacin del empleo, lo que implic que la crisis trascendiera del
mbito econmico al mbito social.
Para contrarrestar estos efectos se expidi la Ley de Reactivacin Econmica y Empresarial
con el fin de otorgar al sector real de la economa una herramienta ms expedita y eficaz
que permitiera dotar a deudores y acreedores de incentivos y mecanismos adecuados para la
negociacin, mediante el diseo de programas que les permitieran a las empresas
normalizar su actividad productiva y atender sus compromisos financieros. En todo caso,
su fin ltimo, consista en el mantenimiento y futuro sostenimiento de las empresas, para
que ellas continuaran cumpliendo con su funcin social.

Se debe reiterar que la Ley 550 se concibi para una coyuntura de crisis generalizada, por
lo cual, al modificarse las condiciones de la economa se hace necesario determinar, por
una parte, qu aspectos deben ser modificados, y cules se deben mantener dentro de este
rgimen transitorio; y, por la otra, cules deben incorporarse en una legislacin permanente
destinada a regir cuando la Ley 550 pierda vigencia.

Liquidacin Obligatoria
La Liquidacin Obligatoria que sustituy la figura de la quiebra con la incorporacin a la
legislacin nacional de la Ley 222 de 1995, busca primordialmente, satisfacer con los
bienes del deudor todos los crditos que ste haya contrado con sus acreedores para el

desarrollo de su empresa, instituyndose como un proceso gil gracias a la aplicacin y

apoyo de principios bsicos de los procesos concursales3.
El cambio pretendido con la nueva normatividad radicaba, en la percepcin de la
liquidacin por parte de quienes se veran abocados al proceso, y en el mandato de mutua
colaboracin y cooperacin por parte de los diferentes organismos del Estado involucrados,
ejemplo de esto es la remisin que debe hacerse por parte de los estrados judiciales a la
Superintendencia de Sociedades, de todos los procesos de carcter ejecutivo que hayan sido
previamente iniciados contra el deudor. Lo anterior con fundamento en la asignacin de
funciones de tipo judicial a un ente de tinte eminentemente fiscalizador del orden
administrativo, -la Superintendencia de Sociedades- cuando avoque el conocimiento de los
temas inherentes a los procesos concursales en los que su experiencia en el manejo
empresarial resulta de connotada importancia.
Analizaremos el proceso de la Liquidacin Obligatoria en Colombia, para lo cual optamos
por bosquejar cada una de las etapas que lo componen, apoyndonos naturalmente en la
Ley, la jurisprudencia y la doctrina.

Toma de Posesin
La toma de posesin y la liquidacin forzosa administrativa, fueron concebidas por primera
vez como procesos concursales en la Ley 45 de 1923 para ser aplicados exclusivamente a
las entidades financieras.
En la actualidad estamos en presencia de una expansin del mbito subjetivo de aplicacin
de estos procesos concursales, ya que hoy en da, las empresas dedicadas a la construccin
y enajenacin de vivienda o la prestacin de servicios de salud o pblicos domiciliarios,

Entre otros, el de la universalidad (objetiva y subjetiva), la igualdad, el fuero de atraccin y la oficiosidad.

estn sujetas, en virtud de la remisin normativa de sus regmenes especiales, a la

regulacin del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero en la materia.
Esta regulacin especial en materia concursal, tiene como fundamento la proteccin del
inters general que se ve involucrado en el desarrollo de ciertas actividades de gran
importancia en la vida social y poltica de nuestro pas.

Insolvencias Transfronterizas
Desde el punto de vista econmico, las multinacionales tienen una gran participacin como
fuente generadora de empleo y de inversin extranjera4. Por este motivo, es deber del
Estado, establecer mecanismos eficaces para su conservacin, y en caso de no ser posible,
sealar un trmite de liquidacin gil que garantice el pago de los crditos cuando la
empresa se encuentre en dificultades financieras5.
Los procesos de insolvencia son transfronterizos6 cuando el deudor insolvente, incurs en
un proceso concursal vigente, tiene acreedores o bienes dispersos en diversos territorios.
En la actualidad, la mayor parte de las leyes que regulan el tema son de carcter nacional,
sin embargo existen algunos documentos de carcter bilateral y regional, y la Ley modelo
de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
CNUDMI7, sobre la insolvencia transfronteriza, que se postula como el proyecto ms
ambicioso, debido a que tiene como propsito armonizar, en aspectos procedimentales, la

En este mismo sentido, vase: ISAZA UPEGUI, lvaro. (Miembro de la Comisin Asesora del Gobierno
Colombiano para la reforma del Estatuto Concursal). La liquidacin obligatoria como sustituto del proceso de
quiebra. Ley 222 de 1995. Colombia. Disponible en:
publicaciones.derecho.org/concursal/Opiniones_jurdicas,_Comentarios_a_Jurisprudencia_y_Leyes/6
6
Las instituciones legales que regulan los procesos concursales varan considerablemente de un pas a otro,
asimismo vara su denominacin. En este documento nos referiremos a las insolvencias transfronterizas, por
ser el trmino ms acogido y el adoptado por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, CNUDMI, en el desarrollo de la Ley Modelo.
7
UNCITRAL por sus siglas en ingls: United Nations Comisin On International Trade Law.

legislacin mundial existente. Est ltima de gran trascendencia en el mbito legislativo

nacional, debido a que fue incluida dentro del ltimo proyecto de ley presentado por el
Gobierno nacional ante el Congreso de la Repblica.
Abordaremos, las preocupaciones actuales que ha debido afrontar el mencionado
movimiento legislativo, tales como la inseguridad jurdica, la desproteccin de los intereses
de los acreedores y del mismo deudor, y la consecuente disminucin del comercio
internacional y de inversin extranjera, como efecto de la ausencia de una normatividad
unificadora del tema8.

Responsabilidad Empresarial
En este ltimo aparte nos referiremos a lo relativo a la responsabilidad de los actores
empresariales.

Como hemos mencionado, en muchas ocasiones (quizs las ms), las empresas quiebran o
entran en dificultades sencillamente porque las cosas se hacen mal: hacen mal los
administradores, hacen mal los revisores fiscales, los contadores, el Estado, en fin, se hace
mal.

Ya sea que los agentes que se mueven dentro del mundo empresarial se comporten

fraudulentamente y con nimo de daar; o sea que obren de manera negligente o imperita,
lo cierto es que suele suceder que no se comportan como es debido y, como consecuencia
de ello, ocasionan todo tipo de daos.

As por ejemplo, en lo relativo a las acciones revocatorias dentro de los procesos

concursales, de inmediato surge la pregunta acerca de la responsabilidad de los
administradores que han llevado a cabo los negocios jurdicos objeto de estas medidas.
Igualmente, cuando se hace referencia a la largusima duracin de algunos de los diversos
8

Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza con la Gua para su incorporacin al
derecho interno.

procedimientos mercantiles, no puede uno menos que preguntarse y al final de todo qu,
quin responde?

La responsabilidad empresarial no es un fenmeno nuevo, pero s lo es su formulacin y

examen terico. Esto es, que a pesar de que hace mucho tiempo las instituciones de la
responsabilidad civil y de la responsabilidad en general se han tenido que aplicar en las
relaciones empresariales (no es absurdo pensar que eso ocurri desde que aparecieron las
primeras empresas), slo desde hace poco se ha venido hablando de la responsabilidad
empresarial como objeto del pensamiento y del discurso. Por su novedad, el tpico de la
responsabilidad empresarial que no tiene el poderoso anclaje que el tiempo, la tradicin y
la confirmacin otorgan- es an movedizo y dctil.

Nuestro objetivo es generar conciencia de empresa. Los agentes de la empresa deben

comportarse acorde con sus deberes y los individuos que se ven perjudicados deben exigir
la responsabilidad de quienes fallan en su comportamiento en el mbito empresarial. El
logro de este objetivo no slo es fundamental y necesario para el desarrollo empresarial
sino que, a un lado las hiprboles, es el todo.
Finalmente, queremos sealar que hemos concluido que las empresas y la comunidad en
general reclaman un rgimen legal en materia concursal que realmente satisfaga sus
necesidades econmicas, sociales y polticas, y ms an, que garantice una eficiente
aplicacin del mismo. Como esbozamos al principio, estamos en la ola de la tecnologa y
el conocimiento, y es el deber del derecho, como ciencia y como fuente de soluciones,
avanzar acorde con los nuevos requerimientos de la humanidad y es nuestra obligacin
como abogados responder a sus reclamos con nuestro gran poder: el conocimiento.

ANLISIS DE LOS PROCESOS CONCURSALES

Y RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL

NICOLS ENRIQUE CUADROS

SILVIA CAROLINA FONSECA
ANDREA FRADIQUE-MNDEZ
MARA CAROLINA GMEZ
MARIA CATALINA JARAMILLO
DARO LAGUADO GIRALDO
DIANA CATALINA RAMREZ
CAMILO ANDRS VARGAS

Director: DR. DARO LAGUADO MONSALVE

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
REA COMERCIAL
BOGOT
2003

PARTE PRIMERA

CONCORDATOS

NICOLS ENRIQUE CUADROS

19

CONTENIDO
Pg.
INTRODUCCIN GENERAL

PARTE I. CONCORDATO

13

PARTE II. ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN

211

PARTE III. LIQUIDACIN OBLIGATORIA

464

PARTE IV. TOMA DE POSESIN Y LIQUIDACIN

FORZOSA ADMINISTRATIVA

632

PARTE V. INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA

868

PARTE VI. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL

1062

CONCLUSIONES

20

1264

21

CONTENIDO
Pg.
INTRODUCCIN

19

1. GENERALIDADES

21

1.1 HISTORIA

21

1.1.1 Orgenes del concordato

21

1.1.2 En Colombia

23

1.2 CONCEPTO

25

2. SUJETOS QUE PARTICIPAN EN EL CONCORDATO

27

2.1 EL CONDUCTOR DEL PROCESO

27

2.1.1 El impulso oficioso del trmite concordatario

27

2.1.2 La Superintendencia de sociedades y el juez como conductores del

proceso

33

2.2 EL DEUDOR

38

2.3 EL CONTRALOR

39

2.3.1 Concepto

39

2.3.2 Profesionalizacin del cargo

40

2.3.3 Elaboracin de listas y designacin

40

2.3.4 Funciones y facultades

41

2.3.5 Inhabilidades

43

2.3.6 Remocin

44

2.3.7 Honorarios

44

2.3.8 Prescindencia

45
22

2.4 LA JUNTA PROVISIONAL DE ACREEDORES

45

2.4.1 Instalacin

46

2.4.2 Funcionamiento

47

2.4.3 Funciones

48

2.4.4 Remocin

49

2.4.5 Obligaciones del deudor frente a la Junta Provisional de Acreedores

50

2.5 LOS ACREEDORES

50

2.5.1 Acreedores Laborales

51

2.5.2 Acreedores Tributarios

69

2.5.3 Acreedores posconcordatarios

73

2.5.4 Acreedores con fiducia en garanta

74

3. PRINCIPIOS CONCORDATARIOS

77

3.1 PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD

77

3.1.1 Concepto

77

3.1.2 Manifestaciones del principio de universalidad

77

3.2 PRINCIPIO DE COLECTIVIDAD

80

3.2.1 Concepto

80

3.2.2 Manifestaciones del principio de colectividad

80

3.3 PRINCIPIO DE IGUALDAD

82

3.3.1 Concepto

83

3.3.2 Manifestaciones del principio de igualdad

83

3.3.3 Prelacin de crditos

4. DESARROLLO DEL PROCESO CONCORDATARIO

86
96

23

4.1 SUJETOS LEGITIMADOS PARA PEDIR LA APERTURA DEL

CONCORDATO

96

4.1.1 El deudor

96

4.1.2 Los acreedores

98

4.1.3 La Superintendencia de Sociedades oficiosamente

98

4.1.4 Legitimacin en el proyecto de insolvencia

100

4.2 REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE CONCORDATO

101

4.2.1 Requisitos especiales

102

4.2.2 Requisitos sustanciales

106

4.2.3 Requisitos formales

116

4.3 PROVIDENCIA DE APERTURA

120

4.3.1 Generalidades

120

4.3.2 Recursos

120

4.3.3 Contenido

121

4.4 EFECTOS DE LA APERTURA

125

4.5 GRADUACIN Y CALIFICACIN DE CRDITOS

130

4.6 LA AUDIENCIA

133

4.6.1 Presidencia de las audiencias

133

4.6.2 Reglas generales

135

4.6.3 Clases de Audiencias

136

4.7 EL ACUERDO CONCORDATARIO

139

4.7.1 Concepto

139

4.7.2 Las audiencias y el acuerdo

141
24

4.7.3 Requisitos, aprobacin e improbacin del acuerdo, cumplimiento e

incumplimiento del acuerdo

141

5. MEDIDAS CAUTELARES

146

5.1 SOPORTE CONSTITUCIONAL

146

5.2 MEDIDAS ESPECIALES DEL CONCORDATO

147

6. CONCORDATO DE SOCIEDADES SUBORDINADAS EVENTUAL

RESPONSABILIDAD DE LA MATRIZ

150

7. LA ACCION PAULIANA Y LA ACCION REVOCATORIA CONCORDATARIA 155

7.1 LA ACCIN PAULIANA

155

7.1.1 Generalidades

155

7.1.2 Requisitos

156

7.1.3 Naturaleza de la accin pauliana

158

7.1.4 Legitimacin activa

160

7.1.5 Legitimacin pasiva

162

7.1.6 Trmino para interponer la accin

162

7.1.7 Efectos de la accin pauliana

162

7.1.8 Actos revocables

163

7.1.9 Trmite General

163

7.2 LAS ACCIONES REVOCATORIAS EN LA LEY 222

163

7.3 LA ACCIN REVOCATORIA EN EL CONCORDATO

164

7.3.1 Unidad de propsito

164

7.3.2 Requisitos

164

7.3.3 Fecha de ocurrencia de los actos demandados

7.3.4 Qu debe entenderse por actos celebrados injustificadamente por el deudor?

165
166

25

7.3.5 Qu actos pueden revocarse?

166

7.3.6 Trmite

167

8. ESTADSTICAS DEL CONCORDATO

168

8.1 ESTADO GENERAL DE LOS CONCORDATOS (1969 2003)

168

8.2 CONCORDATOS DE ACUERDO AL TIPO SOCIETARIO

170

8.3 CONCORDATOS POR MUNICIPIOS

172

8.4 CONCORDATOS POR SECTORES ECONMICOS

175

8.5 CONCORDATOS DE ACUERDO AL GRADO DE FISCALIZACIN

ESTATAL

177

8.6 CAUSALES PARA ACUDIR AL CONCORDATO PRINCIPALES

CAUSAS DE LA CRISIS EMPRESARIAL

178

8.7 EL CONCORDATO Y LA LEY 550 DE 1999

181

9. FLUJOGRAMA DEL PROCESO

186

10. VALORACIONES Y RECOMENDACIONES FINALES

193

BIBLIOGRAFIA

196

26

INTRODUCCION

Las situaciones de crisis que pueden proyectarse sobre las unidades empresariales en un
contexto de economa de mercado afectan distintos intereses y en consecuencia sus
repercusiones en el mbito econmico y social de los pases puede ser dramtico. El
estado de cesacin de pagos refleja la imposibilidad del deudor para cancelar
oportunamente sus obligaciones, impidiendo que la empresa siga su dinmico movimiento
en el sector econmico, y llevando a los acreedores a una situacin de incertidumbre
respecto del cobro efectivo de sus crditos. As, la parlisis empresarial no solo incide de
manera negativa sobre los directamente afectados, llmense estos deudores y acreedores
del ente econmico, sino que influye igualmente en la tasa de desempleo, ndices de
pobreza y desplazamiento entre otros factores de suma importancia a nivel general.
Frente a ello, y en aras a tutelar el principio de conservacin de empresas en crisis, a
travs de los aos se han ingeniado diversos mecanismos poltico jurdicos que van desde
los preceptos estatutarios tomados del Cdigo Napolenico los cuales mantenan la
severidad y crueldad con el deudor, propias del Derecho Estatutario de la Edad Media;
hasta mediados del Siglo XX cuando el derecho concursal produjo un cambio teleolgico y
se orient hacia la proteccin del crdito en forma indirecta, sin penalidad a la persona
del fallido, y tomando como objetivo prioritario de proteccin al ente que emerge despus
de la primera guerra mundial: la empresa.
En Colombia, la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996 reforman el Cdigo de
Comercio, e introducen un nuevo rgimen societario y de procesos concursales, siendo el
concordato el mecanismo legal que tiene por objeto la recuperacin y conservacin de la
empresa como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo, as como
la proteccin adecuada del crdito. Cabe sealar que el artculo 66 de la Ley 550 de 1999
suspende la iniciacin del proceso concordatario por 5 aos a partir de su expedicin.
Este trabajo pretende examinar la figura del concordato, buscando sus debilidades y
fortalezas, teniendo como premisa el claro objetivo de salvar la empresa en beneficio de la
comunidad, y determinar si el proceso corrobor con las exigencias de reestructuracin
empresarial, preserv los derechos de los acreedores frente a las empresas y los deudores
insolventes superaron las oscilaciones negativas que presentan los negocios en una
economa cclica. En fin, si el concordato debe mantenerse como legislacin permanente
pasados los cinco aos en que estuvo suspendido.
27

Para ello fue necesario hacer un minucioso anlisis del marco legal regulatorio del
proceso concordatario, as como un trabajo de campo del cual surgieron ciertas
estadsticas que nos acercan an ms al objetivo final del proyecto. La Ley 222
puesta en marcha, quiso configurar un procedimiento rpido y simple con el fin de
reconducir la complejidad y dificultades de una situacin de crisis empresarial a
un procedimiento que permitiese la obtencin de la mejor solucin para los
intereses en juego. An as el proceso concordatario debi ser suspendido
temporalmente por la ley 550 sobre procesos de reestructuracin empresarial,
que devino necesaria con el excesivo endeudamiento externo que la apertura
econmica le exigi al sector productivo colombiano, lo que conllevo a un
perecimiento intenso de las empresas y a un aumento en la tasa de desempleo.

El perodo de vigencia de la Ley 550 de 1999 est prximo a finalizar, en

consecuencia el pas deber decidir si vuelve legislacin permanente a los
acuerdos de reestructuracin empresarial plasmados en tal normatividad
transitoria, si retorna a las preceptivas contenidas en el concordato, o si adopta
una nueva ley de salvamento empresarial. Desde el punto de vista sustancial,
procesal y prctico ahondaremos el espritu legal y las consecuencia prcticas del
concordato, lo relacionaremos con la ley 550, y determinaremos si el nuevo
proyecto de insolvencia que actualmente cursa en el Congreso resuelve los
problemas estructurales que enfrenta una economa empresarial que hasta ahora
comienza a mostrar ndices favorables despus de afrontar una de las peores
crisis en la historia del pas.

28

1. GENERALIDADES

1.1 HISTORIA
1.1.1 Orgenes del concordato. El derecho mercantil surge de las soluciones que los
propios comerciantes buscaron y aplicaron al dinmico mundo del comercio especialmente
en la Edad Media. Cuando estas prcticas se hicieron continuas, reiteradas, pblicas y
uniformes alcanzaron el nivel subjetivo de obligatoriedad con poder suficiente para regular
las relaciones mercantiles. En palabras de Rehme (...) surge desde un principio el derecho
consuetudinario mercantil, que es donde encuentra justamente el comercio su norma
especial, como un derecho de contenido anlogo9. La costumbre como fuente de derecho
ha permeado las instituciones mercantiles y la regulacin de la crisis empresarial no ha
sido la excepcin.
Aunque es sabido que el concordato fue naciendo y formndose a consecuencia de las
necesidades prcticas del mercado, no existe opinin unnime de la doctrina respecto a su
origen. El profesor Brunnetti afirma que el acuerdo concordatario se positiviza por primera
vez en la legislacin estatutaria italiana, de donde fue tomado por el derecho comn de ese
pas10. La catedrtica Nuri Rodrguez Olivera encuentra igualmente los orgenes del
concordato en tierras italianas. Explica que en una primera etapa los comerciantes
realizaban acuerdos para evitar quiebras. Los acreedores le permitan al deudor continuar
con sus negocios, para que de ese modo pagara un porcentaje mayor a lo que inicialmente
estaba obligado. Posteriormente, las soluciones concordatarias se fueron incluyendo en los
estatutos de las principales ciudades italianas: Venecia, Monza, Cremona, Piacenza,

REHME. Historia universal del derecho mercantil. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. p.
76.
10
MONTOYA GIL, Horacio. De los concordatos y la quiebra de los comerciantes. Bogot: Editorial El foro
de la justicia, 1984. p. 5.

29

Gnova, Npoles, etc.11 De las ciudades italianas el concordato se introduce en otros

pases. En Alemania en el siglo XIII se conoce la institucin en la ciudad de Lubek; en
Francia, en las ferias de Lyon y de Champagne y en Suiza en la ciudad de Zurich a partir
del siglo XIII.

En Espaa inicialmente se permita el concordato slo en los procesos de

quiebra, luego se admiti el concordato preventivo. En efecto, La ley V, Ttulo XV,
Partida 5, establece un verdadero concordato preventivo: el deudor que no
poda cumplir con la totalidad de sus obligaciones, poda reunir a sus acreedores
y solicitarles plazo para el pago de las mismas, si no haba acuerdo unnime de
los acreedores, se estaba a la mayora de crditos; si haba empate se tena en
cuenta el nmero de acreedores, y si an as haba igualdad, se reputaba
concebida la espera12. La Novsima Recopilacin suprime definitivamente el
concordato preventivo ordenando que el deudor insolvente fuese reducido a
prisin.
Otros autores como Bonfanti - Garrone, consideran que en Roma surge el primer
antecedente del concordato con el denominado pactum ut minus salvatur. Este instituto de
derecho romano funcionaba en caso de sucesin. Al morir una persona, su patrimonio
pasaba a sus herederos, si el activo no era suficiente para cubrir el pasivo quedaba una
marca de infamia sobre el causante que afectaba a sus herederos. Para evitarlo, se creo la
figura del pactum ut minus salvatur, por medio del cual se permiti que los acreedores
acordaran con los herederos reducir las deudas sucesorales en la medida suficiente para
que stos pudiesen abonar al pasivo parte de la obligacin. El acuerdo obligaba tambin a
los acreedores disidentes, ausentes y desconocidos. Cuando aparece el beneficio de

11

RODRIGUEZ, Nuri. Concordatos y moratorias. Montevideo: Editorial Fundacin

de cultura universitaria, 1990. p. 15.

12

Ibid., p. 16.

30

inventario cae en desuso la figura del pactum ut minus salvatur13.

Se considera que en Roma, adems del pactum ut minus salvatur, funcion otro
antecedente importante del concordato. En tiempos de Justiniano, los deudores podan
hacer cesin de bienes, a su vez, los acreedores a quienes el deudor ofreca sus bienes,
podan concederle una espera hasta de cinco (5) aos para saldar las deudas pendientes14.
Por el contrario, Rocco y Ramella creen ausente la figura concordataria en el derecho
romano arguyendo la falta de pronunciamiento judicial que se requiere en dicho proceso.
Defienden pues, la tesis segn la cual los concordatos nacen en las ciudades italianas del
medioevo.

En nuestra opinin, creemos que si bien es cierto en Roma se dieron ciertos

antecedentes del concordato, la institucin como tal aparece consagrada por
primera vez en la legislacin estatutaria de las ciudades italianas, de donde luego
bebe el resto de Europa.

Sin perjuicio de ello, llama la atencin ver cmo la crisis del comerciante ha sido
tema a regular desde antao. Ya en el Fuero Juzgo se encuentran normas
relacionadas con la insolvencia del deudor15. Incluso en el Cdigo de Hammurabi

13

BONFANTI - GARRONE. Concursos y quiebra. Buenos Aires: Editorial Abeledo

Perrot, 1973. p. 15.

14

15

RODRIGUEZ, Nuri, Op. cit., p. 15.

En el Fuero Juzgo podemos encontrar normas relacionadas con la insolvencia

del deudor, nos referimos concretamente a los siguientes preceptos: II sobre

fiador, IV sobre precio no pagado, V sobre precio a plazo, V sobre prelacin de
31

(1702 a 1759 a.C.), primera recopilacin legal de la que se tenga conocimiento

alguno, el precepto R (96) dice lo siguiente si un seor ha tomado prestado grano
o plata de un mercader y si no tiene grano o plata para reembolsar, y si tiene otros
bienes dara al mercader lo que tenga declarndolo ante testigos cada vez que
traiga algn bien, el mercader no podr hacer objecin y deber aceptarlos16.

1.1.2 En Colombia. En materia de concursos, Colombia se inscribe en el sistema

romano-germnico. Las primeras disposiciones al respecto fueron importadas del
rgimen espaol. En 1887, con la unificacin legislativa se introdujo el Cdigo de
Comercio de Panam, que haba sido adoptado en 1867 y regulaba lo relativo a
las quiebras en el ttulo V del libro 1.

El concordato como tal es incorporado por primera vez en nuestra legislacin, a

travs del Decreto 750 de 1940, en cuya virtud se introdujo esta institucin dentro
de la quiebra. La Corte Suprema de Justicia declar inexequible este decreto, y
ante el vaco legislativo que se produjo se expidi del Decreto 2264 de 1969 que
innova introduciendo la figura del concordato preventivo. El Cdigo de Comercio
de 1971 recoge las preceptivas contenidas en 1969.

A partir de 1973 se fue desarrollando un anhelo de reforma que desembocara en

la Ley 51 de 1988 mediante la cual se le confieren facultades al ejecutivo para
reformar el rgimen concursal. En virtud de esta ley se expidi el Decreto 350 de

crditos. Todas las cuales regulan la crisis del comerciante en cesacin de pagos.
En: Fuero juzgo. Madrid: Temis, 1983, p. 93.
16

En los preceptos M (89), A (66), $ (48), A (52), A (51), R (96) se puede observar cmo al comerciante de
buena fe en estado de cesacin de pagos se le otorgan ciertas prerrogativas que los acreedores estn obligados
a aceptar. En: Cdigo de Hammurabi. Madrid: Ed. Tecnos, 1983. p. 13 a 18.

32

198917.

La Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996, reformatorios del Cdigo de

Comercio, introducen un nuevo rgimen societario y de procesos concursales:

consciente de la necesidad de adecuar la legislacin mercantil, a la

realidad empresarial, la Superintendencia de Sociedades a motu propio
decidi iniciar los trabajos tendientes a la reforma del ordenamiento
mercantil. Tal iniciativa fue acogida por el Gobierno Nacional, para cuyo
efecto el Ministerio de Justicia integr comisiones con el fin de revisar los
diversos libros del Cdigo de Comercio, pero curiosamente las nicas
comisiones que prosperaron fueron las que impuls directamente la
Superintendencia de Sociedades en temas de su competencia, como los
atinentes al rgimen de sociedades y a los procesos concursales,
iniciativa y labor que se concret en la ley 222 de 1995, que dio lugar y
fundamento al Decreto 1080 de 199618.

Finalmente es preciso advertir que por virtud del artculo 66 de la Ley 550 de 1999 y por
un trmino de 5 aos a partir su expedicin, el concordato se encuentra suspendido.

1.2 CONCEPTO

17

SOTOMONTE, Sal. Anotaciones en torno al Rgimen Concursal Colombiano. Los Procedimientos

Comerciales. Bogot: Publicado por el Colegio de Abogados Comercialistas y Cmara de Comercio de
Bogot, 1991. p. 17 a 52.

33

Para Varangot, los concordatos preventivos son aqullos que tienden a solucionar las
cuestiones entre el deudor y acreedores fuera del procedimiento de la quiebra y tratando de
evitarla19.
Para el chileno lvaro Puelma Accorsi, los concordatos son acuerdos adoptados entre el
deudor y la masa de sus acreedores que versan sobre la forma de solucionar el pasivo del
deudor, cumpliendo las solemnidades legales y que tienen por fin impedir o alzar la
quiebra y obligan al deudor y a todos los acreedores, salvo las excepciones legales20.
Al respecto dijo el profesor Ospina Fernndez que, para prevenir el concurso de acreedores
del deudor, o la quiebra del comerciante, o para buscar mejores resultados de estos
procesos, una vez instaurados, el deudor y sus acreedores pueden celebrar convenios que
se denominan concordatos y que se caracterizan por no requerir el consentimiento de todos
los acreedores, sino el de cierta mayora de estos, con el efecto de vincular a los acreedores
minoritarios que no han participado en aquellos21.
La Superintendencia de Sociedades define la institucin por su finalidad diciendo que es
un proceso concursal que tiene como objeto la recuperacin y conservacin de la empresa
como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo, as como la
proteccin adecuada del crdito. Dispone adems que el concordato es un proceso
concursal que exige la asuncin de un compromiso por parte del deudor: austeridad en los
gastos y administracin transparente y eficiente de los negocios, que permitan al acreedor
continuar creyendo en la empresa como supuesto que lo estimula a seguir prestando su
colaboracin para facilitarle el pago de sus obligaciones. Solo as se obtiene que el deudor
en concordato contine desarrollando su objeto social para efectuar el pago ordenado de

18

Superintendencia de Sociedades. Reforma al Cdigo de Comercio y Reestucturacin de la Superintendencia

de Sociedades. Bogot: Publicado por el Ministerio de Desarrollo Econmico de la Superintendencia de
Sociedades, 1996. p. 8.
19
MONTOYA GIL, Op. cit., p. 27.
20
Citados en: MONTOYA GIL, Op. cit., p. 28.
21
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Rgimen General de la Obligaciones. Bogot: Temis, Sexta ed., 1998.
p. 58.

34

sus acreencias22.
De la Ley 222 de 1995 no podemos extraer un concepto claro, pues se limita a
circunscribir el concordato como una modalidad del trmite concursal en el artculo 89
inciso 2, y en el artculo 94 expone el objeto del concordato con las mismas palabras
utilizadas por la Superintendencia de Sociedades para definirlo23.
Adoptando una definicin podemos decir que el concordato es un proceso concursal, en
virtud del cual el deudor y sus acreedores, conforme a las prescripciones legales, buscan
superar la situacin de crisis empresarial, recuperar y conservar la empresa como unidad de
explotacin econmica, y satisfacer las acreencias ordenadamente mediante la proteccin
adecuada del crdito.
El actual proyecto de insolvencia que cursa en el Congreso de la Repblica, define los
acuerdos de reestructuracin empresarial, anlogos al concordato, tambin por su finalidad
y como especie del gnero denominado insolvencia, en efecto seala el artculo 1: el
procedimiento judicial de insolvencia regulado en la presente ley tiene por objeto la
proteccin del crdito. A travs de los acuerdos de reestructuracin se busca la
preservacin de las empresas viables y la mayor normalizacin posible de las relaciones
comerciales y crediticias de las personas que no desarrollan actividades empresariales. El
artculo 3, in extenso, indica por su parte: se denominan acuerdos de reestructuracin las
convenciones que celebran los acreedores en consideracin a la viabilidad de la empresa
deudora, con el objeto de corregir deficiencias en su capacidad de operacin y para atender
las obligaciones a su cargo, de manera que pueda recuperarse dentro del plazo y en las
condiciones que se hayan previsto en ellas.

22

Disponible en: www.superintendenciadesociedades.gov.co

El artculo 94 de la Ley 222 de 1995 dice: El concordato tendr por objeto la recuperacin y conservacin
de la empresa como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo, as como la proteccin
adecuada del crdito.

23

35

2. SUJETOS QUE PARTICIPAN EN EL CONCORDATO

2.1 EL CONDUCTOR DEL PROCESO

2.1.1 El impulso oficioso del trmite concordatario. Antes de entrar a analizar el papel
de la Superintendencia de Sociedades o del Juez civil del circuito como conductores del
proceso, creemos pertinente referirnos al principio de oficiosidad de la administracin por
virtud del cual el Estado mediante sus propias instituciones acta motu propio, sin
necesidad de la accin de los particulares. En nuestro caso, la Superintendencia de
Sociedades investida del poder jurisdiccional que le concede el inciso 3 del artculo 116
de la Carta Poltica, y facultada por la ley para actuar oficiosamente es la entidad estatal
que puede instaurar la apertura del proceso concordatario y llevar a cabo el desarrollo del
mismo en todas sus etapas.
A) Concepto de oficiosidad Principio de la actuacin oficiosa.
El ente estatal logra sus cometidos y se relaciona con los particulares a travs de diversas
actuaciones formales. El despliegue de estas actuaciones implica de parte del estado una
actitud activa y espontnea algunas veces, mientras que en otras ocasiones tan slo genera
para ste una predisposicin pasiva hacia los estmulos de los propios particulares.
Cuando a las autoridades les corresponde obrar espontneamente se dice entonces que su
actuacin es oficiosa. La oficiosidad implica, pues, que la autoridad estatal acta motu
propio, actualizando su voluntad de obrar con la sola verificacin de los hechos y en
estricto cumplimiento de los preceptos legales, sin requerir para nada el estmulo de los
particulares y an contrariando su voluntad.
El doctor Hernando Devis Echanda refirindose al tema explica cmo el principio de
impulsin oficiosa

36

se relaciona directamente con el inquisitivo, y consiste en que, una vez iniciado el

proceso, debe el Juez o el secretario, segn el acto de que se trata, impulsar su
marcha sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo, pues simplemente se
trata de cumplir las normas legales que lo regulan y son responsables de cualquier
demora ocasionada por su culpa. Es muy importante para la celeridad de la
justicia24.
B) La Oficiosidad en la actividad administrativa.
Cuando el estado adjudica derecho, esto es, cuando soluciona conflictos en desarrollo de la
actividad jurisdiccional, debe, como acaba de exponerse, actuar de oficio si se trata de
defender el inters general. Ahora, en lo que dice relacin con la actividad administrativa,
la actuacin de oficio es mucho ms estricta y genera a cargo del ente estatal un deber
ineludible de imperioso cumplimiento. Estas circunstancias contribuyen a ello:
1) Servicialidad de la actividad administrativa y prevalencia del Inters General.
El artculo 2 de la Carta Poltica establece: son fines esenciales del estado (...) servir a la
comunidad y promover la prosperidad general.
El artculo 123-2 ejsdem seala: los servidores pblicos estn al servicio del estado y de
la comunidad.
Y el artculo 209 dispone: la funcin administrativa est al servicio de los intereses
generales (...)
Desde esta perspectiva, los intereses generales constituyen una condicin limitativa y una
condicin positiva de la funcin administrativa. Son lo primero pues el ejercicio de la
actividad administrativa solo se justifica en la medida en que tienda, as sea
indirectamente, a satisfacer los intereses generales; son lo segundo pues la presencia del
inters general legitima, justifica y genera la obligacin de realizar una determinada
24

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Teora general del proceso, Tomo I.
Santaf de Bogot, Colombia: El ABC, 1996, p. 47.

37

actuacin.
El tratadista espaol Alejandro Nieto, comentando el art. 103-1 de la Constitucin
Espaola que contiene una disposicin semejante a la del artculo 209 de nuestra Carta
comenta:
en cualquier caso, el tenor literal de este precepto permite hacer la terminante
afirmacin de que all donde aparecen intereses generales puede y debe intervenir
la Administracin Pblica (...) El artculo 103-1 opera, pues, como una
habilitacin general para la intervencin de la Administracin en los intereses
generales. Pero al mismo tiempo modaliza tal intervencin mediante el
establecimiento de las condiciones de su ejercicio, est a su servicio y, adems, ha
de actuarse con objetividad25.
Por su parte, Jaime Orlando Santofimio26 seala: (...) A travs de la legalidad teleolgica
deber procurar [quien ejerce funciones administrativas] la satisfaccin de los intereses
generales y el bien comn de los asociados y, en ltimas, el cumplimiento de las
finalidades estatales.
El Cdigo Contencioso Administrativo reconoce esta circunstancia y por ello dispone:
Art. 2: Objeto. Los Funcionarios tendrn en cuenta que la actuacin administrativa
tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo sealan las
leyes, la adecuada prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley.
()
Art. 4: Clases. Las actuaciones administrativas podrn iniciarse: ()
Num. 3 Por las autoridades, oficiosamente.
2) La oficiosidad y los principios de funcin administrativa.
El artculo 209 de la Carta dispone que la funcin administrativa se desarrollar con
25

NIETO, Alejandro y varios. Estudios Sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al Profesor Eduardo
Garca de Enterria, Tomo III. Madrid: Edit. Civitas, 1991, p. 226.
26
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Induccin a los Conceptos de
Administracin Pblica y Derecho Administrativo, Tomo I. Bogot: Universidad Externado de Colombia,
1996, p. 380.

38

fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad,

imparcialidad y publicidad (...) (cursiva fuera del texto).

Por su parte, el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo, en desarrollo

de este precepto superior establece:
Art. 3 Las actuaciones administrativas se desarrollarn con arreglo a los
principios de economa, celeridad, eficacia (...)

En virtud del principio de economa, se tendr en cuenta que las normas

de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los
procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad
de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan ms
documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones
ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordene en forma
expresa.
En virtud del principio de celeridad, las autoridades tendrn el impulso oficioso de
los procedimientos, suprimirn los trmites innecesarios (...) El retardo
injustificado es causal de sancin disciplinaria que se puede imponer de oficio o
por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda
corresponder al funcionario.
En virtud del principio de eficacia, se tendr en cuenta que los procedimientos
deben lograr su finalidad, removiendo los obstculos puramente formales y
evitando decisiones inhibitorias.
3) La voluntad objetiva de la administracin.
Cuando se han querido trasladar las teoras jusprivatistas al campo del derecho pblico se
ha dicho que el acto administrativo involucra la voluntad de la administracin. Esta
concepcin, sin embargo, no debe entenderse en un sentido subjetivo. En efecto, cuando un
39

particular decide realizar un acto jurdico (como cuando decide comprar, o cuando decide
emitir una oferta, etc.) obra de manera totalmente voluntaria, disponiendo de sus facultades
y de sus derechos con absoluta arbitrariedad. La administracin, en cambio, no imprime en
sus actos la mera voluntad psquica del funcionario, sino que debe atender a la voluntad
objetiva establecida en las leyes.
Al respecto, Agustn Gordillo ensea: no debe, por tanto, hacerse nfasis en el aspecto
subjetivo. Esto es as, porque el acto administrativo no es siempre necesariamente la
expresin de la voluntad psquica del funcionario actuante, el resultado jurdico se produce
cuando se dan las condiciones previstas por la ley, y no slo porque el funcionario lo haya
querido27.
De estas anotaciones se concluye:
a. La actividad administrativa se justifica solamente por su servicialidad para con los
intereses generales. En ese sentido la atribucin genrica que el artculo 4-4 del Cdigo
Contencioso Administrativo confiere a las autoridades administrativas para actuar
oficiosamente, no slo les otorga la potestad sino, mucho ms importante, el deber de obrar
en ese sentido cuando el inters general as lo exija.
b. La actuacin oficiosa no slo se compagina sino que es necesaria para que la actividad
administrativa se desarrolle con arreglo a los principios de economa, celeridad y eficacia.
Cualquier omisin en ese respecto implica el desconocimiento de las normas
constitucionales y legales que consagran tales principios.
c. El mbito de apreciacin y discrecionalidad de la autoridad para actuar de oficio se
limita a la verificacin de la presencia de los hechos que se adecuan al supuesto normativo
sealado por la ley que por s mismos requieren de dicha actuacin oficiosa. Verificados
27

GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Biblioteca Jurdica DIKE. p. 11-22.

40

los supuestos legales, no corresponde al funcionario hacer prevalecer su voluntad subjetiva

sino la voluntad de la ley.
d. En sntesis, y como se anunci supra, la actuacin oficiosa por parte de las autoridades
administrativas, ms que una potestad, es un deber de ineludible cumplimiento cuya
observancia es indispensable para el logro de los cometidos estatales, para el desarrollo de
los principios de la administracin y para la garanta de los derechos de los ciudadanos y
de la preservacin del imperio del derecho.
e. La pasividad de la administracin, cuando no slo ha podido sino cuando ha debido
actuar de oficio, genera responsabilidad para el funcionario que omite el ejercicio de sus
funciones (art. 6 C.P.) Adems, el Cdigo Contencioso Administrativo, impone cierta
responsabilidad a los funcionarios pblicos, al respecto se ha dicho como: con la finalidad
de garantizar la efectividad de todos los derechos consagrados en esta primera parte del
nuevo Estatuto, los cuales se refieren (...) al respeto por los principios bsicos que
informan las decisiones administrativas (...), se han tipificado un conjunto de conductas en
que pueden incurrir los funcionarios pblicos por accin o por omisin y que son
sancionables (...) (negrilla fuera de texto)28.
f. La Superintendencia de Sociedades puede impulsar oficiosamente la iniciacin de los
procesos concursales. Para ello entonces, debe tener en cuenta los parmetros analizados
anteriormente. El impulso oficioso por parte de esta corporacin lo trataremos in extenso
en captulo posterior cuando nos refiramos a la iniciacin del proceso concordatario.
g. Es interesante la consagracin expresa y el trmite que el proyecto de insolvencia
precepta en relacin al principio de iniciacin oficiosa diciendo que:
la Superintendencia de Sociedades decretar la iniciacin oficiosa del
28

GONZALES RODRIGUEZ, Miguel. Derecho Procesal Administrativo. Bogot: Ediciones Rosaristas,

1984, p. 99.

41

procedimiento de insolvencia de un deudor sometido a su vigilancia y control,

nicamente en el supuesto de la cesacin de pagos previsto en el artculo 13.
Dicha iniciacin oficiosa proceder si, dentro de los tres (3) meses siguientes a la
fecha del requerimiento formulado por la Superintendencia de Sociedades al
deudor que se encuentre en estado de cesacin de pagos, no acredita que la
situacin se ha subsanado. La Superintendencia de Sociedades decretar la
iniciacin oficiosa del procedimiento de insolvencia o decretar la apertura de la
quiebra de un deudor sujeto a la supervisin de otra Superintendencia y no
excluido de la aplicacin de dicho procedimiento, slo cuando esta ltima as se lo
requiera por escrito, en forma expresa.
Pargrafo. El representante legal, los miembros de la junta directiva y el revisor
fiscal de las entidades sujetas a la vigilancia y control de la Superintendencia de
Sociedades estn obligados en forma personal a cumplir con la obligacin legal de
denunciar el estado de cesacin de pagos del comerciante y, en consecuencia,
debern informarle a dicha Superintendencia dentro del mes siguiente a su
ocurrencia. Sin perjuicio de las sanciones penales y civiles a que haya lugar, en
caso de que dicha informacin no sea suministrada oportunamente por tales
personas y la Superintendencia la constate por otro medio, la iniciacin oficiosa
del procedimiento de insolvencia se har a travs del trmite de la quiebra (art.
22).
2.1.2 La Superintendencia de Sociedades y el Juez como conductores del proceso
concordatario. Conforme a lo preceptuado por el artculo 1 del Decreto 1080 de 1996: la
Superintendencia de Sociedades es un organismo tcnico, adscrito al Ministerio de
Desarrollo Econmico, con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio
propio, mediante el cual el Presidente de la Repblica ejerce la inspeccin, vigilancia y
control de las sociedades mercantiles, as como las facultades que le seale la ley en
relacin con otras personas jurdicas o naturales.
En general podramos afirmar que la Superintendencia de Sociedades es la entidad
mediante la cual el Presidente de la Repblica ejerce la inspeccin, vigilancia y control de
las sociedades mercantiles, as como las facultades que le seala la ley en relacin con
otras personas jurdicas o naturales.
El sistema de fiscalizacin que se adopt despus de entrada en vigencia la Carta Poltica
de 1991, se instaur con fundamento en facultades graduales de intensidad y duracin en el
42

tiempo. La Ley 222 de 1995 reestructur ntegramente el esquema de fiscalizacin

gubernamental de las sociedades, tratndose en efecto, de la inspeccin, vigilancia y
control. En palabras de la Corte Constitucional:
la fiscalizacin gubernamental que cumple la Superintendencia de Sociedades es
paulatina y tiene en cuenta el estado de la sociedad fiscalizada, ya que
dependiendo del grado de dificultad en que se halle se determina la intensidad del
escrutinio y, de acuerdo con ello, del catlogo de facultades normativamente
sealadas se escogen las que han de ser aplicadas, todo con miras a que se
consolide un propsito de recuperacin y conservacin de la empresa como
unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo29.
Actualmente se ha tratado de no separar los conceptos de inspeccin, vigilancia y control
individualmente considerados, para entender los tres preceptos como parte de un sistema
creado por el Estado para el logro de sus fines constitucionales el Sistema de Inspeccin,
Vigilancia y Control -SIVC- es el conjunto articulado de organismos, agentes, normas y
procesos de vigilancia, inspeccin y control, que operan con el fin de permitir el ejercicio
eficaz y eficiente de dichas funciones30.
La inspeccin es el menor grado de fiscalizacin gubernamental en las sociedades sujetas a
este orden de fiscalizacin. Segn seala el artculo 83 de la Ley 222/95:
la inspeccin consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para
solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y
trminos que ella determine, la informacin que requiera sobre la situacin
jurdica, contable, econmica y administrativa de cualquier sociedad comercial no
vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones especficas de la
misma. La Superintendencia de Sociedades, de oficio, podr practicar
investigaciones administrativas a estas sociedades.
La vigilancia, siguiente grado de fiscalizacin gubernamental en las sociedades, es una
29

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-233 de 1997.

Magistrado ponente Fabio Morn Daz. Citado por REYES VILLAMIZAR, Reforma al
Rgimen de Sociedades y Concursos, segunda ed. Bogot: Temis, 1999, p. 286.

43

atribucin de carcter permanente que permite a la Superintendencia ejercer acciones de

mayor alcance que las del grado de inspeccin. El artculo 84 de la Ley 222 de 1995 indica
que la vigilancia consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para velar
porque aquellas no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formacin y
funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos.
La vigilancia se ejercer en forma permanente, y estarn sometidas a ese grado de
fiscalizacin las sociedades que determine el Presidente de la Repblica y aquellas que
indique el Superintendente cuando del anlisis de la informacin que est a su alcance o de
la prctica de una investigacin administrativa establezca que la sociedad incurre en
algunas irregularidades. Estas son: a. Abusos de sus rganos de direccin, administracin o
fiscalizacin, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violacin
grave o reiterada de la normas legales o estatutarias; b. Suministro al pblico a la
Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de informacin que no se ajuste a la
realidad; c. No llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables
generalmente aceptados y d. Realizacin de operaciones no comprendidas en su objeto
social.
Por ltimo, el mayor grado de fiscalizacin estatal en las sociedades se denomina control,
que consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los
correctivos necesarios para subsanar una situacin crtica de orden jurdico, contable,
econmico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra
superintendencia, cuando as lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto
administrativo de carcter particular. Es en ejercicio del control, que la Superintendencia
de Sociedades tendr la facultad de convocar a la sociedad al trmite de un proceso
concursal (num. 7 del art. 85, Ley 222 de 1995). Por supuesto, la competencia de la
referida entidad no se limita a la posibilidad de convocar ex officio a la tramitacin de un
proceso concursal, sino que ser la encargada de tramitar los procesos concursales de
todas las personas jurdicas llmense sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones,
30

CRUZ PARRA, Freddy Fernando. Reorientacin al Sistema de Inspeccin, Vigilancia y

Control. Disponible en: www.peridodicoelpulso.com
44

sucursales extranjeras, siempre que no estn sujetas a un rgimen especial de intervencin

o liquidacin (art. 90 Ley 222 de 1995).
Desafortunado resulta lo estatuido por el inciso ltimo del artculo 90 ibdem, que le
atribuye competencia a los jueces civiles especializados, o en su defecto, los jueces civiles
del circuito, para tramitar los procesos concursales de las personas naturales. La dualidad
de competencias para conocer los procesos concursales de personas jurdicas y de personas
naturales es en nuestra opinin inconveniente y discriminatorio, producto de la timidez con
que el legislador utiliza la herramienta constitucional que le confiere el artculo 116 inciso
3 de la Carta Poltica que seala que la ley podr atribuir funcin jurisdiccional en
materias precisas a determinadas autoridades administrativas y del afn con que el
Congreso expide ciertas leyes.
Por otra parte, el artculo 1 de la Ley 222 de 1995 que modific el artculo 100 del Cdigo
de Comercio, indica que cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles
estarn sujetas, para todos los efectos, a la legislacin mercantil. Con criterio regresivo, las
sociedades civiles fueron excluidas de la fiscalizacin gubernamental por obra del Decreto
3100 de 1997, que en su artculo 1 determina que quedarn sometidas a la vigilancia de
la Superintendencia de Sociedades, las sociedades mercantiles. Las orientaciones
introducidas por el Decreto 3100 de 1997 en concordancia con lo estatuido por el inciso
ltimo del artculo 90 de la Ley 222 de 1995, significan que la Superintendencia de
Sociedades no pudiendo ejercer fiscalizacin sobre las sociedades civiles, por el solo hecho
de ser tales31, no puede entonces tramitar los procesos concursales sobre las mismas,

31

Aunque es claro que las sociedades comerciales y civiles estarn sujetas, para todos los efectos, a la
legislacin mercantil, es de advertir que eso no significa que sociedades mercantiles y civiles sean iguales en
lo que a su naturaleza se refiere. El artculo 1 de la Ley 222/95, mantuvo la definicin contenida en el
artculo 100 del Cdigo de Comercio antes de ser modificado, en el sentido de que el objeto social determina
la naturaleza de la sociedad. En efecto, las sociedades que se formen para la ejecucin de actos o empresas
mercantiles se tendrn como comerciales, mientras que las sociedades que no contemplen en su objeto social
actos mercantiles, sern civiles. Aunque aquella distincin tiene pocos efectos prcticos, el legislador
contina preservando el criterio objetivo de la realizacin de actos de comercio como elemento diferenciador
y propio de las sociedades mercantiles.

45

desvirtuando notoriamente la orientacin y el espritu unificador de la reciente ley32. Por

otro lado, el tantas veces mencionado artculo 90 de la Ley 222 de 1995, que le atribuye
competencia a los jueces especializados o del circuito para tramitar los procesos
concursales de las personas naturales, resulta contradictorio con lo establecido por el
artculo 214 de la misma ley que reza as: el concordato y la liquidacin obligatoria del
deudor persona jurdica diferente a las sociedades comerciales y de las personas naturales,
sern conocidos en primera instancia por los Jueces Civiles del Circuito Especializados, y a
falta de estos, por los Civiles del Circuito, del domicilio principal del deudor (...). Esta
norma, no solo le atribuye competencia a los hasta hoy inexistentes jueces especializados
sino que limita an ms el mbito de competencia que tiene la Superintendencia de
Sociedades para tramitar los procesos concursales, en efecto, ya no sera competente para
conocer los concursos de todas las personas jurdicas sino slo de aquellas que sean
sociedades comerciales.
La inexistencia actual de los Jueces Civiles Especializados del Circuito en materia
comercial, la lenta justicia ordinaria y la certeza de que es la Superintendencia de
Sociedades el organismo especializado en asuntos concursales, ameritan una revisin
urgente de la normatividad al respecto.
El proyecto de ley de insolvencia propone que estarn sometidas al procedimiento all
tipificado las empresas que operen en el territorio nacional, realizadas por cualquier clase
de persona jurdica no excluida de la aplicacin del mismo, de carcter privado o mixto, as
como las empresas unipersonales y las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen
actividades permanentes en Colombia. Igualmente seala que todas las personas naturales
legalmente capaces y las personas jurdicas no excluidas, estn sujetas al procedimiento de
insolvencia, independientemente de si tienen el carcter de comerciantes y si realizan
actividades empresariales. (Art. 5)

32

REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 33.

46

Como vemos es amplia la gama de entidades, personas jurdicas y naturales comerciantes y

no comerciantes que podran eventualmente acogerse al rgimen de insolvencia, sin
embargo existe un rgimen de exclusin. En efecto el artculo 6 del proyecto deja por
fuera del procedimiento: 1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Sociedades
Administradoras del Rgimen Subsidiado del Sistema Integral de Seguridad Social en
Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que tengan rgimen especial de
intervencin o liquidacin; 2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias; 3. Los
intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores, y las dems
entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Valores distintas de las
sociedades y dems emisores de valores siempre y cuando no estn contemplados en otro
literal de este artculo; 4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economa
Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crdito; 5. Las entidades
vigiladas por la Superintendencia Bancaria; 6. Las sociedades de capital pblico y las
empresas industriales y comerciales del estado nacionales y de cualquier nivel territorial; 7.
Las dems personas jurdicas que estn sujetas a un rgimen especial de recuperacin de
negocios, liquidacin o intervencin administrativa para administrar o liquidar; 8. Las
personas jurdicas y entidades de derecho pblico y, 9. Las empresas de servicios pblicos
domiciliarios.
Adicionalmente agrega la norma que las empresas desarrolladas mediante contratos o
patrimonios que no tengan como efecto la personificacin jurdica no pueden ser objeto de
acuerdos de reestructuracin, de concordatos o de quiebras en forma separada o
independiente del respectivo o respectivos deudores.
Estamos de acuerdo en el mbito de aplicacin que subyace en el proyecto de insolvencia,
pero lo concerniente a la competencia sigue teniendo los mismos desatinos antes
denunciados en la ley 222 de 1995. El artculo 10 del proyecto insiste en separar la
competencia sin ningn motivo de fondo, dejando en cabeza de la Superintendencia de
Sociedades los procedimientos sobre:

47

a. Empresas con forma de sociedad o de empresa unipersonal no excluidos de este

procedimiento, y sometidos o no a su vigilancia o control; y, b. Sucursales de
sociedades extranjeras no excluidas de este procedimiento. Por su parte, el juez
civil del circuito del domicilio principal del deudor conocer del procedimiento de
insolvencia de las personas naturales, comerciantes y no comerciantes, y de los
dems deudores no excluidos de la aplicacin de la presente ley. Tal es el caso de
las cooperativas, fundaciones y corporaciones que no estn sujetas a un rgimen
especial de intervencin o liquidacin.
2.2 EL DEUDOR
Deudor, fallido o concursado; son tan solo algunas de las denominaciones impuestas a ste
sujeto del proceso concordatario, siendo verdad inconcusa que a l le corresponde ser la
figura sustancial y protagnica del mismo.
Es l el titular del patrimonio afectado por el concordato, por lo que todos los rganos
concursales despliegan sus efectos sobre su patrimonio y sobre su esfera jurdica. Por lo
mismo es el sujeto que viene a ser desapoderado de sus bienes para satisfacer las
acreencias concursales, restituyndosele todo lo que no haya sido necesario liquidar de su
patrimonio para satisfacer a los acreedores. Ms en el peor de los casos para sus propios
intereses, su patrimonio recae ntegramente en la indisponibilidad total. Es claro entonces,
que el fallido tenga inters en que el proceso se desarrolle respetando la ley con el menor
dao para su esfera jurdico econmica.
El deudor es seguramente sujeto pasivo del proceso concursal como el ejecutado lo es de la
ejecucin ordinaria, pero, en la misma forma, el deudor es parte sustancial pasiva, esto es,
la parte cuya esfera jurdica viene a sufrir los efectos del proceso33.
El concordato es el mecanismo que se le ha dado al deudor en crisis y en cesacin de pagos
para recuperar y conservar su empresa, siendo entonces el sujeto a salvar del
sobreseimiento en caso de prosperar el proceso mediante un acuerdo concursal. Su

48

posicin sustancial est tutelada por un conjunto de facultades, poderes y acciones que lo
introducen en el proceso como sujeto de vital importancia. Todos estos instrumentos los
analizaremos a lo largo del presente trabajo.

2.3 EL CONTRALOR
2.3.1 Concepto. A partir de la vigencia del Decreto 350 de 1989 se introdujo la figura del
contralor, retomada por la Ley 222 de 1995 en los artculos 106 y siguientes. El contralor
es un auxiliar de justicia, que colabora con el superintendente o el Juez en el cabal
desarrollo del trmite concordatario. En efecto, al contralor le corresponde analizar el
estado patrimonial del deudor y los negocios que ste hubiere realizado dentro de los
ltimos tres aos, evaluar la frmula de arreglo presentada en la solicitud de concordato y
conceptuar sobre su viabilidad.
2.3.2 Profesionalizacin del cargo. Se quiso establecer una profesionalizacin del cargo,
debiendo ser el contralor un experto en el manejo de empresas. En el proyecto inicial de la
Ley 222 de 1995 se abri la posibilidad de que el cargo pudiera ser desempeado por
personas jurdicas igualmente expertas en el manejo de empresas, sin embargo la norma
que expresamente lo permita fue excluida a ltima hora en las modificaciones introducidas
por la Comisin Tercera del Senado. Al respecto el profesor Reyes Villamizar34 seala:
con todo, es interesante observar que, a pesar de esa desafortunada supresin, la
posibilidad propuesta subsiste, de acuerdo con el numeral 1 del artculo 107 de la
ley. El texto de esta norma, a pesar de ser contradictorio con la referida exclusin,
se mantuvo, inexplicablemente inclume en la nueva ley. En este precepto se
expresa, claramente, que no podr ser contralor del concordato quien ocupe ms
de tres cargos de esa naturaleza, salvo que sea persona jurdica (Se subraya).
Creemos que se debe hacer caso omiso de la supresin introducida por el Senado de la
33

MUOS, Luis. Tratado de los juicios concursales mercantiles, Tomo I. Buenos Aires: Abeledo Perrot,
1964, p. 141.
34

REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 453.

49

Repblica en cuya virtud las personas jurdicas no pueden prestar los servicios de contralor
en un proceso concordatario, pues resulta ser un precepto absurdo que vulnera a todas
luces el principio de igualdad constitucional. Basta entonces que las personas jurdicas
cumplan con los requisitos y la profesionalidad exigida para las personas naturales para
que puedan desempear la funcin de contralores.
2.3.3 Elaboracin de listas y designacin. La designacin del contralor y su suplente se
har de la lista que para su efecto elaboren las Cmaras de Comercio, segn reza el artculo
106 de la Ley 222 de 1995. En igual sentido se expresa el artculo 98 de la Ley al
preceptuar que la Superintendencia de Sociedades en la providencia que ordene la apertura
del concordato, deber designar un contralor, con su respectivo suplente, tomado de la lista
que para tal efecto lleve la Cmara de Comercio del domicilio del deudor. Aunque resulta
claro que la designacin del contralor la hace la Superintendencia de Sociedades, la
redaccin del artculo 217 de la Ley 222 de 1995 lleva a contradicciones en lo referente al
sujeto que elabora la lista35.
El proyecto inicial de la ley estableca en los artculos 101 y 109 que la Superintendencia
de Sociedades elaborara la lista de las personas llamadas a ser contralores del concurso.
Aunque dichos artculos fueron suprimidos en la Ley 222 de 1995, el artculo 217
establece que el nombramiento del contralor o liquidador se har de la lista que para dichos
efectos elabore la Superintendencia de Sociedades, quedando un rezago del proyecto
inicial que slo logra contradecir lo preceptuado por los artculos 106 y 98 de la Ley 222,
en cuya virtud se indica que la lista la elaboran las Cmaras de Comercio no la
Superintendencia.
La solucin a la contradiccin que nos ocupa tendra respuesta legal en el artculo 5 de la
Ley 57 de 1887 segn el cual, cuando las disposiciones tengan una misma especialidad y
35

Articulo 217. NOMBRAMIENTOS: El nombramiento de contralor o liquidador se har

de la lista que para dichos efectos elabore la Superintendencia de Sociedades (cursiva
fuera de texto).
50

se hallen en un mismo cdigo, preferir la disposicin consignada en el artculo posterior.

De esta manera tendramos que concluir que la lista de contralores elegibles las hace la
Superintendencia de Sociedades. No obstante lo anterior, en la prctica es sabido que tales
listas las elaboran las Cmaras de Comercio.
Por otro lado, es necesario indicar que el contralor no requiere posesionarse para comenzar
a ejercer su cargo. El artculo 8 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que
solamente los auxiliares de la justicia explcitamente sealados en la ley requieren posesin
para ejercer el respectivo cargo, no as el contralor. Bastar entonces que se notifique de la
providencia en que se le designa como contralor y su aceptacin a la propuesta.
2.3.4 Funciones y facultades. El artculo 108 de la Ley 222 de 1995 consagra las
funciones principales del contralor. Para el cumplimiento de su cometido se le ha dotado, a
su vez, de ciertas facultades expresamente sealadas en la misma norma36. Son dos las
funciones principales que el artculo consagra:
A) Analizar el estado patrimonial del deudor y los negocios que hubiere realizado dentro
de los ltimos tres aos37;
B) Evaluar la frmula de arreglo presentada con la solicitud de concordato y conceptuar
sobre su viabilidad.
Seis son las facultades que le otorgan al contralor para realizar sus funciones primordiales,
que al tenor del artculo 108 ibdem son:
1. Examinar los bienes, libros y papeles del deudor.
2. Comprobar la realidad de los recaudos y erogaciones del deudor ocurridos durante el
lapso antes indicado (3 aos). Si el contralor comprueba que los actos realizados por el

36

El Decreto 350 de 1989 no diferenciaba entre funciones y facultades del contralor.

En el Decreto 350 de 1989 el contralor tena la funcin de analizar los negocios del deudor dentro de los
ltimos 18 meses (Art. 8 num. 3), cmo vemos la Ley 222 de 1995 amplia ese trmino a 3 aos.
37

51

deudor dentro del periodo de sospecha38, han sido injustificados y han afectado a cualquier
acreedor o el orden de prelacin de crditos, estar legitimado para ejercer la accin
revocatoria consagrada en el artculo 146 de la Ley 222 de 1995.
3. Rendir dentro de los veinte das siguientes a su aceptacin un informe preliminar a la
Superintendencia de Sociedades y a la junta provisional de acreedores, sobre la situacin
contable, econmica y financiera del deudor, as como sobre la viabilidad de la frmula de
arreglo presentada por l. Tambin podr recomendar el levantamiento de medidas
cautelares o gravmenes.
4. Rendir informes mensuales a la Superintendencia de Sociedades y a la junta provisional
de acreedores sobre la situacin de la compaa y las frmulas de arreglo en discusin.
5. Comunicar a la Superintendencia de Sociedades para los efectos a que haya lugar, la
ocurrencia de alguna de las causales previstas en la ley para que proceda la remocin de los
administradores39, cuando en desarrollo de su labor compruebe dicha circunstancia.

38

Se considera que dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de la solicitud del trmite concordatario, los
actos de disposicin de bienes realizados por el deudor caen bajo la sospecha de haberse realizado en
perjuicio de los acreedores. Contra estos actos puede proceder la accin revocatoria que ser objeto de anlisis
minucioso en captulo posterior.

39

Articulo 117 Ley 222 de 1995: La Superintendencia de Sociedades, de oficio o por

informacin del contralor o a peticin de la Junta Provisional de Acreedores, ordenar la
remocin del o de los administradores en cualquiera de los siguientes eventos:
1. Cuando por su negligencia la sociedad no est cumpliendo los deberes de comerciante.
2. Cuando estn inhabilitados para ejercer la funcin o el comercio.
3. Cuando sin justa causa no cumplan las obligaciones que les impone esta ley.
4. Cuando no denunciaron oportunamente la situacin que impone la apertura del trmite
concursal, o habindolo hecho, no se aportaron los documentos necesarios.
5. Cuando debidamente citados, dejen de asistir a las reuniones de la junta provisional de
acreedores, sin justa causa.
6. Cuando no cumplan las rdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades.
7. Cuando hagan enajenaciones, pagos, arreglos relacionados con sus obligaciones o
reformas estatutarias, sin autorizacin de la Superintendencia de Sociedades.
8. Cuando sin justa causa no adopten las medidas que les hubiere solicitado la junta
provisional de acreedores.
9. En los dems casos previstos en la ley.
52

6. Convocar cuando lo estime conveniente a la junta provisional de acreedores.

2.3.5 Inhabilidades. La Ley 222 de 1995 en su artculo 107 consagra claras y estrictas
inhabilidades para ejercer el cargo de contralor. As entonces, segn lo preceptuado por la
norma, no podr ser designado contralor:
A) Por acumulacin de concordatos: quien se encuentre desempeando el cargo en tres
concordatos, salvo que sea persona jurdica.
B) Por relaciones de socio o empleado con la empresa deudora, matrices o afiliadas:

Quien sea asociado o empleado del deudor o deudora, de su matriz o de alguna de sus
subordinadas.

Quien desempee en la entidad deudora, en su matriz o en sus subordinadas, el cargo

de gerente, administrador, revisor fiscal, representante legal o cualquier otro de
direccin, o que lo hubiere desempeado dentro de los cinco aos anteriores a la
admisin o convocatoria.

C) Por relaciones de parentesco con los empleados de la empresa deudora: quienes sean
cnyuges o compaeros permanentes y quienes se encuentren dentro del cuarto grado
de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, con el deudor, los
administradores, revisor fiscal, asociados y funcionarios directivos de la entidad
deudora.
D) Por las situaciones anteriores slo que en relacin con los acreedores: cuando el
contralor designado se encuentre en alguna de las situaciones indicadas en los
numerales anteriores en relacin con una o ms de las entidades acreedoras, igualmente
se encontrar inhabilitado.
2.3.6 Remocin. El contralor podr ser removido de su cargo en cualquier fecha desde su
53

posesin hasta antes que cese en sus funciones. La Superintendencia de Sociedades podr
removerlo de oficio. El deudor y la junta provisional de acreedores, siempre que medien
pruebas que justifiquen la remocin, estarn legitimados para solicitarla ante la misma
Superintendencia (Art. 109 Ley 222/95).
El plazo para resolver el trmite de remocin ser de 20 a 30 das hbiles contados desde la
presentacin de la solicitud, dependiendo de las pruebas entregadas o las que se hayan de
practicar40.
2.3.7 Honorarios. Los honorarios provisionales del contralor sern sealados por la
Superintendencia de Sociedades en la providencia que lo designe, con sujecin a las tarifas
que ella elabore41. La junta provisional de acreedores podr modificar dichos honorarios,
teniendo en cuenta tales tarifas, odo previamente el deudor (Art. 109 Ley 222/95).
2.3.8 Prescindencia. El trmite de prescindencia del contralor tiene por objeto solicitar a la
Superintendencia de Sociedades que el concordato se lleve sin l. En cualquier tiempo
antes de que el contralor cese en sus funciones, los acreedores que representen el 75 % de
las acreencias presentadas al concordato o de las reconocidas en el auto de calificacin y
graduacin de crditos sern los nicos legitimados para pedir la prescindencia.
La Superintendencia tendr 10 das hbiles siguientes a la fecha de presentacin de la
solicitud para resolver el trmite42.

2.4 LA JUNTA PROVISIONAL DE ACREEDORES

La bsqueda de una salida adecuada a la crisis empresarial debe darse atendiendo los
40

La normatividad legal aplicable a la remocin del contralor se encuentra en el artculo 109 de la Ley 222 de
1995 y la Resolucin 100-188 de 2000.
41
En el antiguo estatuto las tarifas las elaboraba la Cmara de Comercio (Art. 9 Decreto 350 de 1989).
42

La normatividad aplicable es el Artculo 100 de la Ley 222 de 1995 y la Resolucin 100-1022 de 2000.

54

distintos intereses de los sujetos involucrados en la misma. As, el proceso concordatario

tiene por objeto no slo la recuperacin y conservacin de la empresa sino adems la
proteccin adecuada del crdito, salvaguardando por un lado el inters del deudor que
pretende se recupere su empresa, y por otro el de los acreedores que esperan se le
satisfagan sus crditos. En procura de la efectiva realizacin de ste ltimo objetivo, los
distintos acreedores gozarn de igual tratamiento en aplicacin del principio par conditio
creditorum y necesitarn ser representados en el proceso concordatario a travs de la Junta
Provisional de Acreedores.
En la providencia de apertura (artculo 98 Ley 222/95), la Superintendencia de Sociedades
deber designar la Junta Provisional de Acreedores con sus respectivos suplentes. Se quiso
que cada acreencia estuviese debidamente representada, as entonces, la Junta estar
integrada por un representante de las entidades pblicas acreedoras; un representante de los
trabajadores; un representante de las entidades financieras; un representante de los
acreedores con garanta real, que no sean entidades financieras; un representante de los
tenedores de bonos y finalmente la sociedad administradora de los patrimonios autnomos
generados mediante la titularizacin de los activos del deudor, si los hay43.
El artculo 98 establece tambin, que en caso de que no exista alguna de las 5 primeras
categoras de acreedores, la designacin podr recaer en un miembro de cualquier otra44.
43

El representante de los tenedores de bonos y el de la sociedad administradora de los patrimonios autnomos

generados mediante la titularizacin de activos del deudor, son dos nuevos miembros de la junta provisional
de acreedores, introducidos con buen criterio en la Ley 222/95. Indudablemente exista un inters no atendido
por el legislador respecto a quienes suscribieron tales ttulos que se suple con el representante en la junta. Por
otro lado, resulta lgico, que los terceros titulares de derechos sobre los activos del deudor deban ser tenidos
en cuenta, ms an si las decisiones a adoptar en el trmite concordatario pueden incidir en el valor de los
mismos.

44

En Concepto 220-46242 de 2001 la Superintendencia de Sociedades se pronunci acerca

de dos hiptesis a saber:
1. Cmo se integra una junta provisional de acreedores, cuando se requieren de las primeras
cinco categoras de crditos y no hay sino tres clases de acreedores. (?)
2. Si puede la Superintendencia aceptar una solicitud de concordato cuando no existan sino
tres clases de acreedores. (?)
La primera respuesta fue resuelta directamente por la Ley 222/95, pues en su artculo 98
dispuso que la providencia de apertura del trmite concordatario debe contener la
55

2.4.1 Instalacin. El artculo 111 de la Ley 222 de 1995 seala que la Junta Provisional de
Acreedores deber ser instalada por la Superintendencia de Sociedades, en el domicilio
principal del deudor, dentro del mes siguiente a la integracin de la misma. Este precepto,
que no se encontraba en el Decreto 350 de 1989, ha sido objeto de algunas crticas por
parte de la doctrina que compartimos, as lo indica el profesor Reyes diciendo:
algunos consideran que con esta solemnidad se da importancia y seriedad al
funcionamiento de dicho organismo y se motiva la participacin de sus integrantes
o miembros. Nos apartamos radicalmente de esa apreciacin. Creemos, por el
contrario, que resulta lamentable que la legislacin establezca formalidades
burocrticas e intiles como la que se comenta, cuya consagracin slo genera
congestin de los despachos administrativos y trabas injustificadas a la actividad
de los particulares45.
designacin de una junta provisional de acreedores con sus respectivos suplentes
personales, integrada por los acreedores que taxativamente se citan y que en el evento en
que no exista alguna categora de los acreedores que se sealan en los literales a), b), c), d)
y e), la designacin podr recaer en un miembro de cualquier otra.
De lo expresado se deriva lo siguiente: que en todo caso la Junta Provisional debe ser
integrada mnimo por cinco miembros representantes de los acreedores descritos por la ley
hasta el literal e), y que en el evento de no existir alguna de las referidas categoras, la
designacin debe recaer en el representante de cualquier otra categora de acreedores.
A su vez, del precepto legal referido se infiere que cuando existan acreedores tenedores de
bonos y sociedades administradoras de patrimonios autnomos generados por la
titularizacin de activos del deudor, tendrn que hacer parte de la junta provisional, por
conducto de un representante. En este evento, la conformacin de la Junta Provisional, ser
de siete miembros y no de cinco.
La segunda pregunta, tambin est resuelta en la ley 222/95, cuando en su artculo 91,
consigna los supuestos de procedibilidad al trmite concursal, y seala que la autoridad
competente admitir la solicitud de este trmite, cuando el deudor se encuentre en los
siguientes dos eventos:
1. En graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de las mencionadas
obligaciones;
2. Si se teme razonablemente que llegue a cualquiera de las dos situaciones anteriores.
Basta entonces acreditar las referidas circunstancias de orden econmico, as como cumplir
las exigencias sustanciales y formales contenidas en los artculos 96 y 97 de la misma ley,
para que el Superintendente, en los casos en que a ste corresponda conocer del proceso,
deba admitir la solicitud, sin tener en cuenta las categoras de acreedores que tenga la
sociedad deudora.

45

REYES, Op. cit., p. 546.

56

2.4.2 Funcionamiento (Artculo 112 Ley 222/95).

A) La Junta Provisional de Acreedores ser la encargada de elegir un Presidente de entre
sus miembros y un secretario.
B) Qurum necesario para reunirse y tomar decisiones: todas las decisiones de la junta se
adoptarn por mayora de votos. As lo ha expresado la Superintendencia de Sociedades en
Concepto 220 - 62032 de 2000 en los siguientes trminos: si a lo que su consulta se
refiere es al qurum necesario para reunir y tomar decisiones por parte de la junta
provisional de acreedores, el artculo 98 numeral 2 de la referida ley 222 de 1995
establece la conformacin de sta, el 111 ibdem, su instalacin y el 112, dispone que sus
decisiones se adoptarn por la mayora de sus integrantes, es decir, con el voto de la mitad
ms uno de ellos. En otros trminos, si la junta la componen siete (7) miembros
principales, habrn de tomarse las decisiones con el voto favorable de por lo menos cuatro
(4) de ellos.
As mismo, en ese evento podr vlidamente sesionar con la presencia de por lo menos
cuatro (4) miembros, en cuyo caso las decisiones requerirn el voto favorable de todos los
presentes.
C) Actas
El artculo 112 de la Ley 222 de 1995 es claro en establecer que de las reuniones se
levantarn actas suscritas por el presidente o el secretario, las cuales se harn constar en un
libro de actas. Copia de las mismas deber enviarse por el Secretario a la Superintendencia
de Sociedades, dentro de los cinco das siguientes a cada sesin.
Esta obligacin a cargo de la Junta implica que una vez depositadas las actas en la referida
Superintendencia se vuelven pblicas y todos los interesados pueden observarlas. Es

57

fundamental la consagracin de tal obligacin, pues evitar que las sesiones de la Junta se
conviertan en reuniones de decisiones clandestinas y restringido acceso46.
2.4.3 Funciones. La funcin primordial de la Junta Provisional de Acreedores es la de
elaborar un proyecto de acuerdo concordatario viable. Para tal efecto estudiar la frmula
sugerida por el deudor y proceder a modificarla o reemplazarla por otra, si fuere el caso
(Art. 115 Ley 222/95)47.
Si la frmula del deudor no goza de aceptacin, podr realizar otra y presentarla
nuevamente a la Junta para que sta la estudie, analice y decida sobre su viabilidad. En la
opinin de Luis Fernando Alvarado:
() la carga procesal que se establece en cabeza de la junta provisional de
acreedores, en el sentido de que la misma sea la que debe elaborar un proyecto de
acuerdo concordatario viable, va a servir de fuente segura de controversias y
eventuales responsabilidades, porque esa junta no logre convencer al deudor sobre
la viabilidad buscada48.

46

47

Ibid., p. 379 y 380.

Para el cumplimiento de esa funcin principal, la ley a facultado a la junta provisional de

acreedores de la siguiente manera:
1. Solicitar en forma verbal o escrita informes en lo de su competencia, al deudor, a sus
administradores, al contralor, al revisor fiscal o a cualquiera de los acreedores.
2. Examinar los bienes, libros y papeles del deudor.
3. Solicitar al deudor la adopcin de concretas medidas que considere indispensables para
evitar la extensin de la situacin de crisis o el deterioro de su patrimonio, pudiendo en
caso de que el deudor no las adopte o realice sin justa causa, solicitar a la Superintendencia
la remocin del administrador.
4. Solicitar en los casos previstos en la ley la remocin de los administradores de la
deudora, del contralor o del revisor fiscal.
5. Solicitar que se convoque a la asamblea de acreedores, cuando haya lugar a ello.
6. Designar al revisor fiscal, en los casos previstos en la ley.
7. Citar a los administradores por lo menos con dos das de antelacin, indicando los puntos
que se vayan a tratar y sobre los cuales deban rendir informes escritos o verbales.
8. Designar, cuando lo estime conveniente, un coadministrador de los bienes, haberes y
negocios del deudor, determinar sus facultades y fijarle remuneracin.
9. Las dems que le asignen otras normas de este estatuto. (Art. 115. Ley 222 de 1995)
58

Por ltimo, llama la atencin la primera facultad que se le otorga a la Junta en lo referente
a la posibilidad de convocar a reuniones informales de acreedores, puesto que les confiere
a particulares sin jurisdiccin ni competencia la potestad de ordenar a otros tal asistencia
no existiendo vnculo jurdico alguno entre ellos. Por eso, la no comparecencia de alguno
de los acreedores, no podra tener sancin alguna49.
2.4.4 Remocin. Este trmite tendr por objeto solicitar a la Superintendencia de
Sociedades la remocin de los miembros de la Junta Provisional, cuando se haya
presentado inasistencia a dos sesiones consecutivas50.
La solicitud podr presentarse en cualquier fecha mientras los miembros se encuentren en
ejercicio del cargo.
Para la procedencia del trmite se requerir de una solicitud escrita por los acreedores que
representen no menos del 50 % de las acreencias de la misma categora; la solicitud podr
presentarse a iniciativa del contralor, o por la inasistencia a dos sesiones consecutivas de
cualquier miembro de la junta. Se debern presentar pruebas que certifiquen la doble
inasistencia consecutiva. La referida entidad tendr que resolver el trmite dentro de los
diez (10) das hbiles siguientes a la fecha de presentacin de la solicitud51.
La Superintendencia de Sociedades designar el reemplazo entre los miembros de la
misma categora; si no existiere ninguno, la designacin podr recaer en un miembro de
cualquier otra (Art. 114 Ley 222/95).
2.4.5 Obligaciones del deudor frente a la junta provisional de acreedores. Si bien
48

ALVARADO, Op. cit., p. 547.

REYES, Op. cit., p. 456.
50
En el proyecto inicial se estableca que quien no concurriera a tres sesiones, aunque no fueran consecutivas,
deba ser reemplazado por un nuevo miembro. (...)El organismo (Junta Provisional de Acreedores) podra
haber cado en un estado permanente de desintegracin, debido a la constante remocin de sus miembros.
Ibid., p. 455.
49

59

dentro de la normatividad de la Ley 222 de 1995, no se contempla de manera expresa

cules son las obligaciones de la sociedad deudora frente a la Junta Provisional de
Acreedores, es claro que de acuerdo con el artculo 116 de la citada ley los rganos
sociales continan funcionando, sin perjuicio entre otros de las funciones que le
correspondan al representante legal de la compaa, de donde debe colegirse que ste en
ejercicio de sus funciones, debe procurar mantener informada a la citada Junta de la
situacin econmica, financiera y contable de la compaa en concordato y de las medidas
que se pretendan adoptar para lograr la recuperacin de la empresa como unidad de
explotacin econmica y fuente generadora de empleo ()(Artculo 94 de la citada ley).
As mismo, le corresponde presentar a consideracin de la Junta, los informes que sta le
solicite; facilitar el examen de los bienes, libros y papeles de la sociedad en concordato;
atender las peticiones que sean conducentes y en trminos generales, prestar la mxima
colaboracin a la Junta Provisional, tendiente a que las funciones que le han sido asignadas
se puedan desarrollar a cabalidad.
Dentro del contexto integral de la Ley 222 de 1995 resulta claro que para el desarrollo
normal del proceso, es indispensable que la Junta Provisional de Acreedores mantenga
informada a la sociedad, por conducto del representante legal, sobre la gestacin del
acuerdo concordatario, de donde es dable colegir que el representante legal tiene la
potestad de convocar a la junta52.

2.5 LOS ACREEDORES

2.5.1 Acreedores Laborales

a) Generalidades
El elemento de subordinacin presente en las relaciones jurdico - laborales y en especial
51

La normatividad aplicable a la remocin es el artculo 113 de la Ley 222 de 1995 y la Resolucin 100-1022
de 2000.
52
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-34576 de 1999.

60

en todo contrato de trabajo, hacen que el derecho laboral se funde sobre una base de
desigualdad, ausente en la mayora de relaciones civiles y comerciales. En efecto, la
normatividad sustancial y procesal laboral son en suma proteccionistas con el trabajador,
quien es el dbil jurdico de la relacin contractual.
El doctor Jos Enrique Valencia afirma que nuestro derecho laboral parte de una realidad
insustituible
quien trabaja es el hombre como persona racional y su dignidad eminente exige
la proteccin del Estado para que la inhumanidad que caracteriz el trabajo
durante cientos de aos, rebajndolo al nivel de simple mercanca, se dignifique
con la aplicacin estricta de la justicia social o el derecho pblico, mediante
reparto equitativo de las cargas y los beneficios entre empleados y empleadores53.

En los procesos concursales el ente econmico se encuentra en un estado de

sobreseimiento que acarrea la suspensin en el pago de las acreencias laborales. El salario
es el elemento del contrato de trabajo que cumple con el principio de mnimo vital y mvil,
y la cesacin de pagos de esta acreencia en especial deviene dramtica cuando resulta claro
que con el salario los trabajadores subsisten y cumplen, a su vez, con sus obligaciones y
necesidades cotidianas.
b) Rgimen legal.
El artculo 36 de la Ley 50 de 1990 se refiere a la prelacin de crditos por salarios,
prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, indicando que pertenecen a la primera
clase que establece el artculo 2495 del Cdigo Civil. Cabe sealar que este mismo
artculo 36 modific el artculo 2495 del CC, al preceptuar que los crditos causados o
exigibles de los trabajadores por concepto de cesantas y dems prestaciones sociales e
indemnizaciones laborales, no slo pertenecen a la primera clase de crditos que
establece la legislacin civil, sino que adems tienen privilegio excluyente sobre todos
los dems. Con esta nueva norma los crditos laborales quedan ubicados dentro del
primer orden de la primera clase y con preferencia sobre las costas judiciales, las
expensas funerales necesarias del deudor difunto, los gastos de enfermedad de que haya
fallecido el deudor y dems crditos enumerados por el artculo 2495 ibdem.

53

ARBOLEDA, Jos Enrique. Fundamentos filosficos del derecho del trabajo. En: Actualidad Laboral.
Bogot Colombia. p. 29.

61

Es de anotar que el artculo 36 igualmente impulsa al juez civil que conoce del proceso
concursal, para que disponga el pago privilegiado y pronto de los crditos a los
trabajadores afectados por la insolvencia del empleador.
Esta causal de preferencia que consagra el artculo 36 comprende toda clase de
remuneraciones de los trabajadores, as como todas sus prestaciones legales y
extralegales. Las prestaciones ms importantes podramos sintetizarlas en:
A) Auxilio de Cesanta: es el pago que se le hace al trabajador al terminar el contrato de
trabajo, que consiste en un mes de salario por cada ao de servicios, y proporcional por
fraccin de ao (artculo 249 CST).
B) Prima de servicios: toda empresa de carcter permanente est obligada a pagarle a sus
trabajadores, excepto a los ocasionales o transitorios, esta prestacin social que
consiste en quince das de salario por cualquier tiempo trabajado. Por disposicin de la
Corte Constitucional ya no se aplica la regla segn la cual la prima se causa cuando el
trabajador labora cuando menos 180 das o fraccin proporcional por ms de noventa.
C) Vacaciones: a los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un ao
tienen derecho a quince das hbiles consecutivos de vacaciones remuneradas. El
artculo 189 numeral 2 del Cdigo Sustantivo del Trabajo indicaba que cuando el
contrato de trabajo terminase sin que el trabajador hubiere disfrutado vacaciones, la
compensacin de estas en dinero procedera por ao cumplido de servicio y
proporcional por fraccin de ao, siempre que sta exceda de seis meses. La ley 789 de
2002, nueva reforma laboral, modifica el artculo 189 al disponer que la compensacin
de las vacaciones en dinero proceder por ao cumplido de servicio y proporcional por
fraccin de ao pero siempre que este exceda de tres meses (artculo 27 Ley 789 de
2002).
D) Otro pago importante que goza de las prerrogativas legales, es el correspondiente a la

62

indemnizacin por despido sin justa causa. El Cdigo Sustantivo del Trabajo regula
ntegramente la materia diciendo que para los trabajadores con contrato a trmino fijo
el valor de la indemnizacin ser el valor de los salarios correspondientes al tiempo que
faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato. Para los contratos a trmino
indefinido la indemnizacin se rige segn una tabla que mide, por un lado el tiempo
trabajado y por otro los das de salario que se le dan al trabajador de acuerdo al tiempo
sealado. As entonces al trabajador se le dan cuarenta y cinco (45) das de salario
cuando tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) ao; si tuviere ms de un (1)
ao de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarn quince (15) das
adicionales de salario sobre los (45) bsicos por cada uno de los aos de servicio
subsiguientes al primero y proporcional por fraccin; si tuviere cinco (5) aos de
servicio continuo y menos de diez (10), se le pagarn veinte (20) das adicionales de
salario sobre los (45) bsicos por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al
primero y proporcional por fraccin; y si tuviere ms de diez (10) aos de servicio
continuo se le pagarn cuarenta (40) das adicionales de salario sobre los primeros (45)
bsicos por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero y proporcional
por fraccin.

Cuadro 1. Indemnizacin por despido sin justa causa para trabajadores con contrato a
trmino indefinido de acuerdo al Cdigo Sustantivo del Trabajo (Art. 64).
Tiempo Trabajado

Das de Salario

1 ao

45 das de salario

Ms de 1 ao menos de 5

45 por el primer ao; 45 + 15 por los subsiguientes.

Ms de 5 aos menos de 10

45 por el primer ao; 45 + 20 por los subsiguientes.

Ms de 10 aos

45 por el primer ao; 45 + 40 por los subsiguientes.

63

La ley 789 de 2002 en su artculo 28 deja inclume lo concerniente a la indemnizacin por

despido sin justa causa de los contratos a trmino fijo, pero modifica drsticamente lo
relativo a contratos a trmino indefinido. En efecto, para estos ltimos contratos la ley
distingue entre trabajadores que devengan un salario inferior a diez (10) salarios mnimos
mensuales y aquellos que devengan un salario igual o superior a diez (10) salarios
mnimos mensuales. As, a los primeros se les pagarn 30 das de salario por un tiempo de
servicio no mayor de un (1) ao; y si tuvieren ms de un ao de servicio continuo se les
pagarn veinte (20) das adicionales de salario sobre los treinta (30) bsicos por cada uno
de los aos de servicio subsiguientes al primero y proporcional por fraccin. Para los
segundos, es decir quienes devenguen ms de 10 salarios mnimos, se les pagarn veinte
(20) das de salario cuando tuvieren un tiempo de servicio no mayor de un (1) ao; y por
ms de un (1) ao de servicio continuo, se le pagarn quince (15) das adicionales de
salario sobre los (20) das bsicos por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al
primero y proporcional por fraccin (artculo 28 Ley 789 de 2002).

Cuadro 2. Indemnizacin por despido sin justa causa para trabajadores con contrato a
trmino indefinido de acuerdo a la Ley 789 de 2002 (Art. 28).

Menos de 10 smlm

Ms de 10 smlm

Tiempo Trabajado

Das de Salario

1 ao

30 das

Ms de 1 ao

30 das por el primer ao; 30

+20 por los subsiguientes

1 ao

20 das

Ms de 1 ao

20 das por el primer ao; 20

+ 15 por los subsiguientes

Es de resaltar que los crditos laborales podrn demostrarse por cualquier medio de prueba
autorizado por la ley y, cuando fuera necesario, producidos extrajuicio con intervencin del
64

juez laboral o del inspector de trabajo competentes (art. 36 Ley 50 de 1990).

El mismo precepto indica que en los procesos concordatarios los trabajadores podrn
hacer valer sus derechos por s mismos o por intermedio del sindicato, federacin o
confederacin a que pertenezcan, siempre de conformidad con las leyes vigentes.
Es rescatable y apropiado el rgimen laboral que contiene el proyecto de insolvencia, brilla
por su minuciosidad y juicio en el establecimiento de polticas sobre las acreencias
laborales en el tema concursal. De esta forma se consagra un sistema de normalizacin de
los pasivos pensionales: los acuerdos de reestructuracin del empleador que deba atender
o prever el pago de pasivos pensionales, deben incluir las clusulas sobre normalizacin de
los mismos. Para tal fin, se acudir a mecanismos tales como la constitucin de reservas o
garantas adecuadas que generen efectivamente los activos suficientes que garanticen el
pago de dichas obligaciones, o al de conciliacin, negociacin y pago de pasivos,
conmutacin pensional total o parcial, y constitucin de patrimonios autnomos. Estos
mecanismos podrn aplicarse en todos los casos en que se proceda a la normalizacin del
pasivo pensional, aun cuando sta no haga parte de un acuerdo de reestructuracin (Art.
114).
Tambin seala el proyecto que el acuerdo podr incluir convenios que tengan por objeto la
suspensin total o parcial de cualquier prerrogativa laboral de naturaleza econmica que
exceda el mnimo legal correspondiente a las normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
Tales convenios sern concertados directamente entre el deudor y el sindicato que
legalmente pueda representar a sus trabajadores, y entre el deudor y los trabajadores no
sindicalizados que individualmente consientan en ello.
Los convenios tendrn la duracin que se pacte en ellos, sin exceder el plazo del acuerdo, y
se aplicarn de preferencia a las convenciones colectivas de trabajo, contratos individuales
de trabajo vigentes, laudos arbitrales y a los pactos colectivos de trabajo, en este ltimo
caso en lo que se refiere a los trabajadores no sindicalizados que siendo parte del pacto
hayan consentido en el convenio. La ejecucin de esta clase de convenios requiere de la
65

autorizacin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quien deber pronunciarse

dentro de los quince das siguientes a la solicitud de autorizacin, la cual se entiende
concedida en caso de silencio; y su incumplimiento recibir el tratamiento propio del
incumplimiento del acuerdo. (Art. 115)
La preferencia imperiosa que se les da a estos convenios sobre las dems fuentes del
derecho laboral, y la injerencia del Estado va autorizacin del Ministerio de Trabajo,
sopesan la balanza del acto jurdico, que sin duda podra tener enormes beneficios tanto
para el empresario, como para el trabajador a quien se le sigue respetando su derecho al
salario mnimo vital y mvil, pero que cede en lo que exceda este principio con el objeto no
solo de ayudar al ente econmico sino de tutelar su propio crdito.
Adems seala el estatuto de insolvencia que los crditos laborales renunciables podrn
capitalizarse, siempre y cuando sus titulares convengan individual y expresamente las
condiciones, proporciones, cuantas y plazos en que por el hecho de su capitalizacin se
mantenga o modifique total o parcialmente su preferencia legal de primer grado. Las
capitalizaciones requieren de la autorizacin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
el cual deber pronunciarse dentro de los quince das siguientes a la solicitud de
autorizacin, la cual se entiende concedida en caso de silencio. (Art. 116)
c) Jurisprudencia
Uno de los aspectos fundamentales de la Carta Poltica de 1991 fue la introduccin a
nuestro sistema constitucional de la accin de tutela54. Del artculo 86 de nuestra
54

Consagrada en el artculo 86 de la Carta reza de la siguiente manera: Toda persona tendr accin de tutela
para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,
por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de
cualquier autoridad pblica.
La proteccin consistir en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela acte o se
abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente
y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional para se eventual revisin.
Esta accin solo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su resolucin.

66

Constitucin se pueden sacar varias conclusiones para la procedencia de la accin de tutela:

A) La accin de tutela se dirige, de manera exclusiva, a la proteccin de los derechos
constitucionales fundamentales de las personas- Se debe entonces demostrar que uno de
tales derechos ha sido vulnerado o amenazado.55 A esta categora de derechos
fundamentales no solo corresponden los que aparecen en el ttulo de los derechos
fundamentales- en la Constitucin, sino aquellos consagrados en tratados internacionales de
acuerdo al artculo 94 de la Carta y otros que expresamente reconozca la Corte
Constitucional. As mismo proceder la accin de tutela cuando al vulnerarse un derecho
cualquiera, de ello resulte una violacin directa a uno fundamental, tesis que ha acogido
nuestra Corte Constitucional, y se conoce con el nombre de procedencia de la accin de
tutela por conexidad.
B) Conforme al artculo 6 del Decreto 2591 de 1991, no cabe la accin de tutela contra
actos de carcter general, impersonal y abstracto ya sean leyes o actos administrativos. En
principio, el acto administrativo no puede consistir en un simple acto de trmite o
preparatorio salvo que su expedicin redunde en una violacin o amenaza a un derecho
fundamental.
C) La tutela tiene un carcter subsidiario. Esto es, que para que proceda se requiere que el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
D) El artculo 6 del Decreto 2591 de 1991 defina qu deba entenderse por perjuicio
irremediable sealando que: se entiende por perjuicio irremediable el perjuicio que solo
pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnizacin. La Corte Constitucional
La Ley establecer los casos en los que la accin de tutela precede contra particulares encargados de la
prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y directamente el inters colectivo, o respecto
de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin.
55
En Sentencia T-244 del 20 de mayo de 1994 de ponencia del magistrado Jos Gregorio Hernndez, la Corte
Constitucional explic que se entiende por amenaza de un derecho diciendo que la amenaza consiste en la
expectativa real de la ocurrencia del dao, su inminencia, analizada en cada caso concreto.

67

declar inexequible tal precepto considerando que era una definicin limitativa, e
implantando un nuevo concepto entendindose por perjuicio irremediable aquel inminente
y que solo puede conjurarse por medidas de urgencia56.
En lo concerniente a la seguridad social, la Corte Constitucional ha establecido que, si bien
este derecho no tiene, en principio, el carcter de fundamental, puede llegar a tenerlo
cuando su vulneracin o amenaza pongan en peligro o afecten algn derecho fundamental
per se. Ensea la Corte que: dndose el factor de conexidad entre los derechos a la salud y
a la seguridad social de la peticionaria, con el derecho fundamental a la vida, es procedente
la accin de tutela para hacer efectiva su proteccin, la cual se concreta en la orden a la
entidad accionada de prestarle los servicios mdicos que requiere para atender su
enfermedad. Prosigue diciendo que
La efectividad del derecho a la seguridad social no slo corresponde al trabajador,
sino tambin al empleador quien tiene la obligacin de afiliar a sus empleados al
sistema de seguridad social y de cancelar en forma oportuna y cumplida los
respectivos aportes. La empresa no puede ser indiferente en relacin con el
servicio pblico de la seguridad social de los asalariados, para los efectos de que
se cumpla con el ordenamiento constitucional, segn el cual, ste debe prestarse
con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los
trminos que establezca la ley y bajo la direccin, coordinacin y control del
Estado57.
Para el proceso concursal concordatario es clara la Corte en manifestar que cuando una
empresa ha sido admitida al trmite de concordato, en aras de defender los intereses del
empleador y de proteger los derechos de los trabajadores, se prohbe que le sean
suspendidos los servicios pblicos:
por lo tanto, teniendo la seguridad social categora de servicio pblico obligatorio,
no puede la entidad de previsin accionada, suspender la prestacin del servicio a

56

57

Corte Constitucional, Sentencia de tutela T-495 de 1994. Magistrado ponente Jorge Arango Meja.

Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-157-95. Magistrado ponente Hernando

Herrera Vergara.
68

la empresa admitida a concordato por el hecho tener crditos insolutos a favor de

aquella, ni negarle a sus trabajadores el acceso al mismo, pues ello desconoce los
derechos de la peticionaria a la salud y seguridad social58.
Es el caso del pago de mesadas pensionales en cuyo caso la Corte ha dicho lo siguiente:
esta Corporacin ha considerado que, en el caso de las personas de la tercera edad,
el derecho a la seguridad social, que se hace efectivo a travs del pago de las
correspondientes mesadas pensionales y la prestacin de los servicios mdicoasistenciales, adquiere el carcter de derecho fundamental, como quiera que el
mnimo vital de los ancianos, quienes se encuentran excluidos del mercado laboral
o hallan serias dificultades para acceder a un empleo, depende por entero de los
recursos que perciben por concepto de las pensiones. La falta o el retraso en el
pago de las mesadas pensionales o de las cotizaciones en salud a que tienen
derecho las personas de la tercera edad, les ocasiona un perjuicio irremediable que
autoriza la procedencia transitoria de la accin de tutela, mientras se resuelven los
recursos y acciones ordinarios respectivos59.

La Corte ha considerado que el mnimo vital de las personas de la tercera edad no

slo resulta vulnerado por la falta de pago de las mesadas pensionales sino
tambin, por el retraso injustificado en la cancelacin de las mismas. En materia
de concordato la misma corporacin ha dicho que resulta inaceptable cualquier
argumento que tienda a erigir el proceso en una patente de corso para que las
empresas privadas, vinculadas a los mandatos contenidos en los artculos 13, 46 y
48 de la Constitucin, vulneren los derechos fundamentales de sus pensionados.
Los crditos de carcter laboral gozan de una prelacin absoluta -no slo
constitucional, sino legal- al momento de efectuarse el pago de los crditos
concordatarios as como de los gastos de administracin. En palabras de la Corte:

El hecho de que la empresa haya sido admitida al trmite de un

58

Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-157/95. Magistrado ponente Hernando Herrera Vergara.

59

Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-299/97. Magistrado ponente Eduardo

Cifuentes Muoz.
69

concordato, no constituye excusa vlida para justificar el no pago o el

pago retrasado de las mesadas pensionales y de las cotizaciones al I.S.S.
a que tienen derecho los demandantes. Cualquier actuacin en el sentido
por ellos indicado es vulneratoria de su derecho fundamental a la
seguridad social, como que se trata de personas de la tercera edad cuya
subsistencia bsica depende del pago cumplido de las mesadas
pensionales60.

As mismo es sentencia T-458 de 1997 con ponencia de Eduardo Cifuentes Muoz la Corte
reitera que el proceso concordatario no es suficiente para proteger los derechos
fundamentales de los pensionados:
en casos en los cuales una empresa sometida a concordato preventivo obligatorio
no paga a sus pensionados las mesadas a que tienen derecho, la Corte ha estimado,
que tanto el proceso ordinario laboral como el proceso concordatario son
insuficientes para defender, con la eficiencia y urgencia requeridas por este tipo de
casos, los derechos fundamentales de los pensionados, situacin que determina un
estado de indefensin frente al cual la accin de tutela resulta procedente.
Insiste en el perjuicio irremediable que se le causa a los pensionados cuando no se les
pagan sus acreencias y la labor conducente que deben tener las entidades estatales para
hacer efectivo el cumplimento de estos derechos fundamentales:
se causa un perjuicio irremediable cuando una empresa deja de cancelar
60

Corte Constitucional, Sentencia de tutela T-299/97. Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz. En
sentencia T-234-94, de Ponencia del Dr. Fabio Morn Daz, para el proceso liquidatorio, la Corte
Constitucional se ha expresado en similares trminos exponiendo que: Los peticionarios podrn participar
dentro del proceso de liquidacin de la Caja de Crdito de los Trabajadores Municipales de Cali", para que
all se reconozcan y paguen sus crditos por concepto de pensin y los dems a que tengan derecho;
advirtase que estos crditos tienen un carcter privilegiado para su pago frente a otros crditos, dada la
especial proteccin que consagra la Ley, y en consecuencia los peticionarios gozarn de dicha proteccin
dentro del proceso liquidatorio.

70

oportunamente las mesadas pensionales a sus pensionados, toda vez que se trata
de personas de la tercera edad cuya nica fuente de recursos depende de las
pensiones sealadas y su vinculacin al mercado de trabajo es del todo incierta.
Adicionalmente, lo anterior resulta agravado si la empresa deudora se encuentra
sometida a un trmite concursal dentro del cual las autoridades estatales
encargadas de llevarlo a cabo no cumplen con las misiones que la Constitucin
Poltica les ha asignado. Cuando una empresa que ha asumido directamente el
pago de la carga pensional y que se encuentra sometida al trmite de un
concordato preventivo obligatorio deja de cancelar las mesadas pensionales, se
concreta la violacin del derecho fundamental a la seguridad social y al mnimo
vital de los pensionados. En estos eventos, la accin de tutela es procedente en
razn de la necesidad de conjurar o aminorar el perjuicio irremediable que se
causa con ocasin de la situacin antes descrita.
Sin embargo es claro que la efectividad de las obligaciones laborales de una
empresa sometida a concordato, pese a contar con la garanta de su pago
prevalente y preferencial, est sometida al alea propia de todo proceso concursal,
de all que la potencialidad de incumplimiento es ms riesgoso tratndose del
concordato:

en efecto, es ciertamente factible que la no recuperacin econmica de la

sociedad haga peligrar el pago de estas obligaciones o, en caso de que la
sociedad deba ser liquidada, que el patrimonio no sea suficiente para
cubrir la integridad del pasivo laboral. Por este motivo, es posible afirmar
que el derecho fundamental a la seguridad social de los pensionados de
una empresa sujeta a un trmite concordatario se encuentra sometido a
un riesgo mayor que puede amenazar su efectividad. El riesgo que se
cierne sobre el derecho fundamental a la seguridad social de los
pensionados de una empresa sujeta al trmite de un concordato
preventivo obligatorio, se encuentra controlado si las autoridades
administrativas responsables de velar por que tales derechos no se hagan
71

nugatorios, -la Superintendencia de Sociedades y el Ministerio de Trabajo

y Seguridad Social-, asumen plenamente el cumplimiento de las funciones
que, en estas materias, la Constitucin y la ley les han encomendado61.

La procedencia y fallo a favor de los trabajadores de la accin de tutela en materia de

acreencias laborales en procesos concursales resulta ser un instrumento muchas veces
ineficaz desde el punto de vista prctico, pues a una empresa en sobreseimiento, a veces, no
le alcanza el activo para pagar siquiera los crditos de primer grado. As, en mltiples
ocasiones la Corte Constitucional, en aras a proteger los derechos fundamentales, obliga al
ente econmico ha pagar de inmediato las mesadas pensionales, decisin intachable en
derecho, pero a lo que la empresa responde con falta de recursos; es all donde el derecho
cede ante una realidad econmica y dramtica.
Bien ilustrativo resulta el ejemplo de la Compaa de Inversiones Flota Mercante S.A. que
desde septiembre de 1999 entra en una situacin de cesacin de pagos y manifiesta que ante
la imposibilidad de cumplir con el pago de las pensiones adeudadas a toda la poblacin
pensional, la Superintendencia de Sociedades mediante Resolucin No. 411-11731 de 31 de
julio de 2000 declar su liquidacin obligatoria. Ello implica, que la empresa qued
sometida al rgimen de la Ley 222 de 1995, el cual establece limitaciones legales para
vender activos y efectuar pagos.
Los demandantes interpusieron accin de tutela en contra de la EPS Cafesalud, por
considerar que les han vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social y a la
salud. Aducen que son pensionados de la Compaa de Inversiones de la Flota Mercante
S.A., entidad que no les cancela las mesadas pensionales desde el mes de septiembre de
1999, razn por la cual interpusieron acciones de tutela falladas a su favor por los jueces
que de ellas conocieron, sin que hasta el momento se haya dado cumplimiento a los fallos

61

Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-299/97. Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz.

72

respectivos.
La Compaa de Inversiones de la Flota Mercante S.A., al no cancelar en forma oportuna
las mesadas pensionales que les adeuda a los demandantes, incumpli con el pago
relacionado con la seguridad social y salud a que tienen derecho, quedando desvinculados a
la EPS a la cual se encontraban afiliados.
Manifiestan los accionantes que dicho incumplimiento origin que la Superintendencia
Nacional de Salud, por medio de la Resolucin No. 0512 de 6 de abril de 2000, sancionara
a Inversiones Flota Mercante S.A. con multa de 40 salarios mnimos legales mensuales. No
obstante, sealan que esa sancin tampoco surti ningn efecto y, por el contrario, en lugar
de pagar lo adeudado a la EPS a la que se encontraban afiliados, los afili a la Clnica
Mediesp Ltda., EPS a la cual tambin dej de pagarle volviendo a quedar sin el servicio
mdico requerido.
La entidad demandada en respuesta a las acciones de tutela impetradas por los accionantes,
solicit la declaratoria de improcedencia de las mismas, pues aduce que los accionantes
fueron desafiliados de Cafesalud por Fudensa a partir del 30 de abril del ao 2000 por
presentar ms de seis meses continuos de mora, debido a que la entidad responsable del
pago de la pensin y de los aportes en salud, esto es, la Compaa de Inversiones de la Flota
Mercante Gran Colombiana, no volvi a cotizar por los demandantes desde el mes de
septiembre de 1999, como consta en el estado de cartera del sistema.
Aade que en forma oportuna notific a la Compaa de Inversiones de la Flota Mercante y
a los cotizantes sobre el estado de la mora y de la posible desafiliacin en caso de no
ponerse al da en las cotizaciones, segn lo dispuesto por el artculo 60 del Decreto 1406 de
1999.
El juez de tutela neg por improcedente las tutelas interpuestas argumentando que los
demandantes en la actualidad no se encuentran afiliados a la entidad demandada.
73

Aduce la Compaa de Inversiones de la Flota Mercante, que a partir de la declaratoria de

liquidacin obligatoria, fue designado como liquidador Fiduciaria Petrolera quien estuvo a
cargo hasta el 12 de diciembre de 2000, entidad que no pudo cumplir con el pago de
pensiones, ni con las decisiones proferidas por esta Corporacin, razn por la cual los
representantes legales de esa Fiduciaria fueron sancionados en varias oportunidades y se
vieron obligados a renunciar de su posicin como liquidador.
Agrega que durante el tiempo que Fiduciaria Petrolera acto como liquidadora, la
Compaa de Inversiones de la Flota pag el monto de $488.420.588.72, por concepto de
pensiones en obedecimiento a fallos de tutela y, como resultado de esa situacin la
Compaa qued sin fondos.
Finalmente, mediante auto No. 440-22174 de noviembre 29 de 2000, la Superintendencia
de Sociedades acept la renuncia de Fiduciaria Petrolera y design a la Sociedad Fiduciaria
Industrial S.A. Fuduifi como nueva entidad liquidadora.
Desde entonces, la Corte sin desconocer la grave crisis financiera por la que
atraviesa la compaa mencionada, ha tutelado los derechos fundamentales de los
ciudadanos que puestos en condiciones de indefensin ante la ostensible
vulneracin de sus derechos, se han visto obligados a recurrir a la accin de tutela
como mecanismo efectivo de proteccin de sus derechos. No obstante, la Corte no
se ha limitado a proteger los derechos de los demandantes, sino que atendiendo a
su obligacin como institucin del Estado, ha hecho recomendaciones y ha
prevenido a las entidades gubernamentales y privadas que de una u otra manera
tuvieran injerencia en los procedimientos y trmites adelantados en el proceso de
cesacin de pagos de la Flota Mercante, con el fin de que se encontraran frmulas
giles y efectivas que permitieran concluir en forma satisfactoria el problema
planteado por los trabajadores y extrabajadores de esa compaa.
En reiterada jurisprudencia, la Corte ha dicho que si bien los derechos a la salud y
a la seguridad social no tienen en principio el carcter de derecho fundamental
pueden adquirir esa categora cuando se encuentren inescindiblemente asociados a
un derecho que s ostente esa naturaleza, de tal suerte, que el desconocimiento de
esos derechos produzca como consecuencia directa la vulneracin de aquellos. En
el caso de las personas de la tercera edad en razn de sus especiales condiciones
74

de vulnerabilidad, la propia Carta Poltica ha consagrado como un deber del

Estado la proteccin y asistencia de estas personas (art. 46), por tratarse de sujetos
que necesitan de un trato especial dada su situacin de debilidad, mxime en los
casos que nos ocupan que como ya se dijo se trata de ciudadanos de edad bastante
avanzada, que merecen al final de sus das que el Estado les garantice las
condiciones ms elementales, de tal suerte que puedan gozar de una vejez digna
(arts. 1, 13, 46 y 48 C.P.).
Ahora bien, no desconoce la Corte que las empresas prestadoras de servicios de
salud necesitan para poder operar y prestar sus servicios en forma adecuada, que
quienes se encuentran obligados a aportar dentro del rgimen contributivo en
efecto lo hagan y en forma oportuna. Sin embargo, el incumplimiento del patrono,
como ya se seal no puede perjudicar los derechos fundamentales de las
personas, por lo tanto, ese sera el resultado de aceptar esta Sala de Revisin los
argumentos esbozados por la EPS Cafesalud.
A pesar de que la posicin asumida por la Compaa de Inversiones de la Flota
Mercante S.A. es a todas luces reprochable, no por ello se puede dejar sin el
reconocimiento de los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud a
los demandantes, porque el juez constitucional debe garantizar el cumplimiento de
los derechos de las personas cuando resulten abiertamente conculcados, es su
deber en un Estado Social de Derecho que se funda en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y en la solidaridad (art. 1 C.P.).
As las cosas, esta Sala de Revisin en procura de la proteccin de los derechos
fundamentales de los accionantes, personas de la tercera edad, ordenar al
liquidador y al Superintendente de Sociedades, que una vez se den los
presupuestos sealados por el liquidador para la obtencin de recursos, cancele
con cargo a los gastos de administracin las sumas adeudadas a la EPS Cafesalud,
sin perjuicio de que dicha entidad pueda repetir contra el Fosyga las sumas
adeudadas o, hacerse parte en el proceso liquidatorio62.
En sentencia T-101de 2001 con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger,
igualmente se plantea el dilema planteado; en esta oportunidad desde hace
aproximadamente 20 aos el actor alcanz su status de pensionado en la Empresa Aceras
Paz del Ro S.A., la cual lo tena afiliado tanto al sistema de pensiones como de salud del
Instituto de Seguros Sociales. Como padece la enfermedad neurisma depresivo ansioso,
62

Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-549/01 Magistrado Ponente Alfredo Beltrn

Sierra.
75

requiere para su tratamiento de una serie de medicamentos que no le estn siendo

suministrados por la entidad de seguridad social.
En consecuencia, el demandante solicita al juez tutelar los derechos a la igualdad y a la
seguridad social.
Por su parte, el ente demandado en oficio dirigido al juez de tutela pone de presente que es
imposible restablecer los servicios mdicos al accionante y a sus beneficiarios por no estar
a paz y salvo la empresa Aceras Paz del Ro con la entidad promotora de salud, pues desde
diciembre de 1998 hasta el mes de abril de 1999, la empresa dej de cancelar sus aportes,
operando de esta manera, y a la luz de la ley 100 de 1993 y normatividad concordante, la
figura de la suspensin de la afiliacin.
La Corte expresa que:
esta Corporacin unific la jurisprudencia en relacin con la mora en el pago de los
aportes al sistema de seguridad social en salud, segn la cual, cuando el empleador
no cancela puntualmente los aportes correspondientes, deber asumir los riesgos
que con su omisin se generen, de tal forma que correr por su cuenta la prestacin
del servicio de salud que eventualmente se requiera.
Ahora bien, la Corte Constitucional igualmente ha sostenido que si bien el derecho
a la salud no es en s mismo un derecho fundamental, s puede llegar a ser
efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el
derecho a la vida hagan necesario garantizar este ltimo a travs de la recuperacin
del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad.
El derecho a la salud es un derecho protegido constitucionalmente en los eventos en
que por conexidad su perturbacin pone en peligro o acarrea la vulneracin de la
vida u otros derechos fundamentales de las personas. Por consiguiente, la atencin
idnea y oportuna, los tratamientos mdicos, las cirugas, la entrega de
medicamentos, etc., pueden ser objeto de proteccin por va de tutela, en
situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el
carcter de derecho fundamental.
En consecuencia, en materia de salud, la posibilidad de exigir un derecho de
prestacin es apreciable slo en el caso concreto y dependiendo del tipo de derecho
76

que deba ser protegido, y por ende, de reunir el carcter de conexo con el derecho a
la vida y la integridad de la persona es un derecho que puede llegar a ser
garantizado como fundamental, segn el caso concreto.
Se encuentra en el asunto sub judice que la Empresa Aceras Paz del Ro adeuda
aportes por seguridad social, correspondientes al pensionado Aristbulo Lpez
Rodrguez, desde el mes de diciembre de 1998.
Ahora bien, en cuanto a su situacin de salud se demostr que el peticionario es una
persona de la tercera edad, tiene actualmente sesenta y dos aos y, presenta una
enfermedad denominada neurosis depresiva ansiosa. Es un hecho la vulneracin del
derecho fundamental a la salud, pues no se le han dado los medicamentos que
requiere en su tratamiento.
Concluye diciendo para esta Corporacin es claro que la empresa Aceras Paz del Ro, en
concordato, deber cancelar la deuda que tiene con el Instituto de Seguros Sociales al cual
tiene afiliado al demandante, y mientras esto no suceda, debe atender de su propio peculio
los costos en atencin en salud que el actor demande, quien no debe padecer la negligencia
de la empresa.

En correo electrnico enviado a la Superintendencia de Sociedades se le consult acerca

del nmero exacto de tutelas labores que la entidad ha podido conocer desde la entrada en
vigencia de la ley 222 de 1995, a lo cual se respondi el 22 de agosto de 2002. La entidad
consultada respondi que no llevaba un registro exacto en la materia, pero que en lo que
iba del ao 2002 se haban interpuesto alrededor de 22 tutelas laborales, y que estimaba
que desde la entrada en vigencia de la ley 222, se habran interpuesto alrededor de 120
tutelas de la cuales prosperaban en una cifra cercana al 70%.
d) Acreencias no reconocidas en el concordato de una sociedad que se acoge al proceso
sealado en la ley 550 de 1999
Lo concerniente a las acreencias no reconocidas en el concordato de una sociedad que se
acoge al proceso sealado en la ley 550 de 1990 fue resuelto por la Superintendencia de
Sociedades en Concepto 220-1153 de 2001. El solicitante peticion se le absolvieran una
serie de interrogantes relacionados con su situacin laboral respecto de la sociedad
empleadora, la cual pas de un proceso concordatario a un acuerdo de reestructuracin en
los trminos de la ley 550 de 1999. Aclara que si bien no se hizo parte en el proceso
concordatario la empresa le adeuda prestaciones y salarios desde el ao de 1998, y le
propone que firme un acuerdo para dar por terminada la relacin laboral.

77

La entidad ser refiri al caso en los siguientes trminos:

sea lo primero sealar, que mientras el concordato (hoy suspendido por el artculo
79 de la precitada norma, en concordancia con el artculo 66 ibdem), tena una
connotacin eminentemente jurisdiccional; el acuerdo de reestructuracin es ajeno
a la connotacin judicial y los acreedores no requieren hacerse parte sino que se
vinculan por la simple inclusin en relacin de acreedores presentado por la
persona jurdica sometida a este trmite de reactivacin empresarial.
As mismo, en el proceso concordatario, una de las primeras tareas impuestas a la
sociedad deudora la constitua la presentacin de una relacin pormenorizada de
los trabajadores y el monto actualizado e individual de cada acreencia, con lo cual
ya se le reconocan en la cuanta all indicada y sin perjuicio de las objeciones a
que hubiera lugar. Del mismo modo, la norma estableca como uno de los efectos
de la aceptacin de la sociedad al trmite del concordato que sin autorizacin de la
Superintendencia de Sociedades no poda hacer arreglos relacionados con sus
obligaciones, so pena de ineficacia sin necesidad de declaracin judicial, como
tambin la imposicin de multas al acreedor o deudor segn fuera el caso, hasta
tanto se reversara la operacin respectiva.
La razn sobre la cual descansa la anterior afirmacin, se encuentra en el hecho de
que uno de los principios que rodean cualquier proceso concursal es el de la
universalidad, habida consideracin que se afecta todo el patrimonio del deudor,
esto es que todos los bienes que conforman el patrimonio del concursado quedan a
merced, en principio, para la satisfaccin de los acreedores que participen del
concurso, sin ninguna clase de discriminacin.
Entrando en los terrenos de la Ley 550, sealemos que para conseguir los fines
previstos por el legislador en la ley, en orden a sortear las dificultades econmicas
por las cuales pasa el sector productivo de la economa, tales como el
agropecuario, el minero, el manufacturero, el industrial, el comercial, el de la
construccin, el de las comunicaciones y el de los servicios, a travs del
restablecimiento de la capacidad de pago de las empresas de manera que puedan
atender adecuadamente sus obligaciones, la norma ha sealado una serie de
alternativas que parten de conseguir el fortalecimiento de la direccin y los
sistemas de control interno de la misma, que aunado no solo a facilitar el acceso al
crdito y al redescuento de crditos en trminos y condiciones que permitan la
reactivacin del sector empresarial, y una ptima estructura administrativa,
financiera y contable de las empresas reestructuradas, contempla igualmente la
posibilidad de que tanto los entes econmicos como sus trabajadores acuerden
condiciones especiales y temporales en materia laboral que faciliten su
reactivacin y viabilidad, a la par que garanticen el pago de los pasivos
pensionales, todo bajo la premisa del establecimiento de un marco legal adecuado
para que, sin sujecin al trmite concursal en materia de concordatos, se pueda
78

convenir la reestructuracin de empresas con agilidad, equidad y seguridad

jurdica.
Concluye la entidad diciendo:
1. Las obligaciones concordatarias y no reconocidas, pueden a nuestro juicio
hacerse valer dentro del acuerdo, habida consideracin de los trminos de
redaccin del inciso 1 de la Ley 550 cuando fija que las sociedades que se
encuentran en proceso de concordato estn facultadas para acogerse en los
trminos de la ley para negociar y celebrar un acuerdo de reestructuracin.
2. Las acreencias postconcordatarias, esto es, aquellas que surgen despus de
admitida la sociedad a concordato, tienen preferencia sobre cualquier otra
conforme a lo establecido por el artculo 147 de la Ley 222 de 1995, y como nica
limitante la de no tener derecho de voto dentro del acuerdo.
Para ello, en uno u otro caso se impone revisar la relacin de acreencias
suministrada por el representante legal del empresario, y si alguna de ellas no
aparece, presentarle al promotor los elementos de prueba sobre la existencia de su
crdito, a efectos de que aqul la incluya en la determinacin de votos, y se siga
en lo dems a lo all previsto.
Vale aclarar que aunque este tema lo tratamos en relacin a las acreencias laborales, es
aplicable a toda clase de acreencias no hechas parte en el concordato, es decir que cualquier
acreedor ausente en el proceso concordatario puede participar en el proceso de la ley 550 de
1999 por las razones expuestas anteriormente.

2.5.2 Acreedores tributarios

a) Generalidades
Debido a las dificultades del deudor en concordato respecto al pago de sus obligaciones, la
ley le brinda ciertas prerrogativas, por ejemplo el artculo 94 de la Ley 222 de 1995 sobre
exclusiones de la Renta Presuntiva establece que De la presuncin establecida en el
artculo 188 - se excluyen el Instituto de Mercadeo Agropecuario, IDEMA, y las entidades
del Rgimen Especial de que trata el artculo 19. Tampoco estn sujetas a la renta
presuntiva las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, ni los fondos de
inversin, de valores, comunes, de pensiones o de cesantas contemplados en los artculos
79

23 -1 y 23-2 de este Estatuto. Tampoco estn sometidas a renta presuntiva las sociedades en
concordato o en proceso de liquidacin ni las empresas dedicadas al transporte masivo de
pasajeros por el sistema de tren metropolitano. (Se subraya).

La ley 222 de 1995 no consagra un rgimen condensado acerca de las prerrogativas que
tiene el deudor que se acoge a un proceso concordatario, por lo que se debe acudir a las
normas propias del derecho tributario, en especial al estatuto tributario para ver qu
preceptos aplican al concurso. Es necesario que la ley concursal agrupe todas las normas
que regirn el procedimiento, en este caso las tributarias. El problema parece haber sido
saneado con la ley 550 de 1999, y en el proyecto de insolvencia se le dedica una seccin
entera al pasivo tributario.
Tal proyecto indica que durante la negociacin y ejecucin de un acuerdo de
reestructuracin empresarial, y por un plazo mximo no prorrogable de cinco aos,
contados desde la fecha de celebracin del acuerdo, el deudor no estar sometido al
rgimen de la renta presuntiva (Art. 117). Tambin propone un rgimen especial para la
retencin en la fuente, en cuya virtud los deudores que se encuentren ejecutando un acuerdo
de reestructuracin, tendrn derecho a solicitar la devolucin de este impuesto sobre la
renta que se les practique en la fuente del impuesto sobre la renta por cualquier concepto
desde el mes calendario siguiente. (Art. 118). Del artculo 119 al 121, el proyecto se refiere
a la suspensin del proceso de cobro coactivo, a las condiciones para el pago de
obligaciones tributarias y al pago de tributos nacionales por contratistas acreedores de la
Nacin.
b) Deber de hacerse parte.
Recurdese que uno de los requisitos formales de la solicitud a concordato es que el fallido
presente a la Superintendencia de Sociedades una relacin respecto de las obligaciones
tributarias, discriminando por clase de impuesto, identificando su cuanta, forma de pago,
intereses, sanciones y declaraciones tributarias correspondientes. El decreto 350 de 1989
sealaba que los crditos a favor de entidades pblicas, relacionados por el empresario en
los anexos a la solicitud de concordato, por ese solo hecho se consideraban presentados
oportunamente; con la Ley 222 de 1995, y atendiendo al principio de igualdad, los crditos
80

fiscales y parafiscales debern hacerse parte del proceso como cualquier otro crdito (art.
122).
c) Responsabilidad de los socios.
En las sociedades de personas o intuitus personarum los socios se conocen y confan entre
ellos la direccin y suerte de la empresa. Ese elemento subjetivo incide directamente en la
vida de la sociedad, puesto que su funcionamiento depende en gran medida de la situacin
propia de cada uno de ellos. Mientras que en las sociedades de capitales o intuitus rei, una
vez hechos los aportes, los socios entran al anonimato y la situacin individual de cada cual
carece de importancia.
Esta clasificacin es de gran trascendencia para los terceros pues en las sociedades de
personas no slo se obliga la persona jurdica sino tambin los socios con sus patrimonios
individuales de manera solidaria; en cambio en las sociedades de capitales los socios poco
importan a los terceros ya que aquellos slo responden hasta concurrencia de sus
respectivas aportaciones.
El paradigma de las sociedades de personas son la colectiva y la comandita simple; y de
capitales la en comandita por acciones y la annima. As el artculo 294 del Cdigo de
Comercio precepta que en la sociedad colectiva todos los socios respondern solidaria e
ilimitadamente por las operaciones sociales y cualquier estipulacin en contrario se
entender por no escrita. Por su parte en las annimas, como venimos indicando, los socios
responden hasta el monto de sus aportes en cualquier caso. Esta es pues, la prenda general
de los acreedores tributarios dependiendo el tipo societario escogido por el empresario.
Las sociedades de responsabilidad limitada son un caso especial, un hbrido entre
sociedades de personas y de capital, pues aunque por regla general los socios responden
hasta concurrencia de sus aportes la ley consagra ciertos eventos en que su responsabilidad

81

puede llegar a ser solidaria e incluso ilimitada63. En el caso de las acreencias tributarias los
socios respondern solidaria y limitadamente.
La Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto indicando que
El tratamiento diferencial que establece el artculo 794 del Estatuto Tributario, en
el sentido de excluir de responsabilidad solidaria a los accionistas de las
sociedades annimas o asimiladas y a las cooperativas -salvo con los cooperados
que hayan ejercido la administracin o gestin de la entidad, quienes tambin
responden solidariamente, se justifica como quiera que la responsabilidad
solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad, slo es aplicable a
determinados tipos de agrupaciones societarias, en donde la caracterstica personal
es un elemento relevante, como quiera que, el vnculo intuitu personae, es la
caracterstica esencial de las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada e
inclusive de las asociaciones de carcter colectivo, en las que es posible identificar
una relacin de gestin; evento que no ocurre con las sociedades annimas o por
acciones, en donde el factor intuitu personae se desdibuja, a tal punto que la gran
mayora de accionistas virtualmente se encuentran separados de la direccin o
administracin de la compaa, conforme a las propias reglas del Cdigo de
Comercio e inclusive de sus propios estatutos fundacionales. Para la Corte es
evidente que las compaas de responsabilidad limitada o las colectivas, por su
propia naturaleza jurdica y sus especiales caractersticas no se hallan en las
mismas circunstancias fcticas frente a las sociedades annimas, ni mucho menos
a las cooperativas64.

La Corte explica que no se puede hacer un test de comparacin o un juicio de igualdad,

cuando existen diferencias entre los supuestos de hecho que se pretenden comparar, ya que
las sociedades, en sus variedades o diversas modalidades, no son iguales entre s, como
quiera que estas ltimas poseen su propio rgimen legal, cumplen finalidades diferentes y
gozan, naturalmente de un tratamiento especial en materia de algunos impuestos. Explica
igualmente esta corporacin la posibilidad de subrogacin que tienen los socios por el
63

Algunas excepciones a la responsabilidad limitada son: A) Artculo 354 C.Co. Los socios respondern
solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie. B) Si los aportes no son pagados en su
integridad al constituirse la sociedad o cuando se aprueba un aumento de capital, los socios responden
solidaria e ilimitadamente, aunque de manera subsidiaria, (art. 294 y 355 C. Co). C) Art. 357 C.Co. La
sociedad girar bajo una denominacin social o razn social, en ambos casos seguida de la palabra limitada o
de su abreviatura LTDA, que de no aparecer en los estatutos, har responsables a los asociados solidaria e
ilimitadamente frente a terceros.

64

Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-210/00. Magistrado ponente

Fabio Morn Daz.
82

pago de estas acreencias

La responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad no es
una carga injusta, ya que la figura de la responsabilidad tributaria, no traslada
la carga tributaria a los socios, quienes, entre otras cosas, en razn de la
solidaridad pueden recobrar lo pagado, subrogndose en los derechos de la
Nacin frente a la sociedad, hasta concurrencia de su importe, es decir, que la
responsabilidad solidaria de los socios, es una regla general equitativa y justa,
como quiera que la obligacin fiscal, esto es, los sujetos, el hecho gravado, la
base gravable y la tarifa, reposa, principalmente sobre el ente societario, como
deudor tributario, de manera que, en el evento jurdico en que surja la aplicacin
del principio de solidaridad, el socio podra cancelar de su propio patrimonio la
obligacin tributaria y posteriormente subrogarse en los derechos del acreedor
fiscal y naturalmente repetir contra los dems socios por la suma pagada, pues
recurdese que de la clase y naturaleza de las obligaciones solidarias est la
posibilidad legal que uno de los deudores solidarios que pague al acreedor puede
subrogare en los crditos que haya satisfecho para luego recuperar el mayor
valor pagado de la prestacin debida hasta concurrencia de su deuda65.

2.5.3 Acreedores posconcordatarios. El crdito es el mvil esencial para que el objeto

primordial del concordato, cual es la recuperacin de los negocios del fallido, no sea un
mero planteamiento terico, sino que pueda exteriorizarse como una verdad prctica y real.
Pero debido a las dificultades econmicas por las que atraviesa el concordado, no le sera
fcil inyectar nuevos recursos a su empresa, si no fuese por una legislacin que a su vez,
proteja en exceso los crditos posconcordatarios.
De esta forma se hace caso omiso al principio par conditio creditorum y en tal virtud la
Ley 222 dice que
los gastos de administracin, los de conservacin de bienes del deudor y las
dems obligaciones causadas durante el trmite del concordato y la ejecucin del
acuerdo concordatario y las calificadas como posconcordatarias, sern pagados de
preferencia y no estarn sujetos al sistema que en el concordato se establezca para
el pago de las dems acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la
justicia ordinaria para el cobro de los mismos (art. 147).
65

Ibid.

83

El no pago de las obligaciones posconcordatarias demuestra simplemente la

incapacidad de la empresa en el desarrollo de sus negocios debiendo liquidarse,
la Corte Constitucional ha dicho que

cuando una sociedad en concordato deja de pagar o retrasa

injustificadamente el pago de las obligaciones posconcordatarias, ello
implica que los supuestos del concordato preventivo obligatorio han
dejado de existir y la empresa debe ser liquidada. La Superintendencia de
Sociedades tiene la facultad para convocar de oficio a la sociedad al
trmite de un proceso concursal (concordato o concurso liquidatorio), lo
cual determina que si esa autoridad administrativa constata que por las
razones indicadas los supuestos en que se funda el concordato ya no
existen, est obligada a convocar, de oficio, a la empresa al trmite de un
concurso liquidatorio66.

2.5.4 Acreedores con fiducia en garanta

El artculo 1226 del Cdigo de Comercio define la fiducia mercantil como un negocio
jurdico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno
o ms bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o
enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de
ste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario...".

84

Aunque la figura de la fiducia en garanta no se encuentra legalmente definida, la

Superintendencia Bancaria la ha entendido como aquel negocio en virtud del cual una
persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a ttulo de
fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria,
para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su
cargo y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de stas, quien puede
solicitar a la entidad fiduciaria la realizacin o venta de los bienes fideicomitidos para que
con su producto se pague el valor de la obligacin o el saldo insoluto de ella, de acuerdo
con las instrucciones previstas en el contrato67.
Por su parte la Superintendencia de Sociedades en Concepto 220-75010 de 1998 ensea
que del anlisis de las normas que regulan la fiducia en garanta se concluyen algunos de
sus elementos esenciales a saber: la transferencia de los bienes, que conlleva la prdida de
propiedad de los bienes por parte de quien los transfiere, que los mismos conforman un
patrimonio autnomo diferente e independiente de los bienes de la fiduciaria y que tal
transferencia tiene como finalidad el cumplimiento del objeto del contrato.
En tratndose de fiducia mercantil de garanta en los procesos concursales, la
Superintendencia ha sostenido que la ejecucin de dicho contrato no es legalmente posible
realizarla por fuera del concurso del fiduciante a fin de obtener la satisfaccin de
obligaciones a cargo del concursado.
Agrega esta corporacin que si bien el contrato de fiducia habilita a la sociedad fiduciaria
para proceder a la enajenacin del bien fideicomitido, el producido de dicha enajenacin no
puede ser destinado a la satisfaccin de las obligaciones amparadas con los certificados de
garanta, pues ello implicara un pago por fuera de la prelacin legal68. As, para que la
66

Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-299/97. Magistrado ponente Eduardo

Cifuentes Muoz.

67

www.superbancaria.gov.co

68

Superintendencia de Sociedades. Auto 440-6795 de mayo 31 de 1999.

85

ejecucin del contrato de fiducia no contrare la ley, ser viable enajenar los bienes objeto
del mismo, siempre y cuando los pagos realizados se ajusten a la prelacin de crditos.
Reafirma la Superintendencia la tesis antedicha diciendo que La autorizacin que solicita
el peticionario, que se contrae en el fondo a que la fiduciaria pueda enajenar el bien
fideicomitido, sera viable en la medida en que el producto de la enajenacin no sea
destinado a satisfacer las acreencias respaldadas con los certificados de garanta, pues ello
generara un pago preferencial, que no sera admisible habida consideracin que la
extincin de las obligaciones se debe dar con estricta sujecin a la providencia de
calificacin y graduacin69.
El profesor Carlos E. Manrique hace un completo anlisis de la fiducia en garanta dentro
del proceso concordatario y esgrime dos teoras al respecto70:
A) La primera seala que la fiducia de garanta es una garanta personal otorgada por un
tercero: conforme a esto, la fiduciaria es un tercero obligado a pagar las obligaciones del
deudor en concordato, con una obligacin autnoma y abstracta y por tanto el acreedor
garantizado con esta modalidad, debe comportarse frente al concordato como deben hacerlo
en general los acreedores con garanta personal de un tercero71.
B) La fiducia de garanta no tiene eficacia si el fideicomitente deudor es admitido al trmite
de un proceso concursal: esta teora surge de los pronunciamientos que hizo la
Superintendencia de Sociedades entre 1994 y 1997 en el trmite de algunos procesos
concordatarios, en especial el concordato de Aceras Paz del Ro (Auto 410-3480 de 1997),
el concordato de Cervecera Ancla S.A. (Auto 410-6048 de 1997 y 410-6047 del mismo
ao), y el concordato de Fatecolcar Ltda. (Auto 410-4253 de 1997). Conforme a lo
propuesto por esta teora de la Superintendencia el contrato de fiducia sigue vigente, los
69

Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-58824 de 1999.

70

Las teoras que a continuacin se sealan fueron extradas de: MANRIQUE, Carlos E. La fiducia de
garanta Universidad de los Andes. Bogot: Edit. Gustavo Ibez, 1998, p 71 a 98.

86

bienes afectos a l siguen vigentes solo que el contrato no se puede ejecutar, pues tales
bienes no pueden venderse con el fin de pagar las obligaciones garantizadas.

71

Para sustentar esta teora el autor propone seis argumentos a verificar en Ibid. p. 73 y 74.

87

3. PRINCIPIOS CONCORDATARIOS

3.1 PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD

3.1.1 Concepto. La universalidad es un principio del derecho concursal e implica la
afectacin de todo el patrimonio del deudor concursado para satisfacer los intereses de los
acreedores vinculados al proceso, quedando exentos de dicha afectacin tan solo los bienes
inembargables y los derechos personalsimos e intransferibles72. A diferencia de los
procesos de ejecucin singular, los concursos son ejecuciones colectivas de carcter
universal.
Para Pajardi, entre la ejecucin colectiva y la individual existen las siguientes diferencias:
a. El concurso comprende todo el patrimonio del deudor; b. se desarrolla en inters de todos
los acreedores; c. se aplica el principio de distribucin de las prdidas en igual medida; d.
necesita una sentencia de comprobacin de los presupuestos legales; e. excluye el ejercicio
de acciones individuales ejecutivas; e. es comandado por un rgano judicial especial; f. se
determinan todos los bienes que forman la masa activa, destinada a satisfacer a los
acreedores y con la posibilidad de incrementar esa masa durante el curso del proceso73.

3.1.2

Manifestaciones del principio de universalidad.

A) Manifestacin subjetiva y objetiva.

Segn la opinin del profesor argentino Garca Martnez, el principio de universalidad se
extiende en dos direcciones bsicas: la primera es una manifestacin desde el punto de vista
subjetivo, integrndose con el principio de colectividad, es decir, con la participacin de
todos los acreedores del concursado, sin exclusiones ni excepciones, en base al concepto de
72

Al respecto Bonfanti - Garrone han indicado como El patrimonio en su totalidad se vincula a la

satisfaccin de los acreedores, sin distincin entre bienes destinados al ejercicio del comercio o bienes
extraos al mismo (por ejemplo, bienes suntuarios, casas, quintas, etc.), o bien en el caso de existir pluralidad
de empresa. BONFANTI - GARRONE, Op. cit., p. 48.
73
PAJARDI, Piero. Manuale di Diritto Fallimentar. Milano, Giuffr, 1969, p. 52.

88

distribucin de las prdidas en igual medida. Lo que implica la exclusin de toda accin
individual de carcter ejecutivo, y la verificacin de quienes integran la masa de acreedores
o la masa pasiva.
La segunda, desde una ptica objetiva, hace que la universalidad permita formar la masa
activa, con la integracin del patrimonio del deudor; universalidad que no slo abarca el
presente, sino tambin el pasado y el futuro de ese patrimonio. El pasado, en cuanto se
exige el reintegro de todos los bienes ocultados o enajenados indebidamente, y el futuro
porque comprender todos los bienes que adquiera o reciba en perodo posterior, hasta que
finalice el concurso74.
B) Imposibilidad del concordado para realizar ciertos actos.
La Ley 222 de 1995 en su artculo 98 busca garantizar el principio en mencin al sealar
que La Superintendencia de Sociedades en la providencia que ordene la apertura del
trmite del concordato deber: 3. - Prevenir al deudor que, sin su autorizacin, no podr
realizar enajenaciones que no estn comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni
constituir cauciones, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni
reformas estatutarias cuando se trate de personas jurdicas.
As pues, todos los actos que el deudor ejecute en inobservancia de la disposicin sern
ineficaces de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial y traern consecuencias
pecuniarias ya que la Superintendencia de Sociedades podr imponer multas de hasta 100
salarios mnimos mensuales segn lo establecido por el mismo artculo en su segundo
inciso.
El profesor Sal Sotomonte Sotomonte ensea al respecto que:
todas las relaciones jurdico-patrimoniales se afectan. En un mayor grado en la
liquidacin obligatoria, pero en el concordato, de todas maneras, se presentan
74

GARCIA MARTINEZ, Roberto. Derecho Concursal. Buenos Aires: Abeledo - Perrot, 1997, p. 38 - 39.

89

unas limitaciones como pueden ser: la imposibilidad de vender activos fijos o de

hacer arreglos parciales con los acreedores sin la autorizacin del superintendente;
la imposibilidad para quienes contrataron con el deudor en una relacin de tracto
sucesivo, para invocar la apertura del concordato como causal de terminacin del
contrato75.
C) Las acciones revocatorias y el principio de universalidad
Otra manifestacin del principio de universalidad se expresa con las acciones dirigidas a la
reconstitucin del patrimonio del deudor. Estas procedern cuando el concursado ha
realizado actos de enajenacin en el denominado periodo de sospecha (18 meses antes a la
apertura del concordato). Como se explicaba anteriormente, desde el punto de vista
objetivo, la universalidad busca formar la masa activa del concurso y la integracin total
del patrimonio, abarcando incluso los actos pasados del deudor que hubiesen sido
realizados en perjuicio de los acreedores, siendo las acciones revocatorias el camino
adecuado que consigna la Ley 222 de 1995 para tal efecto.
D) La conservacin de la empresa y la universalidad.
El proceso concordatario debe propender por equilibrar los diferentes intereses de los
sujetos que participan en el mismo. Las prerrogativas dentro del proceso no solo deben
dirigirse en beneficio de los acreedores sino que debern equilibrarse a favor del deudor
como sujeto primordial en el trmite concursal.
Por ello el concordado, en aras de la universalidad no estar condenado a perder la
disponibilidad de sus bienes (...) a) Lo que en realidad pierde el fallido es la
administracin y disponibilidad de sus bienes y no la propiedad de los mismos; b)
satisfechos los acreedores o concluido el concordato, el fallido es reintegrado en la posesin
y disponibilidad de sus bienes76.
E) La universalidad en el proyecto de insolvencia.
75

SOTOMONTE, Op. cit., p. 523.

76

DE SEMO, G. Diritto fallimentare. Padova, 5 ed., 1967, p. 37.

90

El proyecto de ley que actualmente cursa en el Congreso de la Repblica consagra

expresamente el principio de universalidad en los siguientes trminos: el rgimen de
insolvencia se aplicar con arreglo a los siguientes principios:
1. El principio de universalidad, de conformidad con el cual la totalidad de los bienes del
deudor se deben vincular al procedimiento de insolvencia, procurando preservar su valor
(Art. 2).

3.2 PRINCIPIO DE COLECTIVIDAD

3.2.1 Concepto. Este principio implica que todos los acreedores debern concurrir al
proceso concursal, y en tal virtud tienen la carga de hacerse parte del mismo segn los
parmetros legales. Principio que encaja dentro de la lgica de los concursos y
especficamente del concordato, puesto que ste no atiende a un inters particular sino al de
una colectividad sin cuya comparecencia y satisfaccin se dificultara el propsito y fin del
proceso cual es la recuperacin y conservacin de la empresa como unidad de explotacin
econmica, fuente generadora de empleo y protectora del crdito (art. 94 Ley 222/95).
Como lo afirma Joaqun Garrigues: se constituye una comunidad de prdidas y
ganancias77.

3.2.2 Manifestaciones del principio de colectividad.

A) Efectiva concurrencia de todos los acreedores al proceso.
El concordato se instaura y se desarrolla en el inters de una pluralidad de acreedores. En
efecto, la colectividad se debe entender de manera absoluta en el sentido de que todos los
acreedores deben hacerse parte, sin excepcin. En Concepto 220-44706 la Superintendencia
de Sociedades ensea que: en desarrollo del principio de colectividad, a los procesos
concursales de concordato y liquidacin obligatoria, debern concurrir todos los acreedores
del deudor concursado, lo cual incluye a los acreedores de obligaciones ciertas y exigibles,
las sujetas a plazo o condicin, as como las litigiosas.
77

Citado por SOTOMONTE, Op. cit., p. 53.

91

B) La no concurrencia de los acreedores.

Aunque la concurrencia de todos los acreedores al concordato es de suma trascendencia, no
por ello se podra afirmar que la ausencia de alguno de ellos imposibilita el desarrollo del
proceso concursal; en el mismo sentido se ha dicho: el hecho de que el proceso de quiebra
o convocatoria se caracterice normalmente por una pluralidad de acreedores significa que la
misma implica un elemento natural de estos procesos (es normal a la gran mayora de
casos) pero no un elemento esencial78.
Como explican Bonfanti - Garrone, la universalidad no significa que todos los acreedores
participen efectivamente en el proceso. Este se abre en inters de todos, pero,
particularmente, por variadas razones pueden elegir la va de la abstencin. Esto se explica
sobre la base del principio de la disponibilidad del derecho79. Los acreedores tienen
entonces la carga de hacerse parte del concordato, ms su inobservancia no imposibilita el
proceso, slo genera ciertas consecuencias legales para aquellos acreedores ausentes, en
particular la prevista en el artculo 124 de la Ley 222 de 1995 a cuyo tenor: los acreedores
con o sin garanta real que no concurran oportunamente, no podrn participar en las
audiencias y para hacer efectivos sus crditos slo podrn perseguir los bienes que le
queden al deudor una vez cumplido el concordato, o cuando ste se incumpla, se declare
terminado y se inicie el trmite de liquidacin obligatoria, salvo en audiencia preliminar o
final, sean admitidos de conformidad con lo previsto en esta ley.
C) Publicidad y colectividad.
Para facilitar la efectiva aplicacin del principio de colectividad, no slo se requiere de una
actitud positiva de los acreedores, sino que los otros sujetos partcipes del concurso debern
tambin atender a ciertas actitudes. As, uno de los requisitos formales de la solicitud de
apertura del concordato, es que el deudor indique:

78
79

BONFANTI GARRONE, Op. cit., p. 51.

Ibid., p. 50.

92

una relacin completa y actualizada de los acreedores, con indicacin del nombre,
domicilio y direccin de cada uno, cuanta y naturaleza de crditos, tasas de
inters, documentos en que consten, fechas de origen y vencimiento, nombre,
domicilio y direccin de la oficina o lugar de habitacin de los codeudores,
fiadores o avalistas. En caso de ignorar los mencionados lugares, el deudor deber
manifestarlo expresamente (num. 2b, del art. 97 Ley 222/95).
Igualmente en la providencia que ordena la apertura del trmite concordatario, la
Supersociedades deber conforme a lo previsto en el artculo 98 de la Ley 222 de 1995:
(...) 4 - Ordenar la notificacin a los acreedores, mediante emplazamiento por
medio de un edicto que se fijar al da siguiente de proferida la providencia de
apertura, por el trmino de tres das, en la Superintendencia de Sociedades.
Durante el trmino de fijacin del edicto, ste se publicar a costa del deudor o de
cualquier acreedor en un diario de amplia circulacin nacional y en otro del
domicilio principal del deudor si lo hubiere; y ser radiodifundido en una emisora
que tenga sintona en dicho domicilio.
5 - Comunicar de inmediato la apertura del concordato a los acreedores
relacionados en la solicitud y a las entidades pblicas de las cuales puedan ser
deudores de impuestos, tasas o contribuciones, indicndoles el trmino que tienen
para hacerse parte.
Es indispensable que el deudor y la Superintendencia cumplan estrictamente con los
requisitos de informacin y publicidad previstos en la ley, pues a travs de estos los
acreedores se enteran de la iniciacin del trmite concordatario. Solo as se les podr exigir
que se hagan parte del proceso.
D) La colectividad en el proyecto de insolvencia.
El rgimen de insolvencia se aplicar con arreglo a los siguientes principios: 2. El
principio de colectividad, de conformidad con el cual la totalidad de los acreedores del
deudor estn sujetos al procedimiento de insolvencia.

3.3 PRINCIPIO DE IGUALDAD

93

3.3.1 Concepto. Este principio, conocido bajo la mxima latina par conditio omnium
creditorum, implica que todos los acreedores partcipes del proceso deben ser tratados de
manera igualitaria y homognea, no existiendo entre ellos ms prerrogativas que las
otorgadas expresamente en la ley. Es de tal trascendencia el principio en mencin, que la
expresin el primero en el tiempo es primero en el derecho no aplica en el concordato en
razn a la prioridad de la igualdad como principio. As pues, de acuerdo con lo antedicho,
podramos afirmar que un acreedor diligente que se haya hecho parte del proceso antes que
otro, no tendr por ello ningn privilegio con respecto a ste salvo si su crdito goza de
preferencia por expreso mandato legal80.
Algunos autores sostienen que la igualdad de los acreedores no es un principio exclusivo
del derecho concursal. Por ejemplo, Guisepe Ruisi Y Paolo Felice Censoni sostienen que la
igualdad constituye un principio general de la responsabilidad, que si bien encuentra en el
concurso una tutela mayor, ello se debe a los principios de unicidad y generalidad propios
de ste, pero que la igualdad tambin recibe tutela en la ejecucin individual81.
3.3.2 Manifestaciones del principio de igualdad. La igualdad, al buscar la paridad del
concurso juega como un principio de moderacin que regula, por un lado la relacin del
deudor con los acreedores, impidiendo que aquel otorgue ventajas o prerrogativas a unos en
perjuicio de otros; y por el otro, la relacin entre los acreedores entre s, prohibiendo que se
aventajen unos a otros dentro del trmite concordatario82.
La Ley 222 de 1995 precepta varias expresiones de la igualdad en el concordato que
entraremos ha analizar de inmediato:
A) El artculo 135 en su inciso primero exige que Las estipulaciones del acuerdo
concordatario debern tener carcter general, en forma que no quede excluido ningn
80

De manera contundente los autores Bonfanti - Garrone afirman que: Mientras en el derecho comn
subsiste la regla prior in tempore potior in iure en el derecho concursal (derecho especial) rige la regla par
conditio en forma absoluta. Ibid., p. 24.
81
82

RUISI - CENSONI. Il Fallimento T.I. Torino, Utet, 1978. p. 13.

GARCIA MARTINEZ, Op. cit., p. 32.

94

crdito reconocido o admitido (...) siempre y cuando se respete la prelacin de crditos

establecida en la ley.
B) El numeral 3 del artculo 97 que exige del deudor una relacin completa y actualizada
de todos y cada uno de los acreedores. Siendo que sta es la forma en que el deudor
reconoce sus obligaciones, la trasgresin a ste deber se traducira en un trato desigual para
aquellos acreedores no relacionados y por ende no reconocidos en sus respectivos derechos.
C) En las rdenes contenidas en la providencia de apertura: tanto el emplazamiento como la
comunicacin de apertura del proceso se hace a todos y cada uno de los acreedores no a un
grupo selecto de los mismos (Art. 98 de la Ley 222).
D) En la imposibilidad de extinguir obligaciones de manera separada: todos los acreedores
debern someterse a las resultas del proceso concordatario, no pudiendo el deudor extinguir
obligaciones anticipadamente.
E) Todos los acreedores tendrn los mismos derechos procesales durante la ejecucin del
concordato, as, ninguno de ellos estar imposibilitado para impugnar, cuestionar u objetar
las decisiones que se presenten en desarrollo del mismo. Podrn igualmente participar en
forma masiva de las audiencias concordatarias83.

83

Las expresiones de igualdad en el concordato son resultado sumario del Auto - 018717
del 25 de Octubre de 2001 en el que la Superintendencia de Sociedades se refiri en forma
expresa al principio de igualdad en los siguientes trminos: (....)
a)El deudor en la solicitud o demanda de concordato deber relacionar a todos y cada
uno de sus acreedores.
De conformidad con el numeral 3 del artculo 97 de la ley 222/95 de 1995, es requisito de
la demanda de concordato, que el deudor elabore un estado de inventario que contenga
entre otros... Una relacin completa y actualizada de los acreedores", lo cual significa
que todos los acreedores de un deudor que aspire a ser admitido a un concordato debern
ser relacionados por l. Esta exigencia como se ver en otro aparte de esta providencia
registra una importancia mayscula, pues equivale al reconocimiento que el deudor hace
de sus obligaciones. Bajo esta premisa no puede vlidamente afirmarse que el deudor
pueda sustraerse de relacionar a unos acreedores, pues tal omisin comporta un trato
95

f) Se elimina la prerrogativa del artculo 27 del Decreto 350 de 1989 que le permita al fisco
hacerse parte del concordato an hasta el momento de la audiencia preliminar, sin
posibilidad de ser objetado.
g) Dada la enorme importancia del principio en mencin, todos los sujetos partcipes del
concordato debern velar por su estricto cumplimiento. As entonces, el deudor no podr
desigual, que no es otro distinto al hecho de que los acreedores no relacionados no se
consideran reconocidos.
b) En las rdenes contenidas en la providencia de apertura del concordato:
En la providencia de apertura se condensan las caractersticas del concurso, a saber:
universalidad objetiva, universalidad subjetiva o colectividad e igualdad. Por ello, se
decreta el embargo de activos fijos sujetos a registro, se restringe la capacidad del deudor
a operaciones que correspondan al giro ordinario de sus negocios, se emplaza a todos los
acreedores del concordado y se envan comunicaciones a todos los acreedores.
c)El Emplazamiento:
Esta orden no puede ser vista nicamente bajo la ptica del principio de colectividad, pues
tambin corresponde al criterio de igualdad, como quiera que el llamamiento se hace a
todos y cada uno de los acreedores y no a un grupo de ellos, con la consecuente carga de
todos de comparecer al proceso.
d)Comunicacin informando la apertura del proceso:
Uno de los efectos de la relacin de acreedores en la demanda de concordato, corresponde
al envo de una comunicacin en la cual se de cuenta de la iniciacin del proceso y del
trmino con que cuentan los acreedores para hacerse parte. Dicha comunicacin se libra a
todos los acreedores relacionados por el deudor.
e)Imposibilidad de extinguir obligaciones de manera separada:
Una de las reglas en las cuales cobra mayor fuerza la igualdad, corresponde a la
imposibilidad para el deudor de pagar obligaciones de manera anticipada a determinados
acreedores, que no se traduce nicamente en un mecanismo de proteccin del deudor
frente a aquellas conductas de acreedores que gozan de herramientas especiales para la
satisfaccin de las obligaciones (Verbi gracia compensacin en cuentas corrientes
bancarias), sino que garantiza la igualdad de todos los acreedores, pues el deudor no
podr favorecer a aquel acreedor que le despierte simpatas y por tanto todos los
acreedores estarn sujetos a las resultas del proceso. Es tal la importancia de esta regla,
que su transgresin se sanciona con ineficacia de pleno derecho y habilita un poder
sancionatorio intenso por parte del Juez.
f) Derechos Procesales de los Acreedores
En atencin a que el llamamiento se hace a todos los acreedores, todos ellos gozan del
mismo trato en el concurso, que se traduce entre otros, en el derecho a formular peticiones

96

excluir obligaciones a su cargo; los acreedores no debern buscar arreglos extraprocesales;

se abandonar la idea de pagos anticipados etc., pero ser en gran medida el Juez del
concurso quien tendr a su cargo la aplicacin ntegra de la igualdad:
visto como est que la igualdad corresponde a una de las caractersticas o rasgos
distintivos del Juez del concurso, es necesario precisar el papel del Juez frente a
ella. El papel del Juez no es el de un mero espectador, sino el de garante natural,
ms an si se tiene en cuenta que ella implica la no aplicacin de las reglas del
derecho comn (V.gr. Prior in tempore prior in iure). En otras palabras, la
igualdad como esencia de la concursalidad y su justificacin, exige que sea
asegurada con la intervencin del Juez. Precisamente por ello, es que su rol cobra
especial importancia, que se expresa entre otras tareas en corroborar que todos los
acreedores del concursado sean llamados con el emplazamiento, que a todos los
acreedores relacionados se les remita la comunicacin en la que se informa de la
apertura del proceso y que todos puedan vlidamente ejercer sus derechos
procesales84.
h) El proyecto de insolvencia, consagra tambin el principio de igualdad en los siguientes
trminos: el principio de igualdad, de conformidad con el cual debe drsele un tratamiento
equitativo e imparcial a todos los acreedores situados en igual posicin y que concurran al
procedimiento de insolvencia, sin perjuicio de la aplicacin de las reglas sobre prelacin de
crditos y preferencia del procedimiento de insolvencia (Art. 2).
3.3.3 La prelacin de crditos. Consignados los presupuestos bsicos del principio de
igualdad, restara analizar la situacin excepcional en que dicho principio no tiene
aplicacin debido a la prelacin legal de pagos.
Los artculos 2488 a 2511 del Cdigo Civil con las derogatorias, modificaciones,
subrogaciones y adiciones hechas por la Ley 165 de 1941 (art. 1), Decreto 2737 de 1989
(art. 134), Decreto 2820 de 1974 (Art. 67 y 70) y Ley 50 de 1990 (art. 36), son el marco
legal aplicable a la prelacin de crditos, normas imperativas donde la autonoma de la

al Juez, cuestionar las decisiones a travs de impugnaciones, objetar las reclamaciones

crediticias y asistir a las audiencias, entre otros (...).

84

Superintendencia de Sociedades. Auto 018717 del 25 Octubre de 2001.

97

voluntad privada no tiene acceso para pactar en contrario85.

a) Concepto
La prelacin de crditos es el conjunto de normas imperativas que regulan la manera y el
orden en que deben ser pagadas las distintas acreencias en cabeza de determinado deudor.
Su sustento legal se deriva de lo dispuesto en los artculos 2488 y 2492 del Cdigo Civil
(en adelante C.C.) en donde se establece que el patrimonio del deudor es la prenda general
de los acreedores. Estos podrn exigir la venta de los bienes del deudor hasta concurrencia
de sus crditos (excluyendo los inembargables del artculo 1677 C.C.), sin perjuicio de lo
dispuesto en las normas sobre prelacin legal.
b) La preferencia y las clases de crditos
En caso de concurrencia, el C.C. divide los crditos en cinco clases, atribuyndoles
preferencia a las cuatro primeras respecto de la quinta, en la que se agrupan los crditos
comunes o quirografarios cuyo pago estar sujeto a la existencia de un remanente.
Segn el artculo 2493 del C.C., las causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca.
Este artculo se deber leer en concordancia con el 2494 ibdem que seala: gozan de
privilegio los crditos de primera, segunda y cuarta clase y el 2499 que indica: la tercera
clase de crditos comprende los hipotecarios. En sntesis los crditos a los que la ley les
atribuye preferencia son los de primeras, segundas y cuartas clase (privilegiadas) y los de
tercera o hipotecarios.
A) Crditos de primera clase.
85

El profesor Ospina Fernndez con acierto ha dicho que: Como se trata de una institucin que rompe el
principio de igualdad jurdica de los acreedores, su aplicacin es restrictiva, o sea que no es aplicable sino en
los casos expresamente previstos en la ley (CC, art. 2508), agregando luego que es inexacto afirmar que el
problema de prelacin solo tiene cabida en los procesos de concurso de acreedores o de quiebra de los
comerciantes. Tal cuestin puede suscitarse en un proceso singular de ejecucin cuando dos a ms acreedores
pretenden ser pagados preferentemente con los bienes trabados en aquel. OSPINA FERNANDEZ, Op. cit.,
p. 63.

98

Pertenecen a esta clase los crditos indicados en el artculo 2495 del C.C. En su respectivo
orden son:
1. Subrogada. Ley 165 de 1941, Art. 1o. Ley 50 de 1990, Art. 36. Los salarios, sueldos y
todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo:
Es necesario subrayar que la Ley 50 de 1990 en su artculo 36 modific el artculo 2495 del
C.C. disponiendo que los crditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de
salarios, cesantas y dems prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a
la primera clase que establece el artculo 2495 del Cdigo Civil y tienen privilegio
excluyente sobre todos los dems. Queda claro entonces, que los crditos laborales estn
ubicados en el primer orden de la primera clase y excluyen al resto de su misma clase.
2. Las costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores:
Las costas judiciales gozarn de preferencia siempre y cuando sean generales, o sea de
provecho para todos los acreedores. Tratndose de costas judiciales individuales, es decir
aquellas que cada acreedor realiza en beneficio de sus pretensiones individuales, no sern
objeto de privilegio alguno86.
3. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto:
La prelacin de la que goza ste crdito corresponde a consideraciones humanitarias y de
salubridad. Pero se ha establecido una limitacin y es que las expensas han de ser las
necesarias para los funerales de un deudor en estado de insolvencia, no debiendo el
acreedor cubrir los gastos de funerales extravagantes y altamente onerosos. Queda a la
apreciacin del Juez o de quien dirija el concurso, fijar el lmite razonable de las expensas

86

Ibid., p. 65. El autor propone ciertos ejemplos que clarifican la nocin de costas judiciales generales cmo
lo son: (...) gastos de las diligencias de inventarios, los honorarios de los peritos avaluadores, los gastos de
los rematadores de bienes, los de las acciones reivindicatorias de bienes del deudor [].

99

funerales a satisfacer con ocasin de la graduacin de crditos87.

4. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor:
Prelacin que se inspira igualmente por razones humanitarias. Si la enfermedad hubiere
durado ms de seis meses, fijar el Juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual
se extienda la preferencia88.
5. Los artculos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia durante
los ltimos tres meses:
El texto se refiere exclusivamente a los elementos necesarios para conservar la vida y no a
otros como seran el vestido o la habitacin. El Juez, a peticin de los acreedores, tendr la
facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado.
De otro lado el Decreto 2737 de 1989 en su artculo 134 dispuso que los crditos por
alimentos en favor de menores pertenecen a la quinta causa de los crditos de primera clase
y se regulan por las normas del presente capitulo y, en lo all no previsto, por las del Cdigo
Civil y de Procedimiento Civil. El artculo en mencin no limita el privilegio a los
alimentos necesarios debindose incluir el pago de los alimentos congruos al menor
alimentario.
6. Los crditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales
devengados:
La expresin fisco comprende no solamente el tesoro nacional sino que tambin el

87
88

Ibid., p, 65.
Ibid., p, 66.

100

departamental y municipal89. Aclarando esto, podemos decir que los crditos fiscales hacen
referencia a aquellos que por concepto de impuestos est debiendo el deudor en el orden
nacional, departamental o municipal.
Los crditos de primera clase gozan de preferencia general pudiendo hacerse efectivos
preferentemente sobre todos los bienes embargables del deudor. La anterior afirmacin se
deduce de lo consagrado por los artculos 2496, 2498 y 2500 del Cdigo Civil90.
B) Crditos de segunda clase
El artculo 2497 CC seala que a la segunda clase de crditos pertenecen los de las personas
que en seguida se enumeran:
El posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por ste en la posada, mientras
permanezcan en ella, y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas
y daos:
Esta preferencia se fundamenta en la necesidad que tiene el posadero de contratar con
mltiples personas cuya solvencia slo se puede apreciar por los efectos que llevan. As
entonces, mientras el husped no cancele las deudas que tiene con el posadero, ste podr
ser pagado con los efectos de aquel de manera preferente, privilegio que implica tambin
un derecho de retencin sobre dichos efectos.
En cuanto al privilegio y derecho de retencin a los que nos hemos referido, el artculo
2497 del C.C. en su ordinal 1 indica ciertos presupuestos que debern observarse:
89

VELEZ, Fernando. Estudio sobre el derecho civil colombiano. T. IX. Pars: Imprenta Pars - Amrica, p.
353.
90
Art. 2496 CC: Los crditos enumerados en el artculo precedente afectan todos los bienes del deudor.
Art. 2498 CC: Afectando a una misma especie crditos de la primera y crditos de la segunda, excluirn
stos a aquellos; pero si fueran insuficientes los dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase
tendrn estos la preferencia en cuanto al dficit y concurrirn en dicha especie.
Art. 2500 CC: Los crditos de la primera clase no se extendern a las fincas hipotecadas sino en el caso de
no poderse cubrir en su totalidad con los otros bienes del deudor. El dficit se dividir entonces entre las
fincas hipotecadas a proporcin a los valores de stas y lo que cada uno quepa se cubrir con ella (...).

101

El crdito del posadero slo comprende lo que corresponda al alojamiento, expensas y

daos.

La preferencia slo recae sobre los efectos que el deudor introduzca en la posada y
mientras estos permanezcan en ella.

El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su

poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por
acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.
Se presume que son de la propiedad del deudor, los efectos introducidos por l en la
posada, o acarreados de su cuenta:
-

El crdito privilegiado del transportador nicamente comprende acarreo, expensas y

daos.

La preferencia solamente recae sobre los efectos que sean del equipaje del pasajero o
transportados como carga, y dura mientras el empresario o sus agentes o dependientes
conserven tales efectos en su poder.

3. El acreedor prendario sobre la prenda.

El contrato de prenda implica la entrega de una cosa mueble a un acreedor para la seguridad
de su crdito, dndole derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en
pblica subasta para que con el producido se pague la deuda (Arts. 2409 y 2422 CC).
La prenda en el Cdigo de Comercio (en adelante C.Co.) podr afectar igualmente toda
clase de bienes muebles (Art. 1200). A diferencia del C.C., la legislacin mercantil abre la
posibilidad de constituir una o ms prendas sin tenencia (Art. 1200 y 1211), cosa que no
sera posible dentro de la concepcin clsica de nuestro ordenamiento civil.
Los crditos de la segunda clase gozan de una preferencia especial, pues deben ser
satisfechos preferentemente con el valor de los bienes que estn de forma exclusiva afectos
102

a garantizar tal crdito. Como cada crdito versa exclusivamente sobre determinado bien,
no hay dentro de los crditos de la segunda clase ningn orden de prelacin en el pago
como s ocurre con los de la primera.
C) Crditos de tercera clase
1. La tercera clase comprende los crditos hipotecarios (2499 CC):
El artculo 2432 del Cdigo Civil indica que la hipoteca es un derecho de prenda
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Al
respecto es necesario precisar que esta definicin no se refiere a la hipoteca como contrato
sino como derecho real. En busca de una definicin acertada de la hipoteca es pertinente
acercarnos a lo propuesto por Henry, Lon Y Jean Mazeaud que manifiestan lo siguiente:
la hipoteca es una garanta real que, sin llevar consigo desposesin actual del propietario
de un inmueble, le permite al acreedor, si no es pagado al vencimiento, el derecho de
embargar y rematar ese inmueble en cualesquiera manos en que se encuentre, y el de cobrar
preferencia sobre el precio91.
La hipoteca confiere en cabeza del acreedor hipotecario bsicamente dos derechos; el
profesor Cesar Gmez Estrada los explica diciendo92:
el acreedor hipotecario es sujeto activo de dos derechos: de un derecho personal,
correlativo a la obligacin principal que se garantiza con la hipoteca, y de un
derecho real accesorio de hipoteca. Como todo derecho implica la accin personal
contra el deudor, mediante la cual puede perseguir todos los bienes de este para
hacerse pagar su crdito; y de una accin real, mediante la cual puede caer
nicamente sobre el bien hipotecado, para hacerlo vender y con el producto de la
venta obtener el pago.
Siendo esto as, es indiferente para el acreedor hipotecario preguntarse quin es el actual
propietario del bien hipotecado, pues en legtimo uso de su derecho de persecucin y de su
91

Citado por GOMEZ ESTRADA, Cesar. De los principales contratos civiles. Santaf de Bogot: Editorial
Temis S.A, 1999, p. 414.
92
Ibid., p. 448.

103

accin real podr venderlo en pblica subasta y pagarse el crdito insoluto.

De otra parte, los crditos hipotecarios gozan de una preferencia especial, ya que esta se
concreta al valor de los bienes gravados en su garanta, de tal forma que si dicho valor no
alcanza a satisfacer el crdito, el saldo no tendr preferencia y se convierte en crdito de la
quinta clase: otra de las expresiones de la igualdad se presenta cuando un crdito
preferente no pueda cubrirse en su totalidad, como sucede con los crditos de privilegio
especial (hipoteca o prenda), evento ste en el cual por el dficit se pasar a la quinta clase,
en la que concurrir a prorrata con los dems crditos (artculo 2510 ibdem)93.
Los crditos hipotecarios, al igual que los de segunda clase, debern ceder a los de primera,
as lo indica el artculo 2500 del CC: los crditos de la primera clase no se extendern a las
fincas hipotecadas, sino en el caso de no poderse cubrir en su totalidad con los otros bienes
del deudor.
De otro lado, frente a la hiptesis en que existan dos o ms hipotecas sobre un mismo
inmueble, surge un orden de prelacin en el pago de los distintos crditos hipotecarios
segn el orden de fechas de las hipotecas. Esto por aplicacin directa del principio segn el
cual primero en el tiempo, primero en el derecho. Conforme a las anteriores afirmaciones
el artculo 2499 CC seala que: a cada finca gravada con hipoteca podr abrirse, a peticin
de los respectivos acreedores, o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se
les pague inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas.
D) Crditos de la cuarta clase
1. Los del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y bienes
fiscales.
2. Los de los establecimientos de caridad o de educacin, costeados con fondos pblicos y

93

Superintendencia de Sociedades. Auto - 018717 de 25 de Octubre de 2001.

104

los del comn de los corregimientos contra los recaudadores, administradores y

rematadores de sus bienes y rentas.
Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que administra el padre sobre los
bienes de ste.
Los de las personas que estn bajo tutela y curadura, contra sus respectivos tutores o
curadores.
Al igual que los crditos de la primera clase, los de la cuarta gozan de una preferencia
general sobre todos los bienes del deudor, no sobre una parte de los mismos como ocurre
con los crditos de la segunda y tercera clase.
El artculo 2506 dispone que las preferencias de los crditos de la cuarta clase slo tienen
lugar despus de cubiertos los crditos de las tres primeras clases independientemente de la
fecha de estos.
En lo que concierne al orden de prelacin entre los crditos de la cuarta clase, el artculo
2503 CC dispone que: los crditos enumerados en el artculo precedente, prefieren
indistintamente unos a otros segn las fechas de sus causas ().
E) Crditos de la quinta clase
La quinta y ltima clase comprende los bienes que no gozan de preferencia (2509 CC). Los
crditos de la quinta clase no gozan de ninguna preferencia, es decir que debern ceder a
los crditos de las cuatro primeras clases. Satisfechos los crditos preferentes, se podrn
hacer efectivos los de la quinta clase sobre el remanente de los bienes del deudor.
Entre los crditos de la quinta clase no existe ningn orden de prelacin, se cubrirn a
prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha.

105

c) La prelacin de crditos en el proyecto de insolvencia

En relacin con la prelacin, plazos y condiciones en las que se pagarn tanto las acreencias
anteriores a la fecha de iniciacin del procedimiento de insolvencia, como las que surjan
con base en lo pactado en el acuerdo, conforme al artculo 105 del proyecto, se podrn
incluir algunas estipulaciones que muestran la flexibilidad del sistema. Estas son:
1. La identificacin de aquellos acreedores que, durante la negociacin hayan
entregado nuevos recursos al deudor o que se comprometan a hacerlo en ejecucin
del acuerdo. La entrega de tales recursos generar a favor de tales acreedores, por
ministerio de la ley, prelacin respecto de las obligaciones causadas con
anterioridad al inicio del procedimiento de insolvencia, consistente en compartir a
prorrata el primer grado con la DIAN y dems autoridades fiscales, en la
proporcin que corresponda segn la cuanta de tales recursos, la cual se aplicar
inclusive en el evento de la quiebra del deudor. Para tal efecto, cada peso nuevo que
se suministre, dar prelacin a un peso de la deuda anterior. La prelacin no se
compartir por el hecho de la capitalizacin de pasivos.
2. A favor de un acreedor externo, en proporcin a su respectiva acreencia, y como
contraprestacin a las condonaciones, a las quitas, a los plazos de gracia, a las
prrrogas, a la capitalizacin de pasivos, a la conversin de stos en bonos de
riesgo, o a la estipulacin de cualquier otro mecanismo de subordinacin de deuda,
se podrn conceder las ventajas que tambin sean reconocidas proporcionalmente a
todos los acreedores que efecten las mismas concesiones a favor del deudor. Estas
ventajas debern ser aprobadas con el voto favorable de por lo menos el sesenta por
ciento (60%) del total de los votos admisibles; y en el evento en que las mismas
impliquen una modificacin de la prelacin consagrada en los artculos 2495 y
siguientes del Cdigo Civil y dems normas concordantes, se deber aprobar en los
trminos previstos en el numeral siguiente.
3. La prelacin consagrada en los artculos 2495 y siguientes del Cdigo Civil y
dems normas concordantes, podr modificarse con el voto favorable de los
acreedores afectados. Sin embargo, tal modificacin no podr recaer sobre los
derechos y garantas a favor de los trabajadores, consagrados como mnimos en el
Cdigo Sustantivo del Trabajo, ni sobre las acreencias fiscales.
4. Las clusulas pactadas para atender los pasivos contrados frente a los
administradores, los socios, los controlantes, o frente a personas jurdicas y
naturales que se encuentren vinculadas al deudor, a sus socios, administradores o
controlantes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, nico
civil, o que tengan o hayan tenido en los tres (3) ltimos aos accionistas, socios,
asociados, representantes o administradores comunes, no pueden conceder ninguna
prelacin o ventaja distinta de las previstas en este artculo que no sea aprobada con
el voto unnime de los dems acreedores externos, so pena de ineficacia de pleno
derecho.
106

El pargrafo primero del artculo 105 dice que: la inclusin o el reconocimiento de

prelaciones o ventajas en contravencin a lo dispuesto en el presente artculo ser ineficaz
de pleno derecho, con excepcin de los casos en que se presente la renuncia por parte de un
acreedor a las ventajas en cuestin, o de su aceptacin de prelaciones o ventajas
equivalentes.
El segundo por su parte indica:
los pagos que violen el orden establecido para el efecto en el acuerdo sern
ineficaces de pleno derecho y el acreedor respectivo, adems de estar obligado a
restituir lo recibido con intereses de mora, ser postergado en el pago de su
acreencia, respecto de los acreedores restantes. En este evento, el acreedor deber
haber votado favorable o negativamente el acuerdo y, en caso contrario, deber
probarse que haba sido informado previamente por el comit de vigilancia del
orden de prelacin establecido en el acuerdo.

107

4. DESARROLLO DEL PROCESO CONCORDATARIO

4.1

SUJETOS

LEGITIMADOS

PARA

PEDIR

LA

APERTURA

DEL

CONCORDATO

4.1.1 El deudor
a) Solicitud de proceso concordatario. El concordato tiene por objeto la recuperacin y
conservacin de la empresa como unidad de explotacin econmica y busca una salida
idnea a la crisis del empresario que se encuentre en un momento dado ante una eventual o
real cesacin de pagos. As, el proceso concordatario se halla establecido en beneficio del
deudor, quien previo cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que la ley
exige, se convierte en el principal legitimado para solicitar la apertura del mismo.
En ese sentido el artculo 96 de la Ley 222/95 establece que Cuando el deudor solicite la
apertura del concordato, deber reunir los siguientes requisitos (...) (se subraya). En
igual sentido, el artculo 97 ejsdem seala que cuando la solicitud sea presentada por el
deudor o su apoderado, deber contener la frmula de arreglo con sus acreedores y una
memoria explicativa de las causas que lo llevaron a la crisis. As lo ha expresado la
Superintendencia de Sociedades en Circular Externa No. 008 de septiembre de 1996
explicando que Tratndose de un concordato o acuerdo de recuperacin de los negocios
del deudor, el mismo puede ser solicitado por el deudor o su apoderado, quien debe
acreditar su calidad de abogado. Para ello, la solicitud deber reunir los requisitos a que se
refieren los artculos 96 y 97 de la ley 222 de 1995.
b) Solicitud de acuerdo de reestructuracin cuando se est adelantando

proceso

concordatario. Es de advertir que el empresario deudor y uno o varios acreedores externos

titulares de crditos en la cuanta exigida por la ley, que estn adelantando un proceso
concordatario en trmite o en ejecucin del acuerdo, podrn solicitar por escrito a la
Superintendencia de Sociedades acogerse a los trminos para negociar y celebrar un
108

acuerdo de reestructuracin.
Ha dicho la Superintendencia que si la solicitud ocurre antes de la expedicin de la
providencia de calificacin y graduacin de crditos, el juez competente suspender el
proceso para dar traslado de la peticin por quince das y si no se presenta la oposicin del
empresario y de uno o ms acreedores que por lo menos representen los crditos con los
cuales se puede celebrar un concordato en la audiencia preliminar se aceptar la promocin.
En cambio, si la solicitud ocurre despus de expedida la providencia de calificacin y
graduacin de crditos, y no se presenta la oposicin del empresario o de uno o ms
acreedores externos que representen por lo menos el valor de los crditos con los cuales se
puede aprobar la frmula concordataria en la audiencia final, se iniciar la negociacin de
un acuerdo de reestructuracin.
En ambos casos, la negociacin se inicia a partir de la ejecutoria de la providencia que de
por terminado el trmite concordatario, la cual no admitir recurso alguno.
Una vez se da por terminado el concordato la Superintendencia procede a designar al
promotor y comunicar mediante oficio a la empresa deudora y al promotor designado
sobre la aceptacin de la deudora a un acuerdo de reestructuracin y se fija el aviso de que
trata el artculo 11 de la Ley 550 de 1999.
Adicionalmente dice la Superintendencia que:
a- Le corresponde coordinar el trmite a la Delegatura para los Procedimientos Mercantiles,
Grupo de Concordatos e Intendencias Regionales.
b- El funcionario que resuelve el trmite es el Superintendente de Sociedades, el
Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles y el Coordinador del Grupo
de Concordatos.
c- El tiempo aproximado de respuesta al trmite es 15 das hbiles, se puede extender si
existen escritos presentados durante el trmite del concordato que estn pendientes de
109

resolver.
d- De este tipo de trmite se gestionan al ao aproximadamente 10 solicitudes94.
4.1.2 Los acreedores. La moderna empresa, cualquiera sea su actividad u objeto social,
necesita para su desarrollo, desenvolvimiento y subsistencia, de la posibilidad del crdito.
De esa manera, el crdito se ha convertido en el motor de la economa y el sustento
necesario para la subsistencia adecuada de la empresa. Por ello, el concordato no se ha
creado slo en beneficio del fallido, sino que, en su propsito de tutelar el crdito dada su
trascendencia en el campo de los negocios, se erige igualmente en beneficio de los
acreedores. Esta es la principal razn para que estos tambin estn legitimados para
solicitar la apertura del trmite concursal.
A pesar de la redaccin del artculo 215 de la Ley 222 de 1995 en cuya virtud El trmite
concordatario solamente podr ser solicitado por el deudor (...), el pargrafo primero del
artculo 97 abre la posibilidad de que el concordato sea solicitado a peticin de los
acreedores, sealndose un plazo no mayor a diez das para que el deudor presente los
documentos e informaciones que la ley exige. As lo expres la Superintendencia de
Sociedades en Circular externa nmero 008 de septiembre de 1997: ...el concordato
tambin puede ser solicitado por un acreedor, quien deber actuar por medio de
apoderado judicial debidamente constituido, acreditando tanto su existencia y
representacin legal como la calidad que invoca. Cuando la acreencia est representada en
un ttulo valor, ser necesario presentar el original del mismo; en el evento de que el
documento contentivo de la acreencia deba pagar impuesto de timbre ser necesario
acreditar tal circunstancia... (Negrilla fuera de texto).
4.1.3 La Superintendencia de Sociedades oficiosamente. Con base en el principio de
impulso oficioso del proceso concursal (explicado en captulo anterior), la citada
Superintendencia podr convocar por s misma y de manera autnoma al proceso de
94

Superintendencia de Sociedades. Tramites Concordato, Solicitud de Acuerdo de reestructuracin

empresarial, 01/08/2001.

110

concordato, a las sociedades sometidas a su control no vigiladas por otra entidad.

No obstante la inclusin en la Ley 222 de 1995 del citado artculo 215 que excluye la
posibilidad de que el concordato proceda mediante una apertura oficiosa o a peticin de los
acreedores, el artculo 85 y el pargrafo primero del artculo 97 del mencionado estatuto
reviven tales posibilidades: Art. 85 num. 7 Ley 222/95:
el control consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para
ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situacin crtica de orden
jurdico, contable, econmico o administrativo de cualquier sociedad comercial no
vigilada por otra superintendencia, cuando as lo determine el Superintendente de
Sociedades mediante acto administrativo de carcter particular.

En ejercicio del control, la Superintendencia de Sociedades tendr,

adems de las facultades indicadas en los artculos anteriores, las
siguientes:

7 Convocar a la sociedad al trmite de un proceso concursal (...)

Par. 1 Art. 97 Ley 222/95: cuando la solicitud no rena los documentos o
informaciones indicados en este artculo o el concordato hubiere sido abierto de
oficio o a peticin de un acreedor, se sealar un plazo no mayor de diez das
para que se presenten dichos documentos o informaciones (Negrilla fuera del
texto).
En la opinin del profesor Francisco Reyes95 la apertura oficiosa del concordato es
perfectamente viable;
A pesar de la declaratoria de inexequibilidad de la disposicin contenida en el
artculo 25 del decreto 1080 de 1996, todava resulta viable para la
Superintendencia convocar de oficio a cualquiera de los procedimientos
concursales previstos en la legislacin. En efecto, la facultad de convocar
oficiosamente al proceso concursal de liquidacin obligatoria se deriva

95

REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 367 y 368.

111

claramente, de lo dispuesto en el artculo 150, numeral 1, de la Ley 222 de 1995.

De igual manera, la previsin contenida en el numeral 7 del artculo 85 de la ley
222 de 1995, le permite a la referida entidad convocar a cualquier sociedad
controlada al trmite de un proceso concursal.
Ahora bien, aunque parecera de acuerdo con el artculo 91 de la ley, que
solamente el deudor est legitimado para pedir la iniciacin de un proceso
concursal, es claro que pargrafo del artculo 97 del mismo estatuto confirma la
posibilidad de que el concordato sea iniciado a peticin de un tercero que tenga
inters jurdico en ello.
Lo que finalmente cabra preguntarse, sabiendo que al deudor se le imponen ciertas cargas
para que su solicitud sea aceptada, es si dichos requisitos habra de verificarlos la
Superintendencia de Sociedades para abrir de oficio el concordato. Al respecto el citado
profesor afirma:
a la luz de las consideraciones que acaban de formularse, resulta claro que aunque
el artculo 96 a que se aludi anteriormente, exige imperativamente el
cumplimiento de los referidos deberes de orden y publicidad (contabilidad y
registro) para que una sociedad pueda ser admitida a un proceso concursal, la
Superintendencia puede hacer caso omiso de tales requisitos y convocar, en forma
oficiosa, al procedimiento concursal que considere aplicable, de acuerdo con su
criterio96.
4.1.4 Legitimacin en el proyecto de insolvencia. En el procedimiento de insolvencia se
distinguen dos escenarios conforme a los cuales procede la legitimacin de los interesados:
a- Cuando la situacin es de cesacin de pagos97 la iniciacin podr ser solicitada por el

96

97

Ibid., p. 367.

El proyecto define la cesacin de pagos as: Se entender que el deudor se encuentra en

situacin de cesacin de pagos cuando se acrediten las siguientes circunstancias:
a. El incumplimiento en el pago por ms de noventa (90) das de dos (2) o ms obligaciones
a favor de dos (2) o ms
acreedores, contradas en desarrollo de su actividad, o la existencia de por lo menos dos (2)
demandas de ejecucin presentadas por dos (2) o ms acreedores para el pago de
obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las
112

respectivo deudor, por uno o varios de sus acreedores titulares de acreencias incumplidas, o
solicitada de oficio por la Superintendencia que ejerza supervisin permanente sobre el
respectivo deudor o empresa, en ste ltimo caso, de conformidad con las causales
previstas en la ley.
b- Cuando la situacin es de incapacidad de pago inminente98, la iniciacin deber ser
solicitada conjuntamente por el deudor y por uno o varios acreedores externos que
representen cuando menos el treinta y cinco por ciento (35%) del pasivo externo del deudor
(Art. 17).
Creemos pertinente que la ley de insolvencia defina la situacin de cesacin de pagos o de
incapacidad de pago inminente, mencin que no existe en el proceso concordatario pues el
legislador se limit a decir que los supuestos para la iniciacin de un trmite concursal son
las graves y serias dificultades del deudor para el pago oportuno de sus obligaciones o el
temor razonable de llegar a ello. Un concepto claro acerca del sobreseimiento o de la
potencialidad de sobreseimiento ayuda en el campo interpretativo y sistemtico de la ley, y
colabora para fijar situaciones de procedibilidad o legitimacin para la solicitud, como es lo
preceptuado en los artculos 16 y 17 del proyecto.

obligaciones en cuestin deber representar no menos del quince por ciento (15%) del
pasivo a cargo del deudor a la
fecha de los estados financieros de la solicitud.
b. Que la generacin neta de efectivo, tomada del estado de flujos de efectivo presentado
con la solicitud, sea inferior al total de las obligaciones a cargo del deudor cuyo
vencimiento haya superado los noventa (90) das o al total del valor de las demandas de
ejecucin, segn el caso. (art. 13 numeral 1).
98

Incapacidad de pago inminente. Se entender que el deudor persona jurdica se encuentra

en situacin de incapacidad de pago inminente, aun sin encontrarse en estado de cesacin
de pagos, cuando se prevea o se acredite la existencia de circunstancias en el respectivo
mercado o al interior de la organizacin o estructura del respectivo deudor persona jurdica,
que estn afectando o que se estime razonablemente que puedan afectar en forma grave el
cumplimiento normal de sus obligaciones con un vencimiento igual o inferior a un ao.
(artculo 13 numeral 2)
113

4.2 REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE CONCORDATO

La ley prev ciertos requisitos para que proceda la solicitud de concordato presentada por el
deudor. Estos requisitos se han clasificado en sustanciales y formales de acuerdo a lo
establecido por los artculos 96 y 97 de la Ley 222 de 1995. Aun cuando los requisitos de la
solicitud de concordato estn claramente sealados por el referido estatuto, un anlisis
pormenorizado del asunto nos lleva a concluir que no son los nicos. Es por eso, que para
hacer una enunciacin adecuada de los requisitos para que proceda el concordato, los
hemos clasificado en especiales, sustanciales y formales.

4.2.1 Requisitos Especiales.

A) La cesacin de pagos.
Lo que el legislador ha denominado como supuestos que la autoridad competente ha de
revisar para aprobar la solicitud del trmite concursal, no son ms que ciertos requisitos que
el fallido ha de comprobar para ser aceptado en el concordato. Estos son:
a. Sobreseimiento: que el deudor se encuentre en graves y serias dificultades para el
cumplimiento oportuno de sus obligaciones.
a. Si se teme razonablemente que llegue a una situacin de sobreseimiento (Art. 91, Ley
222/95)99.
Estos presupuestos son sendos requisitos que el deudor ha de manifestar y comprobar en la
solicitud de concordato, pues siendo ste un proceso concursal que busca la recuperacin de
la empresa y el salvamento a la crisis del deudor, mal podra proceder una solicitud en la
cual no se demostrase la cesacin de pagos del fallido, que de proceder, sera contraria a la
naturaleza y finalidad del concordato y desgastara a la administracin estatal mediante la

99

El legislador quiso que adems a estos dos supuestos hubiese uno adicional que se refera al
incumplimiento en el pago de las obligaciones de contenido patrimonial por parte del deudor por un trmino
no inferior a 180 das. Esta disposicin no se encuentra en el artculo 91 de la Ley 222 debido a una objecin
presidencial, lo que se tradujo en que el numeral 2 del citado artculo hablase de dos situaciones anteriores
cuando realmente hay una que es la contenida en el numeral 1 del mismo artculo. El texto de la objecin se
encuentra en Gaceta del Congreso, no. 5, ao IV, 22 de Septiembre de 1995, p. 6 y 7.

114

tramitacin de un proceso injustificado, (...) as el estado de cesacin de pagos es,

objetivamente hablando, el fundamento mismo para que pueda iniciarse, abrirse y an
existir como tal, un proceso concursal.
Bonfanti - Garrone explican la cesacin de pagos como presupuesto objetivo para la
procedencia de cualquier proceso concursal, idea que compartimos y analizaremos a la luz
del concordato. El autor arguye que cuando el incumplimiento sobrepasa el carcter de tal y
asume caracteres ms gravosos propios del estado de cesacin de pagos, podr promoverse
el proceso concursal, en nuestro caso el concordato. El incumplimiento en s mismo
legitima solo y normalmente la ejecucin ordinaria. Respecto del presupuesto de cesacin
de pagos el incumplimiento puede significar un hecho indiciario de tal estado, que
dependiendo de su magnitud puede revelar el estado de cesacin de pagos y ste legitima el
proceso concursal. Debe quedar claro que puede mediar incumplimiento y hasta
incumplimientos sin que haya cesacin de pagos, lo que constituye un todo complejo, una
situacin de hecho, econmica, que puede tener otros hechos o circunstancias indiciarias
adems del incumplimiento de las obligaciones normalmente dinerarias100.Ya que el
estado de cesacin de pagos puede ser considerado como un concepto que aunque
complejo, es autnomo, es preciso considerarlo como un requisito propio para que proceda
la solicitud al proceso concursal concordatario, pues no slo es presupuesto exclusivo de
este, sino que como tal ha de verificarse en la solicitud que presenta el deudor.
Yaradola, sintetiza dos clases de desequilibrios perfectamente diferenciables: el aritmtico
(o dficit), activo inferior al pasivo y el econmico, cuando no hay ajuste entre las
obligaciones de atender y los valores realizados. Cesacin de pagos es el nombre que se dio
en su origen a la insolvencia del comerciante, y tambin es un estado del patrimonio que
produce como efecto propio e ineludible el incumplimiento de obligaciones101. Sin

100

BONFANTI GARRONE, Op. cit., p. 32.

101

YARADOLA, M. El concepto tcnico - jurdico de cesacin de pagos. En: Estudios en homenaje a

Yaradola, Crdoba, 1963, p. 211.

115

embargo, parte de la doctrina sostiene que para llegar al estado de cesacin de pagos debe
descartarse el desequilibrio aritmtico entre el activo y el pasivo, debiendo tomarse en
cuenta tan slo el desequilibrio econmico, es decir, la impotencia del fallido para hacer
frente a sus obligaciones. Otro sector piensa en cambio, que basta con comprobar el
desequilibrio en el patrimonio del deudor para estar frente a una real cesacin de pagos102.
Nosotros pensamos que lo importante es el cumplimiento estricto y puntual de las
obligaciones por parte del deudor. Sin entrar a clasificar el estado de cesacin de pagos en
su contenido aritmtico o econmico, creemos que cuando el incumplimiento obligacional
por parte del deudor desprotege gravemente el crdito, bien mediante la reduccin de la
prenda general, bien por otras circunstancias, se est frente al estado de cesacin de pagos
como concepto individual y requisito para que proceda el concordato. Por eso, los hechos
reveladores del estado de cesacin de pagos deben apreciarse en cada caso, teniendo en
cuenta la situacin particular del deudor y determinar si amerita o no un tratamiento
especial como lo es el concordato103.
B) La iniciacin del trmite concordatario podr ser solicitada por comerciantes o por no
comerciantes. El no ser comerciante, no es argumento vlido para que no proceda la
solicitud de apertura del proceso concursal. En efecto, la Superintendencia de Sociedades
ser competente para conocer de los procesos concursales de todas las personas jurdicas,
llmense sociedades mercantiles o civiles, cooperativas, corporaciones, fundaciones o
sucursales extranjeras, siempre que no estn sujetas a un rgimen especial de liquidacin o
intervencin; mientras que los jueces civiles del circuito tramitarn los procedimientos
concursales de las personas naturales (art. 90 Ley 222/95).
Esto significa, que aunque la competencia es diferente segn se trate de personas jurdicas o
naturales, tanto comerciantes como no comerciantes tienen la facultad de solicitar la

102

FERNANDEZ, R.L. Fundamentos de la quiebra. Buenos Aires: 1937, p. 20-21.

Como analizamos anteriormente, la discusin acerca de qu se entiende por cesacin de pagos, podra
quedar resuelto con lo consignado en el proyecto de insolvencia que define el hecho y lo relaciona con
circunstancias objetivas e inequvocas.
103

116

apertura del concordato.

En materia de sociedades, la disposicin a analizar es la que alude a la unificacin de las
sociedades civiles y mercantiles. El artculo 1 de la Ley 222 de 1995, dispone que
cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarn sujetas, para todos
los efectos legales, a la legislacin mercantil. Aunque el proyecto inicial en su artculo 4
dispona perentoriamente que todas las sociedades seran de naturaleza comercial,
rompiendo con el criterio objetivo o del acto de comercio contenido en los artculos 10 y 20
del Cdigo de Comercio; el texto finalmente aprobado mantuvo la definicin contenida en
el artculo 100 del mismo estatuto, en el sentido de que el objeto social determina la
naturaleza de la compaa. De forma tal, que las sociedades que se dediquen a la
realizacin de actos de comercio o las que contemplen actividades mixtas, seguirn
considerndose compaas comerciales; las dems sern civiles.
La referida diferenciacin tiene pocos efectos prcticos, a menos que futuras normas
legales determinen regmenes distintos para las sociedades segn su naturaleza, por el
momento la asimilacin legal implica que unas y otras estn sujetas a un rgimen legal
uniforme. En adelante podra afirmarse que las sociedades de objeto civil existen
tericamente, pero son comerciantes por asimilacin legal104.
El ser comerciante ya no es un estatus que otorgue prerrogativas o que imponga
obligaciones exclusivas. La asimilacin del artculo 1 de la Ley 222 de 1995 trata
igualitariamente al comerciante y al no comerciante, estando ambos sujetos a todo el
rgimen mercantil, teniendo, las sociedades civiles v.gr. que cumplir con las obligaciones y
deberes del comerciante que indica el art. 19 del C. Co., pero tambin gozando de
beneficios tales como poder solicitar la apertura del concordato.
C) La exigencia consistente en el cumplimiento de concordatos celebrados anteriormente
como requisito sustancial para la admisin al proceso, aunque no est expresamente

117

sealada en el artculo 96 de la ley 222 de 1995, no fue modificada por este estatuto. Este
requisito subsiste bajo el artculo 99 ibdem, en cuanto expresa que a partir de la
providencia de apertura no podr admitirse solicitud en igual sentido. El artculo 149 del
Cdigo de Procedimiento Civil indica que el Juez debe declarar la nulidad cuando la
demanda se tramite por proceso distinto al que corresponde. Por ello, si la Superintendencia
de Sociedades o el Juez comprueban la existencia concurrente de un concordato con la
solicitud, debern abstenerse de admitir esta ltima, pues de hacer lo contrario, cualquier
interesado podr pedir que se decrete la nulidad de lo actuado en alguno de los dos
procesos105.
4.2.2 Requisitos sustanciales. En palabras de Montoya Gil, se consideran requisitos de
fondo o sustanciales para provocar el concordato aquellas exigencias que dicen relacin a
las condiciones del sujeto legitimado para promoverlo (el deudor en este caso) y a las que
tocan con el objeto mismo del acuerdo106. Tales requisitos son precisamente, los sealados
en el artculo 96 de la Ley 222 de 1995, a saber:
A) No estar sujeto al rgimen de liquidacin forzosa, ni a otro especial.
Es decir que la compaa que solicite el concordato no debe estar sometida a ningn tipo de
proceso concursal especial, llmese liquidacin forzosa, toma de posesin o acuerdos de
reestructuracin (Ley 550/99). Es as, como el procedimiento concursal tiene un carcter
residual en tanto que opera solamente en los casos para los cuales la ley no ha establecido
un procedimiento especfico.
B) Haber obtenido autorizacin del mximo rgano social, salvo que los estatutos
dispongan otra cosa.
En palabras de Jos Ignacio Narvez, en el mximo rgano social se forma y manifiesta la
voluntad colectiva o social, en ejercicio de los poderes que le confiere la ley y las clusulas
104

REYES, Op. cit., p. 29 y 30.

Ibid., p. 367.
106
MONTOYA GIL, Op. cit., p. 38.
105

118

estatutarias. La Asamblea General o la Junta de Socios tiene a su cargo la direccin

suprema de la vida social que incumbe a todos los asociados, mediante actos de
deliberacin y decisin llevados a cabo en reuniones conjuntas. En ella reside la mxima
facultad directiva y de inspeccin de las actividades sociales, y es soberana para acordar las
determinaciones que procuren la realizacin del objeto social. Tal rgano de direccin
ejerce - entre otras atribuciones - las de examinar la situacin econmica, financiera,
administrativa y contable de la compaa; trazar la poltica general dentro de las cuales han
de actuar los administradores; acordar las providencias tendientes al logro de los fines
sociales y las dems que se requieran en procura del xito de las actividades empresariales.
Por eso, es el mximo rgano social el que ha de autorizar la solicitud de concordato,
recordando que la disposicin que as lo ordena es supletiva, por lo que en los estatutos se
puede pactar en contrario107.
La Superintendencia de Sociedades se ha referido al tema diciendo que
Cuando la solicitud sea formulada por la deudora, deber acompaarse copia del
acta contentiva de la reunin del mximo rgano social, en la cual conste la
decisin de autorizar al representante legal para solicitar el concordato. En caso de
que se trate de decisin de junta directiva o que directamente la presente el
representante legal por estar expresamente facultado para ello, se deber
acompaar copia del acta respectiva y de los estatutos108.
C) Estar cumpliendo con sus obligaciones en cuanto al registro mercantil y la contabilidad
de sus negocios y cualquier otra formalidad que seale la ley.
Como hemos explicado anteriormente, no debe existir duda alguna respecto al carcter
unificador introducido por el artculo 1 de la Ley 222 de 1995, cuyo efecto fundamental
consiste en la sujecin a los mismos derechos y deberes por parte de las sociedades
mercantiles y civiles. La sujecin a la que se refiere este precepto, es, a diferencia de lo que
107

NARVAEZ, Jos Ignacio. Teora General de las Sociedades. Bogot: Legis, 1998, p. 285

108

Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 6 del 7 de septiembre de l 996. Citado por REYES,
Op. cit., p. 366.

119

ocurra con la norma derogada, para todos los efectos legales. Lo que significa que los
deberes profesionales contenidos en el artculo 19 del Cdigo de Comercio sern aplicables
indistintamente a las sociedades civiles y comerciales.
El concordato es entonces, un beneficio del que potencialmente puede gozar el empresario
juicioso que cumple a cabalidad con las obligaciones que la ley le impone. Basta entrar a
analizar los deberes del comerciante enumerados en el artculo 19 ibdem, que son los que
en principio debe demostrar el fallido para que su solicitud sea aprobada.
Estos son:
c.1 Matricularse en el registro mercantil.
Segn el profesor Gabino Pinzn, la obligacin que tienen los comerciantes de matricularse
en el registro mercantil constituye una reminiscencia del antiguo sistema subjetivo, aunque,
como es obvio, dentro del sistema objetivo adoptado por el Cdigo de Comercio
colombiano esta matrcula no otorga el carcter profesional de comerciante, sino que es
consecuencia de tal calidad109.
El artculo 28 del mismo estatuto contiene la obligacin de la matrcula al sealar que
debern inscribirse en el registro mercantil las personas que ejerzan profesionalmente el
comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas, corredores, agentes, representantes
de firmas nacionales o extrajeras (...)
Las personas naturales debern presentar la solicitud de matrcula dentro del mes siguiente
a la fecha en que empez a ejercer el comercio o en que la sucursal o el establecimiento de
comercio fue abierto (art. 31 C.Co.).
Es sabido que el contrato de sociedades deber elevarse a escritura pblica, momento a
109

Citado por MADRIAN DE LA TORRE. Principios de Derecho Comercial. Octava ed. Bogot: Temis,
2000, p. 97.

120

partir del cual se considera personificada jurdicamente la sociedad, dando lugar al

correlativo beneficio de la separacin patrimonial y al consecuente lmite cuantitativo en el
riesgo asumido por los asociados que lo suscribieron. Pues bien, aunque basta elevar el
contrato de sociedad a escritura pblica para que la sociedad se encuentre legalmente
constituida, es necesario que se inscriba en el registro mercantil para efectos de
oponibilidad. Cuando la sociedad no se inscribe en el registro mercantil ser una sociedad
irregular, y cuando ni siquiera se constituye por escritura pblica ser una sociedad de
hecho. La sociedad irregular ser inoponible a terceros; en la de hecho adems, al no ser
persona jurdica, no nace la separacin patrimonial entre los socios y la sociedad, por lo que
los primeros respondern solidaria, ilimitada y directamente por las operaciones celebradas.
De lo anterior se colige que las sociedades irregulares y las de hecho no pueden solicitar la
apertura del proceso concordatario.
Por ltimo, aunque hemos sido reiterativos en sealar las consecuencias prcticas de la
unificacin de las sociedades civiles y mercantiles, lo que conllevara a que las primeras
solamente podran solicitar la apertura del concordato cuando estuviesen inscritas en el
registro mercantil, la Superintendencia de Sociedades en contraposicin a lo planteado ha
dicho que
En relacin con el registro mercantil, advierte la Superintendencia que tal
requisito slo puede ser exigido respecto de aquellas personas que tengan la
condicin de comerciantes y deber ser demostrado con la certificacin que
expida la Cmara de Comercio del domicilio principal del deudor. Las personas
jurdicas que no sean comerciantes, debern acreditar que le estn dando
cumplimiento a la obligacin de llevar la contabilidad regular de sus negocios
()110.
c.2. Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los
cuales la ley exija esa formalidad.
Los comerciantes deben llevar cuenta y razn de todas las operaciones tanto mercantiles

121

como civiles que afectan su patrimonio. La publicidad que se le da a esta informacin

interesa no solo al propio comerciante, sino tambin a terceros y al Estado. Para Madrian
de la Torre, del texto de la norma no se deduce el carcter profesional de la obligacin. De
l aparece muy claro que la inscripcin a que alude la norma se deriva autnomamente de
normas expresas, habiendo muchos actos y documentos en los cuales intervienen personas
no comerciantes y que, sin embargo, deben registrarse. Al no ser estrictamente una
obligacin profesional, y al suplirse algunos de los fines pretendidos en virtud de
exigencias de otras normas, debe concluirse su inutilidad en el artculo 19111.
El requisito sustancial para solicitar la apertura del concordato se limita a decir que el
deudor debe estar cumpliendo con sus obligaciones en cuanto al registro mercantil (),
sin especificar cules obligaciones en concreto debe estar cumpliendo. Por eso creemos que
la solicitud que presenta el deudor debe ir acompaada de la prueba que certifique que est
cumpliendo con esta obligacin, sin importar si es o no comerciante.
c.3. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales.
Los comerciantes deben organizada y peridicamente, llevar cuenta y razn de sus
negocios. Esta simple consideracin sugiere para el comerciante la necesidad de la
contabilidad mercantil, pues gracias a la forma en que la lleve estar en posibilidad de
conocer el estado de sus negocios y los resultados del mismo. As, en caso de concordato o
cualquier evento de liquidacin patrimonial, la contabilidad es elemento insustituible en la
reconstruccin de los activos y pasivos; para el Estado la contabilidad es fuente de
informacin valiossima en el adecuado ejercicio de su funcin fiscal, en la determinacin
de las cargas impositivas que debe soportar el comerciante, y es instrumento imprescindible
en el cabal desarrollo de sus funciones de inspeccin, vigilancia y direccin de la
economa112.
110

Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 6, del 7 de septiembre de 1996.

MADRIAN, Op. cit., p. 101.
112
Ibid., p. 137.
111

122

La Superintendencia de Sociedades ha sido clara en manifestar que esta obligacin se

extiende a las personas jurdicas no comerciantes para efectos de que su solicitud sea
aprobada las personas jurdicas que no sean comerciantes, debern acreditar que le estn
dando cumplimiento a la obligacin de llevar la contabilidad regular de sus negocios, lo
cual supone que la llevan al da, en idioma espaol, por partida doble, sin borrones,
tachaduras o enmiendas, y con apoyo en comprobantes y soportes contables113.
Igualmente esta entidad se ha referido a la obligacin de la compaa y del Gerente de
contratar personas idneas en la consolidacin de estados financieros, dando lugar a la
culpa in eligendo cuando por culpa del funcionario no se presentan oportunamente.
La obligacin de llevar contabilidad es de la compaa y a todo Gerente
corresponde tomar las decisiones que garanticen el adecuado funcionamiento de la
sociedad que administra y jams puede ella excusar sus negligencias alegando que
terceras personas no satisfacen sus requerimientos; por tanto no puede el
representante legal de una compaa justificar la omisin de remitir
oportunamente los estados financieros a esta entidad, aduciendo que el contador
pblico de la compaa no le hizo entrega de los balances respectivos.
En efecto, la obligacin de llevar contabilidad regular de los negocios es carga
que soportan todas las sociedades comerciales, sin excepcin alguna, y los
gerentes deben preocuparse porque esta obligacin se satisfaga no tanto para
agradar a las oficinas pblicas que ejercen inspeccin y vigilancia sino
principalmente para facilitar a los socios de estas compaas el conocimiento y
comprensin de los negocios de las compaas en las que ellos participan. As las
cosas, la escogencia de un contador irresponsable es yerro de quien seleccion
para tal servicio a quien no era idneo para prestarlo y si la seleccin la hizo el
Director de Recursos Humanos, el Gerente de la compaa, la Junta de Socios, el
Subgerente Financiero, o cualquiera otro funcionario, ello no es argumento para
justificar que la sociedad mal atendida carezca de contabilidad y de los estados
financieros que resultan de ella.
Tanto el derecho privado como el derecho pblico han desarrollado la
teora de la culpa in eligendo", para comprender dentro de tal enunciado
113

Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 6, del 7 de septiembre de 1996.

123

todos los casos en que el nominador llama a su servicio a hombres o

profesionales ineptos o irresponsables, quienes por ser tales causan -por
accin o por omisin- daos patrimoniales a las compaas a las que
sirven. En estos casos tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido
enrgicas en advertir que por los daos causados responde la persona
jurdica y en algunos eventos el nominador o el elector del funcionario
irresponsable. Lo dicho no podra ser de otra manera porque si se llegara
a aceptar que los gerentes o las juntas de socios tienen el derecho a
escoger malos funcionarios y de all resultara que la sociedad incurre en
errores contables, tributarios o financieros y ante tales fracasos o
dificultades las juntas directivas, los gerentes y las mismas compaas se
excusan diciendo que nadie tuvo culpa por la indebida eleccin y que la
responsabilidad no es institucional sino personal, con semejante desgreo
en lugar de promover la administracin austera de las sociedades se
estimulara la administracin irresponsable.

Si lo dicho no fuera cierto, en favor de la teora esgrimida debe observarse que los
gerentes, las juntas directivas y las juntas de socios estn obligados a desarrollar,
cada uno por separado, e independientemente de los dems, los esfuerzos que les
permitan ejercer una veedura o seguimiento constante y razonable de los
negocios y deberes sociales. Con lo dicho, la Superintendencia quiere precisar que
cuando un contador pblico, un gerente o un revisor fiscal no cumple los deberes
que le corresponden, el rgano social competente est obligado a tomar a la mayor
brevedad posible las medidas que de manera oportuna y eficiente permitan
corregir el defecto que han identificado. De all resulta que cuando los gerentes,
las juntas directivas o juntas de socios saben que el contador, el gerente
financiero, el director de personal o recursos humanos, el jefe de la bodega o el

124

almacn o cualquier otro funcionario de cualquier jerarqua, estn obrando de

manera inaceptable, estn obligados a tomar las medidas que permitan conjurar el
defecto y en caso de no obrar con rapidez y energa que estos asuntos reclaman
exponen a la sociedad a recibir penas como las que la Superintendencia ha
impuesto cuando a ello hay lugar y con las cuales antes de empobrecer a la
compaa, quiere promover en ella y en sus administradores y socios un
compromiso de gestin que esta Superintendencia echa de menos, porque en
ninguna compaa es aceptable que el contador se abstenga de preparar los
estados financieros, y que este defecto persista a tal extremo que al cierre del fin
de ejercicio no sea posible conocer la situacin financiera y patrimonial de la
compaa114.
c.4. Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y dems documentos relacionados
con sus negocios o actividades.
El comerciante deber dejar copia fiel de la correspondencia que dirija en relacin con los
negocios, por cualquier medio que asegure la exactitud y duracin de la copia. Asimismo,
conservar la correspondencia que reciba en relacin con sus actividades comerciales, con
anotacin de la fecha de contestacin o de no haberse dado respuesta. (Art. 54 C.Co.)
c. 5. Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal.
El comerciante est obligado a ajustar ciertas conductas, con el objeto de garantizar la libre
y leal competencia en el mercado que es por esencia competitivo y en ocasin a la
aplicacin del principio de la buena fe comercial. La ley 256 de 1996 regula la materia
mediante prohibiciones de actos y conductas de competencia desleal115. El mbito de
aplicacin de la ley cobija tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes
en el mercado, lo que implica que unos y otros debe observar y cumplir las normas sobre
competencia desleal para ser aceptados en el concordato.

114

Resoluciones 630-2149 de 1996, Resolucin 360251 de 1997, Boletn jurdico 03/10/1997.

115

Estos actos se encuentran descritos en los artculos 7 a 19 de la Ley 256 de 1996.

125

La ley 256 de 1996 establece una clusula general de competencia desleal segn la cual:
quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el
mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe
comercial.
En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. Del artculo 10 bis del
Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que
constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado
con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres
mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia
industrial o comercial, o bien cuando est encaminado a afectar o afecte la libertad
de decisin del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del
mercado (Art. 7).
As mismo consagra unos actos especiales de competencia desleal que se pueden sintetizar
en:
a- Actos de desviacin de la clientela: se considera desleal toda conducta que tenga como
objetivo o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o
establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a
los usos honestos en materia industrial o comercial (Art. 8).
b- Actos de desorganizacin: se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o
como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el
establecimiento ajeno (Art. 9).
c- Actos de confusin: en concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3o del
articulo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera
desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusin con la actividad,
las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos (Art. 10).
d- Actos de engao: en concordancia por lo establecido por el punto 3 del numeral 3o del

126

artculo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera
desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al pblico a error sobre la
actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.
Se presume desleal la utilizacin o difusin de indicaciones o aseveraciones incorrectas o
falsas, la omisin de las verdaderas y cualquier otro tipo de prctica que, por las
circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que
se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento
ajenos, as como sobre la naturaleza, el modo de fabricacin, las caractersticas, la aptitud
en el empleo o la cantidad de los productos (Art. 11).
e- Actos de descrdito: en concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3o
del articulo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera
desleal la utilizacin o difusin de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la
omisin de las verdaderas y cualquier otro tipo de prctica que tenga por objeto o como
efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones
mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes (Art. 12).
f- Actos de comparacin: sin perjuicio de lo establecido en los artculos 11 y 13 de esta ley,
se considera desleal la comparacin pblica de la actividad, las prestaciones mercantiles o
el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparacin utilice
indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. As mismo, se
considera desleal toda comparacin que se refiera a extremos que no sean anlogos, ni
comprobables (Art. 13).
g- Actos de imitacin: la imitacin de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales
ajenas es libre, salvo que estn amparadas por la ley.
No obstante, la imitacin exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se
considerar desleal cuando genere confusin acerca de la procedencia empresarial de la
127

prestacin o comporte un aprovechamiento indebido de la reputacin ajena.

La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusin o de aprovechamiento de la
reputacin ajena excluye la deslealtad de la prctica.
Tambin se considerar desleal la imitacin sistemtica de las prestaciones e iniciativas
empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u
obstaculice su afirmacin en el mercado y exceda de lo que segn las circunstancias, pueda
reputarse como una respuesta natural del mercado (Art. 14).
h- Explotacin de la reputacin ajena: se considera desleal el aprovechamiento en beneficio
propio o ajeno, de las ventajas de la reputacin industrial, comercial o profesional adquirida
por otro en el mercado.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el Cdigo Penal y en los tratados internacionales, se
considerar desleal el empleo no autorizado de signos distintivos o de denominaciones de
origen falsas o engaosas aunque estn acompaadas de la indicacin a cerca de la
verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelo", sistema",
"tipo", clase", gnero", manera", imitacin", y similares (Art. 15)
i- Violacin de secretos: se considera desleal la divulgacin o exportacin, sin autorizacin
de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a
los que haya tenido acceso legtimamente pero con deber de reserva, o ilegtimamente, a
consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el articulo 18
de esta ley.
Tendr as mismo la consideracin de desleal, la adquisicin de secretos por medio de
espionaje o procedimientos anlogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas
establezcan.

128

Las acciones referentes a la violacin de secretos procedern sin que para ello sea preciso
que concurran los requisitos a que hace referencia el artculo de esta ley (Art. 16).
j- Induccin a la ruptura contractual: se considera desleal la induccin a trabajadores,
proveedores, clientes y dems obligados, a infringir los deberes contractuales bsicos que
han contrado con los competidores.
La induccin a la terminacin regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio
propio o ajeno de una infraccin contractual ajena slo se califica como desleal cuando,
siendo conocida, tenga por objeto la expansin de un sector industrial o empresarial o vaya
acompaada de circunstancias tales como el engao, la intencin de eliminar a un
competidor del mercado u otros anlogos (Art. 17).
k- Violacin de normas: se considera desleal la efectiva realizacin en el mercado de una
ventaja competitiva adquirida frente a sus competidores mediante la infraccin de una
norma jurdica. La ventaja ha de ser significativa (Art. 18).
l- Pactos desleales de exclusividad: se considera desleal pactar en los contratos de
suministro clusulas de exclusividad, cuando dichas clusulas tengan por objeto o como
efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribucin
de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean propiedad de
los entes territoriales (Art. 19).
4.2.3 Requisitos formales. Los requisitos formales son, a diferencia de los sustanciales,
ciertos documentos que permiten tanto al conductor del proceso como a los terceros
interesados, conocer la informacin suficiente sobre el estado de los negocios del deudor y
las causas que lo llevaron al estado de cesacin de pagos.
Los requisitos de forma, a los cuales debe ajustarse la peticin o proposicin del
concordato, estn previstos en el artculo 91 de la Ley 222 de 1995. Estos son:
129

A) Una frmula de arreglo con sus acreedores y una memoria explicativa de las causas que
lo llevaron a la crisis.
B) Documento que acredite la existencia, representacin legal y domicilio de la sociedad.
Para ello la solicitud de concordato debe ir acompaada de la escritura de constitucin de la
sociedad o de la compaa con sus reformas correspondientes elevada ante la notaria
respectiva y, el Certificado de existencia y representacin legal que expide la Cmara de
Comercio y que acredita los presupuestos exigidos en el presente numeral.
No sobra recordar que el domicilio de una sociedad es la circunscripcin territorial pactada
en los estatutos, en donde los socios estn llamados a ejercer sus derechos, as los rganos
de administracin y la misma sede social se encuentren en lugares diferentes116. Lo
imperativo es que el rgano de direccin de la sociedad celebre las reuniones en el
domicilio estatutario. Otros derechos individuales del socio o accionista tales como el
ejercicio del derecho de fiscalizacin individual o del cobro peridico de las utilidades
decretadas por la sociedad, se ejercen tambin en el domicilio social117. La ley permite de
manera excepcional, que las deliberaciones de la asamblea general o la junta de socios se
lleven por fuera del domicilio estatutario cuando se encuentren presentes el ciento por
ciento (100%) de las acciones, cuotas o partes de inters en que se divide el capital social,
lo que doctrinalmente se conoce como reuniones de qurum universal.
Es factible que la sociedad tenga adems de su domicilio principal otros secundarios, que
no son ms que las sucursales establecidas por la sociedad por fuera de su domicilio
116

Ntese que el concepto de domicilio comercial difiere sustancialmente del que acoge el Cdigo Civil.
Conforme a lo previsto en el C.C., el domicilio consiste en la residencia acompaada, real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella. Mientras el domicilio civil requiere de ese elemento
subjetivo de nimo de permanecer en la residencia, en el domicilio comercial no es necesario pues es viable
que el lugar donde se realizan las principales actividades econmicas de la empresa no coincidan con el
domicilio.
117
REYES, Francisco. Personificacin jurdica de la sociedad. En: Universitas No. 100 de 2000, p. 217.

130

principal. El domicilio principal o estatutario es el que debe acreditarse en la solicitud de

apertura del concordato.
C) Los estados financieros debidamente certificados, correspondientes a los tres ltimos
ejercicios y los dictmenes respectivos, si existieren.
Este requisito es de suma importancia pues permite que la Superintendencia evale la
verdadera situacin del deudor para determinar si es viable o no la apertura del concordato.
La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado al respecto explicando como los
estados financieros a que se refiere el numeral 2 del artculo 97 de la Ley 222 de 1995 son:
el balance general; el estado de resultados; el estado de cambios en el patrimonio; el estado
de cambios en la situacin financiera, y el estado de flujos de efectivo118.
Ahora bien, de conformidad con el artculo 37 de la Ley 222 de 1995, son estados
financieros certificados aquellos suscritos por El representante legal y el contador pblico
bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado (...). La certificacin consiste en declarar
que se han verificado previamente las afirmaciones contenidas en ellos, conforme al
reglamento, y que las mismas se han tomado fielmente de los libros. La Superintendencia
de Sociedades en circular externa No. 6 de 1996 dijo que cuando la persona jurdica tenga
revisor fiscal, los estados financieros debern estar suscritos por l.
D) Un estado de inventario cortado dentro del mes anterior a su presentacin119, en el cual,
previa comprobacin de su existencia se detallen y valoren activos y pasivos con indicacin
precisa de su composicin y de los mtodos para su valuacin. Dicho estado deber
contener por lo menos:

118

Superintendencia de Sociedades. Circular externa nmero 6 de 1996.

La Superintendencia de Sociedades en Circular externa No. 6 de 1996 se refiri a dicho trmino de la
siguiente manera: la expresin cortado dentro del mes anterior a su presentacin se refiere al corte del mes
calendario, v.gr. si la solicitud se presenta el 15 de Abril, el inventario cumple la exigencia si tiene corte
dentro del mes de Abril.
119

131

d.1. La ubicacin, discriminacin y gravamen que soportan sus bienes. Tratndose de

bienes cuya enajenacin o gravamen se encuentre sujeta a registro, se expresarn los datos
que de acuerdo con la ley sean necesarios para que ste proceda.
d.2. Una relacin completa y actualizada de los acreedores del deudor, conforme a los
parmetros que impone el literal b del artculo 3 de la ley 222/95. Los acreedores
relacionados por el deudor, por ese solo hecho, se consideran reconocidos en la cuanta
indicada, sin perjuicio de las objeciones que puedan formularse.
d.3. Respecto de las obligaciones tributarias, una discriminacin por clase de impuestos,
identificando su cuanta, forma de pago, intereses, sanciones y las declaraciones tributarias
correspondientes.
La relacin de obligaciones tributarias debe ser firmada por el representante legal, el
contador y el revisor fiscal, si lo hay. Tambin se deber anexar la resolucin de la DIAN
por medio de la cual se le concedan facilidades para el pago de sus obligaciones a la
sociedad, si es el caso.
Se mantiene la exigencia, de relacionar las actuaciones administrativas y procesos de
jurisdiccin coactiva que estn en curso.
d.4. Con respecto a los pasivos laborales, una relacin de los trabajadores del deudor,
indicando el cargo que desempean; del personal jubilado a su cargo y de los extrabajadores a quienes se adeuden sumas de carcter laboral, especificando el monto
individual de cada acreencia.
En caso de existir sindicatos, adems de informar tal circunstancia, se sealar el nombre
de sus representantes. En caso de que no exista, se debe acreditar tal situacin.
E) Una relacin de los procesos judiciales y de cualquier procedimiento o actuacin
132

administrativa de carcter patrimonial que adelante el deudor, o que curse contra l,

indicando juzgado donde se encuentre radicado y el estado en que se halle.
F) Una relacin de los procesos concursales que se hubieren adelantado respecto del
deudor.

4.3 PROVIDENCIA DE APERTURA

4.3.1 Generalidades. La Superintendencia de Sociedades deber verificar si la solicitud de
concordato cumple o no con todos los requisitos que la ley exige, tanto formales como de
fondo. Una vez hecho este anlisis, la referida entidad, previa verificacin de que la
solicitud se enmarca dentro de los parmetros legales, proceder a abrir el proceso
concursal mediante la Providencia de Apertura del trmite concordatario. All se
consagran bsicamente los principales efectos que produce la admisin de la empresa al
trmite concursal.
4.3.2 Recursos. La Providencia de Apertura no estar sujeta a recurso alguno segn reza el
artculo 93 de la Ley 222 de 1995; la providencia que niegue la apertura ser susceptible de
recurso de reposicin. Esta norma introdujo un cambio radical con respecto a la antigua
legislacin (Decreto 350/89), que en su artculo 7 indicaba que el auto que admita o
inadmita la solicitud de concordato no tiene recurso alguno; el que la rechace y el que
declare fracasado su trmite, slo tendr recurso de reposicin; en el mismo sentido el
artculo 33 inciso 4 del decreto sealaba que el auto que apruebe el concordato slo
tendr recurso de reposicin el cual deber resolverse en la misma audiencia. El giro
normativo del nuevo estatuto dio lugar a que parte de la doctrina considerara que la
imposibilidad de recusar la providencia de apertura es una flagrante violacin contra el
derecho constitucional de defensa.
4.3.3 Contenido. El contenido de la providencia de apertura se encuentra regulado en el
artculo 98 de la Ley 222 de 1995, norma que requiere de las siguientes consideraciones.
133

La Superintendencia de Sociedades en la providencia que ordene la apertura del trmite

concordatario deber.
A) Designar el Contralor.
Tendr que ser designado un contralor con su respectivo suplente. Como ya se explic en
captulo anterior, en el proyecto de Ley 222 de 1995 se quiso inicialmente que las listas de
contralores elegibles fuesen realizadas por la Superintendencia de Sociedades,
desatendiendo lo preceptuado por el Decreto 350 de 1989 que le impona tal labor a la
Cmara de Comercio. En las modificaciones de ltima hora se desech la posibilidad
inicialmente considerada, volviendo a lo que la antigua legislacin deca al respecto;
entonces en la Ley 222 de 1995 las listas las elaborara la Cmara de Comercio. Sin
embargo, el artculo 217 de la nueva ley no se revis en atencin a lo previsto, e indica que
el nombramiento de contralor o liquidador se har de la lista que para dichos efectos
elabore la Superintendencia de Sociedades.
Como concluimos anteriormente, debemos hacer caso omiso del artculo 217, pues lo cierto
es que la Cmara de Comercio es la entidad encargada de elaborar la lista de contralores
elegibles, en la que se basar la Superintendencia para designar al contralor respectivo.
B) Designacin de la Junta Provisional de Acreedores.
La Superintendencia deber designar una junta provisional de acreedores con sus
respectivos suplentes. La Ley 222 de 1995 (Art. 98 inc. 2) introdujo dos nuevos
representantes en la junta, uno relacionado con los tenedores de bonos, el otro de las
sociedades administradoras de patrimonios autnomos generados mediante la titularizacin
de los activos del deudor. As, la junta provisional de acreedores quedara integrada por un
representante de las entidades pblicas acreedoras, uno de los trabajadores, uno de las
entidades financieras, uno de los acreedores con garanta real, uno de los acreedores
quirografarios y los dos representantes nuevos introducidos por el nuevo estatuto. La norma
establece tambin, que a falta de alguna de las cinco primeras categoras de acreedores la
134

designacin podr recaer en un miembro de cualquier otra.

En el Decreto 350 de 1989 la junta era conformada slo por representantes de las cinco
primeras acreencias antes mencionadas, as entonces, en caso de que faltase alguna de tales
categoras el Juez nicamente estaba facultado para designar representantes de las dems.
La Superintendencia de Sociedades escoger los representantes de la relacin de acreedores
que el deudor presente.
C) Prevencin al deudor sobre la imposibilidad de realizar ciertas operaciones sin
aceptacin de la Superintendencia de Sociedades.
En la providencia se deber advertir al deudor en el sentido de que no debe realizar una
serie de operaciones que podran ir en contra de la finalidad del concordato. Sin
autorizacin de la Superintendencia de Sociedades no podr el concordado realizar
enajenaciones que no estn comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, constituir
cauciones, hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni tampoco reformas
estatutarias cuando se trate de personas jurdicas.
La sancin prevista para los actos que se ejecuten en contravencin a lo antedicho es la
ineficacia de pleno derecho sin necesidad de declaracin judicial, adems de multas
sucesivas hasta de 100 salarios mnimos mensuales que podr imponer la citada
Superintendencia. Esta facultad sancionatoria que la Ley 222 de 1995 radica en cabeza de
la Superintendencia para imponer multas, no se encontraba en el Decreto 350 de 1989 que
slo sancionaba con la ineficacia la misma contravencin (Art. 6 inc. 3).
Las decisiones que tome la Superintendencia en lo concerniente a las solicitudes de
autorizacin para realizar los actos arriba descritos, sern tomadas mediante providencia
frente a la cual slo proceder el recurso de reposicin.
D) Notificaciones
135

d.1. En la providencia de apertura se ordenar la notificacin a los acreedores, mediante

emplazamiento por medio de edicto que se fijar al da siguiente de proferida la providencia
de apertura, por el trmino de diez das, en la Superintendencia de Sociedades. El edicto se
publicar igualmente, en un diario de amplia circulacin nacional y en otro del domicilio
principal del deudor; y ser radiodifundido en una emisora de amplia sintona en dicho
domicilio.
d.2 Por otra parte, la notificacin al deudor deber hacerse personalmente, en la forma
prevista por el Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 315.
d.3 Comunicaciones adicionales
La ley 222 de 1995, adems de la notificacin en sentido estricto, ordena la comunicacin
de la apertura del concordato a los acreedores relacionados por el deudor en la solicitud del
proceso. Tratndose de acreencias fiscales, la comunicacin se har por oficios
acompaados de la relacin que present el acreedor. Las comunicaciones son precauciones
adicionales que el legislador tuvo en cuenta para que la providencia de apertura llegase con
ms facilidad a conocimiento de los acreedores, pero no es parte de la notificacin que se
entiende surtida con el edicto y las publicaciones enunciadas en los puntos d.1 y d.2. Esta
modificacin obedeci a las dificultades que se haban suscitado a raz de interpretaciones
judiciales formalistas que atribuan a la comunicacin telegrfica el efecto de notificacin,
con las consecuentes secuelas de nulidad en los casos en que no se cumpliera
oportunamente120.
Cabe preguntarse si, una vez comunicada la apertura del trmite concordatario a la empresa
matriz debe comunicrsele tambin a sus filiales, sucursales u oficinas por separado, o si
por el contrario, se entiende surtida la comunicacin a stas ltimas con la primera
notificacin a la matriz. La Superintendencia de Sociedades en Concepto 220 - 0373 de

120

REYES, Op. cit., p. 449 y 450.

136

2001, frente a una hiptesis similar121, resolvi la inquietud del consultante:

en ese orden de ideas, corresponde al Juez del concurso comunicar la decisin de
apertura del concordato a los acreedores relacionados por el deudor en su solicitud
de admisin, la cual se remite a la direccin de cada uno de ellos individualmente
considerados, poniendo de presente que en tratndose de una sucursal o una filial,
se les comunicar directamente a stas, por tener sus administradores facultades
de representacin legal, mientras que si se trata de una agencia, la comunicacin
se har a la sociedad y no al administrador de la agencia, como quiera que ste no
tiene facultades de representacin.
De otra parte, cuando se trata grupos de sociedades en donde se configuran
situaciones de control y/o subordinacin entre unas y otras, para los efectos de la
comunicacin a que se refiere la norma analizada, deber tenerse en cuenta que
cada una de ellas tiene personalidad jurdica diferente y que, generalmente, tanto
sus domicilios como sus direcciones para notificaciones tampoco coinciden,
luego, se insiste, la comunicacin de apertura del trmite concursal se remite a
cada acreedor separadamente.
No obstante lo anterior, y conforme a la norma transcrita, para que se entienda
notificada legalmente la providencia de apertura, bastarn la fijacin del edicto
emplazatorio y su publicacin, en los trminos del numeral 4 ibdem.

E) Inscripcin de la Providencia en la Cmara de Comercio.

La ley 222 de 1995 seala que la Superintendencia de Sociedades debe ordenar a la Cmara
de Comercio la inmediata inscripcin de la providencia en el registro mercantil o en la
oficina correspondiente del domicilio principal del deudor y dems lugares donde tenga
sucursales, agencias o establecimientos de comercio. En el Decreto 350 de 1989 ordenaba a
la empresa deudora la inscripcin de la providencia en la Cmara de Comercio, con
frecuencia, no lo haca, en perjuicio de la indispensable publicidad del proceso

121

La pregunta del consultante se podra sintetizar de la siguiente manera Cundo la

Superintendencia de Sociedades comunica la apertura del trmite de un concordato a los
bancos relacionados en la solicitud de admisin, debe comunicrselo por separado a sus
filiales, bancos, sucursales u oficinas del mismo banco en el exterior, si por el contrario,
se entiende surtida la comunicacin a stos al hacerla al banco colombiano?
137

concursal122, por ello en la Ley 222 de 1995 es la Superintendencia la que directamente

ordena la inscripcin.
F) Medidas Cautelares.
Decretar el embargo de los activos del deudor cuya enajenacin est sujeta a registro,
declarados en la relacin de activos, y librar de inmediato los oficios a las correspondientes
oficinas para su inscripcin. Si en ellas aparece algn embargo registrado sobre tales bienes
o derechos, ste ser cancelado y de inmediato se inscribir el ordenado por la
Superintendencia de Sociedades y se dar aviso a los funcionarios correspondientes.

4.4 EFECTOS DE LA APERTURA

Los efectos que produce la apertura del concordato, como en el derogado decreto 350 de
1989, se orientan a que durante todas las secuencias del proceso el empresario conserve la
administracin de sus bienes y la gerencia de sus negocios.
Sin embargo, cuando se declara judicialmente la apertura del concordato, se producen
ciertos efectos inmediatos tanto para el deudor como para los acreedores y terceros. Estos
son:
A) Preferencia del concordato.
A partir de la providencia de apertura y durante la ejecucin del acuerdo, no podr
admitirse peticin en igual sentido, ni proceso de ejecucin singular o de restitucin del
inmueble donde desarrolle sus actividades la empresa deudora, de acuerdo a lo previsto en
el artculo 99 de la Ley 222 de 1995.
La no admisin de peticin en igual sentido una vez proferida la providencia de apertura,
consiste en que si el conductor del proceso establece que existe en forma concurrente con la
122

REYES, Op. cit., p. 450.

138

solicitud un concordato en ejecucin, deber rechazar de plano tal solicitud. Este es un

requisito de la solicitud presentada por el deudor, tendiente a demostrar que contra la
empresa no existen procesos concursales pendientes.
Con respecto a la prohibicin de que no podrn efectuarse procesos de ejecucin singular
durante la ejecucin del concordato, hemos de advertir que esta percepcin no puede
interpretarse en un sentido absoluto. La excepcin a ste precepto est consignada en el
artculo 147 de la misma ley, en cuya virtud las obligaciones posconcordatarias sern
pagadas preferentemente y no estarn sujetas al sistema que en el concordato se establezca
para el pago de las dems acreencias. As pues, los acreedores que conceden crditos o
prestan servicios al fallido posteriores a la iniciacin del proceso concordatario, tienen la
posibilidad de hacer valer esas acreencias por la va ejecutiva en caso de incumplimiento
del concursado.
Por ltimo, se incluy la imposibilidad de ejercer acciones de restitucin del inmueble
donde desarrolle sus actividades la empresa deudora. Lo anterior significa que el
arrendador del referido local est imposibilitado para pedir la restitucin del inmueble al
concursado-arrendatario una vez proferida la providencia de apertura del proceso. Por ese
motivo el propietario del inmueble arrendado tendr que formar parte en el concordato por
los cnones adeudados con anterioridad a la admisin a dicho trmite y tendr que esperar a
que se cumpla el acuerdo que se celebre o a que se inicie una liquidacin obligatoria para
poder exigir su restitucin.
Aunque el artculo 99 de la ley 222 no se refiere a los contratos de arrendamiento sobre
bienes mueble, la Superintendencia de Sociedades ha considerado que la norma referida se
aplique tambin en estos casos al sealar que
es aplicable por analoga a los procesos de restitucin de bienes muebles, cuando
la causa petendi de la restitucin sea el no pago de cnones o mensualidades por
parte del deudor concursado, en tratndose de obligaciones concordatarias; esto
es, causadas antes de la fecha de admisin al concordato, aun cuando se hagan
139

exigibles con posterioridad, ya que toda acreencia concordataria debe hacerse

valer dentro de este trmite concursal al tenor de lo dispuesto por el artculo 120
de la ley 222/95. En tal evento, le est vedado al deudor concursado que ha sido
demandado, para se odo dentro del proceso de restitucin, proceder a efectuar el
pago de las obligaciones concordatarias insolutas debidas al acreedor demandante,
sin autorizacin de esta Superintendencia, porque de hacerlo estara
transgrediendo el orden de prelacin de pagos contenido en la ley y el principio
par conditio omnium creditorum y se hara acreedor de las sanciones previstas en
el numeral 3 del artculo 99 de la ley 222/95123.
Igualmente se exceptan de la regla anterior a los crditos postconcordatarios.
B) Oficios librados por la Superintendencia de Sociedades.
A partir de la providencia de apertura, la Superintendencia de Sociedades librar oficio a
los jueces y funcionarios administrativos competentes para conocer de procesos judiciales o
de cualquier procedimiento o actuacin administrativa de carcter patrimonial contra el
deudor, para que le informen la naturaleza y estado de la actuacin, en la forma y con el
detalle que ella indique, segn reza el artculo 99 de la ley 222 de 1995.
Por su parte, el Juez o funcionario, tratndose de procesos ejecutivos o de ejecucin
coactiva, ordenarn remitir el expediente a la superintendencia de Sociedades. Una vez
ordenada la remisin, se proceder a efectuarla dentro de los tres das siguientes a la
ejecutoria del auto que la ordene, so pena de incurrir en causal de mala conducta.
C) Incorporacin de procesos al concordato y trmite de las excepciones previas.
Los procesos, demandas ejecutivas y los de ejecucin coactiva, se tendrn por incorporados
al concordato y estarn sujetos a la suerte de aqul. Los crditos que en ellos se cobren se
tendrn por presentados oportunamente, siempre y cuando tal incorporacin se surta antes
del traslado de crditos (art. 99 ibdem). Este precepto tiene pleno fundamento en el fuero
de atraccin del que est investido el conductor del proceso concursal y en su aplicacin
debe tenerse en cuenta la no prejudicialidad que consiste en que la iniciacin, impulsin y
finalizacin del concordato no depender ni estar condicionada a la decisin que haya de
123

Superintendencia de Sociedades. Auto 410-2364, del 17 de abril de 1997. Citado por REYES, Ibid., p. 374.

140

adoptarse en otro proceso, cualquiera sea su naturaleza. De la misma manera, la decisin

del proceso concursal, tampoco constituir prejudicialidad de la determinacin que deba
proferir otro Juez.
Conforme a lo preceptuado por el art. 216 de la ley 222 de 1995, los procesos alimentarios
continuarn su curso y no se suspendern durante el trmite concordatario, ni se levantarn
las medidas cautelares decretadas y practicadas en ellos. No obstante, si llegaren a
desembargarse bienes o quedare un remanente del producto de los embargados o
subastados, se pondrn a disposicin del conductor del proceso para ampliar la prenda
general de los acreedores concursales.
Las excepciones de mrito propuestas en los procesos ejecutivos de los que entra a conocer
el Juez del concordato, se considerarn objeciones y sern decididas como tales. Sin
embargo, en cuanto a las excepciones de mrito consistentes en la nulidad relativa, lesin
enorme o simulacin que se hubieren impetrado en procesos ejecutivos preexistentes al
trmite concordatario, el mismo Juez que las vena conociendo debe dirimirlas.
D) Interrupcin del trmino de prescripcin e inoperancia de la caducidad.
En el artculo 102 de la ley 222 se establece, que desde la apertura del concordato y hasta la
terminacin del mismo o la declaratoria de cumplimiento o incumplimiento, se interrumpe
el trmino de prescripcin y no operar la caducidad de las acciones respecto de los
crditos que contra el deudor se hubieren perfeccionado o hecho exigibles antes de la
iniciacin del concordato.
E) Continuidad de los contratos de tracto sucesivo.
Como el objeto principal del concordato es la recuperacin de la empresa como unidad de
explotacin econmica, resulta lgico que los contratos de tracto sucesivo se mantengan
inclumes. Los contratos de tracto sucesivo son aquellos en los que la naturaleza de la
prestacin objeto del mismo slo puede cumplirse con el transcurso del tiempo.

141

Ejemplo de lo anterior sera el ingreso al trmite concordatario de la sociedad La Vaca

Lechera Ltda., cuyo objeto social es la comercializacin y distribucin de leche en todo el
departamento de Cundinamarca, que ha celebrado con anterioridad al concordato un
contrato de suministro con la embotelladora Vidrio Bueno S.A. en cuya virtud la segunda
se compromete a mensualmente embotellar el producto lcteo a cambio de un precio.
Contrato claramente de ejecucin sucesiva, que de terminarse pondra en serias dificultades
a la primera empresa para el cumplimiento de su objeto social durante el concordato, y en
consecuencia se vera an mas reducida la posibilidad de que cumpla con sus obligaciones.
Terminar un contrato de ejecucin sucesiva a una empresa en concordato, es lo mismo que
condenarla al fracaso en el proceso concordatario y la ineludible iniciacin de la
liquidacin obligatoria. Es por eso que el Art. 103 de la ley 222 dice, que se tendr por no
escrita la clusula en la que se pacte la admisin a concordato, como causal de terminacin
de los contratos de tracto sucesivo, fijndose una especie de solidaridad en la contratacin
comercial.
F) Imposibilidad de decretar la caducidad administrativa.
Muchas empresas dependen esencialmente de la contratacin estatal y abrirle la posibilidad
a la administracin de decretar la caducidad a una empresa en razn al concordato sera
llevarla inevitablemente a una parlisis instantnea. Recurdese que la caducidad
administrativa es la estipulacin en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos
constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de
manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencie que puede conducir a su
paralizacin, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dar por
terminado y ordenar su liquidacin en el estado en que se encuentre, conforme a lo
dispuesto en el Art. 18 de la ley 80 de 1993.
G) Continuidad en la prestacin de servicios pblicos domiciliarios o industriales.
Con el mismo criterio de mantener la actividad de explotacin econmica de la empresa, el
artculo 104 de la ley 222 de 1995 indica que las personas o sociedades que presten
servicios pblicos domiciliarios o industriales al deudor, admitido o convocado a
142

concordato, no podrn suspender la prestacin de aquellos por causa de tener crditos

insolutos a su favor. Esto sin perjuicio de que el valor de los nuevos servicios que se
presten a partir de la apertura del concordato, se pagarn como obligaciones
postconcordatarias.
Igual regulacin se aplicar a las entidades de previsin social en relacin con las
obligaciones que tengan con trabajadores del deudor.
H) Todos los dems efectos contenidos en la providencia de apertura.
La providencia podr sealar otros efectos ms all de los que la ley 222 de 1995 exige.

4.5 GRADUACIN Y CALIFICACIN DE CRDITOS

La audiencia preliminar es la oportunidad para que el deudor y los acreedores que se hayan
hecho parte verifiquen los crditos presentados por el primero en la solicitud de apertura del
concordato, deliberen sobre las objeciones formuladas y concilien las diferencias que se
susciten acerca de estas.
Conciliadas las objeciones, habrn quedado graduados y calificados los crditos por los
protagonistas del proceso, as entonces, deudor y acreedor en la misma audiencia, podrn
admitir los crditos extemporneos y celebrar el acuerdo concordatario, faltando solamente
la aprobacin del acuerdo por parte de la Superintendencia de Sociedades para poner fin al
trmite concursal (Art. 129 Ley 222/95).
Si no fueren conciliadas las objeciones en la audiencia preliminar, la Superintendencia de
Sociedades la declarar terminada mediante providencia que no tendr recurso alguno. La
no conciliacin sobre los crditos presentados por el deudor en la solicitud de apertura del
concordato, no puede ser obstculo para proseguir con el proceso concursal. Por eso, la Ley

143

222 en su artculo 133, preceptu que dentro de los quince das siguientes124 a la
terminacin de la audiencia preliminar, la Superintendencia de Sociedades calificar,
graduar y determinar las bases para liquidar los crditos reconocidos y admitidos, de
acuerdo con la relacin presentada por el deudor y los dems elementos de juicio de que
disponga y ordenar las contabilizaciones a que hubiere lugar. Hemos de recordar que los
acreedores relacionados por el deudor, por ese solo hecho se considerarn reconocidos en la
cuanta sealada, sin perjuicio de las objeciones que puedan formular los acreedores.
Dichas objeciones pueden ser acerca de la cuanta del crdito (v.gr. el deudor indica que su
obligacin es de $1000 cuando en realidad debe $1500); acerca de alguna garanta real o
personal que el deudor no relacion (v. gr. el deudor olvida que una obligacin est
garantizada con hipoteca o fianza); acerca de la naturaleza del crdito (v. gr. el deudor
seala que un crdito es quirografario cuando en realidad es laboral), y en todo caso, los
acreedores podrn oponerse a la relacin presentada por el deudor en la solicitud de
concordato mostrando prueba siquiera sumaria de la existencia de su crdito en el trmino
que tiene para hacerse parte.
Fracasada la audiencia preliminar, es la Superintendencia de Sociedades la que mediante
providencia graduar y calificar los crditos en el tiempo sealado anteriormente. Para
ello, adems de la facultad oficiosa para decretar pruebas, ordenar la prctica de las que
sean legales, conducentes, pertinentes, y necesarias mediante providencia que no tendr
recurso alguno.
En este ejercicio probatorio, podr comisionar para la prctica de las pruebas decretadas, a
los jueces civiles del circuito y municipales, o al cnsul de Colombia en el exterior,
conforme a las reglas previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil, y en los tratados o
convenios internacionales (inc 2, Art. 133 Ley 222/95).

124

Con el fin de establecer un proceso ms eficaz, la ley 222/95 reduce el plazo que tiene la Superintendencia
de Sociedades para graduar y calificar los crditos, pues el artculo 28 del Decreto 350 de 1989 sealaba un
plazo de treinta (30) das.

144

A diferencia de lo regulado por el Decreto 350 de 1989 en su Art. 28, la Ley 222 de 1995
agrega que al remitirse un proceso ejecutivo en el que no se hubieren decidido las
excepciones de mrito propuestas, estas se considerarn objeciones, y sern decididas como
tales en el trmite de la objecin. Al igual que en la legislacin anterior, en la Ley 222 se
imponen multas a quienes se les haya rechazado la objecin contra algn crdito, por
temeridad o mala fe, con multa de hasta cien (100) salarios mnimos mensuales (Art. 133
ibdem).
Aunque el artculo 116 de la Constitucin Poltica seala que la ley podr atribuir funciones
jurisdiccionales en materias precisas a determinadas autoridades administrativas, llama la
atencin que el pargrafo del artculo 133 de la Ley 222/95 excluye de la competencia de la
Superintendencia de Sociedades la definicin sobre objeciones relacionadas con la nulidad
relativa, la simulacin y la lesin enorme, cuya competencia seguir radicada
exclusivamente en cabeza de la justicia ordinaria, mediante demanda que deber formularse
ante el Juez competente. Mientras la justicia ordinaria no resuelve las controversias
suscitadas conforme a lo preceptuado por el pargrafo del artculo 133 ejsdem, tales
crditos se considerarn litigiosos. El profesor Luis Fernando Ortiz125 se refiri al tema en
su oportunidad diciendo que:
aunque existe lgica al disponer el pargrafo del artculo 133 que el Juez del
concordato no resuelva las objeciones a los crditos, como las consistentes en
nulidad relativa, simulacin y lesin enorme, no observo fcilmente planteable
una controversia sobre cualquiera de esos puntos con cinco (5) das dentro de los
cuales los acreedores van a conocer los crditos objetados y, dentro de ese mismo
trmino, estar en capacidad de proponer controversias sobre tan delicadas
materias. (...) De igual modo se extraa la nulidad absoluta dentro de las
eventuales objeciones que no tiene competencia para resolver el Juez del
concordato, as como no se recuerda de ningn caso en el que el Superintendente
de Sociedades haya declarado una simulacin o lesin enorme alguna.
Es lgico que en la providencia de graduacin y calificacin de crditos, el Juez del
125

ORTIZ, Luis Fernando. Los acreedores frente al nuevo rgimen concursal. La Reforma al Cdigo de
Comercio. Bogot: Cmara de Comercio de Bogot y el CAC, 1996. p. 549 y 550.

145

concurso debe determinar la prelacin para el pago y los privilegios o preferencias que la
ley establezca, tema tratado en su integridad en captulo anterior acerca de la excepcin al
principio de igualdad. Finalmente, la ley estatuye que contra sta providencia procede
nicamente recurso de reposicin, el cual deber decidirse en el trmino de diez (10) das.

4.6 LA AUDIENCIA
El proceso concordatario ha de desarrollarse en un escenario principal en el cual el deudor
y sus acreedores (representados a travs de la junta provisional) puedan conciliar las
objeciones respecto de los distintos crditos, reconocer aquellos extemporneos y lo que es
ms importante, buscar la discusin y aprobacin de la frmula de acuerdo concordatario.
Todo con el fin de recuperar la empresa en crisis, satisfacer las obligaciones a cargo del
deudor y evitar que el ente econmico entre en un proceso de liquidacin obligatoria.
Pues bien, el escenario idneo en que ha de exteriorizarse un adecuado proceso
concordatario es en las distintas audiencias, de ah la importancia de que exista una
regulacin clara respecto de las mismas, objetivo este que en nuestra opinin cumple a
cabalidad lo establecido al respecto por la Ley 222 de 1995.
4.6.1 Presidencia de las audiencias. Conforme al artculo 128 de la Ley 222 el
Superintendente de Sociedades o su delegado presidirn las audiencias que se presenten en
el proceso concursal. La misma disposicin establece que tanto el superintendente como su
delegado tendrn el carcter de conciliadores y podrn proponer las frmulas que estimen
justas, sin que ello implique prejuzgamiento y sin que tengan poder vinculante para las
partes.
Ahora bien, dado que el estatuto citado le atribuye a dichos sujetos la calidad de
conciliadores, es menester complementar la norma con lo preceptuado por la Ley 640 de
2001, por medio de la cual se modificaron las normas relativas a la conciliacin. En efecto,

146

el artculo 5 de la citada ley exige que el conciliador que acte en derecho sea abogado
titulado, salvo cuando se trate de conciliadores de centros de consultorios jurdicos de las
facultades de derecho, de los personeros municipales y de los notarios que no sean
abogados titulados. As pues, de acuerdo a lo que seala la norma, el superintendente o su
delegado debern ser abogados titulados.
La obligacin de quien preside la audiencia, no se debe limitar a proponer las frmulas que
estime convenientes respecto de la propuesta de arreglo concordatario. Adems de esa
trascendente funcin, el superintendente o su delegado debern citar a las partes y hacer
concurrir a la audiencia a quienes, en su criterio, deban asistir; ilustrar a los comparecientes
sobre el objeto, alcance y lmites de lo que se acuerde en la audiencia; motivar a las partes a
que logren un pronto y eficaz acuerdo concordatario segn un apropiado anlisis y
aplicacin de la frmula de arreglo; levantar el acta de la audiencia respectiva y velar por
que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, as como aquellos mnimos e
intransigibles126.
Es pertinente poner de presente la contradiccin normativa que existe entre la exigencia de
que el superintendente apruebe la frmula de acuerdo concordatario en la propia audiencia
(art. 129 inciso ltimo), y la insercin contenida en el artculo 136 de la Ley 222 de 1995
segn el cual el acuerdo concordatario ser aprobado dentro de los diez das siguientes a la
finalizacin de la audiencia. Este problema slo le resta seguridad al trmite y deja en un
periodo de incertidumbre al deudor y a los acreedores que han logrado suscribir un acuerdo
viable para salvar la empresa. En nuestro sentir, creemos que si en la audiencia el
Superintendente o su delegado advierten que el deudor y la junta provisional de acreedores
han acordado aprobar un acuerdo de concordato que se ajusta a los principios y parmetros
legales, deber en la misma audiencia aprobar dicha frmula, sin necesidad de que
absurdamente y sin ninguna justificacin corran los diez das que exige el artculo 136 de la
Ley 222.
126

El artculo 128 de la Ley 222 de 1995 ha sido complementado con el artculo 8 de la Ley 640 de 2001.

147

4.6.2 Reglas generales.

A) Suspensin
El artculo 27 del Decreto 350 regulaba lo concerniente a la suspensin de las audiencias
concordatarias, norma que resultaba inapropiada en cuanto a que estableca
caprichosamente como presupuesto para la suspensin que hubieren transcurrido por lo
menos seis horas de deliberaciones. La Ley 222 de 1995 regul ntegramente la materia en
su artculo 126, indicando que las deliberaciones se efectuarn en una sola audiencia que
podr suspenderse mediante providencia hasta por dos veces. La audiencia se reanudar al
quinto da siguiente, sin nueva convocatoria. La suspensin podr ser decretada de oficio
por la Superintendencia de Sociedades o a peticin del deudor y los acreedores que
representen el cincuenta por ciento (50%) de las acreencias presentes en la audiencia.
Igualmente, si efectuada la reunin de segunda convocatoria no fuere posible celebrar el
acuerdo concordatario por falta de votos necesarios, la Superintendencia de Sociedades
mediante providencia que no tendr recurso, suspender la reunin y dispondr reanudarla
al quinto da siguiente. Si reanudada tampoco se consigue la mayora decisoria, la
Superintendencia proceder a declarar terminado el concordato y en consecuencia se
iniciar el trmite de liquidacin obligatoria.
B) Reuniones de segunda convocatoria.
Para que la celebracin del acuerdo concordatario se produzca es necesario que concurra la
voluntad del deudor y uno o ms acreedores que representen por lo menos el setenta y cinco
por ciento (75%) del valor de los crditos reconocidos y no pagados. Pues bien, dado que la
audiencia final tiene por exclusiva finalidad la discusin y aprobacin de la frmula
concordataria, es de suma trascendencia; la Ley 222/95 en su artculo 127 precepta que si
a la primera reunin no concurriere uno o ms acreedores que representen por lo menos el
setenta y cinco por ciento (75%) de los crditos reconocidos o no pagados, segn se trate de
las mencionadas audiencias, se convocar a una segunda reunin para el quinto da
siguiente. En esta segunda reunin se decidir con el voto del deudor y uno o ms
148

acreedores que representen por lo menos el sesenta por ciento (60%) del valor de los
crditos reconocidos y no pagados. Si la segunda reunin tampoco se efecta por falta de
qurum, la Superintendencia de Sociedades dar por terminado el concordato y en
consecuencia se iniciar el trmite de liquidacin obligatoria, norma que compartimos pues
con buen criterio instaura un efecto justo ante la negligencia de los acreedores ausentes.
4.6.3 Clases de audiencias. La Ley 222 de 1995 conserva las cuatro audiencias que
regulaba el tantas veces citado Decreto 350. Estas son la audiencia preliminar (art. 129), la
final (art. 130), la de modificacin (art. 131) y la de incumplimiento (art. 132).
a) Audiencia preliminar (art. 129 Ley 222/95)
La audiencia preliminar es el espacio y momento que la ley impone al deudor y sus
acreedores que concilien las discrepancias respecto de los crditos objetados, acepten o no a
los acreedores extemporneos y construyan el escenario necesario para poder celebrar el
acuerdo concordatario.
Una vez surtido el traslado de los crditos objetados, la Superintendencia de Sociedades,
mediante providencia sealar fecha, hora y lugar para la audiencia preliminar, que tendr
lugar dentro de los quince das siguientes al vencimiento de aquel. Como resulta lgico, a la
audiencia podr concurrir el deudor y los acreedores que se hayan hecho parte (con
fundamento en el principio de colectividad).
Lo primero que se debe tramitar es la verificacin de los crditos presentados por el deudor,
que los reconoce ipso jure en la cuanta sealada en el momento en que los relaciona al
iniciarse el trmite concursal. Luego se deliberar sobre las objeciones formuladas por los
acreedores respecto de los crditos relacionados por el deudor, y se buscar conciliar las
diferencias que se susciten acerca de estas. Es necesario aclarar que la audiencia preliminar,
al igual que en el rgimen anterior, tiene un orden cronolgico que ha de seguirse
necesariamente, lo que se traduce en que fallido el primer paso del orden del da no podr
continuarse con el siguiente. As pues, el primer resultado de la audiencia preliminar
149

implica que se debern conciliar las objeciones antedichas.

Conciliadas las objeciones, el deudor y uno o ms acreedores que representen no menos del
setenta y cinco por ciento (75%) de los crditos oportunamente presentados, reconocidos y
conciliados podrn admitir los crditos que se pretendan hacer valer extemporneamente.
Esta es la nica oportunidad que tienen los acreedores extemporneos para hacerse parte
del proceso, que no cumplindose con la exigente mayora que impone la norma debern
esperar a que finalice el concordato para que sus crditos sean atendidos.
Surtidas las etapas anteriores, en la misma audiencia preliminar podr celebrarse
concordato entre el deudor y uno o ms acreedores que representen por lo menos el setenta
y cinco por ciento del valor de los crditos reconocidos y admitidos.
Finalmente la Superintendencia resolver sobre la aprobacin del concordato en la misma
audiencia, y aprobado, pondr fin al trmite mediante providencia contra la cual solo
procede recurso de reposicin.
En resumen, los pasos cronolgicamente organizados son los siguientes:
1 paso - Providencia de Superintendencia de Sociedades que seala fecha, hora y lugar
para la audiencia.
2 paso - Conciliacin de objeciones:

Si no logra haber conciliacin sobre todas las objeciones, estas sern resueltas en el
auto de calificacin y graduacin de crditos. Terminar la audiencia preliminar y el
acuerdo concordatario quedar pendiente para aprobarse en audiencia final.

Si se logra conciliar las objeciones se surtir el tercer paso.

3 paso - Admisin de los crditos extemporneos.

4 paso - Surtidas las etapas anteriores podr celebrase o no acuerdo concordatario.
b) Audiencia final. (Art. 130 Ley 222/95)
Cuando no fuere posible conciliar las objeciones de los crditos en discusin, estos sern
150

resueltos conforme a la prelacin y privilegios correspondientes en el auto de calificacin y

graduacin de crditos. Ejecutoriada la providencia de calificacin y graduacin de
crditos, la Superintendencia de Sociedades sealar fecha, hora y lugar para la audiencia
de deliberaciones finales, la cual se realizar dentro de los diez das siguientes a la
ejecutoria de aquella. Contra esta providencia solo procede el recurso de reposicin.
Esta audiencia, tendr por objeto nicamente, la discusin y aprobacin de la frmula
concordataria, con la misma mayora prevista para el acuerdo en audiencia preliminar, es
decir el voto favorable del deudor y uno o ms acreedores que representen no menos del
setenta y cinco por ciento del valor de los crditos reconocidos y admitidos.
Aunque no lo dice la norma, es claro que en la misma audiencia la Superintendencia de
Sociedades deber decidir sobre la aprobacin del acuerdo mediante providencia contra la
cual solo procede el recurso de reposicin. En caso de no lograrse la mayora prevista para
aprobar el acuerdo concordatario, se declarar terminado el trmite y se ordenar la
apertura del trmite de liquidacin obligatoria.
c) Audiencia para modificacin (art. 131 Ley 222/95).
Teniendo en cuenta que el rpido y dinmico trfico del comercio puede variar las
circunstancias que dieron lugar a la celebracin y aprobacin de una primera frmula de
arreglo concondatario, la ley abri la posibilidad de que en audiencia se adopten las
decisiones necesarias para interpretar, modificar o facilitar el cumplimiento del concordato
anteriormente aprobado.
Esta audiencia podr ser solicitada en cualquier tiempo (obviamente despus de aprobado el
primer acuerdo que se pretende modificar y antes de que se finalice el concordato), por
cualquier nmero de acreedores que hayan intervenido en el trmite, de sus cesionarios o
subrogatarios, que representen no menos del cincuenta por ciento (50%) de los crditos
reconocidos, admitidos y an no cancelados en el concordato. Hecha la solicitud la
Superintendencia de Sociedades deber convocar a audiencia de modificacin en donde las
151

deliberaciones y decisiones se sujetarn al qurum y mayoras prescritas para la celebracin

de todo acuerdo. En caso de que fracase lo planteado en la audiencia de modificacin,
seguir vigente el acuerdo anterior.
d) Audiencia en caso de incumplimiento.
Todo aquel que tenga inters jurdico en el cumplimiento del concordato puede ejercer un
control sobre el mismo. En efecto, cualquier acreedor, el deudor, el administrador de la
entidad deudora o quien demuestre inters jurdico podr denunciar ante la
Superintendencia de Sociedades el incumplimiento del concordato. La misma entidad
oficiosamente puede verificar que el acuerdo est siendo incumplido. Una vez realizada la
denuncia, la Superintendencia deber investigar los motivos del incumplimiento, la
responsabilidad de los administradores e impondr las multas que sern de hasta cien (100)
salarios mnimos mensuales a cada uno de los responsables.
Verificado el incumplimiento, la referida entidad deber convocar al deudor y a los
acreedores cuyos crditos no hayan sido pagados en su totalidad, a audiencia para deliberar
sobre la situacin y adoptar las decisiones que puedan resolverla. En caso de no llegar a una
solucin, se declarar terminado el trmite concordatario y se ordenar la apertura del
trmite de liquidacin obligatoria.

4.7 EL ACUERDO CONCORDATARIO

4.7.1 Concepto. Podramos definir el acuerdo concordatario como la convencin jurdica
en virtud de la cual el concordado y los acreedores hechos parte del proceso, logran que sus
voluntades concurran con el fin de procurar la continuidad y recuperacin de la empresa en
crisis, mediante un arreglo viable y la tutela del crdito.
El acuerdo concordatario extingue y crea obligaciones. Por un lado al aprobarse el acuerdo
concordatario termina el proceso concursal y por consiguiente se extinguen los efectos y
obligaciones que el proceso implica; y por otro, surgen entre las partes las respectivas
152

obligaciones que contiene el acuerdo.

Para que estos efectos se produzcan con claridad y precisin, tenemos que determinar el
momento a partir del cual el acuerdo concordatario pone fin al proceso y por ende surge su
contenido obligacional a la vida jurdica. La hiptesis que nos ocupa da lugar a dos tesis en
contraposicin: la primera aducira que el acuerdo surte sus efectos en el momento en que
es aprobado por la Superintendencia de Sociedades bien sea en la misma audiencia segn
los lineamientos del artculo 129 inciso ltimo de la Ley 222 de 1995, bien dentro de los
diez das siguientes a la finalizacin de la audiencia segn lo preceptuado por el artculo
136 (ibdem); la segunda imponiendo la idea segn la cual el acuerdo surte plenos efectos al
momento de la inscripcin del acta que lo contiene. Nos acogemos a la primera tesis, pues
la inscripcin del acta la consideramos una formalidad que tiene por objeto dar a conocer a
terceros la situacin actual del ente econmico luego de tramitado el proceso concursal,
siendo tan solo un mecanismo de publicidad ante futuros acreedores, acreedores anteriores
al acuerdo que no se hicieron parte del proceso quedando sus crditos condicionados a las
resultas del mismo y todo aquel que tenga un inters en la empresa. Defender lo contrario,
sera restarle eficacia a un acto jurdico que quedara en un periodo de limbo mientras se
inscribe, y que su no publicidad temporal no estara afectando a ningn tercero, pues los
acreedores son parte de la convencin, los extemporneos castigados por su negligencia y a
los postconcordatarios se les van cancelando sus crditos en la marcha del proceso.
Adems de lo consignado anteriormente, aunque hemos ya tratado la contradiccin
existente entre el Art. 129 inc. ltimo y el 136 de la Ley 222 de 1995, el primero de ellos
seala que la Superintendencia de Sociedades resolver sobre la aprobacin del concordato
y una vez aprobado pondr fin al trmite y se aplicarn las disposiciones respectivas
mediante providencia contra la cual solo procede el recurso de reposicin. As entonces,
concluimos que el momento a partir del cual finaliza el concordato coincide con el de la
ejecutoriedad de la providencia que aprueba el acuerdo concordatario.
4.7.2 Las audiencias y el acuerdo. Las audiencias son el escenario adecuado para discutir
153

la frmula de arreglo concordatario y llegar al acuerdo. En efecto, la Ley 222 indica que
tanto en la audiencia preliminar como en la audiencia final se puede llegar a pactar el
acuerdo concordatario siempre que se cumplan los requisitos sealados en el captulo
anterior. Cabe resaltar que con buen criterio la Ley 222 no limit la celebracin del acuerdo
a estos dos escenarios formales, pues el artculo 142 del mismo estatuto mantiene la
posibilidad de celebrar tal acuerdo por fuera de audiencia. As, los nicos requisitos para
solicitar a la Superintendencia de Sociedades la aprobacin del acuerdo por fuera de
audiencia seran; uno temporal que consiste en que se d a partir de la audiencia preliminar
y mientras no se haya aprobado acuerdo concordatario; otro que se demuestre la misma
mayora aprobatoria, es decir que la aprobacin sea solicitada por el deudor y por lo menos
el setenta y cinco por ciento del valor de los crditos reconocidos y admitidos en el proceso;
y finalmente que lo presenten personalmente quienes lo suscriban.

4.7.3

Requisitos,

aprobacin

improbacin

del

acuerdo,

cumplimiento

incumplimiento del acuerdo.

A) Mayoras: el primer requisito que debe contener el acuerdo es que se celebre entre el
deudor y uno o ms acreedores que representen no menos del setenta y cinco por ciento
(75%) de los crditos oportunamente presentados, reconocidos y admitidos en el proceso,
en audiencia preliminar, final o por fuera de audiencia segn el caso y los requisitos propios
de cada una.
Tambin ser posible celebrar acuerdo concordatario con el voto favorable del deudor y
uno o ms acreedores que representen no menos del 60% del valor de los crditos
reconocidos y no pagados, en el evento de reunin de segunda convocatoria.
La ley 550 de 1999 exige para la aprobacin del acuerdo el voto favorable de un nmero
plural de acreedores que representen, por lo menos, la mayora absoluta de los votos
admisibles. El proyecto de ley de insolvencia requiere la misma mayora; seala el artculo
93 que:

154

para la aprobacin del acuerdo de reestructuracin ser necesario el voto favorable

de un nmero plural de acreedores internos y externos que representen, por lo
menos, la mayora absoluta de los votos admisibles. Dicha mayora deber
conformarse de acuerdo con las siguientes reglas:
1. Se entender que existen cinco (5) clases de acreedores, compuestas
respectivamente por los acreedores internos y por las cuatro (4) clases de
acreedores externos previstas en el artculo 74 de esta ley.
2. Se deben obtener votos favorables provenientes de por lo menos tres (3) clases
de acreedores.
3. En caso de que slo existan tres (3) clases de acreedores, la mayora deber
conformarse con votos favorables provenientes de acreedores pertenecientes a dos
(2) de ellas.
4. De existir slo dos clases de acreedores, la mayora deber conformarse con
votos favorables provenientes de ambas clases de acreedores.
Sin duda el hecho de reducir las mayoras para la aprobacin del acuerdo de 75% a mayora
absoluta, se refleja en un mayor nmero de acuerdos celebrados en vigencia de la ley 550
de 1999 en comparacin al concordato. Estadsticamente, y como lo veremos en captulo
posterior, los acuerdos de reestructuracin empresarial de la ley 550 parecieran dar mejores
resultados que el concordato. Creemos sin embargo, que ese hecho objetivo no es en
absoluto afortunado y real, pues tal vez hubiese bastado reformar un solo artculo de la ley
222 de 1995, reduciendo las mayoras y no haber desgastado al Estado en la conformacin
de una nueva ley.
B) Carcter General: el acuerdo concordatario deber tener carcter general, en forma que
no quede excluido ningn crdito reconocido o admitido, y respetar la prelacin, los
privilegios y preferencias establecidas en la ley (Art. 135 Ley 222/95). Requisito ste que
hace alusin a los principios de colectividad e igualdad concursales explicados in extenso
en captulo anterior.
C) Aprobacin: cumplidos los anteriores requisitos, la Superintendencia de Sociedades
aprobar o improbar el acuerdo. Para la aprobacin, ya es bien sabida la contradiccin
existente entre el inciso ltimo del artculo 129 y el 136 de la Ley 222/95, pues mientras el
primero indica que surtidas las etapas previstas para la audiencia preliminar la
Superintendencia de Sociedades resolver sobre la aprobacin del concordato en la misma
155

audiencia, la segunda norma seala que el acuerdo concordatario ser aprobado dentro de
los diez (10) das siguientes a la finalizacin de cualquier audiencia. No sobra repetir, que
nos acogemos a lo preceptuado por la primera norma pues propende por la agilizacin y
eficacia del proceso concursal.
La solicitud de aprobacin de acuerdo por fuera de audiencia deber realizarse dentro de los
diez das siguientes a la fecha de la presentacin del escrito por la entidad mencionada
cuando determine que cumple con los requisitos anteriormente sealados.
El acuerdo concordatario deber constar en un acta que se levantar al finalizar la
correspondiente reunin.
D) Contenido de la providencia que aprueba el acuerdo: la Superintendencia de Sociedades
aprobar el acuerdo mediante providencia contra la cual slo procede recurso de reposicin.
Ejecutoriada la providencia terminar el proceso concordatario; dicha providencia deber
contener:
d.1 Una orden a las autoridades o entidades correspondientes con el fin de inscribir la
providencia junto con la parte pertinente del acta que contenga el acuerdo concordatario
(Art. 137 Ley 222/95);
d.2 Se ordenar igualmente, el levantamiento de las medidas cautelares vigentes, salvo que
en el acuerdo se haya dispuesto otra cosa (inc 2, Art. 127 Ley 222/95);
d.3 Cuando el acuerdo tenga por objeto transferir, modificar, limitar el dominio u otro
derecho real sobre bienes sujetos a registro, constituir gravmenes o cancelarlos, se
ordenar tambin, la inscripcin de la parte pertinente del acta en el correspondiente
registro, no siendo necesario el otorgamiento previo de ningn documento (inc 3, Art. 127
Ley 222/95).

156

Adems del contenido de la providencia que aprueba el acuerdo concordatario, la

finalizacin del proceso trae como consecuencias adicionales: la orden de la
Superintendencia de Sociedades a las entidades correspondientes sobre la cancelacin o la
reforma de los gravmenes constituidos sobre los bienes del deudor, conforme a los
trminos del acuerdo concordatario; terminacin de las funciones del contralor y la junta
provisional de acreedores (Arts. 138 y 139 Ley 222/95); y aunque no hay norma que lo
indique, es obvio que se ordenar el retiro de la frase en concordato que acompaa el
nombre de la sociedad durante todo el proceso concursal.
E) Improbacin: la otra posibilidad es la improbacin del acuerdo concordatario por parte
de la mencionada Superintendencia. En ese evento, segn reza el artculo 140 de la Ley 222
de 1995, la entidad deber expresar las razones que justifican la improbacin, y suspender
la audiencia para continuarla el dcimo da siguiente, a fin de que se adopten las medidas
conducentes127. Si reanudada la audiencia, se adoptan las reformas respectivas, la
Superintendencia lo aprobar, de lo contrario declarar terminado el concordato e iniciar
el trmite de liquidacin obligatoria.
F) Cumplimiento o incumplimiento (art. 141 Ley 222/95): ahora bien, puede que el acuerdo
se cumpla o no se cumpla. En el primer evento la Superintendencia de Sociedades as lo
declarar mediante providencia que se inscribir en la Cmara de Comercio o en la oficina
correspondiente y contra la cual solo procede recurso de reposicin. En el evento de
incumplimiento, ya decamos en captulo anterior que tal hiptesis podr dar lugar a una
audiencia de incumplimiento para sanear la situacin e imponer las sanciones pertinentes;
que de fracasar se declarar terminado el proceso por incumplimiento, se ordenar la
127

Como vemos, esta es otra de las normas que conducen a concluir que el Superintendente deber decidir
sobre la aprobacin o improbacin del acuerdo en la misma audiencia. De lo contrario, el deudor y los
acreedores tendran que esperar hasta diez das para la improbacin del acuerdo (Art. 136 Ley 222/95) y ese
mismo da habra de celebrarse la segunda reunin que impone el artculo 140 de la Ley 222/95 al sealar que
en caso de improbacin La Superintendencia de Sociedades...suspender la audiencia para continuarla el
dcimo da siguiente. Opcin sta que carece de toda lgica.

157

apertura del trmite liquidatorio y los gravmenes constituidos con anterioridad al

concordato se restablecern para asegurar el pago de los saldos insolutos de los crditos
amparados con tales garantas, siempre que en cumplimiento de lo acordado no se hubieren
enajenado los bienes.

158

5. MEDIDAS CAUTELARES

5.1 SOPORTE CONSTITUCIONAL

Las medidas cautelares estn destinadas a salvaguardar los derechos subjetivos en disputa y
principalmente, a garantizar la efectividad y eficacia de la administracin de justicia
conforme al principio de la tutela judicial efectiva. Este principio encuentra firme soporte
constitucional, siendo las medidas cautelares objeto de mltiples pronunciamientos por
parte de la Corte Constitucional. La Constitucin pretende asegurar una administracin de
justicia diligente y eficaz (CP Art. 228). Y no poda ser de otra forma pues el Estado de
derecho supone una pronta y cumplida justicia. Esto significa no slo que los jueces deben
adoptar sus decisiones en los trminos establecidos por la ley, sino que, adems, sus
decisiones deben ser ejecutadas y cumplidas, ya que poco sentido tendra que los jueces
resolvieran las controversias, pero sus decisiones resultaran inocuas en la prctica, al no
poder ser materialmente ejecutadas. Ahora bien, el inevitable tiempo que dura un proceso
puede a veces provocar daos irreversibles, o difcilmente reparables, en el derecho
pretendido por un demandante. Es entonces necesario que el ordenamiento establezca
dispositivos para prevenir esas afectaciones al bien o derecho controvertido, a fin de evitar
que la decisin judicial sea vana. Y tales son precisamente las medidas cautelares, que son
aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y
mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo
proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las
autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisin
adoptada sea materialmente ejecutada128.
De otro lado, la Carta busca asegurar un acceso efectivo e igual de todas las personas a la
justicia (CP Art. 229), y es obvio que ese acceso no debe ser puramente formal. Las
128

Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-490-00.

159

personas tienen entonces derecho a que el ordenamiento establezca mecanismos para

asegurar la efectividad de las decisiones judiciales que les son favorables. La tutela cautelar
constituye entonces una parte integrante del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a acceder a la justicia, no slo porque garantiza la efectividad de las sentencias,
sino adems porque contribuye a un mayor equilibrio procesal, en la medida en que asegura
que quien acuda a la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un estado de cosas
semejante al que exista cuando recurri a los jueces129. Conforme a lo anterior, las medidas
cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de
eficacia de la administracin de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas
las personas a acceder a la administracin de justicia y contribuyen a la igualdad procesal
(CP arts. 13, 228 y 229). Las medidas cautelares tienen por fin garantizar el cumplimiento
de las providencias judiciales de condena que imponen el cumplimiento de una obligacin.
No se requieren para las sentencias declarativas o constitutivas porque estas no necesitan de
conducta alguna de la parte demandada. Tienen una naturaleza estrictamente procesal y no
tienen fundamento en el derecho sustancial. Son anexas al proceso principal, por lo que no
existe medida cautelar autnoma del proceso. Las medidas cautelares, a su vez, tienen una
vigencia limitada en el tiempo en consideracin a la funcin de garanta que cumplen
dentro del proceso y la magnitud de la medida depende de la pretensin en controversia.

5.2 MEDIDAS ESPECIALES DEL CONCORDATO

El concordato es un proceso que busca, entre otras finalidades, la tutela adecuada del
crdito. Los acreedores del proceso requieren que el deudor, al saberse parte de un proceso
concursal, no distraiga sus bienes reduciendo la prenda general que garantiza sus crditos.
Por ello, la Ley 222 previ la posibilidad de que se decreten medidas cautelares en el
trmite concordatario. La Superintendencia de Sociedades en la providencia que ordene la
apertura del concordato deber decretar el embargo de los activos del deudor cuya

129

Ibid.
160

enajenacin est sujeta a registro, declarados en la relacin de activos presentada por el

deudor, y librar de inmediato los oficios a las correspondientes oficinas para su inscripcin.
Si en ellas aparece algn embargo registrado sobre tales bienes o derechos, este ser
cancelado y de inmediato se inscribir el ordenado por la referida entidad (num. 7, Art. 97
Ley 222).
Adems del embargo de los bienes sujetos a registro que la Superintendencia realiza al
iniciarse el trmite concordatario, en cualquier estado del proceso podr de oficio o a
peticin de cualquier acreedor, decretar el embargo y secuestro de cualquier bien, as como
decretar otras medidas cautelares que estime necesarias (Art. 144 Ley 222/95). Con criterio
eminentemente proteccionista a los acreedores se consagra esta norma, que al analizarla
con detenimiento puede contrariar la naturaleza misma del concordato. Ello debido a que si
el concordato busca la recuperacin y conservacin de la empresa como unidad de
explotacin econmica, la medida cautelar de secuestro sera incompatible con tal objetivo,
pues en la prctica podra devenir en la paralizacin de la empresa. Creemos que el
secuestro de bienes se debe limitar a aquellos que no impliquen el detenimiento normal de
la empresa, como por ejemplo un cuadro que adorna la oficina del presidente de la
sociedad, una suntuosa porcelana que reside en la sala de espera de la empresa, una matera
etc.
En el Cdigo de Procedimiento Civil (Arts. 678 a 692) estn taxativamente sealadas las
medidas cautelares que proceden y el tipo de proceso en que resultan viables, aunque tal
afirmacin se ha visto morigerada por el Decreto 2591 de 1991 sobre accin de tutela y la
Ley 446 de 1998 que establecen la posibilidad de que el Juez decrete medidas cautelares
por fuera de las previstas en la legislacin tradicional (CPC), lo cierto es que aparte de esas
dos normas las medidas cautelares son taxativas. Por eso, cuando el artculo 144 de la Ley
222 abre la posibilidad de que la Superintendencia podr decretar otras medidas cautelares
que estime necesarias, deber tener en cuenta que no puede extralimitarse en decretar
medidas que la ley no ha previsto, y deber estudiar cules de ellas concuerdan con la
naturaleza del concordato. El artculo 143 de la Ley 222, por su parte, seala que los
161

embargos y secuestros practicados en los procesos remitidos continuarn vigentes sobre los
bienes susceptibles de embargos en el concordato conforme a lo estatuido en el numeral 7
del artculo 98 de la misma ley. De donde se colige, que los dems bienes sern liberados
de las medidas cautelares y restituidos al deudor. Esto porque, como ya vimos, el secuestro
desnaturaliza el objeto del concordato.
El decreto, prctica130 y oposicin a las medidas cautelares, se decidir por la
Superintendencia de Sociedades con sujecin a lo previsto en el CPC, sin necesidad de
prestar caucin (Art. 144 Ley 222/95). A solicitud del contralor (Art. 108), de la junta
provisional de acreedores (Art. 115) o del deudor, la Superintendencia de Sociedades
decretar, el levantamiento131 de la medidas cautelares (Art. 145). Las providencias que se
130

La Corte Constitucional en Sentencia C-925-99, se ha pronunciado sobre el momento en

que se deben decretar y practicar las medidas cautelares en los siguientes trminos: Si las
medidas cautelares estn destinadas a salvaguardar los derechos subjetivos en disputa y,
principalmente, a garantizar la efectividad y eficacia de la administracin de justicia, es
imprescindible que las mismas se decreten y practiquen antes de que el titular de los
derechos cautelados tenga conocimiento de ellas. Admitir lo contrario, esto es, que su
ejecucin sea posterior a la notificacin del auto que las ordena, hara inoperante dicha
figura en cuanto le dara al demandado la oportunidad de eludirla, impidindole al Juez
cumplir eficazmente su objetivo de proteger el derecho amenazado o violado. La Corte
encuentra que el artculo 327 del C.P.C., tal como fue modificado por el numeral 153 del
artculo 1 del Decreto 2282 de 1989, se ajusta al texto de la Carta Poltica, razn por la
cual proceder a declarar su exequibilidad.
En el concordato las medidas cautelares se decretan bien el la providencia de apertura, o en
cualquier estado del trmite conforme a lo previsto en el Art. 144 de la Ley 222/95. Es
claro, que el concordado puede sospechar que al iniciarse el trmite concursal se le
decretarn medidas cautelares sobre sus bienes, ms an en desarrollo del proceso mismo.
Por ello, la Ley 222/95 introdujo la figura de la accin revocatoria que se explicar en
captulo posterior.
131
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria. Sentencia del Julio 5 de
1996, No. de Rad.: 6131-96. Magistrado Ponente Pedro Lafont Pianetta. En esta
oportunidad la Corte se pronunci sobre el sujeto competente para practicar y levantar las
medidas cautelares en los siguientes trminos: Conforme a lo expuesto, ha de concluirse
entonces que respecto del decreto, trmite para practicarlas y levantamiento de las medidas
cautelares en un proceso determinado, la competencia se radica en el Juez que tiene el
conocimiento del mismo, como quiera que ellas son de carcter precautorio para evitar que
las decisiones judiciales resulten ilusorias, es decir, con ellas se persigue evitar los
perjuicios que puedan ocasionarse a las partes por la tardanza en la resolucin definitiva del
162

dicten solo tendrn recurso de reposicin132.

6. CONCORDATO DE SOCIEDADES SUBORDINADAS - EVENTUAL

RESPONSABILIDAD DE LA MATRIZ133
La compleja y dinmica actividad empresarial contempornea a recurrido a las diversas
formas societarias que la ley impone de acuerdo al tamao e infraestructura de la empresa.
En efecto, la sociedad colectiva debera utilizarse como modelo de pequeas empresas, la
sociedad de responsabilidad limitada como forma asociativa para crear mediana empresa, y
el paradigma de los grandes capitales e inversiones se habra canalizar a travs de la
sociedad annima. La prctica mercantil y el fluctuante mundo del comercio han
demostrado que este esquema enzimtico entre tamao empresarial y forma asociativa es
deficiente. No en vano podemos encontrar grandes empresas bajo las formas asociativas de
responsabilidad limitada o incluso colectiva; pero ms sorprendente es comprobar que la
sociedad annima no fue suficiente para satisfacer los monstruos empresariales que se
conforman hoy da, naciendo as los grupos econmicos cuya importancia actual es
litigio, razn sta por la cual se tiene dicho por la doctrina que las medidas cautelares, en
ltimas, constituyen un cumplimiento anticipado del fallo si resultare favorable al actor,
para salirle al paso al periculum mora de una decisin que puede adoptarse luego de
transcurrido el tiempo que dure la tramitacin del proceso.
132
El Consejo de Estado en Sentencia 005-99 se pronunci acerca del recurso de apelacin
sobre auto que decretan o niegan medidas cautelares: En materia de medidas cautelares el
nico auto apelable es el que las decreta, mas no el que las niega. La solucin legal es
razonable toda vez que el decreto de una medida cautelar puede irrogar ingentes daos al
demandado, en tanto que el que la niega slo mantiene el statu quo. Con fundamento en las
razones expuestas se concluye que contra el auto que niega las medidas cautelares no es
procedente el recurso de apelacin y en consecuencia, la Sala lo rechazar por
improcedente. Contra la providencia que ordena la apertura del trmite concordatario, en
donde se decreta el embargo de bienes cuya enajenacin est sujeta a registro, no procede
recurso alguno. Contra los que se decreten conforme a lo dispuesto en el artculo 144 de la
Ley 222/95, procede solamente el recurso de reposicin. As se comprueba que lo dispuesto
por la Corte Suprema de Justicia no aplica en el proceso concordatario dada su naturaleza
especial.
133

En este trabajo se har una breve mencin sobre responsabilidad de la matriz, debido a que se tratar en
extenso en captulo posterior por el estudiante Daro Laguado Giraldo.

163

innegable y se exterioriza en los inmensos recursos econmicos que generan.

La concentracin empresarial a travs de la conformacin de grupos econmicos brinda
mltiples beneficios en las economas de mercado. El control de las distintas fases de
produccin a travs de una integracin vertical, posicionarse slidamente en el mercado
mediante una integracin horizontal134, la posibilidad de obtener utilidades en varias facetas
del mercado adquiriendo significativas participaciones de capital en compaas de objetos
sociales distintos a travs de la conformacin de la denominada conglomeracin de
sociedades, la optimizacin de los recursos, la generacin de economas de escala y la
diversificacin del riesgo son solo algunas de las ventajas que la estructura de grupo de
sociedades trae consigo135.
El artculo 26 de la Ley 222 de 1995 establece que una sociedad ser subordinada o
controlada, cuando su poder decisorio se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras
personas que sern su matriz o controlante. Distingue adems dos tipos de subordinadas
dependiendo de si el poder decisorio se encuentra sometido directamente por la matriz caso
en el cual la subordinada se denominar filial; o con el concurso o por intermedio de las
subordinadas de la matriz, caso en el cual se llamar subsidiaria.
Entre las mltiples obligaciones y efectos que la ley impone para los casos de
subordinacin, nosotros nos ocuparemos de uno slo que se relaciona directamente con la
materia tratada cual es el de la extensin de responsabilidad en caso de concordato de la
subordinada. Con un criterio eminentemente proteccionista para los acreedores de la
134

Samuelson / Nordhaus explican la integracin vertical y la integracin horizontal con un ejemplo: El

proceso de produccin pasa por diversas fases; por ejemplo, el mineral de hierro se convierte en barras de
acero, las barras en planchas de acero laminado y las planchas en carroceras de automviles. La integracin
vertical es la combinacin en una nica empresa de dos o ms fases diferentes de este proceso (por ejemplo,
el mineral de hierro con barras de acero). La integracin horizontal es la combinacin en una nica empresa
de unidades diferentes que operan en la misma fase de produccin. Samuelson. En:
SAMUELSON/NORDHAUS. Economa. Dcimo sexta ed. Madrid: Mc Graw Hill, 1999, p. 731.
135

Es de advertir que as como la estructura de grupos econmicos brinda significativas ventajas, tambin
implica serios riesgos para la competencia pudiendo conducir a situaciones monopolsticas, prcticas abusivas
de la competencia, imbricacin etc.

164

subordinada, la Ley 222 consagr la drstica medida en los siguientes trminos:

cuando la situacin de concordato o de liquidacin obligatoria haya sido
producida por causa o con ocasin de las actuaciones que haya realizado la
sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinacin y en inters de esta o
de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en
concordato, la sociedad matriz o controlante responder en forma subsidiaria por
las obligaciones de aquella. Se presumir que la sociedad se encuentra en esa
situacin concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la
matriz o controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren que esta fue
ocasionada por una causa diferente(pargrafo. Art. 148).
Conviene analizar la norma citada en los siguientes trminos, limitndonos al tema del
concordato:
A) La Ley 222/95 estatuye una verdadera modalidad de lo que se conoce como
desestimacin de la personalidad jurdica. Pues si bien es cierto matriz y subordinada son
dos personas jurdicas distintas con nombre, domicilio, capacidad, nacionalidad y
patrimonio propio e individualizado, el legislador con buen criterio y en defensa de los
terceros acreedores, hace caso omiso de esa circunstancia tradicionalmente reconocida en el
mbito jurdico, corre el velo societario y en esa operacin descubre otro patrimonio que
desenmascarado ahora y dado el vnculo de subordinacin cierto entrar a soportar las
obligaciones de la subordinada en concordato.
Segn el profesor Reyes Villamizar136:
las hiptesis de extensin de responsabilidad en situaciones de concurso no son
recientes en las legislaciones norteamericanas y europeas. Segn informa el
profesor Harm-Jan de Kluiver, una faceta interesante de las normas concursales es
que la responsabilidad en algunos pases europeos se extiende a personas
(naturales y jurdicas) que a pesar de no haber tenido el carcter de directores,
ejercieron dominio sobre la compaa e instruyeron a los directores sobre la forma
en que deberan actuar. En el Reino Unido este concepto se conoce como director
136

REYES, Op. cit., p. 182.

165

en la sombra (shadow director) (...). De gran importancia, no solamente debido a

la usualmente buena posicin financiera de las sociedades matrices, es el asunto
relativo a la responsabilidad en los grupos de sociedades. Lutter seala con acierto
que este ser uno de los temas fundamentales para el derecho societario en los
prximos aos. Biancchi ofrece un interesante ejemplo de este asunto al referirse a
una norma especial (el art. 3 de la ley italiana del 3 de abril de 1979) que
considera la responsabilidad de una sociedad matriz por las deudas de sus
subordinadas, si estas ltimas fueron sometidas a procedimientos de
administracin extraordinaria.
B) La ley establece una presuncin137 de que la subordinada a llegado a la situacin de
sobreseimiento por las actuaciones derivadas del control. Presuncin iuris tantum o de
hecho, por lo que aunque se invierte la carga de la prueba, podrn la matriz o sus
controlantes probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean
ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley. Algunos autores han
considerado tal presuncin como una violacin al artculo 83 de la Constitucin Poltica
que establece el principio de buena fe, el cual se presume en todas las gestiones que los
particulares adelanten ante las autoridades. Igualmente aducen que la presuncin vulnera el
artculo 769 del Cdigo Civil, consistente en que si por alguna circunstancia o disposicin
no se presume la buena fe en un acto o negocio jurdico, la mala fe deber probarse. Lo
lgico para los crticos del pargrafo del artculo 148, hubiera sido extender la
responsabilidad a la matriz o controlante, slo en aquellos casos en que se demuestre su
responsabilidad, pues la sola circunstancia de existir una relacin de subordinacin, no
puede condenar a los malos negocios que pueda emprender un grupo o conglomerado
empresarial, a tener que convertirlos en prsperos, porque simplemente as lo quiso el
legislador.
C) Siendo que se trata de una presuncin de hecho, puede ser desvirtuada mediante la
comprobacin del factor extrao a pesar de que resulte clara la hiptesis de subordinacin.
As entonces, la matriz podr exonerarse probando fuerza mayor o caso fortuito138, hecho

137

Recordemos que el Artculo 66 del Cdigo Civil seala que: Se dice presumirse el hecho que se deduce
de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

166

de un tercero o culpa exclusiva de la vctima. Recurdese que para poder endilgarse

responsabilidad se necesita de la presencia del dao, la culpa y el nexo causal; al probarse
el factor extrao se rompe el nexo causal entre el dao y la culpa, con lo que se lograra
demostrar que la situacin de concordato y el perjuicio a los acreedores de la subordinada
(dao) no fue consecuencia del control ejercido por la matriz.
D) La responsabilidad eventual en cabeza de la subordinada es meramente subsidiaria. Lo
que significa que solo podr demandarse responsabilidad a la matriz para el pago de los
pasivos externos de la subordinada previa comprobacin de que los activos de la
subordinada no son suficientes para satisfacer las obligaciones a su cargo. La Corte
Constitucional en Sentencia C-510 de 1997 M.P. Jos Gregorio Hernndez ha dicho que
(...) no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la
sociedad matriz no est obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de
que l no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hiptesis legal
de que las actuaciones provenientes de aqulla tienen lugar en virtud de la
subordinacin y en inters de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca
restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que estos resulten
defraudados139.
E) Un anlisis detallado de la norma imposibilita que dicha responsabilidad subsidiaria
pueda endilgarse a la matriz mientras est en trmite un proceso concordatario con la
subordinada. Esto debido a que los crditos de los acreedores hechos parte del proceso
concordatario quedan condicionados a las resultas del mismo, por lo que tales acreedores
debern esperar a que se llegue a un acuerdo sobre la frmula de arreglo concordatario, o
que finalice el proceso cuando fracasa el concordato. Por otro lado, a los acreedores
postconcordatarios se les van cancelando sus crditos inmediatamente pues se hacen
exigibles de manera pura y simple por lo que sera absurdo demandaran responsabilidad a
la matriz. De acuerdo a este anlisis, la norma que nos ocupa debe interpretarse en el
138

Recurdese que segn el Art. 64 del Cdigo Civil: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto al
que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de
autoridad ejercidos por un funcionario pblico etc..
139
Citado por REYES, Op. cit., p. 184.

167

sentido de que el acreedor hecho parte en el concordato puede acudir en subsidio contra la
matriz solo bajo el supuesto de fracaso del concordato bien porque no hubo acuerdo, bien
porque se ha incumplido y su crdito no haya sido cancelado en todo o en parte.

168

7. LA ACCION PAULIANA Y LA ACCION REVOCATORIA CONCORDATARIA

7.1 LA ACCIN PAULIANA
7.1.1 Generalidades. La Accin Pauliana tiene sus orgenes en el Derecho Romano. Su
nombre se debe a que fue introducida por el Pretor Paulus, quien cre esta accin para
revocar los actos realizados por los deudores en fraude de los acreedores.
La legislacin colombiana retoma la creacin de Paulus del Derecho Pretoriano y la
consagra en el artculo 2491 del CC. Antes de adentrarnos a hacer un minucioso anlisis de
esta accin, es necesario aludir a dos artculos del Cdigo Civil, que son la base
fundamental y soporte de la Accin Pauliana, y delimitan as mismo sus posibles
consecuencias. Estos son el art. 2488 CC que seala como: toda obligacin personal da
derecho al acreedor para perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables designados
en el artculo 1677 CC; y el Art. 2492 CC que indica que: los acreedores, con las
excepciones indicadas en el artculo 1677, podrn exigir que se vendan todos los bienes del
deudor hasta concurrencia de sus crditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza,
para que con el producto se les satisfaga ntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en
el caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos
crditos. Es pues el patrimonio del deudor prenda general de los acreedores, realidad
que no priva al insolvente de la libre administracin de sus bienes. De esta manera la ley
interviene en la esfera administrativa que el deudor reserva sobre sus propios bienes cuando
sus actos lo han dejado en estado de insolvencia o sobreseimiento, no pudiendo cumplir con
sus obligaciones, y en fin, traicionando la confianza que los acreedores han depositado en
l.
Surgen entonces derechos auxiliares en favor de los acreedores, medios reconstitutivos, uno
de ellos la Accin Pauliana. Consagrada en el art. 2491 CC reza de la siguiente manera:
169

en cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o a la apertura del

concurso, se observarn las disposiciones siguientes: 1) Los acreedores tendrn
derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y
anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el
otorgante y el adquiriente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los
negocios del primero; 2) Los actos y contratos no comprendidos en el nmero
precedente, incluso las remisiones y pactos de liberacin ttulo gratuito, sern
rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores; 3)
Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores, expiran en un ao
contado desde la fecha del acto o contrato.
7.1.2 Requisitos.
A) El Perjuicio a los acreedores
Los actos del deudor han de causar un perjuicio a los acreedores. As, haciendo uso de la
facultad de administrar sus bienes, el deudor puede realizar los actos que desee, aunque
tales actos impliquen una disminucin patrimonial con tal de no rebasar los lmites de la
solvencia. En estas circunstancias los acreedores carecen de inters y sin inters no hay
accin. Lo mismo sucede en cuanto a los actos del deudor relativos a bienes
inembargables, pues estos, no siendo prenda general de los acreedores escapan a su
persecucin140.
Es entonces esencial que los actos del deudor generen una insolvencia en su patrimonio o
agraven el estado del mismo de modo que amenace seriamente la posibilidad de pagar sus
deudas, creando un perjuicio o un dao al acreedor. El deudor podr enervar la Accin
Pauliana con la excepcin de discusin de bienes. Ser finalmente el juez quien decida, una
vez verificadas las pruebas, si los actos del deudor iban encaminados a la comisin del ya
mencionado ilcito141.
B) El Fraude Pauliano

140

OSPINA FERNANDEZ, Op. cit., p. 166.

141

El artculo 2492 CC numerales 1 y 2 consagran tal requisitos al establecer que los actos del deudor deben
haber sido otorgados en perjuicio de ellos..(Los acreedores)

170

El art. 2491 CC num. 1 dice: los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los
contratos onerosos...que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero; a rengln seguido prosigue diciendo: 2) Los actos y contratos no comprendidos
en el nmero anterior...sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio a
los acreedores.
Es claro que para que prospere la Accin Pauliana se ha de tener en cuenta ese elemento
subjetivo cual es el de la mala fe del deudor al celebrar los actos en cuestin. Ospina
Fernndez se refiere al tema afirmando que
...el fraude pauliano es un concepto sui generis que consiste nicamente en el
conocimiento que se tenga, y que el deudor debe tener, del mal estado de sus
negocios, pese a lo cual celebra el acto que lo coloca en imposibilidad de pagar
sus deudas. Con otras palabras, la mala fe del deudor, que se sanciona con la
accin pauliana, es la que se ofrece cuando dicho deudor celebra un acto que
defrauda la confianza en l depositada por sus acreedores, quienes al otorgrsela
contaban con que l no habra de abusar de la libre administracin de sus
bienes142.
Es importante aclara que no debe confundirse la mala fe con el dolo, o aquella intencin
positiva de inferir dao al acreedor como lo ha sostenido cierto sector de la doctrina
requirindose que ste (acreedor) tuviese que aportar la difcil prueba de dolo en el deudor.
B El concilium fraudis
Entindase por este precepto latino la confabulacin que se da entre el deudor y el tercero
con que contrata, a sabiendas que sus actos o contratos producen la insolvencia del deudor
en perjuicio de los acreedores.
El art. 2491 CC distingue si los actos son gratuitos u onerosos:

142

OSPINA, Op. cit, p. 167.

171

Si el acto es gratuito procede la Accin Pauliana sin tener en cuenta la buena o mala fe
del tercero, necesitndose entonces tan solo el designio fraudulento y el perjuicio a los
acreedores. Esto debido a que no habiendo contraprestacin para el tercero beneficiado
por un acto gratuito, se enfrentan posteriormente por un lado la pretensin legtima del
acreedor y por otro la del tercero cuyo patrimonio se beneficia a travs de un
enriquecimiento injusto.
Acto gratuito = Designio fraudulento (deudor) + Perjuicio al acreedor = AP

Si el acto es oneroso la Accin Pauliana proceder teniendo en cuenta el Concilio

Fraudulento, atendiendo a la complicidad del tercero en el ilcito perseguido por el
deudor, mirando la buena o la mala fe de aquel. Esto se da puesto que eventualmente se
vendran a enfrentar la pretensin legtima del acreedor con la pretensin igualmente
legtima del tercero contratante de buena fe que obtuvo del acto o contrato una
contraprestacin protegida por la ley, proteccin que se manifiesta en la no procedencia
de la Accin Pauliana bajo el supuesto de habitar en el tercero buena fe143.
Acto oneroso = Concilio Fraudulento + Perjuicio al acreedor = AP

Corresponde al acreedor probar el fraude dependiendo si el acto es gratuito u oneroso. Parte

de la doctrina considera injusto aplicar el principio segn el cual al actor le incumbe la
carga de la prueba, debido a la dificultad probatoria dada tanto en el designio como en el
concilio fraudulento. Por ello se ha propuesto una presuncin de fraude por parte del
deudor y solo en cabeza del mismo, que le dara ms fortaleza y mayor aplicabilidad a la
Accin Pauliana. Nosotros compartimos esta tesis.
7.1.3 Naturaleza de la Accin Pauliana. El tema de la naturaleza de la Accin Pauliana se
ha prestado para diversas y errneas interpretaciones que se explicarn a continuacin:
143

Ibid., p. 167 y 168.

172

A) Teora de la nulidad
El art. 2491 dice que los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos
onerosos, y que incluso las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern
rescindibles. Claramente se podra llegar a pensar que los actos impugnables con la Accin
Pauliana adoleceran de una nulidad relativa, y en consecuencia se retrotraeran todos los
efectos.. Dado el caso del tercero subadquirente de buena fe, este tendra que restituir al
patrimonio del deudor los bienes por l legtimamente recibidos.
El profesor Ospina Fernndez en contra de esta teora expone cuatro razones:
a- Las acciones de nulidad prescriben en 4 aos (art. 1750 CC), la Accin Pauliana en uno
(1).
b- La revocacin judicial del acto afectado de fraude pauliano se limita a los acreedores
que hayan ejercido la accin y hasta concurrencia de sus crditos (Art. 1295 y 1451
CC), del sobrante (si lo hay) se aprovechar el tercero que haya contratado con el
deudor o se haya beneficiado del acto. Cosa que no ocurrira en una posible rescisin.
c- La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores (art. 1748 CC). Cosa que de ninguna manera podra hacer el acreedor
respecto de un subadquirente apelando a la nulidad, puesto que el acreedor no tiene
ningn derecho real sobre la cosa. La Accin Pauliana es una accin personal.
d- El art. 1740 CC circunscribe el mbito de nulidad de los actos jurdicos a ciertos
requisitos, en el acto viciado de fraude pauliano no faltan tales requisitos144.
B) Teora de la indemnizacin.
Algn sector de la doctrina ha querido reducir la Accin Pauliana a la de indemnizacin de
perjuicios. Sostienen los defensores de esta tesis, que una vez cometido el fraude y cierto el
detrimento patrimonial del deudor, surge a favor del acreedor la posibilidad de una
indemnizacin de perjuicios que se concreta en la restitucin del patrimonio de aquel, y que

144

Ibid., p. 183.

173

al ser indemnizatoria no rebasa los lmites del perjuicio sufrido. Entonces si el acto es
oneroso la obligacin indemnizatoria tiene su fuente (probado el concilio fraudulento) en la
responsabilidad civil (art. 2341 CC). Ms si el acto fue gratuito se presentara un
enriquecimiento sin causa, fuente indemnizatoria a favor del acreedor.
Forzoso resulta equiparar la Accin Pauliana con la de indemnizacin de perjuicios, pues
resulta evidente que la revocacin del acto impugnado con la Accin Pauliana no
reconstituye el patrimonio del acreedor sino el del deudor, el primero (a lo menos
patrimonialmente) en nada se beneficia de dicha revocacin; o sea que respecto de l
[acreedor] no se da el efecto propio de la actio in rem verso que sanciona el
enriquecimiento sin causa, cual es el de restituirle al empobrecido lo indebidamente ganado
por el enriquecido145.
C) Tesis de la inoponibilidad.
La Corte Suprema de Justicia146 ha dicho que el verdadero efecto de la Accin Pauliana es
que la revocacin de los actos realizados por el deudor en fraude a los acreedores no
invalidan la del acto impugnado, sino que son inoponibles a los acreedores. Tesis que sin
duda, va en contrava con el rgimen general de la Accin Pauliana; pues es bien sabido
que la inoponibilidad opera ipso jure, y la Accin se convertira en un instrumento intil
pues no modificara la situacin generada por el acto fraudulento.
7.1.4 Legitimacin activa. Tan sencillo como decir que son los acreedores y solo ellos
quienes estn legitimados activamente para interponer la accin que nos concierne. Y no en
vano hemos de aclarar que no es necesario que la accin sea interpuesta por todos los
acreedores, basta que solo uno de ellos resultare perjudicado del fraude pauliano para que
interponga la accin y esta proceda. En consecuencia la Accin Pauliana solo beneficiara
al acreedor o acreedores que la ejercen.

145
146

Ibid., p. 183.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil, sent. 26 de agosto de 1938, `G.J.` t. XLVII, 63.

174

Pero de esta afirmacin surgen ciertas preguntas:

La Accin Pauliana slo puede ser interpuesta por los acreedores quirografarios?
Se podra pensar que un acreedor hipotecario o prendario no tendra la legitimacin
activa para ejercer la accin, pues teniendo una garanta real con su derecho de
persecucin respectivo en manos de quien se encuentre el bien, no encontrara ninguna
razn para ejercerla. Al respecto el profesor Luis Claro Solar dijo: ... es cierto que el
acreedor hipotecario que cuenta con una hipoteca que le da seguridades suficientes de
pago, no ha de tener inters en una accin molesta para el deudor y el tercero que
contrat;...pero puede suceder que esa hipoteca, por cualquier causa, no constituya
suficiente garanta; y en tal caso la accin pauliana puede constituir para l un recurso
efectivo147.

Puede ser interpuesta por un acreedor cuyo crdito est sometido a plazo?
El profesor Ospina Fernndez trae a colacin dos razones por las cuales el acreedor a
plazo si podra instaurar la accin. a) porque el plazo no suspende el nacimiento de la
obligacin, sino solamente su cumplimiento; y, b) porque, conforme al Art. 1533 CC,
la insolvencia del deudor, que es presupuesto para el ejercicio de la Accin Pauliana, es
tambin causal de extincin del plazo148.

Qu pasa con los acreedores posteriores al acto fraudulento?

La doctrina y la ley son claras al establecer que la prenda general de los acreedores
puede recaer sobre todos los bienes del deudor, sean presentes o futuros, pero no recae
sobre los bienes pasados. As pues este acreedor no gozar de Accin Pauliana por un
acto celebrado con anterioridad a la fecha en que se relacion jurdicamente con el
deudor.

147

CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones del derecho civil chileno y comparado. Vol. V, De las obligaciones.
Editorial Jurdica de Chile, 1988. p. 621.
148

OSPINA FERNANDEZ, Op. cit., p. 172

175

7.1.5 Legitimacin pasiva. La legitimacin pasiva recae en cabeza de los siguientes

sujetos:
A. El deudor mismo, fraudator.
B. El tercero que contratando a ttulo oneroso con el fraudator era de mala fe. Y siempre
que contrate a ttulo gratuito con este.
C. El subadquirente bajo las mismas reglas del tercero.
7.1.6 Trmino para interponer la accin. El art. 2591 es claro en consignar que 3 Las
acciones concedidas en este artculo a los acreedores, expiran en un ao, contado desde la
fecha del acto o contrato.

7.1.7 Efectos de la Accin Pauliana

A) Respecto de los terceros inmediatos (o que han contratado directamente con el
fraudator o han reportado beneficio del acto):
Estos debern restituir al patrimonio del deudor los bienes recibidos, o quedan privados de
los beneficios que hayan reportado del acto. El fallo estimatorio de la accin no invalida
totalmente el acto impugnado, sino que se hace ineficaz hasta concurrencia del inters del
acreedor (es) demandante (s).
B) Respecto de los terceros mediatos (o que su adquisicin o beneficio no se deriva del
acto mismo del deudor): los efectos sern los mismos que respecto de los terceros
inmediatos.
C) Respecto del deudor:
El efecto principal ser la recomposicin del patrimonio del deudor. Pero la procedencia de
la accin ni mejora ni perjudica la crtica situacin econmica del fraudator. No la mejora
ya que el nico beneficiario es el acreedor pudiendo obtener la aprehensin y venta del bien
hasta concurrencia de su crdito, y si llegase a quedar una suma de dinero restante sta

176

pasar a los terceros inmediatos o mediatos condenados a la restitucin. No la perjudica

puesto que los terceros condenados a la restitucin de los bienes no pueden ejercer accin
de saneamientos por eviccin; esta accin de saneamiento no procede respecto de actos
gratuitos (Art. 1479 CC) y tratndose de actos onerosos, claro es que en el tercero hay mala
fe, cmplice en el fraude del deudor, y es bien sabido que nadie puede alegar su propia
culpa149.
7.1.8 Actos revocables. Atendiendo a la finalidad perseguida por la Accin Pauliana, cual
es la de reconstituir el patrimonio del deudor insolvente, la doctrina ha dicho que el artculo
2491 CC trae una lista enunciativa y no taxativa de los actos potencialmente sujetos a dicha
accin.
7.1.9 Trmite general. El Cdigo de Procedimiento Civil guarda silencio al respecto
omitiendo el trmite general pertinente para la Accin Pauliana. En tal virtud y dado
su carcter residual debemos acudir al proceso ordinario civil.

7.2 LAS ACCIONES REVOCATORIAS EN LA LEY 222 DE 1995

Las acciones revocatorias tanto para los concordatos como para la liquidacin obligatoria
tienen su base, igualmente, en aquel precepto general en virtud del cual el patrimonio del
deudor es prenda general de los acreedores. El artculo 2491 CC no es ajeno a los procesos
concursales indicando como en cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o
a la apertura del concurso, se observarn la siguientes disposiciones (...). Pero la Ley 222
de 1995 consigna una regulacin que dado su carcter especial prevalece sobre las
disposiciones del rgimen general; as pues, las acciones revocatorias en el concordato se
regulan ntegramente por el artculo 146 de la citada ley, y las concernientes a la
liquidacin obligatoria por la seccin VIII, artculos 183 y siguientes de la misma.

149

Ibid., p. 177 y 178.

177

El legislador consider que se necesitaban estas acciones revocatorias estableciendo

mecanismos especficos para proteger al acreedor durante el denominado perodo de
sospecha, lapso de tiempo antecedente a la admisin del proceso concursal en que los actos
realizados por el deudor caen bajo la sospecha de haberse realizado en perjuicio de los
acreedores.
7.3 LA ACCIN REVOCATORIA EN EL CONCORDATO
7.3.1 Unidad de propsito. Al hacer un anlisis de la accin revocatoria en el concordato
resultar claro que difiere de la Accin Paulina consagrada en el Cdigo Civil, as persigan
un fin similar.
Como lo ha dicho la Superintendencia de Sociedades150:
no debe perderse de vista que la accin revocatoria en materia de procesos
concursales, a la cual se refera por ejemplo el artculo 1965 del Cdigo de
Comercio hoy derogado y la que recoge el art. 146 en cita, es completamente
independiente de la accin pauliana a que se refiere el Cdigo Civil, aunque
ambas persigan un mismo fin: la integracin de bienes que salieron del patrimonio
del deudor. Igualmente, no debe olvidarse que el Cdigo Civil, consagra otras
hiptesis referidas a medidas asegurativas del patrimonio del deudor, como por
ejemplo las contenidas en los artculos 862, 1295, 1441, 1451, 166 y 1672.
7.3.2 Requisitos
a) Legitimacin activa.
A diferencia del rgimen general, en el concordato pueden interponer la accin el contralor,
cualquier acreedor y la Superintendencia de Sociedades.
La Superintendencia de Sociedades acierta en decir que:
a) El contralor est legitimado, siempre y cuando el concordato se encuentre en
150

Superintendencia de Sociedades. Boletn jurdico no. 12 del 12/10/1997

178

trmite. Esta legitimacin corresponde al contralor designado por el

Superintendente de Sociedades y no incluye a los contralores que surjan en
desarrollo del acuerdo concordatario, ni a los contralores que ejercen el control
interno.
b) Est legitimado cualquier acreedor siempre y cuando se haya hecho parte
oportunamente dentro del trmite del concordato, pues si se trata de un acreedor
extemporneo el mismo no tendr derechos dentro del trmite, salvo que dentro de
las oportunidades definidas por la ley su acreencia haya sido admitida. Si se trata
de un acreedor cuya acreencia ha sido rechazada en la providencia ejecutoriada de
calificacin y graduacin de crditos, no estar legitimado para interponer la
accin.
c) En cuanto a la legitimacin de la Superintendencia, la misma slo ser posible
cuando el concordato se encuentre en la etapa del trmite, pues en la ejecucin, la
competencia del juez del concordato vara de manera ostensible y se limita
nicamente a verificar el desarrollo del acuerdo, a fin de declarar su cumplimiento
o dar paso al proceso de liquidacin obligatoria151.
b) Legitimacin pasiva
Igual que en el rgimen general, slo el deudor de buena fe en un acto a ttulo gratuito
hace parte del proceso concordatario como acreedor quirografario.
c) Trmino de caducidad
El silencio que guarda el legislador es evidente. No pudindose aplicar el rgimen general
ya que el solo periodo de sospecha es mayor a un ao, creera que la accin revocatoria
concursal procedera en cualquier tiempo en que se est llevando a cabo el proceso por los
actos ejecutados por el deudor 18 meses antes de la fecha de solicitud del trmite concursal.
7.3.3 Fecha de ocurrencia de los actos demandados. Los actos dispositivos deben ocurrir
dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la fecha de solicitud del proceso concursal,
cuando el trmite concursal se hubiere iniciado a peticin del deudor o de cualquier
acreedor.
Cuando el concordato se inicie como consecuencia de la facultad oficiosa de la
151

Ibid.
179

Superintendencia, el trmino se contar a partir de la iniciacin del trmite152.

7.3.4 Qu debe entenderse por actos celebrados injustificadamente por el deudor? El
artculo 146 de la Ley 222 establece que proceder la accin revocatoria por los actos
realizados injustificadamente por el deudor, en tal sentido reza as: el contralor, cualquier
acreedor o la Superintendencia de Sociedades, podr incoar la accin revocatoria concursal
de los actos realizados injustificadamente por el deudor dentro de los 18 meses anteriores a
la fecha de solicitud del trmite concursal, cuando dichos actos hayan perjudicado a
cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelacin en los pagos (se subraya).
Es necesario delimitar el alcance de esta frase para verificar en qu casos procede la accin
revocatoria. En atencin a las preocupaciones que las entidades financieras han expuesto
sobre el alcance de este precepto, la Superintendencia de Sociedades resuelve el tema
explicando que:
el concepto de justificacin debe ser examinado por el juez respectivo al momento
de fallar. No obstante lo anterior, en algunos casos no existe duda para estimar
injustificado el acto celebrado por el deudor de manera consciente a fin de
defraudar los intereses de sus acreedores o cuando conociendo su situacin crtica
que permite deducir la apertura de un proceso concursal privilegia a algunos de
sus acreedores otorgndoles garantas reales con las que inicialmente no contaban
o aumentando la cobertura de las garantas.
Tambin puede pensarse que se entienden injustificados todos aquellos actos
jurdicos que no son necesarios para la marcha de la sociedad o para la
conservacin de sus bienes o derechos porque, obsrvese bien, hay actos
dispositivos urgentes y sensatos, los que por ser tales no son revocables as
hubieran causado dao a los acreedores, de la misma manera que no son
revocables los actos injustificados que no perjudican a los acreedores o que no
afectan el orden de prelacin en los pagos153.
7.3.5 Qu actos pueden revocarse? El artculo 146 de la Ley 222 enumera una lista de
152

Ibid.

153

Ibid.
180

10 actos susceptibles de ser revocados. Se aumentan y diversifican estos actos con

respecto a la regulacin anterior para incluir nuevas conductas censurables que en la
prctica concursal de los ltimos aos se han presentado, v.gr. el numeral 3 del citado
artculo referente a la constitucin de patrimonios autnomos.
7.3.6 Trmite. De la accin revocatoria concursal conocer el juez civil del circuito o
especializado del domicilio del deudor. Se desarrollar el trmite por la va del
proceso abreviado y como procedimiento preferente a los dems, salvo la accin de
tutela (Art. 146 pargrafo 1, Ley 222).

181

8. ESTADISTICAS DEL CONCORDATO

8.1 ESTADO GENERAL DE LOS CONCORDATOS (1969 2003)

A fecha de actualizacin 30 de abril de 2002, el boletn estadstico de la Superintendencia

de Sociedades indic que tal entidad en el trmino de los ltimos 35 aos, ha conocido 667
procesos concordatarios de los cuales el 70.61% se han iniciado a partir de la entrada en
vigencia de la Ley 222 de 1995.
El grupo de estadstica de la Superintendencia de Sociedades seala que:
del total de los casos, el 49.32% (329) son concordatos vigentes, es decir se
encuentran en etapa de ejecucin y trmite154. El resto, 338 sociedades (50.68%),
salieron del concordato al haberse declarado cumplido, terminado, acogido a un
acuerdo de reestructuracin o enviado a liquidacin obligatoria.
A partir de la expedicin de la ley 550 se suspendi la figura del concordato, no
obstante, la Ley 222 en su artculo 205 contempla dentro del proceso de
liquidacin obligatoria, la celebracin de un acuerdo concordatario, es por esta
razn que para los aos 2000 y 2001, algunas sociedades aparecen registradas en
tal situacin.
Cabe anotar, que en el ao 2001, despus de haberse acogido a Ley 550 (Acuerdo
de Reestructuracin), dichas aceptaciones fueron revocadas, encontrndose a la
fecha dos (2) empresas ms en concordato para el ao 2001155.
154

Recurdese que el concordato se puede encontrar en diversas fases o etapas que bien se
pueden sintetizar de la siguiente manera:
Concordato en trmite: Va desde la fecha del auto de apertura hasta la celebracin del
acuerdo.
Concordato en ejecucin: Va desde la aprobacin del acuerdo hasta la declaratoria de
cumplimiento. Adelantan el cumplimiento del acuerdo.
Concordato cumplido: Caso en que el deudor cancela el total de las acreencias
concordatarias en la forma y trminos establecidos en el acuerdo.
Concordato terminado: Caso en que las empresas celebraron acuerdo concordatario, pero
no contaron con los suficientes activos para la cancelacin total de los pasivos
concordatarios.
155

Superintendencia de Sociedades. Boletn estadstico concordatos. Disponible en:

www.supersociedades.gov.co

182

Como podemos apreciar en el cuadro nmero 1 la crisis econmica que sufri la

economa colombiana en el ao de 1999 se tradujo en que 204 empresas tuviesen
que enfrentarse a un proceso concordatario, cifra exorbitante si tenemos en
cuenta que sumadas las empresas en concordato durante los aos 1996, 1997,
1998, 2000 y 2001 arrojan una cifra de concordatos 270 concordatos, 66 ms que
en 1999. En efecto la tercera parte del total de empresas en concordato hasta el
2001 el 33.49% se realizaron en 1999, seguido por el ao de 1998 con un 14.28%,
y en el 97 con un 10.096% (Cuadro 3).

Cuadro 3.
Aos

No. de empresas

En ejecucin

En trmite

Antes de 1996

135

102

10

1996

61

19

1997

87

26

1998

119

51

1999

204

102

10

2000

2001

609

312

32

TOTAL

FUENTE: Boletn Estadstico Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualizacin:

30 de abril de 2002. Proceso: grupo de estadstica.
Desde 1969 y hasta 1996 solo 135 empresas se sometieron al proceso concursal,
es decir un 22.167%. Debemos recordar que fue el Decreto 2264 de 1969 el que
regul por primera vez en nuestro pas la institucin del concordato preventivo en
sus dos modalidades: potestativo y obligatorio. Posteriormente el Gobierno
Nacional en uso de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 16 de 1968,
expidi el Decreto 410 de 1971 por medio del cual se promulg el Cdigo de

183

Comercio, que consagr el Concordato Preventivo Obligatorio para las sociedades

comerciales sometidas al control de la Superintendencia de Sociedades, entidad
que tena solamente funciones administrativas. A partir de la expedicin del
Decreto 350 de 1989 y en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2651 de
1991, la Superintendencia de Sociedades ha venido cumpliendo en el trmite del
Concordato Preventivo Obligatorio funciones jurisdiccionales. Es hasta el 20 de
diciembre de 1995 que el Gobierno sancion la Ley 222 de 1995 por medio de la
cual se modifica el Libro II del Cdigo de Comercio y se expide un nuevo rgimen
de procesos concursales (Cuadro 3).

As pues, resulta claro que esas 135 empresas en concordato antes de 1996 se
rigieron por distintos marcos regulatorios segn la normatividad vigente en cada
caso.

Los aos 2000 y 2001 arrojan unas cifras muy pequeas de empresas sometidas
a concordato, 0,49%, lo cual resulta lgico si tenemos en cuenta, como lo venimos
diciendo, que la Ley 550 de 1999 suspende la figura del concordato.

Cuadro 4
Ao
2003

No. de empresas
298

En ejecucin
264

En trmite
34

FUENTE: Boletn Estadstico Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualizacin:

22 de Enero de 2003. Proceso: grupo de estadstica.
El ltimo listado de sociedades en concordato a fecha 22 de Enero de 2003, seala que
actualmente 298 empresas an se encuentran sometidas a este proceso concursal, de las
cual el 88,59% (264) estn en etapa de ejecucin y solo el 11,40% en trmite (Cuadro 4).

8.2 CONCORDATOS DE ACUERDO AL TIPO SOCIETARIO

184

La Confederacin de Cmaras de Comercio registr un total de 137.176

sociedades a fecha 31 de diciembre de 1996. De acuerdo a esa cifra, el grupo de
concordatos de la Superintendencia de Sociedades pudo establecer que las
sociedades que a 30 de junio de 1997 se encontraban en proceso concordatario
vigente representaron el 0.23 % del total.
Se observa claramente un equilibrio entre las sociedades annimas y las de responsabilidad
limitada que se acogen a este mecanismo como instrumento de recuperacin empresarial.
En efecto el 47.45% (149) del total de sociedades en concordato son annimas; mientras el
46.49% (146) son limitadas. Slo el 6.05 % de las sociedades en concordato en 1997
corresponden a otros tipos societarios o de organizacin empresarial, como sociedades en
comandita simple o por acciones, sociedades colectivas o sucursales extranjeras (Cuadro 5).

Cuadro 5
Tipo de
organizacin
Sociedades
annimas
Sociedades
limitadas
Otras
TOTAL

Concordatos
vigentes
1969 1997
149

No. de sociedades
del pais 1996

Participacion
porcentual

13.162

1.13%

146

109.090

0.13%

19

14.924

0.13%

314

137.176

0.23

FUENTE: Grupo de Concordatos Superintendencia de Sociedades y Confecmaras.

CALCULOS: Grupo Diagnstico Concursal Superintendencia de Sociedades
Ahora bien, a fecha 22 de enero de 2003 la Superintendencia de Sociedades
arroja otras estadsticas con respecto a la densidad de los casos frente al total
nacional por tipo societario. Las sociedades annimas siguen siendo la forma de
organizacin societaria que ms afronta procesos concordatarios con un 48.99%
del total, tres (3) menos que en 1997. El equilibrio porcentual entre las annimas y
las sociedades de responsabilidad limitada es igualmente palpable, pues ntese
que el 45.30% (135) del total de sociedades en concordato son limitadas, once
185

(11) menos que en 1997 (Cuadro 6).

Cuadro 6.
Tipo de organizacin

No. de empresas 2003

Participacin porcentual

Sociedades Annimas

146

48.99%

Sociedades Limitadas

135

45.30%

S.C.S.

10

3.355%

S.C.A.

1.677%

Sucursales Extranjeras

0.67%

Sociedades Colectivas

TOTAL

298

100%

FUENTE: Boletn Estadstico Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualizacin: 22

de Enero de 2003. Proceso: grupo de estadstica.
Los otros tipos societarios siguen arrojando cifras exiguas encontrndonos con
que tan solo 5.032% del total son sociedades en comandita simple o por acciones;
0,67% sucursales extranjeras; y ninguna sociedad colectiva afronta hoy da un
proceso concordatario.

8.3 CONCORDATOS POR MUNICIPIOS

Cuadro 7.
Regiones

1990

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

Total

Bogot

22

26

15

88

186

Medelln

Cali

B/quilla

B/manga
Manizales

12

16

49

12

34

18

3
1

Ccuta

Ibagu

Cartagena

Pereira
Choc

S. Marta

San Andrs

Valledupar

Armenia

Popayn

Villavicencio

Neiva
TOTAL

1
6

18

13

13

27

57

61

41

237

FUENTE: Grupo de Concordatos Superintendencia de Sociedades. CALCULOS: Grupo

Diagnstico Concursal Superintendencia de Sociedades
Los cuadros no. 7 y 8 muestran una relacin de concordatos por regiones. La
ciudad de Bogot es donde las empresas ms se someten a concordato,
aumentando el nmero de los mismos cada ao; as mientras que en 1990 y hasta
1997 en la capital del pas (88) empresas se encontraban en concordato,
actualmente el nmero se ha incrementado en (36) empresas ms, pues para el
2003 (124) sociedades, 41% del total, hacen parte de ste proceso concursal.
Tambin se puede observar que hasta 1997 la ciudad de Medelln ocupaba el segundo
puesto de empresas sometidas a concordato, (49) del total. Puesto que ostenta ahora la
187

ciudad de Cali con (79) sociedades en concordato, 26.51% del total, mientras en Medelln
solo (58) empresas, 14.76% del total, se someten al proceso.

Cuadro 8.
Regiones

2002

2003

Bogot

132

124

Cali

81

79

B/quilla

28

25

B/manga

11

Ccuta

Manizales

15

14

Medelln

58

44

TOTAL

325

298

FUENTE: Boletn Estadstico Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualizacin:

22 de Enero de 2003. Proceso: grupo de estadstica.
Despus de las tres principales ciudades industriales del pas (Bogot, Medelln y
Cal), los municipios de Barranquilla y Bucaramanga engrosan la lista de
empresas en cesacin de pagos que se someten al proceso.

Llama la atencin que un gran nmero de municipios cuyas sociedades se

encontraban en concordato hasta 1997, en la actualidad son ajenos al proceso
concursal. En efecto las ciudades de Ibagu, Cartagena, Pereira, Choc, Santa
Marta, San Andrs, Valledupar, Armenia, Popayn, Villavicencio y Neiva no
arrojan ninguna cifra en el 2003.

188

8.4 CONCORDATO POR SECTORES ECONMICOS

Cuadro 9
Sector econmico
Comercio
Textil

1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997

1
6
2
2
3
11
18
13
1

Agrcola

13

11

42

10

18

12

12

11

15

10

Metalmecnico

Const. Obras civ.

Fabricacin Alim.

Qumico
Minero

2
1

1
1

Cuero
Plstico

Editorial
Servicios

Otras Manufac.
M. de madera

Calzado

1
1

2
1

Electrodomsticos

2
3

Esparcimiento
Comunicaciones

12

Siderrgico
Ins. Construccin

Total
56

1
1

Automotriz

Salud

Hotelera

Transporte
TOTAL

1
6

18

14

13

27

57

61

1
41

237

FUENTE: Grupo Diagnstico Concursal Superintendencia de Sociedades. Fecha de

189

actualizacin: 30 de Junio de 1997.

Los sectores ms golpeados hasta 1997 fueron el del comercio y el sector textil, como
se puede extraer del grfico nmero nueve, seguido del sector agrcola y del sector de
fabricacin alimenticia. En el ao 2003 la participacin ms alta de un sector
econmico en concordato segua siendo del comercio con un 13.75% del total, seguido
igualmente por el textil con un 7.71% del total.

Cuadro 10.
Sector econmico

2003

Participacin porcentual

Comercio

41

13.75%

Textil

23

7.71%

Agrcola

2.68%

Qumico

2.68%

Metalmecnico

0.67%

Minero

2.01%

Const. Obras civiles

10

3.35%

Fabricacin Alimentos

10

3.35%

Cuero

0.33%

Plstico

2.68%

Editorial

3.02%

Servicios

2.34%

Otras Manufacturas

19

6.37%

M. de madera

0.67%

Calzado

Siderrgico

Ins. Construccin

10

3.35%

Esparcimiento

Comunicaciones

0.33%

190

Electrodomsticos

1%

Automotriz

11

3.69%

Salud

0.33%

Hotelera

1.34%

Transporte

0.33%

Educacin

0.33%

Flores

1%

Publicidad

0.33%

Actividades Deportivas

0.33%

Alimentos

21

7.04%

Farmacutico

1%

N/d (otros)

83

27.85%

TOTAL

298

100%

FUENTE: Boletn Estadstico Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualizacin:

22 de Enero de 2003. Proceso: grupo de estadstica.
8.5 CONCORDATOS DE ACUERDO AL GRADO DE FISCALIZACIN ESTATAL

Cuadro 11
Grado de fiscalizacin

2003

INSPECCION

193

VIGILANCIA

100

CONTROL

TOTAL

298

FUENTE: Boletn Estadstico Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualizacin:

22 de Enero de 2003. Proceso: grupo de estadstica.

191

8.6 CAUSALES PARA ACUDIR A CONCORDATO PRINCIPALES CAUSAS DE

LA CRISIS EMPRESARIAL

Cuadro 12.
Causal

No. De empresas

Art. 83 Ley 222 de 1995156

192

Art. 85 Ley 222 de 1995157

Art. 1 literal A del Decreto 3100 de 1997158

96

Art. 6 literal F del Decreto 3100 de 1997159

Null

2
TOTAL

298

FUENTE: Boletn Estadstico Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualizacin:

22 de Enero de 2003. Proceso: grupo de estadstica.

156

ARTICULO 83. INSPECCION.

La inspeccin consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para solicitar,
confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y trminos que ella
determine, la informacin que requiera sobre la situacin jurdica, contable, econmica y
administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia
Bancaria o sobre operaciones especficas de la misma. La Superintendencia de Sociedades,
de oficio, podr practicar investigaciones administrativas a estas sociedades.
157
ARTICULO 85. CONTROL.
El control consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los
correctivos necesarios para subsanar una situacin crtica de orden jurdico, contable,
econmico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra
superintendencia, cuando as lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto
administrativo de carcter particular. (...)
158
ARTICULO PRIMERO-. Quedarn sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de
Sociedades, las Sociedades mercantiles que a 31 de diciembre de 1997; o al cierre de los
ejercicios sociales posteriores; o en los estados financieros de perodos intermedios que les
solicite la Superintendencia de Sociedades, registren:
a) Un total de activos, igual o superior al equivalente, a veinte mil (20.000) salarios
mnimos legales mensuales
159
ARTICULO SEXTO: Estarn igualmente sometidas a la vigilancia de Superintendencia,
de Sociedades:
f. Las Sucursales de Sociedades Extranjeras.
192

El cuadro nmero 12 muestra las causales concordatarias de las 298 empresas

que actualmente se someten a este proceso concursal.
En este acpite vale la pena sealar las causas que en palabras de la Superintendencia de
Sociedades, aducen los empresarios como principales motivos que han llevado a las
sociedades a un estado de cesacin de pagos.
Afirma la entidad que los empresarios expresan como factores que incidieron en la crisis de
sus empresas los siguientes:
a) Disminucin en las ventas o reduccin en la demanda. Motivada en gran parte
por la afectacin en el consumo domstico que conlleva a una recesin en el
comercio total.
b) La apertura econmica, que viene incidiendo en el crecimiento de los
inventarios de las sociedades del sector de la industria manufacturera, por la
entrada indiscriminada de productos del exterior, el contrabando, el lavado de
dlares, alterando radicalmente las variables del mercado, es decir las preferencias
por los precios bajos antes que la calidad y servicios.
c) La dificultad en la consecucin de crdito bancario que afecta los flujos de caja
de las compaas.
d) El diseo de la poltica monetaria del pas, pues ello ha llevado a que las
entidades financieras fijen altas tasas de inters, desfavoreciendo al sector real de
la economa lo que no ha incentivado la nueva inversin o continuidad de las
empresas, frenando el crecimiento econmico y social del pas. As mismo, las
empresas con endeudamiento externo tuvieron que asumir elevadas prdidas
producto de la devaluacin.
e) Adicionalmente el sector financiero ha acentuado las exigencias para ciertas
industrias del sector real de la economa, obligndolas a la consecucin de
crditos extrabancarios que les incrementa el costo de la deuda.
f) Un significativo crecimiento de los costos de produccin no obstante que los
indicadores reflejan una baja en los ndices de precios al productor IPP, lo que no
es correlativo con el aumento en los precios.
La Superintendencia de Sociedades tambin determin otros factores que aunque no aducen
193

los empresarios se han descubierto como causas adicionales a la crisis empresarial:

a) Sub-utilizacin de la capacidad instalada, dado el bajo nivel de produccin.
b) Sobredimensionamiento de la capacidad instalada, originado en su
afn de crecer y anticiparse para afrontar la internacionalizacin de la
economa, esperando que la demanda de sus productos tuviera acogida y
por ende las ventas aumentaran significativamente, circunstancia que no
se

evidenci,

lo

cual

trajo

como

consecuencia

incrementos

representativos tanto en los costos de produccin como en los gastos de

administracin.
c) Deficiente asesoramiento profesional y deficiente desempeo de las juntas
directivas y de los revisores fiscales, si se tiene en cuenta que de la revisin a los
respectivos dictmenes solo un 2% de los revisores fiscales hicieron alusin a la
situacin de crisis por la que atravesaba la empresa.
d) Problemas de orden administrativos presentados especialmente en empresas de
familia o en aquellas en donde el capital est concentrado en una persona, por
cuanto en la mayora de casos se impone la voluntad o capricho del mayor
accionista, interrumpiendo la continuidad de las planes, estrategias y polticas.
e) Problemas estructurales por falta de planeacin.
f) Elevada carga laboral, en algunas empresas con cierta antigedad que se vieron
afectadas por la retroactividad de las cesantas, no obstante la promulgacin de la
Ley 50 de 1990, e igualmente, los beneficios logrados por los trabajadores a travs
de la convenciones colectivas, fenmenos sobre los cuales existen dificultades de
aproximacin; como consecuencia entre otras, de la falta tanto de recursos
econmicos como de compromiso de los trabajadores frente a las empresas.
g) Vaciamiento mal intencionado de las empresas160.

160

Superintendencia de Sociedades. Documento. DOBC. DC. 01 97.

194

Cuadro 13
1997

1998

1999

2000

2001

PIB (var. Anual en %)

3.4

0.6

-4.2

Consumo (var. Anual en %)

5.3

-0.1

-3.2

2.5

1.3

2.2

Inversin (var. Anual en %)

-0.6

-6.3

-38.6

11.8

10.1

10.6

Desempleo (var. Anual en %)

12.4

15.7

18.0

19.5

16.4

15.5

Balance Fiscal(var. Anual en %)

-2.8

-3.6

-5.11

-4.1

-3.4

------

2.7

2002

1.4

1.9

FUENTE: Indicadores Econmicos sector real 1996 2002. En: Latin Focus. Disponible
en: www.latin-focus.com
El cuadro nmero 13 muestra un somero anlisis de la economa colombiana
durante los ltimos seis aos. Los indicadores porcentuales muestran una
economa en recesin a partir de 1998, que alcanza su cspide en el desastroso
ao de 1999. A partir de ah vemos un mejoramiento global pero tmido del sector
real.

Al confrontar los valores del cuadro No. 13, con los del No. 14, resulta claro que el
perecimiento y la crisis de las empresas guardan una relacin directamente
proporcional con las fluctuaciones del sector real. En efecto, a partir de 1996 el
nmero de empresas en concordato se incrementa hasta alcanzar la cifra mxima
de 204 sociedades en 1999.

Cuadro 14
Aos

No. de

Activos

Pasivos

empresas

(millones de

(millones de

pesos)

pesos)

No. de empleados

1996

61

244,452

185,436

5,653

1997

87

377,148

271,145

6,006

1998

119

754,871

490,155

7,622

1999

204

1,157,422

966,401

15,173

195

FUENTE: Boletn Estadstico Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualizacin:

30 de abril de 2002. Proceso: grupo de estadstica.
8.7 EL CONCORDATO Y LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN161

Desde el punta de vista estadstico el escenario de negociacin contenido en la ley

550 de 1999 ha demostrado ser ms eficiente que el trmite concordatario. Las
negociaciones iniciadas en el 2000 y que culminaron en ese mismo ao con la
celebracin del respectivo acuerdo, corresponden a 61 empresas con $1.073.870
millones de activos, $712.296 millones de pasivos y generaron empleo a 11.392
trabajadores.

Esta cifra es cercana al total de activos ($1.2 billones), pasivos ($1 billn) y
puestos de trabajo (14.897) involucrados en los 199 concordatos iniciados en 1999
y supera ampliamente a los activos ($212.570 millones), pasivos ($261.180
millones) y puestos de trabajo (3.195) correspondientes a los nicos 12
concordatos en los que se celebraron acuerdos en el mismo ao de su iniciacin.

Cuadro 15

Trmite

Empresas que
se aceptaron

Empresas
celebraron

Efectividad

acuerdo

Concordatos Bogot 1999

199

12

6.03%

Acuerdos Ley 550 2000

295

61

20.68%

FUENTE: DANES LACOUTURE, Rodolfo. Ley 550, 3 aos despus. En: Revista Dinero,
Marzo 11 de 2003. Disponible en: www.dinero.com
Para establecer una comparacin entre las empresas aceptadas a una negociacin segn
la Ley 550 de 1999 y las que entraron a concordato, se tom como base el ltimo ao de
161

Las cifras y parte del anlisis contenidos en este subcaptulo fueron extradas del
informe realizado por: DANES LACOUTURE, Rodolfo. Superintendente de Sociedades.
Ley 550, 3 aos despus, Marzo 11 de 2003. Disponible en: www.dinero.com
196

vigencia de ste (1999) y el primero de la Ley de reactivacin empresarial (2000).

Entre el 1 de Enero y el 31 de diciembre de 2000 el nmero de empresas aceptadas a un
acuerdo de reestructuracin es superior al 48% que fue admitido al trmite concordatario en
el mismo perodo de 1999.
En relacin con el total de los activos, las empresas en acuerdo presentaron mayor valor,
equivalentes al 233%, frente a los activos de las empresas en concordato.

Cuadro 16
Concordatos
Descripcin de la variable

en 1999
(*)

NUMERO DE EMPRESAS

Acuerdos de
reestructuracin
2000

Diferencia
porcentual
entre los dos
trmites

199

295

48%

NUMERO DE
TRABAJADORES

14.897

33.390

124%

VALOR ACTIVOS

1.258.659

4.185.960

233%

1.044.004

2.868.861

175%

($ MILLONES)
VALOR PASIVOS
($ MILLONES)
(*): Para efectos de la comparacin, las cifras en pesos de 1999 se actualizaron a pesos de
2000
FUENTE: DANES LACOUTURE, Rodolfo. Ley 550, 3 aos despus. En: Revista Dinero,
Marzo 11 de 2003. Disponible en: www.dinero.com
Desde el punto de vista del empleo y teniendo como referencia el nmero de
trabajadores, las empresas en acuerdo de reestructuracin representan el 124 % del
nmero de trabajadores. De no haber existido la opcin que ofrece la ley 550 seran
197

60.168 nuevos desempleados que se sumaran a la dramtica tasa de desempleo que

enfrenta el pas.

Segn afirma el Doctor Rodolfo Danes Lacouture:

A lo anterior se unira una prdida de riqueza significativa para el pas, al

cerrarse ms de 770 unidades de produccin generadoras de renta, cuyos
activos, en su mayora de $9.609.365 millones, quedaran totalmente
improductivos. Adems, muchas de las obligaciones ($6.881.675 millones) que
estaban siendo respaldadas con estos activos no se podran cancelar,
afectando tambin al sistema financiero y a cientos de pequeos empresarios
que sustentan su existencia como proveedores de esas sociedades162.

Cuadro 17
EMPRESAS EN ACUERDO DE REESTRUCTURACIN CIFRAS
CONSOLIDADAS
(del 1o. de Febrero de 2000 al 31 de diciembre de 2002)
CONCEPTO

TODAS

No. EMPRESAS

S. S.

772

541

60,168

36,051

ACTIVOS (Millones $)

9,609,365

5,922,968

PASIVOS (Millones $)

6,881,675

4,567,493

PATRIMONIO(Millones $)

2,727,690

1,355,476

TRABAJADORES

FUENTE: DANES LACOUTURE, Rodolfo. Ley 550, 3 aos despus. En: Revista Dinero,
Marzo 11 de 2003. Disponible en: www.dinero.com
A diferencia del concordato las empresas del sector construccin son las de mayor
participacin en el total de sociedades sometidas a la Ley 550 de 1999, representando
162

Ibid., DANES LACOUTURE, Rodolfo.

198

el 9.32% con 79 sociedades. Recurdese que el sector comercio y textil encabezaban la

lista de perecimiento empresarial con el concordato. El sector comercio en vigencia de
la Ley 550 de 1990 arrojaba una cifra de 71 empresas en acuerdo de reestructuracin
a fecha 31 de diciembre de 2002; el textil por su parte se ubica como el sector con
mayores activos que equivalen al 18 % del total con 21 empresas sometidas a tal ley.
No hay variacin sustancial entre los dos mecanismos en cuanto al nmero de empresas
por regin o municipio. Al igual que en el concordato la mayor parte de las empresas que
se someten a la Ley 550 se encuentran en Cundinamarca y Bogot con el 38.34% de las
promociones, seguidos por Antioquia con el 19.04%, el Valle del Cauca con el 13,21%, y
Atlntico con el 4.66%. El 24.75% restante se encuentra distribuido en el eje cafetero, los
santanderes y el resto del pas.
Las objeciones en vigencia de la ley 550 de 1999 han sido menores que en el concordato.
De 199 empresas admitidas en 1999 a concordato, se registraron 20.788 crditos,
de los cuales fueron objetados 2781, un 13.38%; en tanto que de las 144
empresas que determinaron derechos de voto en el ao 2000, dentro del trmite
previsto en la Ley 550, se registraron 36.000 crditos de los cuales fueron
objetados y admitidas 46 demandas, es decir un 0.13%163.

No obstante este anlisis, en nuestro criterio existen varios aspectos rescatables del
concordato que deben tenerse en cuenta cuando finalice el perodo de vigencia de la ley
550 de 1990, que enunciaremos posteriormente. Al igual que el concordato, los acuerdos
de reestructuracin empresarial han sido objeto de mltiples crticas: se les ha calificado
como un purgatorio en donde de las 710 empresas que ha septiembre 8 de 2002 se
encontraban en el trmite, 116 no encontraron solucin alguna y estuvieron obligadas a
liquidarse, entre ellas Aeromensajera, Almacenes Tampico, Croydon, Grulla, Cervecera
Ancla y Tierra, Mar y Aire han desaparecido. Otras tantas sobrevivirn para pagar sus
deudas ante la dificultad en la obtencin de crditos por parte del sector financiero. Jorge
Pinzn cuando fue Superintendente de Sociedades advirti que no hay una sola persona en
el pas que quiera volverse socia de una compaa que haya estado en ley 550, sin lo cual
es imposible lograr un rescato sostenible de las empresas164.

163
164

Ibid.
Economa, El purgatorio de las empresas. En: El Espectador. Bogot. (Septiembre 8 de 2002).

199

La reforma que haya de ponerse en marcha, deber tener por objetivo la prctica de un
procedimiento rpido y simple, con el fin de reconducir la complejidad y dificultades de
una situacin de crisis empresarial a un procedimiento que permita la obtencin de la
mejor solucin para los intereses en juego de la manera ms eficaz y econmica.

200

9. FLUJOGRAMA DEL PROCESO CONCORDATARIO

TRMITE GENERAL DEL CONCORDATO

1. Supuestos
Art. 126 L222

Inicio del
proceso
concursal

2. Solicitud de
Apertura
Art. 96-97 L222

6. Acuerdo
Art. 126 L222

5. Audiencias
Art. 126 L222

207

3. Providencia
de Apertura
A t 98 L222

4. Efectos de la
Apertura
Art. 99 a 105 L 222

1. SUPUESTOS

Sobreseimiento

Potencialidad razonable de
sobreseimiento

208

2. SOLICITUD DE
APERTURA

Preguntas
Formales

Preguntas
Sustanciales

A. No estar sujeto al
rgimen de liquidacin
forzosa, ni a otro.
B. Autorizacin del Mximo
rgano Social.
C. Cumplimiento de
obligaciones legales.

A. Acreditar existencia y
representacin legal y domicilio.
B. Estados financieros debidamente
certificados de los 3 ltimos
ejercicios.
C. Estado de inventario.
D. Relacin de procesos judiciales y
de cualquier procedimiento
administrativo de carcter patrimonial.
E. Relacin de procesos concursales.

209

3. PROVICENCIA DE
APERTURA

A. Designar contralor y su suplente

B. Designar una Junta Provisional de Acreedores con
sus suplentes.
C. Prevenir al deudor que, sin su autorizacin, no
podr realizar operaciones que no estn comprendidas
en el giro ordinario de sus negocios.
D. Notificar a los acreedores por edicto.
E. Realizar una comunicacin adicional a los
acreedores y a las entidades pblicas.
F. Ordenar a la Cmara de Comercio la inscripcin de
la providencia en el Registro Mercantil.
G. Registrar el embargo de los activos del deudor
cuya enajenacin est sujeta a registro.

210

4. EFECTOS DE LA APERTURA

A. Preferencia del Concordato. Art. 99.

L222.
B. Continuacin de Procesos Ejecutivos
donde existen otros demandados. Art.
100 L222.
C. Interrupcin del trmino de
prescripcin. Art. 102 L222.
D. Inoperancia de la caducidad. Art.102
L222.
E. Continuidad de los contratos de tracto
sucesivo. Art. 103 L222.
F. Continuidad de la prestacin de
contratos de prestacin de servicios
pblicos. Art. 104 L222.
G. Cancelacin y restablecimiento de
gravmenes. Art. 105 L222.

211

5. AUDIENCIAS

Preliminar
Art. 129 L222

Modificatoria
Art. 131 L222

Final
Art. 130 L222

212

De incumplimiento
Art. 132 L222

6. ACUERDO

Requisitos
Art. 135 L222

Aprobacin
Art. 136 L222

ACUERDO

Cancelacin y
restablecimiento
de gravmenes
Art. 138 L222

Terminacin de
las funciones del
contralor y Junta
Provisional
Art. 139 L222

Improbacin del
Acuerdo
Art. 170 L222

213

A. Carcter General
B. Aplicacin exclusiva
de las estipulaciones del
acuerdo.

75 % de los crditos
presentados y
reconocidos.

10. VALORACIONES Y RECOMENDACIONES FINALES

1. El estado de cesacin de pagos ha sido un problema que afecta al deudor desde el
nacimiento mismo del comercio; su regulacin ha ido modificndose con el devenir
consuetudinario mercantil. Hoy da el salvamento empresarial es un instrumento
indispensable para mantener el equilibrio econmico de los Estados, pues el ente
econmico se erige como el motor de las naciones, generador de riqueza y fuente
indiscutible de empleo y bienestar. El derrumbe empresarial solo podra ocasionar
consecuencias nefastas a todo nivel, por lo que es indispensable regir el problema de
sobreseimiento con una ley adecuada.
2. El proceso concordatario consigna el cuerpo normativo base de los procesos
concursales en Colombia. De su estructura ha bebido la Ley 550 de 1999 y el
proceso de insolvencia que cursa actualmente en el Congreso, claro est, estos
ltimos sealan nuevas precisiones y desarrollan nuevos enfoques.
3. El problema de cesacin de pagos dada su enorme trascendencia debe interesarle al
Estado; no se puede, como lo quiso hacer la ley 550 de 1999, trasladarle las cargas
de salvamento a los particulares y dejar de lado la inmisin estatal en hechos que
afectan sus fines constitucionales.
4. A simple vista, las cifras que arroja la ley 550 de 1999 muestran que los acuerdos de
reestructuracin han resultado ser ms eficientes que el concordato. Sin embargo,
creemos que tales resultados se hubieran podido obtener con una simple reforma a
las mayoras exigidas por el concordato para la celebracin del acuerdo, bajndolas
del 75 % al 50 % que requiere la ley 550.
5. Aunque las estadsticas de la ley 550 con respecto al concordato son favorables para
el primer mecanismo, el objetivo de dotar a los deudores y acreedores de incentivos
214

para la negociacin, diseo y ejecucin conjunta de programas que le permitan a las

empresas privadas colombianas normalizar su actividad productiva, y al mismo
tiempo, atender sus compromisos financieros, no se ha cumplido plenamente.
6. Como es palpable a lo largo del anlisis normativo contenido en la Ley 222 de
1995, se vislumbra la ausencia de preceptos sobre insolvencia transfronteriza. La
ley 550 de 1999 intent sanear est situacin, la posicin de la Superintendencia de
Sociedades, soportada en dicha ley, es que todos los acreedores, tanto nacionales
como extranjeros, y todas las obligaciones causadas con anterioridad a la fecha de
inicio de la negociacin del Acuerdo de Reestructuracin, independientemente de
que hayan sido adquiridas en Colombia o en el exterior, se ven cobijados por los
efectos previstos dicha ley (Oficio 155-035302). An as la aplicacin
extraterritorial de la ley 550 de 1999 est en duda.
7. La ley 222 de 1995 no consigna un rgimen completo y claro sobre acreedores
laborales, financieros, tributarios o con fiducia en garanta. En cada caso los vacos
han sido llenados por los conceptos y resoluciones de la Superintendencia de
Sociedades y las sentencias de la Corte Constitucional.
8. Al mostrar las falencias de la ley 550 de 1999, no pretendemos defender la tesis
segn la cual habramos de volver a regirnos por el proceso concordatario una vez
finalizado el perodo en que estuvo suspendido. Si el desgaste estatal por crear la ley
550 ya se dio y sta ha arrojado mejores resultados sera absurdo volver a las
preceptivas contenidas en el concordato. As, a sabiendas de las falencias de los dos
regmenes la nueva ley debe superar estos defectos para satisfacer los intereses del
fallido y sus acreedores.
9. Los vacos de la Ley 222 son mltiples e igualmente han quedado denunciados
(designacin del contralor, perodo de aprobacin del acuerdo, ausencia de normas

215

relativas a acreedores, ausencia de normas sobre aplicacin extraterritorial, mayora

excesiva exigida para la celebracin del acuerdo).
10. El proyecto de ley de insolvencia pretende solucionar estos problemas consagrando
captulos enteros en lo concerniente a acreedores laborales, tributarios y financieros;
igualmente recoge normas sobre insolvencia transfronteriza, flexibiliza las normas
sobre prelacin de crditos y mantiene la mayora exigida en la ley 550 para
celebracin del acuerdo.

216

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--------. Boletn Estadstico. Fecha de actualizacin: 30 de abril de 2002. Proceso: grupo de
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218

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222

PARTE SEGUNDA

ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN

MARA CAROLINA GMEZ

MARA CATALINA JARAMILLO
DIANA CATALINA RAMIREZ

223

INTRODUCCIN

Con la apertura econmica y atendiendo a los nuevos requerimientos de la globalizacin, el

sector productivo colombiano se vio obligado a aumentar sus niveles de inversin y gasto
para lograr incrementar su competitividad a nivel nacional e internacional. Para ello se
acudi a un endeudamiento extremo que excedi su capacidad de pago, lo que perjudic
considerablemente la dinmica empresarial del pas. Esto, sumado a las dificultades
internas de nuestra economa y a los altos costos financieros y laborales, trajo consigo un
inminente peligro para la supervivencia de las empresas y con ello para la conservacin del
empleo, lo que implic que la crisis trascendiera del mbito econmico al mbito social.
Para contrarrestar estos efectos el Congreso de la Repblica expidi la Ley de Reactivacin
Econmica y Empresarial, con el fin de otorgar al sector real de la economa una
herramienta expedita y eficaz que permitiera dotar a deudores y acreedores de incentivos y
mecanismos adecuados para la negociacin y diseo de programas que permitiera a las
empresas normalizar su actividad productiva y as atender sus compromisos financieros;
buscando por sobre todas la cosas la recuperacin y futuro sostenimiento de las empresas,
para que continuaran cumpliendo con su funcin social.

En desarrollo de esta ley se introdujo en nuestro rgimen concursal los Acuerdos de

Reestructuracin Empresarial. Esto constituy una innovacin importante, ya que por su
naturaleza convencional y no procesal resulta ser un instrumento bastante gil y eficaz para
adoptar las medidas necesarias para hacer frente a los momentos de crisis. As mismo
constituye un medio idneo para la resolucin de conflictos, pues gracias a la intencin y
voluntad de arreglo de las partes, caractersticas fundamentales del acuerdo, se puede llegar
a convenios equitativos que satisfagan tanto los intereses privados del empresario y sus
acreedores, como el inters general ya que se garantiza la permanencia de las empresas
econmicamente viables, as como el mantenimiento de una importante fuente de empleo.

224

Dada la importancia de esta ley y su escaso desarrollo doctrinal hemos querido que sea el
objeto del presente trabajo de grado. La abordaremos desde un punto de vista jurdico y
acadmico para lograr que sea entendida por aquellos que carecen de conocimientos tanto
tcnicos como profesionales en la materia y por quienes puede llegar a ser imperativo su
uso, tal es el caso de la mayora de los empresarios colombianos.

225

1. MBITO DE APLICACIN DE LA LEY 550 DE 1999

1.1 FACTOR OBJETIVO

1.1.1 Aplicacin en el tiempo. Una caracterstica particular de la Ley 550 es su carcter
temporal. La vigencia y por tanto la aplicacin de esta norma est limitada a cinco aos
contados a partir de su promulgacin, de acuerdo con ello regir hasta el 30 de diciembre
de 2004. Una vez vencido este trmino dejar de regir inmediatamente y de pleno derecho,
dando paso a la aplicacin del rgimen Concordatario consagrado en la Ley 222 de 1995,
actualmente suspendido.

No se derog la legislacin concordataria, por cuanto se consider que la

figura de los acuerdos de reestructuracin era una herramienta
transitoria ms idnea y eficiente para el momento de crisis y coyuntura
econmica, cuya aplicacin cesara en el momento en que los problemas del
sector empresarial fueran efectivamente subsanados y de esta manera
volver a la normativa del concordato.

Bsicamente las razones por las cuales resulta menos eficiente la

aplicacin de la ley 222 de 1995, referente al concordato, para hacer
frente a estas dificultades son, a saber:

1.

La naturaleza procesal y no contractual del concordato.

2.

Los vetos previstos en el concordato, a favor del empresario y del

setenta y cinco por ciento de acreedores.

3.

La rigidez en el sistema de prelacin de crditos.

226

Es preciso aclarar que si bien la aplicacin de la ley 550 esta limitada en el tiempo, el
legislador tiene la facultad de prorrogar su vigencia o convertirla en legislacin
permanente, pues nada asegura que la situacin econmica del pas se haya estabilizado
para la poca en que la ley pierda vigencia. Claro est que la decisin del Congreso en uno
u otro sentido depender del grado de eficiencia de la aplicacin norma y del cumplimiento
de las finalidades para las cuales fue instituida.

Sobra decir que para prorrogar la vigencia de la ley o para adoptarla en nuestro
ordenamiento de manera definitiva es necesario que se promulgue una nueva ley que as lo
decida.

1.1.2 Aplicacin en el espacio. La misma Ley 550 seala que sus disposiciones se aplican
a toda empresa que opere permanentemente en el territorio nacional; es decir a toda
empresa que tenga su domicilio principal en Colombia y tenga la intencin de adelantar un
acuerdo de pago con sus acreedores. De igual manera las sucursales o filiales de compaas
extranjeras que desarrollen sus actividades en el pas estn sujetas a esta ley para los
mismos efectos.

1.2 FACTOR SUBJETIVO

El artculo 1 de la Ley 550 seala de manera general los sujetos que estn sometidos a su
regulacin, as que su aplicacin puede extenderse a cualquier sujeto o persona jurdica; no
obstante la ley hace expresas algunas excepciones en virtud de la cuales el rgimen jurdico
que se debe aplicar es de carcter especial.

A partir de esto se puede concluir que la ley en mencin consagra un rgimen general de
reactivacin empresarial que debe aplicarse en primera instancia, salvo que haya
disposicin expresa en contrario.
227

En trminos de ley 550, sta se aplica a los siguientes sujetos:

1.

Personas jurdicas: aquellas que se han constituido con el cumplimiento de los

requisitos y formalidades previstas en la ley, de tal manera que puedan ejercer derechos y
obligaciones de manera independiente a los individuos que la conforman. Pueden ser
personas jurdicas:

a. Nacionales: aquellas que tienen su domicilio principal en el pas.

b. Extranjeras: aquellas que tienen su domicilio principal en el exterior, pero que
desarrollan su actividad econmica en Colombia a travs de sucursales o filiales.
c. Privadas: aquellas cuyo capital est conformado por recursos provenientes de los
particulares.
d. Pblicas o de economa mixta: son la empresas industriales y comerciales del Estado y
las sociedades de economa mixta que tengan por objeto el desarrollo de actividades
empresariales, cuyo capital este conformado, en un 50 % como mnimo, por recursos
provenientes del Estado.
e. Con nimo de lucro: aquellas cuya constitucin tiene como finalidad la obtencin de
utilidades, es el caso de las sociedades y de las empresas unipersonales
f. Sin nimo de lucro: aquellas cuya constitucin no persigue la obtencin de ganancias,
sino una utilidad pblica; es el caso de las fundaciones y cooperativas. Se entiende que
stas son sujetos de la ley 550, teniendo en cuenta que cuando sta se refiere a la
empresa, no exige que se acte a travs de un establecimiento de comercio ni que
quien la maneje tenga el carcter de comerciante.

2.

Entidades Territoriales:

228

a.

Departamentos.

b.

Municipios.

c.

Distritos: capital, especiales y tursticos.

En todos los casos la ley es clara al establecer que estos sujetos, para poder gozar de las
prerrogativas que la misma ley ofrece, deben desarrollar en su actividad empresarial actos
de comercio. La ley mercantil en general se abstiene de definir qu son actos de comercio,
y lo que hace es una relacin taxativa de los actos que se consideran como tales; por ello la
misma ley hace una remisin a todas aquellas disposiciones que consagran actos de
comercio para determinar su aplicacin.

Estarn sujetas a la ley 550 todas las empresas que realicen cualquiera de las siguientes
actividades165:
1. La adquisicin de bienes a ttulo oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la
enajenacin de los mismos.
3. La adquisicin a ttulo oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el
arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para
subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos.
4. El recibo de dinero en mutuo a inters, con garanta o sin ella, para darlo en
prstamo, y los prstamos subsiguientes, as como dar habitualmente dinero en
mutuo a inters.
5. La adquisicin o enajenacin, a ttulo oneroso, de establecimientos de comercio, y
la prenda, arrendamiento, administracin y dems operaciones anlogas
relacionadas con los mismos.

165

Cdigo de Comercio, artculo 20; Ley 256 de 1996 artculo 5, Estatuto Orgnico del Sistema Financiero,
artculo 11 y Ley 527 de 1999, artculo 2, literal b.

229

6. La intervencin como asociado en la constitucin de sociedades comerciales, los

actos de administracin de las mismas o la negociacin a ttulo oneroso de las partes
de inters, cuotas o acciones.
7. El giro, otorgamiento, aceptacin, garanta o negociacin de ttulos-valores, as
como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos.
8. El corretaje, las agencias de negocios y la representacin de firmas nacionales o
extranjeras.
9. La explotacin o prestacin de servicios de puertos, muelles, puentes, vas y campos
de aterrizaje.
10. Las empresas de seguros y la actividad aseguradora.
11. Las empresas de transporte de personas o de cosas, a ttulo oneroso, cualesquiera
que fueren la va y el medio utilizados.
12. Las empresas de fabricacin, transformacin, manufactura y circulacin de bienes.
13. Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, espectculos
pblicos y expendio de toda clase de bienes.
14. Las empresas editoriales, litogrficas, fotogrficas, informativas o de propaganda y
las dems destinadas a la prestacin de servicios.
15. Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u
ornamentaciones.
16. Las empresas para el aprovechamiento y explotacin mercantil de las fuerzas o
recursos de la naturaleza.
17. Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administracin,
custodia o circulacin de toda clase de bienes.
18. Las empresas de construccin, reparacin, compra y venta de vehculos para el
transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios.
19. Las operaciones de consultora y de ingeniera.
20. La concesin de licencias en general.
21. Los acuerdos de concesin o explotacin de un servicio pblico.
22. Las operaciones de cooperacin industrial o comercial.

230

Como se puede advertir nuestra legislacin consagra un criterio objetivo para definir
quines pueden celebrar acuerdos de reestructuracin, atendiendo no a las calidades de las
personas sino a los actos que estas realizan; por esta razn se debe entender que las
sociedades que no desarrollen estas actividades no tienen la posibilidad de acceder a los
mecanismos legales que permiten la reestructuracin empresarial, tal es el caso de las
sociedades civiles.

Si bien es cierto que la Ley 222 de 1995 elimin la discriminacin entre las sociedades
comerciales y las sociedades civiles estableciendo que estas ltimas estaran sujetas para
todos los efectos a la legislacin mercantil166, es evidente que an quedan rezagos de tal
discriminacin ya que las sociedades civiles estn excluidas de este rgimen concursal por
el simple hecho de no realizar actividades mercantiles. De acuerdo con esto, es claro que
las sociedades de naturaleza civil todava estn sometidas al trmite concordatario previsto
en la Ley 222 de 1995, de conformidad con lo previsto en el artculo 66 de la Ley 550.

La misma situacin se presenta respecto de las personas naturales comerciantes, inscritas

como tales en el registro mercantil; ellas tambin siguen amparadas por la Ley 222167 para
adelantar un proceso concursal. No obstante los acuerdos concordatarios que estas personas
celebren tienen los mismos efectos de los acuerdos de reestructuracin regulados en la Ley
550 y darn lugar a la aplicacin de todas las normas legales que cobijan a las empresas que
han celebrado estos acuerdos168.

Es preciso aclarar que a pesar de la prohibicin de las sociedades civiles para acceder a la
promocin de un acuerdo, basta con que estas cambien el objeto social adoptando cualquier
acto de comercio para que inmediatamente adquieran el carcter de sociedad comercial y en
166

Ley 222 de 1995, artculo 1.

167

Ibid., artculo 90.

Ley 550 de 1999, artculo 1, pargrafo 3

168

231

tal sentido se puedan acoger a lo dispuesto en la Ley 550.

Lo mismo puede suceder en lo que se refiere a las personas naturales, ya que estas tienen la
capacidad de constituir una empresa unipersonal de carcter comercial, adquiriendo
entonces la personalidad jurdica requerida para adelantar un acuerdo de reestructuracin.

1.2.1 Excepciones. La Ley 550 no se aplica a:

1. Empresas que sean vigiladas por la Superintendencia de Economa Solidaria que

desarrollen actividades financieras, de ahorro y crdito. Es el caso de las Cooperativas
Financieras y las Cooperativas de ahorro y crdito que estn sujetas a lo dispuesto en la Ley
454 de 1998.

2. Las Instituciones Financieras, y dems instituciones vigiladas por la Superintendencia

Bancaria, sometidas al Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, que prev herramientas
especiales para su recuperacin como son la intervencin del FOGAFIN y la toma de
posesin.

3. Los intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores, e

intermediarios sujetos a la vigilancia de la Superintendencia de Valores.

4. Las empresas que se desarrollen mediante contratos o patrimonios que no impliquen

personificacin jurdica, como es el caso de los patrimonios autnomos surgidos de fiducias
mercantiles

Los patrimonios autnomos constituidos en desarrollo de contratos fiduciarios no son

232

destinatarios de la Ley de Intervencin Econmica, de una parte, porque stos no tienen

personalidad jurdica y, de otra, porque los establecimientos de crdito y las sociedades
fiduciarias, especialmente autorizados para tener la calidad de fiduciarios, tampoco lo
son169.

169

Superintendencia de Sociedades. concepto 220-53338 de agosto 9 de 2000.

233

2. LOS DE ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN

2.1 DEFINICIN
Se denomina acuerdo de reestructuracin a la convencin que se celebre a favor de una o
varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de
operacin y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan
recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo.

A partir de esta definicin se pueden identificar tanto las caractersticas como las
finalidades de los acuerdos de reestructuracin como instrumento de intervencin del
Estado para contribuir a la recuperacin del sector real de la economa.

2.2 CARACTERSTICAS
1. Es un Contrato: la caracterstica fundamental que distingue los acuerdos de
reestructuracin de los dems procesos concursales es su carcter contractual.

Como convencin, la celebracin de los acuerdos de reestructuracin depende en su

integridad de la autonoma de las partes, en este caso del empresario deudor y sus
acreedores, con miras a establecer una serie de derechos y obligaciones cuyo cumplimiento
debe darse con la observancia de las condiciones pactadas por ellos mismos.
La exposicin de motivos de la Ley 550170 seala que los acuerdos son una convencin
colectiva vinculante para el empresario y los acreedores , al otorgarle el carcter de
convencin colectiva se est estableciendo un efecto importante y es que los derechos y
obligaciones consignados en el acuerdo cobijan incuso a las personas no intervinieron en su
170

Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de Motivos Ley 550 de 1999.

234

celebracin ni directamente ni representadas por otras, en este caso concreto los acreedores
disidentes171 y ausentes quedan obligados a pesar de no haber manifestado su voluntad.
Esto constituye una notable excepcin al principio de relatividad de los contratos en virtud
del cual un acto jurdico no aprovecha ni perjudica a los terceros ajenos al mismo172;
excepcin que puede ser establecida de manera legtima por la ley.
Los acuerdos de reestructuracin deben presentar una serie de requisitos que determinan su
existencia, validez y oponibilidad al igual que en todos los contratos; a continuacin se har
una breve mencin de estos requisitos y cmo se manifiestan en los acuerdos de
reestructuracin.
a. Requisitos de existencia:
Consentimiento: en el derecho civil el consentimiento se ha definido como la manifestacin
de dos o ms voluntades encaminadas directa y reflexivamente a producir efectos jurdicos.
En el caso de los acuerdos de reestructuracin la manifestacin de voluntad se traduce en el
ejercicio del derecho de voto por parte de los acreedores, en virtud del cual aceptan la
celebracin del acuerdo.
La Ley 550 regula de manera detallada el modo como se expresa la voluntad, as como la
formacin del consentimiento. Cabe resaltar que para efectos de celebrar el acuerdo no
basta con dos o ms voluntades expresadas en un mismo sentido, sino que se exige la
concurrencia de un nmero determinado de voluntades que constituyan una mayora
decisoria al momento de celebrar el acuerdo; si esta mayora no se verifica el
consentimiento no existe como expresin de voluntad, de tal manera que el acuerdo como
contrato tampoco existe.

171

Aquellas personas que votan en contra de la celebracin del acuerdo.

OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora General del contrato y del
negocio jurdico. Colombia: Editorial Temis S.A., quinta ed., 1998. p. 70.

172

235

Teniendo en cuenta la excepcin al principio de relatividad antes sealada, en el momento

en que se configure la mayora decisoria y con ella el consentimiento, el acuerdo existe y es
obligatorio tanto para quienes manifestaron su voluntad de manera favorable al acuerdo
como para aquellos que lo hicieron en sentido contrario, e incluso para quienes de ninguna
manera expresaron su voluntad.
Objeto: en trminos generales el objeto de los contratos es la entidad material o inmaterial
sobre la cual recae la manifestacin de voluntad, en el caso particular de los acuerdos de
reestructuracin el objeto es la empresa que pretende ser reactivada. Para efectos de la Ley
550 la empresa debe entenderse como toda actividad econmica organizada ejercida a
travs de una persona jurdica, cuyo objeto sea la produccin, transformacin, circulacin,
administracin o custodia de bienes; o la prestacin de servicios.
Bajo este supuesto, en el evento en que un acuerdo de reestructuracin recaiga sobre una
persona natural, sobre una entidad que carezca de personera jurdica, o sobre una persona
jurdica que no realice las actividades antes mencionadas ser inexistente por ausencia de
objeto.
Causa: en el derecho civil, y en general en el derecho privado la causa se ha definido como
la necesidad o mvil que induce a manifestar el consentimiento173; en tal sentido la causa
en todos los acuerdos de reestructuracin siempre es la misma y esta se traduce en la
intencin de mantener la vida de la empresa, lo que contribuye a la conservacin del
empleo y al desarrollo econmico y social del pas.
b. Requisitos de validez
La observancia de estos requisitos implica que una vez el contrato exista, pueda producir
todos los efectos jurdicos para los cuales fue celebrado.

236

Consentimiento exento de vicios: en el rgimen de los contratos, cuyo principio

fundamental es la autonoma de la voluntad privada, lo que se busca es que el
consentimiento otorgado por las partes al contratar sea libre y espontneo, que no est
determinado por ningn tipo de coacciones.
En general la voluntad y por ello el consentimiento pueden estar viciados por el error, la
fuerza y el dolo. No es el momento de ahondar en estos conceptos, sin embargo s es
preciso dar algunos ejemplos que indiquen la forma en que se pueden manifestar en el
mbito de los acuerdos de reestructuracin, y los efectos que pueden generar en el mismo.
El error es un vicio que no suele presentarse en los acuerdos, sobre todo por los
mecanismos de publicidad y fiscalizacin que permiten a los suscriptores del contrato
conocer la naturaleza del negocio al cual estn a punto de someterse.
En lo que se refiere a la fuerza, definida como la utilizacin de vas de hecho, como
violencia o amenazas, contra una persona para lograr un consentimiento que no quiere
dar174, aunque poco comn s puede presentarse en los acuerdos de reestructuracin. Un
ejemplo de esto es la coaccin que pueden ejercer cierto tipo de acreedores, o incluso
terceros ajenos al proceso, a otra clase de acreedores como los trabajadores, mediante la
realizacin de actos que infundan temor e incertidumbre respecto a la permanencia en sus
trabajos, obligndolos a votar a favor de la celebracin del acuerdo.
Estos son casos aislados, cuya ocurrencia pretende ser evitada por la misma Ley 550 al
prever mecanismos que garanticen la libertad de la manifestacin del consentimiento; tal es
el caso de la estricta regulacin de las deliberaciones de los acreedores, las cuales deben
estar precedidas por los promotores y en algunos eventos hasta por funcionarios de las
autoridades que adelantan el trmite de los acuerdos.

173

MUOZ LAVERDE, Sergio. Derecho, Ctedra de Contratos. Pontificia Universidad Javeriana, Tercer
ao, 2002.

237

Como vicio del consentimiento, en esta materia es ms frecuente que se presente el dolo,
entendido este como la serie de artificios que utiliza una persona para engaar a otra, o
el ocultamiento o disimulo de hechos que conocidos por la parte contraria le hubieran
impedido contratar175. La manifestacin ms usual de este vicio se da cuando el
empresario intencionalmente esconde u omite informacin en los estados financieros o
cuando exhibe en los mismos informacin equivocada, de tal manera que presenta a la
empresa en una situacin que hace viable su recuperacin, siendo que en realidad su
liquidacin es inevitable.
En general, la consecuencia legal que se produce cuando se presenta cualquiera de estos
vicios del consentimiento es la nulidad del contrato; esto implica que no sea apto para
producir los efectos que estaba llamado a producir. No obstante por ser el acuerdo de
reestructuracin un contrato plurilateral en el cual concurren varias personas, ste slo
estar viciado respecto de las cuales se predica el error, fuerza o dolo y ser vlido respecto
de las dems cuyo consentimiento no fue viciado.
Si por la declaratoria de nulidad se ve afectada la mayora decisoria requerida por la ley
para celebrar el acuerdo, ste ser nulo en su totalidad y para todas las partes, pues como se
estudiar ms adelante si el acuerdo no es aceptado por un nmero determinado de
acreedores ste no puede celebrarse.
Cabe anotar que la nulidad de la que estamos hablando es relativa, de tal manera que puede
remediarse por la ratificacin de la persona cuyo consentimiento en principio fue viciado,
quien a pesar de eso decide contratar.
Capacidad: la Ley 550 claramente establece que son partes en los acuerdos de
reestructuracin los acreedores, quienes pueden ser personas naturales o jurdicas.

174
175

BUSTAMENTE FERRER, Jaime. Introduccin al estudio del derecho civil. Colombo Editores, p. 84.
Ibid. p. 85.

238

En el caso en que los acreedores sean personas naturales su capacidad para adherirse al
acuerdo y ser parte del mismo est determinada por las normas generales del derecho civil.
Son plenamente capaces para celebrar el acuerdo directamente los acreedores mayores de
18 aos; los menores de edad slo pueden celebrarlo a travs de sus representantes legales
al igual que los disipadores, y dementes declarados judicialmente.
Cuando un menor adulto176 o un disipador celebra el acuerdo directamente, ste estar
viciado de nulidad relativa lo que quiere decir que puede remediarse en la medida en que su
acto sea ratificado por su representante o cuando pasen 4 aos contados desde el momento
en que cese la incapacidad, en este caso desde que cumple la mayora de edad o cuando por
sentencia se establezca que la persona ya no es disipadora; su declaracin slo puede ser
aducida por quien adolece de la incapacidad. Si quien celebra directamente el acuerdo es un
impber177 o un demente el contrato ser absolutamente nulo, que igual puede ser
remediado pero a diferencia de la nulidad relativa su declaracin la puede pedir cualquier
persona.
En materia de acuerdos de reestructuracin es factible que esta nulidad se presente cuando
el acuerdo lo ha suscrito un menor de edad; teniendo en cuenta la ley laboral, es permitido
que los menores de edad trabajen obviamente con la autorizacin de sus padres y del
Ministerio de Trabajo, de tal manera que cuando hacen parte de los acreedores laborales de
una empresa en reestructuracin para efectos de suscribir el acuerdo deben actuar a travs
de sus representantes legales, so pena de que ste est viciado de nulidad relativa si es un
menor adulto, o de nulidad absoluta si es un impber.
En lo que se refiere a las personas jurdicas estas slo pueden actuar a travs de sus
representantes legales, esto es por quienes estn registrados en la Cmara de Comercio y
figuran como tales en los certificados de existencia y representacin legal de la entidad. Si
176
177

Personas entre los 12 y 18 aos si es mujer, y entre los 14 y 18 aos si es hombre.

Hombres menores de 14 aos y mujeres menores de 12 aos.

239

un acreedor persona jurdica no acta por intermedio de su representante, y un tercero

suscribe un acuerdo de reestructuracin en su nombre, el acuerdo estar viciado de nulidad
relativa de tal manera que para que el acreedor se obligue en los trminos del acuerdo, debe
ratificar la actuacin del tercero. Cabe anotar que dentro de las facultades de los
representantes legales se entienden incorporados todos los actos que sean necesarios para el
desarrollo de la persona jurdica entre los cuales est la celebracin de acuerdos de
reestructuracin; sin embargo es posible que en los estatutos de la empresa se establezcan
expresamente algunas prohibiciones entre las cuales puede estar la de suscribir un acuerdo
de reestructuracin. Si a pesar de tal prohibicin el representante celebra el acuerdo se
configurara una nulidad relativa por falta de capacidad, que tambin puede ser saneada por
ratificacin.
Al igual que en los vicios del consentimiento, la nulidad que surge de la incapacidad slo
afecta la relacin con la persona (sea natural o jurdica) respecto de la cual se predica y no
respecto del negocio jurdico en general, salvo que la nulidad afecte la mayora decisoria
exigida por la ley para la celebracin del acuerdo.
Objeto y Causa lcitos: nuestro Cdigo Civil seala que hay objeto y causa ilcitos cuando
contraren la ley, el orden pblico y las buenas costumbres, igualmente dispone que su
ocurrencia genera nulidad absoluta que en ningn caso puede remediase.
En los acuerdos de reestructuracin puede tomarse como objeto ilcito su celebracin
respecto a una entidad financiera, ya que viola claramente el ordenamiento jurdico en la
medida en que la Ley 550 excepta estas entidades como objeto de este trmite concursal,
pues para ellas se prev un trmite especial; lo mismo sucedera si el acuerdo se celebra
respecto de una persona natural. La causa ser ilcita, por ejemplo, cuando con la
celebracin del acuerdo se persigue defraudar a los acreedores.

Cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley para el perfeccionamiento del

contrato. El acuerdo de reestructuracin es de carcter consensual, de tal manera que se
240

celebra y existe como contrato en el momento en que un nmero determinado de acreedores

que constituyan la mayora manifieste su voluntad a travs del ejercicio del derecho de
voto; no obstante la Ley 550 dispone claramente que el acuerdo debe constar en un
documento escrito en el que figuren las firmas de los votantes; es as que aunque ste sea
celebrado, slo ser vlido y producir efectos a partir del momento en que tal documento
sea otorgado.
c. Requisitos de oponibilidad.
El contrato es vlido y surte efectos entre quienes lo suscriben desde el momento en que se
consigna en un documento; sin embargo ser oponible a los acreedores disidentes o
ausentes y a terceros desde le momento en que la noticia de la celebracin del acuerdo sea
inscrita en el registro mercantil.
d. Declaracin de inexistencia, nulidad e inoponibilidad de los acuerdos de
reestructuracin.
La teora general de los contratos seala que la nulidad debe ser declarada por una
autoridad judicial, de lo contrario el contrato producir todos sus efectos, pues goza de una
aparente legalidad.
La declaracin de la nulidad relativa slo puede solicitarse por la persona que se ve
perjudicada por el vicio del que adolece el contrato; por el contrario la nulidad absoluta
puede solicitarse por cualquier persona, incluso puede ser declarada de oficio cuando
aparece en el desarrollo de un proceso, tratamiento que tambin se aplica en el caso de la
inexistencia.
e. Competencia de la Superintendencia de Sociedades respecto a la declaracin de
inexistencia, nulidad e inoponibilidad de los acuerdos de reestructuracin.
En materia de los acuerdos de reestructuracin la Ley 550178 seala que la autoridad
178

Ley 550 de 1999, artculo 37.

241

competente para pronunciarse sobre la inexistencia, invalidez e inoponibilidad de los

acuerdos o de algunas de sus clusulas es, en nica instancia, la Superintendencia de
Sociedades en ejercicio de las funciones jurisdiccionales179 otorgadas por la Ley, que para
tales efectos seguir el procedimiento verbal sumario del Cdigo de Procedimiento Civil180.
A diferencia de los contratos, en general, los nicos legitimados para solicitar la
declaracin de inexistencia, nulidad o inoponibilidad ante la Superintendencia son los
acreedores disidentes, es decir quienes votaron negativamente al acuerdo, dentro de los dos
(2) meses siguientes a su celebracin.
Dentro de este marco de ideas, los acreedores que votaron a favor del acuerdo y los
acreedores ausentes en el momento de la votacin no pueden pedir la declaracin de
nulidad o inoponibilidad a la Superintendencia. Sin embargo nosotros consideramos que
nada impide que estos sujetos inicien un proceso ordinario ante los jueces de la Repblica,
solicitando la nulidad o inexistencia del acuerdo, apelando a su naturaleza contractual y no
a su carcter concursal, caso en el cual la Superintendencia carecera de competencia.
2. Desjudicializacin: esta caracterstica se deriva necesariamente del carcter contractual
de los acuerdos de reestructuracin.

Como seala la exposicin de motivos de la Ley 550, el establecimiento de este nuevo

rgimen concursal
Parte de la base de que la crisis empresarial generalizada debe afrontarse con
instrumentos que no tengan la naturaleza de procesos jurisdiccionales, es decir
que debe consagrarse la desjudicializacin de los mecanismos de recuperacin
empresarial y como alternativa se propone un acuerdo entre los acreedores de la
empresa que es una convencin colectiva vinculante para el empresario y todos

179

Constitucin Poltica de Colombia, artculo 116, Excepcionalmente la Ley podr atribuir funcin
jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.
180
Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 435 y siguientes.

242

los acreedores181.
Teniendo esto en cuenta y atendiendo al carcter esencialmente econmico, financiero y
contable de los procesos concursales182 se dot a todas las Superintendencias183 que son
autoridades administrativas y Cmaras de Comercio la facultad de adelantar la promocin
de los acuerdos de reestructuracin con el papel de un amigable componedor184. Estas
actan con la colaboracin de grupos interdisciplinarios de profesionales especialmente
calificados, lo que ayuda al xito de la negociacin del acuerdo.
Sacar este trmite concursal del mbito procesal y por ende de las autoridades
jurisdiccionales, contribuye a la descongestin de los despachos judiciales en la medida en
que se cuenta con 9 o 10 entidades que adelantan el trmite de los acuerdos, y a su vez con
una extensa lista de promotores dando agilidad y celeridad a la negociacin y celebracin
del acuerdo.
3. Trmite concursal: la promocin de un acuerdo de reestructuracin es de naturaleza
concursal en la medida en que presenta todos los principios propios de este tipo de trmites
como se explica a continuacin.

a. Principio de oficiosidad: como se ver en su oportunidad, las autoridades legitimadas por

la ley para adelantar la promocin de un acuerdo de reestructuracin, tienen la facultad de
iniciarlo de manera oficiosa sin necesidad de que ste sea solicitado por el empresario o sus
acreedores e incluso en contra de su voluntad.

La oficiosidad es la expresin de la funcin de inspeccin, vigilancia y control del

181

Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos, Ley 550 de 1999.

REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al rgimen de sociedades y concursos. Segunda ed., Editorial
Temis S.A, 1999.
183
A excepcin de la Superintendencia Bancaria y de Economa Solidaria respecto de las cooperativas que
desempean actividades financieras, de ahorro o crdito.
184
Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos, Ley 550 de 1999.
182

243

Presidente de la Repblica, delegada en las diferentes Superintendencias, en virtud de la

cual pueden verificar el estado de las sociedades sometidas a su control y al mismo tiempo
adoptar las medidas necesarias no slo para proteger a los acreedores sino tambin al
inters pblico185.
b. Principio de Universalidad: este principio implica que una vez iniciado el trmite del
acuerdo de reestructuracin el patrimonio del empresario deudor garantiza en su integridad
la satisfaccin de sus acreencias, sin que bienes especficos queden afectados para esos
efectos. Es as que el empresario est enla posibilidad de disponer de sus bienes con relativa
libertad, de tal manera que permita adquirir recursos y en esa medida reactivar econmica y
financieramente la empresa; obviamente sin perjuicio de los intereses de los acreedores.
c. Principio de Colectividad: teniendo en cuenta que el acuerdo de reestructuracin es un
contrato colectivo, es imperativo que los acreedores, sin excepcin, se constituyan en parte
durante su negociacin, advirtiendo que todos se van a ver afectados por los resultados del
mismo, an los titulares de crditos sujetos a plazo o condicin y de crditos litigiosos.

d. Principio de Igualdad: este principio se manifiesta en la medida en que los acreedores

una vez integrados a la negociacin del acuerdo de reestructuracin gozan de los mismos
derechos, de tal manera que ninguno podr ser mejorado ni disminuido en sus condiciones.
Claro est que dicha igualdad se predica entre los acreedores de la misma clase de crditos,
pues el tratamiento no pude ser el mismo tratndose de acreedores que gozan de garantas
hipotecarias respecto de aquellos que no cuentan con ningn tipo de garanta.

Este principio tambin se presenta en el hecho de que una vez celebrado el acuerdo, todos
los acreedores quedan cobijados por sus efectos, sin entrar a discriminar si votaron a favor
o en contra de su celebracin.

185

Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-233 de 1997. Magistrado ponente Fabio Morn
Daz.

244

e. Principio de atraccin: como se estudiar a los largo del trabajo, en el momento en que se
inicia la promocin de un acuerdo de reestructuracin los procesos ejecutivos y de
jurisdiccin coactiva que se estn adelantando en contra del empresario se suspenden, as
mismo se impide la iniciacin de nuevos procesos. De esta manera cualquier controversia
respecto a la satisfaccin de los crditos a cargo del empresario se discutir durante la
negociacin del acuerdo, y si ste es celebrado, tales crditos se sometern a las
condiciones pactadas en el mismo.

2.3 FINALIDADES DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN

De conformidad con el artculo 5 de la Ley 550, los acuerdos de reestructuracin tienen
dos finalidades a saber:
1. Corregir deficiencias en la capacidad para atender obligaciones pecuniarias. En primer
trmino, el sentido de la reestructuracin empresarial es la reactivacin del mbito
econmico y financiero de la empresa. En esta medida se busca que con la formalizacin de
los acuerdos de reestructuracin se renueven las relaciones crediticias entre los acreedores y
los deudores, para que estos ltimos puedan renegociar sus deudas, y as mismo puedan
acceder a nuevos canales de crdito que permitan adquirir recursos frescos para continuar
con el desarrollo de sus actividades, mejorar su infraestructura productiva y tecnolgica,
ampliar su capital de trabajo, realizar inversiones y sobre todo aumentar su capacidad de
pago. Las inyecciones de capital a la empresa sumado al aumento en su productividad,
proporcionan un flujo de dinero que garantiza a corto y mediano plazo el cumplimiento de
las condiciones del acuerdo y a largo plazo el establecimiento de empresas competitivas y
slidas, capaces de generar empleo y de contribuir al desarrollo econmico y social del
pas.
2. Corregir deficiencias en la capacidad operativa de las empresas. La vieja connotacin de
la reestructuracin que se refera nicamente a las obligaciones financieras de la
245

empresas con los bancos186, tuvo un avance importante con la Ley 550, al incluir como
objeto de los acuerdos de reestructuracin, adems, la estructura administrativa y los
sistemas de informacin a los accionistas, los acreedores y al pblico acerca del desarrollo
de la empresa.
El legislador es consciente de que muchas veces las crisis empresariales no slo se deben a
la carencia de recursos, sino que tambin pueden obedecer al mal manejo de estos en la
medida en que los rganos administrativos no desarrollan su gestin dentro de un marco de
eficiencia y economa.
Es claro que ante una mala administracin los acreedores al celebrar un acuerdo de
reestructuracin no estn dispuestos a dejar la empresa en las mismas manos, de tal manera
que se utiliza el mismo acuerdo como una herramienta que permita renovar el personal
administrativo para que sea capaz de cumplir con las proyecciones de la empresa, cuya
gestin est encaminada a racionalizar los recursos, reduciendo los gastos administrativos y
los costos, y aumentando la productividad y eficiencia en sus operaciones.
Dado que en los acuerdos de reestructuracin se traduce la oportunidad que dan los
acreedores a las empresas para recuperarse, es lgico que a aqullos en los acuerdos se les
otorguen mecanismos de fiscalizacin que les permita conocer toda la informacin
administrativa, financiera y contable de manera suficiente y oportuna. As mismo es
necesario que en los acuerdos se consagren reglas de comportamiento para los
administradores, que correspondan a estndares mnimos constitutivos de una tica
empresarial, cuya construccin y apropiacin colectiva es indispensable para la confianza
recproca de la cual depende su cumplimiento187.

186

AVELLA, Mauricio. Consideraciones entorno a la reestructuracin empresarial. Revista de la Contralora.

Documento elaborado en la Subgerencia de Estudios Econmicos del Banco de la Repblica, con la
colaboracin de varias secciones. Bogot, diciembre de 1999.
187

Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos. Ley 550 de 1999.

246

3. INTERVINIENTES EN LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN

Son 3 los participantes en un acuerdo de reestructuracin:
1.

La empresa.

2.

El promotor.

3.

Los acreedores.

A continuacin nos referiremos a cada uno de ellos.

3.1 LA EMPRESA

La ley 550 de 1999 se aplica a188:

1.

Toda empresa organizada como persona jurdica, que opere de manera permanente en

el territorio nacional, o extranjera de carcter privado, pblico o mixto.

El Cdigo de Comercio define empresa como toda actividad econmica organizada para la
produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, o para la
prestacin de servicios.189
La actividad empresarial deber corresponder a los actos y operaciones previstos en los
Artculos 20 del Cdigo de Comercio, 5 de la ley 256 de 1996, 11 del Estatuto Orgnico del
Sistema Financiero, y 2 literal b) de la ley 527 de 1999; y no tendr que realizarse mediante
establecimientos de comercio, y la persona que la organice se denominar empresario,
aunque no tenga el carcter de comerciante.
A pesar de lo que sugiere el artculo 1 de la Ley 550, la verdad es que no a todas las
188
189

Ley 550 de 1999, Artculo 1.

Cdigo de Comercio, artculo 25.

247

empresas se les aplica esta ley, puesto que expresamente y sin verdadera razn de derecho
quedaron excluidas las empresas vigiladas por la Superintendencia de Economa Solidaria
que ejerzan actividad financiera y de ahorro y crdito; las empresas vigiladas por la
Superintendencia Bancaria; y las Bolsas de Valores, as como los intermediarios de valores
inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios sujetos a la vigilancia de la
Superintendencia de Valores.
Como se puede ver, la empresa de la ley 550; en contrava con lo que ensea el Cdigo de
Comercio; es un sujeto dinmico, que el objetivo de sta ley no fue la empresa sino algunas
personas pblicas de derecho privado y algunas personas jurdicas de derecho pblico,
mezclando para unas y otras razones y valores que no pueden generalizarse, arropando a los
sujetos bajo la concepcin de empresa.
2.

Las entidades territoriales.

Segn el artculo 286 de la Constitucin Poltica las entidades territoriales son:

1) Los departamentos.
2) Los distritos.
3) Los municipios.
Por disposicin constitucional estas entidades gozan de la autonoma necesaria para la
gestin de sus intereses
3.

Las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en

Colombia.
Se consideran extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro pas y que
tienen su domicilio principal en el exterior.
El cdigo de comercio en su artculo 471 establece que para que una sociedad extranjera
pueda realizar negocios de forma permanente en Colombia debe establecer una sucursal

248

con domicilio en el pas.

Se entiende como sucursal: el establecimiento de comercio abierto por una sociedad, dentro
o fuera de su domicilio, para el desarrollo de sus negocios sociales o de parte de ellos190.
Para que una sucursal pueda operar en Colombia debe cumplir con 2 requisitos:
1) Protocolizar en una notara del lugar elegido para su domicilio en el pas, copias
autnticas del documento de su fundacin, de sus estatutos, la resolucin o acto que acord
su establecimiento en el pas y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la
personera de sus representantes.
2) Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, segn sea el caso, el
permiso para funcionar en el pas.
Como se puede ver y aunque parezca inexplicable no quedaron incluidas las personas
naturales, a diferencia de lo que ocurre con la ley 222 de 1995 en relacin con el
concordato.
Por otra parte, el pargrafo 1 del Artculo 1 de la ley 550 de 1999 establece que las
empresas que se desarrollan mediante contratos o patrimonios que no tengan como efecto la
personificacin jurdica, no estn comprendidas por la presente ley en forma separada o
independiente del respectivo o respectivos empresarios.
La Superintendencia de Sociedades en el concepto No. 220-53338 del 9 de agosto de 2000
con nmero de radicacin 441.407 dijo que los patrimonios autnomos constituidos en
desarrollo de contratos fiduciarios no son destinatarios de la Ley de Intervencin
Econmica, de una parte, porque stos no tienen personalidad jurdica y, de otra, porque los
establecimientos de crdito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados para

249

tener la calidad de fiduciarios, tampoco lo son191.

Resulta claro que para acceder a la celebracin de un acuerdo de reestructuracin, es
presupuesto indispensable tener personificacin jurdica, lo que excluye la posibilidad para
que los patrimonios autnomos que manejan las sociedades fiduciarias puedan directamente
acogerse al procedimiento del acuerdo de reestructuracin192, al carecer de estos de
personalidad jurdica.
Para que un acuerdo de reestructuracin se pueda iniciar por solicitud del empresario es
necesario que exista una peticin escrita de los representantes legales del empresario o
empresarios, en la cual deber acreditarse el incumplimiento en el pago por ms de 90 das
de 2 o ms obligaciones mercantiles contradas en el desarrollo de la empresa, o la
existencia de por lo menos 2 demandas ejecutivas para el pago de obligaciones mercantiles.
En cualquier caso el valor acumulado de las obligaciones en cuestin deber representar no
menos del 5% del pasivo corriente de la empresa.

3.1.1

Actividad

del

empresario

durante

la

negociacin

del

acuerdo

de

reestructuracin. La actividad que tiene que surtir el empresario durante la negociacin

del acuerdo de reestructuracin es la descrita en el Artculo 17 de la ley 550, es decir, que a
partir de la fecha de iniciacin de la negociacin, el empresario deber atender los gastos
administrativos que se causen durante la misma, los cuales gozarn de preferencia para su
pago; y podr efectuar operaciones que correspondan al giro ordinario de la empresa con
sujecin a las limitaciones estatutarias aplicables.
De celebrarse o ejecutarse un acto en contravencin de lo regulado en el Artculo 17, este
acto ser ineficaz de pleno derecho sin necesidad de declaracin judicial, y dar lugar a la
imposicin al acreedor, al empresario, a ambos y a sus administradores, segn el caso, de

190
191
192

Cdigo de Comercio, artculo 263.

Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-53338 del 9 de agosto de 2000.
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-19581.

250

multas sucesivas hasta de 100 SMLV, hasta tanto se de reverso a la operacin respectiva.
Para saber que se entiende como giro ordinario de los negocios acudimos al concepto de
la Superintendencia de Sociedades No. 220-75567 con nmero de radicacin 480.9600 el
cual dice que se entiende como giro ordinario de los negocios:
aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad
correspondiente, y que tanto las facultades como las limitaciones o restricciones
que se le impongan a quin representa la sociedad, necesariamente deben estar
referidas a todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, de
suerte que la restriccin no podr recaer sobre operaciones que lo desborden o
extralimiten, pues, en todo caso, las facultades del rgano social que
estatutariamente deba autorizar una operacin sujeta a sta, tambin estn
circunscritas al desarrollo del objeto social. Queda claro entonces que la actividad
del empresario durante la negociacin del acuerdo a que hace alusin el Artculo
17 de la ley est restringida a aquellas operaciones que correspondan al giro
ordinario de los negocios sociales, con sujecin a las limitaciones estatuarias
aplicables, de manera que en el evento en que se pretenda la ejecucin de
cualquiera de las actividades u operaciones all descritas o de aquellas que no
estn comprendidas dentro del giro ordinario, deber el empresario contar con la
previa autorizacin de la autoridad que ejerza la inspeccin, vigilancia o control
correspondiente, la cual ser impartida siempre que se encuentren debidamente
acreditadas la urgencia, necesidad y conveniencia de la operacin.
3.2 EL PROMOTOR
El promotor es la persona natural encargada de promover el acuerdo de reestructuracin.
De acuerdo a la exposicin de motivos de la ley 550 de 1999, la figura del promotor, fue
creada con el objeto de que existiese una persona, que participara en la negociacin,
anlisis y elaboracin de los acuerdos de reestructuracin en sus aspectos financieros,
administrativos, contables, legales y dems que se requieran...193.
Antes de estudiar a fondo la figura del promotor es necesario anotar que las labores que ste
realice se regirn por las normas del derecho privado, y que en ningn caso se generar una

193

Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 155 048870 del 21 de noviembre de 2001.

251

relacin laboral entre ste y la empresa ni con los nominadores.

3.2.1 Designacin194
a) Quin puede ser designado como promotor
Slo pueden ser designadas personas naturales que se encuentren inscritos en las listas de
personas elegibles que lleva la Superintendencia de Sociedades.
Sobre este punto hay que tener en cuenta tanto el Decreto 090 de 2000 como la Circular
Interna No. 022 del 3 de agosto de 2000 de la Superintendencia de Sociedades acerca
de la Conformacin de listas de promotores y peritos, promocin de acuerdos de
reestructuracin y designacin de promotores y peritos, los cuales definen los requisitos y
las pautas que deben cumplir las personas que aspiran a ser designados como promotor, as:
El Decreto 090 de 2000 establece 2 clases de requisitos que debe cumplir la persona que
aspira a ser promotor en un acuerdo de reestructuracin:
1.

En cuanto a su idoneidad profesional:

Experiencia de por lo menos 3 aos, en la actividad empresarial o en control,

supervisin o asesora de empresas del sector real o del sector financiero.

Experiencia o capacitacin en mediacin, negociacin, conciliacin o

amigable composicin en asuntos empresariales.

Ttulo universitario de pregrado o postgrado, obtenido en Colombia o en el

exterior, en administracin, finanzas, ingeniera, economa, derecho o contadura pblica.

2.

En cuanto a solvencia moral:

Presentar una carta de presentacin de cualquiera de las organizaciones

pertenecientes al Consejo Gremial Nacional o de una Cmara de Comercio.

194

GMEZ SARMIENTO, Jos Manuel. Ley 550 de 1999. En: Revista Universitas No. 99 de 2000. p. 21

22.

252

No obstante la existencia de estos requisitos consideramos que para hacer una mejor
seleccin de los promotores, y cumplan realmente la funcin para la que son nombrados, es
necesario que la seleccin del promotor sea ms exigente, con ms requisitos que
garanticen la idoneidad jurdica y financiera del promotor con el fin de que de verdad a la
hora de escoger se haga la mejor seleccin posible.
Consideramos que los promotores tambin deben ser objeto de una mejor supervisin por
parte de las entidades nominadoras, mediante visitas que comprueben la calidad del trabajo
que realizan y los medios con los que cuentan.
b) Nominador
El promotor es designado por la Superintendencia o la Cmara de Comercio (nominador)
en donde se adelante el trmite segn sea el caso, teniendo en cuenta la experiencia,
idoneidad y trayectoria de los inscritos con relacin a la magnitud y el respectivo tipo de
empresa. El nominador podr tener en cuenta las personas que formando parte de la lista de
promotores, le sean sugeridas por el empresario o por los acreedores de ste.
Cuando sean varios empresarios, pero no ms de 5, el nominador designar un mismo
promotor para todos ellos, y los honorarios del promotor respecto de cada uno sern los
mnimos que se establecen para cada categora.
c) Oportunidad
El promotor se designa cuando se decide iniciar de oficio el trmite, o se acepte la solicitud
de un acuerdo.
3.2.2 Recusaciones e impedimentos. Los Artculos 12 y 72 de la ley 550 de 1999 regulan
lo relacionado a las causales de recusacin e impedimento de que son sujetos los
promotores.

253

El Artculo 12 establece que el promotor puede ser recusado dentro de los 5 das siguientes
a la fecha de la inscripcin del aviso de iniciacin de la negociacin en el registro
mercantil, por el empresario o cualquier acreedor que pruebe en forma siquiera sumaria su
calidad de tal, acreditando la existencia de una de las causales de recusacin establecidas en
el Artculo 72.
Esta recusacin la resuelve el nominador dentro de los 5 das siguientes a su presentacin,
mediante acto contra el cual no procede recurso alguno; de encontrarse procedente la
recusacin en ste acto se designar el reemplazo o reemplazos, que deber inscribirse en el
registro mercantil.
a) Causales de recusacin e impedimentos
Estn establecidas en el Artculo 72 de la ley 550, y son:
1.

Tener el promotor, su cnyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de

consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, inters directo o indirecto en el

acuerdo de reestructuracin.
2.

Ser el promotor cnyuge o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad,

segundo de afinidad o primero civil de personas naturales que formen parte de la

administracin o que sean socios del empresario o de sus acreedores, o que sean titulares de
participaciones sociales en el capital del empresario o de cualquiera de sus acreedores.
3.

Tener la persona natural vinculada a cualquiera de las partes que formen parte de la

administracin o que sean socios del empresario o de sus acreedores, o que sean titulares de
participaciones sociales en el capital del empresario o de cualquiera de sus acreedores, la
calidad de representante o apoderado, dependiente o mandatario, o administrador de los
negocios del promotor.
4.

Existir pleito pendiente entre el promotor, su cnyuge o alguno de sus parientes

dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil y

cualquiera de las partes, su representante o apoderado.
5.

Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal

254

contra el promotor, su cnyuge o alguno de sus parientes en primer grado de

consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o despus, siempre que la denuncia se refiera
a hechos ajenos al acuerdo de reestructuracin o a la ejecucin del acuerdo mismo, y que el
denunciado se halle vinculado a la investigacin penal.
6.

Haber formulado el promotor, su cnyuge o alguno de sus parientes en primer grado

de consanguinidad, denuncia penal contra una de las partes, o su representante o apoderado,

o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.
7.

Existir enemistad grave por hechos ajenos al acuerdo de reestructuracin, o a su

ejecucin, o amistad ntima entre el promotor y alguna de las partes, su representante o

apoderado.
8.

Ser el promotor, su cnyuge o alguno de sus parientes dentro del segundo grado de

consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las

partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho pblico,
establecimiento de crdito o sociedad annima.
9.

Ser el promotor, su cnyuge o alguno de sus parientes dentro del segundo grado de

consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, socio de alguna de las partes o su

representante o apoderado en sociedades que no sean annimas con acciones inscritas en
una o ms bolsa de valores.
10.

Tener el promotor, su cnyuge o alguno de sus parientes dentro del segundo grado

de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma

cuestin jurdica que l debe fallar.
Estas mismas causales tambin se aplican para los peritos y los avaluadores.
3.2.3 Funciones del promotor. Estn establecidas en el Artculo 8 de la ley 550 y en la
Circular Externa No. 004 del 11 de abril de 2001 de la Superintendencia de Sociedades.
Primero que todo es necesario anotar, como lo hace la Circular Externa No. 004 del 11 de
abril de 2001 de la Superintendencia de Sociedades, que el promotor no es administrador ni
coadministrador de la empresa y su opinin sobre la viabilidad de la misma o sobre las
255

frmulas de arreglo no sustituye la opinin y decisin de cada acreedor, pues su papel

consiste en facilitar la negociacin del acuerdo de reestructuracin, actuando como un
mediador informado.
De acuerdo a la exposicin de motivos de la ley 550, el promotor fue creado con el objeto
de que existiese una persona que participara en la negociacin, anlisis y elaboracin de los
acuerdos de reestructuracin en sus aspectos financieros, administrativos, contables, legales
y dems que se requieran, para lo cual podrn contar con la asesora de peritos expertos.
Las funciones del promotor son principalmente las de prestar la asesora y mediacin
necesaria, para la consecucin del acuerdo, por lo que se puede concluir que, desde el
mismo momento en que es celebrado el acuerdo, la funcin principal del promotor
desaparece y se concreta en realizar el seguimiento del acuerdo, formando parte del comit
de vigilancia, sin perjuicio de lo estipulado en el Artculo 33 numeral 1 de la ley 550195.
Las funciones del promotor a las que hacen referencia el Artculo 8 de la ley 550 y la
Circular Externa No. 004 del 11 de abril de 2001 de la Superintendencia de Sociedades son:
1. Analizar el estado patrimonial de la empresa y su desempeo durante por lo menos los
ltimos 3 aos: esta funcin es de suma importancia pues a travs del anlisis que hace el
promotor de los estados financieros de la empresa obtiene unja visin amplia e integral de
la situacin de la empresa y por ende de su desempeo.
De esta manera, al conocer el desarrollo histrico reciente de la empresa y las causas de su
actual problemtica financiera y operacional, el promotor tendr los elementos de juicio
necesarios para participar activamente, como un mediador informado, en la negociacin, el
anlisis, la elaboracin y la redaccin del acuerdo de reestructuracin196.
195

Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-048870 del 21 de noviembre de 2001 con nmero de

radicacin 2001-01-103070 del 30 de octubre de 2001.
196
Superintendencia de Sociedades. Circular Externa No. 004 del 11 de abril de 2001.

256

2. Examinar y elaborar las proyecciones de la empresa: al desarrollar esta funcin el

promotor deber observar si los presupuestos y proyecciones de la empresa concuerdan con
el entorno econmicosocial de la misma, con el fin de saber si las proyecciones a elaborar
tendrn unas bases suficientes que las soporten y si sern las adecuadas y consecuentes con
las operaciones a realizar y con los resultados esperados.
Esta funcin es una herramienta excelente para el promotor pues le permite apreciar la
viabilidad de la empresa y disponer de los elementos necesarios para darle a los acreedores
la informacin que requieran respecto a su situacin.
3. Mantener a disposicin de todos los acreedores la informacin que posea y sea
relevante para efectos de la negociacin: el promotor debe utilizar todos los mecanismos
necesarios para llevar a cabo esta funcin, atendiendo tanto a la situacin de la empresa
como a la de los acreedores; con el fin de que puedan tener un conocimiento completo
acerca de su situacin y la de la empresa, y as lograr un mayor acercamiento y
compenetracin de los acreedores con el proceso.
Dentro de esta funcin es responsabilidad del promotor determinar las normas referentes a
la confidencialidad y custodia de la informacin.
La Superintendencia de Sociedades tiene la facultad de verificar si el promotor cumple o no
con esta funcin.
Consideramos que la posibilidad que brinda esta funcin a los acreedores de revisar la
informacin es una gran herramienta pues logra que los acreedores no permanezcan ajenos
al acuerdo y logren un acercamiento mayor al interior del proceso.
4. Determinar los derechos de voto y acreencias: para realizar esta funcin, el promotor
debe tener una relacin de las acreencias y de los acreedores de la empresa, con corte a la
257

fecha de iniciacin de la negociacin.

Con base en estos documentos el promotor debe determinar:
i. La existencia y cuanta de las acreencias que deben ser objeto del acuerdo; y
ii. El nmero de votos que corresponda a cada acreedor.
Una vez el promotor haya determinado los derechos de voto y acreencias, debe elaborar un
documento en donde se detallen todos y cada uno de los acreedores, indicando su nombre,
nmero de votos y cuanta de la acreencia.
Si existen obligaciones que no estn debidamente soportadas, an si el empresario las
relacion, el promotor est en el deber de excluirlas de la determinacin de derechos de
voto y acreencias.
5. Celebrar y coordinar las reuniones de determinacin de derechos de voto y acreencias:
Dentro de los 4 meses siguientes a la fecha en que haya quedado definida la designacin del
promotor y habiendo ste determinado los derechos de voto y las acreencias, deber
realizarse una reunin para comunicar a los interesados el nmero de votos admisibles y la
existencia y cuanta de las acreencias.

La convocatoria a dicha reunin es responsabilidad del promotor y la har mediante aviso

en un diario de amplia circulacin en el domicilio del empresario y en los de las sucursales
que ste posea, publicado con una antelacin de no menor a 5 das comunes respecto de la
fecha de la reunin.
Dentro del cumplimiento de esta funcin, al promotor tambin se le imponen 3 deberes:
1) Remitir a la Superintendencia de Sociedades dentro de los 15 das siguientes a la
celebracin de la reunin, copia del acta que se levante con motivo de la reunin de

258

determinacin de derechos de voto y acreencias.

Dicha acta deber contener la siguiente informacin:

Forma y antelacin de la convocatoria.

Fecha, lugar y hora de celebracin de la reunin.

Listado de asistentes.

Fijacin de los honorarios posteriores del promotor.

Objeciones presentadas y si fue posible resolverlas o no.

Relacin individualizada del total de acreedores, incluso de aquellos que

presentaron objeciones y que no fueron resueltas, indicando el valor de sus derechos de

voto y los porcentajes que representan.

Relacin individualizada del total de acreedores, incluso de aquellos que

presentaron objeciones y que no fueron resueltas, indicando el valor de sus acreencias y los
porcentajes que representan.
2) Verificar que los asistentes a la reunin estn legal o convencionalmente facultados para
representar a los acreedores.
3) No tratar en dicha reunin temas relacionados con el fracaso de la negociacin, por
cuanto para ello la ley establece un mecanismo especial en su artculo 28.
6. Coordinar la negociacin en la forma que estime conveniente: dentro de esta funcin el
promotor tiene la facultad de realizar libremente, desde la fecha de iniciacin del acuerdo,
reuniones con los acreedores con el objeto de buscar acercamientos con ellos, ya sea
reunindose con todos ellos, por grupos o individualmente, esto para lograr que el acuerdo
de reestructuracin culmine de manera exitosa y en el menor tiempo posible.
Sin embargo, estas reuniones no pueden ser clandestinas, ni discriminatorias de los dems
acreedores, por lo que el promotor debe valerse de todos los mecanismos necesarios para
259

que esto no suceda y se le garanticen a los acreedores los derechos y prerrogativas de los
que gozan.
Esta facultad de la que goza el promotor de poder reunirse con los acreedores de forma
libre es muy buena, pues permite que haya un ambiente cordial entre l y los acreedores
logrando as que el acuerdo se lleve a cabo de manera exitosa y en el menor tiempo posible,
teniendo en cuenta que como dijimos antes, dichas reuniones no pueden ser excusa para
tratos discriminatorios ni situaciones clandestinas, para con los otros acreedores.
7. Actuar como amigable componedor197 durante la negociacin y redaccin del acuerdo,
por ministerio de la ley en los supuestos que en ella se prevn, o a solicitud de los
interesados en los dems casos: a nuestro juicio sta es una de las funciones ms
importantes que tiene el promotor, pues a travs de ella se ha permitido un acercamiento
esencial entre l y los acreedores para tomar las decisiones ms adecuadas y equitativas, y
as evitar que se presenten trabas o problemas que puedan entorpecer la negociacin.
Dentro de esta funcin el promotor debe propender por lograr el acercamiento entre las
partes, tratar que se presente el menor nmero posible de objeciones a la determinacin de
derechos de voto y acreencias, y facilitar la adopcin de una frmula que permita la
recuperacin operativa de la empresa y la atencin de sus obligaciones pecuniarias, cuando
ella es viable198.

8. Proponer frmulas de arreglo acompaadas de la correspondiente sustentacin y

evaluar la viabilidad de las que se examinen durante la negociacin: consideramos que al
igual que la funcin anterior, es muy importante que el promotor tenga estas facultades de
proponer frmulas de arreglo sustentadas y viables, pues de esa manera se podra llegar a
197

Ley 446 de 1998, Artculo 130. Amigable Composicin: mecanismo de solucin de conflictos, por medio
del cual dos 2 o ms particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de
precisar con fuerza vinculante para ellas el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio
jurdico o particular.
198
Superintendencia de Sociedades. Circular Externa No. 004 del 11 de abril de 2001.

260

adoptar frmulas equitativas y adecuadas que pueden lograr que se celebren y negocien los
acuerdos de una manera ms eficiente y eficaz.
9. Obtener la formalizacin del documento en el que conste el acuerdo que llegue a
celebrarse: con el fin de cumplir con esta funcin, el promotor deber remitir a la
Superintendencia de Sociedades un certificado de existencia y representacin legal donde
conste la inscripcin de la noticia de la celebracin del acuerdo, al igual que el original del
acuerdo, anexndole un cuadro resumen que contenga como mnimo, por clase de acreedor,
los votos admisibles, los votos a favor y en contra del acuerdo y los acreedores que se
abstuvieron de votar, expresados en pesos y porcentajes y la relacin individualizada de
acreedores que votaron en contra.

Una vez obtenido el documento el promotor debe verificar que el acuerdo cumple con los
requisitos del acuerdo, contemplados en el artculo 33 de la ley 550.

En razn de la naturaleza contractual del acuerdo de reestructuracin, el promotor slo

podr expedir copia del mismo a los acreedores internos y externos del empresario199.
10. Participar en el comit de vigilancia del acuerdo, directamente o mediante terceras
personas designadas por l: el comit de vigilancia es el organismo que debe velar por la
ejecucin del acuerdo, y debe informar a la Superintendencia de Sociedades sobre el
incumplimiento del mismo.
El promotor debe formar parte de este comit durante todo el tiempo de su ejecucin, con
derecho a voz pero sin voto, y no puede cobrar honorarios por hacer parte de l, salvo que
en el acuerdo de reestructuracin se prevea expresamente una remuneracin por tal labor,
como veremos ms adelante.

199

Ibid.

261

11. Presentar mensualmente a la Superintendencia de Sociedades informes de su gestin:

estos informes deben relacionar de forma clara y completa las labores y avances logrados
en el mes inmediatamente anterior en cumplimiento de sus funciones; y su objeto es el de
informarla oportunamente sobre la evolucin de la negociacin del acuerdo de
reestructuracin y para que realice la evaluacin del cumplimiento de sus funciones.
3.2.4 Facultades del promotor. Con el fin de cumplir adecuadamente con las funciones
vistas anteriormente, el promotor est legalmente facultado para:
1.

Examinar los bienes, libros y papeles del deudor.

2.

Analizar los litigios y contingencias, comprobar la realidad y origen de los activos,

pasivos, contratos, recaudos y erogaciones de la empresa.

3.

Exigirle a los administradores, revisor fiscal, contralor, auditor o contador pblico

correspondiente, las aclaraciones razonables que sean necesarias respecto de las notas a los
estados financieros, dictmenes, informes de gestin y dems documentos o situaciones de
acuerdo con la competencia de cada uno de ellos.
Es importante que al promotor se le hayan otorgado estas facultades pues son una
herramienta esencial para que pueda cumplir de manera eficaz y eficiente con sus
funciones.
3.2.5 Obligaciones del promotor. Estn establecidas en la Circular Externa No. 004 del 11
de abril de 2001 de la Superintendencia de Sociedades y son:
1.

Relativa a la aceptacin del cargo: el promotor designado deber dentro de los 5

das siguientes a la fecha en que la Superintendencia de Sociedades fije el aviso que

informa acerca de la iniciacin de la promocin del acuerdo, manifestar su aceptacin de
forma escrita.

262

En caso de no aceptar el cargo deber remitir la comunicacin escrita a la Superintendencia

de Sociedades dentro de los 3 das siguientes a la fecha de fijacin de dicho aviso.

Una vez hecho esto la Superintendencia de Sociedades debe indicarle al promotor quin
ser el Supervisor del Grupo de Acuerdos de Reestructuracin de dicha entidad, quien
realizar las labores de supervisin de las funciones del promotor en desarrollo de la
promocin del acuerdo.

2.

Darle publicidad a la promocin, inscribiendo el aviso de aceptacin en el registro

mercantil: una vez el promotor ha aceptado el cargo deber inscribir la promocin del
acuerdo en el registro mercantil de las Cmaras de Comercio con jurisdiccin en los
domicilios del empresario y en los de sus sucursales, y publicarlo en un diario de amplia
circulacin en el domicilio del empresario y en los de las sucursales que ste posea, y
remitir a la Superintendencia de Sociedades copia de los documentos que acrediten el
cumplimiento de esta obligacin dentro de los 5 das siguientes al vencimiento del trmino
anterior.
Tambin deber utilizar los medios que considere convenientes atendiendo a las
circunstancias de la empresa y sus acreedores para que todos los acreedores, tanto internos
como externos, queden informados de la aceptacin del empresario a la promocin del
acuerdo de reestructuracin.
3. Solicitar al juez competente la suspensin o la nulidad de procesos ejecutivos en contra
del empresario: si el promotor en desarrollo de sus funciones observa que en el domicilio
principal de la empresa existen o se iniciaron procesos ejecutivos en contra de ella con
posterioridad al inicio de la promocin del acuerdo, deber solicitar al juez competente su
suspensin o alegar la nulidad del proceso, para lo cual deber aportar copia del certificado
de la Cmara de Comercio en el que conste la inscripcin del aviso.
Si los procesos se tramitan en domicilios distintos al principal de la empresa, el promotor
263

slo estar obligado a hacer presentacin personal ante notario de la solicitud de suspensin
o nulidad del proceso ejecutivo y a entregar dicha comunicacin al empresario, para que
ste la remita al juez competente.
4.

Verificar y analizar la necesidad, urgencia y conveniencia de la operacin, para

efectos de proferir su recomendacin: si durante el trmite de la negociacin del acuerdo el

empresario quiere efectuar reformas estatutarias, constituir o ejecutar garantas o cauciones,
compensaciones, pagos, arreglos, conciliaciones, transacciones o enajenaciones que no
estn dentro del giro ordinario de la empresa, deber el promotor verificar y analizar la
necesidad, urgencia y conveniencia de la operacin, para efectos de proferir su
recomendacin.
Para que el promotor emita la recomendacin es requisito indispensable que el empresario
se encuentre atendiendo oportunamente los gastos administrativos causados con
posterioridad al inicio de la promocin del acuerdo, razn por la cual deber solicitarle al
empresario una certificacin escrita acerca de si se encuentra al da en el pago de dichas
obligaciones.
Esta autorizacin es un requisito legal y su finalidad es garantizar la continuidad de la
empresa y proteger los recursos con los cuales habrn de pagarse las obligaciones a su
cargo, a la vez que se amparan los derechos de los acreedores.
Para obtener esta autorizacin es necesario que el empresario acredite tanto la urgencia
como la necesidad y conveniencia de la operacin.
5. Informar a la Superintendencia de Sociedades sobre la realizacin de las reuniones de
fracaso de la negociacin y de determinacin de derechos de voto y acreencias: el promotor
dentro de los 10 das anteriores a la celebracin tanto de la reunin de fracaso de la
negociacin como de la reunin de determinacin de derechos de voto y acreencias, deber
informar al supervisor de la Superintendencia de Sociedades sobre la fecha, hora y lugar en
264

las que se realizarn dichas reuniones.

6. Avisar al empresario y a los acreedores sobre el fracaso de la negociacin: si el
promotor, con base en su anlisis, concluye que no es econmicamente viable la
reactivacin de la empresa, o no recibi oportunamente la informacin a que se refiere el
artculo 20 de la Ley 550 de 1999, deber convocar a una reunin al empresario y sus
acreedores, tanto internos como externos, con el fin de darles a conocer tal situacin, para
que entre ellos con el voto de la mayora absoluta presente en la reunin, decidan si dan por
fracasada o no la negociacin.
Si en la reunin no se toma ninguna decisin o no asiste un nmero plural de acreedores, el
promotor deber dar aviso de esto, por escrito a la Superintendencia de Sociedades dentro
de los 3 das hbiles siguientes a la reunin, enviando copia del acta de la respectiva
reunin y del balance general y estado de resultados recientes, firmados por el representante
legal, el contador y el revisor fiscal, si lo hubiere, para que dicha entidad tome las medidas
pertinentes.
7.Entregar formalmente el cargo cuando haya renunciado o haya sido removido: si el
promotor renuncia o es removido de su cargo deber realizar la entrega formal de ste
dentro de los 5 das siguientes a la designacin del nuevo promotor ante la
Superintendencia de Sociedades, aportndole tanto al nuevo promotor como a dicha
entidad, un informe de su gestin ms todos los documentos que haya preparado u
obtenido, con el fin de llevar a cabo la negociacin del acuerdo de reestructuracin.
8. Constitucin de garantas: la constitucin de estas garantas est regulada en los
Artculos 10 de la Ley 550 de 1999, 7 del Decreto 090 de 2000 y en la Resolucin No. 100
122 del 18 de febrero de 2000 de la Superintendencia de Sociedades.
Los promotores, para poder ejercer su cargo, estn obligados a constituir a favor de la
empresa garantas de cumplimiento de sus obligaciones y de responsabilidad civil, las
265

cuales, para su aceptacin deben ser estudiadas por el nominador.

Estas garantas deben constituirse y presentarse dentro de los 10 das siguientes al
vencimiento del plazo para la recusacin o la notificacin del auto que la niegue, para que
el nominador las acepte.
El valor de estas garantas es fijado por el nominador, teniendo en cuenta las caractersticas
de la negociacin, la clase de actividad desarrollada por el empresario, su naturaleza
jurdica y el monto de sus activos, de conformidad con lo que seale la Superintendencia de
Sociedades.
De conformidad con el Artculo 7 del Decreto 090 de 2000 las garantas son:
1.

Garanta que ampare el cumplimiento de las obligaciones del promotor.

2.

Garanta de responsabilidad civil del promotor en los trminos que establece el

Artculo 28 de la ley 550.

Para otorgar estas plizas de garanta los promotores deben cumplir con los siguientes
requisitos, establecidos en la Resolucin No. 100 122 del 18 de febrero de 2000 de la
Superintendencia de Sociedades:
1. Pliza de garanta de cumplimiento:
1) Riesgo asegurable: debe amparar el cumplimiento de las obligaciones del promotor
contempladas en la Ley 550 y en el Decreto 090 de 2000.
2) Valor asegurado: no podr ser inferior al 10% de 8 veces los honorarios mensuales
fijados por el nominador del promotor.
3) Tomador: el promotor.
4) Afianzado: el promotor.
5) Asegurado: la empresa objeto del acuerdo de reestructuracin.
6) Vigencia: el promotor deber mantener vigente esta pliza durante todo el tiempo en
266

que est desempeando sus funciones.

2. Pliza de responsabilidad civil:
1) Riesgo asegurable: el incumplimiento de las obligaciones del promotor contempladas
en el Artculo 28 de la Ley 550 de 1999.
2) Cobertura: indemnizacin por los daos que el promotor cause a los acreedores por el
incumplimiento de las obligaciones del promotor contempladas en el Artculo 28 de la
Ley 550 de 1999.
3) Extensin de cobertura: el amparo se extiende a cubrir el pago a favor de los acreedores
de la empresa que adelante un acuerdo de reestructuracin de una suma equivalente a 5
veces el monto mensual de los honorarios y comisiones recibidas por el promotor, en
calidad de perjuicios anticipados, sin necesidad de declaracin judicial, en el evento en
que el promotor no cumpla con los deberes previstos en el Artculo 28 de la Ley 550 de
1999.
4) Valor asegurado por cobertura: no podr ser inferior a una vez los honorarios mensuales
fijados por el nominador del promotor.
5) Valor asegurado por extensin cobertura: no podr ser inferior a 5 veces los honorarios
mensuales fijados por el nominador del promotor.
6) Tomador: el promotor.
7) Asegurado: la empresa objeto del acuerdo de reestructuracin.
8) Beneficiarios: los acreedores de la empresa objeto del acuerdo de reestructuracin.
9) Vigencia: el promotor deber mantener vigente esta pliza durante todo el tiempo en
que est desempeando sus funciones.
3.2.6 Sanciones. Si el promotor llegare a incumplir sus obligaciones y funciones, y sin
perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda acreditrsele, tendr las siguientes
sanciones:
1.

Remocin del cargo.

2.

Prdida de sus honorarios.

267

1. Remocin del cargo

Est establecida en el Artculo 13 del Decreto 090 de 2000 y habr lugar a ella por parte del
nominador, de oficio o a peticin de parte interesada o del comit de vigilancia, en
cualquier momento, cuando:
1) Se acredite el incumplimiento de las funciones del promotor.
2) Estando impedido, el promotor guardare silencio.
3) Por la inasistencia injustificada del promotor a la reunin de determinacin de los
derechos de voto.
a) Trmite de la Remocin del promotor
Una vez solicitada la remocin, se dar traslado de la solicitud al promotor para que en un
trmino de 5 das se pronuncie sobre ella y aporte las pruebas que pretenda hacer valer.
Vencidos los 5 das el nominador proceder a resolver la remocin en un acto que slo ser
susceptible del recurso de reposicin.
Esta remocin tiene como efecto la cesacin de las funciones en otros cargos de promotor
que est desempeando, as como su exclusin de la lista.
Si la remocin del promotor se debe a una recusacin, el trmino para celebrar la reunin
de determinacin de derechos de voto, comienza a contarse desde la fecha en que queda en
firme el nombramiento del nuevo promotor; pero si se trat de una remocin por alguna
otra causa diferente, se contar el trmino para celebrar dicha reunin desde que qued en
firme el nombramiento del primer promotor200.
2. Prdida de honorarios
El Decreto 090 de 2000 en su artculo 12 prev que cuando se remueva al promotor de su
200

Superintendencia de Sociedades. Memorando No. ICTG 850.0365.

268

cargo, ste perder sus honorarios. Razn por la cual, dentro de los 10 das siguientes a la
ejecutoria del acto que decreta dicha prdida, deber restituir a la empresa los honorarios
recibidos ajustados con el IPC, desde la fecha de su recepcin y hasta su devolucin.
Si el promotor no devuelve los honorarios, el empresario podr iniciarle un proceso
ejecutivo con base en el acto que decreta la prdida de stos, pues segn el artculo 12 del
Decreto 090 de 2000 este presta mrito ejecutivo.
Consideramos que estas sanciones son de suma importancia, pues al promotor irresponsable
debe sancionrsele de alguna manera, independientemente de su responsabilidad civil o
penal, ya que no se puede permitir que el promotor incumpla sus obligaciones y siga en su
cargo con sus honorarios.
3.2.7 Remuneracin u Honorarios. Los honorarios de los promotores son los establecidos
en el Artculo 9 de la ley 550 y en los Artculos 8 a 12 del Decreto 090 de 2000 y se fijan
por el nominador con base en las tarifas que estableci el Gobierno Nacional, contenidas en
el Decreto 090 de 2000.
Para su determinacin se tendrn en cuenta, entre otros factores, la complejidad del
problema, el valor de los activos y pasivos de la empresa, la celeridad con que se obtenga la
celebracin del acuerdo y los resultados del mismo.
El costo y pago de los honorarios o remuneraciones es asumido totalmente por la empresa
objeto del acuerdo de reestructuracin.
Durante la negociacin y en la medida en que se causen, estas remuneraciones se atendern
como un gasto administrativo, y de celebrarse el acuerdo su pago se estipular
expresamente, teniendo en cuenta que gozan de la preferencia y prelacin legal propia de
los crditos de primera clase, claro est, una vez se hayan pagados los crditos laborales.

269

Siguiendo la clasificacin que hace Jos Manuel Gmez Sarmiento, la remuneracin puede
ser de 4 clases201:
1. Remuneracin Inicial.
2. Remuneracin Posterior.
3. Por asistencia al Comit de Vigilancia.
4. Comisin de xito.
Sin embargo, de la lectura de la ley 550 y del Decreto 090, se ve que resultan siendo solo 2:
1.

Remuneracin Inicial.

2.

Remuneracin Posterior.
a.

Por asistencia al Comit de Vigilancia.

b.

Comisin de xito.

a) Remuneracin inicial
Es la que remunera la tarea adelantada por el promotor hasta la determinacin de los
derechos de voto y las acreencias, determinacin que deber realizarse dentro de los 4
meses siguientes a la fecha en que se design al promotor.
De esta manera, el total de la remuneracin inicial equivale a la suma de las mensualidades
correspondientes a los 4 meses que en principio debe durar la primera fase de la
reestructuracin y en ningn momento a una suma superior, es decir, que al promotor no se
le debe pagar una remuneracin adicional a las cuatro mensualidades que fija el nominador
cuando se produce su designacin202.
Es fijada por el nominador dentro de los rangos de honorarios mensuales y de acuerdo a la
clasificacin de los activos de la empresa como se indica en el Artculo 8 del Decreto 090
de 2000
201

Vase GMEZ SARMIENTO. Op. cit. p.23.

202

Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-2001-020488 del 16 de abril de 2001 con nmero de

radicacin 2001-01-013640 del 21 de marzo de 2001.

270

b) Remuneracin posterior
Es la que corresponde a la labor adelantada por el promotor a partir de la determinacin de
los derechos de voto y acreencias hasta la celebracin del acuerdo o fracaso de la
negociacin.
Es fijada libremente por los acreedores internos y externos con el voto de la mayora
absoluta de aquellos que concurran a la reunin en la que se determinen los votos y las
acreencias, teniendo en cuenta la propuesta que el promotor formule. Si no hay acuerdo de
los acreedores, la remuneracin es fijada por el nominador.
Esta remuneracin tambin es de 4 meses y corresponde a la segunda etapa del acuerdo que
va desde el momento de la determinacin de los derechos de voto y acreencias hasta la
celebracin del acuerdo o fracaso de la negociacin.
De lo anterior se deduce que la duracin total de las remuneraciones es de un tiempo de 8
meses, por lo que surge la pregunta acerca de qu pasa cuando el promotor desempea su
gestin durante un trmino mayor a los 8 meses que trae la ley.
Este punto lo resuelve la Superintendencia de Sociedades en 2 de sus conceptos con
nmero de radicacin 490.816 y 2001-01-003316, al decir que, no obstante en el evento en
que el promotor desempee sus funciones durante un trmino mayor al de los 8 meses de
ley, no recibir un pago proporcional a ese tiempo adicional que labor, esto por cuanto el
legislador en la ley 550 lo que quiso fue que los promotores agilizaran el trmite del
acuerdo de reestructuracin impidiendo que lo dilaten sin justificacin alguna203.
1. Por asistencia al Comit de Vigilancia
A pesar que la reglamentacin indica que los honorarios que se causen por la asistencia del
promotor al Comit de Vigilancia no hacen parte de los honorarios previstos en la ley y los

271

decretos reglamentarios, es claro que podr recibir ingresos por esta va, pero su monto y
forma de sealarlos debern ser pactados por las partes al celebrarse el acuerdo204.
Sobre este punto consideramos que como el promotor no tiene funciones personales
diferentes a la de estar en el comit e informar sobre los posibles incumplimientos, sera
innecesario pagarle al promotor por una funcin que perfectamente podra realizar el
mismo comit; razn por la cual vemos innecesaria la participacin del promotor en este
comit y por ende la remuneracin a la que est sujeto; pues de lo que tratan los acuerdos
de reestructuracin es intentar en cierta forma de salvaguardar el poco patrimonio que le
queda a la empresa y no de hacerla incurrir en costos innecesarios.
2. Comisin de xito
Est establecida en el Articulo 10 del Decreto 090 de 2000 y es la que los acreedores y el
promotor convienen en funcin de los resultados de la ejecucin del acuerdo.
Sobre este punto anota la Superintendencia de Sociedades que en cuanto a las comisiones
de xito, la ley no especifica el momento y los requisitos que se deben seguir para su
estipulacin, por lo cual tales comisiones se pueden convenir entre los acreedores y el
promotor durante la negociacin, como contrapartida al xito que sta negociacin llegue a
tener gracias a la labor desempeada por el promotor, pudindose asimismo pactarse en el
acuerdo, refirindose a sus resultados, es decir, al xito que se verifique en razn de su
ejecucin205.
As las cosas, por tratarse de una facultad que les otorga la ley a los acreedores y al
promotor, su pago deber ser atendido conforme a lo que se haya dispuesto en el
acuerdo206.
203

Superintendencia de Sociedades. Concepto 490.816 y 2001-01-003316

GMEZ SARMIENTO. Op. cit.: Artculo 9 y 24 de la ley 550 de 1999.
205
Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-2001-01-01165 del 28 de marzo de 2001 con nmero de
radicacin 2001-01-06860.
206
Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-045912 del 6 de septiembre de 2002.
204

272

3.3 LOS ACREEDORES

De acuerdo con el Artculo 19 del la ley 550 las partes en los acuerdos de reestructuracin
son: los acreedores externos y los acreedores internos de la empresa y es entre ellos que se
realiza la negociacin y celebracin de los mismos.
3.3.1 Acreedores internos. Son:
1. Los accionistas, socios, asociados o cooperados del empresario que tenga forma jurdica
asociativa.
2. El titular de las cuotas de la empresa unipersonal.
3. El controlante de la fundacin; y
4. En general, los socios, controlantes o beneficiarios reales que hayan aportado bienes al
desarrollo de la empresa en forma demostrable y cuantificable.
3.3.2 Acreedores externos. Son los titulares de crditos ciertos que pertenezcan a
cualquiera de las 5 clases de crditos previstas en el Cdigo Civil y en las dems normas
legales que lo modifiquen y adicionen, as207:
1. Crditos de primera clase208:
1) Los crditos por alimentos a favor de menores.
2) Los crditos laborales (salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes de un
contrato de trabajo).
3) Las costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores.
4) Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
5) Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor.
2. Crditos de segunda clase209:
207

Vase CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana.
Bogot: Coleccin Profesores N 3. Tercera ed., 1996. p. 300 303.

273

1) Los del posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por ste en la posada,
mientras permanezcan en ella, y hasta concurrencia de lo que deba por alojamiento,
expensas y daos.
2) Los del acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que
tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo
que se deba por acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de la
propiedad del deudor.
3) El acreedor prendario sobre la prenda.
3. Crditos de tercera clase210:
A esta clase de crditos pertenecen los crditos hipotecarios.
4. Crditos de cuarta clase211:
1) Los del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y
bienes fiscales.
2) Los de establecimientos de caridad o de educacin, costeados con fondos pblicos, y
los del comn de los corregimientos contra los recaudadores, administradores y
rematadores de sus bienes y rentas.
3) Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que administra el padre
sobre los bienes de este.
4) Los de las personas que estn bajo tutela y curadura, contra sus respectivos tutores o
curadores.
5. Crditos de quinta clase:212
Esta clase comprende los bienes que no gozan de preferencia y se cubrirn a prorrata sobre
el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha.

208

Cdigo Civil, Artculo 2495.

Cdigo Civil, Artculo 2497.
210
Cdigo Civil, Artculo 2499.
211
Cdigo Civil, Artculo 2502.
212
Cdigo Civil, Artculo 2509.
209

274

No obstante lo anterior, el artculo 29 de la ley 550 referente a la celebracin de los

acuerdos trae otra clasificacin acerca de quienes ostentan la calidad de acreedores en el
momento de la celebracin del acuerdo, clasificacin que busca que los acreedores sean
agrupados no de acuerdo al tipo de crdito sino a sus caractersticas propias, para que su
voluntad est debidamente representada y manifestada en la celebracin del acuerdo, a
saber:
1) Los acreedores internos.
2) Los trabajadores y pensionados. (acreedor externo)
3) Las entidades pblicas y las instituciones de seguridad social. (acreedor externo)
4) Las instituciones financieras y dems entidades sujetas a la inspeccin y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria de carcter privado, mixto o pblico; (acreedor externo), y
5) Los dems acreedores externos.
Esta clasificacin no altera la prelacin de crditos establecida en el Cdigo Civil y a la que
hace referencia el artculo 19 de la ley 550, sino que solo los rene transitoriamente para
efectos de votar el acuerdo, atendiendo a las caractersticas del acreedor y no a las de su
crdito.
Todos estos acreedores tienen los derechos de voto y de veto, a los que haremos referencia
ms adelante.

275

4. TRMITE DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIN

La exposicin de motivos de la Ley 550 establece como criterio orientador de los acuerdos
de reestructuracin la naturaleza contractual y no procesal del mecanismo213; no obstante,
su negociacin presupone una serie de pasos con una vinculacin causal214, es decir, un
procedimiento, el cual debe desarrollarse en cumplimiento de la ley.
Las normas que regulan este procedimiento son de orden pblico, lo que indica que no
pueden ser cambiadas al arbitrio de las partes; por ello deben ser observadas de manera
estricta, ya que determinan que el acuerdo sea procedente, y una vez celebrado, exista, sea
vlido y oponible como contrato.
La Ley 550 distingue cuatro fases que comprenden el trmite del acuerdo de
reestructuracin: apertura, negociacin, celebracin y terminacin; todas ellas ligadas entre
s, pues suponen una continuidad. Cada fase genera una serie de efectos que son
indispensables para dar origen a la siguiente, efectos que de no presentarse produciran un
fracaso en la negociacin del acuerdo.
Las fases y sus efectos son el objeto de estudio del presente capitulo, el cual ser abarcado
desde el punto de vista legal, doctrinal y prctico.

4.1 APERTURA DEL TRMITE

4.1.1 Legitimacin Activa. La iniciacin del trmite de reestructuracin puede presentarse
por:
1. Solicitud de parte :
213

Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos, Ley 550 de 1999.

Cfr. CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil Penal, T. I, trad. de Santiago Sents Melendo,
Buenos Aires: Ejea, 1963. p. 78.
214

276

a) Del empresario o empresarios a travs de sus respectivos representantes

legales.
b) De uno o varios acreedores externos.
La solicitud debe presentarse por escrito ante la Superintendencia o autoridad
correspondiente que ejerza control y vigilancia sobre la empresa o sobre la actividad
econmica que sta desarrolla, con el propsito de determinar cul es el rgimen aplicable a
cada caso en particular.
En ninguno de estos casos se requiere actuar por intermedio de abogado, pues la ley
permite que sea a travs de cualquier clase de apoderado e incluso que se acte
directamente. Esto es una ventaja porque facilita el manejo operativo del trmite.
2. Promocin oficiosa adelantada por: la Superintendencia que ejerce vigilancia y
control sobre la empresa y su actividad, de conformidad con lo preceptuado en las
normas vigentes.
a. Superintendencia de Valores215: estn sujetos a la inspeccin, control y
vigilancia de esta Superintendencia:
a)

Bolsas de valores.

b)

Bolsas de futuros y opciones.

c)

Intermediarios que acten en bolsas de futuros y opciones y

sociedades que realicen la compensacin y liquidacin de contratos de futuros,
opciones y otros.

215

d)

Comisionistas de bolsa.

e)

Comisionistas independientes de valores.

f)

Sociedades administradoras de fondos de inversin.

g)

Sociedades administradoras de depsitos centralizados de valores.

Decreto 1608 de 2000, artculo 4.

277

h)

Sociedades calificadoras de valores.

i)

Fondos mutuos de inversin que a 31 de diciembre de cada ao,

registren activos iguales o superiores a cuatro mil (4.000) salarios mensuales
legales, vigentes a la fecha del respectivo corte.

j)

Fondos de garanta que se constituyan en el mercado pblico de

valores en los mismos trminos y con las mismas facultades previstas en las
disposiciones vigentes.

k)

Emisores de valores: son aquellas entidades que tengan ttulos

inscritos en el registro nacional de valores e intermediarios.
b. Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios216: estn sujetos a la
inspeccin, control y vigilancia de esta Superintendencia:

a)

Las empresas de servicios pblicos domiciliarios.

b)

Las personas naturales o jurdicas que produzcan para ellas

mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y
servicios propios del objeto de las empresas de servicios pblicos domiciliarios.

c)

Los municipios, cuando asuman en forma directa, a travs de su

administracin central, la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios
conforme a lo dispuesto en la Ley 142 de 1.994.

d)

Las organizaciones autorizadas conforme a la Ley 142 de 1.994

para prestar servicios pblicos domiciliarios en municipios menores, en zonas
rurales y en reas o zonas urbanas especficas.

e)

Las entidades autorizadas para prestar servicios pblicos

domiciliarios durante los perodos de transicin previstos en la Ley 142 de 1.994.

f)

Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o

nacional que en el momento de expedirse la Ley 142 de 1.994, estaban prestando
cualquiera de los servicios pblicos domiciliarios.

g)
216

Las entidades que realicen actividades complementarias, de

Decreto 548 de 1995, artculo 4.

278

acuerdo con las definiciones establecidas en el artculo 14o de la Ley 142 de

1.994217.
h)

Todo lo relativo al servicio de larga distancia nacional e

internacional, contenido en la ley 142 de 1994.
c. Superintendencia de Puertos y Transporte218: estarn sometidas a inspeccin,
vigilancia y control de la Supertransporte, las siguientes personas naturales o
jurdicas:

a) Las sociedades con o sin nimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas
naturales que presten el servicio pblico de transporte.
b) Las entidades del Sistema Nacional de Transporte, establecidas en la Ley 105 de

217

Ley 142 de 1996. Artculo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrn en cuenta las
siguientes definiciones:
14.2. Actividad complementaria de un servicio pblico. Son las actividades a las que tambin se aplica esta
Ley, segn la precisin que se hace adelante, al definir cada servicio pblico. Cuando en esta Ley se
mencionen los servicios pblicos, sin hacer precisin especial, se entienden incluidas tales actividades.
14.22. Servicio pblico domiciliario de acueducto. Llamado tambin servicio pblico domiciliario de agua
potable. Es la distribucin municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexin y medicin.
Tambin se aplicar esta Ley a las actividades complementarias tales como captacin de agua y su
procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conduccin y trasporte.
14.23. Servicio pblico domiciliario de alcantarillado. Es la recoleccin municipal de residuos,
principalmente lquidos, por medio de tuberas y conductos. Tambin se aplicar esta Ley a las actividades
complementarias de transporte, tratamiento y disposicin final de tales residuos.
14.24. Servicio pblico domiciliario de aseo. Es el servicio de recoleccin municipal de residuos,
principalmente slidos. Tambin se aplicar esta Ley a las actividades complementarias de transporte,
tratamiento, aprovechamiento y disposicin final de tales residuos.
14.25. Servicio pblico domiciliario de energa elctrica. Es el transporte de energa elctrica desde las redes
regionales de transmisin hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexin y medicin. Tambin se
aplicar esta Ley a las actividades complementarias de generacin, de comercializacin, de transformacin,
interconexin y transmisin.
14.26. Servicio pblico domiciliario de telefona pblica bsica conmutada. Es el servicio bsico de
telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisin conmutada de voz a travs de la red telefnica
conmutada con acceso generalizado al pblico, en un mismo municipio. Tambin se aplicar esta Ley a la
actividad complementaria de telefona mvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional.
Exceptuase la telefona mvil celular, la cual se regir, en todos sus aspectos por la Ley 37 de 1993 y sus
decretos reglamentarios o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyen.
14.28. Servicio pblico domiciliario de gas combustible. Es el conjunto de actividades ordenadas a la
distribucin de gas combustible, por tubera u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volmenes o
desde un gasoducto central hasta la instalacin de un consumidor final, incluyendo su conexin y medicin.
Tambin se aplicar esta Ley a las actividades complementarias de comercializacin desde la produccin y
transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generacin hasta aquel en
donde se conecte a una red secundaria.
218
Decreto 101 de 2000, artculo 42.

279

1993, excepto el Ministerio de Transporte, en lo relativo al ejercicio de las funciones

que en materia de transporte legalmente les corresponden.
c) Los concesionarios, en los contratos de concesin destinados a la construccin,
rehabilitacin, operacin y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte en lo
relativo al desarrollo, ejecucin y cumplimiento del contrato.
d) Los operadores portuarios.
e) Las dems que determinen las normas legales.

d. Superintendencia Nacional de Salud219: corresponde a sta la inspeccin,

vigilancia y control de los siguientes sujetos:
a)

Los que tienen a su cargo la gestin de recursos pblicos

destinados a la prestacin de servicios en el Sistema de Seguridad Social en Salud.

b)

El Fondo del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito y las

dems entidades vinculadas a la administracin de recursos originados en seguros
de salud obligatorios.

c)

Las entidades promotoras de salud.

d)

Las entidades que presten servicios de medicina prepagada.

e)

Las instituciones prestadoras de servicios de salud, que integran los

subsectores oficial y privado del sector salud, as como de otros sectores cualquiera
sea su naturaleza y denominacin.

f)

Las Cajas de Compensacin Familiar, en cuanto estn autorizadas

para la prestacin de servicios de salud y exclusivamente respecto de esta actividad,
conforme las disposiciones sobre la materia, respetando su rgimen legal, sistema
financiero y autonoma administrativa.

219

Decreto 1259 de 1994, artculo 4.

280

g)

Las Cajas, Fondos, Entidades o Empresas de Previsin y Seguridad

Social.

h)

Los que exploten, administren o gestionen, bajo cualquier

modalidad, el monopolio de loteras, apuestas permanentes y dems modalidades
del juego de suerte y azar.

i)

Las empresas o fbricas productoras de licores, cervezas, sifones e

importadores de cervezas y sifones.

j)

Las entidades oficiales o privadas que recauden, administren o

transfieran los recursos fiscales y dems arbitrios rentsticos con destino a la
prestacin de servicios de salud.

k)

El Fondo de Solidaridad y Garanta.

l)

Los empleadores como aportantes del Sistema General de

Seguridad Social en Salud.

En materia de seguridad social, la Superintendencia de Sociedades en el ltimo informe

presentado al Ministerio de Desarrollo ha establecido que la posibilidad de tramitacin de
un acuerdo de reestructuracin por parte de las aseguradoras de servicios de salud genera
serias dificultades220. Se debe tener en cuenta que las EPS y las ARP tiene un alto
componente de fe pblica, de tal manera que la promocin de un acuerdo puede generar la
inmediata prdida de un buen nmero de afiliados de una entidad de esta naturaleza una vez
ingrese en dicho proceso de reestructuracin. Por otra parte el alto nmero de instituciones
prestadoras de servicios, con las cuales puede contratar una EPS, tambin pueden verse
afectadas causando un efecto nefasto para el sector salud en su conjunto.
Por esta razn es necesario plantear la necesidad de una modificacin legal en el tema, que
consideramos debe dirigirse al establecimiento de mecanismos de reestructuracin
220

Informe presentado por la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo, anexo 2.

281

especiales para este tipo de entidades, que no slo permita su recuperacin econmica,
administrativa y financiera, sino que mantenga su credibilidad y confianza en el pblico.
e. Superintendencia

del

Subsidio

Familiar:

corresponde

la

esta

Superintendencia ejercer la inspeccin y vigilancia de las entidades

encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio
familiar.
f. Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada221: la Superintendencia
ejerce el control, inspeccin y vigilancia sobre los siguientes sujetos:
a)

Empresas de vigilancia y seguridad privada (con armas y sin

armas).

b)

Cooperativas de vigilancia y seguridad privada (con armas y sin

armas).

c)

Transportadora de valores.

d)

Departamentos de seguridad.

e)

Escuelas y departamentos de capacitacin y entrenamiento en

vigilancia y seguridad privada.

f)

Asesora, consultora e investigacin en seguridad privada.

g)

Fabricacin, instalacin, comercializacin y utilizacin de equipos

para vigilancia y seguridad privada.

h)

Utilizacin de blindajes para vigilancia y seguridad privada.

i)

Servicios comunitarios y especiales de vigilancia y seguridad

privada.

221

Decreto 2453 de 1993, artculo 3.

282

g. Superintendencia de Economa Solidaria222: le corresponde ejercer

inspeccin, vigilancia y control de las organizaciones de la Economa
Solidaria223 que no se encuentren sometidas a la supervisin especializada
del Estado. En el caso de las cooperativas de ahorro y crdito multiactivas o
integrales con seccin de ahorro y crdito, las funciones sern asumidas por
esta Superintendencia, mediante el establecimiento de una delegatura
especializada en supervisin financiera, la cual recibir asistencia
tecnolgica, asesora tcnica y formacin del recurso humano de la
Superintendencia Bancaria.

h. Superintendencia de Sociedades224: a esta Superintendencia le corresponde

la inspeccin, vigilancia y control de:
a)

Las sociedades comerciales, en los trminos establecidos en las

normas vigentes.

b)

Sobre otras entidades que determine la ley, en relacin con otras

personas jurdicas o naturales. De la misma manera ejercer las funciones relativas
al cumplimiento del rgimen cambiario en materia de inversin extranjera,
inversin Colombiana en el exterior y endeudamiento externo.

Si bien las diferentes Superintendencias tienen la facultad oficiosa de convocar a una

empresa y sus acreedores a la promocin de un acuerdo de reestructuracin, hasta la fecha
esta facultad se ha ejercido en pocas ocasiones. Tales experiencias fueron negativas, ya que
las empresas terminaron en liquidacin obligatoria, dada la poca voluntad de negociacin
por parte del empresario. A partir de esto la Superintendencia de Sociedades lleg a la
222

Ley 454 de 1998, artculo 34.

Ibid., Artculo 2. Para efectos de la presente ley denomnase Economa Solidaria al sistema
socioeconmico, cultural y ambiental conformado por el conjunto de fuerzas sociales organizadas en formas
asociativas identificadas por prcticas autogestionarias solidarias, democrticas y humanistas, sin nimo de
lucro para el desarrollo integral del ser humano como sujeto, actor y fin de la economa.
224
Ley 222 de 1995, artculo 85.
223

283

conclusin de que si los acreedores internos y el empresario no tienen la firme intencin

de negociar un acuerdo con sus acreedores externos, es infructuoso pensar que una norma
jurdica por s sola logre el consenso que requiere este tipo de acuerdos. Se requiere del
ingrediente primordial que es la actitud de arreglo del empresario y sus dueos225.

Dada esta situacin, consideramos que es necesario reformar la Ley 550 en esta materia y
eliminar toda competencia oficiosa de las superintendencias y cmaras de comercio para
iniciar el trmite de un acuerdo de reestructuracin. Ello evitara que el empresario asuma
gastos innecesarios en un trmite que poco le interesa, para quien es preferible la
liquidacin de la empresa; as mismo impedira el desgaste de la administracin en
actuaciones que finalmente van a fracasar.
4.1.2 Entidades Nominadoras. Cuando la Ley 550 habla de las entidades nominadoras se
est refiriendo a las autoridades competentes para conocer y adelantar la promocin de un
acuerdo de reestructuracin.
En materia de Acuerdos de Reestructuracin el factor fundamental para fijar la competencia
es el factor subjetivo, en la medida en que la ley para su determinacin se basa en la calidad
del empresario y en la actividad principal que ste desarrolla.
Como veremos a continuacin, la competencia siempre ser diferente dependiendo de si el
empresario es una sociedad, una cooperativa, una entidad estatal o privada; o de si ste
desempea una actividad industrial, comercial, burstil o de prestacin de servicios.
La Ley 550 en el artculo 6, teniendo como base el factor subjetivo de competencia al que
se ha hecho mencin seala:
1)
225

Sern competentes para conocer las solicitudes o para iniciar de oficio la promocin

Informe de la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo, anexo II.

284

del acuerdo las Superintendencia de Valores, de Servicios Pblicos Domiciliarios, de

Transporte, Nacional de Salud, del Subsidio Familiar, de Vigilancia y Seguridad
Privada y de Economa Solidaria:
a. Cuando se trate de un empresario o una actividad que se encuentre bajo el control o
vigilancia de alguna de ellas.
b. Cuando se trate de empresarios vinculados entre s como matrices y subordinadas y
haya varias entidades competentes, conocer a prevencin la Superintendencia ante la
que se solicite el acuerdo o la que lo promueva oficiosamente.
El artculo 260 del Cdigo de Comercio establece226: una sociedad ser subordinada o
controlada, cuando su poder de decisin se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras
personas que sern su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el que se
denominar filial, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en
cuyo caso se denominar subsidiaria.
Si adems de esta relacin de subordinacin existe una unidad de propsito y direccin
entre las diferente personas jurdicas vinculadas, lo que se presenta es la figura del Grupo
Empresarial.
Cabe aclarar, que tanto en la simple subordinacin como en los grupos empresariales, la
entidad matriz puede ser una persona jurdica de naturaleza no societaria, es decir con un
carcter no lucrativo227, e inclusive una persona natural; por el contrario las filiales y
subsidiarias siempre deben ser una sociedad. Teniendo esto en cuenta es posible que cada
entidad tenga un objeto social diferente, lo que implica que su control y vigilancia sea
ejercido por una autoridad distinta.
226

Este artculo fue modificado por la Ley 222 de 1995, artculo 26.

227

Son entidades con carcter no lucrativo las corporaciones, fundaciones y dems entidades de derecho
privado.

285

Este aspecto es de suma importancia y se debe tener en cuenta para efectos de determinar
cul es la entidad competente para adelantar el trmite de un acuerdo de reestructuracin,
ya sea por solicitud de parte u oficiosamente, pues en estos eventos suele suceder que haya
ms de una entidad competente para adelantar el trmite.
Por ello la ley 550 estableci que cuando varias autoridades son competentes en virtud de
la Ley para adelantar la promocin de un acuerdo de reestructuracin, conocer a
prevencin, es decir de manera exclusiva, la autoridad que primero asuma el
conocimiento del trmite, quitando a las dems autoridades cualquier facultad al respecto,
sin importar si el trmite fue iniciado por solicitud de parte o de manera oficiosa.

286

MATRIZ
Andina de Blindajes S.A.
Fabrica de equipos para vigilancia y seguridad privada

FILIAL
Andina Ltda.
Productora de auto partes

FILIAL
Aseandina Ltda.
Asesores enseguridad privada

Subsidiaria
Tapizados Ltda.
Fabrica de tapizados

Subsidiaria
Transvalores S.A
Servicio de transporte de valores

Supongamos que los acreedores de Andina Ltda. solicitan la promocin de un acuerdo de

reestructuracin ante la Superintendencia de Sociedades, y al mismo tiempo la
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada inicia oficiosamente el mismo trmite.
En este evento ambas autoridades son competentes para adelantar el trmite; la
Superintendencia de Sociedades es competente por tratarse de una sociedad cuyo objeto
social (produccin de auto partes) no est sometido a ninguna vigilancia especial por parte
del Estado; por otro lado la Superintendencia de Vigilancia es competente en razn de la
relacin de subordinacin que tiene Andina Ltda con Andina de Blindajes S.A., sociedad
que tiene una vigilancia especial por ser una fbrica de equipos de vigilancia y seguridad
privada.
Dando aplicacin a la Ley 550 en este caso en concreto, la promocin del acuerdo ha de
adelantarla, a prevencin, la Superintendencia de Sociedades pues fue ante ella que se
inici en primera instancia el trmite.
Es preciso anotar que esta competencia a prevencin no es procedente cuando alguna de
las empresas involucradas en el trmite del acuerdo de reestructuracin, sean estas matrices
o subordinadas, est sometida al control y vigilancia del Ministerio de Hacienda y Crdito
Pblico, como es el caso de las entidades de nivel territorial cualquiera que sea la
287

participacin pblica, evento en el cual la promocin del acuerdo corresponder de manera

exclusiva a esta autoridad228.
2)

Ser competente la Superintendencia de Sociedades cuando:

a.

Se trate de un empresario sometido a su vigilancia o control.

b.

Se trate de empresarios no sujetos a supervisin estatal.

c.

Se trate de sucursales de sociedades extranjeras con actividad permanente

en Colombia.
d. Se trate de Empresas Industriales y Comerciales del Estado o Sociedades de
Economa Mixta con participacin estatal de ms del 50%, que no estn sujetas a
supervisin estatal por parte de ninguna Superintendencia.
e. Se trate de sociedades con domicilio en Bogot, o en las ciudades de Barranquilla,
Cartagena, Bucaramanga, Ccuta, Cali, Manizales y Medelln, lugares donde hay
intendencias regionales de esta Superintendencia.
No obstante se debe tener en cuenta la naturaleza de la actividad que desarrolla la sociedad,
ya que sta puede determinar, atendiendo al factor subjetivo, una competencia diferente, en
cuyo caso otra Superintendencia asumira el conocimiento del trmite de manera especial.
Puede ocurrir que una Empresa de Servicios Pblicos Domiciliarios ubicada en Cali tenga
la intencin de adelantar el trmite de un acuerdo; si bien sta tiene el carcter de sociedad
y est ubicada en Cali, la autoridad competente para conocer del trmite del acuerdo es,
exclusivamente y por disposicin legal, la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios.
228

Ley 550 de 1999, artculo 6 pargrafo 4.

288

3)

El Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico es competente respecto de:

a. Las entidades departamentales o municipales, cualquiera que sea el porcentaje de
participacin pblica.
b. Empresarios vinculados entre s como matrices y subordinadas, cuando una de ellas
sea una entidad departamental o municipal.

4)

La Cmara de Comercio del domicilio del empresario, en los dems casos tenga o
no el carcter de sociedad; por ejemplo frente a una entidad sin nimo de lucro no sujeta
a supervisin estatal.

Esta competencia residual puede generar confusin respecto a aquella otorgada a la

Superintendencia de Sociedades con relacin a los empresarios no sujetos a supervisin
estatal; en la prctica esto se ha resuelto de manera sencilla y se ha establecido que ambas
entidades son competentes, y adelantar el trmite aquella que primero recibi la solicitud o
lo haya iniciado de oficio.

Algunas de las entidades nominadoras, tanto las Superintendencias como las Cmaras de
Comercio no cuentan con la experiencia, los recursos ni la capacidad operativa requeridos
para un eficaz manejo de los acuerdos de reestructuracin. En este sentido, la
Superintendencia de Sociedades ha manifestado al Ministerio de Desarrollo la necesidad de
revisar sus funciones, para determinar si la entidad debe especializarse en el manejo de
procesos jurisdiccionales mercantiles y de acuerdos de reestructuracin, aspecto ste en el
cual es importante profundizar en el papel de las cmaras de comercio, entidades que
resultan indispensables para garantizar la cobertura nacional del mecanismo229.

229

Informe de la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo, Anexo II.

289

4.1.3 Presupuestos objetivos de procedibilidad. Para solicitarse la promocin de un

acuerdo de reestructuracin, el empresario, acreedor o acreedores, debern acreditar una de
dos situaciones:
1) Que la empresa haya incumplido dos o ms obligaciones mercantiles por un tiempo
superior a 90 das.
2) Que existan por lo menos dos demandas ejecutivas en curso para el pago de
obligaciones mercantiles.
En cualquiera de estos presupuestos, el valor acumulado de las obligaciones debe
representar como mnimo el 5% del pasivo corriente de la empresa.
a) Prueba de los presupuestos:
La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado respecto a la solicitud de promocin
de acuerdos de reestructuracin adelantada por uno o varios acreedores externos230,
estableciendo que stos deben demostrar los presupuestos mencionados a travs de
cualquier medio de prueba231 que corrobore que estos se han configurado. Si la
Superintendencia que conoce de la solicitud considera que los presupuestos no se han
probado de manera suficiente, sta podr solicitar la informacin que considere necesaria y
pertinente para ello, y de igual manera podr realizar visitas de inspeccin para poder
resolver la solicitud.
Cuando la promocin del acuerdo de reestructuracin se ha iniciado oficiosamente por la
autoridad competente, es lgico que sta no debe demostrar la existencia de los
presupuestos sealados anteriormente ya que no se puede esperar que una Superintendencia
pruebe ante ella misma que tales presupuestos se han presentado, basta con que verifique su
ocurrencia para iniciar el trmite. Esta verificacin se da en ejercicio de las facultades de
inspeccin y vigilancia otorgadas por la Ley a todas las entidades nominadoras respecto a
230
231

Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 001 de febrero 15 de 2001.

Cdigo de Procedimiento Civil, Art. 175.

290

los empresarios, de tal manera que puedan determinar la necesariedad de la promocin de

un acuerdo de reestructuracin, para efectos de lograr su reactivacin econmica.
b) Concepto de Obligaciones mercantiles:
En los presupuestos de procedibilidad se hace referencia a obligaciones mercantiles, que
segn la Superintendencia de Sociedades son todas aquellas que tengan origen diverso al
aporte que en el capital social del ente tengan los accionistas, socios, asociados o
cooperados, o el titular de las cuotas de la empresa unipersonal232, de lo que se concluye
que slo los acreedores externos de la compaa estn legitimados para solicitar la
promocin de un acuerdo de reestructuracin.
Si bien cuando la Ley 550 hace referencia a los legitimados para solicitar la promocin del
acuerdo de reestructuracin, seala a los acreedores de manera genrica y no hace
distincin entre los acreedores internos y externos de la empresa, la Superintendencia de
Sociedades ha sido enftica en afirmar que los nicos acreedores legitimados para estos
efectos son los acreedores externos.
En este mismo sentido, la Superintendencia seala que:

Si bien para los efectos de la legitimacin activa a que nos referimos, pudiera
parecer indiferente el origen de las acreencias de que se es titular, en el contexto
de la ley de intervencin econmica no lo es, de una parte porque, se reitera, el
pasivo susceptible de reestructuracin corresponde a derechos de crdito y no al
aporte o participacin en el capital social del ente admitido o convocado a su
promocin y, de otra, porque el reconocimiento legal de la nocin de acreedores
internos, lo es, nica y exclusivamente para atribuirles a stos la condicin de
partes en los acuerdos de reestructuracin, as como para fijar los derechos de
voto de las mismas, es decir, corresponde a la determinacin de las partes
legitimadas para negociar y celebrar el acuerdo y no para solicitarlo (...)233.

Se debe diferenciar, entonces, entre dos tipos de obligaciones: unas derivadas del contrato
232
233

Superintendencia de Sociedades. Concepto 446075 - 5.

Superintendencia de Sociedades. Concepto 446075-0.

291

de sociedad, donde las partes son el asociado y la sociedad, y otras que tienen como
origen relaciones jurdicas de la sociedad con terceros o con los otros socios, que
contienen a favor de stos un derecho de crdito.
Las ltimas son las nicas reestructurables en los trminos de la Ley 550; por esta razn
slo los acreedores externos de la empresa estn legitimados para solicitar la promocin
de un acuerdo de reestructuracin, sin perjuicio de que tambin puedan tener la calidad
de acreedores internos.
4.1.4 Requisitos de la solicitud. Cuando la solicitud de promocin de un acuerdo de
reestructuracin la presenta el empresario, ste, adems de acreditar los presupuestos
objetivos de procedibilidad, debe acompaar la solicitud de la siguiente informacin y
documentos:
1) La constancia de autorizacin del rgano competente de la persona jurdica, cuando ella
se requiera, para efectos de iniciar la promocin del acuerdo de reestructuracin.
La autorizacin debe ser otorgada al representante legal de la empresa slo en aquellos
casos en que en los estatutos sociales se estipule una clusula que establezca que tal
autorizacin es necesaria. Si esta clusula no existe, el representante legal est habilitado
por la ley para solicitar la promocin del acuerdo de reestructuracin, teniendo en cuenta el
artculo 196 del Cdigo de Comercio que dispone que el representante legal de una
sociedad puede realizar todos los actos y contratos contemplados en el objeto social y
aquellos que se relacionen directamente con su existencia y funcionamiento.
A partir de este anlisis la Superintendencia de Sociedades concluye que al representante
legal le corresponde la presentacin de la solicitud, a menos que sta funcin se le haya
limitado por una disposicin estatutaria, de tal manera que para que se lleve a cabo este
acto, se requiere autorizacin de la asamblea general o junta de socios o de la junta
directiva -si se le ha delegado tal facultad, caso en el cual debe presentarse adjunta a la
solicitud234. Cabe anotar que el representante legal por ser a su vez un administrador235
234
235

Ibid.
Ley 222 de 1995, artculo 22.

292

debe velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones estatutarias so pena de

comprometer su responsabilidad.
2) Los Estados Financieros:
Se debe presentar el Balance General, el Estado de resultados, el Estado de Cambios en el
Patrimonio, el Estado de Cambios en la Situacin Financiera y el Estado de Flujo de
Efectivo, y en todos los casos la fecha de corte debe ser el ltimo da calendario del mes
inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud de la promocin. Estos estados
financieros deben estar certificados, es decir suscritos por el representante legal y el
contador, acompaados de sus notas respectivas y del informe del revisor fiscal, donde
debe constar si la sociedad ha efectuado de manera correcta y oportuna los aportes al
sistema de seguridad social de conformidad con el artculo 11 del Decreto 1406 de 1999.
Los estados financieros, al igual que el estado de inventarios que veremos a continuacin,
deben elaborarse con arreglo a los principios, normas bsicas y normas tcnicas relativas a
la contabilidad en general, contenidas en el Decreto 2649 de 1993, de lo contrario la
Superintendencia respectiva est facultada para exigir las correcciones necesarias y
pertinentes para as poder resolver la solicitud de promocin del acuerdo.
Los principios contables sealados en al decreto 2649 de 1993 son los siguientes236:
a)

Relevancia: hace referencia a la importancia de una cifra frente a

un componente de los estados financieros tomados en conjunto. La importancia se
mide respecto a los efectos que podra generar la inclusin o no de un ajuste o de una
transaccin. Esto implica entonces que la informacin contenida en los estados
financieros debe ser completa, de tal manera que cualquier usuario de esta informacin
pueda utilizarla sin temor a tomar decisiones erradas.

236

Decreto 2649 de 1993, artculo 4.

293

b)

Utilidad: la informacin contable es til cuando sta a su vez es

pertinente y confiable. Ser pertinente cuando sea oportuna, es decir que est
disponible en el momento de tomar decisiones, de tal manera que sirve para proyectar
situaciones futuras. Ser confiable cuando sta es neutral, es decir que las cifras son
iguales para los diferentes usuarios, y verificable ya que todas las cifras deben estar
soportadas en documentos adecuados y debidamente autorizados.

c)

Comparabilidad: implica que la cuenta de registro, el mtodo y

sistema de valuacin, la base de costo, la forma de presentacin y revelacin de una
misma informacin es igual y consistente a travs del tiempo para entes econmicos
que se rigen por las mismas normas contables y tributarias. Por ello cuando uno de
estos elementos cambia en algn periodo de tiempo, se debe revelar tal modificacin y
su efecto cuantitativo en notas a los estados financieros.

d)

Comprensibilidad: se cumple este principio cuando la informacin

contable es clara y de fcil entendimiento para cualquiera de los usuarios que tenga un
conocimiento razonable de las actividades de la compaa, del sector y de la economa
en general.

e)

Identificabilidad: implica que cualquier informacin que se

suministre a un miembro de la organizacin, socio tercero o autoridad de control, se
haga con relacin a un ente econmico especfico, a la clase de informe (balance,
inventarios, prdidas y ganancias, etc.) y al periodo contable al que ste se refiere.

De igual manera, la misma disposicin seala que237: las normas bsicas son el conjunto
de postulados, conceptos y limitaciones que fundamentan y circunscriben la informacin

237

Ibid., artculos 5 y 46.

294

contable, con el fin de que esta goce de las cualidades y principios establecidos en la ley238,
y las normas tcnicas son el conjunto de postulados que regulan el ciclo contable.
3) El inventario de los activos y pasivos de la empresa.
Este requisito se cumple con la presentacin de un Estado de Inventarios cortado al ltimo
da calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de la promocin del
acuerdo, el cual, segn establece el artculo 20 de la ley 550 de 1999, debe estar suscrito y
certificado por el representante legal de la empresa y por su revisor fiscal, en el caso en que
no haya revisor se admite contador pblico.
En el inventario se tiene que hacer una relacin detallada de los activos y pasivos de la
empresa y su respectivo valor, precisando el mtodo de valuacin utilizado, pues los
recursos y hechos econmicos que afectan estos elementos deben ser cuantificados
apropiadamente de acuerdo a una unidad de medida.
Los mtodos de valuacin aceptados por nuestra legislacin son239:
a) Valor o costo histrico: es el monto pagado en efectivo y/o en especie por un bien o
servicio en el momento en que se realiza la transaccin. Este costo incluye el valor
del bien o servicio ms todas las erogaciones o desembolsos necesarios para poner
el bien en condiciones de uso.
b) Valor actual o de reposicin: representa el importe en efectivo y/o en especie que se
requerira para reponer un activo o liquidar una obligacin.

238

Estos son los principios contables de relevancia, utilidad, comparabilidad, comprensibilidad e

identificabilidad.
239

Decreto 2649 de 1993, artculo 10.

295

c) Valor de realizacin, rescate o mercado: es el importe en efectivo y/o en especie en

que se espera sea convertido un activo o liquidado un pasivo en el curso normal de
los negocios.
d) Valor presente, actual o descontado neto: es el importe actual de las entradas o
salidas netas en efectivo y/o en especie que generara un activo o pasivo una vez se
ha hecho el descuento de su valor futuro a la tasa pactada y a falta de sta a la tasa
promedio de captacin de bancos y corporaciones financieras por la expedicin de
certificados de depsito a trmino a 90 das, la cual es certificada peridicamente
por el Banco de la Repblica.
La finalidad de la valuacin de los activos y pasivos es establecer el valor real de los bienes
que van a garantizar y soportar el cumplimiento de las obligaciones que pretendan ser
reestructuradas, obligaciones que tambin deben ser valoradas pues su monto determinar
las condiciones de pago que han de proponerse como base para la negociacin del acuerdo
de reestructuracin.
Dentro del estado de inventario, adems debe incluirse la informacin a la que se refiere el
numeral tercero del artculo 97 de la Ley 222 de 1995, norma relativa al concordato que
establece que en el estado de inventarios o en sus notas se detallar por lo menos:
a) La ubicacin, discriminacin y gravamen que soportan sus bienes. Tratndose de
bienes cuya enajenacin o gravamen se encuentre sujeto a registro, se expresarn
los datos que de acuerdo con la ley sean necesarios para que ste proceda. Por
ejemplo si se trata de un bien inmueble debe indicarse el nmero de matricula
inmobiliaria, el nmero de escritura, la oficina de registro, etc.
b) Una relacin completa y actualizada de los acreedores, con indicacin del nombre,
domicilio y direccin de cada uno, naturaleza y cuanta de los crditos, tasas de
inters, documentos en que consten, fechas de origen y vencimiento, nombre,
296

domicilio y direccin de la oficina o lugar de habitacin de los codeudores, fiadores

o avalistas. En caso de ignorar los mencionados lugares, el deudor deber
manifestarlo expresamente.
Este requisito es de suma importancia, ya que es el punto de referencia del anlisis y
estudio que han de realizar los promotores con el fin de determinar las acreencias y
derechos de voto de los acreedores que son parte del acuerdo240.
c) Una relacin de las obligaciones tributarias, una discriminacin por clase de
impuesto, identificando su cuanta, forma de pago, intereses, sanciones y las
declaraciones tributarias correspondientes. As mismo, una relacin de todas las
actuaciones administrativas y procesos de jurisdiccin coactiva que estn en curso.
d) Con respecto a los pasivos laborales, una relacin de los trabajadores del deudor,
indicando el cargo que desempeen; del personal jubilado de su cargo y de los
extrabajadores a quienes se adeude sumas de carcter laboral, especificando el
monto individual actualizado de cada acreencia.
En caso de que existieren sindicatos, adems de informar tal circunstancia, se sealar el
nombre de sus representantes.
3) Una relacin de los procesos judiciales y de cualquier procedimiento o actuacin
administrativa de carcter patrimonial que adelante el deudor, o que cursen contra l,
indicando el juzgado o la oficina donde se encuentren radicados y el estado en que se
hallen.
Esta relacin se refiere a los derechos y las obligaciones litigiosas, que en el curso de la
negociacin del acuerdo de reestructuracin podran constituirse en un activo o pasivo y
240

Ibid.

297

que por lo tanto deben ser tenidas en cuenta dentro del inventario.
4) Una relacin de los acreedores.
Respecto a los acreedores internos (accionistas, socios, empresario unipersonal, etc.) se
debe hacer referencia a sus respectivos aportes, precisando su valor y los mtodos de
valuacin que se hayan utilizado para establecerlo.
En cuanto a los acreedores externos, la relacin debe hacerse indicando quines tienen
algn tipo de relacin con el empresario, socios, administradores o controlantes, en razn
de:
a) Parentesco hasta cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o nico civil.
b) Tener o haber tenido en los ltimos cinco aos accionistas, socios o asociados en
comn.
c) Tener o haber tenido representantes o administradores comunes.
d) La existencia de una relacin de subordinacin o grupo empresarial.
En la prctica comercial se han presentado repetidos casos en los cuales los empresarios en
concurso con terceras personas simulan la existencia de obligaciones a favor de estas
ltimas, con la intencin de que en el desarrollo de un proceso concursal, parte de su
patrimonio sea protegido y quede libre de gravamen en el momento de satisfacer las
acreencias a su cargo.
La finalidad de esta prctica, desleal por cierto, es que al momento de computar y
determinar la prelacin de crditos estas obligaciones sean tenidas en cuenta, de tal manera
que en el momento del pago se vea disminuida la base sobre la cual han de satisfacerse los
crditos de igual o menor orden. Es el dinero o bienes que se destinan al pago de estas
obligaciones simuladas los que quedan protegidos, ya que de esta forma se asegura que no
sean utilizados para satisfacer los dems acreencias, en este caso con terceros de buena fe.
Estos son los motivos por los cuales consideramos que es de suma importancia sealar cul
298

es la eventual relacin o vnculo que se tiene con los acreedores, pues es indispensable para
determinar y verificar que las acreencias hayan tenido lugar en el desarrollo del objeto
social de la empresa. De esta manera se puede evitar cualquier intento de simulacin o
fraude tendiente a disminuir la prenda general de los acreedores y as mismo garantizar el
xito de la promocin del acuerdo de reestructuracin generando un mbito de confianza,
seguridad y transparencia a la negociacin.
5) La constancia de haber renovado la matrcula mercantil del empresario.
Este requisito se cumple con la presentacin del Certificado de Existencia y Representacin
Legal de la empresa, expedido por la Cmara de Comercio del domicilio correspondiente
dentro de los tres meses anteriores a la fecha de la presentacin de la solicitud ante la
Superintendencia, en este caso en particular, la Superintendencia de Sociedades.
La constancia slo se requerir si el empresario es comerciante241, pues en virtud de tal
calidad es que surge la obligacin de matricularse en el registro mercantil.
6) Una propuesta de bases para la negociacin del acuerdo, sustentada en las proyecciones
y flujos de caja que sean del caso.
Este requisito es fundamental pues se debe tener en cuenta que como el objeto primordial
de la promocin de un acuerdo de reestructuracin es la recuperacin, conservacin y
restablecimiento de la capacidad de pago de la empresa, es necesario que se elabore un
proyecto que sea el marco de la negociacin, con base en estudios econmicos y
financieros, de tal manera que el promotor y las partes de la negociacin puedan estimar su
viabilidad.
Las proyecciones y flujos de caja que sustenten el proyecto deben apoyarse en estadsticas
y en la realidad econmica de la empresa, y no en apreciaciones subjetivas del empresario,
por lo cual tambin se debe hacer referencia a los mecanismos que han de utilizarse para

241

Cdigo de Comercio, Artculos 10 y 19.

299

llevar acabo el acuerdo y obtener los resultados esperados242.

4.1.5 Estudio de la solicitud: rechazo, inadmisin y admisin. Una vez presentada la
solicitud de promocin del acuerdo de reestructuracin ante la entidad competente, esta
tendr un trmino de tres (3) das hbiles para estudiar y aceptar la solicitud. Este estudio es
meramente formal, pues se circunscribe a la verificacin de los presupuestos y requisitos de
la solicitud exigidos por la ley, donde la entidad se reserva la facultad de ordenar que se
complemente la informacin all consignada dentro de un periodo mximo de dos meses, en
cuyo caso el trmino correr de nuevo una vez se cumpla con este requerimiento.
Si dentro de los dos meses no se presenta la informacin requerida, se entender que el
solicitante ha desistido de la solicitud, lo que no impide que posteriormente presente una
nueva243.
En la prctica este plazo de tres (3) das no se cumple, ya que la solicitud debe ser remitida
al Superintendente, quien debe hacer el estudio y al mismo tiempo nombrar los promotores,
trmino que resulta demasiado corto para esos efectos.
Por ello consideramos que es indispensable ampliar el plazo para estudiar la solicitud, plazo
dentro del cual tambin debe permitirse la realizacin de visitas y otros procedimientos
tendientes a verificar la calidad de la informacin suministrada por la empresa. Claro est
que la ampliacin no puede ser excesiva, ya que no se puede privar a este trmite de la
agilidad que lo caracteriza.
Frente a la solicitud, la autoridad competente puede adoptar una de tres posiciones:
1. Rechazar de plano la solicitud:
El funcionario slo puede rechazar de plano cuando encuentra que carece de jurisdiccin o
242
243

Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 001 del 15 de febrero de 2001.

Ibid.

300

competencia para conocer la solicitud.

Cuando el rechazo es por falta de competencia, el funcionario la enviar con sus anexos al
funcionario que considere competente dentro de la misma jurisdiccin, solucin que
conviene adoptar para que el empresario solicitante no tenga que verse sometido a demoras
innecesarias en la etapa inicial del trmite244.
2. Inadmitir la solicitud:
La inadmisin se presenta cuando la solicitud no rene los requisitos o la informacin
exigida por la ley o por faltar alguno de los anexos. En estos casos el funcionario debe
sealar los vicios para que el solicitante los subsane en el trmino de 5 das, plazo que se
aplica en virtud de una interpretacin analgica del artculo 85 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
3. Admitir la solicitud:
Cuando la solicitud cumpla con los presupuestos objetivos de procedibilidad y los
requisitos formales establecidos en la ley, o hayan sido saneados los vicios que dieron lugar
a la inadmisin de la solicitud dentro del trmino legal, la autoridad competente dentro de
los tres das siguientes al recibo de la misma debe dictar una providencia que admita la
solicitud.
a. Contenido del auto admisorio de la solicitud:
1) Designacin de una persona natural para que actue como promotor en el acuerdo de
reestructuracin.
2) Orden de fijar en las oficinas de la entidad nominadora, (autoridad que adelanta el
244

PEA CASTRILLN, Gilberto. El Acuerdo de Reestructuracin en la Ley 550 de 1999. En: revista
Jurisconsulta Reestructuracin de empresas en crisis. Ley 550 de 1999 de la Cmara de Comercio de Bogot
y el Colegio de Abogados Comercialistas, No. 4, 2000, p. 83.

301

trmite del acuerdo) por un trmino de 5 das, un escrito que informe acerca de la
promocin del acuerdo, escrito que debe inscribirse en el registro mercantil de las
Cmaras de Comercio correspondientes al domicilio del empresario y sus sucursales. El
artculo 11 de la ley establece que el escrito debe contener:
a)

Identificacin completa del empresario o empresarios, con

sus respectivos domicilios, direcciones y nmero de identificacin tributaria. Si se
hubieren presentado cambios en el domicilio, la direccin o en el nombre del
empresario durante el ao inmediatamente anterior, debern incluirse, adems, los
nombres, domicilios y direcciones de los anteriores.
La identificacin respecto a los empresarios anteriores se realiza con el fin de
determinar la eventual responsabilidad en que estos puedan incurrir respectos a las
obligaciones que pretenden ser reestructuradas y de esta manera evitar cualquier
tipo de fraude que pueda presentarse no slo en perjuicio de los acreedores, sino
tambin en perjuicio del actual o actuales empresarios.

b)

Identificacin completa del promotor, y si fuere el caso de los

peritos que ya hubieren sido nombrados, indicando su direccin y telfono.
Esta identificacin se hace para dar la posibilidad a las partes del acuerdo de recusar
tanto al promotor como a los peritos si fuere el caso, de conformidad con las
causales establecidas en la misma ley.

c)

Orden al promotor designado que, dentro del mismo trmino de 5 das,

informe la iniciacin de la negociacin del acuerdo publicando el mismo escrito en
un diario de amplia circulacin en el domicilio de la empresa y sus sucursales.
La finalidad de la fijacin del escrito en las oficinas de la entidad nominadora y su
respectivo registro, as como la publicacin en los diarios, es dar publicidad a la
iniciacin de la promocin del acuerdo, caracterstica fundamental de los actos que
302

se realizan en el mbito del derecho comercial ya que garantiza el conocimiento del

trmite por un lado a los actuales acreedores para que puedan ejercer los derechos
derivados de los negocios jurdicos involucrados; y por el otro, a los futuros
acreedores, conocimiento que determina su vinculacin a las actividades de la
empresa objeto de reestructuracin.
No obstante, dudo que la publicacin del aviso realmente cumpla su cometido, en la medida
en que no se pude esperar que los acreedores recorran las distintas Superintendencias y
Cmaras de Comercio diariamente para saber si sus deudores estn promoviendo un
acuerdo, o que lean detenidamente los peridicos para los mismos efectos y as constituirse
en parte. Por ello no se debe descartar la necesidad de modificar el sistema de notificacin
de los acreedores, dando aplicacin al mecanismo adoptados por la Ley 222 de 1995 en
virtud del cual los acreedores seran notificados personalmente a travs de telegramas245.

4.2 NEGOCIACIN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIN

4.2.1 Iniciacin de la negociacin. De la normatividad que regula el concordato246 se
puede afirmar que la iniciacin de este proceso concursal se da desde el momento en que se
dicta la providencia de apertura del trmite, ya que desde ese mismo instante se producen
importantes efectos frente a los crditos, a los procesos ejecutivos en curso y a aquellos
procesos que pretenden iniciarse.
Esto no sucede en lo que al trmite de un acuerdo de reestructuracin se refiere, pues en
este caso entre la admisin de la solicitud y la iniciacin de la negociacin puede transcurrir
un perodo de tiempo en el cual an no se producen los efectos propios de la negociacin,
lo que implica que dentro de este perodo, a pesar de la admisin de la solicitud, an se
pueden iniciar procesos ejecutivos en contra del empresario y no se suspenden los trminos
de prescripcin, lo que s sucede cuando se da la iniciacin de la negociacin.
245
246

Ley 222 de 1995, artculo 5.

Ibid., artculos 98 y 99.

303

El artculo 13 de la Ley 550 seala que la negociacin del acuerdo se entender iniciada a
partir de la fecha de fijacin del escrito de la entidad nominadora, previsto en el artculo 11
de la presente ley. Como se mencion anteriormente, este escrito es de suma importancia
en la media en que da publicidad al trmite del acuerdo, lo que permite la vinculacin de
todos los interesados en el proceso as como el ejercicio de sus respectivos derechos.
a) Efectos de la iniciacin de la negociacin
De la iniciacin de la negociacin de un acuerdo de reestructuracin se derivan una serie de
efectos legales, los cuales se pueden clasificar en efectos de naturaleza procesal y efectos
de naturaleza contractual y empresarial.
1. Efectos de naturaleza procesal: si bien la naturaleza de los acuerdos de reestructuracin
es de carcter contractual, debe tenerse en cuenta que ello no es impedimento para que la
ley le asigne efectos procesales, pues ellos lejos de convertir este instrumento en procesal
o desnaturalizarlo, no hace otra cosa distinta que procurar el cumplimiento de la finalidad
para la cual fue instituido247.
El artculo 14 de la ley 550 prev como efectos procesales de la iniciacin de la
negociacin los siguientes:
a.

No podr iniciarse ningn proceso de ejecucin contra el empresario:

Son procesos de ejecucin aquellos en los cuales se busca el cumplimiento de una

obligacin clara, expresa y actualmente exigible contenida en un documento que proviene
del deudor.
La Ley 550 seala que a partir de la iniciacin de la negociacin, que se da con la fijacin
del escrito en las oficinas de la entidad nominadora, y hasta despus de transcurridos cuatro
247

Superintendencia de Sociedades. concepto 438475.

304

meses desde la fecha en que se determinan los derechos de voto de los acreedores, no podr
presentarse ante la jurisdiccin ordinaria ninguna demanda en contra del empresario
tendiente a exigir el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
Esta disposicin atiende a los principios de universalidad, colectividad e igualdad propios
de los procesos concursales que resultan aplicables al trmite de un acuerdo de
reestructuracin. Estos principios lo que buscan es que la totalidad de los acreedores del
empresario se hagan parte del acuerdo, sin importar cul sea la naturaleza de sus crditos,
de tal manera que todos queden cobijados por las disposiciones contenidas en el acuerdo
tras su negociacin; as mismo, pretenden que se d un tratamiento homogneo a todos los
acreedores que concurran al trmite, sin perjuicio de los privilegios contenidos
expresamente en la ley en virtud de la prelacin legal de pagos248.
Este efecto supone la distincin entre los crditos anteriores a la negociacin y los
posteriores a ella. Todo crdito anterior a la negociacin es objeto del acuerdo de
reestructuracin y por lo tanto respecto de estos no resulta posible su satisfaccin por otra
va, lo que no sucede respecto de los crditos posteriores donde los acreedores tienen lo
potestad de acudir ante la jurisdiccin ordinaria para hacerlos valer249.
Al deudor no le resulta posible satisfacer de manera separada o individual las acreencias
anteriores a la iniciacin de la negociacin; esto implicara la modificacin de normas de
orden pblico sobre pago; por ello cualquier pago que se realice tendra objeto ilcito y por
lo tanto estara viciado de nulidad absoluta. Es fcil llegar a esta conclusin pues si este
efecto no se produjera se estara vulnerando el principio de igualdad de todo mecanismo de
solucin universal de las obligaciones a cargo del deudor incumplido.
La aplicacin de estos principios de universalidad, colectividad e igualdad por parte de la
Superintendencia de Sociedades ha sido determinante no slo para justificar la naturaleza
248
249

Cdigo Civil artculos 2488 a 2511.

Superintendencia de Sociedades. concepto Rad. 455413.

305

de este efecto, sino tambin para dar solucin al vaco que presenta el artculo 14 respecto
de los procesos de restitucin de tenencia de los bienes que se encuentran en poder del
empresario en leasing o en arrendamiento, pues esta norma se refiere nicamente a los
procesos ejecutivos.
De la lectura de esta disposicin y ante la falta de regulacin pueden surgir dos
interpretaciones. La primera hace referencia a que esta norma se aplica nica y
exclusivamente a los procesos ejecutivos, y por contener una limitacin no es susceptible
de interpretacin extensiva, por lo cual no surte efectos respecto de otros procesos. Para
ello se necesitara una norma expresa y particular, la cual s existe en el caso del
Concordato donde la ley 222 de 1995 prev este efecto para los procesos de restitucin de
tenencia.
Una segunda posicin se presenta en virtud de una interpretacin sistemtica de la ley 550
y al carcter universal y colectivo que sta le imprime a los acuerdos de reestructuracin.
De acuerdo con la mencionada Ley no es posible la satisfaccin separada de las
obligaciones a cargo del empresario lo que conlleva la improcedencia de los procesos
ejecutivos as como todos aquellos instrumentos contractuales o procesales que procuren
la satisfaccin de la acreencia por fuera del escenario colectivo y propio de un acuerdo de
reestructuracin250.
De adoptar la primera interpretacin se estara desconociendo los principio fundamentales
de universalidad y colectividad en la medida en que estos procesos seran un medio para
exigir el pago de las acreencias por fuera del acuerdo, vulnerando de la misma manera la
igualdad frente a los otros acreedores quienes slo cuentan con el proceso ejecutivo para
estos efectos y cuyo ejercicio ha sido prohibido por la misma ley.
A partir de una interpretacin sistemtica, la Superintendencia en diferentes oportunidades
250

Superintendencia de Sociedades. concepto 428357.

306

ha concluido que no es posible continuar con los procesos de restitucin ya iniciados, as

como tampoco iniciar nuevos procesos, siempre y cuando la causal que se invoque sea el
incumplimiento en el pago de los cnones, motivo por el cual si esta tiene origen en causas
distintas, como sera la indebida utilizacin del bien o el subarriendo no resulta dable
afirmar que la restitucin se impida como consecuencia del acuerdo de reestructuracin,
pues no existe en ese evento conexidad entre este instrumento y las causas que dan lugar a
la restitucin251.
El tratamiento legal que ha de aplicarse respecto a los cnones que se causen con
posterioridad a la iniciacin de la negociacin es el contenido en el numeral 9 del artculo
34 de la Ley 550. La norma establece que estos crditos han de pagarse de manera
preferente y sin sujecin al orden de pago dispuesto en el acuerdo de reestructuracin, lo
que permite que, ante el incumplimiento del empresario en el pago de estos cnones, los
acreedores inicien el procesos de restitucin correspondiente.
b.

Suspensin de los procesos ejecutivos en curso:

La suspensin a la que se refiere la ley 550 no es la misma suspensin procesal que seala
el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, la cual opera nicamente por decreto
judicial ya que el juez debe valorar las situaciones que se presentan al interior del proceso
para establecer si constituyen una causal de suspensin.
La suspensin que se da a partir del momento de la iniciacin de la negociacin de un
acuerdo de reestructuracin surte efectos de manera automtica ya que opera por mandato
legal y de pleno derecho, lo que indica que no se requiere de pronunciamiento del juez que
adelanta el proceso ejecutivo. Durante la suspensin no podr desarrollarse ninguna
actuacin procesal y aquellas que se lleven a cabo sern nulas independientemente de que
el juez tenga o no conocimiento del acuerdo de reestructuracin que se est negociando.

251

Ibid.

307

El proceso ejecutivo suspendido como consecuencia de la iniciacin de la negociacin no

contina una vez se ha celebrado el acuerdo, pues las obligaciones que en este proceso se
estaban exigiendo quedan subordinadas a los trminos y condiciones establecidos en el
mismo acuerdo. Este evento se puede asimilar a una terminacin anormal del proceso, pues
se presenta una especie de transaccin donde las partes se otorgan recprocas concesiones
sea en virtud del valor de la obligacin, de las garantas que la soportan o los trminos de
exigibilidad.
Frente a las obligaciones objeto de litigio que han sido reestructuradas se pueden presentar
dos eventos. Por un lado puede suceder que la promocin del acuerdo fracase, lo que,
como estudiaremos ms adelante, da lugar a la liquidacin obligatoria de la empresa, en la
cual se presenta un fuero de atraccin en virtud del cual todos los procesos ejecutivos en
contra del deudor son conocidos por la misma autoridad. Por otro lado puede suceder que
una vez celebrado el acuerdo de reestructuracin ste sea incumplido por el empresario, lo
que constituye una causal de terminacin del acuerdo en virtud de la cual se podrn
reanudar de inmediato todos los procesos que hayan sido suspendidos, sin perjuicio de lo
dispuesto en las normas de la liquidacin obligatoria o del proceso concursal especial que
corresponda a cada caso segn la naturaleza de la entidad.
Cabe mencionar que no obstante la ley es clara al prever este efecto los jueces lo han
desconocido de manera flagrante, situacin que dificulta el desarrollo de muchos trmites
de reestructuracin en los cuales la no suspensin de los procesos ejecutivos pone en
peligro la continuidad de las empresas en la medida en que aumenta los gastos
administrativos lo que a su vez disminuye los recursos necesarios para la recuperacin.
c.

Durante la negociacin se suspende el trmino de prescripcin y no opera la

caducidad de las acciones respecto de lo crditos contra el empresario:

Este efecto es de suma importancia ya que otorga a los acreedores seguridad jurdica, en la
medida en que durante la negociacin del acuerdo el periodo de tiempo establecido por la
ley dentro del cual deben ejercerse las acciones encaminadas a exigir el cumplimiento de
308

una obligacin a su favor no sigue corriendo; de tal manera que ante el fracaso de la
negociacin o el incumplimiento del acuerdo, el acreedor an cuenta con la posibilidad de
hacer efectivo su crdito por va procesal.
La suspensin de los trminos hace referencia a que estos se siguen contando una vez
terminada la negociacin, sumando el tiempo que ya se haba consolidado con anterioridad
a la misma.
d.

Obligaciones solidarias contradas y garantas otorgadas con anterioridad o

posterioridad a la vigencia de la Ley 550:

La Ley 550 articulo 14 dispone que el acreedor del empresario cuyo crdito est
garantizado con fiducias mercantiles o cualquier clase de garanta real constituida por
terceros, o que cuente con un codeudor, fiador avalista, emisor de carta de crdito y, en
general, con cualquier clase de garanta del empresario, otorgadas con posterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley, esto es al 30 de diciembre de 1999, deber informar por
escrito al promotor, dentro de los diez (10) das siguientes a la iniciacin de la negociacin,
si opta por hacer efectiva su garanta ante el tercero garante o si prefiere cobrar al
empresario el pago de la obligacin garantizada252.
En otras palabras el acreedor que cuente con garantas otorgadas por terceros despus del
30 de diciembre de 1999 o que sea titular de un derecho de crdito respecto de una
obligacin solidaria surgida tambin con posterioridad a dicha fecha, no podr dirigirse al
mismo tiempo contra ambos obligados, pues como explica la Superintendencia de
Sociedades el acreedor puede optar, de manera excluyente, por hacer efectiva la garanta
ante el tercero garante, hacer el cobro al codeudor solidario, segn sea el caso, o perseguir
el cobro de la obligacin principal directamente al empresario llamado a celebrar el

252

La Superintendencia de Sociedades ha expresado la necesidad de ampliar el plazo de diez das establecido

en el artculo 14 para que los acreedores que sean beneficiarios de garantas informen sobre la opcin de
cobrar al deudor o a su garante, debido a que en el plazo mencionado los acreedores no cuentan con la
informacin necesaria para adoptar esta decisin, por ello sugiere que tal eleccin puede efectuarse en el
transcurso de la reunin de determinacin de derechos de voto.

309

acuerdo de reestructuracin.
En el evento en que el acreedor guarde silencio u opte por hacer valer su crdito contra el
empresario, no podr iniciar ningn proceso en su contra y los que haya iniciado se
suspenden, de tal manera que debe constituirse como parte en el acuerdo de
reestructuracin, quedando sujeto a lo que ste disponga al momento de su celebracin.
Si el acreedor opta por hacer efectivas las garantas de terceros o ejerciera sus derechos de
cobro frente al codeudor solidario, donde los garantes o codeudores fuesen personas
naturales, el ejercicio de estos derechos queda limitado por la Ley en los trminos del
artculo 14 pargrafo segundo, como se expone a continuacin:
a) Durante la negociacin del acuerdo, no podr rematarse, adjudicarse, ni enajenarse
a ningn ttulo el inmueble que sea propiedad exclusiva del garante o del cual ste
sea comunero, siempre y cuando el garante haya ocupado el inmueble por un
periodo superior a dos aos consecutivos e inmediatamente anteriores a la fecha de
iniciacin de la negociacin del acuerdo.
b) Dentro del mismo trmino, podrn practicarse medidas cautelares que recaigan
sobre el inmueble, y podrn iniciarse o continuarse procesos ejecutivos contra el
garante hasta que quede en firme la sentencia que determina el cumplimiento de la
obligacin o aquella que ordena adelantar la ejecucin en caso de no prosperar las
excepciones de mrito formuladas en el proceso ejecutivo.
c) As mismo, podr darse cumplimiento a las disposiciones contractuales que regulen
la ejecucin de las garantas fiduciarias, hasta antes de disponer la enajenacin del
inmueble a cualquier ttulo.
d) Para que el acreedor pueda ejercer estos derechos, el tercero garante debi haber
inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos y Privados, a su costa,
una declaracin juramentada rendida ante notario pblico, en la cual identifique el
310

inmueble y afirme que se dan las circunstancias antes mencionadas, acompaada de

una copia del escrito que determina la iniciacin de la negociacin del acuerdo.
En el caso en que estas condiciones no sean observadas por el acreedor, y el bien sobre el
cual recae la garanta sea enajenado o rematado, la operacin ser ineficaz; si bien la ley
dice que lo es de pleno derecho, en caso de controversia su declaracin corresponde a la
justicia ordinaria.
El garante podr solicitar al juez que adelanta la transferencia del inmueble que suspenda
el sealamiento de la fecha para el remate, adjuntando constancia de la inscripcin en la
Oficina de Registros de la declaracin juramentada; si el juez desatiende la solicitud
presentada en debida forma incurrir en causal de mala conducta. Igualmente el fiduciario
que no suspenda la enajenacin regulada en el contrato de fiducia o encargo fiduciario
respectivo y enajene el inmueble a cualquier ttulo despus de haber sido informado de
tales circunstancias por el garante, ser sancionado por la Superintendencia encargada de
su inspeccin y vigilancia, y los administradores de la fiducia podrn ser removidos de su
cargo por la misma autoridad.
Estas limitaciones al ejercicio de los derechos del acreedor se levantarn cuando
trascurridos los 4 meses de plazo para la celebracin del acuerdo, ste no se celebra, de tal
manera que el acreedor queda habilitado para hacer efectivas tanto las garantas como las
obligaciones solidarias. Por el contrario si el acuerdo de reestructuracin es celebrado, el
cumplimiento de la obligacin garantizada y/o solidaria quedar sujeto a lo dispuesto en el
mismo, quedando el acreedor impedido para acudir a cualquier otra va procesal para exigir
el pago de su crdito.
El efecto que prev la Ley tratndose de garantas otorgadas u obligaciones contradas con
anterioridad a su entrada en vigencia es diferente. En el artculo 79 la Ley establece que
los acreedores no podrn perseguir el pago directamente del garante o codeudor, sino que
debern hacerlo dentro del marco del acuerdo de reestructuracin y con sujecin a sus
311

disposiciones; a menos que una vez vencidos los 4 meses previstos para la celebracin sta
no se hubiese realizado.
No obstante, la misma disposicin ha establecido que los efectos previstos en el artculo 14
pargrafo segundo para las garantas u obligaciones solidarias posteriores al 30 de
diciembre de 1999, en el evento en que el acreedor opta por hacerlas efectivas ante el
garante o codeudor solidario personas naturales, segn sea el caso, tambin son aplicables
a las garantas constituidas u obligaciones solidarias contradas con anterioridad a la
vigencia de la Ley 550; por ello la Superintendencia de Sociedades es enftica en afirmar
que el pargrafo segundo del artculo 14 de la Ley se aplica respecto de garantes o
codeudores personas naturales que hayan otorgado garanta o se hayan obligado
solidariamente antes o despus de la vigencia de la misma253.
En consecuencia para la corporacin, la diferencia sustancial y prctica entre las garantas
u obligaciones solidarias anteriores a la vigencia de la Ley 550 respecto de aquellas
constituidas y contradas con posterioridad a la misma, radica en que los acreedores de las
garantas y obligaciones solidarias posteriores tienen la posibilidad de hacerlas efectivas
sin ninguna limitacin cuando se trata de garantes o codeudores personas jurdicas; sin
necesidad de que estos participen de la negociacin del acuerdo; por el contrario cuando se
trata de garantas u obligaciones solidarias anteriores estas siempre estarn sujetas al
contenido del acuerdo de reestructuracin, sin perjuicio de que los acreedores puedan
adelantar la ejecucin de la garantas otorgadas sea por persona natural o jurdica, con
sujecin a las limitaciones previstas en el artculo 14 pargrafo segundo.
2. Efectos de naturaleza contractual y empresarial254:
a. Actividad del empresario durante la negociacin del
acuerdo:
253

Superintendencia de Sociedades. Concepto 458612.

312

A partir de la fecha de iniciacin de la negociacin del acuerdo, el empresario est

habilitado por la Ley en el artculo 17 para realizar todas las operaciones tendientes a
desarrollar su objeto social propias del giro ordinario de sus negocios con sujecin a lo
dispuesto en los estatutos sociales. Esto es fundamental para la recuperacin econmica del
empresario, pues es a partir de estas actividades que se adquieren los recursos para
satisfacer las obligaciones reestructuradas en el acuerdo y para preservar la vida productiva
del empresario dentro del mercado.
Todos los gastos administrativos causados durante la negociacin del acuerdo se deben
satisfacer de manera preferente respecto a los crditos y gastos anteriores a la negociacin,
los cuales estn sujetos a lo dispuesto en el acuerdo de reestructuracin.
Teniendo en cuenta el carcter preferencial y su necesariedad para la continuidad de las
operaciones, sera importante que la ley limitara este tipo de gastos con el fin de que no se
incurra en excesos que puedan perjudicar a la empresa y sus acreedores pues se estaran
disminuyendo los recursos requeridos para su recuperacin.
Con este sentido proteccionista la misma disposicin si se percata de sealar los eventos en
que el empresario puede actuar nicamente con la autorizacin de la Superintendencia o
autoridad que conocer del trmite, previa solicitud escrita del empresario. La solicitud ser
resuelta por medio de acto administrativo teniendo en cuenta la urgencia, necesidad y
conveniencia de la operacin y la recomendacin del promotor. Este acto sea que conceda
o niegue la solicitud, slo ser susceptible de recurso de reposicin por los interesados.
El empresario requiere de tal autorizacin para:
a)

Adoptar reformas estatutarias.

b)

Constituir o ejecutar garantas o cauciones a favor de los acreedores, incluyendo

fiducias mercantiles o encargos fiduciarios.

254

Por la expresin empresarial debe entenderse: los efectos que tiene la iniciacin del acuerdo de
reestructuracin frente a la actividad y capacidad del empresario, con posterioridad a dicha iniciacin.

313

c)

Compensar, pagar, conciliar o transigir obligaciones a su cargo.

d)

Enajenar bienes.

e)

Realizar operaciones que no correspondan al giro ordinario de sus negocios, o que

se lleven a cabo sin sujecin a las limitaciones estatutarias.

f)

Compensar depsitos en cuenta corriente bancaria, y en general depsitos y

exigibilidades en establecimientos de crdito.

Esta autorizacin tiene como finalidad proteger los derechos de los acreedores, evitando en
primer lugar que se d un tratamiento preferencial a alguno de ellos vulnerando el principio
de igualdad, y en segundo lugar que se realicen operaciones riesgosas que pongan en
peligro el patrimonio del empresario y por ello los intereses de los acreedores en general.
Por esta razn, si el empresario realiza alguna de las operaciones antes mencionadas sin
autorizacin, estas sern ineficaces de pleno derecho sin necesidad de declaracin judicial.
As mismo el acreedor que fue beneficiado con la actuacin, el empresario y los
administradores, todos o alguno segn sea el caso, podrn ser objeto de multas por parte de
la Superintendencia o entidad correspondiente, no superiores a 100 salarios mnimos
mensuales legales vigentes, que sern impuestas hasta tanto la operacin no sea revertida;
en el caso de los administradores, stos podrn ser removidos de su cargo por la misma
autoridad.
Respecto a la compensacin de los depsitos y exigibilidades en los establecimientos de
crdito sin autorizacin, adems de la ineficacia de la operacin, la Superintendencia
Bancaria podr imponer las mismas multas a los administradores de las respectivas
instituciones financieras reservndose la facultad de removerlos de su cargo.
b. Continuidad de los contratos administrativos:
Respecto a los contratos celebrados entre el Estado y el empresario, la Ley seala que por
el hecho de la promocin de un acuerdo de reestructuracin no podr decretarse la
caducidad administrativa de los contratos, y se tendr por no escrita la clusula en que se
314

pacte que dicha promocin sea causal de terminacin de los contratos de tracto sucesivo.
La ley 80 de 1993, estatuto que regula de manera especial la contratacin de naturaleza
administrativa, define la caducidad como
la estipulacin en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos
del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista (empresario), que
afecte de manera grave e indirecta la ejecucin del contrato y evidencia que puede
conducir a su paralizacin, la entidad por medio de acto administrativo debidamente
motivado lo dar por terminado y ordenar su liquidacin en el estado en que se
encuentre255.
Como vimos anteriormente, uno de los efectos fundamentales de la iniciacin de la
negociacin de un acuerdo de reestructuracin consiste en permitirle a la empresa en crisis
continuar con todas las operaciones propias del desarrollo de su objeto social y del giro
ordinario de sus negocios, sin necesidad de requerir de autorizacin por parte de la entidad
que conoce de la promocin del acuerdo. En este orden de ideas, si la ejecucin de un
contrato administrativo hace parte de dicho objeto social y su cumplimiento se ve alterado
por la promocin de un acuerdo de reestructuracin, este evento no constituye una causal
de caducidad administrativa, pues no implica per se el incumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato, por lo tanto no procede declaratoria de la caducidad por parte de la
entidad estatal.
Se debe tener en cuenta que la finalidad primordial de la Ley 550, en trminos de la
Superintendencia de Sociedades, es la reactivacin de la unidad de explotacin
econmica256, por ello no slo la empresa, sino todos aquellos que intervienen en la
negociacin del acuerdo, incluyendo las entidades estatales, deben procurar la recuperacin
de sta, continuando con la realizacin de todas las operaciones propias del desarrollo de
su objeto social, de lo contrario se estara desconociendo el espritu, propsito y finalidad
255
256

Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratacin Estatal.

Superintendencia de Sociedades. concepto 469753-0.

315

de la negociacin, evitando que su recuperacin llegue a ser una realidad257.

En conclusin la declaracin de caducidad por el hecho de que el empresario adelante la
promocin de un acuerdo de reestructuracin no es procedente, as como tampoco
constituye una causal para declarar la terminacin unilateral de los contratos de tracto
sucesivo. Por ello la misma Ley 550 ha previsto que las estipulaciones que formen parte de
todo acto o contrato que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o
indirectamente la promocin, negociacin o celebracin de un acuerdo de reestructuracin,
mediante la terminacin anticipada, la aceleracin de las obligaciones, la imposicin de
restricciones y en general cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o
imposicin de efectos desfavorables para el empresario, como las multas, son ineficaces de
pleno derecho, es decir que no requieren de declaracin judicial. En el caso en que haya
controversia respecto a la ineficacia de la estipulacin, sta ser resuelta por la
Superintendencia de Sociedades en desarrollo de sus funciones jurisdiccionales, mediante
el procedimiento verbal sumario.
Si bien esta disposicin pretende evitar una crisis mayor al empresario durante la
negociacin del acuerdo de reestructuracin permitindole continuar con su gestin
habitual, no desprotege del todo al acreedor , ya que si el empresario, an encontrndose en
estas circunstancias, incumple de manera grave y directa el contrato administrativo, la
entidad estatal conserva la potestad de terminarlo y ordenar la liquidacin en el estado en
que se encuentre, sin perjuicio de abstenerse de declarar la caducidad y adoptar las medidas
de control e intervencin tendientes a buscar su ejecucin.
La promocin del acuerdo no justifica el incumplimiento del contrato, en la medida en que
durante este periodo el empresario an cuenta con los recursos necesarios para cumplir con
sus obligaciones, ms an cuando los contratos administrativos constituyen parte de su
objeto social. Por esta razn la absoluta improcedencia de la declaratoria de caducidad
respecto de los contratos celebrados por el Estado con el empresario, podra conducir a
257

Ibid.

316

abusos por parte de este sujeto, de tal manera que la caducidad puede decretarse toda vez
que se presente el incumplimiento de las obligaciones o se ponga en peligro la ejecucin
del contrato, aunque el empresario se encuentre tramitando un acuerdo, pues se estaran
configurando los eventos determinantes para la declaracin de la caducidad; lo que si no se
puede admitir es que la sola promocin del acuerdo de reestructuracin constituya una
causal de caducidad o terminacin del contrato cuando ste se est ejecutando de manera
adecuada.
c. Continuidad de la prestacin de los servicios pblicos
domiciliarios.
En materia de servicios pblicos domiciliarios, la Ley 550 prev tres eventos que pueden
presentarse cuando empresario est adelantando la promocin de un acuerdo.
a)

El empresario antes de iniciarse la negociacin del acuerdo ha incumplido las

obligaciones derivadas de un contrato de prestacin de servicios pblicos domiciliarios,
sea con una persona natural o jurdica: en este evento el prestador no puede suspender
la prestacin de los servicios, y el crdito a su favor derivado del incumplimiento en el
pago quedar sujeto a lo dispuesto en el acuerdo de reestructuracin.

b)

Los servicios ya se encuentran suspendidos para la fecha de inicio de la

negociacin del acuerdo en virtud del incumplimiento: en este caso la persona natural o
jurdica que presta el servicio deber reestablecer su prestacin, ya que estos son
necesarios para que el empresario contine con su actividad econmica y de esta
manera pueda recuperarse. Si los servicios no son reestablecidos, la satisfaccin de los
crditos a favor de los prestadores se har en ltimo lugar despus de la satisfaccin de
los dems crditos, adems debern responder por los perjuicios causados al
empresario por tal conducta.

c)

Servicios pblicos prestados a partir de la fecha de inicio de la negociacin del

acuerdo: la ley establece que estos se pagan de manera preferencial frente a los dems
crditos, al igual que todos los gastos administrativos causados con posterioridad a tal
317

fecha.
d. Suspensin del trmino sealado por la ley para
enervar la causal de disolucin por prdidas.
La legislacin mercantil prev que las sociedades annimas estn incursas en esta causal de
disolucin cuando ocurran prdidas que reduzcan su patrimonio neto por debajo del 50 por
ciento del capital suscrito. Del mismo modo la ley seala que cuando estas prdidas se
verifican los administradores no podrn realizar nuevas operaciones y debern convocar a
la asamblea general de accionistas para informarla de tal situacin. La asamblea una vez
informada puede tomar una de dos posiciones; por un lado puede optar por declarar la
causal de disolucin y liquidar la sociedad, o puede decidir mantener la sociedad, para lo
cual puede tomar u ordenar medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por
encima del 50% del capital suscrito.
La ley establece que para tomar tales medidas la asamblea cuenta con 6 meses contados a
partir del momento en que las prdidas queden consumadas.
En el evento en que la sociedad incursa en esta causal de disolucin se encuentre
tramitando o decida tramitar un acuerdo de reestructuracin, el trmino de 6 meses que
tiene para enervar la causal se entiende suspendido durante la negociacin del acuerdo de
conformidad con el artculo 18 de la Ley 550.
La suspensin tiene razn de ser en la finalidad misma del acuerdo de reestructuracin. En
general el acuerdo busca establecer las herramientas tendientes a corregir las deficiencias
en la capacidad de operacin y atencin de las obligaciones pecuniarias de una sociedad en
dificultades econmicas para lograr su recuperacin; pero si adems de las dificultades
econmicas, la empresa se encuentra en una situacin de prdidas que hace configurar la
causal de disolucin, necesariamente dentro de las herramientas para recuperar la sociedad
debern contemplarse las medidas para enervar la causal y restablecer el patrimonio, de lo
318

contrario no se cumplira el propsito fundamental del acuerdo.

En trminos de la Superintendencia de Sociedades258, no se puede concebir la negociacin
y firma de un acuerdo de reestructuracin en el cual no se tomen las medidas encaminadas
a sanear la relacin prdidaspatrimonio, pues si esto sucediera la ejecucin del acuerdo
estara llamada al fracaso en la medida en que los mecanismos acordados para la
recuperacin de la empresa no seran suficientes, y por ello la empresa continuara en una
situacin que la conducira inevitablemente a su inmediata disolucin y liquidacin.
A partir de este anlisis se entiende que el acuerdo de reestructuracin supone las medidas
para enervar la causal de disolucin por prdidas, las cuales se adoptarn durante la
negociacin y se ejecutarn en el plazo y bajo las condiciones fijadas en el mismo acuerdo.
Por otro lado la Superintendencia de Sociedades en el concepto 220-69545 seala que
adems de la suspensin del trmino, durante la negociacin no existe la obligacin de
convocar a la asamblea general de accionistas, como tampoco opera la prohibicin para los
administradores de realizar nuevas operaciones. Estos dos efectos van a encontrar en la
negociacin del acuerdo de reestructuracin un nuevo marco de regulacin. En primer
lugar la decisin de la posible disolucin del ente social o la de enervar la causal de
disolucin y restablecer el patrimonio de la sociedad ya no est en manos nicamente de la
asamblea general; en esta decisin tambin participan los acreedores externos, quienes
estn completamente informados de la situacin legal y financiera de la empresa desde el
inicio de la negociacin, de manera que junto a los asociados pueden decidir liquidar la
sociedad o tomar las medidas tendientes a recuperar y restituir el patrimonio de la misma.
En cuanto a la actividad de la sociedad, sta continua con el desarrollo de su objeto social,
no obstante como vimos anteriormente, la Ley 550 seala los eventos en que los
administradores estn sometidos a la autorizacin de la autoridad ante la cual tramita el
258

Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-69545, 1 de noviembre de 2000.

319

acuerdo, para realizar determinadas operaciones259.

En efecto, la Ley 550 es precisa al sealar que la iniciacin de la negociacin de un
acuerdo de reestructuracin presenta modificaciones importantes a los efectos de la causal
de disolucin por prdidas cuando se predica de una sociedad annima; no obstante la Ley
no permite establecer si tales modificaciones tambin se presentan cuando dicha causal se
configura frente a los dems tipos societarios, como es el caso de las sociedades de
responsabilidad limitada.

4.2.2 Determinacin de Derechos de Voto y Acreencias

A) Derechos de Voto y de veto
1. Definicin de los derechos de voto
Los derechos de voto son la forma numrica de expresar el poder que se les confiere a los
acreedores (internos y externos) para que decidan la suerte de la empresa objeto de
reestructuracin260; su funcin es nicamente determinar qu porcentaje tiene cada acreedor
en la votacin del acuerdo.
2. Titulares del derecho de voto
El derecho de votar, durante la negociacin de un acuerdo de reestructuracin le
corresponde solamente a quienes la ley ha definido como partes en dicho acto; a
continuacin se mencionarn quines son las partes de un acuerdo de reestructuracin.
La ley 550 en su artculo 19, claramente ha determinado que son parte en los acuerdos de
reestructuracin slo los acreedores del empresario que se est sometiendo a este
mecanismo.
Artculo 19. Partes en los acuerdos de reestructuracin. Los acuerdos de
reestructuracin se negociarn y celebrarn entre los acreedores externos e internos de la
259

Ley 550 de 1999, artculo 27.

320

empresa.
Dado que el empresario no es parte en la celebracin del acuerdo de reestructuracin, tal y
como lo establece el artculo 19 anteriormente citado, esto significa que el empresario al no
intervenir en la negociacin y celebracin del acuerdo no tiene derecho de voto261; sin
embargo esto no quiere decir que el empresario en ningn caso sea parte del acuerdo, ya
que en el caso en que ste, simultneamente ostente la calidad de acreedor de la empresa,
por ejemplo si fuera acreedor interno de la empresa, como sucede en el caso de la empresa
unipersonal, respecto del titular de las cuotas de la empresa, o en el caso en que fuera socio
de la sociedad que est en proceso de reestructuracin, el empresario sera parte en el
acuerdo de reestructuracin.
Ahora bien, el hecho de que el empresario no sea parte del acuerdo de reestructuracin, no
quiere decir que no pueda intervenir en el desarrollo del mismo; existen mecanismos
mediante los cuales se puede desarrollar dicha intervencin; es el caso de la posibilidad que
tiene el empresario de objetar la decisin del promotor en cuanto a la determinacin de
derechos de voto y acreencias (artculo 26, inciso 1); y la posibilidad de que acuda ante la
Superintendencia para que ella solucione cualquier controversia que se suscite entre el
empresario y los acreedores, el empresario y los administradores (artculo 37, inciso 3).
La ley ha clasificado a los acreedores del empresario en dos grupos:
a. Externos: son Acreedores externos los titulares de crditos ciertos que pertenezcan a una
cualquiera de las cinco clases de crditos previstas en el ttulo XL del libro cuarto del
Cdigo Civil y dems normas legales que lo modifiquen y adicionen (artculo 19).

b. Internos: son acreedores internos los accionistas, socios, asociados o cooperados del
empresario que tenga forma jurdica asociativa; el titular de las cuotas de la empresa
260

Superintendencia de Sociedades. Concepto 456802 radicado el 12 de julio de 2000

321

unipersonal; el controlante de la fundacin; y, en general, los socios, controlantes o

beneficiarios reales262 que hayan aportado bienes al desarrollo de la empresa en forma
demostrable y cuantificable (Artculo 19).
3. Acreencias que otorgan derecho de voto
1) Solamente conceden derecho de voto los crditos que se hayan originado con
anterioridad a la iniciacin de la negociacin del acuerdo de reestructuracin; los que por el
contrario, se originaron con posterioridad a esta etapa, no darn derecho a voto y su pago se
atender de forma preferente, siguiendo el tratamiento propio de los gastos administrativos
(artculo 19). Sobre este tema la Superintendencia ha dicho: si tales obligaciones se
causaran con posterioridad a la fecha en que se inicia la promocin del acuerdo de
reestructuracin, en este evento se considerarn gastos de administracin que corresponden
al giro ordinario de la empresa y su pago se atender de forma preferente, segn lo
establecido por el inciso tercero del artculo 19,263 de la ley 550 de 1999.
2) Adems de lo anterior se requiere que dichas obligaciones sean ciertas, es decir que
sobre ellas no exista ninguna clase de discusin264. La Superintendencia
261

REYES VILLAMIZAR, Francisco. Algunas innovaciones al derecho concursal, en la ley de intervencin

econmica. En: Revista Jurdica Jursiconsulta, No. 4, 2000. Editada por Cmara de Comercio de Bogot y
Colegio de Abogados Comercialistas.
262
El decreto 2250 de 2000 en su artculo 4 ha definido:
Beneficiario Real. Se considera beneficiario real cualquier persona o grupo de personas que, directa o
indirectamente, por s misma o a travs de interpuesta persona, por poseer las acciones, cuotas o partes de
inters que conforman el capital de uno o ms acreedores de la empresa reestructurada, o por virtud de un
negocio jurdico o de una disposicin legal, tenga respecto de uno o varios acreedores, capacidad decisoria en
el respectivo acuerdo de reestructuracin, esto es, la facultad o el poder de votar en las deliberaciones de la
reunin de acreedores, o de dirigir, orientar y/o controlar dicho voto.
Conforman un mismo beneficiario real, entre otros, los siguientes:
(1.) Las personas o entidades matrices o controlantes, en los trminos establecidos en los artculos 260 y 261
del Cdigo de Comercio, respecto de sus subordinadas.
(2.) La persona o personas que, sin ser matrices o controlantes, tengan la potestad de dirigir o determinar
efectivamente el sentido de los respectivos votos o las decisiones que deban adoptar uno o varios acreedores
para la celebracin del acuerdo de reestructuracin, con ocasin del ejercicio de un derecho proveniente de
una garanta, un pacto de recompra un negocio fiduciario o cualquier otro pacto, actuacin o negocio que
produzca efectos similares.
263
Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 479.467-0 radicado el 24 de Octubre de 2000 si tales
obligaciones se causaran con posterioridad a la fecha en que se inicia la promocin del acuerdo de
reestructuracin, en este evento se considerarn gastos de administracin que corresponden al giro ordinario
de la empresa y su pago se atender de forma preferente, segn 10 establecido por el inciso tercero del
artculo 19 de la misma ley
264
Superintendencia de Sociedades. Concepto 422468 radicado el 29 de febrero de 2000

322

considera que una obligacin es cierta cuando hay seguridad acerca de su existencia
y de la produccin de sus efectos. Esto implica que en muchas ocasiones, a pesar de
no ser exigible el derecho, por estar sometido a un plazo o trmino que con toda
certeza se verificar, la obligacin se debe considerar como cierta. Cosa distinta
ocurre cuando el crdito est sometido a la ocurrencia de un hecho futuro respecto
del cual no hay seguridad sobre su efectiva realizacin, evento en el que se estima
que la obligacin es incierta265.
Dentro de las obligaciones que no son ciertas se encuentran266:
-

Las que estn sometidas a condicin

Los crditos litigiosos267

Las obligaciones tributarias que se encuentran en discusin (en va gubernativa o en va

jurisdiccional)

4. Diferencias entre el derecho de voto y el derecho de crdito

Derecho de Voto

Derecho de Crdito

Son la forma numrica de expresar el poder poltico

que se le confiere a los acreedores (internos y
externos) para que decidan la suerte de la empresa
objeto de reestructuracin. La fijacin de derechos
de voto tiene como finalidad determinar el poder
decisorio que tienen todos los acreedores (externos e
internos) en la adopcin de la frmula del acuerdo

Los crditos corresponden al valor total de lo que el

empresario adeuda a cada acreedor, cada acreencia
est dada por el valor del capital, los intereses y
dems conceptos derivados de la obligacin a cargo
del empresario con cada uno de sus acreedores, la
suma de todas ellas dar como resultado el monto
de lo debido, objeto del acuerdo de

265

Superintendencia de Sociedades. Concepto 479467-0 radicado el 24 de octubre de 2000

Ley 550 de 1999, artculo 25.
267
Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 422468-457904 radicado el 29 de febrero de 2000 []
por tratarse de un crdito litigioso, la ley prev una regla segn la cual no podr ser parte del acuerdo de
reestructuracin sino que correr la misma suerte de los dems crditos en litigio o condicionales, es decir,
estar sujeto a los trminos previstos en el acuerdo y a las resultas de la sentencia, eventos en los cuales se
constituir una reserva o provisin de los fondos necesarios para atender su pago, en la forma y trminos
previstos en el artculo 25.
268
Superintendencia de Sociedades. Concepto 456802 radicado el 12 de julio de 2000
269
Superintendencia de Sociedades. Concepto 456802 radicado el 12 de julio de 2000
270
Superintendencia de Sociedades. Concepto 456802 radicado el 12 de julio de 2000. Es preciso anotar que
la superintendencia en este concepto limita la determinacin de las acreencias solamente a los acreedores
externos, mientras que la ley 550 en su artculo 25 es clara al consagrarla tanto para acreedores externos,
como para internos.
1. Determinacin de Acreencias y Fijacin de Derechos de Voto.
En la ley 550 de 1.999 se distingue entre acreencias y votos, y se tiene que los valores del voto y de las
acreencias no habrn de coincidir, en la medida que la fijacin de uno y otro obedece a reglas distintas. En
efecto, mientras que para la determinacin de las acreencias se toman en cuenta todos los valores derivados
del crdito, como sanciones, intereses, multas, etc., para arrojar el monto de lo debido, cuyo pago es el objeto
266

323

de reestructuracin268.

reestructuracin269.
La determinacin de acreencias se limita a los
acreedores externos e internos270.

B) Determinacin de los derechos de voto271

1. Importancia de la determinacin de los derechos de Voto
La importancia de la determinacin de los derechos de voto radica, como se dijo
anteriormente, en que son el mecanismo mediante el cual se realiza la cuantificacin de los
derechos polticos que se reotorgan a los acreedores del empresario deudor, para que ellos
puedan decidir el futuro de la empresa que se encuentra en reestructuracin.
2. Competencia para calcular los derechos de voto
La persona encargada de hacer el clculo de los derechos de voto que le corresponde a cada
uno de los acreedores es quien adelanta las funciones de promotor en el acuerdo de
reestructuracin.
3. Principios generales para el clculo de los derechos de voto
Existen unos principios fundamentales sobre los cuales se basa el clculo de los derechos
de voto que realiza el promotor, estos son:
a. El clculo de los derechos de voto se hace teniendo en cuenta la situacin de cada
acreedor individualmente considerado.
b. El clculo de los derechos de voto se hace teniendo en cuenta el valor del capital de la
propio del acuerdo de reestructuracin, la fijacin de derechos de voto tiene como finalidad determinar el
poder decisorio que tienen todos y cada uno de los acreedores (externos e internos) en la adopcin de la
frmula del acuerdo de reestructuracin; por eso, mientras que la determinacin de acreencias se limita a los
acreedores externos, la fijacin de los derechos de voto comprende tanto a acreencias externas como internas,
en la medida, en que, de conformidad con el artculo 19, son partes del acuerdo los acreedores externos e
internos. (subrayado fuera de texto)
271
Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-382 radicado en octubre de 2000. La determinacin de los
derechos de voto, siempre corresponde solamente a la empresa que es objeto de reestructuracin, sin embargo
el artculo 6, pargrafo 3 de la ley 550, permite que se adelante un acuerdo de reestructuracin respecto de
varias empresas que se encuentren vinculadas entre s, podra pensarse que en este caso la determinacin de

324

deuda de cada acreedor, no se incluyen para el clculo el valor de intereses, sanciones,

multas, etc., salvo en el caso de las acreencias fiscales, en las que estos conceptos van
adicionados al capital de la deuda.
c. La suma del capital de la deuda debe ser actualizada segn el ndice de precios al
consumidor, certificado mensualmente por el DANE.
d. El clculo de los derechos de voto se aplica tanto a las acreencias internas como a las
externas, dado que ambas determinan quines son parte en el acuerdo de
reestructuracin.
e. La determinacin de los derechos de voto es una etapa particular de cada empresa, es
decir que si existen varias empresas vinculadas que estn adelantando un mismo
acuerdo de reestructuracin, cada una de ellas de manera separada tendr que adelantar
la etapa de determinacin de derechos de voto.
4. Acreedores Externos
Criterios Generales: para el clculo de los derechos de voto, la ley ha considerado que slo
se tiene en cuenta el valor del capital de la deuda (esto incluye los intereses ya
capitalizados), en el caso de los acreedores externos272.
La Superintendencia frente al tema de los intereses capitalizados ha dicho que este
fenmeno es el que se encuentra regulado en el artculo 886 del cdigo de comercio: los
intereses pendientes no producirn intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del
acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de
intereses debidos con un ao de anterioridad, por lo menos; y contina el pronunciamiento
votos tambin puede adelantarse de manera conjunta, pero en lo que toca con la determinacin de votos, la ley
ha sido clara al determinar que esta etapa es individual para cada empresa.
272

Superintendencia de Sociedades. Concepto 426.224 radicado el 15 de marzo de 1999. "valor causado del
principal", se entiende el valor recibido a ttulo de prstamo, sin incluir otros conceptos distintos del capital,
que a la fecha de solicitud del acuerdo de reestructuracin se adeude, por parte del beneficiario de dicho
acuerdo, sin incluir intereses u otros conceptos distintos del capital, con excepcin de los intereses que hayan
sido legalmente capitalizados. Dicho valor deber tomarse del estado de inventario elaborado con base en los
estados financieros ordinarios o extraordinarios del empresario o ente econmico respectivo, cortados al

325

de dicha entidad aclarando que sobre estos intereses capitalizados se producen todos los
efectos de la aplicacin del I. P. C. 273
La regla general para el clculo de los derechos de voto de los acreedores externos puede
resumirse as:
El nmero de votos es igual al capital de la deuda (# v = K)
Artculo 22. Determinacin de los derechos de voto de los acreedores.
(...)
1.
Cada uno de los acreedores externos tendr un nmero de votos
equivalente al valor causado del principal de su acreencia274, sin incluir intereses,
multas, sanciones u otros conceptos distintos del capital, excepcin hecha de los
intereses que hayan sido legalmente capitalizados. Dicho valor, para efectos del
clculo de los votos, se actualizar utilizando la variacin en el ndice mensual de
precios al consumidor certificado por el DANE, durante el perodo comprendido
entre la fecha de vencimiento de la obligacin y la fecha de corte de la relacin de
acreencias; en el caso de obligaciones que se paguen en varios contados o
instalamentos, la actualizacin de cada cuota vencida se har en forma separada.
Situaciones especiales:
a) Acreencias laborales
(...) 3. Para el cmputo de los votos correspondientes a las acreencias laborales, se tendrn
en cuenta las que correspondan a acreencias ciertas. En el caso de los pasivos pensionales,
los pensionados tendrn el derecho de voto correspondiente a sus mesadas pensionales
causadas e impagadas y al valor que corresponda al veinticinco por ciento (25%) del
importe del clculo actuarial (Artculo 22).
ltimo da calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de la promocin por parte del
empresario, tal y como lo seala El artculo 20 de la citada ley.
273
Superintendencia de Sociedades. Concepto 100-45671 del 18 de julio de 2000
274

Como valor causado del principal, se entiende el valor recibido a ttulo de prstamo, sin incluir otros
conceptos distintos del capital, que a la fecha de solicitud del acuerdo de reestructuracin se adeude, por parte
de del beneficiario de dicho acuerdo, sin incluir intereses u otros conceptos distintos del capital, con
excepcin de los intereses que hayan sido legalmente capitalizados. Superintendencia de Sociedades.
Concepto 426224 radicado el 15 de marzo de 1999

326

Vale la pena reiterar que las acreencias laborales al igual que todas las dems se deben
somete a la regla general que establece el artculo 19, inciso 3 de la ley 550: cualquier
crdito que se origine en fecha posterior a la de la iniciacin de la negociacin y con
anterioridad a la celebracin del acuerdo, no dar derecho a voto; pero su pago se atender
en forma preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos
administrativos.
Sobre este punto la Superintendencia de Sociedades ha dicho: las prestaciones sociales
causadas al momento del inicio de la negociacin y no exigibles, son crditos a cargo de la
compaa y como tal deben formar parte del acuerdo y tienen derecho a voto275.
En relacin con este tema creemos que la interpretacin de la Superintendencia de
Sociedades es acertada ya que lo que se busca en todo momento es proteger a los
acreedores laborales y de esta manera se asegura que los titulares de dichos crditos no se
encuentren en desventaja frente a los dems acreedores.
Los crditos laborales anteriores a la iniciacin de la negociacin, deben incluirse en el
acuerdo y por lo tanto tendrn que someterse a las reglas que en l se establezcan, para su
posterior pago. Si por el contrario dichas obligaciones son causadas con posterioridad a la
negociacin entonces sern tratadas como gastos administrativos276.
b) Acreencias derivadas de contratos de leasing
Para el cmputo de los votos correspondientes a las acreencias derivadas de los contratos de
leasing, slo se incluirn los cnones causados y pendientes de pago; esto debido a que es
lo que realmente se adeuda (como capital, que es lo que se tiene en cuenta al momento de
determinar los derechos de voto), ya que no puede exigirse el pago de cnones que no se
275

Superintendencia de Sociedades. Concepto 50707 del 10 de agosto de 2000

Superintendencia de Sociedades. Concepto 479.467-0 y 477.144 radicado el 24 de octubre de 2000 y
477.14
276

327

han causado, adems de que el deudor todava no est obligado a su pago.

c) Acreencias denominadas en unidades monetarias diferentes al peso colombiano
Si las acreencias estn denominadas en unidades, divisas o monedas diferentes de la legal,
se convertirn a moneda legal utilizando la tasa de conversin aplicable a la fecha de corte
de la relacin de acreedores y acreencias certificada por el empresario y suministrada al
promotor (Artculo 22).
En este caso la Superintendencia ha sostenido que
si bien estas obligaciones podran estar en cabeza de acreedores externos, este
numeral consagra una regla especial que excluye la aplicacin del numeral primero
de este mismo artculo, puesto que al consagrarse la posibilidad de convertir la
obligacin a moneda legal en la fecha de corte de la relacin de acreedores y
acreencias se est actualizando el valor de dicha deuda, se est conservando el valor
de la deuda, por lo que no es aplicable adems la actualizacin por medio del I. P. C.
ya que se estara actualizando dos veces la misma obligacin277.
Creemos que esta posicin no ofrece ningn problema cuando se est frente a un fenmeno
de devaluacin de la moneda colombiana, pero qu pasara si lo que sucede es lo
contrario, si lo que se presenta es una reevaluacin del peso colombiano? en este caso y
siguiendo la posicin de la Superintendencia al hacerse la operacin de cambio de moneda
el acreedor terminara vindose perjudicado, ya que recibira menos dinero ya que su
obligacin valdr menos y si esta situacin llegara a presentarse podra provocarse una
renuencia del acreedor afectado, para efectos de la aprobacin del acuerdo.
d) Obligaciones cuyo objeto no es dinero
Si la obligacin del empresario no tiene por objeto una determinada suma de dinero, el
nmero de votos del respectivo acreedor se calcular tomando como base exclusivamente el
valor en dinero de los pagos que efectivamente se hayan realizado al empresario como
contraprestacin, sin incluir ningn tipo de sancin o indemnizacin (Artculo 22).

328

En este caso para determinar el valor sobre el que se determinarn los derechos de voto, se
acudir a la informacin contable del empresario, se mirarn los registros que correspondan
a avances o anticipos recibidos por un bien que no ha sido entregado o un servicio que no
ha sido prestado278.
e) Acreencias a favor de entidades que pertenecen al sistema de seguridad social
Los derechos de voto correspondientes a las acreencias a favor de sociedades
administradoras de fondos de pensiones y, en general, de instituciones de seguridad social,
se determinarn con base en las acreencias sealadas en la certificacin suscrita por el
representante legal del empresario y su revisor fiscal o contador pblico, segn sea el caso,
con base en la nmina de la empresa (Artculo 22 numeral 8).

f) Acreencias fiscales
En el caso de los crditos a favor de la DIAN la ley ha dicho que para efectos de la
determinacin de los derechos de voto de la DIAN y dems acuerdos fiscales, se
adicionarn al capital los intereses de mora y las sanciones adeudadas por concepto de
obligaciones tributarias (Artculo 22, pargrafo 4).

Creemos que esta disposicin no es conveniente, porque al favorecer a la DIAN de esta

manera, teniendo en cuenta que ella participa de la negociacin como un acreedor ms,
debera encontrarse en igualdad de condiciones con los dems acreedores, para tratar de
preservar el principio de colectividad de los procesos concursales.
A manera de resea histrica es importante anotar que antes de la entrada en vigencia del
decreto 2249 de 2000, exista una diferencia de posiciones entre la DIAN y la
Superintendencia de Sociedades, en cuanto a la posibilidad de actualizar, aplicando el I. P.
277
278

Superintendencia de Sociedades. Concepto 465783-0 radicado el 29 de agosto de 2000.

Superintendencia de Sociedades. Concepto 465783-0 radicado el 29 de agosto de 2000.

329

C. a las acreencias fiscales.

La DIAN sostena que esto era claramente viable, ya que corresponda a una interpretacin
armnica de la ley en este sentido y no se presentaba ninguna exclusin entre el numeral 1
y el pargrafo 4 del artculo 22 de la ley.
Por el contrario para la Superintendencia el hecho de que la ley consagrara que las
obligaciones fiscales incluan adems del capital, los intereses y las sanciones tributarias
para efectos de la determinacin de votos era totalmente incompatible con el querer de la
ley, puesto que al tenerse en cuenta estos conceptos adicionales se estaba manteniendo el
valor de la obligacin, por lo que la actualizacin usando el I. P. C. no era necesaria.
Esta discusin termin con la expedicin del decreto 2249 de 2000 el cual contempla:
Artculo 7. DETERMINACIN DE VOTOS. Para efectos de la determinacin de votos,
las obligaciones fiscales se actualizarn de conformidad con el numeral primero del artculo
22 de la ley 550 de 1999.

Acreedores Internos

A. Criterios generales: por otro lado, la ley ha incluido los siguientes conceptos para efectos
de calcular los derechos de voto, en el caso de los acreedores internos:
a. Porcentaje de participacin en el capital de la empresa
b. Anticipos
c. Prstamos
d. Pagos decretados por BOCEAS
e. La Superintendencia ha entendido que para la determinacin de votos de los acreedores
internos tambin se incluyen las valorizaciones de las inversiones, propiedad planta y
equipo y de los otros activos que representan el mayor valor de tales activos, con relacin a

330

su costo neto ajustado279.

B. Situaciones Especiales: la ley bsicamente estableci que para los acreedores internos
los derechos de voto seran calculados de acuerdo con su participacin en el capital de la
empresa, teniendo en cuenta el tipo de cada empresa.
Empresas con forma asociativa280
a) Sociedades por acciones
() 2. Cada uno de los acreedores internos de los empresarios privados y mixtos de forma
asociativa, tendr un nmero de votos equivalente al valor que se obtenga al multiplicar su
porcentaje de participacin en el capital, por la cifra que resulte de restar del patrimonio las
partidas correspondientes a dividendos, participaciones o excedentes decretados en especie,
as como a revalorizacin del patrimonio, sea que ste haya sido o no capitalizado
(Artculo 22).

A pesar de la redaccin de la norma, el clculo en este caso puede resumirse de la siguiente

manera: una vez determinadas las utilidades del ejercicio en el estado de resultados,
(despus de restar dividendos, participaciones o excedentes decretados en especie), se
multiplica este valor por el porcentaje que cada acreedor interno tenga como participacin
suya en el capital.
b) Sociedades colectivas y comanditarias
Pargrafo 5o. En la aplicacin del numeral 2 del presente artculo, para la
determinacin de los derechos de voto de cada uno de los consocios de una
279

Superintendencia de Sociedades. Concepto 479347 radicado el 24 de octubre de 2000

De acuerdo con el decreto 2250 de 2000, artculo 4:
(.) B. Empresarios con forma asociativa. Se entiende que son empresarios con forma asociativa, las
entidades que tengan la condicin de personas jurdicas a las cuales se encuentren vinculadas un nmero
plural de personas que hubieren efectuado aportes en dinero, especie o trabajo, tales como las asociaciones,
corporaciones, sociedades, fondos de empleados, asociaciones gremiales, sindicatos, cajas de compensacin
familiar y cooperativas.
17
Superintendencia de Sociedades. Concepto 479347 radicado el 24 de octubre de 2000
280

331

sociedad colectiva, se utilizar un porcentaje resultante de dividir el nmero cien

entre el nmero de consocios. La misma regla se utilizar en el caso de los socios
gestores de las sociedades en comandita, y se prescindir de la determinacin
adicional de los derechos de voto que puedan tener como consecuencia de aportes
en calidad de comanditarios (Artculo 22).
Entonces:
100 / # de socios = %, este porcentaje ser el derecho de voto de cada socio.
c) Sociedades de responsabilidad limitada
Pargrafo 6o. En el caso de los socios de sociedades de responsabilidad limitada
que estatutariamente hayan asumido una mayor responsabilidad, o prestaciones
accesorias o garantas suplementarias de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 353 del Cdigo de Comercio, se distinguir entre las que sean exigibles
en el momento de la iniciacin de la negociacin y las que no lo sean. Estas
ltimas no darn lugar a derechos de voto y recibirn el tratamiento propio de los
derechos de los terceros garantes (Artculo 22).
Dado el caso, que en cabeza de un acreedor interno tambin se encuentre la calidad de
deudor de la empresa, la Superintendencia ha dicho que no opera ninguna clase de
descuento en el monto sobre el cual se calcula el derecho de voto de dicho acreedor interno,
es decir que no se pueden afectar los derechos de voto del acreedor que se encuentra en esta
situacin, ya que para hacerlo la ley tendra que haberlo previsto expresamente, lo cual no
hizo281.

281

Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 479.347 radicado el 24 de octubre de 2000. (.) cuando el
asociado a quien la ley atribuye la calidad de acreedor interno para los efectos del acuerdo de reestructuracin
(art. 19 Ibid.), es simultneamente deudor de la compaa por desembolsos que a su favor haya efectuado la
sociedad, vr. gr. un prstamo; si bien tal supuesto no se encuentra expresamente regulado en el mencionado
ordenamiento, por interpretacin de las normas que regulan el mecanismo para la determinacin del voto de
los acreedores, es dable colegir a juicio de este Despacho que no es viable en ese evento descontar el monto
de la deuda de su participacin en el capital social, porque tal operacin vulnerara la ley al afectar el nmero
de votos a que tiene derecho como acreedor interno, derecho cuyo ejercicio no puede supeditarse a
condiciones que la ley no previ.
Lo procedente ser analizar la rentabilidad que genera para la compaa el prstamo concedido al asociado de
establecerse que es causa de la descapitalizacin de la empresa. lo razonable ser su recuperacin mediante el
cobro de la misma con el fin de obtener mayores recursos que redunden en beneficio del acuerdo que se
negocia entre los acreedores internos y externos de la empresa en crisis o la adopcin de las medidas que el
promotor estime conducentes, en consideracin a las condiciones particulares de la obligacin.

332

C. Empresas con forma no asociativa: en el caso de empresarios privados o mixtos de

forma no asociativa en que no existan tales participaciones o derechos, el respectivo
acreedor interno tendr un nmero de votos equivalente al valor en libros de los bienes
aportados al desarrollo de la empresa, descontando los ajustes por inflacin (Art. 22 Inciso
2).

Patrimonio Negativo del Empresario

En el evento en que el patrimonio del empresario tenga un valor negativo, cada uno de los
acreedores internos tendr un voto equivalente a un peso (Artculo 22, pargrafo 3).
El patrimonio negativo puede presentarse, cuando las prdidas del ejercicio superan los
dems componentes de la cuenta de patrimonio. Por ejemplo, en el caso de la Empresa
Comercial Andina existen 3 acreedores internos (y la participacin de cada uno en el capital
social es de $ 500.000 m/cte.) entonces el derecho de voto de cada acreedor interno es 1,
que corresponde a un peso, de acuerdo con el artculo 22 pargrafo 3 (ver cuadros 3 y 4).

Efectos de la Determinacin de los derechos de voto

Para el deudor: la determinacin de los derechos de voto de cada acreedor no implica

ninguna apreciacin o reconocimiento acerca de la existencia, validez, exigibilidad,
graduacin y cuanta de las acreencias correspondientes (Artculo 22, pargrafo 2).
Para el acreedor: otorga el poder al respectivo acreedor de participar en la toma de
decisiones, durante la negociacin del acuerdo.
C) Procedimiento para la determinacin de los derechos de voto
1. Se presenta el inventario de acreencias al promotor; esto le corresponde al representante
legal del empresario.

333

334

EMPRESA COMERCIAL ANDINA

BALANCE GENERAL
A 31 DE DICIEMBRE DE 2002
ACTIVO
ACTIVO CORRIENTE
CAJA
BANCOS
CUENTAS POR
COBRAR
DEUDORES VARIOS

$
$

500,000
1,635,685

1,689,301

PROPIEDAD PLANTA Y EQUIPO

MUEBLES Y ENSERES
$ 3,789,000
DEPRECIACIN
ACUMULADA
$
-869,524
VEHCULOS
$ 4,987,532
DEPRECIACIN
ACUMULADA
$
-954,693

3,824,986

6,952,315

TOTAL ACTIVO

10,777,301

10,777,301

PASIVO
OBLIGACIONES BANCARIAS
CUENTAS POR PAGAR
IVA POR PAGAR
GASTOS ACUMULADOS POR PAGAR

$
$
$
$

1,985,200
3,658,974
2,548,947
5,600,000

PASIVOS DIFERIDOS
INGRESOS RECIBIDOS POR ANTICIPADO

3,000,000

TOTAL PASIVO

16,793,121

CAPITAL
RESERVA LEGAL
PRDIDA DEL EJERCICIO

$
$
$

1,500,000
500,000
-8,015,820

TOTAL PATRIMONIO

-6,015,820

PATRIMONIO

TOTAL PASIVO Y PATRIMONIO

335

EMPRESA COMERCIAL ANDINA

ESTADO DE RESULTADOS
DEL 1 DE ENERO DEL 2002 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2002

VENTAS NETAS
Ventas Brutas
Devoluciones y
Rebajas en Ventas

1,500,000

-1,000,000

2,450,000

9,350,000

11,800,000

-1,960,000

500,000

-9,840,000

-9,340,000

1,324,180

PERDIDA
OPERACIONAL

-8,015,820

PERDIDA DEL
EJERCICIO

-8,015,820

COSTO DE VENTAS
Inventario Inicial de
Mercancas
Compras Netas
Compras Brutas
Devoluciones y
Rebajas en Compras
Mercanca Disponible
para la Venta
Inventario Final de
Mercancas
UTILIDAD BRUTA
EN VENTAS
GASTOS DE
ADMINISTRACIN Y
VENTAS
Gastos de Personal
Depreciacin de
Activos
GASTOS
FINANCIEROS
Intereses
Comisiones

$ 10,720,000
$ -1,370,000

985,300

180,350

1,165,650

$
$

120,110
38,420

158,530

336

Artculo 20. Estado de relacin de acreedores e inventario de acreencias. (...) para

la determinacin de los derechos de voto de los acreedores externos e internos y
de las correspondientes acreencias, el representante legal del empresario entregar
al promotor un estado de inventario elaborado con base en los estados financieros
ordinarios o extraordinarios del empresario o ente econmico respectivo, cortados
al ltimo da calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de
la promocin por parte del empresario, o de la iniciacin de la negociacin en los
dems casos y pondr a su disposicin todos los libros, papeles y documentos que
le sirvan de soporte. Dicho estado de inventario ser suscrito y certificado por el
representante legal del empresario y por su revisor fiscal, y, en ausencia de
revisora fiscal obligatoria o potestativa, por un contador pblico (...)
2. Solicitud de apertura o inicio de la negociacin, segn sea el caso
3. Inscripcin del aviso de la iniciacin de la promocin del acuerdo (Artculo 11)
4. Entrega del inventario y los balances al promotor
Basado en esta informacin el promotor establecer las obligaciones que estn pendientes
de pago y que participarn de la determinacin de votos282.
El decreto 2250 de 2000 ha fijado las siguientes reglas que deben ser seguidas por el
promotor, en el procedimiento para determinar los derechos de voto:
A. Tomar en cuenta todos los crditos anteriores a la fecha de iniciacin de la
negociacin. incluyendo aquellos generados entre la fecha de corte de acreencias
que se hubiesen utilizado para presentar la solicitud de admisin al acuerdo y la
fecha de iniciacin de la negociacin de conformidad con las reglas establecidas en
los artculos 13 y 22 de la ley 550 de 1999. Para tal efecto, la relacin de las nuevas
acreencias ser presentada al promotor por el empresario o los acreedores.
B. Cuando se trate de obligaciones que estn denominadas en unidades. divisas o
282

Superintendencia de Sociedades. Concepto 435404 radicado el 18 de abril de 2000

337

monedas diferentes de la legal colombiana, el monto de las acreencias no ser

ajustado de conformidad con la regla contenida en el numeral 1 del artculo 22 de la
Ley 550 de 1999, evento en el cual el ajuste se realizar segn lo previsto en el
numeral 6 del mismo artculo.
C. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 22 de la Ley 550 de
1999 el importe del principal de la obligacin se tomar segn el valor comprobable
de los recursos servicios o beneficios que el empresario efectivamente haya recibido
u obtenido, independientemente de que el pago total o parcial de dicho valor sea
exigible o no en la fecha de iniciacin del acuerdo de reestructuracin.
D. La proporcin que le corresponde a cada uno de los beneficiarios reales, en los
casos de control conjunto, se determinar con base en los datos que consten en
documentos autnticos suscritos por todos ellos o suministrados por ellos mismos
en forma unnime. En los casos en que no lo definan, se reconocer un derecho de
voto por partes iguales.
5. Posteriormente el promotor fija el nmero de votos que corresponde a cada acreedor por
cada peso, aproximando en el caso de centavos, del monto correspondiente a cada
acreencia (Artculo 22), teniendo en cuenta las frmulas especiales que ha determinado la
ley segn la clase de acreencia ante la que se encuentre el promotor.
Al momento de determinar los votos que le corresponden a cada acreedor, deber tener en
cuenta los pagos hechos con autorizacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
17 de la ley 550 de 1999 (Circular externa No. 004, de la Superintendencia de Sociedades,
expedida el 11 de abril de 2001).
6. Se lleva a cabo una reunin en la que se determinan los derechos de voto, de la cual el
promotor dejar constancia en un acta que ser suscrita por l y por el funcionario de la
entidad nominadora (artculo 23 pargrafo 1); este documento tendr el valor de prueba de
lo ocurrido en dicha reunin.
7. La Superintendencia resuelve las objeciones que hayan sido planteadas, en cuanto a la
determinacin de votos y que no fueron resueltas en la reunin, basada en la misma
informacin que tuvo a su disposicin el promotor.
338

D) Subrogacin de los derechos de voto

De acuerdo con el artculo 24 los acreedores tienen la posibilidad de negociar sus
acreencias, tal y como lo contempla el rgimen civil. Al hacerse uso de esta facultad los
efectos que se generan son los mismos contenidos en el cdigo civil.
La libre negociacin de acreencias externas con otros acreedores externos, con
acreedores internos o con terceros dar lugar a que el adquirente de la respectiva
acreencia se subrogue legalmente en los derechos del acreedor inicial y, por el
hecho del pago por cuenta del deudor, se har titular tambin de los votos
correspondientes a las acreencias adquiridas. La subrogacin legal aqu prevista
traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios y accesorios en
los trminos del artculo 1670 del Cdigo Civil.
Entonces en este caso un acreedor podr negociar su crdito con otro y quien es el nuevo
propietario de dicha deuda podr ejercer junto con los derechos de voto que tena
anteriormente, los derivados del crdito que adquiri posteriormente.
Ejemplo:
Acreedor A

Derechos de voto = 25 (cesionario)

Acreedor B

Derechos de voto = 13 (cedente)

B cede su crdito a A, ahora A ser el titular del crdito de B y por lo tanto tendr derechos
de voto equivalentes a 38
E) Reunin de determinacin de los derechos de voto
En nuestra opinin una de las fases ms importantes dentro del acuerdo de reestructuracin
y tiene dos finalidades. La primera de ellas es la determinacin283 y comunicacin a los
interesados el nmero de votos admisibles y la existencia y cuanta de las acreencias284,
adems de permitirle a los acreedores que se sientan inconformes con la decisin,

283
284

Superintendencia de sociedades. Concepto No. 461931

Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 004, expedida el 11 de abril de 2001

339

manifestarlo.
La segunda es la preclusin de la primera etapa del acuerdo (negociacin), puesto que con
la celebracin de la reunin y la decisin sobre las objeciones que se hayan presentado, se
abre paso a la segunda etapa del acuerdo: la celebracin del mismo285.

Primera etapa

Fijacin del aviso por el cual se

da publicidad a la promocin
de acuerdo de reestructuracin

Segunda etapa

Reunin de determinacin de
votos y acreencias

Suscripcin
del acuerdo

1. Convocatoria
La convocatoria a la reunin de determinacin de derechos de votos y acreencias se har
mediante aviso en un diario de amplia circulacin en el domicilio del empresario y en los
de las sucursales que ste posea, publicado con una antelacin de no menos de cinco (5)
das comunes respecto a la fecha de la reunin. Dicho aviso ser inscrito en el registro
mercantil de las cmaras de comercio con jurisdiccin en los domicilios del empresario y
en los de sus sucursales. Dicha inscripcin se sujetar a la tarifa establecida por el Gobierno
nacional para la inscripcin de documentos en el registro mercantil.
La reunin se har a las 10 a.m. en las oficinas de la entidad nominadora el da del
vencimiento de los 4 meses siguientes a la fecha en que se haya definido la designacin del
promotor. Sin embargo el promotor dentro de este mismo plazo podr convocar la reunin
en un lugar, fecha y hora diferente, siempre que el sitio est ubicado en el domicilio del
empresario.

285

Superintendencia de sociedades. Concepto No. 461931

340

El promotor tendr que poner a disposicin de los acreedores toda la informacin y

documentacin a que se refiere el artculo 20 de ley 550, acompaada del listado preliminar
de votos, votantes y acreencias elaborado por el promotor, junto con sus correspondientes
soportes. Los acreedores, por s o a travs de apoderado, podrn examinar el listado
preliminar de votos, votantes y de acreencias, as como sus correspondientes soportes, en
un plazo comprendido desde la fecha de publicacin del aviso de convocatoria, o dentro de
los quince das comunes anteriores al vencimiento de los 4 meses; con esta misma
anticipacin, el promotor deber poner a disposicin de los interesados los informes
correspondientes a las funciones sealadas en los numerales 1, 2 y 3 del artculo 8o de la
ley en mencin.
2. Qurum
La ley no contiene ninguna disposicin exacta en cuanto al qurum que se requiere para
llevar a cabo la reunin, pero segn lo dispuesto en el pargrafo 1 del artculo 23, creemos
que slo se requiere la presencia del promotor, un funcionario de la entidad nominadora
designado para ello y si es necesario un perito para determinar el nmero de votos y
acreencias, ya que si no asiste ningn acreedor titular de derechos de voto y acreencias se
entender que no tienen ninguna objecin a la determinacin que har el promotor.
3. Dignatarios
Las personas que deben asistir a la reunin son el promotor, un funcionario de la entidad
nominadora designado para ello y si es necesario un perito para determinar el nmero de
votos y acreencias.
En el evento en que el promotor no asista por motivos que constituyan caso fortuito o
fuerza mayor, se realizar una segunda reunin el tercer da siguiente a la fecha
inicialmente establecida, a las 10:00 a.m. en las oficinas de la entidad nominadora, y ella
podr adelantarse en los trminos del pargrafo 1 del artculo 23.

341

Si la inasistencia del promotor se reitera, la entidad nominadora designar ese mismo da a

una persona para que haga las veces de promotor, y el plazo previsto en el artculo 12 de
esta ley para su recusacin se contar a partir de la fecha de la segunda reunin. Vencido el
plazo legal previsto para presentar recusaciones, o una vez resueltas las que se presenten, el
nuevo promotor convocar inmediatamente a una reunin en la forma prevista en este
artculo, pudiendo solicitar al nominador un plazo de quince (15) das comunes para hacer
la convocatoria, si requiere examinar la informacin disponible. El promotor inicialmente
designado ser removido del cargo, y si su inasistencia fue injustificada se aplicarn las
sanciones que se prevean para tal efecto en el reglamento que expida el Gobierno (artculo
23 pargrafo3).

4. Tratamiento de los ausentes

Los titulares de derechos de crdito no relacionados en el inventario o que no hayan
aportado la informacin oportunamente al promotor no se tendrn incluidos en la
determinacin de derechos de voto y acreencias, por lo que para exigir sus crditos slo
podrn hacerlos efectivos persiguiendo los bienes del empresario que queden una vez
cumplido el acuerdo, o cuando ste se incumpla, salvo que sean expresamente admitidos
con el voto requerido para la celebracin del mismo (artculo 23 pargrafo 2)
5. Suspensin de la reunin
De ser necesario, el promotor, por s o por solicitud de la mayora de los acreedores que se
hagan presentes o sean representados en la reunin, podr suspenderla cuantas veces se
requiera, sin que se extienda en ningn caso por ms de cinco das hbiles consecutivos
seguidos, sin incluir sbados.
Ahora bien, aunque la ley ha dado la posibilidad de suspender la reunin de determinacin
de votos y acreencias y no ha limitado el nmero de veces que pueda hacerse, hay que
entender que el lmite para celebrar dicha reunin es de 4 meses (contados desde la fecha en

342

que ha sido definida la designacin del promotor)286, entonces dentro de este plazo la
reunin de determinacin puede ser suspendida cualquier nmero de veces287, pero en
ningn caso puede sobrepasarse este lmite de tiempo.
6. Actas
De todo lo acontecido en esta reunin el promotor tendr que dejar constancia en las
respectivas actas que se deben levantar, las cuales tendran que ser depositadas en las
oficinas de la entidad nominadora.
F) Objeciones A La Determinacin De Los Derechos De Voto Y Acreencias288
Segn el artculo 26 de la ley 550
Cuando cualquier acreedor interno o externo, o un administrador del empresario
con facultades de representacin, tenga una objecin a las decisiones del promotor
a que se refieren los artculos 22 y 25 de la presente ley que no pueda ser resuelta
en la reunin prevista en su artculo 23, dentro de los cinco das siguientes a la
fecha de terminacin de dicha reunin, el objetante tendr derecho a solicitar por
escrito a la Superintendencia de Sociedades que resuelva su objecin. La
superintendencia resolver dicha objecin, en nica instancia, mediante el
procedimiento verbal sumario, pronuncindose a manera de rbitro, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artculo 435 del Cdigo de
Procedimiento Civil. La superintendencia resolver todas las objeciones
presentadas en tiempo sobre el particular, y la providencia respectiva, una vez en
firme, permitir al promotor establecer con certeza los votos admisibles y los
crditos que han de ser objeto del acuerdo de reestructuracin.
Pargrafo. La superintendencia resolver las diferencias con base en los
documentos que hayan sido considerados por el promotor, quien los remitir de
inmediato para que sta resuelva. Si se requiere la prctica de avalos para efectos
de resolver la objecin, se dar aplicacin a los artculos 60, 61 y 62 de esta ley; y
el objetante, al formular su objecin, deber acompaarla con la prueba
correspondiente al avalo en que se fundamente, practicado de conformidad con
lo dispuesto en esta ley al respecto, so pena de rechazo de la misma.
286

Ley 550 de 1999, artculo 23.

Superintendencia de sociedades. Concepto No. 461931
288
Cuando no existan objeciones a la decisin del promotor sobre el nmero de votos que corresponde a cada
acreedor y la cuanta de sus acreencias, y si todos los acreedores presentes estn de acuerdo, la
Superintendencia ha dicho que en este caso podra suscribirse el acuerdo. Superintendencia de sociedades.
Concepto No. 461931
287

343

1. Legitimacin
Segn este artculo las objeciones a la decisin del promotor sobre la determinacin de
derechos de voto y acreencias, slo pueden ser presentadas por:
a. Acreedores (internos y externos)
b. Empresario o un administrador de este con facultades de representacin
2. Oportunidad
Existen tres momentos en los cuales pueden presentarse objeciones a la decisin del
promotor sobre la determinacin de derechos de votos y acreencias. El primero de ellos se
presenta durante la etapa de negociacin, de acuerdo con el artculo 23 inciso 4, despus de
que los acreedores hayan conocido la informacin con la cual cont el promotor para
determinar los derechos de voto y las acreencias, si se presenta alguna objecin, esta debe
resolverse durante la negociacin. El segundo por otro lado aparece cuando no se resolvi
la objecin durante la negociacin, entonces tendr que hacerse durante la reunin de
determinacin de derechos de voto y acreencias. El tercero deviene cuando la decisin del
promotor sobre la objecin presentada en la reunin es desfavorable para quien objet y
esta persona decide acudir a la Superintendencia para que ella resuelva tal controversia.
a) Objeciones presentadas durante la etapa de negociacin, antes de que se lleve a cabo la
reunin de determinacin de derechos de voto y acreencias
El artculo 23, inciso 4 dispone: () Los acreedores, por s o a travs de apoderado,
podrn examinar el listado preliminar de votos, votantes y de acreencias, as como sus
correspondientes soportes. Cualquier solicitud de aclaracin u objecin que no haya sido
resuelta con anterioridad durante la negociacin, deber ser planteada durante la reunin, y
ser resuelta en ella por el promotor (...).
b) Objeciones presentadas durante la reunin para la determinacin de derechos de voto y
acreencias
344

Durante la reunin para la determinacin de derechos de voto y acreencias sern

presentadas todas las objeciones que existan, en cuanto a la determinacin de derechos de
voto y acreencias que haya hecho el promotor, l, en este momento decidir si acepta o no,
la objecin.

a. Acepta la objecin, entonces, pueden suceder dos cosas:

-

Explica por qu tom tal decisin y quien objet acata la determinacin

Modifica la determinacin de derechos de voto y acreencias, porque encuentra

sustentada la oposicin

b. No acepta la objecin y como consiguiente no modifica la determinacin de derechos de

voto y acreencias. En este caso, si el objetante contina en desacuerdo con la decisin del
promotor podr dirigirse ante la Superintendencia, para que sea ella quien en ltima
instancia resuelva la objecin.
c) Objeciones presentadas ante la Superintendencia
Las objeciones presentadas ante la Superintendencia, se surtirn mediante el trmite de un
proceso verbal sumario de acuerdo con el artculo 436 del cdigo de procedimiento civil.
3. Formalidades
Las formalidades que se exigen para la iniciar el trmite de objeciones ante la
Superintendencia, son las mismas que se requieren para la presentacin de una demanda en
el proceso verbal sumario289.
289

Cdigo de Procedimiento Civil. ART. 436 Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 240. Demanda,
admisin, notificacin y traslado. La demanda deber expresar el nombre de las partes, el lugar donde se les
debe notificar lo que se pretende, los hechos que le sirvan de fundamento, su valor y las pruebas que se desea
hacer valer. A la demanda se acompaarn los documentos que estn en poder del demandante.
Cuando la demanda sea de mnima cuanta podr presentarse por escrito o verbalmente ante el secretario; en
el ltimo caso se extender un acta que firmarn ste y el demandante. Cuando la demanda escrita no cumpla
los requisitos legales, el secretario mediante acta la corregir.
Presentada la demanda o elaborada el acta el juez la examinar, y si rene los requisitos legales la admitir
mediante auto que se notificar al demandado como disponen los artculos 314 a 320, con entrega de copia de
la demanda o del acta respectiva, segn fuere el caso, para que la conteste dentro de los cuatro das siguientes

345

4. Funcionarios competentes
Como se dijo anteriormente, para resolver las objeciones que se presenten a la
determinacin de derechos de voto y acreencias, existen dos funcionarios competentes,
segn el momento en que stas hayan sido presentadas.
a) Promotor
Conoce, en primer trmino, las objeciones que se presentaron durante la negociacin del
acuerdo. Posteriormente si la objecin no fue resuelta dicho momento, ser resuelta por l
mismo durante la reunin para la determinacin de derechos de voto y acreencias
En estos casos el promotor acta como amigable componedor, de acuerdo con las
facultades que en este sentido le otorga la ley en el artculo 25:
(...) El promotor, con el apoyo de peritos que sean del caso, tendr por ministerio de
la ley y ejercer las facultades de amigable componedor, con los efectos previstos
en el artculo 130 de la Ley 446 de 1998, en relacin con la existencia, cuanta y
determinacin de las bases de liquidacin de los crditos a cargo de la empresa, de
acuerdo con el inventario previsto en el artculo 20 de esta ley y los dems
elementos de juicio de que disponga, y ordenar las contabilizaciones a que haya
lugar.
En ejercicio de tales facultades, el promotor precisar quines son los acreedores
titulares y cul es el estado, la cuanta y las condiciones de todas las acreencias
internas y externas, salvo en lo que se refiere a discrepancias fundadas en motivos
de nulidad relativa, simulacin y lesin enorme, que debern ventilarse con la
correspondiente demanda ante el juez ordinario competente (...)
b) Superintendencia
La Superintendencia conoce las objeciones que no pudieron ser resueltas durante la reunin
de determinacin de derechos de voto y acreencias.

a dicha notificacin. Si faltare algn requisito o documento, el juez ordenar por auto de cmplase que se
subsane o que se allegue, lo cual la parte podr hacer verbalmente si se trata de asunto de mnima cuanta, en
cuyo caso se extender acta adicional.

346

El artculo 26 de la ley 550 dispone:

objeciones a la determinacin de derechos de voto y de acreencias. Cuando
cualquier acreedor interno o externo, o un administrador del empresario con
facultades de representacin, tenga una objecin a las decisiones del promotor a
que se refieren los artculos 22 y 25 de la presente ley que no pueda ser resuelta
en la reunin prevista en su artculo 23, dentro de los cinco das siguientes a la
fecha de terminacin de dicha reunin, el objetante tendr derecho a solicitar por
escrito a la Superintendencia de Sociedades que resuelva su objecin. La
superintendencia resolver dicha objecin, en nica instancia, mediante el
procedimiento verbal sumario, pronuncindose a manera de rbitro, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artculo 435 del Cdigo de
Procedimiento Civil. La superintendencia resolver todas las objeciones
presentadas en tiempo sobre el particular, y la providencia respectiva, una vez en
firme, permitir al promotor establecer con certeza los votos admisibles y los
crditos que han de ser objeto del acuerdo de reestructuracin.
Pargrafo. La superintendencia resolver las diferencias con base en los
documentos que hayan sido considerados por el promotor, quien los remitir de
inmediato para que sta resuelva. Si se requiere la prctica de avalos para efectos
de resolver la objecin, se dar aplicacin a los artculos 60, 61 y 62 de esta ley; y
el objetante, al formular su objecin, deber acompaarla con la prueba
correspondiente al avalo en que se fundamente, practicado de conformidad con
lo dispuesto en esta ley al respecto, so pena de rechazo de la misma.
Es importante tener en cuenta que aunque la ley 550 en el artculo que se acab de
mencionar otorga a la Superintendencia la competencia para conocer y resolver las
controversias sobre la determinacin de derechos de voto y acreencias, esta competencia es
para adelantar dicha actuacin como rbitro, sin embargo la superintendencia actualmente
se desempea como juez, al momento de decidir sobre las objeciones que se le presentan.
5. Procedimiento
Como se ha dicho anteriormente, dependiendo del momento en que sea presentada la
objecin y del funcionario que conozca de ella, el trmite que se surte es diferente en cada
caso.

347

a) Objeciones conocidas por el promotor

-

Durante la etapa de negociacin del acuerdo y antes de la celebracin de la reunin

para la determinacin de derechos de voto y acreencias

Aunque la ley no dice nada al respecto, creemos que la objecin puede ser presentada al
promotor de manera verbal o escrita y el objetante solamente tendr que sustentarla; aqu
no se requiere ninguna otra formalidad especial.

Durante la reunin para la determinacin de derechos de voto y acreencias

Debido a que la ley tampoco dice nada sobre cmo se adelantan las objeciones que se
presentan durante la reunin para la determinacin de derechos de voto y acreencias o las
que no fueron presentadas en este momento, pero que deben resolverse en la reunin,
consideramos que las objeciones pueden manifestarse de manera verbal o escrita, al igual
que en el caso anterior, debern ser fundamentadas debidamente, sin que el escrito que
contiene la objecin deba cumplir con formalidades especiales.
b) Objeciones conocidas por la Superintendencia
En este caso, el trmite que se surte es el correspondiente a un proceso verbal sumario290,
segn el artculo 26:
Demanda: la solicitud tendr que hacerse por escrito (el artculo 26 as lo exige, por lo que
no existe la posibilidad de hacerlo de manera verbal, como lo prev el cdigo de
procedimiento civil, en el proceso verbal sumario)
Trmino: el objetante cuenta con 5 das, contados desde que se finaliz la reunin para la
determinacin de derechos de voto y acreencias, para presentar la solicitud.

290

La parte general de este trmite (aplicable a las objeciones a la determinacin de derechos de voto y
acreencia) est contenido en los artculos 435 a 440 del cdigo de procedimiento civil

348

Contenido y requisitos de la solicitud: teniendo en cuenta que el trmite al que remite la ley
550 es el de un proceso verbal sumario, y puesto que el artculo 26 de la misma no
establece ni los requisitos, ni el contenido del la solicitud que se presenta ante la
Superintendencia, estos deben ajustarse a las disposiciones procesales a las cuales ha
remitido la ley 550 y en este caso se aplica el artculo 436 Cdigo de Procedimiento Civil
a. Nombre de las partes
Demandante: es la persona que objet la decisin del promotor
Demandado: es el promotor
b. Lugar donde se les debe notificar
c. Qu se pretende
d. Hechos que sirvan de fundamento
e. Pruebas que se desean hacer valer
f. La solicitud se acompaar con los documentos que estn en poder del demandante
Admisin de la solicitud
Se corre un traslado de 4 das al demandado, que en este caso ser el promotor
Se notifica al demandado y se le entrega una copia de la demanda
Contestacin de la demanda
Audiencia para la fijacin del litigio

349

Decreto y prctica de pruebas291, al igual que todo el trmite esta etapa se sujeta a lo
dispuesto en el cdigo de procedimiento civil para el proceso verbal sumario, teniendo la
Superintendencia todas las facultades con las que cuenta un juez, para adelantar este trmite
en la jurisdiccin ordinaria, contempladas en el rgimen procesal civil.
Por ser este un proceso verbal sumario la oportunidad para presentar y solicitar pruebas es
la presentacin de la demanda y la contestacin, sin embargo el artculo 439 del cdigo de
procedimiento civil, en su inciso 2 tambin prev la posibilidad de presentar documentos y
testigos posteriormente a la presentacin y contestacin de la demanda.
Alegatos de las partes.
Decisin de la Superintendencia. Teniendo en cuenta que en este caso la Superintendencia
est actuando en calidad de rbitro, esta decisin revestir el carcter de laudo arbitral.
Recursos
Teniendo en cuenta que actualmente la Superintendencia est actuando como juez de nica
instancia y no como rbitro, el recurso que procede contra la sentencia que decida la
controversia sobre las objeciones a la determinacin de derechos de voto es el recurso de
291

ART. 439. Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 243. Trmite de la audiencia. La audiencia se
sujetar a las siguientes reglas:
PAR. 4Decreto y prctica de pruebas. Acto seguido, el juez proceder a decretar y practicar las pruebas
pedidas por las partes que considere necesarias, con la limitacin que en el siguiente inciso se establece y las
que de oficio disponga.
El interrogatorio de las partes lo har en primer lugar el juez y luego la parte que lo pidi, quien podr
formular hasta diez preguntas sobre hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de las formuladas por el
juez.
Las partes podrn presentar los documentos que no hubieren aportado con la demanda y su contestacin, as
como los testigos cuyas declaraciones hayan solicitado y que no excedern de dos sobre los mismos hechos.
Con esta restriccin, el juez slo recibir los testimonios de quienes se encuentren presentes y prescindir de
los dems; oir el dictamen del perito, del cual dar traslado inmediatamente a las partes para que puedan
solicitar, en la misma audiencia, aclaracin y complementacin, las que tramitarn acto seguido; si las partes
manifiestan que objetan el dictamen por error grave, dentro de los tres das siguientes debern fundamentar la
objecin mediante escrito en que solicitarn las pruebas que pretendan hacer valer, y se proceder como
disponen las letras b) y c) del pargrafo 4 del artculo 432.
En caso de que sea necesaria la inspeccin judicial o una exhibicin fuera del recinto del juzgado, en la
misma audiencia se sealar fecha y hora para el quinto da siguiente.

350

Reposicin
c) Intervencin del promotor
Como se dijo anteriormente el promotor acta en calidad de demandado, por lo que le
corresponde cumplir con todos los deberes que la ley establece, por ejemplo contestar la
demanda, pedir que se practiquen pruebas y aportar las que tenga en su poder.
d) Intervencin del deudor y de terceros
Creemos que en el caso en que el deudor y terceros interesados deseen intervenir en el
proceso, ambos podran hacerlo como coadyuvantes de cualquiera de las partes, ya sea del
promotor o de los acreedores, siempre siguiendo las disposiciones del cdigo de
procedimiento civil respecto al tema.

4 meses

1mes

1 mes

Presentacin
de balances e
inventarios

Solicitud de
apertura o
iniciacin de la
negociacin

Inscripcin
del aviso del
art. 11

5 das

Entrega de
inventarios al
promotor

Reunin de
determinacin de
votos y
acreencias
Presentacin de
objeciones

Trmite de objeciones
ante la Superintendencia
(las que no fueron
resueltas en la reunin)

4.2.3 Derechos de Veto

1. Definicin
El artculo 30 de la ley 550 no define el derecho de veto simplemente, contiene los eventos
en los cuales puede ser ejercido.
351

Para este trabajo adoptaremos la definicin que propone Francisco Reyes Villamizar292: el
derecho de veto es un mecanismo que pretende salvaguardar los intereses de los acreedores
del empresario (tanto internos como externos) quienes pueden encontrarse en algn riesgo
al tener que someterse a la regla de las mayoras, para efectos de las decisiones sobre el
futuro de sus acreencias, al momento de celebrar el acuerdo.

Para la Superintendencia el derecho de veto es la manifestacin de inconformidad con

respecto a una decisin que se tome en el transcurso de la negociacin del acuerdo de
reestructuracin, por los sujetos legitimados para ello y por las causas y respecto de los
presupuestos que taxativamente establece el artculo 30 de la ley293
Sin embargo personas como Sal Sotomonte, encuentran intil la consagracin del derecho
de veto en la ley 550, y por otro lado Francisco Reyes Villamizar y Gilberto Pea
Castrilln, opinan que la inclusin de esta facultad es un acierto. A continuacin
resumiremos los argumentos de una y otra parte sobre la justificada o no existencia de los
derechos de veto en la ley 550 de 1999:

292

Algunas Innovaciones al Derecho Concursal, en la Ley de Intervencin Econmica. Revista Jurdica

Jursiconsulta No. 4 ao 2000. Editada por Cmara de Comercio de Bogot y Colegio de Abogados
Comercialistas.
293
Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 422468, radicado l 29 de febrero de 2000

352

Opositores 294

Defensores

El ejercicio del derecho de veto de la ley

550 ocasiona:
a. Retardo injustificado en el trmite
b. Era innecesaria la consagracin de este
mecanismo en el caso de las obligaciones
laborales, ya que existen diversos
mecanismos contemplados en la ley laboral
para evitar la vulneracin de los mnimos
irrenunciables295.
c. El nico derecho de veto que realmente
tiene posibilidad de ser eficaz, es el otorgado
a la DIAN.

La existencia de los derechos de veto,

encuentra sustento en la proteccin de:
a. El derecho de propiedad que recae en los
activos que pertenecen al empresario
b. Los crditos de origen fiscal
c. Las obligaciones laborales (se busca el
amparo de los mnimos irrenunciables que
consagra la ley laboral, a favor de los
titulares de estas obligaciones)
d. El derecho de propiedad de los asociados
del empresario

2. Titulares del Derecho de Veto

El artculo 30 de la ley 550 ha conferido la facultad de vetar ciertas disposiciones
contenidas en el acuerdo de reestructuracin empresarial solamente a: los acreedores
laborales, la DIAN, los acreedores internos de las empresas (con o sin forma asociativa) y
al titular de las cuotas de la empresa unipersonal.
a. Acreedores externos
-

Acreedores laborales

El artculo 30, comienza pues, con la mencin de la proteccin para los trabajadores y
pensionados, esta norma claramente busca que no sean vulnerados en ningn momento los
derechos irrenunciables de dichos acreedores.
- DIAN
El derecho de veto de la DIAN consiste en la oposicin que la administracin puede hacer
respecto de cualquier clusula que implique enajenacin de activos de propiedad del
294

SOTOMONTE SOTOMONTE, Sal. Comentarios a la Ley de Intervencin Econmica. Algunas

Innovaciones al Derecho Concursal, en la Ley de Intervencin Econmica. En: Revista Jurdica Jursiconsulta,
No. 4, 2000. Editada por Cmara de Comercio de Bogot y Colegio de Abogados Comercialistas.
295
Estamos de acuerdo con este argumento, ya que como bien anota Sal Sotomonte Sotomonte, existen otros
mecanismos legales para proteger los mnimos irrenunciables en materia laboral, como son la accin de tutela
y la nulidad absoluta (por objeto ilcito) de la disposicin que desconozca dichos mnimos irrenunciables.

353

empresario que pueda comprometer la garanta de las obligaciones fiscales que ste tiene a
su cargo.
b. Acreedores internos
El artculo 30 tambin contiene el derecho de veto otorgado a los asociados del empresario
en lo que toca con tres temas nicamente:
a. En lo relativo a la transferencia o modificacin de la titularizacin del derecho de
propiedad sobre bienes que le pertenecen al empresario
b. Variacin en los porcentajes de participacin en el capital de la empresa en
reestructuracin
c. Cambios en los derechos de suscripcin o de retracto.
Lo que quiso el legislador con esta disposicin, es que los acreedores externos no pudieran
disponer arbitrariamente de los bienes del empresario, sin embargo en el caso en que el
empresario este altamente endeudado, esta proteccin ser mnima ya que el poder de
decisin se encontrar en manos de los acreedores externos, y los acreedores internos
tendrn que reunir una votacin del 20% de los votos admisibles para poder objetar la
clusula.
El requisito indispensable para que los acreedores internos puedan vetar determinada
clusula es que sta haya sido aprobada con una mayora inferior a la que se exige en los
estatutos o en las normas supletorias, de lo contrario la clusula no podr objetarse.
Por ejemplo:
Para votar una reforma estatutaria, los estautos exigen que se cumpla con una mayora que
represente no menos del 80% de las cuotas de capital.
En el acuerdo de reestructuracin se pact una clusula que obliga a que se lleve a cabo una
reforma estatutaria, y esta clusula fue votada por una cantidad de acreedores internos que
354

representan el 85% de las cuotas sociales, entonces en este caso la clusula no podr ser
vetada.
Si el acto que se pretende objetar no requiere la aprobacin del mximo rgano social, la
clusula simplemente se podr objetar con la mayora absoluta del voto de los acreedores
internos.
En el caso de eempresas unipersonales, el titular de las cuotas de la empresa unipersonal,
podr vetar las clusulas que impliquen enajenacin de activos; esto obedece sin duda
alguna a que el empresario est sometido a las decisiones de los acreedores externos de la
empresa, lo cual lo coloca en una situacin desventajosa y de subordinacin frente a las
decisiones que ellos tomen y es por esta razn que se le otorg la posibilidad de objetar
dichas clusulas, con el nimo de brindarle una herramienta para que se protegiera de tales
decisiones en las que podra verse gravemente afectado.
3. Trmino para ejercer el derecho de veto
Podr ejercerse el derecho de veto hasta antes de la celebracin del acuerdo, la cual se
entender surtida el da en que quede firmado por el ltimo de los acreedores requerido
para ese fin, de conformidad con el artculo 29 de la ley296.
Para finalizar es importante anotar que debido a la complejidad con la que est redactada la
norma que regula esta figura en la ley 550 y a la falta de reglamentacin de la misma, el
derecho de veto en la prctica no es usado por ninguno de los legitimados para hacerlo;
adems de que en el caso, de la objecin que pueden plantear los acreedores laborales
implicara una mayor demora en el trmite del acuerdo de reestructuracin puesto que esta
objecin la debe decidir el ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
4.2.4 Avalo de bienes en los acuerdos de reestructuracin. Establece la Ley 550 de
296

Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 422468, radicado l 29 de febrero de 2000

355

1999 en sus disposiciones finales, entre los artculos 60 y 62, las reglas concernientes al
avalo de los bienes en un acuerdo de reestructuracin empresarial, dentro de las cuales, en
el artculo 60 establece que el Gobierno Nacional expedir un reglamento que contenga las
normas referentes a los requisitos que deben reunir los avalos y los avaluadores,
orientadas a que en la prctica se cumpla con las disposiciones tcnicas especficas
adecuadas al objeto del mismo; se tenga en cuenta su uso actual y se reconozcan las
contingencias de prdida que afecten al bien; as como los reglas relacionadas con la
seleccin de los avaluadores.
Esta reglamentacin se encuentra incluida en el Decreto 422 de 2000 y en la Resolucin
13314 de 2001, normas a las que nos referiremos en el transcurso de este captulo.
a) Conocimientos de los avaluadores
De acuerdo al inciso 2 del artculo 60 de la Ley 550 de 1999, los avaluadores deben contar
con los siguientes conocimientos:

tcnicos,

comerciales,

cientficos, o,

artsticos.

Conocimientos que sean necesarios de acuerdo con las caractersticas del bien objeto del
avalo.

Independencia: no podrn tener ninguna relacin de subordinacin, dependencia o

parentesco con los contratantes, ni estar incursos en una causal de recusacin a las que
hace referencia el artculo 72 de la ley 550.

Registro: dependiendo del bien que vayan a avaluar debern inscribirse en el

registro nacional de avaluadores.

356

Registro nacional de avaluadores: este registro est conformado por la lista de avaluadores
inscritos ante la Superintendencia de Industria y Comercio y organizado conforme a las
diferentes especialidades en las que se inscriban.

Requisitos para inscribirse: son los especificados en el artculo 3 del Decreto 422 de 2000:
1. Ttulo profesional.
2. Experiencia mnima de tres (3) aos en la actividad avaluadora.
3. Conocimiento de las tcnicas propias de las especialidades en las que realiza avalos.
Se entiende que cumplen con el requisito sealado en el numeral 1 del artculo, quienes a la
fecha de entrar en vigencia el decreto cuenten con una experiencia acreditable, de al menos
diez (10) aos en la actividad avaluadora.
Pueden ser avaluadores tanto personas jurdicas como naturales que cumplan con dichos
requisitos.

Inscripcin de las personas naturales: debern diligenciar el formato determinado

para tal fin por la Superintendencia de Industria y Comercio que hace parte de la
Resolucin 13314 de 2001, en original y copia.

Inscripcin de las personas jurdicas: debern presentar diligenciado a travs de su

representante legal, el formulario determinado por la Superintendencia de Industria y
Comercio para tal fin, en original y copia.

Las especialidades en las que deben inscribirse los avaluadores y a las que se hace
referencia anteriormente son las descritas en el artculo 2 de la Resolucin 13314 de 2001;
a saber:
357

a. Inmuebles urbanos.
b. Inmuebles rurales.
c. Edificaciones de conservacin arquitectnica y monumentos histricos.
d. Inmuebles especiales.
e. Maquinaria industrial y equipo de proceso.
f. Equipos de cmputo.
g. Vehculos.
h. Naves y Aeronaves.
i. Negocios.
j. Activos financieros.
k. Arte y joyas.
l. Propiedad intelectual.
m. Recursos naturales.
n. Semovientes.
. Otras: en caso de no ser posible la ubicacin del bien objeto del avalo, teniendo en
cuenta su naturaleza y destino.
Los avalos que tasen derechos y obligaciones sobre los bienes sealados en cada una de
estas especialidades se encuentran incluidos en ellas.

Con base en la sentencia C 1265 del 20 de septiembre de 2000: (...) La Superintendencia

de Industria y Comercio, al reglamentar lo concerniente a la integracin y actualizacin de
la lista de peritos avaluadores, slo podr referirse a la parte operativa y administrativa de
la misma; no podr aadir requisitos o exigencias adicionales a las de la ley para ser
inscrito, e inscribir a todo aquel que, cumpliendo con los requisitos legales, as lo solicite.
b) Avalo

358

Criterios: los criterios con los que debe cumplir el avalo son:
a. Objetividad: se basarn en criterios objetivos y datos comprobables,
cuyas fuentes sean verificables y comprobables.
b. Certeza de fuentes: la informacin, ndices, precios unitarios, curvas de
depreciacin o proyecciones que se utilicen deben provenir de fuentes de
reconocida profesionalidad y, en todo caso se revelarn.
c. Transparencia: expresarn todas las limitaciones y posibles fuentes de
error y revelarn todos los supuestos que se hayan tomado en cuenta.
d. Integridad y suficiencia: los avalos deben contener toda la informacin
que permita a un tercero concluir el valor total del avalo, sin necesidad de
recurrir a fuentes externas al texto. Adicionalmente, debe ser posible
verificar todos los clculos que soporten el resultado final y los intermedios.
e. Independencia: los avalos deben ser realizados por personas que,
directa o indirectamente carezcan de cualquier inters en el resultado del
avalo o en sus posibles utilizaciones, as como de cualquier vinculacin
con las partes que se afectaran. Los avaluadores no podrn tener, con los
establecimientos de crdito, los deudores o acreedores, ninguna relacin de
subordinacin, dependencia o parentesco, ni estar incursos en las causales
de recusacin a las que se refiere el artculo 72 de la Ley 550 de 1999, no
pudiendo existir, en ningn evento conflicto de intereses.
f. Profesionalidad: los avalos deben realizarse por personas inscritas para
la especialidad respectiva, en la lista correspondiente o en el Registro
Nacional de Avaluadores297.
Trmite: ste se inicia con el proceso de seleccin del avaluador que se encargar de
realizar los avalos de los bienes de la empresa en proceso de reestructuracin, conforme a
lo dispuesto en el artculo 62 de la Ley 550 de 1999.

* Seleccin del avaluador

El trmite se inicia con la solicitud que hace el promotor del acuerdo a la Delegatura para la
297

Decreto 422 de 2000, Artculo 1

359

Promocin de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, en donde

exprese que necesita un avalo y detalle los bienes que se pretendan avaluar indicando el
tipo de bien, la ubicacin, el nmero de metros cuadrados, etc. La solicitud tambin deber
contener los datos del promotor.

Recogida la solicitud, el Superintendente Delegado expedir una invitacin a los

avaluadores interesados en realizar el avalo, invitacin que se fijar de acuerdo al artculo
8 del Decreto 422 de 2000, en la cartelera de la sede principal de la Superintendencia de
Industria y Comercio o en la sede regional de la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios o de la Superintendencia de Sociedades, ms cercana al domicilio de la
empresa de cuya reestructuracin se trate.

La invitacin se mantendr fijada durante 3 das en la cartelera, al cabo de los cuales

corrern otros 3 das para que los avaluadores interesados presenten sus propuestas de
avalo de los bienes determinados en la convocatoria, en el mismo lugar en que se fij la
misma.

Las propuestas debern determinar el costo del avalo, incluyendo el valor de los impuestos
y todos los recargos e informar sobre la experiencia del avaluador; sern entregadas en la
Superintendencia de Industria y Comercio, en original y en sobres debidamente sellados y
marcados, dirigidos a la Delegatura para la Promocin de la Competencia, y/o en la
Intendencia Regional de la Superintendencia de Sociedades o de Servicios Pblicos
Domiciliarios dependiendo del lugar en donde se haya fijado la invitacin298.

Recibidas las propuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio, sta proceder a

evaluarlas y analizarlas, contando con un trmino de 3 das para resolver si las admite o
298

Tomado de www.sic.gov.co, Listado de Trmites, Seleccin de Avaluadores Ley 550 de 1999

360

rechaza.

El seleccionado ser el avaluador que tenga mayor puntaje de acuerdo a los parmetros y en
la frmula fijados en el artculo 8 del Decreto 422 de 2000; a saber:

PT = (PMO / POC)*40% + (TEPC / TEPME)*60%, donde,

PMO = Precio de la menor oferta.

POC = Precio de la oferta calificada.
TEPC = Tiempo de experiencia del proponente calificado.
TEPME = Tiempo de experiencia del proponente con menor experiencia.

En caso de igualdad en la puntuacin se seleccionar al avaluador por azar electrnico.

Finalizados estos pasos la Superintendencia de Industria y Comercio informar al promotor

del acuerdo quin ha sido el avaluador elegido, envindole adicionalmente copia de la
propuesta; dando fin al proceso de seleccin del avaluador.

Es necesario decir que en el caso en que no haya propuestas o cuando ninguna cumpla con
los requisitos exigidos, la Superintendencia de Industria y Comercio proceder a notificar
tal hecho, al nominador correspondiente para que ste proceda a nombrar al avaluador de
las listas que conforman el registro nacional de avaluadores.

* Contenido del informe del avalo

361

Una vez seleccionado el avaluador, ste proceder a realizar el avalo de los bienes de la
empresa en reestructuracin y emitir un informe que deber contener:

a. La indicacin de la clase de avalo que se realiza y la justificacin de por qu es

el apropiado para el propsito pretendido.
b. La explicacin de la metodologa utilizada.
c. La identificacin y descripcin de los bienes o derechos avaluados, precisando
la cantidad y estado o calidad de sus componentes.
d. Los valores de referencia o unitarios que se utilicen y sus fuentes.
e. Las cantidades de que se compone el bien o derecho valorado, que se utilizaron
para realizar los clculos.
f. El valor resultante del avalo.
g. La vigencia del avalo, que no podr ser inferior a un ao.
h. La identificacin de la persona que realiza el avalo y la constancia de su
inclusin en las listas que componen el Registro Nacional de Avaluadores o en
las que lleve la Superintendencia de Industria y Comercio, segn lo previsto en
el artculo 61 de la Ley 550 de 1999.
i. Cuando la metodologa del avalo utilice un sistema de depreciacin, se debe
indicar el mtodo de depreciacin utilizado y la razn por la cual se considera
que resulta ms apropiado que los mtodos alternativos.
j. Cuando la metodologa utilice proyecciones, se deben sealar todos y cada uno
de los supuestos y el procedimiento usado para proyectar. En el caso de
variables proyectadas se deben incluir las fuentes de donde fueron tomadas y/o
los supuestos que se tuvieron en cuenta para realizar la proyeccin.
k. Si la metodologa del avalo utiliza ndices, se debe sealar cules se utilizaron
y la fuente de donde fueron tomados. 299
Con la presentacin de este informe al promotor de la empresa en reestructuracin se
299

Decreto 422 de 2000, Artculo 2

362

completa el avalo de los bienes de la empresa, teniendo en cuenta que slo sern vlidos
aquellos avalos que cumplan con los requisitos legales anteriormente especificados.

4.3 EL ACUERDO DE REESTRUCTURACIN

* Plazo para la celebracin del acuerdo.
Artculo 27: los acuerdos de reestructuracin debern celebrarse dentro de los
cuatro (4) meses siguientes contados a partir de la fecha en que queden definidos
los derechos de voto, mediante decisin del promotor o mediante la ejecutoria de la
providencia de la Superintendencia de Sociedades que resuelva las objeciones que
llegaren a presentarse300.
1) Contabilizacin del plazo:
De la lectura del artculo 27 de la ley 550, se pueden distinguir dos momentos a partir de
los cuales se empieza contabilizar el termino en el que debe perfeccionarse el acuerdo,
dependiendo de quin determine los derechos de voto y las acreencias.
a) A partir de la determinacin de los derechos de voto y las acreencias por el
promotor:
Como se dijo anteriormente, en principio el promotor es el sujeto que est llamado por la
ley a hacer la determinacin de los derechos de voto y las acreencias301; esta se hace en una
reunin que debe tener lugar cuatro (4) meses despus a la iniciacin de la negociacin.
Una vez terminada la reunin los socios, acreedores y administradores cuentan con cinco
(5) das para objetar tanto la determinacin de los votos como de las acreencias302. Si no se
presentan objeciones durante este trmino, el plazo de cuatro (4) meses para el
perfeccionamiento del acuerdo se empieza a contar desde la fecha de terminacin de la
reunin, porque es en esta en la que se da la determinacin y no despus de los cinco (5)

300

Ley 550 de 1999.

Ley 550 de 1999, Artculo 23.
302
Ley 550 de 1999, Artculo 26.
301

363

das que se tienen para formular objeciones; de modo tal que el trmino para objetar y
trmino para la celebracin del acuerdo corren simultneamente.
5 das para objetar

Reunin de determinacin
de derechos voto y acreencias

No hay objecin

Celebracin del acuerdo

40 das para celebrar el acuerdo

b) A partir de la providencia de la Superintendencia de Sociedades que resuelve las

objeciones hechas a la determinacin realizada por el promotor:
Este evento se presenta cuando los socios, acreedores o administradores formulan
objeciones a la determinacin hecha por el promotor dentro de los cinco (5) das fijados por
la ley para tales efectos.
La autoridad competente para resolver la objecin es la Superintendencia de Sociedades
en nica instancia, mediante el procedimiento verbal sumario, pronuncindose a manera
de arbitro, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artculo 435 del Cdigo de
Procedimiento Civil303. Dicho procedimiento termina con una sentencia, que es la que
finalmente determina los derechos de voto y acreencia.
Como es lgico, este procedimiento implica una serie de actos procesales que se desarrollan
en un lapso de tiempo relativamente largo, el cual podra superar el plazo fijado por la ley
para celebrar el acuerdo de reestructuracin. Por esta razn se debe entender que hasta tanto
no se resuelvan las objeciones a la determinacin de derechos de voto y acreencias por
parte de la Superintendencia, el plazo para la celebracin del acuerdo de reestructuracin se
encuentra suspendido, es decir que ste deja de correr.

364

En este sentido, la Superintendencia de Sociedades en diferentes conceptos ha establecido

que la suspensin del plazo opera (...) solamente despus de la notificacin personal de la
providencia que ha admitido el escrito de objecin (...), as mismo seala que el trmino
correr nuevamente (...) una vez quede en firme la providencia de la Superintendencia que
resuelva la objecin que se present (...)304; es decir tres (3) das despus de que esta ha
sido notificada305 a las partes y no se ha formulado recurso de reposicin, o que habindose
formulado el recurso este ya se ha resuelto.
La Superintendencia sustenta esta posicin estableciendo que: cuando la Superintendencia
admite la demanda y la notifica al promotor demandado, lo que hace es involucrarlo en la
relacin jurdico procesal, de forma que a partir de este momento queda investido de
poderes y tambin de deberes respecto de los diferentes actos procesales que desde ese
instante se van a realizar306.

De acuerdo con esto, es claro que a partir de la notificacin personal al promotor del auto
admisorio de la objecin, se suspende el plazo de celebracin del acuerdo, pues slo en
este momento se configura la relacin jurdico procesal, que permite al promotor tener
conocimiento de los hechos que se le imputan, y con base en ellos ejercer el derecho de
defensa, contestando la demanda y aportando las pruebas que desvirtan objeciones.

5 das para objetar

40 das para celebrar el acuerdo

Reunin de determinacin
de los derechos de voto y
acreencias
303

Ibid.
Memorando interno No. 155-392 del 12 de octubre de 2000, citado en el Concepto 155-044344 del 27 de
agosto de 2002 y Concepto 155-051334 del 7 de diciembre de 2001.
305
Esta notificacin se hace por Estado.
306
Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-051334 del 7 de diciembre de 2001.
304

365

Objecin por parte

Auto admisorio

Notificacin personal

de los acreedores ante la

del escrito de objecin

al promotor

Superintendencia de
Sociedades
SUSPENSIN DEL PLAZO
PARA CELEBRAR EL ACUERDO

Proceso ante la Superintendencia

EMPIEZA A CORRER EL PLAZO DE 40 DAS

de Sociedades

PARA CELEBRAR EL ACUERDO

trmite verbal sumario

SUSPENSIN DEL

SENTENCIA EJECUTORIADA

PLAZO
Determina los derechos de voto
y las acreencias

Sobra decir que la suspensin slo opera cuando se admite la objecin y no cuando sta es
rechazada; en este ltimo evento, el trmino sigue corriendo y se contabilizar a partir de la
fecha en que se lleve a cabo la reunin de determinacin de derechos de voto a cargo del
promotor.
2) Improrrogabilidad del plazo:
Los trminos que otorga la ley 550 para negociar y celebrar un acuerdo de reestructuracin
son perentorios es decir que no es posible prorrogarlos; esto se puede concluir teniendo en
cuenta que la ley claramente expone los efectos jurdicos que se derivan del vencimiento de
los plazos sin que se logre acuerdo alguno.
En este sentido el inciso segundo del artculo 27 de la ley 550 dispone: (...) Si el acuerdo
no se celebra dentro del plazo antes indicado, o si fracasa la negociacin, el promotor dar
366

inmediato traslado a la autoridad competente para que inicie de oficio un proceso concursal
de liquidacin obligatoria o el procedimiento especial de intervencin o liquidacin que
corresponda, sin perjuicio de las dems medidas que sean procedentes de conformidad con
la ley (...).
Esta sancin en principio puede resultar drstica, sobretodo cuando el empresario est
adelantado una negociacin sin tener claridad respecto a su viabilidad y capacidad de
recuperacin; no obstante, refleja la celeridad que el legislador quiso otorgarle a los
acuerdos de reestructuracin como proceso concursal, y de este modo evitar que se
convierta en un mecanismo que dilate la permanencia de una empresa cuya liquidacin es
inevitable.
En el evento en que una empresa sea enviada a liquidacin obligatoria por efecto de esta
sancin y an cuente con los medios para ser recuperada, tiene la posibilidad de solicitar
nuevamente la promocin de un acuerdo de reestructuracin. Para ello es necesario que
dentro del trmite liquidatorio se celebre un concordato, en el cual se debe incorporar la
intencin de negociar un acuerdo de reestructuracin junto con las medidas que se van a
adoptar para la reactivacin de la empresa y para la proteccin de los acreedores307.
En conclusin, una vez tramitando la liquidacin obligatoria no se puede volver
directamente a dar aplicacin a la Ley 550, para estos efectos y en todos los casos ser
necesario primero suscribir un acuerdo concordatario, segn los trminos de la Ley 222 de
1995.
* Votacin para la celebracin del acuerdo
- Mayora decisoria general
El artculo 29 de la Ley 550 seala la mayora decisoria que se debe presentar entre los
acreedores internos y externos del empresario, para efectos de aceptar las condiciones del

367

acuerdo de reestructuracin y en tal sentido otorgar su consentimiento para la celebracin

del mismo.
De la lectura de la norma, se puede entender que para que la mayora decisoria se configure
deben verificarse dos requisitos, uno desde el punto de vista cuantitativo y otro desde el
punto de vista cualitativo.
1)

Requisito cuantitativo:

Para que se perfeccione el acuerdo debe haber una votacin favorable que acumule como
mnimo la mitad ms uno de los votos admisibles, es decir que no importa si los acreedores
estn o no presentes en la reunin de votacin.
2)

Requisito cualitativo:

El artculo 29 en mencin establece cinco (5) clases de acreedores para efectos de la

celebracin del acuerdo:
a) Acreedores internos.
b) Trabajadores y pensionados.
c) Entidades pblicas e instituciones de seguridad social.
d) Instituciones financieras y dems entidades sujetas a la inspeccin y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria de carcter privado, mixto o pblico.
e) Dems acreedores externos.
De acuerdo con esta clasificacin y para la configuracin de la mayora absoluta, la ley
exige que los votos provengan de por lo menos tres (3) de estas clases de acreedores,
siempre que existan y concurran cinco (5) o cuatro (4) clases; si el empresario slo tiene
tres (3) clase de acreedores, los votos deben provenir de por lo menos dos (2) clases; y si
finalmente slo hay dos (2) clases, los votos deben provenir de ambas.
- Mayora decisoria especial.
307

Superintendencia de Sociedades. concepto 100-16479 del 24 de febrero de 2000.

368

El inciso segundo del artculo 29 seala dos eventos en los cuales requiere una mayora
especial para efectos de celebrar de acuerdo de reestructuracin.
a)

Un solo acreedor externo de una misma clase emite votos favorables al acuerdo,
que equivalen a la mayora absoluta o ms de los votos admisibles.

b)

Varios acreedores externos de una o varias clases de acreedores, pertenecientes a

una misma organizacin empresarial, declarada o no como grupo, emiten votos
favorables al acuerdo, que equivalen a la mayora absoluta o ms de los votos
admisibles.

En ambos casos para que la celebracin del acuerdo sea aprobada, se requiere la votacin
favorable de un nmero plural de acreedores de una o varias clases, que sea igual o superior
al veinticinco por ciento (25%) de los votos admisibles. Esta situacin se puede ver en los
siguientes ejemplos:
Situacin a):
Total de votos admisibles: 500
Institucin Financiera A: capacidad de emitir 280 votos.
Institucin Financiera B: capacidad de emitir 50 votos.
Socio X: capacidad de emitir 40 votos.
Trabajadores: capacidad de emitir 80 votos.
Fondo de pensiones: capacidad de emitir 50 votos.
Institucin Financiera A vota favorablemente por la celebracin del acuerdo; no obstante, a
pesar de constituir la mayora absoluta se requiere que haya una votacin, tambin
favorable, por parte de la Institucin Financiera B, el socio X, los trabajadores y el fondo de
pensiones, todos o algunos, que acumule 125 votos o ms. Esto implica que debe haber una
votacin total de 425 votos (280 por la Institucin Financiera A, ms 125 de los dems
acreedores).

369

Situacin b):
Total de votos admitidos: 500
Institucin Financiera A: capacidad de emitir 170 votos.
Institucin Financiera B: capacidad de emitir 100 votos.
Fondo de pensiones: capacidad de emitir 130 votos.
Socio X: capacidad de emitir 50 votos.
Trabajadores: capacidad de emitir 50 votos.
Al momento de emitir los votos, la Institucin Financiera A, el Fondo de Pensiones y el
Socio X lo hacen a favor de la celebracin del acuerdo de reestructuracin. En principio,
con esta votacin se cumplira con los requisitos cuantitativos y cualitativos para que se
configure la mayora decisoria; hay una votacin acumulada superior a la mitad ms uno, y
los votos provienen de 3 clases de acreedores.
Supongamos que el Fondo de Pensiones es filial de la Institucin Financiera A; a pesar de
que ninguna de las dos constituye por si sola la mayora decisoria, como entre ellas hay una
relacin de subordinacin que implica una organizacin empresarial, su votacin para
efectos de celebrar el acuerdo se entiende como una sola. Por esta razn, para que
realmente se pueda verificar una votacin mayoritaria a favor del acuerdo, entre los dems
acreedores debe haber una votacin que acumule como mnimo 125 votos.

* Representacin.
Los acreedores pueden actuar personalmente o a travs de sus apoderados o representantes
legales, quienes estn facultados para votar la celebracin del acuerdo, sea para aprobarlo o
improbarlo.
Respecto a los pensionados, la ley es clara en establecer que su voto debe ser emitido de
manera conjunta y en un solo sentido, por medio de un representante designado por ellos

370

mismos308, o en su defecto por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

No se puede suponer que los pensionados por tener una acreencia de la misma naturaleza
tienen los mismos intereses en la celebracin o no de un acuerdo de reestructuracin. Por
esta razn consideramos que la ley en esta materia es injusta, ya que desconoce las
necesidades personales de cada uno de los pensionados, las cuales se ven alienadas por las
necesidades de la mayora que no siempre se traducen en el inters general. En este orden
de ideas pensamos que se debe reconocer a cada pensionado la facultad de negociar sus
acreencias de manera individual con la misma capacidad de decisin que tiene cualquier
otro acreedor al momento de votar por el acuerdo.
* Emisin de los votos.
En principio la emisin de los votos se hace en una reunin a la cual han de presentarse los
acreedores o su representante, no obstante, para facilitar la negociacin se ha otorgado la
posibilidad de que los votos se emitan por (...) comunicacin simultanea o sucesiva (...).
Esta posibilidad ha sido retomada por la ley 550 de la ley 222 de 1995, la cual permite, en
el caso de las sociedades annimas, que las deliberaciones de la asamblea general se hagan
de manera no presencial.
Esta comunicacin supone el uso de medios tcnicos aptos, confiables y suficientes para
emitir los votos y as permitir que estos sean vlidos como expresin de voluntad309. En el
caso de la comunicacin simultnea, estos medios pueden ser teleconferencias,
comunicaciones telefnicas y conferencias por radiotelfono; y en el caso de la
comunicacin sucesiva pueden ser mensajes enviados por fax o por correo electrnico.
Como es lgico, la ley exige que quede prueba de la expresin y contenido de las de este
tipo de votaciones, en documento o documentos escritos, debidamente firmados por el
308

Ley 550 de 1999, Artculo 27, inciso 3.

371

promotor y certificados por el revisor fiscal o del contador pblico, en el caso de la

comunicacin simultnea; y en los dems casos - comunicacin sucesiva firmados por el
votante respectivo con reconocimiento de su contenido ante el nominador, ante el promotor,
o ante un notario pblico.
Esta exigencia obedece al imperativo de seguridad jurdica310 indispensable para la
proteccin de los interese tanto de los acreedores como del empresario.
* Celebracin del acuerdo.
La Superintendencia de Sociedades en la circular 220-048785 del 21 de noviembre de 2001
claramente expone que:
El acuerdo de reestructuracin deber celebrarse a ms tardar el ltimo da
del cuarto mes subsiguiente a la fecha en que fueron definidos los derechos de
voto,

independientemente

del

mtodo

empleado

para

la

votacin

correspondiente (sea en reunin o mediante comunicacin simultnea o

sucesiva). As, todos aquellos acreedores que dentro del citado plazo hayan
expresado su asentimiento respecto del acuerdo, es decir lo hayan suscrito,
habrn de tenerse en cuenta, no para que el acuerdo les sea a ellos oponible,
pues este es de obligatorio cumplimiento tanto para los que participaron en la
negociacin como para los que no lo hicieron o los que habiendo participado
no consintieron el l; sino para efectos de determinar cul es o fue la mayora
porcentual aprobatoria del mismo. De manera que quienes suscriben
extemporneamente un acuerdo ya aprobado por la mayora, pueden
considerarse, en efecto, adherentes ex-post , sin que ello implique que el
acuerdo no les sea oponible y sus clusulas de obligatorio acatamiento.

A partir de este concepto se debe entender que el acuerdo de reestructuracin se celebra el

da en que sea firmado por el ltimo acreedor que voto de manera favorable al mismo, da
309

REYES VILLAMIZAR, reforma al rgimen de sociedades y concursos, Op. cit. p. 116.

372

que no debe ser posterior al cumplimiento de los 4 meses fijados por la ley como trmino
perentorio para la celebracin, so pena de que la autoridad competente de por terminada la
negociacin del acuerdo e inicie oficiosamente una liquidacin obligatoria o el
procedimiento especial de intervencin o liquidacin que corresponda311.

4.3.1 Formalizacin del acuerdo de reestructuracin. El artculo 31 de la ley 550, seala

las formalidades que deben cumplirse para perfeccionar el acuerdo de reestructuracin;
disposicin que se puede desagregar en los siguientes requisitos.

a) El acuerdo debe constar ntegramente en un documento escrito. En el caso en que la

deliberacin y aprobacin del acuerdo se haya realizado mediante comunicacin
simultnea o sucesiva, el acuerdo mismo podr constar en los documentos que prueban
la expresin y contenido de los votos, con el cumplimiento de las formalidades
previstas para los mismos.
b) Debe estar firmado por quienes lo hayan votado favorablemente o su representante o
representantes legales o voluntarios.
c) El contenido del acuerdo debe ser reconocido por cada uno de los suscriptores ante
notario pblico, o ante el nominador del promotor, o ante el promotor; quien para estos
efectos por ministerio de la ley queda legalmente investido de la funcin
correspondiente.
d) Con miras a que la formalizacin del acuerdo sea ms expedita se debe pensar en
eliminar el reconocimiento de las firmas, pues en la prctica la observancia de este
requisito ha demorado la finalizacin del tramite, y por ende la ejecucin del acuerdo.
Para seguir con el espritu de agilidad que caracteriza a este rgimen concursal, bastara
con que el acuerdo sea firmado nicamente por el promotor y un representante de la
entidad nominadora, quienes darn fe de los compromisos adquiridos por los
participantes en la reunin en que se vote el acuerdo312.
310
311

Ibid., p. 117.
Ley 550 de 1999, Artculo 27 inciso 2.

373

e) Debe elevarse a escritura pblica cuando incluya estipulaciones que requieran

legalmente dicha formalidad; esto es cuando el acuerdo implique la transferencia de la
propiedad sobre bienes inmuebles o la constitucin de garantas reales sobre los
mismos.
f) En aquellos casos en los que el acuerdo no tenga que formalizarse mediante escritura
pblica, el original del mismo ser depositado en la Superintendencia de Sociedades,
quien expedir copias a las partes las cuales se reputarn autnticas.
g) La noticia de la celebracin del acuerdo debe inscribirse en el registro mercantil de la
cmara de comercio correspondiente al domicilio del empresario y de las sucursales que
ste posea: este es un requisito fundamental que da publicidad al acuerdo, y por esta
razn lo hace oponible a terceros.

El acuerdo se considerar sin cuanta para efectos de los derechos notariales, de registro y
de timbre, al igual que las escrituras pblicas que se otorguen en desarrollo de los acuerdos,
incluidas aqullas que tengan por objeto reformas estatutarias o enajenaciones sujetas a
dicha solemnidad. Los documentos en que consten las deudas reestructuradas quedan
exentos del impuesto de timbre313.
4.3.2 Contenido del acuerdo de reestructuracin. Adems de reunir los requisitos
mnimos de un contrato, como se explic anteriormente, el artculo 33 de la ley 550
enumera detalladamente los temas que obligatoriamente debe contener un acuerdo de
reestructuracin, as mismo la norma consagra sanciones como la remocin del cargo y la
imposicin de multas para administradores, revisor fiscal, contralor, auditor o contador
pblico, en caso de que se omita o se incumpla alguna de las reglas fijadas por ella.

El carcter minucioso de la norma, busca que el contenido del acuerdo sea lo

suficientemente claro y preciso para las partes, pues se basa en el hecho de que este ser el

312
313

Informe de la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo, anexo II.

Ley 550 de 1999, Artculo 31.

374

medio que regule las relaciones que surjan entre acreedores y empresario deudor, durante el
proceso de recuperacin empresarial.

A) Temas que deben incluirse en el acuerdo

1. Reglas sobre el comit de vigilancia
a. Reglas sobre la constitucin del comit: en el comit estarn representados los
acreedores, (internos y externos de la empresa), tambin el promotor formar parte de
este organismo y tendr derecho de voz, pero no de voto. En caso de ausencia del
promotor o del tercero designado por l, su lugar ser ocupado por la persona que el
acuerdo haya previsto.

b. Reglas sobre el funcionamiento del comit

c. Reglas sobre las autorizaciones que el comit debe dar al empresario para la realizacin
de los

actos del empresario correspondientes a la ejecucin de contratos que recaigan

sobre activos vinculados a la empresa o que se refieran a la entrega, transferencia
o limitacin de dominio sobre bienes de la misma, tales como fiducias
mercantiles, suministros, enajenaciones con opcin de readquisicin, prendas,
hipotecas, contratos tpicos o atpicos de colaboracin empresarial, sociedades
legalmente constituidas o de hecho, entre otros, celebrados dentro de los
dieciocho (18) meses anteriores a la iniciacin de la negociacin del acuerdo y
cuya finalidad se relacione directamente con el desarrollo de la empresa, o
permita a un acreedor del empresario separar activos o ingresos del riesgo
crediticio del empresario. (Artculo 33, numeral 16)

d. La obligacin del empresario de suministrar informacin al comit durante la vigencia

del acuerdo, esta informacin debe cumplir con los requisitos mnimos de calidad,
suficiencia y oportunidad
375

e. Obligaciones del comit: confidencialidad en cuanto a la informacin que le haya

suministrado el empresario.

2. Reglas sobre los aspectos relacionados con las acreencias

a. Prelacin de plazos y condiciones en las que se harn los pagos de las acreencias
(anteriores a la iniciacin del trmite y surgidas con base en lo pactado en el acuerdo)

b. Concesiones de ventajas para los acreedores

- A favor de un acreedor externo, en proporcin a su respectiva acreencia, y como

contraprestacin a la entrega de nuevos recursos, a las condonaciones, a las quitas, a los
plazos de gracia, a las prrrogas, a la capitalizacin de pasivos, a la conversin de stos en
bonos de riesgo, o a cualquier otro mecanismo de subordinacin de deuda, se podrn
conceder las ventajas que tambin sean reconocidas proporcionalmente a todos los
acreedores que efecten las mismas concesiones a favor de la empresa

c. Capitalizacin de crditos:

Plazos y condiciones para la capitalizacin

Se encuentran exceptuados de la posibilidad de capitalizacin los crditos derivados de

pasivos pensionales, fiscales y parafiscales.

d. Conversin de crditos en bonos de riesgo:

376

Plazos y condiciones en que se llevar a cabo la conversin

La conversin de crditos pensionales slo podr hacerse sobre la parte renunciable de

ellos, y en cuanto a los crditos fiscales y parafiscales esta se llevar a cabo sobre el 50%
de los intereses causados (sean corrientes o moratorios) sin llegar a cobijar el capital.

e. Desembolso de crditos previstos en el acuerdo

f. Pago de los pasivos contrados con los administradores, socios, controlantes o las
personas que se encuentren en alguna de estas situaciones:
-

Parentesco, hasta cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o nico civil.

Tener o haber tenido en los cinco ltimos aos accionistas, socios o asociados comunes

Tener o haber tenido representantes o administradores comunes.

Existencia de una situacin de subordinacin o grupo empresarial.

g. Pago de todas las acreencias en la forma en que lo contemple el acuerdo

h. Prepago de obligaciones y bonos de riesgo

Podrn hacerse cuando los recursos de que dispone la empresa sean suficientes para pagar
en primer lugar los pasivos que sean exigibles al momento de hacer el prepago

3. Obligaciones del empresario

-

Ajustar las prcticas contables en un plazo mximo de 6 meses

Obligaciones derivadas del cdigo de conducta empresarial

377

4. Reparto de utilidades y dividendos

5. Reglas que deba seguir la administracin en cuanto a su planeacin, ejecucin

administrativa y financiera para pagar oportunamente los pasivos pensionales, fiscales y
parafiscales.

6. Interpretacin y modificacin del acuerdo

7. Reglas y sanciones aplicables para el caso de incumplimiento de las obligaciones

contenidas en el acuerdo

Aqu se enumerarn las sanciones que previstas en la ley en caso de que se desconozcan
ciertas disposiciones sobre el contenido del acuerdo de reestructuracin, estas sanciones
operarn sin perjuicio de las dems que se pacten en el acuerdo.

Ineficacia de pleno derecho de las ventajas incluidas o reconocidas para los acreedores
externos que proporcionen algn tipo de concesin en cuanto a las deudas de la empresa
sin observar lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 33. Se exceptan de esta sancin
los casos en que haya renuncia a dichas ventajas, o aceptacin de ventajas equivalentes
por parte del acreedor.

Habr remocin del cargo e imposicin de multas para los administradores, revisor
fiscal, contralor, auditor o contador pblico por infringir:

El deber de confidencialidad que se les impone en cuanto al manejo de la informacin

que les haya sido suministrada por el empresario durante la vigencia del acuerdo

Las obligaciones derivadas del cdigo de conducta empresarial

378

Las reglas concernientes a los prepagos y bonos de riesgo

Las normas sobre el reparto de utilidades y distribucin de dividendos

Las reglas sobre la administracin en su planeacin y ejecucin

Las disposiciones referentes al pago de pasivos pensionales, fiscales y parafiscales

La regulacin de los eventos de incumplimiento

Las normas que aluden a las autorizaciones que debe impartir el comit de vigilancia
para que el empresario lleve a cabo algunos actos

Los requisitos legales necesarios para las daciones en pago, capitalizaciones y

conversiones de crditos en bonos de riesgo

Los pagos que violen el orden establecido en el acuerdo, sern ineficaces de pleno
derecho; y el acreedor respectivo, adems de estar obligado a restituir lo recibido con
intereses de mora, ser postergado, en el pago de su acreencia, respecto a los dems
acreedores. En este evento, el acreedor deber haber votado favorablemente el acuerdo
y, en los dems casos, deber probarse que haba sido informado previamente por el
comit de vigilancia del orden de prelacin establecido en el acuerdo.(Pargrafo 3)

4.3.3 Efectos del Acuerdo de Reestructuracin. El artculo 34 de la ley 550 de 1999,

consagra de manera exhaustiva de los efectos que se generan una vez se ha celebrado el
acuerdo de reestructuracin. Estos efectos pueden clasificarse de la siguiente manera:
1. Obligatoriedad para las partes y el empresario de dar cumplimiento a lo dispuesto en el
acuerdo.
El efecto, sin duda alguna, ms importante de la celebracin de un acuerdo de
reestructuracin es la obligatoriedad para que tanto las partes como el empresario den
cumplimiento a las disposiciones en l consagradas.
Esto responde en gran medida al principio de relatividad de los contratos, en cuanto a las
partes, sin embargo constituye una excepcin en cuanto respecta al empresario, puesto que
l sin ser parte del acuerdo est comprometido a dar total cumplimiento a lo que se pact en
379

l.
Es importante destacar que la ley 550 extiende el alcance de lo decido en el acuerdo tanto a
los acreedores disidentes, como a los ausentes, es decir que en ambos casos aunque estas
personas o bien no estuvieron de acuerdo con lo que se pact o no participaron de la
negociacin, tendrn que someterse sin ms remedio a lo que se decidi en dicho contrato.
Creemos sin embargo que la redaccin de la norma es desafortunada en cuanto a extender
la obligacin de cumplir el acuerdo a los acreedores que no participaron en la negociacin,
ya que si bien la exigibilidad y cumplimiento de los crditos que tienen a su favor est
sometido a las clusulas del acuerdo, el hecho de que ellos desconozcan alguna disposicin
del acuerdo no representa para ellos ninguna consecuencia negativa, por ejemplo, si algn
acreedor en esta situacin inicia un proceso ejecutivo en contra del empresario, mientras se
est ejecutando el acuerdo de reestructuracin, no pierde nada, simplemente tendra que
esperar a que el acuerdo termine, bien por cumplimiento o por incumplimiento, para que su
solicitud sea tramitada.
Ahora, la consecuencia, para las partes y para el empresario, de no obedecer las
disposiciones del acuerdo es la terminacin del acuerdo por incumplimiento del mismo, con
lo que se acaban los beneficios que la ley consagra para el empresario que se encuentra en
esta situacin.
Es importante anotar que el acuerdo puede obligar a personas diferentes de las partes y del
empresario, y para que esto suceda se requiere indispensablemente la aceptacin expresa de
dichos terceros.
El pargrafo 3 del artculo 34, enumera las personas que pueden verse en esta situacin:

Socios individualmente considerados

Terceros garantes
380

Titular de las cuotas de la empresa unipersonal, en cuanto a este punto, no estamos

de acuerdo con esta consagracin ya que como se dijo anteriormente el empresario
unipersonal comparte la calidad de empresario y de acreedor, por lo sera parte del
acuerdo de reestructuracin y es as como ha sido tratado a lo largo del texto legal, por
ejemplo es por esta razn que le ha sido otorgado derecho de voto, por esta razn
creemos que hay una falla de tcnica legislativa, al consagrar al empresario unipersonal
como alguien extrao al acuerdo, que debe, por esta razn autorizar expresamente las
clusulas del acuerdo para que as se le extiendan sus efectos y lo cobijen.

2. Requisitos especiales que deben cumplirse para la enajenacin de bienes del empresario
La norma en mencin contiene los requisitos que deben cumplirse para la enajenacin de
los bienes del empresario, aunque como se ha dicho anteriormente la redaccin de la norma
es complicada, trataremos de explicarla de una manera ms sencilla.
Como primera medida para adelantar la enajenacin debe obtenerse la autorizacin previa,
expresa y escrita del comit de vigilancia para tal efecto.
Sin embargo el comit para poder emitir dicha autorizacin tendr que contar con la
aprobacin expresa de la DIAN, si la enajenacin no fue pactada en el acuerdo y si no se
trata de activos con un valor no inferior al 40% de las obligaciones vigentes frente a ella,
por concepto de intereses, sanciones, capital y actualizaciones.
Tambin se previ en relacin con el tema de enajenaciones, que habr que inscribir un
escrito privado en la oficina de registro de instrumentos pblicos, en el que consta la
prohibicin de enajenacin de los bienes del empresario si no media la autorizacin expresa
del comit de vigilancia, con el registro de este documento lo que se hace en la prctica es
restringir la comercializacin del bien, adems de brindar oponibilidad frente a los terceros
y los suscriptores del acuerdo, y dado el caso que se realice la enajenacin de un bien sin
tener en cuenta esta restriccin, el negocio estar sancionado con ineficacia, la cual opera
de pleno derecho.
381

Para poder enajenar estos bienes se requiere protocolizar copia de la autorizacin del
comit, en una notara, luego se llevar a la oficina de registro, para que el registrador la
inscriba en el libro de registro y pueda llevarse a cabo la enajenacin.
3. Terminacin y prohibicin de iniciar de procesos de ejecucin en contra del empresario y
prohibicin de continuar o iniciar proceso de ejecucin en contra de los codeudores314 del
empresario.
Mientras se est tramitando un acuerdo de reestructuracin, tendrn que terminarse todos
los procesos de ejecucin que se estn adelantando en contra del empresario, y no podrn
iniciarse nuevos procesos.
Esta disposicin tiene su razn de ser en que al estar todos o parte de los acreedores del
empresario decidiendo lo que suceder con los crditos que tienen a su favor, no existe
razn por la que se deba adelantar un proceso ejecutivo en el que se est buscando que un
juez decida que sucede con dichas deudas.315
En lo que se refiere a los codeudores del empresario, durante la vigencia del acuerdo no
podrn iniciarse o continuarse procesos de ejecucin contra los codeudores del empresario,
salvo que esto se haya aprobado en el acuerdo sin el voto del acreedor favorecido con la
garanta.
4. Levantamiento de medidas cautelares
Este efecto obedece a que teniendo en cuenta que lo que se busca es la reactivacin de la
empresa, no puede dejrsele paralizada por que se encuentran vigentes medidas cautelares
que han sido decretadas con ocasin de procesos de ejecucin que se iniciaron y no
terminaron antes de la negociacin del acuerdo.

314
315

Superintendencia de sociedades concepto 155-054718 del 30 de Octubre de 2002

Superintendencia de sociedades concepto 155-059901 del 28 de noviembre de 2002

382

Lo que la norma quiere significar con la expresin levantamiento de medidas cautelares, es

que por ejemplo en el caso en que existiera un embargo sobre un bien X, con la terminacin
del proceso de ejecucin que estaba en curso, habr que decretarse la cancelacin de la
medida cautelar, es decir que le bien regresa al comercio y podr ser enajenado libremente.
La ley tambin otorg a la DIAN la, posibilidad de decidir si levanta o no las medidas
cautelares que haya practicado, esto la coloca en una posicin ventajosa frente a los dems
acreedores, lo cual creemos que no es conveniente porque como se ha dicho anteriormente
pugna con los principios de igualdad y colectividad de los procesos concursales.
5. Efecto relativos a las garantas de los crditos de deudor
En materia de las garantas que ha otorgado el deudor a sus acreedores existen diferentes
hiptesis, la primera es el caso en que las garantas son otorgadas por un tercero y la
segunda es el caso en que estas han sido otorgadas por el mismo deudor, dichos eventos se
encuadran dentro de diferentes fenmenos como son:

Suspensin de la exigibilidad de garantas

Disminucin de las garantas

Sustitucin de garantas

Constitucin de nuevas garantas

Del artculo 34 puede deducirse una regla general para todos los eventos mencionados
anteriormente, frente a la hiptesis de la constitucin de garantas por terceros, este
principio consiste en que cualquier variacin que se quiera lograr en cuanto a las garantas
constituidas por terceros tendr que ser consentida por dicho tercero, es decir que si en el
acuerdo se estipul que es necesario por ejemplo aumentar el valor de una hipoteca
constituida por un tercero, a favor del deudor, tendr que llamarse al tercero garante para
que el ratifique esta clusula, si l no accede no podr aumentarse tal garanta.
Teniendo en cuenta lo anterior, se explicar de manera separada en que consiste cada
evento.
383

Suspensin de la exigibilidad de garantas

Esto significa que existiendo una garanta de cualquier tipo (personal o real), la
consecuencia que sobre ella tiene la iniciacin de la negociacin y la celebracin del
acuerdo es que no podr hacerse exigible durante este trmino, no quiere decir esto que se
termine, simplemente est condicionada a que el acuerdo termine por incumplimiento o que
fracase la negociacin, si esto sucede, se reestablece la garanta y entonces podr exigirse
nuevamente, lo cual implica que tambin podr el acreedor iniciar o continuar el proceso de
ejecucin en contra del deudor.316

Disminucin de garantas

En el caso en que alguno de los acreedores haya garantizado excesivamente su crdito, la

ley estableci un procedimiento que se adelanta ante la Superintendencia de Sociedades,
para lograr la reduccin de las garantas.
El trmite que se consagr para lograr este propsito es el del proceso verbal sumario del
cdigo de procedimiento civil, en el que la superintendencia acta como juez de nica
instancia.
La reduccin de la garanta tiene un lmite mximo de una vez y media del valor del
crdito, es decir que la reduccin slo podr ir hasta este punto, no podr decretarse una
reduccin por debajo de ese tope.

Sustitucin de Garantas

Tambin se consagr para este caso el trmite del proceso verbal sumario, la diferencia
esencial es que con este procedimiento se busca que las garantas existentes sean
distribuidas dentro de los acreedores existentes en el trmite del acuerdo.

316

Superintendencia de sociedades concepto 155-054718 del 30 de Octubre de 2002

384

Constitucin de nuevas garantas

Si en el acuerdo se dijo que era necesario constituir nuevas garantas, el deudor tendr que
hacerlo, pero si la constitucin se da sobre bienes que ya eran objeto de garanta anterior, al
momento en se restablezcan de nuevo las garantas, la que primero se constituy tendr
preferencia sobre la segunda.
Cuando se haya previsto la constitucin de nuevas garantas, todos los acreedores que
concedan a la empresa las mismas ventajas compartirn el mismo grado en la acreencia
respectiva, salvo pacto en contrario.
Es importante recordar que la constitucin, modificacin o cancelacin de garantas debe
ser pactada en el acuerdo, y en el caso de la constitucin y la modificacin tendr que
haberse decidido sin el voto favorable de los acreedores beneficiarios.
La constitucin, modificacin, cancelacin, suspensin o conservacin de su exigibilidad
debe derivarse del acuerdo y slo ser necesaria la inscripcin en el registro de la parte del
acuerdo que contiene este tema, no se requiere hacer ningn documento adicional.

Restablecimiento de las Garantas

Esta figura opera de pleno derecho en el caso en que el acuerdo termine por causa de
incumplimiento del mismo y este restablecimiento tambin cobija a las garantas otorgadas
para los crditos fiscales.
Seguidamente la ley contina con la enumeracin de los efectos del acuerdo en torno a la
existencia de garantas, esta vez se refiere expresamente al caso en el que hay constitucin
de garantas fidudicarias o de hipotecas de mayor extensin, para los acreedores que se
encuentran en esta situacin se consagr la obligacin de aceptar cambiar dichas garantas
por derechos hipotecarios del mismo grado de la hipoteca de mayor extensin o, en el caso
de la garanta fiduciaria cambiarla por derechos fiduciarios o certificados de garanta sobre
los mismos inmuebles, todo siempre y cuando se respete la cobertura mnima que debe
385

ofrecer la garanta, es decir una vez y media el monto de la obligacin garantizada.

6. Prelacin de crditos
La ley 550 ha establecido una excepcin al tradicional sistema de prelacin de crditos
contenido en el cdigo civil, ahora el escalafn de crditos para el caso de un acuerdo de
reestructuracin, ser decidido por las partes mismas del acuerdo, sin embargo, como ha
sido reiterativo en la ley, la DIAN est exceptuada de este principio ya que los crditos que
el empresario tenga con ella tienen prelacin en el pago ya que son de primera clase.
Ahora bien, la ley ha contemplado un incentivo a los acreedores que otorguen nuevos
recursos al empresario, este aliciente consiste en ubicarlos en la primera clase de
acreedores, en proporcin con los recursos entregados.
Tambin se ha otorgado a los trabajadores y a las entidades de seguridad social una
preferencia en cuanto a las modificaciones y pago de las obligaciones que se tiene con
ellos, salvo que estos acreedores consientan n una modificacin de la preferencia de la cual
gozan. Obviamente esto responde al carcter proteccionista de la ley, en cuanto a los
mnimos irrenunciables que deben salvaguardarse en materia laboral.
El empresario pues, tendr que someterse a los trminos pactados en el acuerdo, respecto al
orden y prelacin de pagos que debe hacer, de las deudas causadas con anterioridad a la
negociacin del acuerdo y las surgidas con posterioridad a esta fecha, los cuales tambin
gozan de preferencia en el pago, junto con la remuneracin del promotor. Las excepciones
que ha hecho la ley en materia de prelacin de crditos, se rigen por las normas del cdigo
civil sobre este tema.
7. Reformas estatutarias
La regla general es que el acuerdo de reestructuracin no implique la modificacin de los
estatutos, salvo que as se haya pactado, entonces tendr el empresario que cumplir con esta
obligacin y realizar todos los cambios exigidos en el acuerdo, so pena de incumplirlo y por
386

ende provocar su terminacin por incumplimiento.

8. Casos en los que se presente fusin o escisin de empresas con la empresa reestructurada
Si llegare a presentarse la fusin o escisin de empresas con la empresa reestructurada,
tendr que seguirse un proceso especial y distinto al contenido en el cdigo de comercio
para tal fin. Se excluye la posibilidad de ejercer el derecho de retiro en el caso de los socios,
no podr exigirse el cumplimiento de las garantas de las obligaciones que existan (en
armona con todas las disposiciones de la ley 550 sobre suspensin de la exigibilidad de
garantas). Estas limitaciones claramente slo se aplican a los acreedores externos y socios
del empresario en reestructuracin, los acreedores externos y socios de las dems empresas
no estn sometidos a estas reglas especiales, a ellos se les contina aplicando el rgimen
comn317.

317

Superintendencia de sociedades Concepto 155-028829 de junio 14 de 2002

387

4.4 REFORMA DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIN

El pargrafo tercero del artculo 29 de la ley de reactivacin empresarial de manera

detallada regula el modo en que debe llevarse a cabo la reforma del acuerdo de
reestructuracin, al disponer que sta se adoptar con los mismos votos requeridos para su
celebracin, es decir con la mitad ms uno de los votos admitidos318. Para tal efecto ser
necesario convocar mediante aviso en un diario de amplia circulacin en el domicilio del
empresario y de sus sucursales, a una reunin de acreedores en donde las partes de la
negociacin tomarn la decisin.
La deliberacin se har en presencia del promotor y un funcionario designado por la
entidad nominadora, quien tiene una funcin de control y vigilancia de la legalidad de la
modificacin.

Del mismo modo, la norma en mencin es clara al establecer que tal procedimiento no ser
necesario en el caso en que al comit de vigilancia se le haya otorgado la facultad de
modificar el acuerdo, pero slo respecto de las clusulas que han sido previamente
determinadas en mismo319.

La reforma, bien sea adoptada por los acreedores o por el comit de vigilancia, debe
inscribirse en el registro mercantil para efectos de dar publicidad a al misma y por lo tanto
ser oponible a los acreedores disidentes, que igual quedan vinculados a la modificacin.

4.5 TERMINACIN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIN

4.5.1. Causales de terminacin. El acuerdo de reestructuracin se dar por terminado
cuando se verifique cualquiera de los eventos sealados en el artculo 25 de la ley 550. La
318
319

Superintendencia de Sociedades. concepto 155-058276 del 21 de noviembre de 2002.

Ley 550 de 1999, Artculo 33 numeral 10.

388

norma establece que la terminacin opera de pleno derecho y sin necesidad de declaracin
judicial; no obstante algunas de las causales requieren del reconocimiento y declaracin de
los acreedores, quienes para tales efectos deben ser citados por el promotor.
Las causales de terminacin establecidas en la ley son las siguientes:
1) Cumplimiento del plazo estipulado por las partes para su duracin:
Esta causal supone el incumplimiento del acuerdo, teniendo en cuenta que si este se hubiera
cumplido se configurara la segunda causal de terminacin. Cabe anotar que la
configuracin de esta causal se puede evitar por medio de una reforma a la clusula del
acuerdo que se refiera al plazo, en virtud de la cual este sea prorrogado.

2) Cuando en los trminos pactados en el acuerdo, las partes lo declaren

terminado por haberse cumplido en forma anticipada:
Este es uno de los eventos en los cuales la causal no opera de pleno derecho sino que
requiere de reconocimiento y declaracin por parte de los acreedores. Es razonable que la
terminacin no se da de manera inmediata, porque es necesario que antes se verifique que
el empresario ha cumplido a cabalidad con las obligaciones a su cargo.

3) Por la ocurrencia de un evento de incumplimiento en forma que no pueda

remediarse de conformidad con lo previsto en el acuerdo:
Cuando en el acuerdo se ha contemplado causales de incumplimiento de carcter
insubsanable se dar por terminado el acuerdo; no obstante para evitar la terminacin es
viable adoptar una reforma al acuerdo, de tal manera que el incumplimiento pueda ser
remediado por el establecimiento de nuevas condiciones.

4) Cuando el comit de vigilancia verifique la ocurrencia sobreviniente e

389

imprevista de circunstancias que no se hayan previsto en el acuerdo y que no

permitan su ejecucin, y los acreedores externos e internos decidan su
terminacin anticipada, en una reunin de acreedores:
Del mismo modo en que esta causal terminacin esta sujeta a la decisin de los acreedores,
estos tambin estn en la posibilidad de evitar tal terminacin, adoptando una reforma al
acuerdo que corrija los efectos producidos por las circunstancias sobrevinientes y al mismo
tiempo permita seguir ejecutando el acuerdo segn las condiciones estipuladas.

5) Cuando se incumpla el pago de una acreencia causada con posterioridad a la

fecha de iniciacin de la negociacin, y el acreedor no reciba el pago dentro
de los tres meses siguientes al incumplimiento, o no acepte la frmula de
pago que le sea ofrecida, de conformidad con lo dispuesto en una reunin de
acreedores:
Como se de explico con anterioridad, los acreedores posteriores a la iniciacin de la
negociacin del acuerdo gozan de preferencia en el pago de sus acreencias respecto de los
acreedores anteriores a la misma; el incumplimiento de una acreencia de este tipo indica
que la compaa, a pesar del acuerdo, no se esta recuperando pues su capacidad para
atender las obligaciones pecuniarias sigue siendo deficiente, poniendo en peligro su
viabilidad.
Esto constituye una razn suficiente para dar por terminado el acuerdo de reestructuracin
y dar paso a una liquidacin obligatoria o al procedimiento de intervencin que
corresponda, a menos que se reforme el acuerdo de reestructuracin de tal manera que se
pueda ejecutar la obligacin incumplida.

6) Cuando el incumplimiento del acuerdo tenga su causa en el incumplimiento

grave del cdigo de conducta empresarial, o en el incumplimiento grave del
empresario en la celebracin o ejecucin de actos previstos en el acuerdo y
390

que dependan del funcionamiento y decisin o autorizacin favorable de sus

rganos internos (asamblea o junta general de socios, juntas directivas o
administradores, etc). Se entendern como graves los incumplimientos
previstos como tales en forma expresa en el acuerdo de reestructuracin:
Esta causal no merece mayor explicacin ya que es lgico que se de por terminado el
acuerdo si el empresario en desarrollo del mismo no acta de buena fe, e incumple sus
obligaciones incluso con la aquiescencia de los rganos internos.
Respecto a esta causal la ley prev la posibilidad de que en vez de dar por terminado el
acuerdo, los acreedores externos, nicamente, decidan poner la compaa en manos de una
sociedad fiduciaria. En las causales anteriores, cuando los acreedores deciden no dar por
terminado el acuerdo, la decisin es tomada tanto por los acreedores internos como
externos, en este caso slo decidirn los externos, pues los internos tienen injerencia al
interior de la compaa, de hecho pertenecen al mximo rgano social (asamblea general o
junta de socios), lo que no garantiza que no hayan participado en las actuaciones desviadas
del empresario.
La funcin de la sociedad fiduciaria es asumir la administracin de la empresa, y de esta
manera velar por el cumplimiento del acuerdo de reestructuracin con miras a su
reactivacin econmica. Para que la fiduciaria pueda actuar con autonoma es lgico que el
funcionamiento de los rganos de direccin y administracin del empresario sea
suspendido, no obstante conservan el derecho de inspeccin y de designacin de revisor
fiscal.
En el capital de la sociedad a la que se le confiar la administracin fiduciaria no puede
participar ningn acreedor, y es necesario que sus administradores y las personas naturales
a travs de las cuales pretendan desarrollar la administracin de la compaa no estn
impedidos por la ley320.

320

Los impedimentos son los mismos previstos para los promotores, peritos y avaluadores, la remisin que
hace el literal b del pargrafo 3 del artculo 35 para dar aplicacin de estos impedimentos para los
administradores esta equivocada, el artculo aplicable no es el 70 sino el 72 de la ley 550.

391

La sociedad fiduciaria y las personas naturales a travs de las cuales ejerza la

administracin, respondern civilmente y en forma solidaria por los daos que cause
cuando acte de mala fe o sin la diligencia de un buen hombre de negocios, o cuando acte
sin autorizacin del comit de vigilancia cuando esta sea requerida. Al igual que los
acreedores externos pueden decidir adoptar la administracin fiduciaria y subsanar esta
causal de terminacin, tambin estn en el derecho de declarar la terminacin del acuerdo;
en este evento se dar traslado a la autoridad competente para que adelante una liquidacin
obligatoria o el proceso de intervencin correspondiente. Mientras se adopta la medida
pertinente la administracin de la compaa estar a cargo del comit de vigilancia y la
representacin legal en cabeza de quien el mismo comit designe.
Es preciso anotar que si se presentan diferencias entre las partes y el empresario con
relacin a la ocurrencia de una causal de terminacin del acuerdo, se deber acudir ante la
Superintendencia de Sociedades, que es el rgano competente para conocer de la
controversia, a travs del inicio de un proceso verbal sumario321.

4.5.2 Efectos de la terminacin del acuerdo de reestructuracin.

1. Cuando el acuerdo de reestructuracin se termine por cualquier causa, el promotor o
quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el acuerdo debe inscribir en el
registro mercantil de la cmara de comercio correspondiente segn el domicilio del
empresario, cuando sea del caso, una constancia de su terminacin, la cual ser oponible a
terceros a partir de la fecha de dicha inscripcin.
2. Cuando se produzca la terminacin del acuerdo por el incumplimiento insaneable; por la
ocurrencia de situaciones sobrevinientes no previstas en el acuerdo; o por el
incumplimiento de una obligacin posterior a la iniciacin de la negociacin, el promotor o
quien haga sus veces en los trminos del acuerdo, inmediatamente debe dar traslado a la
autoridad competente para que inicie de oficio el proceso concursal de liquidacin
321

Superintendencia de Sociedades. concepto 155-036506 del 29 de julio de 2002.

392

obligatoria o el procedimiento especial de intervencin o liquidacin que corresponda,

segn la naturaleza jurdica de la empresa.
3. Cuando el empresario sea una entidad pblica de orden nacional, se dar aplicacin a lo
dispuesto en el artculo 52 de la Ley 489 de 1998: ARTCULO 52. El Presidente de la
Repblica podr suprimir o disponer la disolucin y la consiguiente liquidacin de
entidades y organismos administrativos del orden nacional ().

Si se trata de una entidad descentralizada como las sociedades de economa mixta, las
empresas industriales y comerciales del Estado, las empresas sociales del Estado etc.; el
promotor, o quien haga sus veces, debe dar inmediato traslado a la Superintendencia de
Sociedades que es la autoridad competente, para que se inicie de oficio el procedimiento y
las dems medidas que sean procedentes de conformidad con la ley aplicable segn el tipo
de entidad.
4. Se podrn reanudar de inmediato todos los procesos que hayan sido suspendidos con
ocasin de la iniciacin de la negociacin, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas que
regulen el respectivo proceso liquidatorio o el que corresponda legalmente en cada caso.

4.6 FRACASO DE LA NEGOCIACIN

La negociacin del acuerdo de reestructuracin se entender fracasada cuando se presente
alguna de las siguientes circunstancias:
a)

Cuando del anlisis debidamente sustentado de la situacin de la empresa, el

promotor concluya que esta no es econmicamente viable.

b)

Cuando el empresario no entregue dentro del mes siguiente a la iniciacin de la

negociacin

322

el estado de inventario y dems estados financieros necesarios para el

desarrollo de la negociacin y para determinar los derechos de voto de los acreedores y

322

Como se dijo anteriormente la iniciacin de la negociacin se da a partir de la fijacin del aviso que
informa acerca de la promocin del acuerdo.

393

las acreencias.
En el evento en que alguna de estas dos situaciones se presente, el promotor est en la
obligacin de citar al empresario y los acreedores a una reunin, mediante un aviso en un
peridico de amplia circulacin en el domicilio del empresario y de sus sucursales. Dicha
reunin se llevar acabo en las oficinas de la superintendencia o autoridad ante la cual se
esta adelantando la promocin del acuerdo. En la reunin los acreedores deben decidir si
dan por terminada la negociacin o si continan con ella; la decisin se tomar con el voto
de la mayora absoluta presente en la reunin. Si a la reunin no asiste un nmero plural de
acreedores o no se toma la una decisin, el promotor dar aviso inmediato al nominador
para que se de traslado a la autoridad competente para que esta de oficio tramite la
liquidacin obligatoria o el proceso concursal correspondiente segn como establezca la
ley.
Si al advertir alguna de estas circunstancias el promotor no convoca a la reunin, ser
civilmente responsable por los daos que pudiera generar por no observar la diligencia
propia de un buen hombre de negocios; adems tendr que pagar una sancin a favor de los
acreedores equivalente a cinco (5) veces el monto de honorarios y comisiones recibidas
durante el trmite, sancin que debe estar amparada por la pliza de responsabilidad civil
exigida al promotor al momento de posesionarse de su cargo323.

323

Ley 550 de 1999, artculo 10.

394

5. ACCIONES JURISDICCIONALES

El Captulo VI del Ttulo II de la Ley 550 de 1999 regula lo referente a las acciones
judiciales que pueden interponer los acreedores dentro de un proceso de reestructuracin
empresarial.

5.1 SOLUCIN DE CONTROVERSIAS

Dentro de un proceso de reestructuracin empresarial pueden surgir controversias o

diferencias de todo tipo, controversias que deben ser resueltas por la Superintendencia de
Sociedades en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, en nica instancia y a travs del
procedimiento verbal sumario establecido en los artculos 435 - 440 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Dentro de la facultad de solucionar las controversias, la Superintendencia, de oficio o a

peticin de parte y sin necesidad de la existencia de una caucin, puede decretar el embargo
y secuestro de bienes o la inscripcin de la demanda, o cualquier otra medida cautelar que a
su juicio sea necesaria.

Las controversias que dan lugar al conocimiento por parte de la Superintendencia de

Sociedades son, a saber:

Las relacionadas con la ocurrencia y reconocimiento de cualquiera de los

presupuestos de ineficacia.

395

Las relacionadas con la existencia, eficacia, validez y oponibilidad o de la

celebracin del acuerdo o de alguna de sus clusulas; caso en el cual, las demandas solo
podrn ser interpuestas por los acreedores que hayan votado en contra, y dentro de los 2
meses siguientes a la fecha de la celebracin del acuerdo.

Las surgidas entre el empresario y las partes, entre las partes entre s, o entre el
empresario o las partes con los administradores de la empresa, con ocasin de la
ejecucin o terminacin del acuerdo.

5.2 INCUMPLIMIENTO DE LOS ACREEDORES

Cuando un acreedor incumple alguna de las obligaciones derivadas del acuerdo, este
incumplimiento da derecho a demandar ante la Superintendencia de Sociedades mediante el
procedimiento verbal sumario y en nica instancia su declaracin. Sin embargo, si las
demandas son ejecutivas estas se ventilarn ante la jurisdiccin ordinaria.

En el evento de dar lugar tal incumplimiento a la terminacin del acuerdo, el empresario o

cualquier acreedor podr demandar la indemnizacin de los perjuicios, y slo una vez
terminado el proceso correspondiente, podrn atenderse los crditos que el acreedor
demandado pueda exigir a la empresa, razn por la cual la atencin de sus crditos se
postergar al previo pago de los dems pasivos externos, previa deduccin del valor
correspondiente a la condena por daos, que se entender proferida a favor de todos los
dems acreedores, a prorrata de sus respectivos crditos, previa deduccin de un 10% de
recompensa reconocido a favor de los demandantes.324

324

GMEZ SARMIENTO, Op. cit., p.50.

396

Sin embargo, si el proceso culmina con sentencia favorable al demandado los crditos del
demandante slo sern atendidos previo pago de los dems pasivos externos.

5.3 ACCIONES REVOCATORIA Y DE SIMULACIN

Antes de analizar estas acciones respecto a la Ley 550 de 1999, es necesario hacer una
breve referencia a cada una de ellas.

5.3.1 Accin Simulatoria o de declaracin de la simulacin. Existe la simulacin en un

acto jurdico cuando hay discrepancia intencional entre la manifestacin de voluntad y el
verdadero propsito del sujeto o los sujetos del acto.325

De la simulacin se extraen 2 actos, el acto aparente y el acto secreto.

Tendiendo en cuenta que en el acto aparente no existe consentimiento, pues lo que las
partes quieren es todo lo contrario, lo primero que debe contemplar la accin simulatoria es
la declaracin de inexistencia del acto y por consiguiente, como lo dice el Dr. Cubides, la
declaratoria de prevalencia potencial del acto secreto, el examen de su plena eficacia y la
reparacin de los perjuicios sufridos por las partes o los terceros.

La Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 17 de abril de 1951 dijo que:

La accin de declaracin de simulacin no es una accin de nulidad, ni para la

reparacin de un perjuicio. Es una accin de declaracin de inexistencia; se demanda
al juez que la declare (...). La accin de simulacin es diferente a la pauliana. En sta
el acreedor colocado frente a un acto real o verdadero, solicita la revocacin; en la
325

CUBIDES CAMACHO, Op. cit. p. 170.

397

accin de declaracin de simulacin, el acreedor pide simplemente que se reconozca

una mentira, que se establezca el acto verdadero y por lo tanto, que el aparente sea
declarado inexistente326.

Finalmente, una vez declarada la inexistencia del acto aparente se restituyen las cosas al
estado anterior y se da la correspondiente indemnizacin de perjuicios.

5.3.2 Accin Revocatoria. Los acreedores estn facultados para pedir la revocacin de los
actos efectuados por el deudor y que tiendan fraudulentamente a afectar o disminuir su
patrimonio.

Para que proceda esta accin se deben cumplir 2 condiciones:

a. Que haya nimo fraudulento por parte del deudor.
b. Que se produzca dao al acreedor o acreedores.

Sin embargo, de la lectura del artculo 39 se puede observar que respecto de los acuerdos de
reestructuracin la Ley 550 de 1999 no exige el nimo fraudulento del deudor; sino que por
el slo hecho de que el deudor cometa actos que perjudiquen al acreedor ya procede la
accin revocatoria.

Al igual que la accin de simulacin, cuando hay sentencia favorable, lo que se logra con la
accin de revocacin es retrotraer las cosas al estado anterior de la celebracin del acto
impugnado y se efectan las indemnizaciones o restituciones a que haya lugar.

5.3.3 Legitimacin Activa. Puede interponer las acciones revocatoria y de simulacin

cualquier acreedor, esto, con base en la naturaleza convencional del acuerdo de
326

Ibid. p. 173 174.

398

reestructuracin.

5.3.4 Legitimacin Pasiva. La accin se interpone contra el empresario, por los actos y
contratos realizados por l dentro de los 18 meses anteriores a la iniciacin de la
negociacin de un acuerdo de reestructuracin.

5.3.5 Oportunidad. Al no existir un trmino especfico en la Ley 550 de 1999 para

interponer las acciones, consideramos que la oportunidad para interponer las acciones es en
cualquier tiempo; y por los actos o contratos realizados por el empresario dentro de los 18
meses anteriores a la iniciacin de la negociacin de un acuerdo de reestructuracin.

Trmino que no podr exceder el plazo para la celebracin del acuerdo.

5.3.6 Actos susceptibles de las acciones revocatoria y de simulacin. El artculo 39 de la

Ley 550 de 1999 contempla 3 actos sobre los cuales pueden recaer las acciones revocatoria
y de simulacin:

1.

La extincin de obligaciones, daciones en pago, otorgamiento de cauciones,

contratos de garanta, contratos de fiducia mercantil, ventas con pacto de recompra,
contratos de arrendamiento financiero que involucren la transferencia de activos de
propiedad del empresario (leaseback) y, en general, todo acto que implique disposicin,
constitucin o cancelacin de gravmenes, limitacin o desmembracin del dominio de
bienes del empresario, que causen un dao cierto, incluso futuro, a los acreedores.

2.

Todo acto a ttulo gratuito que demerite el patrimonio afecto a la empresa.

399

3.

Los actos y contratos celebrados o ejecutados con los administradores de cualquier

empresario, de forma societaria o no a que hace referencia el artculo 22 de la ley 222
de 1995327, con los socios, los controlantes, y las personas a que hacen referencia los
literales a, b, c y d del inciso 3 del artculo 20 de la ley 550 de 1999; incluyendo
contratos de trabajo y conciliaciones laborales.

5.3.7 Competencia y Trmite. De stas acciones conoce la Superintendecia de

Sociedades, en nica instancia y a travs del procedimiento verbal sumario establecido en
los artculos 435 - 440 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Si se trata de conciliaciones u obligaciones laborales, las acciones revocatoria o de

simulacin se deben interponer ante la justicia laboral.

5.3.8 Medidas Cautelares. Cuando la Superintendencia de Sociedades considere pertinente

salvaguardar los resultados de las acciones revocatoria o de simulacin, podr, de oficio o a
peticin de parte, sin necesidad de caucin, decretar el embargo y secuestro de bienes, la
inscripcin de la demanda o cualquier otra medida cautelar que a su juicio sea til, tal como
la suspensin de pagos de acreencias en el caso de los crditos derivados los actos y
contratos previstos en el numeral 3 del artculo 39, mencionados anteriormente.

5.3.9 Efectos de la sentencia.

1. Contenido de la sentencia:
La sentencia que decreta la revocacin o la simulacin del acto demandado, dispondr,
327

Ley 222 de 1995, Artculo 22. Administradores. Son administradores, el representante legal, el liquidador,
el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o
detenten esas funciones.

400

entre otras medidas, la cancelacin de la inscripcin de los derechos del demandado

vencido y el de sus causahabientes, y en su lugar se inscribir al empresario como titular de
los derechos que le correspondan.
2. Se retrotraern las cosas a su estado anterior, es decir a antes de la celebracin del
acuerdo.
3. Se reconocern las restituciones o indemnizaciones a las que haya lugar, ya sea al
acreedor o a los terceros:
a. Quienes hayan contratado con el empresario y los causahabientes de mala fe de quien
contrat con ste, estarn obligados a restituirle los bienes enajenados por ste en razn del
acto revocado o simulado. Si la restitucin no es posible, se ordenar entregarle el valor de
las cosas en la fecha de la sentencia, deducidas las mejoras tiles y necesarias que le
correspondan al poseedor de buena fe.

b. Quienes hayan contratado de buena fe con el empresario y resulten vencidos, tendrn

derecho a reclamar el monto en dinero de la contraprestacin que hayan dado al
empresario, crdito que recibir el tratamiento de un crdito quirografario.
5.3.10 Recompensa. Si la accin revocatoria o de simulacin prospera total o parcialmente,
el acreedor o acreedores demandantes tendrn derecho a que en la sentencia se les
reconozca, a ttulo de recompensa, el pago preferente por parte del empresario de una suma
equivalente al diez por ciento (10%) del valor comercial del bien que se recupere para la
empresa, o del beneficio que directa o indirectamente se reporte a sta.
Finalmente, si tales procesos culminan con una sentencia favorable al demandado, el pago
de las acreencias de los demandantes quedar subordinado al pago del resto del pasivo
externo.

401

6. ASPECTOS LABORALES DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN

A lo largo de la ley 550 de 1999 se hallan ciertas disposiciones que apuntan a regular los
aspectos laborales que se deben tener en cuenta al momento de realizar la reestructuracin
de las empresas, disposiciones que presentaremos a continuacin.

6.1 EN LA DETERMINACIN DE LOS DERECHOS DE VOTO DE LOS

ACREEDORES

El Artculo 22 de la ley 550 de 1999 regula lo referente a la determinacin de los derechos

de voto correspondientes a cada acreedor.

En el numeral 3 se establece que:

Para el cmputo de los votos de las acreencias laborales: se tendrn en cuenta

las que correspondan a acreencias ciertas.

Para el caso de los pasivos pensionales: los pensionados tendrn el derecho de

voto correspondiente a sus mesadas pensionales causadas e impagadas y al valor que
corresponda al 25% del importe del clculo actuarial.328

Se hace referencia a acreencias ciertas cuando se habla de aquellas acreencias sobre las
328

ESCANDN VILLOTA, Alberto. Aspectos laborales de la intervencin econmica para la reactivacin

empresarial y acuerdos de reestructuracin, Bogot: 2000, p. 3.

402

cuales no existe discusin, sobre las que se tiene plena seguridad acerca de su existencia y
de la produccin de sus efectos; esto implica que si por ejemplo hay una obligacin
sometida a la ocurrencia de un hecho futuro incierto, sobre esta no se tiene certeza y por lo
tanto se est frente a una obligacin incierta.

La Superintendencia de Sociedades ha dicho que:

...La norma antes transcrita, al referirse a acreencias ciertas, exige con claridad al
Promotor que tenga en cuenta en la determinacin de votos no slo los crditos que
ya se han hecho exigibles a favor de los trabajadores, sino tambin aquellos cuyos
efectos se encuentran suspendidos en el tiempo, por estar sometidos a un plazo o
trmino que todava no se ha vencido. Consecuencia de esto es precisamente la
necesidad de incluir dentro de la relacin de acreencias las provisiones que hace la
empresa para atender sus obligaciones laborales y la consiguiente exigencia de
reconocer a los trabajadores beneficiarios de tales crditos los derechos de voto que
correspondan...329
6.1.1 Crditos laborales anteriores a la iniciacin de la negociacin del acuerdo. Los
crditos laborales anteriores a la iniciacin del acuerdo incluidos en la determinacin de
votos y acreencias que hace el promotor, debern ser parte del acuerdo y por lo tanto
debern someterse a lo que all se decida, pues el objeto del acuerdo de reestructuracin son
todas las acreencias anteriores a la iniciacin de la negociacin, siendo necesaria para su
pago la autorizacin a la que hace referencia el Artculo 17 de la ley 550.

6.1.2 Crditos laborales causados con posterioridad a la iniciacin de la negociacin

del acuerdo. Si estas obligaciones laborales se causan con posterioridad a la iniciacin del
acuerdo, estas se consideraran gastos de administracin que corresponden al giro ordinario
de los negocios y su pago se har de forma preferente330, en este caso dice la
Superintendencia de Sociedades que como el pago de los salarios y dems obligaciones se
329
330

Superintendencia de Sociedades. Concepto 479.467-0.

Ley 550 de 1999, Artculo 19 inciso 4.

403

encuentra incluido dentro del giro ordinario de la empresa, no ser necesaria entonces la
autorizacin a la que hace referencia el Artculo 17 de la ley331.

6.1.3 Prestaciones sociales y Provisiones. En cuanto a las prestaciones sociales la

Superintendencia de Sociedades en el concepto 50707 del 10 de agosto de 2000, anota que
aquellas causadas al momento de la iniciacin de la negociacin y no exigibles (realizacin
de provisiones), son crditos a cargo de la compaa y por lo tanto deben ser incluidas en el
acuerdo y ser base para la determinacin de los derechos de voto a los que hace referencia
el Artculo 22 de la ley.

Es importante anotar que en ciertos momentos la empresa realiza las provisiones antes de
que se cumplan los supuestos que exige la ley o la convencin para que el trabajador
obtenga el derecho correspondiente de manera cierta, en estos casos, dice la
Superintendencia, dichos crditos no gozan del carcter que exige el Artculo 22 numeral 3
de la ley 550 hasta que no se hayan cumplido los requisitos exigidos, por lo que no sern
tenidos en cuenta para la determinacin de los derechos de voto.

Un ejemplo de lo anterior podra enmarcarse en el caso de la Prima de Servicios: el

Artculo 306 del C.S.T dice que los trabajadores tendrn derecho a la prima de servicios
siempre que hubieran trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o
proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieran servido por lo menos la mitad
del semestre respectivo (90 das). Entonces si al momento de iniciarse la negociacin del
acuerdo el trabajador no ha trabajado los 90 das requeridos, en este caso no se puede decir
que la provisin hecha por la empresa se refiera a una acreencia cierta, sino que se trata de
un crdito sujeto a la condicin de que el trabajador siga vinculado a la empresa por el
perodo requerido (90 das); razn por la cual, sta no se incluye en la determinacin de
acreencias y de derechos de voto que haga el Promotor, regulados en el Artculo 22 de la
331

Superintendencia de Sociedades. Concepto 457.797

404

ley.

6.1.4 Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones e Instituciones de

Seguridad Social. El numeral 8 del Artculo 22 establece que los derechos de voto
correspondientes a las acreencias a favor de sociedades administradoras de fondos de
pensiones y, en general, de instituciones de seguridad social, se determinarn con base en
las acreencias sealadas en la certificacin suscrita por el representante legal del empresario
y su revisor fiscal o contador pblico, segn sea el caso, con base en la nmina de la
empresa.

6.2 EN LA CELEBRACIN DEL ACUERDO

El Artculo 29 de la ley 550 de 1999 establece que los acuerdos de reestructuracin se

celebrarn con el voto favorable de un nmero plural de acreedores internos o externos que
representen por lo menos la mayora absoluta de los votos admisibles, y que esta mayora
deber conformarse con votos provenientes de por lo menos 3 de las 5 clases de los
acreedores previstas en el artculo332.

Las clases de acreedores a los que hace referencia el artculo son:

1.

Acreedores internos.

2.

Trabajadores y pensionados.

3.

Entidades pblicas e instituciones de seguridad social.

4.

Instituciones financieras y dems entidades sujetas a la supervisin de la

Superintendencia Bancaria de carcter privado, mixto o pblico.

332

ESCANDN VILLOTA, Op. cit. p. 3.

405

5.

Dems acreedores externos.

6.2.1 Derecho de voto de los pensionados. El artculo 29 se refiere tambin al derecho de

voto de los pensionados y regula que ste ser ejercido en forma conjunta y en un solo
sentido, por la persona natural o jurdica que los pensionados designen en una reunin
previamente citada para tal efecto, reunin que deber ser presidida por un funcionario del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y si se da el caso que dicha persona no sea
nombrada ste funcionario deber hacerlo.

Dicho representante est legalmente facultado para presentar objeciones a la determinacin

de derechos de voto y de acreencias, as como para votar la celebracin o reformas del
acuerdo, en todo o en parte.

6.3 EN EL DERECHO DE VETO

El Artculo 30 de la ley 550 de 1999 establece la existencia de los derechos de veto y el

numeral 1 determina que este derecho lo pueden ejercer en forma individual los
trabajadores y pensionados respecto de cualquier clusula del acuerdo que viole derechos
irrenunciables. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a solicitud del promotor,
resolver lo concerniente a estas objeciones, dentro del mes siguiente a la presentacin de
la misma333.

6.4 EN EL CONTENIDO DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN

El Artculo 33 de la ley 550 de 1999 contempla el contenido mnimo que deben tener los
333

Ibid., p. 4

406

acuerdos de reestructuracin, y en los numerales 3 y 14 regula lo referente al rgimen

laboral.

El artculo hace referencia a las clusulas que se deben contemplar como mnimo en los
acuerdos de reestructuracin, a saber:

3. Los crditos de cualquier clase, excepto los derivados de acreencias fiscales,

parafiscales y pensionales, podrn ser capitalizados y convertidos en acciones, de
conformidad con lo previsto en el acuerdo.

Respecto a la capitalizacin, cabe decir que si los pensionados capitalizan sus acreencias
antes de la fecha de iniciacin del acuerdo, estos obtienen la calidad de accionistas, sin
perder su calidad de pensionados, y por ende de acreedores internos para todos sus efectos
en las mismas condiciones de los dems accionistas, sin hacer distinciones por el hecho de
que las acciones adquiridas por ellos hayan sido en dacin en pago por acreencias laborales
o de cualquier otra ndole334.

14. Las reglas para el pago de pasivos pensionales, en el caso de los empresarios que
deban atenderlos.

6.5 EN LOS EFECTOS DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIN

Contempla el Artculo 34 de la ley 550 de 1999 los efectos legales de los acuerdos de
reestructuracin, y en el numeral 12 establece lo respectivo a la prelacin de crditos.

334

Superintendencia de Sociedades. Concepto 477.144.

407

3108535131

El numeral 12 del artculo 34 establece que uno de los efectos de los acuerdos de
reestructuracin es la aplicacin de la prelacin de crditos pactada en el acuerdo para el
pago de todas las acreencias a cargo del empresario que se hayan causado con anterioridad
a la fecha del aviso de iniciacin de la negociacin, y de todas las acreencias que surjan del
acuerdo; prelacin que se har efectiva tanto durante la vigencia del acuerdo como durante
la liquidacin de la empresa, que sea consecuencia de la terminacin del acuerdo, evento en
el cual no se aplicarn las reglas sobre prelacin de crditos previstas en el Cdigo Civil y
en las dems leyes, salvo la prelacin reconocida a los crditos pensionales, laborales,
de seguridad social, fiscales y de adquirentes de vivienda, y sin perjuicio de aquellos casos
individuales en que un pensionado o trabajador, o cualquier otro acreedor, acepte
expresamente los efectos de una clusula del acuerdo referente a un derecho renunciable.

De lo anterior se puede deducir que la ley 550 quiso salvaguardar los intereses y derechos
de los pensionados y de los trabajadores, pues ellos dependen ya sea de su mesada
pensional o de su salario para vivir; para lograr dicho fin, esta ley contempl en la prelacin
de crditos una garanta, una proteccin para estas personas, al establecer que sus crditos
no podrn verse afectados por la prelacin de crditos pactada en el acuerdo, sin perjuicio
de la existencia de casos individuales en los que un pensionado o trabajador acepte
expresamente los efectos de una clusula del acuerdo referente a un derecho renunciable.

Sobre este tema se pronunci la Superintendencia de Sociedades en su oficio N 155048874 del 21 de noviembre de 2001, al decir que de acuerdo con el Artculo 354 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo los crditos laborales pertenecen a la primera clase que
establece el Artculo 2495 del Cdigo Civil y que tienen privilegio excluyente sobre todos
los dems; y que de acuerdo con los Artculos 126 y 270 de la Ley 100 de 1993 los crditos
exigibles por concepto de las cotizaciones y los intereses a que hubiere lugar tanto en el
408

Sistema General de Pensiones como en el de Seguridad Social, tambin pertenecen a la

primera clase de que trata el Artculo 2495 del Cdigo Civil y que por lo tanto tambin
gozan del privilegio de exclusin sobre todos los dems.

Lo anterior indica que tanto los crditos laborales como aquellos que tengan su base en la
Seguridad Social y en el Sistema General de Pensiones, corresponden a la primera clase
establecida en el Artculo 2495 del Cdigo Civil y que tienen un privilegio excluyente
sobre los dems crditos, por lo que dentro del proceso de reestructuracin deben ser
pagados de manera preferente, an sobre los crditos fiscales.

Respecto a la posibilidad que da el numeral 12 del Artculo 34 de modificar el orden de

prelacin previsto en el Cdigo Civil con el voto favorable de los acreedores de la empresa
que representen por lo menos el 60% de los crditos externos e internos de la empresa,
conforme a la lista de votantes y de votos admisibles, y con votos provenientes de
diferentes clases de acreedores; es necesario anotar que dicha posibilidad no da pi para que
dicha prelacin transgreda los derechos laborales de los trabajadores y pensionados, pues
bien lo dice la exposicin de motivos de la ley al sealar que: sin perjuicio de la
preferencia laboral y pensional, los acreedores pueden establecer libremente una prelacin
contractual que surja de la negociacin; en el entendido de que en caso de incumplimiento
se restablecen las prelaciones ordinarias, como ocurre tambin respecto de las garantas
reales335.

Lo anterior atendiendo a la exigencia constitucional de proteccin a los trabajadores y

pensionados, por lo cual la posibilidad mencionada anteriormente no se puede ampliar a los
crditos laborales referidos a los derechos irrenunciables pues estos componen el mnimo
de garantas y derechos del cual son titulares los trabajadores, y en consecuencia deben

335

Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-048874 del 21 de noviembre de 2001

409

pagarse de forma privilegiada, pues como bien lo dice la Superintendencia de Sociedades

en el oficio mencionado: solo es posible convenir plazos que impliquen una alteracin en
la prelacin ordinaria cuando se trate de derechos renunciables.

6.6 EN LA CAPITALIZACIN DE LOS PASIVOS

El Artculo 40 de la ley 550 de 1999 en su inciso 4 permite que los crditos laborales se
capitalicen, siempre y cuando sus titulares convengan individual y expresamente las
condiciones, proporciones, cuantas y plazos en que se mantenga o modifique total o
parcialmente la prelacin que legalmente les corresponda como acreencias privilegiadas,
en especial para el evento en que llegare a incumplirse el acuerdo de reestructuracin.

Anota tambin el artculo 40, que estas capitalizaciones se entienden condicionadas

suspensivamente a su autorizacin por el Ministerio de Trabajo, el cual deber pronunciarse
dentro del mes siguiente a la fecha de presentacin de la solicitud, vencido el cual, y sin
que se haya dado respuesta a la solicitud, la correspondiente capitalizacin podr llevarse a
cabo.

6.7 EN LA NORMALIZACIN DE LOS PASIVOS PENSIONALES

El Artculo 41 de la ley 550 de 1999 establece la normalizacin de los pasivos pensionales,

cuyo objetivo es que en los acuerdos de reestructuracin en los que el empleador deba
atender o prever el pago de ellos, estos puedan incluirse en el acuerdo con el fin de
garantizar su pago, de acuerdo con la reglamentacin que para tal efecto expida el Gobierno
Nacional.

410

Para sta normalizacin la ley da ciertos mecanismos a los que se puede acudir para tal fin,
estos mecanismos son:

La constitucin de reservas adecuadas dentro de un plazo determinado.

La conciliacin.

La negociacin y pago de pasivos.

La conmutacin pensional total o parcial.

La constitucin de patrimonios autnomos.

Sobre estos mecanismos tambin dice la ley que pueden aplicarse en todos los casos en que
se proceda a la normalizacin del pasivo pensional, an cuando sta no haga parte de un
acuerdo de reestructuracin
La Superintendencia de Sociedades en su oficio No. 220-48744 del 3 de agosto de 2000, al
referirse a la normalizacin del pasivo pensional dice que esta expresin hace referencia a
la: determinacin e implementacin por parte del empresario deudor de todas aquellas
medidas jurdicas, econmicas y contables tendientes a garantizar el pago oportuno del
pasivo pensional a su cargo y, supone establecer en el acuerdo una serie de mecanismos
para el efecto, tales como la constitucin de patrimonios autnomos, conmutacin
pensional total o parcial ante el ISS o ante las sociedades administradoras de fondos de
pensiones, constitucin de reservas suficientes y garantas idneas, etc.336

Una vez que la empresa haya escogido el mecanismo que va a utilizar para la
normalizacin del pasivo, la Superintendencia que ejerza la inspeccin, vigilancia o control
sobre dicha empresa debe autorizarlo, en concordancia con la competencia que tiene el
Ministerio de Trabajo para ello; sin esta autorizacin los acuerdos de reestructuracin
realizados carecern de eficacia jurdica.

336

Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-48744 del 3 de agosto de 2000

411

En cuanto a los patrimonios autnomos y a la conmutacin pensional, la ley establece que

los primeros podrn ser administrados por las administradoras de fondos de pensiones o por
las sociedades fiduciarias y que la conmutacin pensional podr realizarse con el ISS, y las
compaas de seguros de vida o tambin con los fondos de pensiones y los patrimonios
autnomos pensionales administrados por las administradoras de fondos de pensiones o por
las sociedades fiduciarias de manera total o parcial.

Establece tambin este artculo que cuando se otorguen crditos para financiar el pago de
los pasivos pensionales o para realizar su conmutacin, dichos crditos tendrn el mismo
privilegio de los crditos laborales, cuyo pago se realice o se conmute.

6.7.1 Fondo Financiero del Pasivo Pensional. Por ltimo, establece el Pargrafo 4 del
Artculo 41 que se crea el Fondo Financiero del Pasivo Pensional como una cuenta especial
de la Nacin, sin personera jurdica, adscrita al Ministerio de Desarrollo Econmico, cuyos
recursos sern administrados en fiducia o a travs de los patrimonios autnomos
mencionados anteriormente.

Los recursos de este Fondo solo pueden destinarse a la financiacin del pasivo pensional de
origen legal a cargo de las empresas a que se referan los Artculos 260, 268, 269 y 270 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculos que fueron derogados por el Artculo 289 de la
Ley 100 de 1993, as como a las sustituciones, reajustes y adiciones de las mismas.

Finalmente, para que la empresa objeto del acuerdo de reestructuracin acceda a este fondo
debe cumplir con los siguientes requisitos:
1.

Que se trate de empresas con plazo de duracin superior a 30 aos contados a partir
de la fecha de su constitucin.

2.

Que generen empleo productivo.

412

3.

Que produzcan bienes o servicios para el consumo nacional o para la exportacin.

4.

Que su pasivo pensional afecte sus estructura de costos y se vea por ello
comprometida para competir exitosamente.

5.

Que se comprometan a efectuar una reserva especial para garantizar el pago de la

financiacin de su pasivo pensional.

Sin embargo, hasta la fecha este fondo no ha sido reglamentado, por lo que no ha entrado
en funcionamiento; razn por la cual vemos la necesariedad de expedir una ley que
reglamente este fondo para que as cumpla la funcin para la cual fue creado; y se empiece
de una vez a solucionar el problema pensional existente.

6.8 EN LA CONCERTACIN DE CONDICIONES LABORALES TEMPORALES

ESPECIALES

El Artculo 42 de la ley 550 de 1999 establece que en los acuerdos de reestructuracin

pueden incluirse convenios temporales, concertados directamente entre el empresario y el
sindicato que legalmente represente a sus trabajadores o por las 2/3 partes de los
trabajadores cuando no hay sindicato, caso en el cual se extender a la totalidad de ellos;
convenios que tienen por objeto suspender total o parcialmente cualquier prerrogativa
econmica que exceda el mnimo legal correspondiente.

Sin embargo, la sentencia C-1319 del 27 de septiembre de 2000 declar inexequibles las
expresiones: "en ausencia de sindicato, si se llega a un mismo convenio con un nmero
plural de trabajadores igual o superior a las dos terceras partes del total de los trabajadores
de la empresa, sus trminos se extendern tambin a los dems trabajadores de la

413

misma"337, razn por la cual, hoy en da, los convenios temporales solo pueden ser pactados
entre el empresario y el sindicato.
Estos convenios deben cumplir con los siguientes requisitos338:
1.

Tales convenios tendrn la duracin que se pacte en el acuerdo, sin exceder el plazo
del mismo y se aplicarn de preferencia a las convenciones colectivas de trabajo, pactos
colectivos, contratos individuales de trabajo vigentes, o laudos arbitrales.

2.

Debern ser previamente autorizados por el Ministerio de Trabajo, cuyo

pronunciamiento deber producirse dentro del mes siguiente a la fecha de presentacin
de la respectiva solicitud, esta solicitud debe ser previa a la ejecucin y no a la
celebracin del convenio.

De estos requisitos se pueden extraer las 2 caractersticas de estos convenios:

Transitoriedad y Preferencia, respectivamente. En estos convenios los trabajadores
renuncian de manera temporal a los beneficios econmicos que superen los mnimos
determinados por la ley en aras de contribuir con la recuperacin de la sociedad y
salvaguardar as la empresa como fuente de trabajo339.

Si se llega a incumplir lo dispuesto en los convenios se podr dar lugar a la terminacin del
acuerdo, en la forma y con las consecuencias previstas en la ley.

6.9 EN RELACIN CON LA UNIDAD DE EMPRESA

Respecto a este punto solo cabe anotar que el Artculo 75 de la ley 550 de 1999 que
337

Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C 1319 del 27 de septiembre de 2000, Magistrado

ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
338
GMEZ SARMIENTO, Op. cit., p. 52.

414

derogaba el Artculo 194 del Cdigo Sustantivo del Trabajo fue declarado inexequible por
la Corte Constitucional en la Sentencia C 1185340.

6.10 EN RELACIN A LA PRESTACIN DE LOS SERVICIOS DE SALUD A LA

EMPRESA QUE ADELANTA LA PROMOCIN DE UN ACUERDO DE
REESTRUCTURACIN

En lo referente a este punto es necesario ver lo que dice la Superintendencia de Sociedades

en su oficio N 400-30034 del 28 de abril de 2000, con nmero de radicacin 447.455,
segn el cual la prestacin de servicios de salud a los trabajadores de una empresa en
reestructuracin corresponde a una relacin continua o si se quiere de tracto sucesivo,
relacin que de acuerdo al Artculo 15 de la ley 550 de 1999 no puede ser terminada como
consecuencia de la iniciacin de la negociacin del acuerdo.
Respecto a este punto surge la pregunta acerca de si: pueden las E.P.S negarse a prestar sus
servicios a los trabajadores de la empresa en reestructuracin, alegando mora en el pago de
los aportes?341:
Para solucionar esta respuesta es necesario diferenciar si los valores adeudados son
anteriores o posteriores a la iniciacin de la negociacin:
* Si los valores son anteriores: dice la Superintendencia que hay que tener en cuenta que la
ley 550 no consagra una norma equivalente a la prevista en el Artculo 104 de la ley 222 de
1995 segn la cual las personas o sociedades que presten servicios pblicos domiciliarios o
industriales al deudor, admitido o convocado a concordato, no podrn suspender la
339

Superintendencia de Sociedades. Concepto 2001-01-3774

Vase Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C 1185 del 13 de septiembre de 2000.
Magistrados ponentes Carlos Gaviria y Vladimiro Naranjo.

340

415

prestacin de aquellos por causa de tener crditos insolutos a su favor, razn por la cual es
necesario precisar si dicha circunstancia corresponde a una omisin del legislador, o si de
ella pudiera derivarse una conclusin positiva en el sentido que es posible la suspensin de
la prestacin de los servicios de salud.
No obstante lo anterior, nosotros creemos que la ley 550 de 1999 si tiene disposiciones que
no permiten a que se llegue a una conclusin como la expuesta anteriormente, una de estas
es el Artculo 16 de la ley segn el cual, las personas naturales o jurdicas que presten
servicios pblicos domiciliarios al empresario que inicie la negociacin de un acuerdo de
reestructuracin, no podrn suspender la prestacin de aquellos por causa de tener crditos
insolutos a su favor.
Adems, siendo la seguridad social un servicio pblico de carcter obligatorio segn el
Artculo 48 de la Constitucin Poltica342, sera absurdo que por el solo hecho de entrar una
empresa en un acuerdo de reestructuracin una las E.P.S se negare a prestar sus servicios a
los trabajadores de la empresa en reestructuracin, alegando mora en el pago de los aportes.
* Si los valores son posteriores: estos deben pagarse a medida que se vayan causando, y de
acuerdo al Artculo 16 de la ley de manera preferente, quedando los acreedores facultados
para iniciar los procesos ejecutivos para la realizacin del cobro respectivo y para utilizar
todos los mecanismos judiciales necesarios para su cobro, incluida la posibilidad de
suspender la prestacin de sus servicios, esto para obligar a la empresa a pagar sus
341

Este tema es tratado por la Superintendencia de Sociedades en su oficio N 155-5924 del 28 de febrero de
2001, con nmero de radicacin 5.024.546.
342
Constitucin Poltica, Artculo 48: La Seguridad Social es un servicio pblico de carcter obligatorio que se
prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participacin de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura de la Seguridad
Social que comprender la prestacin de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podr ser prestada por entidades pblicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrn destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a
ella. La ley definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
constante.

416

obligaciones.
En conclusin, si los valores son anteriores, es claro que las E.P.S. no pueden negarse a
prestar sus servicios a los trabajadores de la empresa en reestructuracin, bajo la excusa de
mora en el pago de los aportes, pues como lo dijimos anteriormente la Seguridad Social es
un derecho fundamental que debe ser respetado. Sin embargo, si los valores adeudados son
posteriores a la iniciacin de la negociacin, en este caso si es posible que la E.P.S
suspenda la prestacin de sus servicios, pues debe asegurar de alguna manera el pago de las
obligaciones no pagadas; esto con base en el oficio N 155-5924 del 28 de febrero de 2001
de la Superintendencia de Sociedades, con nmero de radicacin 5.024.546.

7. ASPECTOS TRIBUTARIOS DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN

La ley 550 de 1999 ha incluido un rgimen tributario especial para las empresas que se
encuentran adelantando acuerdos de reestructuracin.
Este tratamiento diferencial consiste en una serie de beneficios tributarios que se otorgan a
dichas empresas para favorecerlas, atendiendo a la situacin financiera que estn
afrontando.
Las prerrogativas tributarias que contiene la ley 550 son:
1. Exoneracin del impuesto de renta presuntiva
2. Rgimen especial frente a la retencin en la fuente
3. Tarifa especial para liquidar el impuesto de timbre, registro y derechos
notariales
4. Suspensin de procesos de cobro coactivo
5. Facilidades para el pago de las obligaciones tributarias
1) Exoneracin del impuesto de renta presuntiva (Artculo 53) Ley 550 de 1999
417

Este beneficio impositivo consiste bsicamente en que la empresa que se encuentra

adelantando un acuerdo de reestructuracin no es sujeto pasivo del impuesto de renta
presuntiva, lo que implica que la tributacin a que se encuentra obligada dicha empresa
slo se calcular sobre lo que esta, haya recibido como ingresos en el perodo gravable
respectivo.
La exoneracin del impuesto de renta presuntiva en principio es por un plazo mximo de
cinco (5) aos, segn lo dispuesto en el artculo 53 de la Ley 550, sin embargo la Ley 633
de 2000 en su artculo 105 ampli este trmino a ocho (8) aos.
Este trmino no es prorrogable; se cuenta desde la fecha en que se haya celebrado el
acuerdo de reestructuracin y sobre la parte del ao que haya transcurrido con anterioridad
a la celebracin del acuerdo, el impuesto de renta presuntiva se calcular y se pagar en
forma proporcional.
Ejemplo: la empresa A celebra un acuerdo de reestructuracin el 30 de septiembre de 2002,
la situacin para esta empresa en cuanto al impuesto de renta presuntiva ser de la siguiente
manera:
Ao Gravable: 2002 (1 de enero - 31 de Diciembre)

Perodo no sometido a renta

presuntiva

Perodo sometido a renta presuntiva

1 de enero

30 de septiembre

Celebracin del acuerdo

418

31 de
diciembre

El perodo sometido a renta presuntiva es el comprendido entre el 1 de enero y el 29 de

septiembre de 2002 y el perodo excluido de renta presuntiva es el comprendido entre el 30
de septiembre de 2002 (fecha en la que se celebr el acuerdo de reestructuracin) y el 31 de
diciembre de 2002.
Ahora bien para saber cuanto hay que declarar por renta presuntiva, en el perodo
comprendido entre el 1 de enero y el 29 de septiembre (perodo transcurrido con
anterioridad a la celebracin del acuerdo de reestructuracin), se tendr que calcular el
porcentaje de la tarifa que corresponde al tiempo sobre el que efectivamente habr que
pagarse el impuesto, entonces:
Tarifa general de renta presuntiva

Perodo gravable

6%

360 das

nmero de das anterior a la celebracin del

acuerdo

419

En el caso de la empresa A, ser as:

6%

360 das

268 das

x = 4.466%, este porcentaje se aplicar al patrimonio lquido de la empresa en el ao

gravable correspondiente al 2002, para saber cuanto le corresponde pagar como impuesto
de renta presuntiva, esto quiere decir que si A, el 31 de diciembre de 2002 tiene un
patrimonio lquido de $ 1000.000.000 tendr que pagar por el perodo comprendido entre el
1 de enero de 2002 y el 29 de Septiembre de 2002 $4.466.000 por concepto de impuesto de
renta presuntiva
A

Patrimonio Lquido

$100.000.000

Perodo Gravable

268 das

Tarifa

4.466%

100.000.000 x 4.466% = 4.466.000, impuesto a pagar.

La situacin de la empresa en los siguientes ocho (8) aos, posteriores a la celebracin del
acuerdo de reestructuracin ser de esta manera:

Desde el 30 de Septiembre de 2003 hasta el 29 de septiembre de 2010, la empresa

A est excluida del pago del impuesto de renta presuntiva
(8 aos, contados desde la fecha de la celebracin del acuerdo)

1 de enero de
2002

29 de
septiembre

30 de septiembre
de 2002

420

2) Rgimen especial para retencin en la fuente

El segundo beneficio tributario que contempla la ley 550 para las empresas en
reestructuracin es la aplicacin de un rgimen especial en materia de retencin en la
fuente.
El artculo 54 de la ley 550 consagra la posibilidad de que las empresas en reestructuracin
obtengan la devolucin de lo que han pagado por concepto de retencin en la fuente.
El beneficio de la devolucin de la retencin en la fuente consiste principalmente en que a
las empresas que estn tramitando o ejecutando un acuerdo de reestructuracin obtengan
como se dijo anteriormente la restitucin de lo que han pagado por retencin en la fuente.
Los requisitos para que opere la devolucin son:
1. Que la empresa se encuentre tramitando o ejecutando un acuerdo de reestructuracin
2. La devolucin slo se har sobre la retencin en la fuente practicada a ttulo de
impuesto a la renta.
3. Que la solicitud de devolucin sea presentada oportunamente
4. Que la solicitud de devolucin cumpla con todos los requisitos legales
5. Que se lleve a cabo el procedimiento fijado por la ley para que se efecte la devolucin
1. Que la empresa se encuentre tramitando o ejecutando un acuerdo de reestructuracin
Para efectos de la devolucin de la retencin en la fuente, el decreto 222 de 2000,
reglamentario del artculo 54 de la ley 550; artculo 1, pargrafo 1, ha dicho que el
comienzo del trmite de una acuerdo de reestructuracin comienza desde la fecha en que se
hace la inscripcin del acuerdo en el registro mercantil de la cmara de Comercio, de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 11 de la ley 550, una vez surtido este trmite se
cuenta u mes calendario y desde este momento puede solicitarse la devolucin de la
421

retencin en la fuente.
2. Impuestos sobre los que aplica la devolucin de retencin en la fuente
Es importante resaltar que el beneficio de devolucin de retencin en la fuente slo operar
respecto del impuesto a la renta. Este beneficio no aplica para retencin e la fuente
practicada por conceptos diferentes, es decir por impuestos diferentes al de renta.
3. Oportunidad para solicitar la devolucin
Teniendo en cuenta que la ley 550 no dice nada respecto a cuando debe solicitarse la
devolucin de la retencin en la fuente, hay que acudir a las normas tributarias que regulan
el tema y de acuerdo con el artculo 854 del estatuto tributario, el plazo para solicitar la
devolucin de la retencin en la fuente es de dos aos contados a partir del vencimiento del
trmino para declarar; esto siempre y cuando no hayan sido utilizados los saldos a favor,
segn el artculo 4 del Decreto 1000 de 1997, es decir que el contribuyente no puede haber
imputado los saldos que tiene a su favor y los cuales pretende que le sean devueltos, para
pagar algn otro impuesto, por ejemplo IVA o para pagar alguna sancin tributaria o los
intereses que le adeude a la administracin.
4. Solicitud de Devolucin
La solicitud por medio de la que se pide la devolucin de la retencin en a fuente debe
cumplir con ciertas exigencias, determinadas por las normas tributarias que regulan el tema.
Tales exigencias son:
a.

La solicitud de devolucin debe diligenciarse debidamente en los

formularios que la DIAN ha establecido para tal fin

b.

La solicitud de devolucin debe hacerse por perodos trimestrales:

Enero - Febrero - Marzo
Abril - Mayo - Junio
Julio - Agosto - Septiembre
422

Octubre - Noviembre - Diciembre

Estos trimestres deben ser del mismo ao en que se practicaron las retenciones en la
fuente, es decir que el trimestre completo debe pertenecer al mismo ao fiscal en el cual
se practicaron las retenciones.
c.

La solicitud de devolucin adems de la identificacin del contribuyente y el

domicilio debe contener, en el caso de las empresas en reestructuracin la indicacin
del perodo sobre el que se solicita la devolucin, teniendo en cuenta que la solicitud se
hace por trimestre, el contribuyente tendr que decir sobre que perodo especficamente
es que pide la devolucin.

La ley ha establecido que en el caso en que el acuerdo de reestructuracin haya comenzado

o finalizado sin cubrir el trimestre completo, la solicitud se debe hacer por la fraccin del
trimestre que cubri el acuerdo. Ejemplo:

La devolucin se solicitar
sobre este perodo

1 de
Enero

1 de
Febrero

21 de Febrero

1 de
Marzo

31 de
Marzo

Inicio del trmite de acuerdo de

reestructuracin (fecha en se registr
el aviso en la Cmara de comercio)

Trimestre: enero - febrero - marzo (90 das)

La solicitud correspondiente a este trimestre, solamente se har por el perodo comprendido

423

entre el 21 de febrero (da en que se inici el trmite de reestructuracin) y el 31 de marzo

(da en que finaliza el trimestre). De la misma manera se tendr que proceder en el caso en
que la finalizacin del acuerdo no abarque la totalidad del trimestre

Devolucin

1 de Julio

1 de Agosto

22 de Agosto

30 de Septiembre

Termina el acuerdo de
reestructuracin

5. Requisitos para que opere la devolucin

Los requisitos que la ley ha establecido para que la devolucin de la retencin en la fuente
opere son de 2 tipos:
a.

Generales: Recaen sobre la forma de la solicitud y su

inobservancia genera la inadmisin de la misma.

b.

Especficos: Por el contrario atienden al sustento y

contenido de la solicitud y su incumplimiento genera el rechazo de la solicitud.

a. Requisitos Generales
Estn contenidos en el artculo 3 del decreto 1000 de 1997 y son:
1. Presentacin de la solicitud
Puede hacerse por el contribuyente o por el responsable del impuesto personalmente o por

424

su representante legal, exhibiendo su documento de identidad o por el apoderado quien

presentar su tarjeta profesional de abogado, o por interpuesta persona con exhibicin del
documento de identidad del asignatario. (Artculo 3 Decreto 1000 de 1997)
2. Diligenciamiento de la solicitud en los formatos establecidos por la DIAN para tal efecto.
3. La solicitud debe estar acompaada por los anexos que exige la ley, que son:

En el caso en que se trate de una persona jurdica, habr que acreditarse su

existencia y representacin legal mediante certificado expedido por la autoridad
competente, con una anterioridad no mayor a cuatro meses.

Cuando se actu por intermedio de apoderado, se tendr que allegar copia del
poder otorgado en debida forma.

En caso de que el contribuyente haya decidido acogerse a la opcin que plantea

el artculo 860 del Estatuto Tributario343, se tendr que constituir una garanta, la cual
debe ser otorgada por una entidad bancaria o compaa de seguros, a favor de la Nacin
- Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales. Los
requisitos, de acuerdo con el Artculo 7 del Decreto 1000 de 1997 para que esta garanta
sea aceptada son:
a. Que haya sido otorgada por una compaa de seguros o una entidad bancaria vigilada
por la Superintendencia Bancaria
b. Debe ser expedida a favor de la Nacin - Unidad Administrativa Especial Direccin
de Impuestos y Aduanas Nacionales, o la entidad que haga sus veces

343

Estatuto tributario, Artculo 860. Devolucin con prestacin de garanta

Cuando el contribuyente o responsable presente con la solicitud de devolucin una garanta a favor de la
Nacin, otorgada por entidades bancarias o de compaas de seguros, por valor equivalente al monto objeto
de devolucin, la administracin de impuestos, dentro de los diez (10) das siguientes deber hacer entrega del
cheque, ttulo o giro.
La garanta de que trata este artculo tendr una vigencia de dos aos. Si dentro de este lapso, la
Administracin Tributaria notifica liquidacin oficial de revisin, el garante ser solidariamente responsable
por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sancin por improcedencia de la devolucin, las
cuales se harn efectivas junto con los intereses correspondientes, una vez quede en firme en la va
gubernativa, o en la jurisdiccional cuando se interponga demanda ante la jurisdiccin administrativa, el acto
administrativo de liquidacin oficial o de improcedencia de la devolucin, an se este se produce con
posterioridad a los dos aos.

425

c. Que est firmada y acreditada la calidad por parte del Gerente de la Oficina Principal
o de la sucursal o Agencia de la entidad otorgante y acreditar su calidad mediante
certificacin expedida por la Superintendencia Bancaria
d. La vigencia de la garanta debe ser de dos aos, a partir de la presentacin de la
solicitud
e. La garanta debe cubrir el monto objeto de solicitud objeto de devolucin, sin
perjuicio de la responsabilidad solidaria del garante y deber indicar expresamente que
la misma se expide para efectos de lo dispuesto en el artculo 860 del Estatuto
Tributario
b. Requisitos Especficos
Se encuentran en el Decreto 222 de 2000, artculo 2 y en el Decreto 1000 de 1997, artculo
5.
Decreto 222 de 2000, artculo 2:

La solicitud deber presentarla el contribuyente en la Administracin

competente que corresponda a la jurisdiccin de su domicilio social principal, o al
asiento principal de sus negocios en el caso de personas naturales

Certificacin expedida y firmada por cada agente retenedor donde conste:

Nombre o razn social completos y NIT tanto de cada agente retenedor como de los
sujetos pasivos de la retencin, valores retenidos en cada mes por cada concepto,
identificacin completa y fecha de presentacin de la declaracin de cada mes en que se
incluyeron los valores retenidos y del recibo o recibos de pago correspondientes a cada
declaracin del trimestre objeto de solicitud de devolucin

En cuanto a las auto retenciones efectuadas por el solicitante cuando est

autorizado por la DIAN para este efecto, anexar a la solicitud la certificacin sealada
en el inciso anterior

426

Decreto 1000 de 1997, artculo 5:

Certificacin de la retencin, hecha por revisor fiscal o contador pblico cuando

haya lugar a ello

Como se indic anteriormente la omisin de los requisitos tanto generales como especficos
pueden generar la inadmisin o el rechazo de la solicitud.
Causales de Inadmisin: Cuando la solicitud ha sido inadmitida, la ley ha otorgado un plazo
de un mes para que sean subsanados los defectos que contena la solicitud, siempre
mantenindose dentro del lmite de los dos aos, posteriores al vencimiento del trmino
para presentar la declaracin.

Decreto 1000 de 1997, artculo 5

De acuerdo con el artculo 3 del Decreto 222 de 2000, son las siguientes:

Que la solicitud sea presentada sin el lleno de los requisitos formales.

Cuando la solicitud no se haya presentado o se tenga por no presentada y se

entiende de tal manera, de acuerdo con el artculo 580 del Estatuto Tributario cuando:
- No sea presentada en los lugares sealados para tal efecto
- Cuando no se suministre la identificacin del declarante o se haga en forma
equivocada
- Cuando no contenga los factores necesarios para identificar las

bases gravables

- Cuando no se presente firmada por quien deba cumplir el deber

formal

declarar, o cuando se omita la firma del contador pblico o

de

revisor fiscal existiendo

la obligacin legal
Adems de los anteriores motivos, contemplados en el artculo 580 del Estatuto
Tributario, tambin se entiende no presentada la solicitud cuando el contribuyente no
informe la direccin o lo haga

incorrectamente, segn lo dispuesto por el artculo

650-1 del Estatuto Tributario.

Cuando el impuesto no haya sido cancelado en su totalidad.

427

Cuando alguna declaracin de retencin objeto de certificacin no se haya

presentado.

Artculo 857 del Estatuto Tributario

Cuando la solicitud se presente sin el lleno de los requisitos formales que exigen
las normas pertinentes

Cuando la declaracin objeto de la devolucin o compensacin presente error

aritmtico

Cuando se impute en la declaracin objeto de solicitud de devolucin

compensacin un saldo a favor del perodo anterior diferente al declarado

428

6. Procedimiento para realizar la devolucin

El trmite para que le sea devuelta al empresario lo que ha pagado por retencin en la
fuente se encuentra consagrado en el artculo 857 del Estatuto Tributario, a continuacin
haremos una breve explicacin de este procedimiento.
Una vez el contribuyente ha presentado la solicitud de devolucin de retencin en la fuente,
ante la administracin, esta cuenta con un perodo de 30 das para hacer efectiva dicha
devolucin.
Este trmino se cuenta desde la fecha en que fue presentada la solicitud de devolucin, en
debida forma y dentro de la oportunidad sealada por la ley para ello. 344
Durante este tiempo la administracin procede a examinar la solicitud, para constatar que
cumple con todos los requisitos legales exigidos; en esta etapa la administracin debe
verificar:
1. Que la solicitud cumpla con las condiciones legales exigidas, entonces la administracin
proceder a admitir la solicitud si esta cumple con el lleno de los requisitos.
El auto por el cual se admite la solicitud debe ser expedido en un plazo no inferior de 15
das, contados desde la fecha en que se present la solicitud.
Ahora bien, si por el contrario se ha omitido alguno de los requisitos, se proceder a
inadmitir o rechazar la solicitud.
En este evento, en que se ha inadmitido la solicitud, el contribuyente tendr un plazo de un
mes para subsanarla y presentarla de nuevo y en este caso la fecha de presentacin que se

344

Estatuto Tributario. Artculo 855. Trmino para efectuar la devolucin.

La Administracin de Impuestos deber devolver, previa las compensaciones a que haya lugar, los saldos a
favor originados en los impuestos sobre renta y complementarios y sobre las ventas, dentro de los treinta (30)
das siguientes a la fecha de la solicitud de devolucin presentada oportunamente y en debida forma.

429

tomar, ser la del da en que se llev ante la administracin la solicitud subsanada y desde
este da en que se comienzan a contar los treinta das para que la administracin realice la
devolucin.
Es muy importante tener en cuenta que en todo caso el plazo para la presentacin de la
solicitud por primera vez o la que subsana a esta debe ajustarse a lo exigido en el artculo
588 del Estatuto Tributario345.
2. Se verificar la existencia de las retenciones que son objeto de la solicitud de devolucin.
Si en el momento de verificacin la administracin encuentra que se ha producido alguno
de los hechos contenidos en el Artculo 857-1 Estatuto Tributario:
a. Cuando se verifique que alguna de las retenciones o pagos en exceso denunciados por el
solicitante son inexistentes, ya sea porque la retencin no fue practicada, o porque el agente
retenedor no existe, o porque el pago en exceso que manifiesta haber realizado el
contribuyente, distinto de retenciones, no fue recibido por la administracin
b. Cuando se verifique que alguno de los impuestos descontables denunciados por el
solicitante no cumple con los requisitos legales para su aceptacin, o cuando sean
inexistentes, ya sea porque el impuesto no fue liquidado, o porque el proveedor o la
operacin no existe por ser ficticios
c. Cuando a juicio del administrador exista un indicio de inexactitud en la declaracin que
345

Estatuto Tributario, Artculo 588. Correcciones que aumentan el impuesto o disminuyen el saldo a favor.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 709 y 713, los contribuyentes, responsables o agentes
retenedores, podrn corregir sus declaraciones tributarias dentro de los dos aos siguientes al vencimiento del
plazo para declarar y antes de que se les haya notificado requerimiento especial o pliego de cargos, en
relacin con la declaracin tributaria que se corrige, y se liquide la correspondiente sancin por correccin.
Toda declaracin que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, presente con posterioridad
a la declaracin inicial, ser considerada como una correccin a la declaracin inicial o a la ltima correccin
presentada, segn el caso.

430

genera el saldo a favor, en cuyo caso se dejar constancia escrita de las razones en que se
fundamenta el indicio, o cuando no fuere posible confirmar la identidad, residencia o
domicilio del contribuyente; se suspender el trmino inicial de 30 das, para realizar la
devolucin, por un perodo mximo de 90 de das (estos 90 das no operan en el caso de
que la solicitud de devolucin se present con garanta) y entonces la administracin tendr
dos opciones:
1. Presentar el requerimiento especial y en este caso la devolucin se har sobre el saldo a
favor que se plante en el requerimiento especial
2. Si la administracin no produce el requerimiento especial, la devolucin ser por todo
el saldo a favor que se ha solicitado.
Finalmente llegado el momento de hacer efectivamente la devolucin, la administracin
cuenta con tres mecanismos para realizarla, de los cuales ella determinar cual ser el
apropiado.
Artculo 862 del Estatuto Tributario
Las opciones que tiene la administracin son:

Cheque

Giros

Ttulos de devolucin de impuestos

Cuando va a realizarse la devolucin, la administracin como menciona el articulo 861 del

Estatuto Tributario, la devolucin de saldos a favor siempre se efectuar una vez
compensadas las deudas y obligaciones de plazo vencido del contribuyente o responsable.
En el mismo acto que ordene la devolucin, se compensarn las deudas y obligaciones a
cargo del contribuyente o responsable.
A continuacin se mostrar de manera grafica el desarrollo del procedimiento que se lleva a
cabo para la devolucin de la retencin en la fuente.

431

432

30 das
15 das

Presentacin de la solicitud

Auto
admisorio

433

Etapa de
verificacin

Devolucin

Comienzan a contarse de nuevo

30 das

15 das

1 mes

90 das

Plazo para subsanar

Presentacin
de la solicitud

Auto que
inadmite

Etapa de verificacin

Presentacin de la
solicitud que
subsana

Perodo de
suspensin

Devolucin

Si se da alguno de los supuestos

del artculo 857-1 del estatuto tributario

434

3. Tarifa especial para liquidar el impuesto de timbre, registro y derechos notariales

Otro de los beneficios tributarios otorgados alas empresas en reestructuracin es el relativo
a la fijacin de una tarifa especial para liquidar el impuesto de timbre, registro y derechos
notariales, de todos los documentos que se suscriban en desarrollo de este trmite.
Para este propsito el artculo 31 de la ley 550 ha contemplado que los documentos en los
que consta el acuerdo de reestructuracin, adems de los que incluyan reformas estatutarias
o enajenaciones y aquellos en los que consten deudas reestructuradas se considerarn sin
cuanta para efectos tributarios.
Esto significa que para liquidar el impuesto de timbre, registro y derechos notariales sobre
estos documentos se tomar la cuanta mnima establecida por la ley tributaria para tal
efecto, no se tendr en cuenta la cuanta real de dichos documentos346
4. Suspensin de los procesos de cobro coactivo que se estn adelantando en contra del
empresario en reestructuracin
El artculo 55 de la ley de reestructuracin empresarial consagra, que desde el momento en
que se haya comenzado la negociacin del acuerdo de reestructuracin y una vez el
nominador de aviso347 de esta situacin al Jefe de la Divisin de Cobranzas o a la autoridad
que haga sus veces y ante la cual el contribuyente deba cumplir sus obligaciones sus
obligaciones tributarias, los procesos de cobro coactivo que se estn llevando a cabo por la
administracin en contra del empresario tendrn que suspenderse; si la administracin no lo
hiciera, las actuaciones que se hayan llevado a cabo con posterioridad al aviso que hizo el
nominador sern nulas de pleno derecho348, sin excluir la posibilidad de sancionar
disciplinariamente al funcionario que se encontraba a cargo de dicho proceso.
346

Superintendencia de sociedades Conceptos 155 - 007585 de febrero 28 de 2002 y 155 - 037872 de

Septiembre 13 de 2002
347
Este aviso se hace con 2 finalidades especiales:
1. Que la administracin suspenda inmediatamente el proceso de cobro coactivo que se este adelantando, y
2. Que la administracin se entere de que se est adelantando un acuerdo de reestructuracin y as ella pueda
intervenir en l como acreedora y as salvaguardar sus propios intereses.

435

5. Condiciones especiales para el pago de obligaciones tributarias

El artculo 56 de la ley 550 establece claramente que las obligaciones tributarias del
empresario que se encuentre tramitando un acuerdo de reestructuracin se sometern a los
trminos que se hayan pactado en l y no tendran que acogerse a las disposiciones de la ley
tributaria sobre el tema.
La razn de esta norma es evitar que la administracin, quien particip de la negociacin
del acuerdo, posteriormente desconozca lo pactado y exija al empresario el cumplimiento
de las obligaciones tributarias de acuerdo a las normas tributarias, lo cual dejara a los
dems acreedores que participaron de la negociacin en total desventaja frente a ella.
Por otra parte, el Decreto 1838 de 2002 referente al impuesto especial para la seguridad
democrtica en su artculo 7 contempla que no estarn sujetas al pago de este gravamen las
entidades que a la entrada en vigencia del mismo hayan suscrito acuerdo de
reestructuracin de conformidad con lo previsto en la Ley 550 de 1999.349

348
349

Superintendencia de Sociedades concepto 155 - 005901 de Febrero 21 de 2001

Vase Decreto 1838 del 11 de agosto de 2002, expedido por el Presidente de la Repblica.

436

8. VALORACIN PRCTICA
Despus de haber abordado la ley 550 desde el punto de vista jurdico, es preciso establecer
cual ha sido su utilizacin en la vida practica y en esta medida determinar si ha tenido la
acogida esperada y si ha respondido a las necesidades de los empresarios. As mismo es
necesario verificar si este mecanismo es ms eficiente que el concordato actualmente
suspendido.

Para esto nos hemos valido de la informacin estadstica elaborada por la Superintendencia
de Sociedades y que ha sido presentada en su ltimo informe al Ministerio de Desarrollo.
1. Comportamiento de las empresas admitidas en acuerdos de reestructuracin frente a las
admitidas en concordato: Como afirma la Superintendencia:
El comportamiento de las negociaciones iniciadas en el 2000 y 2001, comprueba que
el marco de negociacin establecido en la Ley 550 de 1999 es ms eficiente que el
mecanismo judicial de los concordatos; es as como durante ese lapso fueron
celebrados 282 acuerdos (63 en 2000 y 219 en 2001) que equivalen al 48% de las
583 empresas que fueron aceptadas a acuerdo de reestructuracin, mientras que de
199 concordatos admitidos en 1999 tan solo lograron acuerdo 12 sociedades en ese
mismo ao.350

DESCRIPCIN
DE LA
VARIABLE

CONCORDATOS
EN 1999

ACUERDOS DE
REESTRUCTURACI
ON 2000 2001

DIFERENCIA
PORCENTUAL
ENTRE LOS DOS
TRAMITES

583

192.96%

(*)
NUMERO DE
EMPRESAS

350

199

Informe de la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo. Anexo II.

437

Es claro entonces que los acuerdos de reestructuracin han tenido una buena acogida en el
sector productivo colombiano a pesar de las falencias y vacos que la Ley 550 presenta.
2. Relacin de trmites asumidos por las entidades nominadoras: De las 583 entidades que
fueron aceptadas o convocadas por la entidad de control competente para tramitar un
acuerdo de reestructuracin, le correspondi a la Superintendencia de Sociedades actuar
como nominador en el 72% del nmero de las promociones, a las Cmaras de Comercio en
el 17%, a la Superintendencia Nacional de Salud en el 3%, al Ministerio de Hacienda y
Crdito Pblico en el 6%, a las Superintendencias de Valores y de Economa Solidaria les
corresponde en el 1% y, a las Superintendencias de Puertos y Transporte, de Servicios
Pblicos Domiciliarios y, de Vigilancia con menos del 1%.351

Es irnico ver como la Ley le ha otorgado una competencia residual a la Superintendencia

de Sociedades siendo que en la prctica es la entidad que ms acuerdos ha tramitado; lo
cual nos obliga a pensar que el tema de competencia debe ser replanteado teniendo en
cuenta los resultados prcticos. No se debe descartar la idea de que la Superintendencia de
Sociedades sea la nica entidad nominadora; claro est, deber existir primero un proceso
de especializacin y profesionalizacin de dicha entidad para as lograr el mejor resultado
posible. Para efectos de garantizar la presencia de la Superintendencia de Sociedades en
todo el territorio nacional, se puede pensar que esta acte con la colaboracin de las
Cmaras de Comercio de los diferentes departamentos siendo estas las encargadas de
realizar funciones como la fiscalizacin de la legalidad de los trmites; quedando siempre
en la Superintendencia la facultad de nombrar peritos, promotores, resolver las diferentes
objeciones y decidir las acciones de impugnacin presentadas en contra de los acuerdos de
reestructuracin o sus clusulas.

3. Tamao de las empresas que adelantaron trmites de un acuerdo de reestructuracin: En

351

Informe de la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo. Anexo I.

438

cuanto al tamao de las entidades que se han acogido a la ley 550, se encuentra que la
medida ha beneficiado no solo a empresas de gran tamao, sino tambin a medianas y
pequeas, en magnitudes similares, pues si se toma como base el nmero total de entidades
en acuerdo, el 33% son empresas grandes, el 30% medianas y el 29% pequeas y el 9%
corresponden a micro empresas y entes territoriales352.

20
15

190

172

171

10

33

50

7
0

Gran Med

Peq. micr E.Terr N.D.

Aunque en su informe la Superintendencia utiliza la expresin beneficiado respecto de

las pequeas empresas y micro empresas, dudamos que lo sea, dado que estn obligados a
asumir una serie de gastos tales como, honorarios de promotores y sus auxiliares, de
peritos, gastos de publicidad, registro del acuerdo, pago de impuestos, contando adems
con los honorarios de las asesoras jurdicas y financieras; lo que nos lleva a concluir que
los nicos que resultan perjudicados con esto son los pequeos empresarios pues se agrava
ms la situacin de crisis en la que estn, ya que se trata realmente de una justicia onerosa.

352

Ibid.

439

9. FLUJOGRAMA

FLUJOGRAMA ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN

EMPRESARIAL. LEY 550 DE 1999

1. PETICIN

2. PROMOCIN

3. NEGOCIACIN

440

4. CELEBRACIN

5.
EJECUCIN

1. PETICION
A. Quines

b. Cmo
Solicitud

c. Por qu
Por escrito

Acreedores del empresario

o sus representantes legales

Empresarios o sus representantes

legales

d. Sobre qu empresas

e. Dnde

Incumplimiento en el pago de 2 o ms
obligaciones mercantiles por ms de
90 das.

Empresarios con forma societaria

vigilados o controlados

Superintendencia que ejerza

el control o vigilancia de
la empresa

Existencia de por lo menos de dos

demandas ejecutivas para el pago
de obligaciones mercantiles

Empresarios que sin tener forma

societaria,sean vigilados o
controlados

Superintendencia de Sociedades

En ambos casos el valor acumulado

de las obligaciones debe
corresponder al 5% del pasivo
corriente de la empresa

Empresarios que no estn

Sometidos a supervisin
estatal

Empresas no controladas o vigiladas

por otra entidad

Pblicas

Sucursales de sociedades extranjeras

con actividad permanente en
Colombia

De oficio

Supertintendencia
encargada de la vigilancia
y control de la empresa

Privadas

Entidades territoriales*

Sucursales de sociedades
extranjeras

Valores

Servicios Pblicos

Sociedades con domicilio en Bogot

y en las dems ciudades donde
haya oficinas de la supersociedades

Transporte

Salud

Cmara de comercio

Sudsidio Familiar
Ministerio de Hacienda*
Vigilancia y seguridad
privada
Economa Solidaria

Sociedades

441

4. CELEBRACION
a. Partes

Acreedores Externos

Acreedores Internos

b. Plazo

4 meses contados a partir de

la fecha en que se definan
los derechos de voto

c. Derechos
de veto

d. Formalidades

e. Efectos

Trabajadores y pensionados

Escrito

Obligacin del empresrio

de someterse a los
trminos del acuerdo

Asociados. (en el caso de

una empresa con forma
asociativa)*

Firmado por quienes lo

votaron favorablemente
o por sus representantes
legales

Levantamiento de medidas
cautelares, salvo las practicadas por la DIAN a menos
que ella lo consienta

Empresarios sin forma

asociativa*

Reconocimiento del acuerdo

por cada uno de los
suscriptores

Suspensin de la exigibilidad
de gravmenes y garantas
reales y fiduciarias, salvo
que se vote lo contrario

Titular de las cuotas de la

empresa unipersonal

Inscripcin del acuerdo en el

registro mercantil

Sujecin de todos los

crditos a lo establecido
en el acuerdo

DIAN

Preferencia en el pago
de algunos crditos
nacidos posterormente
o durante la ngociacin

El acuerdo no supondr
cambio en los estatutos
a menos que se diga lo
contrario

442

f. Contenido
del acuerdo

5. EJECUCIN
b. Terminacin
del acuerdo

a. Cumplimiento
del acuerdo

Causales

Efectos

Cumplimeinto del
plazo de duracin

Inscripcin en el registro mercantil de

una constancia de su terminacin

Cumplimiento
anticipado

El promotor dar traslado a la autoridad

competente para que inicie el trmite de
liquidacin obligatoria o intervencin
segn correpond (slo en algunos casos)

Incumplimiento irremediable de
conformidad con los trminos
del acuerdo

Reestablecimiento automtico de
exigibilidad de las garantas
constituidas antes de la celebracin

Ocurrencia de circunstancias
imprevistas que impidan su
ejecucin

Incumplimeinto de acreencias
nacidas despus de la fecha de
iniciacin del acuerdo

Incumplimiento originado
en desobediencia grave
del cdigo de conducta
empresarial

Incumplimiento del acuerdo

por parte del empresario

443

2. PROMOCION
a. Designacin del Promotor

b. Publicidad de la promocin del acuerdo

El promotor puede contar con

la ayuda de peritos

Fijacin de un aviso que informe

de la promocin del acuerdo
en la emtidad nominadora.
Durante 5 das

Requisitos para ser promotor

y perito

Inscripcin del aviso en el registro

mercantil de la Cmara de
Comercio del domicilio del
empresario

Funciones del promoor

Remuneracin del promotor

y del perito

Constitucin de garantas
por el promotor y el perito

Causales de recusacin del

promotor

444

3. NEGOCIACION
a. Cundo inicia

b. Efectos

c. Determinacin
de
votos y acreencias

d. Efectos

Reunin

Inicio o continuacin de
procesos de ejecucin
contra el empresario

Inventario y avalo
de crditos

Suspensin de trminos de
caducidad y prescripcin
a favor de los acreedores

Derechos de Voto

Efectividad de las garantas

de los acreedores

No puden enajenarse bienes

de propiedad del garante
o los que esten destinados
a su vivienda

Podr practicarse medidas

cautelares que recaigan
sobre inmuebles

No podr decretarse la
caducidad de contratos
celebrados con el estado

Continuidad en la prestacin
de servicios pblicos
domiciliarios a favor del
empresario

445

e. Fracaso
de la
negociacin

CONCLUSIONES
Se debe resaltar que la Ley 550 se concibi para una coyuntura de crisis generalizada, por
lo cual, al modificarse las condiciones de la economa se hace necesario determinar, por
una parte, qu aspectos deben ser modificados, y cules se deben mantener dentro de este
rgimen transitorio; y, por la otra, cules deben incorporarse en una legislacin permanente
destinada a regir cuando la Ley 550 ya no tenga vigencia.
No es de nosotros determinar cuales deben ser tales modificaciones ni pretendemos tener
un espritu legislador ni mucho menos; simplemente con estas conclusiones queremos
exponer las bondades, falencias y vacos que presenta le ley, desde el punto de vista
abordado; pues puede ser que desde otros puntos de vista s haya cumplido con las
expectativas.

Teniendo en cuenta que la vigencia de la ley 550 es de 5 aos contados a partir de

su expedicin, consideramos que es necesario que al finalizar dicho trmino se
establezca un rgimen de transicin, que permitan dar continuidad de los trmites en
curso que hayan sido iniciados bajo la vigencia de la ley, para garantizar que estos
lleguen a feliz trmino.

Del estudio de la ley de reactivacin y como seala la Superintendencia de

Sociedades, los acuerdos de reestructuracin son una privatizacin de
la figura del concordato, sin que ello implique que el Estado no pueda
intervenir en la negociacin de los mismos o en las empresas mismas
que estn negociando o han firmado uno de los mencionados acuerdos. Lo
que ocurre es que la intervencin del Estado se ha disminuido al
mnimo posible

353

, dando un amplio campo de accin a la autonoma de

la voluntad privada, principio fundamental de los contratos y por ello

de los acuerdos de reestructuracin, dada

471

su naturaleza contractual.

Como anotamos en la valoracin prctica es necesario replantear el papel de la

Superintendencia de Sociedades como entidad nominadora. Dada la experiencia a lo
largo de la vigencia de la ley 550, es claro que esta entidad ha desempeado un papel
completamente activo, ya que como muestran las estadsticas ha adelantado la mayora
de los trmites de acuerdos de reestructuracin, dejando de ser una autoridad residual
como lo ha planteado la misma ley.

A lo largo del estudio tanto jurdico como prctico de la ley, pudimos advertir que
esta presenta una incongruencia, ya que consideramos que la regulacin de la
oficiosidad del trmite va en contra de la naturaleza misma de los acuerdo de
reestructuracin. Se debe anotar que la caracterstica fundamental de este tipo de
acuerdos es su naturaleza contractual, de esta manera la facultad que se otorga a las
diferentes Superintendencias los desnaturaliza en la medida en que vulnera el principio
de la libertad contractual segn el cual nadie puede ser obligado a contratar. La
oficiosidad ha implicado, en muchos casos, la suscripcin de acuerdos de
reestructuracin sin que exista por parte de empresarios y acreedores una real intencin
de arreglo; esto ha generando, no slo el fracaso de los acuerdos, sino tambin que los
rganos estatales asuman gastos administrativos innecesarios, contrariando el principio
de economa.

Al analizar tanto la naturaleza jurdica como la funcin social de los sujetos a

quienes se aplica la ley 550, se pudo concluir que permitir que Entidades Prestadoras
de Salud accedan a un acuerdo de reestructuracin puede resulta perjudicial. Este tipo
de empresas dependen en buena medida de la credibilidad del pblico; por ello la
promocin de un acuerdo deteriorara considerablemente la confianza de la gente,
generando una disminucin en el nmero de afiliados, quienes

no tendran la

suficiente seguridad para mantener su vinculacin en una empresa en crisis,

empeorando an ms su situacin econmica de la empresa.
353

Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-035150, 28 de mayo de 2003.

472

Del estudio de los sujetos que participan en el trmite de los acuerdos de

reestructuracin, es importante resaltar la facultad del promotor para actuar como
conciliador entre el empresario y los acreedores. Esta facultad genera una inmediatez y
un contacto ms amigable y directo entre las partes del acuerdo, logrando que se tomen
decisiones apropiadas, y evitando as la presentacin de objeciones que entorpezcan y
retarden el trmite.

Dado que las empresas que se someten a la promocin de un acuerdo de

reestructuracin se encuentran en dificultades, no slo desde el punto de vista
patrimonial sino tambin organizacional y administrativo, consideramos que es
necesario exigir ms requisitos a los promotores como impulsadores del trmite. Estos
requisitos deben garantizar que el funcionario cuenta con los conocimientos tcnicos,
financieros y jurdicos indispensables para ejercer su labor como asesor en la adopcin
de las frmulas contentivas del acuerdo.

Teniendo en cuenta que en la negociacin de un acuerdo de reestructuracin estn

envueltos intereses tanto jurdicos como econmicos; consideramos, al igual que la
Superintendencia de Sociedades, que es necesario prohibir que el promotor pueda
vincularse laboralmente a la empresa en reestructuracin una vez firmado el acuerdo;
pues esto generara un evidente conflicto de intereses.

Como se hizo nfasis a los largo del presente trabajo de grado, uno de los principios
fundamentales de los acuerdos de reestructuracin como trmite concursal es la
Celeridad; principio que se ve vulnerado flagrantemente en materia de objeciones.
Como establece la ley 550,

cuando la Superintendencia de Sociedades recibe

objeciones a la determinacin del derecho de voto y acreencias hecha por el promotor,

debe resolverlas a travs del trmite aplicado al proceso verbal sumario. Del mismo
modo, la ley seala que el acuerdo de reestructuracin debe celebrarse dentro de los 4
meses siguientes a la reunin de determinacin de los derechos de voto y acreencias. De
473

acuerdo con esto, en el evento en que se presenten objeciones, el trmino de 4 meses no

podr ser cumplido, pues el trmite que debe darse para su resolucin de dichas
objeciones puede exceder esos 4 meses, lo que implica que la celebracin del acuerdo
se prolongue an ms. Cabe anotar que la prolongacin de la negociacin del acuerdo
puede perjudicar la situacin econmica del empresario, ya que aumenta los gastos del
trmite. Dadas estas consecuencias, consideramos necesario formular una va ms
expedita para la resolucin de las objeciones, que permita dar continuidad al trmite y
garantice la celebracin del acuerdo lo ms pronto posible, sin que resulte ms oneroso,
no slo para el empresario, sino tambin para la administracin.

Sin desconocer las ventajas que ofrece el comit de vigilancia como rgano de
control, no compartimos la exigencia que hace la ley a la pequeas y micro empresas de
someterse a l; pues en estos casos es un mecanismo que complica la administracin y
cumplimento del acuerdo. Por ello consideramos que la existencia de dicho comit debe
estar condicionada a que se trate de medianas y grandes empresas, teniendo en cuenta
los parmetros econmicos y financieros necesarios para catalogarlas como tales
(patrimonio, activos, etc.).

Se debe reconocer que la ley 550 tiene la gran bondad de desjudicializar el trmite
concursal, es decir que su impulso est a cargo de las partes y no de las autoridades
judiciales. No obstante, esta desjudicializacin ha generado desventajas para los
pequeos empresarios que desean acogerse a la ley, pues representa un aumento en los
costos, dada onerosidad del trmite del acuerdo (contratacin de abogados, asesores,
peritos, etc.). Permitir que las pequeas y micro empresas no accedan a los beneficios
de la ley por estos motivos, y se vean llamadas a permanecer en crisis o a ser liquidadas
obligatoriamente, va en total contrava con la finalidad y espritu de la misma. Por ello
consideramos que es necesario contemplar la posibilidad de que a este tipo de
empresarios les sea aplicable el rgimen concordatario al igual que a las personas

474

naturales y a las sociedades civiles354.

Como sealamos en el captulo referente a los aspectos laborales de la ley 550,

insistimos en que es conveniente buscar soluciones efectivas al problema pensional,
empezando por la reglamentacin y puesta en funcionamiento del Fondo Financiero del
Pasivo Pensional, creado en la ley.

Es necesario sealar que la ley desconoce los principios de igualdad y colectividad

de los procesos concursales respecto de todos los acreedores diferentes a la DIAN, pues
le otorga a sta demasiadas prerrogativas y ventajas que no le otorga a los dems.

Finalmente consideramos que el avance ms importante que trajo consigo la ley 555
es la mayora decisoria exigida para la celebracin del acuerdo, pues ha pasado de ser
calificada (75% exigido para el concordato) a una mayora absoluta o sea la mitad ms
uno de los votos. Esto representa un gran alivio para el empresario y para los acreedores
que desean que el proceso de recuperacin sea una realidad; as mismo garantiza el
principio de igualdad propio de los principios concursales ya que en dicha mayora
deben estar representadas todas las acreencias.

A pesar de las reseas particulares, buenas o malas que le hemos hecho a la ley, es
importante destacar que lo primordial es que crea un nuevo marco normativo para la
celebracin y ejecucin de acuerdos extrajudiciales de reestructuracin de empresas
viables, basado en mecanismos diferentes que constituyen una va ms expedita y
equitativa que el rgimen concordatario.

354

El rgimen concordatario est actualmente suspendido para ellos por tratarse de personas jurdicas de
naturaleza comercial.
475

BIBLIOGRAFA

BARRERO BUITRAGO, lvaro. Reestructuracin Empresarial. Bogot: Ediciones

Librera del Profesional, 2001.
BUSTAMANTE FERRER, Jaime. Introduccin al estudio del derecho civil. Colombo
Editores.
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Melendo, Buenos Aires: Ejea, 1963.
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Cdigo de Comercio.
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 052 de 2001.
--------. Sentencia C 1185 de 2000.
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--------. Sentencia C 1551 de 2000.
476

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 586 de 2001.

--------. Sentencia C 867 de 2001.
--------. Sentencia C-233 de 1997.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolucin
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--------. Resolucin 22639 de 2000.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Externa No. 004 del
11 de abril de 2001.
--------. Circular Externa No. 001 del 15 de febrero de 2001.
--------. Circular interna No. 022 del 3 de agosto de 2000.
--------. Memorando 155-380 de Octubre 6 de 2000. Tema: Objeciones a la determinacin
de votos y acreencias.
--------. Memorando 155-392 Bogot, 12 de octubre de 2000. Tema: Objeciones a la
determinacin de votos y acreencias hecha por el promotor y momento a partir del cual
comienza a correr el trmino para la celebracin del acuerdo de reestructuracin.
--------. Memorando ICTG.650.0365. Tema: Remocin del promotor por recusacin.
--------. Oficio 100-20385 del 13 de Mayo de 2000. Tema: Pueden acceder a la negociacin
de un acuerdo de reestructuracin empresas que han incurrido en causal de disolucin por
477

prdidas.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 100-33587 del 19 de
Mayo de 2000. Tema: Concertacin de condiciones laborales especiales frente a las
convenciones colectivas del trabajo.
--------. Oficio 100-45671 18 de julio de 2000. Tema: Sobre el artculo 22. Para efectos de
la calificacin de votos equivalentes de los acreedores externos y atendiendo lo dispuesto
en el numeral 1 del artculo 22, qu se entiende por intereses que hayan sido legalmente
capitalizados? 2. Cuando se acepten los intereses legalmente capitalizados, tambin se
aplica la variacin en el ndice mensual de precios al consumidor certificado por el DANE?
3. De ser positiva la respuesta anterior, no se estara frente a una situacin de inequidad
con el resto de acreedores?
--------. Oficio 100-52026 Agosto 8 de 2000. Tema: Ley 550 de 1999 - Determinacin del
derecho de voto sealado en el artculo 22 de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 100-72972 de noviembre 28 de 2000. Tema: Obligaciones del promotor
frente al activo de la empresa en reestructuracin.
--------. Oficio 155- 0255442 del 29 de mayo de 2002. Tema: Remuneracin del promotor
para la modificacin del acuerdo.
--------. Oficio 155-000584 del 10 de enero de 2002 Tema: Determinacin de votos para la
reunin de reforma del acuerdo de reestructuracin Artculo 29 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-000998 del 16 de enero de 2002 Tema: Determinacin de derechos de
votos en la modificacin del acuerdo de reestructuracin. Artculo 29 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-002307 del 28 de enero de 2002 Tema: la suspensin procesal a que se
478

refiere el artculo 14 de la ley 550 de 1999. Artculo 14 de la ley 550 de 1999.

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-002465 del 29 de
enero de 2002 Tema: La segunda etapa de la negociacin no comienza hasta tanto no estn
definidos los derechos de voto y las acreencias. Art. 27 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-002468 del 29 de enero de 2002 Tema: Las ineficacias a que se refiere
el artculo 17 de la ley de reactivacin empresarial. Artculo 17 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-004094 de 13 de Febrero de 2002. Tema: la determinacin de
acreencias en los casos en que un acreedor decida hacer efectiva su garanta constituida por
un tercero y prescindir del pago de la obligacin por parte del empresario.
--------. Oficio 155-004636 del 15 de febrero de 2002 Tema: No es necesaria aprobacin
alguna del acuerdo de reestructuracin por parte de la entidad nominadora.
--------. Oficio 155-005901 del 21 de febrero de 2002 Tema: Suspensin de los procesos de
ejecucin coactiva en contra de la empresa como consecuencia de la iniciacin de la
negociacin en los trminos de la ley 550 de 1999. Garca Vega Y Compaa Ltda.
--------. Oficio 155-007663 del 1 de marzo de 2002 Tema: La suspensin de los procesos de
ejecucin coactiva en contra de la empresa como consecuencia de la iniciacin de la
negociacin. Molinos San Luis S.A.
--------. Oficio 155-007669 del 1 de marzo de 2002 Tema: facultad oficiosa de la
Superintendencia de Puertos y Transporte.
--------. Oficio 155-011117 del 20 de marzo de 2002 Tema: Los gastos en que incurra el
promotor en el ejercicio de sus funciones.

479

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-011266 del 20 de

marzo de 2002 Tema: Trmino y convocatoria para la celebracin de la reunin de
determinacin de derechos de voto.
--------. Oficio 155-012180 del 26 de marzo de 2002 Tema: Los prepagos que se hagan de
las obligaciones reestructuradas, deben sujetarse a las reglas que se convengan en el
acuerdo al respecto.
--------. Oficio 155-014219 del 11 de abril de 2002. Tema: Una vez celebrado el acuerdo de
reestructuracin, la empresa se encuentra a paz y salvo respecto de las obligaciones
reestructuradas. (Artculos 34 y 38 de la ley 550 de 1999).
--------. Oficio 155-015079 del 12 de abril de 2002. Tema: Los honorarios posteriores del
promotor. (Artculo 9 de la ley 550 de 1999).
--------. Oficio 155-01887 del 19 de abril de 2002 Tema: Consulta a la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-018890 del 19 de abril de 2002. Tema: Prelacin De crditos. Pueden
hacerse daciones en pago a favor de acreedores no privilegiados antes de finalizar el pago
de los crditos fiscales. (Artculo 30, num. 7 de la ley 550 de 1999).
--------. Oficio 155-018891 del 19 de abril de 2002. Tema: Supuestos de iniciacin de una
negociacin en los trminos de la ley 550 de 1999. Falsedad de la informacin que soporta
la solicitud. (Artculo 6 de la ley 550 de 1999).
--------. Oficio 155-019756 del 24 de abril de 2002. Tema: El pargrafo primero del artculo
14 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-019761 del 24 de abril de 2002. Tema: Incumplimiento de un acuerdo
de reestructuracin. (Artculo 35 de la ley 550 de 1999).
480

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-021077 del 2 de

mayo de 2002. Tema: La ley que se menciona estipula claramente las etapas, inicial y
posterior, las cuales cubren un perodo de ocho meses para llegar a un acuerdo de pago con
los acreedores, o en su defecto, a la liquidacin del deudor dentro del proceso.
--------. Oficio 155-022187 del 8 de mayo de 2002. Tema: Consulta de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-023525 del 20 de mayo de 2002. Tema: Es obligacin del Promotor
convocar a reunin para la celebracin del Acuerdo de Reestructuracin.
--------. Oficio 155-024024 del 22 de mayo de 2002. Tema: Los crditos litigiosos y la
provisin a que se refiere el inciso tercero del artculo 25 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-024025 del 22 de mayo de 2002. Tema: Los honorarios posteriores del
Promotor.
--------. Oficio 155-02523339 del 29 de mayo de 2002. Tema: Duracin del acuerdo y
posibles opciones del acreedor ausente.
--------. Oficio 155-025242 del 29 de mayo de 2002. Tema: Las funciones asignadas por la
ley 550 de 1999 a las Cmaras de Comercio son de carcter administrativo.
--------. Oficio 155-027692 del 6 de junio de 2002. Tema: Las propuestas de pago
presentadas a los acreedores posteriores a la iniciacin de la negociacin y la reunin a que
se refiere el pargrafo primero del artculo 35 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-027959 del 11 de junio de 2002. Tema: Crditos originados con
posterioridad a la iniciacin de la negociacin.

481

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-028677 del 14 de

junio de 2002. Tema: La reunin a que se refiere el pargrafo primero del artculo 35 de la
ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-028829 del 14 de junio de 2002. Tema: La fusin estipulada en un
acuerdo de reestructuracin. El pargrafo primero del artculo 34 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-028834 del 14 de junio de 2002 Tema: La determinacin de votos a
favor de los acreedores internos en la reforma del acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-031549 del 3 de julio de 2002 Tema: Interpretacin del Numeral 9 del
Artculo 34 de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-033958 del 16 de julio de 2002 Tema: La segunda fase de la
negociacin comienza una vez finaliza el proceso verbal sumario de objeciones. Cabynor
S.A.
--------. Oficio 155-034462 de 17 de agosto de 2001. Tema: Entidades de Seguridad Social.
--------. Oficio 155-034675 del 22 de agosto de 2001. Tema: El numeral 11 del artculo 34
de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-035150 del 28 de mayo de 2003.
--------. Oficio 155-035351 de 24 de agosto de 2001. Tema: Fondos de Pensiones y
Cesantas.
--------. Oficio 155-035925 de 28 de agosto de 2001. Tema: mbito de aplicacin de la Ley
550.

482

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-036506 del 29 de

julio de 2002 Tema: La reforma del acuerdo de reestructuracin cuando prosperan las
demandas de impugnacin en contra de algunas de las clusulas del acuerdo de
reestructuracin. Pharmaseg de Colombia Ltda.
--------. Oficio 155-036534 del 29 de julio de 2002. Tema: Autorizacin para constituir
garanta prendaria o facilidad de pago.
--------. Oficio 155-036537 del 29 de julio de 2002 Tema: La nulidad absoluta de una
clusula del acuerdo por la ilicitud de su objeto.
--------. Oficio 155-036542 del 29 de julio de 2002 Tema: Consulta Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-036546 del 29 de julio de 2002 Tema: Los actos celebrados en
ejecucin del acuerdo deben reputarse sin cuanta para efectos de liquidar el Impuesto de
Registro. Industrias Colibr S.A.
--------. Oficio 155-036745 del 30 de julio de 2002 Tema: La sustitucin de garantas a que
se refiere el numeral 5 del artculo 34 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-036756 de 30 de julio de 2002 Tema: Si la empresa que ya celebr un
acuerdo de reestructuracin incurre en la causal de disolucin por prdidas debe estarse a lo
ordenado por los artculos 457 y 458 del Cdigo de Comercio.
--------. Oficio 155-037872 del 13 de septiembre de 2001. Tema: Artculo 31 de la ley 550
de 1999. Impuesto de Registro. 4. Art. 31 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-038680 del 20 de septiembre de 2001. Tema: La no inclusin de
acreencias ciertas en la determinacin de votos y acreencias.

483

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-040596 del 3 de

octubre de 2001. Tema: Interpretacin del Acuerdo de Reestructuracin.
--------. Oficio 155-040598 de octubre 3 de 2001. Tema: El derecho de veto de la DIAN a
que se refiere el numeral 14 del artculo 34 de la ley 550 de 1999. Art. 34 ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-040977 del 14 de agosto de 2002 Tema: Funciones del promotor con
posterioridad a la celebracin del acuerdo.
--------. Oficio 155-040981 del 14 de agosto de 2002 Tema: vigilancia del acuerdo.
--------. Oficio 155-040984 del 14 de agosto de 2002 Tema: Honorarios promotor.
Repuestos Automotores Snchez Ltda.
--------. Oficio 155-041002 del 14 de agosto de 2002. Tema: Acreedor extemporneo.
--------. Oficio 155-041120 del 8 de octubre de 2001. Tema: Rgimen de garantas en la ley
550 de 1999. Posibilidad de incluir crditos ciertos no relacionados en la determinacin de
votos y acreencias en el acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-041141 del 8 de octubre de 2001. Tema: La promocin de un acuerdo
de reestructuracin es una negociacin privada y debe celebrarse dentro del trmino
previsto por el artculo 27 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-041525 del 15 de agosto de 2002 Tema: Tratamiento de los crditos
litigiosos en los acuerdos de reestructuracin.
--------. Oficio 155-041849 del 11 de octubre de 2001. Tema: El segundo inciso del articulo
29 de la ley 550 de 1999.

484

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-041852 del 11 de

octubre de 2001. Tema: Efectos del acuerdo de reestructuracin. Artculos 14 y 58, numeral
13 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-041936 del 11 de octubre de 2001. Tema: Determinacin de votos.
--------. Oficio 155-042945 del 21 de agosto de 2002 Tema: La reduccin de garantas a que
se refiere el numeral cuarto del artculo 34 de la Ley 550 de 1999. Agropecuaria La Laguna
Ltda.
--------. Oficio 155-044344 del 27 de agosto de 2002 Tema: Del plazo para la celebracin
del acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-044602 del 26 de octubre de 2001. Tema: El segundo inciso del artculo
15 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-045320 del 3 de septiembre de 2002 Tema: Honorarios del Promotor.
--------. Oficio 155-045912 del 6 de septiembre de 2002 Tema: El pago de la comisin de
xito es de libre estipulacin por parte de los acreedores.
--------. Oficio 155-046597 del 12 de septiembre de 2002 Tema: El pargrafo primero del
artculo 14 de la ley 550 de 1999. C. I. PROQUMICOS S.A.
--------. Oficio 155-047200 del 16 de septiembre de 2002 Tema: Los contratos de leasing
frente a la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-048188 del 16 de noviembre de 2001. Tema: Acreencias laborales.
--------. Oficio 155-048652 del 24 de septiembre de 2002 Tema: La empresa deudora est
485

obligada a dar cumplimiento al acuerdo de reestructuracin. Cmara de Comercio de

Barranquilla.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-048870 del 21 de
noviembre de 2001. Tema: Funciones del Promotor una vez celebrado el acuerdo de
reestructuracin.
--------. Oficio 155-048871 del 21 de noviembre de 2001. Tema: No existe ningn
impedimento para contratar con una sociedad en reestructuracin.
--------. Oficio 155-048874 del 21 de noviembre de 2001. Tema: La prelacin de crditos en
los acuerdos de reestructuracin que se celebren en los trminos de la ley 550 de 1999.
Crditos fiscales y laborales.
--------. Oficio 155-048915 del 22 de noviembre de 2001. Tema: El promotor puede
renunciar al comit de vigilancia.
--------. Oficio 155-049651 del 28 de noviembre de 2001. Tema: No es posible prorrogar el
plazo previsto en la ley 550 de 19999 para celebrar un acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-049662 del 28 de noviembre de 2001. Tema: Efectos de la celebracin
de los acuerdos de reestructuracin sobre los procesos de ejecucin y las medidas
cautelares practicadas en contra de los garantes de la empresa.
--------. Oficio 155-049663 de 28 de noviembre de 2001. Tema: Derechos notariales, de
registro y timbre.
--------. Oficio 155-049664 del 28 de noviembre de 2001. Tema: Obligaciones objeto de
reestructuracin.

486

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-049672 del 30 de

septiembre de 2002 Tema: Comisin de xito. Luis E. Barrera y Asociados Ltda.
--------. Oficio 155-049673 del 30 de septiembre de 2002 Tema: Incumplimiento de
obligaciones contractuales durante la ejecucin del acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-050683 del 5 de diciembre de 2001. Tema: Terminacin de los procesos
de ejecucin en contra de la empresa, como consecuencia de la celebracin del acuerdo de
reestructuracin.
--------. Oficio 155-051334 del 7 de diciembre de 2001. Tema: Alcance del artculo 27 de la
ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-051633 del 8 de octubre de 2002. Tema: Solucin de controversias ante
la Superintendencia de Sociedades.
--------. Oficio 155-051638 del 8 de octubre de 2002. Tema: Crditos originados en fecha
posterior al inicio de la negociacin.
--------. Oficio 155-051646 del 8 de octubre de 2002 Tema: El promotor hace parte del
comit de vigilancia.
--------. Oficio 155-051648 del 8 de octubre de 2002. Tema: En el comit de vigilancia
deben estar representados los acreedores cuyos crditos no han sido pagados.
--------. Oficio 155-051925 del 10 de octubre de 2002. Tema: Es obligacin del promotor
mantener a disposicin de los acreedores la informacin que posea y sea relevante para
efectos de la negociacin.
--------. Oficio 155-051964 de 12 de diciembre de 2001. Tema: Reforma del Acuerdo de
487

Reestructuracin y Comit de Vigilancia.

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-052201 del 15 de
octubre de 2002 Tema: Suspensin del acuerdo con ocasin de su reforma.
--------. Oficio 155-052203 del 15 de octubre de 2002 Ref. Oficio 155-052203 del 15 de
octubre de 2002. Tema: En los acuerdos de reestructuracin deben preverse mecanismos de
normalizacin del pasivo pensional.
--------. Oficio 155-052463 del 13 de diciembre de 2001. Tema: Los mecanismos de
normalizacin del pasivo pensional previstos por el decreto 1260 de 2000 se aplican a las
empresas en liquidacin.
--------. Oficio 155-052777 de 14 de diciembre de 2001. Tema: Orden de prelacin de
crditos.
--------. Oficio 155-053262 de 18 de diciembre de 2001. Tema: Categoras de acreedores,
Comit de Vigilancia y Subrogacin en los derechos de voto y acreencias.
--------. Oficio 155-054154 del 25 de octubre de 2002. Tema: Efectos de la negociacin de
un acuerdo sobre las obligaciones solidarias del empresario en reestructuracin.
--------. Oficio 155-054158 del 27 de diciembre de 2001. Tema: Determinacin de votos.
--------. Oficio 155-054229 del 27 de diciembre de 2001. Tema: Ejecucin anterior a la
promocin de un acuerdo de reestructuracin en contra del mismo empresario y sus
codeudores a la luz del Art. 14 de la ley 550.
--------. Oficio 155-054234 del 27 de diciembre de 2001. Tema: Remocin del Promotor.
Incumplimiento en el pago de los crditos posteriores al comienzo de la negociacin.
488

Terminacin de la promocin y del acuerdo de reestructuracin.

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-054235 del 27 de
diciembre de 2001. Tema: Modificacin acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-054236 del 27 de diciembre de 2001. Tema: Gastos posteriores a la
iniciacin de la promocin del acuerdo.
--------. Oficio 155-054685 del 31 de diciembre de 2001. Tema: Depsito del Acuerdo de
Reestructuracin en la Superintendencia de Sociedades.
--------. Oficio 155-054718 del 30 de octubre de 2002. Tema: Suspensin de la exigibilidad
de las garantas constituidas por terceros cuando el acreedor garantizado se hace parte en la
negociacin. Modificacin de garantas constituidas por terceros en el acuerdo de
reestructuracin.
--------. Oficio 155-054854 del 30 de octubre de 2002. Tema: La promocin de un acuerdo
de reestructuracin y la amigable composicin.
--------. Oficio 155-054859 del 30 de octubre de 2002. Tema: Tratamiento de los
codeudores solidarios del empresario en la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-054860 del 30 de octubre de 2002. Tema: Acreencias laborales y su
tratamiento en los acuerdos de reestructuracin.
--------. Oficio 155-054861 del 30 de octubre de 2002. Tema: Tratamiento de los crditos
litigiosos y de las acreencias laborales en los acuerdos de reestructuracin.
--------. Oficio 155-055514 del 5 de noviembre de 2002. Tema: Funciones de los
promotores.
489

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-058267 del 21 de

noviembre de 2002. Tema: Solicitud de iniciacin de apertura del trmite de un acuerdo de
reestructuracin por parte del acreedor de una sociedad no vigilada por la Superintendencia
de Sociedades.
--------. Oficio 155-058269 del 21 de noviembre de 2002. Tema: No existe impedimento
legal para contratar con una sociedad en acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-058269 del 21 de noviembre de 2002. Tema: No existe impedimento
legal para contratar con una sociedad en acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-058278 del 21 de noviembre de 2002. Prestacin de servicios de salud
durante la negociacin de un acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-058282 del 21 de noviembre de 2002. Tema: El promotor, en calidad de
demandado en el proceso de objeciones, puede actuar por intermedio de un apoderado
judicial.
--------. Oficio 155-058285 del 21 de noviembre de 2002. Tema: Las acreencias causadas
con posterioridad a la fecha de iniciacin de la negociacin deben ser pagadas de manera
preferente.
--------. Oficio 155-059901 del 28 de noviembre de 2002. Tema: Vigencia del acuerdo y
efectos de su celebracin.
--------. Oficio 155-2001-01-008904 de marzo 2 de 2001. Tema: Honorarios para
promotores.
--------. Oficio 155-2001-01-01165 del 28 de marzo de 2001. Tema: Comisin de xito.
490

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-2001-01-013896

del 22 de marzo de 2001. Tema: La existencia de procesos ejecutivos en contra de la
empresa que solicita la promocin de un Acuerdo de Reestructuracin.
--------. Oficio 155-2001-01-020488 del 16 de abril de 2001. Tema: Los honorarios del
promotor cuando la negociacin supera los ocho meses inicialmente previstos por la ley
550 de 1999.
--------. Oficio 155-2001-01-040601 del 7 de marzo de 2001. Tema: Efectos del acuerdo de
reestructuracin que celebra una compaa respecto de sus codeudores solidarios.
--------. Oficio 155-2001-01-041489 del 9 de mayo de 2001. Tema: SEDS-SR-SD-0031-01.
Reactivacin Econmica y reestructuracin (Ley 550 de 1999).
--------. Oficio 155-32890 del 3 de agosto de 2001. Tema: Modificacin y terminacin del
acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 155-33731 del 13 de agosto de 2001. Tema: El pargrafo primero del
artculo 14 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-5245 de 21 de Febrero de 2001. Tema: Reconocimiento, determinacin
y conciliacin de acreencias.
--------. Oficio 155-5924 de 28 de febrero de 2001. Tema: EPS y prestacin de servicios de
salud.
--------. Oficio 155-63379 Septiembre 29 de 2000. Tema: Suspensin de la reunin de
determinacin de derechos de voto y celebracin del acuerdo en dicha reunin.

491

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-71312 de

noviembre 15 de 2000. Tema: Los derechos de voto de los pensionados, trabajadores y
proveedores que capitalizan sus acreencias antes de la apertura del acuerdo de
reestructuracin de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-71317 de noviembre 15 de 2000. Tema: Provisiones para el pago de
pasivos laborales y determinacin de derechos de voto. Autorizacin para el pago de
acreencias laborales durante la negociacin.
--------. Oficio 155-72286 de noviembre 29 de 2000. Tema: Arreglos de pago autorizados
por el nominador de conformidad con el artculo 17 y el Acuerdo de Reestructuracin.
Impuesto de Timbre.
--------. Oficio 16479 del 24 de Febrero de 2000. Tema: Aplicacin de la ley 550 de 1999 a
las empresas en liquidacin obligatoria.
--------. Oficio 17361 del 27 de abril de 2001. Tema: Una sociedad sometida al control de la
Superintendencia puede adelantar trmite de reestructuracin establecido en la ley 550 de
1999.
--------. Oficio 200-01-00703 del 22 de dic. 2000. Tema: Nulidad de las actuaciones
posteriores a la fecha en que inici la negociacin dentro de los procesos ejecutivos en
contra de la empresa en reestructuracin.
--------. Oficio 2001-01-001469 de enero 22 de 2001. Tema: Pago de honorarios adicionales
al promotor.
--------. Oficio 2001-01-005379 de febrero 13 de 2001. Tema: Prelacin de crditos.
--------. Oficio 2001-01-007068 del 21 de diciembre de 2000. Tema: Artculo 42 de la ley
492

550 de 1999.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 2001-01-008700 del 1
de marzo de 2001. Tema: La unidad de empresa segn el artculo 194 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo y la promocin simultanea de varias negociaciones respecto de las
diferentes compaas que conforman tal unidad.
--------. Oficio 2001-01-051147 del 13 de junio de 2001. Tema: La causal de disolucin por
prdidas prevista en el artculo 18 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 20386 de Marzo 13 del 2000. Tema: Decisin del rgano competente para
acogerse a la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-040570 del 3 de octubre de 2001. Tema: De la interpretacin del
acuerdo de Reestructuracin y efectos frente a terceros obligados.
--------. Oficio 220-041368 del 9 de octubre de 2001. Tema: De la determinacin de
acreencias laborales en la negociacin de un acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 220-048785 del 21 de noviembre de 2001. Tema: De la interpretacin de las
clusulas de un acuerdo de reestructuracin y del plazo para su celebracin.
--------. Oficio 220-049859 del 20 de noviembre de 2001. Tema: Alcance de los derechos
de voto otorgados a los acreedores en la negociacin de un acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 220-2001-01-089004 del 24 de septiembre de 2001. Tema: Efectos de la
celebracin del acuerdo respecto de las obligaciones reestructuradas.
--------. Oficio 220-23729 del 8 de junio de 2001. Tema: Suspensin de procesos ejecutivos
por la promocin de un acuerdo de reestructuracin a la luz de la Ley 550 de 1999.
493

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-40224. Tema:

Tratamiento de garantas otorgadas con anterioridad a la vigencia de la ley 550 de 1999, en
el marco de los acuerdos de reestructuracin.
--------. Oficio 220-41325 julio 21 de 2000. Tema: Aplicacin de la ley 550 a una sociedad
civil.
--------. Oficio 220-42031del 28 de junio de 2000. Tema: Formalidades previstas en el
numeral 3, artculo 34 de la Ley 550/99 respecto de las garantas.
--------. Oficio 220-43306 julio 5 de 2000. Tema: Los acreedores internos de la empresa no
estn legitimados para solicitar la promocin de un acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 220-43871 de julio 7 de 2000. Tema: Las deudas a cargo de los asociados no
afectan la determinacin de los derechos de voto como acreedores internos (artculo 22,
numerales 2 y 5 de la Ley 550/99).
--------. Oficio 220-48744 de Julio 28 de 2000. Tema: Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-50334 Agosto 9 de 2000. Tema: Lugar de promocin de los acuerdos de
reestructuracin.
--------. Oficio 220-50439 Agosto 9 de 2000. Tema: Ley 550 de 1999 Presentacin de
Crditos Trmino para hacerse parte Manejo de expedientes Infraestructura del
Promotor.
--------. Oficio 220-53338 Agosto 25 de 2000. Tema: Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-6012 de febrero 28 de 2001. Tema: Prelacin de crditos en los
494

acuerdos de reestructuracin.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-62035 de
septiembre 21 de 2000. Tema: Restablecimiento de la exigibilidad de garantas personales
preexistentes a la vigencia de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-62035 Septiembre 21 de 2000. Tema: Restablecimiento de la
exigibilidad de garantas y gravmenes preexistentes a la vigencia de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-64516 Octubre 5 de 2000. Tema: No es obligacin del promotor
liquidar los intereses de las obligaciones para la fecha de la reunin de determinacin de
acreencias y votos.
--------. Oficio 220-67772 de octubre 24 de 2000. Tema: Determinacin de los derechos de
votos de las acreencias que se denominan en moneda diferente a la legal y de las que no
tengan por objeto una suma de dinero (numerales 6 y 7, artculo 22 de la Ley 550/99).
--------. Oficio 220-69545 de noviembre 1 de 2000. Tema: El acuerdo de reestructuracin
supone las medidas para enervar la causal de disolucin por prdidas.
--------. Oficio 220-75567 de diciembre 18 de 2000. Tema: Actividad del empresario
durante la negociacin del acuerdo de reestructuracin. Artculo 17, Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-8808 de marzo 14 de 2001. Tema: Si en un acuerdo de reestructuracin
se requiere de la autorizacin previa de que trata el artculo 17 de la ley 550 de 1999, para
el pago de las obligaciones postconcordatarias.
--------. Oficio 400-30034 abril 28 de 2000. Tema: Prestacin de Servicios de Salud a
empresa que adelantaba la promocin de un acuerdo de reestructuracin.

495

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 400-30099 del 2 de

Mayo de 2000. Tema: Suspensin de procesos ejecutivos como consecuencia de la
iniciacin de la promocin de un acuerdo de reestructuracin y sus efectos sobre las
medidas cautelares decretadas.
--------. Oficio 400-45740 del 19 de julio de 2000. Tema: Acreedores que son materia de la
determinacin de los derechos de voto. Si son nicamente los acreedores contenidos en el
inventario que elabor la empresa con la solicitud de reestructuracin o si se incluye a
todos los acreedores anteriores a la negociacin.
--------. Oficio 400-50707 Agosto 10 DE 2000. Tema: Pasivos Laborales.
--------. Oficio 400-60711 Septiembre 15 de 2000. Tema: Causal de disolucin por
prdidas.
--------. Oficio 409-61373 septiembre 19 de 2000. Tema: Efectos y alcances de la
providencia de calificacin y graduacin de crditos para efecto de la fijacin de derechos
de voto y la determinacin de acreencias en un acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 410-66793. Tema: Aspectos de la Ley 550 de 1999 y su aplicacin frente a
una empresa que se encontraba tramitando un concordato.
--------. Oficio 411-32563 del 17 de mayo de 2000. Tema: Determinacin de votos y
acreencias.
--------. Oficio 411-38006 Junio 6 de 2000. Tema: Una empresa unipersonal puede acceder
al trmite de un acuerdo de reestructuracin?
--------. Oficio 411-43959 Julio 7 de 2000. Tema: Procedencia de acciones revocatorias y
de simulacin.
496

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 411-49079 Julio 31 de

2000. Tema: La interpretacin que debe darse al pargrafo primero del artculo 14 de la Ley
550 de 1999.
--------. Oficio 411-55054 Febrero 1 de 2000. Tema: Ejecucin anterior a la promocin de
un acuerdo de reestructuracin en contra del mismo empresario y sus codeudores, a la luz
del artculo 14 de la Ley 550 de 1999. Garantas y Acuerdos de reestructuracin.
--------. Oficio con nmero de radicacin 2001-01-001978 del 25 de enero de 2001. Tema:
Determinacin de los derechos de voto de la DIAN.
--------. Oficio con nmero de radicacin 2001-01-0098. Tema: Se declare la terminacin
del acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio con nmero de radicacin 2001-01-0098. Tema: Terminacin del acuerdo de
reestructuracin.
--------. Oficio con nmero de radicacin 482-254-0 del 9 de noviembre de 2000. Tema:
Requisitos para que un acreedor presente sus acreencias ante el promotor de un acuerdo de
reestructuracin de empresas, si es ante l o ante la Superintendencia.
--------. Oficio con nmero de radicacin 498-442 del 3 de abril de 2001. Tema: Algunos de
los efectos de la ley 550 de 1999 en el tema de la prelacin de crditos.
--------. Oficio con nmero de radicacin OR. 155-6351 del 2 de marzo de 2001. Tema:
Fracaso de la negociacin y viabilidad de la empresa en reestructuracin.
--------. Resolucin No. 100122 del 18 de febrero de 2000.

497

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Resolucin No. 100888 de

2000 de la Superintendencia de Sociedades.
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Decreto 1259 de 1994.
Decreto 1260 de 2000.
Decreto 1608 de 2000.
Decreto 1838 de 2002.
Decreto 222 de 2000.
498

Decreto 2249 de 2000.

Decreto 2250 de 2000.
Decreto 2267 de 2001.
Decreto 2453 de 1993.
Decreto 257 de 2001.
Decreto 2649 de 1993
Decreto 380 de 1996.
Decreto 419 de 2000.
Decreto 422 de 2000.
Decreto 467 de 2000.
Decreto 548 de 1995.
Decreto 628 de 2002.
Decreto 63 de 2002.
Decreto 694 de 2000.
Decreto 751 de 2000.
499

Decreto 850 de 2002.

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Ley 142 de 1996.
Ley 222 de 1995.
Ley 454 de 1998.
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500

Ley 550 de 1999.

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www.dane.gov.co
501

www.dian.gov.co
www.dnp.gov.co
www.imprenta.gov.co
www.ley550.com
www.mindesa.gov.co
www.minhacienda.gov.co
www.minjusticia.gov.co
www.minsalud.gov.co
www.presidencia.gov.co
www.secretariasenado.gov.co
www.sic.gov.co
www.superbancaria.gov.co
www.supersalud.gov.co
www.superservicios.gov.co
www.supersociedades.gov.co
502

www.supersolidaria.gov.co
www.supertransporte.gov.co
www.supervalores.gov.co
www.uncitral.org

503

PARTE TERCERA

LIQUIDACIN OBLIGATORIA

CAMILO ANDRS VARGAS

504

CONTENIDO
Pg.
INTRODUCCIN

471

1. ASPECTOS GENERALES DE LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA

473

1.1 DEFINICIN

473

1.1.1 Naturaleza jurdica

473

1.1.2 Principios rectores de la Liquidacin Obligatoria

474

1.2 FINALIDAD

475

2. SUJETOS PASIVOS DE LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA

477

2.1 COMERCIANTES PERSONAS NATURALES

477

2.2 SOCIEDADES COMERCIALES

479

2.3 PERSONAS JURDICAS DISTINTAS DE LAS SOCIEDADES

COMERCIALES

480

3. LOS PROTAGONISTAS DEL PROCESO LIQUIDATORIO

481

3.1. LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

481

3.1.1 Atribuciones de la Superintendencia de Sociedades

483

505

3.1.2 Funciones de la Superintendencia de Sociedades en la

liquidacin obligatoria

487

3.2 EL LIQUIDADOR

490

3.2.1 Definicin

490

3.2.2 Naturaleza

491

3.2.3 Designacin

492

3.2.4 Requisitos de elegibilidad

495

3.2.5 Notificacin y aceptacin del cargo

498

3.2.6 Inhabilidad para ser liquidador

499

3.2.7 Remuneracin

499

3.2.8 La caucin

507

3.2.9 Funciones y deberes

508

3.2.10 Cesacin de funciones

512

3.2.11 Acciones procedentes contra el liquidador

513

3.2.12 Responsabilidad

514

3.3. LA JUNTA ASESORA DEL LIQUIDADOR

515

506

3.3.1 Miembros

515

3.3.2 Funcionamiento

518

3.3.3 Funciones

521

3.3.4 Remocin

525

4. TRMITE DE LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA

526

4.1 SOLICITUD DEL TRMITE LIQUIDATORIO

526

4.1.1 Legitimacin activa

526

4.1.2 Requisitos de la solicitud

527

4.1.3 Admisin de la solicitud

529

4.2 PROVIDENCIA DE APERTURA

530

4.2.1 Cundo se genera la apertura del proceso liquidatorio

530

4.2.2 Contenido de la providencia de apertura

533

4.2.3 Notificacin e inscripcin de la providencia de apertura

535

4.2.4 Recursos

539

4.3 EFECTOS DE LA APERTURA

540

4.3.1 La separacin de los administradores de la entidad deudora,

507

en los casos previstos en la ley

540

4.3.2 La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo

552

4.3.3 La disolucin de la persona jurdica

552

4.3.4 La apertura del trmite liquidatorio implica la obligacin de anunciarse ante

terceros con la expresin en liquidacin obligatoria, para dar publicidad
y seguridad jurdica

553

4.3.5 La formacin de los activos que componen el patrimonio a liquidar

553

4.3.6 La remisin e incorporacin al trmite liquidatorio de todos los procesos

de ejecucin que se sigan contra el deudor

554

4.3.7 La preferencia del trmite liquidatorio

554

4.4 POSIBILIDAD DE CONTINUACIN DE LOS RGANOS SOCIALES

554

4.4.1 Responsabilidad de los administradores

557

4.5 OPORTUNIDAD PARA HACERSE PARTE

558

4.5.1 Plazo para hacerse parte del proceso liquidatorio

558

4.5.2 Forma de hacerse parte

561

4.5.3 Finalidad

561

4.6 AUTO DE CALIFICACIN Y GRADUACIN DE CRDITOS

562

508

4.6.1 Definicin

562

4.6.2 Clases de crditos

563

4.6.3 Recursos contra el auto de calificacin y graduacin de crditos

571

4.7 PATRIMONIO A LIQUIDAR

572

4.7.1 Bienes que lo integran

572

4.7.2 Bienes excluidos

573

4.8 ELABORACIN Y APROBACIN DEL INVENTARIO

574

4.9 AVALO

575

4.9.1 Contradiccin del avalo

576

4.9.2 Cundo no hay lugar al avalo

577

4.10 ENAJENACIN DE ACTIVOS

578

4.11 PAGO DE LAS ACREENCIAS

578

4.11.1 Requisito esencial para el respectivo pago

579

4.11.2 Acciones de reembolso

580

4.11.3 Otras alternativas que legitiman al liquidador

580

4.11.4 La prelacin de crditos

581
509

4.11.5 Acreencias no dinerarias

586

4.12 LEVANTAMIENTO DE GRAVMENES Y MEDIDAS PREVENTIVAS

586

4.13 TERMINACIN DE LA LIQUIDACIN

587

4.13.1 Por pago del pasivo externo e interno

588

4.13.2 Por agotamiento del activo

589

4.13.3 Por concordato dentro del trmite liquidatorio

591

4.13.4 Por acuerdo de reestructuracin

593

5. RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO

595

6. FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO

602

7. ACCIONES PARA LA REINTEGRACIN DEL PATRIMONIO

603

7.1 Accin revocatoria concursal

603

7.2 Accin de simulacin contractual

603

7.2.1 Competencia y trmite

604

7.2.2 Legitimacin activa

604

7.2.3 Legitimacin pasiva

604

510

7.2.4 Oportunidad

604

7.2.5 Actos susceptibles de estas acciones

604

7.2.6 Efectos de la sentencia

605

7.2.7 Recompensa

606

7.2.8 Medidas cautelares

606

8. OTROS ASPECTOS DE LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA

607

8.1 ASPECTOS LABORALES

607

8.1.1 Crditos laborales

607

8.1.2 Atencin de las obligaciones laborales

608

8.1.3 Seguridad Social

609

8.2 ASPECTOS TRIBUTARIOS

610

8.2.1 Deberes tributarios de las empresas en liquidacin

611

8.2.2 Extincin de la obligacin tributaria

614

8.3 OBLIGACIONES PROPTER REM

615

9. REGLAS COMUNES A LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA

Y AL CONCORDATO

617

511

10. DIFERENCIAS DE LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA

CON OTRAS FIGURAS

619

10.1 CON LA QUIEBRA

619

10.2 CON LA LIQUIDACIN PRIVADA

621

CONCLUSIONES

624

BIBLIOGRAFA

626

512

INTRODUCCIN
La funcin social que cumple la empresa como generadora de empleo y como base del
desarrollo socioeconmico de un pas exige por parte del legislador una especial atencin,
sea para procurar su recuperacin y mantenimiento en casos de crisis, o para lograr la
liquidacin ordenada y rpida de su patrimonio en el evento en que su recuperacin no sea
viable, evitando as mayores traumatismos en el trafico jurdico y econmico.
De acuerdo con esto y atendiendo a la necesidad de establecer instituciones jurdicas que
permitieran a las empresas ajustarse a los cambios en las concepciones econmicas y
sociales dados por la apertura econmica, el Congreso de la Repblica expidi la Ley 222
de 1995, contentiva del nuevo rgimen concursal que unifica procesalmente los trmites de
concordato preventivo, quiebra, concurso de acreedores y cesin de bienes355.
Una de las innovaciones ms importantes que trajo consigo la Ley 222 al derecho concursal
colombiano es, indudablemente, el reemplazo de la quiebra por la Liquidacin Obligatoria.
Como es bien sabido la quiebra adems de ser un proceso de naturaleza concursal tena una
connotacin altamente sancionatoria; sta contemplaba entre sus normas un rgimen penal
que parta de la presuncin de que la difcil situacin de una empresa proviene de la
actuacin deshonesta o negligente del empresario o de los administradores. De esta manera
la declaracin de quiebra de una empresa implicaba consecuencias nefastas para estos
sujetos, ya que no slo generaba la inhabilidad para ejercer el comercio, sino tambin
determinaba el inicio de procesos penales en su contra para establecer si sus conductas en el
desarrollo de la empresa buscaban, de manera directa o indirecta, defraudar a los
acreedores.
355

REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al rgimen de sociedades y concursos. Bogot: Editorial

Temis, segunda ed., 1999. p. 332.

513

Este rgimen sancionatorio si bien pretenda proteger el sistema econmico y sobre todo los
intereses de los acreedores del empresario no result ser la herramienta ms idnea para
ello, ya que como seal la Superintendencia de Sociedades356, la quiebra no ha trado
ninguna solucin al empresario falente, sino por el contrario, ha causado grandes lesiones al
sistema econmico, convirtiendo a los establecimientos de comercio en una masa de bienes
que por causa de la inoperatividad pierden todo su valor intrnseco, crean unas reacciones
en cadena que arrastran a otras empresas que de una u otra forma subsistan de la quebrada,
y las grandes repercusiones en el campo social de la eliminacin de una fuente de empleo.
Con la adopcin del trmite de la Liquidacin Obligatoria, en sustitucin de la quiebra357,
surgen ostensibles cambios en materia concursal, entre ellos el inherente a las herramientas
brindadas para la agilidad en la realizacin de los bienes del concursado permitindose de
sta manera una pronta atencin de sus compromisos, aspecto que contrasta con el anterior
proceso, inoperante y demorado, en el que su fin ltimo era el de sancionar al comerciante
hasta llevarlo prcticamente a una muerte civil.
El presente texto pretende desarrollar de manera dinmica la normatividad relativa a la
liquidacin obligatoria, as como unificar el tratamiento doctrinal y jurisprudencial en la
materia para mostrar las bondades y eventuales defectos que ha presentado esta legislacin
al momento de ponerla en prctica por los empresarios colombianos.

356

Proyecto de Ley por medio del cual se reforma el rgimen de concordatos preventivos. En: Biblioteca
Jurdica. Bogot: Superintendencia de sociedades, 1986. p. 26. Citado por REYES VILLAMIZAR, Francisco.
Reforma. Op. cit., p. 335.
357
Bajo el concepto que el proceso liquidatorio se instituy como sustituto del juicio de quiebra, conviene
traer a colacin el concepto emitido por el profesor Garca Martnez Francisco el desapoderamiento del
fallido, que es el efecto inmediato del auto de apertura del juicio de quiebra. El desapoderamiento produce un
cambio en la personalidad jurdica del fallido, pues este queda en estado de quiebra e inhibido con carcter
general. MARTNEZ GARCA, Francisco. El concordato y la quiebra. Vol. 1. Buenos Aires: Ediciones
Depalma, cuarta ed. Auto No. 441-020291. 2002/12/04. Superintendencia de Sociedades. Proceso de
Liquidacin obligatoria de Ladrillera Los Molinos Ltda. p. 13.
514

1. ASPECTOS GENERALES DE LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA

1.1 DEFINICIN
La doctrina concibe la Liquidacin Obligatoria como: un proceso de liquidacin que se
dirige a la realizacin ordenada de los bienes del deudor y, al mismo tiempo, de ejecucin
universal, pues con l se pretende atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a
su cargo358.
A partir de esta definicin se puede identificar la naturaleza jurdica del trmite, sus
caractersticas fundamentales y principio rectores:
1.1.1 Naturaleza jurdica. Como bien seala la definicin, la liquidacin obligatoria tiene
un carcter eminentemente procesal, ya que implica la ejecucin de un conjunto de actos
con una vinculacin causal que se desarrollan en estricto cumplimiento de la ley, con miras
a concretar un fin particular, que en este caso es la realizacin de los bienes que constituyen
el patrimonio del empresario deudor.
Las normas que regulan la liquidacin son de orden pblico, lo que indica que no pueden
ser modificadas por los particulares. De esta misma manera, cada etapa del proceso tiene
una oportunidad, es decir, un momento y tiempo determinados para su realizacin que de
no verificarse de acuerdo a la ley pueden acarrear no slo la nulidad de la actuacin sino
del proceso en su integridad.
Dado que en el trmite liquidatorio intervienen rganos administrativos y jurisdiccionales
del Estado, rganos auxiliares y especficamente el liquidador, se puede decir que este es un
proceso complejo desde un punto de vista objetivo, lo que implica que hay actuaciones

358

FONSECA RAMOS, Marco Antonio. Procesos concursales: Concordato y Liquidacin obligatoria.

Coleccin jurdica, Ediciones Uninorte, 1996. p. 374.
515

que slo pueden realizar sujetos determinados para que sean vlidas y den efectividad al
trmite para el cumplimiento de sus fines.

1.1.2 Principios rectores de la Liquidacin Obligatoria.

a. Universalidad: Este principio se manifiesta en la medida en que en el proceso se afectan
todos los bienes que conforman el patrimonio del deudor para la satisfaccin de las
acreencias a su cargo.
b. Colectividad: Este principio esta relacionado con la obligacin de citar a todos los
acreedores del deudor para que hagan valer sus crditos dentro del proceso.
c. Igualdad: Respecto al tratamiento que debe brindrsele a los acreedores, quienes por
derecho propio se constituyen en parte dentro del concurso.

d. Fuero de Atraccin: Este principio indica que todas las acciones relacionadas con los
bienes de naturaleza patrimonial del deudor, iniciados contra el fallido, y posteriormente las
que se deduzcan contra la masa de acreedores sean atradas por el juez que interviene en el
proceso concursal359.

De acuerdo con este principio es necesaria la remisin al proceso concursal de los procesos
ejecutivos iniciados contra el deudor360, pues si bien la posible insolvencia del deudor
merece, por obvias razones, atencin y control especial por parte del Estado, no debe
aterrizarse en el extremo de entenderse que la liquidacin obligatoria constituya una
herramienta vlida para la satisfaccin de cualquier obligacin que no haya sido atendida

359

ARGERI, Sal citado por REYES VILLAMIZAR. Reforma. Op. cit., p. 402.
Debe dejar sentado el juez del concurso que la regla de la colectividad o plenitud que se ha expuesto,
impide la intervencin de la justicia ordinaria en aquellos que son propios del proceso concursal, como hacer
valer las acreencias (procesos ejecutivos o de jurisdiccin coactiva. Ver Auto de la Superintendencia de
Sociedades No. 440- 8745. 2001/05/29. Proceso de liquidacin obligatoria de la sociedad Transmarca. p. 18.
360

516

en tiempo por el deudor, pues para ello existen los mecanismos generales contemplados en
la jurisdiccin ordinaria.

La liquidacin obligatoria tiene un carcter excepcional, y slo se da cuando se verifiquen

los supuestos consagrados en la ley para tales efectos, pues resultara contrario a la lgica
ordenar la apertura de la liquidacin obligatoria, cuando por ejemplo, no existen
obligaciones a cargo del deudor que hagan imperiosa la apertura del proceso, as como
continuar un proceso cuando las obligaciones ya fueron satisfechas o cuando no podrn ser
atendidas aunque sea parcialmente361 .

Por lo anterior, al proceso de Liquidacin Obligatoria se debe llegar cuando se concluya

que no es factible colocar a la sociedad en crisis en posibilidad de desarrollar su objeto
social, ni an aplicando los mecanismos de salvamento de un acuerdo privado o
preconcursal o en un proceso concordatario propiamente dicho362.

1.2 FINALIDAD
La ley 222/95 en su artculo 95 establece que mediante la liquidacin obligatoria se
realizaran los bienes del deudor para atender, con su producto, en forma ordenada el pago
de las obligaciones a su cargo.
A partir de esta disposicin se puede concluir que la finalidad del trmite liquidatorio es
fundamentalmente la proteccin de los derechos de los acreedores del deudor insolvente, a
quienes se deben garantizar el cumplimiento de sus acreencias de manera equitativa y
proporcional; teniendo en cuenta tanto la prelacin legal como los privilegios otorgados por
la ley, como seala la Superintendencia de Sociedades363, pues de lo contrario se desdibuja
361

Superintendencia de Sociedades, Memorando 220-160 Julio 6 de 1997.

MOJICA, Esperanza y CASTILLO, Ignacio. Procesos de disolucin y liquidacin de sociedades
comerciales. Bogot: Editorial Legis, 1999. p. 217.
363
Superintendencia de Sociedades. Mdulo II, Satisfaccin de acreencias, Abril 2002. p. 8.
362

517

el fin ltimo del proceso, el que radica en el pago de las acreencias de la sociedad
concursada y por ende en la extincin, en lo posible, total de las obligaciones.
Cabe sealar que cuando se trata de una sociedad, si una vez pagado el pasivo externo
queda an un remanente, este debe ser restituido a los socios o accionistas de acuerdo a sus
respectivas participaciones.

518

2. SUJETOS PASIVOS DE LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA

2.1 COMERCIANTES PERSONAS NATURALES

Una persona natural es comerciante cuanto ejecuta de manera habitual actos de comercio.
La legislacin mercantil no define los actos de comercio; esta ha optado por sealar
taxativamente las actividades que determinan que una persona natural o bien una persona
jurdica sean consideradas comerciantes.
De acuerdo con esto las personas naturales estarn sujetas al trmite liquidatorio siempre
que realicen cualquiera de las siguientes actividades364:
1.

La adquisicin de bienes a ttulo oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y

la enajenacin de los mismos.

2.

La adquisicin a ttulo oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el

arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para
subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos.

3.

El recibo de dinero en mutuo a inters, con garanta o sin ella, para darlo en
prstamo, y los prstamos subsiguientes, as como dar habitualmente dinero en
mutuo a inters.

4.

La adquisicin o enajenacin, a ttulo oneroso, de establecimientos de comercio, y

la prenda, arrendamiento, administracin y dems operaciones anlogas
relacionadas con los mismos.

5.

La intervencin como asociado en la constitucin de sociedades comerciales, los

actos de administracin de las mismas o la negociacin a ttulo oneroso de las partes
de inters, cuotas o acciones.

364

Cdigo de Comercio, artculo 20; Ley 256 de 1996 artculo 5, Estatuto Orgnico del Sistema Financiero,
artculo 11 y Ley 527 de 1999, artculo 2, literal b.
519

6.

El giro, otorgamiento, aceptacin, garanta o negociacin de ttulos-valores, as

como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos.

7.

Las operaciones bancarias, de bolsas, de martillos.

8.

El corretaje, las agencias de negocios y la representacin de firmas nacionales o

extranjeras.

9.

La explotacin o prestacin de servicios de puertos, muelles, puentes, vas y campos

de aterrizaje.

10.

Las empresas de seguros y la actividad aseguradora.

11.

Las empresas de transporte de personas o de cosas, a ttulo oneroso, cualesquiera

que fueren la va y el medio utilizados.

12.

Las empresas de fabricacin, transformacin, manufactura y circulacin de bienes.

13.

Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, espectculos

pblicos y expendio de toda clase de bienes.

14.

Las empresas editoriales, litogrficas, fotogrficas, informativas o de propaganda y

las dems destinadas a la prestacin de servicios.

15.

Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u

ornamentaciones.

16.

Las empresas para el aprovechamiento y explotacin mercantil de las fuerzas o

recursos de la naturaleza.

17.

Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administracin,

custodia o circulacin de toda clase de bienes.

18.

Las empresas de construccin, reparacin, compra y venta de vehculos para el

transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios.

19.

Las operaciones de consultora y de ingeniera.

20.

La concesin de licencias en general.

21.

Los acuerdos de concesin o explotacin de un servicio pblico.

22.

Las operaciones de cooperacin industrial o comercial.

La liquidacin de estas personas puede suceder sea durante el ejercicio de la actividad

comercial, cuando se han retirado de ella e incluso despus de fallecida. La primera
520

situacin es apenas obvia, ya que es durante la prctica del comercio donde se presentan en
su gran mayora los eventos de cesacin de pagos que conllevan a la liquidacin. En cuanto
a las dems circunstancias, es preciso aclarar que la muerte del deudor o su retiro del
comercio, hallndose en cesacin de pagos no impide la declaracin de liquidacin, slo
que esta no podr pedirse sino dentro del ao siguiente a su muerte365.

2.2 SOCIEDADES COMERCIALES

Para que estas sociedades estn sujetas a la ley 222 es necesario que hayan sido constituidas
de acuerdo con las normas legales y en consecuencia hayan adquirido personalidad jurdica.
Esto implica que una vez celebrado el contrato de sociedad, ste se haya elevado a escritura
pblica y se haya registrado en el registro mercantil.
A partir de lo anterior resulta claro que las sociedades de hecho no pueden ser objeto de
liquidacin obligatoria pues carecen de la personalidad jurdica requerida para estos fines.
Bien seala la Superintendencia de Sociedades que si bien la legislacin mercantil, le da
en trminos generales a la sociedad de hecho un tratamiento normativo, es claro que al no
formarse dicha sociedad por escritura pblica, no constituye una persona jurdica y en
consecuencia, carece de posibilidad alguna de acceder, frente a la Superintendencia de
Sociedades o ante los jueces civiles, al tramite de un proceso concursal (Concordato o
Liquidacin Obligatoria) en los trminos de la Ley 222 mencionada366.
Cabe aclarar que la ley 222 no se aplica a las sociedades comerciales que estn sujetas a un
rgimen especial, tal es el caso de los establecimientos financieros y compaas
aseguradoras sometidas al Estatuto Financiero, que seala como procedimiento especial la
Toma de Posesin.

365

LEAL PREZ, Hildebrando. Los acuerdos concursales y los acuerdos de reestructuracin empresarial.
Bogot: Editorial Leyer. p. 188.
366
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-23392 de junio 29 de 2001.

521

2.3 PERSONAS JURDICAS DISTINTAS DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES

Todas las dems personas jurdicas diferentes de sociedades comerciales como las
sociedades civiles, cooperativas, fundaciones, sucursales de sociedades extranjeras, etc.,
tambin pueden ser objeto de liquidacin obligatoria, salvo que exista un rgimen especial
aplicable, donde la autoridad competente es la Superintendencia de Sociedades.

522

3. LOS PROTAGONISTAS DEL PROCESO LIQUIDATORIO

Los protagonistas de la liquidacin obligatoria son los diferentes entes que intervienen en
este. Tales protagonistas tienen diversas funciones entre las cuales se destacan, la de
direccin y vigilancia (en cabeza de la Superintendencia de Sociedades) y la de
administracin y representacin (en cabeza del liquidador); as mismo, se encuentra en el
proceso de liquidacin un rgano deliberante (la Junta Asesora del liquidador)367. A
continuacin se estudian con mayor detalle cada uno de estos protagonistas.

3.1 LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

La Superintendencia de Sociedades fue creada mediante la ley 58 de 1931, bajo el nombre

de Superintendencia de Sociedades Annimas, siendo una seccin comercial del
gobierno cuyas funciones eran principalmente ejecutar las leyes y decretos relacionados
con las sociedades annimas y vigilar estas mismas sociedades y las sucursales de
sociedades extranjeras, salvo las vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Slo hasta
1939 entr en funcionamiento la Superintendencia, ya que la ley que permiti su creacin
fue suspendida indefinidamente por la ley 134 de 1931; posteriormente, la ley 128 de 1936
le dio nuevamente vigencia a la ley 58 de 1931.

El Decreto 1984 de 1939 estableci que la Superintendencia de Sociedades Annimas era

una dependencia del Ministerio de Economa Nacional. Entre 1952 y 1967 se extiende su
vigilancia a las dems sociedades comerciales y a cualquier sociedad siempre que a ellas
estuviera vinculada como socia una sociedad annima, directamente o por medio de otra
compaa, con participacin de capital del 33% o ms; adicionalmente, entraron bajo su

367

Cfr. URA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Madrid: Marcial Pons ediciones jurdicas y sociales S.A.,
vigsimo octava edicin, 2001. p. 1033.

523

vigilancia las sociedades comerciales con participacin de inversin extranjera en su

capital. Es por esta ampliacin de sus vigiladas que, mediante el Decreto 3163 de 1968 se le
cambi el nombre a Superintendencia de Sociedades.

En posteriores aos, con la expedicin de diversas normas, entre ellas el Cdigo de

Comercio, por ejemplo, se va ampliando cada vez ms el rango de entidades vigiladas por
la Superintendencia de Sociedades, siempre teniendo en cuenta el objeto social de stas.
Posteriormente, con la ley 44 de 1981, se sustituye el criterio subjetivo por el objetivo para
determinar qu entidades deban sujetarse al control de esta Superintendencia,
estableciendo para ello criterios como la potencialidad econmica, la importancia de la
actividad econmica desarrollada, la generacin de empleo, etc. Adems, se someti a su
vigilancia a las entidades que no estuvieran vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Y,
con el Decreto Reglamentario 2059 de 1981, se determin que el control deba ser ejercido
por la Superintendencia en razn al monto de sus activos y a la actividad econmica de la
sociedad.

Entre las leyes que posteriormente fueron expedidas, cabe resaltar la ley 222 de 1995
mediante la cual se precisaron los alcances y funciones a desarrollar en virtud de las
atribuciones de inspeccin, vigilancia y control por la Superintendencia de Sociedades, se
atribuyen a sta entidad funciones de conciliador en los conflictos entre los socios y la
sociedad, y se cambia el proceso de quiebra por el de liquidacin obligatoria dando
exclusiva competencia a la Superintendencia de Sociedades.
En la actualidad, la Superintendencia de Sociedades es un organismo tcnico, adscrito al
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personera jurdica, autonoma
administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la Repblica ejerce la

524

inspeccin, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, as como las facultades que
le seala la Ley en relacin con otras personas jurdicas o naturales368.
3.1.1 Atribuciones de la Superintendencia de Sociedades. Las atribuciones de la
Superintendencia de Sociedades son las de inspeccin, vigilancia y control, cada una con
un mbito subjetivo de aplicacin diferente. En principio, estas atribuciones son ejercidas
sobre las sociedades comerciales y sobre las determinadas legalmente y que no tengan sta
caracterstica369.
Por su importancia y por ser el fundamento esencial de su existencia, consideramos
imprescindible realizar un esquema descriptivo y analtico que posibilite concretar el
fundamento de cada una de las tres siguientes atribuciones:
a.- La facultad de inspeccin370, que est orientada a obtener, confirmar y analizar
informacin sobre la situacin jurdica, contable, econmica y administrativa de cualquier
sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones
especficas de la misma371, corresponde a una supervisin simplemente potencial
realizada de manera ocasional y con fundamento en la injerencia que sobre las sociedades
comerciales y las sucursales de las sociedades extranjeras con domicilio en el pas tiene la
Supersociedades (artculo 4 del Decreto 2155/92). Mediante esta atribucin puede la
Superintendencia, por ejemplo, pedir suministro de informaciones, interrogar bajo
juramento y realizar visitas de inspeccin.

368

La historia de la Superintendencia de Sociedades puede consultarse en:

www.supersociedades.gov.co
369
Ley 222/95. Art. 82.- COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. El presidente
de la Repblica ejercer por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspeccin, vigilancia y
control de las Sociedades comerciales, en los trminos establecidos en las normas vigentes.
Tambin ejercer inspeccin y vigilancia sobre otras entidades que determine la ley. De la misma manera
ejercer las funciones relativas al cumplimiento del rgimen cambiario en materia de inversin extranjera,
inversin Colombiana en el exterior y endeudamiento externo.
370
Ver Art. 83 de la Ley 222/95.

525

Tiene esta atribucin las caractersticas de ser dbil, ya que mediante ella el Estado
solamente puede investigar e informarse, y, al mismo tiempo, de ser muy amplia respecto
de los entes comerciales sometidos (toda sociedad comercial menos las financieras). Es por
ello que la doctrina le ha atribuido a la facultad de inspeccin las caractersticas de
ocasionalidad, debilidad y omnicomprensin372.
Para concluir podemos decir que esta facultad de intervenir en la situacin interna de una
sociedad por parte del Estado a travs de la Superintendencia de Sociedades tiene como
caracterstica principal su carcter facultativo, siendo por ende la ms simple y primaria en
aras de una evaluacin precisa que determine en ltimas la procedencia o improcedencia de
un mecanismo supervisivo de mayor raigambre como los que en adelante se detallan.
b.- La facultad de vigilar373, que en esencia tiene un carcter permanente, aspecto que la
diferencia de la inspeccin, consiste en la atribucin que toma la Superintendencia de
Sociedades de velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras
superintendencias en su formacin, funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se
ajusten a la ley y a los estatutos374.
El artculo 84 de la Ley 222/95 es claro al precisar que, a diferencia de lo que ocurre con la
inspeccin, la facultad de vigilancia no puede ejercerse en concurrencia con otra entidad del
Estado, ello quiere decir que, salvo lo previsto en el artculo 228 de la misma ley [que
establece la competencia residual en cabeza de la Superintendencia de Sociedades], las
facultades de vigilancia slo se desempean respecto de aquellos sujetos definidos
previamente en la ley o en los sealados, en forma general o especial, por los funcionarios
administrativos facultados para determinar la vigilancia375.

371

LPEZ VARGAS, ngela Consuelo et al. La inspeccin, vigilancia y control del estado a las sociedades
mercantiles a travs de la Superintendencia de Sociedades. Tesis de especializacin. Pontificia Universidad
Javeriana. Bogot, 1999. p. 31.
372
Ibid.
373
Vase Art. 84 de la Ley 222/95.
374
LPEZ VARGAS, Op. cit., p. 31.
526

Como se puede observar, la intervencin del Estado mediante la vigilancia tiene mayor
fortaleza que la inspeccin, pues es de carcter permanente y tiene un alcance jurdico, ya
que se ejerce con el fin de verificar que la sociedad, en el ejercicio de su actividad cumpla
con la ley y sus estatutos.
Estn sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades todas aquellas
sociedades que determinen el Presidente de la Repblica y la Superintendencia de
Sociedades, teniendo sta ltima lmites en dicha determinacin, que sealan que solamente
podr determinar que una entidad sea sometida a la vigilancia si se presenta una de estas
situaciones:

Cuando hayan abusos de los rganos sociales de direccin, administracin y control,

que sean graves por desconocer derechos de los socios o la violacin severa o reiterada
a la ley o estatutos;

Cuando haya suministro de informacin irreal al pblico o al Estado;

Cuando la contabilidad no sea llevada de acuerdo con la ley; y,

Cuando realice operaciones no incluidas dentro de su objeto social.

Las funciones derivadas de la atribucin de vigilancia son, por ejemplo:

1. Autorizar la emisin de bonos segn lo establecido en la Ley y verificar que se realice de
acuerdo con la misma.
2. Enviar delegados a las reuniones de la asamblea general o junta de socios cuando lo
considere necesario.
3. Autorizar las reformas estatutarias de fusin y escisin.

375

REYES VILLAMIZAR. Reforma. Op. cit., p. 288.

527

4. Convocar a reuniones extraordinarias a la asamblea o junta de socios en los casos

previstos por la Ley.
5. Autorizar la colocacin de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de
acciones privilegiadas.
Lgicamente, la facultad de vigilar incluye adicionalmente las facultades derivadas de la
inspeccin.
c.- La facultad de control376 consiste en una exhaustiva y ms fuerte injerencia en la
sociedad por parte de la Superintendencia, ya que segn doctrina es la facultad ms
intensa sobre las sociedades. Se trata de una atribucin de gran entidad policiva que se
ejerce sobre compaas que se encuentran en una situacin crtica, de carcter jurdico,
econmico o administrativo 377.
El artculo 85 de la ley 222/95 establece que el control consiste en la atribucin de la
Superintendencia de Sociedades tendiente a ordenar los correctivos necesarios para
subsanar una situacin crtica de orden jurdico, contable, econmico o administrativo de
cualquier sociedad comercial no vigilada por otra Superintendencia, cuando as lo
determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carcter
particular. Esta atribucin incluye por ejemplo la facultad de la Superintendencia de
ordenar medidas e imponer multas por el incumplimiento de normas u rdenes. Esta
atribucin incluye, obviamente, las facultades de vigilancia e inspeccin.
De la anterior definicin legal podemos deducir que, a diferencia de la facultad de
inspeccin, pero al igual que la de vigilancia, el control no puede ser ejercido en
concurrencia con otra entidad estatal. Para que sobre una entidad se ejerza el control, es
necesario que exista una disposicin expresa del superintendente, en la que ste determine
376
377

Vase Art.85 de la Ley 222/95.

REYES VILLAMIZAR. Reforma. Op. cit., p. 303.
528

su necesidad de ejercer el control sobre dicha entidad sustentado en los fundamentos

serios que se deducen de la situacin crtica institucional, es decir, no existe compaa que
est sometida a control por parte de la Superintendencia por expresa disposicin legal.
A travs de la facultad de control la Superintendencia de Sociedades ejerce funciones como
las siguientes:

Ordenar la remocin de administradores, revisor fiscal y empleados, cuando se

presenten irregularidades que as lo ameriten.

Conminar, bajo apremio de multas, a los administradores para que se abstengan de

realizar actos contrarios a la Ley, los estatutos, las decisiones del mximo rgano social
o junta directiva, o que deterioren la prenda comn de los acreedores u ordenar la
suspensin de los mismos.

Convocar a la sociedad al trmite de un proceso concursal.

Convocar a la entidad a trmite concursal. Es necesario aclarar que las funciones de

la Superintendencia de Sociedades en virtud de una liquidacin obligatoria son
funciones jurisdiccionales, a pesar de ser una entidad que pertenece a la rama ejecutiva.
Esto es posible debido a que el artculo 116 de la Constitucin Poltica permite que la
ley otorgue excepcionalmente funciones judiciales a determinadas autoridades
administrativas, siempre y cuando se trate de materias precisas, como es el caso de la
liquidacin obligatoria.

3.1.2 Funciones de la Superintendencia de Sociedades en la liquidacin obligatoria.

1.

Declarar de oficio o a peticin de parte la liquidacin obligatoria de las sociedades

comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales, que no estn

sujetas a un rgimen especial de intervencin o liquidacin;

529

2.

Emplazar a las personas que se crean con derecho a intervenir en el proceso

liquidatorio;

3.

Fijar trminos, cuanta y forma de la caucin que debe prestar el liquidador para el

ejercicio de sus funciones;

4.

Preparar, cuando a ello hubiere lugar, el auto mediante el cual se designe a los

liquidadores y fije los honorarios correspondientes, as como la forma y perodos de pago

de los mismos;

5.

Proyectar el auto para remover, decretar inhabilidades y rehabilitar a los

administradores de las empresas en proceso de liquidacin obligatoria en los casos

previstos en la ley;

6.

Nombrar y remover al liquidador;

7.

Hacer los anlisis pertinentes para designar y reintegrar total o parcialmente la Junta

Asesora del Liquidador, segn el caso;

8.

Analizar y realizar los trmites pertinentes para aprobar los inventarios del patrimonio

social que deben presentar los Liquidadores en el caso de la Liquidacin Obligatoria;

9.

Adelantar los estudios necesarios para aprobar el avalo de los bienes de que tratan los

artculos 181 y 182 de la Ley 222 de 1995;

530

10. Elaborar la ponencia a efecto de exigir a los Liquidadores la rendicin de cuentas,

cuando a ello hubiere lugar, hacer su anlisis y emitir concepto sobre ellas;

11. Realizar las acciones pertinentes con el fin de decretar las medidas cautelares
necesarias, levantarlas y cancelar los gravmenes, conforme a la ley;

12. Preparar la ponencia tendiente a declarar terminada la liquidacin obligatoria y

disponer el registro de la providencia correspondiente;

13. Convocar a la audiencia, de que trata el artculo 200 de la Ley 222 de 1995, cuando, en
la oportunidad y por las personas a que se refiere la misma norma, se solicite la celebracin
de un concordato, y aprobar los acuerdos a que se llegue, declarar la suspensin del trmite
liquidatorio y poner en vigor las medidas que, de conformidad con el artculo 201 de la
mencionada ley, se adopten;

14. Convocar a la Junta Asesora del Liquidador;

15. Adelantar los estudios necesarios para aprobar los acuerdos a que se llegue por fuera de
la audiencia, con los requisitos del artculo 205 de la Ley 222 de 1995, y disponer su
registro;

16. Vigilar, en lo de su competencia, el cabal cumplimiento de las funciones a cargo de los

Liquidadores;

531

17. Preparar, para su envo al funcionario competente, las copias que acrediten hechos
punibles de conformidad con lo dispuesto en el artculo 212 de la Ley 222 de 1995;

18. Proyectar el auto de calificacin y graduacin de crditos presentados a la liquidacin

obligatoria, conforme al artculo 133 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el 208 de
la misma ley;

19. Autorizar los pagos de obligaciones a cargo de la sociedad concursada, antes de la

providencia de calificacin y graduacin de crditos, conforme a lo establecido en el
numeral 8, del artculo 178 de la Ley 222 de 1995;

20. Cumplir con las funciones previstas en el artculo 178 de la Ley 222 de 1995, para la
Junta Asesora del Liquidador, cuando quiera que por cualquier motivo sta no se encuentre
funcionando;

21. Decidir de plano sobre las solicitudes de exclusin de bienes del patrimonio de la
concursada, en los trminos del pargrafo del artculo 193 de la Ley 222 de 1995;

22. Disponer la expedicin de copias, certificaciones, desglose de documentos y entrega

de ttulos, cuando a ello haya lugar;

23. Ejercer la facultad de inspeccin, a travs de visitas o solicitud de informacin, de

oficio o a solicitud de un interesado, en aquellas sociedades en trmite liquidatorio;

24. Colaborar en las negociaciones previas a la iniciacin de liquidacin obligatoria;

532

25. Efectuar los anlisis y proyectar las providencias requeridas para aceptar el inicio de la
negociacin de un acuerdo de reestructuracin de sociedades en trmite de liquidacin
obligatoria, en los trminos de los artculos 65 y 66 de la Ley 550 de 1999;

26. Efectuar el diagnstico jurdico, contable y financiero de las sociedades que soliciten
admisin a liquidacin obligatoria y proponer las decisiones que correspondan; y,

27. Evaluar los informes de los liquidadores.

3.2 EL LIQUIDADOR
3.2.1 Definicin. Segn la Superintendencia de Sociedades, el liquidador es la persona
que administra el patrimonio social durante el lapso liquidatorio, cuya actividad se
encamina bsicamente a las operaciones conducentes a distribuir el activo neto despus de
pagar el activo social, gozando segn los trminos del artculo 222 del C.Co., de amplias
facultades para ejecutar todos los actos tendientes a la liquidacin de la sociedad, entre
ellos, el de enajenar (nica persona habilitada para tal fin) los activos de la sociedad
(muebles, inmuebles, etc.) 378.
El liquidador, al asumir la direccin de un proceso de liquidacin obligatoria,
automticamente adquiere las calidades necesarias para poder adelantar de manera eficiente
todas las funciones de asignacin legal, las que por su esencia lo convierten en
administrador (artculo 222 de la ley 222/95), pudiendo por lo tanto, ejercer plenamente
los derechos y contraer las obligaciones, naturalmente con las respectivas responsabilidades
y, en representante legal379 para adelantar el procedimiento de cierre de la empresa, si la

378

Ver circular externa de la Superintendencia de Sociedades No.220-69546.

As mismo, es pertinente mencionar que el artculo 116 en concordancia con el 24 de la Ley 222/95 exige
que los liquidadores como representantes legales que son de la nueva entidad que afronta el proceso concursal
de liquidacin obligatoria, promuevan acciones de responsabilidad civil o penal contra los asociados,

379

533

situacin de sta lo amerita. Igualmente por ser un auxiliar de la justicia en los trminos del
numeral 1 del artculo 9 del Cdigo de Procedimiento Civil, debe tener un estrecho vnculo
de colaboracin encauzado a una recta administracin de justicia.
3.2.2 Naturaleza. Mucho ha discutido la doctrina acerca de la naturaleza de las funciones
del liquidador, elaborando varias teoras de las cuales caben distinguir380:
a. La administracin del liquidador deriva del deudor y por ende es un representante suyo.
Se critica a esta postura en que el liquidador no es en realidad un representante del
liquidador, pues no obtiene sus poderes ni deriva sus lmites de aqul. Por el contrario, la
administracin del sndico [lase liquidador] es originaria porque recibe su justificacin de
su fin, cual es, la satisfaccin de los acreedores para la cual ha sido instituida la quiebra
[lase liquidacin]381.
b. El liquidador es un representante de los acreedores. Se critica esta postura porque la
administracin realizada por el liquidador recae sobre el patrimonio del deudor y se limita,
simplemente, a la realizacin de los bienes de la concursada para atender todas y cada una
de las obligaciones a cargo [de la sociedad intervenida]382. Por lo tanto, no se radica en
cabeza del liquidador el derecho sustancial representado en los crditos, ejerciendo ste
funciones simplemente para llevar a la conclusin el trmite concursal.

3.2.3 Designacin.
a. A quin corresponde la designacin

administradores y revisores fiscales y funcionarios de la entidad en liquidacin y, en general, contra cualquier

persona frente a la cual pueda derivarse responsabilidad. Ver oficio de la Superintendencia de Sociedades
No. 441-019571.
380
RICAURTE QUARZ, Manuel Ernesto. El sndico de la quiebra. Tesis de grado. Pontificia Universidad
Javeriana. Bogot, 1974.
381
Ibid.
382
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-32581 de mayo 20 de 2003.
534

La designacin del liquidador corresponde exclusivamente a la Superintendencia de

Sociedades en la providencia que ordena la apertura del trmite liquidatorio; el liquidador
deber estar previamente inscrito en la lista elaborada para tal efecto.
A nivel interno, debido a la organizacin administrativa misma de la Superintendencia de
sociedades, la funcin de designar al liquidador corresponde al Comit de designacin de
los liquidadores, que se estudiar ms adelante.
b. Lista de liquidadores
Para estar inscritos en la lista de liquidadores, los potenciales liquidadores deben elevar una
solicitud a la Superintendencia de Sociedades, acompaada de los documentos exigidos383
la cual deber radicarse en dicha Superintendencia en Bogot o ante las intendencias
regionales de esta entidad. Las correspondientes solicitudes se evalan para verificar que
las personas cumplan con los requisitos que ms adelante se estudiarn, y puede la
Superintendencia, eventualmente, solicitar aclaraciones o documentos adicionales, si se
llega a considerar necesario. En caso de que se soliciten dichas aclaraciones o documentos
y la persona no los suministre dentro de los dos meses siguientes, se entiende que desiste de
la inscripcin, sin perjuicio de que posteriormente vuelva a realizar una nueva solicitud
(Art. 13 del Cdigo Contencioso Administrativo y Art. 8 de la Resolucin 100-003042 de
la Superintendencia de Sociedades).
Una vez evaluadas las solicitudes y por medio de un acto administrativo, el Superintendente
de sociedades autoriza la inscripcin de las personas. A las personas seleccionadas se les
comunica su inscripcin mediante comunicacin enviada a la direccin que conste en los
documentos.

383

Los documentos exigidos varan segn se trate de personas naturales o de personas jurdicas. Estos
documentos se hayan referenciados en el aparte de los requisitos de elegibilidad del liquidador.
535

La lista de liquidadores debe contener: nombre y apellidos de la persona autorizada por el

Superintendente de Sociedades; nmero del documento de identificacin; direccin;
telfono; profesin y rea de actividad econmica en la cual ha acreditado experiencia384.
c. Comit de designacin de liquidadores
Para la evaluacin de la idoneidad de la persona que va a desempear el cargo de liquidador
existe al interior de la Superintendencia de Sociedades el Comit de designacin del
liquidador, ente conformado en Bogot por el Superintendente de Sociedades o un delegado
suyo, quien presidir el comit, el Superintendente delegado para procedimientos
mercantiles y los coordinadores de los grupos de liquidacin obligatoria; en las
intendencias regionales, el comit estar integrado por el intendente, un abogado designado
por ste y el secretario administrativo de los procesos de liquidacin obligatoria385.
Este comit tiene como funciones:

Seleccionar y designar los liquidadores registrados en la lista para atender los

procesos de liquidacin obligatoria que se decreten en la Superintendencia de
Sociedades;

Evaluar la idoneidad de la persona para desempear el cargo de liquidador; para

estos efectos debe tener en cuenta:
a. La experiencia acreditada en el manejo de empresas cuya actividad sea similar o
afn con el objeto social de la sociedad sometida a liquidacin obligatoria. Si las
personas disponibles de la lista no tuvieran esta experiencia se designa como
liquidador a la persona que siga en el orden estricto de lista.

384

Superintendencia de Sociedades. Resolucin 100-003042 del 31 de Octubre de 2002. Artculo 7.

Vase Artculo 9.1.1. de la Resolucin 100- 3042. del 31 de Octubre de 2.002. de la Superintendencia de
Sociedades.
385

536

b.

Para los liquidadores que llevan ms de seis meses de gestin, la evaluacin se

efectuar mediante diligenciamiento del "Formato Anlisis de la Gestin del
Liquidador".

c. La infraestructura tcnica y administrativa que posee la persona natural o jurdica.

d. El conocimiento que la persona tenga acerca de la sociedad sometida a liquidacin
obligatoria, siempre y cuando no se encuentre incursa en alguna de las causales de
inhabilidad establecidas en el artculo 164 de la Ley 222 de 1995386. En el evento en
que la inhabilidad provenga de tener la calidad de acreedor o deudor, deber
acreditar ante la Superintendencia que enerv dicha calidad a travs de cualquier
figura legal.
Este comit se rene previamente al decreto de apertura de la liquidacin obligatoria cada
vez que haya necesidad de designar uno o varios liquidadores. Para estos efectos se realiza
una convocatoria por escrito a cada uno de sus miembros, sealando da y hora de la
reunin y los asuntos a discutir en la misma.
La asistencia a estas reuniones es de carcter obligatorio para sus miembros y las decisiones
se toman por voto unnime.
d. Inscripcin de la designacin
En el mismo auto de apertura del proceso de liquidacin, la Superintendencia de
Sociedades debe ordenar la inscripcin del nombramiento del liquidador en el registro de la
Cmara de Comercio correspondiente (num. 6 Art. 157 y Art. 162 Ley 222/95). En este
sentido, basta la sola expedicin del certificado respectivo para acreditar tal hecho, sin
necesidad de certificaciones adicionales por parte de la Superintendencia de Sociedades.

386

Estas inhabilidades sern estudiadas ms adelante, pero para claridad del tema, el Artculo 164 de la ley
222 de 1995 seala: ARTCULO 164. INHABILIDADES. No podr ser designado liquidador:
1. Quien sea asociado de la entidad en liquidacin, o de alguna de sus matrices, filiales o subordinadas, o
tenga el carcter de acreedor o deudor a cualquier ttulo, de la entidad en liquidacin.
2. Quien ejerza el cargo de revisor fiscal.
537

De acuerdo con la Superintendencia de Sociedades, en el evento de no darse la inscripcin

del liquidador, debe procederse inmediatamente a realizar el nombramiento de un nuevo
liquidador387.
3.2.4 Requisitos de elegibilidad388. Puede ser liquidador cualquier persona natural o
jurdica que cumpla con los requisitos de elegibilidad. Incluso, a juicio del funcionario
competente y si las circunstancias dan mrito para ello, podr designarse liquidador a
cualquiera de los administradores o al representante legal de la entidad deudora, que
previamente a la apertura del trmite estuviere inscrito en la lista de liquidadores que lleva
la Superintendencia de Sociedades (prrafo final del artculo 162 de la Ley 222/95).
Una misma persona natural o jurdica puede ser designada como liquidador en dos o ms
procesos liquidatorios, pero ninguna podr ser designada en ms de cinco sociedades,
directamente o como vinculado o socio de otras personas jurdicas inscritas en la lista de
liquidadores, a menos que se trate de empresas en liquidacin obligatoria que pertenezcan a
un grupo, o sean accionistas entre s, o empresas vinculadas entre s como matrices y
subordinadas. Este lmite no se aplica para las sociedades fiduciarias-liquidadoras a menos
que la persona natural designada para ejecutar el encargo en su nombre, sea liquidador en
mas de cinco (5) sociedades, directamente o como vinculado o socio de otras personas
jurdicas inscritas en la lista de liquidadores.

a. Cuando es persona natural

Poseer ttulo universitario; y,

Tener conocimientos y/o experiencia acreditada en el manejo de empresas.

Para estos efectos, el manejo de las empresas incluye la administracin, liquidacin, control
y/o supervisin o asesora, en el respectivo campo profesional o laboral, de empresas
387

Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-44611 y Concepto 220-69814.

Artculo 163 de la ley 222/95 y Resolucin 100-003042 del 31 de Octubre de 2002 de la Superintendencia
de Sociedades.

388

538

pertenecientes o relacionadas con el sector econmico en el cual considera el aspirante que

puede desempearse como liquidador.
La experiencia en el manejo de empresas implica haber desempeado idneamente cargos
de nivel administrativo, directivo o ejecutivo, demostrando tal desempeo a travs de
certificaciones expedidas por las entidades en las que ha estado vinculado, donde se indique
el tiempo de servicios prestados y se especifiquen las funciones desarrolladas.
La experiencia en liquidacin, control y/o supervisin de empresas, se demuestra con la
certificacin de la entidad nominadora o la copia del acto administrativo o judicial en donde
conste su nombramiento como liquidador, o como funcionario de direccin y manejo en
reas de inspeccin, vigilancia o control; en ambos casos debe indicarse el tiempo de
servicios prestados en dichos cargos.
La experiencia en asesora empresarial, es decir, estudios de viabilidad, recuperacin,
reorganizacin, transformacin o fusin de empresas, se acredita mediante la copia de los
respectivos documentos que demuestren la prestacin de servicios en dicha asesora
empresarial.
La persona natural que cumpla con los requisitos reseados, debe adicionalmente presentar
los documentos sealados por la Superintendencia de Sociedades, los cuales son389:
() 4.1.1. Solicitud de inscripcin y hoja de vida segn formato suministrado
por la Superintendencia de Sociedades.
4.1.2. Descripcin de la infraestructura tcnica y administrativa de que dispondr
la persona para desarrollar la gestin de liquidador.
4.1.3. Fotocopia del documento de identidad.

389

Superintendencia de Sociedades. Resolucin 100-003042 del 31 de Octubre de 2002. Artculo 4.1.

539

4.1.4. Fotocopia de los certificados que acrediten la formacin acadmica y

profesional.
4.1.5. Fotocopia de los certificados que acrediten la experiencia, no inferior a
dos (2) aos, en el sector econmico en el que aspira a desempearse como
liquidador, con indicacin del cargo desempeado, tiempo y funciones
asignadas.
4.1.6 Autorizacin para que la Superintendencia de Sociedades consulte sus
antecedentes sobre comportamiento crediticio en la Central de Informacin del
Sector Financiero (CIFIN) de la Asociacin Bancaria o en cualquier otra central
de riesgos.
4.1.7. Certificado de antecedentes profesionales con una vigencia no superior a
un (1) mes, contado al momento de la presentacin de la solicitud.
4.1.8 Certificado de antecedentes disciplinarios con una vigencia no superior a
un (1) mes, contado al momento de la presentacin de la solicitud.
b. Cuando es persona jurdica

No menos de dos aos de constitucin;

Que tengan dentro de su objeto social la funcin de asesora para la recuperacin,

reorganizacin, transformacin, fusin y/o liquidacin de empresas, lo cual debe ser
acreditado travs del Certificado de existencia y representacin legal expedido por la
entidad competente, con antigedad no superior a quince (15) das;

Informacin precisa y completa de los socios o personas que desarrollarn las funciones
de control sobre la sociedad en liquidacin, as como del administrador, funcionario o
asesor que en su nombre o por su cuenta desarrolle las funciones de liquidador, quien
debe acreditar que cumple igualmente con los requisitos de los liquidadores-personas
naturales. Cualquier cambio de informacin posterior a la solicitud debe ser informado
a la Superintendencia de Sociedades para que sta realice la correspondiente
actualizacin.

540

Adicionalmente a estos requisitos, la Superintendencia de Sociedades ha determinado que

es obligatoria la presentacin de estos documentos390:
() 4.2.1. Solicitud de inscripcin segn formato suministrado por la
Superintendencia de Sociedades.
4.2.2. Descripcin de la infraestructura tcnica y administrativa de que dispondr
la sociedad para desarrollar la gestin de liquidador.
4.2.3. Todos los documentos requeridos () relacionados con las personas
[naturales] que en su nombre o por su cuenta ejecutarn el encargo.
4.2.4. Fotocopia de los contratos, conceptos, estudios u otros documentos que
demuestren la experiencia empresarial, no inferior a dos (2) aos, en el
desarrollo de su objeto social.
4.2.5. Autorizacin para que la Superintendencia de Sociedades consulte los
antecedentes sobre comportamiento crediticio en la Central de Informacin del
Sector Financiero (CIFIN) de la Asociacin Bancaria o en cualquier otra central
de riesgos de la sociedad, sus socios y administradores.
Cuando se trate de sociedades fiduciarias, la resolucin 100-003042 del 31 de Octubre de
2002 indica que stas solo requerirn del certificado reciente de existencia y representacin
legal. En adicin a este requisito, deben las sociedades fiduciarias presentar la solicitud de
inscripcin segn formato suministrado por la Superintendencia de Sociedades y la
descripcin de la infraestructura tcnica y administrativa de la cual dispondr la sociedad
para desarrollar la gestin de liquidador.
3.2.5 Notificacin y aceptacin del cargo. Una vez hecha la designacin sta deber ser
comunicada al liquidador elegido por medio telegrfico precisndole que deber informar
su aceptacin dentro de los cinco das siguientes a la notificacin respectiva.
Si guarda silencio o no acepta, sin tener excusa justificativa, debe ser reemplazado e
iniciarse, dentro de los 10 das siguientes a la terminacin del plazo para aceptar el cargo,
un incidente para su exclusin de la lista de liquidadores, imponindosele una multa de
390

Superintendencia de Sociedades. Resolucin 100-003042 del 31 de Octubre de 2002. Artculo 4.1.

541

hasta 10 salarios mnimos legales vigentes (artculo 9A del Cdigo de Procedimiento

Civil). La exclusin de la lista de liquidadores implica la remocin de la persona afectada
con esta medida de todos los procesos liquidatorios en los que haya sido designado
liquidador.
Cuando hay aceptacin sta se concreta en el momento de la posesin, acto en el que
bajo la gravedad del juramento deber manifestar que no es socio, representante legal o
miembro de la junta directiva de una sociedad que tenga el mismo objeto social que el de la
sociedad concursada e igualmente que no se encuentra inmerso en ninguna de las causales
del artculo 164 de la Ley 222/95391.
3.2.6 Inhabilidad para ser liquidador. La inhabilidad debe ser entendida como una
condicin determinada de una persona que lo torna no apto para desarrollar algn trabajo o
para desempear algn cargo especfico.
En concordancia con ello, la ley 222 ha determinado que es inhbil para desempear el
cargo de liquidador (Art. 164 ley 222/95):
a. Quien sea asociado de la entidad en liquidacin, o de alguna de sus matrices, filiales o
subordinadas, o tenga el carcter de acreedor o deudor a cualquier ttulo, de la entidad en
liquidacin; y,
b. Quien ejerza el cargo de revisor fiscal.
3.2.7 Remuneracin392. Est compuesta por dos clases de honorarios: los provisionales y
los definitivos, que tienen lugar siempre y cuando el liquidador lleve a feliz trmino su
encargo. Cuando el liquidador designado sea cualquiera de los administradores o el
representante legal de la entidad deudora, deja ste de recibir el sueldo que vena
devengando como administrador o representante legal, recibiendo inicialmente los

391
392

Artculo 9 de la Res. 100-003042 del 31 de Octubre de 2002.

Art. 170 de la ley 222/95 y 10 de la Resolucin 100-003042 del 31 de Octubre de 2002.
542

honorarios provisionales de los liquidadores fijados por la Superintendencia de Sociedades,

hasta tanto se establezcan los definitivos393.
a. Honorarios provisionales
Los honorarios provisionales son aquellos que pretenden compensar el esfuerzo que el
liquidador despliega da a da en la bsqueda del objeto de la liquidacin obligatoria.
El artculo 170 de la Ley 222/95 establece que el monto total de los honorarios
provisionales del liquidador sern fijados por la Superintendencia de Sociedades, en la
providencia de apertura del trmite liquidatorio, teniendo en cuenta la naturaleza de la
liquidacin, el activo patrimonial y la complejidad de la gestin.
El activo patrimonial liquidable se establece con base en el balance ms reciente, es decir,
aquel no superior a tres meses contados retroactivamente a partir de la fecha de designacin
del primer liquidador, que est a disposicin de la Superintendencia de Sociedades,
excluyendo del mismo las partidas correspondientes a activos diferidos, valorizaciones y
activos intangibles como, por ejemplo, crdito mercantil, derechos de autor, marcas,
patentes y Know How. Si la Superintendencia no tiene balances recientes de la sociedad en
liquidacin, deben fijarse como honorarios provisionales el valor de un salario mnimo
legal mensual vigente, salvo que el liquidador posteriormente acredite activos por mayor
valor, presentando el Balance y el Estado de Ganancias y Prdidas, debidamente
certificados y dictaminados.
Para determinar el valor de los honorarios provisionales se debe multiplicar por seis (6) el
monto de los honorarios determinado para cada categora de sociedades, definidas en la
Resolucin 100-003042 de octubre de 2002; la siguiente tabla clarificar el monto al cual
puede ascender la remuneracin del liquidador, segn la categora de sociedad a liquidar,
teniendo en cuenta para ello el valor del activo patrimonial liquidable:

393

Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-44611.

543

CATEGORI
Categora A: Sociedades con recursos
insuficientes. Se entienden por tales, aquellas que
de conformidad con lo dispuesto en el pargrafo
del artculo 1 del Decreto 850 del 30 de abril de
2002 no tienen activos o que, en caso de existir,
stos una vez avaluados en los trminos del
artculo 181 de la Ley 222 de 1995, no superan la
suma de ciento sesenta y ocho (168) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.
Categora B: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superiores a ciento sesenta y ocho
(168) salarios mnimos legales mensuales
vigentes y hasta setecientos (700) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.
Categora C: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a setecientos (700) salarios
mnimos legales mensuales y hasta mil quinientos
(1.500) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.
Categora D: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a mil quinientos (1.500)
salarios mnimos legales mensuales y hasta dos
mil quinientos (2.500) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
Categora E: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a dos mil quinientos (2.500)
salarios mnimos legales mensuales y hasta cinco
mil (5.000) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.
Categora F: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a cinco mil (5.000) salarios
mnimos legales mensuales y hasta diez mil
(10.000) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.
Categora G: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a diez mil (10.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes y hasta
veinte mil (20.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
Categora H: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a veinte mil (20.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes y hasta
cuarenta mil (40.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
Categora I: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a cuarenta mil (40.000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes y
hasta ochenta mil (80.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.
Categora J: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a ochenta mil (80.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes y hasta

HONORARIOS PROVISIONALES
Tienen derecho a recibir el subsidio a los
liquidadores.

La tarifa de honorarios provisionales ser de uno

punto cinco (1.5) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
La tarifa de honorarios provisionales ser de dos
(2) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

La tarifa de honorarios provisionales ser de tres

(3) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

La tarifa de honorarios provisionales ser de

cinco (5) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.
La tarifa de honorarios provisionales ser de diez
(10) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

La tarifa de honorarios provisionales ser de

quince (15) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.
La tarifa de honorarios provisionales ser de
veinte (20) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.
La tarifa de honorarios provisionales ser de
veinticinco (25) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
La tarifa de honorarios provisionales ser de
treinta (30) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.
544

ciento sesenta mil (160.000) salarios mnimos

legales mensuales vigentes.
Categora K: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a ciento sesenta mil (160.000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

La tarifa de honorarios provisionales ser de

treinta y cinco (35) salarios legales mensuales
vigentes.

Los honorarios provisionales deben pagarse como gastos de administracin de la

liquidacin, entendiendo por tales los estrictamente necesarios para atender las
erogaciones que demande el cumplimiento expedito, efectivo y eficiente del objeto del
trmite liquidatorio394.
Para el pago efectivo de los honorarios provisionales es obligatorio que el liquidador
acredite ante la Superintendencia de Sociedades el cumplimiento de la etapa procesal
correspondiente, determinadas por la Resolucin 100-003042 de Octubre de 2002395 y
obtenga del juez del proceso la previa autorizacin. En todo caso, el valor de los honorarios
provisionales no puede en ningn caso superar el valor calculado de los honorarios
definitivos. En caso de ser superiores, debe el liquidador solicitar su revisin a la
Superintendencia de Sociedades.
Las etapas procesales mencionadas son:

PRIMERA ETAPA. La aprehensin de los libros oficiales, presentacin del

cronograma de actividades (el cual debe contener como mnimo el plazo en que se
considere se lograr la liquidacin y el correspondiente a cada etapa del proceso, y las
principales medidas y gestiones a realizar en las diferentes reas de la empresa y el
plazo de ejecucin de las mismas), constitucin de la caucin previa y copia de las
publicaciones y constancia de la emisora donde se difundi oportunamente el edicto de
emplazamiento; para esta etapa se autoriza a pagar el 20% del total de los honorarios
provisionales calculados en la providencia de apertura del trmite liquidatorio;

394
395

Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-56281de noviembre 12 de 2002.

Superintendencia de Sociedades. Resolucin 100-003042 del 31 de Octubre de 2002. Artculo 11.1.
545

SEGUNDA ETAPA. La presentacin y aprobacin del inventario; para esta etapa se

autoriza a pagar el 30% del total de los honorarios provisionales calculados en la
providencia de apertura del trmite liquidatorio; y,

TERCERA ETAPA. La presentacin y aprobacin del avalo del inventario; para esta
etapa se autoriza a pagar el 50% restante del total de los honorarios provisionales
calculados en la providencia de apertura del trmite liquidatorio, siempre y cuando con
este ltimo porcentaje no se exceda el valor del clculo de honorarios definitivos.

La autorizacin previa del juez del proceso hace referencia a la providencia expedida de
oficio por la Superintendencia de Sociedades mediante la cual se autoriza el pago de los
honorarios provisionales, siguiendo las reglas expuestas.
b. Honorarios definitivos396
El clculo de los honorarios definitivos corresponde a la Superintendencia de Sociedades,
entidad que, de oficio, los fija en la providencia que aprueba el avalo de bienes, teniendo
en cuenta la naturaleza y las caractersticas de la liquidacin, la complejidad de la gestin,
el cumplimiento que el liquidador haya dado a las etapas procesales mencionadas y el valor
del activo patrimonial liquidable, que para este efecto est compuesto por el valor de los
bienes avaluados (excluyendo las cuentas que representen activos intangibles tales como
crdito mercantil, derechos de autor, marcas, patentes, know how, etc., pues estos activos
son tenidos en cuenta por su valor de enajenacin al momento de la liquidacin de
honorarios definitivos), ms el valor de los activos enajenados que no requirieron avalo y
los valores efectivamente recuperados.
El clculo de los honorarios definitivos tiene como finalidad principal la constitucin, por
parte del liquidador, de la provisin respectiva. La Superintendencia de Sociedades puede
autorizar el pago de honorarios con cargo a dicha provisin.

396

Superintendencia de Sociedades. Resolucin 100-003042 del 31 de Octubre de 2002. Artculos 12 y 13.

546

Los honorarios definitivos se liquidan por la Superintendencia de Sociedades, previa

aprobacin de las cuentas finales de gestin del liquidador y con cargo a la provisin
mencionada, cuando se termine el proceso de liquidacin, se acepte la renuncia del
liquidador o se le remueva de su cargo. En el evento en que el liquidador sea removido por
incumplimiento grave en sus funciones, no tendr derecho al pago de honorarios
definitivos 397.
CATEGORI
Categora A: Sociedades con recursos
insuficientes. Se entienden por tales, aquellas que
de conformidad con lo dispuesto en el pargrafo
del artculo 1 del Decreto 850 del 30 de abril de
2002 no tienen activos o que, en caso de existir,
stos una vez avaluados en los trminos del
artculo 181 de la Ley 222 de 1995, no superan la
suma de ciento sesenta y ocho (168) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.
Categora B: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superiores a ciento sesenta y ocho
(168) salarios mnimos legales mensuales
vigentes y hasta setecientos (700) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.
Categora C: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a setecientos (700) salarios
mnimos legales mensuales y hasta mil quinientos
(1.500) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.
Categora D: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a mil quinientos (1.500)
salarios mnimos legales mensuales y hasta dos
mil quinientos (2.500) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
Categora E: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a dos mil quinientos (2.500)
salarios mnimos legales mensuales y hasta cinco
mil (5.000) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.
Categora F: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a cinco mil (5.000) salarios
mnimos legales mensuales y hasta diez mil
(10.000) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.
Categora G: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a diez mil (10.000) salarios

HONORARIOS DEFINITIVOS
Tienen derecho a recibir el subsidio a los
liquidadores.

Hasta el once por ciento (11%) del valor del

activo patrimonial liquidable.

Hasta el siete punto cinco por ciento (7.5%) del

valor del activo patrimonial liquidable.

Hasta el seis por ciento (6%) del valor del activo

patrimonial liquidable.

Hasta el tres punto ocho por ciento (3.8%) del

valor del activo patrimonial liquidable.

Hasta dos punto tres por ciento (2.3%) del valor

del activo patrimonial liquidable.

Hasta el uno punto treinta y cinco por ciento

(1.35%) del valor del activo patrimonial

397

ISAZA UPEGUI, lvaro. La Liquidacin Obligatoria como sustituto del proceso de quiebra. En: Revista
de la facultad de derecho y ciencias polticas, 96 de 1996.
547

mnimos legales mensuales vigentes y hasta

veinte mil (20.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
Categora H: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a veinte mil (20.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes y hasta
cuarenta mil (40.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
Categora I: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a cuarenta mil (40.000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes y
hasta ochenta mil (80.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.
Categora J: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a ochenta mil (80.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes y hasta
ciento sesenta mil (160.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.
Categora K: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a ciento sesenta mil (160.000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

liquidable.
Hasta cero punto ocho por ciento (0.8%) del valor
del activo patrimonial liquidable.

Hasta el cero punto cinco por ciento (0.5%) del

valor del activo patrimonial liquidable.

Hasta el cero punto treinta y cinco por ciento

(0.35%) del valor del activo patrimonial
liquidable.
Hasta el cero punto uno por ciento (0.1%) del
valor del activo patrimonial liquidable, sin
exceder de un mil (1000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

Estas tarifas podrn ser incrementadas hasta en un veinticinco por ciento (25%) si la
liquidacin se termina durante los primeros 18 meses siguientes a la fecha de posesin del
primer liquidador; y hasta en un quince por ciento (15%) si la liquidacin se termina
durante los dos aos siguientes contados a partir de la posesin del primer liquidador.
En caso de que el proceso de liquidacin haya sido adelantado por varios liquidadores, los
incrementos mencionados pueden reconocerse a favor del liquidador que a partir de su
posesin concluya la liquidacin dentro de los trminos sealados, siempre y cuando
durante su gestin haya tenido que practicar el avalo de los activos, actualizar los libros
contables y elaborar los estados financieros de ejercicios anteriores a la apertura del trmite
liquidatorio, solucionar situaciones complejas tales como pasivo pensional a cargo de la
sociedad, adelantar los trmites correspondientes a conmutacin pensional, solucionar
conflictos laborales, atender graves problemas de liquidez de la empresa o adelantar
acciones administrativas o judiciales, entre otras actuaciones.
Al valor liquidado por concepto de honorarios definitivos se deduce el monto de los
honorarios que hubiere recibido el liquidador o liquidadores a ttulo de honorarios
548

provisionales y los pagados con cargo a la provisin de honorarios definitivos, autorizados

previamente por la Superintendencia de Sociedades.
c. Subsidio a los liquidadores
El subsidio a los liquidadores se paga a aquellos auxiliares de la justicia que demuestren
que las sociedades en las cuales fueron designados para dicho cargo no tienen activos o
que, en caso de existir stos, una vez avaluados, no superen la suma de 168 salarios
mnimos legales mensuales vigentes; es decir, son beneficiarios de este subsidio los
liquidadores de las sociedades calificadas en la categora A.
Para recibir el subsidio, el liquidador deber acreditar los supuestos mencionados ante la
Superintendencia de Sociedades, mediante balance debidamente suscrito por contador y
revisor fiscal, si lo hubiere.
Una vez el Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles constate el
cumplimiento de los supuestos fcticos para que haya lugar al subsidio, se solicita por
escrito al Secretario General de la Superintendencia de Sociedades la expedicin del
correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, indicando en dicha solicitud el
valor del subsidio y cmo se cancelar el mismo en forma proporcional mensualmente. El
monto total del subsidio en ningn caso puede ser superior a 10 salarios mnimos legales
mensuales vigentes, por cada proceso liquidatorio en total.
Una vez recibida la mencionada solicitud, el Secretario General de esta entidad procede a
verificar la existencia de recursos para pagar el valor del subsidio solicitado. En caso de ser
procedente, se expide el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal con cargo al
rubro que para este propsito maneja la Superintendencia de Sociedades dentro de su
presupuesto de funcionamiento, el cual ser remitido al Delegado para los Procedimientos
Mercantiles.

549

Slo cuando el Delegado para los Procedimientos Mercantiles reciba el respectivo

certificado de disponibilidad presupuestal, podr proferir la providencia a travs de la cual
se reconozca el valor del subsidio y cmo se cancelar el mismo en forma proporcional
mensualmente.
En firme la aludida providencia, el liquidador puede presentar las cuentas de cobro que
sean del caso, con el propsito de que, previo a su pago, se evale la gestin del auxiliar de
la justicia, constatando el cumplimiento de las diferentes etapas procesales.
Si no hay reparo a la gestin del liquidador, el Superintendente Delegado para los
Procedimientos Mercantiles remitir al Grupo de Presupuesto de la Superintendencia de
Sociedades la cuenta de cobro, acompaada de una certificacin donde conste el
cumplimiento de las funciones del liquidador, con el fin de que se contine el trmite de
pago.
3.2.8 La Caucin. La caucin prestada por el liquidador tiene como finalidad responder
por la gestin y los perjuicios que puede llegar a ocasionar en el desarrollo de la labor a los
acreedores, asociados, terceros o la entidad deudora398.
La caucin es un requisito de contenido sustancial para la permisibilidad operativa del
liquidador y consiste en una pliza de manejo individual, otorgada por el liquidador y
expedida por Compaa de Seguros debidamente certificada, a travs de la cual ste
garantiza, en el caso de ser necesario, la reparacin o compensacin de los perjuicios que,
como consecuencia de una deficiente gestin, pueda causar.

Por ley los trminos, cuanta y forma debern ser fijados por la Superintendencia de
Sociedades al hacer la designacin respectiva, aspectos que, acorde a las circunstancias

398

Superintendencia de Sociedades. Concepto 220 98695. Publicado en Noviembre 11 de 1999.

550

evolutivas, podrn igualmente ser objeto de reajuste, de acuerdo con lo previsto en el

Cdigo de Procedimiento Civil (artculo 165 de la Ley 222/95).

Para efectos de fijar la caucin, la Superintendencia mira la naturaleza y caractersticas de

la liquidacin, as como la complejidad de la gestin. Igualmente, comprueba otros factores
tales como carga pensional y si el liquidador debe iniciar trmites de conmutacin
pensional; la existencia de sindicatos; liquidez de la empresa y el estado y clase de los
bienes que conforman el activo del deudor; la clase y complejidad de las acciones
administrativas o judiciales que deba adelantar el liquidador399.

De acuerdo a tales criterios, la Superintendencia de Sociedades ordenaba, a noviembre 11

de 1999, prestar la caucin en un porcentaje que alcanza al 0.3% del total de los activos de
la sociedad deudora400.

3.2.9 Funciones y deberes. El artculo 166 de la Ley 222 de 1995, establece las funciones
que debe cumplir el Liquidador en el ejercicio de su cargo.

Con el fin de permitir el pleno cumplimiento del encargo que se le encomienda, el

liquidador est investido de amplsimas facultades401.

399

Superintendencia de Sociedades. Concepto 220 98695. Publicado en Noviembre 11 de 1999.

Superintendencia de Sociedades. Concepto 220 98695. Publicado en Noviembre 11 de 1999.
401
ISAZA UPEGUI. Op. cit., p. 156-157. El autor lvaro Isaza, agrupa las funciones del Liquidador de la
siguiente manera:
1.- La de Administracin: consistente en la elaboracin del inventario, conservacin y enajenacin de los
activos que conforman el patrimonio a liquidar, promocin de las acciones de responsabilidad contra los
asociados, administradores, revisores fiscales y funcionarios de la entidad y todas aquellas relacionadas con la
atencin a la contabilidad del deudor y de sus archivos. (Dentro de esta categora de funciones el autor incluye
las contenidas en los numerales 1, 3, 4, 7, 10, 11,12,14 y 15 del artculo 166 trascrito anteriormente) ;
2.- La de Gestin: Encauzada a la recuperacin de los bienes y dineros que por cualquier circunstancia deben
ingresar al activo a liquidar, bien sea que correspondan al capital suscrito y no pagado en su integridad, o, a
los que constituyan prestaciones accesorias aportaciones suplementarias. (El autor en sta categora incluye
los numerales 2, 8, 9, 14 y 15 del artculo 166 de la ley 222/95).
400

551

Es importante sealar que de conformidad con el artculo 22 de la Ley 222 de 1995, el

Liquidador es considerado como un rgano de administracin de la sociedad. Por esta
razn, la ley le asigna las funciones propias del representante legal, debido a que desde su
nombramiento, debe comenzar a actuar en nombre de la sociedad y en general, debe
cumplir las funciones que estaban en cabeza del representante.

No obstante lo anterior, la funcin principal del Liquidador consiste en pagar los pasivos
del deudor, de conformidad con el orden de prelacin establecido en la providencia de
graduacin y calificacin de crditos402. Para estos efectos, deber presentar a
consideracin de la Junta Asesora -rgano al cual nos referiremos ms adelante en este
documento- un plan de pago de las obligaciones.

Con este propsito, el Liquidador deber administrar los negocios del deudor, recaudar sus
acreencias y realizar sus bienes.

A. Deberes accesorios del liquidador. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la ley le

confiere una serie de deberes accesorios, encaminados al cumplimiento de dicha funcin
principal, entre los cuales debemos sealar los siguientes:

i. Deberes de administracin de los bienes y negocios del deudor:

3.- La de Pago: Encaminadas a atender la cancelacin del pasivo externo observando el orden de prelacin
establecido en la providencia de graduacin y calificacin de crditos. Para tal fin deber presentar a la
consideracin de la Junta Asesora un plan de pagos. (Dentro de este punto ubica los numerales 8 y 16 del
artculo 166 de la Ley 222/95).
402

Ley 222 de 1995. Artculo 166, numeral 8.

552

Elaborar el inventario de los activos del deudor. conformado por la totalidad de los
activos, excepto los bienes inembargables y los derechos personalsimos e
intransferibles del deudor.

Promover acciones de responsabilidad civil o penal, en contra de cualquier persona de

la cual pueda deducirse responsabilidad.

Continuar con la contabilidad del deudor o reconstruir la contabilidad e iniciar la

contabilidad de la liquidacin, si es del caso403.

Realizar, con la aprobacin previa de la Junta Asesora, los castigos contables de activos
que resulten pertinentes.

ii. Deberes de conservacin del patrimonio:

Ejecutar todos los actos que tiendan a facilitar la preparacin y realizacin de una
liquidacin del patrimonio rpida y progresiva.

Ejecutar los actos necesarios para la conservacin de los activos del deudor.

Mantener y conservar los activos del deudor.

Solicitar a la Superintendencia de Sociedades, el decreto y prctica del secuestro

provisional de los bienes que constituyen el patrimonio del deudor.

Intentar con autorizacin de la Junta Asesora, todas las acciones necesarias para la
conservacin y reintegracin de los bienes que conforman el patrimonio del deudor, lo
mismo que atender y resolver las solicitudes de restitucin de los bienes que deban
separarse del mismo patrimonio.

iii. Deber de rendicin de cuentas:

403

A ttulo de antecedente consideramos conveniente precisar que, contrario a lo que ocurra en la quiebra, en
la liquidacin obligatoria el liquidador debe continuar con la contabilidad del deudor, siempre que sta est
debidamente registrada y con los libros al da, ya que, de no ser as, segn lo establecido en el numeral 5 del

553

Exigir cuentas comprobadas de su gestin a los liquidadores anteriores y a los

secuestres designados en los juicios que se incorporen a la liquidacin.

Rendir cuentas comprobadas de su gestin.

Este ltimo deber est plenamente justificado y cobra gran importancia debido a las
"amplsimas" facultades de las que est investido el Liquidador, es decir, en
contraprestacin a sus facultades, el Liquidador debe rendirle cuentas a la Asamblea
General de Accionistas o a la Junta de Socios, segn sea el caso404, anualmente, a ms
tardar el 31 de Marzo y/o al trmino de la gestin405.

La rendicin de cuentas slo se entiende cumplida con la presentacin de los estados de

liquidacin junto con sus notas, bajo el sistema de efectivo, estados financieros bsicos,
junto con sus notas, por el sistema de causacin y una Memoria detallada de las actividades
realizadas durante el perodo sobre el cual se rinden las cuentas, explicados a continuacin:

1.- Los estados de liquidacin: Deben incluir un informe sobre la gestin realizada por el
liquidador en el desarrollo de la realizacin de activos y cancelacin de pasivos. Las
respectivas notas explicativas sobre los hechos ms relevantes, tanto en la venta de activos
no consumibles, como en el pago del pasivo externo, con observancia de la prelacin de
crditos establecida en la providencia de graduacin y calificacin de los mismos.

artculo 166 de la Ley 222 de 1995 se le asigna al liquidador la obligacin de reconstruir la informacin
contable, o, en su defecto, iniciar una nueva.
404

De conformidad con la Circular externa de la Superintendencia de Sociedades No. 21 de Noviembre 5 de

1997, excepcionalmente, en los casos de remocin o renuncia, el Liquidador tendr un trmino de 30 das
para hacer entrega del acta donde conste el informe detallado de su gestin al igual que la sntesis de las
cuentas tcnicamente comprobadas.
405
Ley 222 de 1995. Artculo 168. ISAZA UPEGUI. Ob. cit., p. 158.
554

2.- Los estados financieros bsicos: Entre estos el Balance General, Estado de Resultados,
Estado de Cambios en el Patrimonio, Estado de Cambios en la Situacin Financiera y el
Estado de Flujo de Efectivo, cada uno de estos con sus correspondientes notas explicativas.

3.- Memoria de las actividades: Tiene por objeto ilustrar a la Asamblea o a la Junta, de
manera pormenorizada, sobre las diversas gestiones realizadas por el Liquidador en
desarrollo de su funcin. Tambin hace referencia a la elaboracin del inventario de los
bienes del deudor, a la enajenacin de los bienes consumibles, al levantamiento de pruebas
contra los administradores que perjudicaron a la sociedad que se est liquidando y la
evaluacin de la viabilidad de interponer la accin de simulacin contra los actos
celebrados por el deudor en detrimento del patrimonio de la compaa406.

Dichos documentos contables debern estar certificados por el Liquidador, un contador

pblico y el revisor fiscal si lo hubiere, y debern estar preparados y presentados de
conformidad con las normas reglamentarias y tcnicamente aceptadas.

El informe de la gestin debe ser revisado previamente por la Junta Asesora, luego de lo
cual ser presentado ante la Superintendencia de Sociedades. Dicha entidad podr hacer las
objeciones del caso.

Conforme al Artculo 169 de la Ley 222 de 1995 estas cuentas deben ponerse a disposicin
de los acreedores y socios como mnimo diez das previos a la fecha de realizacin de la
respectiva reunin de informe anual, con el objeto de que puedan hacer valer sus derechos
con la revisin, objeciones en caso de falsedad, inexactitud, error grave o por cualquier otra
causa que pueda atentar contra su veracidad. Dichas objeciones sern decididas por la
Superintendencia de Sociedades mediante el trmite de un incidente, sin que se suspenda la

406

Circular externa de la Superintendencia de Sociedades No. 19 del 31 de Octubre de 1997.

555

liquidacin. En todo caso, la Superintendencia aprobar las cuentas que no fueren

objetadas407.

B. Facultades adicionales. Como habamos mencionado anteriormente, el Liquidador es el

nuevo representante legal del deudor. Para facilitar su labor, la ley le otorg facultades para
transigir, comprometer, novar, conciliar o desistir judicial o extrajudicialmente, siempre
que no se afecte la igualdad de los acreedores de acuerdo con la Ley y est previamente
facultado por la Junta Asesora408.

3.2.10 Cesacin de funciones. El Liquidador deja de ejercer sus funciones en los casos
establecidos en la Ley409.

Las causales de cesacin de funciones se refieren a circunstancias de facto que impiden el

cumplimiento de las funciones por parte del Liquidador, como en caso de muerte (si es
persona natural) o disolucin (si es persona jurdica) del Liquidador; a sanciones por
incumplimiento o cumplimiento indebido de las funciones por parte del mismo o por
renuncia del Liquidador debidamente aceptada.

Las causales de cesacin de funciones de carcter sancionatorio se refieren a la remocin

del Liquidador y a los casos en los que se niegue a prestar caucin o a reajustarla de
conformidad con las disposiciones legales.

En cuanto a la remocin es importante sealar que sta podr ser de oficio o a peticin de la
Junta Asesora y slo tendr lugar en los casos en los que se le demuestre efectivamente un
407

Esta providencia no tiene recurso. Ley 222 de 1995. Artculo 169.

Ley 222 de 1995. Artculo 166. Pargrafo.
409
Ley 222 de 1995. Artculos 171 y 172.
408

556

incumplimiento grave del Liquidador en el desarrollo de sus funciones. El procedimiento

de remocin es bastante expedito, pues la Ley le concede un plazo de slo cinco das a
partir de la solicitud para que el Liquidador presente su defensa.

Finalmente, la Ley establece como sancin la prdida por parte del Liquidador de sus
honorarios en caso de que se haga efectiva la remocin.

3.2.11 Acciones procedentes contra el liquidador. Como lo mencionamos anteriormente,

el Liquidador es considerado como administrador del deudor en razn a que es l quien
debe dirigir la sociedad a partir de su nombramiento, por ello, al asignrsele funciones
encaminadas a tal fin resulta normal y lgico que, de no observar ste un comportamiento
basado en la buena fe, la lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios, se
convierta en sujeto pasivo de la accin social de responsabilidad consagrada en el artculo
25 de la Ley 222 de 1995.

Las acciones contra el Liquidador caducan en un trmino de cinco aos, contados a partir
de la cesacin de sus funciones y se promovern ante la justicia ordinaria de conformidad
con las disposiciones legales vigentes410.

3.2.12 Responsabilidad.
A. Responsabilidad civil.
El artculo 167 de la Ley 222de 1995 seala que el Liquidador responder ante el deudor,
asociados, acreedores y terceros y si fuere el caso ante la entidad deudora, por el patrimonio
que recibe para Liquidar.

410

Ley 222 de 1995. Artculo 167 inciso final.

557

Para todos los efectos legales, los bienes inventariados y el avalo de los mismos realizado
conforme a las normas previstas, determinarn los lmites de tal responsabilidad.

Por el contrario, la responsabilidad que le incumbe por los perjuicios que ocasione por
violacin o negligencia en el cumplimiento de sus deberes a las mencionadas personas, ser
ilimitada. En estos casos, el Liquidador ser responsable tanto por accin como por
omisin. Dichas acciones debern interponerse ante la justicia ordinaria.

B. Responsabilidad penal.
Existen igualmente posibilidades para que sobre el Liquidador recaiga una responsabilidad
de ndole penal cuando por sus actuaciones se tipifique una conducta punitiva, como por
ejemplo cuando suministre datos contrarios a la realidad y ordene, tolere, haga o encubra
falsedad en los inventarios remitidos a la Superintendencia de Sociedades411, entre otros.

En conclusin el Liquidador es responsable de todas las irregularidades jurdicas, contables,

econmicas y administrativas en las que incurra durante el desarrollo del proceso y por
ende es susceptible de que en su contra se ejerciten las acciones respectivas.

3.3 LA JUNTA ASESORA DEL LIQUIDADOR

Es un rgano colegiado, elegido por la Superintendencia de Sociedades cuya funcin

principal es asesorar y fiscalizar la gestin del liquidador, por lo cual tiene facultades de
administracin y revisin de cuentas412. Dicha eleccin tendr lugar en la providencia de

411

Circular externa No. 22 del 6 de Noviembre de 1997

Superintendencia de Sociedades. Mdulo I, Gua prctica de la Liquidacin Obligatoria, Captulo: La junta
asesora. P.1. Octubre 2001.

412

558

apertura del trmite o antes de que precluya el trmino para que los acreedores se hagan
parte413.

3.3.1 Miembros. La Junta Asesora encuentra su importancia y justificacin en la calidad de

sus integrantes. Dicha Junta deber estar conformada por los siguientes interesados en el
proceso, y sus respectivos suplentes que debern representar los mismos intereses que el
principal:

Un representante de las entidades pblicas acreedoras;

Un representante de los trabajadores acreedores;

Un representante de las entidades financieras acreedoras;

Un representante de los acreedores con garanta real que no sean entidades financieras;

Un representante de los socios;

Dos representantes de los acreedores quirografarios414.

Sus miembros pueden ser tanto personas naturales como jurdicas, de derecho pblico o
privado, stas ltimas asistidas por su representante legal, principal o su suplente o por
quien designe los Estatutos, en concordancia con lo establecido por los artculos 196, 310,
326, 358 y 440 del Cdigo de Comercio. De conformidad con dichas disposiciones legales,
la representacin es indelegable debido a que se supone la imposibilidad para ste de
designar un apoderado o mandante que represente los intereses del rango o clase de
acreedores en la junta asesora del liquidador415.

413

FONSECA RAMOS. Op. cit., p. 385.

Ley 222 de 1995, Artculo 173.
415
Superintendencia de Sociedades, Mdulo I. p. 7. 2.001.
414

559

En cuanto a las personas jurdicas de naturaleza pblica, no opera la tesis expuesta

anteriormente, en vista del rgimen especial que las cobija en relacin a este tema, al igual
como sucede con las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia
Bancaria.

De la misma manera, en los casos de participacin en la Junta Asesora de acreedores que

hubieran realizado la presentacin de su crdito por medio de un apoderado judicial, la
Superintendencia de Sociedades considera que la representacin no podr ser delegada en
el apoderado, sin que se desborden los lmites del poder conferido416. Tampoco podrn los
acreedores otorgar poder a una persona para que los represente en una reunin de la Junta
ya que en ese caso los reemplazar el suplente.

La Ley seala las siguientes reglas supletivas en caso de que exista algn conflicto o
impedimiento al momento de la integracin de la Junta:

Cuando no exista algn representante de alguna de las categoras establecidas en el

Artculo 173 de la Ley 222 de 1995, la designacin podr recaer sobre un miembro
de cualquiera de las otras.

Ante la imposibilidad de integrar la Junta Asesora o de que inicie su

funcionamiento, el legislador previ que la Superintendencia de Sociedades realice
dichas funciones temporalmente, siempre y cuando a la solicitud se acompaen las
pruebas que acrediten los intentos previos de integracin de la misma por parte del
interesado...417, a travs de prueba siquiera sumaria418.

416

Superintendencia de Sociedades, Mdulo I. p. 8. 2.001.

Ibid., p. 3.
418
La prueba sumaria es aquella prueba que permite llevar al juez al convencimiento de un hecho, pero que
no ha sido controvertida o debatida an por la parte contra quien se pretende hacer valer. Superintendencia
de Sociedades. Mdulo II, Satisfaccin de acreencias, 2.002. p. 19.
417

560

Los suplentes de los acreedores, son personales de sus principales, por lo cual
nicamente surge su responsabilidad, cuando el principal se ausenta temporal o
definitivamente, permitindose de sta manera la consolidacin del qurum
necesario para la toma de decisiones vlidas.

Los suplentes de los miembros principales pertenecen al mismo rengln del

principal y por lo tanto, representan la misma categora de crditos.

Los suplentes solo tienen voto dentro de las deliberaciones de la misma cuando
actan en reemplazo de su principal419.

La Superintendencia de Sociedades tiene la posibilidad de remover a los miembros

de la Junta Asesora420 cuando existan causales justificadas para ello. De sta manera
asegura su adecuado funcionamiento y la imparcialidad en sus decisiones.

Por va de ejemplo, nos referimos a la decisin tomada por la Superintendencia de

Sociedades en el proceso de liquidacin obligatoria al que se someti a la Cervecera Ancla
S.A., en la que entre los miembros de la Junta Asesora se encontraban dos entidades que
representaban, la primera, a las instituciones financieras y, la segunda, a los acreedores
quirografarios, los que a su vez eran beneficiarios de fideicomisos, es decir, ostentaban una
doble calidad.

419

Superintendencia de Sociedades. Mdulo I. P. 6. 2.002.Los miembros suplentes simplemente tienen una

expectativa de tener voto dentro de la junta asesora, pues su vocacin es la de asistir cuando no asista el
principal, caso en el cual tienen el derecho y la obligacin de estar presentes, a efectos de integrar el qurum
necesario para tomar las decisiones a que haya lugar... La suplencia personal se explica en razn del inters
que representa el rengln designado dentro de la junta y en la medida en que se presente la ausencia del
principal, pues uno y otro representan el mismo inters; por ende es forzoso concluir que quien como
representante principal se excusa, no podr delegar lo delegado en l, pues por ministerio de la ley se impone
que en tal evento deba actuar el suplente, ya que de lo contrario se hara nugatoria la existencia de la suplencia
personal.
420

Ley 222 de 1995. Artculo 176.

561

Esta circunstancia gener un evidente y real conflicto de intereses debido a que como
miembros de dicha Junta deban decidir (en virtud del numeral 12 del Artculo 178 de la
Ley 222 de 1995) sobre ciertos bienes que solicitaba el vocero de los fideicomisos.

Al respecto la Superintendencia concluy que lo anterior implicaba un evidente conflicto

de intereses toda vez que a los miembros citados los beneficiaba un concepto favorable
sobre la devolucin de los bienes que solicitaba el vocero de los fideicomisos Lo anterior
llevar a que esta Superintendencia remueva de sus cargos a las personas citadas haciendo
uso de la facultad con el claro propsito de garantizar un adecuado funcionamiento de la
junta asesora del liquidador y por sobre manera procurar que sus decisiones sean
imparciales421.

3.3.2 Funcionamiento.
A. Formalidades.
La Junta elige, de entre sus miembros, un presidente y un secretario. Las reuniones debern
efectuarse en el domicilio del deudor, en el lugar, fecha y hora que se indique en el aviso de
convocatoria.

B. Qurum, convocatorias y mayoras.

La convocatoria se har por cualquier medio escrito y con una antelacin no inferior a tres
das hbiles a la fecha de la reunin, existiendo excepcin al respecto cuando en cualquier
evento se encuentren reunidos la totalidad de sus integrantes y decidan consolidarse en
sesin extraordinaria.

421

Auto de la Superintendencia de Sociedades No. 440-13328. 1999/10/11. Proceso de liquidacin obligatoria

de la Cervecera Ancla S.A.
562

La Junta delibera y decide vlidamente con el voto favorable de la mayora de sus

integrantes reunidos en sesin. La validez de las decisiones tomadas en las reuniones
depende de que versen, generalmente, sobre el objeto sealado en la convocatoria y de que
se adopten con el voto de la mayora absoluta de sus miembros422.

En cuanto a las mayoras es importante tener en cuenta que se ha establecido un mnimo de

integrantes de la Junta para que sta pueda entrar a sesionar, dicho nmero es el equivalente
a la mitad ms uno de sus integrantes, independientemente de que asistan o no a la
reunin423.

Si reunida la Junta no se logra la mayora requerida para adoptar una decisin vlida
corresponde a la Superintendencia de Sociedades dirimir las diferencias y, en concordancia,
proferir la determinacin que a bien tenga.

C. Clases de reuniones.
Las clases de reuniones de la Junta Asesora son tres:

a) Por derecho propio u ordinarias: No requieren convocatoria porque la ley ha

establecido cundo deben estas realizarse424.

b) Extraordinarias: El liquidador, el presidente de la Junta, la Superintendencia de

Sociedades o tres de sus miembros donde uno acte como principal, estn en la
capacidad de convocar a esta clase de reunin.
422

Para que la junta asesora del liquidador pueda sesionar, deliberar y decidir vlidamente, se requiere el
voto favorable de la mayora de su integrante que como ya se anot son siete por lo que la mayora requerida
para decidir se logra con el voto afirmativo de cuatro de sus integrantes. Superintendencia de Sociedades,
Mdulo I, Gua prctica de la liquidacin obligatoria, 2.001. p. 10.
423
Superintendencia de Sociedades. Mdulo I. 2.001. p. 10.
563

Se diferencia de la anterior en que se convocan por un motivo o fin especfico que debe
tratarse de manera urgente y exige, para su vlida realizacin, de la respectiva convocatoria
por un medio escrito y con un mnimo de tres das de antelacin a la fecha prevista para
llevar a cabo la reunin.

c) Universal: Se presenta cuando todos los miembros de la junta se encuentran reunidos y

por el voto de todos, es decir por unanimidad, se decide llevar a cabo una reunin. Esta
se diferencia de las dos anteriores, en que no es necesaria su convocatoria a los
miembros, pues ellos decidieron por unanimidad llevarla a cabo, pudiendo realizarse en
cualquier sitio.

La Junta deber sesionar en reuniones ordinarias y por derecho propio, al menos una vez al
mes y en reuniones extraordinarias, cuando sea convocada por el liquidador, por el
presidente de la misma, por la Superintendencia de Sociedades o por tres de sus miembros,
cuando como mnimo uno acte como principal.

Como lo mencionamos anteriormente, es posible que la Superintendencia de Sociedades

asuma temporalmente las funciones de la Junta Asesora cuando por cualquier causa no se
integre o sta no est funcionando, circunstancia de temporalidad que, como lo explica el
Dr. Fonseca, no significa que pueda entenderse como una segunda instancia a las
decisiones de la junta asesora, o, como un instrumento para obtener por parte de la
Superintendencia la revocatoria de las decisiones de la junta... Una interpretacin distinta
de esta disposicin, que implique la posibilidad legal de la Superintendencia de revisar
cualquier decisin de la junta que signifique la negativa de alguna peticin del liquidador,

424

Art. 174. Ley 222/95. La junta se reunir por derecho propio, por lo menos una vez al mes....
564

entraara la violacin de lo dispuesto en el Art. 173 de la ley, que autoriza a la

Superintendencia a asumir las funciones de la junta slo temporalmente425.

En refuerzo del criterio anterior traemos la posicin de la Superintendencia de

Sociedades426 en la que queda claro que si bien, se halla dotada de funciones
jurisdiccionales para tramitar los procesos concursales, de acuerdo con lo consagrado en el
numeral 3 del artculo 116 de la Constitucin Poltica, esta facultad no abarca la revisin de
la legalidad de las decisiones de la junta ni de las reuniones de la misma, pues con ello
excedera ampliamente el marco de las funciones legalmente asignadas.

Finalmente el artculo 175 ibdem dispone lo referente a las actas, las cuales constituyen los
documentos en los que, de manera concisa, debe registrarse el resumen de los aspectos
importantes y trascendentes de la reunin, resaltando en ella las decisiones adoptadas, al
igual que los aspectos discordantes de sus miembros cuando estos lo soliciten
expresamente. Las actas debern ser suscritas por el presidente y secretario y su contenido
deber consignarse en el libro que para el efecto deber llevarse, siendo obligatorio el envo
de una copia a la Superintendencia de Sociedades dentro de los diez das posteriores a la
respectiva sesin.

La Superintendencia de Sociedades ha determinado que estas actas pueden aprobarse en la

misma sesin en una posterior, caso en cual el plazo de los diez (10) das se cuenta a
partir de la fecha de su aprobacin427.

425

FONSECA RAMOS., Op. cit., p. 386.

Superintendencia de Sociedades. Mdulo I. 2.001. P. 15. Auto 440-11335 del 9 de Julio de 2001 Compaa
de Inversiones de la Flota Mercante en Liquidacin Obligatoria.
427
Ibid., p. 14.
426

565

3.3.3 Funciones. Por el artculo 178 de la Ley 222/95 se establecen las funciones que debe
cumplir la Junta Asesora y sobre el particular la Superintendencia de Sociedades ha
manifestado que la ley faculta a la junta para que asesore y fiscalice la gestin del
liquidador, pero hay que entender que la asesora conlleva funciones de administracin,
como es la de otorgar el concepto previo favorable o desfavorable sobre la entrega de
bienes que no forman parte de los activos patrimoniales liquidables, cuando deba atenderse
el reclamo que frente a los mismos hagan terceras personas.

En concordancia podemos distinguir los siguientes dos tipos de funciones:

1.- De Asesora o de Administracin: implican para los miembros tener la calidad de

administradores428 y por ende el deber de cumplir con los deberes429 y con las
obligaciones430 que les impone el hecho de tener dicha calidad. Son estas son:

Disponer el avalo, nombrar los peritos que deban efectuarlo y fijar su

remuneracin. (Art. 178. Numeral 1).

Autorizar la enajenacin de bienes muebles o mercancas que se encuentren en

estado de deterioro o se tema razonablemente que llegarn a deteriorarse o a
perecer. (Art. 178. Numeral 3).

Solicitar a la Superintendencia de Sociedades, el decreto, prctica y levantamiento

de las medidas cautelares. (Art. 178. Numeral 7).

428

Art. 22. Ley 222/95. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de
juntas...
429
Artculo 23 de la Ley 222/95.
430
Artculo 24 de la Ley 222/95.

566

Autorizar castigos contables. (Art.178. Numeral 15).

Disponer la constitucin de reservas para atender el pago oportuno de las

obligaciones condicionales o sujetas a litigio, reconocidas en el auto de calificacin
y graduacin de crditos. (Art.178. Numeral 16).

2.- De Fiscalizacin: es apenas natural que sean precisamente los acreedores quienes ms
inters tengan en velar porque el funcionario cumpla adecuadamente con sus funciones.
Esta razn fundamental es la que justifica que a la Junta Asesora se le confe la funcin de
controlar y fiscalizar al liquidador. Mediante una previsin como la que aqu se analiza se
logra, adems, un excedente de eficiencia. En efecto, vinculando a los acreedores y
disponiendo que sean ellos quienes vigilen al liquidador se ahorran los costos potenciales
en que podra incurrirse constituyendo un rgano adicional de fiscalizacin.
Entre las funciones de fiscalizacin podemos resaltar las siguientes:
a. Requerir al liquidador para que presente cuentas comprobadas de su gestin. (Art.178.
Numeral 10).
b. Verificar el inventario. (Art.178. Numeral 14).
c. Aprobar el plan de pagos de las obligaciones de la concursada presentado por el
liquidador teniendo en cuenta el inventario y la providencia de calificacin y graduacin de
crditos. (Art.178. Numeral 8).
d. Dar concepto previo favorable o desfavorable al liquidador sobre la exclusin de bienes
que no forman parte del patrimonio de la concursada431(Art.178. Numeral 12.).

431

Ibid., p. 5.
567

Al analizar los numerales 4, 10 y 13 del artculo 178 de la ley 222 concluimos que se trata
de una sola funcin ya que en todos estos lo que se persigue es que la junta asesora cite al
liquidador para que rinda cuentas de su gestin.
Sobre la obligatoriedad de la asistencia del liquidador a las sesiones de la Junta Asesora es
bueno analizar que aunque la ley establece que los nicos que forman parte de sta son los
acreedores designados en el artculo 173 de la ley 222/95, el liquidador, aunque por derecho
propio tiene la facultad de asistir, en nuestra consideracin sta debera ser de carcter
obligatorio a efectos de que, en su condicin de ejecutivo del proceso, aporte las ideas
necesarias para llevar a feliz trmino la liquidacin. Esta perspectiva legal, reconoce el
hecho de que la junta necesita del liquidador y ste de aquella, pues en los dos rganos
descansa el desarrollo del proceso liquidatorio, razn por la cual y sin perjuicio de las
diferencias que eventualmente llegaren a existir, debern trabajar en armona y en un clima
agradable, pues de no ser as no ser posible obtener el cumplimiento de las finalidades del
proceso liquidatorio432.
La Ley 222/95 en los numerales 2,3 y 4 de su artculo 178 impone algunas funciones a la
junta asesora respecto de la enajenacin de bienes433, las que por su importancia
registramos as:
a) Definir los trminos y condiciones dentro de los cuales el liquidador debe enajenar
los activos del deudor.
b) Autorizar al liquidador para enajenar los bienes muebles o mercancas que se
encuentren en estado de deterioro o por las cuales razonablemente se teme que
lleguen a deteriorarse o a perecer.

432
433

Superintendencia de Sociedades. Mdulo I, 2.001, p. 14.

Circular externa de la Superintendencia de Sociedades No. 06 del Julio 9 de 1997.
568

Al respecto la Superintendencia de Sociedades434 entiende por deterioro cualquier

avera, dao, desperfecto, detrimento, falta, falla, menoscabo, merma, maca,
perjuicio, estropeo, empeoramiento, que sufra un bien con ocasin de su uso,
desuso, almacenamiento, paso del tiempo, o el acaecimiento de una contingencia
que as lo provoque y que, en todo caso, depende de las caractersticas intrnsecas de
su naturaleza misma.
Del tipo de bien depende su propio deterioro, existiendo los que, por el solo paso
del tiempo, as estn en depsito bajo buenas condiciones, se deterioran con gran
facilidad y rapidez, ejemplo los cartuchos de impresora; otros pierden vigencia por
el transcurso del tiempo en razn al dinmico desarrollo tecnolgico, caso en el que
no hablaramos de deterioro sino de obsolescencia, aspectos estos de vital
importancia a tener en cuenta cuando se decida enajenar los diferentes bienes del
ente concursado.
c) Requerir al liquidador para que de cuenta de los negocios realizados sobre los bienes
consumibles del deudor.
3.3.4 Remocin. La remocin de los miembros de la junta asesora puede ser consecuencia
de la solicitud de los interesados pero tambin puede ser una sancin que procede cuando el
infractor incurra en alguna de las conductas descritas en el artculo 176 de la Ley 222 de
1995.
A. Causales. La remocin de los miembros de la junta asesora se producir:
1.

Cuando lo soliciten acreedores que representen no menos del cincuenta por ciento
(50%) de las acreencias de la misma categora.

434

Ibid.

569

2.

Por inasistencia a tres sesiones de la misma.

3.

De oficio, cuando la Superintendencia de Sociedades considere necesario reintegrar,

total o parcialmente la junta, con el fin de asegurar su adecuado funcionamiento.

En cuanto al reemplazo de alguno de los miembros de la Junta asesora del liquidador la

Superintendencia de Sociedades lo designar entre los miembros de la misma categora y si
no existiere ninguno, la designacin podr recaer en un miembro de cualquier otra.

570

4. TRMITE DE LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA

4.1 SOLICITUD DEL TRMITE LIQUIDATORIO

4.1.1 Legitimacin activa.

a. Deudor: Respecto al deudor, este puede ser cualquier deudor435, lo que nos permite
colegir que no importa en s la naturaleza de este, es decir, si es persona natural o jurdica,
si es comerciante o no, si le asiste o no nimo de lucro; en sntesis, lo que basta es la
existencia de un crdito a favor de un acreedor y a cargo suyo.
Es importante establecer el papel que juegan los acreedores en el desarrollo de la
liquidacin obligatoria. De la lectura del artculo 149 de la ley 222 y por sustraccin de
materia se puede concluir que los acreedores no estn legitimados para iniciar la apertura
del proceso liquidatorio; no obstante la actuacin oficiosa de la Superintendencia puede
provenir de la insinuacin por parte de los acreedores acerca de la precaria situacin
econmica de su deudor. A partir de la informacin suministrada por los acreedores la
entidad, en desarrollo de su facultad de inspeccin y vigilancia, puede investigar la
situacin del empresario y determinar si es o no imperativa la apertura de la liquidacin
obligatoria.
En este sentido la Superintendencia de sociedades seala que aunque el acreedor no est
directamente legitimado para solicitar a la Superintendencia la apertura del proceso
concursal en la modalidad de liquidacin obligatoria, estima este despacho, que ello no es
bice para que pueda informar a la entidad la configuracin de los supuestos que dan lugar
a la apertura del proceso concursal, a fin de que en ejercicio de las atribuciones a ella
conferidas, la Superintendencia determine si hay lugar a la apertura de oficio de la
liquidacin obligatoria436.
435
436

ISAZA UPEGUI. Op. cit., p. 146.

Superintendencia de Sociedades, circular externa nmero 6 del 7 de septiembre de 1996.
571

b. Superintendencia de Sociedades: La Superintendencia de Sociedades es competente

para iniciar de oficio437 el proceso de Liquidacin obligatoria gracias a la atribucin legal
contenida en el articulo 90 de la ley 222 , al igual que en el numeral 17 del artculo 2, y el
artculo 23 del Decreto 1080 de 1996438.
Para ello se le otorgan funciones jurisdiccionales439 que le permiten conocer de manera
privativa y desarrollar todos los procesos sobre esta materia, siempre y cuando se trate de
sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales no
sujetas a un rgimen concursal de carcter especial440 .
c. Jueces Civiles del Circuito: Sern competentes cuando se trate de personas naturales y
personas jurdicas diferentes a las sociedades comerciales como seala el artculo 214 de la
Ley 222/95 segn el caso.
4.1.2 Requisitos de la solicitud. La Superintendencia de Sociedades en la Circular externa
No. 06- Septiembre de 1996 estableci que en caso de adelantarse una solicitud de apertura
del trmite liquidatorio por parte del deudor, dicha solicitud debe:
1) Ser presentada por el deudor o su apoderado, quien debe ser un abogado, en cuyo caso
deber anexar el poder original que le otorg el deudor para que lo representara.

437

La oficiosidad es el reconocimiento de que la crisis del deudor y la imposibilidad de atender las

obligaciones trasciende de las relaciones entre deudor y acreedores, e impone en consecuencia la intervencin
del Estado a fin de procurar la satisfaccin ordenada de las obligaciones a su cargo. Ver Auto de la
Superintendencia de Sociedades No. 440-8745. 2001/05/29. Proceso de liquidacin obligatoria de Transmarca
Ltda. p. 15.
438
Artculo 2 # 17. Funciones: Tramitar los procesos concursales de todas las personas jurdicas, llmense
sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras, empresas unipersonales, empresas industriales y
comerciales de Estado, cooperativas, fundaciones y corporaciones, que no estn sujetas a un rgimen especial
de intervencin o liquidacin.
Artculo 23. Competencia Concursal: La Superintendencia de Sociedades ser competente de manera
privativa, para tramitar los procesos concursales de todas las personas jurdicas, llmense sociedades
comerciales....
439
Constitucin Poltica de Colombia, artculo 116 inciso 3.
440
Superintendencia de Sociedades, Resolucin 100-586/98, Artculo 5 numerales 1 y 5# 1.
572

2) La presentacin debe ser personal ante la Superintendencia de Sociedades o ante

cualquier despacho judicial o notara, en la cual deber sustentar el por qu de su decisin.
La solicitud deber ir acompaada de:
a) El certificado de existencia y representacin legal del ente que desea someterse a la
Liquidacin obligatoria expedido por la Cmara de comercio.
b) Relacin de todas las obligaciones tributarias, discriminadas por clase de impuesto,
cuanta,

forma

de

pago,

intereses,

sanciones

las

declaraciones

tributarias

correspondientes. As mismo deben sealarse las actuaciones administrativas de carcter

fiscal o parafiscal y los procesos de jurisdiccin coactiva que estn en curso.
c) Relacin de procesos judiciales o de cualquier actuacin administrativa de carcter
patrimonial que adelante el deudor, o que cursen contra l, indicando el juzgado o la oficina
donde se encuentran radicados y el estado en que se hallen.
En esta exigencia se manifiesta el fuero de atraccin caracterstico del proceso liquidatorio,
ya que a partir de su iniciacin todos los procesos ejecutivos que estn en curso sea en
contra o a favor del deudor, deben ser remitidos a la autoridad llamada a adelantar dicho
proceso concursal.
d) El Inventario realizado dentro del mes inmediatamente anterior a la solicitud, en el cual
previa comprobacin de su existencia, se detallen y valoren los activos y pasivos, con
indicacin precisa de su composicin y los mtodos utilizados para su valuacin.
Este requisito permite que la Superintendencia pueda decretar el embargo, secuestro y
avalo de los bienes del deudor, dando as cumplimiento al mandato contenido en el
artculo 157 numeral 1 de la ley 222.
573

e) Copia de la declaratoria de disolucin anticipada autorizada por el mximo rgano social

en el cual se autorice al representante legal para solicitar la liquidacin obligatoria.
Este requisito obedece al hecho de que la apertura de la liquidacin implica la disolucin de
la persona jurdica, decisin que equivale a la declaratoria de la disolucin anticipada.
f) Estados financieros debidamente certificados correspondientes al ltimo ejerci con el
respectivo dictamen.
g) Una relacin completa de todos los acreedores del deudor indicando el nombre,
domicilio, direccin, naturaleza y cuanta de los crditos, tasas de inters, documentos en
que consten, fechas de origen y vencimiento, nombre, domicilio, y direccin de los
codeudores, fiadores o avalistas. En caso de ignorar tales datos, el deudor deber
manifestarlo expresamente.
4.1.3 Admisin de la solicitud. La autoridad competente admitir la solicitud del trmite
liquidatorio cuando se encuentre que:
a) El deudor est incumpliendo las obligaciones de contenido patrimonial.
b) El deudor est en graves y serias dificultades econmicas que le impidan el
cumplimiento oportuno de sus obligaciones.
c) Si surgen serios indicios que permitan concluir que las anteriores circunstancias
puede llegar a presentarse.
Estos supuestos no son otra cosa que guas que el legislador decidi establecer para que
el juez, en uso de su buen juicio y basado en la razn, decida adelantar el trmite de la
liquidacin obligatoria.
574

4.2 PROVIDENCIA DE APERTURA

La providencia de apertura es un acto procesal por medio del cual se ordenan una serie de
medidas tendientes a consolidar el logro de las finalidades del proceso liquidatorio
establecidas en el artculo 95 de la Ley 222/95.

4.2.1 Cundo se genera la apertura del proceso liquidatorio. De acuerdo con el artculo
150 de la ley 222, la liquidacin obligatoria se abrir:
a) Cuando la Superintendencia de Sociedades el Juez respectivo, tomen la decisin, de
oficio. Como se dijo en su oportunidad, la competencia de la Superintendencia de Sociedades en
materia concursal se circunscribe a tramitar y decidir de manera privativa la liquidacin de las
sociedades comerciales, siempre que no estn sujetas a un procedimiento de carcter especial. En
este caso la Superintendencia est actuando en desarrollo de las funciones jurisdiccionales
otorgadas por el artculo 116 de la Carta Poltica.
Para el caso de las personas naturales o personas jurdicas de naturaleza civil la autoridad
competente es, en primera instancia, el juez civil del circuito.
Es pertinente precisar que la oficiosidad441, propia de la actuacin de la Superintendencia,
es una de las caractersticas de los procesos concursales en general, incluso de los acuerdos
de reestructuracin a pesar de su naturaleza contractual. Esta facultad implica que la
autoridad administrativa puede actuar unilateralmente cuando verifique que se cumplen los
supuestos fcticos que sustentan su actuacin de acuerdo con los preceptos legales, sin
necesidad de que medie solicitud de parte, e incluso en contra del querer de los particulares.

441

Superintendencia de Sociedades Auto No. 440- 8745. 2001/05/29. Proceso de Liquidacin obligatoria de
Transmarca Ltda. p. 15.
575

La oficiosidad adems de ser un poder tambin representa un deber para la administracin,

ya que de su actuacin depende que se d efectiva aplicacin a los principios rectores de la
actuacin administrativa tales como la economa, celeridad y eficacia, y con ello se procure
el cumplimiento de los fines del Estado.
b) Como consecuencia de la solicitud de apertura por parte del deudor. La autoridad
competente admitir la solicitud hecha de manera adecuada. Como se dijo en su
oportunidad la solicitud debe ser presentada personalmente ante la autoridad competente
por el deudor o por su abogado especialmente facultado para ello. El documento debe
contener la informacin necesaria (estados financieros, inventario, etc.) que permita
establecer a la Superintendencia o al Juez, segn sea el caso, que se configuran las causales
que determinan la necesidad de iniciar el trmite liquidatorio, as como los datos de los
acreedores y la relacin de los procesos ejecutivos que estos o el Estado estn adelantando
en contra del deudor.
d) Por terminacin del trmite concordatario, por falta de acuerdo o por
incumplimiento de ste. La Superintendencia de Sociedades en reiteradas oportunidades
ha precisado que el concordato lleva implcita la liquidacin obligatoria de la empresa,
pues sta se produce cuando aqul fracasa o se incumplen los trminos del acuerdo
celebrado, lo que expresado en otros trminos, se traduce en que los socios de la compaa
al autorizar al representante legal para solicitar la apertura de un proceso concursal en su
modalidad de Concordato, no slo estn en el deber de conocer los efectos de ste, sino
adems deben prever la posibilidad del decreto de Liquidacin Obligatoria, as como sus
efectos 442.
A partir de esto se pueden identificar dos supuestos de hecho que dan lugar a la apertura del
la liquidacin obligatoria:

442

Ibid., p. 24.
576

Falta de acuerdo concordatario: Esto se presenta cuando tras haber fracasado una
primera reunin para la celebracin del concordato, se convoca a una segunda
audiencia y en esta an no se constituye el qurum necesario para los mismos
efectos, de tal manera que la Superintendencia da por terminado el concordato y da
inicio al trmite de liquidacin obligatoria. Lo mismo suceder en el evento en que
la Superintendencia improbare el acuerdo concordatario, sealando las razones de
tal decisin y el por qu se considera que la empresa no es recuperable443.

Incumplimiento del acuerdo concordatario: Se presenta cuando algn acreedor, el

deudor, el administrador o cualquier persona con inters jurdico denuncia el
incumplimiento del concordato ante la Superintendencia, y esta, previa
investigacin financiera de la entidad deudora, convoca al deudor y a los acreedores
cuyos crditos no han sido satisfechos a una audiencia para adoptar decisiones que
puedan resolver la situacin. Si no se puede llegar a una solucin, la
Superintendencia declarar terminado el concordato y ordenar la apertura del
trmite liquidatorio444.

d) Por la ausencia permanente y abandono de los negocios por parte del deudor.
Ausentarse es alejarse o separarse de algn lugar, en este caso, de su domicilio o
domicilios. En tanto que abandonar es dejar sin la debida atencin o cuidado los negocios.
No basta, entonces, cualquier ausencia del deudor para que se configure la causal de
liquidacin obligatoria, sino que sta debe ser total, es decir, que el deudor no hubiese
dejado persona que legalmente pueda atender sus negocios y cumplir sus compromisos445.
e) Como producto del fracaso en la celebracin del acuerdo de reestructuracin o del
fracaso de la negociacin en los eventos previstos por la Ley 550 de 1.999. Otro motivo
vlido de apertura del proceso de liquidacin obligatoria lo constituye el fracaso en los

443

Congreso de la Repblica, Ley 222 de 1995, artculos 127 y 140.

Ibid., artculo 132.
445
FONSECA RAMOS. Op. cit., p. 375.
444

577

programas de reestructuracin previstos por la Ley 550 de 1.999, por la cual se establece el
rgimen de facilidades para la reactivacin y reestructuracin empresarial y de los entes
territoriales para asegurar la funcin social de las empresas y lograr el desarrollo armnico
de las regiones.

El artculo 27 de la ley en mencin precisa que: los acuerdos debern celebrarse dentro de
los cuatro (4) meses contados a partir de la fecha en que queden definidos los derechos de
voto, mediante decisin del promotor o mediante la ejecutoria de la providencia de la
Superintendencia de Sociedades que resuelva las objeciones que llegaren a presentarse. Si
el acuerdo no se celebra dentro del plazo antes indicado, o si fracasa446 la negociacin, el
promotor dar inmediato traslado a la autoridad competente para que inicie de oficio un
proceso concursal de liquidacin obligatoria o el procedimiento especial de intervencin o
liquidacin que corresponda, sin perjuicio de las dems medidas que sean procedentes de
conformidad con la ley.

Tambin habr lugar a la liquidacin obligatoria en el caso en que el acuerdo de

reestructuracin haya sido incumplido por sus suscriptores de manera insubsanable447.
4.2.2 Contenido de la providencia de apertura. La providencia de apertura, segn el
artculo 157 de la ley 222, ordenar:

A. El embargo, secuestro y avalo de todos los bienes embargables del deudor. Para
garantizar que durante el proceso liquidatorio los bienes del deudor, que estn afectados a
la satisfaccin de las obligaciones con terceros, no se deterioren ni sean enajenados, en la
providencia de apertura se ordenar el embargo y secuestro de todos ellos.

446
447

Ley 550 de 1999 artculo 28.

Ibid., artculo 35 numeral 3.
578

Estas medidas prevalecern sobre los embargos y secuestros decretados y practicados en los
procesos ejecutivos iniciados con anterioridad al concurso en los cuales se persigan bienes
del deudor, procesos que en virtud del fuero de atraccin se han remitido al trmite de la
liquidacin obligatoria.

B. La aprehensin inmediata de sus libros de cuentas y dems documentos

relacionados con sus negocios. Resulta bastante claro y no es objeto de controversia en
derecho comercial el que una vez se decreta la apertura del mencionado proceso
jurisdiccional, dicha providencia inicial ordene la aprehensin inmediata de sus libros y
dems documentos relacionados con sus negocios448, acto al cual nadie puede oponerse.
Esto es completamente razonable ya que los libros constituyen la base para determinar
cules son las acreencias a cargo del deudor y establecer qu bienes hacen parte del
patrimonio a liquidar, entre otras cosas, donde la aprehensin se hace necesaria para evitar
cualquier tipo de alteracin que pueda perjudicar a los acreedores.

Esta orden surte efectos, frente al concurso y los terceros, en el lugar indicado por el deudor
como domicilio de la sociedad del solicitante.

C. La inscripcin de la providencia de apertura en el registro mercantil de la Cmara

de Comercio del domicilio principal del deudor y dems lugares donde tenga
sucursales, agencias o establecimientos de comercio, o en el registro correspondiente.
A partir de la inscripcin de la providencia se da publicidad a la iniciacin del trmite
liquidatorio siendo este oponible a todos los terceros, de ah que todo pago o extincin de
obligaciones se sujetar a las reglas establecidas en la ley 222 de 1995.

448

Superintendencia de Sociedades, Auto No. 440-0156006. 2001/09/11. Proceso de liquidacin obligatoria

contra Transmarca Ltda. p. 24.
579

D. La prevencin a los deudores del deudor de que slo pueden pagar al liquidador,
advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta. Esta orden es
consecuencia directa de la separacin de los administradores de la entidad deudora
establecida en el numeral 1 del artculo 151 de la Ley 222/95, ya que, en adelante, el
liquidador, como representante legal, es quin asume todas las funciones que tena el
administrador removido, y por tanto es el nico legitimado para recibir el pago de los
crditos a favor del deudor.

E. La prevencin a todos los que tengan negocios con el deudor, inclusive procesos
pendientes, de que deben entenderse exclusivamente con el liquidador, para todos los
efectos legales. El liquidador como representante legal de la entidad concursada es la nica
persona que tiene la capacidad de vincular vlidamente a la misma; por ello quien pretenda
convenir cualquier asunto con la sociedad debe entenderse directamente con el liquidador
so pena de que todas sus actuaciones sean inexistentes (por ausencia de manifestacin de la
voluntad) y por lo tanto no puedan hacerse exigibles de ninguna manera.

F. El nombramiento y la inscripcin en el registro mercantil o en el registro

correspondiente, de la persona designada como liquidador. Esto es esencial, ya que a
partir de la apertura el liquidador es el representante legal de la entidad concursada y como
tal es el nico facultado para actuar en su nombre; por ello es lgico que todos los terceros
sepan con quin deben entenderse durante la liquidacin para que sus actos sean
completamente vlidos.

G. El emplazamiento de los acreedores por medio de edicto que se fijar al da

siguiente de proferida la providencia de apertura, por el trmino de diez das, en la
Superintendencia de Sociedades. Durante el trmino de fijacin del edicto, ste se
publicar por el liquidador o cualquier acreedor en un diario de amplia circulacin nacional
y en otro del domicilio principal del deudor, si lo hubiere, y ser radiodifundido en una
580

emisora que tenga sintona en dicho domicilio. Las publicaciones y la constancia de la

emisora debern allegarse dentro de los diez das siguientes al vencimiento del trmino de
fijacin del edicto.

4.2.3 Notificacin e inscripcin de la providencia de apertura. De acuerdo con la

doctrina la palabra notificacin proviene de notis, que a su turno se deriva del verbo nosco
que significa conocer, de modo que notificar equivale a hacer conocer, participar el
conocimiento. Est basada la notificacin en el principio de derecho de que nadie puede ser
condenado sin ser citado449. En el mbito del derecho procesal, notificar implica que se
ha comunicado a las partes y terceros autorizados para intervenir en el proceso las
providencias judiciales que dentro de l se profieren"450. Tratndose de la notificacin a
personas indeterminadas, y particularmente en el caso de la liquidacin obligatoria, los
efectos queridos por el legislador, entre ellos el de la oponibilidad de la correspondiente
decisin, se cumplen a cabalidad cuando se ha surtido en legal forma el emplazamiento por
edicto, su fijacin, publicacin y radiodifusin, independientemente de que el deudor en su
solicitud de admisin al proceso concursal liquidatorio haya omitido relacionar alguno o
algunos de sus acreedores451.

En este sentido y tal como se ha mencionado, el artculo 157 de la ley 222/95 establece que
la providencia de apertura se notifica a los acreedores del deudor a travs de un edicto
emplazatorio que debe ser fijado al da siguiente de proferida la providencia de apertura y
por el trmino de 10 das, en la Superintendencia de Sociedades, y una publicacin del
edicto realizada por el liquidador o cualquier acreedor, durante el trmino de fijacin del
mismo, en un diario de amplia circulacin nacional y en otro del domicilio principal del
deudor, si lo hubiere, el cual ser igualmente radiodifundido en una emisora que tenga
sintona en dicho domicilio. Las publicaciones y la constancia de la emisora deben

449

MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil- parte general. Novena edicin. p. 537.
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-27207. Disponible en: www.supersociedades.gov.co
451
Ibid.
450

581

allegarse, dentro de los diez das siguientes al vencimiento del trmino de fijacin del
edicto.

Cuando se notifique a los representantes legales del deudor esta notificacin debe hacerse
de forma personal, de acuerdo con el pargrafo del artculo 157 de la ley 222/95, que remite
a la notificacin personal para el deudor en el concordato (pargrafo del artculo 98 de la
ley 222/95).

El pargrafo del artculo 29 de la Ley 794 de 2003 estableci en materia de notificaciones

la obligacin, para los comerciantes inscritos en el registro mercantil al igual que para las
personas jurdicas de derecho privado con domicilio en el pas, de registrar en la Cmara de
Comercio o en la oficina de registro correspondiente del lugar donde funcione su sede
principal, sucursal o agencia, una direccin electrnica con el propsito de permitir la
notificacin por esta va.

Debe emplazarse a todos los que se consideren con derecho a intervenir en el proceso, que
sern aquellos a quienes afecte el procedimiento y la solucin de la quiebra [lase
liquidacin]452. Esta etapa procesal de notificaciones materializa el principio de
publicidad, segn el cual, las decisiones del juez deben ser comunicadas a las partes y
conocidas por stas con el fin de que puedan ejercer los derechos que la ley concede ya sea
para impugnarlas o, simplemente, para que se dispongan a cumplir lo ordenado en ellas453.

El sistema de notificaciones de los acreedores establecido en el rgimen de la liquidacin

obligatoria tiene su fundamento en la naturaleza universal, preferente y colectiva [del
proceso], [involucrando] la necesaria participacin de la totalidad de los acreedores y
452

SALAZAR ORTEGA, Mara Claudia. Participacin de los acreedores en el concordato, quiebra y toma de
posesin. Tesis de grado. Pontificia Universidad Javeriana. Bogot, 1986.
453
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-27207. Disponible en: www.supersociedades.gov.co
582

deudores del concursado. [La notificacin] corresponde al llamado que hace el juez del
concurso a todos aquellos que se crean con legitimacin para comparecer a la causa que se
abre454. En conclusin, este tipo de notificacin tiene su fundamento en la variedad de
acreedores e interesados en el proceso455.

En general, la notificacin es de suma importancia porque a partir de la providencia de

apertura se empieza a contar el trmino en que los acreedores del deudor pueden
constituirse en parte para hacer valer sus derechos al interior de la liquidacin, trmino que
es perentorio y preclusivo que determina los acreedores que quedan cobijados por las
prerrogativas otorgadas por la ley.

Frente a este tema cabe sealar que dentro del proceso concursal existen requisitos previos
para la cancelacin pago de las obligaciones y estos radican en la ejecutoria de la
providencia de calificacin y graduacin de crditos y en la firmeza de los avalos de los
bienes inventariados, siempre y cuando el titular de los crditos se haya hecho parte dentro
del proceso en la debida oportunidad, segn lo dispuesto en los artculos 198 y 158 de la
Ley 222/95 respectivamente.

De no cumplirse con estas formalidades, y de conformidad con el numeral 1 del artculo

899 del Cdigo de Comercio, el pago estar viciado de nulidad absoluta456, ya que, siendo
la liquidacin obligatoria un proceso de carcter jurisdiccional, deben cumplirse los
aspectos y trminos procesales en sujecin al principio de eventualidad457; de no ser as, la
454

Ibid.
Cfr. FONSECA ARCHILA, Silvia Carolina. Toma de posesin y liquidacin forzosa administrativa. Parte
IV de este mismo trabajo.
456
Vase Auto de la Superintendencia de Sociedades No. 441-020291. 2002/12/04. Proceso de liquidacin
obligatoria contra Los Molinos Ltda. p. 14.
457
El principio de eventualidad, tambin llamado de la preclusin. Tiende a buscar orden, claridad y
rapidez en la marcha del proceso, es muy riguroso en los procedimientos escritos, y slo muy parcialmente en
los orales. S e entiende por tal divisin del proceso en una serie de momentos o perodos fundamentales, que
algunos han calificado de compartimentos estancos, en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las
partes y del juez, de manera que determinados actos deben corresponder a determinado perodo, fuera del cual
455

583

etapa se dar por precluida. Igualmente el juez del concurso est facultado para decretar la
nulidad de los actos o negocios celebrados en contrava o violacin de las normas propias
del concurso, que se reitera, por ser procesales son de orden pblico y por ende de
obligatorio cumplimiento458.

Finalmente, la providencia de apertura deber inscribirse en la Cmara de Comercio del

domicilio principal del ente deudor y dems lugares donde tenga sucursales, agencias y
establecimientos de comercio, con el fin de dar cumplimiento al principio de publicidad459.

4.2.4 Recursos. Contra el auto de apertura del trmite liquidatorio no procede ningn tipo
de recursos, esto quiere decir que est ejecutoriado desde el momento mismo de su
expedicin; por el contrario, la providencia que niega la apertura s es susceptible del
recurso de reposicin, segn establece el artculo 93 de la ley 222. El auto que resuelve el
recurso de reposicin y que nuevamente niega la apertura de la liquidacin en principio no
puede ser recurrido, esto slo es posible en el evento en que en la providencia surjan
puntos nuevos; es decir que por primera vez aparecen en la parte resolutiva460. De no
ser as se alargara demasiado el procedimiento, lo que ira en ltimas en desmedro de la
seguridad social y por ende del orden pblico461.

Sobre el particular el Dr. Hernando Devis Echanda ha sealado que cuando el auto que
falla la reposicin se limita a revocar total o parcialmente el anterior, no puede alegarse
punto nuevo para una nueva deposicin462 de no tener nuevos puntos, es decir, no
no pueden ser ejercitados y si se ejecutan no tienen valor. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de
derecho procesal. Tomo I: Teora general del proceso. Bogot: Editorial ABC-Bogot, Novena edicin, 1983.
p. 48 y 49.
458
Cfr. Auto de la Superintendencia de Sociedades No. 441-020291. 2002/12/04. Proceso de liquidacin
obligatoria contra la sociedad Los Molinos. p. 16.
459
Superintendencia de Sociedades. Concepto 440-45853 de agosto 29 de 1997.
460
Cfr. Auto de la Superintendencia de Sociedades No. 440-8745. 2001/05/29. Proceso de liquidacin
obligatoria contra Transmarca Ltda. p. 10.
461
Ibid.
462
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General del proceso. Tomo I. 1972. p. 45 y 48.
584

incluidos dentro del anterior, pues de lo contrario sera entrar en el campo de la inseguridad
jurdica.

Dentro de la estructura administrativa del Estado, las Superintendencias hacen parte del
sector descentralizado por servicios, esto significa que tienen personera jurdica,
patrimonio propio y autonoma administrativa y financiera. Estas entidades estn
adscritas463 a alguna dependencia del sector central, como a los Ministerios, no obstante
tienen total autonoma en todas sus actuaciones y sobre ellas no recae ningn tipo de
control jerrquico; esto implica que el jefe de la entidad Superintendente - no tenga
superior jerrquico y por tal razn contra sus actos no proceda el recurso de apelacin.

Sobre este aspecto el ordenamiento contencioso administrativo es claro cuando

taxativamente seala la improcedencia del recurso de apelacin de las decisiones de los
superintendentes464.

4.3 EFECTOS DE LA APERTURA

El artculo 151 de la ley 222 seala establece los siguientes efectos:

4.3.1 La separacin de los administradores de la entidad deudora, en los casos

previstos en la ley. La ley no seala el momento en que se produce este efecto, no obstante
por cumplimiento del principio de publicidad debe entenderse que se produce a partir de la
notificacin del auto de apertura. Este efecto atiende a la especial naturaleza de este trmite,
donde se busca primordialmente que el administrador de la entidad ahora concursada,
cese en sus funciones de manera inmediata, con el fin de evitar la continuidad en la
463
464

RODRGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo. Bogot: Editorial Temis, Novena Edicin, 1996. p.75.
Artculo 50. numeral 2. CCA.
585

realizacin de actos que perjudiquen ms a la sociedad deudora, cuya gestin a partir de

este evento estar a cargo del liquidador.

De acuerdo con la ley, los administradores son los representantes legales y los miembros de
la junta directiva465, y su remocin se produce en los eventos previstos por la ley.

De acuerdo con el artculo 151 y 152 de la ley 222/95, la separacin o remocin de los
administradores no procede como efecto natural de la apertura de la liquidacin obligatoria,
sino que existen precisas y taxativas causales, sin cuya presencia no es procedente la
remocin. Esto se debe a que, por una parte, la realidad prctica demuestra que no todos los
procesos liquidatorios surgen de un manejo fraudulento por parte de los administradores,
sino que en ocasiones la inestabilidad operativa, tcnica y financiera de las entidades
obedece a factores externos y ajenos al resorte de sus propios conductores; y, por otra parte,
la ley ha querido que durante el proceso de liquidacin obligatoria los rganos sociales de
la sociedad sigan funcionando (artculo 116 de la ley 222/95), sin perjuicio de las
atribuciones que correspondan al liquidador y a la junta asesora de ste. Es por esta razn
que para la remocin de los administradores debe existir la evaluacin de la conducta
individual de los mismos, pues es posible que no hayan actuado en forma ilcita.

A. Causales. La ley ha determinado que la remocin de los administradores procede en los

mismos casos en que procede la remocin de stos en el proceso del concordato (Art. 152
ley 222/95). De las causales que a continuacin se estudiarn puede concluirse que la
remocin de los administradores es concebida como una medida sancionatoria,
consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones.

465

Superintendencia de Sociedades. Circular Externa 011 de Julio 22 de 1997.

586

En tal sentido, son causales que generan la remocin de los administradores de una entidad
en liquidacin (Art. 117 ley 222/95):

i. Cuando por su negligencia la sociedad no est cumpliendo los deberes del

comerciante
Para que haya lugar a la remocin de un administrador con fundamento en esta causal,
debe, en primer lugar, presentarse un incumplimiento de los deberes que la sociedad tiene
como comerciante; en segundo lugar, debe existir una actitud negligente del administrador;
y, en tercer lugar, debe existir un nexo de causalidad entre el segundo y el primer
presupuesto, es decir, que la conducta negligente del administrador haya ocasionado el
incumplimiento de la sociedad a uno o varios de sus deberes como comerciante.

En este sentido, la sociedad debe incumplir uno o varios de los deberes que la ley ha
atribuido a los comerciantes, como son466: matricularse en el registro mercantil, inscribir en
el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija
tal formalidad, llevar la contabilidad regular de los negocios conforme a las disposiciones
legales, conservar la correspondencia y dems documentos relacionados con sus negocios o
actividades, y abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal.

As mismo, la conducta del administrador debe ser descuidada, falta de cuidado467, y

generar por si misma el incumplimiento a alguno o varios de los deberes anteriormente
mencionados.

466

Cdigo de Comercio, Art. 19.

467

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Edicin 2001. Disponible en: www.rae.es
587

ii. Cuando estn inhabilitados para ejercer la funcin de administracin o el comercio

Las disposiciones que contienen la inhabilidad para ejercer el comercio se encuentran
dispersas en diferentes normas. As por ejemplo, el artculo 14 del Cdigo de Comercio
seala que son inhbiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta persona,
los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades mercantiles
que tengan relacin con sus funciones; as mismo, el Cdigo Penal en su artculo 46
permite la imposicin de la inhabilitacin para el ejercicio de profesin, arte, oficio,
industria o comercio, como sancin a la conducta realizada con abuso del ejercicio de
cualquiera de tales actividades, o contraviniendo las obligaciones que de su ejercicio se
deriven.

De manera general, la inhabilitacin para ejercer la funcin de administracin o el comercio

provienen de la ley y de sentencias judiciales.

iii. Cuando sin justa causa incumplan las obligaciones que les impone la ley
En el artculo 23 de la ley 222/95 se sealan los deberes de los administradores; de acuerdo
con tal artculo, los administradores tienen la obligacin general de obrar de buena fe, con
lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, teniendo siempre en cuenta el
inters de la sociedad y los intereses de sus asociados.

El artculo mencionado tambin establece deberes especficos a los administradores entre

los cuales se encuentran, por ejemplo, realizar los esfuerzos necesarios para lograr un
adecuado desarrollo del objeto social, velar por el estricto cumplimiento de las
disposiciones legales o estatutarias, guardar y proteger la reserva comercial e industrial de
la sociedad, abstenerse de utilizar indebidamente informacin privilegiada, y dar un trato
equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspeccin de todos ellos.

588

La causal en estudio permite que en determinados casos, cuando exista justa causa, se
excuse el administrador del cumplimiento de sus obligaciones legales; es decir, no se trata
de obligar al administrador a que cumpla ciegamente la ley, sino que por el contrario, tome
la decisin que concilie la buena fe, la lealtad y la diligencia de un buen hombre de
negocios, con las cuales debe obrar, con los intereses de la sociedad y sus asociados.

iv. Cuando no denunciaron oportunamente la situacin que gener la apertura del

trmite concursal, o habindolo hecho, no aportaron los documentos necesarios
La causal en estudio presenta dos hiptesis distintas: de un lado, que los administradores no
denuncien la difcil o grave situacin para el cumplimiento de las obligaciones de la
sociedad, sea tal situacin efectiva o que razonablemente se presentar en el futuro; de otro
lado, que una vez haya sido denunciado tal estado, los administradores no hayan aportado
los documentos necesarios para verificar tal situacin.

v. Cuando debidamente citados, dejen de asistir a las reuniones de la Junta Asesora

del liquidador
Existen varias dudas respecto de esta causal, ya que en el rgimen de la Junta asesora del
liquidador solamente en el artculo 173 de la ley 222/95 se hace referencia a los
representantes de los socios, al indicar que debe existir un representante de los socios en la
Junta Asesora del liquidador; as mismo, el artculo 176 de la ley 222 seala las causales de
remocin de los integrantes de la Junta Asesora, una de las cuales es la inasistencia a tres
sesiones de la misma. Pero, es realmente a esta remocin a la que se hace referencia en la
causal en estudio? Una respuesta afirmativa no es razonable, pues la causal de remocin
que se estudia hace referencia a la remocin de una persona como administrador y no como
miembro de la Junta Asesora.

Para analizar la causal es necesario recordar que la ley 222 en el caso de la remocin de
administradores en la liquidacin obligatoria simplemente se limit a remitir a las mismas
589

causales previstas para la remocin de los administradores en el concordato. Es por ello

que, analizando las funciones de la Junta Provisional de Acreedores, rgano propio del
concordato, se encuentra la de citar a los administradores por lo menos con dos das de
antelacin, indicando los puntos que se vayan a tratar y sobre los cuales deban rendir
informes escritos o verbales (Art. 115 num. 7 Ley 222/95). Semejante atribucin no se
encuentra expresa en el artculo 178 de la ley 222 que seala las funciones de la Junta
Asesora, rgano propio de la liquidacin; aun cuando no est expresa, el numeral 17 del
artculo 178 de la mencionada ley seala que tambin son funciones de la Junta Asesora
todas las dems previstas en sta [ley 222/95] u otras leyes, tratados o convenios
internacionales.

Es por ello que la presente causal debe ser entendida en este ltimo sentido, es decir, que
una vez la Junta Asesora haya citado, con dos das de antelacin, a los administradores,
indicando para ello los puntos que se vayan a tratar y sobre los cuales deben stos rendir
informes verbales o escritos, los citados no se presentan, debe producirse la remocin de su
cargo como administradores.

vi. Cuando incumplan las rdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades

La Superintendencia de Sociedades, de acuerdo con sus facultades de vigilancia, puede
impartir rdenes, por ejemplo, para que se subsanen las irregularidades en la suscripcin y
enajenacin de acciones que se adelanten pretermitiendo los requisitos o condiciones
consagrados en la ley, en los estatutos sociales o en el reglamento respectivo; o, para que se
reformen las clusulas o estipulaciones de los estatutos sociales que violen normas legales;
o, finalmente, para que se inscriban las acciones en el Libro de Registro correspondiente,
cuando la sociedad se niegue a efectuarla sin fundamento legal.

vii. Cuando hagan enajenaciones, pagos, arreglos relacionados con sus obligaciones o
reformas estatutarias, sin la autorizacin de la Superintendencia de Sociedades
590

La causal en estudio implica la existencia de un proceso concursal, ya que, por ejemplo, la

prohibicin de realizar pagos o arreglos relacionados con las obligaciones respecto de las
cuales es titular el administrador, tiene su fundamento en la sujecin de todos los crditos al
proceso concursal de la liquidacin obligatoria.

viii. Cuando sin justa causa no adopten las medidas que les hubiere solicitado la Junta
Asesora del liquidador
Al igual que la causal e) estudiada, esta funcin debe ser analizada respecto de las causales
de remocin de los administradores en el concordato. As, el artculo 115 numeral 3 de la
ley 222 establece como funcin de la Junta Provisional de Acreedores, rgano propio del
concordato, solicitar al deudor la adopcin de concretas medidas que considere
indispensables para evitar la extensin de la situacin de crisis o el deterioro de su
patrimonio, pudiendo en caso de que el deudor no las adopte o realice sin justa causa,
solicitar a la Superintendencia la remocin del administrador.

Ahora bien, frente a la Junta Asesora del liquidador, rgano propio de la liquidacin
obligatoria, no existe en el artculo 178 de la ley 222 ninguna referencia expresa a
semejante funcin, la cual, por dems, resulta casi irrealizable en la liquidacin si se tiene
en cuenta que, por una parte, la administracin recae en cabeza del liquidador y no en los
administradores de la sociedad, y que, por otra, la adopcin de medidas concretas e
indispensables para evitar la extensin de la situacin de crisis o el deterioro del patrimonio
de la sociedad concursada es una funcin que la ley atribuye al liquidador cuando seala
que son atribuciones del mismo, entre otras, gestionar el recaudo de los dineros y la
recuperacin de los bienes que por cualquier circunstancia deban ingresar al activo a
liquidar (Art. 166 num. 1 ley 222); ejecutar los actos necesarios para la conservacin de los
activos (Art. 166 num. 4 ley 222); solicitar a la Superintendencia de Sociedades, el decreto
y prctica del secuestro provisional de los bienes que constituyen el patrimonio a liquidar
(Art. 166 num. 13 ley 222); e, intentar con autorizacin de la junta asesora, todas las

591

acciones necesarias para la conservacin y reintegracin de los bienes que conforman el

patrimonio a liquidar (Art. 166 num. 15 ley 222).

ix. En los dems casos previstos por la ley

Tal como se haba mencionado, las causales de remocin de los administradores deben ser
situaciones taxativas previstas por la ley, pues se trata de la imposicin de una sancin
especfica: la remocin del cargo.

Pero este ltimo numeral abre la posibilidad de que existan otras causales, no enumeradas
en el artculo 117 de la ley 222, creando de esta manera dispersin legislativa en una
materia tan importante como la remocin de los administradores.

En este sentido, la ley amplia inconvenientemente las causales de remocin, que debera ser
un tema tratado de manera unificada y taxativa.

B. Oportunidad e inscripcin de la remocin. En caso de encontrarse demostrada la

existencia de alguna de las causales estudiadas, la Superintendencia de Sociedades en
cualquier etapa del proceso liquidatorio, de oficio o a solicitud de cualquier acreedor o del
liquidador, puede decretar, mediante providencia, la remocin.

Una vez se encuentre ejecutoriada, la providencia debe ser inscrita en el registro mercantil
o en el registro correspondiente.

En la providencia que ordena la remocin debe igualmente convocar la Superintendencia al

rgano social encargado de efectuar la designacin de los administradores para que proceda
a nombrar a quien reemplazar al removido.
592

C. Efecto secundario de la separacin o remocin de los administradores: la

inhabilidad. Seala el artculo 153 de la ley 222 que adicionalmente a la remocin debe
sancionarse a los administradores con la inhabilidad para ejercer el comercio cuando se
presenten uno de los eventos sealados en tal artculo. Para estos efectos, es competencia de
la Superintendencia de Sociedades decretar, de oficio o a solicitud de cualquiera de los
acreedores o del liquidador, la inhabilidad del administrador afectado con la medida, en
caso de verificarse la existencia de una de estas conductas:

i. Constituir o utilizar la empresa con el fin de defraudar a los acreedores

Esta causal plantea dos situaciones diferentes: de un lado, la constitucin de la sociedad con
el fin de defraudar a los acreedores, y, de otro lado, la utilizacin de una sociedad,
constituida para un fin legtimo, como medio para lograr defraudar a los acreedores.

Esta causal implica que se haya constituido o utilizado la sociedad para privar a los
acreedores, con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias de la
sociedad, de lo que les corresponde por derecho.

ii. Llevar la empresa, mediante fraude, al estado de crisis econmica

Esta causal es diferente de la causal de remocin de los administradores por no denunciar
oportunamente la situacin que gener la apertura del trmite concursal, o denunciarla y no
aportar los documentos necesarios.

La causal en estudio implica una conducta activa (fraude) por parte de los administradores,
un resultado (la crisis econmica de la empresa), y un nexo de causalidad (que el fraude
haya sido causa de la crisis econmica).

593

En concordancia con los supuestos fcticos para la iniciacin de un proceso liquidatorio

(Art. 91 Ley 222), la crisis econmica est determinada por las graves o serias dificultades
que tenga la sociedad para cumplir sus obligaciones.

iii. La destruccin total o parcial de los bienes que conforman el patrimonio a liquidar
No debe olvidarse que el patrimonio del deudor es la prenda general de los crditos de los
acreedores, y que, a travs del proceso de liquidacin obligatoria, se realizarn los
diferentes bienes que integran la masa a liquidar con el fin de que sean pagados estos
crditos. Es por ello que en el evento de decretarse la liquidacin de una sociedad, los
bienes que conforman la masa son de suma importancia para los acreedores, pues a travs
de su realizacin conseguirn estos el pago de sus crditos.

As, la ley ha determinado que cuando un administrador de una sociedad intervenga en la

destruccin de los bienes que conforman la masa a liquidar, independientemente de que tal
destruccin sea total, perdindose el activo para los acreedores, o parcial, disminuyndose
el valor del activo, procede la declaratoria de inhabilidad para ejercer el comercio frente a
ese administrador.

iv. La malversacin o dilapidacin de bienes que conduzcan a la apertura del trmite

liquidatorio
Esta causal implica la actuacin del administrador encaminada a apropiarse o destinar los
bienes propiedad de la sociedad a un uso ajeno a su funcin, generando la apertura de la
liquidacin.

594

A diferencia de la causal anterior, no se trata de una prdida fsica o material de los bienes,
sino de una prdida jurdica, pues no se han destruido los bienes sino que, por el contrario,
han sido destinados a otro fin o no pertenecen a la sociedad.

v. El incumplimiento sin justa causa del acuerdo de recuperacin suscrito con sus
acreedores
El acuerdo de recuperacin permite a la sociedad seguir desarrollando sus actividades con
el fin de que se recupere econmicamente, adoptando los correctivos necesarios para tal
efecto, y a los acreedores lograr conseguir finalmente el pago de sus acreencias; mediante
dicho acuerdo se estn regulando las relaciones entre la sociedad y sus acreedores y es por
ello que es de suma importancia para la ley que se cumpla con el mismo. Pero la ley
considera igualmente que pueden existir justas causas que excusen su cumplimiento,
siempre y cuando se encuentren los administradores frente a un inters superior a aquel de
los involucrados en el acuerdo.

vi. La especulacin, antes o despus de la apertura del trmite, con las obligaciones a
su cargo adquirindolas a menor precio
La especulacin implica efectuar operaciones comerciales o financieras, con la esperanza
de obtener beneficios basados en las variaciones de los precios o de los cambios468. En el
presente caso se trata entonces de las operaciones comerciales o financieras realizadas por
el administrador, antes o despus de iniciado el proceso liquidatorio, sobre obligaciones a
su cargo y cuyo beneficio consiste en obtenerlas a menor precio.

Esta causal es esencialmente diferente de la mencionada en el literal d). As, mientras que
la malversacin o dilapidacin se refiere a los bienes, la especulacin hace referencia a las
obligaciones a cargo del administrador; y, por otro lado, la malversacin o dilapidacin de

468

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Edicin 2001. Disponible en: www.rae.es
595

los bienes por parte del administrador debe necesariamente ocurrir con anterioridad a la
iniciacin del proceso de liquidacin, pues la ley seala que para ser aplicable al
administrador la sancin de inhabilidad para ejercer el comercio es necesario que tal
malversacin o dilapidacin haya sido la causa de la apertura del proceso liquidatorio; no
ocurre lo mismo con la especulacin, pues la ley aclara que ser sta una causal de
inhabilidad, sea que se presente antes o despus de iniciado el proceso.

vii. La distraccin, disminucin u ocultamiento total o parcial de bienes;

Esta causal es diferente a la anterior pues aquella se refiere a las obligaciones y esta a los
bienes de la sociedad. Pero la presente causal est relacionada con la causal del literal e), ya
que, de un lado, se habla de distraccin y malversacin, trminos que son identificables469,
y de otro lado, la dilapidacin de bienes genera finalmente la disminucin de bienes a
liquidar.

Es necesario recalcar que la distraccin, disminucin u ocultamiento de bienes que

sanciona el presente literal, puede ser total o parcial para generar la inhabilidad para los
administradores de ejercer el comercio.

viii. La realizacin de actos simulados, o la simulacin de gastos, deudas o prdidas

Los gastos consisten en las erogaciones realizadas por la sociedad; las deudas son aquellas
obligaciones a cargo de la sociedad; y las prdidas son los menoscabos o deterioros a la
situacin econmica de la empresa. Es claro que cualquiera de estos elementos genera una
disminucin de los activos en cabeza de la sociedad que deben responder a las obligaciones
de la misma.

469

Distraer: Apartar la atencin de alguien del objeto a que la aplicaba o a que deba aplicarla; malversar
fondos, defraudarlos. En: Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Edicin 2001. Disponible
en: www.rae.es.
596

Por su parte, los actos simulados son aquellos actos jurdicos en los cuales la voluntad
expresada no representa el querer real de las partes involucradas; es decir, las partes estn
aparentando una situacin jurdica diferente a la querida por ellos. Ser simulado el acto en
el cual las partes fingen una convencin ante el pblico (una compraventa, por ejemplo),
con el entendido de que tal convencin no producir, en todo o en parte, los efectos
aparentados; o tambin, ser simulado el acto que pretenda disfrazar una convencin
realmente celebrada bajo el ropaje de otro negocio diferente470.

ix. Cuando sin justa causa y en detrimento de los acreedores, hubieren desistido,
renunciado o transigido, una pretensin patrimonial cierta
Esta causal contiene varios presupuestos: en primer lugar, que el administrador haya
desistido (abdicado o abandonado un derecho o una accin procesal), renunciado (dimisin
voluntaria), o transigido (ajustado algn punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes
voluntariamente en algn medio que componga y parta la diferencia de la disputa) una
pretensin patrimonial; en segundo lugar, que se trate de una pretensin patrimonial cierta,
es decir, una pretensin patrimonial verdadera, segura, indubitable; y, en tercer lugar, que
dicha actuacin no se encuentre justificada y haya causado detrimento a los acreedores, el
cual puede consistir, por ejemplo, en la prdida del bien inmueble sobre el cual recae un
crdito hipotecario.

x. La ejecucin de cualquier acto similar, con el cual se cause perjuicio a la entidad

deudora, a sus asociados o en general a los terceros.
Al igual que en el literal i) de las causales de remocin de los administradores, se debe
advertir que esta ltima causal para decretar la inhabilidad de un administrador para ejercer
el comercio es inapropiadamente amplia, ms an si se tiene en cuenta que se trata de una
sancin, y por ende, debe ser taxativa la enumeracin legal de sus causales.

470

FERRARA, Francisco. La simulacin de los actos jurdicos. Madrid: Revista de derecho privado, 1960. p.
112.
597

En caso de que se vaya a decretar una inhabilidad con fundamento en la causal que se
estudia, es necesario tener en cuenta el lineamiento de las dems causales, ya que debe
tratarse de un acto similar. En este sentido, debe tratarse de actos reprochables por s
mismos y que causen adicionalmente un perjuicio a los acreedores, asociados, entidad
deudora, y en general, terceros.

D. Rehabilitacin de los administradores. De acuerdo con el artculo 155 de la ley 222,

existe para los administradores sancionados con la inhabilidad para ejercer el comercio la
posibilidad de solicitar su rehabilitacin.

Es procedente dicha rehabilitacin en tres casos:

a. Una vez se haya cumplido con el acuerdo celebrado en el trmite de la liquidacin

obligatoria;
b. Una vez haya sido cancelada la totalidad de las obligaciones reconocidas en la
providencia de calificacin y graduacin de crditos; y,
c. Cuando hayan transcurrido diez aos desde que fue decretada la inhabilidad.

4.3.2. La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo471. En este efecto se refleja el

carcter ejecutivo y universal del proceso liquidatorio. Como se ha reiterado, en el proceso
de liquidacin obligatoria es necesario que se constituyan en parte todos los acreedores del
deudor para hacer valer sus derechos, incluso cuando el plazo an no se ha vencido. Este es
un efecto lgico que busca salvaguardar los derechos de este tipo de acreedores, ya que de

471

Cabe recordar que las obligaciones sometidas a plazo ya existen, as que su titular ya ostenta la calidad de
acreedor, lo que sucede es que ste slo puede exigir el cumplimento hasta que se cumpla el trmino pactado
con el deudor.
598

no ser as se veran terriblemente afectados pues al momento en que su crdito se haga

exigible, la garanta general (patrimonio del deudor) estara completamente disminuido e
incluso puede haber desaparecido.

4.3.3 La disolucin de la persona jurdica. Desde la apertura del trmite de la

Liquidacin Obligatoria el objetivo final y esencial es la realizacin del patrimonio del
deudor para, con su producto, atender ordenadamente el pago de las obligaciones que ste
tiene con sus acreedores.

La excepcin a esto se presenta cuando, por medio de una autorizacin del juez del
concurso, por la celebracin de un acuerdo de reestructuracin472 de un acuerdo por fuera
de audiencia473, la sociedad contine desarrollando su objeto inicial.

Cuando se est frente a una autorizacin judicial, el deudor concursado deber realizar
todos sus actos bajo las condiciones y para los efectos que demande el objeto sustancial
del trmite liquidatorio, cual es la realizacin de los bienes para atender en forma ordenada
el pago de las obligaciones a su cargo474.

Esta restriccin no se presenta cuando se acta en virtud de la celebracin de un acuerdo

concordatario o un acuerdo por fuera de audiencia donde la sociedad contina
desarrollando su objeto social inicial de manera pura y simple. Cabe anotar que este evento
se presenta cuando durante el trmite liquidatorio la sociedad concursada decide revocar la
causal de disolucin donde se pacte la continuacin de la entidad, en cuyo caso la
disolucin queda sin efectos.
472

El artculo 200 de la ley 222 se refiere a acuerdo concordatario, no obstante se debe hacer referencia a
Acuerdos de Reestructuracin teniendo en cuenta que el trmite concordatario se encuentra suspendido por la
ley 550 de 1999.
473
Ley 222 de 1995, artculo 205.
474
Oficio de la Superintendencia de Sociedades No. 440-4247 de Julio 31 de 1997.
599

Esto permite concluir que la liquidacin obligatoria no implica necesariamente la

disolucin de la entidad, sino que esta puede ser subsanada por las partes cuando se
deduzca que la sociedad por virtud de un acuerdo entre estas an puede ser viable.

4.3.4 La apertura del trmite liquidatorio implica la obligacin de anunciarse ante

terceros con la expresin en liquidacin obligatoria, para dar publicidad y
seguridad jurdica. Este mandato legal pierde vigencia cuando durante el trmite se pacte
la continuidad de la empresa sea en un acuerdo de reestructuracin o en un acuerdo por
fuera de audiencia.

4.3.5 La formacin de los activos que componen el patrimonio a liquidar. El legislador

al respecto hizo alusin al principio de universalidad, el cual se concreta en que la
totalidad del patrimonio del deudor est afecto a la atencin de todas y cada una de las
obligaciones, para cuyos efectos, cualquier maniobra fraudulenta previa legitima para
incoar las acciones revocatorias pertinentes.

Asimismo, como la funcin especfica de la liquidacin es la de atender el pago de las

acreencias, es de importancia resaltar lo inherente al principio de colectividad, a travs del
cual se llama a todos los acreedores del deudor y se les establece una nica oportunidad
para hacerse parte del proceso y un nico escenario para hacer valer las acreencias a cargo
del deudor a travs del trmite respectivo.

4.3.6 La remisin e incorporacin al trmite liquidatorio de todos los procesos de

ejecucin que se sigan contra el deudor. Este efecto es la manifestacin del principio de
fuero de atraccin, donde todos los procesos que cursen contra el deudor deben ser
remitidos a la autoridad que est adelantando el trmite liquidatorio, pues dada la naturaleza

600

universal y ejecutiva del trmite es necesario que todos los acreedores se constituyan en
parte para satisfacer sus acreencias de manera igualitaria y atendiendo a las prelaciones
legales.

Si esto no fuese as y los procesos ejecutivos continuaran su curso, se vera menguado el

patrimonio que constituye la garanta de los dems acreedores, perjudicando a quienes no
han iniciado ningn proceso y sobretodo a aquellos cuyos crditos ni siquiera son
exigibles475.

Para llevar a cabo esta remisin se debe oficiar a todos los jueces que conozcan de procesos
ejecutivos contra el deudor, de acuerdo con la informacin allegada por el deudor en la
solicitud.

4.3.7 La preferencia del trmite liquidatorio. A partir de la providencia de apertura y

durante el trmite liquidatorio no podr admitirse peticin en igual sentido, ni proceso de
ejecucin singular o de restitucin del inmueble donde desarrolle sus actividades la
empresa deudora, de acuerdo a lo previsto en el artculo 99 de la Ley 222 de 1995 relativo
al concordato que debe aplicarse segn lo dispuesto en artculo 152 numeral 6 de la misma
ley.

4.4 POSIBILIDAD DE CONTINUACIN DE LOS RGANOS SOCIALES

De acuerdo con la circular Externa de la Superintendencia de Sociedades No. 11 de Julio 22

de 1.997, lo rganos sociales de una compaa mercantil sometida al proceso de
Liquidacin obligatoria que deben seguir operando son : Por un lado la asamblea general o
475

Porque sus acreencias estn sometidas a plazo y ste al momento de la apertura del trmite an no ha
acaecido.
601

junta de socios , la cual deber ejercer sus funciones de acuerdo a los lineamientos
establecidos en la Ley y/o en los estatutos, sin que interfiera con el proceso concursal que
se adelanta; y por otro el rgano de fiscalizacin en cabeza del revisor fiscal.
En cuanto a los rganos de ejecucin y gestin interna (gerente o representante legal) y de
administracin (junta directiva) sus funciones se suspendern dentro del proceso de
Liquidacin obligatoria.
La Superintendencia de Sociedades establece que los rganos de direccin y de
fiscalizacin de la sociedad concursada continan desarrollando sus funciones, sin embargo
hace especial nfasis en la importancia de que estos no interfieran con la Liquidacin
obligatoria para no entorpecer el proceso; a pesar de lo anterior, La Ley en algunas de sus
disposiciones parece abrir el espacio para que no se cumpla con lo dispuesto por la entidad
mencionada; por ello a manera de ilustracin acadmica, en razn a que, segn nuestro
criterio, existe proliferacin de normas sobre los mismos aspectos, a travs de las cuales se
asignan funciones similares a rganos diferentes, lo que en la prctica puede ocasionar
perjuicios en el desarrollo operativo y por qu no decirlo de posibles confrontaciones entre
los distintos estamentos de la entidad, con sus obvias y negativas repercusiones,
registramos nuestro criterio al respecto en los numerales que desarrollamos a continuacin:
1.- Comparando los contenidos del artculo 207 del cdigo de comercio y del artculo 178
de la Ley 222/95 (funciones de la junta asesora del liquidador) podemos concluir que ste
ltimo, en su primer inciso, decreta que la junta tendr como atribucin general la de
asesorar y fiscalizar la gestin del liquidador, lo que en la prctica constituye una atribucin
general de fiscalizacin, la que guarda gran sinonimia con las funciones establecidas para el
revisor fiscal en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 207 del Cdigo de Comercio,
razn por la cual no hallamos justificacin valedera para que sobre un mismo aspecto exista
una duplicidad de funciones a cargo de dos rganos diferentes, lo que en el desarrollo
operativo puede acarrear traumatismos a nivel institucional.

602

2.- El numeral 4 del artculo 207 del cdigo de comercio, presenta gran similitud con los
numerales 4,5, 6,10 y con el inciso 1 del artculo 178 de la Ley 222/95, porque la
funcin que se le establece al revisor fiscal de velar por la regularidad en la elaboracin de
la contabilidad igualmente la tiene la junta asesora cuando se le permite revisar
previamente cuentas, exigir estados financieros, etc. al liquidador. Lo que nos permite
concluir que sobre el liquidador existen demasiados controles en el desarrollo de su
funcin, con lo que consideramos que el mismo legislador propende por desconocer su
condicin de experto en el tema, no obstante los grandes requisitos establecidos por medio
del artculo 163 de la Ley 222/95 y la Resolucin 100-003042.
3.- As mismo el numeral 5 del artculo 207 del cdigo de comercio impone al revisor
fiscal la funcin de inspeccin e igualmente la de velar porque se tomen las medidas de
proteccin sobre los bienes de la sociedad, mandato de amplia relacin respecto a los
atribuidos a la Junta Asesora por medio de los numerales 7 y 14 del artculo 178 y con el
193 de la Ley 222/95.
4.- El numeral 6 del artculo 207 del cdigo de comercio alude a las instrucciones que debe
impartir y las solicitudes de informes para el control de los valores sociales que competen
al revisor fiscal, las que igualmente se asignan a la Junta Asesora mediante los numerales
2, 3, 4, 5, 6 y 10 del artculo 178 de la Ley 222/95 al hacer referencia a las
informaciones que la junta asesora debe exigirle al liquidador frente a la gestin por ste
adelantada.
5.- El artculo 207 del cdigo de comercio en su numeral 7 trata sobre la funcin del
revisor fiscal relacionada con la autorizacin del balance y por su lado el numeral 5 del
artculo 178 de la Ley 222/95 establece a la junta asesora la funcin de revisar las cuentas
que le presente el liquidador, asimismo el artculo 168 es una reiteracin de lo estatuido por
el numeral 7 del artculo 207 del Cdigo de Comercio sobre rendicin de cuentas a las que
est obligado el liquidador.

603

En conclusin, los rganos sociales se consideran implcitos en la organizacin de todo

ente asociativo y surgen en el mismo instante en que ste se constituye y nace la persona
jurdica476, lo cual los hace indispensables para el ente societario; por tal razn se
considera que los que continen funcionado dentro del trmite liquidatorio debern seguir
cumpliendo adecuadamente las funciones que se les asignaron, respetando el radio de
accin de los otros; pues de lo que se trata es de lograr una armona entre todos estos para
poder llevar a feliz trmino el proceso concursal al cual fue sometida la sociedad, as la Ley
en ocasiones les asigne funciones similares.

4.4.1 Responsabilidad de los administradores. Por su parte el artculo 200 del Cdigo de
Comercio se ocupa de normar lo inherente al tema de la responsabilidad de los
administradores, la cual es de ndole solidaria e ilimitada, por los perjuicios que por dolo o
culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. En cuanto a la culpa se considera
en abstracto, es decir, en relacin con un modelo de conducta cual es el del buen hombre de
negocios477, y en razn a que por su labor recibe una contraprestacin, derivada de su
vnculo con la sociedad, debe responder hasta por la culpa leve.
A su turno, la Ley 222 de 1995 ha establecido tal como se reconoce en la doctrina- un
verdadero estatuto de los administradores. En las normas respectivas (Art. 22-25) se
establecen quines son administradores, cules son sus deberes (tanto genricos como
especficos), cul es la ndole de su responsabilidad, las acciones procedentes, etc. En
concordancia con este rgimen, al ser los liquidadores administradores del ente concursado
dentro del proceso de liquidacin obligatoria478, segn lo expresado por el artculo 22 de la
Ley 222/95, resulta lgico deducir que igualmente podrn ser sujetos de la accin social de
476

NARVEZ GARCA, Jos Ignacio. Teora General de las sociedades. Derecho Mercantil Colombiano.
Octava Edicin. Editorial Legis, 1998. p. 281.
477
ESCOBAR, Luz Adriana y LANDAZABAL, Claudia Soraya. La responsabilidad de los administradores
de sociedades. Tesis de grado. Director: Dr. Hernando Bermdez. 1997. p. 115.
478
Aunque durante mucho tiempo la doctrina se debati entre si los liquidadores eran administradores o no, la
Ley 222 zanj definitivamente la controversia al establecer positivamente que los liquidadores efectivamente
tenan esta calidad. Cfr. el apartado 2.2.1 del captulo Responsabilidad Empresarial contenido en esta
investigacin.
604

responsabilidad al tenor de lo dispuesto en el artculo 25 de dicha ley, y quedan sometidos a

la especial normatividad que rige la conducta de los administradores, lo cual exige de ellos
profesionales como son- una conducta ms diligente, prudente, perita e informada.
Como es bien sabido, el liquidador es de vital importancia para el proceso liquidatorio, pues
sus funciones son mucho ms complejas que las encomendadas a los dems auxiliares del
juez, en cuanto la ley, por razn de las facultades administrativas de que lo inviste y en
relacin con ellas, le confa o impone funciones que trascienden la gestin del patrimonio
sometido a la ejecucin forzada, como la de colaborar con el juez en la verificacin del
pasivo de la quiebra [entindase liquidacin], o la de indagar acerca de la responsabilidad
del quebrado y de los terceros e informar sobre ello479; por esto, quien se invista de la
calidad de liquidador dentro de un proceso concursal, deber ser un verdadero rgano de
la quiebra [entindase liquidacin], llamado a ser colaborador inmediato del juez, un
representante del quebrado y un administrador de la masa de la quiebra480; pues el
legislador al ver la versatilidad, utilidad y necesidad del liquidador decidi incluirlo dentro
de los administradores y darle el respectivo estatus que tal rol merece.

4.5 OPORTUNIDAD PARA HACERSE PARTE

4.5.1 Plazo para hacerse parte del proceso liquidatorio. En su artculo 158 la Ley 222/95
decreta que a partir de la providencia de apertura del trmite liquidatorio y hasta el
vigsimo da siguiente al vencimiento del trmino de fijacin del edicto, los acreedores
podrn hacerse parte en este proceso, de manera personal o por medio de apoderado, caso

479

PINZN MARTNEZ, Jos Gabino. Derecho comercial. Volumen 1. Bogot: Editorial Temis. p. 435.
1957.
480
PINZN MARTNEZ, Jos Gabino. La reforma del cdigo de comercio, el proyecto sobre quiebras. En:
Universitas, Ciencias Jurdicas y socioeconmicas. No. 12. 1957. p. 184.

605

en el cual estos debern ser abogados, presentando prueba sumaria481 de los crditos a su
favor, los cuales deben ser registrados en la Superintendencia de Sociedades. Aunque
resulta de elemental deduccin, es importante recalcar que los apoderados, por su condicin
especfica de mandatarios, estn facultados para la toma de cualquier decisin relacionada
con la situacin de su poderdante respecto de la liquidacin, al tenor de lo dispuesto en el
artculo 211 de la ley 222.

Igualmente se debe precisar que el mencionado registro de crditos no es obligatorio frente

a los crditos que hayan sido presentados dentro del concordato fallido que haya
ocasionado la posterior liquidacin, sin incurrir por ello en aspectos nugatorios procesales,
pues tales crditos se entienden presentados en tiempo por efectos del mecanismo de
atraccin.

Se persigue que en el proceso se constituyan en parte todos los que tengan crditos contra el
deudor concursado, con lo que, adems de obtener una mayor agilidad en la marcha del
proceso se garantiza una ptima salvaguarda de los principios de igualdad y universalidad
subjetiva. La importancia de hacerse parte en la oportunidad establecida en la ley tiene su
fundamento en que mediando un procedimiento concursal todas las acreencias sin distingo
de cuanta, clase y apetito, deben someterse a una clasificacin legal que redefine el orden
de privilegios y que les impone a todos hacerse parte en el proceso por el simple hecho de
ser acreedores, negndoles la posibilidad de acudir a mtodos o sistemas de recaudo que les
excuse de participar en el proceso universal482.

De no presentarse en la oportunidad mencionada, el acreedor deber satisfacer su crdito

con el remanente de la masa de la liquidacin, si lo hay, y sobre los bienes que adquiera el
481

La prueba sumaria es aquella que permite llevar al juez al convencimiento de un hecho, pero que no ha
sido controvertida o debatida an por la parte contra quien se pretende hacer valer. Mdulo II, Crditos,
2002. p. 19.

606

deudor con posterioridad a la terminacin del proceso de liquidacin. As lo seala la

Superintendencia de Sociedades, al indicar que:

los crditos que no se hicieron parte dentro del proceso deben esperar a la
cancelacin de todas las acreencias afectas a la masa concursal, para
posteriormente perseguir los bienes de la sociedad deudora una vez el proceso
haya terminado, es decir, cuando se haya efectuado la cancelacin del pasivo de
aquella, se ordene el levantamiento de las medidas cautelares, si las hubiere, y el
archivo del expediente correspondiente por el juez del proceso. Pensar lo
contrario, sencillamente estara contraviniendo el derecho al debido proceso
establecido en el artculo 29 C.N., al privilegiar a quienes no se hicieron parte
dentro de la oportunidad debida483.

Es decir, el deber de presentacin del crdito al concurso es una verdadera carga procesal, y
en este sentido, al no cumplir con dicha carga se hace imposible perseguir el
reconocimiento y pago de los crditos y sus correspondientes garantas y seguridades por
cualquier otra va jurdico procesal, pues, de hecho, una vez admitido o convocado el
deudor al trmite concursal, por virtud de su preferencia y del fuero de atraccin, no podrn
promoverse ejecuciones singulares y particulares contra el deudor y las ya iniciadas
debern remitirse al proceso liquidatorio484. Deber el acreedor esperar a que el pasivo
externo a cargo de la concursada, es decir, las obligaciones reconocidas en la providencia
de calificacin y graduacin de crditos, sea cancelado en su totalidad.

En ese orden de ideas, puede concluirse sin asomo de duda, que la relacin de
acreedores presentada por el deudor en la solicitud de apertura del concurso, no
exime a aquellos del deber de hacerse parte en el proceso, entre otras razones,
porque el deudor no tiene legitimacin ni inters jurdico para reclamar el pago de
las obligaciones a su cargo. Lo anterior no obsta para que, verificados los
supuestos de hecho y de derecho del caso, pueda y deban imponerse sanciones
tales como multas, remocin e incluso inhabilidad para ejercer el comercio, a los
administradores que incurran en conductas que as lo ameriten, sin perjuicio de las
482

Ver oficio de la Superintendencia de Sociedades No. 220-13661. Abril 1 de 1998.

Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220-32581 de mayo 20 de 2003.
484
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-27207. Disponible en: www.supersociedades.gov.co
483

607

acciones ordinarias de responsabilidad e indemnizacin de perjuicios que contra

ellos puedan incoar quienes los sufran, as como las correspondientes acciones
penales y disciplinarias que eventualmente puedan ejercerse contra los revisores
fiscales485.

4.5.2 Forma de hacerse parte. Hecha la publicacin respectiva, dentro del tiempo legal,
cada acreedor personalmente, o por medio de apoderado, deber realizar la respectiva
solicitud en la que especifique el monto de la acreencia al igual que los frutos civiles
causados sobre los mismos; igualmente se puede presentar la figura jurdica de la agencia
oficiosa, siempre y cuando el agenciado posteriormente ratifique lo actuado por el
agenciante (Auto No. 441-012143. Supersociedades). Usualmente y por aspectos prcticos,
las mismas entidades en liquidacin suministran un formato que para el efecto ha sido
previamente diseado bajo parmetros suministrados por la misma Superintendencia. Es de
entenderse que al hablar de acreedores deben entenderse involucrados dentro de su contexto
todas aquellas personas, naturales o jurdicas que tengan el derecho de ver satisfecha una
obligacin por parte de la entidad en liquidacin, tales como: los de garanta real, titulares
de obligaciones condicionales, extranjeros, de crditos laborales, fiscales y parafiscales,
terceros que hayan pagado parte o la totalidad de obligacin a cargo del concursado y como
ya mencionamos igualmente los extemporneos en el Concordato (se refiere a aquellos que
no hicieron parte dentro del trmite concordatario).
Para una mayor claridad debe precisarse cul es el concepto de crdito, el cual constituye
obligacin a cargo de una persona y a favor de otra, en trminos generales concedidos de
acuerdo a la solvencia del deudor y en el caso particular de las entidades en liquidacin,
un crdito es cualquier tipo de obligacin a cargo de la sociedad concursada y a favor de
un acreedor"486.

485
486

Ibid.
Ibid., p. 8.
608

4.5.3 Finalidad. El trmite de la presentacin de las solicitudes de las acreencias, dentro de

los trminos legales, tiene como finalidad especfica, no obstante preverse que esto debe ser
de conocimiento pleno de la entidad, la de establecer con la mayor precisin el monto de
las obligaciones que deben ser satisfechas con el producto de la realizacin de activos al
igual que la caracterstica de los mismos para su ceimiento a los rdenes o privilegios
establecidos para su cancelacin.

4.6 AUTO DE CALIFICACIN Y GRADUACIN DE CRDITOS

La Ley 222, para regular todo lo relativo al auto de graduacin y prelacin de crditos
remite a lo establecido para el trmite concordatario. El artculo 208, en efecto, as lo
estipula. Por este motivo en este trabajo tambin se remite a lo que sobre el particular y con
mayor detalle se dice al respecto. Confrntese para tal efecto el captulo 4.5 de la parte
titulada El Concordato. Aqu basta con hacer unas anotaciones generales, referidas a su
definicin y los recursos que proceden en su contra.
4.6.1 Definicin. Respecto del auto de calificacin y graduacin de crditos la
Superintendencia de Sociedades lo define como una providencia judicial, en la que el juez
del concurso, con base en las pruebas aportadas, se pronuncia frente a cada crdito
presentado y en el cual, adems, resuelve las objeciones formuladas487, por medio de ste
el juez decide sobre la suerte de los crditos conocidos

y su clasificacin segn la

naturaleza de cada uno de ellos. En nuestro criterio este auto constituye una herramienta
importante de planeacin mediante la cual se posibilita establecer con precisin, adems de
un probable y futuro orden de cancelacin, un monto aproximado de las obligaciones a
satisfacer, aspectos que viabilizan un ms acertado manejo administrativo del proceso
liquidatorio.
La Superintendencia ha caracterizado esta figura en los siguientes trminos:
487

Ibid., p. 21 y 22.

609

A la autoridad conocedora del concordato, por su parte, le compete entre otras

calificar los crditos presentados oportunamente, reconocidos y admitidos;
graduarlos de acuerdo con la prelacin legal, y establecer las bases para su
liquidacin, tomando en cuenta los elementos de que disponga para ello, tales como
la relacin que debe aportar el deudor con su solicitud de apertura del trmite, la
prueba allegada por el acreedor al hacerse parte en el concurso, y aquellos otros que
ayuden a formar su juicio, pudiendo decretar pruebas y ordenar su prctica; as
mismo deber decidir las objeciones que hayan sido formuladas488.
No obstante ello, la ley no ha querido extender las facultades jurisdiccionales de la
Superintendencia a la decisin acerca de la nulidad relativa, la simulacin y la lesin
enorme. Esto es lo que clara y taxativamente dispone el pargrafo del artculo 133 de la
citada Ley. Para la resolucin de las objeciones que versan sobre estos temas deber
acudirse a la justicia ordinaria. A decir verdad, el extremado celo que en esta materia ha
mostrado el legislador no parece tener fundamento real. Por qu limitar las facultades
jurisdiccionales de la Superintendencia para estas especficas materias y no para otras que
son de igual magnitud, como por ejemplo la nulidad absoluta o la prescripcin extintiva?
Que no se diga que es por una cuestin probatoria, pues la Superintendencia tiene
facultades en ese sentido. En fin, no se ve justificacin alguna (por lo menos aparente) para
haber hecho esta excepcin.
Por lo dems, hay que sealar que el auto de graduacin y calificacin de crditos, una vez
en firme, es la base que determinar el privilegio y preferencia que tienen los acreedores
para perseguir el patrimonio del deudor, as como el monto de sus crditos reconocidos.

4.6.2 Clases de Crditos.

A. Clasificacin de crditos para la elaboracin del auto de calificacin de los mismos.
Para efectos de la elaboracin del Auto de calificacin la Superintendencia de
Sociedades489 ha establecido la siguiente clasificacin de crditos:
488
489

Concepto 220 81990 de 1999

Ibid.
610

El crdito reconocido: es crdito reconocido el que:

1. Se present durante el plazo que la Ley concede (Art.158 Ley 222/95).

2.

Se prob adecuadamente y esto le permiti al juez determinarlo,

aceptarlo y

consignarlo en el auto de calificacin y graduacin de crditos.

El Crdito rechazado: es rechazado por el juez del concurso cuando ocurre alguna de
las siguientes circunstancias:

1. No es presentado oportunamente durante el plazo prescrito en el artculo 158 ibdem;

2. Cuando de presentarse una objecin al crdito esta prospera;
3. Su insuficiencia probatoria hace que el juez no lo acepte y lo excluya del auto de
graduacin y calificacin de crditos. Tal es el caso, por ejemplo, del crdito diferente a
una suma de dinero que no figura en ttulo alguno y no se estima bajo juramento, o de aquel
que se presenta sin prueba siquiera sumaria.
En lo concerniente a la insuficiencia probatoria se le consult a la Superintendencia de
Sociedades si los titulares de crditos que fueron rechazados por no haber presentado
prueba siquiera sumaria de su existencia, en el trmite de una liquidacin obligatoria, tienen
derecho sobre los remanentes y, de otra, si tal derecho es mejor que el de aquellos
acreedores de la sociedad que ni siquiera se presentaron dentro del trmino legal al
concurso y que persiguen los remanentes por va ejecutiva.

La Superintendencia se pronunci en concepto 220 0409 de 1999 de la siguiente manera

Pero debe tambin ponerse de presente que quien como acreedor se sustrajo de la carga
procesal de hacerse parte al concurso liquidatorio de su deudor, o quien habindolo hecho
no logr perfeccionar la prueba que da cuenta de la existencia de la obligacin, en la
oportunidad prevista en la ley para el efecto, no por esas circunstancias, en estricto rigor
procesales, queda irremediablemente sin posibilidad alguna de procurar el pago de sus
crditos, pues, nada impide que una vez cancelado en su totalidad el pasivo externo
reconocido en la providencia de calificacin y graduacin de crditos, puedan los titulares
611

de crditos an insolutos perseguir y obtener su pago con cargo a los activos remanentes de
la masa de la liquidacin, si los hubiere, y siempre y cuando se haya obtenido la suficiencia
probatoria que lo permita.
La Superintendencia explica la tesis fundada en los siguientes puntos:
1. Es norma imperativa de todo proceso liquidatorio de sociedades comerciales, ya
sea voluntario u obligatorio, la prohibicin de distribuir remanentes de activos
sociales entre los asociados o accionistas hasta tanto no se haya cancelado en su
totalidad el pasivo externo de la sociedad. As lo disponen, para la liquidacin
voluntaria, los artculos 241 y 247 del Cdigo de Comercio y 198 y 199 de la Ley
550 de 1999, para la obligatoria.
2. Mediante la providencia de calificacin y graduacin de crditos el juez del
concurso establece los titulares, el grado, la cuanta y el orden de preferencia al
pago de las obligaciones a cargo del concursado, cuya causacin es anterior a la
apertura del trmite, pues, las originadas con posterioridad no estarn sujetas a
calificacin y sern pagadas como gastos de administracin, es decir,
inmediatamente y a medida que se vayan causando. Conforme a lo establecido en el
artculo 133 de la Ley 222 de 1995, para su expedicin el juez deber tener en
cuenta la relacin de obligaciones presentada por el deudor, y los dems elementos
de juicio de que disponga, para lo cual podr decretar pruebas oficiosamente o a
solicitud de parte, siempre que sean legales, conducentes, pertinentes y necesarias.
Esto con el fin de formarse pleno convencimiento acerca de la decisin que tome.
3. Teniendo en cuenta que el objeto de la liquidacin obligatoria es la realizacin de
los bienes del deudor para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a
su cargo, sin duda alguna la citada providencia constituye una de las principales que
se dictan en el proceso, como quiera que es con base en ella y los bienes
inventariados y avaluados que habr de proyectarse el correspondiente plan de
pagos, de cara al cumplimiento de la referida finalidad.

612

4. En ese orden de ideas, y por las decisiones que en l se toman, se ha de concluir que
la providencia en virtud de la cual se realiza la de calificacin y graduacin de
crditos es un auto interlocutorio que resuelve sobre las pretensiones de los
acreedores por hacer valer sus derechos de crdito, pero no sobre el objeto mismo
del trmite; ste solamente resuelve una parte de la materia del proceso concursal,
mas no le pone fin al mismo. Es una actuacin procesal previa y necesaria para
conseguir la finalidad propuesta en la ley, es decir, la realizacin de los bienes y el
posterior pago de sus obligaciones.
5. As como en la citada providencia, en estricta juridicidad, no se hace
reconocimiento de obligaciones, pues es claro que el trmite concursal no tiene
connotacin de un proceso declarativo sino ms bien de una ejecucin universal,
mucho menos significa que ella constituya un medio idneo para extinguirlas, ni
siquiera aquellas que all fueron objeto de calificacin y graduacin, ya que los
modos de extincin de las obligaciones son taxativos y expresamente sealados en
la ley.
6. Es que una cosa es la calificacin y graduacin de la obligacin en el concurso y
otra muy diferente su extincin. Pinsese, por ejemplo, que habindose calificado,
su pago no logra hacerse porque los bienes a liquidar no fueron suficientes; en tal
caso, deber procederse conforme lo establece el inciso segundo del artculo 199 de
la Ley 222 de 1995, es decir, se declarar insoluto el crdito y terminado el trmite,
pero bajo ningn argumento jurdico puede considerarse que la obligacin se
extingue.
7. De igual forma, no puede caerse en la absurda conclusin de que las obligaciones
cuyos acreedores no se presentaron al concurso, o los que lo hicieron
extemporneamente, o los que fueron all rechazados por falta de prueba sumaria, se
entiendan extinguidas, pues, se reitera, una cosa es la calificacin y graduacin y
otra la extincin. Aquella es una figura netamente procesal y sta tiene una
connotacin sustancial. 490

613

El crdito litigioso: se caracteriza por lo siguiente:

1. Es aquel incorporado al trmite de la liquidacin obligatoria proveniente de un litigio que

se est adelantando en otras jurisdicciones.
2. Su efectividad dentro del trmite liquidatorio est sujeto al resultado del proceso
pendiente.
3. Una vez reconocido por la Superintendencia de Sociedades, se le ordena al liquidador
que hago una provisin para poder cumplirle al acreedor en caso de una decisin
desfavorable para el fallido. Una vez la Superintendencia lo reconozca, se le ordena al
liquidador que haga una provisin para poder cumplirle al acreedor si le es favorable la
decisin. Se trata en este caso de una Provisin y no de apropiacin ni reserva, ya que
se trata de la destinacin especfica de recursos de los activos para atender una futura
contingencia, es decir que puede o no presentarse, ya que su suerte se haya sujeta a la
decisin judicial.
La Superintendencia de Sociedades en Concepto 220-44406 se refiri al crdito litigioso en
los siguientes trminos:
1. En desarrollo del principio de colectividad, a los procesos concursales de
concordato y liquidacin obligatoria, debern concurrir todos los acreedores del
deudor concursado, lo cual incluye a los acreedores de obligaciones ciertas y
exigibles, las sujetas a plazo o condicin, as como las litigiosas.
2. Si el acreedor se hace parte alegando la existencia de un litigio, se deber constituir
la reserva respectiva, para lo cual se dar dar aplicacin a las normas que establece
el Decreto 2649 de 1.993 sobre contingencias y al artculo 178 numeral 16 de la ley
222 de 1.995.
3. Cuando quede en firme la sentencia que reconoce el derecho al acreedor que se hizo
parte dentro del concurso como acreedor litigioso, su acreencia ya no ser litigiosa
sino que tendr la condicin de cierta, habida consideracin que las sentencias de
condena una vez ejecutoriadas prestan mrito ejecutivo.
490

Superintendencia de Sociedades. Concepto 220 0409 de 1999.

614

El crdito contingente: est sujeto a una condicin, de ndole suspensivo, en razn a

que por su carcter de contingente an la obligacin no ha nacido, solamente existe la
expectativa de su posible pago en el evento en que se llegue a la ocurrencia de una
evento determinado, para lo cual igualmente debe realizarse la provisin respectiva.
Este crdito se caracteriza por:
1. Es aquel sometido a una condicin, es decir a un hecho futuro e incierto.
2. Al igual el crdito litigioso debe hacerse parte del proceso concursal, so pena de
quedar sujeto a los efectos anteriormente explicados para los extemporneos.
3. Se deber hacer la reserva correspondiente una vez el acreedor se hace parte del
proceso. Acaecida la condicin el crdito no se tendr por contingente sino ser cierto y
exigible.

El crdito extemporneo: corresponde a los presentados por fuera del plazo

establecido por la Ley, es decir, despus de los veinte das siguientes a la desfijacin del
edicto emplazatorio en el caso de los procesos o demandas ejecutivas de
jurisdiccin coactiva cuando su incorporacin se surte con posterioridad al traslado de
crditos, recurdese que aquellos crditos presentados en el concordato que por fracasar
ha dado lugar a la liquidacin obligatoria, no tienen la obligacin de presentarse
nuevamente en este ltimo proceso.

B. Otra clasificacin. Debido a que dentro de la liquidacin obligatoria no se presenta una

sola clase de crditos, sino por el contrario, surgen una amplia gama de obligaciones a ser
satisfechas, la Superintendencia de Sociedades ha decidido establecer una clasificacin: de
acuerdo a su fecha de causacin, y, a la certeza de derecho reclamado.

De acuerdo a la fecha de causacin:

i. Crditos concordatarios: sus caractersticas son:

615

a- Surgen con anterioridad a la apertura del concordato;

b- Deben presentarse al trmite concordatario sean o no exigibles para ser satisfechos
en el proceso;
c- Se reconocen en el auto de graduacin y calificacin de crditos propio del
concordato;
d- El fracaso del concordato por no cumplirse el acuerdo concordatario se debe, por lo
general, al incumplimiento en el pago de estas acreencias, lo que conduce a la
apertura de la liquidacin obligatoria.
ii. Crditos posconcordatarios: sus caractersticas son:
a- Surgen durante el trmite concordatario.
b- Deben presentarse al trmite liquidatorio como cualquier otro crdito en aplicacin
al principio de colectividad.
c- Tienen preferencia frente a los crditos concordatarios y se hacen exigibles
inmediatamente.
d- De iniciarse el trmite liquidatorio por causa del fracaso o incumplimiento del
concordato, los gastos de administracin originados en dicha etapa, debern
graduarse y calificarse para que sean cancelados de manera preferente, en relacin
con cualquier otro crdito presentado en la liquidacin. En consecuencia, el
liquidador una vez cancele estas acreencias, proceder a pagar las dems atendiendo
el orden y la prelacin definidos en la providencia de graduacin y calificacin
(Art. 161 Ley 222).
Ha dicho la Superintendencia de Sociedades respecto a los crditos posconcordatarios:
Ahora bien. El calificativo de concordatario o postconcordatario de un crdito dice
relacin a su causacin respecto al tiempo de la apertura del proceso concursal, es decir,
ser concordatario el crdito causado y exigible con anterioridad a la fecha de apertura del
concordato y postconcordatario el causado con posterioridad a aquella, durante el trmite
del concordato y la ejecucin del acuerdo concordatario y, a su vez, conforme a lo
616

establecido en los artculos 147, 161 y 197 de la Ley 222 de 1995, los ltimos gozan de una
preferencia respecto de los primeros, en el sentido de que no estarn sujetos al sistema que
para el pago se establezca en el acuerdo concordatario, pudiendo sus titulares acudir a la
justicia ordinaria para su cobro, como excepcin al fuero de atraccin que tambin
caracteriza a los procesos concursales.
Por su parte, cuando la eventual liquidacin obligatoria tenga por causa el fracaso o
incumplimiento del acuerdo concordatario, los crditos postconcordatarios se califican y
gradan para ser cancelados de manera preferencial en relacin con cualquier otro crdito
presentado en la liquidacin491.
iii. Crditos generados por gastos de administracin: sus caractersticas son:
a- Son aquellos crditos que se causan durante el trmite de la liquidacin obligatoria
por ser gastos emanados de la liquidacin propiamente tal.
b- Deben pagarse inmediatamente se causen; claro esta, si el liquidador dispone de los
medios suficientes para cancelarlos.
iv:

Crditos anteriores a la fecha de iniciacin de la negociacin de un acuerdo de

reestructuracin:
a- Son aquellos que dan origen a la apertura de un acuerdo de reestructuracin;
b- Su incumplimiento genera la adopcin del trmite de liquidacin obligatoria;
c- Se deben reconocer dentro del trmite de liquidacin obligatoria en el auto de
calificacin y graduacin de crditos.
v. Crditos posteriores a la iniciacin de la negociacin de un acuerdo de reestructuracin:
a- Surgen durante el desarrollo del acuerdo de reestructuracin;
b- Gozan de preferencia frente a los crditos anteriores al procedimiento sealado en la
ley 550 de 1999;

491

Superintendencia de Sociedades. Concepto 220- 107133 de 1999.

617

c- Se deben presentar al trmite de la liquidacin obligatoria para que sean

reconocidos en el auto de graduacin y calificacin de crditos.

De acuerdo a la certeza del derecho reclamado:

i. Crditos Ciertos: Se caracterizan porque no hay lugar a discusin frente a la obligacin

que contienen, pues sta es lo suficientemente clara.
ii. Crditos litigiosos: Se caracterizan por:
a) En estos hay discusin sobre la existencia, exigibilidad o cuanta del crdito, o se
haya pendiente una decisin administrativa con carcter vinculante para las partes
en litigio.
b) Los titulares de estos crditos deben presentarse al proceso de liquidacin
obligatoria para que sus crditos sean satisfechos, si la decisin del proceso los
favorece.
iii. Crditos contingentes o condicionales han sido definidos por la Superintendencia de
Sociedades como: aquellos cuya concrecin del derecho reclamado depende de un hecho
futuro e incierto que puede presentarse o no492.
4.6.3 Recursos contra el auto de calificacin y graduacin de crditos. Contra el auto de
calificacin y graduacin de crditos procede

el recurso de reposicin ante la

Superintendencia de Sociedades, pues con este se busca que la decisin que profiri sea
nuevamente estudiada por dicha entidad, con el fin de reconsiderar en forma total o parcial
lo dispuesto en dicha providencia.
Es de anotar que dicho recurso debe ser motivado; al respecto el profesor y tratadista
Hernn Fabio Lpez Blanco asevera que: es requisito necesario para su viabilidad, ,

618

que se motive el recurso al ser interpuesto, esto es, que por escrito o verbalmente si es
audiencia o diligencia, se le exponga al juez las razones por las cuales se considera que su
providencia est errada, a fin de que proceda a modificarla o revocarla, por cuanto es
evidente que si el juez no tiene esa base, le ser difcil, por no decir imposible, entrar a
resolver493; una vez resuelta la reposicin ste quedar en firme, a menos que surjan
puntos nuevo, es decir que aparezcan por primera vez en la parte que resuelve el recurso,
de no ser as, se entrara en un circulo vicioso que generara inseguridad jurdica, y violara
la regla de que no cabe reposicin de la reposicin establecida en el cdigo de
procedimiento civil.

4.7 PATRIMONIO A LIQUIDAR

Para desarrollar este punto, es necesario retomar la parte relacionada con el objeto de la
liquidacin obligatoria contenido en el artculo 95 de la Ley 222/95 y que la
Superintendencia de Sociedades condensa de la siguiente manera: Lo que se pretende con
el trmite liquidatorio es el pago de las acreencias que adeuda la sociedad concursada y por
ende la extincin de las obligaciones a su cargo494, lo que es posible si se logran vender los
bienes (susceptibles de serlo) de dicha sociedad para cancelar los pasivos que el ente en
liquidacin tiene.
4.7.1 Bienes que lo integran. Est conformado por la totalidad de los activos y pasivos que
tengan un valor econmico, de los cuales se exceptan los bienes inembargables y los
derechos personalsimos e intransferibles.
Es necesario recordar que el deudor debe responder frente a sus acreedores con su
patrimonio, pero que no siempre es posible la satisfaccin total de los mismos, en razn a
492

Ibid. p. 11.
LPEZ Blanco, Hernn Fabio. Instituciones de derecho procesal Civil Colombiano. Parte general. Tomo
I. Octava Edicin. Ediciones DUPRE. Bogot. Pg. 753. 2002.
493

494

Superintendencia de Sociedades. Mdulo II. Satisfaccin de acreencias. Abril 2002. p. 8.

619

que por la calidad que ostentan la misma ley precisa una jerarqua o subordinacin entre
estos acorde a la garanta que los mismos ofrecen. En desarrollo del principio jurdico
universal de que el patrimonio del deudor constituye prenda comn de sus acreedores, la
persona obligada responde con todos sus activos al cumplimiento de sus obligaciones. La
afectacin del patrimonio del deudor al pago de sus deudas resulta sin duda benfico para el
acreedor, quien al contraer el vnculo obligatorio lo hace con una legtima expectativa de
ser satisfecho. Es una garanta que, tratndose de acreedores quirografarios, es flotante
porque no descansa sobre ciertos y determinados bienes sino sobre una universalidad cuya
composicin vara constantemente y es potencial porque se extiende no solo a los activos
presentes sino tambin a los futuros que adquiera el deudor, todo lo cual se desprende de lo
indicado en el artculo 2488 del Cdigo Civil495.
4.7.2 Bienes excluidos. El artculo 192 de la Ley 222/95 presenta una lista taxativa de
algunos bienes que no ingresan dentro del patrimonio del deudor para la liquidacin, entre
los cuales encontramos los que han sido objeto de fiducia, porque en concordancia con el
artculo 1227 C.Co., estos no forman parte de la garanta general de los acreedores del
fiduciario, ya que por la esencia misma de este sistema, estos no pertenecen al deudor, sino
al patrimonio autnomo y por lo tanto legalmente no pueden mezclarse con los que s
ingresan dentro del proceso para satisfaccin de los acreedores. La Superintendencia de
Sociedades ha sostenido, con demasiada claridad, que los bienes que pertenecen al
patrimonio autnomo no pueden ser perseguidos por los acreedores del deudor, es decir,
que con tales bienes no se pueden pagar deudas del fallido, lo cual significa que todos los
acreedores, cualquiera sea la naturaleza de su derecho, su clase, su cuanta, su nacionalidad,
su garanta, o la antigedad de su acreencia, deben hacerse parte en el proceso liquidatorio,
so pena de quedar excluidos del plan del pagos, ya que despus de abierto el proceso
concursal no puede pagrsele a ningn acreedor por fuera del concurso. Lo anterior en clara
sujecin a la esencia misma de la fiducia, en la que los bienes fideicomitidos no pertenecen
al deudor en concurso, porque precisamente con estos se ha constituido el patrimonio
495

ISAZA UPEGUI. Op. cit., p. 164.

620

autnomo al que hacemos alusin y, en concordancia a l solo le pertenecen los derechos

fiduciarios que deben tener un valor idntico al neto establecido en el fideicomiso.

El liquidador ser el encargado de entregar los bienes que no forman parte del patrimonio a
liquidar a aquellas personas que se lo soliciten por escrito, siempre y cuando, adems de
constatar la calidad de los mismos, prueben el derecho que tienen sobre estos y se obtenga
concepto favorable de la junta asesora respecto a su entrega, actuacin de la cual se
levantar acta, que deben firmar tanto liquidador como quien recibe, en la que conste la
descripcin detallada de los bienes que se excluyen.

Si por alguna circunstancia el Liquidador o la Junta Asesora se imposibilitaren de dar

trmite a la solicitud de entrega de los bienes, debern dar traslado de tal decisin a la
Superintendencia de Sociedades, la que decidir de plano.

4.8 ELABORACIN Y APROBACIN DEL INVENTARIO

El inventario es el punto de partida para la liquidacin del patrimonio496, pues es en este
donde el liquidador dentro de los treinta das siguientes a la fecha de aceptacin del
cargo, segn el artculo 180, inciso primero ibdem, debe incluir todos los bienes (activos)
del deudor, mediante una descripcin precisa y detallada de cada uno de ellos a efectos de
posibilitar la individualizacin de los mismos y de un mejor sistema operativo y de control
de gestin.
El artculo 180 de la Ley 222/95 hace referencia al inventario que deber elaborar el
liquidador de todos y cada uno de los activos del deudor, incluyendo los nuevos, as como
los incrementos que estos tengan, el que adems deber someter previamente a la

496

Ibid., p. 165.

621

verificacin de la junta asesora para su posterior envo a la aprobacin respectiva por parte
de la Superintendencia de Sociedades.

Para su elaboracin, en primer lugar se tomar como referencia el ltimo balance

presentado ante la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando estn certificados y
dictaminados de acuerdo a lo establecido en los artculos 37 y 38 ibdem respectivamente;
en segundo lugar, se asignarn y presentarn clasificando los bienes en grupos homogneos
(clase, denominacin de artculos, nmero de unidades, estado en que se encuentran, clase
y denominacin de los bienes, bienes muebles, bienes inmuebles junto con las memorias
detalladas de estos) y, en tercer lugar, la informacin que contienen se debe adecuar a la
estructura del PUC.
Deber ser presentado por el liquidador a la Superintendencia de Sociedades dentro de los
30 das siguientes a la aceptacin del cargo, en sujecin a lo establecido en el numeral 3 del
artculo 166 de la Ley 222/95, as la junta asesora no se hubiere integrado ( circular externa
No. 22 del 6 de Noviembre de 1997).
Aunque se sabe que le corresponde a los acreedores del deudor presentar sus crditos al
proceso en concordancia con el artculo 158 de la Ley 222/95 nada impide que el liquidador
incluya a mero ttulo informativo aquellos sobre los cuales tenga noticia, pero este aspecto
no puede ser materia de aprobacin judicial, como que el tema de verificacin del pasivo
deber ser decidido y definido en la providencia de calificacin y graduacin de crditos,
debiendo los acreedores allegar prueba siquiera sumaria de los mismos al expediente, para
la consideracin de la Superintendencia y no del liquidador497.
Segn el artculo 180 de la Ley 222/95, en su tercer inciso, la aprobacin del inventario
estar a cargo de la Superintendencia de Sociedades, siendo requisito de procedibilidad la
previa verificacin de la junta asesora.
497

FONSECA RAMOS. p. 393.

622

4.9 AVALO
El artculo 181 ibdem decreta que una vez aprobado el inventario, la junta asesora ordenar
el avalo de los bienes, para lo cual designar las personas naturales o jurdicas que, a su
juicio, sean idneas para llevarlo a cabo, a quienes les sealar el trmino dentro del cual
deben cumplir el encargo. Tratndose de bienes cotizados en bolsa o de la enajenacin
especial, no se requerir el avalo. Una vez aprobado el avalo se proceder a la
enajenacin de los bienes.
La junta asesora tiene la facultad de disponer que el avalo de los bienes que constituyen el
patrimonio a liquidar, dentro de las opciones racionales, se repita cuantas veces ello sea
necesario y podr nombrar y asignar la correspondiente remuneracin a los peritos que
deban efectuarlo.
El liquidador no tiene mayor injerencia en el desarrollo del avalo pues lo que se busca con
ese servicio es establecer el valor real de los bienes para facilitar su futura enajenacin y la
satisfaccin de todas las acreencias.

Para efectos de la presentacin del avalo la Superintendencia de Sociedades ha

determinado unas reglas tcnicas que permiten una exposicin clara y precisa de este.
Acorde a esto el avalo debe:

1.- Prepararse de manera neutral y por escrito.

2.- Presentar el valor discriminado por unidades o por grupos homogneos.
3.- Dar trato coherente a los bienes de una misma clase y caracterstica.

623

4.- Quien lo realice, tener una comprobada idoneidad profesional, solvencia moral,
experiencia e independencia (circular externa Superintendencia de Sociedades No. 012. de
Julio 23 de 1997).
4.9.1 Contradiccin del avalo. La Ley, en desarrollo del tema ha establecido que el
avalo se presentar a la Superintendencia de Sociedades, la que lo pondr a disposicin de
las partes por el trmino de diez das, a fin de que las mismas soliciten su aclaracin,
adicin o lo objeten por error de fondo, es decir de aquellos con los cuales se cambia de
manera sustancial la verdadera real del mismo. Al escrito de objeciones debern
acompaarse las pruebas que el objetante pretenda hacer valer. Surtido lo anterior, la
Superintendencia decidir de plano, es decir que para sta no har uso de otros elementos o
soportes distintos a los hasta aqu allegados.
La Superintendencia de Sociedades aprobar el avalo si dentro del trmino del traslado no
se formulan solicitudes de objecin, aclaracin o adicin.
En la doctrina han surgido diversas tesis frente a quien debe presentar el avalo a la
Superintendencia de Sociedades. Por un lado el Doctor Marco Antonio Fonseca Ramos en
su obra titulada Procesos Concursales: Concordato y Liquidacin Obligatoria sostiene
que deben ser los peritos designados por la junta asesora del liquidador sobre el sustento de
que esto permitira una independencia entre estos y la junta y por otro existe la postura del
doctor lvaro Isaza Upegui en su obra La Liquidacin Obligatoria como sustituto del
proceso de quiebra que sostiene que debe ser el liquidador.

Como la ley no precisa quin debe hacer la remisin del avalo a la Superintendencia de
Sociedades, ambas tesis pueden tener cabida, ya que, lo importante es que tanto acreedores
como deudor puedan, adems de objetar el avalo por error grave, solicitar las aclaraciones
o adiciones razonables de conveniencia a todos los partcipes, dentro de los trminos
legalmente establecidos.

624

No existe un trmite especial para la prctica de pruebas en razn a que la ley solo precis
que se harn valer las que se aportaron en el trmite de la objecin por error grave, pero
estas a su vez deben ser documentales498 para que pueda la Superintendencia decidir sobre
las mismas.
4.9.2 Cundo no hay lugar al avalo. El artculo 181 de la Ley 222/95 establece en su
inciso final que: Tratndose de bienes cotizados en bolsa o cuando se trate de la
enajenacin especial, no se requerir el avalo, por tal razn para esta clase de bienes no
opera un procedimiento de avalo como el que tratamos anteriormente, sino una forma
especial dada la naturaleza de los mismos; por ejemplo, en el caso de los bienes cotizados
en bolsa, el valor de estos ser el que tengan a la fecha de su venta por el respectivo
comisionista escogido por la junta asesora del liquidador, , cuando se trate de bienes que
presenten deterioro significativo o que amenacen con tenerlo, el liquidador, previa
autorizacin de la junta asesora, podr enajenarlos sin que exista un procedimiento de
avalo propiamente dicho o sin que el avalo preexistente se convierta en atadura porque
bien puede la Junta autorizar la enajenacin por menor valor.

4.10 ENAJENACIN DE ACTIVOS

Existen parmetros legales que debe observar detenidamente quien se encargue de esa labor
(puede ser el propio liquidador o una entidad especializada) para lograr el fin
encomendado, cual es el de volver lquidos los activos del deudor para satisfacer con su
producto los crditos contrados por ste.

Para llegar a esta etapa es necesario haber surtido las etapas preparatorias, a saber: la
confeccin y aprobacin del inventario, la aprobacin del avalo y el levantamiento de
todas las medidas cautelares con la respectiva cancelacin de los gravmenes.

498

Artculo 251 del Cdigo de procedimiento civil.

625

Segn el numeral 1 del artculo 194 Ibdem, al momento de la enajenacin ser necesario
preferir la que se realice en bloque, o en estado de unidad econmica..., pero, como en la
prctica comercial esta posibilidad es de poca o casi nula ocurrencia, por disposicin
legislativa se previ que si no pudiere hacerse en tal forma, se efectuar la enajenacin
separada de los distintos elementos.

4.11 PAGO DE LAS ACREENCIAS

Corresponde al liquidador de acuerdo a lo establecido en el artculo 166 numeral 8 de la
Ley 222/95 que expresa: el liquidador tendr la representacin legal de la entidad deudora
y como tal desempaar las funciones que adelante se le asignan y, en ejercicio de ellas
deber concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la apertura del trmite y en
especial las de atender, con los recursos de la liquidacin, todos los gastos que ella
demande, cancelando en primer trmino el pasivo externo, observando el orden de
prelacin establecido en la providencia de calificacin y graduacin .
Por regla general el liquidador es quien debe cancelar las acreencias de este, pero es
importante preguntarnos: qu pasara si una persona diferente del deudor cancela las
obligaciones por l? No cabe duda que es vlido el pago que un tercero haga por el deudor
del concurso, pero, al mismo tiempo, debemos tener en cuenta que la validez de ese pago
depende muchas veces de la relacin jurdica previa que existe entre el deudor concursado
y ese tercero. Para mayor claridad nos parece importante registrar la posicin de la
Superintendencia de Sociedades frente a esta caso cuando precisa que las obligaciones
contradas por la sociedad deudora, deben ser pagadas por sta, pero puede ocurrir que
estn a cargo de otras personas subsidiariamente, como es el caso de los codeudores
solidarios, o, por quienes acceden a la obligacin principal ajena como fiadores o como
propietarios de los bienes que garantizan la obligacin. Igualmente puede ocurrir que quien

626

paga sea un acreedor de grado inferior que al pagar por el deudor otra obligacin
privilegiada, mejora la situacin de su crdito499
4.11.1 Requisito esencial para el respectivo pago. Para la conducencia del pago, los
avalos de los bienes del ente en liquidacin deben estar en firme, pues es sta la nica
forma de conocer con precisin el monto de los recursos con que cuenta el liquidador para
poder cumplirle a los acreedores de la entidad por l representada.
4.11.2 Acciones de reembolso. Frente a los propietarios de bienes que garantizan la
obligacin500 podemos sustentar que opera para estos la legitimidad para una obligacin de
reembolso, debiendo acudir al trmite concursal para que se le grade y califique su crdito.
Por ltimo existe el caso en el cual un acreedor de grado inferior efecta el pago, caso en el
cual este obtiene automticamente un derecho a subrogarse, lo cual implica que ste mejore
su posicin frente a otros acreedores.
Puede suceder que una persona que no tiene inters alguno en la solucin de la deuda
efecta el pago lo que trae como consecuencia que se le devuelva lo pagado, pues no tiene
efectos subrogatorios a menos que el mismo acreedor le ceda voluntariamente la accin501.
4.11.3 Otras alternativas que legitiman al liquidador. Con el artculo 1627 del C. Civil
surge una excepcin en cuanto a que el acreedor, as no est obligado a recibir por parte del
deudor algo diferente a lo que este se oblig a pagarle, por la esencia misma del proceso
liquidatorio, debe recibir del liquidador puede bienes del deudor en dacin en pago en el
evento en que sea imposible el cumplimiento de la obligacin en las condiciones
inicialmente pactadas502.

499

Superintendencia de Sociedades Mdulo II, Satisfaccin de acreencias, Abril 2002. p. 18.

V. gr. El propietario de una cosa que fue hipotecada o pignorada.
501
Superintendencia de Sociedades, Mdulo II, Satisfaccin de acreencias, Abril 2002. p. 19 y 20.
502
Frente a este punto es importante decir que esta modalidad del pago requiere para su aplicacin del
consentimiento del acreedor, teniendo en cuenta que se trata de una excepcin al principio consagrado en el
500

627

Asimismo es bueno analizar que cuando el deudor no pueda cumplir con la(s)
obligacin(es) frente a sus acreedor(s) en los trminos pactados gana vigencia el artculo 68
de la Ley 550 de 1999 siendo entonces posible que en el proceso de liquidacin obligatoria
operen las figuras de la cesin de bienes503 y por excepcin de la dacin en pago504, para
cuya procedibilidad es de imprescindible y secuencial ocurrencia que:
a.- Se haya agotado el procedimiento de la pblica505 subasta sin que se hubiera producido
la correspondiente venta;
b.- El liquidador implore el pago por cesin de bienes de que trata el artculo 1672 del C.
Civil.506; y,
c.- La Superintendencia de Sociedades, en su condicin de juez del concurso, admita la
cesin de bienes y corra traslado a los acreedores del deudor para que estos observen las
causales del artculo 1675507 del C. Civil referentes a la improcedencia de esta figura, para
que, si la conducta del deudor encaja dentro de algunas de estas causales, opten
voluntariamente por prescindir de ella de lo contrario deban aceptarla.
C.Civil. por cuanto se soluciona la obligacin con una prestacin distinta. Ver Superintendencia de
Sociedades. Mdulo II, Abril 2002. Satisfaccin de acreencias. p. 56 y 57.
503
En cuanto a la cesin de bienes, el artculo 1672 C. Civil establece: La cesin de bienes es el abandono
voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de
accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.
504

Hay dacin en pago cuando el deudor, con el consentimiento del acreedor, se libera pagando una cosa
distinta de la debida. CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones 3 Edicin, Pontificia Universidad
Javeriana, profesores 3, 1996. p. 361.
505
Artculo 67 de la Ley 550 de 1999.
506
Superintendencia de Sociedades, Mdulo II, Satisfaccin de acreencias, Abril 2002. p. 59.
507

1.
2.
3.
4.
5.

Los acreedores sern obligados a aceptar la cesin, excepto en los siguientes casos:
Si el deudor ha enajenado, empeado o hipotecado como propios los bienes ajenos a sabiendas.
Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra fraudulenta.
Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores.
Si ha dilapidado sus bienes.
Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus negocios, o se ha vlido de
cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.

628

En nuestro concepto estas figuras adquieren extrema utilidad ante la gran dificultad que en
la prctica se presenta para la realizacin venta de los bienes.

4.11.4. La prelacin de crditos. Consiste en la preferencia que debe respetarse para

efectos del pago de los crditos calificados y graduados, de acuerdo a la causa que dio
origen a la obligacin, o, al tipo de garanta que la respalda508. Para tratar este tema es
necesario hacer uso de las normas civiles en razn a que son las encargadas de su
desarrollo. Por su parte el artculo 2493 del Cdigo Civil establece que las causas de
preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.
De acuerdo a lo anterior, podemos concluir que

la Preferencia:

obedece a las

consideraciones de fondo que la ley tiene en cuenta para asignar el lugar que deben ocupar
los crditos concurrentes, consideraciones que unas veces miran a la persona del acreedor,
otras al origen de los crditos y otras a sus garantas especficas509.
Respecto al Privilegio podemos anotar que corresponde a las connotaciones de
favorabilidad que, perteneciendo al mismo orden, unos tengan frente a otros, en razn a
cierto tipo de garantas que para su concesin hayan sido ofrecidas: por ejemplo, dentro de
los crditos de un mismo orden gozan de privilegio los que cuenten con respaldo
hipotecario respecto a los de garanta personal.

Las preferencia de los crditos guardan estrecha, ntima y exclusiva relacin con la
naturaleza de los mismos y no con las connotaciones de su tenedor, por lo cual es necesario
precisar que no obstante sus formas de adquisicin, ya sea por cesin, subrogacin, etc., no
cambia ni se deteriora el privilegio del que gozan. A su vez, el artculo 2494 ibdem,
decreta que Gozan de privilegio los crditos de la primera, segunda y cuarta clase, lo que
508

Ibid. p. 23.
OSPINA FERNNDEZ, Guillermo. Rgimen General de las Obligaciones. Bogot: Editorial Temis, sexta
edicin, 1.998. p. 63.
509

629

significa que estos, para efectos del pago, desplazan a otros que por su naturaleza el
legislador decidi subordinarlos como es el caso de los de quinta clase.
A. Crditos de primera clase: (artculo 2495 ibdem):
1. Las costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores.
2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
3. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor. Si la enfermedad
hubiere durado ms de seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la
cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.
4. Los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo.
5. Los artculos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia
durante los ltimos tres meses.
6. Los crditos por alimentos a favor de menores pertenecen a la quinta causa de los
crditos de primera clase...
7. Los crditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos

fiscales o

municipales devengados.
El artculo 2496 ibdem establece que los anteriores crditos afectan la totalidad de los
bienes del deudor y que el orden que se les da prevalecer en caso que los bienes del
deudor no alcancen a cubrir todos estos crditos; es decir, el primero desplaza a los otros
cinco y para efectos del pago no importa la fecha, pero si concurren varios crditos dentro
de una misma categora entre ellos se repartir a prorrata.
Lo anterior sufri una modificacin por efectos de la Ley 50/90 la que en su artculo 36
dispuso que: Los crditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de
salarios, cesantas y dems prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a
la primera clase

que establece el artculo 2495 del Cdigo Civil y tienen privilegio

630

excluyente sobre todos los dems510; lo que significa que estos desplazan a las costas
judiciales y dems crditos pertenecientes al mismo orden.
B. Crditos de segunda clase: (artculo 2497 ibdem):
La segunda clase de crditos establecidos por el artculo 2497 ibdem

tienen la

particularidad de pertenecer a unas personas determinadas, por ejemplo, en el inciso

primero se habla del derecho que le asiste al posadero sobre los bienes de su inquilino,
deducindose que el crdito surge de esa relacin jurdica y no de otra, lo que a su vez hace
que no exista un orden de prelacin de crditos dentro de esta clase como en la primera,
donde el primero desplaza al segundo, a su vez ste al tercero y as sucesivamente.
C. Crditos de la tercera clase:
La tercera clase de crditos de que trata el artculo 2499 ibdem corresponden a los
hipotecarios que

afectan un determinado bien, para los cuales al respecto se ha

puntualizado: Si el valor del crdito excede el valor del inmueble o de la cuanta lmite
estipulada en el contrato de garanta, aquel exceso pertenece a la quinta categora de
crditos y no a la tercera511. El inciso tercero de este artculo establece que si sobre un
mismo bien inmueble existen varias hipotecas, prima para el respectivo pago la primera en
el orden de inscripcin en el folio de matrcula inmobiliaria.
D. Crditos de la cuarta clase:
Frente a los crditos de cuarta clase que se encuentran en el artculo 2502 ibdem, estos
afectan todos los bienes del deudor, pero si se han cancelado previamente todos los
crditos de las tres clases anteriores. De una lectura rpida del artculo puede deducirse
que esta clase de crditos casi nunca se presenta dentro de un trmite de liquidacin
obligatoria.

510
511

Superintendencia de Sociedades. Mdulo II, Crditos, Abril 2002. p. 25.

Ibid., p. 26.

631

El artculo 2509 ibdem propone que La quinta y ltima clase comprende los bienes que no
gozan de preferencia.
E. Crditos de la quinta clase:
Los crditos de la quinta clase se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa
concursada, sin consideracin a su fecha. Estos crditos son los llamados quirografarios y
se satisfacen cuando todos los anteriores crditos de las diferentes clases se han satisfecho.

Consideraciones de la Superintendencia respecto a posibles controversias surgidas de

la relacin crediticia:
a.- Qu sucede con las objeciones en cabeza de la concursada que se encuentran en cobro
ejecutivo o coactivo en la jurisdiccin ordinaria?
La posicin de la Superintendencia sobre el particular es que el proceso de liquidacin
obligatoria es de carcter preferente y universal, razn por la cual una vez decretada su
apertura no podr admitirse peticin en igual sentido o proceso de ejecucin alguno en
contra de la sociedad en liquidacin ante la jurisdiccin ordinaria. Los procesos ejecutivos
o de ejecucin coactiva que se encuentren en curso debern incorporarse al trmite
concursal512, con lo que se configura claramente el fuero de atraccin (Artculos 99 y 100
de la ley 222/95) caracterstico de los procesos concursales.
Para lograr la incorporacin de estos procesos al trmite liquidatorio la Superintendencia
de Sociedades debe librar un oficio a todos los jueces y funcionarios administrativos que
puedan tener conocimiento de algn proceso o actuacin administrativa contra el deudor
para que estos informen si efectivamente estn conociendo de algn proceso en su contra y
si resulta positivo, el funcionario debe enviar a la Superintendencia de Sociedades el
expediente dentro de los tres das siguientes al recibo del oficio.

632

b.- Qu sucede cuando existen procesos ejecutivos contra la concursada y otros

demandados?
La superintendencia de Sociedades sostiene que si el demandante en el proceso ejecutivo
no prescindiere de la actuacin contra los otros deudores, deber hacerse parte al interior
del proceso liquidatorio en las mismas condiciones que los dems acreedores513. El plazo
para que el demandante se haga parte es el del artculo 158 de la Ley 222/95, asistindole
igualmente la obligacin de anexar una certificacin que acredite la deuda, para conocer el
estado en el que se encuentra el proceso, adems de los ttulos que pretende hacer valer.
4.11.6 Acreencias no dinerarias. Por su parte el artculo 159 ibdem, propone la forma
Procedimental en el caso del surgimiento de obligaciones diferentes a la del pago de sumas
de dinero por parte del deudor, las cuales deben igualmente ser incluidas dentro del
trmite de la liquidacin obligatoria, para lo cual es indispensable que el acreedor solicite
los perjuicios compensatorios, cuya especificacin y estimacin, de no tenerse claramente
establecidas en el ttulo en una cantidad principal y en otra accesoria correspondiente al
inters pertinente, se entender hecha bajo la gravedad del juramento.
Cuando el acreedor especifica bajo juramento el monto de los perjuicios, solamente tiene
como limite la realidad econmica del momento, lo que permite resaltar que, la buena fe
del acreedor, cumple un papel importante, constituyendo fundamento para que el juez del
concurso reconozca tal acreencia en el auto de calificacin y graduacin de crditos en el
evento en que su monto no hubiera tenido objecin alguna.514.

4.12 LEVANTAMIENTO DE GRAVMENES Y MEDIDAS PREVENTIVAS

512

Ibid., p. 13.
Ibid., p. 14.
514
Ibid., p. 30.
513

633

La Superintendencia de Sociedades, a solicitud de la junta asesora o del liquidador,

levantar las medidas cautelares y ordenar la cancelacin de los gravmenes que afecten
los bienes objeto de la enajenacin, al tenor de lo establecido por el artculo 196 inciso
primero de la ley 222. Al respecto la Superintendencia de Sociedades indic: Dispone el
artculo 196 de la Ley 222 de 1995 que la Superintendencia de Sociedades, a solicitud de la
junta asesora o del liquidador, levantar las medidas cautelares y ordenar la cancelacin de
los gravmenes que afecten los bienes objeto de la enajenacin. Como quiera que es una
materia ntimamente relacionada con la enajenacin de los activos, pues constituye la razn
para el levantamiento de las medidas cautelares o cancelacin de gravmenes que sobre
ellos pesa, esta Superintendencia estima necesario que la solicitud se acompae tambin de
la motivacin detallada y de una noticia sobre el destino final que se dar a los bienes o
dineros cuya liberacin jurdica se pretenda, poniendo de presente, en todo caso, que el
levantamiento de las medidas cautelares o la cancelacin de gravmenes por parte de esta
Superintendencia, no implica per se autorizacin para la enajenacin o disposicin de los
mismos bienes. Para ello deber estarse a lo dispuesto en los puntos anteriores.515
Por su parte, los acreedores a favor de los cuales se encontraban constituidos los
gravmenes sobre los bienes enajenados, conservarn la prelacin para el pago hasta el
valor de la enajenacin, y por el excedente concurrirn como acreedores quirografarios,
conforme a lo preceptuado por el artculo 196 de la ley 222 en su segundo inciso. La
Superintendencia de Sociedades reitera lo antedicho, en efecto seala los acreedores a
favor de los cuales se encontraban constituidos los gravmenes, conservan su prelacin
para el pago, ms cuando la prelacin es calificada en el auto de graduacin de crditos,
teniendo como lmite en la determinacin de la garanta el valor de los bienes dados en
garanta.
Finalmente cabe sealar que, el levantamiento de las medidas cautelares y la cancelacin de
los gravmenes son necesarios para que el liquidador pueda cumplir con las funciones
establecidas por el artculo 166 ,numerales 6 y 7 ibdem.
515

Superintendencia de Sociedades. Circular externa 006 de 1997.

634

La Superintendencia de Sociedades estima que los acreedores que tenan a su favor los
gravmenes que luego fueron cancelados, no pierden prelacin para el pago de su acreencia
porque los acreedores a favor de los cuales se encontraban constituidos los gravmenes,
conservan su prelacin para el pago, ms cuando la prelacin es calificada en el auto de
graduacin de crditos, teniendo como lmite en la determinacin de la garanta el valor de
los bienes dados en garanta516.

4.13 TERMINACIN DE LA LIQUIDACIN

El proceso de liquidacin obligatoria se culmina por una de varias circunstancias: por pago
del pasivo externo e interno, por agotamiento del activo, por concordato dentro del trmite
liquidatorio y por llegar a un acuerdo de reestructuracin.
Estas posibilidades son estudiadas a continuacin.
4.13.1 Por pago del pasivo externo e interno. El objeto de la Liquidacin Obligatoria
consagrado en el artculo 95 de la Ley 222/95 es el lograr pagar las acreencias de la
sociedad, por esto, el pago se constituye en el fin esencial de este tipo de procesos.
El artculo 198 ibdem en referencia al tema del pago plantea: Solucin de las
obligaciones: Ejecutoriada la providencia de calificacin y graduacin de crditos y en
firme los avalos practicados, el liquidador proceder a pagar, con el dinero disponible y
atendiendo lo dispuesto en la graduacin. No obstante, previa autorizacin de la junta
asesora y respetando la prelacin y los privilegios de la ley, podr cancelar obligaciones
mediante daciones en pago. Es decir que, una vez proferida la providencia de apertura de
la liquidacin y posteriormente inscrita sta en la Cmara de comercio en el respectivo
registro mercantil (del domicilio principal del deudor y en los otros lugares donde este
516

Superintendencia de Sociedades. Mdulo II, Satisfaccin de acreencias, Abril 2002. p. 50.

635

tenga sucursales, agencias o establecimientos de comercio) todo pago o extincin de las

obligaciones a cargo del ente en liquidacin, deber darse dentro del trmite de la
liquidacin obligatoria. (Ver artculo 157 numeral 3 ibdem).
En concreto, todas las obligaciones exigibles a cargo de la sociedad deudora en concurso,
debern cobrarse en el trmite liquidatorio, atendiendo los principios de universalidad
subjetiva517 y procesal518 para que los crditos que se presentaron oportunamente al
proceso sean cancelados de acuerdo a la clase y categora a la que pertenecen.
Un pago realizado fuera del proceso liquidatorio de conformidad con el numeral 1 del
artculo 899 del Cdigo de Comercio, constituye el supuesto de hecho para que los actos
ejecutados en contrava de lo dispuesto estuvieran viciados de nulidad absoluta519.
A. Por pago del pasivo externo debemos entender la satisfaccin, en lo posible de todas si
no de la gran mayora, de las deudas que tiene el ente en liquidacin con los terceros
acreedores, al respecto seala el Dr. Francisco Reyes En realidad, el principio cardinal que
rige la totalidad del proceso liquidatorio consiste en que debe cancelarse primero el pasivo
externo y si existe algn remanente se distribuir entre los asociados. Este orden de pagos
obedece a la ms elemental justicia, pues de otra forma los acreedores sociales no tendran
ninguna garanta para el pago de lo que les corresponde520.

517

Supone que al trmite concursal, en cualquiera de sus dos modalidades, los acreedores titulares de
derechos de crdito a cargo del deudor concursado debern concurrir a aquel para hacer valer estos, no como
una obligacin en estricto sentido sino como una carga procesal de cuyo accionar depender que sus crditos
sean admitidos, reconocidos, calificados y pagados. Superintendencia de Sociedades. Satisfaccin de
acreencias, Mdulo II, Abril 2002. p. 15.
518
Implica que sea en torno de un nico juez competente que se resuelvan las vicisitudes jurdico procsales
inherentes a la crisis de insolvencia del deudor concursado y la forma en que harn de pagarse las
obligaciones a su cargo. Superintendencia de Sociedades. Satisfaccin de acreencias, Mdulo II, Abril 2002.
p. 15.
519
Auto de la Superintendencia de Sociedades No. 4441-020291. 2002/12/04. Proceso de liquidacin
obligatoria de la Ladrillera Los Molinos. p. 14.
520
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Disolucin y Liquidacin de sociedades comerciales. 2 Edicin,
Ediciones doctrina y ley, 1994. p. 174.

636

B. Por su parte, por pago del pasivo interno, podemos decir que son las deudas que el ente
en liquidacin tiene para con sus propios socios, factibles de realizar una vez cancelado el
pasivo externo y hechas las reservas correspondientes, lo que se sustenta con el siguiente
criterio doctrinal: Una vez pagado el pasivo externo en su integridad, y hechas las reservas
a que haya lugar, el liquidador debe proceder a distribuir el remanente de los activos
sociales de acuerdo con las normas legales y con lo que se haya estipulado sobre el
particular en los estatutos de la sociedad521.
4.13.2 Por agotamiento del activo. Como lo dice el artculo 199 de la ley 222 de 1995 en
su inciso 2, Si quedaren crditos insolutos, despus de agotados los bienes que conforman
el patrimonio a liquidar, incluyendo el producto de las acciones de reintegracin del
patrimonio, la Superintendencia de Sociedades declarar terminado el trmite y ordenar
archivar el expediente.
En la parte final del inciso primero del artculo anteriormente mencionado se establece la
posibilidad de instaurar denuncia penal contra el deudor, los administradores y el
liquidador, con sustento en la manifiesta irresponsabilidad en el manejo de la empresa
concursada, lo cual es muy til cuando se cumple con dicha condicin, pues
desafortunadamente el mundo comercial no se escapa de las personas de escasos principios
ticos y morales.
Cuando los activos que conforman el patrimonio del deudor no son suficientes para
cancelar el pasivo externo lo primero que debe hacer el acreedor es adelantar las acciones
de reintegracin del patrimonio (como la revocatoria522 y la de simulacin523), que buscan
que ciertos actos celebrados por el deudor del ente en liquidacin se anulen en razn a su
matiz fraudulento o defraudatorio con el fin de lograr legalmente que el ente pueda volver a

521

Ibid., p. 178.
Vase artculo 183 de la Ley 222/95.
523
Artculo 184 de la Ley 222/95.
522

637

tener recursos que le permitan cancelar las deudas con los acreedores. No obstante, si al
intentar dichas acciones el activo sigue siendo insuficiente la Superintendencia de
Sociedades mediante providencia declarar terminado el trmite liquidatorio y ordenar
archivar el expediente.
Una copia de dicha providencia se debe inscribir en el registro mercantil y trae como
consecuencia la extincin de la empresa en liquidacin.

Responsabilidad de los administradores524:

Cuando la existencia de crditos insolutos sea por actos (acciones u omisiones), imputables
a los administradores, estos respondern solidariamente frente a los daos ocasionados a los
socios y a terceros, cuando por dichos actos los bienes del ente fueran insuficientes para
atender el pasivo externo y se hubiere entorpecido su pago.

Responsabilidad de los socios525:

Cuando los bienes de la liquidacin fueren insuficientes para cubrir el total del pasivo
reconocido y se demostrare que los socios utilizaron la sociedad para defraudar a los
acreedores, estos sern responsables del pago del faltante del pasivo externo, en proporcin
a los derechos que cada uno tenga en la sociedad.
Esta declaracin de responsabilidad se logra mediante la iniciacin de un proceso ordinario
que deber promoverse por el acreedor respectivo.
Como podemos observar, el legislador, como resulta lgico, fue ms exigente frente a la
responsabilidad de los administradores, pues estos deben responder solidariamente por los
perjuicios ocasionados, mientras que los socios como responsables por el faltante del

524

Ley 222 de 1995, artculo 206.

525

Ley 222 de 1995, artculo 207.

638

pasivo externo solo lo hacen en proporcin a los derechos que tenga cada uno en la
sociedad.
4.13.3 Por concordato dentro del trmite liquidatorio. La ley 222 de 1995 en sus
artculos 200 a 205 permite que las partes puedan dar por terminado o suspendido el trmite
liquidatorio mediante la celebracin de un concordato en el transcurso del proceso de
liquidatorio.
Sin embargo, esto no puede realizarse en cualquier momento pues la ley 222 de 1995
contempla dos oportunidades dentro de las cuales debe realizarse el acuerdo concordatario:
1.- Una vez ejecutoriada la providencia de calificacin y graduacin de crditos, el
liquidador, el deudor o acreedores representantes de no menos del cincuenta por ciento
(50%) de los crditos reconocidos, podrn proponer la celebracin de un concordato, para
lo cual, la Superintendencia de Sociedades convocar inmediatamente a una audiencia526,
dentro de la cual se estudiar dicha propuesta.
2.- A partir del traslado de las objeciones y antes que se termine el trmite liquidatorio, el
deudor y los acreedores podrn celebrar acuerdo concordatario, el cual deber someterse a
la aprobacin de la Superintendencia de Sociedades, para cuyos efectos deber presentarse
el escrito contentivo del mismo, suscrito por el deudor y un nmero de acreedores que
representen no menos del 75% de los crditos presentados.527
De ser aprobado el acuerdo por la Superintendencia, este deber inscribirse en el registro
correspondiente.
Consideramos de gran utilidad que, tratndose del mismo propsito y de situaciones
similares, se unifique el requisito porcentual de voluntad de los acreedores, pudiendo ser
526
527

Ley 222 de 1995, artculo 200.

Ley 222 de 1995, artculo 205.
639

este, por su racionalidad, el establecido en el artculo 200 de la ley correspondiente a la

mitad de los acreedores, esto pues el propsito final debe ser el de agotar y facilitar todas
las alternativas posibles para la continuidad operativa de la entidad y naturalmente que sta
se normalice en el pago de sus compromisos.
Es importante anotar que a este concordato realizado dentro del proceso de liquidacin se le
aplicarn las normas previstas por la ley 222 de 1995 para el trmite concordatario.
El acuerdo concordatario que se va a realizar entre deudor y acreedores podr adoptar
alguna de las siguientes medidas:
1. La suspensin temporal del trmite liquidatorio.
2. El aseguramiento por terceras personas de todos o algunos de los crditos
aceptados.
3. El pago, con los dineros que hayan ingresado al patrimonio liquidable, de todas las
acreencias o de algunas de ellas.
4. La celebracin de anticresis, daciones en pago y prendas, la regulacin de los
crditos y otras medidas encaminadas a la proteccin comn de los acreedores y a
facilitar la conclusin del trmite o la celebracin de concordatos adicionales.
5. Cualquier otro acuerdo tendiente a regular las relaciones entre el deudor y los
acreedores.
Dependiendo del acuerdo al que se llegue ser la clase de concordato que se adopte dentro
del proceso liquidatorio, a saber:
1.- Suspensivo: Cuando suspende la liquidacin, dejando en estado de latencia su posible
continuidad en caso de incumplimiento del acuerdo ante un eventual fracaso del esfuerzo
concordatario.

640

2.- Resolutorio: Cuando termina el proceso de liquidacin, previendo naturalmente que la

causal de disolucin originaria de la apertura de la liquidacin queda sin efectos, con lo
cual se entender que no hubo solucin de continuidad de la personera jurdica y de la
existencia legal de la respectiva sociedad.
3.- Alternativo: Cuando pretende agilizar el trmite mismo de la liquidacin sin que sta se
suspenda o resuelva.528
4.13.4 Por acuerdo de reestructuracin. Cuando dentro del trmite liquidatorio se ha
celebrado un concordato y dicho concordato incluye, adems de la declaracin de voluntad
de negociacin de un acuerdo de reestructuracin, la adopcin de cualquiera de las medidas
previstas en los numerales 2, 3 y 5 del artculo 201 de la Ley 222 de 1995, la celebracin de
anticresis, daciones en pago, hipotecas, prendas o fiducias en garanta, o la regulacin de
los crditos y otras medidas enderezadas a la proteccin comn de los acreedores y hacer
posible la reactivacin de la empresa en determinadas condiciones y plazos, la
Superintendencia de Sociedades suspender el trmite liquidatorio, y la negociacin del
acuerdo se entender iniciada a partir de la ejecutoria de la providencia correspondiente.529
Si el acuerdo de reestructuracin no se celebra dentro de los 4 meses previstos para su
celebracin530 se reiniciar el proceso de liquidacin obligatoria.

528
529
530

FONSECA RAMOS. Op. cit., p. 397.

Ley 550 de 1999, artculo 66.
Ley 550 de 1999, artculo 27.

641

5. RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO

De manera breve se mencionarn y explicarn las etapas que deben surtirse dentro del
proceso de liquidacin obligatoria.

1. Apertura (Artculos 150, 151, 157, ley 222 de 1995)

Se inicia con la providencia de apertura emitida por la Superintendencia de Sociedades, que
puede producirse por:

Una actuacin oficiosa de la superintendencia

Como consecuencia de la solicitud presentada por las personas legitimadas

Por terminacin del trmite concordatario sin que se haya llegado a un acuerdo
o por incumplimiento de este acuerdo

Por ausencia y abandono de los negocios del deudor

Posteriormente a la providencia y dentro de un plazo no mayor a cinco (5) das, el

Liquidador debe posesionarse de su cargo.

2. Notificacin de la providencia (Artculo 157)

Se informa a los administradores de la entidad intervenida sobre la decisin de la toma de
posesin y por ende de la apertura del proceso.
Al da siguiente de proferida la providencia de apertura se fijar un edicto en la
Superintendencia de Sociedades por el trmino de diez (10) das.

642

Durante ese mismo lapso de tiempo se debe publicar por parte del Liquidador o de
cualquier acreedor el texto de la resolucin en un diario de amplia circulacin a nivel
nacional y en uno local e igualmente a travs de una emisora de amplia difusin local.
La notificacin al representante legal de la entidad intervenida debe hacerse de manera
personal.

3. Presentacin de crditos y oportunidad para hacerse parte (Artculo 158)

El plazo que tienen los acreedores para hacerse parte dentro del trmite liquidatorio, es
desde la providencia de apertura y hasta el vigsimo da siguiente al vencimiento del
trmino de fijacin del edicto.

4. Traslado de los crditos presentados (Artculo 158)

Vencido el trmino que tienen los acreedores para hacerse parte, se dar traslado comn, de
los crditos presentados, por el trmino de cinco (5) das; este traslado se har mediante
providencia que no tendr recurso.
El propsito de este traslado es que el deudor o cualquiera de los acreedores puedan objetar
los crditos que se hayan presentado; para esto deben acompaar al escrito de la objecin la
solicitud de prctica de pruebas y las pruebas que se pretendan hacer valer.

5. Presentacin de Objeciones (Artculo 160)

Deben presentarse dentro de los cinco (5) das siguientes al traslado de los crditos.
El mismo artculo 160 prohbe presentar objeciones a los crditos presentados dentro del
concordato y que no fueron objetados o si lo fueron los motivos de objecin fueron
conciliados.
643

6. Traslado de las objeciones formuladas

El traslado de las objeciones presentadas es por un perodo de cinco (5) das, dentro de este
plazo las partes tiene la oportunidad de pronunciarse frente a los hechos que las
sustenten531, pudiendo adems, pedir las pruebas que crean pertinentes para desvirtuar los
hechos que fundamentan tales objeciones.

7. Prctica o rechazo de pruebas solicitadas por las partes

Vencido el trmino de traslado de las objeciones formuladas por las partes, la
Superintendencia de Sociedades podr decretar la prctica de las pruebas que considere
conducentes, pertinentes y necesarias, mediante providencia que no tendr recurso. En caso
contrario las rechazar mediante providencia que solo tendr recurso de reposicin.

8. Providencia de calificacin y graduacin de crditos (198)

Una vez practicadas las pruebas o cuando este en firme la providencia por la cual se
rechaz la solicitud de prctica de pruebas, la Superintendencia de Sociedades proceder a
calificar, graduar y determinar las bases para liquidar los crditos reconocidos y admitidos,
de acuerdo con la relacin presentada por el deudor y los dems elementos de juicio
disponibles y ordenar las contabilizaciones a que hubiere lugar.
Asimismo, en esta providencia, la Superintendencia de Sociedades decidir las objeciones
formuladas, salvo las de nulidad relativa, simulacin y lesin enorme, las cuales deben
presentarse ante la jurisdiccin ordinaria, para que sea esta quien las decida.

531

En cuanto a como debe sustentarse una objecin la Superintendencia de Sociedades ha establecido: En su

escrito, el objetante debe adjuntar las pruebas pertinentes y/0 solicitar al juez del concurso el decreto y
practica de las mismas, para efectos de acreditar los hechos con los que busca desvirtuar lo pretendido por el
acreedor; es decir, para que la objecin pueda prosperar, adems de la narracin de los hechos en que se
funda, debe acompaarse del acervo probatorio respectiva. p. 16.
644

Una vez ejecutoriada esta providencia y en firme los avalos practicados, el liquidador
proceder a pagar, con el dinero disponible, atendiendo lo dispuesto en la graduacin (Art.
198 Ley 222/95).

9. Elaboracin y presentacin del inventario (Artculos 166, 180)

Elaborado el inventario por parte del Liquidador, segn el Art. 166 numeral 3, ste deber
presentarlo a la Superintendencia de Sociedades, dentro de los treinta das siguientes a la
aceptacin del cargo. (Art. 180 inciso 1).
El inventario deber ser verificado por la junta asesora del liquidador, antes de ser enviado
a la Supersociedades

10. Aprobacin del inventario (180)

El inventario deber ser aprobado por la Superintendencia de Sociedades, previa
verificacin de la Junta asesora del liquidador.
La aprobacin no requiere traslado a las partes.

11. Designacin de Perito Avaluador

La Junta Asesora del Liquidador, dentro de los quince das siguientes a la aprobacin del
inventario, tendr que designar una persona que avale los bienes que pertenecen a la
empresa en liquidacin.

12. Avalo de bienes (Artculo 181)

645

Por su parte el Art. 181 establece que: Aprobado el inventario, la junta asesora del
liquidador ordenar el avalu de los bienes, para lo cual designar las personas naturales o
jurdicas que, a su juicio, sean idneas para llevarlo a cabo, a quienes les sealar el
trmino dentro del cual deben cumplir el encargo.

13. Contradiccin y aprobacin del avalo (Artculo 182)

El Art. 182 dispone que: El avalu se presentar a la Superintendencia de Sociedades, la
que lo pondr a disposicin de las partes por el trmino de diez (10) das, a fin de que las
mismas soliciten su aclaracin, adicin o lo objeten por error grave. Al escrito de
objeciones debern acompaarse las pruebas que el objetante pretenda hacer valer. Surtido
lo anterior, la Superintendencia decidir de plano. Sin perjuicio de la facultad oficiosa, la
Superintendencia de Sociedades aprobar el avalu si dentro del trmino del traslado no se
formulan solicitudes de objecin, aclaracin o adicin.
Frente a este punto el Dr. Fonseca Ramos establece que De esta forma no habr lugar a
prctica de pruebas, y solo se pueden hacer valer en el trmite de la objecin pruebas
documentales o que obren en documentos, de esta manera, no hay pues, un perodo
probatorio propiamente dicho, puesto que el Superintendente decidir con base en los
documentos que se le presenten532.

14 Enajenacin y levantamiento de medidas cautelares y cancelacin de gravmenes

(Artculo 194)
El liquidador cuenta para con un plazo de 3 meses, para realizar la enajenacin respectiva,
este tiempo se cuenta desde la fecha del levantamiento de las medidas cautelares o
cancelacin de los gravmenes.

532

FONSECA RAMOS. p. 395.

646

En cuanto a la enajenacin de bienes el Art. 194 ibdem establece:

1.- Reglas de la enajenacin: Aprobados los avalos, el liquidador proceder directamente
o por medio de una entidad especializada, a la enajenacin de los activos, la cual se sujetar
a las siguientes reglas.....:
a.- En cuanto al levantamiento de medidas cautelares y la cancelacin de gravmenes el
Art. 196 ibdem establece: La Superintendencia de Sociedades, a solicitud de la Junta
Asesora o el Liquidador, levantarn las medidas cautelares y ordenarn la cancelacin de
los gravmenes que afecten los bienes objeto de la enajenacin.
b.- Los acreedores, a favor de los cuales se encontraban constituidos los gravmenes sobre
los bienes enajenados, conservarn la prelacin para el pago hasta el valor de la
enajenacin y, por el excedente, concurrirn como acreedores quirografarios.
c.- Los bienes sern enajenados por el 100% del valor del avalo; de no lograr venderlos, se
llevan a pblica subasta donde la primera oferta es por el 70% del valor del avalo, la
segunda el 50% y la tercera y ltima por el 40% (Ver artculo 67 de la Ley 550/99).

15 Solucin de las obligaciones (Artculo 198)

De acuerdo con el Artculo 198 una vez ejecutoriada la providencia de calificacin y
graduacin de crditos y en firme los avalos practicados, el liquidador proceder a pagar,
con el dinero disponible, atendiendo lo dispuesto en la graduacin. No obstante, previa
autorizacin de la junta asesora y respetando la prelacin y los privilegios de la ley, podr
cancelar obligaciones mediante daciones en pago.

16. Terminacin de la Liquidacin (Artculo 199)

El proceso liquidatorio termina:
647

a. Con pago total del pasivo externo e interno.

b. Con el pago parcial en el caso en que los activos sean insuficientes (se agota el activo y
quedan obligaciones insolutas)
c. Por celebracin de un concordato dentro del proceso de liquidacin obligatoria segn lo
dispuesto en los artculos 200 a 205 de la Ley 222/95 y por la celebracin de un acuerdo de
reestructuracin en virtud de lo dispuesto en el artculo 66 de la Ley 550/99.

648

7. ACCIONES PARA LA REINTEGRACIN DEL PATRIMONIO

Cuando, con los sustentos fcticos y probatorios conducentes, se prevea la ocurrencia de
acciones fraudulentas realizadas por el deudor para disminuir su patrimonio en claro
detrimento de los acreedores, resulta procedente la instauracin de las acciones revocatorias
pertinentes.
La Ley 222 de 1995 trae la accin revocatoria y de simulacin, como los mecanismos
idneos, para que con el ejercicio de estas se trate de satisfacer todos y cada uno de los
crditos que se presentaron en el proceso liquidatorio cuando el patrimonio liquidable es
insuficiente para ello; acciones a las que nos referiremos a continuacin.

7.1 ACCIN REVOCATORIA CONCURSAL

Es un medio que la ley le otorga a los acreedores para obtener la reconstitucin del
patrimonio del deudor, deteriorado por actos fraudulentos de estos con perjuicios de los
crditos de aquellos533
Para que proceda esta accin se deben cumplir 2 condiciones:
a. Que haya nimo fraudulento por parte del deudor.
b. Que se produzca dao al acreedor o acreedores.

7.2 ACCIN DE SIMULACIN CONCURSAL

La Simulacin es la connivencia entre las partes para fingir un contrato con el propsito de
que ste no produzca efecto alguno (simulacin absoluta), o para disfrazar el contrato que

533

OSPINA FERNNDEZ. Op. cit., p. 165.

649

realmente quieren celebrar con la forma aparente de otro contrato distinto (simulacin
relativa)534
7.2.1 Competencia y trmite. De estas acciones conoce el juez civil del circuito del
domicilio del deudor mediante el trmite del proceso verbal de mayor y menor cuanta,
regulado en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Estos procesos no suspenden ni afectan el curso normal del trmite liquidatorio pero
cuentan con prelacin por parte de los jueces para la celeridad en las decisiones respectivas.
7.2.2 Legitimacin activa. Las acciones revocatorias pueden interponerse tanto por el
liquidador como por cualquier acreedor.
Respecto a la accin de simulacin, cualquier persona interesada en defensa de sus
intereses, incluyendo los propios actores dentro de la misma accin, pueden instaurarla.
7.2.3 Legitimacin pasiva. La accin se interpone contra el empresario, por los actos y
contratos realizados por l.
Sin embargo, no solo se confiere contra las personas que han participado en el acto o actos
impugnados...sino tambin contra quienes se han beneficiado con el acto gratuito del
deudor535.
7.2.4 Oportunidad. Se deben interponer dentro del ao siguiente a la fecha en que qued
en firme la providencia de graduacin y calificacin de crditos.
7.2.5 Actos susceptibles de estas acciones. Los actos susceptibles de la accin revocatoria
son los mencionados en el artculo 183 de la ley 222 de 1995, a saber:
534
535

Ibid., p. 187.
Ibid., p. 183.
650

1. Las obligaciones, las daciones en pago y en general todo acto que implique disposicin,
constitucin o cancelacin de gravamen, limitacin o desmembracin del dominio de
bienes del deudor, realizados en detrimento de los intereses o derechos de los
acreedores, durante los doce meses anteriores a la apertura del trmite concursal,
cuando no aparezca que el adquirente obr con buena fe exenta de culpa.
Respecto a este acto se exige en primer lugar que el deudor haya obrado en detrimento de
los intereses de los acreedores y en segundo lugar que el tercero que celebr el negocio
jurdico con el deudor lo haya hecho de mala fe, lo que se convierte en un evento netamente
probatorio, tornando por esto en complicado y dispendioso el ejercicio de este tipo de
acciones.
2. Todo acto que a titulo gratuito se hubiere celebrado dentro de los 24 meses anteriores a
la apertura del trmite concursal.
3. Las reformas estatutarias y las liquidaciones sociales acordadas de manera voluntaria
por los socios, formalizadas dentro de los 6 meses anteriores a la apertura del trmite
concursal, cuando con ellas se haya disminuido el patrimonio del deudor en perjuicio de
los acreedores.
Respecto a la accin de simulacin el artculo 184 de la Ley 222 de 1995 establece que
bajo el mismo supuesto de insuficiencia de bienes podr demandarse la declaratoria de
simulacin de los actos y contratos celebrados por el deudor.
7.2.6 Efectos de la sentencia. Si la sentencia es favorable se ordenar:
1.- La cancelacin de la inscripcin de los derechos del demandado vencido y el de sus
causahabientes.

651

2.- La inscripcin del deudor como nuevo titular de esos derechos que por decisin judicial
le pertenecen.
3.- La restitucin de las cosas enajenadas por el deudor y sus causahabientes que han
obrado de mala fe. Si esto no es posible, por alguna circunstancia, deber entregarse el
valor que tuvieren las cosas en la fecha de la sentencia (deducindoles las mejoras solo
cuando los adquirentes del deudor hubieren obrado de buena fe) y la participacin a
prorrata, dentro del proceso, de los contratantes vencidos que hubieren obrado de buena fe
en la adquisicin de los bienes enajenados por el deudor, convirtindose entonces en
acreedores de ste para los efectos liquidatorios.
7.2.7 Recompensa. La necesidad de restablecer el patrimonio del deudor para el
cumplimiento formal de sus obligaciones constituye una de las actividades esenciales de
estos procesos, circunstancia por la cual, como estimulo a la erradicacin de los actos
fraudulentos, la propia ley establece una recompensa para el acreedor que interponga las
acciones respectivas y prospere en su propsito, estmulo equivalente al 10% del valor
comercial del bien que se logre reintegrar al patrimonio o del beneficio obtenido y, caso
contrario, para efectos de impedir un desgaste inoficioso de los estrados judiciales, se
impone sancin a quien sin justificacin acuda al ejercicio de las mismas, consistente en la
condena al pago de las costas respectivas536.
7.2.8 Medidas Cautelares. Cuando el juez considere pertinente salvaguardar los resultados
de las acciones revocatorias o de simulacin, podr, de oficio o a peticin de parte, sin
necesidad de caucin, decretar el embargo y secuestro de bienes, la inscripcin de la
demanda o cualquier otra medida cautelar que a su juicio sea til para los fines enunciados.

536

Ley 222 de 1995, artculo 186.

652

8. OTROS ASPECTOS DE LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA

El estado de liquidacin obligatoria, por sus caractersticas especficas, conlleva una serie
de repercusiones que, en la mayora de ocasiones, cambian el mbito de las relaciones de la
entidad para con los que constituyen sus acreedores, consideramos de conveniencia realizar
un anlisis sobre estos aspectos, los cuales queremos concretar de la siguiente manera:

8.1 ASPECTOS LABORALES

El anlisis de este tema hemos considerado hacerlo a la luz de la sentencia de la Corte
Constitucional SU - 1023 de 2001, Magistrado Ponente Dr. Jaime Crdoba Trivio.
8.1.1 Crditos laborales. La Ley 50 de 1990 en su artculo 36 establece que los crditos
causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, cesantas y dems
prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera clase que
establece el Art. 2495 del C.C. y tiene privilegios excluyentes sobre todos los dems, lo que
se traduce en que al ubicarlos como el numeral primero dentro de los crditos de primera
clase, hasta que estos no se paguen no podrn cancelarse los siguientes, ya que solo en el
evento en que varios crditos correspondan a un mismo numeral concurriran a prorrata
537

; como consecuencia, en el proceso de liquidacin obligatoria, los crditos que deben ser

satisfechos antes que los dems son los correspondientes a las acreencias laborales.
Respecto a los crditos laborales causados con posterioridad a la apertura del trmite
liquidatorio estos van a constituir gastos de administracin y por lo tanto no sern objeto de
calificacin y graduacin en la providencia respectiva, sino que su reconocimiento y pago
compete atender directa e inmediatamente al liquidador a medida que se vayan causando538.
537

Superintendencia de Sociedades, Mdulo II, Satisfaccin de acreencias, Abril 2002. p. 43.

Esto siempre que se cumplan los requisitos del pargrafo del artculo 166 de la ley 222 de 1995, es decir
que no se afecte la igualdad de los acreedores de acuerdo con la ley y est previamente facultado por la junta
asesora.
538

653

De otra parte, no puede perderse de vista que en tratndose de obligaciones originadas en

relaciones laborales, tanto la ley como reiterada jurisprudencia laboral han dispuesto la
improcedencia de trasladar los riesgos del empleador empresario a los trabajadores, en el
sentido de que a stos no se les puede obligar a asumir las consecuencias derivadas de la
crisis de insolvencia de aqul, de suerte que en el evento de una liquidacin voluntaria u
obligatoria de la sociedad que tenga a su cargo obligaciones laborales, sta deber
cancelarlas en su totalidad, incluso aquellas surgidas con posterioridad a la apertura del
trmite respectivo. Es por lo anterior, aunado al hecho de la proteccin constitucional del
derecho al trabajo y otros derechos fundamentales, que eventualmente pueden resultar
vulnerados con el hecho objetivo de la insolvencia del deudor, que pueden presentarse,
como en efecto se presentan, fallos proferidos en ejercicio de la accin de tutela que los
amparan, cuya ponderacin impone al fallador privilegiar unos sobre otros, o sencillamente
corregir la vulneracin emitiendo rdenes de pago, en muchos casos por encima de las
formalidades del procedimiento concursal539.
8.1.2 Atencin de las obligaciones laborales. La Corte Constitucional ha hecho referencia
a la presuncin legal de responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz o controlante (en el
caso que exista este supuesto)540 frente a las obligaciones que adquiera la sociedad
subordinada, establecida en el artculo 148 de la Ley 222 de 1995, pero, adems se debe
tener en cuenta que el objeto de la presuncin no es la responsabilidad en s misma sino la
situacin concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculacin entre las decisiones de la
matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.
Se trata entonces, de una presuncin juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz
o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la
desestabilizacin econmica de la filial o subsidiaria, sino que sta procede de motivos

539
540

Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-13006 del 02-04-05.

Vase Presunciones de Subordinacin. Art. 27 de la Ley 222792.
654

distintos541; lo que significa que principalmente la responsabilidad de pagar dichas

acreencias laborales le corresponde a la Sociedad en liquidacin y que solo en el supuesto
que sta no tenga los fondos suficientes para cancelar dichos pasivos le corresponder a la
matriz o controlante asumirlos, siempre y cuando por las decisiones de sta, la subordinada
haya entrado en una situacin de liquidacin.
8.1.3 Seguridad social. La Corte Constitucional establece:
...la accin de tutela no procede para obtener el pago de acreencias laborales, sea porque
existe otro medio de defensa judicial, no se aprecie la vulneracin de un derecho
fundamental o no se presente la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sin embargo, ha
establecido, con carcter excepcional, la procedencia de la accin de tutela cuando el no
pago de los salarios o de las mesadas pensionales implique la vulneracin de derechos
constitucionales fundamentales, se encuentren comprometidas personas de la tercera edad o
se afecte el mnimo vital del accionante o el de su familia542.
Para la Corte la excepcin se puede sustentar partiendo del grado de conexidad que se de
entre el incumplimiento de la obligacin del pago oportuno de las acreencias laborales a
cargo del empleador y la afectacin a esos derechos fundamentales de los trabajadores o de
los pensionados.
Frente al punto de las mesadas pensionales la Corte ha dicho:
Ellas constituyen, por regla general, la nica fuente de ingresos del pensionado y de su
ncleo familiar, que le posibilita el desarrollo autnomo de su personalidad y el
reconocimiento dentro del entorno social al que pertenece. Verse privado de la nica fuente
de ingresos, sin expectativas ciertas sobre la fecha en que sta se haga efectiva, implica el
deterioro progresivo de las condiciones materiales, sociales y psquicas de su existencia,
541
542

Corte Constitucional. Sentencia C- 510 de 1997. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
Corte Constitucional. Sentencia SU- 995 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Daz.
655

con lo cual se vulneran principios y derechos fundamentales que legtimamente le asisten al

pensionado en el Estado social de derecho. Esta circunstancia se agrava significativamente
en las personas de la tercera edad, razn por la cual el pago tardo de las pensiones atenta
contra la subsistencia misma tanto del pensionado como de las personas a su cargo543.
En conclusin, el derecho a la seguridad social se puede volver fundamental cuando por la
falta de pago de las mesadas pensinales se amenacen derechos fundamentales tales como
la vida, salud, etc.
Esto se evidencia cuando el no pago de dichas mesada implique que los jubilados no
puedan tener el mnimo vital para su subsistencia, pues por su condicin de personas de la
tercera edad el mercado laboral no los emplea, lo que convierte a ese salario mnimo vital
en su nica forma de sustento, razn por la cual la Corte ha establecido que en estos casos
procede la accin de tutela, a pesar de que exista una accin judicial propia para exigir el
pago de las obligaciones pensionales, cual es la accin ejecutiva laboral544.
Es importante hacer referencia al tema de la eficacia de las decisiones judiciales cuando se
vulneren derechos que merecen ser inmediatamente restablecidos como son los
fundamentales, pues en la realidad existen casos en los cuales se da una sentencia que
favorece a una de las partes, pero a la parte vencida le es imposible restablecer ese derecho
en las condiciones en que el juez le orden, por un sin nmero de razones545.

8.2 ASPECTOS TRIBUTARIOS

543

Corte Constitucional. Sentencia SU- 1023 de 2001.

Ibid.
545
En el caso de la liquidacin obligatoria puede ocurrir que el liquidador le sea imposible percibir ingresos
en un lapso de tiempo adecuado para poder evitar el inminente deterioro o vulneracin de derechos
fundamentales de los pensionadas de la sociedad en liquidacin, o que el proceso de liquidacin obligatoria
tenga una duracin incierta debido a la dificultad para realizar el avalo de los bienes de dicha sociedad que
imposibilite la posterior enajenacin de estos para poder pagar todas estas acreencias, etc.
544

656

La ley no estableci mayor nmero de beneficios en materia tributaria, para las empresas
que se encuentran adelantando un trmite liquidatorio, por lo que continan obligadas a
responder por las obligaciones que tenan antes de iniciar dicho procedimiento.
8.2.1 Deberes tributarios de las empresas en liquidacin. En trminos generales las
obligaciones tributarias que mantienen las empresas en liquidacin, son:

Expedir factura: El artculo 615 del Estatuto Tributario al tratar el tema no hace
referencia alguna sobre la exoneracin de este deber a la sociedad en liquidacin
obligatoria y por lo tanto sta debe continuar cumpliendo con esta obligacin formal.

Es importante resaltar la aclaracin que hace la Superintendencia de Sociedades frente a

este tema cuando expresa que El Estatuto establece normas detalladas sobre las personas
obligadas a expedir factura y los requisitos de la misma, dentro de estas normas no se
contemplan excepciones para las empresas en liquidacin respecto al cumplimiento de la
obligacin ni de los requisitos546.

Deber de Llevar y conservar la contabilidad: El artculo 632 numeral 1 E.T.

igualmente no exonera a la sociedad en liquidacin obligatoria de cumplir con este
requisito y consideramos que no podra hacerlo ya que sta es la columna vertebral del
bosquejo econmico y financiero de la entidad y en el campo tributario resultan los
soportes o fundamentos de la cuantificacin de la base impositiva gravable.

Preparar y presentar las declaraciones tributarias: La ley tributaria establece la

obligacin de informar el cese de actividades para que se realicen los efectos
pertinentes en el campo fiscal, ya que de no hacerse continuar la obligacin de la
presentacin de las declaraciones tributarias con la aplicacin sancionatoria respectiva
en el caso de incumplimiento.

546

Superintendencia de Sociedades, Mdulo II, Satisfaccin de acreencias, Abril 2002. p. 67.

657

Es importante sealar que antes de la Ley 788 de 2002 las sociedades en liquidacin
estaban exoneradas de renta presuntiva547, bajo el entendido de que dada la situacin
especial en la que se encontraban estas empresas les era imposible generar renta debido a
que haban suspendido el desarrollo de su objeto social lo cual implicaba que su patrimonio
no sufra ningn incremento.
Este beneficio se otorgaba por todo el tiempo en que la sociedad estuviera en liquidacin,
sin embargo actualmente con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002, (artculo 23),
este beneficio se ha limitado.
Las sociedades en liquidacin cuyo trmite liquidatorio lleve ms de 3 aos tendrn que
someterse a renta presuntiva, a partir del tercer ao de haberse iniciado el proceso
liquidatorio, es decir que durante los 3 primeros aos continan exentas de renta presuntiva
Consideramos importante resaltar que la aplicacin de esta norma debe hacerse teniendo en
cuenta el principio de irretroactividad de la ley tributaria, en cuanto a las sociedades que al
momento de entrar a regir esta ley se encuentran adelantando el trmite liquidatorio.
En el caso de empresas que a la entrada en vigencia de esta ley lleven un trmite de
liquidacin que ha superado 3 aos, no puede aplicarse la nueva norma ya que sta no
puede surtir efectos hacia el pasado, y tales empresas ya han adquirido un beneficio bajo el
imperio de la ley anterior
Otro aspecto importante es la determinacin de la renta ordinaria de las empresas en
liquidacin, para ellas se ha establecido el siguiente sistema de depuracin: para las
sociedades en liquidacin como para los dems contribuyentes la renta liquida gravable se
determina tomando la suma de los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el ao
547

Artculo 191 Inciso 4. Estatuto Tributario. 2 partir del ao gravable 2000, no estn sometidas a renta
presuntiva... las sociedades en concordato; las sociedades en liquidacin....
658

que sean susceptibles de producir un incremento neto en el patrimonio en el momento de su

percepcin y que no hayan sido expresamente exceptuados y restando las devoluciones,
rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos. De los ingresos netos se
restan los costos y las deducciones realizadas. (Articulo 26 E.T.)548.
Ahora bien el ingreso constitutivo de renta no se manifiesta en este caso como un hecho
que aumenta el patrimonio del contribuyente por la situacin en que se encuentra la
sociedad, de tal manera aunque no se presente flujo de efectivo las recuperaciones
constituyen un ingreso fiscal gravable con el impuesto sobre la renta549.

Declaracin de IVA: EL artculo 437 E.T. establece quienes son los responsables de
dicho impuesto:

Los comerciantes y quienes realicen actos similares a los de ellos y los importadores son
sujetos pasivos. Son responsables del impuesto:
a) En las ventas: los comerciantes, cualquiera que sea la fase de los ciclos de produccin y
distribucin en la que acten y quienes sin poseer tal carcter ejecuten habitualmente
actos similares a los de aquellos;
b) En las ventas de aerodinos, tanto los comerciantes como los vendedores ocasionales de
stos;
c) Quienes presten servicios;
d) Los importadores y
e) Los contribuyentes pertenecientes al rgimen comn del impuesto sobre las ventas,
cuando realicen compras o adquieran servicios gravados con personas pertenecientes al
rgimen simplificado, por el valor del impuesto retenido, sobre dichas transacciones....

548
549

Superintendencia de Sociedades. Modulo II. Satisfaccin de acreencias, Abril 2002. p. 80.

Ibid., p. 81.
659

En cuanto a la liquidacin obligatoria, podemos decir que la sociedad concursada:

Presentar declaraciones siempre y cuando sea responsable del impuesto y hasta la fecha
en que informe a la DIAN el cese de actividades550.

Practicar y pagar la retencin en la fuente: Los agentes de retencin del impuesto

sobre las ventas respondern por las sumas que estn obligados a retener. Las sanciones
impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes sern de su exclusiva
responsabilidad (ver artculo 437-3). Es de reiterar que la sociedad en liquidacin que
conserve la calidad de agente retenedor debe cumplir con este deber y con las
formalidades que al respecto le asisten y al no existir responsabilidad penal para los
entes jurdicos los eventos punitivos recaern exclusivamente sobre sus representantes
legales o sobre las personas a quienes estos hubieren delegado estas cargas operativas
impuestas por el Estado.

Consignacin de retenciones: El artculo 376 E.T. establece que las personas o

entidades obligadas a hacer la retencin, debern consignar el valor retenido en los
lugares y dentro de los plazos que para tal efecto seale el Gobierno Nacional. Como
el legislador no impuso ninguna restriccin a las sociedades en liquidacin se presume
que estas no estarn exentas de realizar las consignaciones respectivas.

8.2.2 Extincin de la obligacin tributaria. En el artculo 793 literal b ibdem se precisa

las personas que, en conjunto con el contribuyente, deben responder por el pago del tributo,
siendo en el campo especfico comercial los siguientes: b) Los socios de sociedades
disueltas hasta concurrencia del valor recibido en la liquidacin social, sin perjuicio de lo
previsto en el artculo siguiente y el artculo 794 menciona la responsabilidad de los socios
por los impuestos de la sociedad y establece:
Los socios, copartcipes, asociados, cooperados y comuneros, responden solidariamente por
los impuestos de la sociedad correspondientes a los aos gravables 1987 y siguientes, a
550

Ibid., p. 69.
660

prorrata de sus aportes en la misma y del tiempo durante el cual los hubieren posedo en el
respectivo perodo gravable. Se deja expresamente precisado que sta responsabilidad
solidaria no involucra las sanciones e intereses, ni actualizaciones por inflacin. La
solidaridad de que trata este artculo no se aplicar a las sociedades annimas o asimiladas
a annimas.
Por la incidencia que tiene en el campo de las responsabilidades de los socios, respecto al
tipo societario, traemos a colacin el siguiente concepto de la Superintendencia de
Sociedades que a la letra dice: En principio la sociedad es la nica deudora de los
impuestos liquidados a su cargo, en el caso de sociedades disueltas los socios son
responsables hasta concurrencia del valor recibido en la liquidacin [pero, es de recalcar
que, siempre y cuando no sean annimas]551.
Cuando exista dificultad para el contribuyente respecto al cumplimiento o satisfaccin de la
obligacin tributaria, efectos de hallarse dentro de un proceso concursal, el artculo 814
E.T, el Decreto 806 de 2000 establecen parmetros para que entre la DIAN y ste se celebre
un acuerdo de pago552 que le permita cumplir con las obligaciones fiscales respectivas de
manera beneficiosa para ambas partes.
Cabe recordar que la DIAN debe hacerse parte del trmite liquidatorio de una sociedad
siempre que esta tenga deudas fiscales, para esto la Superintendencia de Sociedades debe
comunicarle a la DIAN la apertura del trmite de liquidacin para que al igual que todos los
que pretendan hacer valer sus crditos, presente prueba siquiera sumaria de las obligaciones
a su favor y as lograr que se satisfagan las acreencias fiscales.

8.3 OBLIGACIONES PROPTER REM

551

Superintendencia de sociedades, Mdulo II, Satisfaccin de acreencias. Abril 2002. p. 74.

Gracias a la Ley 222/95 especialmente en los artculos 200 y 205, se da la posibilidad de celebrar
concordatos durante el proceso de la liquidacin obligatoria, con el fin de que acreedores y deudor
establezcan unas concesiones recprocas que les permitan llegar a un acuerdo.
552

661

Estas obligaciones son accesorias de derechos reales y por lo tanto la prestacin depende
de la existencia de un derecho real y recibe de l su razn y su medida. El titular o acreedor
del derecho real es el deudor de la obligacin propter rem553.
As las cosas, en virtud de ese carcter accesorio, el titular del derecho real del que ellas
hacen parte se libera de estas en la medida que tambin ceda el derecho real. Otro punto
caracterstico de estas es que tienen origen en la ley, por lo tanto no surgen del acuerdo de
voluntades de las partes, como s sucede con otro tipo de obligaciones, en donde ellas se
ponen de acuerdo para crearlas, modificarlas o extinguirlas.
En va de ejemplo de lo anterior podemos decir que quien tenga la propiedad de un bien
inmueble estar obligado a pagar el impuesto predial que accede a este.
Al respecto, dentro del proceso de la liquidacin obligatoria, ocurre algo muy particular, ya
que no se aplica ese elemento caracterstico expuesto anteriormente propio de las
obligaciones propter rem, afirmacin que sustentamos por el contenido del Auto No. 441007910 del 28 de Abril de 2003 de la Superintendencia de Sociedades; pues en l se
determin que por no hacerse parte dentro del proceso Liquidatorio, las Empresas Pblicas
de Medelln para buscar el pago de la deuda que la entidad Sociedad Antioquea de
Curtidos en liquidacin tenia con esta, perdi la oportunidad para satisfacer su acreencia,
por tal razn, esa insatisfaccin del crdito no puede dar lugar para que le niegue la
prestacin del servicio al tercero que adquiri el terreno que la sociedad concursada le
vendi y as satisfacer otras acreencias; por lo tanto, estar en la obligacin de prestarle los
servicios pblicos de una manera adecuada.

553

CUBIDES CAMACHO. Op. cit., p. 72-73.

662

9.

REGLAS

COMUNES

LA

LIQUIDACIN

OBLIGATORIA

AL

CONCORDATO
A. No prejudicialidad554
La iniciacin, impulsin y finalizacin del concordato o de la liquidacin obligatoria, no
dependern ni estarn condicionadas o supeditadas a la decisin que haya de adoptarse en
otro proceso, cualquiera sea su naturaleza.
Igualmente la decisin del proceso concursal, tampoco constituir prejudicialidad de la
decisin que deba proferir cualquier otro juez.
B. Entidades excluidas555
Las sociedades sujetas al rgimen de liquidacin forzosa administrativa, as como todas
aquellas que tengan un rgimen especial de recuperacin o liquidacin estn excluidas de
estos procesos concursales. Sin embargo, las empresas industriales y comerciales del estado
y las sociedades de economa mixta, podrn antes de su liquidacin administrativa, tramitar
un concordato, en los trminos de la ley 222.
C. Facultades de los apoderados556
Los apoderados designados por el deudor y los acreedores que concurran a cualquiera de
estos 2 trmites concursales, debern ser abogados y se entendern facultados para tomar
toda clase de decisiones que correspondan a sus mandantes, incluso las de celebrar
concordato y obligarlos a las resultas del mismo.
554

Ley 222 de 1995, artculo 209.

Ley 222 de 1995, artculo 210.
556
Ley 222 de 1995, artculo 211.
555

663

Cuando el acreedor sea una entidad estatal, el representante de sta tendr, entre otras
facultades, la posibilidad de otorgar rebajas, disminuir intereses, conceder plazos, para lo
cual deber contar con autorizacin expresa del funcionario respectivo de la entidad oficial.
D. Remisin de copias cuando se ha cometido hecho punible557
Si el deudor, los acreedores, los asociados o sus administradores, hubieren incurrido en
hechos posiblemente punibles, el Superintendente de Sociedades ordenar enviar las copias
pertinentes al funcionario competente para su investigacin, so pena de incurrir en causal
de mala conducta si no lo hace.
Lo anterior se refiere a hechos posiblemente punibles, lo que consideramos correcto, ya
que la condicin de juez del proceso y del desarrollo de funciones jurisdiccionales de las
que est revestida la Superintendencia de Sociedades, no le faculta para adelantar etapas de
instruccin ni de juzgamiento en cuanto hace referencia a delitos558.

557
558

Ley 222 de 1995, artculo 212.

Constitucin Poltica de Colombia, artculo 116.

664

10. DIFERENCIAS DE LA LIQUIDACIN OBLIGATORIA CON OTRAS

FIGURAS

10.1 CON LA QUIEBRA

Aunque esta figura se extingui con la aparicin de la Ley 222 de 1995, consideramos
importante su confrontacin analtica.
a.- En cuanto a los legitimados para solicitar el inicio del proceso
-

Quiebra:

Estaban legitimados tanto deudor como acreedores.

-

Liquidacin Obligatoria:

Estn legitimados tanto deudor como acreedores y de oficio la Superintendencia de

Sociedades.
Como se puede observar, la diferencia es que la quiebra no se poda iniciar de oficio por la
Superintendencia de Sociedades, mientras que la liquidacin s.
b.- En cuanto al Juez Competente
-

Quiebra:

Lo era el Juez del Circuito del domicilio del deudor.

-

Liquidacin Obligatoria:

Hay una escisin de competencias respecto a la condicin jurdica del deudor, pues
tratndose de personas jurdicas lo es la Superintendencia de Sociedades, mientras que si es
persona natural el competente es el Juez Civil del Circuito del domicilio del deudor.
c.- En cuanto a los libros y papeles del deudor
665

Quiebra:

El juez del proceso deba tomar posesin de todos estos documentos.

-

Liquidacin Obligatoria:

De acuerdo con el numeral 5 del artculo 166 de la Ley 222 de 1995, es funcin del
liquidador continuar con la labor contable del deudor en los mismos libros que ste llevaba
si estn debidamente registrados.
d.- En cuanto a los Administradores
Tanto en la quiebra como en la Liquidacin obligatoria se produce el desapoderamiento
o separacin inmediata de los administradores de la entidad de sus respectivos cargos.
En la quiebra se denominaba Sndico a quien entrara a ocupar el cargo de representante
legal de la sociedad deudora, por su parte en la liquidacin obligatoria corresponde al
Liquidador la misma funcin.
En la quiebra el Sndico no actuaba como representante legal de la sociedad deudora lo
que s sucede con la liquidacin obligatoria en la que el Liquidador es el representante
legal de la entidad.
Finalmente, en cuanto a las inhabilidades a las que estn sujetos los administradores, en la
quiebra stas eran de carcter genrico, es decir no existan causales taxativas establecidas
legalmente, mientras que en la liquidacin obligatoria la ley 222 de 1995 en su artculo
153 se encarga de regularlas taxativamente.
e.- En cuanto a los efectos posteriores e inmediatos
-

Quiebra:

666

Declarada la quiebra la entidad entraba en un estado de disolucin y liquidacin

permanente e inmodificable.
-

Liquidacin Obligatoria:

Inicialmente la entidad entra en disolucin, la cual puede ser reversada si se dan

perspectivas de salvacin institucional.559
f.- En cuanto a las medidas cautelares
En la quiebra tena ocurrencia la guarda de los bienes y la prctica de las dems medidas
cautelares del artculo 1946 del Cdigo de Comercio por parte de la instancia judicial,
circunstancia que no ocurre en la liquidacin obligatoria.
g.- En cuanto a las funciones del juez del concurso
-

Quiebra:

Al juez le competa aprobar los presupuestos mensuales de gastos, as como las

modificaciones que someta a su consideracin el sndico560 y ejerca las funciones de la
junta asesora, en ausencia o inactividad de sta o subsidiariamente.561
-

Liquidacin Obligatoria:

La ley 222 de 1995 le suprimi al juez la primera de las funciones sealadas anteriormente,
as como el deber del rgano ejecutor del concurso, que es el liquidador, de elaborar tales
presupuestos y mantiene en los funcionarios citados la atribucin de ejercer las funciones
de la junta asesora del liquidador562.

10.2 CON LA LIQUIDACIN PRIVADA

559

Ley 222 de 1995, artculo 202: Cuando se trate de personas jurdicas, dentro de las modalidades de arreglo
aprobadas, se podr prever que la causal de disolucin originada en la apertura del trmite liquidatorio, quede
sin efectos, con lo cual se entender que no hubo solucin de continuidad.
Por modalidad de arreglo debe entenderse la celebracin por parte de las partes de un acuerdo concordatario.
560

Cdigo de Comercio, artculo 1953 numeral 7.

Cdigo de Comercio, artculo 1955.
562
FONSECA RAMOS. Op. cit., p. 378 y 379.
561

667

Respecto a este tema es importante tener en cuenta lo que dijo la Superintendencia de

Sociedades en su circular No. 220-69112
Como bien lo dice la Superintendencia de Sociedades:
...La liquidacin voluntaria de que trata el artculo 218 y siguientes del Cdigo de
Comercio difiere sustancialmente de la obligatoria, tanto en los supuestos que dan lugar a
cada una, como en los escenarios y normatividad aplicable, siendo a todas luces
improcedente aplicar normas que rigen una a la otra; veamos algunas diferencias entre
ellas:
1. La privada es consecuencia del acaecimiento de una causal de disolucin establecida en
la ley, la obligatoria es el resultado de las dificultades econmicas que afronta el
deudor.
2. En la privada la disolucin en principio debe ser por los asociados y como consecuencia
de ella viene la liquidacin; en la obligatoria la disolucin de la sociedad es
consecuencia de la apertura del trmite liquidatorio ordenada por el juez del concurso.
3. En la privada el liquidador lo designan los socios, en la obligatoria el liquidador lo
designa la Superintendencia de Sociedades, o el juez competente, razn por la cual
aquellos no pueden pedir su remocin directamente.
4. En la privada los rganos sociales continan funcionando durante toda la etapa de la
liquidacin, en la obligatoria stos quedan en suspenso y la vigilancia recae
directamente en los acreedores a travs de la junta asesora del liquidador y el juez del
concurso (con excepcin del revisor fiscal).

668

5. El inventario en la privada es aprobado por los asociados, en la obligatoria se verifica

previamente por la junta asesora del liquidador y se aprueba por la Superintendencia de
Sociedades, o el juez competente.
6. En la privada, una vez inscrita la disolucin en el registro mercantil, es irreversible y
ella debe concluir con la extincin de la personalidad jurdica; en la obligatoria la causal
de disolucin originada en la apertura del trmite liquidatorio puede quedar sin efecto,
si as se dispone en el concordato que se celebre con los acreedores en esta etapa.
7. Las cuentas del liquidador en la privada las aprueban o imprueban directamente los
socios, en la obligatoria, aunque los socios tienen la facultad de objetarlas, la
aprobacin o no de las mismas corresponde a la Superintendencia de Sociedades, o el
juez competente.
8. En la privada no se predica el fuero de atraccin que caracteriza a la obligatoria563.

563

Superintendencia de Sociedades. Circular No. 220-69112.

669

CONCLUSIONES
1) La Superintendencia de Sociedades a pesar de ser un ente de carcter administrativo la
Constitucin de 1991 en su articulo 116 inciso 3 le atribuye funciones jurisdiccionales
para adelantar un proceso especial como el que nos ocupa en esta investigacin.
Una de las caractersticas de la jurisdiccin ordinaria (procesalmente hablando) es la
existencia de varias instancias de conocimiento de los diferentes asuntos que a ella se
someten; procurando llegar a la verdad en las decisiones proferidas por sus jueces; razn
por la cual existen los recursos (Arts. 348 y siguientes del C. Proc. Civil). Es de anotar que
gracias a su estructura interna esos recursos pueden interponerse; y de ser viables,
prosperar.
El proceso de liquidacin obligatoria esta instituido como un proceso de nica instancia,
razn por la cual un recurso de apelacin (tan comn en la jurisdiccin ordinaria) no seria
pertinente; pues por ministerio de la Ley este no seria viable al no contemplarse la
posibilidad de la existencia de una instancia superior que conociera de este recurso.
2) El pago de las mesadas pensinales debe ser un asunto prioritario dentro del proceso
liquidatorio; pues estas acreencias tienen una caracterstica la cual es la de pertenecer a la
primera clase de crditos que establece el C. Civil en el articulo 2495 ( ver Ley 50 de 1990,
articulo 36); adems, gozan de una proteccin constitucional al constituir la nica fuente de
ingresos del pensionado y su familia; en donde estas mesadas les posibilitan el desarrollo de
su personalidad y el reconocimiento dentro de su entrono social. En el caso de los ancianos,
el pago tardo de las pensiones acarreara un atentado contra la subsistencia misma de este,
pues ah si esta constituye su nica fuente de ingresos.
3) Dentro del proceso liquidatorio, es necesario revisar las diferentes funciones que la ley le
ha otorgado a los protagonistas del proceso como al propio liquidador y la Junta asesora de
670

este por ejemplo y a los rganos sociales que dentro de este proceso continan ejerciendo
sus funciones como el revisor fiscal y la asamblea general; para que no perjudiquen el
tramite alargndolo con actuaciones (v.gr. autorizaciones, fiscalizaciones, etc.) que por su
naturaleza (v.gr. venta de un bien del deudor) deben ser giles y son de vital importancia.
Por esto se debe buscar una armona entre estas y as conseguir un mayor dinamismo dentro
del proceso para beneficio de todos los que all participan.
4) En la prctica algunos acreedores acuden a la Superintendencia de Sociedades pensando
que el trmite de la liquidacin obligatoria esta instituido por ley para que por medio de
este se de pronta atencin a los crditos personales que tienen con el deudor, crditos que
por empezar en algunos casos son de cuantas mnimas y que en otros no demuestran que el
deudor este pasando o amenace por pasar por el problema de la cesacin de pagos de una
manera significativa, lo cual de tener tal connotacin s seria verdaderamente un supuesto
para someter a esta sociedad en el proceso de liquidacin obligatoria. Por lo tanto, esos
acreedores cuya deuda no significa que el deudor este realmente en la imposibilidad de
pagarles, deben acudir a la jurisdiccin ordinaria para hacer cumplir sus crditos; ya que
adelantar un proceso de tan gran despliegue humano y econmico para el Estado seria
desgastante.
5) Si se hace una simple comparacin entre el trmite de la liquidacin obligatoria y el de la
quiebra ( derogado por la ley 222/95), podemos ver que el primero al pretender la
separacin entre la valoracin de la conducta de los administradores y del deudor por un
lado y el objeto del proceso tendiente a la realizacin de los bienes del deudor para atender
de forma ordenada el pago de las acreencias por otro, dejo la puerta abierta para que
quienes provocaron de manera mal intencionada que el ente entrar en este proceso, lo siga
haciendo; ya que no existe una sancin lo suficiente significativa como si ocurra en el
rgimen derogado (incapacidad para el ejerci del comercio y sanciones penales); por ello
la propuesta del proyecto de la ley de insolvencia en este sentido nos parece acorde para
tratar de ponerle fin a esta situacin; pues as existan personas serias dentro del comercio
existen otras que no lo son.
671

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677

PARTE CUARTA

TOMA DE POSESIN Y LIQUIDACIN

FORZOSA ADMINISTRATIVA

SILVIA CAROLINA FONSECA

678

CONTENIDO
pg.
JUSTIFICACIN

641

1. AUTORIDADES ESTATALES Y GOBIERNO NACIONAL FRENTE A LOS

PROCESOS DE TOMA DE POSESIN Y LIQUIDACIN FORZOSA
ADMINISTRATIVA DEL EOSF

645

1.1 LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA

645

1.1.1 Historia y funciones generales de la Superintendencia Bancaria

645

1.1.2 Funciones de la Superintendencia Bancaria en la Toma de Posesin

647

1.1.3 Funciones de la Superintendencia Bancaria en la Liquidacin Forzosa

Administrativa

648

1.2 EL FONDO DE GARANTAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS

(FOGAFIN)

649

1.2.1 Historia y funciones generales de FOGAFIN

650

1.2.2 Funciones de FOGAFIN en la toma de posesin

651

1.2.3 Funciones de FOGAFIN en la liquidacin forzosa administrativa

651

1.3 EL GOBIERNO NACIONAL

653

1.3.1 Funciones del Gobierno Nacional en la toma de posesin

653

1.3.2 Funciones del Gobierno Nacional en la liquidacin forzosa administrativa

654

2. MBITO OBJETIVO DE LA TOMA DE POSESIN Y LA LIQUIDACIN

FORZOSA ADMINISTRATIVA

655

2.1 IMPORTANCIA DE ESTABLECER UN RGIMEN ESPECIAL

655

2.2 JERARQUA DE LAS NORMAS APLICABLES A LA TOMA DE POSESIN

Y A LA LIQUIDACIN FORZOSA ADMINISTRATIVA

656

679

2.2.1 El Estatuto Orgnico del Sistema Financiero

656

2.2.2 El Cdigo Contencioso Administrativo

656

2.2.3 El Cdigo de Comercio

657

3. MBITO SUBJETIVO DE LA TOMA DE POSESIN Y LA LIQUIDACIN

FORZOSA ADMINISTRATIVA

658

3.1 ENTIDADES VIGILADAS POR LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA

658

3.1.1 Establecimientos de crdito

658

3.1.2 Sociedades de servicios financieros

660

3.1.3 Sociedades de capitalizacin

661

3.1.4 Entidades aseguradoras

661

3.1.5 Intermediarios de seguros y reaseguros

661

3.2 OTRAS ENTIDADES Y EMPRESAS SOMETIDAS A LA

TOMA DE POSESIN Y LIQUIDACIN FORZOSA ADMINISTRATIVA
CONTEMPLADA EN EL EOSF

661

3.2.1 Entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores

662

3.2.2 Entidades vigiladas por la Superintendencia de Economa Solidaria

662

3.2.3 Entidades vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud

663

3.2.4 Entidades vigiladas por la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios 663

3.2.5 Personas dedicadas a la construccin y enajenacin de inmuebles destinados a
vivienda

664

4. LA TOMA DE POSESIN

665

4.1 DEFINICIN

665

4.1.1 La toma de posesin como sancin administrativa

665

4.1.2 La toma de posesin como proceso concursal

668

4.2 PRINCIPIOS QUE RIGEN LA TOMA DE POSESIN

668

680

4.2.1 Definicin de principio

670

4.2.2 Caractersticas de los principios jurdicos

671

4.2.3 Funciones de los principios

673

4.2.4 Los principios enumerados por el EOSF

675

4.2.5 Los verdaderos principios que rigen la toma de posesin

678

4.3 CAUSALES DE LA TOMA DE POSESIN

681

4.3.1 Causales discrecionales

682

4.3.2 Causales no discrecionales

706

4.4 EFECTOS DE LA TOMA DE POSESIN

708

4.4.1 Efectos frente a los directores o administradores y al revisor fiscal de la entidad

709

4.4.2 Efectos frente a los depositantes y acreedores

713

4.4.3 Efectos frente a los bienes de la intervenida

714

4.4.4 Efectos en relacin con los procesos en contra de la entidad

715

4.4.5 Efectos frente a sus obligaciones

718

4.5 PROCEDIMIENTO EN LA TOMA DE POSESIN

719

4.5.1 Procedencia de la toma de posesin: formalidades previas

719

4.5.2 Objeto de la toma de posesin

720

4.5.3 El acto administrativo que dispone la toma de posesin

723

4.5.4 Ejecucin, notificacin y publicacin de la toma de posesin

730

4.5.5 Inventario de activos y pasivos

731

4.5.6 Trmino de duracin de la toma de posesin

732

4.5.7 Suspensin de la toma de posesin

733

681

4.6 ACUERDO DE ACREEDORES EN EL PROCESO DE TOMA DE POSESIN

733

4.7 EL AGENTE ESPECIAL

733

4.7.1 Designacin

733

4.7.2 Naturaleza de sus funciones

734

4.7.3 Seguimiento a la actividad del agente especial

734

4.7.4 Funciones, facultades y obligaciones del agente especial

734

4.7.5 Vnculo contractual y remuneracin del agente especial

737

4.8 LA JUNTA ASESORA DEL AGENTE ESPECIAL

738

4.8.1 Definicin

738

4.8.2 Integracin de la Junta Asesora cuando se trata de una entidad

de naturaleza privada

740

4.8.3 Integracin de la Junta Asesora cuando se trata de una entidad

de naturaleza pblica

740

4.8.4 Notificacin y publicacin de la integracin de la Junta Asesora

741

4.8.5 Miembros de la Junta Asesora

742

4.8.6 Funciones de la Junta Asesora

743

4.8.7 Convocatoria y lugar de reuniones de la Junta Asesora

744

4.8.8 Qurum deliberatorio y decisorio de la Junta Asesora

745

4.9 LAS ACCIONES DE CLASE

746

4.9.1 Procedencia

747

4.9.2 Legitimacin activa

747

4.9.3 Competencia

748

5. FLUJOGRAMA DE LA TOMA DE POSESIN

749

6. LA LIQUIDACIN FORZOSA ADMINISTRATIVA

750

682

6.1 DEFINICIN

750

6.2 PRINCIPIOS QUE RIGEN LA LIQUIDACIN FORZOSA ADMINISTRATIVA 751

6.2.1 Principios enunciados en el EOSF

752

6.2.2 Los verdaderos principios que rigen la liquidacin forzosa administrativa

752

6.3 EFECTOS DE LA LIQUIDACIN FORZOSA AMINISTRATIVA

755

6.3.1 La disolucin de la entidad

755

6.3.2 La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida

756

6.3.3 La formacin de la masa de bienes

757

6.3.4 La terminacin automtica de los contratos de seguro vigentes al vencimiento

de dos meses

763

6.3.5 Proteccin legal de los derechos de los trabajadores

764

6.3.6 Prohibicin de la compensacin

765

6.4 PROCEDIMIENTO EN LA LIQUIDACIN FORZOSA ADMINISTRATIVA

766

6.4.1 Procedencia de la liquidacin forzosa administrativa

767

6.4.2 Objeto de la liquidacin forzosa administrativa

767

6.4.3 Contenido del acto administrativo que ordena la liquidacin

768

6.4.4 Emplazamiento

769

6.4.5 Las reclamaciones

770

6.4.6 El inventario

778

6.4.7 Avalo del inventario

778

6.4.8 Restitucin de bienes y sumas excluidos de la masa de la liquidacin

780

6.4.9 Provisin para la restitucin de bienes y sumas excluidos de la masa de

la liquidacin

781

683

6.4.10 Crditos a cargo de la masa de la liquidacin

782

6.4.11 Provisin para el pago de crditos a cargo de la masa de la liquidacin

785

6.4.12 El pasivo cierto no reclamado

785

6.4.13 Procesos en curso

786

6.4.14 Culminacin del proceso

786

6.4.15 Terminacin de la existencia legal

787

6.4.16 Trmino de vigencia de la medida

788

6.4.17 Suspensin del proceso liquidatorio

789

6.5 ACUERDO DE ACREEDORES EN LA LIQUIDACIN FORZOSA

ADMINISTRATIVA

789

6.6 EL LIQUIDADOR

790

6.6.1 A quin corresponde la designacin del liquidador

790

6.6.2 Requisitos mnimos para ser liquidador

792

6.6.3 Inscripcin de la designacin del liquidador

793

6.6.4 Vinculacin y remuneracin del liquidador

793

6.6.5 Naturaleza de los actos del liquidador

795

6.6.6 Naturaleza de las funciones del liquidador

801

6.6.7 Facultades, funciones y deberes del liquidador

802

6.6.8 Seguimiento a su actividad

818

6.6.9 Rgimen de responsabilidad del liquidador

819

6.6.10 Cesacin de las funciones del liquidador

820

6.7 EL CONTRALOR

820

6.7.1 A quin corresponde la designacin del contralor

821

684

6.7.2 Requisitos mnimos para ser contralor

822

6.7.3 Inscripcin de la designacin del contralor

825

6.7.4 Vinculacin y remuneracin del contralor

825

6.7.5 Funciones, facultades y deberes

825

6.7.6 Rgimen de responsabilidad del contralor

829

6.7.7 Cesacin de las funciones del contralor

830

6.8 LA JUNTA DE ACREEDORES

831

6.8.1 Definicin

831

6.8.2 Integracin de la Junta de Acreedores

831

6.8.3 Notificacin y publicacin de la integracin de la Junta de Acreedores

832

6.8.4 Miembros de la Junta de Acreedores

833

6.8.5 Funciones

834

6.8.6 Convocatoria y lugar de reuniones

834

6.8.7 Qurum deliberatorio y decisorio

835

6.8.8 Actas de reuniones y reglamento interno de la Junta de Acreedores

835

6.9 ACCIONES REVOCATORIAS

835

6.9.1 Procedencia

835

6.9.2 Legitimacin activa

836

6.9.3 Objeto

836

6.9.4 Competencia

837

6.9.5 Caducidad de la accin

837

7. FLUJOGRAMA DE LA LIQUIDACIN FORZOSA ADMINISTRATIVA

839

8. RGIMEN LABORAL

841
685

8.1 LA SITUACION DEL TRABAJADOR FRENTE A LA ENTIDAD

INTERVENIDA

842

8.1.1 Disposiciones del Cdigo Sustantivo del Trabajo

842

8.1.2 Proteccin a nivel jurisprudencial

843

8.2 LAS ACREENCIAS LABORALES

844

8.2.1 La proteccin a los derechos de los trabajadores en la toma de posesin

cuyo objeto sea distinto a la liquidacin

844

8.2.2 La proteccin a los derechos de los trabajadores en la toma de posesin

para liquidar: los crditos laborales y los gastos de la liquidacin

844

9. ASPECTOS TRIBUTARIOS

848

9.1 EL RGIMEN TRIBUTARIO FRENTE AL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

849

9.1.1 Imposibilidad de iniciar proceso coactivo administrativo en contra de la

entidad por deudas anteriores a la apertura del proceso concursal

849

9.1.2 Prelacin de las obligaciones tributarias

850

9.2 ALGUNOS IMPUESTOS FRENTE AL PROCESO CONCURSAL

851

9.2.1 Impuesto de renta y complementarios

851

9.2.2 Impuesto de industria y comercio

852

9.2.3 Impuesto de timbre

854

10. CONCLUSIONES

855

BIBLIOGRAFA

859

ANEXO

865

686

JUSTIFICACIN

La toma de posesin y la liquidacin forzosa administrativa, como procesos concursales,

fueron concebidos por primera vez por la ley 45 de 1923 para ser aplicados a los bancos.
Antes de la vigencia de esta ley, los bancos eran considerados como establecimientos de
comercio sin ningn tratamiento especial por parte de la legislacin, por lo cual su
liquidacin se llevaba a cabo a travs del procedimiento establecido por el rgimen comn
creado para estos efectos.
La falta de un tratamiento diferenciado para los bancos tena su razn de ser en el contexto
econmico de la poca, cuando apenas advertan la necesidad de especializar los factores
de la produccin y [de] centrar el caudal monetario con miras a propiciar una intervencin
del estado y una prospeccin macroeconmica dirigida564.
Es decir, en aquella poca la banca no ocupaba el puesto preponderante que le asigna la
organizacin econmica moderna al erigirla en columna vertebral del rgimen de la
produccin y al utilizarla como principal factor de poder en la regulacin del ahorro y la
inversin565.
Fueron los efectos de la posguerra de 1918 y la quiebra del banco Lpez en 1923 los
hechos que exigieron la creacin de un sistema bancario slido y bien organizado, que
facilitara el desarrollo econmico del pas y la consolidacin del crdito nacional566.
En adicin a la ocurrencia de estos hechos, la creacin de un mecanismo especial para la
564

VELEZ TRUJILLO, Luis G. La toma de posesin y liquidacin de un establecimiento bancario. Bogot:

Publicaciones de la Superintendencia Bancaria, 1968. p. 7.
565
Ibid., p. 8.
566
KEMERER, Edwin. Los proyectos de ley presentados por la misin Kemerer. p. 95. Citado por: VELEZ
TRUJILLO, Op. Cit., p. 8.

687

liquidacin de los establecimientos financieros estuvo justificada por la importancia

creciente de las actividades desarrolladas por la banca, las cuales afectan de manera directa
la seguridad general y la confianza pblica. De esta manera, los establecimientos
financieros son partcipesen la realizacin de la facultad soberana que tiene el Estado en
el manejo del sector monetario de la economa567, una razn ms para la aplicacin de
normas particulares que tuvieran en cuenta la especialidad de su carcter.
An cuando originalmente la toma de posesin y la liquidacin forzosa administrativa
hayan sido concebidas para el sector financiero, en la actualidad estamos en presencia de
una generalizacin de estos procesos concursales, ya que empresas con objetos tan distintos
como la construccin de vivienda o la prestacin de servicios de salud o de servicios
pblicos domiciliarios, estn sujetas, en virtud de la remisin normativa de sus regmenes
propios, a la regulacin del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (EOSF) en la materia.
Esta explosin de sujetos sometidos a los procesos concursales que se estudiarn a
continuacin, tiene como causa la importancia de ciertas actividades en la vida social y
poltica de nuestro pas. Este es el caso de los servicios pblicos domiciliarios.
As, en la exposicin de motivos de la Ley 142 de 1994568, conocida como la ley de
servicios pblicos domiciliarios, se resalta la importancia de los servicios pblicos
domiciliarios, as:

Para el nivel de vida de los habitantes, pues la calidad de vida y los niveles de
salud dependen, en alto grado, del acceso que las personas tengan a los servicios
pblicos;

Para el bienestar econmico del pas, ya que para mejorar la productividad y, por

567

VELEZ TRUJILLO, Op. Cit., p. 12.

Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos de la ley 142 de 1994. Martes 17 de
noviembre de 1992. p. 19.

568

688

lo tanto, la remuneracin de los trabajadores y empresarios colombianos y su

posibilidad de competir en el mundo de la apertura, es indispensable que tengan
servicios adecuados producidos en forma eficiente; y,

Para el Estado como sujeto, puesto que el estado colombiano dedica la mayor parte
de su presupuesto de inversin y de los recursos de crdito que obtiene, a proyectos
destinados a los servicios pblicos, en el campo de agua potable, del saneamiento
ambiental, de la generacin y distribucin de energa y de telecomunicaciones.

Igualmente, la necesidad de someter a las empresas de servicios pblicos domiciliarios a un

rgimen especial estuvo rodeada de una crisis en el sector, cuando muchas empresas de
servicios pblicos acusaban niveles intolerables de ineficiencia, costos operacionales
desbordados, fallas protuberantes de gestin e interferencias ajenas a un manejo
empresarial profesional569.
Este mismo anlisis puede realizarse frente a las dems empresas y sujetos que no
pertenecen al sistema financiero y, sin embargo, a los cuales se les aplica la legislacin
establecida en el EOSF sobre toma de posesin y liquidacin forzosa administrativa; es
decir, la creciente importancia de determinadas actividades para nuestro pas y la
ocurrencia de hechos nefastos en sectores determinados, son las causas que han llevado al
legislador a crear y aplicar un rgimen especial de intervencin estatal frente a las
dificultades financieras y econmicas de empresas pertenecientes a sectores de la economa
diversos.
En el presente trabajo se estudiar exclusivamente la toma de posesin y la liquidacin
forzosa administrativa contemplada en el EOSF, sin perjuicio de hacer mencin a algunos
aspectos de tomas de posesin y liquidaciones forzoso administrativas contempladas en
otros ordenamientos.
569

Ibid.

689

Esta delimitacin del tema se consider pertinente teniendo en cuenta que:

La toma de posesin y la liquidacin surgieron histricamente en el marco del

sector financiero y desde 1923 dicho procedimiento ha tenido grandes evoluciones
gracias a las experiencias logradas por su aplicacin a los casos en concreto; algo
que se encuentra limitado en tomas de posesin como las de las Empresas de
Servicios Pblicos Domiciliarios pues la aplicacin de este rgimen es
relativamente nuevo (desde la ley 142 de 1994).

La normatividad contemplada en el EOSF sobre el tema en estudio se aplica no

solamente a las entidades financieras sino tambin a otras entidades y empresas
gracias a la remisin normativa de sus regmenes, convirtiendo a las normas del
EOSF en la normatividad base de estos procesos concursales.

Por ltimo y en concordancia con lo anterior, queremos enfatizar que sin perjuicio de que
se hable de entidades financieras, de las funciones de la Superintendencia Bancaria y
dems organismos cuyas funciones se limitan al sector financiero, el rgimen concursal que
a continuacin se explicar aplica a otras empresas y personas ajenas a este sector, por lo
cual las normas que aqu se explicarn debern ser aplicadas a stos en la medida que las
particularidades de sus actividades lo permitan.

690

1. AUTORIDADES ESTATALES Y GOBIERNO NACIONAL FRENTE A LOS

PROCESOS

DE

TOMA

DE

POSESIN

LIQUIDACIN

FORZOSA

ADMINISTRATIVA DEL EOSF

Las autoridades estatales que a continuacin sern estudiadas son aquellas a las cuales la
ley ha atribuido especficas funciones frente a la toma de posesin y a la liquidacin
forzosa administrativa. Entre ellas se encuentran la Superintendencia Bancaria, entidad que
controla y vigila las entidades del sector financiero, y el Fondo de Garantas de
Instituciones Financieras, encargado de la proteccin de la confianza de los depositantes y
acreedores en las instituciones financieras. Adems de estas autoridades pblicas existe una
intervencin especfica del gobierno nacional en la materia, asignndole la ley particulares
funciones de regulacin en temas especficos.
Es necesario aclarar que en los procesos de toma de posesin y de liquidacin forzosa
administrativa de entidades ajenas al sector financiero las funciones que a continuacin se
enunciarn en cabeza de, por ejemplo, la Superintendencia Bancaria sern desarrolladas por
otra autoridad pblica que est relacionada con el sector.

1.1 LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA

Antes de enunciar las funciones especficas de la Superintendencia Bancaria es necesario
tratar la historia y las actividades generales de la Superintendencia Bancaria, para poder
entender la razn de la radicacin de aquellas funciones en cabeza de esta autoridad
pblica.
1.1.1 Historia y funciones generales de la Superintendencia Bancaria. La
Superintendencia Bancaria fue creada mediante la ley 45 de 1923, la cual le confiri
poderes de supervisin y control de los bancos comerciales e hipotecarios, cajas de ahorro y
691

compaas fiduciarias.
Posteriormente, la ley le fue atribuyendo nuevas facultades conforme iban evolucionando y
surgiendo nuevas entidades en el sistema financiero. As, por ejemplo, en la dcada de los
50 con la creacin de las corporaciones financieras o en la dcada de los 70 con el
surgimiento de las compaas de financiamiento comercial, se ampla el campo de
supervisin de la Superintendencia Bancaria.
Pero las modificaciones legales no fueron exclusivamente en cuanto al campo de aplicacin
de la supervisin, sino que afectaron la supervisin en s misma, modernizando los
mecanismos de control y mejorando los mtodos de supervisin; en pocas palabras, se
busc una mayor eficacia de la supervisin y el control que ejerca la Superintendencia,
armonizando la legislacin con el desarrollo econmico del pas, donde influy en gran
medida la necesidad de integracin del sistema financiero colombiano al contexto
internacional.
Hoy en da, la Superintendencia Bancaria es un organismo de carcter tcnico adscrito al
Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, que se encarga, de manera general, de la
supervisin de la actividad financiera, aseguradora y provisional en Colombia.
La Superintendencia tiene como objetivos principales, entre otros:

Asegurar la confianza del pblico en el sistema financiero, asegurador y

provisional, y velar porque las instituciones que lo integran mantengan permanente
solidez econmica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones;

Supervisar de manera integral las actividades de las entidades sometidas a su control

y vigilancia, velando por la adecuada prestacin del servicio financiero, asegurador y
provisional, es decir, que su actividad se desarrolle en condiciones de seguridad,
transparencia y eficacia; y,
692

Prevenir situaciones que puedan derivar en la prdida de confianza del pblico,

protegiendo el inters general y, particularmente, el de terceros de buena fe.

1.1.2 Funciones de la Superintendencia Bancaria en la toma de posesin. El EOSF

establece que son funciones de la Superintendencia Bancaria, dentro del proceso de toma de
posesin, las siguientes:

Tomar inmediata posesin de los bienes, haberes y negocios de una institucin

vigilada, por medio de un acto administrativo y previo concepto del Consejo Asesor y
aprobacin por el Ministro de Hacienda y Crdito Pblico (Art. 115 EOSF).

Librar los oficios para la cancelacin de los embargos que afecten los bienes de la
entidad, decretados con anterioridad a la fecha de la toma de posesin (Art. 116 EOSF).

Ejercer vigilancia sobre la entidad objeto de administracin mientras no se decide su

liquidacin (Art. 297 num. 7 EOSF).

Ordenar la suspensin de pago de las obligaciones causadas hasta el momento de la

toma de posesin, en el acto administrativo en que se adopte la medida o en el momento
en que lo considere conveniente (Art. 116 literal f) EOSF).

Ordenar la separacin de directores o administradores cuando lo considere

conveniente salvo que la causal por la cual se origin la medida obedezca a la violacin
de normas sobre cupos individuales de crdito o concentracin de riesgo, ya que en este
caso se hace obligatoria su separacin; as mismo, separar de su cargo al revisor fiscal,
en el acto administrativo en que se determina la toma de posesin o posteriormente
cuando lo estime conveniente (Art. 116 literales a) y b) EOSF).

Prorrogar el trmino establecido para que el agente especial realice el inventario de

693

los activos y pasivos de la entidad intervenida (Art. 3 Decreto 2418 de 1999).

Determinar dentro de los dos meses siguientes a la toma de posesin si la entidad

intervenida debe ser objeto de liquidacin, si se pueden tomar medidas para que pueda
desarrollar su objeto, o si pueden adoptarse otras medidas que permitan a los
depositantes, ahorradores o inversionistas obtener el pago total o parcial de sus
acreencias, existiendo previo concepto de FOGAFIN (Art. 116 num. 2 EOSF).

Prorrogar el trmino dentro del cual se debe determinar el objeto de la toma de

posesin, por un trmino igual al inicial, es decir, por dos meses ms (Art. 115 y 116
num. 2 EOSF).

Prorrogar el trmino dentro del cual debe adelantarse el proceso de toma de

posesin, hasta por un plazo igual al inicial de un ao (Art. 116 num. 2 EOSF).

Determinar la restitucin de la entidad intervenida a sus accionistas, previo

concepto de FOGAFIN (Art. 116 num. 2 EOSF).

Disponer la disolucin y liquidacin de la intervenida si dentro del plazo para

adelantar el proceso de la toma de posesin no se subsanan las dificultades que dieron
origen a la toma de posesin (Art. 116 num. 2 EOSF).

1.1.3 Funciones de la Superintendencia Bancaria en la liquidacin forzosa administrativa.

La Superintendencia Bancaria tiene precisas funciones y facultades frente al proceso
de liquidacin forzosa administrativa dentro de las cuales se encuentran570:

Disponer la disolucin y la liquidacin de la entidad intervenida mediante acto

administrativo, previo concepto de FOGAFIN (Art. 116 num. 2 EOSF);

570

ALMONACID, Juan Jorge y DELGADILLO, Silvia. Liquidacin Forzosa Administrativa y Toma de

Posesin de instituciones financieras aplicables a otras entidades. Bogot: Editorial Legis, 2000. p. 192.
694

Librar los oficios para la cancelacin de los embargos que afecten los bienes de la
entidad intervenida, decretados con anterioridad a la fecha de la toma de posesin (Art.
116 literal e) EOSF);

Ordenar la separacin del revisor fiscal de la intervenida en el acto administrativo

en que ordene la liquidacin o en el momento que lo considere conveniente (Art. 116
literales a) y b) EOSF);

Ampliar hasta por seis meses el plazo para la terminacin automtica de los
contratos de seguro de cumplimiento y de vida, al decidir la liquidacin de la entidad
aseguradora (Art. 117 EOSF);

Atender la solicitud de restablecimiento de la entidad intervenida que le presente

FOGAFIN, en desarrollo de los acuerdos celebrados por los acreedores (Art. 301 num.
1 EOSF);

Decidir sobre la adopcin de medidas tendientes a colocar la entidad en

condiciones de desarrollar su objeto social o mejorar las condiciones para el pago total
o parcial de las acreencias de los ahorradores, inversionistas o depositantes (Art. 115
EOSF);

Certificar la tasa de cambio representativa del mercado del da en que se ordene la

liquidacin de la entidad, para efectos del reconocimiento de las obligaciones en
moneda extranjera (Art. 5 num. 5 literal c) Decreto 2418 de 1999).

1.2

EL

FONDO

DE

GARANTAS

DE

INSTITUCIONES

FINANCIERAS

(FOGAFIN)

Para poder entender las funciones de FOGAFIN en los procesos de toma de

posesin y liquidacin forzosa administrativa, es preciso tener siempre en cuenta
695

los hechos que hicieron necesaria la creacin de esta autoridad pblica y las
funciones generales que la ley le ha atribuido.

1.2.1 Historia y funciones generales de FOGAFIN. Debido a las dificultades por

las cuales atravesaba el sistema financiero colombiano en 1982, que finalmente
afectaron la confianza del pblico en el sistema financiero, fue necesaria la
creacin de una entidad estatal que garantizara dicha confianza.

En aquella poca, no exista un organismo estatal adecuado para ejercer tal

funcin, pues, de un lado, la tarea de la Superintendencia Bancaria era, en
general, velar porque las entidades financieras cumplieran con las leyes y
reglamentos aplicables; y, por otro lado, la labor del Banco de la Repblica era
mantener la liquidez de los bancos. Pero ninguna de las dos contaba con los
instrumentos para atender los problemas de solvencia de las instituciones
financieras.

Finalmente, mediante la ley 117 de 1985 fue creado el Fondo de Garantas de

Instituciones Financieras, FOGAFIN, como una persona jurdica autnoma de
derecho pblico y de naturaleza nica, sometida a la vigilancia de la
Superintendencia Bancaria (Art. 1, ley 117 de 1985).

Hoy en da, FOGAFIN tiene como objetivo general la proteccin de la confianza de

los depositantes y acreedores en las instituciones financieras, preservando el
equilibrio y la equidad econmica e impidiendo injustificados beneficios
econmicos o de cualquier otra naturaleza a los accionistas y administradores
causantes de perjuicios a las instituciones financieras (Art. 316 EOSF).

Adicionalmente, FOGAFIN tiene, entre otras, las siguientes funciones:

Servir de instrumento para el fortalecimiento patrimonial de las instituciones

696

inscritas; y,

Procurar que las instituciones inscritas tengan medios para otorgar liquidez
a los activos financieros y a los bienes recibidos en pago.

1.2.2 Funciones de FOGAFIN en la toma de posesin. La ley ha atribuido unas

funciones especficas a cargo de FOGAFIN, as:

Designar al agente especial encargado de llevar a cabo el proceso de toma

de posesin (Art. 291 num. 5 y 316 num. 2 literal f) EOSF).

Designar el reemplazo del revisor fiscal (Art. 116 literal b) EOSF).

Hacer el seguimiento a la actividad del agente especial (Art. 291 num. 7

EOSF).

Cancelar a los depositantes a partir de la toma de posesin una suma hasta

por un valor equivalente al valor del seguro de depsitos o de la garanta
correspondiente (Art. 323 literal h) EOSF).

Rendir concepto previo para determinar si la entidad intervenida debe ser

objeto de liquidacin (Art. 116 num. 2 EOSF).

Presentar a la Superintendencia Bancaria el programa que FOGAFIN

seguir con el fin de lograr el cumplimiento de la medida de toma de
posesin y en el cual se sealen los plazos para el pago de los crditos
(Art. 116 num. 2 EOSF).

Rendir concepto previo para determinar la restitucin de la entidad a los

accionistas, cuando haya sido rehabilitada y se encuentre en condiciones
697

de desarrollar su objeto social (Art. 116 num. 2 EOSF).

1.2.3 Funciones de FOGAFIN en la liquidacin forzosa administrativa. El

EOSF establece que son atribuciones de FOGAFIN en el proceso de liquidacin
forzosa administrativa las siguientes571:

Designar, remover discrecionalmente y dar posesin a quienes deban

desempear las funciones de liquidador y contralor (Art. 295 num. 1 y 295 num.
4 EOSF);

Llevar a cabo el seguimiento de la actividad del liquidador (Art. 296 num. 1

EOSF);

Emitir concepto previo a la seleccin de quienes deben realizar el avalo de

los activos (Art. 296 num. 1 EOSF);

Objetar e impugnar en va gubernativa o judicialmente los actos del

liquidador de los que puedan derivarse obligaciones a cargo del fondo por
concepto del seguro de depsitos (Art. 296 num. 1 EOSF);

Rendir concepto previo para determinar si la entidad intervenida debe ser

objeto de liquidacin (Art. 116 num. 2 EOSF);

Dar posesin al liquidador y al contralor (Art. 295 num. 4 EOSF);

Fijar los honorarios del liquidador y del contralor con base en las
disposiciones dictadas por el Gobierno Nacional para el efecto (Art. 295 num. 4
EOSF);

Determinar la cuanta y la forma de la caucin que deben prestar el

liquidador y el contralor a favor de la entidad intervenida (Art. 295 num. 4
EOSF);

Dar posesin del cargo al liquidador y su suplente cuando stos son

nombrados por los acreedores y removerlos en los casos de ausencia absoluta
o cuando medie orden de autoridad competente (Art. 295 num. 5 EOSF);

571

Ibid., p. 192-195.
698

Acceder en cualquier tiempo a los libros y papeles de la entidad y a los

documentos y actuaciones de la liquidacin, con el fin de realizar un
seguimiento a la actividad del liquidador (Art. 296 num. 2 EOSF);

Determinar mediante instructivos de carcter general los gastos que por su

naturales constituyen gastos de funcionamiento o administracin de la
liquidacin (Art. 5 num. 24 Decreto 2418 de 1999);

Presentar a la Superintendencia Bancaria la solicitud de restablecimiento de

la entidad intervenida, en desarrollo de los acuerdos celebrados entre los
acreedores y la entidad (Art. 301 num. 1 EOSF);

Designar peridicamente dos miembros de la Junta de Acreedores (Art. 298

num. 1 EOSF);

Ordenar, previo concepto del liquidador, la suspensin del proceso

liquidatorio (Art. 291 num. 12 EOSF);

Adoptar las medidas necesarias para atender los gastos que se causen
durante la suspensin de la liquidacin (Art. 11 Decreto 2418 de 1999);

Disponer la continuacin del proceso liquidatorio una vez terminen los

motivos que dieron lugar a la suspensin (Art. 11 Decreto 2418 de 1999);

Conceder crditos a la entidad intervenida para que atienda el pago del

monto del deducible del seguro de depsitos (Art. 323 literal h) EOSF);

Pagar el seguro de depsitos o la garanta correspondiente, en la etapa

prevista dentro del proceso liquidatorio (Art. 300 num. 1 EOSF).

1.3 EL GOBIERNO NACIONAL

1.3.1 Funciones del Gobierno Nacional en la toma de posesin. Las funciones

del gobierno nacional en la toma de posesin son:

Sealar la forma como se desarrollar el proceso de toma de posesin,

especialmente la forma como se proceder a realizar los actos necesarios

699

para colocar la entidad en condiciones de desarrollar su objeto social, o a

realizar los actos necesarios para obtener mejores condiciones para el pago
total o parcial de las acreencias de los ahorradores, depositantes e
inversionistas, siguiendo para ello los principios generales establecidos en
el EOSF (Art. 291 EOSF).

Autorizar mediante resolucin ejecutiva, una tercera prrroga del plazo en

el cual se debe adelantar el proceso de toma de posesin, cuando las
caractersticas de la entidad lo requieran (Art. 116 num. 2 EOSF).

Fijar la forma en que debe estar integrada la junta asesora del agente
especial (Art. 291 num. 5 EOSF).

Sealar las consecuencias de la suspensin del proceso de toma de

posesin (Art. 291 num. 12 EOSF).

1.3.2

Funciones

del

Gobierno

Nacional

en

la

liquidacin

forzosa

administrativa. Corresponde al gobierno nacional en un proceso de liquidacin

forzosa administrativa572:

Sealar la forma de liquidar los activos de la entidad, la forma y oportunidad

en la cual se deben presentar los crditos o reclamaciones, las sumas que se
pueden cancelar como gastos de administracin, la forma como se reconocen
y pagan los crditos, la manera de decidir las objeciones y de restituir los
bienes que no deban formar parte de la masa (Art. 291 EOSF);

Expedir la tabla de honorarios del liquidador y contralor (Art. 295 num. 4

EOSF);

572

Ibid., p. 195-196.
700

Establecer los criterios generales para determinar el monto mximo de los

honorarios de los liquidadores de entidades cooperativas (Art. 102 Ley 510 de
1999);

Sealar las consecuencias de la suspensin del proceso de liquidacin (Art.

291 num. 12 EOSF); y,

Prorrogar por resolucin ejecutiva el trmino de duracin de la liquidacin

(Art. 117 num. 2 EOSF).

701

2. MBITO OBJETIVO DE LA TOMA DE POSESIN Y LA LIQUIDACIN

FORZOSA ADMINISTRATIVA

El mbito objetivo de la toma de posesin y la liquidacin forzosa administrativa

hace referencia a cul normatividad se aplica a estos procesos; es decir, la toma
de posesin y la liquidacin forzosa administrativa se sujetan, en primer lugar, a
las reglas especficas establecidas en el EOSF y, en caso de lagunas en el
estatuto, se aplican las reglas propias del derecho administrativo, si implican la
expedicin de actos administrativos, o del derecho comercial, si envuelven la
realizacin de actos de gestin.

Antes de continuar con la exposicin del captulo es necesario aclarar que en los
procesos de toma de posesin y liquidacin forzosa administrativa de entidades
ajenas al sistema financiero puede existir un rgimen especial el cual remita a las
normas del EOSF; en estos casos, primero deber aplicarse el rgimen especial
establecido para dichas entidades o empresas, como por ejemplo, la ley 142 de
1994, y en segundo lugar deber acudirse al EOSF.

2.1 IMPORTANCIA DE ESTABLECER UN RGIMEN ESPECIAL

Tal como fue expuesto en la introduccin del presente trabajo, el sometimiento a un
rgimen especial de intervencin estatal, primero, de las entidades financieras y,
posteriormente, de otras entidades y empresas ajenas al sector financiero, tuvo como
origen, de un lado, la ocurrencia de hechos especficos que marcaron la crisis del sector y,
de otro lado, la importancia creciente que fueron adquiriendo estos sectores para el pas y
su desarrollo.

Al establecer un rgimen especial de intervencin en situaciones de dificultad econmica y

702

financiera se estn reconociendo las particularidades de cada sector y se enfatiza en las

medidas ms apropiadas para ser aplicadas a una entidad o empresa del sector en tales
situaciones. Es por ello que la Corte Constitucional, haciendo referencia al proceso de
liquidacin forzosa administrativa ha dicho que tal proceso se trata de una modalidad
fluida de control y de resolucin de situaciones crticas de contenido econmico de especial
atencin para el Derecho Pblico, y de extrema gravedad, que no pueden dejarse bajo el
rgimen ordinario de los concursos entre comerciantes, pues, naturalmente, su rgimen es y
debe corresponder a un estatuto legal especial573.

2.2 JERARQUA DE LAS NORMAS APLICABLES A LA TOMA DE POSESIN Y

A LA LIQUIDACIN FORZOSA ADMINISTRATIVA
2.2.1 El Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. Como ya se mencion anteriormente,
para los procesos concursales de toma de posesin y de liquidacin forzosa administrativa
de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria el sistema jurdico colombiano
contempla un Estatuto singular, el cual se ha denominado Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero.
Este Estatuto tambin es aplicable a otras entidades o empresas ajenas al sector financiero,
como son por ejemplo, las empresas de servicios pblicos domiciliaros. Pero, tal como se
adverta en la primera parte del presente captulo, estas entidades o empresas pueden tener
un rgimen especial que debe ser aplicado en primer lugar y, subsidiariamente, aplicarse las
normas del EOSF, cuando su rgimen propio haga expresa remisin a ste.
2.2.2 El Cdigo Contencioso Administrativo. Las normas del Cdigo Contencioso
Administrativo y los principios que inspiran los procedimientos administrativos, por
expresa remisin normativa del EOSF, se aplican cuando frente a aspectos procesales
determinados que estn orientados a la expedicin de actos administrativos no se prevea
573

Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad C-248 de Mayo 26 de 1994. Magistrado Ponente

703

nada en el Estatuto, puesto que la toma de posesin y la liquidacin forzosa son

procedimientos administrativos.
Esta remisin normativa tambin ha sido destacada por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional que resalta la importancia que tienen los procedimientos concursales de
entidades financieras para el derecho pblico574; y as parece haberlo entendido el
legislador al establecer tal remisin al CCA cuando se dice: "en las cuestiones procesales
no previstas en tales normas que correspondan a actuaciones orientadas a la expedicin de
actos administrativos se aplicarn las disposiciones de la parte primera del Cdigo
Contencioso Administrativo y los principios de los procedimientos administrativos" (Art.
293 num. 2o. del Decreto 663 de 1993).
2.2.3 El Cdigo de Comercio. Resultan tambin aplicables a los procesos de toma de
posesin y de liquidacin forzosa las normas correspondientes del Cdigo de Comercio,
frente a los actos de gestin del liquidador como, por ejemplo, lo actos tendientes a la
realizacin de activos, y los actos ejecutados por el agente especial en nombre de la entidad
intervenida.

Fabio Morn Daz. Expediente D-447.

574
Ibid.

704

3. MBITO SUBJETIVO DE LA TOMA DE POSESIN Y LA LIQUIDACIN

FORZOSA ADMINISTRATIVA

En el presente captulo es necesario recordar que los procesos de toma de posesin y de

liquidacin forzosa administrativa regulados por el EOSF no solamente aplican a las
entidades financieras reguladas por el Estatuto pues, por va de remisin legal, muchas
empresas diversas y ajenas a las actividades desarrolladas por las entidades financieras,
como por ejemplo las personas dedicadas a la construccin, se someten a la regulacin del
ESOF en materia de estos procesos concursales.
En consecuencia, en el estudio de las entidades y empresas sujetas a la regulacin del EOSF
en materia de toma de posesin y liquidacin, deber tratarse, en primer lugar, las entidades
financieras sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y, en segundo lugar,
las dems empresas y entidades que por remisin legal se ven sujetas a la legislacin en
estudio.
3.1 ENTIDADES FINANCIERAS VIGILADAS POR LA SUPERINTENDENCIA
BANCARIA
El rgimen de toma de posesin y liquidacin se aplica a todas las entidades financieras
sometidas a vigilancia de la Superintendencia Bancaria (Art. 114 EOSF). Tales entidades
vigiladas son (Art. 1 y 2 EOSF):
3.1.1 Establecimientos de crdito. Los establecimientos de crdito se caracterizan porque
su funcin principal es captar en moneda legal recursos del pblico en depsitos a la vista o
a trmino para colocarlos nuevamente a travs de prstamos, descuentos, anticipos u otras
operaciones activas de crdito. Entre los establecimientos de crdito se encuentran los
establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y
vivienda, las compaas de financiamiento comercial y las cooperativas financieras.
705

a) Establecimientos bancarios. Los establecimientos bancarios tienen como funcin

principal la captacin de recursos en cuenta corriente bancaria, as como tambin la
captacin de otros depsitos a la vista o a trmino con el objeto primordial de realizar
operaciones activas de crdito.
Los establecimientos bancarios se dividen a su vez en bancos comerciales, encargados de
recibir fondos en depsito general y de usarlos junto con su propio capital para prestarlo y
comprar o descontar pagars, giros o letras de cambio, y bancos hipotecarios, encargados
de prestar dinero garantizado con propiedades races, prstamo que debe cubrirse con pagos
peridicos y con el fin de emitir cdulas de inversin.
b) Corporaciones financieras. Las corporaciones financieras tienen por finalidad la
captacin de recursos a trmino a travs de depsitos o de instrumentos de deuda a plazo,
con el fin de realizar operaciones activas de crdito y efectuar inversiones cuyo objeto sea
fomentar o promover la creacin, reorganizacin, fusin, transformacin y expansin de
empresas en los sectores determinados por la ley.

De esta manera, las corporaciones financieras se encargan de movilizar recursos y asignar

el capital a la promocin de la creacin, reorganizacin, fusin, transformacin y expansin
de empresas, como tambin la participacin en su capital, promocin de la participacin de
terceros y otorgamiento de financiacin y ofrecimiento de servicios financieros.
Para estos efectos la ley entiende por empresa toda actividad econmica organizada para la
produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, o para la
prestacin de servicios, independientemente de la forma de organizacin que se adopte, de
la calidad o no de comerciante de quien la desarrolle o de que los actos que se realicen sean
o no catalogados como mercantiles (Art. 11 EOSF).
c) Corporaciones de ahorro y vivienda. Las corporaciones de ahorro y vivienda tienen por
706

finalidad principal la captacin de recursos para realizar operaciones activas de crdito

hipotecario de largo plazo. Estas corporaciones se encargan de promover el ahorro privado
y canalizarlo hacia la industria de la construccin.

d) Compaas de financiamiento comercial. Las compaas de financiamiento comercial

tienen por finalidad captar recursos a trmino para realizar operaciones activas de crdito
facilitando la comercializacin de bienes y servicios, y realizar operaciones de
arrendamiento financiero o leasing.

e) Cooperativas financieras. Una cooperativa es la empresa asociativa sin nimo de lucro,

en la cual los trabajadores o los usuarios, segn el caso, son simultneamente los aportantes
y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y
eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la
comunidad en general (Art. 4 Ley 79 de 1988).

Las cooperativas financieras son, entonces, establecimientos de crdito con estructura

particular, que tienen por funcin principal adelantar la actividad financiera y se rigen por
las disposiciones contenidas en la Ley 79 de 1988. Para el procedimiento de toma de
posesin y de liquidacin forzosa administrativa de entidades cooperativas financieras la
ley ha establecido ciertas particularidades que no sern estudiadas en este trabajo.
3.1.2 Sociedades de servicios financieros. Las sociedades de servicios financieros se
clasifican en sociedades fiduciarias, almacenes generales de depsito y sociedades
administradoras de fondos de pensiones y de cesantas. Aun cuando las sociedades de
servicios financieros tcnicamente no realizan actividades de captacin y colocacin de
recursos, s efectan operaciones conexas a ellas, como, por ejemplo, en los casos que
facilitan otras alternativas de financiacin u otorgamiento de recursos como sucede con la

707

actividad desempeada por los almacenes generales de depsito575.

3.1.3 Sociedades de capitalizacin. El objeto de las sociedades de capitalizacin consiste
en estimular el ahorro mediante la constitucin, en cualquier forma, de capitales
determinados a cambio de desembolsos nicos o peridicos con posibilidad o sin ella de
reembolsos anticipados por medio de sorteos.
3.1.4 Entidades aseguradoras. Las entidades aseguradoras son las compaas y
cooperativas de seguros, dependiendo de su conformacin o no como entidad de naturaleza
cooperativa, y las de reaseguros cuyo objeto nico es el desarrollo de operaciones de
reaseguro.
3.1.5 Intermediarios de seguros y reaseguros. Los intermediarios de seguros son los
corredores, las agencias y los agentes.
Los corredores de seguros, de acuerdo con el artculo 1347 del Cdigo de Comercio, son
empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de
responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover
su celebracin y obtener su renovacin a ttulo de intermediarios entre el asegurado y el
asegurador.
Los agentes colocadores de plizas de seguros y de ttulos de capitalizacin son las
personas naturales que promueven la celebracin de contratos de seguro y de capitalizacin
y la renovacin de los mismos en relacin con una o varias compaas de seguros o
sociedades de capitalizacin. Los intermediarios de reaseguros nicamente son los
corredores de reaseguros.

3.2 OTRAS ENTIDADES Y EMPRESAS SOMETIDAS A LA TOMA DE

575

Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. Rgimen actualizado. Bogot: Editorial Legis, 2003. p. 881.

708

POSESIN Y LIQUIDACIN FORZOSA ADMINISTRATIVA CONTEMPLADA

EN EL EOSF
3.2.1 Entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores. Por expresa remisin del
artculo 64 de la Ley 510, se seala que las causales, procedencia y dems reglas previstas
sobre toma de posesin y programas de adopcin de medidas de recuperacin previstas en
el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero se aplicarn a las entidades vigiladas por la
Superintendencia de Valores en lo que sean compatibles con su naturaleza.
Y, de acuerdo con el Decreto 1608 de 2000, son vigiladas e inspeccionadas por la
Superintendencia de Valores: las bolsas de valores, las bolsas de futuros y opciones, los
intermediarios que acten en estas ltimas bolsas y sociedades que realicen la
compensacin y liquidacin de contratos de futuros, opciones y otros, en los trminos
establecidos en el artculo 60 de la ley 510 de 1999, los comisionistas de bolsa, los
comisionistas independientes de valores, las sociedades administradoras de fondos de
inversin, las sociedades administradoras de depsitos centralizados de valores, las
sociedades calificadoras de valores, los fondos mutuos de inversin que a 31 de diciembre
de cada ao registren activos iguales o superiores a cuatro mil (4.000) salarios mensuales
legales vigentes a la fecha del respectivo corte, y los fondos de garanta que se constituyan
en el mercado pblico de valores en los mismos trminos y con las mismas facultades
previstas en las disposiciones vigentes.
3.2.2 Entidades vigiladas por la Superintendencia de Economa Solidaria. La
Superintendencia de Economa Solidaria est encargada de vigilar las empresas que
participen en la economa solidaria, definida por la Ley 454 de 1998 como el sistema
socioeconmico, cultural y ambiental conformado por el conjunto de fuerzas sociales
organizadas en formas asociativas identificadas por prcticas autogestionarias solidarias,
democrticas y humanistas, sin nimo de lucro para el desarrollo integral del ser humano
como sujeto, actor y fin de la economa (Art. 2 Ley 454 de 1998).

709

La mencionada ley regula el marco conceptual del desarrollo de la actividad cooperativa en

nuestro pas, estableciendo especficamente en el artculo 36 las funciones de la
Superintendencia de Economa Solidaria dentro de las cuales se encuentra la toma de
posesin y la liquidacin de sus entidades vigiladas.
3.2.3 Entidades vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud. Las entidades
vigiladas por la Superintendencia de Salud, y a las cuales tambin se les aplican las normas
del EOSF en relacin con el tema en estudio, son: Empresas Solidarias de Salud, EPS
Indgenas, Entidades Adaptadas al Sistema, Entidades Promotoras de Salud, Empresas de
Medicina Prepagada, Servicio de Ambulancia Prepagado, Cajas de Compensacin Familiar,
Empresas Sociales del Estado, Instituciones Prestadoras de Salud, Municipios y Distritos,
Compaas de Seguros, Licoreras Departamentales, Productores de Cerveza, Productores
Privados de Licores, Concesionarios de Licores, Fondo de Cuenta, Concesionarios de
Apuestas Permanentes, Loteras Y Sorteos Extraordinarios, y, Administradoras del
Rgimen Subsidiado.

3.2.4 Entidades vigiladas por la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios.

El artculo 121 de la ley 142 de 1994 regula la toma de posesin y la liquidacin de las
empresas de servicios pblicos domiciliarios, remitiendo

expresamente a las normas

respectivas del EOSF, en cuanto sean pertinentes. Dicho artculo tambin indica que
cuando en el EOSF se hagan referencias a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de
Garantas de Instituciones Financieras se entendern hechas a la Superintendencia de
Servicios Pblicos Domiciliarios; las que se hagan al Consejo Asesor se entendern
referidas a la comisin de regulacin; las que se hagan a los ahorradores se entendern
hechas respecto a los acreedores; y las que se hagan al Ministerio de Hacienda y Crdito
Pblico se tratarn como inexistentes.
De esta manera, las empresas que presten los servicios pblicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado, aseo, energa elctrica, distribucin de gas combustible, telefona pblica fija
bsica conmutada y la telefona local mvil en el sector rural, para llevar a cabo su
710

liquidacin o su toma de posesin se rigen, en primer lugar, por las normas especiales
contempladas en la ley de servicios pblicos para dichos casos, y en subsidio, por las reglas
establecidas en el EOSF.

3.2.5 Personas dedicadas a la construccin y enajenacin de inmuebles destinados a

vivienda. El rgimen establecido por el EOSF tambin es aplicable a la liquidacin forzosa
administrativa de las personas dedicadas a la construccin y enajenacin de inmuebles
destinados a vivienda, pues la Ley 66 de 1968, que regula el sector de la construccin, en su
artculo 19 remita a los artculos 48 y 68 de la Ley 45 de 1923 para llevar a cabo su
liquidacin; debido a que tal rgimen se encuentra derogado por el EOSF, debe en este caso
ser aplicado ste ltimo. En este caso especfico, el control y vigilancia corresponde a la
Alcalda Mayor de Bogot y alcaldas de los dems municipios del pas, y, por ende, estas
autoridades estn autorizadas para decretar la toma de posesin de los negocios, bienes y
haberes de las personas naturales o jurdicas que desarrollan en forma irregular operaciones
propias de la actividad de vivienda y se encuentren incursas en alguno o algunos de los
presupuestos previstos en el artculo 12 de la Ley 66 de 1998 o Ley de Vivienda, evento en
que se aplicar el rgimen previsto en la citada ley y, en lo no previsto, las disposiciones
del Estatuto Financiero576.

576

Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-25380. disponible en: www.supersociedades.gov.co

711

4. LA TOMA DE POSESIN

4.1 DEFINICIN
La toma de posesin puede ser vista como una sancin administrativa o como un proceso
concursal, ambos puntos de vista no excluyentes entre s. Como sancin administrativa
porque la toma de posesin de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada por la
Superintendencia Bancaria se deriva de las facultades de prevencin y sancin de sta
autoridad, segn el EOSF. Como proceso concursal porque es un procedimiento que busca
solucionar los estados de crisis econmica de una entidad financiera.
En cualquier caso, la toma de posesin constituye en la actualidad una medida excepcional
dentro de los mecanismos de salvamento del sector financiero en Colombia, pues el
Superintendente Bancario, adems de las facultades sancionatorias, posee otras atribuciones
que pueden lograr el objetivo buscado con aquella577 como son, por ejemplo, la vigilancia
especial, la recapitalizacin o la administracin fiduciaria de la entidad financiera. Debe ser
una medida excepcional por los efectos que puede ocasionar sobre la confianza del pblico
en el sistema financiero o los graves perjuicios que se le causen a los acreedores,
depositantes y ahorradores de una entidad financiera.
4.1.1 La toma de posesin como sancin administrativa. La toma de posesin es un
mecanismo administrativo que el Superintendente utiliza en ejercicio de sus facultades de
inspeccin y vigilancia sobre las entidades financieras578.
Asegura Claudia M. Vaca Murcia que la toma de posesin se clasifica dentro de los

577

GIRALDO LPEZ, Oswaldo. Mecanismos de salvamento del sector financiero. En: Revista de la
Superintendencia Bancaria No. 3. Abril de 1989. p. 53.
578
VACA MURCIA, Claudia Milena. La toma de posesin de las entidades financieras sometidas al control
de la Superintendencia Bancaria. Tesis de grado, Universidad de los Andes. 1982. p. 202.

712

mecanismos punitivos con que cuenta el Superintendente para realizar sus funciones de
inspeccin y vigilancia579. Es necesario aclarar, por una parte, que en la legislacin vigente
se establecen con mayor claridad las funciones y facultades de la Superintendencia
Bancaria, ubicando a la toma de posesin como una facultad de prevencin y sancin
propiamente dicha; y, por otra parte, si se entiende que la inspeccin consiste en la
atribucin para solicitar, confirmar y analizar la informacin requerida sobre la situacin
jurdica, contable, econmica y administrativa, de los entes vigilados, as como la prctica
de investigaciones administrativas a dichos entes580 y que la vigilancia, que debe ser
permanente, se concreta en velar que los vigilados, en su formacin, funcionamiento y en
desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos581; de lo anterior puede
concluirse que la toma de posesin es un mecanismo utilizado en ejercicio de las facultades
de prevencin y sancin que tiene el Superintendente y no de las de inspeccin y vigilancia.
De acuerdo con sus efectos, se define a la toma de posesin como la medida de naturaleza
sancionatoria administrativa encaminada a la administracin o liquidacin de aquellas
entidades que, por haber incurrido en determinadas causales, han demostrado no ser
idneas para desarrollar actividades cuya ejecucin involucra el inters general582.
Tambin se le ha definido como una medida de polica administrativa que opera para las
instituciones financieras y que implica la posesin de los negocios por la Superintendencia
Bancaria como consecuencia de conductas de lesin o peligro bien especficas atribuibles
al ente vigilado583. Son conductas especficas en la medida en que se trata de causales
taxativas que han sido definidas por la ley.

579

Ibid., p. 204.
Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, seccin cuarta. Magistrado Ponente Daniel
Manrique Guzmn. Sentencia de Marzo 5 de 1999, Expediente 8971. En: Jurisprudencia Financiera. p. 350.
581
Ibid.
582
Superintendencia Bancaria. Concepto No. 2000003893-1. Febrero 28 de 2000. En: Doctrina y conceptos
financieros. Superintendencia Bancaria de Colombia. Editorial Legis. Bogot, 2001. p. 144.
580

583

OSSA ARBELEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador: hacia una teora general y una
aproximacin para su autonoma. Bogot: Editorial Legis, 2000. p. 576-577.
713

Igualmente, se ha entendido por toma de posesin una medida de intervencin cautelar de

instituciones financieras, mediante la cual la autoridad competente asume la administracin
de la entidad para enervar los hechos que no le permiten desarrollar regularmente su
actividad empresarial584, ya que es una medida administrativa que representa la potestad
de intervencin propia de los organismos de supervisin y control, la cual obedece a unas
causales especficas y taxativas que la ley seala585, y que tiene como finalidad,
dependiendo de la situacin concreta, asumir la administracin de la entidad para enervar
los hechos que le impiden a la misma desarrollar regularmente su objeto social, asumiendo
las ms amplias facultades administrativas, o decretar la liquidacin de la entidad vigilada
poniendo fin al desarrollo de su objeto social e iniciando un proceso encaminado a la
liquidacin de activos para el pago de pasivos externos586.
Tambin se ha entendido la toma de posesin
como el procedimiento administrativo excepcional mediante el cual el
Superintendente Bancario con la previa aprobacin del Ministro de Hacienda y una
vez ocurrida cualesquiera de las causales legales que lo autorizan para tal fin, separa
a los gestores contractuales del ejercicio de sus cargos en las sociedades sometidas a
su control, para asumir directamente la administracin de la institucin hasta tanto
cese la irregularidad que dio origen a su actuacin o en caso de que esto no se logre,
proceder a su liquidacin definitiva587.
La anterior definicin resalta el carcter de procedimiento de la toma de posesin, ya que se
refiere a los requisitos para tomar posesin de los bienes, haberes y negocios de una entidad
vigilada por la Superintendencia Bancaria, es decir, la presencia de alguna o algunas de las
causales taxativas definidas por la ley y la aprobacin del Ministro de Hacienda, a lo que
sera necesario agregar el previo concepto del Consejo Asesor; tambin seala que la
medida implica la administracin por parte de la Superintendencia Bancaria como
584

ALMONACID y DELGADILLO, Op. Cit., p. 37.

Superintendencia Bancaria. Concepto No. 1999024183-4. Julio 14 de 1999. En: Doctrina y conceptos
financieros. Superintendencia Bancaria de Colombia. Editorial Legis. Bogot, 2000. p. 544.
586
Ibid.
587
NIETO, Julio Roberto. La toma de Posesin de las entidades financieras. Tesis de Grado. Colegio Mayor
de Nuestra Seora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia. Bogot, 1980.
585

714

autoridad competente, y como procedimiento puede culminar con la liquidacin o con la

devolucin de la entidad a sus socios.
Tambin se destaca su carcter especial, porque la ley lo reserva para unos casos y frente a
unas instituciones y porque es complejo al requerir tanto del Superintendente Bancario
como del Ministro de Hacienda Pblica y del Consejo Asesor para tomar posesin de los
bienes, negocios y haberes de la entidad financiera.
4.1.2 La toma de posesin como proceso concursal. Desde este punto de vista, ya no
tiene la toma de posesin el carcter de sancin o de castigo, sino una connotacin positiva,
en la que se hace nfasis en las finalidades de proteccin del inters general y de
conservacin de la confianza del pblico en las instituciones financieras.
As, se entiende la toma de posesin como un mecanismo de proteccin para los
ahorradores y las dems personas que tengan un inters econmico en la entidad
afectada588.
O tambin, se define la toma de posesin como el proceso cuyo objeto es la proteccin del
sistema financiero y de los depositantes y ahorradores con el fin de que puedan obtener el
pago de sus acreencias con cargo a los activos de la entidad, y si es del caso, al seguro de
depsito (Art. 291 num. 2), el cual vela por la estabilidad del sector financiero y de la
economa en general.

4.2 PRINCIPIOS QUE RIGEN LA TOMA DE POSESIN

El EOSF establece que es facultad del gobierno nacional regular el proceso de toma de
posesin de las entidades financieras y para tales efectos lo sujeta a unos parmetros
especficos o reglas generales que consisten, por ejemplo, en propiciar mecanismos de
588

VACA MURCIA, Claudia Milena, Op. Cit., p. 204.

715

solucin que permitan la participacin del sector privado (Art. 291, numeral 9). Es as
como se incluyen normas sobre el objeto de la toma de posesin, la finalidad que se debe
tener presente en las decisiones que se tomen en el marco de una toma de posesin, las
caractersticas de la toma de posesin, las funciones de FOGAFIN, el rgimen de los
agentes especiales, los tipos de medidas que pueden adoptarse en virtud de una toma de
posesin, la suspensin del proceso, las reglas especficas sobre la liquidacin como
consecuencia de la toma de posesin y, en general, reglas sobre el procedimiento en s
mismo.
La doctrina ha determinado que dicho artculo hace referencia a los principios que rigen la
toma de posesin, haciendo reservas respecto de aquellos que, en el entender de cada autor,
no clasifican como principios de la toma de posesin. Para demostrar tal afirmacin, vale la
pena traer a colacin la descripcin de los principios que hacen Almonacid y Delgadillo en
su libro; para ellos, los principios de la toma de posesin son los numerales 1, 3, 9, 11, 15,
17 y 20 del artculo 291 del EOSF, los cuales sealan que:
1. La toma de posesin slo podr adoptarse por las causales previstas en la ley.

3. Las decisiones que se adopten tomarn en cuenta la posibilidad real de subsanar

las causas que dieron lugar a la toma de posesin y la necesidad de evitar
situaciones que pongan en juego la estabilidad del sector financiero y de la
economa en general.

9. Se propiciarn mecanismos de solucin que permitan la participacin del sector

privado.

11. La liquidacin de los activos de la entidad, cuando sea del caso, se har a travs
de mecanismos de mercado y en condiciones que permitan obtener el valor en el
mismo de dichos activos.
...
15. La toma de posesin y en general los procesos concursales no impedirn
cumplir las operaciones realizadas por la entidad o por cuenta de ella en el mercado
de valores cuando ello sea conveniente para la misma. En todo caso, la toma de
posesin no impedir a la bolsa de valores correspondiente hacer efectivas,
conforme a las reglas que la rigen, las garantas otorgadas para cumplir una
operacin en que sea parte una entidad objeto de toma de posesin.
...
716

17. Se podrn establecer mecanismos para compensar con cargo a los activos de la
entidad la prdida de poder adquisitivo o los perjuicios por razn de la prdida de
rendimiento que puedan sufrir los depositantes, ahorradores o inversionistas por la
falta de pago oportuno.
...
20. Las medidas que se adopten tomarn en cuenta la necesidad de proteger los
activos de la entidad y evitar su prdida de valor589.
Para analizar los principios que establece el EOSF y determinar cun afortunada o
desafortunada es la norma, es necesario acudir a las bases, a lo fundamental: qu se
entiende por principio?; califican como principios los nominados como tales por el
EOSF? Con el fin de responder tales preguntas se seguir la obra de Valencia Restrepo590.
4.2.1 Definicin de principio. Etimolgicamente la palabra principio proviene del latn
principium, que significa la cabeza de una serie o primer singular de un todo591; este
vocablo, a su vez, proviene de princeps, principis, que significa prncipe, el titular de una
magistratura fundamental del derecho romano: el principatus (principado)592.
Pero princeps proviene an de otra locucin: primum caput, es decir, primera cabeza593.
El autor concluye, de acuerdo con la definicin etimolgica, que el principio en derecho
constituye la cabeza del ordenamiento o las primeras normas del conjunto de las
mismas594.
La definicin gramatical de principio comprende tanto sus caractersticas como sus
funciones ya que se define a los principios generales del derecho como normas
fundamentales, taxativas, universales, tpicas axiolgicas, implcita o explcitamente

589

ALMONACID y DELGADILLO, Op. Cit., p. 46-47.

VALENCIA RESTREPO, Hernn. Nomorquica, principialstica jurdica o los principios generales del
derecho. Bogot, Colombia: Editorial Temis. 1993.
591
Ibid., p. 192.
592
Ibid.
593
Ibid.
594
Ibid.
590

717

positivas que sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento595. Es necesario

aclarar que el autor le da la caracterstica de taxatividad a los principios, pues entiende que
stos no pueden ser derogados ni modificados por convenios particulares y es por ello que,
cuando se expliquen las caractersticas de los principios, se har referencia a la
imperatividad y no a la taxatividad.
4.2.2 Caractersticas de los principios jurdicos. Los principios jurdicos son un tema
ms que une a la Filosofa del Derecho con el Derecho; es por ello que, indica el autor, los
principios parecen estar dotados de una doble naturaleza: filosfica, en su funcin
universalizadora, y jurdica, en la particularizacin de los principios.
Tal naturaleza dual de los principios se manifiesta en las caractersticas de los mismos: unas
caractersticas derivan de su relacin con la Filosofa del Derecho y otra, de la existente con
el Derecho.
a) Caractersticas filosficas

Son verdaderos principios en sentido ontolgico, es decir, no son simples mximas

sino ideas primeras y bsicas en que se funda el derecho596.

Son generales, es decir, proceden de una estimacin objetiva y social597.

Como consecuencia de dichas caractersticas de orden filosfico, establece el autor que:

Son normas fundamentales; segn definicin de la Real Academia de la Lengua, es

fundamental la base, fundamento, origen, razn fundamental sobre la cual se procede
discurriendo en cualquier materia; es as como concluye el autor que los principios son
los cimientos sobre los cuales descansa el entero edificio del derecho objetivo... se
erigen en los imperativos jurdicos fundamentales, contemplativos de los valores ms

595

Ibid., p. 48.
Ibid., p. 194.
597
Ibid., p. 195.
596

718

altos o fundantes, esenciales para la salvaguardia de una sociedad en su conjunto598.

Son normas universales, por oposicin a lo particular, singular, individual o concreto;

indica el autor que la universalidad de los principios significa que son normas que
sirven para crear, interpretar e integrar todo el ordenamiento o una o varias ramas de l
o una o varias instituciones de esas ramas, o varias normas de esas instituciones599.
Desde otro punto de vista, los principios son universales por cuanto sirven para regular
no solo un caso sino varios o muchos. No tienen el carcter universal o general en
consideracin a los destinatarios, es decir, porque se aplique a todas las personas, y es
este punto el que diferencia a los principios de las leyes generales, que tienen tal
carcter especficamente porque estn destinadas a la generalidad de las personas.

Son normas tpicas, es decir, estn referidas a un lugar comn o punto de apoyo para
varias instituciones del derecho o varias ramas del derecho.

Son normas axiolgicas, ya que establecen un deber ser del derecho, es decir,
conforman ideas, valores o finalidades a que se cien los actos humanos600. Toda
norma jurdica comporta un valor, ya sea tcita o expresamente; al ser los principios
una norma, ellos tambin comportan un valor.

b) Caracterstica jurdica: la juridicidad. Indica el autor que las normas que contienen los
principios comportan la caracterstica de la juridicidad, ya que implican no slo valores
sociales sino tambin jurdicos, porque,

De acuerdo con su destinacin, es decir, con la conducta humana regulada por dichas
normas, reglan el comportamiento exterior y no el interior de las personas;

598

Ibid., p. 213.
Ibid., p. 223.
600
Ibid., p. 244.
599

719

De acuerdo con su estructura prescriptiva, son bilaterales, pues establecen deberes u

obligaciones y atribuyen facultades o derechos subjetivos correlativos con los
primeros601;

Segn su validez son heternomas, es decir, obligan independientemente de que los

destinatarios de esas normas las consideren obligatorias; y,

Segn su observancia se reputan coercibles y, en consecuencia, una vez se hayan

violado dichas normas puede por la fuerza obligarse a los infractores a observar la
norma o, de no ser ello posible, sancionarlos por no haber observado la misma.

Las consecuencias que se derivan de su caracterstica de juridicidad son:

Constan de la misma estructura que cualquier tipo de norma, es decir, de un supuesto de

hecho o hiptesis de cuya realizacin dependen las consecuencias establecidas por la
norma602; y de consecuencias como el nacimiento, transmisin, modificacin, o
extincin de facultades y obligaciones603. En este punto es necesario aclarar que tal
supuesto de hecho no siempre est detalladamente determinado, ya que en ello se
diferencian estas normas de las dems del ordenamiento jurdico: en la generalidad; y
frente a las consecuencias, la mayora de veces estn ellas tcitamente contempladas.

Son normas imperativas pues en su observancia estn... comprometidos el bien comn,

el orden pblico y las buenas costumbres... los tres pilares fundamentales... de la
sociedad. De all que no se permita su derogatoria ni su modificacin por convenios
particulares604.

601

Ibid., p. 195.
Ibid., p. 197.
603
Ibid.
602

604

Ibid.
720

4.2.3 Funciones de los principios. En virtud de las siguientes funciones los principios se
encuentran en lo que el autor ha llamado itinerario de la norma o iter normae, pues ellos
se hallan antes, durante y despus de la entrada en vigencia de una norma. En el fondo
todas las tres funciones estn dirigidas a que los principios no sean aplicados
arbitrariamente por el encargado de crear, interpretar o aplicar las normas, pues dichas
funciones corresponden a los principios jurdicos, entidades diferentes de las personas que
crean, interpretan e integran el ordenamiento605. De igual forma, todas las funciones tienen
unos fines superiores ante los cuales responden que son los de humanizar, hacer justo,
racionalizar y actualizar el derecho. Hechas tales aclaraciones, las funciones son:
a) Integrativa. Tanto en la jurisprudencia como en la doctrina y en la legislacin se ha dado
gran importancia a esta funcin, muchas veces en detrimento y olvido de las otras dos
funciones de los principios; y, tal como lo sostiene el autor, esto no quiere significar que
sea la nica funcin ni mucho menos la ms importante.
En virtud de la funcin integradora los principios estn presentes despus de la entrada en
vigencia de una norma, ya que llenan los vacos cuando no existe norma legal o
consuetudinaria que pueda ser aplicada al caso; en este caso las normas contentivas de los
principios son normas supletivas o subsidiarias del ordenamiento jurdico.
La funcin integrativa se justifica, de un lado, por la generalidad misma de la ley pues el
legislador no puede prever todas las peculiaridades, detalles, caractersticas o
especificidades de los hechos que con la ley regula606; y, de otro lado, por la ausencia de
ley aplicable al caso en concreto ya que el legislador no puede prever todo caso que
todava no se ha presentado en la vida social, pero que se presentar en un futuro prximo
o remoto607.

605

Ibid., p. 8.
Ibid., p. 69.
607
Ibid.
606

721

b) Creativa. An cuando las otras dos funciones de los principios implican igualmente la
creacin de derecho, la funcin en estudio es la creativa por antonomasia. De acuerdo a la
funcin creativa, los principios estn antes de la vigencia de la norma, orientando al
legislador, en sentido amplio, en su tarea. Es decir, los principios indican cmo proceder
para la elaboracin, modificacin y derogatoria del derecho608.
Se habla de legislador en sentido amplio porque esta funcin est dirigida a todos los
rganos de la produccin jurdica en la realizacin de su tarea609, es decir, al constituyente,
al legislador, al ejecutivo y dems rganos menores de produccin de normas. Los
principios creativos no son solamente los contemplados en la Constitucin Poltica, como
por ejemplo el que establece que no habr pena de muerte, pues hay principios creativos en
cada rama del derecho, es decir, derecho comercial, civil, financiero, etc., y dentro de cada
rama, cada institucin tiene a su vez principios creativos propios.
c) Interpretativa. Llamada tambin funcin hermenutica, sirve principalmente a quienes
tienen la tarea de aplicar las normas; en otras palabras, los principios, de acuerdo a la
funcin interpretativa, se encuentran presentes durante la vigencia de la norma. Mediante
esta funcin, los principios indican cmo proceder para la comprensin, ejecucin y
observancia del derecho610.
La labor de interpretacin est dirigida entonces a hacer comprensible lo conocido o [a
lo conocido hacerlo] correctamente comprendido611.
4.2.4 Los principios enumerados por el EOSF. Una vez vista la teora general sobre los
principios es procedente ahora analizar los principios que contempla el EOSF para
determinar cules de todos ellos o si todos los all enumerados son realmente principios
aplicables a la institucin de la toma de posesin de entidades financieras. Es necesario
608

Ibid., p. 52.
Ibid., p. 58.
610
Ibid., p. 52.
611
Ibid., p. 65.
609

722

advertir que en realidad las enumeraciones que hace el artculo 291 del EOSF no
corresponden a principios de acuerdo con la teora general expuesta, sino a normas, por
ejemplo, procedimentales que rigen la toma de posesin y han sido denominadas por la ley
como principios tal vez por el afn y creencia arraigada en nuestro derecho que la
calificacin de principio de una disposicin implica su cumplimiento efectivo debido a la
mayor jerarqua de su mandato; o tal vez porque, siguiendo orientaciones modernas en
materia legislativa se haya optado por establecer reglas generales en vez de desarrollar en
detalle cada uno de los aspectos que involucra la toma de posesin612 confundindose como
principios, normas que no tienen tal calidad.
a) Normas relativas al procedimiento. Varios principios enumerados por el EOSF no son en
efecto principios sino normas relativas al procedimiento mismo de la toma de posesin de
los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria.
As, son normas referidas al procedimiento (Art. 291 EOSF):

El efecto inmediato de la decisin de toma de posesin, notificacin de la misma y

recursos contra el acto por medio del cual se toma posesin (numeral 4).

Funciones de FOGAFIN y rgimen del agente especial (numerales 5, 6,7 y 8).

Funciones de la Superintendencia Bancaria durante la toma de posesin (numeral

7).

Medidas susceptibles de ser adoptadas durante el proceso de toma de posesin

(numeral 10).

612

Suspensin del proceso de toma de posesin (numeral 12).

Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos de la ley 510 de 1999. Gaceta del
723

Aplicacin de la Ley 222 de 1995 en materia de continuidad de los contratos de

tracto sucesivo y de prestacin de servicios pblicos (numeral 14).

Continuidad de las operaciones realizadas por la empresa durante el proceso

concursal (numeral 15).

Presentacin de las reclamaciones y decisin de las mismas por el agente especial

(numeral 16).

Posibilidad de establecer mecanismos para compensar la prdida del poder

adquisitivo o los perjuicios por prdida de rendimiento que puedan sufrir los
depositantes, ahorradores e inversionistas (numeral 17).

Acciones de los ahorradores, depositantes o inversionistas contra las personas que

realizaron las conductas irregulares que finalmente originaron la toma de posesin
(numeral 18).

Celebracin de acuerdos entre los acreedores y la entidad intervenida durante la

toma de posesin (numeral 19).

Las anteriores son normas que no comportan la calidad de principios y para demostrarlo
basta decir que, por una parte, no son normas universales ni fundamentales y, por otra, no
son normas que sirvan para crear, interpretar e integrar el ordenamiento jurdico.
b) Normas relativas a la finalidad de la toma de posesin y a las decisiones que se tomen
durante el proceso. Aun cuando estas normas son ms generales que las normas relativas al
procedimiento, tampoco comportan ellas la calidad de principios. Son tales normas las
siguientes:

Congreso No. 487. Viernes 21 de Febrero de 1997. p. 15.

724

Proteccin del sistema financiero y de los depositantes y ahorradores como

finalidad de la toma de posesin (numeral 2).

Fundamento coyuntural de las decisiones en un proceso de toma de posesin

(numeral 3).

Participacin del sector privado en el proceso de toma de posesin (numeral 9).

Proteccin de los activos de la entidad y su valor (numeral 20).

No son principios sino normas que contemplan de manera general cules son las labores del
funcionario encargado del proceso de toma de posesin, pues ninguna de ellas tiene una
funcin creativa, integrativa o interpretativa; en virtud de estas disposiciones no se est
creando derecho, sino simplemente aplicando las normas existentes bajo un criterio
especfico.
4.2.5 Los verdaderos principios que rigen la toma de posesin. Anteriormente se
ofrecieron varias definiciones atendiendo al doble carcter de sancin administrativa y de
proceso concursal de la toma de posesin; este doble carcter trasciende al momento de
definir cules son los principios que deben regir la toma de posesin y, de esta manera,
existen dos categoras de principios: unos derivados del carcter de sancin administrativa
del proceso en estudio, y otros derivados de su carcter de proceso concursal.
a) Principios derivados del carcter de sancin administrativa de la toma de posesin. Dado
el carcter de sancin administrativa la toma de posesin tambin se rige por los principios
propios de stas los cuales a su vez tienen relacin con los principios del derecho penal,
debido a que tanto el derecho administrativo sancionador como el derecho penal implican
un desarrollo y ejercicio del jus puniendi del Estado.

725

La enumeracin de los principios se hace teniendo en cuenta que se trata de la toma de

posesin en particular y no de las sanciones administrativas en general; por ello muchos
principios como, por ejemplo, la presuncin de inocencia o el in dubio pro reo no son
tratados porque se cree que, aunque son principios que deben regir las sanciones
administrativas ellos se refieren a las sanciones disciplinarias y no a la toma de posesin.

Principio de legalidad: el sujeto pasivo de la accin punitiva tiene derecho a conocer

anticipadamente cules son las consecuencias que le acarreara la comisin de un
acto o de una conducta antijurdica en el mbito administrativo; adems, las
reglas legales deben ser preexistentes al acto que se le imputa. Sin atribucin de
legalidad previa la administracin carecera de sustento jurdico para actuar613.

Principio de tipicidad: implica la definicin de la conducta que la ley considera

constitutiva de la infraccin y sancin614. En realidad, es el nico principio que se
encuentra descrito en la enumeracin hecha por el ESOF, cuando seala que la
toma de posesin slo podr adoptarse por las causales previstas en la ley. Este
principio, tal como se indica en la exposicin de motivos de la Ley 510 de 1999
tiene por finalidad dar confianza, pero no solamente a los inversionistas sino a todos
los agentes que intervienen en el mercado financiero.

Principio del debido proceso: es un principio que se aplica tanto a actuaciones

judiciales como a actuaciones administrativas (artculo 29 Constitucin Poltica).
Este principio garantiza el orden, la justicia y la seguridad para que no se lesionen
los derechos de los asociados y se proteja al ciudadano sometido a la actuacin
punitiva del Estado615. Por ejemplo, el requisito del concepto previo del Consejo
Asesor para tomar posesin de una entidad financiera, la necesidad de motivacin

613

OSSA ARBELEZ, Ob. Cita. p. 241 y 242.

Ibid., p. 263.
615
Ibid., p. 276.
614

726

del acto por el cual se toma posesin, la forma como debe ser notificado el acto, los
recursos que pueden interponerse y la determinacin de plazos y trminos dentro de
los cuales puede actuar la administracin, constituyen manifestaciones del principio
del debido proceso.

Principio del derecho de defensa: la sola consideracin de que la sancin

constituye un castigo que el Estado inflige al particular por la comisin de una
conducta o de un hecho reprochable, habilita al ciudadano a reclamar las garantas
que respeten su exculpacin mediante la promocin de la contradiccin616.

Principio de la prohibicin de las sanciones de plano: las sanciones de plano son

aquellas impuestas sin el decreto previo de audiencia del interesado, o sin motivar
la resolucin, o, en general, sin mediar trmite alguno de procedimiento617.

Principio de contradiccin: este principio no se limita a la actividad probatoria, pues

abarca el momento mismo del nacimiento de la imputacin y la impugnacin de la
decisin por va gubernativa o por va jurisdiccional.

Principio de la imparcialidad: es un principio que se refiere principalmente al

rgimen de inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios administrativos
que participan del proceso de toma de posesin, ya que tanto las inhabilidades como
las incompatibilidades son mecanismos que velan por la imparcialidad
administrativa. La toma de posesin, como procedimiento, tiene la finalidad de
asegurar y garantizar los derechos de todas las personas, sin ningn gnero de
discriminacin618.

Principio de la proporcionalidad: ya que la actuacin de la administracin debe estar

616

Ibid., p. 282-283.
Ibid., p. 296.
618
Ibid., p. 305.
617

727

encauzada por criterios de ponderacin, mesura y equilibrio619.

Dems principios propios de las actuaciones administrativas: dentro de los cuales se

encuentran el principio de publicidad, celeridad, eficacia y economa procesal, y de
preclusin, entre otros.

b) Principios derivados del carcter de proceso concursal de la toma de posesin. Los

principios de la toma de posesin derivados del carcter de proceso concursal son:

Oficiosidad: que se manifiesta en la facultad de la Superintendencia Bancaria de

impulsar de oficio el proceso de toma de posesin de los bienes, negocios y haberes
de una entidad financiera sometida a su control y vigilancia.

Universalidad: pues implica el sometimiento del patrimonio de la entidad

intervenida al proceso concursal.

Colectividad: ya que todos los acreedores de la entidad intervenida estn llamados a

hacerse parte del proceso concursal.

Igualdad: la principal manifestacin de este principio se encuentra en el trato

igualitario que los acreedores deben recibir en cuanto a forma y condiciones de
pago de sus crditos, sin perjuicio de los privilegios que la ley ha establecido. Pero
en la toma de posesin cuyo objeto sea distinto a la liquidacin tambin es aplicable
el principio de igualdad, que se traduce en trato igual para los acreedores por el
agente especial en las diferentes actividades que ste desarrolle durante el proceso.

Fuero de atraccin: pues una vez iniciado el proceso de toma de posesin, los
procesos ejecutivos se suspenden y son atrados por el proceso de toma de posesin.

619

Ibid., p. 465.
728

4.3 CAUSALES DE LA TOMA DE POSESIN

Tal como se explic en la definicin de la toma de posesin, este proceso tiene lugar
nicamente en presencia de una o varias de las causales previstas taxativamente por el
EOSF.

Las causales que a continuacin se explicarn pueden ser divididas en dos grupos: las
discrecionales y las no discrecionales. Desafortunadamente tambin han sido llamadas por
la doctrina y por el legislador, en la exposicin de motivos y a travs de todo el proyecto de
la Ley 510 de 1999, como causales automticas y causales no automticas. No
consideramos correctas tales denominaciones, por una parte, porque en el derecho
administrativo tiene nombre propio el fenmeno en virtud del cual la administracin
reserva a su juicio la toma de decisiones respecto de unas circunstancias particulares, bajo
la denominacin de actos discrecionales; y, por otro lado, la palabra automtico
significa, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola620,
que sigue a determinadas circunstancias de un modo inmediato y la mayora de las veces
indefectible, o tambin, maquinal o indeliberado; y, referido a un mecanismo, significa
que funciona en todo o en parte por s solo. Es por ello que se considera que el nombre
correcto de estas causales debe ser discrecionales y no discrecionales.

4.3.1 Causales discrecionales. Son discrecionales porque el EOSF establece que la

Superintendencia Bancaria al presentarse cualquiera de las causales que a continuacin se
explicarn y previo el cumplimiento de los requisitos para su procedencia, decidir si hay
lugar a la toma de posesin, pues queda a su juicio determinar si es necesaria o no la
medida dependiendo de la gravedad de la situacin de la entidad intervenida.

620

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Vigsima segunda edicin. 2001.

729

Es importante resaltar que cuando se habla de actos administrativos discrecionales no

implica que la administracin puede enmarcar cualquier tipo de actuacin suya dentro de
dichos actos administrativos, y es as como los principios de igualdad y seguridad jurdica
son salvaguardados por lmites especficos a esa potestad discrecional.

Es decir, el poder discrecional de la administracin encuentra varias limitaciones pues no se

entiende que es discrecional absolutamente sino que lo es en cierto sentido: el principio de
la legalidad constituye el primer elemento que delimita el significado de discrecionalidad.
En virtud del principio de legalidad, ya no se aceptan poderes personales; todo el poder es
de la ley, toda la autoridad que puede ejercitarse es de la propia ley la ley otorga, y a la
vez limita la autoridad de los agentes que, como tales, son servidores de la ley621. Es decir,
al ser el acto administrativo, en virtud del cual se toma posesin, un acto discrecional, no se
est afirmando de ninguna forma que puede la autoridad administrativa sustraerse de lo
prescrito por la ley para la expedicin de dicho acto.

No existe tampoco respecto de los actos discrecionales una inmunidad ya que estos actos
tambin estn sujetos al control de legalidad; es decir, el acto administrativo discrecional no
impide al juez revisar de fondo tal acto pues el lmite a la discrecionalidad se encuentra en
la ley misma, en los elementos reglados por ella, cuales son la existencia de la potestad, de
cuyo ejercicio dimana el acto (no hay acto sin potestad previa, ni potestad que no haya sido
previamente atribuida por el ordenamiento), la extensin concreta de esta potestad, que es
imposible que sea totalmente indeterminada (lo cual es impensable en un estado de
derecho), y, en fin, de la competencia para ejercitarla. Estos son siempre elementos
necesariamente reglados.

621

GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder. Madrid: Editorial Civitas
S.A., tercera edicin, 1983. p. 14.
730

Un segundo lmite a la discrecionalidad se encuentra en el fin de las potestades

discrecionales el cual tambin debe ser un elemento regulado por la ley. En muchos casos
cuentan las autoridades administrativas con poderes discrecionales, pero no para el
cumplimiento de cualquier finalidad, sino precisamente [el cumplimiento] de la finalidad
considerada por la ley, y en todo caso, de la finalidad pblica, de la utilidad o inters
general622.

Es decir, se trata de la aplicacin de la figura de la desviacin del poder: el acto

discrecional que se ha desviado de su fin, del fin en vista del cual el ordenamiento otorg el
poder, ha cegado la fuente de su legitimidad: incurre en vicio, que, naturalmente, puede ser
fiscalizable por los Tribunales623.

En conclusin, la discrecionalidad no implica arbitrariedad; la Superintendencia Bancaria,

frente a la existencia de las causales discrecionales no puede actuar arbitrariamente pues
existen igualmente principios que orientan su actividad y sus acciones, y disposiciones que
determinan cul es el alcance de las medidas que pueden tomarse en un proceso de toma de
posesin624.

Ahora bien, las causales que pueden originar una toma de posesin, dentro de esta primera
categora, son:
a) Por la cesacin o suspensin en el pago de las obligaciones a cargo de la entidad. El
fenmeno de cesacin en el pago de las obligaciones se encuentra plenamente desarrollado
por la doctrina extranjera, la cual ha elaborado una definicin del fenmeno, sus alcances y
caractersticas. Es por ello que en la primera parte se trata la cesacin en el pago de las
obligaciones de manera general, para posteriormente aplicar tal teora al caso concreto de

622

Ibid., p. 27.
Ibid.
624
Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos de la Ley 510 de 1999, Op. Cit., p. 14.
623

731

Colombia y la interpretacin de la Superintendencia Bancaria.

i. Definicin. Siguiendo a Escandell, se entiende por cesacin de pagos, un estado

patolgico patrimonial caracterizado como impotencia para afrontar de modo regular las
obligaciones625.

En este punto se hace fundamental diferenciar entre la cesacin de pagos que

conduce a la quiebra de una entidad financiera y las dificultades de cualquier otra
naturaleza que puede enfrentar la empresa. Es particularmente esencial la
valoracin de las posibilidades de reconstruccin de la empresa pues de ella
depende el xito de los mecanismos de saneamiento que se vayan a aplicar y la
justicia con que los mismos se practiquen. La importancia en dicha determinacin
es explicada por Escandell: constituye toda una conceptualizacin de profundos
efectos legales y de atribucin de severas responsabilidades al ente de
control...626.

ii. Cundo existe cesacin de pagos. Para determinar cundo se entiende que
existe un estado de cesacin de pagos por contraposicin a la empresa en
dificultades, existen varias teoras627:

Teora materialista: de acuerdo con esta teora, cualquier incumplimiento

genera un estado de cesacin de pagos. En palabras de Beltrn, esta teora
predica que, el estado de quiebra se exterioriza por la cesacin de pagos,
o sea, por la interrupcin real o material de ellos. La quiebra puede ser
declarada por cualquier incumplimiento, por pequeo que sea su monto, sin

625

ESCANDELL, Jos. La cesacin de pagos en las entidades financieras y sus derivaciones concursales. En:
Revista del derecho comercial y de las obligaciones, volumen 21, Nos. 121-126. Buenos Aires: Editorial
Depalma, 1988. p. 933.
626
Ibid., p. 945.
627
BELTRAN, Carlos. La cesacin de pagos y la funcin del sndico concursal. En: Revista del derecho
comercial y de las obligaciones, Vol. 25, Nos. 145-150. Editorial Depalma, 1992. p. 491 y siguientes.
732

tener en cuenta verdaderamente el estado patrimonial del deudor628.

Teora intermedia: indica que la cesacin de pagos es una situacin a la

cual se llega exclusivamente por incumplimientos efectivos; pero no
cualquier incumplimiento est llamado a ocasionar la quiebra, siendo el juez
el encargado de determinar si ese incumplimiento se debe a un estado de
insolvencia o no. No se acepta en esta teora ninguna otra circunstancia
que puede exteriorizar el estado de cesacin de pagos sino dicho
incumplimiento, dejando por fuera casos como la confesin implcita del
deudor sobre su situacin, su fuga, o el cierre de varios establecimientos.

Teora amplia: esta teora indica que la cesacin de pagos es un estado

patrimonial de insolvencia del deudor, es decir, la imposibilidad de cancelar
sus compromisos, que puede exteriorizarse a travs de mltiples hechos no
susceptibles de enumeracin taxativa. Est en contraposicin con las otras
dos teoras que consideran a la cesacin de pagos como un hecho o
conjunto de hechos, pues aqu se entiende por tal el estado patrimonial.

En este punto, y siguiendo a Bonelli629, si bien son hechos no susceptibles de

enumeracin taxativa, pues su nmero se extiende al infinito, pueden
clasificarse en hechos de manifestacin directa (como, por ejemplo, la
manifestacin expresa o implcita del deudor acerca de su situacin) y aquellos
de manifestacin indirecta (como, por ejemplo, los incumplimientos).

Y, de acuerdo con Yadarola, hay que diferenciar el dficit de la insolvencia,

pues

existen dos clases de desequilibrios perfectamente diferenciales: el

628
629

Ibid., p. 491.
BONELLI. Citado Por: BELTRN, Carlos, Op. Cit., p. 492.
733

desequilibrio aritmtico o dficit, que existe toda vez que la suma del
activo es inferior a la suma del pasivo, y el desequilibrio econmico que
se produce cuando los bienes realizados por el deudor en un momento
dado no han producido el numerario que necesita para atender
obligaciones exigibles en ese mismo momento; se produce entonces un
desequilibrio entre las prestaciones a cumplirse y los valores realizados
que impide al deudor satisfacer esas obligaciones: es el estado de
insolvencia630.

iii. Caractersticas de la cesacin de pagos. La doctrina considera que existen

unas caractersticas comunes en el estado de cesacin de pagos, siendo dichas
caractersticas:

Generalidad: la cesacin de pagos, por ser un estado patrimonial, implica

generalidad pues se refiere a la entera situacin econmica del deudor631. De
acuerdo con esta afirmacin, el deudor se declara en impotencia de cumplir
con el conjunto de obligaciones a su cargo, no slo las vencidas sino tambin
aquellas por vencer.

La generalidad no est referida a un nmero especfico de incumplimientos

sino al incumplimiento de la generalidad de las deudas en cabeza de la
entidad, y es por ello que el incumplimiento de un nmero reducido de deudas
no configura el estado de cesacin de pagos. Y, siguiendo a Beltrn, los
incumplimientos no son tampoco el hecho generador de l [del estado de
cesacin de pagos] sino, al contrario, una consecuencia632. Constituyen en
verdad el ms comn de los hechos demostrativos de la impotencia econmica
del deudor, pero slo son un sntoma, y no el nico633.

630

YADAROLA, Mauricio. Citado por: BELTRN, Carlos, Op. Cit., p. 492-493.

631

BELTRN, Carlos, Op. Cit., p. 498.

Ibid.
633
FERNNDEZ, Raymundo. Citado por: BELTRN, Carlos, Op. Cit., p. 499.
632

734

La calidad de las deudas dejadas de pagar tambin constituyen un factor ms

a tener en cuenta: si se deja de pagar una deuda de grandes dimensiones, ella
puede tener mayor relevancia que la falta de pago de varias obligaciones
menores; pero al mismo tiempo, el dejar de pagar una deuda menor puede ser
mucho ms alarmante.

Permanencia: es decir, que sea una situacin definitiva, no susceptible de

desaparecer mediante el ejercicio normal de la actividad del deudor. De esta
forma, se excluye la situacin de deficiencia financiera que puede ser
subsanada con la obtencin de crditos o la capitalizacin por sus socios, por
ejemplo.

Exteriorizacin: es decir, debe ser un estado que se revele en el mundo

exterior para que tenga una trascendencia jurdica, lo cual no implica que deba
ser un estado de pblico conocimiento. La dificultad que presente el determinar
la existencia de tal estado es totalmente independiente de la efectiva y real
existencia del fenmeno.

Exigibilidad de las obligaciones: sin importar el objeto de la obligacin de la

cual se trate (dineraria, de dar, hacer, o no hacer), se estar en presencia de
un estado de cesacin de pagos si el incumplimiento de dicha obligacin se
debe a una imposibilidad patrimonial de hacerlo. De acuerdo con Beltrn634, tal
estado de impotencia patrimonial ser claramente evidenciado cuando el
acreedor exija al deudor el cumplimiento de la obligacin.

Confrontacin dinmica: es decir, que concomitante y simultneamente a la

exigibilidad de las obligaciones, se presente la imposibilidad normal de realizar

634

BELTRN, Carlos, Op. Cit., p. 500.

735

los bienes635.

Indisponibilidad de crditos: es decir, el fracaso de todo intento de gestin

por obtener unos recursos financieros o prrrogas en el pago de las
obligaciones exigibles636.

Inatencin regular de las obligaciones: se entiende por la atencin regular

de las obligaciones, el cumplimiento de stas de acuerdo con las reglas
preestablecidas de tiempo, modo y lugar para ello, bien sea por las partes o
por la ley.

iv. Causas del estado de cesacin de pagos. Existen varias situaciones que
pueden generar un estado de cesacin de pagos como son, por ejemplo, el
abandono de la clientela, las compras, produccin y existencias exageradas, los
costos excesivos o bien porque se trata de un negocio con un reducido margen de
utilidad637.

Varios autores deciden clasificar las posibles causas de un estado de cesacin de

pagos en diferentes grupos. Tal es el caso de Goxens Duch638, que las clasifica
en:

Congnitas o latentes pues existen desde el inicio de las actividades de la

empresa; son, por ejemplo, la apreciacin irrealista del mercado, la mala
organizacin o la falta de previsin coyuntural.

Adquiridas, es decir, las que se originan durante la vida de la empresa;

635

Ibid.
Ibid., p. 501.
637
CLOVIS. Citado por: BELTRN, Carlos, Op. Cit., p. 505.
638
GOXENS DUCH, Antonio. Citado por: BELTRN, Carlos. p. 505.
636

736

entre ellas se encuentran, por ejemplo, los costos y gastos crecientes y las
ventas insuficientes.

Ajenas ya que, mientras las congnitas y las adquiridas son causas internas
que implican un cierto grado de negligencia o culpabilidad del empresario,
las ajenas son causas incontrolables e inimputables al empresario.
Ejemplos de causas ajenas son, entre otros, la situacin econmica
anormal del pas y los casos de caso fortuito y fuerza mayor.

Mixtas, cuando se presentan en un mismo momento dos o todos los

anteriores tipos de causas.

Otros autores, como Beltrn y Cmara639, clasifican dichas causas en:

Exgenas, es decir, aquellas que componen el entorno econmico en el

cual se desarrolla la empresa pero que son ajenas o externas a la misma,
ya que sta no tiene ningn control sobre ellas pero stas s condicionan el
accionar de la empresa. Dentro de estas causas se encuentran, por
ejemplo, las medidas impositivas que toma el gobierno.

Endgenas, es decir, aquellas que en cierto grado dependen de las

orientaciones que los directivos den a la empresa. Dentro de stas se
encuentran causas tanto econmicas como financieras.

v. La suspensin en el pago de las obligaciones en el rgimen financiero

colombiano. La suspensin o cesacin de pagos no es un concepto definido por la
legislacin financiera, pero el hecho de que la causal en estudio se refiera a sus
obligaciones, en plural, pone de manifiesto que para darse la causal debe existir
639

BELTRN, Carlos, Op. Cit., p. 507.

737

el incumplimiento de por lo menos dos obligaciones de la entidad financiera.

Debido a que la toma de posesin es un procedimiento que vela por la proteccin

de los ahorradores y de los acreedores en general, y por la solidez del sistema
financiero, la sola suspensin de los pagos es suficiente causal para iniciar ste
procedimiento administrativo640.

A travs de las resoluciones en virtud de las cuales la Superintendencia Bancaria

ha tomado posesin de los bienes, haberes y negocios de entidades financieras,
aducindose como causal, en concurso con otras causales, la suspensin del
pago de sus obligaciones, ha adoptado varios criterios:

Caso Leasing Patrimonio S.A.: se estableci la suspensin de pagos a

travs de la existencia de certificados de depsito a trmino cuyo plazo
para realizar el pago se venci sin que el mismo fuera realizado por la
compaa; as mismo, por la existencia de obligaciones vencidas
pendientes de pago641.

Caso Corporacin Financiera de Occidente S.A.: existi suspensin de

pagos de sus obligaciones ya que unas obligaciones no fueron canceladas
por haber sido devueltos los cheques correspondientes por falta de fondos
y al vencimiento de otras obligaciones stas no fueron cumplidas por falta
de recursos. Se present entonces una iliquidez de la entidad642.

Caso Corporacin Financiera del Pacfico S.A.: existi cesacin de pagos

porque la entidad gir una suma de dinero sin tener los recursos

640

VACA MURCIA, Milena, Op. Cit., p. 213.

Superintendencia Bancaria. Resolucin No. 2408, Diciembre 7 de 1998. En: Boletn del Ministerio de
Hacienda Pblica Captulo Superintendencia Bancaria No. 422, Volumen 9, Diciembre 10 de 1998.
642
Superintendencia Bancaria. Resolucin No. 1555, Octubre 12 de 1999. En: Boletn del Ministerio de
Hacienda Pblica Captulo Superintendencia Bancaria No. 472, Volumen 10, Octubre 19 de 1999.
641

738

disponibles para cubrirla; porque incumpli el pago de 20 obligaciones a su

cargo; y, porque 20 cheques fueron devueltos por fondos insuficientes.643

Caso Sociedad Fiduciaria Cceres y Ferro S.A.: se determin la existencia

de un incumplimiento de sus obligaciones basndose en el anlisis y
confrontacin del nmero de obligaciones, das de mora en su pago y
monto de las mismas. Dentro de dichas obligaciones se encuentran las
adquiridas con establecimientos de crdito, con los proveedores, las
tributarias, y las contradas por concepto de salud, pensiones y aportes
parafiscales. Se concluy que la participacin de las deudas vencidas sobre
el total de pasivos era de 88.91%. As mismo, se resalt la existencia de
cheques devueltos por fondos insuficientes.644

Caso Banco Andino S.A.: existi cesacin de pagos de sus obligaciones

porque ante una disminucin de sus niveles de captaciones y con el fin de
satisfacer sus necesidades de liquidez, el Banco registr una alta
dependencia de recursos captados a travs de servicios bancarios de
recaudo (impuestos y seguro social, principalmente), de repos de cartera y,
en algunas ocasiones, de recursos de liquidez con el Banco de la Repblica
a fin de cumplir con el encaje requerido; porque se present un
incumplimiento permanente de los giros a la Tesorera por concepto de
servicios bancarios de recaudo; porque existan saldos en mora por
concepto de obligaciones tributarias; y, por ltimo, porque los flujos de caja
reales de la entidad no fueron suficientes para atender debidamente sus
obligaciones.645

643

Superintendencia Bancaria. Resolucin No. 0775, Mayo 25 de 1999. En: Boletn del Ministerio de
Hacienda Pblica Captulo Superintendencia Bancaria No. 448, Volumen 10, Mayo 26 de 1999.
644
Superintendencia Bancaria. Resolucin No. 0721, Mayo 13 de 1999. En: Boletn del Ministerio de
Hacienda Pblica Captulo Superintendencia Bancaria No. 445, Volumen 10, Mayo 14 de 1999.
645

Superintendencia Bancaria. Resolucin No. 0736, Mayo 18 de 1999. En: Boletn del Ministerio de
Hacienda Pblica Captulo Superintendencia Bancaria No. 447, Volumen 10, Mayo 21 de 1999.
739

Caso Corporacin Financiera del Norte S.A. (COFINORTE): present

cesacin en el pago de sus obligaciones por carencia de fondos que gener
un sobregiro en su cuenta con un establecimiento de crdito sin poder ser
cubierto por la Corporacin; as mismo, otras obligaciones no se
cumplieron, entre las cuales se cuentan dos por concepto de lnea de
redescuento, una con el IFI y otra con BANCOLDEX, y un prstamo
interbancario con el BBV; por ltimo, se resalta la existencia de varios
cheques que fueron devueltos por fondos insuficientes.646

Caso Banco Intercontinental S.A.: se evidenci la suspensin del pago de

sus obligaciones por la existencia de cheques devueltos por fondos
insuficientes, el saldo negativo en la cuenta corriente en el Banco de la
Repblica, y la carencia de recursos suficientes para restablecer su
liquidez.647

En conclusin, actualmente existen mecanismos que tienen en cuenta la relacin

patrimonial de una entidad financiera con los indicadores de gestin de riesgo;
estos mecanismos son valiosas herramientas al momento de analizar la estructura
financiera de una determinada entidad y, a la vez, determinar si existe detrimento
patrimonial que de acuerdo con su gravedad, justifique la toma de posesin por
cesacin de pagos. En todo caso, es evidente que la cesacin de pagos no puede
nunca consistir en el no pago de una obligacin; por el contrario, involucra el
estudio y anlisis de toda la situacin econmica de la entidad financiera que va a
ser intervenida.

646

Superintendencia Bancaria. Resolucin No. 0668, Junio 29 de 2001. En: Boletn del Ministerio de
Hacienda Pblica Captulo Superintendencia Bancaria No. 600, Volumen 12, Julio 6 de 2001.
647
Superintendencia Bancaria, Resolucin No. 1038, Julio 4 de 2000. En: Boletn del Ministerio de Hacienda
Pblica Captulo Superintendencia Bancaria No. 526, Volumen 11, Julio 5 de 2000.

740

b) Cuando la entidad haya rehusado a someter sus archivos, libros de contabilidad y dems
documentos a la inspeccin de la Superintendencia Bancaria mediando exigencia previa y
hecha en debida forma por tal entidad. Esta causal implica el conocimiento por la autoridad
pblica de la informacin concerniente a la entidad o empresa, por lo cual, se explica en
primera instancia la importancia que tiene dicha informacin no slo para su propietario
(entidad o empresa) sino para la autoridad pblica, con el fin de que sta pueda desempear
sus funciones.

i. Importancia de la informacin en el mercado. Esta causal tiene que ver con la

importancia que la informacin ha adquirido en las ltimas dcadas, especialmente para las
autoridades estatales de supervisin, como lo es la Superintendencia Bancaria, para el
debido cumplimiento de sus funciones.

La informacin ha dejado el segundo plano al cual se encontraba relegada en comparacin

con el dinero y el trabajo, y se ha constituido en un sistema de creacin y acumulacin de la
riqueza y en un factor de suma importancia para todos los agentes que interaccionan en el
mercado, bien sean usuarios-consumidores, empresas o estado. Estamos en presencia de un
modelo de acumulacin capitalista el cual se basa en gran medida en la circulacin de la
informacin econmica648.
La importancia de la informacin ha sido reafirmada en el mundo de los negocios, donde el
contar con informacin econmica veraz, se ha transformado en un bien comerciable cuyo
valor para el usuario es proporcional a la utilidad marginal que le reporte contar con aqulla
en el momento oportuno para tomar decisiones en su propio tiempo real649.
Con la importancia que fue adquiriendo la informacin se vio la necesidad de su proteccin
por estar ella ntimamente ligada con la actividad econmica del comerciante; es as como,
648

ALMONACID SIERRA, Juan Jorge y GARCA LOZADA, Nelson Gerardo. Derecho de la competencia.
Bogot: Editorial Legis, primera edicin, 1998. p. 326.
649
Ibid.
741

bajo las ideologas del Estado liberal se concibi la informacin relativa a los negocios bajo
un manto de total silencio, ya que era la forma de asegurar el buen desarrollo y expansin
de la actividad econmica privada, sin interferencias externas de cualquier clase650.
Ms adelante, cuando el postulado segn el cual buscando el inters individual se lograra
el beneficio de la comunidad revel no ser un postulado realista, se empezaron a tener en
cuenta criterios de beneficio social y de inters general que abogaban por regulacin y
orientacin de la actividad econmica a travs de la intervencin del Estado,
suministrndole la informacin necesaria sobre los asuntos privados de la empresa, pues es
l el encargado de velar por el inters general.
Hoy en da, la informacin se debate entre la facultad constitucional y legal que tienen las
autoridades estatales de pedir a las empresas y comerciantes el suministro de la informacin
relevante para cumplir con sus funciones, y el derecho que tienen estos ltimos de mantener
en reserva la informacin relativa a sus negocios pues de obligrseles a hacer pblica toda
informacin generada en virtud del ejercicio de su actividad econmica se dara una
parlisis de la iniciativa individual en materia econmica, ya que resultara ms rentable
esperar la iniciativa ajena para luego sacarle provecho651.
ii. Presupuestos de la causal

Exigencia hecha en debida forma por la Superintendencia Bancaria

La exigencia de la Superintendencia Bancaria debe estar contenida en un acto

administrativo y, por ende, la expresin en debida forma est referida a los requisitos de
todo acto administrativo. Es decir, el acto administrativo mediante el cual la
Superintendencia Bancaria exige someter a su inspeccin los archivos, libros de
contabilidad y dems documentos de la entidad financiera, debe cumplir con los requisitos
sobre competencia, objeto, motivacin y finalidad.
650

Ibid., p. 328.

742

La competencia, que vela por el cumplimiento del principio de legalidad y que consiste en
que las autoridades slo pueden realizar aquello que les est expresamente atribuido, est
en cabeza de la Superintendencia Bancaria, ya que la ley establece que corresponde a este
organismo la supervisin y vigilancia de las entidades financieras; el objeto de la
manifestacin de voluntad de la autoridad administrativa, es decir, el fin inmediato que la
administracin pretende alcanzar con el acto652, es la exigencia a la entidad financiera de
someter sus archivos, libros de contabilidad y dems documentos a la inspeccin de la
Superintendencia Bancaria; la motivacin, es necesaria para que el acto administrativo sea
regular e implica exponer en el acto administrativo los presupuestos o antecedentes de
hecho y de derecho que fundamentan la decisin unilateral de la administracin; la
finalidad, en general, debe ser el inters pblico y as evitar que las decisiones que se tomen
por la administracin correspondan al mvil del funcionario que expide el acto.

Que la exigencia verse sobre informacin relacionada con las funciones de la

Superintendencia Bancaria, independientemente del documento en el cual se
encuentre contenida

Debido a que las autoridades estatales en un Estado de Derecho deben sujetar sus
actuaciones al principio de legalidad segn el cual slo pueden hacer aquello para lo cual la
ley las faculta, la informacin que sea exigida por parte de la Superintendencia Bancaria
debe ceirse a sus atribuciones y funciones legales.
La misma Superintendencia Bancaria ha reconocido que su facultad de conocer la
informacin reservada de las entidades financieras est limitada a aquella informacin que
sea necesaria para el debido ejercicio de las funciones que la ley le ha atribuido653.
651

VIRASSAMY. Citado por: ALMONACID SIERRA, Juan Jorge y GARCA LOZADA, Nelson Gerardo,
Op. Cit., p. 329.
652
SNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. El acto administrativo. Bogot: Editorial Legis, segunda edicin,
1998. p. 75.
653
Superintendencia Bancaria. Concepto No. 1998021983-7. Septiembre 14 de 1998. En: Doctrina y
conceptos financieros 1994-1998. Superintendencia Bancaria de Colombia. Editorial Legis. Bogot, 1999. p.
648.
743

De igual forma, la jurisprudencia ha reconocido al Estado, a travs de las autoridades de

inspeccin y vigilancia, el derecho a conocer lo mximo necesario para la debida
proteccin de las personas e instituciones en relacin con la actividad econmica que
realice una determinada persona654; por lo tanto, podr conocer la Superintendencia
Bancaria toda clase de informacin que considere necesaria para satisfacer los intereses de
la comunidad, enmarcndose en las funciones que la ley le ha otorgado pues la
informacin que debe suministrarse es aquella que tiene relacin con las funciones
constitucionales confiadas al Estado en materiade inspeccin y vigilancia655.
La causal en estudio hace referencia a los archivos, libros de contabilidad y dems
documentos de la entidad financiera, con lo cual se establece que independientemente del
documento en que se encuentre la informacin producida por la entidad financiera en
desarrollo de su actividad, la Superintendencia Bancaria tiene facultades de inspeccin
sobre ellos y, eventualmente, de determinar la toma de posesin de la entidad financiera
que, a pesar de las exigencias hechas por la Superintendencia Bancaria, se rehse a someter
dichos documentos a su inspeccin.

Que la entidad financiera se rehse a cumplir con tal exigencia

No puede la entidad financiera excusarse de su obligacin de remitir a la Superintendencia

Bancaria la informacin que sta solicite bajo el argumento de que se trata de informacin
protegida por la reserva comercial, segn el artculo 61 del Cdigo de Comercio, por
provenir de los libros y papeles del comerciante. El predomino del inters general sobre el
inters individual es el fundamento que valida el conocimiento de la informacin que se
produzca al interior de una entidad financiera por parte de las autoridades encargadas de la
inspeccin y vigilancia del sector financiero, las cuales representan al Estado mismo, y por
ende deben tener como fin la bsqueda de ese inters general.
654

Corte Constitucional. Sentencia de Tutela T-444 de Julio 7 de 1992. Magistrado Ponente Alejandro
Martnez Caballero. Expediente No. T-1.109; Corte Constitucional. Sentencia de Tutela T-426 de Junio 24 de
1992. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz. Expediente No. T-824.
655
ALMONACID y GARCA, Op. Cit., p. 343.
744

En aplicacin del artculo 20 del Cdigo Contencioso Administrativo, a cuyo tenor el

carcter reservado de un documento no ser oponible a las autoridades que lo soliciten para
el debido ejercicio de sus funciones, no podra la entidad financiera negarse a suministrar
la informacin pertinente que para el debido cumplimiento de sus funciones
constitucionales y legales requiera la Superintendencia Bancaria. De igual forma, establece
el mencionado artculo que no es tal precepto un desconocimiento a la reserva que gozan
dichos documentos, sino que corresponde a las autoridades asegurar la reserva de los
documentos que lleguen a conocer; as, la reserva, frente a terceros y el pblico en general,
se mantiene a cargo de la autoridad que en virtud de sus funciones conoci la informacin
en ellos contenida656.
Incluso tratndose de la reserva bancaria -tratada en la Circular Externa 07 de 1996 de la
Superintendencia Bancaria-, es decir, del deber que tienen los funcionarios de las entidades
financieras y aseguradoras de guardar la reserva y discrecin sobre los datos de sus clientes
que conozcan en desarrollo de su profesin u oficio, no existe una reserva absoluta pues
aplica aqu lo analizado respecto del artculo 20 del CCA657.
c) Cuando haya rehusado a ser interrogado bajo juramento con relacin a sus negocios. Esta
causal se encuentra ntimamente ligada a la facultad que tiene la Superintendencia Bancaria
de interrogar bajo juramento sobre las cuestiones que a ella interesan; es por ello que, en
primer lugar, se estudiar concretamente dicha facultad para, posteriormente, explicar
cules son los presupuestos de la causal en estudio.

i. Facultad de la Superintendencia Bancaria de interrogar bajo juramento. Como

complemento a esta causal, el EOSF establece como funciones y facultades de la
Superintendencia Bancaria las facultades de supervisin, dentro de las cuales se encuentra
656

Superintendencia Bancaria. Concepto No. 97050116-2. Enero 9 de 1998. En: Doctrina y conceptos
financieros 1994-1998. Superintendencia Bancaria de Colombia. Editorial Legis. Bogot, 1999. p. 646.
657
Superintendencia Bancaria. Concepto No. 1998021983-7, Op. Cit., p. 648.

745

la de interrogar bajo juramentoa cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar til
para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones de inspeccin e
investigacin (Art. 326 EOSF).

Segn el mismo artculo, para realizar el interrogatorio la Superintendencia Bancaria debe

ceirse a las formalidades que rigen la prueba testimonial en el procedimiento judicial, es
decir, lo previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil; es por ello que debe ceirse a las
siguientes formalidades:

Que previamente haya sido decretada la prueba testimonial: en el acto administrativo

debe indicarse la fecha y la hora en las cuales se recepcionar el testimonio.

Que est precedido de juramento: esta formalidad tiene como fin proteger la veracidad
del testimonio. De no ser veraz, incurrir en el delito de falso testimonio.

Que se recepcione en audiencia: la regla general es que se recepcione en audiencia

presidida por el funcionario competente; las excepciones son aquellos casos en que la
ley permite se rinda el testimonio por medios diferentes, por ejemplo, mediante
certificacin juramentada.

Que sea libre de coaccin: implica que no puede ejercerse sobre quien rinde declaracin
ningn tipo de presin ni fsica, ni psquica, ni moral, ni emplear drogas para obtener la
verdad, pues ante todo, tiene el Estado la obligacin de velar por el respeto a la
dignidad humana.

Que se rinda ante funcionario competente en ejercicio de sus funciones: es decir, que la
declaracin se rinda ante el funcionario al cual se le ha atribuido la facultad de
recepcionarla.

746

Que el testigo sea capaz.

El EOSF establece tambin la facultad de exigir la comparecencia a rendir declaracin, a

travs de las medidas coercitivas que para el efecto contempla el Cdigo de Procedimiento
Civil, consistentes, en primer lugar, de una multa de dos a cinco salarios mnimos legales si
el testigo no acredita sumariamente causa justificativa dentro de los tres das siguientes a la
fecha en que debi realizarse la audiencia y, en segundo lugar, la conduccin del testigo
por la polica para que concurra a la nueva audiencia.
ii. Presupuestos de la causal

Que el interrogatorio verse sobre sus negocios

Es necesario que el interrogatorio verse sobre los negocios de la entidad pues tal como se
adverta en el estudio de la causal anterior, en un Estado de Derecho las autoridades
estatales deben ajustar sus actuaciones al principio de legalidad segn el cual slo pueden
hacer aquello para lo cual la ley las faculta; la ley, al atribuir a la Superintendencia
Bancaria la inspeccin, supervisin y control de la actividad financiera y aseguradora,
limita su facultad de interrogar a la informacin relacionada con el desarrollo de dicha
actividad.

Que se rehse a rendir declaracin

Implica que la inasistencia a la audiencia para rendir declaracin no est justificada, por
ejemplo, por enfermedad o impedimento fsico o porque el testigo reside en lugar diferente
a donde se realiza el interrogatorio. Dichas justificaciones no exoneran de la obligacin de
resolver el interrogatorio, sino que configuran excepciones al deber de comparecer a la
audiencia. La excepcin al deber de declarar como tal est consagrada en la Constitucin
Poltica cuando establece que nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra
su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y primero civil (Art. 33 CP).

747

d) Cuando incumpla reiteradamente las rdenes e instrucciones de la Superintendencia

Bancaria debidamente expedidas. La facultad de la Superintendencia Bancaria de emitir
instrucciones a las entidades vigiladas por ella tiene su fundamento en las funciones de
control y vigilancia que tiene tal autoridad, ya que corresponde a la Superintendencia
instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las
disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios tcnicos y jurdicos que faciliten el
cumplimiento de tales normas y sealar los procedimientos para su cabal aplicacin (Art.
326 EOSF).

El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre esta facultad de instruccin de la

Superintendencia Bancaria indicando que ella no puede invadir la esfera contractual de las
vigiladas, ni modificar las clusulas contractuales acordadas por las partes pues de lo
contrario se desconoceran los principios de autonoma y libertad contractual658.
De otro lado, la facultad que tiene la Superintendencia Bancaria de emitir rdenes
encuentra su fundamento en las facultades de prevencin y sancin a cargo de dicha
autoridad entre las cuales se contempla la de emitir las rdenes necesarias para que se
suspendan de inmediato las prcticas ilegales, no autorizadas e inseguras y se adopten las
correspondientes medidas correctivas y de saneamiento cuando la Superintendencia
considere que alguna institucin sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna
disposicin de obligatoria observancia, o est manejando sus negocios en forma no
autorizada o insegura; tambin puede la Superintendencia ordenar la recapitalizacin de la
entidad cuando as lo considere necesario; o, adoptar un plan de recuperacin; o adoptar
una medida cautelar o definitiva para que los representantes legales de las entidades
vigiladas se abstengan de realizar acuerdos o convenios entre s o tomen decisiones de
asociaciones empresariales y prcticas concertadas que, directa o indirectamente, tengan
por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del
sistema financiero y asegurador; o, suspender las prcticas que tiendan a establecer
658

Consejo de Estado. Sentencia de Marzo 5 de 1999, Op. Cit., p. 349-354.

748

competencia desleal.
La palabra reiterado a la cual hace alusin la causal significa que se hace o sucede
repetidamente659; al no establecer la ley cuntas veces debe darse el incumplimiento de las
rdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria para que haya lugar a la toma de
posesin de los bienes, haberes y negocios de la entidad vigilada, queda a criterio del
Superintendente determinar cundo el incumplimiento reiterado es de tal gravedad que
justifique la medida.
e) Cuando persista en violar sus estatutos o alguna ley
i. Filosofa de la causal. Por ser la actividad financiera una actividad de inters pblico,
requieren las entidades la autorizacin del Estado para operar en el mercado financiero.
Dicho inters pblico hace que el Estado tenga que velar por el estricto cumplimiento de la
ley y el desarrollo adecuado de los mercados660.
De ah deriva la preocupacin del Estado por el cumplimiento a cabalidad de las normas
financieras ya que estas tienen por objetivo la proteccin del inters general y de la
confianza del pblico en el sector.
En general, la importancia del rol econmico del sector bancario ha conducido al estado a
una intervencin enrgica661, surgiendo la preocupacin del Estado por la defensa del
bienestar social y desarrollo econmico, ya que el buen desempeo de la actividad
financiera est ntimamente ligado con el buen desempeo de la economa en general662.

659

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, Op. Cit.

USTRIZ, Luis Humberto. La autorregulacin otra alternativa? En: Revista de la Superintendencia
Bancaria, No. 23, Marzo-Junio de 1995. p. 18.
661
BENLBAZ, Hctor ngel. El derecho bancario y la constitucin nacional. En: Revista del derecho
comercial y de las obligaciones, volumen 22, Nos. 127-132. Editorial Depalma, 1989. p. 1.
662
Sobre la importancia del sector financiero: GONZLEZ REYES, Germn. Intervencionismo estatal e
inversin extranjera en Colombia: el sector financiero en particular. Tesis de grado. Pontificia Universidad
Javeriana. Bogot, 1989.
660

749

Para que exista un adecuado y transparente funcionamiento del mercado financiero, es

esencial que las entidades financieras cumplan con la normatividad a la cual estn
sometidas, ms an si se tiene en cuenta que la filosofa de dicha normatividad es la
deteccin temprana de riesgos enfocada a anticipar la ocurrencia de disfunciones graves de
operacin y a adoptar medidas preventivas que puedan impedir sus efectos663.
ii. Presupuestos de la causal

Que la violacin se refiera a sus estatutos o alguna ley

Se refiere esta causal a los estatutos de una entidad pues sta debe necesariamente
someterse a ellos por ser estipulaciones que voluntariamente pactaron sus socios a travs de
un contrato. Tambin se refiere la causal a la ley, entendiendo por tal la ley en sentido
material pues incluye no solamente la ley dictada por el Congreso de la Repblica sino
tambin los decretos reglamentarios expedidos por el gobierno en desarrollo de las leyes
marco previstas por el artculo 150 num. 19 literal e) de la Constitucin Poltica.

Que haya persistido en la violacin

El carcter de persistente indica que para tomar posesin de los bienes, negocios y haberes
de una entidad financiera por la causal en estudio debe existir un precedente de que tal
entidad haya realizado la misma conducta, es decir, que en el pasado haya violado sus
estatutos o alguna ley.
La persistencia pone de presente el carcter discrecional que tiene la decisin del
Superintendente, pues el concepto de persistencia se establece por medio de una valoracin
subjetiva664 ya que los hechos presupuesto de esta causal pueden dar origen a una nueva

Sobre el impacto del sector financiero en la economa: LEVINE, Ross. Importa el sector financiero? En:
Revista de la Superintendencia Bancaria, No. 19, Marzo de 1994.
663
Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos de la ley 510 de 1999, Op. Cit., p. 13.
664
VACA MURCIA, Op. Cit., p. 218.
750

sancin pecuniaria o a la sancin administrativa665 de la toma de posesin.

Entonces, depender del criterio del Superintendente Bancario y de la gravedad de los
hechos aplicar la sancin administrativa de la multa o la de la toma de posesin.
f) Cuando persista en manejar sus negocios en forma no autorizada o insegura. Se ha
establecido que para el desarrollo de la actividad financiera requieren las entidades previa
autorizacin del Estado debido al inters pblico que envuelve tal actividad; pues bien, la
autorizacin del Estado no es una autorizacin en blanco que permita a las entidades
financieras desarrollar cualquier tipo de operacin o todas las operaciones que envuelve la
actividad financiera, independientemente del tipo de entidad de que se trate, ya que para
salvaguardar el inters pblico el Estado ha delimitado las operaciones que cada tipo de
entidad est autorizada a desarrollar. En este sentido, la misma ley determina cules
operaciones son no autorizadas y cules inseguras, atribuyendo, por ejemplo, la facultad a
la Superintendencia Bancaria de calificar como prctica insegura las operaciones de
entidades financieras, nacionales o extranjeras, que no se protejan adecuadamente contra el
lavado de activos666.

En cuanto a la persistencia, nos remitimos al comentario realizado en la causal anterior.

g) Cuando reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital
suscrito. El patrimonio neto es la diferencia entre los valores econmicos pertenecientes a
una persona fsica o jurdica y las deudas u obligaciones contradas; mientras que el capital
suscrito es el monto total de los aportes que los asociados se comprometen a pagar a la
sociedad.

Esta causal se basa en un anlisis contable que permite evidenciar la realidad financiera de
la entidad; as, cuando exista una disminucin del patrimonio neto por debajo del 50% del
665

Ibid.
751

capital suscrito hay suficientes razones para pensar que la entidad se encuentra en crisis
financiera y, por ende, se justifica su intervencin inmediata.
h) Cuando existan graves inconsistencias en la informacin que suministra a la
Superintendencia Bancaria, que a juicio de sta no permita conocer adecuadamente la
situacin real de la entidad. Tratndose de la informacin que se produce en la actividad
desarrollada por las entidades financieras y dems actores del mercado financiero, ha
sostenido la Superintendencia Bancaria que se trata de informacin de inters pblico,
segn lo establecido en el artculo 335 de la Constitucin Poltica. La tutela de tal inters
pblico exige conferir a los miembros de la comunidad un derecho a la informacin
relevante en trminos de mercado-proveniente de las entidades financieras667.

El carcter de inters pblico de esta informacin est determinado porque, en general, los
comerciantes en desarrollo de su actividad generan efectos sociales, es decir, que
trascienden la esfera puramente personal; y porque, en especial, la actividad que desarrollan
las entidades financieras comprende la captacin, administracin e inversin de fondos que
provienen del ahorro pblico, creando vnculos sociales y econmicos con la comunidad en
la cual operan, que se convierten en lazos de confianza con dicho grupo social, siendo
necesario que la comunidad conozca la situacin real de las instituciones financieras.
La causal en estudio tiene como finalidad lograr que las entidades financieras suministren
una informacin acorde con la real situacin de sus negocios, ya que conforme a ella
tomarn sus decisiones los diferentes agentes del mercado financiero, contando entre ellos a
los usuarios, estado y dems entidades financieras. Est involucrado, entonces, no
solamente el derecho a la informacin, sino tambin el derecho a la libre competencia
(artculos 78 y 333 CP) y a la defensa del ahorro nacional668. La causal tiene justificacin
en que no puede seguir funcionando normalmente una entidad sobre la cual la autoridad de
666

Superintendencia Bancaria. Circular Externa No. 007 de 1996. Numeral 6.10.

Superintendencia Bancaria. Concepto No. 97050116-2, Op. Cit., p. 646.
668
Ibid.
667

752

supervisin no conoce su situacin concreta669.

Se refiere esta causal en principio a la informacin con relevancia financiera externa, pues
esta permite, no slo al estado sino a los usuarios y dems agentes que intervienen en el
mercado financiero, conocer la situacin real de la entidad financiera y tomar decisiones
racionales conforme a tal conocimiento. Pero tambin comprende toda informacin que
carezca de dicha relevancia y que por lo tanto concierne nicamente a la entidad financiera,
siempre que con ella se revele la situacin de la misma, siendo informacin ajena a la zona
de inters pblico y por lo mismo, protegida bajo la reserva de informacin, salvo las
excepciones que demande el ordenado desarrollo de la actividad670.
Entonces, la Superintendencia Bancaria como entidad de inspeccin, control y vigilancia
debe desarrollar su labor de acuerdo con la tutela que debe al derecho del pblico en
general a conocer informaciones sobre hechos relevantes que, en uno u otro sentido,
puedan afectar a las instituciones en las que han depositado su confianza salvaguardando
las disposiciones constitucionales y legales entorno a la reserva671.
i) Cuando la entidad no cumpla los requerimientos mnimos de capital de funcionamiento
previstos en el artculo 80 del EOSF. El artculo 80 del EOSF regula los capitales mnimos
de las instituciones financieras, no solamente para su constitucin, sino tambin para su
funcionamiento, dependiendo del tipo de institucin de que se trate. La importancia del
capital mnimo de funcionamiento qued plasmada en la exposicin de motivos de la ley
510 de 1999 por medio de la cual se adicion el incumplimiento de los requisitos mnimos
de capital de funcionamiento a las causales de la toma de posesin ya que las normas
vigentes en esa poca no exigan que las entidades en funcionamiento conservaran sus
capitales debidamente actualizados por razn de la prdida del poder adquisitivo de la
moneda, lo cual generaba un tratamiento inequitativo que a su vez afectaba la libre
669
670
671

Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos de la ley 510 de 1999, Op. Cit., p. 15.
Ibid.
Ibid.
753

competencia, porque exista un desequilibrio que implicaba a las entidades que deseaban
iniciar operaciones, la obligacin de acreditar un capital superior al que deban tener las
entidades en funcionamiento672, y a su vez permita la existencia de entidades dbiles673.
El EOSF establece cmo debe calcularse el capital mnimo de funcionamiento y para ello
indica que deben sumarse unas cuentas patrimoniales entre las cuales se encuentran, a
manera de ejemplo, el capital suscrito y el pagado y las utilidades no distribuidas de
ejercicios anteriores, y tambin establece qu sumas deben ser excluidas de dicho clculo,
por ejemplo, las prdidas acumuladas.
Los montos mnimos de capital de funcionamiento aplicables a las entidades financieras
han sido fijados mediante decreto por el Gobierno Nacional; tales capitales se ajustan
anualmente en forma automtica, en el mismo sentido y porcentaje en que vare el ndice de
precios al consumidor del ao anterior, suministrado por el DANE.
As, el Decreto 2323 de 1999 fij los capitales mnimos de funcionamiento que para el
primero de enero del ao 2000 deban tener las instituciones financieras y entidades
aseguradoras. En tal Decreto se estableca, por ejemplo, que el capital mnimo de
funcionamiento para los establecimientos bancarios era de $ 38.511.000.000 y para las
corporaciones financieras, de $ 14.004.000.000.
j) Cuando incumpla los planes de recuperacin que hayan sido adoptados. El programa de
recuperacin permite a la entidad financiera establecer una serie de medidas para
restablecer su situacin patrimonial; de esta manera, la propia entidad podr determinar el
camino ms adecuado para su recuperacin674, teniendo en cuenta que es la propia
entidad financiera la ms apropiada para la definicin de una estrategia que le permita
sanearse pues es ella la que tiene los elementos de juicio suficientes para ello.
672
673
674

Ibid., p. 12.
Ibid., p. 11.
Ibid., p. 14.
754

Es por esto que la ley ha determinado que en caso de que exista un incumplimiento de los
planes de recuperacin, y sin que haya sido cumplido el plazo de dichos planes, la
Superintendencia Bancaria decide si es procedente tomar posesin de los bienes, haberes y
negocios de la entidad.
4.3.2 Causales no discrecionales. La existencia de causales no discrecionales en la toma
de posesin tiene por objeto la adopcin oportuna de medidas apropiadas,
independientemente del juicio concreto del funcionario competente, que reduzcan de esta
forma la probabilidad de prdida de confianza de los ahorradores675.
Las causales no discrecionales son:
a) Reduccin del patrimonio tcnico por debajo del 40% del nivel mnimo previsto por las
normas de capital adecuado. El patrimonio tcnico est compuesto por la suma de algunas
partidas que componen el patrimonio contable de una entidad con base en su mayor o
menor grado de realizacin ante situaciones financieras difciles de la entidad, es decir, el
riesgo de prdida que se origina en los activos. Entre tales sumas se encuentran, por
ejemplo, el capital suscrito, el capital pagado, las utilidades no distribuidas de ejercicios
anteriores y los bonos obligatoriamente convertibles en acciones cuando se hayan emitido
en las condiciones de plazo y tasa de inters que autorice la Superintendencia Bancaria.

De dichas sumas, y tambin por disposicin legal, se excluyen otras, entre las cuales se
pueden citar las prdidas de ejercicios anteriores y el saldo en la cuenta de ajuste por
inflacin originado en activos no monetarios, mientras no se hayan enajenado los
respectivos activos.
El mecanismo de relacin de solvencia contemplado en la legislacin financiera tiene varias

675

Ibid., p. 13.
755

ventajas. Esta relacin representa una relacin ms adecuada que la relacin entre
patrimonio y pasivo porque, de un lado, liga al patrimonio con el riesgo de prdida que se
origina en los activos; y, de otro lado, porque las entidades bancarias tienen una capacidad
mucho mayor de recomponer su activo para cumplir una relacin vinculada a ste, que de
rechazar captaciones para ajustarse a la relacin capital-pasivo676.
De esta manera, esta causal tiene por finalidad preservar un adecuado respaldo patrimonial
de las instituciones financieras en la ejecucin de su objeto social.
b) Expiracin del plazo sin que se hayan presentado programas de recuperacin o sin que se
hayan cumplido las metas contenidas en los mismos. La finalidad de esta causal es evadir
procedimientos de toma de posesin que se prolonguen mucho en el tiempo con los
perjuicios consiguientes para los ahorradores y depositantes y los riesgos de contagio, ya
que la toma de posesin se impone a aquellas entidades frente a las cuales expir el plazo
sin que se haya elaborado un programa de recuperacin o no se hayan cumplido las metas
por l establecidas, independientemente de las consideraciones del Superintendente
Bancario; se impide as que las entidades estn permanentemente en un estado de deterioro
de su situacin financiera sin que se adopten las medidas correctivas necesarias.

Esta causal es esencialmente diferente a la estudiada en el literal j. del punto anterior,

relativo a la causal discrecional de toma de posesin cuando se incumplan los planes de
recuperacin adoptados porque mientras la causal que se est estudiando se sujeta a un
criterio temporal la expiracin del plazo-, la causal de incumplimiento del programa de
recuperacin es independiente de cualquier referencia temporal: simplemente se califica por
el incumplimiento; y tambin, porque el no cumplimiento de la causal en estudio est
referida a las metas que se sealen en el programa de recuperacin y es ajeno a cualquier
componente de culpabilidad pues se verifica por un hecho objetivo (no logro de las metas
en el tiempo pactado), mientras que el incumplimiento de la causal discrecional atrs
676

Las nuevas regulaciones sobre capital adecuado. En: Revista de la Superintendencia Bancaria, No. 20.

756

estudiada se refiere al incumplimiento de las disposiciones propias del programa de

recuperacin, con un componente de culpabilidad.

4.4 EFECTOS DE LA TOMA DE POSESIN

La toma de posesin genera diferentes consecuencias que son explicadas por el EOSF (Art.
116 EOSF). Estas consecuencias se han dividido en varias categoras, segn sobre quin o
sobre qu recaigan los efectos. As, la exposicin del tema se hace diferenciando los efectos
sobre los administradores o directores y revisor fiscal; sobre los depositantes y acreedores;
sobre los bienes de la intervenida; sobre los procesos en contra de la entidad; y por ltimo,
sobre sus obligaciones.

4.4.1 Efectos frente a los administradores o directores y revisor fiscal de la entidad.

a) Separacin de los administradores o directores. El EOSF seala que no es obligatorio

para la Superintendencia Bancaria separar a los administradores o directores de la entidad
intervenida pues puede abstenerse de ello, sin perjuicio de la facultad que tiene la
Superintendencia de separarlos posteriormente y en cualquier momento, si llega a
considerarlo pertinente.

La ley permite mantener en sus cargos a los administradores o directores, ya que en

muchos casos es conveniente conservar algunos de los administradores que conocen de
cerca la entidad y pueden colaborar con la entidad interventora677.

Junio de 1994. p. 5.
677
Ibid., p. 15.

757

Sin embargo, la ley establece unos casos especficos en los cuales es obligatorio para la
Superintendencia Bancaria separar a los administradores o directores de su cargo; tales
casos hacen referencia a cuando la toma de posesin se deba a la violacin de las normas
que regulan los cupos individuales de crdito o concentracin de riesgo.

b) Separacin del revisor fiscal. Establece el EOSF que por decisin de la Superintendencia
Bancaria y en consideracin a las razones que generaron la intervencin, puede permanecer
en su cargo el revisor fiscal, sin perjuicio de la facultad que tiene dicha autoridad de
removerlo posteriormente. La facultad que tiene la Superintendencia Bancaria de mantener
en sus cargos a los revisores fiscales de la entidad intervenida responde, al igual que en el
caso de los directores o administradores, a la conveniencia de conservar en su cargo una
persona que conoce la entidad y puede colaborar con el buen desarrollo del proceso.

Si decide removerlo, el reemplazo del revisor fiscal ser nombrado por FOGAFIN; y, si se
trata de una toma de posesin en la cual se haya decidido la liquidacin de la entidad
intervenida, FOGAFIN podr encomendar al revisor fiscal las funciones propias del
contralor.

Antes de la modificacin realizada por la Ley 510 de 1999, que otorga a FOGAFIN el
nombramiento del reemplazo del revisor fiscal separado de su cargo, la Superintendencia
Bancaria haba tenido, en general, dos posiciones.

En un principio, la Superintendencia Bancaria opinaba que ante la toma de posesin de una

entidad vigilada el agente especial, por tratarse de una persona calificada, desplazaba a los
directores, revisores fiscales, administradores y representantes estatutarios ante una
situacin que evidenciaba la inidoneidad administrativa o moral de stos para el manejo de

758

la entidad en orden a recuperar, conservar, consolidar y sanear678 la entidad para asegurar

su continuidad o liquidacin; exista, entonces, la imposibilidad de designar al revisor fiscal
de acuerdo con la forma que en ese entonces prevea la ley.

Ms adelante, la Superintendencia Bancaria seal que

si bien el EOSF dispone la remocin del revisor fiscal, no le asigna la

responsabilidad de su nombramiento a la Superintendencia Bancaria, en desarrollo
de la ejecucin de la medida.Al no disponer la norma en forma particular sobre el
nombramiento del revisor fiscal, se debe ir a la norma general, esto es a las
funciones que le asisten a la asamblea general de las entidades vigiladas, siendo ella
la responsable de nombrar nuevo revisor fiscal una vez ocurra la remocin con la
intervencin que ejecute la Superintendencia Bancaria679.

Con la modificacin del EOSF por la Ley 510 de 1999 se estableci claramente que la
facultad de nombrar al revisor fiscal de una entidad sujeta a toma de posesin, cuando la
persona que desempeaba tal cargo haya sido retirada del mismo, corresponde a FOGAFIN
pues se consider que no era congruente su eleccin por la asamblea de accionistas con el
hecho de que la entidad estuviera en una situacin de crisis en cuyo desarrollo podran
haber participado sus accionistas quienes adems no podan intervenir en la administracin
de la entidad intervenida680.

c) Terminacin del contrato de trabajo por justa causa. En caso de separacin del cargo de
los administradores o directores y del revisor fiscal e independientemente del momento en
que se les separe del cargo, es decir, si fue en el acto mismo de la toma de posesin o
posteriormente, establece la ley que se termina el contrato de trabajo por justa causa y por
678

Superintendencia Bancaria. Concepto OJ020. Enero 29 de 1983. En: VIII Simposio sobre revisora fiscal.
Manizales, Junio 28 de 1984. p. 19-20.
679
Superintendencia Bancaria. Concepto No. 1998050676-1. Octubre 13 de 1998. En: Doctrina y conceptos
financieros 1994-1998. Bogot: Editorial Legis, 1999.
680
Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos de la Ley 510 de 1999, Op. Cit., p. 15.

759

ende no hay lugar a indemnizacin (Art. 116 par. EOSF).

La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la exequibilidad de esta disposicin legal

y ha advertido que debe tenerse por justa causa de despido siempre y cuando est probada
la responsabilidad del trabajador en los hechos que han dado lugar a la toma de
posesin681, pues cualquier otra interpretacin del artculo resulta inexequible.

Para la Corte, la facultad del legislador de sealar cules causas de terminacin del contrato
de trabajo son justas, y, por tanto, no generan el derecho del trabajador a ser indemnizado,
est sometida a los principios y valores de la Constitucin Poltica, especialmente los de
trabajo, justicia e igualdad.

Seala la Corte que no puede pretenderse dar una aplicacin absoluta al artculo, donde
independientemente de la razn por la cual se toma posesin de una entidad hay
terminacin del contrato de trabajo por justa causa, ya que, de aceptarse tal tesis se violara
el principio de igualdad pues implicara dar un trato diferente a los administradores,
directores o revisores fiscales frente a los dems trabajadores de la entidad intervenida
porque

si por regla general, en caso del cese de actividades de la empresa la terminacin

unilateral de los contratos de trabajo por parte del patrono no se produce bajo el
criterio de una justa causa (Art. 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo), no existe
razn alguna para consagrar, sin distinciones, que tratndose de los trabajadores a
los que se refiere la norma acusada, dicha interrupcin de la actividad empresarial
(en este caso por la toma de posesin de sus negocios y haberes) se entienda
siempre como justa causa y se ocasione, tambin injustificadamente, la
consecuencia de no tener derecho a indemnizacin alguna682.

681

Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-1049 de Agosto 10 de 2000. Magistrado Ponente:

Jos Gregorio Hernndez Galindo. Expediente No. D-2820.
760

Entonces, debe ser tenida en cuenta la responsabilidad del administrador, director o revisor
fiscal

en torno a los hechos que han ocasionado la toma de posesin, para concluir
solamente de ella la justa causa de la terminacin de su contrato y la prdida del
derecho a una adecuada indemnizacin. Si tal responsabilidad no puede ser probada
previo un debido proceso, lo dispuesto por la norma es contrario a la Constitucin
en cuanto adems de lo dicho, implica la consagracin de una modalidad de
responsabilidad objetiva que el artculo 29 de la Constitucin proscribe; en cambio,
ser constitucional lo dispuesto por el pargrafo impugnado cuando se pueda
demostrar que los hechos que han generado la medida de toma de posesin se han
producido como consecuencia de la responsabilidad del administrador o revisor
fiscal, a ttulo de dolo o a ttulo de culpa grave683.

d) Sanciones administrativas accesorias. Los efectos frente a los funcionarios de la entidad

mencionados se complementan con la facultad que tiene la Superintendencia Bancaria de
imponer medidas o sanciones a los directores, revisor fiscal o empleados de la misma por la
infraccin a las leyes, a los estatutos o a cualquier otra norma legal a la cual deban
sujetarse. Especficamente, se complementa con el rgimen general de sanciones
administrativas pecuniarias contemplado en el EOSF.
As, como sanciones accesorias a la separacin del cargo puede la Superintendencia
Bancaria imponer sanciones administrativas a los directores, gerentes, o revisores fiscales
de la entidad intervenida que hayan autorizado o ejecutado los actos violatorios del estatuto
social o de cualquier ley a la cual deba sujetarse la institucin financiera; dichas sanciones
consisten en multa de hasta un milln de pesos a favor del tesoro nacional, suma que se
actualiza anualmente de acuerdo con la variacin porcentual del ndice de precios al
consumidor certificado por el DANE.
Cuando la violacin verse sobre las disposiciones que contienen los mecanismos o reglas
682
683

Ibid.
Ibid.

761

de conductas a las cuales deben sujetarse los representantes legales, directores,

administradores y funcionarios para evitar que en la realizacin de sus operaciones se
desarrollen actividades tendientes al ocultamiento, manejo, inversin o aprovechamiento en
cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar
apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos
vinculados con las mismas, la multa puede llegar hasta cincuenta millones de pesos, suma
que igualmente se va reajustando de acuerdo con la variacin porcentual del IPC, segn lo
indique el DANE.
La ley establece que las multas podrn imponerse de manera sucesiva mientras subsista el
incumplimiento de la norma.
e) Responsabilidad civil. Adicionalmente, el director, gerente o funcionario de la entidad,
que autorice o ejecute a sabiendas la violacin a las disposiciones legales a las cuales debe
sujetarse la entidad, es personalmente responsable por las prdidas que cualquier individuo
o corporacin sufra por razn de las infracciones.

4.4.2 Efectos frente a los depositantes y acreedores. En general, una vez sea iniciado el
proceso todos los depositantes y acreedores, incluyendo los que tengan garantas, quedan
sujetos a las medidas que se adopten en la toma de posesin; por ello, para ejercer sus
derechos y hacer efectivas las garantas de sus crditos frente a la entidad intervenida,
deben hacerlo dentro del proceso de toma de posesin, siguiendo la normatividad propia de
este proceso.

El proceso de toma de posesin est especialmente dirigido a la proteccin de los derechos

de los depositantes y acreedores. Este proceso contiene diversos mecanismos de proteccin
de los derechos de los depositantes y acreedores dentro de los cuales se encuentra el seguro
de depsitos; dicho seguro tiene por finalidad esencial garantizar los ahorros y depsitos en

762

las entidades financieras inscritas en FOGAFIN, que hayan sido intervenidas para su
liquidacin por parte de la Superintendencia Bancaria684.

El seguro de depsitos es entonces una garanta para los titulares de depsitos en cuenta
corriente, depsitos simples, certificados de depsito a termino, depsitos de ahorro,
cuentas de ahorro de valor constante, cuentas de ahorro especial, certificados de ahorro de
valor constante, documentos por pagar, cuenta centralizada, depsitos especiales, servicios
bancarios de recaudo y ttulos de capitalizacin. Hay lugar a establecer el procedimiento
para realizar el pago del seguro de depsitos una vez est en firme la resolucin de
reconocimiento de acreencias.

La cobertura del seguro de depsito ser de diez millones de pesos, tanto por acreencia,
independientemente del nmero de titulares de la misma, como por persona,
independientemente del nmero de acreencias de las cuales sea titular, frente a las
entidades inscritas cuya liquidacin fue ordenada entre el 20 de mayo de 1997 y el 1 de
enero de 2001. Tratndose de entidades inscritas cuya liquidacin se ordene a partir del 1
de enero de 2001, el valor mximo asegurado que reconoce FOGAFIN por concepto de
seguro de depsitos es de veinte millones de pesos, tanto por acreencia, cualquiera sea el
nmero de titulares de la misma, como por persona, independientemente del nmero de
acreencias de las cuales sea titular.

En cualquiera de los dos casos mencionados, sobre el valor asegurado que sea reconocido
por FOGAFIN se aplica un deducible del veinticinco por ciento (25%). Es decir, se paga
hasta quince millones de pesos, tanto por acreencia, como por titular.

4.4.3 Efectos frente a los bienes de la entidad intervenida

684

www.fogafin.gov.co
763

a) Improcedencia del registro de la cancelacin de cualquier gravamen constituido a favor

de la entidad intervenida cuya mutacin est sujeta a registro. La nica oportunidad en la
cual es procedente la cancelacin de un gravamen constituido a favor de una entidad
intervenida es cuando el agente especial designado para llevar a cabo la toma de posesin
as lo autorice.

b) Improcedencia de la inscripcin de cualquier acto que afecte el dominio de los bienes

propiedad de la intervenida. Cuando el registrador inscriba un acto que afecte el dominio de
los bienes que son propiedad de la entidad intervenida, an a pesar de la existencia de esta
prohibicin, la inscripcin ser ineficaz, por regla general, pues excepcionalmente tendr
eficacia si tal acto fue realizado por el agente especial designado para llevar a cabo la toma
de posesin de los bienes, haberes y negocios de la entidad intervenida.

c) Cancelacin de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesin que

afecten bienes de la entidad. En cuanto a los gravmenes existentes con anterioridad a la
toma de posesin sobre los bienes de la entidad intervenida, pueden ser ellos cancelados sin
perjuicio del privilegio que tenga el acreedor sobre el valor correspondiente.

La Superintendencia Bancaria es la autoridad encargada de librar los oficios

correspondientes para llevar a cabo la cancelacin de los embargos sobre bienes de la
entidad intervenida decretados con anterioridad a la toma de posesin.

4.4.4 Efectos en relacin con los procesos en contra de la entidad.

a) Frente a los procesos en curso en contra de la entidad intervenida. Establece la ley que se
suspendern los procesos ejecutivos que estn en curso al momento de tomarse posesin de
los bienes, haberes y negocios de una entidad financiera. Deber la Superintendencia

764

Bancaria oficiar a los jueces y funcionarios administrativos que conocen de los procesos
judiciales o de cualquier procedimiento o actuacin administrativa de carcter patrimonial
que se adelante contra la intervenida, para que informen la naturaleza y el estado de la
actuacin, en la forma y con el detalle que indique la Superintendencia.

Cuando se trate de procesos ejecutivos, dentro de los tres das siguientes a la fecha de
recibo del oficio, el juez o funcionario administrativo ordenar remitir el expediente al
agente especial encargado; la remisin se har efectiva dentro de los tres das siguientes a la
ejecutoria del auto que la ordena. Toda actuacin diferente a la remisin del expediente al
agente especial no solamente est viciada de nulidad por expresa disposicin legal, sino que
tambin implica causal de mala conducta del juez o funcionario administrativo, salvo que
pruebe causa justificativa de su actuacin.

Los procesos cuyos expedientes se remiten al agente especial se entienden incorporados al

proceso de toma de posesin y se sujetan a los resultados ste.

Si en el proceso de ejecucin adems de la entidad intervenida existen otros demandados,

como por ejemplo, codeudores o fiadores, el juez dentro de los tres das siguientes al recibo
del oficio por el cual se solicita la remisin de los expedientes, mediante auto debe poner en
conocimiento del demandante sobre la adopcin de la medida de toma de posesin, para
que ste, en el trmino de ejecutoria del auto, manifieste si prescinde o no de cobrar su
crdito a los dems demandados.

Si prescinde de cobrar su crdito a los dems demandados, se contina el procedimiento

anteriormente explicado; de haberse practicado medidas cautelares sobre los bienes de los
codeudores de la entidad deudora-intervenida, debern ser liberados una vez manifieste el
acreedor que prescinde de cobrar el crdito a los dems obligados.

765

Si el demandante decide continuar el proceso respecto de los dems demandados, debe

hacerse parte del proceso de toma de posesin indicando el estado actual del proceso
mediante certificacin de la existencia y estado del mismo y copia de los ttulos ejecutivos
que fundamentan tal proceso; si el demandante no ha obtenido estos documentos, la
Superintendencia Bancaria oficiar al juez o autoridad respectiva para que los expida y
remita. El proceso ejecutivo contina respecto de los dems demandados.

Si dentro de este proceso ejecutivo se satisfacen las acreencias total o parcialmente, debe el
demandante comunicar tal circunstancia al agente especial. Igualmente, si llegara a
adoptarse el programa que FOGAFIN seguir para lograr el cumplimiento de la toma de
posesin o el acuerdo entre la intervenida y sus acreedores, el proceso ejecutivo que se haya
continuado contra los dems deudores termina, a menos que el acreedor demandante haya
hecho reserva especial sobre la solidaridad de los deudores, es decir, no haya renunciado a
ella ni expresa ni tcitamente.

En cualquier caso, dentro del proceso ejecutivo no es procedente la prctica de medidas

cautelares sobre bienes de la intervenida y las que se hubieran practicado quedan a rdenes
de la Superintendencia Bancaria, con el fin de que esta autoridad libre los oficios para que
se cancelen los embargos.

b) Imposibilidad de demandar ejecutivamente a la entidad intervenida. Implica este efecto

que los procesos de ejecucin posteriores a la toma de posesin cuyo fundamento sean
obligaciones anteriores a sta debern ser inadmitidos por el juez y remitidas las
actuaciones al agente especial para ser incorporadas al proceso de toma de posesin,
sujetndose a los resultados de ste.

766

Al impedir [la ley] que se adelante ninguna accin contra la institucin afectada con la
toma de posesin, lo que hizo fue adscribir en estos eventos la competencia al
Superintendente, privando de ella a la justicia ordinaria dado el carcter universal que
conlleva el proceso concursal685.

c) Inadmisin de la demanda que pretenda la restitucin del bien inmueble donde la entidad
financiera intervenida desarrolla sus actividades. Por expresa disposicin de la ley, en el
proceso de toma de posesin debe aplicarse el artculo 99 de la Ley 222 de 1995; as, una
vez se haya tomado posesin de los bienes, haberes y negocios de una entidad financiera
tampoco procede la admisin de nuevos procesos abreviados contra la entidad cuya
finalidad sea lograr la restitucin del bien inmueble donde desarrolla sus actividades la
intervenida.

4.4.5 Efectos frente a sus obligaciones

a) Suspensin de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de
posesin. Corresponde a la Superintendencia Bancaria determinar a su juicio, en el acto de
toma de posesin o posteriormente, la suspensin de pagos de las obligaciones causadas
hasta el momento de la medida, ya que no todas las causales que originan la toma de
posesin dan lugar a la suspensin de pagos.

Si la suspensin se determina posteriormente al acto de toma de posesin, el pago de las

obligaciones se realizar, segn sea el objeto de la toma de posesin, durante el proceso de
liquidacin o dentro del proceso destinado a restablecer la entidad para que siga
desarrollando su objeto social, de acuerdo con el programa que adopte FOGAFIN o lo que
se acuerde con los acreedores.

685

NIETO, Julio Roberto, Op. Cit., p. 112.

767

Sin embargo, en relacin con las obligaciones derivadas de la nmina de la entidad

intervenida, stas debern seguirse pagando normalmente, en la medida en que los recursos
de la entidad lo permitan.

b) Interrupcin de la prescripcin e inoperancia de la caducidad. Estos efectos se dan

respecto de los crditos a cargo de la entidad que hayan surgido o que se hayan hecho
exigibles antes de la toma de posesin.

La prescripcin puede ser adquisitiva de derechos reales o prescriptiva de obligaciones y

acciones; es esta ltima a la cual se refiere el EOSF, que suele confundirse con la
caducidad, pero son esencialmente diferentes, pues, por ejemplo, la caducidad no es
susceptible de renuncia, mientras que la prescripcin s y la caducidad no tiene en cuenta la
exigibilidad de la obligacin para contar el trmino, mientras que la prescripcin s parte de
este supuesto.

c) No sujecin al rgimen de la renta presuntiva. Este efecto tiene lugar frente a precisas
situaciones; as, solamente cuando se decrete la cesacin de pagos o la liquidacin de la
entidad, o se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del
capital suscrito, la misma dejar de estar sujeta al rgimen de la renta presuntiva (Art. 116
num. 1 literal g) EOSF).

4.5 PROCEDIMIENTO EN LA TOMA DE POSESIN

El procedimiento en la toma de posesin son las etapas o fases necesarias para llevar a cabo
la toma de posesin; estas fases hacen referencia, por ejemplo, a los requisitos para
proceder a tomar posesin de los bienes, haberes y negocios de una entidad, el objeto de la

768

medida, el acto administrativo por el cual se toma posesin y sus caractersticas, y las
notificaciones y publicaciones del caso; todos los temas que a continuacin se estudiarn
estn ntimamente ligados con una duracin temporal y es por ello que se estudian como
fases de un procedimiento.
4.5.1 Procedencia de la toma de posesin: formalidades previas. Los requisitos de
procedencia de la toma de posesin estn determinados por la clase de causal que dio
origen a la medida, ya que si se trata de causales discrecionales el EOSF establece que el
Superintendente Bancario, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobacin del
Ministro de Hacienda y Crdito Pblico, puede tomar posesin inmediata de los bienes,
haberes y negocios de una institucin vigilada; en cambio, si se trata de causales no
discrecionales ya no son requisitos de procedencia ni el concepto previo del Consejo
Asesor ni la aprobacin del Ministro de Hacienda y Crdito Pblico, pues cuando se
presenta cualquiera de las dos causales no discrecionales o ambas, la ley establece en
cabeza de la Superintendencia Bancaria la obligacin de tomar inmediata posesin de los
bienes, haberes y negocios de la entidad.
Debido a que considera la ley demasiado grave la reduccin del patrimonio tcnico por
debajo del 40% del nivel mnimo o la expiracin del plazo sin que se hayan presentado los
programas de recuperacin o sin que se hayan cumplido con las metas fijadas en ellos, se
justifica la toma de posesin inmediata sin sujeciones a las formalidades establecidas para
las dems causales.
En las causales discrecionales, no establece la ley que el concepto del Consejo Asesor deba
ser en determinado sentido para poder tomar posesin de los bienes, negocios y haberes de
una entidad, es decir, no es de obligatorio cumplimiento el concepto para la
Superintendecia Bancaria; no ocurre lo mismo con la intervencin del Ministro de
Hacienda y Crdito Pblico, ya que para tomar posesin se requiere de su aprobacin, es
decir, el Ministro debe estar necesariamente de acuerdo con la decisin.

769

4.5.2 Objeto de la toma de posesin.

a) Cul puede ser el objeto de la toma de posesin. La toma de posesin tiene por objeto
establecer si la entidad debe ser objeto de liquidacin, si es posible colocarla en
condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social o si se pueden realizar otras
operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes,
ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias.

Cuando el objeto de la toma de posesin consiste en colocarla en condiciones que permitan

a la entidad desarrollar adecuadamente su objeto social o realizar operaciones que permitan
lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan
obtener el pago total o parcial de sus acreencias, lo propio es que [la entidad] siga
adelantando de manera normal sus actividades, tal como lo hacen las dems empresas del
sector686, pues se trata de recuperar a la entidad que se encuentra en dificultades, salvo que
se determine la suspensin del pago de las obligaciones de la misma; en contraposicin,
tratndose de la liquidacin se considera que la situacin de la entidad es demasiado grave
y resulta perjudicial su existencia en el mercado financiero y por ende no podr seguir
desarrollando normalmente su objeto social.
En cualquier caso, la ley seala que la toma posesin de los bienes, haberes y negocios de
una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, en razn de que se trata de un
proceso concursal, no impide cumplir con las operaciones realizadas por la entidad o por
cuenta de ella en el mercado de valores cuando sean convenientes para la misma. As
mismo, la toma de posesin no impide a la bolsa de valores que corresponda hacer efectivas
las garantas otorgadas para cumplir una operacin en que sea parte una entidad
intervenida.
b) Trmino para definir el sentido u objeto de la toma de posesin. El EOSF establece que
la determinacin del objeto de la toma de posesin deber realizarse dentro de un trmino
686

Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-176 de Marzo 18 de 1999. Magistrado Ponente: Eduardo
Cifuentes Muoz. Expediente T-177895.
770

no mayor de dos meses contados a partir de la toma de posesin, plazo que puede ser
prorrogado por la Superintendencia Bancaria por un trmino igual. Para determinar el
objeto de la toma de posesin, la Superintendencia Bancaria debe escuchar previamente el
concepto de FOGAFIN (Art. 115 EOSF).

La Superintendencia Bancaria no necesariamente debe esperar a que transcurra un espacio

de tiempo entre la toma de posesin y la determinacin de su objeto, pues si la
Superintendencia tiene los elementos necesarios para saber qu es lo ms conveniente
frente a una entidad determinada, es decir, si lo que procede es su liquidacin, la toma de
medidas para que la entidad pueda desarrollar posteriormente y con normalidad su objeto
social, o la adopcin de disposiciones que permitan a los depositantes, ahorradores e
inversionistas el pago total o parcial de sus crditos, no es prudente que deje pasar
innecesariamente un plazo determinado. Es por ello que en el mismo acto administrativo
por medio del cual se toma posesin puede determinarse cul ser el objeto de la misma,
ms an si se tiene en cuenta que el plazo de dos meses fue establecido por la Ley 510 de
1999 para aquellos casos en que la Superintendencia Bancaria no tiene toda la informacin
necesaria que requiere para tomar decisiones en relacin con la conducta a seguir cuando
toma posesin687, pues la Superintendencia Bancaria debe evaluar en forma racional,
detallada e informada las posibles modalidades de intervencin de la entidad en un abanico
de posibilidades688. En caso de adoptarse el objeto desde el momento mismo de la toma de
posesin, no se requiere el concepto de FOGAFIN.
Si la toma de posesin tiene por objeto tomar medidas que permitan a los depositantes,
ahorradores o inversionistas obtener el pago total o parcial de sus crditos, o poner en
condiciones a la entidad intervenida para desarrollar con normalidad su objeto social,
FOGAFIN deber presentar a la Superintendencia Bancaria el programa al cual se ceir
para cumplir con la toma de posesin, sealando los plazos en que se dispondr el pago de
las acreencias de la intervenida y permitiendo de esta manera dar claridad a los
687

Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos de la ley 510 de 1999, Op. Cit., p. 11.

771

administrados689.
c) Cambio del objeto de la toma de posesin durante el proceso. La determinacin que se
adopte respecto de cul ser el objeto de la toma de posesin no impide que durante la
intervencin se tome la decisin bien sea de restablecer la entidad para que vuelva a
desarrollar su objeto social si ello se considera viable, de adoptar acciones enderezadas a
obtener el pago de las acreencias, o de liquidarla si se concluye que esta es la opcin ms
apropiada690.
As, si inicialmente se fij como objeto de la toma de posesin la liquidacin de la entidad
intervenida, la Superintendencia Bancaria puede, si encuentra que es posible colocar a la
entidad en condiciones de desarrollar su objeto social o realizar actos que permitan a los
ahorradores, inversionistas o depositantes obtener mejores condiciones para el pago total o
parcial de sus acreencias, adoptar las medidas necesarias para ello. O tambin, si el objeto
inicialmente determinado era restablecer a la entidad para que desarrolle su objeto social,
pero en el transcurso del procedimiento la Superintendencia ve que ello no es posible,
puede dictaminar entonces su liquidacin.

4.5.3 El acto administrativo que dispone la toma de posesin

a) Es un acto administrativo complejo. La providencia mediante la cual dispone la

Superintendencia Bancaria tomar de posesin de los bienes, haberes y negocios de una
entidad vigilada por ella, es un acto administrativo complejo porque la ley seala que se
requiere no solamente el concepto previo del Consejo Asesor, sino tambin de la
aprobacin del Ministro de Hacienda.

688

Ibid., p. 14.
Ibid.
690
Ibid.
689

772

Por tratarse de un acto administrativo, la providencia debe reunir los elementos de

existencia y validez necesarios para reputarse acto administrativo regular. Una vez
cumplidos los requisitos de existencia, validez y oponibilidad el acto administrativo en el
cual conste la decisin de intervenir es un acto definitivo y por consiguiente es susceptible
de impugnacin mediante los recursos instaurados en la llamada va administrativa activa o
va gubernativa y en la va contencioso-administrativa691.

b) Contenido. La resolucin que dispone la toma de posesin de los bienes, haberes y

negocios de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria debe contener,
obviamente, los fundamentos de derecho en los cuales se basa la Superintendencia Bancaria
para tomar posesin de una entidad vigilada dentro de los cuales debe mencionarse la
causal invocada que justifica la medida, los fundamentos de hecho o situaciones fcticas
que hicieron necesaria la medida, y la aprobacin del Ministro de Hacienda y Crdito
Pblico. La resolucin tambin debe contener las medidas preventivas que vayan a ser
tomadas.

No es necesario que sean adoptadas todas y cada una de las medidas preventivas pues, de
un lado, en ciertos casos la ley expresamente otorga la facultad a la Superintendencia
Bancaria de adoptar o no una determinada medida preventiva; tal es el caso, por ejemplo,
de la separacin de los administradores o directores y revisores fiscales donde la ley misma
seala que pueden permanecer en su cargo si as lo considera pertinente la
Superintendencia; y, de otro lado, las medidas preventivas que vayan a ser adoptadas deben
ser concordantes con la finalidad de la medida administrativa de la toma de posesin.

Las medidas preventivas en un proceso de toma de posesin son:

691

NIETO, Julio Roberto, Op. Cit., p. 99.

773

i. La inmediata guarda de los bienes y la colocacin de sellos y dems seguridades

indispensables. Se trata de una medida preventiva de conservacin de los bienes ya que
evita el peligro de que por la violacin o la sustraccin de los bienes resulte lesionado el
inters sustancial de quienes, al ser titulares de derechos sobre bienes ciertos y
determinados, o titulares de un derecho de crdito puedan recibir un dao692. La guarda de
bienes y colocacin de sellos, impide que el poseedor de los bienes disponga de ellos,
mediante la clausura de los lugares donde se hallan y el secuestro de las llaves de las
cerraduras sobre las cuales se han puesto los sellos693.

Esta medida preventiva tiene dos funciones: prevenir la violacin o sustraccin de bienes y
proveer a la conservacin y custodia de los mismos. La medida preventiva hace referencia
especialmente a los bienes muebles que pueden ser tomados fcilmentey por ello las
medidas que permiten su amparo, llenan una urgente necesidad de los interesados694.

ii. La orden a la entidad intervenida para que ponga a disposicin del superintendente sus
libros de contabilidad y dems documentos que requiera. Para que el agente especial
desarrolle su actividad de administracin no basta con determinar e individualizar los
bienes, sino que es necesario tambin hacerse cargo de la contabilidad, correspondencia y
dems documentos de la entidad intervenida y con el fin de obtener una idea ms o menos
cabal sobre el estado preciso de los negocios del deudor695, la ley ha establecido esta
medida preventiva, que vela porque el agente especial tenga a su disposicin todos los
instrumentos necesarios para el correcto desempeo de su funcin.

La importancia de la contabilidad en un proceso concursal radica en ser un instrumento

para determinar si las circunstancias que la produjeron son imputables a errores o malos
692

FBREGA P., Jorge. Medidas cautelares. Ediciones jurdicas Augusto Ibez, 1998. p. 298-299.
Ibid.
694
Tribunal Superior de Manizales. Auto de Mayo 30 de 1979. Magistrado Ponente: Jaime Enrique Sanz
lvarez. En: Cdigo de Procedimiento Civil y Legislacin Complementaria. Editorial Legis. p. 465.
693

774

manejos del comerciante, o si, por el contrario, fueron causas fortuitas e imprevisibles las
que engendraron la insolvencia. Sirve tambin, en todo caso, de valiosa ayuda para
comprobar quines son verdaderos acreedores del fallido, y cul la cuanta de sus
crditos696.

iii. La prevencin a los deudores de la intervenida que slo podrn pagar validamente al
agente especial y aviso a las entidades sometidas al control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria sobre la adopcin de la medida, para que obren de conformidad
a ello. El pago es un modo de extincin de las obligaciones definido por el Cdigo Civil
como la prestacin de lo que se debe (Art. 1626 C.C.), debiendo hacerse tal prestacin
con observancia de todas y cada una de las circunstancias previstas para el
cumplimiento697. Es decir, para que el pago cumpla con su funcin de extinguir la
obligacin es necesario que sea vlido, ajustndose entonces a las circunstancias relativas a
las personas (a quin debe pagarse y quin debe realizar el pago), al objeto (qu debe
pagarse), al modo (cmo debe pagarse), al tiempo (cundo debe hacerse el pago), y al lugar
(dnde debe pagarse).

Lo que nos interesa es a quin debe pagarse: al acreedor y slo a l698. Pero tal como lo
indica Cubides, bajo el nombre del acreedor se entiendequienes ejercen la
representacin del acreedor699. As, el agente especial, al asumir la administracin de los
bienes del deudor estar facultado para recibir el pago, y no lo estar el acreedor -entidad
financiera intervenida- pues ste ya no tiene la administracin de sus bienes. Por ello, el
pago realizado a persona distinta del agente especial es un pago inoponible.

695

PUGA VIAL, Juan Esteban. Derecho Concursal: el juicio de quiebras. Santiago de Chile, 1989. p. 397.
MANTILLA MOLINA, Roberto L. Derecho mercantil. Citado por: BERMDEZ GMEZ, Hernando. El
derecho contable en Colombia. En: Tendencias actuales de la profesin contable en Colombia. Vol. 3.
Asociacin de contadores Universidad de Antioquia (ACUDA).
697
CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Editorial CEJA. Bogot, 1999. p. 367.
698
Ibid., p. 168.
699
Ibid.
696

775

iv. La prevencin a todos los que tengan negocios con la intervenida, que deben entenderse
exclusivamente con el agente especial para todos los efectos legales. Esta medida
preventiva tiene su explicacin, respecto de los acreedores de la intervenida, en el principio
de la par condictio creditorum pues una vez iniciado el proceso de toma de posesin no
puede el acreedor mejorar su condicin, ni ser pagado preferentemente sin causa legal
legtima, ni modificar el pacto original de intereses y reajustes, ni obtener garantas
adicionales para sus crditos700 por acuerdo con la entidad intervenida, ya que con la
iniciacin de este proceso concursal se produce la indisponibilidad del patrimonio para su
titular, la intervenida.

En general, esta causal tiene fundamento en la administracin de los bienes, haberes y

negocios por el agente especial que le dan la competencia exclusiva de manejar los
negocios de la entidad.

v. La advertencia de que, en adelante, no se podr iniciar ni continuar procesos o actuacin

alguna contra la intervenida. La ley establece que si no existe notificacin personal al
agente especial no pueden iniciarse ni continuarse procesos o actuacin alguna contra la
entidad intervenida, debido a que es l quien tiene a cargo la representacin legal de la
intervenida. Si se inician o continan procesos o actuaciones violando esta disposicin, la
ley establece como efecto la nulidad de los mismos.

vi. La separacin de los administradores, directores y revisores fiscales. Para la separacin

de los administradores, directores y revisores fiscales se remite a los efectos de la toma de
posesin frente a estos funcionarios de la entidad, en donde se explic cundo era
procedente, cundo era obligatorio y la terminacin de su contrato de trabajo como justa
causa.

700

PUGA VIAL, Juan Esteban, Op. Cit., p. 261-262.

776

vii. La prevencin a los registradores para que se abstengan de registrar cualquier acto que
afecte el dominio de bienes de la entidad intervenida o de cancelar los gravmenes
constituidos a su favor. La nica oportunidad en que es procedente el registro de cualquier
acto que afecte el dominio de los bienes de la entidad o la cancelacin de los gravmenes
constituidos a su favor, es cuando as lo autorice el agente especial. Para su estudio nos
remitimos a lo mencionado en los efectos de la toma de posesin sobre los bienes de la
entidad intervenida.

viii. El aviso a los registradores para que informen al agente especial sobre la existencia de
folios de matrcula en los cuales figure la entidad intervenida como titular de bienes o
cualquier clase de derechos. Dicho aviso debe producirse dentro de los 30 das siguientes a
la toma de posesin de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada por la
Superintendencia Bancaria.

ix. El aviso a los jueces y autoridades que adelanten procesos de jurisdiccin coactiva,
sobre la suspensin de los procesos de ejecucin en curso y la imposibilidad de admitir
nuevos procesos de esta clase contra la entidad intervenida. Esta medida preventiva tiene
estrecha relacin con el principio de universalidad de los procesos concursales que vela a su
vez por el principio de la par condictio creditorum, o principio de igualdad entre los
acreedores. As, para el debido respeto de la par condictio creditourm es necesario que se
suspenda a todos los acreedores, sin excepcin, su derecho a ejecutar individualmente a la
entidad intervenida701.

Es por ello que en el mismo acto administrativo mediante el cual se toma posesin de los
bienes, haberes y negocios de una entidad financiera es necesario hacer la advertencia sobre
la imposibilidad de iniciar o continuar procesos o actuaciones en contra de la intervenida.

701

Ibid., p. 214-215.

777

Como proceso concursal, la toma de posesin se fundamenta en un principio de justicia

distributiva que
ha exigido la creacin de este proceso [el proceso concursal en general] como
medio conducente a evitar que los acreedores, tal vez advertidos por el empresario
deudor o en connivencia con l, o ms diligentes o decididos, hagan presa,
desordenada y arbitrariamente, de los bienes del deudor acudiendo a procesos de
ejecucin singular, donde por regla general se aplicara el principio de prevencin o
prioridad (prior tempore potior iure), sin consideracin al origen, carcter ni poca
del nacimiento de sus crditos, en perjuicio de los dems, ni preocupacin porque el
patrimonio del deudor comn fuese mal baratado, al haber de soportar los gastos de
multitud de procesos de ejecucin separados y el riesgo de la depreciacin de los
bienes. [As,] por medio del proceso de ejecucin general se introduce un principio
de orden702.
La medida preventiva en estudio implica una alteracin de las normas de competencia, pues
se ordena que todos los juicios pendientes en contra de la entidad intervenida se tramiten
ante el agente especial; igual suerte deben seguir los procesos que se inicien con
posterioridad a la toma de posesin.

Los oficios en los cuales se avise a los jueces y dems autoridades sobre la medida
preventiva en estudio son enviados por el funcionario comisionado por la Superintendencia
Bancaria para ejecutar la toma de posesin; en lo dems, nos remitimos a lo mencionado en
los efectos de la toma de posesin sobre los procesos en contra de la entidad intervenida.

x. La cancelacin de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesin y la

prevencin sobre la improcedencia de nuevos embargos sobre los bienes de la intervenida.
Esta medida preventiva es esencialmente diferente de la contemplada en el punto vii. ya
que aqu se hace referencia exclusivamente a la medida cautelar del embargo, estableciendo
que los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesin deben ser cancelados y

778

que sern improcedentes los embargos posteriores a la medida sobre los bienes de la
intervenida, mientras que en el punto vii. se hace referencia a los gravmenes en general.

Por medio de esta disposicin legal se est facultando expresamente al Superintendente

Bancario para afectar de manera directa los bienes de la persona intervenida, sin que sea
necesaria la intervencin del juez para perfeccionar la afeccin, pues permite que mediante
el acto administrativo por medio del cual se toma posesin se cancelen los embargos
decretados con anterioridad a la toma de posesin y se prevenga acerca de la improcedencia
de nuevos embargos sobre los bienes de la intervenida.

En lo dems, se remite al estudio realizado en los efectos de la toma de posesin sobre los
bienes de la intervenida.

xi. La orden de suspensin de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la

toma de posesin. Para su estudio nos remitimos a lo sealado en los efectos de la toma de
posesin respecto de las obligaciones de la entidad intervenida.

xii. La orden de registro de la medida y la cancelacin de los nombramientos de los

administradores y revisor fiscal en la Cmara de Comercio del domicilio de la intervenida.
Mientras que la orden de registro de la medida siempre debe hacerse, la cancelacin de los
nombramientos de los administradores slo es obligatorio en dos casos (cuando se violan
normas sobre cupos individuales de crdito o sobre concentracin del riesgo); en los dems
casos, procede la separacin del cargo de los administradores y revisor fiscal cuando el
Superintendente Bancario as lo haya decidido en el acto administrativo por medio del cual
se toma posesin de la entidad vigilada. No es suficiente que la Superintendencia Bancaria
ordene el retiro de sus cargos a los administradores y revisor fiscal, ya que una vez los

702

PRIETO-CASTRO, L. y FERRNDEZ. Derecho Concursal. Editorial Tecnos. Madrid, 1975. p. 21.

779

administradores y el revisor fiscal estn inscritos como tales en la Cmara de Comercio del
domicilio social de la entidad, conservarn tal carcter para todos los efectos legales
mientras no se cancele su inscripcin703.

xiii. La designacin del funcionario comisionado para ejecutar la medida. La etapa inicial
del procedimiento de la toma de posesin se cumple a travs del funcionario designado por
el Superintendente Bancario y corresponder a l adelantar las actividades propias de la
toma de posesin mientras asume su funcin el agente especial nombrado por
FOGAFIN704.

xiv. La comunicacin al Director del Fondo de Garantas de Instituciones Financieras sobre

la adopcin de la medida para que proceda a designar al agente especial. Debido a que la
Superintendencia Bancaria slo est facultada para nombrar al agente comisionado que
ejecuta la medida de la toma de posesin, debe este organismo comunicar a FOGAFIN
sobre la toma de posesin de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada en el
mismo acto por el cual se adopt la medida, para que proceda a nombrar al agente especial.

4.5.4 Ejecucin, notificacin y publicacin de la toma de posesin

a) Ejecucin de la toma de posesin. La toma de posesin es de cumplimiento inmediato a

travs del funcionario comisionado para ello por la Superintendencia Bancaria, sin importar
que haya sido interpuesto el recurso de reposicin contra el acto administrativo en que se
decidi la toma de posesin pues tal recurso es concedido en el efecto devolutivo. El
funcionario comisionado que designe la Superintendencia Bancaria adelantar las
actividades propias de la toma de posesin mientras asume su funcin el agente especial
703

Superintendencia Bancaria. Circular Externa No. 007 de 1996. Numeral 4.7.

704

Congreso de la Repblica de Colombia. Gaceta del Congreso No. 35. Martes 21 de Abril de 1998. p. 11.
780

designado por FOGAFIN.

b) Notificacin de la toma de posesin. En primer lugar debe intentarse la notificacin

personal al representante legal de la entidad financiera objeto de la medida; de no ser ello
posible, debe notificarse por aviso que se fijar por un da en un lugar pblico de las
oficinas de la administracin del domicilio social de la entidad sometida a la toma de
posesin.

c) Publicacin de la toma de posesin. En aplicacin del principio de publicidad de las

actuaciones administrativas, dentro de los tres das siguientes a la fecha en que se hizo
efectiva la toma de posesin, la resolucin mediante la cual se adopt la medida debe
publicarse por una sola vez en un diario de circulacin nacional y en el Boletn de Hacienda
y Crdito Pblico, en el captulo de la Superintendencia Bancaria, y ser divulgado por los
mecanismos de informacin electrnica de que dispone la Superintendencia.

La publicacin de la medida tiene como fundamento la enorme trascendencia que la

adopcin de una medida de esta naturaleza produce; es por ello que la ley ha querido
que goce de la mayor publicidad posible con miras sobretodo a obtener no solo resultados
armnicos en la poltica de la toma de posesinsino tambin con relacin a la misma
entidad, los terceros y el sector financiero en general705.

4.5.5 Inventario de activos y pasivos. El inventario deber ser realizado por el agente
especial dentro del mes siguiente a la fecha en que el Superintendente Bancario haya
tomado posesin de una entidad vigilada y deber incluir tanto los activos como los
pasivos, actuales y futuros, de la entidad intervenida. El plazo inicial de un mes puede ser
prorrogado por la Superintendencia Bancaria. Como la ley establece estos plazos en meses

781

y no en das, debe entenderse que el mes es calendario y no 30 das hbiles (Art. 70 Cdigo
Civil).

La realizacin del inventario es la actuacin por medio de la cual se objetivizan los activos
y pasivos sobre los cuales el agente especial tiene la potestad administrativa706.
Jurdicamente, la administracin por el agente especial se produce desde el momento
mismo en que se toma posesin; fcticamente, lo uno y lo otro se producencon el
inventario707, pues slo sobre los activos y pasivos que consten en el inventario puede el
agente especial pretender su administracin, sin perjuicio de que posteriormente se incluyan
bienes o deudas en el inventario que fueron omitidos inicialmente, y por ende, que sean
administrados por el agente especial.

4.5.6 Trmino de duracin de la toma de posesin. Para determinar el trmino de

duracin de la medida de toma de posesin, tiene que tenerse en cuenta cul es el objeto de
la misma. As, si el objeto de la toma de posesin fue liquidar la entidad intervenida, la
medida se debe mantener hasta que termine la existencia legal de la entidad o hasta que se
entreguen los activos remanentes al liquidador designado por los accionistas, una vez se
haya pagado el pasivo externo de la entidad.
Si por el contrario, se decide que el objeto de la toma de posesin es adoptar las medidas
necesarias para que la entidad pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con las normas
que la rigen u otras medidas que permitan a los acreedores, depositantes e inversionistas
obtener el pago total o parcial de sus acreencias, la toma de posesin se debe mantener
hasta que la Superintendencia Bancaria, previo concepto de FOGAFIN, determine la
restitucin de la entidad a sus accionistas.

705
706
707

NIETO, Julio Roberto, Op. Cit., p. 109.

PUGA VIAL, Juan Esteban, Op. Cit., p. 396.
Ibid.
782

En este ltimo evento, la toma de posesin no podr exceder del plazo de un ao, el cual
podr ser prorrogado por la Superintendencia Bancaria por un plazo no mayor de un ao. Si
en dicho plazo no se llegare a subsanar las dificultades que dieron origen a la toma de
posesin, la Superintendencia Bancaria debe disponer la disolucin y liquidacin de la
institucin vigilada salvo que el Gobierno mediante resolucin ejecutiva autorice una
prrroga mayor si as se requiere en razn de las caractersticas propias de la entidad.
El fundamento para que la ley haya establecido un plazo mximo de la duracin de la toma
de posesin es que en el pasado, en razn de los complicados quebrantos patrimoniales de
una entidad intervenida, haba lugar a que se prolongaran por mucho tiempo los procesos,
con los consiguientes perjuicios para los ahorradores y depositantes y los riesgos de
contagio708. Con estos trminos se busca que la toma de posesin sea un proceso gil y con
ello se reduzcan al mximo los perjuicios que pueden sufrir tanto los ahorradores,
inversionistas y depositantes de la entidad sujeta a la medida como el sistema financiero en
general y el entorno econmico.
4.5.7 Suspensin de la toma de posesin. En cualquier momento y siempre que las
circunstancias lo justifiquen, podr ser suspendido el proceso de toma de posesin. En estos
casos, y mientras permanece suspendido, la representacin legal de la entidad intervenida
estar a cargo de FOGAFIN, para los efectos que se requiera.

4.6 ACUERDO DE ACREEDORES EN EL PROCESO DE TOMA DE POSESIN

Durante todo el proceso de toma de posesin e independientemente de cul sea su objeto,

pueden celebrarse acuerdos entre los acreedores y la entidad intervenida, los cuales debern
ser aprobados por el voto favorable del 51% de las acreencias y como mnimo la mitad ms
uno de los acreedores. Para estos cmputos debe tambin tenerse en cuenta el valor de los
depsitos en que FOGAFIN se haya subrogado.
708

Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos de la ley 510 de 1999, Op. Cit., p. 11.

783

Por expresa disposicin del EOSF, los acuerdos logrados entre los acreedores y la entidad
intervenida se sujetan a las disposiciones del rgimen concordatario.

4.7 EL AGENTE ESPECIAL

4.7.1 Designacin del agente especial. El EOSF atribuye a FOGAFIN la funcin de

designar al agente especial (Art. 291 num. 5 y 316 num. 2 literal f) EOSF), quien podr ser
persona natural o jurdica y podr actuar tanto en la etapa inicial del proceso, como en la
administracin o liquidacin de la entidad. La etapa inicial del proceso se refiere al perodo
de tiempo comprendido entre la toma de posesin y la determinacin del objeto de la
misma, cuando ste no se estableci en el mismo acto administrativo por medio del cual se
toma posesin.

4.7.2 Naturaleza de las funciones del agente especial. El EOSF seala que el agente
especial desarrolla funciones pblicas transitorias, sin perjuicio de la aplicacin de las
normas de derecho privado, cuando sea del caso, a los actos que ejecuten en nombre de la
entidad objeto de la medida (Art. 291 num. 8).

4.7.3 Seguimiento a la actividad del agente especial. La ley seala que FOGAFIN es el
organismo estatal llamado a realizar el seguimiento a la actividad desarrollada por el agente
especial, sin perjuicio de las facultades de vigilancia de la Superintendencia Bancaria sobre
la entidad financiera objeto de la medida, mientras que el objeto de la toma de posesin no
sea la liquidacin de la entidad intervenida pues en ella el encargado de llevar a cabo el
proceso es el liquidador.

4.7.4 Funciones, facultades y obligaciones del agente especial. El agente especial es el

784

encargado de llevar a cabo la toma de posesin; dentro de esta facultad general se hallan
diversas funciones especficas que a continuacin se enumeran.

Tomar las medidas que sean necesarias durante el proceso de toma de posesin,
teniendo en cuenta la necesidad de proteger los activos de la entidad y evitar la
prdida de su valor;

Adoptar las decisiones necesarias para desarrollar el objeto de la toma de posesin,

teniendo en cuenta la posibilidad real de subsanar las causas que dieron lugar a la
toma de posesin y la necesidad de evitar situaciones que pongan en juego la
estabilidad del sector financiero y de la economa en general; en virtud de esta
funcin, la ley enumera, de manera enunciativa y no taxativa, una variada gama de
posibles medidas que puede llevar a cabo el agente especial, entre las cuales se
encuentran, a manera de ejemplo, la reduccin de capital de la intervenida y la
cesin de sus activos o pasivos, siempre y cuando sean medidas adecuadas con el
fin de la intervencin (Art. 291 num. 3 y num. 10);

Desarrollar las actividades que le sean confiadas bajo su inmediata responsabilidad

(Art. 291 num. 6);

Separar del cargo a los administradores, directores y revisor fiscal de la entidad

intervenida que no hayan sido inicialmente separados de su cargo por la
Superintendencia Bancaria en el acto administrativo por el cual se tom posesin de
los bienes, haberes y negocios de la entidad (Art. 116 literal a) EOSF);

Autorizar el registro de la cancelacin de gravmenes constituidos a favor de la

intervenida y de cualquier acto que afecte el dominio de los bienes de la entidad
(Art. 116 literal c) EOSF);
785

Realizar el inventario de los activos y pasivos de la entidad intervenida dentro del

mes siguiente a la fecha en que el Superintendente Bancario haya tomado posesin
de la entidad vigilada, plazo que puede ser prorrogado por la Superintendencia
Bancaria (Art. 3 Decreto 2418 de 1999);

Poner fin a los contratos existentes al momento de la toma de posesin de no ser

ellos necesarios para el logro del objeto de la toma de posesin, es decir, la
liquidacin de la entidad intervenida, o la adaptacin de las medidas necesarias para
que la misma pueda desarrollar su objeto social, o la realizacin de otras
operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes,
ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias
(Art. 291 num. 14 EOSF) ;

Frente a esta funcin del agente especial, la ley financiera remite a la Ley 222 de 1995
para la aplicacin de los artculos correspondientes a los contratos de tracto sucesivo y
la prestacin de servicios pblicos a la empresa intervenida. As, se establece que se
entiende por no escrita la clusula en que se pacte como causal de terminacin de un
contrato la toma de posesin de una entidad financiera; no puede ser decretada la
caducidad administrativa de los contratos celebrados con el Estado por el hecho de
haberse tomado posesin de los bienes, haberes y negocios de la entidad financiera; no
puede ser suspendida la prestacin de los servicios pblicos a una entidad sometida al
proceso de toma de posesin, aun cuando existan crditos insolutos a cargo de sta
respecto de tales servicios; y, si la prestacin del servicio est suspendida, es obligatorio
para el prestador del servicio reestablecerlo o de lo contrario responde por los perjuicios
que se le causen a la entidad intervenida por este hecho; el valor de los servicios que se
presten a partir de la toma de posesin se paga como obligaciones posteriores a la toma
de posesin. La misma regulacin establecida para la prestacin de servicios pblicos
se aplica a las entidades de previsin social en relacin con las obligaciones que tengan
786

con los trabajadores de la entidad intervenida.

Dar traslado a los interesados y decidir sobre las reclamaciones que se presenten
durante el proceso de toma de posesin, mediante acto administrativo que se
notifica por edicto (Art. 291 num. 16 EOSF). Se entiende por interesado

la persona fsica o natural que con capacidad de obrar promueve un

procedimiento administrativo por ser titular de derechos o intereses legtimos; o
que, sin haberlo promovido, ostente derechos que puedan verse afectados por la
resolucin que se adopte en el procedimiento, o sean titulares de intereses
legtimos, personales y directos que igualmente puedan verse afectados por
dicha resolucin y comparezcan en el expediente. Los interesados pueden actuar
por s o por medio de representante709.

Frente a esta ltima funcin, deben rescatarse las crticas realizadas por Almonacid y
Delgadillo en su libro710 respecto del proceso de toma de posesin de entidades
financieras en el rgimen colombiano; son dos las crticas planteadas:

Mientras el proceso de toma de posesin no tenga por objeto la liquidacin

forzosa de la entidad, la presentacin, reconocimiento y calificacin de las
reclamaciones mediante un acto administrativo expedido por el agente especial

es innecesaria e incompatible con la finalidad de la toma de posesin

[porque] la toma de posesin no conlleva necesariamente la suspensin de
pagos de la entidad, por lo cual en esta hiptesis la institucin debe seguir
cumpliendo sus obligaciones en la medida en que se hagan exigibles, es
decir, sin tener en cuenta si han sido reconocidas o han sido calificadas de
conformidad con las prelaciones establecidas en la ley. Igual precisin debe
hacerse si, dentro del proceso de toma de posesin, lo pagos se estn
ejecutando en desarrollo de acuerdos suscritos por los acreedores o del
709
710

Diccionario Jurdico Espasa. Madrid, Espaa: Fundacin Toms Moro. 1992.

ALMONACID y DELGADILLO, Op. Cit., p. 56-57.
787

programa adoptado por el Fondo de Garantas Financieras; y,

La funcin del agente especial de dar traslado y decidir sobre las reclamaciones
se torna imposible si se tiene en cuenta que el Gobierno Nacional no ha
reglamentado el procedimiento aplicable a la presentacin, traslado y decisin de las
reclamaciones dentro del proceso de toma de posesin, pues el Decreto 2418 de
1999 se limit a reglamentar estos aspectos slo a partir de la adopcin de la
decisin de liquidar la entidad.

4.7.5 Vnculo contractual y remuneracin del agente especial. Existe un vaco legal en
cuanto a la determinacin del vnculo contractual que liga al agente especial con la entidad
intervenida y FOGAFIN, como tambin respecto de a quin corresponde la remuneracin
del agente especial, es decir, si corresponde a FOGAFIN su remuneracin ya que este
organismo estatal es el encargado de designar a la persona natural o jurdica que ocupar tal
cargo, o si corresponde a la empresa intervenida, pues la medida se origin por una
situacin de crisis de la misma y el agente especial est actuando en beneficio de ella711.

Se considera la postura de Gamero Casado como la ms afortunada, ya que opina el autor

que no debe imponerse a la empresa intervenida este gasto adicional712. Debe ser el
Estado el encargado de sufragar dichos gastos, pues la actuacin administrativa persigue la
satisfaccin de un inters general, aunque ese fin coincida en algunos casos (no en todos)
con el de la empresa intervenidaTal vez beneficien con su actuacin a concretas personas
privadas, pero ese matiz es aadido y no excluyente de su vinculacin y servicio al inters
general713.

711

Ibid., p. 57.
GAMERO CASADO, Eduardo. Citado por: ALMONACID y DELGADILLO. p. 57.
713
Ibid.
712

788

4.8 JUNTA ASESORA DEL AGENTE ESPECIAL

El EOSF ha previsto la existencia de una Junta Asesora, con representacin de los

acreedores, que acompae la labor del agente especial durante el desarrollo de la toma de
posesin (Art. 291 num. 5 EOSF). Este rgano tiene funciones especficas de asesora y un
rgimen propio para su funcionamiento e integracin.

4.8.1 Definicin. La Junta asesora es un organismo colegiado integrado por los acreedores
de la entidad intervenida y cuya finalidad es asesorar al agente especial en su labor. De
acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, asesorar significa
dar consejo o dictamen; por su parte, consejo significa parecer o dictamen que se da o
toma para hacer o no hacer algo, y dictamen, la opinin y juicio que se forma o emite
sobre algo.

Tal como lo indican Almonacid y Delgadillo en su libro, la creacin de la Junta Asesora

como organismo colectivo que interviene en el proceso de toma de posesin se debe tal vez
a

la necesidad de suplir la ausencia de uno de los rganos directivos de la entidad

intervenida (la junta directiva) que por efecto de la toma de posesin queda
suspendido en ejercicio de sus funcionesNo es conveniente que en una entidad
intervenida para administrar, como toda entidad en marcha, se centralice la toma de
decisiones en una sola persona, en este caso en el agente especial. De ah la
necesidad de que exista otro nivel en donde dichas decisiones puedan ser discutidas
y adoptadas con la participacin de un cuerpo colegiado que por su carcter de
asesor cualifica las decisiones tomadas714.

Desde un inicio se resalta la falta de regulacin por parte del Gobierno Nacional sobre la
714

ALMONACID y DELGADILLO, Op. Cit., p. 58-59

789

junta asesora cuando el objeto de la toma de posesin es diferente de la liquidacin, ya que

el Decreto 2418 de 1999 por medio del cual el Gobierno Nacional regul la toma de
posesin, se refiere exclusivamente a la liquidacin como objeto de la misma.

4.8.2 Integracin de la Junta Asesora cuando se trata de una entidad de naturaleza

privada. La junta asesora estar integrada por cinco miembros, as:

Dos de sus miembros sern los acreedores cuyos crditos vigentes sean los de
mayor cuanta. Cuando los representantes de los acreedores de mayor cuanta
pertenezcan a un mismo grupo empresarial, slo podrn elegir a un miembro de la
Junta Asesora.

Otros dos sern designados peridicamente por FOGAFIN, y correspondern a los

dos acreedores cuyas acreencias sean las ms cercanas al valor de la media
aritmtica que resulta de sumar la cuanta total de las acreencias reconocidas
pendientes de pago a cargo de la entidad, y dividirla por el mismo nmero de
acreencias sumadas.

Un miembro ser designado por FOGAFIN y ser aquel cuya acreencia se acerque
ms al valor de la media aritmtica de los crditos minoritarios, que ser el
resultado de sumar los crditos inferiores a la media aritmtica mencionada en el
aparte anterior, y dividir dicha suma entre el nmero de acreencias sumadas.

Para el clculo de la media aritmtica, en ambos casos, no se tienen en cuenta para la suma
las acreencias de mayor cuanta. Este sistema de eleccin de los integrantes de la junta
asesora tiene como ventaja el hecho de que, aunque el monto de los crditos sea el factor
para determinar la posibilidad o no de un acreedor de integrar la junta, en teora permite
790

que estn representados en la misma los intereses de los acreedores de crditos de mayor,
medio y menor valor.

4.8.3 Integracin de la Junta Asesora cuando se trata de una entidad de naturaleza

pblica. Cuando la institucin intervenida sea una entidad pblica nacional, la Junta
Asesora estar integrada as:

Dos acreedores cuyos crditos vigentes sean los de mayor cuanta.

Tres personas designadas por el Gobierno Nacional. An cuando el Decreto 2418 de

1999 se refiere a personas y no acreedores, el Gobierno Nacional slo podr
designar como integrantes de la Junta Asesora a acreedores de la entidad
intervenida, ya que la Ley 510 de 1999, la cual fij el marco o reglas generales a las
cuales deba ceirse el Gobierno Nacional en su funcin reguladora, estableci bajo
el nombre de principios de la toma de posesin, que el agente especial contara con
una Junta Asesora con representacin de los acreedores(Art. 291 EOSF); por
ello se considera que, aun cuando el Decreto haga referencia a personas debe
entenderse que las mismas sern necesariamente acreedoras de la entidad
intervenida.

Tal como se ha podido apreciar, la integracin de la Junta Asesora en las entidades de

naturaleza pblica y privada depende de la graduacin de los crditos para determinar el
monto de cada acreencia. Tal como lo exponen Almonacid y Delgadillo, este sistema es
incompatible con la toma de posesin cuyo objeto sea distinto a la liquidacin por cuanto
no existe una regulacin sobre el procedimiento a seguir por el agente especial en estos
casos para la recepcin de reclamaciones y la decisin sobre las mismas, haciendo
jurdicamente imposible la determinacin del monto de los crditos y por ende la

791

integracin de la Junta715.

4.8.4 Notificacin y publicacin de la integracin de la Junta Asesora. Corresponde a

FOGAFIN notificar la integracin de la Junta Asesora a los tres integrantes seleccionados
por tal autoridad, en caso de que se trate de una entidad de naturaleza privada, o los
seleccionados por el gobierno nacional, cuando se trata de una entidad de naturaleza
pblica, por el medio ms idneo posible.

Si dentro de los cinco das siguientes a la notificacin los acreedores seleccionados no

manifiestan su asignacin, FOGAFIN debe proceder a realizar nuevas designaciones
usando el mismo procedimiento de seleccin.

La publicacin de la integracin de la Junta Asesora por su parte, corresponde al liquidador,

la cual se realizar mediante la publicacin de un aviso en un medio de amplia circulacin
una vez los acreedores hayan aceptado su designacin y FOGAFIN haya comunicado tal
conformacin al liquidador. Aqu se resalta una vez ms la deficiencia del Decreto 2418 de
1999, ya que hace referencia exclusiva al liquidador, olvidando por completo que la toma
de posesin tambin puede tener por objeto la adopcin de medidas para colocar a la
entidad financiera en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social o realizar
otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes,
ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias; as,
cuando se trate de una toma de posesin cuyo objeto sea distinto a la liquidacin, ser el
agente especial el funcionario indicado para realizar la publicacin de la integracin de la
Junta Asesora de acuerdo con las reglas sealadas.

4.8.5 Miembros de la Junta Asesora

715

Ibid., p. 63.

792

a) Designacin. La designacin de los miembros de la Junta Asesora corresponde a

FOGAFIN y al gobierno nacional, de acuerdo con las reglas explicadas anteriormente para
la integracin de la Junta Asesora, segn la naturaleza pblica o privada de la intervenida.
Es decir, la calidad de miembro de la Junta Asesora depender del monto de la acreencia.
b) Sustitucin de miembros de la Junta Asesora. En general, el rgimen de sustitucin de
los miembros de la Junta de Acreedores no es completamente claro ya que en eventos como
la renuncia de un miembro que inicialmente acepta su designacin no se encuentran
regulados por la ley.

Sin embargo, la ley ha establecido dos causas que pueden originar la sustitucin de los
miembros de la Junta Asesora:

Es posible que los miembros designados mediante los mecanismos que establece la
ley no acepten, expresa o tcitamente, su designacin en la Junta Asesora para lo
cual la norma indica que se seleccionarn a los acreedores cuyas acreencias sean las
ms cercanas a las respectivas medias aritmticas, siguiendo as sucesivamente
hasta lograr integrar la Junta Asesora.

Asimismo, cuando la Junta Asesora no pueda deliberar por falta de qurum el

liquidador debe proceder a citarla nuevamente, convocando a los acreedores que
segn el monto de sus acreencias deban reemplazar a quienes no concurrieron.

4.8.6 Funciones de la Junta Asesora. Una vez ms se limit el Decreto 2418 de 1999 a
hablar de liquidador y, tal como se sealar, varias funciones atribuidas a la Junta Asesora
tienen que ver exclusivamente con el proceso de toma de posesin cuyo objeto es liquidar a
la entidad intervenida. As, las funciones que la ley ha otorgado a la junta asesora en la
793

toma de posesin son (Art. 7 Decreto 2418 de 1999):

Revisar con anterioridad al traslado a los acreedores las cuentas comprobadas

presentadas por el liquidador;

Conocer el informe presentado por el contralor;

Dar concepto sobre los estados financieros;

Dar concepto sobre el presupuesto de gastos que para cada ao calendario debe
elaborar el liquidador;

Asesorar al liquidador cuando ste lo solicite, en cuestiones relacionadas con su

gestin; y,

Requerir al liquidador para que presente las cuentas comprobadas de su gestin

cuando ste se abstenga de hacerlo.

Como se puede apreciar, la funcin de conocer el informe presentado por el contralor es

una funcin propia de la liquidacin, pues es all donde existe la figura del contralor como
interviniente en el proceso; as mismo, las funciones de revisar con anterioridad a los
acreedores las cuentas comprobadas del liquidador o requerirlo para que presente las
cuentas comprobadas de su gestin cuando se abstenga de hacerlo y la de dar concepto
sobre el presupuesto de gastos que para cada ao calendario debe elaborar el liquidador,
aun cuando son funciones que podran predicarse del agente especial cuando la toma de
posesin tiene un objeto distinto a la liquidacin de la entidad intervenida, al no regular la
ley los procedimientos mediante los cuales debe el agente especial presentar cuentas
794

comprobadas a la Junta Asesora o elaborar el presupuesto de gastos en su gestin, son

inaplicables al proceso de toma de posesin cuyo objeto sea distinto al de la liquidacin; y,
por ltimo, las nicas funciones aplicables a la Junta Asesora del agente especial cuando se
trate de una toma de posesin como la mencionada, seran: asesorarlo cuando ste lo
requiera en asuntos relacionados con su gestin y dar concepto sobre los estados
financieros.

En adicin a la deficiencia anotada, las funciones de la Junta Asesora, tal como su nombre
lo indica, debieron limitarse a la funcin de asesora y no contemplar funciones como la de
revisar con anterioridad al traslado a los acreedores las cuentas comprobadas presentadas
por el liquidador, ya que el verbo revisar significa someter algo a nuevo examen para
corregirlo, enmendarlo o repararlo, ver con atencin y cuidado716, definicin que no se
compagina con la definicin del trmino asesorar, que atrs fue reseado como dar
consejo o dictamen; sin embargo, es necesario reconocer que para el correcto desempeo
de su funcin asesora y para evitar que se burle la finalidad misma por la cual se instaur la
Junta Asesora como institucin jurdica en los procesos de toma de posesin, es necesario
que tal organismo colegiado tenga la oportunidad de conocer la gestin realizada por aquel
a quien aconseja. Lo mismo puede decirse de su funcin de requerir al liquidador para que
presente las cuentas comprobadas de su gestin cuando ste se abstenga de hacerlo.

4.8.7 Convocatoria y lugar de reuniones de la Junta Asesora. La junta asesora se rene

en cualquier tiempo por convocatoria del liquidador o del contralor, y, a falta de
convocatoria, lo har el 1 de Abril de cada ao, a las diez de la maana y en las oficinas de
la entidad intervenida.

Cuando no pueda sesionar la junta asesora, por falta de qurum, el liquidador debe volverla

716

Diccionario de la real academia de la lengua espaola, Op. Cit.

795

a convocar, por una sola vez y para los diez das siguientes, convocando a los acreedores
que reemplazarn, de acuerdo con los mecanismos establecidos en la ley, a aquellos que no
asistieron a la primera convocatoria.

4.8.8 Qurum deliberatorio y decisorio de la Junta Asesora. La Junta Asesora podr

deliberar con la mitad ms uno de sus integrantes y decidir con el voto favorable de al
menos la mitad ms uno de los asistentes. Cuando la Junta Asesora no pueda sesionar por
falta de qurum, el liquidador debe volverla a convocar y, en este caso, la Junta delibera y
decide con cualquier nmero plural de miembros que asistan.

4.9 ACCIONES DE CLASE CONTRA LOS AUTORES DE LAS CONDUCTAS

IRREGULARES QUE DIERON ORIGEN A LA TOMA DE POSESIN

De acuerdo con el EOSF las acciones que intenten los ahorradores, depositantes o
inversionistas contra las personas que hayan realizado las conductas irregulares que
finalmente dieron lugar a la toma de posesin con el fin de obtener la reparacin de los
perjuicios causados, se rigen por las mismas disposiciones previstas para las acciones de
clase relativas a la responsabilidad civil por la ejecucin de prcticas contrarias a la
competencia en el mercado (Art. 291 num. 18 EOSF). Es decir, el procedimiento propio
para tramitar estas acciones es el establecido por la Ley 472 de 1998 que regula el
procedimiento de las acciones populares y las de grupo. Esta ley establece los trminos para
cada etapa procesal como, por ejemplo, el de diez das hbiles contados desde la
presentacin de la demanda para que el juez se pronuncie sobre su admisin; el de diez
das para realizar su traslado al demandado; el de veinte das para practicar las pruebas que
hayan sido solicitadas y las de oficio que se consideren pertinentes; y el de cinco das
contados desde la fecha de vencimiento del perodo establecido para practicar las pruebas
para que las partes aleguen de conclusin.

796

Es decir, la ley 472 de 1998 contiene el procedimiento propio de esta clase de acciones y es
a sta ley que debe remitirse para tramitar una accin de grupo donde los inversionistas,
depositantes y ahorradores persigan la indemnizacin por los perjuicios sufridos debido a
las conductas irregulares que generaron la toma de posesin de una entidad financiera.

De acuerdo con la ley 472 de 1998, las acciones populares son los medios procesales para
la proteccin de los derechos e intereses colectivos, ejercidas para evitar el dao
contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos
e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (Art. 2
Ley 472 de 1998). Por su parte, las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas
por un nmero plural o un conjunto de personas al menos 20 personas- que renen
condiciones uniformes respecto de una misma causa que origin perjuicios individuales
para dichas personas y respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad,
con el fin exclusivo de obtener el reconocimiento y pago de indemnizacin de los perjuicios
(Art. 3 Ley 472 de 1998).

La ley financiera al posibilitar que los ahorradores, depositantes o inversionistas ejerzan

acciones de clase contra las personas que hayan realizado las conductas irregulares que
dieron lugar a la toma de posesin con el fin de obtener la reparacin de los perjuicios
causados, hace referencia a las acciones de grupo pues es mediante esta accin que se
permite obtener la reparacin de los perjuicios, de acuerdo con las definiciones atrs
reseadas.

4.9.1 Procedencia. La ley ha establecido un procedimiento especial y diferenciado para el

trmite de las acciones de grupo; as, en primer lugar, establece la ley que la accin de
grupo debe ser interpuesta dentro de los 2 aos siguientes a la fecha en que se caus el dao
o ces la accin vulnerante causante del mismo, pues de lo contrario opera la caducidad de
la accin, sin perjuicio de la accin individual que corresponda por la indemnizacin de

797

perjuicios.

Establece la ley los requisitos de la demanda cuando se trata de una accin popular entre los
cuales se encuentran, por ejemplo, el estimativo del valor de los perjuicios que se hubieren
ocasionado por la eventual vulneracin; y, la identificacin del demandado, dirigiendo la
demanda contra el presunto responsable del hecho u omisin que la motiva, el cual debe ser
determinado, pero si en el curso del proceso se establece que existen otros posibles
responsables, el juez de primera instancia de oficio debe ordenar su citacin.

4.9.2 Legitimacin activa. La ley indica que estn legitimados para interponer la accin de
grupo correspondiente las personas naturales o jurdicas que hubieren sufrido un perjuicio
individual, el Defensor del Pueblo y los Personeros Municipales y Distritales en nombre de
cualquier persona que se lo solicite o que se encuentre en situacin de desamparo o
indefensin. En este punto la ley financiera determina especficamente que estn
legitimados a interponer la accin de grupo los ahorradores, depositantes e inversionistas
contra las personas que realizaron las conductas irregulares que originaron la toma de
posesin para obtener la reparacin de los daos que se les haya causado en ocasin de
tales conductas.

4.9.3 Competencia. Sobre la jurisdiccin y competencia que conoce de las acciones

populares, indica la ley que corresponde a la jurisdiccin contencioso administrativa
conocer de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades pblicas y de
las personas privadas que desempeen funciones administrativas. Por su parte, la
jurisdiccin civil ordinaria conoce de las dems acciones de grupo.

Cuando se trata de acciones de grupo de las que deba conocer la jurisdiccin contenciosa
administrativa, la ley determina que son competentes para conocer en primera instancia los
jueces administrativos y en segunda instancia la seccin primera del Tribunal Contencioso
798

Administrativo. Como an no estn en funcionamiento los jueces administrativos, conocen

en primera instancia los Tribunales Contencioso Administrativos y en segunda instancia el
Consejo de Estado. Cuando se trate de acciones populares de las que deba conocer la
jurisdiccin ordinaria, conocen en primera instancia los jueces civiles de circuito y en
segunda instancia la Sala Civil del Tribunal del Distrito Judicial al que pertenezca el juez
de primera instancia. As mismo, la ley determina que es competente el juez del lugar de
ocurrencia de los hechos factor territorial- o el del domicilio del demandado o
demandante, a eleccin de ste. Si de acuerdo con los hechos son varios los jueces
competentes, conoce a prevencin el juez ante el cual se hubiera presentado la demanda.

799

5. FLUJOGRAMA DE LA TOMA DE POSESIN

2 meses (prorrogables
por otros 2 meses
mximo)

1 mes (prorrogable):
Elaboracin del
inventario

Toma de
posesin

Determinacin
del objeto de
la medida
previo
concepto de
FOGAFIN*

Liquidarla
Colocarla en
condiciones para que
desarrolle
normalmente su objeto
social
Realizar operaciones
que permitan lograr
mejores condiciones
para que los
depositantes,
ahorradores e
inversionistas
obtengan el pago de
sus acreencias

Duracin mxima: 4
aos (prorrogables)

Duracin mxima: 1
ao (prorrogable
por un ao)

*En caso de ser determinado el objeto de la medida desde el momento mismo en que se toma posesin, no se
requiere el concepto previo de FOGAFIN

800

6. LA LIQUIDACIN FORZOSA ADMINISTRATIVA

6.1 DEFINICIN
De acuerdo con el EOSF, la liquidacin es un proceso concursal y universal que tiene por
finalidad principal la pronta realizacin de activos y el pago gradual y rpido del pasivo
externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos preservando la
igualdad entre los acreedores, sin perjuicio de los privilegios legales de exclusin y
preferencia segn la clase de crdito de que se trate (Art. 293 EOSF).
La anterior definicin se considera deficiente; al indicar que se trata de un proceso
concursal sobra sealar su carcter de universal y el respeto por el principio de la igualdad
entre los acreedores, pues en realidad tales notas constituyen una tautologa en la
definicin: por ser la liquidacin forzosa administrativa un proceso concursal, se rige por
los principios de todos los procesos concursales, entre los cuales se encuentran los
principios de igualdad y de universalidad, entre otros.
Al descomponer la expresin usada por la ley para denominar este procedimiento, se puede
decir que la liquidacin es un procedimiento tcnico-jurdico que, regulando las relaciones
contractuales, sociedad, socios, terceros, contina la sociedad operando como sujeto de
derecho hasta su extincin, restringidas sus funciones a la conclusin de las relaciones
jurdicas pendientesy alterndose su denominacin con el agregado de encontrarse en
liquidacin717; que su carcter de forzosa viene dado por su contraposicin a la liquidacin
voluntaria llevada a cabo por el acuerdo entre los socios de una entidad vigilada; y, por
ltimo, que es administrativa porque es un rgano administrativo el encargado de
determinar su procedencia y porque este proceso implica la intervencin del Estado debido
717

VERN. Citado por: DE MAGALHES, Mario. Disolucin y liquidacin de entidades financieras.

Editorial Depalma, 1991. p. 13.

801

al inters pblico que ste est obligado a tutelar, pues las entidades intervenidas aun
cuando sean de naturaleza privada, estn administrando intereses pblicos de forma que su
operatividad est bajo la tutela de la administracin718.
Por su parte, la Corte Constitucional ha definido el procedimiento de liquidacin forzosa
administrativa como el trmite de liquidacin forzada de las entidades vigiladas por la
Superintendencia Bancaria que se ocupa del modo eficaz, gil y efectivo de solucionar,
con un sujeto responsable designado por el Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras, las eventuales controversias entre la entidad financiera intervenida y tomada en
posesin por la administracin pblica, y de cmo adelantar sin traumatismos la liquidacin
que procede, ante la crisis insostenible tcnicamente719; es una va extrema por la cual se
trata
de solucionar con carcter definitivo los vnculos econmicos resultantes entre los
activos de una entidad que capta recursos provenientes del ahorro pblico o privado
y los acreedores de la misma, siempre que las actividades de la primera queden
comprendidas en las especficas hiptesis que dan lugar a la toma de posesin, con
fines de liquidacin, previstas en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero; con
ello se quiere desatar una situacin de crisis que obliga a tomar posesin de la
entidad y a desplazar a sus administradores e inclusive a los propietarios de la
misma, para impedir los efectos masivos y generalizables de la situacin
anormal720.
La liquidacin forzosa es concebida como un procedimiento que tiene lugar cuando la
situacin de la entidad financiera es definitivamente desesperada, cuando no se justifica
mantener viva la empresa, circunstancia que tambin califica la Superintendencia Bancaria
al momento de dictar la resolucin por la cual se decide la liquidacin de una vigilada.

6.2 PRINCIPIOS DE LA LIQUIDACIN FORZOSA ADMINISTRATIVA

718

PUGA VIAL, Juan Esteban, Op. Cit., p. 60.

Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad C-248 de 1994, Op. Cit.,
720
Ibid.
719

802

Para determinar si los principios de la liquidacin forzosa administrativa que enuncia el

EOSF (Art. 291 EOSF) son tales o si por el contrario, segn se analiz en el captulo de la
toma de posesin, son normas procedimentales, es necesario saber qu son los principios,
cules son sus caractersticas y cules sus funciones. Para ello, nos remitimos al Captulo de
toma de posesin, donde se dio respuesta a estos interrogantes.
6.2.1 Principios enunciados en el EOSF. El EOSF establece que se tiene por principios de
la liquidacin forzosa administrativa (Art. 291 EOSF):

Proteccin del sistema financiero y de los depositantes y ahorradores (num. 2);

Participacin del sector privado (num. 9);

Realizacin de los activos a travs de mecanismos de mercado (num. 11);

Existencia de mecanismos jurdicos destinados a culminar la liquidacin cuando

existan activos que no han podido ser enajenados o situaciones jurdicas indefinidas
(num. 13);

Compensacin de prdidas o perjuicios (num. 17);

Proteccin de los activos de la entidad (num. 20); y,

Garanta de los derechos laborales de los trabajadores (Art. 117 num. 1 lit. e)
EOSF).

Como puede observarse, tampoco se trata en este caso de principios propiamente dichos de
la institucin de la liquidacin forzosa administrativa; en cuanto a la proteccin del sistema
financiero y de los depositantes y ahorradores, se trata en realidad del objeto mismo de la
liquidacin; en cuanto a los dems principios enunciados por el EOSF, no son en realidad
principios, pues no cumplen tales normas con ninguna de las funciones que tienen stos, es
decir, no tienen funciones creativas, integrativas o interpretativas del derecho.

6.2.2 Los verdaderos principios que rigen la liquidacin forzosa administrativa.

803

Almonacid y Delgadillo721 determinan como principios de la liquidacin forzosa la

proteccin del sistema financiero y de los depositantes y ahorradores, la participacin del
sector privado, la realizacin de los activos a travs de mecanismos de mercado, la
compensacin de prdidas o perjuicios, la proteccin de los activos de la entidad, y la
garanta de los derechos laborales de los trabajadores, que por las razones anteriormente
expuestas no se consideran que son en realidad principios de la institucin de la liquidacin
forzosa administrativa.
Pero en adicin a ellos, estos autores sealan que por ser un procedimiento administrativo
tambin se debe regir por los siguientes principios:

Principio de celeridad: ya que las autoridades administrativas deben dar impulso

oficioso a los procedimientos, suprimir los trmites innecesarios; este principio vela
porque se garantice medios giles y rpidos que permitan satisfacer con prontitud las
pretensiones de los acreedores722. Sealan los autores que es por ello que la misma ley
determina como objeto de la liquidacin forzosa administrativa la pronta realizacin de
los activos y el pago gradual y rpido del pasivo externo a cargo de la entidad
intervenida, hasta concurrencia con sus activos.

Principio de eficiencia: los procedimientos deben lograr su finalidad, para lo cual se

deben remover de oficio los obstculos puramente formales y evitar decisiones
inhibitorias723.

Principio de la economa procesal: en virtud del cual las normas de procedimiento se

deben utilizar para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el
menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, y que
no se exijan ms documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni

721

ALMONACID y DELGADILLO, Op. Cit.

Ibid., p. 90.
723
Ibid., p. 90-91.
722

804

autenticaciones ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordene en forma

expresa724.

Principio de la eventualidad o de la preclusin: el proceso est compuesto por varias

fases, perodos o etapas, dentro de las cuales se encuentran uno o ms actos
determinados, a los cuales la ley ha establecido trminos especficos; as, cuando un
acto sea realizado por fuera del perodo que la ley le ha asignado, carece de eficacia.

Principio de publicidad: en virtud del cual las autoridades deben velar porque las
actuaciones surtidas ante la administracin de justicia no sean secretas, sino que
sean conocidas, especialmente por quienes tengan directo inters en ellas725.

Principio de la contradiccin: en virtud del cual los interesados tienen derecho a

conocer y controvertir las decisiones de las autoridades administrativas por los
medios legales726.

Principio de igualdad entre los acreedores: en virtud del cual deben ser tratados como
iguales todos los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren
privilegios de exclusin y preferencia segn la clase de crdito.

Tal como los mismos autores afirman, se trata de principios aplicables a toda actuacin
administrativa y por ser la liquidacin forzosa un procedimiento administrativo, deben ser
aplicados a ella. Pero consideramos que tambin son principios que deben aplicarse al
proceso de toma de posesin cuando sta tenga un objeto distinto a la liquidacin, ya que la
toma de posesin, implica una actuacin administrativa y deben entonces aplicrsele los
principios predicables de estas. As, por ejemplo, el principio de publicidad tambin tiene
plena vigencia en la toma de posesin cuyo objeto no sea la liquidacin, al determinar la
724

Ibid., p. 91.
Ibid., p. 93.
726
Ibid., p. 94.
725

805

ley la necesidad de notificar y publicar el acto administrativo en virtud del cual se decide la
toma de posesin de una entidad vigilada.
Es por ello que tambin son aplicables a la liquidacin forzosa administrativa los principios
predicados de la toma de posesin, para lo cual nos remitimos al estudio realizado en el
captulo de toma de posesin.

6.3 EFECTOS DE LA LIQUIDACIN FORZOSA ADMINISTRATIVA

El EOSF indica que, adems de los efectos propios de la toma de posesin como son, por
ejemplo, la separacin de los administradores y directores y la interrupcin de la
prescripcin y la no operancia de la caducidad, para lo cual remitimos al captulo de toma
de posesin, la liquidacin forzosa administrativa tiene unos efectos particulares que son
(Art. 117 EOSF):
6.3.1 La disolucin de la entidad. Tal como lo seala Magalhes, la disolucin de una
sociedad significa slo un presupuesto o condicin necesaria para la apertura de un
procedimiento, sea el de liquidacin o el de fusin, y no una situacin o estado jurdico, as
como tampoco la extincin misma de la compleja relacin societaria727. La disolucin es
un acto inicial del perodo extintivo que posibilita la materializacin de la liquidacin,
que ocupara el segundo lugar de este proceso728.
La disolucin es en ltimas un concepto terico que implica la cesacin de los efectos del
contrato social y representa un instante o momento jurdico en que a la existencia de la
entidad sucede su inexistencia jurdica, aunque en los hechos, los negocios y las relaciones
jurdicas no se pueden extinguir repentinamente, sino que se necesita de una serie de

727
728

DE MAGALHES, Mario, Op. Cit., p. 11.

Ibid., p. 11-12.
806

operaciones y actos cuya ejecucin se llama liquidacin729.

Por su parte, la doctrina nacional afirma que la disolucin es el principio del fin de la
sociedad e implica el cercenamiento de las facultades que la ley le reconoce. Una vez
disuelta la sociedad, cesa su vida activa en procura del cumplimiento del objeto social y
comienza una fase en la que su mbito de accin comprende exclusivamente la realizacin
de las operaciones pendientes, la percepcin de los crditos a su favor, el pago del pasivo
externo y la distribucin del acervo neto730 .
6.3.2 La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida. La ley
seala que este efecto se genera independientemente de la clase de obligaciones de que se
trate, es decir, si son civiles o comerciales, estn o no caucionadas, haciendo la
correspondiente reserva respecto de las obligaciones generadas en las operaciones de
futuros, opciones y otros derivados, que no necesariamente deben hacerse exigibles
anticipadamente, ya que dentro de su propia organizacin disponen de mecanismos
especficos para su compensacin y liquidacin; de hacerse exigibles los futuros, opciones
y otros derivados, exigiendo anticipadamente su cumplimiento, podra generarse
desrdenes indeseados en el mercado731.
La doctrina extranjera considera que en realidad este no es un efecto que se genere de la
decisin de liquidar por parte de la autoridad competente, sino que es propiamente un
efecto de la insolvencia del deudor732. Es decir, la resolucin por medio de la cual se decide
la liquidacin de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, que se dicta en
evidencia de tal estado econmico-jurdico, tcitamente est reconociendo dicho
vencimiento anticipado o caducidad de los plazos [siendo entonces] un efecto de la

729

RIVAROLA, Mario. Citado por: DE MAGALHES, Mario, Op. Cit., p. 12.

730

NARVEZ GARCA, Jos Ignacio y NARVEZ BONNET, Olga Stella. Rgimen legal de las
sociedades. Bogot: Editorial Legis, 1996.
731
Congreso de la Repblica de Colombia. Gaceta 35, Op. Cit., p. 11.
732
PUGA VIAL, Op. Cit., p. 259-260.
807

insolvencia declarado por la resolucin declaratoria733. Con dicha resolucin se est

simplemente reconociendo las implicaciones que derivan del estado de insolvencia del
deudor, dentro de las cuales se encuentra la exigibilidad de todas las obligaciones.
6.3.3 La formacin de la masa de bienes. La ley seala que la masa de bienes est
conformada por todos los bienes, actuales o futuros, de la entidad intervenida.
Para definir cules bienes estn comprendidos en la masa de la liquidacin, por va de
excepcin la ley declara cules bienes conforman la no masa o estn excluidos de la masa
de la liquidacin.
a) Definicin de la no masa o bienes excluidos de la masa de la liquidacin. Tal como lo
afirman Almonacid y Delgadillo, es complejo el procedimiento mediante el cual se
determina cules son los bienes excluidos de la masa de la liquidacin, lo cual impide
concluir a priori que solamente se puedan considerar como bienes excluidos de la masa
aquellos en los cuales el derecho de dominio est radicado en una persona distinta de la
entidad intervenida y que por ser bienes ajenos al deudor no hacen parte del patrimonio a
liquidar y por ello deben restituirse a sus legtimos dueos734.
As sucede, por ejemplo, en el caso de las obligaciones a favor del Banco de la Repblica
por cupos de liquidez u otras operaciones y las obligaciones a favor de FOGAFIN; en tales
casos, la entidad en liquidacin
tiene la obligacin de dar o de pagar crditos que, por regla general, deberan ser
crditos a cargo de la masa, pues en estos casos, la entidad intervenida no le tiene al
Banco de la Repblica, a FOGAFIN o a FOGACOOP unas sumas de dinero, sino
que les debe unos montos de dineroEl Banco de la Repblica, FOGAFIN y
FOGACOOP, respecto de la entidad intervenida, son simplemente titulares de
derechos personales, concretamente de una obligacin de dar una suma de dinero;
por ende, no son titulares del derecho real de propiedad sobre un bien especfico o
733

Ibid., p. 260.

734

ALMONACID y DELGADILLO, Op. Cit., p. 113.

808

sobre unas sumas de dinero determinadas que se encuentren en poder de la

institucin en liquidacin y que por ello deban ser restituidas o entregadas a sus
propietarios735.
Tal como estos autores lo exponen, basados en un memorando de la Superintendencia
Bancaria, se trata de un privilegio legal derivado de la naturaleza de las funciones pblicas
que cumplen el Banco de la Repblica, FOGAFIN y FOGACOOP pues se excluyen tales
acreencias en consideracin al titular de la acreencia, sin tener en cuenta el concepto del
bien o la relacin jurdica que exista entre estas entidades y la institucin en liquidacin, es
decir, haciendo abstraccin de la naturaleza de la obligacin en cabeza de la entidad en
liquidacin736.
b) Bienes excluidos de la masa de la liquidacin. Los bienes excluidos de la masa de la
liquidacin se encuentran enunciados, en el artculo 299 numeral 2 del EOSF y otras
disposiciones de la ley financiera e incluso del Cdigo de Comercio.
As, por ejemplo, las sumas de dinero recibidas por la cancelacin de crditos
redescontados, antes o despus de la fecha de toma de posesin, realizadas con el Banco de
la Repblica, FINAGRO, BANCOLDEX y FINDETER, entre otros, siempre y cuando
dichas entidades hayan presentado la correspondiente reclamacin, se encuentran
contempladas en el artculo 300 numeral 5 del EOSF; y los valores de cesin o rescate de
los seguros de vida cuando la entidad en liquidacin sea una compaa aseguradora, se
encuentran contemplados en el Cdigo de Comercio en su artculo 1154.
i. Los ttulos que se hayan entregado a la entidad intervenida para su cobranza y los que
hayan adquirido por cuenta de otro. Para que sean bienes excluidos de la masa de la
liquidacin se hace necesario que los ttulos estn emitidos o endosados directamente a
favor del mandante o fideicomitente. Un ejemplo de tales ttulos son aquellos endosados en
procuracin a la entidad.
735
736

Ibid., p. 116.
Superintendencia Bancaria. Memorando DEI-030 de Enero 22 de 1987.

809

ii. El dinero del mandante remitido a la entidad intervenida en desarrollo de un mandato o

fideicomiso. Para que sean bienes excluidos de la masa de la liquidacin es necesario que
haya por lo menos un principio de prueba escrita sobre la existencia del contrato a la fecha
de la toma de posesin.

Las sumas recaudadas para terceros en desarrollo de contratos de mandato, no hacen parte
del balance del establecimiento de crdito intervenido y deben ser contabilizadas como
cuentas de orden; como ejemplo de sumas recaudadas para terceros en virtud de contratos
de mandato, la ley enuncia, entre otras, las correspondientes a impuestos, contribuciones y
tasas, los recaudos realizados por concepto de seguridad social y los pagos de mesadas
pensionales, mientras no sean trasladados por orden expresa y escrita del mandante a
depsitos ordinarios, cuentas de ahorro e inversiones.
iii. Las cantidades que se adeuden a la entidad intervenida y se encuentren afectas a una
finalidad especfica y los documentos que se encuentren en su poder. Respecto de las
cantidades afectas a una finalidad especfica, se trata realmente de obligaciones contradas
por la entidad intervenida por cuenta de un tercero, obligando la ley para que sean excluidas
de la masa de la liquidacin a que exista de ellas por lo menos un principio de prueba
escrita.

Respecto de los documentos que estn en poder de la intervenida, son excluidos de la masa
de liquidacin as no estn otorgados a favor del mandante, siempre que se compruebe que
la obligacin proviene de un mandato o fideicomiso y que los tiene por cuenta del
mandante o fideicomitente.
iv. Los bienes que tenga la entidad intervenida en calidad de depositario o fiduciario. En
cuanto al contrato de fiducia, es necesario aclarar que los bienes fideicomitidos
constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario, y que

810

no podrn ser agredidos, ni singular ni colectivamente (quiebra), por los acreedores de uno
u otro, salvo la accin de fraude [As,] los bienes fideicomitidos responden
[exclusivamente] por las deudas contradas en el cumplimiento del fideicomiso737.
v. Los valores de cesin o de rescate de los ttulos de capitalizacin. De acuerdo con el
EOSF (Art. 178 EOSF) las sociedades capitalizadoras son las encargadas de emitir los
ttulos de capitalizacin, que son instrumentos para estimular el ahorro y consisten en la
constitucin de capitales determinados a cambio de desembolsos nicos o peridicos, con
posibilidad o sin ella de desembolsos anticipados por medio de sorteos (Art. 36 EOSF).

vi. Los depsitos de ahorro, a trmino o en cuenta corriente constituidos en

establecimientos de crdito. La doctrina ha discutido sobre la naturaleza de los depsitos
bancarios, argumentando, de un lado, que el contrato de depsito bancario es un contrato de
depsito de cosas fungibles y, por ende, no hay una relacin de crdito, transfirindose la
propiedad de la cosa depositada, en este caso el dinero; de otro lado, otra parte de la
doctrina sostiene que el contrato bancario no transfiere la propiedad de las sumas
depositadas porque, por ejemplo, la ley misma otorga al depositante la facultad de disponer,
total o parcialmente, de los saldos de su cuenta corriente (Art. 1382 Cdigo de Comercio)
atribuyendo a la entidad bancaria simplemente un poder de compensar, con cargo a las
sumas depositadas, el importe de las obligaciones exigibles al titular del depsito (Art.
1385 Cdigo de Comercio)738.

Independientemente de cul de las anteriores teoras sea adoptada, lo cierto es que el EOSF
y el Cdigo del Comercio sealan expresamente que dichas sumas deben ser excluidas de la
masa de la liquidacin en caso de existir un proceso de liquidacin forzosa administrativa.

737

NEGRE DE ALONSO, Liliana T. y PLANA, Carlos H. Derecho concursal. Editorial Depalma. 1997. p.
55-56.
738
ALMONACID y DELGADILLO, Op. Cit., p. 118-124.

811

vii. Las primas recibidas pero no devengadas por la aseguradora objeto de la medida. La
obligacin a cargo de la aseguradora de devolver las primas recibidas pero no devengadas
tiene su origen en el principio de la divisibilidad de la prima segn el cual el asegurador
devengar definitivamente la parte de la prima proporcional al tiempo corrido del riesgo
(Art. 1070 Cdigo de Comercio).

La ley comercial ha definido los casos en los cuales se genera para la aseguradora la
obligacin de devolver la prima no devengada; dichos casos son: por revocacin (Art. 1071
Cdigo de Comercio), por terminacin (Art. 1060 Cdigo de Comercio) y por extincin del
seguro (Art. 1107 Cdigo de Comercio). Tratndose de la liquidacin de una aseguradora la
devolucin de la prima no devengada tiene su origen en la terminacin del contrato de
seguro, pues tal como lo habamos mencionado, uno de los efectos de la liquidacin es la
terminacin de los contratos de seguro a cargo de la entidad aseguradora.
En este sentido, debido a que la prima guarda estrecha relacin con la vigencia temporal
del contrato [devengndose sta] da a da, a medida que va corriendo el riesgo por
cuenta del asegurador739 y a que en virtud de la liquidacin deben terminarse los contratos
de seguro, el tomador tiene derecho a que le sean devueltas las primas no devengadas por la
aseguradora.
viii. Los bienes dados en leasing. Los bienes dados en leasing, aun cuando su titularidad la
tenga la compaa de financiamiento comercial intervenida, se excluyen de la masa de la
liquidacin.

En efecto, el legislador ha determinado que los bienes dados en leasing no forman parte de
la masa de la liquidacin porque ellos figuran en el balance de la entidad de manera
transitoria e instrumental740.
739

OSSA GMEZ, J. Efrn. Teora General del Seguro. Bogot: Editorial Temis, segunda edicin, 1991. p.
44.
740
Congreso de la Repblica de Colombia. Gaceta No. 35, Op. Cit., p. 12.
812

La ley determina que los bienes dados en leasing deben ser transferidos al locatario cuando
ejerza la opcin y pague el valor respectivo. Si se encuentra pendiente el plazo de ejecucin
del contrato y el locatario no accede a pagar el valor correspondiente, el contrato y el bien
son cedidos a otra entidad legalmente facultada para desarrollar operaciones de leasing.
ix. El dinero que los clientes de la entidad intervenida hayan pagado o le adeuden por
concepto de financiacin de operaciones de comercio exterior que ya se encuentre afecto a
la finalidad especfica de ser reembolsado a la entidad prestamista del exterior. Para poder
realizar la entrega del dinero debe establecerse la correspondencia entre las financiaciones
otorgadas a la entidad intervenida por la entidad prestamista del exterior y las
financiaciones concedidas por la entidad intervenida a sus clientes.

x. Las especies identificables que an encontrndose en poder de la entidad intervenida

pertenezcan a otra persona. Para lograr la restitucin de estos bienes deben allegarse
pruebas suficientes de la circunstancia de tratarse de especies que pertenecen a persona
diferente a la entidad intervenida.

xi. Las obligaciones a favor de FOGAFIN y de FOGACOOP y las obligaciones a favor del
Banco de la Repblica por cupos de liquidez u otras operaciones. La exclusin de estas
sumas de la masa a liquidar permite a estas entidades, que sin ser propietarias de suma
alguna, se beneficien al participar de las sumas que efectivamente deben ser restituidas o
entregadas a sus legtimos dueos, en cumplimiento de las relaciones jurdicas subyacentes
a partir de las cuales la entidad tiene en su poder unas sumas que no le pertenecen741.

xii. Los bonos hipotecarios, los crditos hipotecarios que los respaldan y las obligaciones
de pagar dichos bonos. Los bonos hipotecarios de acuerdo con el artculo 9 de la ley 546 de

741

ALMONACID y DELGADILLO, Op. Cit., p. 116-117.

813

1999 son ttulos valores de contenido crediticio emitidos por los establecimientos de crdito
cuya finalidad exclusiva es cumplir los contratos de crdito para la construccin de
vivienda y para su financiacin a largo plazo. Los crditos obtenidos mediante estos bonos
deben estar garantizados con hipotecas de primer grado, que no podrn garantizar ninguna
otra obligacin.

El artculo 10 de la ley 546 de 1999 reafirma el carcter de crditos excluidos de la masa de

la liquidacin al sealar que tanto los crditos financiados mediante dichos bonos, como
los fondos recaudados para aplicar a los mismos y las garantas o derechos que los amparen
o respalden, pertenecen a los tenedores de los bonos y no a la entidad en liquidacin. Es
decir, no forman parte de la prenda general de los acreedores de la entidad emisora de los
bonos, quedando excluidos de la masa de bienes de la liquidacin.
Los tenedores de estos ttulos valores deben entonces decidir la enajenacin de los crditos
y el correspondiente prepago total de los respectivos bonos, o la cesin a otro
establecimiento de crdito o a una sociedad fiduciaria en su calidad de administradora de
patrimonios autnomos, el contrato de administracin de los bonos, incluyendo la cesin de
los crditos y de sus respectivas garantas, y la entrega de los fondos recaudados y de los
pendientes de recaudo y de las dems garantas o derechos que los amparen o respalden.
xiii. Las sumas de dinero recibidas por la cancelacin de crditos redescontados, antes o
despus de la fecha de toma de posesin, realizadas con el Banco de la Repblica, Finagro,
Bancoldex, Findeter, IFI y FEN. En este punto vale la pena recordar que sern sumas
excluidas de la masa de la liquidacin siempre que estas entidades no hayan manifestado su
voluntad al liquidador en el sentido de optar por obtener directamente el pago de su crdito
en calidad de titulares del mismo.

En caso de que decida sujetarse al proceso de liquidacin forzosa administrativa

814

presentando la correspondiente reclamacin, las sumas que la entidad en liquidacin haya

recaudado con anterioridad a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce la
respectiva reclamacin, se entregan una vez ste se encuentre en firme. Las sumas que la
intervenida recaude posteriormente se entregan a la entidad correspondiente dentro de los
cinco das hbiles siguientes a su recaudo.

6.3.4 La terminacin automtica de los contratos de seguro vigentes al vencimiento de

dos meses. Este efecto se da siempre y cuando no sean cedidos los contratos de seguro; sin
embargo, la ley dispone que siempre debe realizarse la cesin cuando se trata de seguros
que otorguen las coberturas de la seguridad social previstas en la ley 100 de 1993 y de los
seguros obligatorios de accidentes de trnsito.
En estos casos, la cesin implica la transferencia de las reservas matemticas que
correspondan, ya que dichas reservas son un ahorro que realiz el afiliado al sistema de
seguridad social a travs de su aporte. Las reservas correspondientes a la seguridad social
no hacen parte de la masa de la liquidacin porque, en primer lugar, la Constitucin Poltica
(Art. 48 C.P.) establece que no se podrn destinar ni utilizar los recursos de las
instituciones de seguridad social para fines diferentes a ella y porque, en segundo lugar,
siendo las reservas en ltimas un ahorro del afiliado debe drseles igual tratamiento que a
los depsitos bancarios742.
La terminacin automtica de los contratos de seguro vigentes se da al vencimiento del
plazo de los dos meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo por el cual la
Superintendencia Bancaria dispone la liquidacin de una entidad aseguradora, plazo que
puede ser prorrogado por dicha autoridad hasta por un plazo de seis meses cuando se trate
de seguros de cumplimiento y de vida.
En el mismo acto administrativo por el cual se decidi la liquidacin de la entidad
742

Congreso de la Repblica de Colombia. Gaceta No. 35, Op. Cit., p. 11-12.

815

aseguradora se debe advertir este efecto, es decir, la circunstancia de la terminacin

automtica de los contratos de seguro a cargo de la entidad intervenida en el plazo
mencionado.
6.3.5 Proteccin legal de los derechos de los trabajadores. La proteccin legal de los
derechos de los trabajadores no es una novedad en la legislacin financiera, pues aun
cuando no existiera esta disposicin, las actuaciones del liquidador deberan estar
encaminadas a la proteccin de los trabajadores, ya que tanto la Constitucin Poltica como
la ley abogan por ella.
Este tema ser tratado extensamente en captulo aparte debido a su importancia, por lo cual
remitimos a su estudio.
6.3.6 Prohibicin de la compensacin. La ley ha prohibido la compensacin de
obligaciones de la entidad intervenida para con terceros que a su vez sean deudores de
aquella, con la finalidad de asegurar la igualdad entre los acreedores en el proceso
liquidatorio.
La Superintendencia Bancaria ha reconocido que en la liquidacin no pueden compensarse
las obligaciones anteriores a la declaratoria de la liquidacin, la cual si bien da el carcter
de exigibles a las obligaciones, para determinados efectos, no se lo da para los efectos de
poderlas compensar743. Acepta la Superintendencia que es posible la compensacin, por el
slo ministerio de la ley, de las obligaciones que con anterioridad a la apertura del proceso
liquidatorio hayan cumplido con los requisitos para que la institucin jurdica de la
compensacin opere; es decir, las obligaciones a compensar deben ser en dinero o de cosas
fungibles de igual gnero y calidad, ser lquidas y ser actualmente exigibles (Art. 1715 CC).
Tratndose de obligaciones que se hayan hecho exigibles con posterioridad a la apertura del
procedimiento liquidatorio, la Superintendencia seala que no es procedente su
743

Superintendencia Bancaria. Memorando OJ-172 de 1983. En: Intervencin de instituciones financieras.

Superintendencia Bancaria. Bogot, 1990. p. 491.
816

compensacin.
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de esta norma,
sealando al respecto que
la compensacin que prohbe [el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero]es la
automtica e indiscriminada que pudiera tener lugar por fuera del proceso
liquidatorio, pues es claro que s la autoriza, al prever que el liquidador tiene la
facultad de compensar dentro del proceso liquidatorio, respecto de casos concretos
y de obligaciones especficas, a condicin de que, al efectuarla, no afecte la
igualdad de los acreedores, que es la misma condicin a la que la supedita el
artculo 1720 del Cdigo Civil pues las reglas sobre la compensacin facultativa
aplicable en el proceso liquidatorio forzoso de una entidad financiera, son
enteramente consonantes con las estatuidas en materia civil, como quiera que en
ambos regmenes se contempla su improcedencia cuando con ella se afecte la
igualdad de los acreedores744.
Es decir, a la luz del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero la compensacin s puede
operar, pero siempre y cuando se verifique dentro del proceso liquidatorio, y que
valoradas las condiciones y particularidades de las obligaciones en cuestin, el liquidador la
halle justificada y razonable, ajustada a los fines del proceso liquidatorio y procedente por
no causar detrimento a la igualdad de derechos de los acreedores745.
Considera la Corte que de aceptarse una compensacin anterior al proceso liquidatorio que
operase en forma automtica y por va general se estara permitiendo que al recibir el
acreedor de una entidad liquidada la satisfaccin de su crdito, ste no entrara al prorrateo
a que estaran sujetos los otros acreedores, lo cual constituira una verdadera injusticia
frente a estos, quienes s estaran obligados a hacerse parte en el proceso concursal, para
poder obtener el pago de sus acreencias; y as mismo se estara privilegiando a aquellos
acreedores que siendo deudores, pudieron compensar anticipadamente sus obligaciones con
la entidad liquidada, con sacrificio injusto de los otros acreedores, pues estos, por la va de
744

Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad C-429 de Abril 12 de 2000. Magistrado Ponente

Fabio Morn Daz. Expediente D-2583.
745
Ibid.
817

la disminucin de la masa activa, veran an mas difcil la recuperacin as fuese parcial de

sus acreencias.
Las conclusiones de la Corte tienen su fundamento en la interpretacin sistemtica del
conjunto de disposiciones que regulan las facultades y los deberes del liquidador, la
finalidad del proceso liquidatorio, y el fondo axiolgico que rige este proceso, tal como la
misma Corte lo seala.

6.4 PROCEDIMIENTO DE LA LIQUIDACIN FORZOSA ADMINISTRATIVA

El procedimiento de la liquidacin forzosa administrativa hace referencia a las etapas de
este proceso concursal, las cuales se cumplen en un espacio de tiempo determinado. El
procedimiento de la liquidacin forzosa administrativa abarca desde el momento mismo en
que se decide la liquidacin, donde se analiza la procedencia de la medida y el acto
administrativo por medio del cual se decide la liquidacin, hasta la terminacin del proceso,
pasando por la elaboracin de los inventarios, la graduacin de crditos, etc.
6.4.1 Procedencia de la liquidacin forzosa administrativa. El rgimen de liquidacin
forzosa administrativa que se explica a continuacin se aplica a los casos en que se tome
posesin de una entidad vigilada con el objeto de liquidarla; o aquellos en los cuales
existiendo una toma de posesin con objeto diferente transcurri el trmino de vigencia de
la medida sin que se haya logrado su finalidad; o, por ltimo, en los cuales existiendo una
toma de posesin con objeto diferente y sin haber transcurrido el trmino de vigencia de la
medida, la Superintendencia Bancaria determine que es procedente la liquidacin.
La liquidacin de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria ha sido vista como
una medida de ltima instancia, pues antes de iniciarse este procedimiento deben ser
analizados sus efectos en la confianza del pblico
totalidad.

818

y en el sistema financiero en su

6.4.2 Objeto de la liquidacin forzosa administrativa. La liquidacin forzosa

administrativa tiene como finalidad la pronta realizacin de los activos de la entidad
intervenida y el pago gradual y rpido del pasivo externo a cargo de la entidad, hasta
concurrencia con sus activos.
Si bien es cierto que la principal finalidad del proceso de liquidacin forzosa es la
satisfaccin de los derechos de los acreedores, existen otras finalidades que abarcan los
derechos de la propia entidad intervenida y de otras personas en el proceso; as mismo,
dentro del proceso concursal deben realizarse valoraciones jurdicas, econmicas y
sociolgicas que hacen compleja la liquidacin y permiten establecer que el proceso va
mucho ms all de la simple satisfaccin de los derechos de los acreedores746.
6.4.3 Contenido del acto administrativo que ordena la liquidacin. De acuerdo con la
ley (Art. 4 Decreto 2418 de 1999), el acto administrativo por medio del cual la
Superintendencia Bancaria decida la liquidacin de una entidad vigilada debe disponer:
a) La orden de registro de la medida en la Cmara de Comercio del domicilio de la
intervenida. Para todos los efectos legales, la condicin y la representacin de la entidad en
liquidacin se debe probar con el certificado que expide la Cmara de Comercio del
domicilio principal de la entidad en liquidacin.

b) La comunicacin a FOGAFIN para que proceda a nombrar al liquidador y al contralor.

De acuerdo con las disposiciones legales (Art. 295 num. 4 EOSF), corresponde al director
de FOGAFIN nombrar a la persona encargada de desempear las funciones de liquidador y
de contralor en el proceso de liquidacin forzosa administrativa para lo cual la
Superintendencia Bancaria debe comunicar a FOGAFIN sobre la circunstancia de haber
determinado la liquidacin de una entidad vigilada y proceda entonces aquella a su
nombramiento y dar as comienzo al procedimiento de liquidacin forzosa administrativa.
746

PIETRO-CASTRO y FERRNDIZ, Op. Cit., p. 31.

819

c) Cuando la entidad objeto de la liquidacin sea una entidad aseguradora, la advertencia

sobre la terminacin automtica de los contratos de seguros en el plazo de dos meses. El
trmino de dos meses empieza a contarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo
por medio del cual se tom posesin de la entidad con fines de liquidarla. Cuando se trate
de seguros de vida o de cumplimiento, la ley establece que el plazo puede ser ampliado a
seis meses.

En cualquier caso, no opera la terminacin automtica de los contratos de seguros cuando

la entidad intervenida ceda dichos contratos. Sin embargo, la ley financiera establece que
est obligada la entidad aseguradora a ceder los contratos de seguros cuando se trate de
seguros que otorguen las coberturas de la seguridad social previstos en la ley 100 de 1993 y
en el Decreto-ley 1295 de 1994, y de seguros obligatorios de accidentes de trnsito.
6.4.4 Emplazamiento. El emplazamiento a quienes tengan reclamaciones en contra de la
intervenida tiene por fin hacer un llamado a estos para que se hagan parte del proceso
concursal y satisfagan sus intereses. La ley determina de manera especfica cmo debe
realizarse este emplazamiento y el contenido del mismo.
a) Forma de realizar el emplazamiento. Establece la ley que dentro de los tres das
siguientes a la fecha en que se disponga la liquidacin, se debe emplazar a quienes tengan
reclamaciones de cualquier ndole en contra de la entidad intervenida y a quienes tengan en
su poder, a cualquier ttulo activos de la intervenida, con el fin de que sean devueltos y
cancelados (Art. 5 Decreto 2418 de 1999).

De acuerdo con la ley, el emplazamiento se realiza mediante la publicacin de por lo menos

dos avisos, uno en un diario de amplia circulacin nacional y otro en un diario del
domicilio principal de la intervenida, durante dos semanas consecutivas, con un intervalo

820

no inferior a tres das hbiles.

Adicionalmente, la ley dispone que debe fijarse una copia del aviso publicado tanto en las
oficinas principales como en las agencias y sucursales de la intervenida, en sitios a los
cuales tenga acceso el pblico, y en la secretara general de la Superintendencia Bancaria y
FOGAFIN. Y, por ltimo, debe divulgarse el texto del aviso en los mecanismos de
divulgacin electrnica de que disponga tanto FOGAFIN como la Superintendencia
Bancaria.
Este tipo de notificacin por medio de avisos, tiene su razn de ser en la multiplicidad de
acreedores y dems interesados en un proceso de esta naturaleza [por lo cual] es
comprensible que se ordene una notificacin por avisos747.
b) Contenido del aviso. El aviso de emplazamiento debe contener:

La citacin a todas las personas que se consideren con derecho a formular

reclamaciones contra la entidad;

El trmino para presentar las reclamaciones y la advertencia de que cuando se venza

dicho plazo el liquidador no tendr facultad alguna para recibir ninguna reclamacin; y,

La advertencia sobre la terminacin de los contratos de seguro.

6.4.5 Las reclamaciones

a) Naturaleza jurdica de las reclamaciones. En el derecho comparado se ha visto en las
reclamaciones, o solicitud de verificacin como se denomina en el derecho chileno, una
verdadera demanda ya que aquellas son el nico acto procesal por el que se reclama la
tutela judicial y el nico por el cual el acreedor deviene efectivamente parte y beneficiario

747

PUGA VIAL, Op. Cit., p. 227.

821

del proceso de quiebra lase de liquidacin748.

Mediante la reclamacin el acreedor de la entidad intervenida solicita que su derecho sea
admitido dentro del procedimiento de liquidacin forzosa administrativa y, por ende, poder
participar de los repartos que efecte el liquidador con la preferencia que corresponda al
crdito, si es el caso749.
b) Trmino para presentar las reclamaciones. La ley financiera no indica un trmino fijo
para que sean presentadas las reclamaciones sino que, por el contrario, seala nicamente
un plazo mximo en el cual pueden presentarse, pues dispone que el trmino para su
presentacin no debe ser superior a un mes contado a partir de la fecha de publicacin del
ltimo aviso de emplazamiento.

La ley ha optado por dejar la determinacin del trmino para presentar las reclamaciones
como funcin del liquidador, pues es quien tiene directo conocimiento de las caractersticas
especiales de la liquidacin, es decir, la importancia de la liquidacin y la distancia a que se
encuentren los acreedores, caractersticas que hacen de cada liquidacin un caso diferente;
pero siempre debe respetar el liquidador el trmino mximo establecido por la ley: un mes.
Independientemente de la conveniencia o no de dejar la determinacin del trmino para
presentar las reclamaciones a cargo del liquidador, es necesario resaltar la ausencia de
adecuacin constitucional de las normas relativas a la liquidacin forzosa administrativa en
este punto; la Constitucin Poltica establece como principio que debe regir al Estado
Social y de Derecho colombiano, la divisin de poderes en tres ramas: ejecutiva, legislativa
y judicial; tal divisin responde a la necesidad de evitar que una sola persona-corporacin
dictase la ley, la hiciera cumplir y la interpretase aplicndola a los conflictos de la vida
ordinaria750; es decir, en ltimas, la finalidad de instaurar la divisin de poderes en el
748

Ibid., p. 228.
Ibid., p. 229.
750
DE MAGALHES, Op. Cit., p. 65.
749

822

constitucionalismo moderno es aventar las aventuras tirnicas, el abuso o la omnipotencia

de alguno de ellos; en nuestro caso, del poder ejecutivo751. As, en perjuicio de la divisin
de poderes se delegan funciones y facultades entre las tres ramas del poder, excediendo los
lmites de sus competencias exclusivas752; en el caso en particular, se delegan facultades
legislativas en el poder ejecutivo pues dejan al liquidador la determinacin de la duracin
de una etapa procesal.
De otra parte, la ley ha establecido que la reclamacin sobre un crdito debe acompaarse
de prueba siquiera sumaria del mismo, pero cuando se trate de derechos incorporados en
ttulos valores debe presentarse el original del ttulo. Cuando la ley seala la obligacin de
presentar prueba siquiera sumaria est haciendo referencia a la prueba no controvertida, es
decir, la que se recepciona sin citacin de la parte contra quien se hace valer753.
En conclusin, la ley no ha querido limitar los medios probatorios por los cuales puede
demostrarse la existencia del crdito; pero los derechos incorporados en los ttulos valores,
por tratarse de bienes comerciales y por sus caractersticas propias deben probarse
exclusivamente en el documento que incorpora el derecho.
Dichas caractersticas de los ttulos valores son: necesidad de documento, que hace del
documento una condicin necesaria para el nacimiento, conservacin y disfrute del
derecho; la incorporacin del derecho, por medio de la cual surge la unidad sustancial del
derecho y el documento, subordinando el disfrute de aquel a la tenencia de ste; y la
legitimacin para el ejercicio del derecho en cabeza de quien, de acuerdo con la ley de
circulacin de los ttulos valores, ostente la calidad de tenedor legtimo754.
c) Obligacin de presentar la reclamacin. En general, la ley colombiana no acepta las
751
752

Ibid., p. 67.
Ibid., p. 68.

753

AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de derecho probatorio. Bogot: Temis, 1998. p. 66.
PEA NOSSA, Lisandro y RUZ RUEDA, Jaime. Curso de ttulos valores. Cmara de Comercio de
Bogot, sexta edicin. 1999. p. 49-57.
754

823

reclamaciones extemporneas, favoreciendo de esta forma al acreedor diligente y

castigando al negligente755. Por ello, el proceso de liquidacin forzosa administrativa
contina su marcha sin tener en consideracin los perjuicios que sufran ciertos acreedores,
habida cuenta el bien pblico que est en juego y el inters de los dems acreedores que no
tienen por qu acomodarse al descuido o desidia de sus congneres756.
La ley financiera, en principio, no exime a ningn acreedor de presentar la reclamacin
correspondiente de su derecho en contra de la entidad intervenida, ya sea que se trate de
acreedores prendarios, hipotecarios o de cualquier otra naturaleza; para poder participar
activamente en el proceso concursal deben necesariamente presentar la reclamacin de su
crdito; esto tiene como finalidad garantizar la par conditio creditorum, pues se persigue
que sea un nico proceso en el que se ejecuten las obligaciones del deudor, un mismo
proceso donde se efecte la tabla total de graduacin de crditos, de forma que con el total
de lo obtenido en la realizacin del patrimoniosean cubiertos los crditos en el orden
legal757.
Existen dos casos especiales que merecen especial atencin. De un lado, se encuentran las
sumas recibidas por la entidad en liquidacin por concepto de crditos redescontados,
frente a las cuales la entidad pblica correspondiente puede elegir entre cobrar la deuda por
fuera del proceso concursal o presentar la reclamacin y hacerse parte en la liquidacin; de
otro lado, se encuentran las reclamaciones de los tomadores, asegurados y beneficiarios de
una entidad aseguradora en liquidacin, a quienes bajo especficas circunstancias la ley les
otorga una extensin en el plazo para presentar sus reclamaciones.
i. Sumas recibidas por cancelacin de crditos redescontados. Tratndose de sumas
recibidas por la entidad en liquidacin por concepto de la cancelacin de crditos
redescontados y las que reciba al hacer efectivas las garantas correspondientes por
755

PUGA VIAL, Op. Cit., p. 219.

Ibid.
757
Ibid., p. 230.
756

824

operaciones de redescuento con el Banco de la Repblica, cuando ste intermedie lneas de

crdito externo, Finagro, Bancoldex, Findeter, el Instituto de Fomento Industrial y la
Financiera Energtica Nacional, tanto el EOSF como el Decreto 2418 de 1999 abren la
posibilidad para que sean pagadas tales obligaciones sin existir reclamacin alguna,
obteniendo de este modo directamente el pago o una dacin de pago de los crditos de los
cuales son titulares, para lo cual debe existir previamente una manifestacin en tal sentido
dirigida a la entidad intervenida; tan importante es este requisito que si las sumas
recaudadas por la entidad en liquidacin son anteriores a la fecha en que la entidad
redescontante informa sobre su decisin de obtener directamente el pago o una dacin en
pago y no se presenta reclamacin sobre dichas sumas, ellas entran a formar parte del
pasivo cierto no reclamado.

En caso de que la entidad de redescuento opte por presentar la correspondiente

reclamacin, sujeta su acreencia al procedimiento de la liquidacin y est la entidad en
liquidacin autorizada por la ley para continuar administrando la cartera de los crditos que
hubieran sido objeto de descuento o de redescuento para lo cual pueden suscribirse
acuerdos entre la entidad en liquidacin y la entidad propietaria de la cartera, en los cules
puede pactarse algn tipo de remuneracin por los costos que genera tal gestin.
Por el contrario, si la entidad de descuento o redescuento opta por no presentar la
reclamacin de su acreencia y existe un aviso previo de tal circunstancia, dicha entidad
renuncia expresamente a someterse al trmite de la liquidacin y con ello a las gestiones
de administracin de cartera que la entidad en liquidacin pudiere adelantar...asumiendo
por ello, la entera responsabilidad por el recaudo de las sumas pendientes de dichas
operaciones de redescuento758.
ii. Reclamaciones de tomadores, asegurados y beneficiarios. La ley otorga una segunda
oportunidad, tratndose de la liquidacin de una entidad aseguradora, a los tomadores,
asegurados y beneficiarios que no hayan podido presentar su reclamacin; para ello la
758

FOGAFIN. Concepto DLQ-1272 de Febrero 21 de 2001. p. 2.

825

reclamacin debe tener necesariamente su origen en siniestros ocurridos con posterioridad a

la fecha de toma de posesin de la entidad por la Superintendencia Bancaria o en
devoluciones de primas no devengadas de contratos de seguro revocados antes de la fecha
de toma de posesin. En este sentido, la ley les permite a estos tomadores, asegurados y
beneficiarios presentar validamente la correspondiente reclamacin dentro del mes
siguiente a la ocurrencia del siniestro o la revocatoria de la pliza a la entidad aseguradora,
acompaada de sus correspondientes comprobantes.

d) Traslado de las reclamaciones. Una vez haya vencido el trmino para presentar las
reclamaciones, se mantendr el expediente en las oficinas principales de la entidad
intervenida en traslado comn a todos los interesados por un trmino de diez das hbiles.
Durante dicho trmino, los interesados podrn objetar las reclamaciones presentadas,
acompandolas de las pruebas que estuvieran en su poder.

Las objeciones pueden

consistir, por ejemplo, en disputas respecto del monto, naturaleza, preferencia, inclusin o
exclusin de crditos759.
e) Decisin sobre las reclamaciones. El liquidador debe resolver las reclamaciones y las
objeciones presentadas oportunamente, mediante resolucin motivada, dentro de los treinta
das hbiles siguientes al vencimiento del trmino para presentar objeciones. Este perodo
de decisin sobre las reclamaciones tiene un carcter meramente declarativo pues se
persigue el reconocimiento de un crdito eventualmente apto para participar del proceso
concursal760.
Si existe duda sobre la procedencia o validez de cualquier reclamacin, el liquidador debe
rechazarla. A juicio del liquidador, ste puede decidir sobre las reclamaciones en actos
administrativos independientes.

759
760

PUGA VIAL, Op. Cit., p. 59.

Ibid., p. 221.
826

i. Contenido de la resolucin que decide sobre las reclamaciones. La resolucin por medio
de la cual el liquidador decide sobre las reclamaciones debe contener:

Los bienes que integran la masa de la liquidacin y los que se encuentran excluidos de
ella

En general, se ha considerado que son bienes excluidos de la masa de la liquidacin

aquellos que no pertenecen a la entidad intervenida sino que son propiedad de terceros, los
cuales, por tal razntienen derecho a que se les entregue, producindose as una
reduccin de la masa oel retorno de la masa a la composicin que jurdicamente debe
tener761. Pero, tal como se estudi en el captulo de efectos de la liquidacin, existen otras
sumas cuyo titular jurdicamente es la entidad intervenida pero que por expresa disposicin
legal, son sumas excluidas de la masa de la liquidacin en razn a la calidad de su acreedor.
As, por ejemplo, las obligaciones a favor de FOGAFIN se encuentran excluidas de la masa
de la liquidacin. Es por ello que la definicin de la no masa como el conjunto de bienes y
sumas de propiedad de terceros resulta demasiado simplista frente a su real complejidad.

Las reclamaciones aceptadas y rechazadas en relacin con sumas y bienes excluidos

de la masa de la liquidacin y el orden de restitucin

La restitucin de los bienes excluidos de la masa de liquidacin, al igual que los pagos a
cargo de la masa de liquidacin, se realizar en la medida en que las disponibilidades de la
entidad intervenida lo permitan y de acuerdo con los plazos adoptados para ello por el
liquidador.

Los crditos aceptados y rechazados contra la masa de la liquidacin

Los crditos que integran la masa de la liquidacin deben ser anteriores a la intervencin de
la

Superintendencia

Bancaria

con

el

fin

de

liquidar

una

entidad

vigilada,

independientemente que la exigibilidad de las obligaciones surgidas de dichos crditos sea

posterior a la medida. As, el acreedor condicional, tiene tambin derecho a realizar las
761

PIETRO-CASTRO y FERRNDIZ, Op. Cit., p. 56.

827

correspondientes reclamaciones en contra de la entidad en liquidacin.

Este auto debe sealar cules crditos contra la masa de liquidacin fueron aceptados y
cules rechazados, la naturaleza de los mismos, su cuanta y prelacin para el pago y los
privilegios o preferencias legales de que gocen.
No basta que se acepten los crditos contra la masa de la liquidacin, sino que es necesario
que los mismos sean graduados, pues en el proceso pueden existir acreedores de las ms
diversas clases; la graduacin comprende dos etapas: la clasificacin de los crditos y,
luego, la fijacin del orden o prelacin en que deban ser pagados, de acuerdo con la
condicin del acreedor y la naturaleza de los crditos.
La primera etapa, la clasificacin de los crditos, sirve para determinar los que deben ser
pagados con el producto de los bienes inmuebles, ante todo, y que son los provistos de
garanta real, es decir, sobre los inmuebles mismos que se hallan afectados a tales crditos;
y para establecer los que han de ser pagados con el sobrante del producto de los inmuebles,
si llegara a existir, y con el sobrante del producto de los muebles762; mientras que la
segunda etapa de determinacin del orden o prelacin de los crditos, tiene por objeto
situar cada uno de los crditos en el lugar que la ley ha establecido con carcter excluyente
(el de mejor colocacin respecto del o de los que le siguen)763.
Si se trata de obligaciones en moneda extranjera, stas se reconocen a la tasa de cambio
representativa del mercado del da en que se haya ordenado la liquidacin de la entidad, la
cual debe ser certificada por la Superintendencia Bancaria.
ii. Notificacin y publicacin de la resolucin. La resolucin que decide sobre las
reclamaciones y las objeciones presentadas oportunamente se notifica personalmente al
titular de la acreencia sobre la que decida el liquidador, entregando al notificado la copia

762

Ibid., p. 61.
828

ntegra, autntica y gratuita de la resolucin; adicionalmente, a los dems interesados y al

titular de la acreencia sobre la cual decide el liquidador cuando no haya sido posible la
notificacin personal, deber notificrseles mediante edicto que se fijar en un lugar
pblico de la entidad intervenida, por el trmino de diez das, reproduciendo la parte
resolutiva del acto administrativo.

Para la publicacin de la resolucin la ley seala que dentro de los tres primeros das de
fijacin del edicto debe publicarse un aviso en un diario de amplia circulacin nacional
donde se indique la expedicin de la resolucin, la fijacin del edicto, la fecha en que el
mismo ser desfijado, el trmino para presentar recurso y el lugar o lugares donde puede
consultarse el texto completo de la resolucin.
iii. Recursos. Aun cuando la ley hace referencia a recursos, en plural, el nico recurso que
cabe contra la resolucin que decide sobre las reclamaciones es el recurso de reposicin. La
ley se refiere entonces a recursos, en plural, para significar que todos o algunos de los
emplazados pueden presentar el recurso de reposicin.
El recurso correspondiente debe ser presentado ante el liquidador, acreditando la calidad
con que se acta, dentro de los cinco das siguientes a la desfijacin del edicto por medio
del cual se notifica la resolucin.
De los recursos que se presenten se debe correr traslado a las partes en las oficinas de la
entidad intervenida durante un trmino de cinco das, siguientes contados desde el
vencimiento del trmino para su presentacin.
6.4.6 El inventario. El inventario debe ser realizado dentro del mes siguiente a la fecha en
que el Superintendente Bancario haya intervenido una entidad vigilada, plazo que puede ser
prorrogado por la Superintendencia Bancaria. El inventario debe incluir los activos y

763

Ibid., p. 62.
829

pasivos, actuales y futuros, de la entidad intervenida.

Tal como se explicaba en la toma de posesin, por medio del inventario se objetivizan los
activos y pasivos sobre los cuales el liquidador tiene la potestad administrativa764, pues slo
sobre los activos y pasivos que consten en el inventario puede el liquidador ejercer sus
funciones, sin perjuicio de que posteriormente se incluyan bienes o deudas en el inventario
que fueron omitidos inicialmente.

6.4.7 Avalo del inventario. La ley seala que el liquidador, con el objeto de realizar el
avalo, puede contratar a personas o firmas avaluadoras respecto de las cuales debe
solicitar previo concepto a FOGAFIN.

Igualmente, la ley impone la obligacin al liquidador de actualizar la valoracin de los

bienes contenidos en el inventario cuando concurran circunstancias que incidan
notoriamente en los avalos inicialmente realizados.
a) Traslado. Del inventario y su avalo se corre traslado a los interesados por el trmino de
10 das, para lo cual se publica un aviso que puede ser el mismo en el cual se informe la
expedicin de la primera resolucin que decida sobre las reclamaciones.

Cuando se trate de la actualizacin de la valoracin de los bienes contenidos en el

inventario, el trmino de traslado en estos casos se reduce a cinco das.
La necesidad de correr traslado de los inventarios avaluados ha sido explicada por la Corte
Constitucional, pues busca que los acreedores dentro de la liquidacin presenten sus
observaciones detalladas sobre sus intereses particulares, en bsqueda de definiciones

764

PUGA VIAL, Juan Esteban, Op. Cit., p. 396.

830

administrativas765.
b) Objeciones. Dentro del trmino de traslado los interesados pueden formular las
objeciones correspondientes, las cuales son resueltas por el liquidador por medio de un acto
administrativo; el liquidador puede incluso disponer la elaboracin de un nuevo avalo.
En la parte no objetada el inventario queda en firme y el liquidador puede adelantar
inmediatamente la realizacin de los activos all comprendidos.
c) Procedimiento de valoracin y enajenacin en caso de urgencia. La ley seala que a
partir de la toma de posesin y sin ser necesario que previamente se corra traslado de los
avalos a los acreedores, el liquidador est facultado para enajenar los activos de la entidad
intervenida que considere necesarios, bien sea para atender gastos de la liquidacin o para
evitar su deterioro o su prdida de valor.

Para ello el liquidador debe proceder tomando como base un avalo realizado para tal fin y
enajenarlos a travs de un proceso en el cual se invite a todos los posibles interesados a
proponer por medio de uno o varios avisos pblicos, los cuales deben ser publicados en las
instalaciones de la entidad objeto de la liquidacin y, cuando el valor de los activos exceda
250 salarios mnimos legales mensuales, tambin debe publicarse en un medio masivo de
comunicacin.

6.4.8 Restitucin de sumas y bienes excluidos de la masa de la liquidacin.

Generalmente, cuando la autoridad competente decide la liquidacin de una entidad
vigilada por ella, se encuentra dicha entidad en tenencia de bienes ajenos a los cuales no
puede extenderse la garanta de los acreedores766. Para la restitucin de las sumas y bienes
excluidos de la masa de liquidacin el liquidador debe sealar, cuantas veces sea necesario,
765

Corte Constitucional. Sentencia de constitucional C-248 de 1994, Op. Cit.

766

PUGA VIAL, Op. Cit., p. 348.

831

perodos para que se adelante su pago total o parcial, siempre en la medida en que las
disponibilidades de la intervenida lo permitan.
Cuando se trate de bienes diferentes de dinero, la decisin sobre su restitucin queda
ejecutoriada en las reclamaciones sobre las cuales no se haya interpuesto recurso, una vez
se haya vencido el trmino para ello o, de haberse interpuesto recurso, cuando ste haya
sido resuelto. La restitucin de los bienes en estos casos procede entonces sin perjuicio del
trmite de los recursos contra las restantes reclamaciones, una vez se encuentre en firme la
providencia que acepta las reclamaciones.
Cuando se trate de bienes contenidos en cajillas de seguridad, si sus titulares no se
presentan en el mismo trmino, es decir, treinta das hbiles desde la fecha en que han
debido ser entregados por el liquidador, se debe proceder a su apertura siguiendo para ello
las reglas del Cdigo de Comercio, es decir, su apertura y desocupacin ante notario en una
diligencia donde se levante inventario de los bienes contenidos en la cajilla (Art. 1421
Cdigo de Comercio).
Una vez abiertas, a juicio del liquidador, se puede entregar su contenido en depsito a una
entidad especializada en espera de que sus dueos acudan a reclamarlo o puede disponer en
cualquier tiempo que se les d el tratamiento propio de los bienes diferentes de dinero.
Merece especial mencin las sumas correspondientes a crditos de redescuento, cuando
haya sido presentada la correspondiente reclamacin, ya que si la entidad de redescuento
opta por no presentar la reclamacin y renuncia expresamente a someterse al trmite de la
liquidacin, asume directamente el cobro de tales acreencias767; de esta manera, cuando se
trata de crditos de redescuento frente a los cuales la entidad de redescuento ha resuelto
hacerse presente en el proceso de liquidacin forzosa administrativa a travs de la
presentacin de la correspondiente reclamacin, y dado que la ley les ha otorgado un

767

FOGAFIN. Concepto 1272, Op. Cit., p. 2.

832

tratamiento especial, pues las sumas que se reciban al hacer efectivas las garantas de
dichas operaciones, no se incorporan a la masa de la liquidacin, los dineros que la
intervenida recaude antes o despus de la liquidacin deben entregarse, si fue con
anterioridad a la ejecutoria del acto administrativo que reconozca la respectiva reclamacin,
una vez ste se encuentre en firme; si fue con posterioridad a la ejecutoria del acto, despus
de los cinco das hbiles siguientes a su recaudo.

6.4.9 Provisin para la restitucin de bienes y sumas excluidos de la masa de

liquidacin. Cuando se trata de bienes diferentes a dinero, si pasados treinta das hbiles
contados desde la fecha en que deba realizarse la entrega de tales bienes los interesados no
se presentan, el liquidador debe ordenar su remate a travs de un martillo autorizado. Con
el producto de la venta, una vez deducidos los gastos de la misma, se debe constituir una
provisin por el trmino de un ao para que le producto de la venta sea entregado a sus
dueos.
Cuando se trate de sumas de dinero, a la terminacin del ltimo plazo fijado para la
restitucin de bienes excluidos de la masa de la liquidacin que correspondan a
reclamaciones oportunamente presentadas y aceptadas, con las sumas cuyos titulares no se
hubieran presentado para su pago, el liquidador debe constituir una provisin por el trmino
de tres meses en espera de que aquellos se presenten, la cual debe estar representada en
activos de alta seguridad, rentabilidad y liquidez.
En cualquier momento, desde el inicio del primer perodo establecido para realizar la
restitucin de sumas excluidas de la masa de la liquidacin hasta el vencimiento de la
provisin, el reclamante aceptado que no se haya presentado oportunamente a recibirla
tendr derecho a la restitucin en la misma proporcin que se haya efectuado a los dems
reclamantes aceptados, salvo que se trate de aquellas sumas cuya restitucin procede una
vez han sido recaudadas.

833

Vencido el trmino de la provisin los remanentes se deben destinar a realizar pagos a

cargo de la masa de la liquidacin y las sumas de quienes no se hayan presentado a
reclamarlas se incorporan al pasivo cierto no reclamado.

6.4.10 Crditos a cargo de la masa de la liquidacin

a) Pago de los crditos a cargo de la masa de liquidacin. Una vez se hayan constituido las
provisiones correspondientes a los bienes y sumas excluidos de la masa de la liquidacin y
en tanto que las disponibilidades de la intervenida lo permitan, el liquidador debe fijar,
cuantas veces se requiera, perodos para realizar el pago parcial o total de los crditos a
cargo de la masa de la liquidacin de acuerdo con la prelacin de pagos establecida por la
ley.

b) Prelacin de crditos. La ley financiera hace expresa referencia a que las preferencias y
los privilegios aplicados a los crditos en una liquidacin son los establecidos por el
Cdigo Civil y dems normas, porque la fuente del privilegio de los crditos es
nicamente la ley768; es decir, no hay ms privilegios que los reconocidos expresamente
por la ley yel deudor no es libre de favorecer a uno de sus acreedores con un privilegio
que no surja de la ley769.
Para determinar la prelacin en el pago de los crditos deben tenerse en cuenta las cinco
clases de crditos sealadas en la ley civil; la primera, segunda y cuarta clase gozan de
privilegio; la tercera clase son los crditos hipotecarios; la ley ha sealado que las causas de
preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca (Art. 2493 CC).
i. Crditos de la primera clase. Pertenecen a esta primera clase, por ejemplo, los salarios,
sueldos y todas las prestaciones del contrato de trabajo que se hayan causado antes de
768

TONON, Antonio. Derecho concursal. Vol. 1: instituciones generales. Editorial Depalma. Buenos Aires,
1988. p. 31.
769
Ibid., p. 32.

834

iniciado el proceso concursal, pues como ya se haba sealado, cuando se trate de deudas
laborales adquiridos durante el proceso concursal se consideran como gastos de
administracin y por tanto no entran en la masa de la liquidacin; stos prefieren sobre los
crditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos o municipales devengados,
que tambin forman parte de la primera clase de crditos.

Por expresa disposicin legal, los crditos del beneficiario contra el asegurador, en los
seguros de vida, tambin forman parte de los crditos de primera clase, a continuacin de
los del fisco (Art. 1154 Cdigo de Comercio).
La preferencia dada a los crditos de primera clase es general, ya que recae sobre todos los
bienes del deudor, mientras que la preferencia de las dems clases slo puede ejercerse
frente a un bien determinado.
ii. Crditos de la segunda clase. En general, pertenecen a esta clase de crditos aquellos
nacidos de actos o contratos que suponen la tenencia material de cosas; el crdito por
excelencia de esta segunda clase es el prendario.

Los acreedores de tales crditos no solamente tienen preferencia en el pago sino que
tambin gozan del derecho de retencin sobre la cosa material, lo cual pone de manifiesto
la limitacin a esta clase: slo puede ejercerse preferencia respecto de un bien determinado.
Adems, respecto de la cosa sobre la que versan, los crditos de la segunda clase excluyen
a los de la primera. Pero si fueren insuficientes los dems bienes del deudor para cubrir los
crditos de la primera clase, se preferirn stos en cuanto al dficit770.
iii. Crditos de la tercera clase. Corresponde a los crditos hipotecarios. Si existen varios
crditos hipotecarios, se prefiere segn la fecha de las hipotecas y si son de una misma
fecha, de acuerdo al orden de su inscripcin. Y, al igual que los crditos de la segunda

835

clase, los de la tercera excluyen a los de la primera respecto de los bienes hipotecados,
salvo que los dems bienes del deudor sean insuficientes para pagar los crditos de la
primera clase.
iv. Crditos de la cuarta clase. En general, los crditos incluidos dentro de esta cuarta clase
hacen referencia a los crditos que resultan a cargo de los administradores, guardadores,
padres y en general gestores o mandatarios respecto de los bienes por ellos
administrados771.
v. Crditos de la quinta clase. Son aquellos crditos que no gozan de preferencia, y deben
ser cubiertos con el remanente de los bienes del deudor, despus de ser satisfechos los
crditos de las dems clases.

As mismo, comprende el dficit de los crditos preferentes que no pudieron pagarse en su

totalidad.
6.4.11 Provisin para el pago de crditos a cargo de la masa de liquidacin. Cuando se
haya terminado el ltimo perodo establecido para el pago de los crditos a cargo de la
masa de la liquidacin oportunamente reclamados y aceptados, el liquidador debe constituir
una provisin por el trmino de tres meses, con las sumas de los crditos cuyos titulares no
se hayan presentado a recibirlos, la cual debe estar representada en activos de alta
seguridad, rentabilidad y liquidez.
Una vez se haya vencido el trmino de la provisin, los remanentes deben ser destinados al
pago del pasivo cierto no reclamado o a la constitucin de la provisin para atender
procesos en curso.
6.4.12 Pasivo cierto no reclamado. Si luego de haber sido constituida la provisin para el
770

CUBIDES, Op. Cit., p. 320.

836

pago de los crditos a cargo de la masa de la liquidacin quedaran recursos, el liquidador

mediante resolucin motivada debe determinar el pasivo cierto no reclamado, teniendo en
cuenta los pasivos no reclamados oportunamente pero que aparezcan debidamente
justificados en los libros y comprobantes de la entidad intervenida y las reclamaciones
presentadas extemporneamente que estn debidamente comprobadas. La mencionada
resolucin se notifica de la misma forma que la resolucin mediante la cual el liquidador
decide las reclamaciones, es decir, se notifica por edicto que ser fijado por el trmino de
10 das en las oficinas de la intervenida (Art. 45 CCA) y, adicionalmente, dentro de los tres
primeros das de fijacin del edicto se publica un aviso en un peridico de amplia
circulacin.
La ley seala que no se incluyen dentro del pasivo cierto no reclamado las obligaciones
respecto de las cuales se haya cumplido el trmino de prescripcin o de caducidad.
Para realizar el pago del pasivo cierto no reclamado el liquidador debe sealar un perodo
de pago que no puede ser superior a tres meses, vencido el cual se entregan tales recursos a
FOGAFIN para que tal autoridad realice la reserva correspondiente.
6.4.13 Procesos en curso. La ley financiera ha determinado que cuando existan sentencias
judiciales en contra de la intervenida durante el proceso liquidatorio, se les debe dar una
tratamiento especfico (Art. 5 num. 19 Decreto 2418 de 1999).

Si se trata de reclamaciones presentadas oportunamente pero rechazadas, el

beneficiario debe solicitar la revocatoria de la resolucin que decide sobre las
reclamaciones en la parte correspondiente a su reclamacin y en la cuanta en la
cual fue rechazada, para que sea incluido entre las aceptadas y pagada su acreencia
en igualdad de condiciones a los dems reclamantes de la misma naturaleza y
condicin, si es ello an posible, sin afectar en ningn caso los pagos realizados con
anterioridad. De haberse vencido la oportunidad para la restitucin de sumas y

771

Ibid., p. 321.
837

bienes excluidos de la masa de la liquidacin o para el pago de los crditos a cargo

de la masa de la liquidacin, segn sea el caso, se procede a su cancelacin de
acuerdo con las disponibilidades de la entidad intervenida.

Las condenas relacionadas con reclamaciones que no fueron presentadas

oportunamente son pagadas como pasivo cierto no reclamado.

Tratndose de obligaciones condicionales o litigiosas se debe hacer la reserva

adecuada por el liquidador para atender dichas obligaciones si llegaran a hacerse
exigibles o mientras termina el juicio respectivo, segn sea el caso. Terminada la
liquidacin sin que se haya hecho exigible la obligacin condicional o litigiosa, la
reserva se entregar en mandato fiduciario.

6.4.14 Culminacin del proceso liquidatorio. Cuando el liquidador advierte que al

terminar el proceso liquidatorio pueden existir activos no entregados o realizados o
situaciones no definidas debe proceder de acuerdo a lo establecido en la ley financiera para
dichas situaciones (Art. 5 num. 20 Decreto 2418 de 1999):

Si existen depositantes o acreedores que no hayan sido pagados, los invitar a que
propongan frmulas para adjudicar los bienes remanentes entre ellos o para entregar los
activos a una determinada entidad que los administre por cuenta de aqullos hasta el
monto de su crdito. Las propuestas que reciba sern sometidas a la aprobacin de los
dems acreedores. El liquidador debe aceptar las frmulas de adjudicacin que sean
aprobadas por el voto favorable del cincuenta y uno por ciento (51%) de las acreencias
y como mnimo de la mitad ms uno de los acreedores y si no pudiera lograrse el
acuerdo, el liquidador adjudicar los bienes entre los acreedores teniendo en cuenta las
reglas de prelacin de crditos a prorrata de los mismos;

Cuando los bienes deban ser entregados a los accionistas y stos no los aceptaran o
no se presentaran a recibirlos en un plazo de tres meses, se entregarn dichos bienes a
FOGAFIN para que realice la reserva correspondiente; y
838

En el evento de situaciones jurdicas no definidas FOGAFIN podr encomendar la

atencin de dicha situacin a otra entidad o asumirla l mismo y para tal efecto la
liquidacin constituir, con cargo a sus propios recursos, si es del caso, una reserva
adecuada.

6.4.15 Terminacin de la existencia legal. La ley radica en cabeza del liquidador la

obligacin de declarar terminada la existencia legal de la entidad intervenida en los
siguientes casos:

Cuando aparezca comprobado que todo el activo de la intervenida fue debidamente

distribuido y se han efectuado las provisiones requeridas, si son del caso, sin que
subsistan remanentes a distribuir entre los accionistas, y

Una vez protocolizada la rendicin de cuentas comprobadas de la liquidacin, es

decir, cuando hayan sido rendidas las cuentas a la asamblea de accionistas.

Para estos efectos, el liquidador podr constituir encargos fiduciarios con los activos
representativos de las provisiones.
La resolucin por la cual se declare terminada la existencia legal de una institucin en
liquidacin, debe disponer su inscripcin en el registro mercantil y su publicacin, por una
vez, en un diario de amplia circulacin nacional.
Si con posterioridad a la declaracin de terminacin de la existencia legal de una persona
jurdica cuya liquidacin haya sido adelantada por disposicin de la Superintendencia
Bancaria, se tiene conocimiento de la existencia de bienes o derechos de propiedad de tal
entidad, o de situaciones jurdicas no definidas, FOGAFIN puede ordenar la reapertura del
proceso liquidatorio respectivo con el fin de que se adelante la realizacin de tales activos y
el pago de los pasivos insolutos a cargo de la respectiva entidad, hasta concurrencia de tales
activos, as como para que la misma defina las situaciones jurdicas a que haya lugar.
839

En tales casos el director de FOGAFIN designa un liquidador para que lleve a cabo el
proceso de liquidacin en lo que sea pertinente, conforme a las normas previstas en el
EOSF. El liquidador dar a conocer esa decisin mediante la publicacin de dos avisos
sucesivos en peridicos de amplia circulacin nacional, con un intervalo no menor a tres
das hbiles, e inscripcin de la misma en el registro mercantil de los lugares en que haya
sido inscrita la terminacin de la personera jurdica.
6.4.16 Trmino de vigencia de la medida. La toma de posesin para liquidar permanece
hasta tanto no se declare terminada la existencia legal de la entidad objeto de la medida o
hasta cuando se realice la entrega de la entidad al liquidador designado por la asamblea de
accionistas.
En cualquier caso, cuando se determine la liquidacin de una entidad financiera, por
expresa disposicin legal, no puede prolongarse tal proceso por ms de cuatro aos
seguidos desde su inicio, sin perjuicio de que dicho plazo sea prorrogado por el Gobierno
Nacional mediante resolucin ejecutiva en razn del tamao de la entidad y las condiciones
de la liquidacin.
6.4.17 Suspensin del proceso liquidatorio. La ley seala que cuando no puedan
continuarse las etapas propias del procedimiento liquidatorio, por ejemplo, por existir
circunstancias de iliquidez transitoria o procesos judiciales pendientes de resolver, se puede
suspender el procedimiento por decisin del Director de FOGAFIN mediante acto
administrativo, previo concepto del liquidador (Art. 11 Decreto 2418 de 1999).

6.5

ACUERDO

DE

ACREEDORES

EN

LA

LIQUIDACIN

FORZOSA

ADMINISTRATIVA
La ley seala que para perfeccionar el acuerdo entre los acreedores y la intervenida se
requiere el consentimiento de la mayora absoluta de los acreedores reconocidos en la
840

resolucin por medio de la cual el liquidador decidi las reclamaciones y que a su vez
representen por lo menos el 75% de los crditos reconocidos.
A diferencia de la ausencia de regulacin en cuanto al contenido del acuerdo de acreedores
en el proceso de toma de posesin cuyo fin sea diferente de la liquidacin, la ley financiera
seala en los procesos liquidacin forzosa administrativa, de manera simplemente
enunciativa, cul puede ser su contenido. As, establece que el acuerdo puede contener:

Concesin de quitas de las deudas, buscando de esta manera reducir el monto total
de los crditos, es decir, realizar una remisin de parte de la deuda.

La enajenacin de los bienes necesarios para llevar a efecto el restablecimiento de la

entidad.

Cualquier otra que facilite el pago de las obligaciones a cargo del deudor o que regule
las relaciones de ste con sus acreedores, lo cual ratifica el carcter simplemente
enunciativo del posible objeto del acuerdo de los acreedores y la entidad intervenida,
sin olvidar que se aplican a tal acuerdo los lmites que la ley ha previsto para todo acto
jurdico.

6.6 EL LIQUIDADOR
El liquidador es el funcionario encargado de llevar a cabo el proceso de la liquidacin
forzosa administrativa en una entidad intervenida, pues tal como lo indica la ley compete al
liquidador adelantar bajo su inmediata direccin y responsabilidad los procesos de
liquidacin forzosa administrativa de las entidades vigiladas por la Superintendencia
Bancaria (Art. 294 EOSF).

6.6.1 A quin corresponde la designacin del liquidador

841

a) Designacin del liquidador por FOGAFIN. La ley establece que corresponde en

principio al Director de FOGAFIN la designacin del liquidador. As, una vez se haya
determinado que el objeto de la toma de posesin es la liquidacin de la entidad, el
funcionario encargado debe comunicar al Director de FOGAFIN para que proceda al
nombramiento del liquidador, persona encargada de llevar a cabo el proceso de liquidacin
forzosa aministrativa.
Esta facultad atribuida al Director de FOGAFIN debe entenderse sin perjuicio de la
facultad que tienen los acreedores reconocidos de sustituir en cualquier tiempo al liquidador
nombrado por FOGAFIN y nombrar un suplente en caso de ausencia de ste.
Y, en caso de que exista ausencia definitiva del liquidador titular nombrado por los
acreedores reconocidos y de su suplente, o exista orden de autoridad competente, el
Director de FOGAFIN debe proceder a remover o designar, segn el caso, a los
liquidadores elegidos por los acreedores reconocidos.
El liquidador nombrado por el Director de FOGAFIN en cualquiera de los dos eventos
anteriormente mencionados, es decir, al momento mismo de decidir la liquidacin de una
entidad o cuando haya ausencia definitiva u orden de autoridad competente frente al
liquidador y suplente nombrados por los acreedores, ejerce funciones pblicas transitorias.
b) Designacin del liquidador y su suplente por los acreedores reconocidos. Estn
facultados los acreedores de la entidad a sustituir, en cualquier momento, al liquidador
nombrado por FOGAFIN y nombrar a un suplente del liquidador que acte en los casos de
ausencia definitiva o temporal del titular, siempre y cuando representen por lo menos el
75% de las acreencias reconocidas en la liquidacin, dentro de las cuales no se tienen en
cuenta las correspondientes a FOGAFIN.
El liquidador suplente debe tomar posesin ante el Director de FOGAFIN siempre que
asuma el ejercicio de las funciones de liquidador, acreditando las circunstancias que lo
842

justifican.
Cuando los acreedores reconocidos sean los llamados a nombrar al liquidador, ste ejerce
funciones pblicas transitorias, sin perjuicio de la aplicacin del derecho privado a los actos
de gestin que ejecute el liquidador durante el proceso.
De la reunin de los acreedores, en la cual se designe al liquidador y su suplente, debe
levantarse un acta en que conste la fecha y lugar de la reunin y la identificacin de todos y
cada uno de los crditos que estuvieron representados, indicando su titular; el acta debe ser
suscrita, con firmas autenticadas ante notario, por quienes hayan actuado como presidente y
secretario de la reunin y por el contralor de la entidad en liquidacin, quien
obligatoriamente debe asistir al acto de designacin, previa citacin escrita, y certificar
sobre el contenido del acta. Si cualquiera de estas formalidades no es cumplida, el acto de
designacin no produce efecto alguno, por expresa disposicin legal.
c) Designacin del liquidador por la asamblea de accionistas. La designacin del liquidador
por la asamblea de accionistas de la entidad intervenida procede una vez cancelado el
pasivo externo o vencido el trmino para reclamar su pago y, en este ltimo caso, una vez
sean entregadas dichas sumas a FOGAFIN para que constituya la correspondiente reserva.
El liquidador nombrado por la asamblea de accionistas contina el proceso liquidatorio de
acuerdo con las reglas establecidas por el Cdigo de Comercio.
Cuando el liquidador sea designado por la asamblea de accionistas de la entidad intervenida
no tendr funciones pblicas transitorias y, entonces, solamente ejerce las funciones y
facultades que los estatutos sociales y el Cdigo de Comercio le hayan asignado.
6.6.2 Requisitos mnimos para ser liquidador. Existen dos clases de requisitos mnimos:
generales y especficos. Entre los primeros se encuentran los requisitos que la ley de
procedimiento civil establece para todo auxiliar de la justicia; y dentro de los segundos se
843

encuentran los requisitos que la ley financiera establece para el caso especfico de los
liquidadores que adelanten el proceso de liquidacin forzosa administrativa.
As, el Cdigo de Procedimiento Civil indica que los cargos de auxiliares de justicia deben
ser desempeados por personas idneas, de conducta intachable, excelente reputacin e
incuestionable imparcialidad con versacin y experiencia en la respectiva materia (art. 8
CPC).
Por su parte, el EOSF establece que para designar a una persona como liquidador en el
proceso de liquidacin de una entidad financiera, debe cumplir con unos requisitos
mnimos especficos, segn se trate de una persona natural o de una persona jurdica (Art.
295 num. 4 EOSF).
a) Requisitos cuando se trata de una persona natural

Ser profesional con ttulo universitario y tener experiencia mnima de cinco (5) aos
en reas afines a la actividad financiera o comercial; e,

Idoneidad personal y profesional, determinada de acuerdo con los criterios

empleados para autorizar la posesin de administradores y representantes legales de
las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria

b) Requisitos cuando se trata de una persona jurdica.

Haber sido constituida con por lo menos un ao de anterioridad a la fecha de su

designacin; y

Acreditar que dispone de la infraestructura tcnica y operativa adecuada, y de

personal calificado que cumpla con los requisitos mnimos para ser liquidadorpersona natural.

844

6.6.3 Inscripcin de la designacin del liquidador. La designacin del liquidador

designado por FOGAFIN debe ser inscrita en la Cmara de Comercio del domicilio
principal de la entidad en liquidacin conforme a los actos correspondientes expedidos por
el director de FOGAFIN; es decir, la inscripcin debe ser realizada de acuerdo con la
resolucin por medio de la cual FOGAFIN designa al liquidador, el acta de notificacin
personal y el acta de posesin del cargo772.
Cuando el liquidador sea nombrado por los acreedores reconocidos su designacin y la de
su suplente deben ser inscritas en la Cmara de Comercio mediante el registro del acta de
designacin y el acta de posesin del cargo ante FOGAFIN773.
En todo caso, el registro de la designacin del liquidador en la Cmara de Comercio no es
necesario para que ste desempee sus funciones pues, por expresa disposicin legal, el
liquidador asume sus funciones a partir de su posesin ante el Director de FOGAFIN (Art.
295 num. 4 EOSF).
6.6.4 Vinculacin y remuneracin del liquidador. La ley financiera establece que el
liquidador contina siendo un auxiliar de justicia y, por ello, no puede entenderse
trabajador ni de FOGAFIN ni de la entidad en liquidacin.
En cuanto a su remuneracin, debe tenerse en cuenta, de un lado, los lineamientos
generales que ofrece el Cdigo de Procedimiento Civil sobre la remuneracin de los
auxiliares de justicia; tal ordenamiento establece que la remuneracin constituye una
equitativa retribucin del servicio y no puede gravar en exceso a quienes solicitan que se
les dispense justicia por parte del poder pblico (Art. 8 CPC).
De otro lado, el EOSF determina que el pago de honorarios y primas a favor del liquidador
se hacen con cargo a la entidad en liquidacin. Correspondi al Decreto 095 de 2000 la
772
773

ALMONACID y DELGADILLO, Op. Cit., p. 136.

Ibid.
845

regulacin de la forma para determinar los honorarios de los liquidadores.

De acuerdo con el Decreto, los montos mximos de honorarios al mes, de acuerdo con el
salario mnimo vigente, sern diferentes segn la categora de que se trate; corresponde a
FOGAFIN desarrollar las categoras de las entidades en liquidacin, de acuerdo con los
factores que el mismo Decreto seala, entre los cuales se encuentra el tamao de la entidad
en liquidacin, determinado por el valor de los activos, por nmero de oficinas, nmero de
clientes, nmero de empleados, y nmero y diversidad de productos; as mismo, debe
tenerse en cuenta para fijar la categora, la complejidad de la liquidacin, para lo cual se
tiene como criterios el tipo de entidad, tipo y ubicacin de las oficinas y de los acreedores,
calidad de la cartera al momento de la liquidacin, y presencia de conductas que den o
hayan dado lugar a investigaciones penales, administrativas o fiscales.
El mismo Decreto determina que al momento de fijar los honorarios, FOGAFIN debe tener
en cuenta los criterios de austeridad y justicia con los recursos de los ahorradores. Cuando
FOGAFIN designa a una misma persona natural como liquidador de varias entidades, sus
honorarios totales por las diferentes liquidaciones no pueden sobrepasar una y media veces
el tope de honorarios para la liquidacin con categora ms alta para la cual fueron
designados. Por otro lado, cuando se designen como liquidadores a personas jurdicas que
destinen un grupo de apoyo para el ejercicio de sus funciones, tales honorarios no pueden
sobrepasar tres veces el tope de los honorarios previstos para la categora correspondiente.
Tanto la ley como el decreto plantean la posibilidad de pagar a los liquidadores primas de
gestin por su desempeo; en particular, el decreto determina que la Junta Directiva de
FOGAFIN puede reconocer el pago de tales primas con base en factores tales como la
agilidad del proceso, el manejo de los gastos, el ritmo de recuperacin de cartera, la
realizacin de proyectos especficos y el cumplimiento de las metas previstas en sus
correspondientes planes de accin; los anteriores factores constituyen una lista simplemente
enunciativa que hace el Decreto sobre las posibles causas que pueden fundamentar el pago
de primas de gestin a favor de los liquidadores, por lo cual cabe la posibilidad de que
846

existan primas por motivos diferentes a los ya enunciados pero siempre que estn
conformes con el buen desempeo de los liquidadores, pues lo que se pretende con tales
primas es precisamente premiar el buen desempeo de su funcin.
6.6.5 Naturaleza de los actos del liquidador. La naturaleza de las funciones del liquidador
designado por FOGAFIN o por los acreedores influye de manera directa en la dualidad de
la naturaleza de los actos que ejecuta el liquidador, pues unos sern actos administrativos y
otros actos de gestin.
a) Actos administrativos
i. El acto administrativo en general. Siguiendo a Sanchez Torres y su anlisis de la
jurisprudencia del Consejo de Estado, pueden diferenciarse tres clases de definiciones de
los actos administrativos:

Desde el punto de vista formal, acto administrativo es todo aquel que

emana de un rgano administrativo del Estado;

Desde un punto de vista material, acto administrativo es aquel que

contiene medidas de alcance individual (acto subjetivo o acto condicin)

exceptuando los actos jurisdiccionales;

Desde un punto de vista funcional, acto administrativo es aquel que cae

bajo el imperio del derecho administrativo por oposicin a los actos de la

administracin, que dependen del derecho privado774.
El Consejo de Estado ha definido al acto administrativo como toda declaracin de
voluntad de una autoridad administrativa, proferida en la forma determinada por la ley o el
774

Consejo de Estado, seccin primera. Sentencia de Diciembre 3 de 1975. Consejero Ponente lvaro Prez
Vives. Citado por: SNCHEZ TORRES, Op. Cit.,
847

reglamento que estatuya sobre las relaciones de derecho pblico, en consideracin a

determinados motivos, con el fin de producir un efecto jurdico para la satisfaccin de un
inters administrativo que tenga por objeto crear, modificar o extinguir una situacin
jurdica subjetiva775.
Para poder distinguir cules actos, dentro de los dictados por la administracin, son
realmente actos administrativos, existen unas notas caractersticas de estos ltimos776:

El acto administrativo es un acto jurdico, pues dentro de las facultades de la

administracin se encuentra la de adoptar decisiones de carcter unilateral imponibles
a terceros creando para ellos derechos, obligaciones, deberes y sujeciones [;] en el
acto administrativo, la administracin manifiesta su decisin de producir unos
determinados efectos en derecho, pudindose referir a situaciones generales o
particulares;

El acto administrativo emana de una autoridad administrativa, pues es el resultado

del ejercicio de la funcin administrativa por quien tiene la competencia y delegacin
de funciones a rganos de la administracin. Tambin pueden ejercer funciones
pblicas los particulares investidos por la ley que atribuye competencia para obrar y por
consiguiente, para crear actos administrativos;

El acto administrativo es la concrecin de la funcin administrativa, en

consecuencia, el fin del acto debe ser precisamente administrativo en orden al
cumplimiento de los fines estatales;

El acto administrativo contiene la manifestacin de la voluntad de la administracin,

en virtud de lo cual la simple opinin de un funcionario en un caso particular no tiene

775

Consejo de Estado. Sentencia de Agosto 26 de 1960. Anales Tomo LXII. Pgs. 628-629. Citado por:
SNCHEZ TORRES, Op. Cit., p. 57.
776
SANCHEZ TORRES, Op. Cit., p. 57 y siguientes.
848

virtualidad alguna de obligatoriedad, no comprometiendo a las autoridades

subordinadas, ni a los particulares.
ii. Actos administrativos que ejecuta el liquidador. El EOSF simplemente, a manera de
ejemplo, cita algunos de los actos ejecutados por el liquidador que constituyen actos
administrativos; as, por ejemplo, se consideran actos administrativos las decisiones del
liquidador sobre la aceptacin, rechazo y prelacin o calificacin de los crditos. Aquella es
una lista simplemente enunciativa, pues como el mismo EOSF lo establece, tambin se
consideran actos administrativos los dems actos que por su naturaleza constituyan actos
administrativos (Art. 295 num. 2 EOSF).
Otros actos administrativos que desarrolla el liquidador, a manera de ejemplo, son los
siguientes:

La decisin sobre las objeciones presentadas contra el inventario valorado de los

bienes de la entidad intervenida (Art. 5 num. 10 Decreto 2418 de 1999);

La decisin del liquidador sobre la determinacin del pasivo cierto no reclamado

(Art. 5 num. 17 Decreto 2418 de 1999);

Las decisiones del liquidador por medio de las cuales resuelva los recursos
presentados contra los actos administrativos que l mismo expida (Art. 295 num. 2
EOSF);

iii. Caractersticas de los actos administrativos que ejecuta el liquidador. De la naturaleza

de actos administrativos, se derivan unas caractersticas especficas, enunciadas por el
EOSF (Art. 295 num. 2 EOSF):

La jurisdiccin contencioso administrativa es la encargada de dirimir las objeciones

e impuganciones que se originen en este tipo de actos. Dichas impugnaciones y
849

objeciones se rigen por las normas previstas por el CCA. Esta es una caracterstica que
en general aplica para todo acto administrativo, pero que el EOSF ha querido resaltar.

Los actos administrativos del liquidador gozan de la presuncin de legalidad, por lo

cual su impugnacin se concede en el efecto devolutivo; es decir, su impugnacin ante
la jurisdiccin de lo contencioso administrativo no genera la suspensin del proceso de
liquidacin. De esta manera, la ley financiera est afirmando as la naturaleza y objeto
del proceso de liquidacin, en cuanto a una rpida determinacin de los activos y el
pago del pasivo externo, conservando la igualdad entre los acreedores, sin perjuicio de
los privilegios que establece la ley777.

Contra los actos administrativos del liquidador nicamente procede el recurso de

reposicin; cuando se trate de actos administrativos de trmite, preparatorios, de
impulso o de ejecucin del proceso no procede ningn recurso.

Adicionalmente, la ley prevee que los actos administrativos expedidos por el

liquidador pueden ser revocados por ste, directamente y de acuerdo con lo previsto
para ello por el Cdigo Contecioso Administrativo, salvo que se disponga expresamente
lo contrario.

Las decisiones sobre aceptacin, rechazo, calificacin o graduacin de crditos

quedan ejecutoriadas respecto de cada crdito en particular, salvo que se interponga
recurso de reposicin.

b) Actos de gestin
i. El acto de gestin en general. La doctrina ha distinguido los actos de gestin de los actos
de autoridad, expedidos ambos por la administracin. Los actos de autoridad se caracterizan

777

Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-248 de 1994, Op. Cit.

850

por derviar de la sola voluntad de la Administracin y suponer rdenes o mandatos por

medio de los cuales sta organiza, establece servicios, los reglamenta o impone
determinadas obligaciones778.
Por su parte los actos de gestin son aquellos actos de la vida civil, es decir, los actos que
cualquier particular podra realizar en la administracin de su patrimonio779.
La razn de la distincin en la normatividad propia de la liquidacin forzosa administrativa
tiene su fundamento principalmente en la necesidad de aplicar el derecho privado a los
actos de gestin, pues se considera que tal aplicacin facilita y acelera la funcin del
liquidador, por ejemplo, en su funcin de administrar los bienes que integran la masa de la
liquidacin.
ii. Actos de gestin que ejecuta el liquidador. Los actos de gestin que desarrolla el
liquidador pueden consistir en hechos, actos o contratos.
Siguiendo a Almonacid y Delgadillo, quienes parten de un concepto emitido por
FOGAFIN780, dicha autoridad estatal ha considerado que, adems de la realizacin de
activos, son actos de gestin los siguientes:

Representar legalmente a la intervenida.

Ejecutar los actos que tiendan a facilitar la preparacin y la realizacin de la

liquidacin.

Recaudar los dineros y recuperar los activos que deban ingresar a la masa de la
liquidacin.

778

GASCN Y MARN, Jos. Tratado de derecho administrativo. Tomo I. Imprenta clsica espaola,
Madrid, 1929. p. 198.
779
Ibid., p. 197.
780
FOGAFIN. Memorando 2599 de Septiembre 16 de 1998. p. 4.
851

Administrar los bienes de la masa de la liquidacin.

Velar por la adecuada conservacin de los bienes de la intervenida.

Continuar la contabilidad de la entidad.

Ejecutar todos los actos y efectuar todos los gastos necesarios para la conservacin
de los archivos de la intervenida.

Cancelar las hipotecas y representar a la entidad en las sociedades en que sea socia
o accionista.

Pagar los gastos de la liquidacin.

Dar por terminados los contratos de trabajo de los empleados.

Acuerdos de pago celebrados con los acreedores. Aunque Almonacid y Delgadillo

no los mencionan en su libro como actos de gestin, el Consejo de Estado ha aclarado
que los acuerdos de pago constituyen
actos del liquidador sujetos al derecho comn, pues... [en los acuerdos de pago]
el liquidador...ejerce actos de gestin, que desarrollan sus decisiones
administrativas, y celebra contratos, como pueden calificarse genricamente los
acuerdos de pago aqu cuestionados, que, por lo dems, no deben ser
considerados como actos administrativos ya que no son decisiones unilaterales
del liquidador, sino acuerdos bilaterales [siendo la jurisdiccin civil] la
encargada de declarar la nulidad de los acuerdos de pago781.

iii. Caractersticas de los actos de gestin que ejecuta el liquidador.

La jurisdiccin ordinaria es la encargada de dirimir las controversias o litigios que

781

Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, seccin cuarta. Sentencia de Febrero 9 de 2001.
Consejero ponente Delio Gmez Leyva. Radicacin AP-054.
852

se originen en hechos o actos de gestin del liquidador o en los contratos que ste
celebre, siguiendo el procedimiento que en cada caso corresponda, segn la naturaleza
del litigio.

El liquidador puede consultar a la Junta de Acreedores los aspectos relacionados

con la liquidacin y con los actos de gestin que a l corresponda ejecutar.

6.6.6 Naturaleza de las funciones del liquidador. De acuerdo con el EOSF el liquidador
desginado por FOGAFIN o por los acreedores es un auxiliar de justicia que, sin
desprenderse de su calidad de particular, ejerce funciones pblicas administrativas
transitorias sin perjuicio de que se aplique el derecho privado a los actos de gestin que
deba ejecutar dentro del proceso de liquidacin (Art. 295 num. 1 EOSF).
La doctrina ha entendido que existen dos ordenes de auxiliares de la justicia; en primer
lugar, se encuentran aquellos que componen el oficio judicial, los cuales son empleados
permanentes del orden judicial; y, en segundo lugar estn otros, generalmente asesores,
que no realizan labor permanente al servicio del tribunal en sentido amplio-, sino que son
nombrados para cada caso especial782. En nuestro caso, los liquidadores estn
comprendidos en esta ltima categora.
En general, la expresin auxiliares de la justicia enfatiza en el hecho de que se trata de
funcionarios pblicos (primera categora) o de personas que ejercen funciones pblicas
(segunda categora), que no ejercen de ninguna manera, funcin jurisdiccional783. Es
decir, como su nombre lo indica, auxilian o colaboran en el ejercicio de la labor judicial por
el juez pero no la ejercen. ste no es el caso del liquidador en un proceso de liquidacin
forzosa administrativa, ya que, aunque la ley misma le atribuye la calidad de auxiliar de la
justicia, la ley igualmente le atribuye funciones propias de juez, como por ejemplo, decidir
sobre las reclamaciones de los acreedores.
782
783

VSCOVI, Enrique. Teora General del Proceso. Bogot: Editorial Temis, 1984. p. 152.
Ibid., p. 152.
853

De otra parte, cuando el liquidador es designado por la Asamblea de Accionistas de la

entidad en liquidacin, no ejerce funciones pblicas administrativas transitorias y, por ende,
solamente ejerce las funciones que le atribuyan los estatutos sociales y el Cdigo de
Comercio.

6.6.7 Facultades, funciones y deberes del liquidador. En general, las funciones

y deberes del liquidador se entienden a l atribuidos desde el momento en que se
posesion ante el director de FOGAFIN, independientemente del momento en el
cual se realice la inscripcin en la Cmara de Comercio del domicilio principal de
la entidad a liquidar.
De otro lado, aunque la ley haga referencia a que el liquidador asume la liquidacin bajo
su inmediata direccin y responsabilidad, no implica lo anterior que la autoridad
administrativa encargada de realizar la designacin del liquidador est eximida de toda
responsabilidad, de acuerdo con el tenor literal de la norma.
Como contenido de la funcin general del liquidador de adelantar el proceso de liquidacin
forzosa administrativa, la ley atribuye al liquidador unas facultades y deberes especficos,
cuales son, por ejemplo:

Formular la invitacin a las entidades aseguradoras para participar en la cesin de

los contratos de seguro de la entidad aseguradora intervenida y realizar la
correspondiente cesin;

Construir el fondo para la conservacin, guarda y destruccin de los archivos de la

intervenida;

Adelantar durante el proceso, el recaudo de los dineros y la recuperacin de los

854

activos que deban ingresar a la masa de liquidacin:

Realizar los castigos de activos que resulten pertinentes;

Promover las acciones de responsabilidad civil o penal que correspondan contra los
administradores, directores, revisores fiscales y funcionarios de la entidad
intervenida;

Entregar los archivos y los documentos al liquidador designado por los accionistas;

Firmar el balance y el estado de ingresos y gastos;

Convocar la Junta de Acreedores;

Publicar y comunicar la integracin de la Junta de Acreedores;

Velar por la conservacin de los bienes de la intervenida, para lo cual el liquidador

debe adoptar las medidas necesarias para mantener los activos en adecuadas
condiciones de seguridad fsica y ejerciendo las acciones judiciales y
administrativas requeridas para tal efecto;

Continuar con la contabilidad de la entidad intervenida en libros debidamente

registrados; de no ser posible la continuacin de la contabilidad de la entidad
intervenida, el liquidador debe proveer su reconstruccin e iniciar la contabilidad de
la liquidacin;

Consultar a la Junta de Acreedores; etc.

A travs de la exposicin del proceso de liquidacin forzosa administrativa ya se han

mencionado y tratado algunas de las funciones del liquidador; en este aparte se sealan las
ms importantes y aquellas que merecen un comentario especial.
855

a) Actuar como representante legal de la intervenida. Siguiendo a Narvez, la persona

jurdica en sus relaciones externas necesita de alguien para manifestar su voluntad, siendo
el representante legal el rgano de relacin con aptitud para actuar a su nombre frente a
terceros784.
La representacin legal de una entidad intervenida es facultad del liquidador, quien deber
ejercerla conforme a los preceptos legales.
Y, tal como lo manifiesta Narvez, debido a que la actuacin del representante legal se
proyecta primordialmente hacia el exterior, esto es, frente a terceros en general, las normas
que regulan esta funcin son de orden pblico, por el doble aspecto de su trascendencia en
el ordenamiento de la sociedad y en la tutela de quienes en alguna forma tengan vnculos
jurdicos con ella785.
En particular, respecto de la funcin del liquidador de actuar como representante legal de la
entidad intervenida, la ley otorga al liquidador la facultad de delegar la representacin
legal, solamente para efectos de diligencias de conciliacin.
b) Ejecutar los actos que tiendan a facilitar la preparacin y realizacin de una liquidacin
rpida y progresiva. Debido a que la situacin de una entidad intervenida en liquidacin
afecta no solamente el inters privado sino que amenaza y compromete el inters
pblico786, la ley ha querido garantizar que el proceso de liquidacin sea rpido a fin de
evitar que se detenga, en manos inhbiles, la produccin y circulacin de la riqueza787. Las
principales manifestaciones de tal voluntad de la ley se encuentran, por ejemplo, en las
normas sobre realizacin de los activos de la entidad por medio de mecanismos de mercado
784

NARVEZ GARCA, Jos Ignacio. Teora General de las Sociedades. Bogot: Editorial Legis, octava
edicin, 1997. p. 369.
785
Ibid., p. 371.
786
787

PUGA VIAL, Op. Cit., p. 392.

Ibid.
856

donde se persiga el mayor lucro posible y satisfacer as, en mayor grado, las pretensiones
de los acreedores788; y en el plazo que la ley ha establecido para llevar a cabo la
liquidacin de una entidad intervenida, porque mientras permanezcan los bienes sujetos a la
liquidacin, trancan la produccin y la circulacin de la riqueza, y al mismo tiempo, su
enajenacin importa un capital inmovilizado para los acreedores, quienes quedan inhibidos
de rentar de las sumas que significan sus eventuales repartos789.
Debido a la importancia de las normas sobre realizacin de activos, dichas normas son
realmente de orden pblico, ya que se afecta a travs de ellas el inters pblico.
c) Administrar la masa de la liquidacin con las responsabilidades de un secuestre judicial.
La doctrina ha establecido que el trmino administracin puede ser visto desde dos
puntos de vista790; en primer lugar, desde un punto de vista amplio, la administracin del
liquidador comprende mltiples actividades que van desde las medidas de aseguramiento
de los bienes y libros de la entidad intervenida, por ejemplo, hasta la realizacin de los
bienes por medio de su venta y el pago a los acreedores, pasando por la ordenacin de los
gastos necesarios para llevar a cabo la liquidacin, entre otros.
En segundo lugar, desde un punto de vista restringido, la administracin del liquidador
comprende los actos que ste debe desarrollar para cumplir con su obligacin de conservar
y administrar con diligencia los bienes de la entidad intervenida, procurando que
produzcan las rentas, productos y utilidades que correspondan, hasta realizar su
venta791.
En la actual regulacin legal de las funciones del liquidador en un proceso de liquidacin
forzosa administrativa se opta por el punto de vista restringido de la palabra

788

Ibid.
Ibid., p. 393.
790
PIETRO-CASTRO y FERRNDIZ, Op. Cit., p. 63.
791
Ibid.
789

857

administracin, ya que la ley enumera por aparte cada una de las funciones que desde el
punto de vista amplio estaran comprendidas dentro de la administracin; como, por
ejemplo, efectuar los gastos necesarios para conservar los activos de la entidad, realizar los
bienes de la entidad intervenida y celebrar los contratos necesarios para seguir adelante con
el proceso.
De otro lado, la ley atribuye al liquidador la responsabilidad de secuestre judicial debido a
que varias de sus funciones comprenden la custodia de los bienes que le han sido
entregados. De esta forma, cuando el liquidador sea reemplazado o termine sus funciones
tiene el deber de entregar, a quien corresponda, los bienes que la entidad intervenida tenga
en su poder, so pena de ser sancionado con su relevo de todos los cargos que como
secuestre est desempeando y la imposibilidad de poder posteriormente desarrollar tal
cargo, ser condenado al pago de los perjuicios que por la demora o la falta de entrega haya
sufrido la parte interesada, imponerle multa de 5 a 10 salarios mnimos legales mensuales,
ser investigado y, eventualmente, condenado penalmente por el delito de abuso de
confianza, salvo que logre probar que su incumplimiento se debi a caso fortuito o fuerza
mayor (Art. 337, par. 3 CPC).
As mismo, cuando el liquidador incumpla sus deberes o emplee los bienes a l entregados
para su custodia, su producto o el valor de su enajenacin en provecho propio o de otra
persona, en virtud de su calidad de secuestre judicial, puede ser sancionado con multa de 2
a 5 salarios mnimos legales mensuales.
d) Presentar cuentas comprobadas de su gestin
i. Deber y oportunidad de la rendicin de cuentas. La ley seala que el liquidador est
obligado a presentar cuentas comprobadas de su gestin a los acreedores reconocidos
mediante una exposicin razonada y detallada de los actos de gestin sobre los bienes,
haberes y negocios de la entidad intervenida, y del pago de las acreencias y la restitucin de
bienes y sumas excluidas de la masa de liquidacin.
858

El liquidador debe presentar dichas cuentas cuando se separe del cargo y al cierre de cada
ao calendario. As mismo, una vez sea cancelado el pasivo externo debe rendir cuentas
sobre su gestin y, en cualquier momento, cuando lo solicite una mayora de acreedores que
representen no menos de la mitad de los crditos reconocidos.
ii. Contenido de la rendicin de cuentas. Las cuentas rendidas por el liquidador deben
contener:

El balance general, el cual debe ser firmado por el liquidador y refrendado por el
contralor; este balance debe contener los anexos que correspondan;

El estado de ingresos y gastos por el perodo comprendido en la rendicin de

cuentas, los cuales tambin deben ser firmados por el liquidador y refrendados por el
contralor, sus anexos correspondientes;

Informe de actividades realizadas durante el perodo;

El dictamen del contralor sobre los estados financieros; y,

Los documentos e informes adicionales que el liquidador estime necesarios.

iii. Verificacin previa de la rendicin de cuentas. Antes de que se d traslado de las

cuentas a los acreedores reconocidos, aquellas deben ponerse a disposicin de la Junta de
Acreedores con quince das de anticipacin a la fecha de la reunin ordinaria para que
puedan formular las observaciones, o pedir aclaraciones o adiciones a las cuentas
presentadas, estando obligado el liquidador a presentar tales aclaraciones o adiciones.

iv. Traslado de la rendicin de cuentas. Una vez las cuentas hayan sido verificadas por la
859

Junta de Acreedores, debe darse traslado de ellas a los dems acreedores por un trmino de
dos meses, plazo dentro del cual un nmero de acreedores que representa las acreencias
reconocidas podr iniciar accin de responsabilidad contra el liquidador. Vencido dicho
plazo no puede iniciarse accin de responsabilidad en su contra por los actos, hechos o
contratos que correspondan al perodo por el cual rindi cuentas. La entidad en liquidacin
tiene un plazo de tres meses, desde el retiro del liquidador, para iniciar en su contra
acciones de responsabilidad.

e) Ejecutar todos los actos y efectuar todos los gastos necesarios para la conservacin de los
activos y los archivos de la entidad intervenida. El liquidador puede disponer del dinero
necesario para atender los gastos de la liquidacin, entre los cuales se encuentran los gastos
de custodia y conservacin de los bienes de la entidad intervenida, y el pago de impuestos,
contribuciones y cargas a que estn sujetos, entre otros. Para ello, la ley no sujeta al
liquidador a la autorizacin previa de ninguna autoridad. Estos gastos no se sujetan al
procedimiento propio de la liquidacin, evitando a cada acreedor de los mismos la lentitud
y dificultad de una reparticin a prorrata, a que todos son obligados en proporcin a la
importancia de las sumas que deben corresponderles en el activo del deudor792; la ley
determina que dichos gastos gozan de preferencia, entendiendo por tal que se pagan como
gastos de administracin de la liquidacin, es decir, quedan al margen de la liquidacin, lo
cual no viola el principio de la par conditio creditorum, pues este principio no protege una
rgida igualdad entre los acreedores, sino por el contrario, acepta y protege la existencia de
especies diferenciadas que justifican, en cierta forma, la posibilidad de un tratamiento
diferenciado793, aun ms si se tiene en cuenta que gracias a estos gastos imprescindibles,
los otros acreedores van a incrementar sus expectativas de cobro794.
En relacin con los archivos, ellos deben conservarse de acuerdo con el artculo 60 del
Cdigo de Comercio, es decir, debern ser conservados por lo menos por diez aos y
792

NEGRE DE ALONSO, Liliana T. y PLANA, Carlos H, Op. Cit., p. 114.

Ibid., p. 120.
794
Ibid., p. 122.
793

860

transcurrido este lapso pueden ser destruidos siempre y cuando se garantice su

reproduccin exacta por cualquier medio tcnico.
La ley ha determinado que es responsabilidad del liquidador constituir, con recursos de la
entidad intervenida, el fondo requerido para atender los gastos de conservacin, guarda y
destruccin de los archivos. Esta destinacin de los recursos tiene prioridad sobre cualquier
otro gasto o pago de la entidad intervenida.
f) Celebrar todos los actos y contratos requeridos para el debido desarrollo de la
liquidacin. La entidad en liquidacin, por medio del liquidador, puede encontrarse en la
necesidad de celebrar contratos de diversa ndole en beneficio de los acreedores; las
obligaciones y gastos que de ellos se derivan estn excluidas del procedimiento de
liquidacin. Entre tales actos y contratos se entienden incluidos los negocios o encargos
fiduciarios que faciliten adelantar el procedimiento de liquidacin, restituir los bienes
recibidos en prenda, cancelar las hipotecas y representar a la entidad en las sociedades en
que sea socia o accionista, as como transigir, comprometer, compensar o desistir, judicial o
extrajudicialmente, siempre que no se afecte la igualdad de los acreedores.

g) Vender los activos de la entidad intervenida. Para realizar la enajenacin de los activos
de la entidad intervenida la ley dispone que no es necesario realizar un peritazgo judicial
sobre los mismos, ya que la enajenacin debe llevarse a cabo mediante mecanismos de
mercado y en condiciones que permitan obtener el valor comercial de los mismos; de esta
forma la ley quiere evitar que se acuda a mecanismos complejos que suponen un trmite
formal de avalo, como lo es por ejemplo el peritazgo judicial, los cuales no siempre
garantizan la mejor venta; al acudir a mecanismos de mercado se protege a todos los
interesados795. En todo caso, la referencia para la enajenacin siempre debe ser el avalo
realizado.

795

Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos de la Ley 510 de 1999, Op. Cit., p. 16.
861

La ley permite que se enajenen los activos de la entidad intervenida mediante martillo
realizado por las entidades autorizadas para ello o tambin mediante invitacin pblica para
presentar propuestas. En ambos casos, la base del martillo o de la invitacin pblica no
puede ser inferior al 70% del avalo realizado. La invitacin debe publicarse por lo menos
dos veces con un intervalo de ocho das en un medio masivo de comunicacin.
h) Pagar con los recursos pertenecientes a la intervenida todos los gastos de la liquidacin.
Tal como se haba indicado anteriormente, los gastos necesarios para llevar a cabo la
liquidacin de la intervenida no son obligaciones sujetas al procedimiento de liquidacin,
pues con ello se trata de evitar la lentitud y dificultad de una reparticin a prorrata de los
gastos entre todos los acreedores beneficiados con la actividad de unos pocos destinada,
precisamente, a mantener, conservar, incrementar, asegurar y administrar un patrimonio
afectado a un proceso deliquidacin por lo cual, los gastos necesarios para llevar a cabo
la liquidacin escapan a todo conflicto con los privilegios; son ms que ellos, no son
verdaderos privilegios: son una preferencia de carcter especialsimo otorgada a ciertos
crditos, frente a determinados acreedores a quienes esos gastos les han sido tiles796. Se
trata entonces de crditos no concursales, los cuales deben ser satisfechos antes de la
reparticin del activo entre los acreedores concursales, sean stos privilegiados o
quirografarios797.
Deben entenderse como gastos de liquidacin todos los crditos surgidos despus de la
decisin de liquidar la entidad intervenida realizados como principales funciones de sta y
en vista de la gestin del patrimonio de la entidad en liquidacin798.
La ley hace referencia a todos los gastos sin elaborar una enumeracin taxativa de los
mismos, ya que son amplios los supuestos de hecho subsumibles en ellos799. En principio
corresponde al liquidador determinar cules gastos clasifican como gastos de la liquidacin,
796

NEGRE DE ALONSO, Liliana T. y PLANA, Carlos H, Op. Cit., p. 112.

Ibid., p. 113.
798
Ibid.
799
Ibid., p. 115.
797

862

pero esto no significa que por voluntad suya pueda dar tal calidad a crditos que no lo son,
pues los gastos de la liquidacin tienen una naturaleza propia que responde a la necesidad
de continuar con el proceso de liquidacin en beneficio de todos los acreedores de la
entidad intervenida.
De otro lado, por tratarse de crditos que se sustraen de los efectos de la liquidacin forzosa
administrativa, existe la posibilidad, por ejemplo, de accionar judicialmente para su cobro,
cuando no sean satisfechos en el tiempo y la forma pactada, sin que con ello se afecte la
igualdad entre los acreedores800.
El fundamento de excluir los gastos de la liquidacin del procedimiento concursal reside
en el beneficio que merced a ellos obtiene el acreedor o los acreedores que deben
soportarlos, y en la necesidad de efectuarlos directamente; de no conceder su pago por
fuera del proceso concursal los acreedores beneficiados vendran a aprovecharse de ellos
sin pagarlos, lo cual constituira un enriquecimiento ilcitoLas consecuencias de tipo
prctico econmico que acarrea la postergacin en el tiempo del cobro de los gastos de
justicia [entindase gastos de liquidacin] son nefastas para la solucin de los procesos
concursales801; si se sometiera a dichos gastos al proceso de liquidacin, no existiran
aportes de dinero ni de materiales ni de trabajo a una entidad en liquidacin.
Por ltimo, los gastos derivados de obligaciones posteriores a la liquidacin, cuando no se
trate de gastos que sean necesarios para continuar el proceso, no pueden ser pagados dentro
del proceso de liquidacin, sino que por el contrario deben pagarse con los bienes futuros
del deudor, una vez sean pagados los crditos de la masa de liquidacin.
i) Dar por terminados los contratos de trabajo de los empleados de la intervenida cuyos
servicios no se requieran. Correlativamente a esta funcin, tiene el liquidador la facultad de
conservar o contratar los empleados que sean necesarios para el debido desarrollo de la
800
801

Ibid., p. 115-116.
Ibid., p. 125.
863

liquidacin.

En general, el liquidador pasa a reemplazar a la entidad intervenida en su calidad de

empleadora en los contratos de trabajo, y por ende, puede llegar a terminar dichos contratos
si llega a considerar que la continuidad de los mismos no se requiere para llevar a cabo la
liquidacin de la entidad.
j) Propiciar acuerdos para promover la continuacin de los negocios fiduciarios. La ley
seala que corresponde al liquidador propiciar acuerdos cuyo fin sea la continuacin por un
nuevo fiduciario de la gestin orientada a alcanzar las finalidades previstas en los contratos
fiduciarios celebrados por la entidad intervenida, antes de efectuar las restituciones a los
fideicomitentes a que haya lugar.

k) Destinar recursos de la liquidacin al pago de la desvalorizacin monetaria que pudieron

haber sufrido las acreencias que debieron sujetarse al proceso de liquidacin. La ley, con el
fin de compensar la prdida de poder adquisitivo sufrida por los depositantes, ahorradores o
inversionistas por causa de la falta de pago oportuno de sus acreencias, ha establecido un
procedimiento especfico, dentro de la liquidacin forzosa administrativa, para pagar la
desvalorizacin monetaria.

i. Procedencia. El pago de la desvalorizacin monetaria procede una vez hayan sido

atendidas las obligaciones frente a las cuales se present reclamacin y sta haya sido
aceptada, o las obligaciones correspondientes al pasivo cierto no reclamado, y exista un
remanente de activos.

El pago de desvalorizacin monetaria se reconoce y paga a los titulares de los crditos

atendidos por la liquidacin, independientemente de su naturaleza, prelacin o calificacin.
Solamente se excluyen de este beneficio los gastos de administracin y las obligaciones
derivadas de operaciones de cambio que deban pagarse en la divisa estipulada o en moneda
864

legal al tipo de cambio del da de pago.

A juicio de la Corte Constitucional,
las expectativas sociales y econmicas relacionadas con el buen manejo de los
recursos captados del pblico, habilitan para entender racionalmente [que el
reconocimiento y pago de la desvalorizacin monetaria] no se trata del
desconocimiento de los derechos adquiridos de los accionistas, sino de una especial
modalidad de compensacin patrimonial y pecuniaria, que se corresponde
materialmente en un mnimo con el negocio financiero, y con la demora natural de
los procesos de liquidacin de aquellas entidades respecto de las cuales no existe la
posibilidad de reconocer intereses moratorios, por la supresin de la disponibilidad
de los recursos depositados y por la ausencia de negocio remuneratorio
especfico802.
Es por ello que las normas que regulan el tema no vulneran los derechos adquiridos,
pues la obligacin es la misma; lo que ocurre es que se actualiza al valor presente para
conservar el equilibrio y equidad en estas relaciones jurdicas803.
Para la Corte Constitucional, el reconocimiento y pago de la desvalorizacin monetaria
propende por una solucin justa para los acreedores de la entidad financiera que resultan
afectados patrimonialmente por las causas que motivan la liquidacin y por la liquidacin
misma [ya que] la intervencin, con fines de liquidacin, comporta naturalmente la
inmovilidad provisional de los depsitos y, por tanto, la ausencia de rentabilidad de los
mismos804.
Finalmente, aclara la Corte que el pago de la desvalorizacin monetaria no constituye una
obligacin nueva sino una
expresin econmica actualizada de un tipo de acreencias que sufren la carga de la
inmovilidad decretada por la autoridad que interviene a la entidad financiera; este
802

Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad C-057 de Febrero 15 de 1994. Magistrado Ponente

Fabio Morn Daz. Expediente No. D-370.
803
Ibid.
804
Ibid.
865

tipo de reconocimiento aparece en este caso apenas como una modalidad residual,
temporal y a prorrata de compensacin econmica, que castiga los activos e
inclusive el patrimonio de la entidad financiera, los cuales no representan en verdad
exclusivamente el patrimonio de los accionistas, sino que comprenden tambin y en
ltimas, la garanta general en favor de los acreedores, y la especial en favor de los
depositantes de los recursos captados del pblico. Este ajuste monetario por
inflacin tiene una entidad tal que no constituye un doble pago de intereses sino que
asegura una compensacin que realiza el valor justicia805.
ii. Procedimiento para el pago de la desvalorizacin monetaria. La desvalorizacin
monetaria se reconoce y paga una vez sean descontadas las provisiones a que haya lugar
por parte de la entidad en liquidacin con cargo a sus propios activos y hasta concurrencia
del remanente de stos, a prorrata del valor de cada crdito.

Se actualiza cada crdito reconocido en la liquidacin o el saldo del mismo en moneda

legal con base en el ndice mensual de precios al consumidor certificado por el
Departamento Administrativo Nacional de Estadstica (DANE) desde el mes calendario
siguiente a aquel en el cual la Superintendencia Bancaria haya dispuesto la toma de
posesin, hasta la fecha que se fije para el inicio del perodo de pagos por compensacin
monetaria.
Para el pago de la desvalorizacin monetaria el liquidador seala un perodo que no puede
exceder de seis meses contados a partir de la fecha de su iniciacin. Las sumas por
valorizacin que no sean reclamadas dentro de dicho plazo son destinadas a completar el
pago de quienes recibieron compensacin parcial, si se da tal circunstancia.
El pago de la desvalorizacin monetaria se realiza con sujecin al orden que corresponda a
cada clase de acreencia, segn su naturaleza y prelacin legal. La ley determina que para
efectos del pago, el liquidador podr contratar con una o varias entidades financieras.

805

Ibid.

866

l) Decidir sobre las reclamaciones presentadas oportunamente y las objeciones a las

mismas. Se trata realmente de una funcin de naturaleza jurisdiccional, ya que el liquidador
al aceptar y rechazar las reclamaciones presentadas por concepto de acreencias contra la
entidad intervenida, est definiendo derechos y obligaciones806.
De otro lado, la decisin del liquidador sobre las reclamaciones presentadas es de
naturaleza jurdica declarativa, ya que con tal decisin persigue el reconocimiento de un
crdito eventualmente apto para participar de la ejecucin807.
m) Pagar con recursos de la liquidacin los gastos de los procesos que se instauren en
contra del liquidador. La ley faculta al liquidador para que pueda pagar los gastos de los
procesos iniciados en su contra, en razn de sus actuaciones dentro del proceso liquidatorio,
con los recursos de la liquidacin. Todo esto sin perjuicio de que la entidad en liquidacin
pueda repetir contra el liquidador para obtener el pago de tales sumas, en caso de que sea
posteriormente declarada su responsabilidad por dolo o culpa grave.

La Corte Constitucional resalta la conformidad de tal norma con la Constitucin, pues para
esta Corporacin en este caso se respeta...la presuncin de inocencia y se le garantiza al
liquidador la confianza de la liquidacin en sus actividades, hasta que no se pruebe que por
culpa grave o por dolo merece ser sancionado por delitos, contravenciones u otras
infracciones, caso en el cual la liquidacin debe repetir en su contra808.
Para la Corte,
es apenas razonable que no se pueda obligar al liquidador a atender con su
patrimonio los costos de los procesos que se adelanten en su contra, ya que este tipo
806

Intervencin, liquidacin y rehabilitacin de bancos. Trabajo presentado por el Superintendente Bancario

de Colombia Dr. Ernesto Aguirre Carrillo ante la VI Asamblea de la comisin de organismos de supervisin y
fiscalizacin bancaria de Amrica Latina y el Caribe, Buenos Aires, Septiembre de 1987. Superintendencia
Bancaria. Bogot, Octubre de 1987. p. 37.
807
PUGA VIAL, Op. Cit., p. 221.
808
Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad C-248 de 1994, Op. Cit.,
867

de cargas haran nada atractiva una funcin como la que se destaca, pues las
complejidades que se presentan en estos asuntos, hacen muy probable la
presentacin de denuncias y quejas entre las partes interesadas en la liquidacin, o
en contra de ella809.
La Corte fundamenta la necesidad de establecer la facultad en estudio, en las reglas de
experiencia que muestran la gran propensin a presentar denuncias y acciones en contra del
liquidador por su labor en un proceso de liquidacin forzosa administrativa, pues dicha
propensin se transforma en varios procesos en contra de la liquidacin, en razn a las
denuncias instauradas810, perjudicando los intereses de la liquidacin.
En cuanto a la calificacin de la culpa para permitir que la entidad en liquidacin pueda
repetir en contra del liquidador que ha hecho uso de la facultad en estudio, la Corte ha
declarado que
la referencia a la culpa grave y al dolo, como elementos subjetivos de la
responsabilidad del liquidador, no se hace para fijar el grado o la modalidad de la
responsabilidad penal o civil del liquidador; nicamente se establece para efectos de
determinar en qu casos procede repetir contra el liquidador condenado y que
sufrag, debidamente autorizado y con recursos de la liquidacin, la atencin de los
procesos instaurados en su contra por los actos de la liquidacin811.
La Corte indica que la imposibilidad de que la entidad en liquidacin repita contra el
liquidador que ha sido declarado responsable por culpa simple se fundamenta en que
la ley ha determinado que ste es un costo que debe cubrir la liquidacin, y por
tanto, la confianza sobre el liquidador responsable de la misma debe ser ms
exigente, ya que aquel acta en favor de la liquidacin y de los intereses de los
acreedores, quienes lo pueden remover en cualquier tiempo. Es un mecanismo para
reforzar las calidades y las exigencias sobre la persona del liquidador, ya que ste
acta como agente responsable de aquella812.

809

Ibid.
Ibid.
811
Ibid.
812
Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-248 de 1994, Op. Cit.
810

868

n) Exigir de inmediato la cancelacin de las obligaciones a cargo de los accionistas,

administradores y directores. El EOSF seala que corresponde al liquidador exigir el pago
de las obligaciones a cargo de los accionistas, administradores y directores y de las cuales
es acreedora la entidad intervenida; en caso de que se trate de obligaciones a trmino, la ley
seala que el plazo se entiende vencido con la medida.

Cuando se trata de obligaciones a cargo de los accionistas, en cualquier momento del

proceso, el liquidador puede exigirles que cancelen totalmente la parte del capital que
hayan suscrito y no han pagado, en un trmino no mayor de 15 das contados a partir de la
fecha de requerimiento. Para ello el liquidador har la exigencia correspondiente por
escrito, en donde conste el monto total que adeudan los accionistas, la parte a prorrata que
corresponde a cada uno de ellos por cada accin de capital suscrita y no pagada
ntegramente, y la suma que corresponde a un accionista determinado en proporcin a sus
acciones. Este escrito debe ser remitido por correo a la direccin que conste en el libro de
accionistas de la institucin o a su direccin conocida.
Los accionistas de la entidad intervenida que hayan traspasado sus acciones o realizado la
cesin de ellas dentro de los 60 das inmediatamente anteriores a la toma de posesin, son
responsables por la parte no pagada de dichas acciones, como si no hubieran realizado tales
operaciones, en concurrencia del monto no cubierto por los sucesivos cesionarios; tal
disposicin no afecta el recurso que tales accionistas puedan tener por otros motivos contra
aquellos a cuyo nombre se hayan registrado dichas acciones al tiempo de la toma de
posesin.
Si el accionista deja de pagar las sumas adeudadas en el trmino fijado para ello, el
liquidador puede presentar demanda ejecutiva contra el accionista moroso para obtener el
pago de las sumas no cubiertas ms un inters igual al que se cobra por mora en el pago del
impuesto de renta y complementarios, a partir de la fecha en que debi hacerse el aumento
de capital o que se debi pagar la obligacin, segn el caso.

869

Para este efecto la certificacin expedida por el liquidador y el contralor sobre el valor del
saldo insoluto, en relacin con la parte no pagada del capital o con la obligacin, presta
mrito ejecutivo contra el accionista moroso.

6.6.8 Seguimiento a su actividad

a) Por los acreedores. Tal como lo sealan Almonacid y Delgadillo, el seguimiento a la
actividad del liquidador por parte de los acreedores de la entidad intervenida deriva de los
principios de publicidad y contradiccin.

En efecto, por ejemplo, en desarrollo del principio de publicidad, el EOSF ordena

que se forme un solo expediente de la liquidacin, respecto del cual cualquier
persona tiene derecho a examinarlo en el estado en que se encuentre, y a obtener
copias y certificaciones sobre el mismo. Y en desarrollo del principio de
contradiccin, todo aquel que se considere lesionado puede interponer las acciones
legales correspondientes813.
Los acreedores individualmente considerados no solamente ejercen la fiscalizacin de la
actividad desarrollada por el liquidador, sino que tambin ejercen dicha funcin a travs de
la Junta de Acreedores, a la cual la ley le ha asignado funciones muy importantes en el
desarrollo del proceso de liquidacin, tales como aprobar los estados financieros,
determinar el mecanismo de publicacin de stos y revisar con anterioridad al traslado a los
acreedores las cuentas comprobadas presentadas por el liquidador814.
b) Por el contralor. Las labores desempeadas por el liquidador tambin estn sujetas a la
fiscalizacin por parte del contralor, ya que ste tiene la obligacin precisa de dar
oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de acreedores y/o accionistas de las
irregularidades que ocurran en el desarrollo del proceso de liquidacin, as como convocar
a la asamblea o la junta de acreedores y/o accionistas a reuniones extraordinarias cuando lo

813
814

ALMONACID y DELGADILLO, Op. Cit., p. 155.

Ibid.
870

juzgue necesario815.
c) Por el Fondo de Garantas de Instituciones financieras. Corresponde a FOGAFIN realizar
seguimiento a la actividad desarrollada por el liquidador; para realizar tal seguimiento y
con el fin de examinar la gestin y eficacia de la actividad del liquidador, FOGAFIN tiene,
en cualquier tiempo, acceso a los libros y papeles de la entidad y a los documentos y
actuaciones de la liquidacin, sin que le sea oponible reserva alguna. El seguimiento puede
realizarlo FOGAFIN por s mismo o mediante la colaboracin de entidades especializadas
en la materia.

Estas facultades se entienden sin perjuicio de aquella que permite a FOGAFIN remover
libremente al liquidador.
6.6.9 Rgimen de responsabilidad del liquidador. De acuerdo con el EOSF (Art. 295
num. 10 EOSF), el liquidador responde por los perjuicios que por dolo o culpa grave cause
a la entidad en liquidacin o a los acreedores, en razn de actuaciones realizadas en
contravencin de disposiciones especiales que regulan el proceso de la liquidacin forzosa
administrativa.
Esta responsabilidad del liquidador se limita a los bienes inventariados y su avalo,
realizado conforme a las disposiciones legales.
Por ltimo, las sanciones impuestas al liquidador por delitos, contravenciones u otras
infracciones, no le da accin en contra de la entidad intervenida, de acuerdo con lo previsto
en el artculo 295 numeral 10 del EOSF.
6.6.10 Cesacin de las funciones del liquidador. Las causas que pueden generar la

815

Ibid.

871

cesacin de las funciones del liquidador son816:

Por remocin, pues el liquidador puede ser removido de su cargo por el Director de
FOGAFIN, cuando a juicio de ste deba ser reemplazado (Art. 11 Decreto 2418 de
1999);

Por suspensin del proceso de liquidacin forzosa administrativa; en este caso, el

liquidador cesa temporalmente en el ejercicio de sus funciones hasta tanto no se reinicie
el proceso de liquidacin;

Por renuncia, ya que no existe ningn impedimento legal para que el liquidador
pueda renunciar en cualquier momento a su cargo, pero al igual que toda persona que
ejerce funciones pblicas, tiene la obligacin de seguir desempeando sus funciones
hasta tanto la persona que lo vaya a reemplazar asuma el cargo817. Es decir, su
renuncia es vlida una vez haya sido aceptada e inscrita y la designacin del nuevo
liquidador registrada en la Cmara de Comercio; y,

Por muerte de la persona natural o disolucin de la persona jurdica.

6.7 EL CONTRALOR
El contralor es un auxiliar de justicia cuya funcin general es la fiscalizacin del proceso
liquidatorio, sirviendo al mismo tiempo de apoyo a la funcin de seguimiento de la
actividad del liquidador, que debe ejercer el Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras818.
La funcin general de contralora desempeada por el funcionario en estudio se caracteriza

816

Ibid., p. 158-159.
Ibid., p. 158.
818
Fondo de Garantas de Instituciones Financieras. Circular externa No. 005 de Mayo 4 de 2001. p. 1.
817

872

por819:

Es permanente, pues debe cubrir las operaciones en su fase de preparacin,

celebracin y ejecucin;

Tiene una cobertura total, de manera que ningn aspecto o rea de operacin de la
empresa est vedado al contralor. Todas las operaciones o actos de la sociedad, como
todos sus bienes, sin reserva alguna, son objeto de su fiscalizacin820;

Es independiente pues el contralor al cumplir con las responsabilidades que le

asigna la ley, su criterio debe ser personal, basado en las normas legales, en su
conciencia social y en su capacidad profesional[es decir] su gestin debe ser libre de
todo conflicto de inters que le reste independencia y ajena a cualquier tipo de
subordinacin respecto de los administradores que son, precisamente, los sujetos
pasivos de su control (Art. 210 Cdigo de Comercio)821;

Es una funcin de carcter preventivo ya que debe tener como fin el que no se
incurra en actos irregulares o no se persevere en conductas ajenas a la licitud o a las
rdenes de los rganos superiores, segn lo disponen los ordinales 2 y 5 del artculo
207 del Cdigo de Comercio822.

La ley ha determinado un rgimen legal al cual debe sujetarse el contralor y es el que a

continuacin se explica.
6.7.1 A quin corresponde la designacin del contralor. A diferencia de lo que ocurre
con el liquidador, el nico facultado para nombrar al contralor es el Director de FOGAFIN;
as, a diferencia del liquidador, el contralor de una entidad intervenida no puede ser
819

Ibid., p. 2.
Ibid.
821
Ibid.
820

873

reemplazado por los acreedores ni por la asamblea de accionistas.

6.7.2 Requisitos mnimos para ser contralor. Al igual que los requisitos establecidos para
el liquidador, los requisitos mnimos exigidos para el contralor pueden dividirse en:
generales, es decir, aquellos que la ley procesal establece para todo auxiliar de justicia, y
los especficos, establecidos por el EOSF para los contralores frente a la liquidacin forzosa
administrativa. En cuanto a los primeros, nos remitimos al estudio realizado en el
liquidador.
Como requisitos mnimos especficos para designar a una persona como contralor en el
proceso de liquidacin de una entidad financiera, segn se trate de una persona natural o de
una persona jurdica, se encuentran los siguientes:
a) Requisitos cuando se trata de una persona natural. El EOSF seala que cuando el
contralor es una persona natural, ste debe cumplir con unos requisitos especficos (Art.
295 num. 4 EOSF):

Ser contador pblico con tarjeta profesional; y,

Acreditar experiencia e idoneidad a juicio del nominador.

En desarrollo de tales requisitos FOGAFIN ha determinado como requisitos del postulantepersona natural para el cargo de contralor los siguientes823:

Contador Pblico con experiencia de cinco (5) aos en cargos profesionales en el

sector financiero y experiencia mnima de (2) aos en auditoria y/ o revisora fiscal de
entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria.

822
823

Ibid.
Ibid.

874

Presentar propuesta de servicios de contralora que contemple como mnimo: los

objetivos y alcance de los servicios ofrecidos, la metodologa para desarrollar el trabajo,
tiempo de participacin en el mismo, costo de los servicios, requerimiento logstico,
entre otros.

Hoja de vida en el formato diseado por FOGAFIN, fotocopia de la tarjeta

profesional y fotocopia de la cdula de ciudadana.

Certificado de antecedentes disciplinarios emitido por la Junta Central de

Contadores, con fecha de expedicin no superior a 30 das.

Constancias o referencias laborales.

Manifestacin escrita de no encontrarse incurso en las causales de inhabilidad e

incompatibilidad de que tratan los artculos 205 y 215 del Cdigo de Comercio y los
artculos 48 al 51 de la Ley 43 de 1990.

Autorizacin a FOGAFIN para que de manera permanente e irrevocable consulte

cualquier central de informacin y riesgos. (CIFIN, Datacrdito, etc.).

No encontrarse reportado en la base de datos de responsables fiscales de la

Contralora General de la Repblica.

Certificado judicial vigente expedido por el Departamento Administrativo de

Seguridad DAS.

Certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuradura General de

la Nacin.

b) Requisitos cuando se trata de una persona jurdica. El EOSF ha determinado como

875

requisitos mnimos del contralor, cuando se trate de una persona jurdica, los siguientes
(Art. 295 num. 4):

Haber sido constituida con por lo menos un ao de anterioridad a la fecha de su

designacin; y

Acreditar que dispone de la infraestructura tcnica y operativa adecuada, y de

personal calificado que cumpla con los requisitos mnimos para ser contralor-persona
natural.

En desarrollo de estos requisitos mnimos FOGAFIN ha determinado que el postulante

cuando se trate de una persona jurdica debe824:

Presentar propuesta de servicios de contralora que contemple como mnimo:

Resea de la sociedad, los objetivos y alcance de los servicios ofrecidos, la metodologa
para desarrollar el trabajo, personal asignado al trabajo y tiempo de participacin en el
mismo, costo de los servicios, requerimiento logstico, entre otros.

Presentar certificado de existencia y representacin legal de la sociedad emitido por

la Cmara de Comercio, con fecha de expedicin no superior a 60 das.

Presentar fotocopia de la tarjeta de registro de la sociedad en los trminos de la

Resolucin Nmero 42 de 1999 de la Junta Central de Contadores.

Presentar certificado de antecedentes disciplinarios de la sociedad emitido por la

Junta Central de Contadores con fecha de expedicin no superior a 30 das.

824

Presentar constancias o referencias de prestacin de servicios de contralora o

Ibid.
876

revisora fiscal.

Presentar historial tcnico de la sociedad en el formato diseado por FOGAFIN.

Los contadores pblicos designados como contralor principal y suplente deben

cumplir con los requisitos exigidos para las personas naturales, excepto en lo referente a
la propuesta de servicios.

6.7.3 Inscripcin de la designacin del contralor. La designacin del contralor, al igual

que la del liquidador, tambin debe ser inscrita en la Cmara de Comercio del domicilio
principal de la entidad intervenida, de acuerdo con los actos expedidos para tal efecto por el
Director de FOGAFIN, es decir, la resolucin por medio de la cual el Director de
FOGAFIN lo design, el acta de notificacin personal y el acta de posesin del cargo.
6.7.4 Vinculacin y remuneracin del contralor. El EOSF seala que el contralor es un
auxiliar de justicia y por tanto no puede reputarse empleado ni de FOGAFIN ni de la
entidad financiera en liquidacin.
Dada su naturaleza de auxiliar de justicia existen criterios generales en cuanto a la
remuneracin por el desempeo de su labor, para lo cual nos remitimos al comentario
realizado en la vinculacin y remuneracin del liquidador.
As mismo, la ley ha determinado que la remuneracin del contralor se rige por el mismo
sistema por el cual se remunera al liquidador; es por esto que para el estudio de la
remuneracin del contralor, tambin nos remitimos a lo explicado en el aparte del rgimen
de remuneracin del liquidador.
6.7.5 Funciones, facultades y deberes. De acuerdo con el EOSF las funciones que
desempea el contralor en un proceso de liquidacin forzosa administrativa corresponden a
las funciones que la ley comercial ha atribuido a los revisores fiscales (Art. 295 num. 10
877

EOSF). De esta forma, su finalidad primordial es controlar las actuaciones de los

administradores de una sociedad; en el caso de la liquidacin forzosa administrativa
deber controlar las actuaciones del liquidador, a fin de que no se extralimite en el ejercicio
de sus facultades, ni omita el cumplimiento de sus funciones legales825.
De acuerdo con el Cdigo de Comercio y siguiendo las caractersticas anteriormente
descritas, son funciones de los revisores fiscales, y, por ende, de los contralores, las
siguientes (Art. 207 Cdigo de Comercio):

Cerciorase de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la

intervenida se ajusten a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la
asamblea general y de la junta directiva.

Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva
o al gerente, segn los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de
la sociedad y en el desarrollo de sus negocios.

Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspeccin y vigilancia

de las compaas, y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados.

Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las
reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y porque se
conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las
cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines.

Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen

oportunamente las medidas de conservacin y seguridad de los mismos y de los que ella
tenga en custodia a cualquier otro ttulo.

825

REYES VILLAMIZAR, Francisco. Disolucin y liquidacin de sociedades comerciales. Ediciones

doctrina y ley. 1994. p. 51.
878

Impartir instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean
necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales.

Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe
correspondiente.

Convocar a la asamblea o a la junta de socios a las reuniones extraordinarias cuando

lo juzgue necesario.

Cumplir con las dems atribuciones que le sealen las leyes o los estatutos y las
que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o la junta de
socios.

En este sentido, FOGAFIN ha sealado que son funciones de los contralores las
siguientes826:

Examinar la rendicin de cuentas que debe presentar el liquidador y dictaminar los

estados financieros que hacen parte de la misma.

Velar porque la contabilidad de las entidades se contine llevando de acuerdo con

los lineamientos establecidos en esta materia.

Validar el cumplimiento de los compromisos adquiridos con FOGAFIN por parte

del liquidador, relacionados con el rea administrativa, financiera, legal, as como de
gestin para agilizar el proceso liquidatorio y dems proyectos que se contemplen.

826

Fondo de Garantas de Instituciones Financieras. Circular Externa No. 005 de Mayo 4 de 2001. p. 5.
879

Validar y efectuar seguimiento a la depuracin contable.

Analizar, revisar y hacer seguimiento a las obligaciones de la entidad en materia

fiscal.

Constatar que los activos de la entidad y los bienes de terceros a su cargo, estn
debidamente custodiados y presenten las salvaguardas necesarias.

Evaluar los procedimientos establecidos y efectuar seguimiento a las actividades de

cobro, recaudo, castigo y recuperacin de cartera, adelantados por la entidad.

Evaluar los procedimientos definidos por la entidad para la realizacin de activos,

verificar su cumplimiento y determinar que stos se ajusten a las disposiciones legales
vigentes que lo regulan.

Velar porque la liquidez temporal de la entidad se invierta con un alto grado de

seguridad en su retorno y una adecuada rentabilidad en entidades sujetas a la
inspeccin, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria, Superintendencia de
Valores o en ttulos emitidos por la Nacin.

Vigilar que la entidad cumpla gil y oportunamente los compromisos y obligaciones

para con sus acreedores.

Efectuar seguimiento y determinar la razonabilidad y congruencia de los ingresos y

gastos que se generan, de acuerdo con la dinmica del proceso y el acatamiento de lo

880

dispuesto en la ley sobre el particular.

Determinar y hacer seguimiento a las posibles contingencias que se deriven de la

liquidacin de las entidades, principalmente, por la existencia de procesos legales y
establecer el impacto que los mismos pueden llegar a significar dentro del proceso o la
ocurrencia de eventos subsecuentes que afecten financieramente la entidad.

Emitir por requerimiento legal, por iniciativa propia o por motivacin ordinaria o
extraordinaria de la Junta Asesora o de FOGAFIN y con la periodicidad que se
requiera, el dictamen, los informes y las certificaciones relacionadas con la resolucin
de reconocimiento de acreencias, formulas para acuerdos de acreedores y clculo de
desvalorizacin monetaria, entre otras, tendientes a expresar con base en los resultados
obtenidos en desarrollo de la auditoria integral adelantada, una opinin y un plan de
accin, sobre la situacin de la entidad en materia financiera, de cumplimiento, de
gestin y sobre el control interno.

Establecer un plan de auditoria que le permita, sin perjuicio de aquellos que por ley
deban observarse, definir y dar cubrimiento a todos y cada uno de los objetivos bsicos
tendientes a cumplir sus funciones, y propender porque su gestin se realice mediante el
diseo y ejecucin de programas de trabajo que se hayan elaborado observando las
caractersticas propias de las entidades.

6.7.6 Rgimen de responsabilidad del contralor. El rgimen de responsabilidad del

contralor no fue desarrollado por el EOSF; este estatuto se limit simplemente a remitir a
las normas comerciales en cuanto a sus funciones y rgimen de responsabilidad (Art. 295
num. 10 EOSF).

881

En este sentido, la responsabilidad de los contralores puede ser civil, penal, disciplinaria y
administrativa827. La responsabilidad civil del contralor deriva de los perjuicios causados a
la sociedad, a sus asociados y a los acreedores por negligencia o dolo en el cumplimiento
de sus funciones. La responsabilidad penal surge de la comisin de conductas tipificadas
como delito por parte del liquidador. Y por ltimo, hay lugar a la responsabilidad
disciplinaria cuando el contralor realice actos u omita conductas enmarcados dentro de las
faltas contempladas por la Ley 43 de 1990828.

De otro lado, la responsabilidad del contralor tambin surge cuando se compruebe que ste
ha violado la reserva profesional, el incumplimiento de sus deberes o el ejercicio irregular
o negligente de los mismos829; en tales casos puede as mismo ser sancionado por la
Superintendencia Bancaria, de oficio o mediando denuncia de cualquier persona, con
multas, suspensin del cargo o interdiccin temporal o definitiva para el ejercicio de su
profesin830 (Art. 216 y 217 Cdigo de Comercio).

6.7.7 Cesacin de las funciones del contralor. Varias son las causas que pueden originar
la cesacin de las funciones del liquidador831:

Por remocin pues el contralor puede ser removido de su cargo por el Director de
FOGAFIN, cuando a juicio de ste deba ser retirado de su cargo;

Por suspensin del proceso de liquidacin forzosa administrativa: en tal caso el

contralor cesa temporalmente, y mientras dure la suspensin, el ejercicio de sus
funciones;

827

ALMONACID y DELADILLO, Op. Cit., p. 168.

CANTILLO-MOJICA. Citado por: ALMONACID y DELGADILLO. p. 168.
829
ALMONACID y DELADILLO, Op. Cit., p. 168.
830
Ibid.
831
Ibid.
828

882

Renuncia, para lo cual el contralor deber informar a FOGAFIN de tal decisin con
una antelacin no inferior a 30 das hbiles832; y,

Muerte de la persona natural o disolucin de la persona jurdica designada como

contralor.

Las ltimas dos causas aun cuando no se encuentran previstas por el EOSF, por simple
lgica, tambin generan la cesacin de las funciones del liquidador.

6.8 LA JUNTA DE ACREEDORES

La Junta de Acreedores es otro rgano activo en el proceso de liquidacin forzosa
administrativa, en adicin al liquidador y al contralor. A continuacin se explica su rgimen
jurdico.
6.8.1 Definicin. La junta de acreedores es un rgano colectivo integrado por los titulares
de las acreencias reconocidas a cargo de la entidad, cuya finalidad esencial es la
fiscalizacin de la labor realizada por el liquidador. Ha optado la ley por conceder a los
acreedores, a travs del rgano corporativo de la Junta de Acreedores y funcionando
mediante mecanismos democrticos, las facultades de fiscalizar la actividad desempeada
por el liquidador, pues se ha notado la conveniencia y garanta que representa su
participacin en el proceso.
La Corte Constitucional ha definido la Junta de Acreedores en el proceso de liquidacin
forzosa administrativa como
832

Fondo de Garantas de Instituciones Financieras. Circular Externa No. 005 de Mayo 4 de 2001. p. 5.

883

un organismo tcnico y poltico interno que esta previsto en la ley, para asegurar del
mejor modo la expresin democrtica de los intereses de los acreedores, en la cual
confluyen los distintos intereses y cometidos pblicos y privados presentes en el
asunto de la crisis de la entidad, con el fin de que el trabajo liquidatorio responda a
las exigencias legales y a los intereses motivo de la liquidacin833.
6.8.2 Integracin de la Junta de Acreedores. La Junta est integrada por cinco miembros,
tres de los cuales corresponden a los acreedores cuyos crditos vigentes sean los de mayor
cuanta y los otros dos integrantes son designados peridicamente por FOGAFIN.
Para elegir a stos ltimos dos integrantes, FOGAFIN debe basarse en el sistema de la
media aritmtica, la cual equivale a sumar el total de las acreencias reconocidas,
excluyndose los crditos de los acreedores inicialmente designados por razn de sus
montos, y dividir por el nmero de acreencias sumadas. Los acreedores elegidos para
conformar la Junta de Acreedores sern aquellos cuyas acreencias se acerquen ms a la
media aritmtica.
Cuando el proceso de liquidacin forzosa administrativa se encuentre en la fase del pago de
las sumas excluidas de la masa de la liquidacin, la Junta de Acreedores deber estar
conformada exclusivamente por acreedores de dichas sumas, conforme al procedimiento
anteriormente explicado. Una vez se hayan pagado las sumas excluidas de la masa de la
liquidacin y se inicie la fase del pago de las obligaciones de la masa de la liquidacin, la
Junta de Acreedores deber integrarse por acreedores cuyos crditos ostenten tal calidad.
De acuerdo a lo anterior, cuando el proceso de liquidacin se encuentre en la fase de pago
del pasivo cierto no reclamado, no habr Junta de Acreedores que acompae la labor del
liquidador, ya que la ley no contempl la posibilidad de que la Junta est integrada por los
acreedores del pasivo cierto no reclamado.

833

Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-248 de 1994, Op. Cit.

884

6.8.3 Notificacin y publicacin de la integracin de la Junta de Acreedores. Bien sea

que el proceso concursal se encuentre en la etapa de restitucin de bienes y sumas excluidas
de la masa de la liquidacin, o en la etapa de pago de las deudas de la masa, una vez hayan
sido seleccionados los integrantes por FOGAFIN, ste organismo debe proceder a
notificarles, por el medio ms idneo que est a su alcance. Aceptada por los acreedores su
designacin, FOGAFIN debe comunicar tal circunstancia al liquidador, para que ste
proceda a realizar las publicaciones necesarias sobre la conformacin de la Junta.
La no aceptacin de la designacin por cualquiera de los acreedores no genera sancin
alguna; al existir tal declinacin, se procede a escoger los acreedores cuyas acreencias sean
las siguientes ms cercanas a la media, y de esta manera sucesivamente hasta que quede
conformada finalmente la Junta. Para estos efectos, se entiende como declinacin la no
manifestacin de aceptacin por parte del acreedor designado, dentro de los 5 das
siguientes a la notificacin que realiza FOGAFIN.

6.8.4 Miembros de la Junta de Acreedores.

a) Designacin. Tal como se sealaba en la integracin de la Junta de Acreedores, los cinco
miembros que la componen son elegidos en razn al monto de sus acreencias. FOGAFIN es
el encargado de designar peridicamente a dos de sus integrantes, elegidos mediante el
mecanismo de la media aritmtica, atrs explicado. Los otros tres miembros de la Junta son
designados en razn a que sus crditos son los de mayor cuanta.
b) Sustitucin. La sustitucin de los miembros de la Junta de Acreedores procede por varias
razones:

Por declinacin de alguno o varios de los miembros elegidos conforme a las reglas
explicadas: en este caso se procede a designar los titulares de acreencias ms cercanas a
la media y as sucesivamente hasta que la Junta quede integrada; la declinacin puede
ser expresa o tcita, en este ltimo caso, cuando pasados cinco das desde la
885

notificacin de FOGAFIN los acreedores no manifiestan su aceptacin.

Remocin por inasistencia a las reuniones porque cuando la Junta no pueda sesionar
por falta de qurum, debe proceder el liquidador a designar los nuevos integrantes de la
Junta que reemplazarn a aquellos que no asistieron.

c) Remuneracin. Existe un vaco legal respecto de la remuneracin de los miembros

integrantes de la Junta de Acreedores; solamente respecto de sus costos de traslado,
FOGAFIN ha considerado que corresponde al liquidador, como agente encargado de llevar
a cabo bajo su inmediata responsabilidad el proceso concursal y que por ende conoce las
condiciones econmicas de la entidad intervenida, tomar la decisin de asumir o no, con
cargo a la entidad en liquidacin, los gastos de traslado de los miembros de la junta de
acreedores para poder realizar las reuniones previstas en la ley834.

6.8.5 Funciones

Revisar con anterioridad al traslado a los acreedores, las cuentas comprobadas

presentadas por el liquidador.

Conocer el informe presentado por el liquidador.

Aprobar los estados financieros.

Determinar el mecanismo de publicacin de los estados financieros y de la

rendicin de cuentas.

Asesorar al liquidador cuando ste lo solicite, en cuestiones relacionadas con su

gestin.

834

ALMONACID SIERRA y DELGADILLO, Op. Cit., p. 182.

886

Requerir al liquidador para que presente las cuentas comprobadas de su gestin

cuando ste se abstenga de hacerlo.

6.8.6 Convocatoria y lugar de reuniones. Tanto el liquidador como el contralor estn

facultados para convocar, en cualquier tiempo, a la Junta de Acreedores; pero a falta de
convocatoria por cualquiera de stos sujetos, la Junta se reunir el primero de abril de cada
ao, a las 10:00 a.m. en la oficina principal de la entidad pues as lo ha determinado la ley
(Art. 298 num. 1 EOSF). De esta manera, el correcto funcionamiento de la Junta de
Acreedores no depender de la disposicin y voluntad del liquidador o del contralor.
En caso de que la Junta no pueda sesionar por falta de qurum el liquidador debe proceder
a citarla nuevamente, por una sola vez, para los diez das siguientes, convocando a los
acreedores que conforme al monto de sus acreencias deban reemplazar aquellos que no
asistieron la primera vez.
En el evento de que la Junta no pueda sesionar en una reunin ordinaria, en la cual se corre
traslado de las cuentas de los acreedores, tal traslado deber realizarse a partir de la fecha
de la segunda y ltima convocatoria.
6.8.7 Qurum deliberatorio y decisorio. El qurum deliberatorio de la Junta de
Acreedores, es decir, el nmero de integrantes necesarios para poder deliberar sobre un
asunto determinado, es de la mitad ms uno de sus integrantes; el qurum decisorio, es
decir, el nmero de votos con los cuales podr tomarse una decisin sobre un asunto
cualquiera, es el voto favorable de la mitad ms uno de sus miembros. En caso de que sea
imposible para la Junta reunirse para deliberar debido a la falta de qurum, el liquidador
est obligado a citarla nuevamente, y en este caso la Junta podr deliberar y decidir con
cualquier nmero plural de miembros.
6.8.8 Actas de reuniones y reglamento interno de la Junta Asesora. Tal como es

887

resaltado por Almonacid y Delgadillo835, aun cuando la ley no obliga a la Junta de

Acreedores a realizar actas de sus sesiones ni a elaborar un reglamento interno, es
aconsejable que lo haga, ya que las actas permitirn conocer el contenido y desarrollo de las
discusiones al interior de la Junta y el reglamento interno permitir el buen desarrollo de las
funciones del organismo.

6.9 ACCIONES REVOCATORIAS

6.9.1 Procedencia. La accin revocatoria busca la proteccin o la reconstruccin de la
integridad patrimonial del deudor a travs de la revisin y eventual revocacin de ciertos
actos del deudor por los cuales se haya visto o se pueda ver reducido o deteriorado el
conjunto de sus activos patrimoniales836.
La accin revocatoria procede cuando los activos de la entidad intervenida sean
insuficientes para pagar la totalidad de crditos reconocidos y el acto determinado del
deudor se encamine a extraer indebidamente de su patrimonio ciertos bienes, a crear
cargas artificiales, a afectar su patrimonio con innecesarias garantas, o en general a crear
fraudulentamente condiciones o circunstancias perjudiciales para los acreedores,
configurndose el fraude pauliano837. Es por ello que la doctrina ha sealado dos requisitos
para que sea procedente la accin revocatoria: que haya perjuicio para los acreedores y que
haya fraude, concebido cada cual segn del acto de que se trate, es decir, si es un acto a
ttulo gratuito o uno a ttulo oneroso.
Si se trata de un acto a ttulo oneroso son necesarios el eventus damni, es decir, que el acto
haya causado o cause perjuicio a los acreedores, y el consilium fraudis, es decir, que entre
deudor y tercero exista un entendimiento con el fin de defraudar a los acreedores de aquel.

835

Ibid., p. 181.

836

CUBIDES CAMACHO, Jorge, Op. Cit., p. 309.

Ibid., p. 309.

837

888

Si se trata de un acto a ttulo gratuito basta la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores838.
6.9.2 Legitimacin activa. El nico legitimado por la ley financiera para interponer
acciones revocatorias derivadas de un proceso de liquidacin forzosa administrativa es el
liquidador.
6.9.3 Objeto. La accin revocatoria solamente comprende los actos realizados dentro de los
18 meses anteriores a la fecha del acto administrativo que ordene la toma de posesin.
As mismo, la ley limita la clase de actos frente a los cuales procede la accin revocatoria a
los siguientes:

Los pagos o las daciones en pago de deudas no exigibles a cargo de la entidad

intervenida.

Los actos jurdicos celebrados con parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de los directores, administradores,
asesores y revisor fiscal, o con algunos de sus consocios en sociedad distinta de la
annima, o con sociedad colectiva, limitada, en comandita o de hecho, en que aqullos
fueren socios.

Las reformas estatutarias formalizadas cuando con ellas se haya disminuido el

capital de la entidad o distribuido sus bienes en forma que sus acreedores resulten
perjudicados.

Las cauciones que haya constituido la entidad con posterioridad a la cesacin en los
pagos, cuando sea esta la causal de toma de posesin.

838

Ibid.

889

Los dems actos de disposicin o administracin realizados en menoscabo de los

acreedores, cuando el tercero beneficiario de dicho acto no haya actuado con buena fe
exenta de culpa.

Los actos a ttulo gratuito, debido a que ante la obligacin que tiene el deudor de
pagar a sus acreedores y cumplir sus obligaciones y compromisos para con stos, no le
es permitido hacer actos de liberalidad que vienen a disminuir su patrimonio y a
perjudicarlos; tales actos de liberalidad, independientemente de que sean realizados
con terceros o con acreedores, debern ser revocados si cumplen con los requisitos para
la procedencia de esta accin.

6.9.4 Competencia. La ley determina que es competente para conocer de la accin de

revocacin interpuesta por el liquidador, el juez civil del circuito del domicilio de la
intervenida.
6.9.5 Caducidad de la accin. La accin revocatoria debe ser interpuesta por el liquidador
dentro de los tres aos siguientes a la fecha de expedicin de la providencia que determin
la toma de posesin.

890

7. FLUJOGRAMA DE LA LIQUIDACIN FORZOSA ADMINISTRATIVA

-El objeto de la
toma de
posesin es la
liquidacin
-Existe una toma de
posesin anterior
con objeto distinto a
la liquidacin,
transcurre el
trmino y no se
logra tal objeto
-Existe toma de
posesin anterior
con objeto distinto a
la liquidacin, sin
que haya
transcurrido el
tiempo lmite, pero
la Superintendencia
determina que la
liquidacin es
procedente

3 das:
emplazamiento

1 mes:
reclamaciones*

10 das: traslado
y objeciones

Decisin de
liquidar la
entidad

1 mes: inventario
y avalo

30 das hbiles:
10 das:
decisin sobre las
Notificacin por
reclamaciones
edicto**

Notificacin
personal

10 das: traslado y
objeciones del
inventario y su avalo

5 das:
presentacin
de recursos

5 das:
Traslado
de los
recursos

Pagos
(contina
en la
siguiente
hoja)

*La determinacin del trmino dentro del cual se deben presentar las reclamaciones es una funcin del liquidador pero la ley le impone un lmite temporal: no
puede exceder de un mes
**Cuando no es posible la notificacin personal se procede a notificar por edicto, que se fija en un lugar pblico de la entidad intervenida

891

Pagos
(continuacin)
Pago de los
crditos a
cargo de la
masa de la
liquidacin**

Determinacin del
pasivo cierto no
reclamado

3 meses:
provisin

3 meses: pago
del pasivo cierto
no reclamado***

10 das:
notificacin

Sumas no
reclamadas
ingresan al
pasivo cierto
no reclamado
30 das
hbiles
Bienes
diferentes a
dinero

Fecha
de
entrega

Restitucin de
bienes y sumas
excluidos de la
masa de la
liquidacin

Remate
por
martillo
autoriz
ado*

1 ao:
provisin

FOGAFIN:
reserva

Distribucin total
de los activos y
realizacin de las
provisiones, sin
que subsistan
remanentes a
distribuir entre los
accionistas
Terminacin
de la
existencia
legal de la
entidad

Si subsisten
remanentes:
una vez
protocolizada la
rendicin de
cuentas
comprobadas
de la liquidacin
a la asamblea
de accionistas

Si no se presentan:
el remanente se
destina al pago de
sumas a cargo de la
masa la liquidacin y
las sumas no
reclamadas forman
parte del pasivo
cierto no reclamado

3 meses: provisin
Sumas de
dinero

Fecha
de
pago

*En caso de no presentarse el interesado para recibir el bien, es procedente la venta a travs de martillo autorizado
**El pago de los crditos a cargo de la masa de la liquidacin, al igual que la restitucin de sumas y bienes excluidos de la masa se hace de acuerdo a perodos que para tal
efecto fija el liquidador. Aqu se representa la ltima fecha para el pago de los crditos a cargo de la masa de la liquidacin
***Los 3 meses corresponden al tiempo mximo dentro del cual el liquidador fija los perodos para el pago del pasivo cierto no reclamado

892

8. RGIMEN LABORAL FRENTE A LA TOMA DE POSESIN Y LA LIQUIDACIN

FORZOSA ADMINISTRATIVA

Tal como lo pone de presente Godoy Fajardo, la importancia de los procesos concursales
para las relaciones laborales viene dada por el carcter mismo de la empresa, ya que sta es
el escenario natural de trabajo, no siendo entonces indiferente para el derecho laboral todo
lo relacionado con regulaciones relativas a la empresa misma839.
De otro lado, las relaciones laborales tambin tienen una gran importancia dentro de los
procesos concursales, pues en la prctica, los crditos laborales constituyen un factor
esencial en el buen desarrollo de los procedimientos concursales, tanto por el nmero de
acreedores como por la importancia de sus crditos, hasta el punto que muchas veces el
desarrollo y conclusin de los procesos concursales son diferentes en cada uno de stos
segn que exista o no una plantilla laboral ms o menos importante840.
Como ya se haba mencionado en el captulo de la liquidacin forzosa administrativa, la
proteccin de los trabajadores en el proceso concursal deriva no solamente de su
consagracin expresa por el EOSF, en su artculo 117, sino que tambin se origina de
disposiciones como el Cdigo Sustantivo del Trabajo y de los diversos pronunciamientos
jurisprudenciales. Es decir, as la legislacin financiera no estableciera en su artculo 117 la
proteccin de los trabajadores, el liquidador estara obligado a promover dicha proteccin
en favor de los trabajadores, pues tal como lo advierte la ley, los funcionarios pblicos
estn obligados a prestar a los trabajadores una debida y oportuna proteccin para la
garanta y eficacia de sus derechos, de acuerdo con sus atribuciones (Art. 9 Cdigo
Sustantivo del Trabajo).

839

GODOY FAJARDO, Carlos Hernando. El Derecho Laboral Ante Las Situaciones De Crisis Empresarial.
En: Actualidad Laboral No. 83. Septiembre-Octubre de 1997. p. 5.
893

A continuacin se expondr, en primer lugar y de manera general, la proteccin que tanto la

legislacin como la jurisprudencia han otorgado a los trabajadores como tales frente a la
toma de posesin o a la liquidacin forzosa administrativa; en segundo lugar, se sealar la
proteccin de los crditos a favor de los trabajadores y en contra de la intervenida.

8.1

LA

SITUACIN

DEL

TRABAJADOR

FRENTE

LA

ENTIDAD

INTERVENIDA
8.1.1 Disposiciones del Cdigo Sustantivo del Trabajo. En primer lugar, el Cdigo
Sustantivo del Trabajo seala que aun cuando se considera como una forma legal de
terminacin del contrato de trabajo el hecho de encontrarse en proceso concursal la entidad
intervenida, no se considera una justa causa, en trminos del artculo 62 CST, lo cual
significa que pudiendo ser terminado el contrato de trabajo en forma legal, existe derecho
del trabajador a ser indemnizado por dicha terminacin.
As, por ejemplo, los despidos de trabajadores motivados en la suspensin de actividades
empresariales durante ms de 120 das, si bien son terminaciones legales de contratos no
son justa causa de extincin del vnculo841, por lo cual, hay lugar a indemnizacin por
despido sin justa causa. Es decir, esta terminacin unilateral es simplemente
una causa legal pero no justa de despido, ajena por completo a la voluntad de los
trabajadores quienes no tienen porqu correr con las contingencias econmicas del
empleador en estos eventosDe modo que una cosa es que la susodicha
terminacin del vnculo motivada en esa causal especialsima produzca el efecto de
ruptura definitiva del nexo laboral y otra muy distinta es que tal determinacin
patronal unilateral quede impune frente al trabajador cumplidor de sus deberes
quien no tiene porqu padecer los riesgos que la motivan, ni mucho menos los
efectos perjudiciales de la misma842.
Es necesario recordar que la ley financiera seal que la terminacin del contrato de trabajo
840

MAJADA, Arturo. Prctica concursal. Barcelona: Casa editorial Bosch, 1983.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Mayo 3 de 1999. Expediente 11.632. Magistrado Ponente Jos
Roberto Herrera Vergara. En: Rgimen laboral colombiano. Editorial Legis.

841

894

de los administradores o del revisor fiscal de la entidad sometida a un proceso de toma de

posesin, se considera como justa causa y por ende no da lugar a la indemnizacin, en los
trminos que seal la Corte Constitucional.
De manera general puede concluirse que se ha dejado al derecho laboral la funcin de dar
respuestas idneas a los aspectos laborales propios de los procesos concursales; es por ello
que en la ley financiera se hace una simple referencia a la proteccin de los derechos de los
trabajadores a cargo del liquidador, sin entrar a definir o a materializar dicha proteccin en
conductas especficas del liquidador.
8.1.2 Proteccin a nivel jurisprudencial. Ya en anteriores oportunidades la Corte
Suprema de Justicia haba manifestado que la quiebra por s misma no terminaba el
contrato de trabajo: podra originar la terminacin del contrato de trabajo si generaba la
liquidacin o clausura definitiva de la empresa o establecimiento o la suspensin de
actividades del patrono durante ms de ciento veinte das843. Aunque la misma Corte
reconoce que es posible la terminacin legal del contrato de trabajo por liquidacin o
clausura definitiva de la empresa, o por suspensin de actividades por parte del patrono
durante ms de ciento veinte (120) das, previa autorizacin o previo aviso844 .
Las conclusiones de la Corte se explican en virtud del
principio jurdico de la continuidad o permanencia del contrato de trabajo, del cual
se deducen las normas que protegen la estabilidad en el empleo [resultando
contraria a dicho principio] la posibilidad de que la empresa despida eficazmente a
los trabajadores protegidos por la estabilidad propia, aduciendo razones de
comodidad, inters propio, o dificultades econmicas [ya que para la Corte] no
puede olvidarse el principio legal segn el cual el trabajador puede participar de
las utilidades o beneficios de su patrono, pero nunca asumir sus riesgos o prdidas
(CST, Art. 28), norma en relacin con la cual ha precisado la jurisprudencia que no
842

Ibid.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. Sentencia de Julio 28 de 1977. En: Rgimen laboral
colombiano. Editorial Legis.
844
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. Sentencia de Mayo 17 de 1984. En: Rgimen laboral
colombiano. Editorial Legis. En: Rgimen laboral colombiano. Editorial Legis.
843

895

es cierto que la prdida de un porcentaje del capital de la empresa se estipule

frecuentemente como causal de terminacin del contrato de trabajo. Al contrario,
esa causal es extraa a la relacin laboral, porque el trabajador es tambin extrao a
los riesgos de la empresa845.
8.2 LAS ACREENCIAS LABORALES

8.2.1 La proteccin a los derechos de los trabajadores en la toma de posesin cuyo

objeto sea distinto a la liquidacin. Cuando la toma de posesin tenga por objeto colocar
la entidad intervenida en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social o
realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los
depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus
acreencias, se mantienen las relaciones jurdicas entre la entidad y sus trabajadores, y, por
ende, se mantienen las obligaciones de las partes derivadas del contrato de trabajo.
Es decir, en la toma de posesin cuyo objeto sea diverso a la liquidacin de la intervenida,
los contratos de trabajo continan, pues la iniciacin del proceso de toma de posesin no
afecta la relacin laboral por este solo hecho.
De ah que la proteccin de los trabajadores en este evento corresponda a la proteccin de
los trabajadores en situaciones de normalidad de la empresa, siendo aplicables en este
eventos figuras como, por ejemplo, los fueros y las indemnizaciones por despido sin justa
causa.

8.2.2 La proteccin a los derechos de los trabajadores en la toma de posesin para

liquidar: los crditos laborales y los gastos de la liquidacin. Tratndose particularmente
de los procesos concursales, es necesario identificar dos momentos especficos en los
cuales pueden generarse obligaciones de fuente laboral: antes de iniciarse el proceso
concursal o durante el desarrollo del proceso concursal.

845

Ibid.

896

Si se trata de obligaciones laborales originadas con anterioridad a la toma de posesin, stas

estarn contenidas dentro de los pasivos a cargo de la masa de la liquidacin como crditos
de primera clase, que gozan de privilegio.
Si se trata de obligaciones laborales originadas con posterioridad a la toma de posesin,
stas sern tratadas como gastos de la liquidacin y, por ende, ni siquiera sern discutidas
en el proceso de toma de posesin, pero debern ser canceladas de manera inmediata y
conforme se vayan generando.
La anterior diferenciacin ha sido resaltada por la Superintendencia Bancaria, al sealar,
una vez ms se reitera, que las deudas a cargo de las entidades intervenidas y en proceso
de liquidacin a favor de sus empleados y surgidas del contrato de trabajo, son gastos de
liquidacin en la medida en que se causan con posterioridad a la toma de posesin, y son
crditos laborales cuando se causan con anterioridad a ste846.
Pero la misma Superintendencia aclara que las distintas oportunidades en que se satisfacen
los crditos a favor de los trabajadores, surgidos antes y despus de la toma de posesin, en
manera alguna suponen la mutacin de la relacin laboral a raz de la intervencin, sino
simplemente buscan preservar la igualdad en los derechos de los acreedores y acompasarla
con la naturaleza propia de la intervencin847.
a) Las obligaciones laborales como gastos de la liquidacin. La Superintendencia Bancaria
ha manifestado que los gastos propios de la liquidacin se gobiernan por postulados
diferentes a los de prelacin, fundamentalmente por la necesidad de ser cubiertos en forma
inmediata, con cargo a los recursos disponibles de la entidad objeto del proceso
liquidatorio; y, explica la misma entidad que las erogaciones que son propias de los
846

Superintendencia Bancaria. Memorando OJ-318. Mayo 14 de 1987. En: Intervencin de instituciones

financieras. Bogot: Superintendencia Bancaria, 1990.
847
Ibid.

897

procesos liquidatorios no podran surtir el mismo trmite de los crditos anteriores a la

posesin (presentacin, clasificacin y graduacin, etc.), pues de ser as resultara
materialmente imposible llevar a feliz trmino tal medida [ya que dichas erogaciones se
fundan] en la necesidad y la inmediatez de su pago, para el logro del propsito buscado con
dicha medida848.
Es necesario reiterar que las obligaciones laborales cuando se consideran como gastos de la
liquidacin deben ser canceladas conforme se van causando, con cargo a la entidad
intervenida, es decir, no se sujetan a prelacin alguna.
b) Las obligaciones laborales como crditos laborales. La Superintendencia Bancaria ha
entendido que se trata de crditos laborales, que deben por ende ser pagados con cargo a la
masa de la liquidacin,
aqul que, en atencin a la definicin contable de causacin, constituye un
derecho adquirido del empleado de la entidad intervenida con anterioridad a la toma
de posesin. Se incluyen dentro de aquellos crditos, por tanto, no solamente los
que son exigibles con anterioridad a dicha toma sino adems los que, sin ser
exigibles en la fecha sealada, constituyen un derecho cierto del empleado849.
Cuando se trate de crditos laborales de la entidad intervenida, es decir, obligaciones
laborales causadas con anterioridad a la intervencin estatal de la entidad por medio de la
toma de posesin, tales acreencias se sujetan a las reglas sobre prelacin de crditos,
gozando del privilegio otorgado por la ley, ya que se consideran crditos de primera clase.
As lo ha manifestado la Superintendencia Bancaria, al establecer que
las obligaciones a cargo de la entidad intervenida y a favor de sus empleados, que
se causen con anterioridad a la fecha de la toma de posesin para la liquidacin, son
crditos que deben cancelarse con sujecin al orden de prelacin sealado por la
ley, pues ellas estn inmersas en el principio de la igualdad de los acreedores ante el
848
849

Ibid.
Ibid.
898

deudor (par conditio creditorum), que seala que, salvo las preferencias legales, los
acreedores deben tener potencialmente la misma oportunidad de hacer efectivo su
derecho850.
Es decir, cuando se trate de crditos laborales, por oposicin a los gastos de administracin,
aquellos se sujetan a las reglas establecidas por la ley para el proceso de liquidacin forzosa
administrativa. Como consecuencia de ello, en primer lugar, existe para el acreedortrabajador la carga de formular al liquidador su reclamacin indicando el monto, causa y
privilegio, ya que la ley ha establecido que todos los acreedores de la entidad intervenida,
sin excepcin alguna, estn sujetos a la carga de verificar su crdito en el concurso para
lograr su admisin como acreedores concurrentes, imponindose como carga a todos ellos
en temporaneidad y forma851. De esta manera, se cumple con los principios de
universalidad y concurrencia, propios de los procesos concursales.
La razn por la cual impone la ley tal carga incluso a los acreedores laborales se encuentra
en los principios de contradiccin que tienen los dems acreedores frente a las acreencias
que se presenten al proceso, y en la exigencia de determinar la constitucin real de la masa
de acreedores para imponer la liberacin igualitaria entre ellos852.

850

Ibid.
RIVERA, Julio Cesar. Cuestiones laborales en la ley de concursos. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1982.
p. 35.
852
Ibid.
851

899

9. ASPECTOS TRIBUTARIOS DE LA TOMA DE POSESIN Y LA LIQUIDACIN

FORZOSA ADMINISTRATIVA

En cuanto a los aspectos tributarios de los procesos concursales en estudio, es necesario

recordar y tener siempre presente el principio de legalidad en el derecho tributario,
conforme al cual los elementos de la obligacin tributaria deben ser establecidos
previamente de manera clara y precisa por la ley, sin que el funcionario judicial ni ningn
otro funcionario pueda establecerlos por va de interpretacin; este principio es imperioso
tratndose de tratamientos tributarios exceptivos, pues stos no pueden crearse mediante la
interpretacin ni la analoga853.
Es importante tambin tener presente que, al igual que las deudas por conceptos laborales,
las acreencias fiscales se dividen en dos: aquellas causadas con anterioridad a la apertura
del proceso concursal y las causadas con posterioridad a su apertura. Las primeras entran a
formar parte de la masa de la liquidacin, si ste es el caso, gozando de prelacin legal ya
que se trata de crditos de primera clase. Las segundas, se entienden gastos de
administracin y, en consecuencia, debern ser canceladas de acuerdo con su exigibilidad,
es decir, sin estar sometidas a las etapas del proceso de verificacin, conformacin de la
masa y orden de pago de los crditos a cargo de la entidad intervenida, pudiendo la
administracin tributaria recurrir incluso a la justicia ordinaria para obtener su pago854.
El fundamento de las anteriores afirmaciones se encuentra en que la normatividad que
regula la toma de posesin y la liquidacin forzosa administrativa no puede implicar un
desconocimiento a las normas y principios tributarios, y es por ello que en dicha
853

Direccin de Impuestos y aduanas nacionales (DIAN). Concepto No. 62935 de Junio 29 de 2000.
Responsabilidad penal.
854
Direccin de Impuestos y aduanas nacionales (DIAN). Concepto No. 46267 de Junio 5 de 2001.
Responsabilidad penal.

900

normatividad se reconoce y respeta la prelacin de las deudas tributarias y, en virtud del

principio de legalidad, se establece expresamente un tratamiento exceptivo en cuanto al
sometimiento de las entidades intervenidas al rgimen de renta presuntiva.
En el presente captulo se estudiar, entonces, dos temas muy importantes en el tratamiento
tributario de una entidad intervenida: en primer lugar, se estudiar la prelacin de los
crditos tributarios y la imposibilidad de iniciar un proceso coactivo administrativo
independiente de la toma de posesin o la liquidacin forzosa administrativa por deudas
anteriores a la apertura del concurso; y, en segundo lugar, se tratarn algunos de los
impuestos en particular.

9.1 EL RGIMEN TRIBUTARIO FRENTE AL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

En el presente aparte se tratar, de un lado, la imposibilidad de iniciar un procedimiento
dirigido al pago de las deudas tributarias causadas con anterioridad a la apertura del proceso
concursal, de manera independiente al proceso concursal mismo; y, de otro lado, la
prelacin de las acreencias fiscales en un proceso de toma de posesin, sin importar cul
sea su objeto.

9.1.1 Imposibilidad de iniciar proceso coactivo administrativo en contra de la entidad

por deudas anteriores a la apertura del proceso concursal. En aplicacin de la regla
general sobre la imposibilidad de demandar ejecutivamente a la entidad intervenida, la
DIAN ha reconocido que la administracin tributaria no puede adelantar un proceso
coactivo administrativo en forma independiente del proceso de toma de posesin o de
liquidacin forzosa administrativa por obligaciones causadas con anterioridad a la apertura
del proceso concursal, debido a su carcter de procesos universales, que comprenden la
totalidad del patrimonio de la persona jurdica, donde se conforma una nica masa de
bienes y acreencias, ordena la suspensin de cualquier proceso de ejecucin que se adelante
contra la entidad intervenida y la incorporacin de stos al proceso concursal

901

respectivo855.
An si fuera posible para la administracin tributaria iniciar un proceso coactivo
administrativo independiente del proceso concursal, ste no llevara a ningn resultado
teniendo en cuenta que el deudor no tiene la libre administracin de su patrimonio para
cancelar en forma voluntaria la deuda por fuera del proceso [careciendo adems la
administracin tributaria] de bienes para perseguir el cobro forzado como quiera que todo
el patrimonio del deudor se encuentra afecto al proceso concursal856.
El hecho de que se incorpore el proceso coactivo administrativo al proceso concursal no
implica el desconocimiento de garantas ni derechos procesales; dicha incorporacin
significa entonces, que existe una obligacin del agente especial o del liquidador de avisar a
la administracin tributaria para que el funcionario correspondiente se haga parte del
proceso y, de ser el caso, realice la correspondiente reclamacin.
9.1.2 Prelacin de las obligaciones tributarias. Los valores adeudados por la entidad
financiera a la administracin tributaria gozan de privilegio como crditos de primera clase,
despus de las costas judiciales, las expensas funerales, los gastos por enfermedad, los
salarios y prestaciones derivadas del contrato de trabajo, los artculos necesarios para la
subsistencia, y los crditos por alimentos a favor de menores y a cargo del deudor.
Es necesario recordar que bajo ninguna circunstancia es dable renunciar o desconocer la
prelacin del crdito fiscal, ya que ste es un concepto que no puede ser objeto de
transaccin o conciliacin, en aplicacin del principio de generalidad tributaria. Este
principio seala que todos los sujetos de derecho estn sometidos al poder tributario yno
se pueden establecer exoneraciones individuales o de grupo (a personas fsicas o jurdicas)
que no estn justificadas por el propio ordenamiento y concretamente por la Constitucin
855

Direccin de impuestos y aduanas nacionales (DIAN). Concepto No. 123680 de Diciembre 22 de 2000.
Proceso administrativo coactivo; intervencin de la administracin; procesos concursales.
856
Ibid.

902

misma857. De esta manera, quedan sometidos al poder tributario todos los sujetos sin
excepcin alguna, pues esto es lo que implica la generalidad, salvo las exenciones previstas
por la ley, las cuales no pueden responder a consideraciones de carcter estrictamente
subjetivo.
Incluso cuando el funcionario de la administracin tributaria no se presenta a hacer la
reclamacin correspondiente, la prelacin del crdito fiscal permanece inalterada.

9.2 ALGUNOS IMPUESTOS FRENTE AL PROCESO CONCURSAL

En este aparte se harn breves referencias a los impuestos de renta y complementarios,
industria y comercio y de timbre.
9.2.1 El impuesto de renta y complementarios. El literal g) del artculo 116 del EOSF
establece que en el evento en que se decrete la cesacin de pagos o la liquidacin de la
entidad, o se reduzca su patrimonio por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital
suscrito la entidad intervenida dejar de estar sujeta al rgimen de renta presuntiva.
Es decir, cuando se haya tomado posesin de los bienes, haberes y negocios de una entidad
aduciendo como causal la reduccin del patrimonio neto por debajo del 50 % del capital
suscrito, la intervenida deja de ser sujeto pasivo del rgimen de renta presuntiva. As
mismo, independientemente de la causal que se haya invocado para tomar posesin de la
entidad, deja de estar sometida al rgimen de renta presuntiva cuando la Superintendencia
Bancaria haya declarado la suspensin de pagos de las obligaciones de la intervenida
causadas hasta el momento de la toma de posesin o haya determinado como objeto de la
toma de posesin la liquidacin de la entidad.
Esta disposicin del EOSF, que se encuentra tambin en el Estatuto tributario (artculo 191
857

CALVO ORTEGA, C. Curso de derecho financiero. Parte general: Derecho tributario. Espaa: Quinta
edicin. Editorial Civitas, 2001.
903

ET), tiene su fundamento en dos principios: de un lado, la capacidad de pago o capacidad

contributiva de la entidad intervenida, la cual hace referencia a la aptitud, a la posibilidad
real, a la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una
obligacin dineraria concreta por parte de una Administracin Pblica858: y de otro lado, el
principio de igualdad, definido como la obligacin que tienen los poderes pblicos de
gravar igual a los sujetos que se encuentran en la misma situacin y desigualmente a los
que estn en situaciones diferentes859.
En conclusin, frente al proceso de toma de posesin o de liquidacin forzosa
administrativa el legislador ha optado por excluir de la obligacin de pagar el impuesto de
renta y complementarios conforme al sistema de renta presuntiva a las entidades
intervenidas debido a la disminucin de su patrimonio por debajo del 50% del capital
suscrito, aquellas frente a las cuales la Superintendencia Bancaria haya declarado la
suspensin de pagos en desarrollo del proceso concursal o respecto de las cuales esta
entidad haya decretado su liquidacin; esta exclusin tiene su fundamento en el principio
de capacidad econmica, ya que una entidad sometida a cualquiera de estos procesos
concursales ciertamente encuentra aminorada su capacidad de pago de las obligaciones
tributarias, y en el principio de igualdad, pues es evidente que no se encuentran en un
mismo nivel una entidad que opera normalmente y una entidad en dificultades econmicas
de tal gravedad que hayan generado la suspensin del pago de sus obligaciones, por
ejemplo.
9.2.2 Impuesto de industria y comercio. Mediante un concepto emitido por una divisin
de la Superintendencia Bancaria860, esta entidad indic que a su juicio las instituciones que
han sido objeto de toma de posesin de sus bienes, haberes y negocios por parte de la
Superintendencia Bancaria con el objeto de proceder a su liquidacin, no pueden ser sujetas
al impuesto de industria y comercio.
858

Ibid., p. 55.
Ibid., p. 62.
860
Superintendencia Bancaria. Memorando 330-00006443 de mayo 17 de 1990. En: Intervencin de
instituciones financieras. Bogot: Superintendencia Bancaria, 1990.
859

904

Las principales razones por las cuales la Superintendencia lleg a formular esta afirmacin
son:

La base impositiva del impuesto de industria y comercio est determinada por los
ingresos operacionales anuales representados en ciertos rubros, entendiendo por
aquellos el exceso de las entradas de una empresa mercantil sobre los gastos
correspondientes, excluyendo las entradas derivadas de otras fuentes distintas de sus
actividades normales y antes de considerar las deducciones de los ingresos861.

El Plan nico de Cuentas (PUC) expedido por la Superintendencia Bancaria para el

sector financiero seala que los ingresos operacionales son los provenientes del
desarrollo principal del objeto social de la entidad.

El proceso de liquidacin forzosa administrativa tiene como consecuencias, de un

lado, la suspensin del desarrollo del objeto social por parte de la entidad intervenida, y,
de otro lado, la liquidacin del patrimonio social, nico fundamento para la existencia
legal de la entidad, circunstancias ambas que implican la cesacin completa de la vida
activa del ente jurdico.

La obligacin fiscal del impuesto de industria y comercio en estricto rigor

jurdicoest concebida esencialmente en relacin con el desarrollo normal del objeto
social o actividad comercial y no con la existencia misma del sujeto, toda vez que la
base impositiva est dada sobre los ingresos por las operaciones o servicios de
intermediacin financiera obtenidos como sector normal de la economa862.

El problema de la aplicacin prctica del concepto emitido por la Superintendencia

Bancaria es que la ley expresamente no ha contemplado la posibilidad de que las entidades
861
862

Ibid., p. 551.
Ibid.
905

vigiladas por la Superintendencia Bancaria que se encuentren en liquidacin no sean sujetos

al impuesto de industria y comercio; y, tal como anteriormente lo habamos mencionado, el
principio de legalidad en materia tributaria, tratndose de excepciones y exenciones debe
tener una aplicabilidad estricta.
9.2.3 Impuesto de timbre. El Estatuto Tributario, en su artculo 330 numeral 17, establece
que estn exentos del impuesto de timbre los acuerdos celebrados entre acreedores y
deudores de un establecimiento en el marco de la toma de posesin por parte de la
Superintendencia Bancaria. De esta manera, la ley tributaria se convierte en un instrumento
ms para promover la realizacin de acuerdos entre los acreedores y la entidad intervenida
por la Superintendencia Bancaria.

906

10. CONCLUSIONES
En la regulacin contenida en el EOSF y normas concordantes podemos distinguir, en
ciertos casos, la ausencia de regulacin de circunstancias especficas que crean vacos
insondables y, en otros casos, la presencia de una regulacin clara y expresa cuyos fines se
ven traicionados por la realidad prctica.
Dentro del primer grupo de casos encontramos, a manera de ejemplo, la toma de posesin
cuyo objeto es distinto a la liquidacin, lo que permitira creer falsamente que la toma de
posesin est esencialmente diseada para la liquidacin de las diferentes entidades; en tal
sentido, la ley no regula adecuadamente, por ejemplo, la conformacin de la Junta Asesora
del agente especial que, como explicbamos, se hace conforme al monto de los crditos de
los acreedores contra la intervenida; en ocasin anterior advertamos que cuando la
intervencin se hace con fines de administracin era imposible jurdicamente integrar la
Junta, pues el agente especial no hace graduacin ni calificacin de crditos, debido a que
ambas son funciones del liquidador frente al proceso de liquidacin forzosa administrativa,
exclusivamente.
Dentro del segundo grupo de casos se encuentran, por ejemplo, la efectividad prctica de la
toma de posesin para permitir a las entidades en dificultades recuperarse y poder continuar
con el ejercicio normal de su objeto social, y el rgimen de los liquidadores y contralores.
En ambos casos se evidencia que el fracaso de la intervencin estatal frente a casos de crisis
empresariales muchas veces no se encuentra en la ley sino en la aplicacin de sta y en la
mentalidad y costumbres de los funcionarios y autoridades estatales que intervienen en el
proceso.
As, en primer lugar, la larga duracin de estos procesos concursales han afectado
gravemente sus objetivos, es decir, permitir a las entidades salir de una situacin de crisis o
ser liquidadas sin causar mayores traumatismos en el sector. Tal como lo demuestran las
907

estadsticas (ver anexos), esta finalidad en la prctica est lejos de conseguirse, puesto que
entidades como Cofinatura S.A. o el Banco Nacional intervenidas en 1979 y 1982,
respectivamente, no han podido ser liquidadas. La larga duracin de las liquidaciones tiene
graves efectos no solamente para los acreedores y dems personas vinculadas en un proceso
liquidatorio sino tambin en la confianza del pblico en general.
En segundo lugar, la prctica ha demostrado que la regulacin de la toma de posesin cuyo
objeto sea distinto a la liquidacin ha sido escasamente aplicada; en los ltimos aos, se ha
implementado esta medida para los casos de la Compaa de Seguros Atlas Vida S.A., la
Compaa de Seguros Atlas S.A., la Corporacin Financiera de Occidente, la Corporacin
Financiera del Norte S.A. (Cofinorte S.A.) y el Banco Intercontinental S.A. (Interbanco
S.A.), entre otros. Es decir, de un nmero aproximado de 14 procesos de toma de posesin
en 1998, 1999, 2000 y 2001, solamente 5 de ellos han tenido un objeto distinto a la
liquidacin, y de stos 4 terminaron finalmente en la liquidacin de la entidad (Compaa
de Seguros Atlas Vida S.A., Compaa de Seguros Atlas S.A., Corporacin Financiera de
Occidente y Banco Intercontinental S.A. (Interbanco S.A.)).
De otro lado, frente a la fijacin de los honorarios e incentivos de los liquidadores y
contralores se ve como, an a pesar de la disminucin de los ingresos de la entidad en
liquidacin a causa del pago de sus obligaciones dentro del proceso, se autorizan aumentos
en los honorarios de los contralores y liquidadores.
As lo pone en evidencia la Contralora General de la Repblica, resaltando que en la
generalidad de los casos
no hay equidad entre el trabajo realizado y la remuneracin asignada, por cuanto a
medida que se extinguen las entidades en liquidacin, por disminucin de sus
activos y pasivos, los honorarios tanto del liquidador como del contralor se
incrementan en forma considerable en cada semestre presentndose en algunos
casos, porcentajes de incremento que llegan hasta el 12%, de los honorarios

908

devengados a partir de enero863.

En estos casos es evidente que no se trata de un problema de consagracin legal, pues el
mismo EOSF seala que los incrementos asignados por FOGAFIN deben regirse por los
objetivos de eficiencia y eficacia (Art. 196 EOSF), concediendo a FOGAFIN la atribucin
de fijar los honorarios de los liquidadores y contralores (Art. 196 literal a) EOSF).
De igual manera, aun cuando existen normas claras que establecen los requisitos mnimos
de los contralores y liquidadores en aras de asegurar el nombramiento de una persona
ntegra, profesional y tica, y de esta manera garantizar el correcto desarrollo del proceso
liquidatorio, la prctica una vez ms impide el cumplimiento de tales metas. En este
sentido, la eficiencia, eficacia y agilidad que debe caracterizar la labor de los liquidadores
y contralores se ve frustrada cuando una misma persona es nombrada para llevar a cabo,
por ejemplo, las funciones de liquidador en mas de 10 procesos, teniendo en cuenta la
complejidad y dedicacin que requieren estos procesos. As lo seala la Contralora cuando
enfatiza que
no es entendible que una sola persona tenga a su cargo 11 liquidaciones [como es
el caso del] Banco Nacional, Financiera Industrial, Financiera Colombia, Seguros
Colombia, Seguros de Vida Colombia, Unin Financiera, Cofinatura, Corfisabana,
Promoviendo, Banco Comercial de Barranquilla, Scala, e Internacional de Seguros,
las cuales se encuentran en proceso de liquidacin; algunas de stas fueron
intervenidas desde hace ms de 30 aos, y en varias de stas los gastos de
administrativos son superiores a los ingresos, hasta el punto que el valor
correspondiente a los honorarios mensuales del liquidador y de abogados son
asumidos por FOGAFN864.
En general, podemos concluir que el xito de las reglamentaciones relativas a los procesos
concursales estudiados no depende exclusivamente de la extensa y previsiva legislacin
sino tambin de la aplicacin prctica por parte de los funcionarios y entidades que
intervienen en ellos. De esta manera no se puede pretender que con la sola existencia de la
863

Auditoria especial al Fondo de Garantas de Instituciones Financieras, FOGAFIN. Informe preliminar.

Contralora General de la Repblica. Direccin del sector estado nacional. Bogot, Enero 6 de 2000. p. 26.
864
Ibid.
909

ley se garantice el logro de los objetivos pretendidos por ella sino que debe ser combinada
con prcticas honestas, ticas y eficientes.

910

BIBLIOGRAFA
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Ponente: Jos Gregorio Hernndez Galindo. Expediente No. D-2820.
--------. Sentencia de constitucionalidad C-248 de Mayo 26 de 1994. Magistrado Ponente
Fabio Morn Daz. Expediente D-447.
--------. Sentencia de Constitucionalidad C-429 de Abril 12 de 2000. Magistrado Ponente
Fabio Morn Daz. Expediente D-2583.
--------. Sentencia de tutela T-176 de Marzo 18 de 1999. Magistrado Ponente: Eduardo
Cifuentes Muoz. Expediente T-177895.
--------. Sentencia de Tutela T-426 de Junio 24 de 1992. Magistrado Ponente Eduardo
Cifuentes Muoz. Expediente No. T-824.
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www.superbancaria.gov.co

916

ANEXO

1063

1064

Fuente: Auditoria especial al Fondo de Garantas de Instituciones Financieras, FOGAFIN.

Informe preliminar. Contralora General de la Repblica. Direccin del sector estado
nacional. Bogot, Enero 6 de 2000.

1065

PARTE QUINTA

INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA

ANDREA FRADIQUE-MNDEZ

1066

CONTENIDO
Pg.
JUSTIFICACIN

872

1. GENERALIDADES DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA

875

1.1 CONCEPTO

875

1.2 ELEMENTOS

876

1.3 ANTECEDENTES

876

1.4 MODALIDADES

879

1.4.1 Carcter Real o Personal de los Procesos Concursales

879

1.4.2 Principios de Territorialidad y Extraterritorialidad

880

2. DIFICULTADES LEGISLATIVAS

886

2.1 APLICACIN DE LA LEY SUSTANCIAL

886

2.2 CONFLICTOS DE LEYES

888

2.3 APLICACIN DE NORMAS DE ORDEN PBLICO NACIONALES

889

2.4 NATURALEZA DEL PROCESO CONCURSAL

889

2.5 TIPO DE PROCESO CONCURSAL

891

2.6 REQUISITOS NECESARIOS PARA LA DECLARACIN DE INSOLVENCIA

893

2.7 DEBIDA NOTIFICACIN DE ACREEDORES

893

2.8 BIENES AFECTADOS A LA MASA LIQUIDATORIA

894

2.9 INSTITUCIONES EXCLUIDAS

895

2.10 EFECTOS PATRIMONIALES Y PERSONALES DE LA DECLARACIN

896

2.11 ACCIONES REVOCATORIA Y DE SIMULACIN

897

1067

2.12 LMITES DE TIEMPO

897

2.13 DEBERES Y DERECHOS DE LOS ACREEDORES

898

2.14 ORDEN DE PRELACIN DE CRDITOS

898

2.15 ACREEDORES PRIVILEGIADOS

900

2.16 COMPENSACIONES ACREEDORES-DEUDOR

901

2.17 PODERES DEL SNDICO, DEL LIQUIDADOR O ADMINISTRADOR

901

2.18 LIQUIDACIN DE LOS BIENES DEL DEUDOR

902

2.19 REHABILITACIN DEL DEUDOR

902

2.20 EXTENSIN DE LA DECLARATORIA DE INSOLVENCIA EN GRUPOS

DE SOCIEDADES Y PERFORACIN DEL VELO SOCIETARIO

902

2.21 NUEVAS TECNOLOGAS

903

3. ANLISIS COMPARATIVO DE LOS PRINCIPALES DOCUMENTOS

LEGISLATIVOS INTERNACIONALES

905

3.1 INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

905

3.1.1 Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza de la CNUDMI

908

3.1.2 Reglamento Relativo al Procedimiento de Insolvencia de 2000

914

4. ESTUDIO DE CASOS

918

4.1 CASO CHIVOR S.A. E.S.P.

918

4.1.1 Justificacin

918

4.1.2 Presentacin

918

4.1.3 Antecedentes

919

4.1.4 Estudio del Caso

920

4.2 CASO DAEWOO MOTOR CO. LTD.

926
1068

4.2.1 Justificacin

926

4.2.2 Presentacin

926

4.2.3 Antecedentes

926

4.2.4 Estudio del Caso

928

4.2.5 Reformas Legales

932

5. ESTRUCTURA LEGISLATIVA ACTUAL

933

5.1 AUSTRALIA Y NUEVA ZELANDA

933

5.2 CANADA

934

5.3 ESTADOS UNIDOS

935

5.4 JAPN

937

5.5 MEXICO

938

5.6 SUDAFRICA

942

5.7 COLOMBIA

943

5.7.1 Estado Actual del Derecho Colombiano

943

5.7.2 Perspectivas Futuras

950

CONCLUSIONES

973

1069

JUSTIFICACIN
El 2 de diciembre de 2001, un hecho impact al mundo: la sptima empresa ms grande de
Estados Unidos se haba declarado insolvente y haba tramitado una solicitud para ser
admitida en un proceso de reestructuracin865.

Enron Corp., conocida hasta entonces como "Gigante de la Energa", era una multinacional
con presencia en ms de 40 pases. En Sudamrica por ejemplo, Colombia, Venezuela,
Bolivia, Brasil y Argentina compartan participaciones en compaas distribuidoras de gas,
oleoductos, gasoductos, plantas elctricas y servicios de energa.

El Washington Post no dudo en calificar esta quiebra como la ms grande y posiblemente la

ms catastrfica de la historia866. Incluso, Kenneth Lay, presidente de Enron Corp. al
momento de la declaratoria de quiebra, sugiri que la difcil situacin tendra impacto
sobre toda la economa867.

El Sr. Lay tena razn. Cuando una empresa es declarada insolvente, los interesados en que
se supere la crisis econmica, adems del empresario mismo, son el sector real, el sistema

865

El US Code regula en el Captulo 11 el proceso de Reestructuracin -Reorganization- como uno de las

alternativas que tienen los deudores insolventes para afrontar la crisis. Este procedimiento es utilizado
generalmente por personas jurdicas -corporations-, y tiene como objetivo que se mantenga la empresa
insolvente y que contine desarrollando su objeto, a cambio del pago parcial y previo de algunas de sus
obligaciones.
866
HERBERT, Josef. Lawmakers eager to probe Enron. Enero 25 de 2002. Disponible en:
www.washingtonpost.com
867
El desplome de un gigante. Redaccin internacional. En: El Espectador, Bogot. (20, enero, 2002). p. 1B.

1070

financiero, los trabajadores, la sociedad en general y el Estado, porque en funcin de estos

agentes se trazan las proyecciones macroeconmicas868.

Por fortuna para Colombia, Enron no tena deudas en nuestro pas869. Pero, cul ser la
situacin de los acreedores de esta gran empresa?, ante qu autoridad debern presentar
sus crditos y solicitar las medidas cautelares sobre bienes del deudor ubicados en otros
pases?, cmo se debe realizar la notificacin del proceso a los acreedores extranjeros?, en
caso de que se ordene la apertura de ms de un proceso concursal en diversos pases, cmo
se puede garantizar la coordinacin y cooperacin entre dichos procesos?, cmo se pueden
superar las dificultades que deben afrontar los deudores para consolidar sus bienes dentro
de una sola masa para efectos de maximizar su valor?, bajo qu normas se regula la
prelacin de crditos de los acreedores?

Podemos concluir, entonces, que los inconvenientes, adems de los interrogantes que esta
situacin genera son numerosos.
El caso Enron es solo un ejemplo, al cual infortunadamente se han sumado otros ms:
KMart, United Airlines y WorldCom por mencionar algunos. Estos casos adems,
desvirtuaron a quienes sealaron la insolvencia de Enron como la de mayor magnitud en la
historia empresarial de los Estados Unidos.
Si bien las insolvencias transfronterizas no haban suscitado mucho inters entre la

868

GIRALDO PUERTA, Juan Pablo. Comentario a la Ley 222 de 1995, de 20 de Diciembre. Posicin
jurdica de la superintendencia de Sociedades de Colombia. Disponible en:
publicaciones.derecho.org/concursal/Legislacion_y_Jurisprudencia/1Colombia
869
GOMEZ MASERI, Sergio. Enron: el elefante de Bush? En: El Tiempo, Bogot. (20, enero, 2002). p. 118.

1071

comunidad internacional, en los ltimos aos870, la globalizacin comercial y la imperiosa

necesidad de la inversin extranjera y de crditos internacionales para el desarrollo de la
economa, han vuelto los ojos del mundo en esta direccin871. Lo propio
desafortunadamente, no ha sucedido en el mbito nacional teniendo en cuenta que la
legislacin y la doctrina son bastante escasas, casi inexistentes, lo cual es seal inequvoca
del desinters por el tema872.
Este documento se compone de cinco partes:

La primera, es un acercamiento al tema a travs del estudio de algunos conceptos

bsicos;

La segunda, se refiere a los principales inconvenientes que implica legislar sobre el

tema;

La tercera parte es un anlisis comparativo de los principales documentos legislativos

internacionales;

La cuarta es un estudio de los casos Daewoo y Chivor en el plano internacional y

colombiano respectivamente; y

La quinta y ltima, es un estudio de la estructura legislativa actual colombiana y las

consideraciones de las repercusiones que podran devenir de la incorporacin de la Ley
Modelo de la CNUDMI al Derecho interno.

870

Ejemplos de documentos recientes son la Convencin Europea sobre ciertos aspectos internacionales de la
quiebra de 1990, la Convencin de la Unin Europea relativo al procedimiento de insolvencia de 1995 y la
Ley modelo de Uncitral sobre insolvencia transfronteriza de 1997. Estos avances legislativos han sido el
fundamento de los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales sobre el tema.
871
BRITO CORREIA, Luis. Recuperacin de la empresa insolvente o ilquida. En: Revista Jurdica
Jurisconsulta, No. 4. Cmara de Comercio de Bogot, Colegio de Abogados Comercialistas. 2000.
872
Entre la doctrina nacional podemos mencionar:
1. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado. Bogot: Editorial Temis,
cuarta ed., 1995. p. 355 y siguientes. Al referirse a los Tratados de Montevideo de 1890 y de 1940 y al Cdigo
de Bustamante.
2. MORALES DE SETIN RAVINA, Carlos F. Anlisis de las propuestas recientes en materia de
insolvencia internacional: Una aproximacin a sus principios y procedimientos. En: Revista de Derecho
privado, Universidad de los Andes, Vol. 13, No. 23, Mayo de 1999. p. 39-73. A pesar de que MORALES DE
SETIN es de nacionalidad espaola, podemos resaltar que esta es doctrina desarrollada en Colombia.

1072

3. SALAZAR, Juan Carlos. La unificacin del Derecho Internacional Privado en Amrica -Aspectos
histricos-. En: Revista de Derecho privado, Universidad de los Andes, Vol. 7, No. 12, Mayo de 1993. p. 98111.

1073

1. GENERALIDADES DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA

1.1 CONCEPTO
Tal como mencionamos en la introduccin, las insolvencias son procesos colectivos que
pueden ser administrativos o judiciales, a travs de los cuales se busca encontrar soluciones
a situaciones de iliquidez de personas naturales o jurdicas, mediante el control o
supervisin de los bienes del deudor, para efectos de facilitar el pago a los acreedores o
mantener la continuidad de las operaciones mercantiles en los casos en los que sea
viable873.
Son transfronterizas, en los casos en los que el insolvente tiene bienes y/o acreedores en
pases diferentes al Estado en el que tiene el centro principal de sus negocios o en todo
caso, diferentes al Estado en el que se inicie un proceso concursal en su contra874, los cuales

873

CAICEDO FERRER, Juan Martn. El concordato: su naturaleza y alcances propuesta para una reforma.
Los concordatos Solucin real o trabas legales? Bogot: Cmara de Comercio, 1984.
874
BUFFORD. Samuel et al. International Insolvency. Disponible en: www.abiworld.com.
"A number of large international insolvencies in recent years have brought to the forefront the importance of
developing a system for dealing with such insolvencies. For example, Maxwell Communication Corp. v.
Socit Gnrale (In re Maxwell Communication Corp.) (See, e.g., Maxwell Communication Corp. v. Socit
Gnrale (In re Maxwell Communication Corp.), 93 F.3d 1036 (2d Cir. 1996) (involving two main
proceedings, one in the United States and one in the United Kingdom). See also United States v. BCCI
Holdings (Luxembourg) S.A., 48 F.3d 551 (D.D.C. 1995) (involving subsidiary banks operating in some 75
countries and proceedings in the United Kingdom and the United States); In re Olympia & York Dev. Ltd.,
[1993] 12 O.R.3d 500 (Ont. Gen. Div.) (proceedings in Canada and the United States); In re Maruko Inc., 160
B.R. 633 (Bankr. S.D. Cal. 1993) (proceedings in the United States, Japan, and Australia); In re Axona Intl
Credit & Commerce Ltd., 88 B.R. 597 (Bankr. S.D.N.Y. 1988) (proceedings in Hong Kong and the United
States). 2 . 93 F.3d 1036 (2d Cir. 1996).) involved a media empire headquartered and managed in England
with corporate entities and assets in the United Kingdom, the United States, and Canada, and thus involved
numerous insolvency proceedings in both the United Kingdom and the United States.3 United States v. BCCI
Holdings (Luxembourg) S.A.4 involved the liquidation of a parent bank headquartered in Luxembourg with
banking establishments in some seventy-five countries.5 In re Olympia & York Developments Ltd.6 involved
real estate empires in both the United States and Canada. In re Maruko7 involved a Japanese corporation with
businesses in Japan, Australia, and the United States, and insolvency proceedings in each of those countries.
In each of these cases, and in many others, the existing insolvency regimes of the applicable countries were
insufficient to deal with the transnational legal problems".

1074

no necesariamente son coincidentes, tal como lo estudiaremos ms adelante875.

El proceso debe ser colectivo, es decir debe acoger el principio de universalidad subjetiva,
lo cual implica que normalmente todos los acreedores deben ser invitados a participar en el
proceso. Decimos "normalmente" porque existen legislaciones que permiten procesos
parcialmente universales, esto es, solamente son llamados a participar en el proceso los
acreedores cuyas deudas han sido incumplidas aunque todos los acreedores deban ser
notificados876.

1.2 ELEMENTOS
Estamos en presencia de una insolvencia transfronteriza, en caso de que exista por los
menos un proceso concursal vigente frente a un deudor insolvente, con implicaciones
extraterritoriales derivadas de por lo menos una de las siguientes situaciones de hecho:

El insolvente tiene por lo menos un establecimiento de comercio secundario,

adicional al centro principal de sus negocios, en un pas diferente al del foro.

El insolvente es propietario directo o indirecto -como en el caso de que sea

propietario a travs de agencias o sucursales y en algunos casos filiales y
subsidiarias877- de bienes ubicados en por lo menos un territorio diferente al pas del
foro.

875

En algunas legislaciones es legal iniciar un proceso concursal en contra de un deudor en el lugar en donde
tenga un establecimiento de comercio, algunas veces es posible iniciarlo por el solo hecho de que tenga bienes
en territorio extranjero e incluso existe la posibilidad de pactar un domicilio contractual indiferente de los
estatutos reales o personales si un contrato goza de elementos internacionales. Es frecuente celebrar contratos
sujetos, por ejemplo, a la ley de New York.

876

V.gr. US Bankruptcy Code. En caso de que un deudor se acoja al Captulo 11 y presente un plan
preacordado, solamente se requiere que el plan sea acordado entre los acreedores cuyas deudas han sido
insolutas.
877
V.gr. En los casos en los que se permite que se perfore el velo societario.

1075

El insolvente tiene acreedores en por lo menos un pas distinto al del foro.

1.3 ANTECEDENTES
Las primeras manifestaciones legislativas surgieron como tratados bilaterales entre los
cuales podemos mencionar los siguientes: Tratado Franco-Suizo de 1869, Tratado FrancoBelga de 1899, Tratado Belga-Holands de 1925, Tratado Franco-Italiano de 1930 y el
Tratado Franco-Monegasco de 1950. En todo caso, estos tratados se refirieron al tema de
las insolvencias de manera tangencial878.
En cuanto a la celebracin de tratados multilaterales, Sudamrica se posicion como
pionera con la expedicin de los siguientes documentos:

Tratado de Derecho internacional privado comercial de Montevideo de 1889

ratificado por Colombia, Argentina, Bolivia y Per -a este tratado en particular nos
referiremos en la parte quinta del presente documento, en virtud de que Colombia es
signataria del mismo.

Tratado de Derecho internacional privado comercial de Montevideo de 1940

ratificado por Argentina, Uruguay y Paraguay.

Este ltimo se produjo en el marco del Congreso de Montevideo de 1939-1940

celebrado en conmemoracin de los 50 aos del Congreso de Montevideo de 1889.
En trminos generales, los tratados que se concibieron en este ltimo congreso no se

878

DALHUISEN, J.H. Dalhuisen on international insolvency and bankruptcy. Matthew Bender. New York,
1983. Vol. 1. p. 3-161.

1076

apartaron de los anteriores879.

Convencin de Derecho Internacional Privado de 1928, ms conocida como

"Cdigo de Bustamante".

El Cdigo de Bustamante se refiere al tema de la quiebra o concurso en los artculos 414 y

siguientes y otorga competencia para iniciar el proceso al Estado en el que est domiciliado
el deudor.

Establece como principio rector de la quiebra el de la universalidad, es decir, otorga efectos

extraterritoriales a la declaratoria de quiebra. Adicionalmente, establece como nico
requisito el cumplimiento de las formalidades de registro o publicacin a los que haya
lugar.

Es importante resaltar que el sndico nombrado dentro del proceso puede ejercer sus
funciones en los Estados contratantes sin necesidad de ninguna formalidad. As mismo, los
efectos retroactivos de la quiebra son efectivos en los dems Estados.

Por ltimo, otorga efectos extraterritoriales a los convenios celebrados y a la posterior

rehabilitacin del deudor.

Posteriormente se expidi la Convencin sobre quiebras de los Estados Nrdicos de 1932

879

SALAZAR, Op. cit.

1077

ratificada por Dinamarca, Islandia, Noruega, Suecia y Finlandia.

Esta convencin adopta el principio de universalidad, ya que establece el reconocimiento

automtico de los procedimientos extranjeros. El Derecho aplicable se determina por el del
Estado en el que se inici el proceso, con algunas excepciones referentes a la ubicacin de
los bienes y ciertos aspectos contractuales. Igualmente, los signatarios se obligaron a
prestarse cooperacin y asistencia mutua.

El mayor desarrollo legislativo referente a insolvencias transfronterizas ha tenido lugar en

los ltimos aos, no solamente con la expedicin de numerosos documentos como los del
Fondo Monetario Internacional, el Banco de Desarrollo de Asia, el Banco Mundial, la
CNUDMI y la Unin Europea, sino con el raudal de reformas de la legislacin de
insolvencias alrededor del mundo.
Si bien las insolvencias transfronterizas no son un fenmeno reciente, los inconvenientes
que implican se han hecho cada vez ms evidentes por la tendencia a incursionar en el
mercado a travs de la constitucin de grandes multinacionales, la necesidad de recurrir a
crditos internacionales y el auge de la globalizacin econmica. Otras implicaciones
histricas bien podran agregarse a esta lista, no solamente las grandes crisis econmicas de
Asia y la reciente de Argentina sino tambin hechos como el "9-11"880.

1.4 MODALIDADES
El maestro Von Ihering ensea que "es un problema insoluble (...) la investigacin de lo
que constituye el contenido del derecho, porque este es eternamente variable; (...) Lo que

1078

aqu est prohibido, se permitir en otro lugar; lo prescrito aqu, estar all prohibido"881.
En este orden de ideas, la forma como la legislacin de un Estado aborde el tema de los
procesos concursales, es determinante de las posibles soluciones que se planteen frente a
los casos de insolvencias transfronterizas. Entre los puntos ms lgidos, se encuentran los
que se refieren al carcter personal o real del proceso y a la territorialidad o
extraterritorialidad de la ley aplicable.
1.4.1 Carcter real o personal de los procesos concursales. Como la insolvencia tiene
efectos de toda ndole, no se puede circunscribir exclusivamente al estatuto personal o al
real882. Sin embargo es usual que estos factores determinen la competencia de los rganos
del Estado para iniciar los procesos concursales a los que haya lugar.
Siguiendo a Wurst883, la insolvencia transfronteriza tiene su fundamento en dos axiomas:
"quien es fallido en un Estado, debe serlo en todos los dems y; todos los bienes del deudor
constituyen la garanta de sus acreedores", y por lo tanto, la competencia de cada
jurisdiccin depende de los dos estatutos.
El estatuto personal supone que el insolvente tenga domicilio o el asiento principal de sus
negocios en el Estado del foro884. Las nuevas tendencias incluso otorgan competencia a las
jurisdicciones en las que el deudor tenga un establecimiento secundario de comercio. El
estatuto real, por otro lado, se ocupa del lugar de ubicacin de los bienes,
independientemente del lugar en el que est radicado el deudor concursado.
El proceso entonces, puede ser de carcter personal, de manera que sin importar en donde
880

PAULUS, Christoph. Towards international rules on state insolvency. Los hechos del 9-11 se refieren al
atentado terrorista perpetrado contra las Torres gemelas de Nueva York el 9 de Septiembre de 2001.
Disponible en: www.unidroit.org.
881
VON IHERING, Rodolf. El Fin en el Derecho. Buenos Aires: Bibliografa Omega, 1960.
882
Estatuto personal: Art. 19 C.C.C., Estatuto real: Art. 20 C.C.C.
883
WURST, Walter. La quiebra extranacional. En: Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Vol.
29, No. 169-174. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1996. p. 443-466.

1079

estn radicados los bienes de propiedad del concursado, el deudor tiene la calidad de
insolvente. En este caso, las dificultades econmicas que afronta el deudor en un solo
Estado trascienden en su persona, an cuando en los otros Estados involucrados no se
hayan configurado los requisitos legales para la declaratoria de insolvencia. Lo anterior
evita que un mismo comerciante tenga plenitud de derechos en un pas pero sea insolvente
en otro.
Tambin puede tener carcter real, por ser el patrimonio la prenda general de todos los
acreedores. Por esta razn, en algunas legislaciones885 es posible declarar un proceso frente
a deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes ubicados en el territorio
nacional886. La razn principal de esta atribucin es la de dar real efectividad al decreto de
las medidas cautelares, facilitar su cumplimiento y salvaguardar la prenda general de los
acreedores.
1.4.2 Principios de territorialidad y extraterritorialidad. Los principios de Derecho
internacional privado de territorialidad o extraterritorialidad de la ley determinan, si bajo el
supuesto de hecho de una insolvencia transfronteriza, han de realizarse varios procesos
concursales sucesiva o simultneamente, o uno solo de manera unificada; y adems
determina la posibilidad o imposibilidad de que los efectos de dichos procesos se extiendan
a otros Estados.
Habr lugar a un solo proceso unificado, bajo una sola ley aplicable, si se concede
competencia judicial internacional a un tribunal determinado. Para que las insolvencias
siendo sucesivas o simultneas tengan efectos externos, es necesario que sean reconocidas
las declaradas en territorio extranjero887 o que los efectos locales se extiendan a los

884

La Ley 550 de 1999 es aplicable a "toda empresa que opere permanentemente en el territorio nacional".
Como la legislacin Argentina. Aunque en principio la jurisdiccin es territorial, los jueces tienen
jurisdiccin internacional frente a los bienes que se encuentren en su territorio.
886
WURST, Op. cit.
887
ANDERSON, Kent. Cross border insolvency - A proposal considering the experience of various common
law countries. "Insolvency importations. In this case, local courts must decide whether to give domestic
effects to foreign insolvency proceedings". Disponible en: www.finearts.uvic.ca.
885

1080

intereses del deudor en territorio extranjero888.

Principio de territorialidad

El principio de territorialidad supone que las insolvencias declaradas en diferentes

territorios no tienen ms que efectos locales y su fundamento radica en la imposibilidad de
aplicar las leyes de un Estado en otro. La aplicacin de este principio no impide que se
lleven a cabo simultneamente varios procesos concursales, aunque generalmente tienen
lugar de manera sucesiva porque su iniciacin depende del arbitrio de los acreedores, de la
autoridad competente o del mismo deudor, y en general, del cumplimiento de los requisitos
que cada legislacin establezca para la iniciacin del concurso. Con todo, en estos casos no
es posible que todos los bienes que conforman el patrimonio del deudor, pero se encuentran
en distintos pases, formen una sola masa liquidatoria.
Los Estados cuyas legislaciones acogen este principio, son protectores de los acreedores
locales, cuyos crditos son satisfechos con preferencia frente a los acreedores extranjeros,
entre quienes son distribuidos los bienes remanentes.

Principio de extraterritorialidad

La extraterritorialidad, en cambio, supone que los efectos de la insolvencia pueden

extenderse a los territorios en los que se encuentren crditos, deudas o bienes del deudor.
Es comnmente aceptado que la extraterritorialidad implica el trato igualitario entre
acreedores locales y extranjeros, siempre y cuando sus crditos se encuentren en el mismo
orden de preferencia.
Dentro de esta corriente suelen identificarse tres modelos: la universalidad, la universalidad
moderada y las insolvencias secundarias889.

888

Ibid. "Exportation insolvency which seeks to extend the effects of domestic insolvency to debtors foreign
interests such as foreign property.
889

Ibid.

1081

La universalidad del proceso implica, adems de la unidad del patrimonio y de los

acreedores, la consolidacin en un solo juez o administrador de todos los procesos que se
estn adelantando contra el deudor por el incumplimiento de sus obligaciones, bajo la
observancia de una nica normatividad. Este modelo permite la plena aplicacin de la
economa procesal, dado que en teora minimiza los gastos del proceso y el desgaste
judicial.
Por otro lado, la universalidad moderada supone la extensin de los efectos locales a otros
territorios en los que se encuentren otros intereses del comerciante, a pesar de que los
tribunales locales mantienen la discrecin de negar su cooperacin a las cortes extranjeras.
Finalmente, el modelo de insolvencias secundarias otorga un tratamiento territorial a los
acreedores de crditos preferenciales o privilegiados y aplica los modelos de universalidad
o de universalidad moderada a los dems.
En este orden de ideas, la insolvencia puede ser declarada localmente o en territorio
extranjero, pero en este ltimo caso no puede promoverla un acreedor local o extranjero
ante un tribunal nacional para que sea reconocida y produzca efectos locales; a menos que
medie un tratado internacional de cooperacin o coordinacin judicial entre los dos
Estados890 o exista una regulacin interna sobre insolvencias transfronterizas que permita el
reconocimiento de procesos extranjeros.

Posiciones doctrinarias

La divisin mencionada se explica por la existencia de argumentos vlidos a favor y en

contra de cada posicin:
A. Quienes defienden la territorialidad de la ley sostienen que beneficia tanto a los
890

WEINBERG, Ins M. Derecho de acreedores extranjeros. En: Revista de Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Vol. 18, No. 103-108. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1985. p. 691-699.

1082

acreedores como a los deudores.

A los primeros porque al otorgar el crdito, tuvieron en cuenta solo el patrimonio local y
este fue el fundamento de sus legtimas expectativas. Formar una sola masa patrimonial con
todos los activos y pasivos del deudor, podra eventualmente deteriorar la prenda general, si
los pasivos sobrepasan los activos.
Por otro lado, no tienen que iniciar acciones en jurisdicciones que desconocen para proteger
sus crditos.
En cuanto a los deudores, la territorialidad evita que sean declarados insolventes en Estados
en los que no se han configurado los requisitos legales, es decir, permite la declaratoria
parcial de insolvencia. Como consecuencia, es ms probable su eventual recuperacin.
Los defensores argumentan que un sistema fundamentado en el principio de territorialidad
que regule formas de cooperacin entre los Estados involucrados de manera que se
garantice el debido control sobre la masa liquidatoria para evitar que se disperse o disipe,
constituye un sistema ms predecible y realista que las tendencias extraterritoriales891.
B. Quienes se inclinan por otorgar efectos extraterritoriales a la ley, afirman que debe ser la
totalidad del patrimonio la que est llamada a responder por la totalidad de las obligaciones
adquiridas. De esta manera, en algunos casos en los que un deudor es declarado insolvente,
su situacin puede tornarse a su favor, si se concluye que despus de incorporar al
patrimonio local, los bienes de su propiedad en el exterior, su situacin definitiva no es la
insolvencia sino una iliquidez temporal.

891

LOPUCKI, Lynn. The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy. Disponible en:
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=224103
"Territoriality, a system in which each country has jurisdiction over that portion of the multinational company
that is within its borders, provides what is potentially the best foundation for international cooperation.
Though a system of cooperative territoriality potentially requires multiple filing and prosecution of claims,
cooperation among courts and administrators with respect to particular reorganizations and liquidations, and
international agreements to control fleeing assets, it offers the best hope for a workable, worldwide system".

1083

Los acreedores por su parte, pueden perseguir los bienes que se encuentran en otros
territorios disminuyendo las probabilidades de que le sean ocultados utilizando figuras
como el fraude a la ley892 o el forum shopping893.
C. Y para concluir, como es usual en Derecho, tambin existen los detractores de ambas
teoras, los eclcticos, para quienes la versatilidad propia de las insolvencias
transfronterizas impide el establecimiento de normas rgidas; en consecuencia ni la teora
de la territorialidad, ni la de la extraterritorialidad en s mismas, son adecuadas para lidiar
con las variadas situaciones que pueden presentarse894.

Tendencias Modernas

Los objetivos que se persiguen con la declaracin de insolvencia del deudor deben estar
encaminados a proteger tanto los intereses de los acreedores, de manera que se garantice el
cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el deudor concursado, como los de los
deudores, cuando se busca bien el mantenimiento de la empresa en los casos en los que se
considera viable, o bien la maximizacin del valor de su patrimonio si se va a liquidar. El
objetivo de promover la armonizacin de la legislacin sobre insolvencias transfronterizas
es hacer efectiva, predecible, eficiente y ms justa esta situacin para los implicados.
Si bien an persiste la divisin entre los defensores de una u otra teora895, la tendencia

892

MONROY CABRA, Op. cit. Citando a NIBOYET, J.P. Principios de Derecho Internacional Privado.
Mxico: Editora Nacional, 1960. "La nocin de fraude a la ley, en derecho internacional privado, es el
remedio necesario para que la ley conserve su carcter imperativo y su sancin en los casos en que deje de ser
aplicable a una relacin jurdica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley:"
893
C. DORF, Michael. Ashcroft and Rehnquist go on a shopping spree: The Problem
With Choosing Jurisdictions and Judges Based on Predicted Results in the Sniper and
Terrorism Cases. El trmino Forum shopping se refiere a los casos en los que un sujeto procesal decide
acogerse a un determinado tribunal que resulta ms favorable para su caso en particular, literalmente, "compra
un foro". Si bien esta prctica no es necesariamente ilegal o prohibida, si genera incertidumbre en cuanto a
cual
debe
ser
la
ley
aplicable
a
un
caso
determinado.
Disponible
en:
writ.news.findlaw.com/dorf/20021127.html
894
NADELMANN, Kurt H. IBA (International Bar Association) Cross border insolvency concordat. Solomon
v. Ross International Bankruptcy Law 9 Mod. L.R. 154, 167-168 (1946) Disponible en: www.iiiglobal.org.
895
Las legislaciones argentina y de EEUU por ejemplo, conservan el principio de territorialidad de la ley pero
confieren facultades a sus jueces para ejercer jurisdiccin internacional sobre los bienes que se ubican en su
territorio. Los documentos producidos por la Unin Europea y las Organizacin de las Naciones Unidas que

1084

moderna, a juzgar por lo establecido en los documentos internacionales producidos en las

ltimas dcadas, propende por el posicionamiento del principio de extraterritorialidad y de
jurisdiccin internacional como el medio ms efectivo para el cumplimiento de los
objetivos de los procesos de insolvencia.

se refieren al tema, en cambio, proponen la unificacin de los procedimientos, aunque permiten la

coexistencia de juicios secundarios.

1085

2. DIFICULTADES LEGISLATIVAS

Ya hemos visto que la tendencia legislativa moderna se inclina por la unificacin procesal,
por lo menos parcial, de las insolvencias transfronterizas, de manera que bien sea un solo
tribunal o varios los competentes, el procedimiento se lleve a cabo bajo reglas procesales
uniformes.

Las razones que frecuentemente dificultan el proceso de armonizacin normativa, son los
estrechos vnculos entre la legislacin sobre insolvencias, el orden pblico y la soberana de
los Estados, que se concreta en la autonoma de la que gozan stos para determinar el
contenido de las leyes sustantivas. Tambin debemos agregar las divergencias entre las
estructuras normativas sustantivas de los diferentes Estados alrededor del mundo referentes
a los procesos de insolvencias, v.gr las condiciones especficas de las instituciones
procesales, mercantiles, fiscales y laborales, as como las disimilitudes de los sistemas
latino, anglosajn y germnico.

A continuacin nos referiremos a algunos de los puntos, que en nuestro criterio, ameritan
especial atencin y han sido o sern, objeto de discrepancias al intentar incorporar un
documento unificador al derecho interno.

2.1 APLICACIN DE LA LEY SUSTANCIAL

1086

International Bar Association (IBA) elabor en Septiembre del ao 1997 un modelo de ley
de insolvencia (Model Bankruptcy Code) cuya finalidad era consolidar de manera global la
ley sustancial sobre insolvencias.

En este modelo se incluyeron aspectos como los siguientes: requisitos de declaratoria de

insolvencia, facultades de los administradores y representantes, nulidad de ciertos actos
previos a la declaratoria y prelacin de crditos896.

El desgaste de una modificacin legal de tal envergadura, sumado al cuestionamiento que

supone la eventual incorporacin del modelo mencionado, a los criterios usados por cada
pas al momento de adoptar la legislacin existente y a las tradiciones legales incorporadas
por cada nacin, evidencian las reducidas posibilidades de que dicho modelo u otro similar
sea acogido de manera masiva.

Como ya hemos sealado, los principios de soberana y autonoma de los Estados

constituyen un obstculo al intentar implementar un esquema de armonizacin legal.

En general, no es un imperativo modificar la leyes sustanciales existentes para lograr una

armonizacin legislativa en materia procedimental, no obstante, dicha armonizacin
procesal no puede conseguirse sin que se tengan en cuenta las disimilitudes existentes entre
las legislaciones nacionales, tales como el tipo de estado (federal o unitario), sistema legal

896

UNCITRAL Grupo de trabajo sobre insolvencia transfronteriza. Sesin 22. Viena, 6-17 Diciembre de
1999.

1087

adoptado (common law o civil law), tendencia legislativa (proteccionista de deudores o de

acreedores), los rganos encargados de la administracin de los procesos en cuestin, las
clases de procesos concursales existentes (liquidaciones o reestructuraciones), las
categoras de crditos (preferenciales, privilegiados y ordinarios) y los requisitos de
declaratoria del concurso, entre otros.

En todo caso, el objetivo es adaptar la unificacin de la ley procesal a los diferentes

regmenes de concursos existentes y no al contrario; a menos de que se trate de una
situacin excepcional que lo amerite v.gr. dentro del marco de la Unin Europea. De hecho,
este punto ha generado gran controversia, luego de la entrada en vigencia del Reglamento
Relativo al Procedimiento de Insolvencia. Lo anterior, debido a que dicho Reglamento
seala que el procedimiento de insolvencia principal, deber iniciarse en el lugar del centro
principal de los negocios del deudor y ser regido por la legislacin sustancial de
insolvencias del mismo pas. Este procedimiento y sus consecuencias, tendrn
reconocimiento automtico en todos los Estados miembros897.

En general, otorgar efectos extraterritoriales a la declaracin de insolvencia, ocasiona un

problema mayor que consiste en decidir cul es la ley sustancial que debe aplicarse a un
caso en particular. Lo anterior implica que los pases involucrados debern decidir hasta
qu punto estn dispuestos a sacrificar su competencia o los intereses de sus acreedores
locales en un proceso determinado o, por el contrario, si los procesos concursales

897

MARSHALL, Jennifer. Comparing Europe's insolvency rules. En: International Financial Law Review,
Junio 2002. p. 23-30.

1088

adelantados en diferentes pases deben escindirse en cuanto al rgimen legal que les
corresponde.

2.2 CONFLICTOS DE LEYES

En los casos que involucran la aplicacin del Derecho internacional privado, como las
insolvencias transfronterizas, es necesario dilucidar, en primer lugar, cuales son las
jurisdicciones competentes para decidir sobre un caso en concreto y en consecuencia cul
es el Derecho sustancial aplicable.

La jurisdiccin del foro para decidir un caso internacional est determinada por las
relaciones o puntos de contacto del caso con el Estado del foro, segn las normas de
jurisdiccin internacional que sean aplicables898.

El punto de conexin es la circunstancia de hecho del caso que permite identificar el

derecho aplicable, tal como el domicilio, la ubicacin de los bienes o el lugar de ejecucin
de las obligaciones. La eleccin del derecho aplicable no debe ser perseguida
fraudulentamente (fraude a la ley), ni su aplicacin debe infringir los principios de orden
pblico del Estado afectado.

Este tipo de normas son procedimentales y su aplicacin determina el derecho sustancial

que debe regir el caso en concreto.

1089

2.3 APLICACIN DE NORMAS DE ORDEN PBLICO NACIONALES

Gran parte de las legislaciones nacionales y de los tratados internacionales contemplan

expresamente la supremaca del orden pblico nacional frente a la aplicacin de
estipulaciones que se hayan convenido en el plano internacional y que le sean contrarias899.
Teniendo en cuenta que es el mismo Estado quien determina en qu circunstancias debe
invocar esta excepcin, y que su decisin no puede ser desconocida por otro Estado900, la
posibilidad de que se alegue constituye un alea en las relaciones internacionales.

Este principio cobra especial importancia en los casos en los que se pretende obtener un
tratamiento recproco entre los pases involucrados en una insolvencia transfronteriza.

2.4 NATURALEZA DEL PROCESO CONCURSAL

El proceso concursal puede ser judicial o administrativo. Muchas legislaciones permiten
impulsar procedimientos de insolvencia nicamente ante las cortes judiciales.
Con todo, la tendencia contempornea es la desjudicializacin de los procesos y por lo
tanto ciertas legislaciones, entre ellas la colombiana, atribuyen la competencia de este tipo
de procedimientos a autoridades administrativas (en el caso de Colombia a las
superintendencias) para efectos de descongestionar los despachos judiciales y otorgar
898

AGUILAR, Elizabeth. El Derecho Internacional Privado. Disponible en: www.monografas.com

v.gr. Artculo 6 Ley modelo de UNCITRAL sobre insolvencia transfronteriza: " Artculo 6. Excepcin de
orden pblico: Nada de lo dispuesto en la presente Ley impedir que el tribunal se niegue a adoptar una
medida en ella regulada, de ser esa medida manifiestamente contraria al orden pblico de este Estado.
900
MONROY CABRA, Op. cit.
899

1090

mayor eficiencia y agilidad a los trmites.

Los procedimientos formales de insolvencia conllevan una serie de ventajas; la principal,
probablemente, es que no se requiere la aprobacin unnime de los acreedores afectados, de
manera que pueden vincularse a los acuerdos logrados los acreedores disidentes o ausentes.
En virtud de esta prerrogativa, se reducen los desgastes de la negociacin.
Teniendo en cuenta que este tipo de procedimientos involucra el inters general por el
sinnmero de consecuencias que conlleva para el Estado y para la comunidad en general,
jurdicamente se dispone que haya un mnimo de control estatal en su desarrollo901. No
obstante y en consideracin a que el objetivo de este tipo de procesos es usualmente ofrecer
soluciones a conflictos generados entre particulares, el principio de la autonoma de la
voluntad juega un papel importante. No olvidemos que est dentro de su mbito de
aplicacin el que "los particulares arreglen sus relaciones, modificndolas o
extinguindolas como a bien tengan"902.
Consecuentemente, muchos de los convenios generados durante el procedimiento son
acordados por los particulares, mediando o no la intervencin de los entes designados por el
Estado, quienes desarrollan un papel de facilitadores del proceso. Es as como ciertas
autoridades administrativas median como amigables componedores903, o ciertos entes
judiciales generan obligatoriedad para los acreedores reticentes sobre convenios
preacordados por una mayora mnima de acreedores904. Estos ltimos procedimientos son
conocidos como procesos pre-concursales, un hbrido entre convenios privados y formales.
901

LAGUADO MONSALVE, Daro. Los concordatos, Solucin real o trabas legales? El comerciante y la
empresa frente al concordato. Biblioteca de la Cmara de Comercio de Bogot. 1984. Al respecto seala: "El
sistema concordatario colombiano no desconoce los derechos individuales sino que ms bien est organizado
bajo el supuesto segn el cual los intereses colectivos priman sobre aquellos. Por esta razn actualmente es
posible que aun contra la voluntad del deudor y la de los acreedores se inicie el concordato porque en tal caso
el Estado interpone su autoridad en los asuntos privados con el objeto de racionalizar los procesos de la
actividad econmica, someter a ciertas reglas tcnicas o jurdicas todo o parte de cuanto se relaciona con la
existencia de sujetos dedicados a la produccin, distribucin o circulacin de las riquezas y de los bienes.
902
OSPINA FERNNDEZ, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones. Bogot: Temis, 1987.
903
V.gr. Ley 550 de 1999.

1091

Dichos procesos estn diseados para minimizar los costos en dinero y en tiempo asociados
con los procedimientos formales de insolvencias905.
Por ltimo, en algunos casos las insolvencias pueden ser manejadas a travs de acuerdos
enteramente privados, ya sea porque se han generado contractualmente trminos de
renegociacin de las deudas: la concesin de plazos, rebajas de capital o intereses, la dacin
en pago de determinados bienes etc.906, o porque el insolvente ha logrado negociar figuras
que permitan la permanencia de la empresa, como la venta de la misma o su fusin o
escisin por ejemplo.

2.5 TIPO DE PROCESO CONCURSAL

Es insolvente la persona incapaz de cumplir sus obligaciones pecuniarias.
Este trmino es genrico y por lo tanto, comprende diferentes grados de insolvencia. El
grado de insolvencia y la posibilidad de reactivacin del deudor se relacionan
generalmente, de manera inversamente proporcional. En consecuencia es razonable que las
empresas que se encuentran en diferentes grados de insolvencia reciban tratamientos
diferenciados.
No parece entonces justificable intentar reactivar o reestructurar una empresa que no es
econmicamente viable, ni liquidar una que lo sea.
La reestructuracin se refiere a los concursos que tienen por objeto el mantenimiento de la
empresa mediante la formulacin de un plan de reestructuracin de las deudas de la misma.
La finalidad de este proceso es permitir que los deudores puedan hacerse cargo de sus

904

V.gr. Preacordados del Captulo 11 de Cdigo de Bancarrotas de Estados Unidos. Se requiere que el
preacuerdo est avalado por lo menos por las 2/3 partes del total de los acreedores.
905
HAGAN, Sean. Promoting Orderly and Effective Insolvency Procedures. Disponible en:
www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/2000/03/hagan.htm.
906
OSPINA FERNANDEZ, Op. cit. p. 61.

1092

dificultades financieras para evitar una declaratoria de quiebra.

Es especialmente conveniente en los casos en los que el mayor valor de la empresa est
representado por bienes intangibles como el know-how y el goodwill, ya que las mayores
expectativas de recuperacin del crdito por los acreedores radicarn en la preservacin de
la empresa907.
Este procedimiento est diseado para las empresas que se consideran econmicamente
viables y cuya recuperacin puede esperarse razonablemente; si este no es el caso, existe la
preocupacin de que las empresas se acojan a este procedimiento como medio para retardar
la liquidacin y disipar los bienes durante este periodo908.
La liquidacin por otro lado, implica la realizacin de los bienes del deudor para garantizar
el pago de las obligaciones insolutas.
Es generalmente aceptado regular las dos opciones de concursos; no obstante, en algunas
legislaciones solo es posible la realizacin de los bienes del deudor, en otras, es imperativo
agotar un proceso de rehabilitacin previo el inicio de uno de liquidacin.
Incluso recientemente ha emergido la tendencia a la unidad procesal, que no ha sido muy
acogida. Un reflejo de dicha tendencia es la nueva ley Alemana909, segn la cual todas las
insolvencias se tramitan bajo las mismas reglas de procedimiento durante un periodo de tres
meses, al final del cual se decide si la empresa deber ser reestructurada o liquidada910.
De acuerdo con las estadsticas, aproximadamente el 90% de los procesos concursales
terminan convirtindose en procesos liquidatorios. Pese a lo anterior, segn un informe del
907

Orderly and Effective insolvency procedures. Legal Department. International Monetary Fund. Disponible
en: www.imf.org/external/pubs/ft/orderly/index.htm
908
HAGAN, Op. cit.
909
Ley de Insolvencias de 1994.
910
Orderly and Effective insolvency procedures. Legal Department. International Monetary Fund. Disponible
en: www.imf.org/external/pubs/ft/orderly/index.htm

1093

Fondo Monetario Internacional, las grandes compaas tienen mayores probabilidades de

resultar exitosas en los procesos de reestructuracin911.

2.6 REQUISITOS NECESARIOS PARA LA DECLARACIN DE INSOLVENCIA

Los requisitos de hecho que deben cumplir los deudores para efectos de que puedan
acogerse a procesos concursales varan considerablemente dependiendo de la legislacin
sustancial que cada pas contemple.
En algunas legislaciones los requisitos son objetivos912 mientras que en otras, la vocacin
del deudor para acogerse a un proceso concursal est determinada por elementos subjetivos
de la calificacin de su situacin financiera como el incumplimiento generalizado de sus
obligaciones913.
Lo anterior significa que un mismo deudor puede ser considerado insolvente en un Estado y
solvente en otro. Este supuesto cobra especial importancia en los casos en los que los
Estados han decidido otorgar efectos extraterritoriales a la declaracin de insolvencia.

2.7 DEBIDA NOTIFICACIN DE ACREEDORES

La notificacin de los acreedores de la apertura de procesos concursales es un mecanismo
que busca garantizar el ejercicio de sus derechos dentro del proceso. Para cumplir su
cometido es necesario que la notificacin se realice en debida forma; es decir, deber ser
911

HAGAN, Op. cit.

V. gr. En la legislacin colombiana, el Art. 6 inc. 2 de la Ley 550 de 1999 establece: " En las solicitudes de
promocin por parte del empresario o del acreedor o acreedores, deber acreditarse el incumplimiento en el
pago por ms de noventa (90) das de dos (2) o ms obligaciones mercantiles contradas en desarrollo de la
empresa, o la existencia de por lo menos dos (2) demandas ejecutivas para el pago de obligaciones
mercantiles. En cualquier caso el valor acumulado de las obligaciones en cuestin deber representar no
menos del cinco por ciento (5%) del pasivo corriente de la empresa.
913
V.gr. En la legislacin colombiana seala la Ley 222 de 1995 lo siguiente: " Artculo 91. SUPUESTOS. La
autoridad competente admitir la solicitud del trmite concursal cuando el deudor se encuentre los siguientes
912

1094

expedida por la autoridad competente, a travs de un medio efectivo, con un contenido

mnimo de informacin y en el idioma del receptor. Actualmente este ltimo requisito es
evadido, por lo menos en la legislacin colombiana vigente, y la carga recae injustamente
en el notificado.
Normalmente la notificacin de los procesos se realiza mediante el envo de cartas
rogatorias u otros instrumentos de comunicacin diplomtica o consular que permitan
garantizar por lo menos la debida informacin a los interesados, aunque realmente debera
poder garantizarse su adecuada participacin en el proceso.
Los avances tecnolgicos han originado cuestionamientos acerca del cumplimiento de las
formalidades necesarias para permitir una adecuada y efectiva notificacin; por ejemplo:
se entender notificado el acreedor que fue informado de la apertura de un proceso va
correo electrnico? Tcnicamente debera poderse en los casos en los que sea posible
acreditar que en efecto la comunicacin se envi. En numerosos pases este tipo de
notificaciones tiene plenos efectos, con la ventaja adicional que supone la agilizacin del
trmite.
La simple notificacin a los acreedores de la apertura de un proceso frente a su deudor no
es suficiente para agotar el trmite. Esto es, la notificacin deber tener un mnimo
contenido que es sealado por la legislacin respectiva, pero en general deber contener
informacin acerca de las fechas de las audiencias, plazos y formalidades para presentar los
crditos adeudados y los derechos de los acreedores.
Por ltimo, deber sealarse un plazo razonable para que los interesados se hagan parte en
el proceso, lo cual depende usualmente del libre criterio del rgano judicial encargado o de
la ley misma.

eventos: 1. En graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de las mencionadas obligaciones. 2.
Si se teme razonablemente que llegue a cualquiera de las dos situaciones anteriores.

1095

2.8 BIENES AFECTADOS A LA MASA LIQUIDATORIA

Por norma general, la masa de liquidacin est compuesta por los bienes corporales e
incorporales de propiedad del deudor al momento de iniciar el concurso, estn o no en su
posesin. Por lo tanto, sern excluidos de la masa los bienes de terceros que se encuentren
en posesin del deudor.
Tambin se entendern incluidos los bienes adquiridos con posterioridad a la iniciacin del
proceso, ya sea porque han sido recuperados para la masa a travs del ejercicio de acciones
revocatorias o de simulacin, o porque son fruto de la continuacin del desarrollo de la
empresa durante el periodo de liquidacin.
En algunos casos, especialmente en referencia a los procesos concursales de personas
naturales, existen bienes que a pesar de ser de propiedad del deudor estn excluidos de la
masa liquidatoria, por ejemplo los sealados en el Artculo 179 de la Ley 222 de 1995, es
decir, bienes inembargables o derechos personalsimos e intransferibles.
De la ubicacin de los bienes tambin depender su inclusin o exclusin de la masa
liquidatoria. Por norma general solamente se incluirn los bienes ubicados en el Estado del
Foro, a menos de que se otorguen efectos extraterritoriales a la apertura del proceso
concursal.

2.9 INSTITUCIONES EXCLUIDAS

Es comn que los regmenes legales otorguen procedimientos especiales de insolvencia a

las personas naturales en consideracin a las normas de proteccin al consumidor914, y a

914

Proyecto de convencin sobre la cesin de crditos en el comercio internacional. Compilacin de las

objeciones presentadas por el gobierno. Por ejemplo, en la legislacin francesa, Cuando un deudor sea un
consumidor, siempre debe poder liberarse de su deuda pagando al acreedor inicial. Normas de proteccin al

1096

ciertas entidades o instituciones que involucren en el desarrollo de su objeto social el

inters general. En Colombia por ejemplo, las entidades cooperativas, las empresas de
servicios pblicos y las instituciones financieras y aseguradoras gozan de un rgimen
especial de procesos concursales.

Consecuentemente, la exclusin de estas entidades o personas afecta la unificacin de la

regulacin procedimental de insolvencias transfronterizas, pero es comnmente admitida
debido a la prevalencia del inters general sobre el particular.

2.10 EFECTOS PATRIMONIALES Y PERSONALES DE LA DECLARACIN

La declaracin de insolvencia desenlaza una serie de efectos personales y patrimoniales

para el deudor insolvente. Los primeros ordenamientos en Colombia contemplaban como
consecuencia obligatoria de la declaratoria de insolvencia, la captura y detencin del
quebrado y la inhabilidad para el ejercicio del comercio915.

Hoy en da la insolvencia por s sola no es un delito aunque no se excluyen las

consecuencias penales en los casos en los que el deudor haya provocado su insolvencia
fraudulentamente.

consumidor en materia de crditos y de las que el cesionario no puede apartarse ni siquiera con el
consentimiento del consumidor. Disponible en: www.uncitral.org
915

Artculo 17, Decreto 750 de 1940.

1097

En cuanto a la muerte comercial del quebrado, a pesar de que ya no es una consecuencia de

la declaracin de insolvencia, hay quienes sealan disposiciones como el Artculo 17
numeral 3o de la Ley 80/93 que establece como causal de terminacin del contrato "la
interdiccin judicial o declaracin de quiebra del contratista" como un rezago de la misma.

Adicionalmente, la declaratoria de insolvencia desenlaza una serie de consecuencias frente

al patrimonio del deudor para efectos de garantizar la debida proteccin tanto de los
acreedores como del deudor mismo.

Por ejemplo, inhabilita al deudor para ejercer actos de comercio diferentes a los del giro
ordinario de los negocios, limita el derecho de disposicin de los bienes mediante la
adopcin de medidas cautelares, en algunos casos, se separa al deudor de la administracin,
se suspenden los procesos de ejecucin que estn en curso frente al insolvente y se
suspenden los trminos de prescripcin y caducidad.

2.11 ACCIONES REVOCATORIA Y DE SIMULACIN

Una vez iniciado el proceso de insolvencia, los efectos son generalmente hacia el futuro.
No obstante, los acreedores o los administradores del proceso podrn demandar la nulidad
de ciertos actos previos a la declaratoria de insolvencia mediante el ejercicio de acciones
judiciales como la revocatoria y la de simulacin.
La especificacin de dichos actos puede ser objetiva, si la legislacin seala ciertos tipos de

1098

actos determinados, o subjetiva, si por el contrario la nulidad del acto depende del designio
o conocimiento que haya tenido el deudor de las consecuencias del acto particular.
Usualmente, se tienen en cuenta las siguientes consideraciones:
1. Designio fraudulento y concilium fraudis.
2. Celebracin de transacciones que no conllevan reciprocidad. V.gr. condonaciones.
3. Transacciones que favorecen injustificadamente a alguno de los acreedores.
Es necesario agregar que los actos denunciados debieron haber tenido lugar dentro del
periodo anterior a la iniciacin del proceso que se determine por va legal y que por lo
general debe ser corto.

2.12 LMITES DE TIEMPO

Los procesos concursales son procesos engorrosos en s mismos debido a que son
colectivos y suponen la participacin de un gran nmero de afectados, que comparten un
mismo inters sobre una masa de bienes por lo general insuficiente.
Para promover la eficiencia del trmite deben sealarse plazos razonables para agotar el
trmite en el menor tiempo posible pero garantizando la debido concurrencia al proceso de
los interesados.

2.13 DEBERES Y DERECHOS DE LOS ACREEDORES

Durante el proceso concursal, es necesario que los acreedores presenten sus crditos y
demuestren la legitimidad y monto de los mismos, as como la categora en que se
encuentran. Desde el punto de vista probatorio, esta cuestin cobra real importancia, pues
en algunos regmenes la veracidad del crdito puede ser cuestionada por el deudor e incluso
1099

por los dems acreedores para efectos de proteger la masa liquidatoria.

Igualmente debe establecerse un plazo mximo pero razonable, para que los acreedores del
insolvente ejerzan dicho derecho, con miras a evitar retrasos inconvenientes.

2.14 ORDEN DE PRELACIN DE CRDITOS

La distribucin de la masa liquidatoria entre los diversos acreedores y las posibilidades de
reactivacin del deudor dependern del orden de prelacin de crditos que establezca la
normatividad de cada Estado. El orden de prelacin no se opone al principio de igualdad
entre los acreedores, pues esta igualdad solamente se predica entre los acreedores de la
misma clase de crditos.
Este punto crea numerosas dificultades en el desarrollo de los procesos de las insolvencias
transfronterizas, independientemente de que se acojan los principios de territorialidad o
extraterritorialidad de la declaracin de insolvencia.
En este orden de ideas, deber adoptarse una regla de distribucin mxima, que evite que
los acreedores recuperen ms del 100% del valor del crdito, sus respectivos intereses y los
gastos de cobranza del que sean titulares, como resultado de su participacin en los
diversos procesos que se encuentren en curso916.
Con el objeto de crear incentivos para los profesionales encargados del proceso concursal,
la legislacin de insolvencias normalmente otorga prioridad en el pago a los gastos
administrativos que se causen en el desarrollo del proceso917. De la misma manera, con la

916

BUFFORD, et al. Op. cit.

V.gr. El Artculo 17 de la Ley 550 seala que: " el empresario deber atender los gastos administrativos
que se causen durante la misma, los cuales gozarn de preferencia para su pago. En el mismo sentido, seala

917

1100

finalidad de mejorar la posibilidad de consecucin de financiacin del insolvente, se

otorgan preferencias a los crditos otorgados con posterioridad a la iniciacin del
proceso918.
Estas preferencias en el pago estn encaminadas a facilitar el cumplimiento de los objetivos
del concurso, y resultan indiscutiblemente necesarias; sin embargo otros privilegios
otorgados a los crditos fiscales y laborales, en observancia a consideraciones polticas o
sociales an son acogidos919.
Una vez cubiertos los crditos mencionados y los dems de clase preferencial establecidos
en la ley920, dentro de los cuales se encuentran los garantizados con colaterales o garantas
reales, se proceder a liquidar los crditos de los acreedores privilegiados y posteriormente
los crditos ordinarios.

2.15 ACREEDORES PRIVILEGIADOS

Los principales acreedores privilegiados son el Estado y los trabajadores cuando son
acreedores de crditos fiscales y laborales respectivamente.
el Artculo 197. de la Ley 222 de 1995 lo siguiente: "Los gastos de administracin surgidos durante el trmite
liquidatorio, se pagarn inmediatamente y a medida que se vayan causando.
Los gastos de administracin causados en el trmite del concordato, que no hubieren sido cancelados en esa
etapa, se pagarn de manera privilegiada, una vez ejecutoriada la providencia de calificacin y graduacin de
crditos.
El Artculo 34 numeral 9 de la misma Ley agrega: "9. Los crditos causados con posterioridad a la fecha de
iniciacin de la negociacin, al igual que la remuneracin de los promotores y peritos causada durante la
negociacin, sern pagados de preferencia, en el orden que corresponda de conformidad con la prelacin de
crditos del Cdigo Civil y dems normas concordantes, y no estarn sujetos al orden de pago que se
establezca en el acuerdo. El incumplimiento en el pago de tales acreencias permitir a los acreedores
respectivos exigir coactivamente su cobro, y podr dar lugar a la terminacin de la negociacin del acuerdo o
del acuerdo mismo, a menos que el respectivo acreedor acepte una frmula de pago segn lo dispuesto en el
numeral 5 del artculo 35 de la presente ley".
918
V.gr. El artculo 19 de la Ley 550 de 1999 seala que: "Cualquier crdito que se origine en fecha posterior
a la de la iniciacin de la negociacin y con anterioridad a la celebracin del acuerdo, no dar derecho a voto;
pero su pago se atender en forma preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos
administrativos"
919
Orderly and Effective insolvency procedures. Op. cit.
920
El Cdigo Civil Colombiano dispone las clases de crditos y el respectivo orden de prelacin en el pago en
los artculos 2491 y 2492. Este orden de prelacin es aplicable a los eventos de ejecucin colectiva.

1101

Detractores de estas medidas, sugieren que su adopcin puede afectar la eficiencia y

eficacia de la liquidacin, y ms grave an, puede generar desinters en las entidades
financieras y de crdito para otorgar crditos al deudor que permitan la reactivacin de la
empresa, por lo anterior, ha surgido una nueva tendencia mundial que persigue la limitacin
de estos beneficios.
Una clara manifestacin de los inconvenientes que estos privilegios representan, en
particular el de los empleados, es que este privilegio puede significar aos de demandas
laborales despus de la iniciacin del concurso921.
En virtud de lo anterior, se han realizado reformas legislativas en ese sentido. Es as como,
en relacin con los privilegios de los cuales el Estado es titular, la legislacin argentina en
el Artculo 152 seala que
con la declaracin de falencia se extinguen inmediatamente los privilegios del
crdito del Estado, de las instituciones autrquicas locales y de las instituciones de
seguridad social, pasando tales crditos a ser quirografarios. As, el legislador
entiende que se focalizar el inters del Estado en la viabilidad de las empresas, en
el manejo prudente de su poltica de imposicin, y en la propia solidaridad social
con el riesgo asumido por los propios acreedores, sin privilegios diferenciales922.
2.16 COMPENSACIONES ACREEDORES-DEUDOR
La posibilidad de ejercer compensaciones entre los acreedores y el deudor durante el
transcurso del concurso origina discusiones sobre la posible violacin del principio de
tratamiento igualitario para los acreedores.

921

FRIESWICK, Kris. Going Bust Not the Same All Over. Filing for bankruptcy protection means
different things in different countries. Will a uniform code ever be adopted? CFO Magazine. July 22,
2002. Disponible en: www.cfo.com/article/1,5309,7380%7C9%7CA%7C27%7C3,00.html
922
KLEIDERMACHER, Arnoldo et al. Nuevas Alternativas para la Prevencin de la Insolvencia. Disponible
en: www.justiniano.com/revista_doctrina/nuevas_alternativas.htm

1102

Generalmente las compensaciones no deben permitirse durante el desarrollo del proceso,

teniendo en cuenta que son un modo de extinguir las obligaciones. La controversia se
genera cuando, v.gr. una empresa inmersa en un proceso concursal continua ejecutando sus
actividades comerciales y esta ejecucin implica el cumplimiento de una obligacin de
hacer que tiene con uno de sus acreedores.
Conforme a un reporte expedido por el Fondo Monetario Internacional (FMI) la ley debera
permitir las compensaciones posteriores al comienzo del proceso concursal si las
reclamaciones mutuas surgen de una misma transaccin u obligacin financiera.

2.17 PODERES DEL SNDICO, DEL LIQUIDADOR O ADMINISTRADOR

La funcin primordial de los liquidadores o administradores es asegurar la efectividad e
imparcialidad del proceso.
En los procesos de rehabilitacin se busca que el deudor mantenga poderes de
administracin de su empresa, y no que se trasladen al sndico como en el caso de las
liquidaciones, como un incentivo para que inicie este tipo de procesos a tiempo; en todo
caso, el administrador del proceso supervisar sus actividades y actuaciones para otorgar la
debida proteccin a los intereses de los acreedores y del deudor para maximizar el valor de
sus activos.
Para efectos de salvaguardar el cumplimiento de los objetivos del proceso, el liquidador o
administrador del concurso es investido con facultades que le permiten modificar los
trminos de los contratos existentes al momento de la declaratoria de insolvencia y anular
otros para el beneficio de la masa liquidatoria; estas facultades deben ser ejercidas con
precaucin ya que en ciertos casos incluso pueden afectar la seguridad jurdica de las
relaciones contractuales
Estos poderes no son absolutos, ya que son responsables por los perjuicios que sus
1103

actuaciones causen durante el proceso.

2.18 LIQUIDACIN DE LOS BIENES DEL DEUDOR

La liquidacin de los bienes del deudor por lo general, podr hacerse de manera particular o
mediante pblica subasta, caso en el cual ser controlada por la entidad encargada o por los
deudores.

2.19 REHABILITACIN DEL DEUDOR

Luego de la liquidacin total de los bienes del deudor, algunas legislaciones establecen la
cesacin de responsabilidad del deudor por las obligaciones que no hayan podido ser
pagadas, para favorecer al deudor que ha sido honesto y que no ha buscado su insolvencia
fraudulentamente, otras en cambio sealan la necesidad de mantenerla para que sean
cubiertas con los bienes o activos futuros del deudor.

2.20 EXTENSIN DE LA DECLARATORIA DE INSOLVENCIA EN GRUPOS DE

SOCIEDADES Y PERFORACIN DEL VELO SOCIETARIO

En los ltimos tiempos es comn que muchas sociedades desarrollen sus actividades
comerciales a travs de subordinadas, las cuales son entes legales autnomos y por lo tanto
estn sujetas a procesos concursales independientes. Con lo anterior, concluimos que es
necesario que se establezcan regulaciones a las insolvencias que ocurran dentro de los
grupos econmicos que desarrollen sus actividades en varios pases923.

923

SCHLOSSER, Peter. Recent Developments in transit border insolvency. 1999. Disponible en:
www.uncitral.org

1104

Con arreglo a la legislacin colombiana, en los casos de concordato de compaas

vinculadas, tanto matrices y subordinadas como entidades cuyos capitales estn integrados
mayoritariamente por las mismas personas, la Superintendencia de Sociedades debe
decretar la acumulacin procesal de los concordatos924.

Nuestro rgimen legal agrega que en caso de concurso de la subsidiaria, la matriz ser
responsable subsidiariamente925, cuando las dificultades financieras provengan de los actos
de control que ha ejercido sobre aquella y establece adicionalmente, una presuncin de
culpabilidad. En caso de que la subsidiaria est incursa en un proceso de liquidacin
obligatoria926 todos los socios o accionistas -incluso la matriz- de la compaa en
liquidacin, sern responsables subsidiariamente pero en la proporcin de sus
participaciones, cuando se compruebe que las dificultades financieras provinieron de sus
actuaciones fraudulentas.

Siguiendo a Reyes Villamizar y teniendo en cuenta que la legislacin no regula el caso de

la responsabilidad subsidiaria mencionada, cuando la matriz es una sociedad extranjera y
no tiene bienes en el territorio nacional, deber acudirse a la homologacin de sentencias
extranjeras Dicho procedimiento resulta engorroso, inseguro e ineficiente.

Esta situacin no sera un inconveniente si se regulara adecuadamente, bien sea el

924

REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al rgimen legal de sociedades y concursos. p. 159 y

siguientes.
925
Ley colombiana 222 de 1995. Artculo 148.
926
Ley colombiana 222 de 1995. Artculo 207.

1105

reconocimiento de procesos extranjeros y su correspondiente reciprocidad o la cooperacin

y coordinacin entre los rganos competentes en procesos concursales.

2.21 NUEVAS TECNOLOGAS

El maestro Ospina Fernndez seala en su obra927 que "todas las instituciones humanas
estn sujetas a la Ley de la Evolucin", pues el Derecho no es una excepcin.
El desarrollo de las nuevas tecnologas es probablemente uno de los ms grandes retos que
enfrenta el Derecho en la actualidad. La posibilidad de efectuar transacciones y
negociaciones entre compaas de diferentes pases utilizando medios electrnicos,
representa riesgos que no pueden ser efectivamente afrontados mediante la utilizacin de
las herramientas tradicionales.

Adicionalmente, la cada del valor de las acciones y el hecho de que muchas de las
compaas "punto com" an no han logrado obtener el nivel de ganancias que esperaban en
sus inicios, determina la relevancia de las insolvencias en el campo del comercio
electrnico928.

Frente a las insolvencias transfronterizas, el conflicto surge principalmente, con respecto a

la eleccin del Derecho aplicable a una relacin que se ha efectuado a travs de medios
927

OSPINA FERNNDEZ, Op. cit.

Dispute Resolution. Cross-Border Insolvency - Winter 2001 Cross-border e-commerce insolvency.
Disponible en:
www.tjg.co.uk/topical/dispute_resolution/cross_border_insolvency_winter2001.html
928

1106

electrnicos y a los derechos y la capacidad del acreedor extranjero para participar en un

eventual proceso de insolvencia.

1107

3. ANLISIS COMPARATIVO DE LOS PRINCIPALES DOCUMENTOS

LEGISLATIVOS INTERNACIONALES

3.1 INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

Si bien la carencia de legislacin sobre el tema no impide la utilizacin de mecanismos
alternativos para otorgar efectos extraterritoriales a las declaraciones de insolvencia y
perseguir los bienes del deudor que se encuentren en territorio extranjero, estos
mecanismos generan mayores costos en trminos de tiempo y dinero y por lo tanto, no son
eficientes.
Algunos de los mecanismos alternativos son los siguientes:
1. El principio de la "cortesa internacional" especialmente en los sistemas de common
law929.
Los tribunales del sistema de common law han desarrollado el principio de cortesa
internacional que les permite hacer deferencias en las relaciones judiciales con otros
rganos judiciales extranjeros. Pese a lo anterior, la aplicacin de este principio no es
imperativa lo cual genera inseguridad jurdica930.
2. El exequtur especialmente en los sistemas del civil law931.
929

MONROY CABRA, Op. cit. Tambin llamado "Comity" "Es necesaria la aplicacin del derecho
extranjero, porque su no aplicacin constituira una desatencin para las soberanas extranjeras, es decir, una
falta de "cortesa internacional. p. 26.
930
WESTBROOK Jay L. y BLOCK-LIEB Susan. Teaching International and Comparative Insolvency Law.
Disponible en: www.aals.org/profdev/bankruptcy/westbrook3.html
931
El Art. 694 C.P.C. colombiano seala los siguientes requisitos para que la sentencia o el laudo arbitral
tenga efectos en Colombia:" 1. Que no verse sobre derechos reales constituidos en bienes que se encontraban
en el territorio colombiano en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profiri.
2. Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden pblico, exceptuadas las de
procedimiento.
3. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del pas de origen, y se presente en copia
debidamente autenticada y legalizada

1108

Debe tenerse en cuenta que el exequtur reviste un problema de especial importancia y

es la imposibilidad de otorgar validez en el mbito interno a una decisin judicial
extranjera proferida al inicio o durante un proceso concursal debido a que esta figura
est prevista para sentencias o laudos arbitrales.
3. Aplicacin de normativa interna y de tratados internacionales para la ejecucin de
sentencias extranjeras, primordialmente para asegurar el cumplimiento de medidas de
ejecucin.
4. Comisin o carta rogatoria u otras vas diplomticas para solicitar asistencia
extranjera932.
5. Protocolos de insolvencia.
Los tribunales de Estados Unidos, Canad e Inglaterra, han implementado la utilizacin de
protocolos para la solucin de controversias en insolvencias transfronterizas. Los
protocolos son acuerdos celebrados entre las cortes de diversos pases involucradas en un
proceso concursal, para efectos de armonizar el transcurso de los diferentes concursos. Este
concepto fue introducido por la Juez de bancarrotas de Estados Unidos, Tina Brozman, en
1991 durante el clebre proceso de insolvencia de Maxwell Communications Corp933
tramitado en las cortes de Estados Unidos y Canad.

Avances legislativos: en los ltimos aos y como respuesta a las exigencias que la realidad
4. Que el asunto sobre el cual recae, no sea de competencia exclusiva de los jueces colombianos
5. Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre el mismo
asunto
6. Que se hubiera dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito de la debida citacin y
contradiccin del demandado, conforme a la ley del pas de origen, lo que se presume de la ejecutoria
7. Que se cumpla el requisito del exequtur"
932

La carta rogatoria es un documento que se utiliza cuando se requiere la prctica de pruebas en territorio
extranjero, de manera que se practique la diligencia y los resultados sean devueltos al pas que present la
solicitud (Art. 193 C.P.C.).

1109

demanda, los progresos legislativos, y por ende los doctrinarios y jurisprudenciales se han
hecho evidentes.

Entre los instrumentos internacionales que regulan la materia se destacan los siguientes: la
Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza de la CNUDMI de 1997 (en adelante, "Ley
Modelo" o "Modelo") y el Reglamento relativo al procedimiento de insolvencia de 2000
que reemplaz al Convenio de la Unin Europea relativo al procedimiento de insolvencia
del ao 1995 que no fue aprobado.

A pesar de la importancia de estos desarrollos legales, constituyen solamente los primeros

pasos, ya que su propsito primordial es lograr la coordinacin administrativa de los
procesos y no armonizar la legislacin concursal934.
Estos instrumentos comparten algunos puntos como por ejemplo, las reservas que pueden
oponer los Estados sobre asuntos de orden pblico o las exclusiones de ciertas categoras de
deudores v.gr. las instituciones financieras.
Adicionalmente, los tres autorizan la coexistencia de procesos concursales declarados en
varios pases, bajo el supuesto de que se configuren como procedimientos secundarios o no
principales. Agregan la salvedad de que se acojan a las mismas reglas de liquidacin y
distribucin de los bienes del procedimiento principal.
Debido a que se dirigen a sujetos dismiles, -los instrumentos de la Unin Europea hacen
parte del Derecho Comunitario, mientras que la Ley es solo un Modelo no obligatorioexisten marcadas diferencias entre ellos. Por va de ejemplo, el Reglamento y el Convenio
933
934

FRIESWICK, Op. cit.

WESTBROOK y BLOCK-LIEB. Op. cit.

1110

regulan que la insolvencia declarada en cualquier pas miembro de la Unin Europea, debe
ser reconocida automticamente en los otros pases miembros, sin necesidad de adelantar
un trmite de exequtur. Por el contrario, la Ley Modelo seala los requisitos procesales
que deben llenarse ya que no es aplicable el principio de reciprocidad de facto, excepto
entre los pases que han adoptado la Ley.

3.1.1 Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza de la CNUDMI

Antecedentes de la Ley Modelo de Uncitral

El proyecto que culmin con la creacin de la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza,

fue impulsado por la CNUDMI en colaboracin con la Asociacin Internacional de
Profesionales de Insolvencia (INSOL). As mismo particip activamente como rgano
consultor el Comit "J" de International Bar Association (IBA).

Antes de iniciar el proyecto se llevaron a cabo dos congresos internacionales en los que se
fij la meta de crear un documento que facilitara la cooperacin judicial entre los Estados,
el acceso de representantes a las cortes extranjeras y reconocimiento de procedimientos
extranjeros.

Finalmente, el modelo fue adoptado por consenso el 30 de Mayo de 1997.

Presentacin

La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)

aprob en 1997 la Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza y la correspondiente
gua para su incorporacin al Derecho interno.

1111

De acuerdo con los ms recientes informes de la CNUDMI sobre la situacin de las

convenciones y las leyes modelo935, Eritrea, Mxico, Sudfrica y en la Repblica Federada
de Montenegro en Yugoslavia han incorporado la Ley Modelo a su derecho interno.
Adicionalmente, Japn, Nueva Zelanda, Australia y Cnada han promulgado o esperan
promulgar legislaciones sobre la base de dicho modelo.
Estados Unidos proyecta adoptar la Ley como el Captulo 15 de la reforma del Cdigo de
Bancarrotas. A pesar de que el proyecto fue presentado al congreso, an no ha sido
aprobado. En caso de que en efecto la Ley sea adoptada, es previsible que los futuros pases
adoptantes se multipliquen.
Recientemente en Colombia, la Superintendencia de Sociedades envo un proyecto de
reforma al rgimen de insolvencia al Congreso en el que se incluye un captulo referente a
las insolvencias transfronterizas que adopta la Ley Modelo de la CNUDMI.

Propsito de la Ley

La Ley busca armonizar y coordinar los procesos de insolvencia que se ejecuten

simultneamente, as como trazar las condiciones bajo las cuales el administrador de un
procedimiento extranjero puede tener acceso a los tribunales del Estado que adopta la Ley.
La importancia de este documento es que provee estndares internacionales para el
tratamiento judicial de las insolvencias transfronterizas936.
Al establecer las condiciones del juego a priori otorga seguridad jurdica a las relaciones
comerciales, con lo que incentiva el comercio, la inversin extranjera y el otorgamiento de
crditos para el fortalecimiento de las empresas.
Soluciona el problema de vincular acreedores extranjeros a las resoluciones judiciales
adoptadas en el exterior. En virtud de lo anterior protege los bienes del deudor y los
935
936

Disponible en: http://www.uncitral,org/sp-index.htm

BUFFORD. Samuel et al. Op. cit.

1112

intereses de las partes en general; del acreedor porque conserva el patrimonio que conforma
su prenda general, y del deudor porque maximiza el costo de los bienes y por ende su
capacidad de pago. La Ley modelo permite la disponibilidad internacional de los
remanentes y en consecuencia maximiza la capacidad de pago del insolvente.
A la postre, con la adopcin de estas medidas promueve la preservacin de la empresa, del
patrimonio y de los intereses de los trabajadores.

mbito de Aplicacin

En cuanto al mbito de aplicacin, la Ley no discrimina entre los procesos iniciados frente
a personas naturales o jurdicas, por lo que la decisin concerniente a este punto ser
potestativo del Derecho interno.

Modalidades de los Procedimientos

El modelo establece que el procedimiento puede desarrollarse como un proceso concursal

unificado o como varios simultneos.
En el primer caso, se permite el acceso de los acreedores extranjeros a los tribunales del
Estado en el que se desarrolla el procedimiento, para que hagan valer sus derechos. Cada
Estado regular la manera como debe realizarse la adhesin al proceso de estos acreedores.
El efecto ms importante es la conformacin de una sola masa de activos y una sola masa
de pasivos del deudor.
En el segundo caso, es necesario que el procedimiento extranjero sea reconocido por los
tribunales locales y que haya coordinacin y colaboracin entre todos los tribunales
competentes. As, coexisten el concurso extranjero937 y el nacional938.

937

WURST, Walter. Op. cit. Los procedimientos deben ser simultneos para efectos de que la insolvencia sea
transfronteriza, si son sucesivos, la insolvencia es territorial.
938
Cuando no existe legislacin sobre insolvencias transfronterizas el inicio del procedimiento nacional es
facultativo, a voluntad de los acreedores.

1113

Procedimientos principales y no principales

El modelo permite la iniciacin de procedimientos tanto principales como no principales.

Ser principal el "que se siga en el Estado donde el deudor tenga el centro principal de sus
intereses"939 y no principal el "que no sea procedimiento extranjero principal, que se siga en
un Estado donde el deudor tenga un establecimiento...940. Finalmente, se entiende por
establecimiento "todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no
transitoria una actividad econmica con medios humanos y bienes o servicios"941.
La distincin es importante porque el reconocimiento de un proceso extranjero principal
implica necesariamente la congelacin de las acciones iniciadas contra el deudor, las
medidas de ejecucin contra sus bienes y la suspensin de los derechos de transferencia o
gravamen sobre los bienes del deudor942.
Por el contrario para que el reconocimiento de un procedimiento no principal tenga los
mismos efectos, el representante extranjero deber solicitarlos expresamente ante el
tribunal quien goza de facultades discrecionales para otorgarlos943.

Reconocimiento de Procedimientos Extranjeros

Para efectos de que un procedimiento extranjero sea reconocido en el Estado que adopta la
ley, es necesario que se cumplan un mnimo de requisitos. El primero de ellos es que el
proceso est regulado en la legislacin interna, que haya una representacin colectiva de
acreedores (es decir que cumpla con el principio de universalidad) que el conjunto de sus
bienes o negocios estn controlados o supervisados por un rgano oficial944, y por ltimo,
939

Artculo 2 Lit. b Ley Modelo de insolvencia transfronteriza de CNUDMI

Artculo 2 Lit c Ley Modelo de insolvencia transfronteriza de CNUDMI
941
Artculo 2 Lit f Ley Modelo de insolvencia transfronteriza de CNUDMI
942
Artculo 20 Num. 1 Ley modelo de insolvencia transfronteriza de la CNUMDI
943
BUFFORD. Samuel et al. Op. cit. Artculo 20 Num. 1 Ley modelo de insolvencia transfronteriza de la
CNUMDI.
944
Superintendencia de sociedades. Oficio 400-30099. Mayo 2 de 2000.
940

1114

que la finalidad del proceso sea la de un proceso concursal es decir reestructurar o liquidar
al concursado. Adicionalmente, la Ley permite el reconocimiento y el otorgamiento de
medidas de proteccin a los procedimientos extranjeros provisionales.
Es importante anotar que el reconocimiento tendr lugar siempre y cuando el procedimiento
extranjero se inicie en el lugar en el que el deudor tenga el centro de sus principales
intereses o un establecimiento, independientemente de que el deudor tenga o no bienes
ubicados en el pas en el que se inicie el proceso.
El reconocimiento del proceso extranjero permite la adopcin de medidas tiles para la
conservacin del patrimonio y la cooperacin entre los Estados.

Diferencias Entre Acreedores Nacionales y Extranjeros

Principio de reciprocidad: En principio, el trato que se lo otorga a un acreedor extranjero

dentro de una insolvencia declarada en territorio nacional, es el mismo que se dara a uno
nacional. Sin embargo este trato est condicionado a que la legislacin de su territorio
otorgue los mismos privilegios al Estado del Foro.
De otra manera, el acreedor se ver expuesto a un trato discriminatorio y su crdito ser
postergado945.
Proteccin de acreedores locales: Si bien las corrientes contemporneas propugnan por un
rgimen paritario946 no discriminatorio, algunas legislaciones an conservan distinciones947.

Tngase en cuenta que frente a este punto podran surgir controversias por cuanto la Ley 550 no contempla ni
siquiera la posibilidad de establecer medidas cautelares para los bienes que conforman el patrimonio del
deudor. Esto debido a su carcter contractual, de esta manera, la proteccin del patrimonio se circunscribe a la
limitacin de la actividad del deudor a las actividades propias del giro ordinario de sus negocios.
945

PAILLUSSEAU, Jean. Del derecho de la quiebra al derecho de las empresas en dificultades: o algunas
reflexiones sobre el renacimiento (?)... de un derecho a la deriva. En: Revista de Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Vol. 17, No. 97-102. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1984. p. 655-704.
946
La regla de la paridad implica la igualdad entre acreedores excepto las prelaciones de crdito.

1115

De hecho, la distincin del acreedor extranjero que exceda pautas internacionales tiene
consecuencias negativas.
Con lo anterior, en principio los acreedores nacionales y extranjeros deben gozar del mismo
trato sin perjuicio de los privilegios o prelaciones que corresponda al orden de prelacin de
crditos.
No obstante lo anterior es importante tener en cuenta las reglas de pago en caso de que
existan procedimientos paralelos.

Cooperacin y Coordinacin de Procedimientos

La importancia de la cooperacin internacional radica en que es una de las formas ms

eficaces de evitar que se presente el fraude internacional en el procedimiento, esto es, evitar
que se enven activos al extranjero para que escapen a la ejecucin. La asistencia
internacional y el movimiento rpido de informacin entre varias jurisdicciones disminuyen
las posibilidades de que los deudores recurran a este tipo de estrategias.
Antiguamente se presuma que las insolvencias estaban determinadas por actos reveladores
de culpa o fraude del deudor948. A pesar de que hoy se entiende que la insolvencia puede
ocurrir por la intervencin de diversos factores -algunos fortuitos como los hechos del 9-11,
una condena a indemnizar daos punitivos o crisis econmicas como la asitica o la
reciente de Argentina- an existen comerciantes que se aprovechan de las permisiones del

947

CAMARA, Hctor. El crdito con garanta real sobre bienes en el pas, pagadero en el extranjero, Es
despojado del privilegio especial se el deudor es concursado? En: Revista de Derecho Comercial, No. 567.
Buenos Aires: Depalma, 1982.
Entre ellas las legislaciones de Argentina, Uruguay, Paraguay y Per. Vg.: La Ley 24522 Argentina de
concursos consagra que el fallo internacional no puede oponerse a los intereses patrimoniales de los
acreedores nacionales. Se argumenta que su objeto es proteger el crdito que da el acreedor a al capacidad de
pago del deudor en razn a su capacidad econmica en el pas del foro. La igualdad slo se da en el supuesto
de que exista reciprocidad entre los pases involucrados en la insolvencia.
948
Gabino Pinzn. Citado por: MONTOYA GIL, Horacio. De los concordatos y la quiebra de los
comerciantes. Bogot: Coleccin jurdica Bedout, 1976. p. 155.

1116

comercio internacional y del sector financiero949 para ocultar bienes en perjuicio de los
acreedores
El modelo permite que las cortes de diferentes Estados se comuniquen directamente para
solicitar informacin o cooperacin. Tambin dispone que se realicen audiencias a travs
de conferencias telefnicas o video conferencias.
Los liquidadores, administradores y el mismo deudor que mantenga el control de sus
negocios, estarn obligados a cooperar en la medida de lo posible con las cortes o
representantes extranjeros.

3.1.2 Reglamento Relativo al Procedimiento de Insolvencia de 2000

Presentacin

Durante los pasados treinta aos, la Unin Europea ha trabajado con miras a lograr un
acuerdo comunitario sobre insolvencias.

El Tratado de Roma suscrito en 1957 por la entonces Comunidad Econmica Europea

estableci en el artculo 220 que deba prepararse una convencin relativa a las quiebras.

El "Convenio de la Unin Europea Relativo al Procedimiento de Insolvencia" fue aprobado

el 25 de Septiembre de 1995. Desafortunadamente, Inglaterra no firm el convenio antes
del plazo definitivo y en consecuencia, el convenio fracas definitivamente el 23 de mayo
de 1996.
949

HERNNDEZ, Jorge. El otro lado del paraso. El Espectador. Noviembre 18 de 2001. p. 15A Los
llamados parasos fiscales son pases con ms empresas que nmero de habitantes, con ms bancos que
industrias y con sistemas financieros discretos. Algunos de estos son: Islas Caimn, Bahamas, Panam,
Liechtenstein, Islas Cook, Marshall, Nieue, Saint Kitts y Nevis, San Vicente y Granadinas, Egipto,
Guatemala, Hungra, Indonesia, Nigeria, Ucrania, Myanmar (Antigua Birmania), Nauru, Filipinas, Rusia,
Israel, Dominica, Lbano.

1117

El contenido bsico del convenio fue retomado en el Reglamento relativo al procedimiento

de insolvencia de 2000, adoptado el 29 de mayo de 2000 por todos los pases miembros de
la Unin Europea excepto Dinamarca, y con vigencia prevista a partir del 31 de mayo de
2002. Dinamarca se ha comprometido a implementar una legislacin paralela.
Este reglamento constituye un paso gigantesco hacia la integracin legislativa de la Unin
Europea; incluso sustituye los acuerdos bilaterales existentes hasta la fecha entre los pases
miembros. Los efectos de su entrada en vigor no son retrospectivos; en otras palabras, su
aplicacin solo tiene lugar frente a los procesos que se inicien con posterioridad al 31 de
Mayo de 2002.
Las directrices consagradas en el Reglamento tienen fuerza de ley y deben ser aplicadas
directamente por los Estados miembros.

Principios del Reglamento

El documento gira alrededor de dos principios fundamentales, a saber, el reconocimiento

ipso iure del procedimiento principal950 y la cooperacin judicial. La aplicacin de estos
dos principios redunda en la igualdad y el trato igualitario, consagrados previamente en el
Art. 6 del Tratado de la Comunidad Europea.
La universalidad en este contexto, debe entenderse como la integracin de todos los
acreedores y de todos los bienes del deudor insolvente bajo un nico procedimiento de
insolvencia.

mbito de Aplicacin

En principio la convencin es aplicable tanto a personas naturales como a las jurdicas

excepto las expresamente excluidas.

950

Sin formalidades adicionales, los procedimientos principales son reconocidos y se hacen efectivos en todos
los Estados miembros de la Unin.

1118

Procedimientos Principales y Secundarios

Radica la competencia exclusiva para iniciar el procedimiento principal, en la autoridad

designada por el Estado en el que se encuentre el "centro principal de los negocios" del
deudor insolvente. A pesar de que la Ley no define el centro principal de los negocios del
deudor, ste se entiende como el lugar desde el que administra normalmente sus intereses y
que es reconocido como tal por los terceros.
La iniciacin de procedimientos territoriales previos a la apertura del procedimiento
principal es permitida, cuando el acreedor tiene residencia, domicilio u oficina registrada en
otro Estado distinto al del centro principal de los negocios del deudor, y la deuda ha surgido
de las operaciones del deudor en ese Estado. Tambin se permite cuando no se cumplen los
requisitos legales para la declaracin de insolvencia en el asiento principal de los negocios.
En caso de que se inicie un procedimiento principal, el liquidador puede disponer que el
proceso mencionado en el prrafo anterior, se convierta en un proceso secundario, si
considera favorable esta decisin para los intereses de los acreedores del proceso principal.
El liquidador es la persona u rgano estatal, cuya funcin es administrar o liquidar la masa
patrimonial, o supervisar la administracin de los negocios del deudor; una de las
disposiciones ms importantes es la que faculta al liquidador para actuar dentro de sus
funciones en todos los pases miembros.
Los procedimientos principales pueden tener como objeto la liquidacin de la masa de
bienes o la recuperacin de la empresa; en cambio, los secundarios, solo pueden tener
carcter liquidatorio, si ya se ha iniciado el principal. Estos ltimos pueden iniciarse a
instancia del liquidador principal o de quienes estn legitimados segn las normas del pas
en el que vaya a iniciarse.

1119

La competencia para iniciar un procedimiento principal est determinada por el lugar del
centro principal de los negocios e intereses del deudor. Para las personas jurdicas se aplica
una presuncin de hecho que se deriva del lugar en el que est registrada la oficina
comercial.

Los dems Estados pueden iniciar procedimientos secundarios nicamente respecto de los
bienes ubicados en su territorio, cuando el deudor mantenga un establecimiento comercial
en ese lugar. Tambin tendr competencia sobre bienes que hayan sido trasladados a otras
jurisdicciones luego de la declaratoria de insolvencia. Para estos efectos, el establecimiento
es el lugar en el que se desarrollan actividades comerciales de manera "no temporal", este
amplio concepto puede referirse tanto a filiales como a figuras de agencia comercial segn
los criterios interpretativos que se utilicen.

Legitimidad de los Acreedores para Acogerse al Procedimiento Secundario

El Art. 3(4) (b) del Reglamento, establece la posibilidad de que los acreedores
domiciliados, con residencia habitual u oficina registrada en el lugar de establecimiento del
deudor, se acojan a un procedimiento secundario cuando sus acreencias se deriven del
desarrollo de las actividades del deudor en ese establecimiento.

Esta clusula tiene por objeto garantizar el cumplimiento de las finalidades de la iniciacin
de procedimientos secundarios, es decir, servir de complemento del procedimiento
principal, sustituirlo, proteger a los acreedores o participar de la administracin de los
bienes ubicados en el territorio de su jurisdiccin.
1120

Derecho Aplicable

La ley aplicable al proceso principal es la local, salvo algunas excepciones, como la

aplicable a los bienes ubicados en otros pases sobre los que existe una garanta real o la
referente a los derechos contractuales o laborales. En general, define cules son los bienes
que conforman la masa liquidatoria, las pruebas necesarias para alegar la existencia de los
crditos, los poderes del liquidador, la distribucin de los bienes etc. Los bienes disputados
en el secundario conforman una masa separada que debe ser administrada en coordinacin
con el procedimiento del principal.

A los acreedores se les permite participar en los dos procedimientos, bajo el supuesto de
que tambin debe aplicarse el principio de la particin equitativa del patrimonio951.

951

SCHOLLMEYER, Eberhard. The new european Convention on international insolvency. Disponible en:
www.law.emory.edu/pubcgi/print_hit_bold.pl/BDJ/volumes/spring97/SCHOLL.html?International+bankrupt
cy#first_hit

1121

4. ESTUDIO DE CASOS

Son numerosos los casos de insolvencias en la vida real, que han involucrado elementos
extraterritoriales en los ltimos aos y que podramos citar en el presente documento.
Adems, el estado de insolvencia es un escenario "normal", por ser intrnseco al riesgo
empresarial y estar relacionado con los esquemas de responsabilidad societaria limitada que
es comn en numerosas legislaciones. A lo anterior se suma, como ya lo hemos
mencionado, que la utilizacin de las nuevas tecnologas para perfeccionar transacciones,
las crisis econmicas mundiales o regionales, los escndalos contables y financieros y la
inseguridad de los mercados, sumados al acaecimiento de actos de terrorismo como los del
9-11, han desencadenado la reciente proliferacin de estos casos.

Con todo, en este captulo centraremos nuestra atencin en los casos DAEWOO y
CHIVOR S.A. E.S.P. por ser cada uno representativo en su contexto y por los
cuestionamientos que ofrecen.

4.1 CASO CHIVOR S.A. E.S.P. 952

4.1.1 Justificacin. La importancia del estudio de este caso radica en que CHIVOR S.A.
E.S.P. (en adelante CHIVOR) es la primera empresa en la historia colombiana que se
acogi a la legislacin de insolvencias de Estados Unidos, particularmente al captulo 11
952

Los datos aqu incluidos fueron suministrados por la Dra. Liliana Alemn, directora financiera de
CHIVOR S.A.

1122

del Cdigo de bancarrotas.

4.1.2 Presentacin. CHIVOR es la cuarta generadora de energa ms grande de Colombia.

La central de CHIVOR tiene una capacidad de 1000MW, equivalente al 8% del total de la
capacidad energtica del pas953.

Esta empresa es filial de la sociedad chilena Gener, a su vez controlada por la

estadounidense AES. La composicin accionaria de CHIVOR es la siguiente954:

Nombre de Accionista

No Acciones

Porcentaje

Energy Trade and Finance Corp.

222.769.669

99,9779341%

Otros

49.167

0,0220659%

Total Acciones

222.818.836

100,000000%

4.1.3 Antecedentes. En 1996 CHIVOR entr en un proceso de privatizacin. El valor total

de la operacin ascendi a US$600 millones, de los cuales US$200 millones fueron
pagados inicialmente y los US$400 millones restantes fueron soportados mediante la
adquisicin de un crdito sindicado otorgado por 21 entidades de crdito extranjeras.

De conformidad con el contrato de crdito inicial, el pago final, que ascenda a US$336
millones, debera pagarse en Diciembre de 2001, segn Jeff Safford director de AES Gener
S.A., en momentos en los que "haba un mercado muy activo para los prstamos a corto

953
954

Filial de Gener se acoge a Ley de quiebras. Junio 1 de 2002. Disponible en: www.tercera.cl
Disponible en: www.chivor.com.co

1123

plazo"955.

Sin embargo, en vista de que las economas suramericanas haban sufrido una cada en los
ltimos aos, las condiciones del mercado apuntaban a que CHIVOR no iba a tener
suficientes fondos para el cumplimiento del pago. Por lo anterior, intent una renegociacin
directa del crdito con los bancos involucrados para extender el periodo de pago hasta
finales del 2006.

Desafortunadamente y pese a la aprobacin de los dems miembros del sindicato de

crdito, el Banco Santander Central Hispano SA., con sede en Madrid, y su filial en Miami,
se negaron a unirse a las otras 19 instituciones acreedoras para prorrogar hasta el 30 de
diciembre de 2006 el vencimiento del prstamo que expiraba inicialmente el 30 de
diciembre de 2001 y aprobar un plan de amortizacin acorde con las condiciones futuras
del mercado elctrico colombiano.

Por lo tanto en un esfuerzo por sustituir la deuda, en el mes de Diciembre de 2001,

CHIVOR inici una operacin de colocacin de bonos por un monto de US$200 millones.
Esta operacin sera "la ms grande emisin de bonos en la historia del pas"956. Adems,
sera la primera titularizacin de una firma privada con una garanta de la Corporacin
Andina de Fomento (C.A.F.), que ascenda a US$50 millones.

955

BREDEMEIER, Kenneth. Filial de AES en Colombia se declara en quiebra. En: El Nacional, Lunes 15 de
Julio de 2002. The Washington Post. Servicio exclusivo de El Nacional. Disponible en: www.el-nacional.com
956
Lista emisin de bonos de Chivor (Diciembre 4 de 2001). Disponible en:
www.economiaenred.com

1124

A travs de esta transaccin, CHIVOR esperaba obtener recursos de largo plazo. Pese a las
confiables garantas ofrecidas y a la dimensin de la operacin, la emisin de bonos fue
cancelada debido a la insuficiente demanda local.

Finalmente a pesar de los intentos que resultaron infructuosos, CHIVOR incumpli el pago
final.

4.1.4 Estudio del Caso

El problema

Como vimos, la deuda financiera de CHIVOR con la banca internacional ascenda a un

monto de US$336 millones, registraba activos por US$588.6 millones y prdidas por
US$349.3 millones957.

A pesar de que la empresa no se haba declarado en cesacin de pagos, con el nico objeto
de reestructurar su deuda, el 6 de Julio de 2002 se acogi voluntariamente al captulo 11 de
la Ley de bancarrotas de Estados Unidos que permite la reorganizacin preventiva de la
empresa. Por qu esta empresa colombiana se acogi a la Ley de quiebras de Estados
Unidos?, Por qu, existiendo competencia, no se inici un proceso concursal en

957

Disponible en: www.gestion.com.pe

1125

Colombia?958

La necesidad de la empresa en ese momento era refinanciar un crdito incumplido, que no

implicaba necesariamente una situacin de insolvencia, dado que haba respondido
oportunamente por sus dems obligaciones.

En un escenario normal, la solucin idnea era una renegociacin contractual privada, pero
dada la reticencia de uno de los acreedores, resultaba imperioso encontrar una solucin
alternativa. Cules eran las opciones de la empresa para compeler al acreedor insatisfecho
al acuerdo parcialmente aprobado?

Los abogados de CHIVOR consideraron dos posibilidades: entrar en un Acuerdo de

reestructuracin bajo la ley colombiana o acogerse al Captulo 11 de la Ley de bancarrotas
de Estados Unidos con un plan de reestructuracin preacordado.

Las alternativas

A. Acuerdos de reestructuracin: CHIVOR es una empresa de servicios pblicos

constituida en Colombia y con operacin en Colombia, y por tal razn debe acogerse a la

958

Los acuerdos de reestructuracin, regulados en la Ley 550 de 1999 son procesos concursales cuya
finalidad es promover la reactivacin de la empresa y evitar su liquidacin. De conformidad con el artculo 1,
haciendo referencia al mbito de aplicacin de la Ley, seala que "La presente Ley es aplicable a toda
empresa que opere d manera permanente en el territorio nacional.... En cuanto a la solicitud de promocin
seala el Artculo 6 de la misma Ley: "Deber acreditarse el incumplimiento en el pago por ms de noventa
das de dos o ms obligaciones mercantiles contradas en desarrollo de la empresa...En cualquier caso el valor
acumulado de las obligaciones en cuestin deber representar no menos del cinco por ciento (5%) del pasivo
corriente de la empresa.

1126

competencia de la jurisdiccin colombiana.

En cuanto a la aplicabilidad de la Ley de acuerdos de reestructuracin (en adelante Ley 550

de 1999 o Ley 550), el Artculo 1 de la misma, seala el mbito de aplicacin y el 2 inciso
del Artculo 6 agrega los requisitos de promocin del acuerdo.
En resumen, los requisitos para iniciar un acuerdo de reestructuracin son los siguientes:
1. Ser persona jurdica con operacin en Colombia;
2. No estar expresamente exceptuada;
3. Acreditar el incumplimiento en el pago por ms de noventa (90) das de por los menos
dos (2) obligaciones mercantiles, o
4. La existencia de por lo menos dos (2) demandas ejecutivas; y
5. Acreditar que el valor acumulado de dichas obligaciones representa por lo menos el
cinco por ciento (5%) del pasivo corriente de la empresa.

En este orden de ideas, podemos concluir que CHIVOR estaba calificada para promover un
acuerdo de reestructuracin en Colombia.

La situacin de la empresa demandaba encontrar un mecanismo eficiente, para evitar

deteriorar su situacin financiera, que permitiera vincular a los acreedores reticentes al
acuerdo de renegociacin que haba sido aprobado por los dems involucrados.

Si bien la legislacin colombiana no contempla un instrumento legal que se ajuste

exactamente al dilema presentado, la Ley 550 de 1999 se perfilaba como la mejor opcin
dentro del esquema colombiano.

1127

No obstante tambin implicaba una serie de inconvenientes a saber:

a) Insuficiencia de tiempo:
Segn lo expuesto en el concepto 155-025239 del 29 de mayo de 2002 de la
Superintendencia de Sociedades, el trmite de los acuerdos de reestructuracin puede
dividirse en dos etapas. La primera contada desde la publicacin del aviso de aceptacin del
empresario a la promocin, hasta la reunin de determinacin del derecho de voto, y la
segunda hasta la fecha de suscripcin del acuerdo. Esta ltima etapa tiene una duracin
mxima de cuatro meses, conforme a lo preceptuado en el Artculo 27 de la Ley 550.

No obstante el mecanismo establecido en el marco legal de la Ley 550 es ms gil que el

establecido en la Ley 222 de 1995, el 70% de los acuerdos se celebran nueve meses
despus de iniciado el procedimiento959.

El incumplimiento del pago de CHIVOR daba origen al cobro de intereses moratorios, y en

consecuencia CHIVOR estaba interesada en agilizar los trmites del acuerdo.

b) Falta de confianza de los acreedores extranjeros en la aplicacin de la ley colombiana:

Pese a la tristeza que despierta la afirmacin, la realidad es que la estructura judicial y
administrativa, no solamente de Colombia sino de Latinoamrica en general, no despierta
confianza en los agentes econmicos extranjeros.

959

Exposicin de Motivos del proyecto de reforma de la Ley 550 de 1999. 10 de Enero de 2003. Disponible
en: www.supersociedades.gov.co

1128

En este sentido, sostiene la firma DeNatale, representante de uno de los acreedores, que
haberse acogido a la jurisdiccin de las cortes de Estados Unidos "elimin los riesgos
polticos, de ejecucin y otros riesgos e inseguridades usualmente asociados a los procesos
administrativos y judiciales en Amrica Latina"960.

c) Invitacin a todos los acreedores:

El rgimen de insolvencia colombiano consagra el principio de colectividad de los procesos
concursales.

Conforme al Artculo 29 de la Ley 550,

los acuerdos de reestructuracin se celebrarn con el voto favorable de un nmero

plural de acreedores internos o externos que representen por lo menos la mayora
absoluta de los votos admisibles. Dicha mayora deber conformarse con votos
provenientes de por lo menos tres (3) de las clases de acreedores previstas en el
presente artculo.
(...)
Para efectos del presente artculo, se entender que existen las siguientes cinco (5)
clases de acreedores:
a) Los acreedores internos;
b) Los trabajadores y pensionados;
c) Las entidades pblicas y las instituciones de seguridad social;
d) Las instituciones financieras y dems entidades sujetas a la inspeccin y
vigilancia de la Superintendencia Bancaria de carcter privado, mixto o pblico; y
e) Los dems acreedores externos.
Con sujecin a lo anteriormente expuesto, si se hubiera optado por esta alternativa habra
sido necesario convocar a las reuniones de negociacin a todos los acreedores de CHIVOR
960

"The Prepackaged Plan was implemented and completed in only 60 days from distribution of the
disclosure statement to consummation, and effectively eliminated the political, execution and other risks and
uncertainty often associated with administrative and judicial restructuring proceedings in Latin American
jurisdictions". Disponible en: www.whitecase.com/denatale_andrew.html

1129

y obtener su voto favorable en la negociacin de los trminos de los contratos de crdito

que solamente interesaban al sindicato de bancos prestamista.

B. Plan preacordado: La corte de bancarrotas de Nueva York tena competencia para

conocer este caso, debido a que el contrato de crdito celebrado involucraba partes
sometidas a su competencia (los bancos tenan domicilio en Estados Unidos) y el hecho de
tener elementos extranacionales facultaba a las partes para definir contractualmente la ley
que gobernara el acuerdo. En efecto, se haba acordado que el contrato de crdito se
sometera a la Ley de Nueva York.

Al mismo tiempo, CHIVOR se ajustaba a las condiciones exigidas por la Ley de

Bancarrotas para que una empresa se acoja al plan preacordado de reestructuracin: tena
obligaciones en mora y un plan preacordado por ms de las dos terceras partes de los
acreedores frente a los cuales estaba incumplida.

Dio los avisos correspondientes a las entidades de control pertinentes, DIAN, CREG,
Superintendencia de Servicios y Superintendencia de valores. Ninguna de estas entidades
objet la operacin.

Entonces, con miras a reestructurar la deuda, CHIVOR se declar en estado de insolvencia

en Nueva York y para evitar la declaracin de suspensin de pagos, present ante el Juez

1130

Burton Lifland el plan que haba preacordado961.

Durante la audiencia de objeciones el Banco Santander aleg falta de Jurisdiccin y

competencia de la corte de Nueva York. No obstante, segn un informe del diario El
Nacional, "el Banco Santander le haba ganado un fallo preliminar a Chivor por un monto
de 12,6 millones de dlares.... -es decir, anteriormente se haba acogido a la jurisdiccin
de Estados Unidos- "dictado en un tribunal del estado de Nueva York, aunque no se emiti
una sentencia definitiva en el caso y la peticin de acogerse al captulo 11 invalid esa
decisin, segn expres Ted Zink, un abogado de la compaa colombiana en Nueva
York962. Este fue el principal argumento que present la corte para desestimar su objecin.

El 13 de Agosto, el Juez Burton aprob exitosamente el acuerdo y oblig al Banco

Santander a unirse al resto de los acreedores. Todo el proceso result exitoso en slo 60
das...despus de todo DeNatale tena razn963.

Ejecucin del fallo en Colombia: En principio, el fallo tiene validez entre las partes que lo
reconocieron. En caso de que el fallo sea desconocido por un tercero deber acudirse, en
primer lugar, a los tratados vigentes entre Estados Unidos y Colombia acerca de ejecucin
961

"prepackage". Disponible en: www.gestion.com.pe.

Disponible en: www.el-nacional.com.
963
"Most recently, Mr. DeNatale represented the Bank Group in connection with the restructuring of the
US$335 million senior secured term loan facility for the 1,000MW Chivor Hydroelectric Project in Colombia.
The Prepackaged Plan was implemented and completed in only 60 days from distribution of the disclosure
statement to consummation, and effectively eliminated the political, execution and other risks and uncertainty
often associated with administrative and judicial restructuring proceedings in Latin American jurisdictions.
Disponible en:
www.whitecase.com/denatale_andrew.html
962

1131

de sentencias extranjeras. En su defecto deber iniciarse un proceso de exequtur.

Teniendo en cuenta que el nico tratado vigente para Colombia acerca de la ejecucin de
sentencias extranjeras es el Convenio interamericano sobre eficacia extraterritorial de las
sentencias y laudos arbitrales extranjeros del cual Estados Unidos no es signatario, ser
necesario acudir a un procedimiento de exequtur.

4.2 CASO DAEWOO MOTOR CO. LTD.

4.2.1 Justificacin. Durante la crisis asitica de 1997-1999 DAEWOO MOTOR CO. LTD.
(en adelante DAEWOO), la tercera manufacturera de vehculos ms grande de Corea del
Sur, con por lo menos 50 sucursales alrededor del mundo, colaps como resultado de su
carga de pasivos que ascenda a US$15 billones de dlares.

Este hecho acarre no slo consecuencias sociales graves debido al despido masivo de
empleados, sino que adems signific una catstrofe econmica para Corea. Como reaccin
a este insuceso se desarrollaron una serie de reformas legislativas que mencionaremos ms
adelante.

4.2.2 Presentacin. A principios de 1997 la economa asitica inici un descenso

inesperado. Los expertos sealan como la principal causa de la crisis los excesos

1132

financieros y su consecuente colapso964.

La crisis que, comenz en el Sureste asitico, pronto se expandi hacia el Norte. En Julio
de 1999, DAEWOO se declar en cesacin de pagos, con lo cual ocasion pnico
econmico en la regin.

4.2.3 Antecedentes. La legislacin de insolvencias de Corea del Sur establece que los
acreedores de una empresa que se considera viable, pueden optar por negociar de manera
privada un plan de reestructuracin que permita la renegociacin de condiciones de los
crditos o la conversin de los mismos en acciones, o iniciar un proceso formal de
liquidacin o reestructuracin. En todo caso, se permite que un tercero tome el control de la
empresa, a travs de la celebracin de contratos de fusin o adquisicin de la misma965.

Los principales acreedores de DAEWOO eran los bancos prestamistas, algunos de Corea
del Sur y otros extranjeros. En Agosto de 1999, sus acreedores nacionales acordaron
desarrollar un plan de reestructuracin, para doce de las mayores subsidiarias del grupo. A
travs de este plan recobraran aproximadamente el 40% de sus crditos966.

La deuda contrada con los acreedores extranjeros ascenda a US$6.75 billones de dlares,
por esta razn era necesario que ellos tambin consintieran la transaccin. De otra manera,
964

KRUGMAN, Paul. What Happened To Asia? January 1998. Disponible en:

web.mit.edu/krugman/www/DISINTER.html
965
The corporate insolvency regime in Korea KDB Economic & Industrial Focus, Marzo 2000. Disponible
en: onepark.netian.com

1133

era inevitable la liquidacin formal de la empresa.

Para facilitar el acuerdo con los bancos extranjeros, los nacionales compraron sus crditos
ordinarios por un valor de US$4.84 billones de dlares y se comprometieron a encargarse
de los intereses a la tasa que haban acordado inicialmente con el deudor967. Bajo estas
nuevas condiciones, los extranjeros accedieron.

Superada esta etapa, restaba superar el mayor desafo de la empresa insolvente: la

negociacin de las condiciones laborales. Debido a que la industria automotriz representaba
una de las mayores fuentes de trabajo para los surcoreanos, los despidos y las imposiciones
de condiciones ms duras de trabajo no se hicieron esperar. A estas nuevas medidas, los
empleados respondieron con un sinnmero de protestas.

Miles de trabajadores salieron a las calles a protestar, miles fueron despedidos, miles fueron
agredidos.

Debido al impacto econmico y social que la situacin implicaba, se buscaron mecanismos

para agilizar los trmites de liquidacin. En el mes de Junio de 2000, Ford Motor y General
Motors, ambas empresas domiciliadas en Estados Unidos, compitieron por el derecho a
negociar directamente con DAEWOO los trminos de una posible fusin. Inicialmente Ford

966

The corporate insolvency regime in Korea KDB Economic & Industrial Focus, Marzo 2000. Disponible
en: onepark.netian.com
967
The corporate insolvency regime in Korea KDB Economic & Industrial Focus, Marzo 2000. Disponible
en: onepark.netian.com

1134

Motor se impuso frente a General Motors, pero dos semanas antes de que tuviera que
presentar su oferta formal, renunci a su derecho968.
Finalmente en Noviembre de 2000, DAEWOO tuvo que iniciar un proceso formal de
reestructuracin debido al fracaso de la negociacin.

4.2.4 Estudio del Caso. DAEWOO y General Motors fueron socios entre los aos 1978 y
1992; debido a diferencias de polticas, estas empresas se separaron y DAEWOO decidi
expandirse. Pronto se convirtieron en competidores en numerosos mercados.

Luego de la renuncia de Ford Motor, General Motors tom su lugar.

General Motors es una multinacional domiciliada en Estados Unidos, dedicada al diseo,
manufactura y suministro de automviles, a travs de ms de 200 subsidiarias y afiliadas
alrededor del mundo969.

En Diciembre de 2000, Anderson consulting dise un plan de reestructuracin para

DAEWOO. Dicho plan inclua el despido masivo de sus empleados, la liquidacin de
algunas de las plantas y el aumento de la productividad, de manera que el negocio resultara
ms lucrativo para General Motors970.

Entre los factores determinantes que impedan la toma de control por parte de General
968

General Motors, Fiat Spa to enter takeover talks with DAEWOO Motor. Disponible en:
www.financialexpress.com/fe/daily/20001010/fco10048.html
969
Europa.eu.int. Commission of the European Communities. Regulation (EEC) No. 4064/89. MERGER
PROCEDURE General Motors-Daewoo motors.

1135

Motors figuraron las protestas laborales, impregnadas de espritu nacionalista: "DAEWOO

debe mantenerse coreana"971 y la incertidumbre sobre si los acreedores condonaran parte
de la deuda a los compradores.

A pesar de la gran carga financiera, la adquisicin de DAEWOO resultaba prometedora,

debido a que permita el posicionamiento de General Motors en los mercados de Corea del
Sur y de China.

Las negociaciones formales se iniciaron en Mayo de 2001, despus de seis meses de

evaluaciones financieras y desarrollo del plan de negocios.

A pesar de que la corte impuso como plazo para finalizar las negociaciones el mes de Junio
de 2001, al cabo del cual se pronunciara sobre la viabilidad de la empresa972, fue solo hasta
el 21 de Septiembre de 2001 cuando General Motors y DAEWOO firmaron un memorando
preliminar de entendimiento en el que se describan los trminos, condiciones, cronograma
y pasos necesarios para la formacin de la nueva compaa, cuyos miembros seran General
Motors y los acreedores de DAEWOO.

Memorando preliminar de entendimiento

El memorando contena los siguientes puntos:

970

BIGELOW, Jeff. Fighting For Basic Union Rights: DAEWOO Workers Take On General Motors.
Disponible en: www.labournet.de/branchen/auto/daewoo/16.html
971
Staff and wire report. GM set to bid on Daewoo Motors. Mayo 8 de 2001. Disponible en: Asia.cnn.com
972
Ibid.

1136

1. Capitalizacin de la nueva compaa a travs de la inyeccin de US$197 millones de

dlares provenientes de General Motors y de la junta de acreedores en un 33% y 67%
respectivamente.
2. La junta de acreedores invertira a largo plazo la suma de US$2 billones de dlares.
3. General Motors mantendra menos del 50% de la propiedad de la compaa.
4. La nueva compaa expedira acciones preferenciales de largo plazo redimibles en
dinero a los acreedores.
5. La nueva compaa asumira la deuda de DAEWOO hasta por US$320 millones.
6. La nueva compaa incluira 22 de las subsidiarias de DAEWOO y las plantas de
Changwon y Kunsan. La de Bupyong seguira en funcionamiento y continuara
suministrando vehculos, motores y componentes. La nueva compaa podra ejercer la
opcin a futuro de adquirir la planta de Bupyong e integrarla a la compaa
recientemente creada.
7. La administracin sera conjunta entre la General Motors, la junta de acreedores y la
administracin existente al momento de la creacin de la nueva compaa973.

Trminos del acuerdo de fusin974

Las negociaciones concluyeron el 20 de Junio de 2002 con la firma de un acuerdo de fusin

en los siguientes trminos:

973

GM, DAEWOO Motor Company and Creditors Reach Preliminary Agreement 21 September 2001.
Disponible en:
www.autoweb.com.au/start_10/showall_/id_DAE/doc_dae0109211/cms/news/newsarticle.html

1137

1. Se cre una nueva compaa: General Motors - Daewoo Auto and Technology
Company
2. Slo parte de la antigua DAEWOO se incluy en la adquisicin, los principales
negocios adquiridos fueron los siguientes:

Dos plantas manufactureras en Corea: Changwon and Kunsan

La planta manufacturera de automviles de pasajeros en Vietman
Algunos bienes de la planta de Bupyong
Nueve subsidiarias
El derecho exclusivo sobre la marca y el logo de DAEWOO a nivel mundial,
excepto respecto a las partes de automviles.
La opcin a futuro de adquirir la planta de Bupyong si los requerimientos operativos
son cumplidos. Durante el tiempo de vigencia de la opcin, la planta ser transferida
a una nueva compaa, Newco B4.

3. Accionistas de la nueva empresa automotriz:

Nombre de Accionista

Porcentaje

General Motors

42,1%

Suzuki Motor Corporation

14,9%

Junta de acreedores de la antigua DAEWOO

33%

Otros

10%

974

Europe.eu.int. Commission of the European Communities. Regulation (EEC) No. 4064/89. MERGER
PROCEDURE General Motors-Daewoo motors. Publicacin oficial del acuerdo de adquisicin.

1138

Anlisis jurdico de la transaccin

Desde el punto de vista jurdico, la transaccin sui generis efectuada tiene a la vez los
elementos de una liquidacin y de una reestructuracin, a pesar de que el proceso de venta
de DAEWOO se realiz bajo los lineamientos de un proceso formal de insolvencia.

Puede catalogarse como una especie de reestructuracin, ya que la empresa continu

desarrollando su objeto y parte de la carga laboral se mantuvo. Tambin puede verse como
una liquidacin porque la empresa fue liquidada y cambi de titular.

En todo caso, debido a que el mantenimiento de la empresa era la principal preocupacin,

se tuvieron que ofrecer las mismas garantas, se produjeron los mismos efectos y
contraprestaciones que hubieran sido necesarias en caso de una reestructuracin975.

4.2.5 Reformas Legales976. Las reformas legales posteriores al acaecimiento de esta

quiebra, se concentraron principalmente en los siguientes aspectos:

Determinacin de criterios objetivos para calificar si una empresa insolvente es viable y

apta para iniciar un proceso de reestructuracin y no de liquidacin.

Inclusin de la obligacin de desarrollar un plan de liquidacin preventivo en caso de

975

Orderly and Effective insolvency procedures. Op. cit.

IL CHONG NAM. Recent Developments in the Insolvency Proceedings in Korea. Korea: Development
Institute, Feb. 2001.
976

1139

que con posterioridad a la iniciacin del proceso de reestructuracin, se detecte que la

empresa no es viable.

Disminucin de plazos del proceso de reestructuracin.

Determinacin de un plazo mximo de un ao para celebrar el acuerdo de

reestructuracin.

Determinacin del plazo de renegociacin de las deudas mximo de 10 aos.

Disminucin de los requisitos de iniciacin de los procesos de liquidacin.

Creacin de un comit de manejo consultor de la corte, conformado por expertos en las

reas de finanzas, negocios y economa.

Iniciacin obligatoria de un proceso liquidatorio en caso de que fracase la

reestructuracin, se venza el plazo de un ao o la corte decrete la suspensin de la
reeestructuracin.

Inclusin de la escisin de la empresa como alternativa de la negociacin y fusin o

adquisicin de una de las partes resultantes de la escisin con otra empresa.
Anteriormente solamente se permitan las fusiones y las adquisiciones.

Simplificacin de la transicin de un proceso de reestructuracin a uno de liquidacin.

1140

5. ESTRUCTURA LEGISLATIVA ACTUAL

En la tercera parte mencionamos que en la actualidad, el gobierno colombiano en conjunto

con la Superintendencia de Sociedades, planea incorporar los lineamientos de la Ley
Modelo de la CNUDMI a nuestro Derecho interno, en esta parte retomaremos el tema.

As mismo, hemos mencionado anteriormente que segn los ms recientes informes de la

CNUDMI977, Eritrea, Japn, Mxico, Sudfrica y Repblica Federada de Montenegro en la
nueva Yugoslavia, han acogido la Ley Modelo a su Derecho interno. Adicionalmente,
Japn, Nueva Zelanda, Australia y Canad han promulgado o esperan promulgar
legislaciones sobre la base de dicho modelo.
Antes de analizar el estado actual de la legislacin colombiana y las alternativas legislativas
que debemos plantearnos ante la posibilidad de adaptar la Ley Modelo al Derecho
colombiano, estudiaremos el proceso de incorporacin de la Ley modelo en los pases que
ya la han acogido, excepto Eritrea y Montenegro en Yugoslavia.
Aclaramos que la principal recomendacin de la CNUDMI para la incorporacin de la Ley
al Derecho interno, es que para lograr una verdadera unificacin, se debe evitar, en la
medida de lo posible, modificar el Modelo.
5.1 AUSTRALIA Y NUEVA ZELANDA
Estos dos pases an no han incorporado la Ley Modelo a su legislacin interna pero estn
en proceso de incorporarla.
De conformidad con los documentos expedidos al respecto por Nueva Zelanda, la
incorporacin de la Ley depende de que Australia, uno de sus mayores socios comerciales

977

Disponible en: www.uncitral,org/sp-index.htm

1141

la acoja o no978.
Algunas de las recomendaciones del programa de reforma del Derecho econmico de las
empresas979, para la incorporacin de la Ley Modelo al derecho interno australiano son las
siguientes:

Forma de incorporacin: La recomendacin es incorporar la Ley Modelo como una ley

independiente de la legislacin societaria.

Aplicacin de la Ley a personas naturales, debido a que no existen disposiciones

especiales relativas a los consumidores.

Exclusin de entidades sometidas a regmenes especiales, como por ejemplo las

empresas de servicios pblicos.

Exclusin de crditos tributarios debido a que el Modelo permite que este tipo de
crditos sean tenidos en cuenta en un orden de prelacin inferior a los ordinarios,
cuando as lo dispongan las legislaciones internas.

Prev la posibilidad de celebrar paralelamente con la incorporacin acuerdos con pases

con los que comparta similitudes legislativas o con quienes comparta numerosas
relaciones comerciales, para regular efectos inmediatos sin necesidad de la intervencin
de rganos estatales.

5.2 CANADA
El Acto legislativo de Insolvencias y Quiebras de Canad incorpora algunos de los
principios propuestos por la Ley Modelo pero no la acoge totalmente.
En la Parte XII se refiere a las "Insolvencias Internacionales".

Carcter Real del Rgimen de Insolvencias: a diferencia de la Ley Modelo, el Acto

legislativo seala la jurisdiccin de Canad sobre el insolvente que tenga bienes
ubicados en su territorio y guarda silencio frente al lugar de su domicilio, residencia,
centro de sus negocios o establecimiento. Adiciona que si un procedimiento extranjero
ha sido iniciado, las facultades del administrador se limitarn a los bienes del deudor
ubicados en Canad y a los que estn en el exterior siempre que puedan ser

978

Law Commission. Should New Zealand adopt the UNCITRAL model law on cross border insolvency?
Disponible en: www.lawcom.govt.nz
979
Corporate Law Economic Reform Program. Disponible en: www.treasury.gov.au

1142

efectivamente administrados.

Definiciones: precisa los significados de deudor y procedimiento extranjero. A

diferencia de lo establecido en la Ley Modelo, los procedimientos extranjeros no
incluyen los procedimientos provisionales y no se requiere que los bienes del deudor
estn sujetos al control de un rgano estatal. Adicionalmente no diferencia los
procedimientos extranjeros principales y no principales.

Reconocimiento de Procedimiento Extranjero: Para efectos del reconocimiento de un

procedimiento extranjero solamente es necesario allegar certificado o copia de la orden
de iniciacin del procedimiento.

Presuncin de insolvencia: De acuerdo con el Artculo 31 de la Ley Modelo, se

presume de hecho, que un deudor es insolvente en caso de que se reconozca un
procedimiento extranjero principal en su contra.

El Acto legislativo de Canad ampla esta presuncin, debido a que solamente requiere
que se presente una copia o certificacin de la resolucin que declare abierto un
procedimiento extranjero, para que haya lugar a la presuncin sealada.

Facultades de la Corte: siguiendo el sistema de common law, el Acto legislativo otorga

un amplio rango de facultades a la corte para ordenar medidas de proteccin a los
bienes o emitir cualquier orden que considere conveniente para la adecuada
coordinacin de los procedimientos locales y extranjeros. La nica limitacin, es que
sean consistentes con el Acto legislativo de insolvencias internacionales y con las leyes
canadienses en general.

Facultades del Representante Extranjero: las facultades de iniciacin o continuacin de

procesos concursales de los representantes extranjeros son las mismas que les
corresponderan a los administradores del proceso, a los acreedores o al mismo deudor,
segn el caso.

Cooperacin y coordinacin de procedimientos extranjeros: La corte de Canad podr

solicitar la colaboracin de las cortes extranjeras por los medios que considere
apropiados. Asimismo, podr conceder cualquier accin o medida de ejecucin que
considere apropiada sobre los bienes del deudor, previa evaluacin de la necesidad de
la adopcin de las mismas y de la debida proteccin de los intereses de los acreedores.
1143

5.3 ESTADOS UNIDOS

Existe un proyecto de reforma al Captulo 15 del Cdigo de Bancarrotas de Estados Unidos
que incluye la adopcin de la Ley Modelo. Incluso este proyecto fue presentado al
Congreso pero no fue aprobado por razones de forma. Por razones obvias, las expectativas
de muchos pases frente a la incorporacin de la Ley, dependen de lo que suceda en el
Congreso Estadounidense. Sorprendentemente, las modificaciones que propone el proyecto
son bastante reducidas:

Instituciones excluidas: el proyecto de reforma excluye del mbito de aplicacin a las

aseguradoras extranjeras, instituciones sujetas al "Securities Investor Protection Act
1970" y personas naturales.

Definiciones: no define representante extranjero, pero adiciona los conceptos de deudor

y de "dentro de la jurisdiccin territorial de Estados Unidos"980. El primero lo define
como la entidad sujeta a un procedimiento extranjero, y el segundo como los bienes
tangibles ubicados en el territorio de Estados Unidos y los intangibles que se
encuentren bajo su jurisdiccin conforme a sus normas legales.

Cooperacin adicional: para efectos de prestar cooperacin adicional con las cortes
extranjeras, se requiere que el procedimiento extranjero haya sido reconocido y que
dicha cooperacin garantice tratamiento justo para todos los acreedores y suficiente
proteccin de los acreedores locales frente a la cosa juzgada, a disposiciones
fraudulentas o preferenciales de los bienes del deudor o frente a otros inconvenientes
que se deriven del procedimiento extranjero, y en algunos casos, que se garantice la
posibilidad de que el deudor se libere de todas sus deudas una vez concluido el proceso
concursal.

Facultades del Representante Extranjero: podr iniciar procedimientos no voluntarios y

voluntarios. Estos ltimos, solamente en caso de que el procedimiento extranjero sea
principal.

Acceso de acreedores extranjeros: en general ordena el tratamiento igualitario entre

acreedores locales y extranjeros. Sin embargo, seala que los crditos tributarios o

980

"within the territorial jurisdiction of the united States".

1144

cualquier otro de derecho pblico, debern subordinarse a las condiciones establecidas

por cualquier tratado sobre impuestos del que sea signatario Estados Unidos.
5.4 JAPN981

Definiciones: la Ley japonesa excluye los procedimientos extranjeros provisionales de

los procedimientos extranjeros que pueden ser reconocidos por sus cortes.

De otra parte, mientras que el Artculo 2 de la Ley Modelo define procedimiento extranjero
no principal como el que no siendo principal "se siga en un Estado donde el deudor tenga
un establecimiento", la Ley Japonesa ampla el concepto de procedimiento no principal a
cualquier procedimiento que no sea principal, sin consideraciones a que el deudor tenga o
no un establecimiento en el lugar en el que se inicia el procedimiento extranjero. La razn,
es que las definiciones de la Ley Modelo dividen los procedimientos extranjeros entre
principales, no principales y los dems, pues de las definiciones se puede concluir que
existen adicionalmente procesos que no se inicien ni el lugar del centro principal de los
negocios del deudor, ni donde tenga un establecimiento. Lo anterior ocurrira
principalmente en los Estados en los que los procedimientos concursales tienen carcter
real, como en el caso de Canad.

Facultades del representante extranjero: la Ley japonesa concede, en general, las

mismas facultades que otorga la Ley Modelo al representante extranjero. Sin embargo,
no supedita al reconocimiento del procedimiento extranjero, ninguna actuacin del
representante ante sus cortes.

Requisitos de reconocimiento: a diferencia de la Ley Modelo, la Ley japonesa establece

requisitos negativos de reconocimiento que no contraran el espritu del Modelo, pero
que aporta elementos adicionales.

Entre estos requisitos se encuentran los siguientes: el pago de los costos de reconocimiento
y cooperacin, la necesidad de adoptar medidas locales para proteger los bienes del deudor
y los intereses de los acreedores, el cumplimiento del representante extranjero de su
obligacin de informacin, la no existencia de mala fe en la solicitud del representante
extranjero y finalmente, que no existan disposiciones dentro de la legislacin extranjera
981

YAMAMOTO, Kazuhiko. New Japanese legislation on Cross-border insolvency as compared with the
UNCITRAL Model Law. Disponible en: www.abd.bdw.com

1145

que manifiesten que los efectos del procedimiento extranjero no han de extenderse a los
bienes ubicados en Japn.

Competencia para el reconocimiento del procedimiento extranjero: otorga competencia

exclusiva a la Corte del Distrito de Tokio para el reconocimiento, sin embargo luego
del reconocimiento, puede trasladarse el conocimiento a la corte de otro distrito, con el
cual est ms relacionado el proceso.

Efectos y Medidas otorgables a partir del reconocimiento de un procedimiento

extranjero: La Ley Japonesa no otorga efectos automticos al reconocimiento, con el
objeto de evitar que las cortes nieguen el reconocimiento debido a las consecuencias
que se derivaran del mismo. En todo caso, la Ley insta a las cortes a tomar las medidas
que resulten necesarias en el menor tiempo posible.

5.5 MEXICO

El 12 de Mayo de 2000, el Diario Oficial de la Federacin de Mxico public la nueva Ley

de concursos mercantiles982. El ttulo dcimo segundo de la mencionada Ley se refiere a la
Cooperacin en los Procedimientos Internacionales, en el cual se acoge casi en su totalidad,
el modelo sugerido por la CNUDMI.

A continuacin expondremos algunas de las modificaciones o aclaraciones introducidas por

la Ley de concursos de Mxico:

mbito de aplicacin de la ley: de conformidad con el Artculo 4, la Ley ser aplicable

a los comerciantes, personas naturales o jurdicas, a los patrimonios fideicomitidos y a
las sucursales de empresas extranjeras. En este ltimo caso, la declaracin slo

982

Disponible en: www.cddhcu.gob.mx

1146

comprender a los bienes y derechos localizados y exigibles, segn sea el caso, en el

territorio nacional y a los acreedores por operaciones realizadas con dichas sucursales.

El Artculo 5, agrega que las empresas de participacin estatal constituidas como

sociedades mercantiles tambin pueden ser declaradas en concurso mercantil.
Finalmente, el Artculo 245 permite el concurso mercantil de las instituciones de crdito
que se regir por lo previsto en esta Ley, en lo que no se oponga a las disposiciones
especiales que les sean aplicables.
Autoridad competente para el reconocimiento de procedimientos extranjeros: se otorg
competencia al Juez de Distrito con jurisdiccin en el lugar en donde el Comerciante tenga
su Domicilio y al Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles o a la persona
designada por ste ltimo. Dicho Instituto fue creado como un rgano auxiliar del Consejo
de la Judicatura Federal (Artculo 311), con autonoma tcnica y operativa para difundir la
cultura concursal, de manera que se disminuyan los casos de insolvencia983.

Persona u rgano encargado de la reorganizacin o liquidacin: el visitador, el sndico y

el conciliador tendrn facultades de administracin y liquidacin; tambin sern los
encargados de actuar en un Estado extranjero y de la misma manera, el representante
extranjero deber actuar frente a la autoridad judicial por intermedio de ellos. La ley
modelo establece la actuacin directa del representante extranjero ante la autoridad
judicial del Estado para dar eficiencia al trmite.

1147

Excepcin de orden pblico: la ley mexicana limita la aplicacin del contenido del
ttulo duodcimo a que sea concordante con el contenido restante de la Ley de
concursos. De la misma manera, superpone los principios fundamentales de derecho a
la aplicacin de la norma en cuestin. En consecuencia, define el orden pblico
nacional de manera objetiva, con lo cual otorga seguridad jurdica a los afectados.

Plazo de notificacin de acreedores extranjeros: la ley mexicana establece un plazo de

cuarenta y cinco das naturales. Por el contrario, la Ley Modelo no seala un plazo
taxativo para efectuar la notificacin, simplemente establece que la notificacin deber
efectuarse en un plazo razonable. Si bien establecer un plazo determinado genera
seguridad jurdica, el espritu del Modelo es conceder cierto margen de subjetividad
dado que las diligencias de notificacin dependen de factores relativos al lugar en el que
debe efectuarse.

Traduccin de documentos: toda solicitud de reconocimiento de un procedimiento

extranjero, deber adjuntar los documentos que establece la Ley Modelo para tales
efectos. Dicha ley otorga la potestad a los tribunales para solicitar la traduccin de los
documentos presentados en idioma extranjero; por oposicin, la Ley mexicana
establece la traduccin como un requerimiento.

983

OROZCO, Benjamn El Concurso Mercantil y El Sistema de Insolvencia. Julio 2002. Disponible en:
http://www.imcp.org.mx/PDF/Revista/200207_6a10.pdf

1148

La Ley mexicana adiciona la exigencia de que se exprese el domicilio del deudor en la

solicitud de reconocimiento del procedimiento extranjero para efectuar el
emplazamiento correspondiente y establece que el procedimiento deber tramitarse
como incidente984, cuando la solicitud se realice durante el transcurso de un proceso
judicial.

Ley sustancial aplicable: La ley mexicana adiciona los siguientes Artculos, siguiendo
el carcter personal de los procesos concursales (ver primera parte):

Artculo 293. Cuando se solicite el reconocimiento de un procedimiento extranjero

respecto de un comerciante que tenga un establecimiento en Mxico, se debern
observar las disposiciones del Capitulo IV del Ttulo Primero de esta Ley, incluidas
984

De conformidad con los Artculos 267 y siguientes. de la Ley de concursos de Mxico, el trmite de
incidentes es el siguiente:
"CAPITULO I Incidentes y recursos
Artculo 267
Para el conocimiento y decisin de las diversas cuestiones que se suscitaren durante la tramitacin del
concurso mercantil, que no tengan prevista una substanciacin especial se plantearn, por el interesado, a
travs de la va incidental ante el juez, observndose los siguientes trmites:
I. Del escrito inicial del incidente se correr traslado por cinco das a la parte o a las partes interesadas en la
cuestin. Se tendr como confesa a la parte que no efectuare el desahogo, salvo prueba en contrario;
II. En los escritos de demanda incidental y contestacin de sta, las partes ofrecern pruebas, expresando los
puntos sobre los que deban versar, y que no sean extraos a la cuestin incidental planteada;
III. Transcurrido el plazo a que se refiere la fraccin primera, el juez citar a una audiencia de desahogo de
pruebas y alegatos que deber celebrarse dentro de los diez das siguientes;
IV. Cuando las partes ofrezcan las pruebas testimonial o pericial, exhibirn con el escrito de ofrecimiento,
copia de los interrogatorios al tenor de los cuales deban ser examinados los testigos, o del cuestionario para
los peritos, sealando el nombre y domicilio de los testigos y en su caso del perito de cada parte. El juez
ordenar que se entregue una copia a cada una de las partes, para que puedan formular por escrito o hacer
verbalmente preguntas al verificarse la audiencia. No se admitirn ms de tres testigos por cada hecho;
V. Al promoverse la prueba pericial, el juez har la designacin de un perito, o de los que estime necesarios,
sin perjuicio de que cada parte pueda designar tambin un perito para que se asocie al nombrado por el juez o
rinda dictamen por separado;
VI. A fin de que las partes puedan rendir sus pruebas en la citada audiencia, los funcionarios o autoridades
tienen obligacin de expedir con toda prontitud a aqullas, las copias o documentos que soliciten, apercibidas
que de no hacerlo sern objeto de las medidas de apremio que el juez considere convenientes, y dejarn de
recibirse las que no se hayan preparado oportunamente por falta de inters en su desahogo, y
VII. Concluida la audiencia, sin necesidad de citacin, el juez dictar la sentencia interlocutoria relativa
dentro del plazo de tres das.
Los incidentes planteados en trminos de esta Ley no suspendern el procedimiento principal.

1149

las relativas a la imposicin de providencias precautorias.

La sentencia a que se refiere el Artculo 43 del presente ordenamiento contendr,
adems la declaracin de que se reconoce el procedimiento o procedimientos
extranjeros de que se trate. El concurso mercantil se regir por las disposiciones de
esta Ley.
Artculo 294. Si el comerciante no tiene un establecimiento en la Repblica, el
procedimiento se seguir entre el representante extranjero y el comerciante. El
juicio se tramitar, siguiendo las disposiciones que, para los incidentes, se contienen
en el Titulo Dcimo de esta Ley. la persona que pida el reconocimiento deber
sealar el domicilio del comerciante para los efectos del emplazamiento.
Efectos del reconocimiento de un procedimiento extranjero: La ley mexicana excluye como
efecto del reconocimiento, la paralizacin de la iniciacin o la continuacin de todas las
acciones o procedimientos individuales que se tramiten respecto de los bienes, derechos,
obligaciones o responsabilidades del deudor.

De acuerdo con el numeral 32 de la gua de incorporacin de la Ley modelo,

la paralizacin de toda accin de un acreedor individual contra el deudor debe ser

una medida 'imperativa' para dimanar automticamente el reconocimiento de un
procedimiento extranjero 'principal' y dar el 'margen' requerido para adoptar
medidas apropiadas de reorganizacin o de liquidacin equitativa de los bienes del
deudor. La suspensin equivale a una 'congelacin' rpida que se juzga
indispensable para evitar fraudes y amparar el inters legtimo de toda parte
afectada hasta que el tribunal haya tenido tiempo de dar aviso a todos los
interesados y de evaluar la situacin.
5.6 SUDAFRICA
El

Acto

legislativo

de

Insolvencias

Transfronterizas

de

2000

no

modific

considerablemente la Ley modelo. A continuacin sealamos las modificaciones o

aclaraciones ms importantes985:

Reciprocidad: el Acto solo ser aplicable a las insolvencias de los Estados designados
por el Ministro responsable de la administracin de Justicia en la "Gaceta", previa

985

Disponible en: www.server.law.wits.ac.za

1150

aprobacin del Parlamento. En nuestra opinin, en contrava con el espritu de la Ley

Modelo, seala que la aprobacin de la aplicacin de la Ley est sujeta a que la
legislacin del Estado extranjero involucrado en la insolvencia transfronteriza, otorgue
reconocimiento a los procesos iniciados en la Repblica de Sudfrica, es decir, acoge el
principio de reciprocidad. Aade que estos Estados podrn ser excluidos en cualquier
momento por el Ministro.

No se excluyeron entidades del mbito de aplicacin de la ley a pesar de que las

instituciones financieras y de seguros estn sujetas a un rgimen especial de
insolvencias.

Definiciones: agrega las definiciones aclaratorias de Altas Cortes, Ministro, Estado

extranjero y Repblica.

Adicionalmente define los trminos de curador de una institucin986 y de administrador987,

y remite a las definiciones contempladas en la legislacin financiera y de sociedades
respectivamente.

rgano competente para el reconocimiento de procedimientos extranjeros: otorga esta

competencia a las Altas Cortes.

Persona u rgano autorizado para actuar en un Estado extranjero: Autoriza a los

liquidadores, curadores, fiduciarios y administradores988.

Aplicacin de la Ley sustancial: el Acto Legislativo seala que sin perjuicio de la

986

El literal b del numeral 1 seala: "(b) curator of an institution means a curator appointed in terms of
section 6 of the Financial Institutions (Investment of Funds) Act, 1984 (Act No. 39 of 1984), or section 69 of
the Banks Act, 1990 (Act No. 94 of 1990), or section 81 of the Mutual Banks Act, 1993 (Act No. 124 of
1993); 20. Traduccin no official.
987
El literal k del numeral 1 seala: "(k) receiver means a receiver or other person appointed by a court to
administer a compromise or arrangement under section 311 of the Companies Act, 1973 (Act No. 61 of
1973);45"
988

Trustee, liquidator, judicial manager, curator or receiver.

1151

aplicacin de la ley, debern tenerse en cuenta las disposiciones y costumbre de

Sudfrica con respecto al orden de prelacin de crditos y a la administracin,
liquidacin y distribucin de los bienes del deudor.

5.7 COLOMBIA

5.7.1 Estado Actual del Derecho Colombiano. En nuestra legislacin concursal no hay
menciones expresas del procedimiento que ha de seguirse en caso de que una insolvencia
sea transfronteriza.

Como el calificativo de transfronteriza depende de la conjugacin de ciertas circunstancias

de hecho y no de derecho989, la falta de estructuras normativas formales no impide que
frente a estos casos, se utilicen otras herramientas alternativas.

A fin de evaluar el estado actual del Derecho colombiano en esta materia, evaluaremos las
disposiciones de la legislacin interna existente sobre regmenes de insolvencia en general
(Ley 222 de 1995 y 550 de 1999), los tratados internacionales vigentes y la aplicacin del
principio de territorialidad de la Ley comercial acogido por nuestra nacin.

Normatividad vigente

A. Carcter personal del proceso: La jurisdiccin colombiana es competente para iniciar

989

Ver elementos de las insolvencias transfronterizas. Primera parte del presente documento.

1152

un proceso de insolvencias frente a las personas con domicilio o negocios permanentes en

el pas. Con lo anterior podemos concluir que el proceso en Colombia tiene carcter
personal y por lo tanto, no podr iniciarse un proceso contra una persona con domicilio en
el exterior aunque tenga bienes y crditos en Colombia.

B. Tratamiento de acreedores y crditos en el exterior: la posicin de la Superintendencia

de Sociedades es que los efectos de la iniciacin de un acuerdo de reestructuracin se
extienden a todos los acreedores y crditos del insolvente, independientemente de su
calidad de nacionales o extranjeros, y agrega que a los acreedores extranjeros se les debern
reconocer sus crditos y el correspondiente derecho de voto990.

La Superintendencia de Sociedades se fundamenta en que la Ley 550 de 1999, no hace

distinciones respecto a la nacionalidad de los acreedores que participan en el acuerdo991, ni
al lugar de adquisicin de las deudas objeto de la reestructuracin992.

Por su parte, la Ley 222 de 1995 tampoco hace distinciones respecto al carcter local o
990

Al efecto seala en el concepto 155-035302 del 22 de Julio de 2002 que: "todos los acreedores, tanto
nacionales como extranjeros, y todas las obligaciones causadas con anterioridad a la fecha de inicio de la
negociacin del Acuerdo de Reestructuracin, independientemente de que hayan sido adquiridas en Colombia
o en el exterior, se ven cobijados por los efectos previstos por la Ley 550 de 1.999.... y agrega:
"independientemente de su calidad de nacional o extranjero... se le deben reconocer derechos de voto y la
acreencia, en los trminos de los artculos 22 y 25 de la Ley 550 de 1.999"
991
Ley 550, Artculo 19: " Partes en los acuerdos de reestructuracin. Los acuerdos de reestructuracin se
negociarn y celebrarn entre los acreedores externos e internos de la empresa.
992
Ley 550, Artculo 20: "Estado de relacin de acreedores e inventario de acreencias. Para el desarrollo de la
negociacin y, en particular, para la determinacin de los derechos de voto de los acreedores externos e
internos y de las correspondientes acreencias, el representante legal del empresario entregar al promotor un
estado de inventario.... El Artculo 6 Lit. a del Decreto Reglamentario 2250 de 2000 agrega: "Procedimiento
para determinar los derechos de voto y de acreencias. a. Tomar en cuenta todos los crditos anteriores a la
fecha de iniciacin de la negociacin....

1153

extranjero de los crditos, pero en el Artculo 120 Pargrafo 2 seala lo siguiente: "los
acreedores domiciliados en el exterior podrn presentarse al trmite concordatario dentro de
los (30) das siguientes a la desfijacin del edicto que emplaza a los acreedores.

Si bien la Ley 222 seala un plazo ms extenso para que los acreedores extranjeros se
presenten al trmite de concordato, no puede con esto deducirse que se garantice la debida
notificacin de los mismos993. Lo anterior en consideracin a que el Artculo 157. Num. 7.
de la ley en cuestin, establece que el emplazamiento de los acreedores se realizar por
medio de edicto publicado en un diario de amplia circulacin nacional y en otro del
domicilio principal del deudor, lo cual no garantiza que el acreedor extranjero tenga
oportunidad de ser debidamente informado. Lo mismo se predica de la Ley 550 de 1999,
con el agravante de que no establece un plazo especial para la presentacin de los
acreedores extranjeros al proceso.

C. Bienes en el exterior: el lugar de ubicacin de los bienes del deudor cobra especial
relevancia en los procesos de liquidacin, porque la finalidad del proceso es realizar los
bienes del insolvente para atender el pago de sus obligaciones.

El Artculo 95 de la Ley 222 de 1995 se refiere de manera genrica a los bienes que sern
objeto de la liquidacin. No por esto podemos deducir necesariamente, que podrn
liquidarse los bienes del deudor en el exterior. Primero, porque en Colombia se aplica el

993

Ver Segunda Parte, numeral 7.

1154

principio de territorialidad de la ley comercial que estudiaremos ms adelante y segundo,

porque en virtud de este principio se requerir que el acto que profiera la autoridad
competente ordenando la ejecucin de estos bienes, sea reconocido por el Estado en el que
estn ubicados.

D. Responsabilidad subsidiaria de matrices extranjeras y sucursales de sociedades

extranjeras: agrupamos dentro del mismo anlisis dos situaciones de hecho diferentes que
plantean el mismo inconveniente. Por un lado, las sucursales son establecimientos de
comercio que no ostentan personera jurdica y en consecuencia, por no ser entes
independientes, la sociedad principal debe responder por sus obligaciones. Por otro lado,
las matrices son subsidiariamente responsables de sus subordinadas, en los casos en los que
stas ltimas se encuentren en concordato o liquidacin obligatoria y esta situacin haya
sido producida "por causa o con ocasin de las actuaciones que haya realizado la sociedad
matriz o contratante en virtud de la subordinacin y en inters de sta o de cualquiera de
sus subordinadas", y en perjuicio de la sociedad en concordato, de conformidad con el
pargrafo del Artculo 148 de la Ley 222 de 1995.

Si la matriz o la sociedad principal tienen bienes en Colombia, resulta claro que estos
podrn ser perseguidos de acuerdo con las normas nacionales. El problema surge cuando
estas sociedades solamente tienen bienes en el exterior o los bienes ubicados en Colombia
no satisfacen los crditos adeudados. En este caso, nos remitimos a lo sealado con
respecto a los bienes ubicados en el exterior.

1155

Principio de territorialidad de la Ley comercial

La legislacin colombiana acoge el principio de aplicacin territorial de la Ley comercial,

segn lo expuesto en Sentencia T-283 de la Corte Constitucional del 15 de Marzo de 2001
M. P. Alfredo Beltrn Sierra.

A continuacin transcribimos los apartes ms importantes de esta sentencia:

El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberana que

ejercen los Estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede expedir
normas y hacerlas aplicar dentro de los confines de su territorio.
Los artculos 18, 19, 20 y 21 del Cdigo Civil, aplicables a los negocios mercantiles
segn los Arts. 1, 2 y 822 del Cdigo de Comercio, regulan lo relativo a la
problemtica de la territorialidad de la ley y de sus disposiciones se extraen los
siguientes principios:
Las leyes obligan a todos los habitantes del pas, incluyendo los extranjeros sean
domiciliados o transentes, salvo lo previsto para stos en tratados pblicos (Art.
59, ley 159 de 1888, 57 del C.R.P.M.). Este es el principio de la territorialidad de
las leyes, conforme al cual stas slo obligan dentro del territorio del respectivo
estado.
El mencionado principio se encuentra morigerado con las siguientes excepciones:
i) los colombianos residentes o domiciliados en el extranjero permanecern sujetos
a la ley colombiana (Art. 19 C.C.), en lo relativo al estado civil, a su capacidad, a la
determinacin de derechos y obligaciones de familias, en la medida que se trate de
ejecutar actos que deban tener efectos en Colombia;
ii) todo lo concerniente a los bienes, en razn a que hacen parte del territorio
nacional y se vinculan con los derechos de soberana, se rigen por la ley
colombiana, a partir de la norma contenida en el Art. 20 del Cdigo Civil, que aun
cuando referida a los bienes en cuya propiedad tiene inters o derecho la Nacin es
aplicable, en general, a toda relacin jurdica referida a los bienes ubicados dentro
del territorio nacional (Consejo de Estado, sentencia de marzo 18 de 1971);
iii) la forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que
1156

hayan sido otorgados.

El principio de la territorialidad, como se ha visto, es la regla general. Sin embargo,
existen excepciones que permiten el ejercicio de la jurisdiccin del Estado en
relacin con personas, situaciones o cosas que se encuentren fuera de su territorio.
As, es posible que el Estado pueda asumir jurisdiccin y aplicar sus normas en
relacin con actos o situaciones jurdicas que tuvieron origen en su territorio, pero
que se perfeccionaron o agotaron en otro Estado, o con respecto a actos o
situaciones generadas ocurridos fuera de su territorio pero que se ejecutan o tienen
efectos dentro de sus fronteras territoriales.
Sobre este punto, vale la pena citar lo expuesto por la Sala de Casacin Civil de la
Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de septiembre de 1947, en la cual se
dijo:
El rigor del sistema de la territorialidad de la ley, establecida por el artculo 18 de
nuestro Cdigo Civil y despus por el artculo 57 del Cdigo de Rgimen Poltico y
Municipal, se atempera por motivos de conveniencia, entre otros casos cuando se
trata de contratos celebrados en el extranjero, pues el comercio internacional exige
el amparo de la seguridad y rapidez de los cambios. As, el artculo 20 del Cdigo
Civil, despus de sujetar a la ley colombiana los bienes situados en territorio
nacional dice que esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos celebrados vlidamente en pas extrao. Esto supone la
admisin del principio de que la capacidad de las partes, los requisitos intrnsecos
de los contratos, sus condiciones de formacin y validez, se rigen por la ley
extranjera, la del lugar de la celebracin o perfeccionamiento del contrato994.

Tratado de Montevideo de 1889

El Tratado de Montevideo suscrito el 12 de Febrero de 1889, vincula a Argentina, Bolivia,

Paraguay, Per y Uruguay, y a Colombia desde su ratificacin en 1933. A pesar de que la
Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 18 de Junio de 1987, declar inconstitucional la
Ley 40 de 1933 que permita la adhesin995, el tratado fue nuevamente a aprobado por la

994

Corte Constitucional colombiana. Sentencia de tutela T-283 de Marzo 15 de 2001. Magistrado ponente
Alfredo Beltrn S.
995
La Ley fue declarada inconstitucional, bsicamente porque exceda las facultades constitucionales del
Congreso respecto del Ejecutivo, segn la Constitucin Poltica de 1886.

1157

Ley 33 de 1992.

Dicho Tratado dedica en el Ttulo X De las Falencias, catorce artculos a la regulacin de

las insolvencias transfronterizas996.

El Tratado adopta los principios de unidad y de universalidad de la insolvencia y le atribuye

competencia exclusiva al tribunal del Estado del domicilio comercial del deudor, esto sin
perjuicio de que se trate de una persona natural o jurdica, o de que esta ltima, tenga
agencias o sucursales que funcionen en el exterior997.

Existe la posibilidad de que dos tribunales de los pases signatarios tengan competencia
concurrente en caso de que una misma persona tenga dos o ms establecimientos
comerciales independientes, en territorios diferentes998.

Cuando esto sucede, el juez competente para determinar los efectos personales de la
declaratoria de insolvencia es el del lugar de residencia del insolvente999. Asimismo, la
rehabilitacin surtir plenos efectos, cuando haya tenido lugar en todas las jurisdicciones en
las que se hayan iniciado procesos concursales1000.

Cuando el proceso de insolvencia se abre en uno solo Estado, el tribunal puede, mediante el
996

ESPLUNGUES MOTA, Carlos A. La quiebra internacional. Barcelona: J. M Bosch Editor S.A., 1993. p.
127.
997
Artculo 35 del Tratado de Montevideo de 1889.
998
Artculo 36 Ibid.

1158

envo de cartas rogatorias, solicitar que se tomen las medidas cautelares correspondientes
sobre los bienes ubicados en el otro domicilio1001.

Adems de las cartas rogatorias, se requiere que durante los 60 das siguientes, se hagan
publicaciones informando de la liquidacin y de las medidas tomadas1002. Los acreedores
locales del otro domicilio tendrn a su vez un plazo de 60 das, contados a partir de los
avisos, para que se haga la adjudicacin en su pas y si esto no es posible, pueden intentar
una accin civil local en contra del insolvente1003.

Por acreedor local se entiende el acreedor que puede hacer efectivos sus crditos en el lugar
de domicilio del deudor en donde no se est adelantando el proceso concursal, sin importar
su nacionalidad, domicilio o lugar de residencia1004.

Si los procesos concursales se realizan de manera separada, las normas aplicables son las
dispuestas en la legislacin local respectiva1005; sin embargo, el Tratado dispone que al
terminar la liquidacin, el remanente sea internacional, es decir, en lugar de quedar a
disposicin del insolvente, queda a disposicin del otro proceso1006.

Si solamente se inicia un proceso concursal, es procedente a su vez, un solo proceso de

999

Artculo 46 Ibid.
Artculo 47 Ibid.
1001
Artculos 37 y 38 Ibid.
1002
Artculo 38 Ibid.
1003
Artculo 39 Ibid.
1004
Artculo 40 Ibid.
1005
Artculo 39 inc. 2 Ibid.
1000

1159

administracin, liquidacin y distribucin del patrimonio, y todos los acreedores debern

presentar sus crditos frente al tribunal que goza de competencia exclusiva1007.

En caso de que los acreedores gocen de garantas reales constituidas con anterioridad a la
declaratoria de insolvencia, deben ejercer sus derechos ante el tribunal del lugar en donde
estn ubicadas1008.

Finalmente, establece que los administradores de los procesos deben ser reconocidos en
todos los Estados contratantes1009.

5.7.2 Perspectivas Futuras. El 10 de Enero de 2003, la Superintendencia de Sociedades

public un proyecto de reforma de la ley concursal que envi al Congreso para su discusin
y aprobacin. El proyecto incluye una propuesta legal para sustituir los regmenes de
insolvencias de las Leyes 222 de 1995 y 550 de 1999. Propone un rgimen unificado,
inspirado en la legislacin Alemana de 1994, de manera que establece una etapa preliminar
que cobija tanto los procesos de reestructuracin como los de liquidacin del insolvente y
elimina la dualidad hasta ahora existente.

Adicionalmente, incorpora en el Ttulo V, una propuesta que recoge la Ley Modelo de

Insolvencia Transfronteriza de la CNUDMI.

1006

Artculo 41 Ibid.
Artculo 42 Ibid.
1008
Artculo 44 Ibid.
1009
Artculo 45 Ibid.
1007

1160

A. Consideraciones Preliminares Frente a la Incorporacin de la Ley Modelo de la

CNUDMI al Derecho Interno Colombiano.

Contrario a lo que puede pensarse, la implementacin de una Ley de insolvencias

transfronterizas diseada bajo parmetros de efectividad, puede jugar un papel muy
importante en el crecimiento econmico de un pas; primero, porque aumenta la confianza
en el pas de los inversionistas extranjeros y segundo, porque previene y resuelve las crisis
econmicas y financieras de las multinacionales1010.

No obstante, de nada sirve un adecuado marco legal, si las leyes son aplicadas
arbitrariamente, en consecuencia el desarrollo formal de una ley encaminada a regular las
insolvencias transfronterizas, debe ser paralelo al desarrollo de una infraestructura
institucional confiable1011.

Antes de tomar la decisin de adaptar la Ley Modelo de Insolvencias Transfronterizas al

Derecho colombiano deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

Situacin econmica colombiana: Aunque las expectativas econmicas de Colombia

para los prximos aos son buenas1012, lo cierto es que estamos en crisis. Las crisis

1010

HAGAN, Op. cit.

Ibid.
1012
Optimismo en 2003. En: Revista Semana, enero 6-13 de 2003. p. 21. "Si del estado de nimo de los
colombianos dependiera, 2003 va a ser un ao estupendo. En una encuesta que contrat Semana para medirle
1011

1161

econmicas generan problemas financieros en las empresas y consecuentemente,

situaciones de insolvencia. Es por lo anterior que la legislacin debe estar acorde con
los retos que la sociedad le impone, y en aras de promover la conservacin de la
empresa, se deben proveer mecanismos legales efectivos para lograr este objetivo.

Origen de las Reformas Legales en Colombia: Es comn que las reformas legales en
Colombia se originen por la ocurrencia de graves crisis coyunturales. No obstante, con
una visin medianamente futurista pueden evitarse estas crisis, proporcionando a priori
los mecanismos que seguramente sern reivindicados ms tarde.

Alternativas: No puede pensarse en la incorporacin del Modelo como una panacea,

pues en primer lugar, existen otras alternativas que ya hemos estudiado, y en segundo
lugar, la regulacin de la Ley Modelo es limitada1013. Sin embargo, dada nuestra
tradicin romana las facultades judiciales se reducen en principio, a las sealadas por la
Ley formal. En este orden de ideas, la implementacin de mecanismos como los
protocolos de insolvencia1014 est lejos de ser considerados.

Las alternativas se reducen a la suscripcin de tratados internacionales, cuya negociacin

resulta dispendiosa y a la incorporacin de la Ley Modelo al Derecho interno.

el pulso a la opinin en el ao que empieza y que realiz Gallup Colombia, la gente se mostr confiada y
esperanzada tanto en sus augurios para el pas, como para sus propias familias.
1013
V. gr. YAMAMOTO, Op. cit.
"The model law expressly provides only that a foreign representative has "standing" and it does not aim to
create any substantive right regarding such actions or to provide any solutions involving conflict of law".
1014
Vr Tercera Parte. p. xx del presente documento.

1162

En consideracin a que el Modelo recoge las tendencias modernas y los principios

internacionales de las principales legislaciones en el mundo, podemos concluir que el
dilema radica en si la Ley debe acogerse en su totalidad o de manera parcial.

Conveniencia de la incorporacin de la Ley: La expedicin de la Ley Modelo ocasion

sentimientos encontrados. Para algunos las esperanzas de lograr la unificacin, al
menos procesal de las insolvencias transfronterizas, estaban puestas en ella. Otros sin
embargo, se mostraron reticentes, debido a que la efectividad de la Ley radicaba en que
fuera acogida por un nmero considerable de pases1015.

Hoy la perspectiva es distinta. Como vimos, cada vez son ms los pases que la han acogido
total o parcialmente, o por lo menos se han inspirado en ella para expedir su propia
legislacin. La posicin de varios pases, entre ellos Nueva Zelanda, radica en estar a la
espera de que los pases con quienes mantienen importantes relaciones comerciales, acojan
la Ley para tomar la decisin de incorporarla.

Por ltimo, en caso de que se decida incorporar la Ley Modelo de la CNUDMI deber
tenerse en cuenta que en general, las modificaciones a la Ley Modelo deben evitarse,
con el objeto de lograr una real unificacin y seguridad jurdica para los dems Estados
involucrados. Al mismo tiempo, deber tenerse en cuenta que la Ley Modelo en gran

1015

CUNNINGHAM, Daniel y WERLEN, Thomas. Cross border insolvencies in search of a global remedy.
En: International Financial Law Review, Diciembre de 1996.

1163

parte tiene fundamento en las disposiciones de common law y por lo tanto deben
adaptarse a nuestro ordenamiento.

En todo caso, si se decide modificarla, las modificaciones deben tender a aclarar o a

armonizar la disposicin original con la legislacin existente. Adicionalmente, la Ley debe
ser lo suficientemente genrica, de manera que se evite que futuras reformas al rgimen de
insolvencias impliquen necesariamente modificaciones de la Ley de insolvencias
transfronterizas.

B. Elementos prcticos que deban tenerse en cuenta para la incorporacin de la Ley

Modelo al Derecho colombiano.

Forma de incorporacin: La Ley Modelo deber incorporarse al Derecho interno

mediante la expedicin, por parte del rgano legislativo competente, de una Ley
interna.

La Ley Modelo podr hacer parte del rgimen general de insolvencias o podr promulgarse
de manera independiente. Las ventajas de la promulgacin independiente son que en primer
lugar, la forma de la Ley puede diferir de la forma habitual de las leyes del Estado, y en
segundo lugar, la unificacin de la legislacin de insolvencias en una sola Ley, garantiza
mayor seguridad jurdica para los otros Estados involucrados, que diferentes disposiciones
dispersas a travs del rgimen general.

1164

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que actualmente se busca reformar el rgimen

de insolvencia existente, no se objeta que la Ley Modelo se presente como parte de la
reforma. Siendo este el caso, es recomendable procurar que todas las disposiciones
correspondientes al rgimen de insolvencias transfronterizas, se centralicen en un solo ttulo
o captulo.

Tribunales competentes: En la actualidad los rganos estatales encargados de promover,

administrar o controlar los procesos concursales son los Jueces Civiles del Circuito y
las Superintendencias de Sociedades, Valores, Servicios Pblicos, Transporte, Salud,
Subsidio Familiar, Vigilancia y Seguridad Privada, y Economa solidaria.

Naturalmente, la competencia para el reconocimiento de procedimientos extranjeros deber

otorgarse a los mismos rganos competentes para desarrollar el proceso local, con la
salvedad de que la tendencia mundial promueve la creacin de rganos judiciales
especializados en materia concursal, o por lo menos en materia comercial. Con fundamento
en un discurso realista, los costos de la creacin de instituciones de estas caractersticas no
pueden ser acarreadas por el Estado colombiano. Sin embargo, debern tomarse medidas
alternativas para acelerar el proceso de creacin de los jueces especializados en materia
comercial, o una mejor distribucin de los procesos entre los rganos judiciales existentes.

Requisitos formales para el reconocimiento de procedimientos extranjeros y para la

iniciacin de procedimientos formales: La gua para la incorporacin de la Ley Modelo
establece que no deberan adicionarse requisitos formales diferentes a los establecidos
por el modelo para efectos del reconocimiento del procedimiento extranjero. Lo anterior
no impide que para efectos de que el representante extranjero o los acreedores en el
exterior puedan solicitar la iniciacin de un procedimiento concursal en Colombia, se
cumplan los requisitos formales que establece la legislacin interna para efectuar la
solicitud.

Procesos extranjeros provisionales: La Ley Modelo establece que pueden ser objeto de
1165

reconocimiento los procedimientos extranjeros provisionales. Sin embargo, la

legislacin colombiana no consagra la existencia de estos procedimientos, con lo
anterior, el reconocimiento de este tipo de procedimientos deber ser objeto de estudio.

Acceso directo o indirecto del representante extranjero a las autoridades competentes

nacionales: Contrario a lo establecido por la legislacin mexicana, la Ley Modelo
supone el acceso directo de los representantes y cortes extranjeras a los procesos locales
con el objeto de dar mayor eficiencia a la comunicacin, colaboracin y cooperacin
entre los Estados involucrados. Las modificaciones que se efecten en la incorporacin
debern respetar dicho principio de eficiencia, a menos de que sea contrario con el
sistema romano acogido por nuestra legislacin.

Carga probatoria para la iniciacin de procedimientos en la jurisdiccin extranjera: La

Ley Modelo establece presunciones que podrn ser aplicadas de manera provisional por
la autoridad local competente. En Colombia, las presunciones de hecho debern ser
aplicadas por la autoridad competente, a menos de que exista prueba contrario y no se
otorga un alto grado de discrecionalidad en estas materias.

Efectos y medidas otorgables a partir de la solicitud de reconocimiento: La Ley Modelo

establece que la solicitud de reconocimiento de un procedimiento extranjero principal
acarrea ciertas consecuencias de manera automtica y otorga la facultad a la autoridad
competente de conceder otras medidas que considere necesarias para la conservacin de
los bienes y la proteccin de los derechos de los acreedores, a partir del reconocimiento
de un procedimiento extranjero, sea principal o no principal.

Si bien, en el Derecho colombiano tambin se contempla la posibilidad de que la iniciacin

de un proceso concursal acarree consecuencias automticas, dichas consecuencias deben
ser notificadas por la autoridad competente, por ejemplo en los casos en los que se busca la
suspensin de procesos ejecutivos que se encuentren en curso.

1166

Cooperacin y coordinacin ofrecida: Paralelamente con la incorporacin de la Ley

Modelo pueden celebrarse convenios especiales suscritos con pases con los que se
mantenga una relacin comercial importante, o en casos en los que haya una
empresa que sea econmicamente significativa en ms de una jurisdiccin. Tambin
podra establecerse el desarrollo de cooperacin adicional entre varias cortes
competentes simultneamente.

Controles sobre el representante extranjero: Si bien el Modelo otorga significativas

facultades al representante extranjero, estas facultades pueden ser controladas por la
autoridad local competente. Adems, el Modelo establece algunos deberes a cargo
del representante extranjero, especialmente referentes al envo de informacin.

En el caso japons, estos deberes se establecieron como obligaciones y su incumplimiento

constituye una causal de rechazo del reconocimiento. No parece justo sacrificar la
conservacin de los bienes de la masa liquidatoria, ni los intereses de los acreedores por
una actuacin que solamente compete al representante extranjero; por lo anterior, resultara
ms saludable establecer una eventual responsabilidad personal por los perjuicios que
acarree el incumplimiento de sus obligaciones.

Exigencia de reciprocidad: Sudfrica y Mxico aprobaron la inclusin de una clusula

que exige el principio de reciprocidad legislativa como requisito de aplicacin de la Ley
Modelo. Lo anterior con el objeto de garantizar que la autoridad competente y los
representantes de un proceso concursal en Sudfrica o Mxico gozaran de los mismos
privilegios y facultades que la Ley de Sudfrica o de Mxico le otorga el representante
o autoridad competente extranjera.

Debido a que el concepto de reciprocidad vara de un pas a otro, la Ley Modelo establece
la posibilidad de sealar la reciprocidad como un requisito de aplicacin, con la adicin de
un anexo a la Ley, en el que se mencionen los pases con los que se considera que hay
reciprocidad. Dicha posibilidad est especialmente diseada para los pases cuya
1167

cooperacin internacional no tiene fundamento en el principio de cortesa internacional,

sino en la suscripcin de tratados en los que se establece la reciprocidad de las legislaciones
correspondientes1016.
Por otro lado, hay quienes sealan que no establecer el requisito de reciprocidad para
efectos de otorgar el reconocimiento, supone un ejemplo para otros Estados de cooperacin
e inters en los efectos internacionales de las insolvencias1017. En todo caso, los intereses de
los acreedores locales no deben verse amenazados, en caso de que se decida no incluir la
clusula mencionada.

Orden pblico: El concepto de orden pblico est sujeto a lo dispuesto en la legislacin

interna. Dicho concepto puede incluir bien las reglas de derecho imperativas, o los
principios fundamentales de derecho y en especial los de rango constitucional. Incluso,
en algunos pases se diferencian el orden pblico interno y el aplicable en cuestiones de
derecho internacional. Es importante aclarar que la Ley Modelo consagra que la
excepcin de orden pblico solo puede ser alegada, frente a situaciones que
"manifiestamente" comporten una violacin al orden pblico1018.

1016

Report of the Working Group on Insolvency Law on the Work of its Twentieth Session (Vienna, 7-18
October 1996). Disponible en: www.uncitral.com a/cn.9/433.
1017
Corporate Law Economic Reform Program. Proposals for Reform: Paper No. 8. Promoting international
cooperation and Coordination. Disponible en: www.treasury.gov.au
1018
Gua para la incorporacin al Derecho interno de la Ley modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia
transfronteriza. Numerales 86 a 89. Disponible en: www.uncitral.com

1168

C. Cuadro de Modificaciones Propuestas en el Proyecto de la Superintendencia de

Sociedades del 10 de Enero de 2003.

TEMA
INSTITUCIONES
EXCLUIDAS

LEY MODELO
2. La presente Ley no ser
aplicable a un
procedimiento relativo a
[indquense todas las clases
de entidades sometidas en
este Estado a un rgimen
especial de la insolvencia,
tales como sociedades
bancarias y de seguros, y
que se desee excluir de la
presente Ley].

SUPERINTENDENCIA
Artculo 6. Empresas y empresarios excluidos.
No estn sujetas al rgimen de insolvencia previsto
en la presente ley:
1. Las Entidades Promotoras de Salud, las
Sociedades Administradoras del Rgimen
Subsidiado del Sistema Integral de Seguridad Social
en Salud y las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud que tengan rgimen especial de
intervencin o liquidacin;
2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias;
3. Los intermediarios de valores inscritos en el
Registro Nacional de Valores, y las dems entidades
sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de
Valores distintas de las sociedades y dems
emisores de valores siempre y cuando no estn
contemplados en otro literal de este artculo;
4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia
de Economa Solidaria que desarrollen actividades
financieras, de ahorro y crdito;
5. Las entidades vigiladas por la Superintendencia
Bancaria;
6. Las sociedades de capital pblico y las empresas
industriales y comerciales del estado nacionales y de
cualquier nivel territorial;
7. Las dems personas jurdicas que estn sujetas a
un rgimen especial de recuperacin de negocios,
liquidacin o intervencin administrativa para
administrar o liquidar;
8. Las personas jurdicas y entidades de derecho
pblico;
9. Las empresas de servicios pblicos domiciliarios.
Pargrafo. Las empresas desarrolladas mediante
contratos o patrimonios que no tengan como efecto
la personificacin jurdica no pueden ser objeto de
acuerdos de reestructuracin, de concordatos o de
quiebras en forma separada o independiente del
respectivo o respectivos deudores.

DEFINICIN DE
ESTABLECIMIENTO

f) Por
"establecimiento"
se entender todo
lugar de
operaciones en el
que el deudor
ejerza de forma no

6. Por "establecimiento" se entender todo lugar de

operaciones en el que el deudor ejerza una actividad
econmica de manera permanente.

1169

transitoria una
actividad
econmica con
medios humanos y
bienes o servicios.
DEFINICIONES
AGREGADAS

7. Por autoridades colombianas competentes se

entendern las sealadas en el artculo 10 de la
presente ley.
8. Por normas colombianas relativas a la
insolvencia se entendern las contenidas en la
presente ley.

AUTORIDADES
COMPETENTES

CAPITULO II COMPETENCIA
Artculo 10. Competencia.
Son entidades competentes para conocer de un
procedimiento de
insolvencia:
1. Superintendencia de Sociedades, de conformidad
con lo dispuesto
en el inciso tercero del artculo 116 de la
Constitucin Poltica,
tratndose de:
a. Empresas con forma de sociedad o de empresa
unipersonal no excludos de este procedimiento, y
sometidos o no a su vigilancia o control;
b. Sucursales de sociedades extranjeras no excludas
de este procedimiento;
2. El juez civil del circuito del domicilio principal
del deudor para el procedimiento de insolvencia de
las personas naturales, comerciantes y no
comerciantes, y de los dems deudores no excluidos
de la aplicacin de la presente ley y no
contemplados en el numeral 1 del presente artculo.
Tal es el caso de las cooperativas, fundaciones y
corporaciones que no estn sujetas a un rgimen
especial de intervencin o liquidacin.
Pargrafo: el procedimiento de insolvencia que se
adelante ante cualquiera de las entidades
competentes antes mencionadas, es de nica
instancia.

SOLICITUD DE
REPRESENTANTE
EXTRANJERO DE
APERTURA DE UN
PROCESO

Todo representante
extranjero estar facultado
para solicitar la apertura de
un procedimiento con
arreglo a [indquese la
norma de derecho interno
relativa a la insolvencia] si
por lo dems se cumplen las
condiciones para la apertura
de ese procedimiento.

Todo representante extranjero estar facultado para

solicitar la apertura de un procedimiento con arreglo
a las normas colombianas relativas a la insolvencia,
si por lo dems se cumplen las condiciones,
requisitos y supuestos para la apertura de ese
procedimiento.

1170

ACCESO DE
ACREEDORES
EXTRANJEROS

Artculo 13. Acceso de los

acreedores extranjeros a un
procedimiento seguido con
arreglo a
[indquese la norma de
derecho interno relativa a
la insolvencia]
1. Salvo lo dispuesto en el
prrafo 2 del presente
artculo, los acreedores
extranjeros gozarn de los
mismos derechos que los
acreedores nacionales
respecto de la apertura de un
procedimiento en este
Estado y de la participacin
en l con arreglo a
[indquese la norma de
derecho interno relativa a
la insolvencia].
2. Lo dispuesto en el prrafo
1 del presente artculo no
afectar al orden de
prelacin de los crditos en
un procedimiento abierto
con arreglo a [indquese la
norma de derecho interno
relativa a la insolvencia],
salvo que no se asignar a
los crditos de acreedores
extranjeros una prelacin
inferior a [indquese la
categora de crditos
ordinarios no preferentes, y
que todo crdito extranjero
tendr una prelacin ms
baja que los crditos
ordinarios no preferentes
cuando el crdito
equivalente en el pas (por
ejemplo, una sancin
pecuniaria o un crdito con
pago diferido) tenga una
prelacin ms baja que los
crditos ordinarios no
preferentes].

Artculo 275. Acceso de los acreedores extranjeros a

un procedimiento seguido con arreglo a las normas
colombianas relativas a la insolvencia.
Los acreedores extranjeros gozarn de los mismos
derechos que los acreedores nacionales respecto de
la apertura de un procedimiento en la Repblica de
Colombia y de la participacin en l con arreglo a
las normas colombianas relativas a la insolvencia,
sin que ello afecte el orden de prelacin de los
crditos en un procedimiento abierto con arreglo a
las normas colombianas relativas a la insolvencia.

NOTIFICACIN DE
ACREEDORES
EXTRANJEROS

Artculo 14. Notificacin a

los acreedores en el
extranjero con arreglo a
[indquese la
norma de derecho interno
relativa a la insolvencia]

Artculo 276. Publicidad a los acreedores en el

extranjero con arreglo a las normas colombianas
relativas a la insolvencia.
Siempre que, con arreglo a las normas colombianas
relativas a la insolvencia, se deba informar el inicio
o apertura de algn procedimiento a los acreedores

1171

PRESUNCIONES
RELATIVAS AL
RECONOCIMIENTO

1. Siempre que, con arreglo

[indquese la norma de
derecho interno relativa a
la insolvencia], se haya de
notificar algn
procedimiento, a los
acreedores que residan en
este Estado, esa notificacin
deber practicarse tambin a
los acreedores conocidos
que no tengan una direccin
en este Estado. El tribunal
podr ordenar que se tomen
las medidas oportunas a fin
de notificar a todo acreedor
cuya direccin an no se
conozca.
2. Esa notificacin deber
practicarse a cada uno de los
acreedores extranjeros por
separado, a no ser que el
tribunal considere que
alguna otra forma de
notificacin sea ms
adecuada en las
circunstancias del caso. No
se requerir carta rogatoria
ni ninguna otra formalidad
similar.
3. Cuando se haya de
notificar a los acreedores
extranjeros la apertura de un
procedimiento, la
notificacin deber:
a) Sealar un plazo
razonable para la
presentacin de los crditos
e indicar el lugar en el que
se haya de efectuar esa
presentacin;
b) Indicar si los acreedores
con crditos garantizados
necesitan presentar esos
crditos; y
c) Contener cualquier otra
informacin requerida para
esa notificacin conforme a
las leyes de este Estado y a
las resoluciones del tribunal.
Artculo 16. Presunciones
relativas al reconocimiento
1. Si la resolucin o el
certificado de los que se

que residan en la Repblica de Colombia, esa

informacin tambin deber remitirse a los
acreedores conocidos que no tengan una direccin
en Colombia.
Artculo 150. Emplazamiento a los Acreedores.
Durante el trmino de fijacin del edicto de
emplazamiento a los acreedores, ste se publicar
por el liquidador en un diario de amplia circulacin
en el domicilio del deudor y en los de las sucursales
que ste posea. La publicacin deber allegarse al
proceso dentro de los diez das siguientes al
vencimiento del trmino de fijacin del edicto, so
pena del incumplimiento de sus obligaciones.
El aviso de emplazamiento, adems de lo sealado
en el Cdigo de Procedimiento Civil, contendr el
trmino para presentar las reclamaciones ante la
Superintendencia de Sociedades o el Juez, segn el
caso, con la advertencia de que una vez vencido
ste, no tendr facultad para aceptar ninguna
reclamacin.

Artculo 278.Presunciones relativas al

reconocimiento
Si la resolucin o el certificado de los que tratan los
numerales 1 y 2 del artculo 277 indican que el

1172

trata en el prrafo 2 del

artculo 15 indican que el
procedimiento extranjero es
un procedimiento en el
sentido del inciso a) del
artculo 2 y que el
representante extranjero es
una persona o un rgano en
el sentido del inciso d) del
artculo 2, el tribunal podr
presumir que ello es as.
2. El tribunal estar
facultado para presumir que
los documentos que le sean
presentados en apoyo de la
solicitud de reconocimiento
son autnticos, estn o no
legalizados.
3. Salvo prueba en
contrario, se presumir que
el domicilio social del
deudor o su residencia
habitual, si se trata de una
persona natural, es el centro
de sus principales intereses.

procedimiento extranjero es un procedimiento en el

sentido del numeral 1 del artculo 264 y que el
representante extranjero es una persona o un rgano
en el sentido del numeral 4 del artculo 264, la
autoridad colombiana competente podr presumir
que ello es as. La autoridad colombiana competente
estar facultada para presumir que los documentos
que le sean presentados en apoyo de la solicitud de
reconocimiento son autnticos, estn o no
legalizados.
Salvo prueba en contrario, se presumir que el
domicilio social del deudor o su residencia habitual,
si se trata de una persona natural, es el centro de sus
principales intereses.

MEDIDAS
a) Paralizar toda medida de
OTORGABLES A PARTIR ejecucin contra los bienes
DE LA SOLICITUD DE
del deudor; ()
RECONOCIMIENTO
c) Aplicar cualquiera de las
medidas previstas en los
incisos c), d) y g) del
prrafo 1 del artculo 21.

1. Ordenar la suspensin de todo proceso de

ejecucin contra los bienes del deudor;
3. Aplicar cualquiera de las medidas previstas en los
numerales 3 y 5 del artculo 283.

RESOLUCIN O
PROVIDENCIA DE
RECONOCIMIENTO

4. Lo dispuesto en los
artculos 15, 16, 17 y 18 no
impedir que se modifique o
revoque el reconocimiento
caso de demostrarse la
ausencia parcial o total de
los motivos por los que se
otorg, o que esos motivos
han dejado de existir.

b. Como procedimiento extranjero no principal, si el

deudor tiene en el territorio del Estado del foro
extranjero un establecimiento en el sentido del
numeral 6 del artculo 264;
Se dictar a la mayor brevedad posible la
providencia relativa al reconocimiento de un
procedimiento extranjero.
Lo dispuesto en los artculos 277, 278, 279 y 281 no
impedir que se modifique o revoque el
reconocimiento en caso de demostrrsele la ausencia
parcial o total de los motivos por los que se otorg,
o que esos motivos han dejado de existir.

EFECTOS DEL
RECONOCIMIENTO

1. A partir del
reconocimiento de un
procedimiento extranjero
que sea un procedimiento
principal:
a) Se paralizar la iniciacin

1. No podr iniciarse ningn proceso de ejecucin

en contra del deudor y se suspendern los que se
encuentren en curso, quedando legalmente facultado
el representante extranjero y el deudor para solicitar,
individual o conjuntamente, su suspensin y para
alegar la nulidad del proceso o de las actuaciones

1173

o la continuacin de todas
las acciones o
procedimientos individuales
que se tramiten respecto de
los bienes, derechos,
obligaciones o
responsabilidades del
deudor;
b) Se paralizar asimismo
toda medida de ejecucin
contra los bienes del
deudor; y
c) Se suspender todo
derecho a transmitir o
gravar los bienes del
deudor, as como a disponer
de algn otro modo de esos
bienes.
2. El alcance, la
modificacin y la extincin
de los efectos de
paralizacin y suspensin de
que trata el prrafo 1 del
presente artculo estarn
supeditados a [indquese
toda norma de derecho
interno relativa a la
insolvencia que sea
aplicable a las excepciones,
las limitaciones, las
modificaciones o la
extincin referentes a los
efectos de paralizacin y
suspensin de que trata el
prrafo 1 del presente
artculo].

procesales posteriores al reconocimiento de un

procedimiento extranjero principal. El juez que
fuere informado del reconocimiento de un
procedimiento extranjero principal y acte en
contravencin a lo dispuesto en el presente literal,
incurrir en causal de mala conducta. Para los
efectos se aplicar lo dispuesto en los artculos 51 y
182.
2. Se suspender todo derecho a transmitir o gravar
los bienes del deudor, as como a disponer de algn
otro modo de esos bienes, salvo que se trate de un
acto u operacin que corresponda al giro ordinario
de los negocios de la empresa. Cualquier acto
celebrado o ejecutado en contravencin de lo
dispuesto en este literal, ser
ineficaz de pleno derecho y dar lugar a la
imposicin de multas sucesivas hasta por doscientos
salarios mnimos legales vigentes por parte de la
autoridad colombiana competente, hasta tanto se
reverse la respectiva operacin. De los efectos y
sanciones previstos en el presente literal se advertir
en la providencia del
reconocimiento del procedimiento extranjero.
Lo dispuesto en el presente artculo no afectar al
derecho de solicitar el inicio de un procedimiento
con arreglo a las normas colombianas relativas a la
insolvencia o a presentar crditos en ese
procedimiento.
Pargrafo. El reconocimiento del procedimiento de
insolvencia extranjero del propietario de una
sucursal extranjera en Colombia dar lugar a la
apertura del procedimiento de insolvencia de la
misma conforme a las normas colombianas relativas
a la insolvencia.

MEDIDAS
2. A partir del
OTORGABLES A PARTIR reconocimiento de un
DEL RECONOCIMIENTO procedimiento extranjero,
principal o no principal, el
tribunal podr, a instancia
del representante extranjero,
encomendar al representante
extranjero, o a otra persona
nombrada por el tribunal, la
distribucin de todos o de
parte de los bienes del
deudor que se encuentren en
el territorio de este Estado,
siempre que el tribunal se
asegure de que los intereses
de los acreedores en este

3. A partir del reconocimiento de un procedimiento

extranjero, principal o no principal, la autoridad
colombiana competente, y en
la medida en que la ley colombiana lo permita
respecto de cada solicitud podr, a instancia del
representante extranjero, encomendar al
representante extranjero, o a otra persona
nombrada por a autoridad colombiana competente,
la adjudicacin de todos o de parte de los bienes del
deudor que se encuentren en el territorio de la
Repblica de Colombia, siempre que la autoridad
colombiana competente se asegure que los intereses
de los acreedores domiciliados en Colombia estn
suficientemente protegidos.
4. Prorrogar toda medida cautelar otorgada con
arreglo al artculo 279 de la presente ley;

1174

Estado estn
5. Conceder al representante extranjero cualquier
suficientemente protegidos. otra medida que, conforme a las normas
colombianas relativas a la insolvencia, se
refiera al cumplimiento de funciones propias del
agente de la insolvencia.

D. Observaciones a la Propuesta para la Incorporacin de la Ley Modelo al Derecho

Colombiano de la Superintendencia de Sociedades del 10 de Enero de 2003

El proyecto de reforma al Rgimen de insolvencias se refiere en particular, al Rgimen de

insolvencias transfronterizas en el Ttulo V, en los Artculos 262 a 293. Es importante
anotar que algunas referencias al rgimen en estudio, se encuentran dispersas dentro del
texto de la ley en otros apartes.

Desde el punto de vista de la tcnica legislativa, resulta inconveniente que se haga

referencia a trminos que son definidos con posterioridad dentro de la misma Ley, o que se
estipulen propsitos o finalidades particulares de la legislacin sobre insolvencias
transfronterizas, dentro del cuerpo normativo de la Ley, debido a que son establecidos con
una intencin puramente interpretativa y no buscan establecer derechos sustanciales.

Algunas de las observaciones que proponemos se refieren al derecho sustancial propuesto,

por tener relacin con la aplicacin de la legislacin de insolvencias transfronterizas.

Deudores excluidos del mbito de aplicacin de la Ley

El rgimen de insolvencia vigente y el propuesto por la Superintendencia de Sociedades se

1175

caracterizan por establecer un rgimen general y numerosos regmenes especiales. Por lo

anterior, tericamente resultara ms eficiente citar el mbito de aplicacin de la Ley que
sus exclusiones.

Los artculos 5 a 7 del Proyecto establecen el mbito de aplicacin de la Ley:

Artculo 5. mbito de aplicacin.

Estarn sometidas al procedimiento de insolvencia las empresas que operen en el
territorio nacional, realizadas por cualquier clase de persona jurdica no excluida de
la aplicacin del mismo, de carcter privado o mixto, as como las empresas
unipersonales y las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades
permanentes en Colombia.
La actividad empresarial a que se refieren los artculos 1 y 3 de la presente ley,
deber corresponder a actos y operaciones previstos en los artculos 20 del Cdigo
de Comercio, 5 de la Ley 256 de 1996, y en el artculo 2, literal b. de la Ley 527 de
1999; no tendr que realizarse mediante establecimientos de comercio y la persona
jurdica que la organice se denominar empresario, aunque no tenga el carcter de
comerciante. Todas las personas naturales legalmente capaces y las personas
jurdicas no excluidas en el artculo 6 de la presente ley, estn sujetas al
procedimiento de insolvencia, independientemente de si tienen el carcter de
comerciantes y si realizan actividades empresariales.
Pargrafo. Para los efectos de esta ley se consideran de economa mixta las
sociedades y dems formas de asociacin con personalidad que tengan por objeto
principal el desarrollo de actividades empresariales, en cuyo capital participen, por
una parte, personas naturales o jurdicas privadas y, por la otra, la Nacin, las
entidades territoriales o las entidades descentralizadas, y en las que dicha
participacin estatal sea consecuencia de una autorizacin expresa y previa
impartida mediante la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.
Artculo 6. Empresas y empresarios excluidos.
No estn sujetas al rgimen de insolvencia previsto en la presente ley:
1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Sociedades Administradoras del
Rgimen Subsidiado del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud y las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que tengan rgimen especial de
intervencin o liquidacin;
2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias;
3. Los intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores, y las
1176

dems entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Valores distintas

de las sociedades y dems emisores de valores siempre y cuando no estn
contemplados en otro literal de este artculo;
4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economa Solidaria que
desarrollen actividades financieras, de ahorro y crdito;
5. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria;
6. Las sociedades de capital pblico y las empresas industriales y comerciales del
estado nacionales y de cualquier nivel territorial;
7. Las dems personas jurdicas que estn sujetas a un rgimen especial de
recuperacin de negocios, liquidacin o intervencin administrativa para
administrar o liquidar;
8. Las personas jurdicas y entidades de derecho pblico.
9. Las empresas de servicios pblicos domiciliarios.
Pargrafo. Las empresas desarrolladas mediante contratos o patrimonios que no
tengan como efecto la personificacin jurdica no pueden ser objeto de acuerdos de
reestructuracin, de concordatos o de quiebras en forma separada o independiente
del respectivo o respectivos deudores.
Artculo 7. Entidades territoriales, entidades descentralizadas y otras entidades
excluidas.
La reestructuracin financiera de las entidades territoriales y la reestructuracin o
liquidacin de las entidades descentralizadas no estn sujetas al procedimiento de
insolvencia y a la quiebra inmediata regulados en la presente ley. En el caso de la
recuperacin y reestructuracin de las entidades territoriales y descentralizadas, al
igual que en el de la liquidacin de las mismas, su trmite se sujetar, en lo
pertinente, a lo previsto sobre el particular, en la Ley 617 de 2000 y en el Decreto
254 de 2000, y en las normas que las modifiquen.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en las disposiciones finales de la presente
ley para las mencionadas entidades y otras empresas y empresarios excluidos en el
artculo 6 de esta ley, en relacin con los acuerdos de reestructuracin en trmite o
en ejecucin a la fecha de su entrada en vigencia.

Solicitud del representante extranjero para iniciar un procedimiento de insolvencia

local:

El Artculo 246 del Proyecto expresamente otorga legitimacin activa al representante

extranjero para iniciar un proceso de insolvencia en Colombia:
1177

Artculo 246. Legitimacin.

La iniciacin del procedimiento de insolvencia del deudor persona natural podr ser
solicitada por:
1. El deudor;
2. El representante extranjero de un procedimiento de insolvencia extranjero, con
arreglo a las disposiciones contenidas en el Ttulo V de la presente ley.
Adicionalmente, los artculos 24 num. 6 y 255 num. 3 del Proyecto establecen como causal
de la apertura inmediata de la quiebra de las personas jurdicas y naturales respectivamente,
la "peticin expresa de iniciacin del trmite de la quiebra por parte de una autoridad o
representante extranjero, de conformidad con lo dispuesto en el ttulo V de la presente ley.
En vista de que el proyecto no establece la presuncin de insolvencia basada en el
reconocimiento de un procedimiento extranjero principal, las "condiciones, requisitos y
supuestos1019 que establece la ley para la apertura del proceso, debern cumplirse para que
la solicitud prospere. No obstante lo anterior, el proyecto establece como causales de la
apertura inmediata de la quiebra, incumplimientos de ciertas obligaciones por parte del
deudor y como nica causal objetiva el abandono de los negocios1020. No establece ningn
1019

Artculo 223 del Proyecto de Reforma del Rgimen de Insolvencias de la Superintendencia de Sociedades
del 10 de Enero de 2003.
1020
Artculo 24 del Proyecto de Reforma del Rgimen de Insolvencias de la Superintendencia de Sociedades
del 10 de Enero de 2003.
"Apertura inmediata de la quiebra.
En los trminos del artculo 10 de esta ley, son competentes para el decreto de apertura de la quiebra de los
deudores sujetos al procedimiento de insolvencia, los jueces civiles del circuito y la Superintendencia de
Sociedades.
La apertura inmediata del trmite de la quiebra proceder en los siguientes casos:
1. Cesacin de pagos del deudor vigilado o controlado por la Superintendencia de Sociedades que no haya
sido informada a sta dentro de la oportunidad legal por las personas indicadas en el artculo 22 de esta ley;
2. Incumplimiento del deudor de la obligacin de entregar oportunamente la documentacin requerida en el
artculo 21 de esta ley;
3. Abandono de los negocios;
4. Solicitud expresa de iniciacin del trmite de la quiebra por parte de la Superintendencia que vigile o
controle al respectivo deudor o empresa;
5. Solicitud expresa de iniciacin del trmite de la quiebra en el supuesto de incapacidad de pago inminente,
formulada conjuntamente por el deudor y por un nmero plural de acreedores que sea titular de no menos del
cincuenta por ciento (50%) de los crditos correlativos a dicho porcentaje del pasivo externo;
6. Peticin expresa de iniciacin del trmite de la quiebra por parte de una autoridad o representante
extranjero, de conformidad con lo dispuesto en el ttulo V de la presente ley.
7. Las dems causales previstas expresamente en la ley.

1178

factor objetivo relativo a su situacin patrimonial para iniciar la quiebra de manera

inmediata. En consecuencia, resulta virtualmente imposible que prospere una solicitud de
un representante extranjero de iniciacin de quiebra. Finalmente, deber conformarse con
agotar el procedimiento normal que acarrea el trmite de la etapa preliminar que resulta por
lo menos dispendioso.

Notificacin de acreedores extranjeros:

El proyecto suprime las disposiciones relativas al emplazamiento de acreedores extranjeros

y a su notificacin individual en el Ttulo V. Sin embargo, hace alusin a estos aspectos en
otros apartes del Proyecto.

Las disposiciones mencionadas apuntan a garantizar la debida notificacin de acreedores

extranjeros y la eliminacin de formalidades para hacerla ms expedita. Adicionalmente
sealan el contenido de la notificacin y la especificacin de un plazo razonable para que
dichos acreedores se hagan presentes en el proceso y asimismo presenten sus crditos.

Los acreedores "destinatarios" a los que se refiere el Proyecto son en realidad acreedores en
el exterior. La nacionalidad de los mismos realmente no tiene relevancia, debido a que el
proyecto establece un tratamiento igualitario entre acreedores extranjeros y nacionales y lo
La providencia judicial que decreta la apertura inmediata del trmite de la quiebra no admite ningn recurso,
con excepcin de la causal prevista en el numeral 3 de este artculo, evento en el que slo cabr el recurso de
reposicin.
Y Artculo 255 "Apertura Inmediata de la Quiebra.
La apertura inmediata del trmite de la quiebra de la persona natural proceder en los siguientes casos:
1. Por solicitud del deudor;
2. Por abandono de los negocios;
3. Por peticin expresa de iniciacin del trmite de la quiebra por parte de una autoridad o representante
extranjero, de conformidad con lo dispuesto en el ttulo quinto de la presente ley;
4. Las dems causales previstas expresamente en la ley y que operan con ocasin del trmite de
procedimiento de insolvencia, con excepcin de las previstas en los artculos 21 y 22 de la presente ley.

1179

nico relevante con respecto a la aplicacin de esta disposicin es que el domicilio de los
acreedores sea en el exterior.
El ltimo inciso del artculo 43 seala que "la identidad, domicilio y direccin de los
acreedores extranjeros y nacionales destinatarios se determinar con base en la relacin
completa y actualizada de los acreedores presentada por el deudor", pero no hace ninguna
referencia a la aplicacin del Ttulo V, en estos casos.
El artculo 45 establece que la informacin a los acreedores en el exterior podr ser enviada
a travs de cualquier medio, siempre que exista prueba idnea de la fecha de remisin de la
informacin y del contenido de la informacin remitida, por lo cual libera de formalidades
el cumplimiento del trmite.
En cuanto al contenido de la informacin remitida, el artculo 46 solamente seala que
deber ser idntica; y su oportunidad y suficiencia deber ser acreditada por el
representante legal del deudor ante el agente especial, pero no especifica la informacin que
deba suministrarse en la notificacin. Agrega que si no se conoce la direccin de un
acreedor destinatario, los administradores comunicarn tal circunstancia al agente especial,
pero no prev cmo debe efectuarse el emplazamiento en caso de que se desconozca el
domicilio.
Debe subrayarse que la responsabilidad de la notificacin de la iniciacin de un proceso
concursal formal no es atribuida a la autoridad competente sino que se delega en los
administradores del deudor. Existe la posibilidad de que esta sea una tendencia progresista,
pero en nuestra opinin, esta informalidad no garantiza suficiente credibilidad frente a una
notificacin en el exterior.
Finalmente, el artculo 199, establece un plazo perentorio de 30 das, contados a partir de la
Contra la providencia de apertura no proceder recurso alguno, salvo en el evento previsto en el numeral
segundo de este artculo, caso en el cual proceder el recurso de reposicin.

1180

desfijacin del edicto de emplazamiento de los acreedores y no siguientes a su notificacin

(los acreedores locales gozan de un plazo de 20 das para presentarse al proceso).
La Ley Modelo establece un plazo razonable y no perentorio para estos efectos.

Presunciones relativas al reconocimiento:

La ley establece esta presuncin con respecto a los numerales 1, 2 y 3. El proyecto limita la
presuncin a los dos primeros. El tercer numeral se refiere a "cualquier otra prueba
admisible por las autoridades colombianas competentes de la existencia del procedimiento
extranjero y del nombramiento del representante extranjero.

Efectos del reconocimiento de un procedimiento extranjero principal:

i. La Ley modelo establece ciertos efectos que se derivan de la solicitud de reconocimiento

de manera automtica. En nuestro Derecho, para que ese tipo de efectos tengan lugar, se
requiere de la notificacin judicial de su ocurrencia. La Ley debe establecer la forma en que
debe efectuarse dicha notificacin.

El proyecto establece la carga de la solicitud de suspensin de los procesos de ejecucin

que se encuentren en curso, al representante extranjero y al deudor, no menciona ni a los
acreedores ni a las autoridades colombianas competentes, con lo cual, se desvirta un tanto
el propsito de que sea una consecuencia automtica del reconocimiento.

ii. Con respecto a la suspensin del derecho del deudor de transmitir o gravar sus bienes,
establece que la contravencin de la suspensin es ineficaz de pleno derecho y sin embargo,
1181

establece de manera concurrente una sancin pecuniaria, que asciende hasta doscientos
salarios mnimos legales vigentes sin especificar si son diarios o mensuales, siguiendo el
espritu extremadamente sancionatorio del proyecto, "hasta tanto se reverse la respectiva
operacin.

Estas estipulaciones pierden sentido teniendo en cuenta que la operacin en todo caso es
ineficaz, por lo cual no constituye real detrimento del patrimonio del deudor, en contraste,
las multas s.

Medidas otorgables a partir de la solicitud:

i. Nuestro ordenamiento no se refiere a la suspensin de procesos diferentes a los de

ejecucin como consecuencia de la iniciacin de un proceso concursal. Sin embargo, en
otros procesos pueden otorgarse medidas de ejecucin contra los bienes del deudor
concursado, por lo cual la Ley Modelo se refiere a la suspensin de las medidas de
ejecucin y de "todas las acciones o procedimientos individuales que se tramiten respecto
de los bienes, derechos, obligaciones o responsabilidades del deudor1021, no de los
procesos ejecutivos que se adelanten frente al deudor. Si bien la disposicin consagrada en
el proyecto de reforma es consecuente con las disposiciones legales vigentes y con las
propuestas en el proyecto, es importante evaluar las posibilidades de consagrar la suerte de
otras acciones que acarreen el otorgamiento de medidas de ejecucin sobre los bienes del
concursado y la consolidacin de derechos litigiosos en el transcurso del proceso concursal.

1182

ii. El Modelo propone la remisin a las disposiciones vigentes relativas a la notificacin de

las medidas otorgadas; en su lugar, el proyecto hace alusin a las normas del Cdigo de
Procedimiento Civil relativas a las medidas cautelares.

iii. Las medidas podrn ser negadas cuando afecten el desarrollo de un procedimiento
extranjero principal. De conformidad con lo establecido en el proyecto, la autoridad
colombiana competente slo la podr denegar cuando se le demuestre esta condicin, sin
especificar qu sujeto tiene dicha carga probatoria. En consecuencia, no se podr negar la
medida aunque se desprenda de las circunstancias del caso en particular a menos de que sea
demostrada.

iv. El numeral 3 del artculo 279 que corresponde al lit. c) del num. 1 del artculo 19 de la
Ley Modelo establece la posibilidad de permitir la adjudicacin de los bienes que se
encuentren en el territorio colombiano, lo cual no resulta razonable como consecuencia de
la simple solicitud. La Ley Modelo, en cambio, hace referencia a la suspensin del derecho
de transmitir y gravar los bienes del deudor, y a la posibilidad de examinar testigos,
presentar pruebas o suministrar informacin sobre los negocios del deudor.

Medidas otorgables a partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero:

La Ley Modelo establece la posibilidad de suspender los procesos ejecutivos y el ejercicio

del derecho a transmitir o gravar los bienes del deudor a partir del reconocimiento, cuando
estas medidas no hayan sido otorgadas a partir de la solicitud. El proyecto permite
1021

Artculo 20, Num. 1 Lit a. Ley Modelo de Insolvencias Transfronterizas.

1183

solamente su prrroga.

Acciones revocatorias y de simulacin:

Ambas legislaciones legitiman al representante extranjero para iniciar estas acciones. Sin
embargo, con respecto a los representantes extranjeros de un procedimiento no principal, la
Ley Modelo limita su campo de accin a los bienes afectados, que deban ser administrados
dentro de un procedimiento no principal. El proyecto no establece esta limitacin.

Coordinacin de un procedimiento seguido con arreglo a las normas colombianas

relativas a la insolvencia y un procedimiento extranjero:

La Ley Modelo otorga primaca a los procedimientos extranjeros principales sobre los no
principales y a los locales sobre los principales. Por esta razn, cuando el procedimiento
local se encuentre en curso y se reconozca como principal el procedimiento extranjero, no
se aplicarn las disposiciones correspondientes a los efectos del reconocimiento de un
procedimiento extranjero principal. El proyecto, por el contrario establece en el mismo
caso, la inaplicacin de las disposiciones correspondientes a las medidas otorgables a partir
del reconocimiento de un procedimiento extranjero.

Presuncin de insolvencia basada en el reconocimiento de un procedimiento extranjero

principal:

Con el objeto de hacer expedita la iniciacin de un proceso local, la Ley Modelo consagra
la presuncin de hecho de insolvencia del deudor frente al cual se haya reconocido un

1184

procedimiento de insolvencia en el centro principal de sus negocios. El proyecto limita la

presuncin al caso de que el deudor sea el propietario de una sucursal extranjera en
Colombia, y determina como consecuencia de dicha presuncin, la apertura del
procedimiento de insolvencia en Colombia en su contra.

Esta modificacin resulta desafortunada teniendo en cuenta que el proyecto establece una
etapa preliminar excesivamente prolongada en el tiempo, que en lugar de lograr la
unificacin procesal, termina haciendo obligatorio casi todo un proceso de reestructuracin
previo a la declaratoria de quiebra. Adems, no permite que la presuncin sea controvertida
y establece la apertura imperativa del proceso sin consideraciones adicionales.

1185

CONCLUSIONES

1. Las insolvencias transfronterizas son un fenmeno que plantea un sinnmero de dilemas.

Son un problema actual y real, que ha sido finalmente enfrentado por la comunidad
internacional y por lo tanto en el mbito nacional no puede ignorarse.

2. La tendencia mundial promueve que se otorguen efectos extraterritoriales a la

declaracin local de insolvencia. Esta aproximacin es consecuente con la globalizacin
comercial y la tendencia a eliminar las fronteras, que en nuestra realidad actual son, por
dems, imaginarias. La consigna debe ser convertirnos en "ciudadanos del mundo".

3. El objetivo es armonizar desde el punto de vista procesal los diferentes regmenes de

insolvencia transfronteriza, no obstante la ley sustancial debe responder a las tendencias
modernas en trminos de efectividad y eficiencia. Debemos armonizar el contenido
sustancial de nuestras normas para responder frente a los cuestionamientos que surgirn de
una posible legislacin que conlleve efectos extraterritoriales.

4. La legislacin colombiana vigente no responde a todas las necesidades de la empresa

colombiana, movida en gran parte por la inversin extranjera.

5. La insolvencia de una empresa puede significar una catstrofe econmica con

implicaciones macroeconmicas y por lo tanto uno de los propsitos primordiales de la
1186

legislacin debe ser el mantenimiento de la empresa. En todo caso, deben formularse

mecanismos de prevencin de las insolvencias.

6. Nuestra legislacin est en mora y el transcurso del tiempo implica el aumento de los
intereses.

Finalmente, no sobra recordar las palabras del maestro Portalis:

Nosotros no nos hemos credo en el deber de simplificar las leyes hasta el punto de
dejar a los ciudadanos sin reglas y sin garanta respecto de sus mayores intereses.
Igualmente, nos hemos guardados de la peligrosa ambicin de querer regularlo y
preverlo todo. Quin podra pensar que aquellos a quienes un cdigo parece
siempre demasiado voluminoso son los mismos que son prescribir imperiosamente
al legislador la terrible tarea de no abandonar nada a la decisin del juez?
Como quiera que sea, las leyes positivas jams podrn reemplazar el uso de la razn
natural en los quehaceres de la vida. Las necesidades de la sociedad son tan varias,
la comunicacin entre los hombres tan activa, sus intereses, tan mltiples, y sus
relaciones, tan extendidas que resulta imposible para el legislador proveer a
todo1022.

1022

PORTALIS. Discurso preliminar sobre el proyecto de cdigo civil presentado el 1o de pluvioso del ao
IX (20 de Enero de 1801) por la comisin nombrada por el gobierno consular.

1187

ANEXOS

ANEXO 1
LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA
PREMBULO
La finalidad de la presente Ley es la de establecer mecanismos eficaces para la resolucin
de los casos de insolvencia transfronteriza con miras a promover el logro de los objetivos
siguientes:
a) La cooperacin entre los tribunales y dems autoridades competentes de este Estado y
de los Estados extranjeros que hayan de intervenir en casos de insolvencia transfronteriza;
b) Una mayor seguridad jurdica para el comercio y las inversiones;
c) Una administracin equitativa y eficiente de las insolvencias transfronterizas, que
proteja los intereses de todos los acreedores y de las dems partes interesadas, incluido el
deudor;
d) La proteccin de los bienes del deudor, y la optimizacin de su valor, as como
e) Facilitar la reorganizacin de empresas en dificultades financieras, a fin de proteger el
capital invertido y de preservar el empleo.
CAPTULO I. DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1. mbito de aplicacin
1. La presente Ley ser aplicable a los casos en que:
a) Un tribunal extranjero o un representante extranjero solicite asistencia en este Estado en
relacin con un procedimiento extranjero; o
b) Se solicite asistencia en un Estado extranjero en relacin con un procedimiento que se
est tramitando con arreglo a [indquese la norma de derecho interno relativa a la
insolvencia]; o

1188

c) Se estn tramitando simultneamente y respecto de un mismo deudor un procedimiento

extranjero y un procedimiento en este Estado con arreglo a [indquese la norma de derecho
interno relativa a la insolvencia]; o
d) Los acreedores u otras personas interesadas, que estn en un Estado extranjero, tengan
inters en solicitar la apertura de un procedimiento o en participar en un procedimiento que
se est tramitando con arreglo a [indquese la norma de derecho interno relativa a la
insolvencia].
2. La presente Ley no ser aplicable a un procedimiento relativo a [indquense todas las
clases de entidades sometidas en este Estado a un rgimen especial de la insolvencia, tales
como sociedades bancarias y de seguros, y que se desee excluir de la presente Ley].
Artculo 2. Definiciones
Para los fines de la presente Ley:
a) Por "procedimiento extranjero" se entender el procedimiento colectivo, ya sea judicial
o administrativo incluido el de ndole provisional, que se siga en un Estado extranjero con
arreglo a una ley relativa a la insolvencia y en virtud del cual los bienes y negocios del
deudor queden sujetos al control o a la supervisin del tribunal extranjero, a los efectos de
su reorganizacin o liquidacin;
b) Por "procedimiento extranjero principal" se entender el procedimiento extranjero que
se siga en el Estado donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses;
c) Por "procedimiento extranjero no principal" se entender un procedimiento extranjero,
que no sea un procedimiento extranjero principal, que se siga en un Estado donde el deudor
tenga un establecimiento en el sentido del inciso f) del presente artculo;
d) Por "representante extranjero" se entender la persona o el rgano, incluso el designado
a ttulo provisional, que haya sido facultado en un procedimiento extranjero para
administrar la reorganizacin o la liquidacin de los bienes o negocios del deudor o para
actuar como representante del procedimiento extranjero;
e) Por "tribunal extranjero" se entender la autoridad judicial o de otra ndole que sea
competente a los efectos del control o la supervisin de un procedimiento extranjero;
f) Por "establecimiento" se entender todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza
de forma no transitoria una actividad econmica con medios humanos y bienes o servicios.
1189

Artculo 3. Obligaciones internacionales del Estado

En caso de conflicto entre la presente Ley y una obligacin de este Estado nacida de un
tratado u otra forma de acuerdo en el que este Estado sea parte con uno o ms Estados,
prevalecern las disposiciones de ese tratado o acuerdo.
Artculo 4. [Tribunal o autoridad competente]
Las funciones a las que se refiere la presente Ley relativas al reconocimiento de
procedimientos extranjeros y en materia de cooperacin con tribunales extranjeros sern
ejercidas por ...[indquese el tribunal o tribunales o la autoridad o autoridades que,
conforme al derecho interno, sean competentes para ejercer estas funciones].
Artculo 5. Autorizacin dada a [indquese la denominacin de la persona o del rgano que
se

encargue

de

administrar la reorganizacin o liquidacin con arreglo al derecho interno de este Estado]

para actuar en un Estado extranjero
...[indquese la denominacin de la persona o del rgano que se encargue de administrar
la reorganizacin o liquidacin con arreglo al derecho interno de este Estado], estar
facultado(a) para actuar en un Estado extranjero en representacin de un procedimiento
abierto en este Estado con arreglo a [indicar aqu la norma de derecho interno relativa a la
insolvencia], en la medida en que lo permita la ley extranjera aplicable.
Artculo 6. Excepcin de orden pblico
Nada de lo dispuesto en la presente Ley impedir que el tribunal se niegue a adoptar una
medida en ella regulada, de ser esa medida manifiestamente contraria al orden pblico de
este Estado.
Artculo 7. Asistencia adicional en virtud de alguna otra norma
Nada de lo dispuesto en la presente Ley limitar las facultades que pueda tener un tribunal
o [indquese la denominacin de la persona o del rgano que se encargue de administrar
una reorganizacin o liquidacin con arreglo al derecho interno] para prestar asistencia
adicional al representante extranjero con arreglo a alguna otra norma de este Estado.
Artculo 8. Interpretacin
En la interpretacin de la presente Ley habrn de tenerse en cuenta su origen internacional
y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin y la observancia de la buena fe.
1190

CAPTULO

II.

ACCESO

DE

LOS

REPRESENTANTES

ACREEDORES

EXTRANJEROS A LOS TRIBUNALES DEL ESTADO

Artculo 9. Derecho de acceso directo
Todo representante extranjero estar legitimado para comparecer directamente ante un
tribunal del Estado.
Artculo 10. Jurisdiccin limitada
El solo hecho de la presentacin de una solicitud, con arreglo a la presente Ley, ante un
tribunal del Estado por un representante extranjero no supone la sumisin de ste ni de los
bienes y negocios del deudor en el extranjero, a la jurisdiccin de los tribunales del Estado
para efecto alguno que sea distinto de la solicitud.
Artculo 11. Solicitud del representante extranjero de que se abra un procedimiento con
arreglo

[indquese la norma de derecho interno relativa a la insolvencia]

Todo representante extranjero estar facultado para solicitar la apertura de un
procedimiento con arreglo a [indquese la norma de derecho interno relativa a la
insolvencia] si por lo dems se cumplen las condiciones para la apertura de ese
procedimiento.
Artculo 12. Participacin de un representante extranjero en un procedimiento abierto con
arreglo

[indquese la norma de derecho interno relativa a la insolvencia]

A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, el representante extranjero
estar facultado para participar en todo procedimiento que se haya abierto respecto del
deudor con arreglo a [indquese la norma de derecho interno relativa a la insolvencia].
Artculo 13. Acceso de los acreedores extranjeros a un procedimiento seguido con arreglo
a
[indquese la norma de derecho interno relativa a la insolvencia]
1. Salvo lo dispuesto en el prrafo 2 del presente artculo, los acreedores extranjeros
gozarn de los mismos derechos que los acreedores nacionales respecto de la apertura de un

1191

procedimiento en este Estado y de la participacin en l con arreglo a [indquese la norma

de derecho interno relativa a la insolvencia].
2. Lo dispuesto en el prrafo 1 del presente artculo no afectar al orden de prelacin de los
crditos en un procedimiento abierto con arreglo a [indquese la norma de derecho interno
relativa a la insolvencia], salvo que no se asignar a los crditos de acreedores extranjeros
una prelacin inferior a [indquese la categora de crditos ordinarios no preferentes, y que
todo crdito extranjero tendr una prelacin ms baja que los crditos ordinarios no
preferentes cuando el crdito equivalente en el pas (por ejemplo, una sancin pecuniaria o
un crdito con pago diferido) tenga una prelacin ms baja que los crditos ordinarios no
preferentes].
Artculo 14. Notificacin a los acreedores en el extranjero con arreglo a [indquese la
norma de derecho interno relativa a la insolvencia]
1. Siempre que, con arreglo [indquese la norma de derecho interno relativa a la
insolvencia], se haya de notificar algn procedimiento, a los acreedores que residan en este
Estado, esa notificacin deber practicarse tambin a los acreedores conocidos que no
tengan una direccin en este Estado. El tribunal podr ordenar que se tomen las medidas
oportunas a fin de notificar a todo acreedor cuya direccin an no se conozca.
2. Esa notificacin deber practicarse a cada uno de los acreedores extranjeros por
separado, a no ser que el tribunal considere que alguna otra forma de notificacin sea ms
adecuada en las circunstancias del caso. No se requerir carta rogatoria ni ninguna otra
formalidad similar.
3. Cuando se haya de notificar a los acreedores extranjeros la apertura de un procedimiento,
la notificacin deber:
a) Sealar un plazo razonable para la presentacin de los crditos e indicar el lugar en el
que se haya de efectuar esa presentacin;
b) Indicar si los acreedores con crditos garantizados necesitan presentar esos crditos; y
c) Contener cualquier otra informacin requerida para esa notificacin conforme a las leyes
de este Estado y a las resoluciones del tribunal.

1192

CAPTULO III: RECONOCIMIENTO DE UN PROCEDIMIENTO EXTRANJERO Y

MEDIDAS OTORGABLES
Artculo 15. Solicitud de reconocimiento de un procedimiento extranjero
1. El representante extranjero podr solicitar ante el tribunal el reconocimiento del
procedimiento extranjero en el que haya sido nombrado.
2. Toda solicitud de reconocimiento deber presentarse acompaada de:
a) Una copia certificada conforme de la resolucin por la que se declare abierto el
procedimiento extranjero y se nombre el representante extranjero; o
b) Un certificado expedido por el tribunal extranjero en el que se acredite la existencia del
procedimiento extranjero y el nombramiento del representante extranjero; o
c) En ausencia de una prueba conforme a los incisos a) y b), acompaada de cualquier otra
prueba admisible por el tribunal de la existencia del procedimiento extranjero y del
nombramiento del representante extranjero.
3. Toda solicitud de reconocimiento deber presentarse acompaada de una declaracin en
la que se indiquen debidamente los datos de todos los procedimientos extranjeros abiertos
respecto del deudor de los que tenga conocimiento el representante extranjero.
4. El tribunal podr exigir que todo documento presentado en apoyo de una solicitud de
reconocimiento sea traducido a un idioma oficial de este Estado.
Artculo 16. Presunciones relativas al reconocimiento
1. Si la resolucin o el certificado de los que se trata en el prrafo 2 del artculo 15 indican
que el procedimiento extranjero es un procedimiento en el sentido del inciso a) del artculo
2 y que el representante extranjero es una persona o un rgano en el sentido del inciso d)
del artculo 2, el tribunal podr presumir que ello es as.
2. El tribunal estar facultado para presumir que los documentos que le sean presentados en
apoyo de la solicitud de reconocimiento son autnticos, estn o no legalizados.
3. Salvo prueba en contrario, se presumir que el domicilio social del deudor o su
residencia habitual, si se trata de una persona natural, es el centro de sus principales
intereses.
Artculo 17. Resolucin de reconocimiento de un procedimiento extranjero

1193

1. Salvo lo dispuesto en el artculo 6, se otorgar reconocimiento a un procedimiento

extranjero cuando:
a) El procedimiento extranjero sea un procedimiento en el sentido del inciso a) del artculo
2;
b) El representante extranjero que solicite el reconocimiento sea una persona o un rgano
en el sentido del inciso d) del artculo 2;
c) La solicitud cumpla los requisitos del prrafo 2 del artculo 15; y
d) La solicitud haya sido presentada al tribunal competente conforme al artculo 4.
2. Se reconocer el procedimiento extranjero:
a) Como procedimiento extranjero principal, si se est tramitando en el Estado donde el
deudor tenga el centro de sus principales intereses; o
b) Como procedimiento extranjero no principal, si el deudor tiene en el territorio del Estado
del foro extranjero un establecimiento en el sentido del inciso f) del artculo 2;
3. Se dictar a la mayor brevedad posible la resolucin relativa al reconocimiento de un
procedimiento extranjero;
4. Lo dispuesto en los artculos 15, 16, 17 y 18 no impedir que se modifique o revoque el
reconocimiento caso de demostrarse la ausencia parcial o total de los motivos por los que se
otorg, o que esos motivos han dejado de existir.
Artculo 18. Informacin subsiguiente
A partir del momento en que se presente la solicitud de reconocimiento de un
procedimiento extranjero, el representante extranjero informar sin demora al tribunal de:
a) Todo cambio importante en la situacin del procedimiento extranjero reconocido o en el
nombramiento del representante extranjero; y
b) Todo otro procedimiento extranjero que se siga respecto del mismo deudor y del que
tenga conocimiento el representante extranjero.
Artculo 19. Medidas otorgables a partir de la solicitud de reconocimiento de un
procedimiento extranjero
1. Desde la presentacin de una solicitud de reconocimiento hasta que se resuelva esa
solicitud, el tribunal podr, a instancia del representante extranjero y cuando las medidas

1194

sean necesarias y urgentes para proteger los bienes del deudor o los intereses de los
acreedores, otorgar medidas provisionales, incluidas las siguientes:
a) Paralizar toda medida de ejecucin contra los bienes del deudor;
b) Encomendar al representante extranjero, o a alguna otra persona designada por el
tribunal, la administracin o la realizacin de todos o de parte de los bienes del deudor que
se encuentren en el territorio de este Estado, para proteger y preservar el valor de aquellos
que, por su naturaleza o por circunstancias concurrentes, sean perecederos, susceptibles de
devaluacin, o estn amenazados por cualquier otra causa;
c) Aplicar cualquiera de las medidas previstas en los incisos c), d) y g) del prrafo 1 del del
artculo 21.
2. [Insrtense las disposiciones (o hgase una remisin a las disposiciones vigentes en el
Estado promulgante) relativas a la notificacin].
3. A menos que se prorroguen con arreglo a lo previsto en el inciso f) del prrafo 1 del
artculo 21, las medidas otorgadas con arreglo al presente artculo quedarn sin efecto
cuando se dicte una resolucin sobre la solicitud de reconocimiento.
4. El tribunal podr denegar toda medida prevista en el presente artculo cuando esa medida
afecte al desarrollo de un procedimiento extranjero principal.
Artculo 20. Efectos del reconocimiento de un procedimiento extranjero principal
1. A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero que sea un procedimiento
principal:
a) Se paralizar la iniciacin o la continuacin de todas las acciones o procedimientos
individuales que se tramiten respecto de los bienes, derechos, obligaciones o
responsabilidades del deudor;
b) Se paralizar asimismo toda medida de ejecucin contra los bienes del deudor; y
c) Se suspender todo derecho a transmitir o gravar los bienes del deudor, as como a
disponer de algn otro modo de esos bienes.
2. El alcance, la modificacin y la extincin de los efectos de paralizacin y suspensin de
que trata el prrafo 1 del presente artculo estarn supeditados a [indquese toda norma de
derecho interno relativa a la insolvencia que sea aplicable a las excepciones, las

1195

limitaciones, las modificaciones o la extincin referentes a los efectos de paralizacin y

suspensin de que trata el prrafo 1 del presente artculo].
3. El inciso a) del prrafo 1 del presente artculo no afectar al derecho de iniciar acciones o
procedimientos individuales en la medida en que ello sea necesario para preservar un
crdito contra el deudor.
4. El prrafo 1 del presente artculo no afectar al derecho de solicitar el inicio de un
procedimiento con arreglo a [indquese la norma de derecho interno relativa a la
insolvencia] o a presentar crditos en ese procedimiento.
Artculo 21. Medidas otorgables a partir del reconocimiento de un procedimiento
extranjero
1. Desde el reconocimiento de un procedimiento extranjero, ya sea principal o no principal,
de ser necesario para proteger los bienes del deudor o los intereses de los acreedores, el
tribunal podr, a instancia del representante extranjero, otorgar toda medida apropiada,
incluidas las siguientes:
a) Paralizar la iniciacin o la continuacin de acciones o procedimientos individuales
relativos a los bienes, derechos, obligaciones o responsabilidades del deudor, en cuanto no
se hayan paralizado con arreglo al inciso a) del prrafo 1 del artculo 20;
b) Paralizar asimismo toda medida de ejecucin contra los bienes del deudor, en cuanto no
se haya paralizado con arreglo al inciso b) del prrafo 1 del artculo 20;
c) Suspender el ejercicio del derecho a transmitir o gravar los bienes del deudor, as como a
disponer de esos bienes de algn otro modo, en cuanto no se haya suspendido ese derecho
con arreglo al artculo 20;
d) Disponer el examen de testigos, la presentacin de pruebas o el suministro de
informacin respecto de los bienes, negocios, derechos, obligaciones o responsabilidades
del deudor;
e) Encomendar al representante extranjero, o a alguna otra persona nombrada por el
tribunal, la administracin o la realizacin de todos o de parte de los bienes del deudor, que
se encuentren en el territorio de este Estado;
f) Prorrogar toda medida cautelar otorgada con arreglo al prrafo 1 del artculo 19;

1196

g) Conceder cualquier otra medida que, conforme a la legislacin de este Estado, sea
otorgable a [indquese la denominacin de la persona o del rgano que se encargue de
administrar una reorganizacin o una liquidacin con arreglo al derecho interno].
2. A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, principal o no principal, el
tribunal podr, a instancia del representante extranjero, encomendar al representante
extranjero, o a otra persona nombrada por el tribunal, la distribucin de todos o de parte de
los bienes del deudor que se encuentren en el territorio de este Estado, siempre que el
tribunal se asegure de que los intereses de los acreedores en este Estado estn
suficientemente protegidos.
3. Al otorgar medidas con arreglo a este artculo al representante de un procedimiento
extranjero no principal, el tribunal deber asegurarse de que las medidas ataen a bienes
que, con arreglo al derecho de este Estado, hayan de ser administrados en el marco del
procedimiento extranjero no principal o que ataen a informacin requerida en ese
procedimiento extranjero no principal.
Artculo 22. Proteccin de los acreedores y de otras personas interesadas
1. Al conceder o denegar una medida con arreglo a los artculos 19 21 o al modificar o
dejar sin efecto esa medida con arreglo al prrafo 3 del presente artculo, el tribunal deber
asegurarse de que quedan debidamente protegidos los intereses de los acreedores y de otras
personas interesadas, incluido el deudor.
2. El tribunal podr supeditar toda medida otorgada con arreglo a los artculos 19 21 a las
condiciones que juzgue convenientes.
3. A instancia del representante extranjero o de toda persona afectada por alguna medida
otorgada con arreglo a los artculos 19 21, o de oficio, el tribunal podr modificar o dejar
sin efecto la medida impugnada.
Artculo 23. Acciones de impugnacin de actos perjudiciales para los acreedores
1. A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, el representante extranjero
estar legitimado para entablar [indquese los tipos de acciones que, para evitar o de otro
modo dejar sin efecto todo acto perjudicial para los acreedores, pueda entablar en este
Estado una persona o un rgano que est administrando una reorganizacin o una
liquidacin].
1197

2. Cuando el procedimiento extranjero sea un procedimiento extranjero no principal, el

tribunal deber asegurarse de que la accin afecta a bienes que, con arreglo al derecho
interno de este Estado, deban ser administrados en el marco del procedimiento extranjero
no principal.
Artculo 24. Intervencin de un representante extranjero en procedimientos que se sigan en
este Estado
Desde el reconocimiento de un procedimiento extranjero, el representante extranjero podr
intervenir, conforme a las condiciones prescritas por el derecho interno de este Estado, en
todo procedimiento en el que el deudor sea parte.
CAPTULO IV. COOPERACIN CON TRIBUNALES Y REPRESENTANTES
EXTRANJEROS
Artculo 25. Cooperacin y comunicacin directa entre un tribunal de este Estado y los
tribunales o representantes extranjeros
1. En los asuntos indicados en el artculo 1, el tribunal deber cooperar en la medida de lo
posible con los tribunales extranjeros o los representantes extranjeros, ya sea directamente
o por conducto de [indquese la denominacin de la persona o del rgano que se encargue
de administrar una reorganizacin o liquidacin con arreglo a la ley del foro].
2. El tribunal estar facultado para ponerse en comunicacin directa con los tribunales o
representantes extranjeros o para recabar informacin o asistencia directa de los mismos.
Artculo 26. Cooperacin y comunicacin directa entre [indquese la denominacin de la
persona, o del rgano encargado de administrar una reorganizacin o liquidacin con
arreglo a la ley del foro] y los tribunales o representantes extranjeros
1. En los asuntos indicados en el artculo 1, ...[indquese la denominacin de la persona o
del rgano encargado de administrar una reorganizacin o liquidacin con arreglo a la
ley del foro] deber cooperar, en el ejercicio de sus funciones y bajo la supervisin del
tribunal, con los tribunales y representantes extranjeros.
2. ... [indquese la denominacin de la persona o del rgano encargado de administrar una
reorganizacin o liquidacin con arreglo a la ley del foro] estar facultado(a), en el
ejercicio de sus funciones y bajo la supervisin del tribunal, para ponerse en comunicacin
directa con los tribunales o los representantes extranjeros.
1198

Artculo 27. Formas de cooperacin

La cooperacin de la que se trata en los artculos 25 y 26 podr ser puesta en prctica por
cualquier medio apropiado, y en particular mediante:
a) El nombramiento de una persona o de un rgano para que acte bajo direccin del
tribunal;
b) La comunicacin de informacin por cualquier medio que el tribunal considere
oportuno;
c) La coordinacin de la administracin y la supervisin de los bienes y negocios del
deudor;
d) La aprobacin o la aplicacin por los tribunales de los acuerdos relativos a la
coordinacin de los procedimientos;
e) La coordinacin de los procedimientos que se estn siguiendo simultneamente respecto
de un mismo deudor;
f) [El Estado que incorpore el nuevo rgimen tal vez desee indicar otras formas o ejemplos
de cooperacin].
CAPTULO V. PROCEDIMIENTOS PARALELOS
Artculo 28. Apertura de un procedimiento con arreglo a [identifquese la norma de
derecho

interno

relativa

la

insolvencia]

tras el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal

Desde el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal, slo se podr iniciar un
procedimiento con arreglo a [indquese la norma de derecho interno relativa a la
insolvencia] cuando el deudor tenga bienes en este Estado y los efectos de este
procedimiento se limitarn a los bienes del deudor que se encuentren en este Estado y, en la
medida requerida para la puesta en prctica de la cooperacin y coordinacin previstas en
los artculos 25, 26 y 27, a otros bienes del deudor que, con arreglo al derecho interno de
este Estado, deban ser administrados en este procedimiento.
Artculo 29. Coordinacin de un procedimiento seguido con arreglo a [indquese la norma
de

derecho

interno

a la insolvencia] y un procedimiento extranjero

1199

relativa

Cuando se estn tramitando simultneamente y respecto de un mismo deudor un

procedimiento extranjero y un procedimiento con arreglo a [indquese la norma de la ley
del foro relativa a la insolvencia], el tribunal procurar colaborar y coordinar sus
actuaciones con las del otro procedimiento, conforme a lo dispuesto en los artculos 25, 26
y 27, en los trminos siguientes:
a) Cuando el procedimiento seguido en este Estado est en curso en el momento de
presentarse la solicitud de reconocimiento del procedimiento extranjero:
i) Toda medida otorgada con arreglo a los artculos 19 21 deber ser compatible con el
procedimiento seguido en este Estado; y
ii) De reconocerse el procedimiento extranjero en este Estado como procedimiento
extranjero principal, el artculo 20 no ser aplicable;
b) Cuando el procedimiento seguido en este Estado se inicie tras el reconocimiento, o una
vez presentada la solicitud de reconocimiento, del procedimiento extranjero:
i) Toda medida que estuviera en vigor con arreglo a los artculos 19 21 ser reexaminada
por el tribunal y modificada o revocada caso de ser incompatible con el procedimiento en
este Estado; y
ii) De haberse reconocido el procedimiento extranjero como procedimiento extranjero
principal, la paralizacin o suspensin de que se trata en el prrafo 1 del artculo 20 ser
modificada o revocada con arreglo al prrafo 2 del artculo 20 caso de ser incompatible con
el procedimiento abierto en este Estado;
c) Al conceder, prorrogar o modificar una medida otorgada a un representante de un
procedimiento extranjero no principal, el tribunal deber asegurarse de que esa medida
afecta a bienes que, con arreglo al derecho interno de este Estado, deban ser administrados
en el procedimiento extranjero no principal o concierne a informacin requerida para ese
procedimiento.
Artculo 30. Coordinacin de varios procedimientos extranjeros
En los casos contemplados en el artculo 1, cuando se siga ms de un procedimiento
extranjero respecto de un mismo deudor, el tribunal procurar que haya cooperacin y
coordinacin con arreglo a lo dispuesto en los artculos 25, 26 y 27, y sern aplicables las
siguientes reglas:
1200

a) Toda medida otorgada con arreglo a los artculos 19 21 a un representante de un

procedimiento extranjero no principal, una vez reconocido un procedimiento extranjero
principal, deber ser compatible con este ltimo;
b) Cuando un procedimiento extranjero principal sea reconocido tras el reconocimiento o
una vez presentada la solicitud de reconocimiento de un procedimiento extranjero no
principal, toda medida que estuviera en vigor con arreglo a los artculos 19 21 deber ser
reexaminada por el tribunal y modificada o dejada sin efecto caso de ser incompatible con
el procedimiento extranjero principal;
c) Cuando, una vez reconocido un procedimiento extranjero no principal, se otorgue
reconocimiento a otro procedimiento extranjero no principal, el tribunal deber conceder,
modificar o dejar sin efecto toda medida que proceda para facilitar la coordinacin de los
procedimientos.
Artculo 31. Presuncin de insolvencia basada en el reconocimiento de un procedimiento
extranjero principal
Salvo prueba en contrario, el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal
constituir prueba vlida de que el deudor es insolvente a los efectos de la apertura de un
procedimiento con arreglo a [indquese la norma de derecho interno relativa a la
insolvencia].
Artculo 32. Regla de pago para procedimientos paralelos
Sin perjuicio de los derechos de los titulares de crditos garantizados o de los derechos
reales, un acreedor que haya percibido un cobro parcial respecto de su crdito en un
procedimiento seguido en un Estado extranjero con arreglo a una norma relativa a la
insolvencia no podr percibir un nuevo dividendo por ese mismo crdito en un
procedimiento de insolvencia que se siga con arreglo [indquese la norma de derecho
interno relativa a la insolvencia] respecto de ese mismo deudor, en tanto que el dividendo
percibido por los dems acreedores de la misma categora sea proporcionalmente inferior al
cobro ya percibido por el acreedor.

1201

ANEXO 2

TRATADO DE DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL FIRMADO EN

MONTEVIDEO EN 1889

TITULO X DE LAS FALENCIAS

Artculo 35. Son jueces competentes para conocer de los juicios de quiebra, los del
domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona, declarada en quiebra practique
accidentalmente actos de comercio en otra Nacin, o mantenga en ella agencias o
sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal.
Artculo 36. Si el fallido tiene dos o ms casas comerciales independientes en distintos
territorios, sern competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los
tribunales de sus respectivos domicilios.
Artculo 37. Declarada la quiebra en un pas, en el caso del artculo anterior, las medidas
preventivas dictadas en ese juicio, se harn tambin efectivas sobre los bienes que el fallido
tenga en otros Estados, sin perjuicio del derecho que los artculos siguientes conceden a los
acreedores locales.
Artculo 38. Una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las respectivas cartas
rogatorias, el juez exhortado har publicar por el trmino de sesenta das avisos en que de a
conocer el hecho de la declaracin de quiebra y las medidas preventivas que se han dictado.
Artculo 39. Los acreedores locales podrn, dentro del plazo fijado en el artculo anterior, a
contar desde el da siguiente a la publicacin de los avisos, promover un nuevo juicio de
quiebra contra el fallido en otro Estado, o concusado civilmente, si no procediese la
declaracin de quiebra.
En tal caso, los diversos juicios de quiebra se seguirn con entera separacin y se aplicarn
respectivamente en cada uno de ellos las leyes del pas en que radican.

1202

Artculo 40. Entindese por acreedores locales, que corresponden el concurso abierto en un
pas, aquellos cuyos crditos deben satisfacerse en el mismo.
Artculo 41. Cuando proceda la pluralidad de juicios de quiebras o concursos, segn lo
establecido en este Ttulo, el sobrante que resultare a favor del fallido en un Estado ser
puesto a disposicin de los acreedores del otro, debiendo entenderse con tal objeto los
jueces respectivos.
Artculo 42. En el caso en que siga un solo juicio de quiebra, porque as corresponda, segn
lo dispuesto en el artculo 35, o porque los dueos de los crditos locales no hayan hecho
uso del derecho que les concede el artculo 39, todos los acreedores del fallido presentarn
sus ttulos y harn uso de sus derechos ante el juez o tribunal que ha declarado la quiebra.
Artculo 43. An cuando exista un solo juicio de quiebra, los acreedores hipotecarios
anteriores a la declaracin de la misma, podrn ejercer sus derechos ante los tribunales del
pas en que estn radicados los bienes hipotecados o dados en prenda.
Artculo 44. Los privilegios de los crditos localizados en el pas de la quiebra y adquiridos
antes de la declaracin de sta, se respetarn, aun en el caso en que los bienes sobre que
recaigan el privilegio se transporten a otro territorio y exista en l, contra el mismo fallido,
un juicio de quiebra o formacin de concurso civil.
Lo dispuesto en el inciso anterior slo tendr efecto cuando la traslacin de los bienes se
haya realizado dentro del plazo de la retroaccin de la quiebra.
Artculo 45. La autoridad de los sndicos o representantes legales de la quiebra ser
reconocida en todos los Estados, si lo fuese por la ley del pas en cuyo territorio radica el
concurso al cual representan, debiendo ser admitidos en todas partes a ejercer las funciones
que le sean concedidas por dicha ley y por el presente Tratado.
Artculo 46. En el caso de pluralidad de concursos, el Tribunal en cuya jurisdiccin reside
el fallido ser competente para dictar todas las medidas de carcter civil que lo afecten
personalmente.

1203

Artculo 47. La rehabilitacin del fallido slo tendr lugar cuando haya sido pronunciada en
todos los concursos que se le sigan.
Artculo 48. Las estipulaciones de este Tratado en materia de quiebras se aplicarn a las
sociedades annimas, cualquiera que sea la forma de liquidacin que para dichas
sociedades establezcan los Estados contratantes, en el caso de suspensin de pagos.

1204

ANEXO 3

ACTO LEGISLATIVO DE INSOLVENCIA DE 2000 DE CANADA

PART XIII
INTERNATIONAL INSOLVENCIES
Interpretation
Definitions
267. In this Part,
"debtor" dbiteur "debtor" means an insolvent person who has property in Canada, a
bankrupt who has property in Canada or a person who has the status of a bankrupt under
foreign law in a foreign proceeding and has property in Canada;
"foreign proceeding" procdures intentes l'tranger "foreign proceeding" means a
judicial or administrative proceeding commenced outside Canada in respect of a debtor,
under a law relating to bankruptcy or insolvency and dealing with the collective interests of
creditors generally;
"foreign representative" reprsentant tranger "foreign representative" means a person,
other than a debtor, holding office under the law of a jurisdiction outside Canada who,
irrespective of the person's designation, is assigned, under the laws of the jurisdiction
outside Canada, functions in connection with a foreign proceeding that are similar to those
performed by a trustee, liquidator, administrator or receiver appointed by the court.
1997, c. 12, s. 118.
General Presumption of insolvency

268. (1) For the purposes of this Part, where a

bankruptcy, insolvency or reorganization or like order has been made in respect of a debtor
in a foreign proceeding, a certified or exemplified copy of the order is, in the absence of
evidence to the contrary, proof that the debtor is insolvent and proof of the appointment of
the foreign representative made by the order.
Limitation on trustee's authority (2) Where a foreign proceeding has been commenced and
a receiving order or assignment is made under this Act in respect of a debtor, the court may,
on application and on such terms as it considers appropriate, limit the property to which the
1205

authority of the trustee extends to the property of the debtor situated in Canada and to such
property of the debtor outside Canada as the court considers can be effectively administered
by the trustee.
Powers of court (3) The court may, in respect of a debtor, make such orders and grant such
relief as it considers appropriate to facilitate, approve or implement arrangements that will
result in a co-ordination of proceedings under this Act with any foreign proceeding.
Terms and conditions of orders (4) An order of the court under this Part may be made on
such terms and conditions as the court considers appropriate in the circumstances.
Court not prevented from applying certain rules (5) Nothing in this Part prevents the court,
on the application of a foreign representative or any other interested person, from applying
such legal or equitable rules governing the recognition of foreign insolvency orders and
assistance to foreign representatives as are not inconsistent with the provisions of this Act.
Court not compelled to give effect to certain orders (6) Nothing in this Part requires the
court to make any order that is not in compliance with the laws of Canada or to enforce any
order made by a foreign court. 1997, c. 12, s. 118.
Foreign stays 269. A stay of proceedings that operates against creditors of a debtor in a
foreign proceeding does not apply in respect of creditors who reside or carry on business in
Canada with respect to property in Canada unless the stay of proceedings is the result of
proceedings taken in Canada. 1997, c. 12, s. 118.
Commencement or continuation of proceedings

270. A foreign representative may

commence and continue proceedings pursuant to sections 43 and 46 to 47.2 and subsections
50(1) and 50.4(1) in respect of a debtor as if the foreign representative were a creditor,
trustee, liquidator or receiver of property of the debtor, or the debtor, as the case may be.
1997, c. 12, s. 118.
Court may seek assistance from foreign tribunal 271. (1) The court may seek the aid and
assistance of a court, tribunal or other authority in a foreign proceeding by order or written
request or otherwise as the court considers appropriate.
Applications for stays (2) On application by a foreign representative in respect of a foreign
proceeding commenced for the purpose of effecting a composition, an extension of time or
a scheme of arrangement in respect of a debtor or in respect of the bankruptcy of a debtor,
1206

the court may grant a stay of proceedings against the debtor or the debtor's property in
Canada on such terms and for such period as is consistent with the relief provided for under
sections 69 to 69.5 in respect of a debtor in Canada who files a notice of intention or a
proposal or who becomes bankrupt in Canada, as the case may be.
Powers of court (3) On application by a foreign representative in respect of a debtor, the
court may, where it is satisfied that it is necessary for the protection of the debtor's estate or
the interests of a creditor or creditors,
(a) appoint a trustee as interim receiver of all or any part of the debtor's property in Canada,
for such term as the court considers appropriate; and
(b) direct the interim receiver to do all or any of the following:
(i) take conservatory measures and summarily dispose of property that is perishable or
likely to depreciate rapidly in value,
(ii) take possession of all or part of the debtor's property mentioned in the appointment
and exercise such control over the property and over the debtor's business as the court
considers appropriate, and
(iii) take such other action as the court considers appropriate.
Application of fees and expenses provision
(4) Section 47.2 applies, with such modifications as the circumstances require, in
respect of an interim receiver appointed under subsection (3).
Examination may be authorized
(5) On application of a foreign representative in respect of a debtor, the court may
authorize the examination under oath by the foreign representative of the debtor or of any
person in relation to the debtor who, if the debtor were a bankrupt referred to in subsection
163(1), would be a person who could be examined under that subsection.
1997, c. 12, s. 118.
Foreign representative status 272. An application to the court by a foreign representative
under this Part does not submit the foreign representative to the jurisdiction of the court for
any other purpose except with regard to the costs of the proceedings, but the court may
make any order under this Part conditional on the compliance by the foreign representative
with any other order of the court.
1207

1997, c. 12, s. 118.

Foreign proceeding appeal 273. A foreign representative is not prevented from making an
application to the court under this Part by reason only that proceedings by way of appeal or
review have been taken in a foreign proceeding, and the court may, on an application where
such proceedings have been taken, grant relief as if the proceedings had not been taken.
1997, c. 12, s. 118.
Credit for recovery in other jurisdictions 274. Where any receiving order, proposal or
assignment is made in respect of a debtor under this Act,
(a) the amount that a creditor receives or is entitled to receive outside Canada by way of a
dividend in a foreign proceeding in respect of the debtor, and
(b) the value of any property of the debtor that the creditor acquires outside Canada on
account of a provable claim of the creditor or that the creditor acquires outside Canada by
way of a transfer that, if it were subject to this Act, would be set aside or reviewed under
sections 91 to 101.2,
shall be taken into account in the distribution of dividends to creditors of the debtor in
Canada as if they were a part of that distribution, and the creditor is not entitled to receive a
dividend from the distribution in Canada until every other creditor who has a claim of equal
rank in the order of priority established under this Act has received a dividend, the amount
of which is the same percentage of that other creditor's claim as the aggregate of the amount
referred to in paragraph (a) and the value referred to in paragraph (b) is of that creditor's
claim.
1997, c. 12, s. 118.
Claims in foreign currency 275. A claim for a debt that is payable in a currency other than
Canadian currency shall be converted to Canadian currency
(a) in the case of a proposal in respect of an insolvent person and unless otherwise provided
in the proposal, where a notice of intention was filed under subsection 50.4(1), as of the day
the notice was filed or, if no notice was filed, as of the day the proposal was filed with the
official receiver under subsection 62(1);
(b) in the case of a proposal in respect of a bankrupt and unless otherwise provided in the
proposal, as of the date of the bankruptcy; or
1208

(c) in the case of a bankruptcy, as of the date of the bankruptcy.

1997, c. 12, s. 118.

1209

ANEXO 4

CAPTULO 15 CDIGO DE BANCARROTAS DE ESTADOS UNIDOS

Title 11, United States Code Chapter 15, Ancilliary and Other Cross-Border Cases
HR 333 (Conference Report: H Rept 107-617)
1501. Purpose and scope of application
(a) The purpose of this chapter is to incorporate the Model Law on Cross-Border
Insolvency so as to provide effective mechanisms for dealing with cases of cross-border
insolvency with the objectives of
(1) cooperation between
(A) courts of the United States, United States trustees, trustees, examiners, debtors, and
debtors in possession; and
(B) the courts and other competent authorities of foreign countries involved in cross-border
insolvency cases;
(2) greater legal certainty for trade and investment;
(3) fair and efficient administration of cross-border insolvencies that protects the interests
of all creditors, and other interested entities, including the debtor;
(4) protection and maximization of the value of the debtors assets; and
(5) facilitation of the rescue of financially troubled businesses, thereby protecting
investment and preserving employment.
(b) This chapter applies where
(1) assistance is sought in the United States by a foreign court or a foreign representative in
connection with a foreign proceeding;
(2) assistance is sought in a foreign country in connection with a case under this title;
(3) a foreign proceeding and a case under this title with respect to the same debtor are
taking place concurrently; or
(4) creditors or other interested persons in a foreign country have an interest in requesting
the commencement of, or participating in, a case or proceeding under this title.
1210

 This chapter does not apply to

(1) a proceeding concerning an entity, other than a foreign insurance company, identified
by exclusion in section 109(b);
(2) an individual, or to an individual and such individuals spouse, who have debts within
the limits specified in section 109(e) and who are citizens of the United States or aliens
lawfully admitted for permanent residence in the United States; or
(3) an entity subject to a proceeding under the Securities Investor Protection Act of 1970, a
stockbroker subject to subchapter III of chapter 7 of this title, or a commodity broker
subject to subchapter IV of chapter 7 of this title.
(d) The court may not grant relief under this chapter with respect to any deposit, escrow,
trust fund, or other security required or permitted under any applicable State insurance law
or regulation for the benefit of claim holders in the United States.
SUBCHAPTER IGENERAL PROVISIONS
1502. Definitions
For the purposes of this chapter, the term
(1) debtor means an entity that is the subject of a foreign proceeding;
(2) establishment means any place of operations where the debtor carries out a
nontransitory economic activity;
(3) foreign court means a judicial or other authority competent to control or supervise a
foreign proceeding;
(4) foreign main proceeding means a foreign proceeding taking place in the country
where the debtor has the center of its main interests;
(5) foreign nonmain proceeding means a foreign proceeding, other than a foreign main
proceeding, taking place in a country where the debtor has an establishment;
(6) trustee includes a trustee, a debtor in possession in a case under any chapter of this
title, or a debtor under chapter 9 of this title;
(7) recognition means the entry of an order granting recognition of a foreign main
proceeding or foreign nonmain proceeding under this chapter; and
(8) within the territorial jurisdiction of the United States, when used with reference to
property
1211

of a debtor, refers to tangible property located within the territory of the United States and
intangible property deemed under applicable nonbankruptcy law to be located within that
territory, including any property subject to attachment or garnishment that may properly be
seized or garnished by an action in a Federal or State court in the United States.
1503. International obligations of the United States
To the extent that this chapter conflicts with an obligation of the United States arising out
of any treaty or other form of agreement to which it is a party with one or more other
countries, the requirements of the treaty or agreement prevail.
1504 Commencement of ancillary case
A case under this chapter is commenced by the filing of a petition for recognition of a
foreign proceeding under section 1515.
1505. Authorization to act in a foreign country
A trustee or another entity (including an examiner) may be authorized by the court to act in
a foreign country on behalf of an estate created under section 541. An entity authorized to
act under this section may act in any way permitted by the applicable foreign law.
1506. Public policy exception
Nothing in this chapter prevents the court from refusing to take an action governed by this
chapter if the action would be manifestly contrary to the public policy of the United States.
1507. Additional assistance
(a) Subject to the specific limitations stated elsewhere in this chapter the court, if
recognition is granted, may provide additional assistance to a foreign representative under
this title or under other laws of the United States.
(b) In determining whether to provide additional assistance under this title or under other
laws of the United States, the court shall consider whether such additional assistance,
consistent with the principles of comity, will reasonably assure
(1) just treatment of all holders of claims against or interests in the debtors property;
(2) protection of claim holders in the United States against prejudice and inconvenience in
the processing of claims in such foreign proceeding;
(3) prevention of preferential or fraudulent dispositions of property of the debtor;

1212

(4) distribution of proceeds of the debtors property substantially in accordance with the
order prescribed by this title; and
(5) if appropriate, the provision of an opportunity for a fresh start for the individual that
such foreign proceeding concerns.
1508. Interpretation
In interpreting this chapter, the court shall consider its international origin, and the need to
promote an application of this chapter that is consistent with the application of similar
statutes adopted by foreign jurisdictions.
SUBCHAPTER IIACCESS OF FOREIGN REPRESENTATIVES AND CREDITORS
TO THE COURT
1509. Right of direct access
(a) A foreign representative may commence a case under section 1504 by filing directly
with the court a petition for recognition of a foreign proceeding under section 1515.
(b) If the court grants recognition under section 1515, and subject to any limitations that the
court may impose consistent with the policy of this chapter
(1) the foreign representative has the capacity to sue and be sued in a court in the United
States;
(2) the foreign representative may apply directly to a court in the United States for
appropriate relief in that court; and
(3) a court in the United States shall grant comity or cooperation to the foreign
representative.
A request for comity or cooperation by a foreign representative in a court in the United
States other than the court which granted recognition shall be accompanied by a certified
copy of an order granting recognition under section 1517.
(d) If the court denies recognition under this chapter, the court may issue any appropriate
order necessary to prevent the foreign representative from obtaining comity or cooperation
from courts in the United States.
(e) Whether or not the court grants recognition, and subject to sections 306 and 1510, a
foreign representative is subject to applicable nonbankruptcy law.

1213

(f) Notwithstanding any other provision of this section, the failure of a foreign
representative to commence a case or to obtain recognition under this chapter does not
affect any right the foreign representative may have to sue in a court in the United States to
collect or recover a claim which is the property of the debtor.
1510. Limited jurisdiction
The sole fact that a foreign representative files a petition under section 1515 does not
subject the foreign representative to the jurisdiction of any court in the United States for
any other purpose.
1511. Commencement of case under section 301 or 303
(a) Upon recognition, a foreign representative may commence
(1) an involuntary case under section 303; or
(2) a voluntary case under section 301 or 302, if the foreign proceeding is a foreign main
proceeding.
(b) The petition commencing a case under subsection (a) must be accompanied by a
certified copy of an order granting recognition. The court where the petition for recognition
has been filed must be advised of the foreign representatives intent to commence a case
under subsection (a) prior to such commencement.
1512. Participation of a foreign representative in a case under this title
Upon recognition of a foreign proceeding, the foreign representative in the recognized
proceeding is entitled to participate as a party in interest in a case regarding the debtor
under this title.
1513. Access of foreign creditors to a case under this title
(a) Foreign creditors have the same rights regarding the commencement of, and
participation in, a case under this title as domestic creditors.
(b)(1) Subsection (a) does not change or codify present law as to the priority of claims
under section 507 or 726 of this title, except that the claim of a foreign creditor under those
sections shall not be given a lower priority than that of general unsecured claims without
priority solely because the holder of such claim is a foreign creditor.

1214

(2)(A) Subsection (a) and paragraph (1) do not change or codify present law as to the
allowability of foreign revenue claims or other foreign public law claims in a proceeding
under this title.
(B) Allowance and priority as to a foreign tax claim or other foreign public law claim shall
be governed by any applicable tax treaty of the United States, under the conditions and
circumstances specified therein.
1514. Notification to foreign creditors concerning a case under this title
(a) Whenever in a case under this title notice is to be given to creditors generally or to any
class or category of creditors, such notice shall also be given to the known creditors
generally, or to creditors in the notified class or category, that do not have addresses in the
United States. The court may order that appropriate steps be taken with a view to notifying
any creditor whose address is not yet known.
(b) Such notification to creditors with foreign addresses described in subsection (a) shall be
given individually, unless the court considers that, under the circumstances, some other
form of notification would be more appropriate. No letter or other formality is required.
When a notification of commencement of a case is to be given to foreign creditors, the
notification shall
(1) indicate the time period for filing proofs of claim and specify the place for their filing;
(2) indicate whether secured creditors need to file their proofs of claim; and
(3) contain any other information required to be included in such a notification to creditors
under this title and the orders of the court.
(d) Any rule of procedure or order of the court as to notice or the filing of a claim shall
provide such additional time to creditors with foreign addresses as is reasonable under the
circumstances.
SUBCHAPTER IIIRECOGNITION OF A FOREIGN PROCEEDING AND RELIEF
1515. Application for recognition
(a) A foreign representative applies to the court for recognition of the foreign proceeding in
which the foreign representative has been appointed by filing a petition for recognition.
(b) A petition for recognition shall be accompanied by

1215

(1) a certified copy of the decision commencing the foreign proceeding and appointing the
foreign representative;
(2) a certificate from the foreign court affirming the existence of the foreign proceeding and
of the appointment of the foreign representative; or
(3) in the absence of evidence referred to in paragraphs (1) and (2), any other evidence
acceptable to the court of the existence of the foreign proceeding and of the appointment of
the foreign representative.
A petition for recognition shall also be accompanied by a statement identifying all
foreign proceedings with respect to the debtor that are known to the foreign representative.
(d) The documents referred to in paragraphs (1) and (2) of subsection (b) shall be translated
into English. The court may require a translation into English of additional documents.
1516. Presumptions concerning recognition
(a) If the decision or certificate referred to in section 1515(b) indicates that the foreign
proceeding is a foreign proceeding and that the person or body is a foreign representative,
the court is entitled to so presume.
(b) The court is entitled to presume that documents submitted in support of the petition for
recognition are authentic, whether or not they have been legalized.
In the absence of evidence to the contrary, the debtors registered office, or habitual
residence in the case of an individual, is presumed to be the center of the debtors main
interests.
1517. Order granting recognition
(a) Subject to section 1506, after notice and a hearing, an order recognizing a foreign
proceeding shall be entered if
(1) the foreign proceeding for which recognition is sought is a foreign main proceeding or
foreign nonmain proceeding within the meaning of section 1502;
(2) the foreign representative applying for recognition is a person or body; and
(3) the petition meets the requirements of section 1515.
(b) The foreign proceeding shall be recognized
(1) as a foreign main proceeding if it is taking place in the country where the debtor has the
center of its main interests; or
1216

(2) as a foreign nonmain proceeding if the debtor has an establishment within the meaning
of section 1502 in the foreign country where the proceeding is pending.
A petition for recognition of a foreign proceeding shall be decided upon at the earliest
possible time. Entry of an order recognizing a foreign proceeding constitutes recognition
under this chapter.
(d) The provisions of this subchapter do not prevent modification or termination of
recognition if it is shown that the grounds for granting it were fully or partially lacking or
have ceased to exist, but in considering such action the court shall give due weight to
possible prejudice to parties that have relied upon the order granting recognition. The case
under this chapter may be closed in the manner prescribed under section 350.
1518. Subsequent information
From the time of filing the petition for recognition of the foreign proceeding, the foreign
representative shall file with the court promptly a notice of change of status concerning
(1) any substantial change in the status of the foreign proceeding or the status of the foreign
representatives appointment; and
(2) any other foreign proceeding regarding the debtor that becomes known to the foreign
representative.
1519. Relief that may be granted upon filing petition for recognition
(a) From the time of filing a petition for recognition until the court rules on the petition, the
court may, at the request of the foreign representative, where relief is urgently needed to
protect the assets of the debtor or the interests of the creditors, grant relief of a provisional
nature, including
(1) staying execution against the debtors assets;
(2) entrusting the administration or realization of all or part of the debtors assets located in
the United States to the foreign representative or another person authorized by the court,
including an examiner, in order to protect and preserve the value of assets that, by their
nature or because of other circumstances, are perishable, susceptible to devaluation or
otherwise in jeopardy; and
(3) any relief referred to in paragraph (3), (4), or (7) of section 1521(a).

1217

(b) Unless extended under section 1521(a)(6), the relief granted under this section
terminates when the petition for recognition is granted.
It is a ground for denial of relief under this section that such relief would interfere with
the administration of a foreign main proceeding.
(d) The court may not enjoin a police or regulatory act of a governmental unit, including a
criminal action or proceeding, under this section.
(e) The standards, procedures, and limitations applicable to an injunction shall apply to
relief under this section.
(f) The exercise of rights not subject to the stay arising under section 362(a) pursuant to
paragraph (6), (7), (17), or (27) of section 362(b) or pursuant to section 362(n) shall not be
stayed by any order of a court or administrative agency in any proceeding under this
chapter.
1520. Effects of recognition of a foreign main proceeding
(a) Upon recognition of a foreign proceeding that is a foreign main proceeding
(1) sections 361 and 362 apply with respect to the debtor and that property of the debtor
that is within the territorial jurisdiction of the United States;
(2) sections 363, 549, and 552 of this title apply to a transfer of an interest of the debtor in
property that is within the territorial jurisdiction of the United States to the same extent that
the sections would apply to property of an estate;
(3) unless the court orders otherwise, the foreign representative may operate the debtors
business and may exercise the rights and powers of a trustee under and to the extent
provided by sections 363 and 552; and
(4) section 552 applies to property of the debtor that is within the territorial jurisdiction of
the United States.
(b) Subsection (a) does not affect the right to commence an individual action or proceeding
in a foreign country to the extent necessary to preserve a claim against the debtor.
Subsection (a) does not affect the right of a foreign representative or an entity to file a
petition commencing a case under this title or the right of any party to file claims or take
other proper actions in such a case.
1521. Relief that may be granted upon recognition
1218

(a) Upon recognition of a foreign proceeding, whether main or nonmain, where necessary
to effectuate the purpose of this chapter and to protect the assets of the debtor or the
interests of the creditors, the court may, at the request of the foreign representative, grant
any appropriate relief, including
(1) staying the commencement or continuation of an individual action or proceeding
concerning the debtors assets, rights, obligations or liabilities to the extent they have not
been stayed under section 1520(a);
(2) staying execution against the debtors assets to the extent it has not been stayed under
section 1520(a);
(3) suspending the right to transfer, encumber or otherwise dispose of any assets of the
debtor to the extent this right has not been suspended under section 1520(a);
(4) providing for the examination of witnesses, the taking of evidence or the delivery of
information concerning the debtors assets, affairs, rights, obligations or liabilities;
(5) entrusting the administration or realization of all or part of the debtors assets within the
territorial jurisdiction of the United States to the foreign representative or another person,
including an examiner, authorized by the court;
(6) extending relief granted under section 1519(a); and
(7) granting any additional relief that may be available to a trustee, except for relief
available under sections 522, 544, 545, 547, 548, 550, and 724(a).
(b) Upon recognition of a foreign proceeding, whether main or nonmain, the court may, at
the request of the foreign representative, entrust the distribution of all or part of the debtors
assets located in the United States to the foreign representative or another person, including
an examiner, authorized by the court, provided that the court is satisfied that the interests of
creditors in the United States are sufficiently protected.
In granting relief under this section to a representative of a foreign nonmain proceeding,
the court must be satisfied that the relief relates to assets that, under the law of the United
States, should be administered in the foreign nonmain proceeding or concerns information
required in that proceeding.
(d) The court may not enjoin a police or regulatory act of a governmental unit, including a
criminal action or proceeding, under this section.
1219

(e) The standards, procedures, and limitations applicable to an injunction shall apply to
relief under paragraphs (1), (2), (3), and (6) of subsection (a).
(f) The exercise of rights not subject to the stay arising under section 362(a) pursuant to
paragraph (6), (7), (17), or (27) of section 362(b) or pursuant to section 362(n) shall not be
stayed by any order of a court or administrative agency in any proceeding under this
chapter.
1522. Protection of creditors and other interested persons
(a) The court may grant relief under section 1519 or 1521, or may modify or terminate
relief under subsection (c), only if the interests of the creditors and other interested entities,
including the debtor, are sufficiently protected.
(b) The court may subject relief granted under section 1519 or 1521, or the operation of the
debtors business under section 1520(a)(3) of this title, to conditions it considers
appropriate, including the giving of security or the filing of a bond.
The court may, at the request of the foreign representative or an entity affected by relief
granted under section 1519 or 1521, or at its own motion, modify or terminate such relief.
(d) Section 1104(d) shall apply to the appointment of an examiner under this chapter. Any
examiner shall comply with the qualification requirements imposed on a trustee by section
322.
1523. Actions to avoid acts detrimental to creditors
(a) Upon recognition of a foreign proceeding, the foreign representative has standing in a
case concerning the debtor pending under another chapter of this title to initiate actions
under sections 522, 544, 545, 547, 548, 550, 553, and 724(a).
(b) When the foreign proceeding is a foreign nonmain proceeding, the court must be
satisfied that an action under subsection (a) relates to assets that, under United States law,
should be administered in the foreign nonmain proceeding.
1524. Intervention by a foreign representative
Upon recognition of a foreign proceeding, the foreign representative may intervene in any
proceedings in a State or Federal court in the United States in which the debtor is a party.
SUBCHAPTER IVCOOPERATION WITH FOREIGN COURTS AND FOREIGN
1220

REPRESENTATIVES
1525. Cooperation and direct communication between the court and foreign courts or
foreign representatives
(a) Consistent with section 1501, the court shall cooperate to the maximum extent possible
with foreign courts or foreign representatives, either directly or through the trustee.
(b) The court is entitled to communicate directly with, or to request information or
assistance directly from, foreign courts or foreign representatives, subject to the rights of
parties in interest to notice and participation.
1526. Cooperation and direct communication between the trustee and foreign courts or
foreign representatives
(a) Consistent with section 1501, the trustee or other person, including an examiner,
authorized by the court, shall, subject to the supervision of the court, cooperate to the
maximum extent possible with foreign courts or foreign representatives.
(b) The trustee or other person, including an examiner, authorized by the court is entitled,
subject to the supervision of the court, to communicate directly with foreign courts or
foreign representatives.
1527. Forms of cooperation
Cooperation referred to in sections 1525 and 1526 may be implemented by any appropriate
means, including
(1) appointment of a person or body, including an examiner, to act at the direction of the
court;
(2) communication of information by any means considered appropriate by the court;
(3) coordination of the administration and supervision of the debtors assets and affairs;
(4) approval or implementation of agreements concerning the coordination of proceedings;
and
(5) coordination of concurrent proceedings regarding the same debtor.
SUBCHAPTER VCONCURRENT PROCEEDINGS
1528. Commencement of a case under this title after recognition of a foreign main
proceeding After recognition of a foreign main proceeding, a case under another chapter of
this title may be commenced only if the debtor has assets in the United States. The effects
1221

of such case shall be restricted to the assets of the debtor that are within the territorial
jurisdiction of the United States and, to the extent necessary to implement cooperation and
coordination under sections 1525, 1526, and 1527, to other assets of the debtor that are
within the jurisdiction of the court under sections 541(a) of this title, and 1334(e) of title 28,
to the extent that such other assets are not subject to the jurisdiction and control of a foreign
proceeding that has been recognized under this chapter.
1529. Coordination of a case under this title and a foreign proceeding
If a foreign proceeding and a case under another chapter of this title are taking place
concurrently regarding the same debtor, the court shall seek cooperation and coordination
under sections 1525, 1526, and 1527, and the following shall apply:
(1) If the case in the United States is taking place at the time the petition for recognition of
the foreign proceeding is filed
(A) any relief granted under section 1519 or 1521 must be consistent with the relief granted
in the case in the United States; and
(B) even if the foreign proceeding is recognized as a foreign main proceeding, section 1520
does not apply.
(2) If a case in the United States under this title commences after recognition, or after the
filing of the petition for recognition, of the foreign proceeding
(A) any relief in effect under section 1519 or 1521 shall be reviewed by the court and shall
be modified or terminated if inconsistent with the case in the United States; and
(B) if the foreign proceeding is a foreign main proceeding, the stay and suspension referred
to in section 1520(a) shall be modified or terminated if inconsistent with the relief granted
in the case in the United States.
(3) In granting, extending, or modifying relief granted to a representative of a foreign
nonmain proceeding, the court must be satisfied that the relief relates to assets that, under
the laws of the United States, should be administered in the foreign nonmain proceeding or
concerns information required in that proceeding.
(4) In achieving cooperation and coordination under sections 1528 and 1529, the court may
grant any of the relief authorized under section 305. 1530. Coordination of more than 1
foreign proceeding In matters referred to in section 1501, with respect to more than 1
1222

foreign proceeding regarding the debtor, the court shall seek cooperation and coordination
under sections 1525, 1526, and 1527, and the following shall apply:
(1) Any relief granted under section 1519 or 1521 to a representative of a foreign nonmain
proceeding after recognition of a foreign main proceeding must be consistent with the
foreign main proceeding.
(2) If a foreign main proceeding is recognized after recognition, or after the filing of a
petition for recognition, of a foreign nonmain proceeding, any relief in effect under section
1519 or 1521 shall be reviewed by the court and shall be modified or terminated if
inconsistent with the foreign main proceeding.
(3) If, after recognition of a foreign nonmain proceeding, another foreign nonmain
proceeding is recognized, the court shall grant, modify, or terminate relief for the purpose
of facilitating coordination of the proceedings.
1531. Presumption of insolvency based on recognition of a foreign main proceeding
In the absence of evidence to the contrary, recognition of a foreign main proceeding is, for
the purpose of commencing a proceeding under section 303, proof that the debtor is
generally not paying its debts as such debts become due.
1532. Rule of payment in concurrent proceedings
Without prejudice to secured claims or rights in rem, a creditor who has received payment
with respect to its claim in a foreign proceeding pursuant to a law relating to insolvency
may not receive a payment for the same claim in a case under any other chapter of this title
regarding the debtor, so long as the payment to other creditors of the same class is
proportionately less than the payment the creditor has already received.

1223

ANEXO 5

LEY DE CONCURSOS DE MXICO

TITULO DECIMO SEGUNDO
De la Cooperacin en los Procedimientos Internacionales
CAPITULO I
Disposiciones generales
Artculo 278
Las disposiciones de este Ttulo sern aplicables a los casos en que:
I. Un Tribunal Extranjero o un Representante Extranjero solicite asistencia en la Repblica
Mexicana en relacin con un Procedimiento Extranjero;
II. Se solicite asistencia en un Estado extranjero en relacin con un procedimiento que se
est tramitando con arreglo a esta Ley;
III. Se estn tramitando simultneamente y respecto de un mismo Comerciante un
Procedimiento Extranjero y un procedimiento en la Repblica Mexicana con arreglo a esta
Ley, o
IV. Los acreedores u otras personas interesadas, que estn en un Estado extranjero, tengan
inters en solicitar la apertura de un procedimiento o en participar en un procedimiento que
se est tramitando con arreglo a esta Ley.
Artculo 279
Para los fines de este Ttulo:
I. Por Procedimiento Extranjero se entender el procedimiento colectivo, ya sea judicial o
administrativo incluido el de ndole provisional, que se siga en un Estado extranjero con
arreglo a una ley relativa al concurso mercantil, quiebra o insolvencia del Comerciante y en
1224

virtud del cual los bienes y negocios del Comerciante queden sujetos al control o a la
supervisin del Tribunal Extranjero, a los efectos de su reorganizacin o liquidacin;
II. Por Procedimiento Extranjero Principal se entender el Procedimiento Extranjero que se
siga en el Estado donde el Comerciante tenga el centro de sus principales intereses;
III. Por Procedimiento Extranjero no Principal se entender un Procedimiento Extranjero,
que se siga en un Estado donde el Comerciante tenga un establecimiento de los descritos en
la fraccin VI de este artculo;
IV. Por Representante Extranjero se entender la persona o el rgano, incluso el designado
a ttulo provisional, que haya sido facultado en un procedimiento extranjero para
administrar la reorganizacin o la liquidacin de los bienes o negocios del Comerciante o
para actuar como representante del Procedimiento Extranjero;
V. Por Tribunal Extranjero se entender la autoridad judicial o de otra ndole que sea
competente a los efectos del control o la supervisin de un Procedimiento Extranjero, y
VI. Por Establecimiento se entender todo lugar de operaciones en el que el Comerciante
ejerza de forma no transitoria una actividad econmica con medios humanos y bienes o
servicios.
Artculo 280
Las disposiciones de este Ttulo se aplicarn cuando no se disponga de otro modo en los
tratados internacionales de los que Mxico sea parte, salvo que no exista reciprocidad
internacional.
Artculo 281
Las funciones a las que se refiere este Ttulo relativas al reconocimiento de Procedimientos
Extranjeros y en materia de cooperacin con Tribunales Extranjeros sern ejercidas de
1225

acuerdo con las disposiciones de esta Ley, por el juez, el Instituto o la persona que este
ltimo designe.
Artculo 282
El visitador, el conciliador o el sndico, estarn facultados para actuar en un Estado
extranjero, en la medida en que lo permita la ley extranjera aplicable, en representacin de
un concurso mercantil que se haya abierto en la Repblica Mexicana de acuerdo con esta
Ley.
Artculo 283
Nada de lo dispuesto en este Ttulo podr interpretarse en un sentido que sea contrario a lo
dispuesto en los Ttulos I a XI y XIII de esta Ley, o de cualquier manera que sea contraria a
los principios fundamentales de derecho imperantes en la Repblica Mexicana. En
consecuencia, el juez, el Instituto, el visitador, el conciliador o el sndico, se negarn a
adoptar una medida, cuando sta sea contraria a lo dispuesto en tales Ttulos o pudiera
violar los principios mencionados.
Artculo 284
Nada de lo dispuesto en este Ttulo limitar las facultades que pueda tener el juez, el
Instituto, el visitador, el conciliador o el sndico para prestar asistencia adicional al
Representante Extranjero con arreglo a otras disposiciones legales en vigor en Mxico.
Artculo 285
En la interpretacin de las disposiciones de este Ttulo habrn de tenerse en cuenta su
origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin y la
observancia de la buena fe.
CAPITULO II
Del acceso de los representantes y acreedores extranjeros a los tribunales mexicanos

1226

Artculo 286
Sujeto a las disposiciones de esta Ley, todo Representante Extranjero estar legitimado para
comparecer directamente ante el juez en los procedimientos que regula esta Ley.
Artculo 287
El solo hecho de la presentacin de una solicitud, por un Representante Extranjero, ante un
tribunal de la Repblica Mexicana, con arreglo a las disposiciones de este Ttulo, no supone
la sumisin de ste ni de los bienes y negocios del Comerciante en el extranjero, a la
jurisdiccin de los tribunales mexicanos para efecto alguno que sea distinto de la solicitud.
Artculo 288
Todo Representante Extranjero estar facultado para solicitar la apertura de un concurso
mercantil con arreglo a esta Ley, si por lo dems se cumplen las condiciones para la
apertura de ese procedimiento.
Artculo 289
A partir del reconocimiento de un Procedimiento Extranjero, el Representante Extranjero
estar facultado para participar en cualquier concurso mercantil que se haya abierto con
arreglo a esta Ley.
Artculo 290
Salvo lo dispuesto en el segundo prrafo, los acreedores extranjeros gozarn de los mismos
derechos que los acreedores nacionales respecto de la apertura de un procedimiento en este
Estado y de la participacin en l con arreglo a esta Ley.
Lo dispuesto en el primer prrafo de este artculo no afectar al orden de prelacin de los
crditos en un concurso mercantil declarado con arreglo a esta Ley, salvo que no se
asignar a los crditos de acreedores extranjeros una prelacin inferior a la de los
acreedores comunes.

1227

Artculo 291
Siempre que con arreglo a esta Ley se haya de notificar algn procedimiento a los
acreedores que residan en la Repblica Mexicana, esa notificacin deber practicarse
tambin a los acreedores extranjeros cuyo domicilio sea conocido y que no tengan un
domicilio dentro del territorio nacional. El juez deber ordenar que se tomen las medidas
legales pertinentes a fin de notificar a todo acreedor cuyo domicilio an no se conozca.
Esa notificacin deber practicarse a cada uno de los acreedores extranjeros por separado, a
no ser que el juez considere que alguna otra forma de notificacin sea ms adecuada en las
circunstancias del caso. No se requerir carta rogatoria ni ninguna otra formalidad similar.
Cuando se haya de notificar a los acreedores extranjeros la apertura de un procedimiento, la
notificacin, adems, deber:
I. Sealar un plazo de cuarenta y cinco das naturales para la presentacin de los crditos e
indicar el lugar en el que se haya de efectuar esa presentacin;
II. Indicar si los acreedores con crditos garantizados necesitan presentar esos crditos, y
III. Contener cualquier otra informacin requerida para esa notificacin conforme a las
leyes mexicanas y a las resoluciones del juez.
CAPITULO III
Del reconocimiento de un procedimiento extranjero y medidas otorgables
Artculo 292
El Representante Extranjero podr solicitar ante el juez el reconocimiento del
Procedimiento Extranjero en el que haya sido nombrado.
Toda solicitud de reconocimiento deber presentarse acompaada de:

1228

I. Una copia certificada por el Tribunal Extranjero de la resolucin por la que se declare
abierto el Procedimiento Extranjero y se nombre el Representante Extranjero;
II. Un certificado expedido por el Tribunal Extranjero en el que se acredite la existencia del
Procedimiento Extranjero y el nombramiento del Representante Extranjero, o
III. En ausencia de una prueba conforme a las fracciones I y II, acompaada de cualquier
otra prueba admisible por el juez de la existencia del Procedimiento Extranjero y del
nombramiento del Representante Extranjero.
Toda solicitud de reconocimiento deber presentarse acompaada de una declaracin en la
que se indiquen debidamente los datos de todos los Procedimientos Extranjeros abiertos
respecto del Comerciante de los que tenga conocimiento el Representante Extranjero.
El juez deber exigir que todo documento presentado en idioma extranjero en apoyo de una
solicitud de reconocimiento sea acompaado de su traduccin al espaol.
Igualmente, se deber expresar el Domicilio del Comerciante para el efecto de que se le
emplace con la solicitud. El procedimiento se tramitar como incidente entre el
Representante Extranjero y el Comerciante, con intervencin, segn sea el caso, del
visitador, el conciliador o el sndico.
Artculo 293
Cuando se solicite el reconocimiento de un procedimiento extranjero respecto de un
Comerciante que tenga un Establecimiento en Mxico, se debern observar las
disposiciones del Captulo IV del Ttulo Primero de esta Ley, incluidas las relativas a la
imposicin de providencias precautorias.
La sentencia a que se refiere el artculo 43 del presente ordenamiento contendr, adems la
declaracin de que se reconoce el Procedimiento o Procedimientos Extranjeros de que se
trate.

1229

El concurso mercantil se regir por las disposiciones de esta Ley.

Artculo 294
Si el Comerciante no tiene un Establecimiento en la Repblica, el procedimiento se seguir
entre el Representante Extranjero y el Comerciante.
El juicio se tramitar, siguiendo las disposiciones que, para los incidentes, se contienen en
el Ttulo dcimo de esta Ley. La persona que pida el reconocimiento deber sealar el
domicilio del Comerciante para los efectos del emplazamiento.
Artculo 295
Si la resolucin o el certificado de los que se trata en la fraccin I del artculo 291 de esta
Ley indican que el Procedimiento Extranjero es un procedimiento de los descritos en la
fraccin I del artculo 279 anterior y que el Representante Extranjero es una persona o un
rgano de acuerdo con la fraccin IV del mencionado artculo 279, el juez podr presumir
que ello es as.
El juez estar facultado para presumir que los documentos que le sean presentados en
apoyo de la solicitud de reconocimiento son autnticos, estn o no legalizados.
Salvo prueba en contrario, se presumir que el Domicilio social del Comerciante o su
residencia habitual, si se trata de una persona fsica, es el centro de sus principales
intereses.
Artculo 296
Salvo lo dispuesto en el artculo 281 de esta Ley se otorgar reconocimiento a un
Procedimiento Extranjero cuando:
I. El Procedimiento Extranjero sea un procedimiento en el sentido de la fraccin I del
anterior artculo 279;
1230

II. El Representante Extranjero que solicite el reconocimiento sea una persona o un rgano
en el sentido de la fraccin IV del citado artculo 279;
III. La solicitud cumpla los requisitos de los artculos 292, 293 y 294 de esta Ley, segn sea
el caso, y
IV. La solicitud haya sido presentada al tribunal competente.
Se reconocer el Procedimiento Extranjero:
I. Como Procedimiento Extranjero Principal, si se est tramitando en el Estado donde el
Comerciante tenga el centro de sus principales intereses, o
II. Como Procedimiento Extranjero no Principal, si el Comerciante tiene en el territorio del
Estado del foro extranjero un Establecimiento en el sentido de la fraccin VI del
mencionado artculo 279.
Artculo 297
A partir del momento en que se presente la solicitud de reconocimiento de un
Procedimiento Extranjero, el Representante Extranjero informar sin demora al juez de:
I. Todo cambio importante en la situacin del Procedimiento Extranjero reconocido o en el
nombramiento del Representante Extranjero, y
II. Todo otro Procedimiento Extranjero que se siga respecto del mismo Comerciante y del
que tenga conocimiento el Representante Extranjero.
Artculo 298
Desde la presentacin de una solicitud de reconocimiento hasta que se resuelva esa
solicitud, el juez podr, a solicitud del visitador, del conciliador o del sndico, quienes
actuarn a instancia del Representante Extranjero y cuando las medidas sean necesarias y
urgentes para proteger los bienes del Comerciante o los intereses de los acreedores, otorgar
medidas precautorias, incluidas las siguientes:
1231

I. Suspender toda medida de ejecucin contra los bienes del Comerciante;

II. Que la persona nombrada por el Instituto pueda designar al administrador o ejecutor de
todos o de parte de los bienes del Comerciante que se encuentren en el territorio nacional,
para proteger y preservar el valor de aquellos que, por su naturaleza o por circunstancias
concurrentes, sean perecederos, susceptibles de depreciacin, o estn amenazados por
cualquier otra causa, pudiendo dicha designacin recaer en el Representante Extranjero, y
III. Aplicar cualquiera de las medidas previstas en las fracciones III, IV y VI del prrafo
primero del artculo 300 de esta Ley.
Para la adopcin de las medidas precautorias a que se refiere este artculo, se debern
observar, en lo que sea procedente, las disposiciones del presente ordenamiento relativas a
las medidas precautorias.
A menos que se prorroguen conforme a lo previsto en la fraccin V del primer prrafo del
artculo 300 de esta Ley, las medidas otorgadas con arreglo al presente artculo quedarn
sin efecto cuando se dicte una resolucin sobre la solicitud de reconocimiento.
El juez podr denegar toda medida prevista en el presente artculo cuando esa medida
afecte al desarrollo de un Procedimiento Extranjero Principal.
Cuando el Comerciante tenga un establecimiento dentro de la Repblica Mexicana, para
solicitar las medidas a que se refiere este artculo, ser necesario demandar el
reconocimiento del Procedimiento Extranjero de que se trate.
Artculo 299
A partir del reconocimiento de un Procedimiento Extranjero Principal:
I. Se suspender toda medida de ejecucin contra los bienes del Comerciante, y

1232

II. Se suspender todo derecho a transmitir o gravar los bienes del Comerciante, as como a
disponer de algn otro modo de esos bienes.
El alcance, la modificacin y la extincin de los efectos de paralizacin y suspensin de
que trata el primer prrafo de este artculo estarn supeditados a lo establecido en el
Captulo I del Ttulo Tercero de este ordenamiento, sobre la suspensin de los
procedimientos de ejecucin durante el periodo de Conciliacin.
Artculo 300
Desde el reconocimiento de un Procedimiento Extranjero, de ser necesario para proteger los
bienes del Comerciante o los intereses de los acreedores, el Representante Extranjero podr
instar al visitador, al conciliador o al sndico, para que soliciten al juez toda medida
apropiada, incluidas las siguientes:
I. Suspender toda medida de ejecucin contra los bienes del Comerciante, en cuanto no se
haya paralizado con arreglo a la fraccin I del primer prrafo del artculo 298 de esta Ley;
II. Suspender el ejercicio del derecho a transmitir o gravar los bienes del Comerciante, as
como a disponer de esos bienes de algn otro modo, en cuanto no se haya suspendido ese
derecho con arreglo al anterior artculo 299;
III. Disponer la presentacin de pruebas o el suministro de informacin respecto de los
bienes, negocios, derechos, obligaciones o responsabilidades del Comerciante;
IV. Encomendar al Representante Extranjero, al visitador, al conciliador o al sndico, la
administracin o la realizacin de todos o de parte de los bienes del Comerciante, que se
encuentren en el territorio nacional;
V. Prorrogar toda medida cautelar otorgada con arreglo al primer prrafo del citado artculo
298, y
VI. Conceder cualquier otra medida que, conforme a la legislacin mexicana, sea otorgable
al visitador, al conciliador o al sndico.

1233

A partir del reconocimiento de un Procedimiento Extranjero, el Representante Extranjero

podr instar al visitador, al conciliador o al sndico, para que encomienden al Representante
Extranjero o a otra persona designada por el Instituto, la distribucin de todos o de parte de
los bienes del Comerciante que se encuentren en el territorio nacional, siempre que el juez
se asegure de que los intereses de los acreedores domiciliados en Mxico estn
suficientemente protegidos.
Al decretar las medidas previstas en este artculo al representante de un Procedimiento
Extranjero no Principal, el juez deber asegurarse de que las medidas as acordadas ataen
a bienes que, con arreglo a las leyes mexicanas, hayan de ser administrados en el marco del
Procedimiento Extranjero no Principal o que ataen a informacin requerida en ese
Procedimiento Extranjero no Principal.
Artculo 301
Al conceder o denegar una medida en los trminos de los artculos 298 o 300 de esta Ley o
al modificar o dejar sin efecto esa medida con base en el tercer prrafo de este artculo, el
juez deber asegurarse de que quedan debidamente protegidos los intereses de los
acreedores y de otras personas interesadas, incluido el Comerciante.
El juez podr supeditar toda medida decretada con arreglo a los artculos 298 o 300 de esta
Ley a las condiciones que juzgue convenientes.
A instancia del Representante Extranjero o de toda persona afectada por alguna medida
decretada al tenor de los citados artculos 298 o 300, o de oficio, el juez podr modificar o
dejar sin efecto la medida.
El trmite se har en la va incidental y con audiencia del visitador, el conciliador o el
sndico si los hubiere.
Artculo 302
1234

A partir del reconocimiento de un Procedimiento Extranjero, el Representante Extranjero

estar legitimado para pedir al visitador, conciliador o al sndico, que inicie las acciones de
recuperacin de bienes que pertenecen a la Masa y de nulidad de actos celebrados en fraude
de acreedores a que se refieren el Captulo VI del Ttulo Tercero y los artculos 192 y 193
de la presente Ley.
Artculo 303
Desde el reconocimiento de un Procedimiento Extranjero, el Representante Extranjero
podr ser autorizado para intervenir en los procedimientos a que se refieren los artculos 83
y 84 de este ordenamiento.
CAPITULO IV
De la cooperacin con tribunales y representantes extranjeros
Artculo 304
En los asuntos indicados en el artculo 278 de esta Ley, el juez, el visitador, el conciliador o
el sndico, debern cooperar, en el ejercicio de sus funciones y en la medida en que sea
posible, con los tribunales y representantes extranjeros.
El juez, el visitador, el conciliador o el sndico, estarn facultados, en el ejercicio de sus
funciones, para ponerse en comunicacin directa sin que sean necesarias cartas rogatorias u
otras formalidades con los tribunales o los representantes extranjeros.
Artculo 305
La cooperacin de la que se trata en el artculo 304 podr ser puesta en prctica por
cualquier medio apropiado, y en particular mediante:
I. El nombramiento de una persona o de un rgano para que acte bajo la direccin del
juez, del conciliador, del visitador o del sndico;

1235

II. La comunicacin de informacin por cualquier medio que el juez, el visitador, el

conciliador o el sndico, consideren oportuno;
III. La coordinacin de la administracin y la supervisin de los bienes y negocios del
Comerciante;
IV. La aprobacin o la aplicacin por los tribunales de los acuerdos relativos a la
coordinacin de los procedimientos, y
V. La coordinacin de los procedimientos que se estn siguiendo simultneamente respecto
de un mismo Comerciante.
CAPITULO V
De los procedimientos paralelos
Artculo 306
Los efectos del reconocimiento de un Procedimiento Extranjero Principal y la constitucin
en estado de concurso mercantil a un Comerciante extranjero, respecto del establecimiento
que tenga en la Repblica Mexicana y los efectos del reconocimiento de un Procedimiento
Extranjero Principal, respecto de un Comerciante que slo tenga bienes dentro de la
Repblica Mexicana, se limitarn al establecimiento del Comerciante que se encuentre
dentro de la Repblica y, en la medida requerida para la puesta en prctica de la
cooperacin y coordinacin previstas en los artculos 304 y 305 de la presente Ley, a otros
bienes del Comerciante que, con arreglo al derecho mexicano, deban ser administrados en
este procedimiento.
Artculo 307
Cuando se estn tramitando simultneamente y respecto de un mismo Comerciante un
Procedimiento Extranjero y un procedimiento con arreglo a esta Ley, el juez procurar
colaborar y coordinar sus actuaciones con las del otro procedimiento, conforme a lo
dispuesto en los artculos 304 y 305 de la misma, en los trminos siguientes:

1236

I. Cuando el procedimiento seguido en Mxico est en curso en el momento de presentarse

la solicitud de reconocimiento del Procedimiento Extranjero:
a) Toda medida otorgada con arreglo a los anteriores artculos 298 o 300 deber ser
compatible con el procedimiento seguido en Mxico, y
b) De reconocerse el Procedimiento Extranjero en Mxico como Procedimiento Extranjero
Principal, el artculo 306 de esta Ley no ser aplicable;
II. Cuando el procedimiento seguido en Mxico se inicie tras el reconocimiento, o una vez
presentada la solicitud de reconocimiento del Procedimiento Extranjero:
a) Toda medida que estuviera en vigor con arreglo a los mencionados artculos 298 o 300
ser reexaminada por el juez y modificada o revocada en caso de ser incompatible con el
procedimiento en Mxico, y
b) De haberse reconocido el Procedimiento Extranjero como Procedimiento Extranjero
Principal, la paralizacin o suspensin de que se trata en el primer prrafo del citado
artculo 298 ser modificada o revocada con arreglo al segundo prrafo del artculo 298 en
caso de ser incompatible con el procedimiento abierto en Mxico, y
III. Al conceder, prorrogar o modificar una medida otorgada a un representante de un
Procedimiento Extranjero no Principal, el juez deber asegurarse de que esa medida afecta
a bienes que con arreglo al derecho mexicano, deban ser administrados en el Procedimiento
Extranjero no Principal, o concierne a informacin requerida para ese procedimiento.
Artculo 308
En los casos contemplados en el anterior artculo 298, cuando se siga ms de un
Procedimiento Extranjero respecto de un mismo Comerciante, el juez procurar que haya

1237

cooperacin y coordinacin con arreglo a lo dispuesto en los artculos 304 y 305 de esta
Ley, y sern aplicables las siguientes reglas:
I. Toda medida otorgada con arreglo a los citados artculos 298 o 300 a un representante de
un Procedimiento Extranjero no Principal, una vez reconocido un Procedimiento Extranjero
Principal, deber ser compatible con este ltimo;
II. Cuando un Procedimiento Extranjero Principal sea reconocido tras el reconocimiento o
una vez presentada la solicitud de reconocimiento de un Procedimiento Extranjero no
Principal, toda medida que estuviera en vigor con arreglo a los mencionados artculos 298 o
300 deber ser reexaminada por el juez y modificada o dejada sin efecto en caso de ser
incompatible con el Procedimiento Extranjero Principal, y
III. Cuando, una vez reconocido un Procedimiento Extranjero no Principal, se otorgue
reconocimiento a otro Procedimiento Extranjero no Principal, el juez deber conceder,
modificar o dejar sin efecto toda medida que proceda para facilitar la coordinacin de los
procedimientos.
Artculo 309
Salvo prueba en contrario, el reconocimiento de un Procedimiento Extranjero Principal har
presumir, que el Comerciante ha incurrido en incumplimiento generalizado de sus
obligaciones a los efectos de la apertura de un procedimiento con arreglo a esta Ley.
Artculo 310
Sin perjuicio de los derechos de los titulares de crditos con privilegio especial, con
garanta real o de los derechos reales, un acreedor que haya recibido un cobro parcial
respecto de su crdito en un procedimiento seguido en un Estado extranjero, con arreglo a
una norma relativa a la insolvencia, no podr recibir un nuevo dividendo por ese mismo
crdito en un procedimiento de insolvencia que se siga con arreglo a esta Ley respecto de
ese mismo Comerciante, en tanto que el dividendo recibido por los dems acreedores de la
misma categora sea proporcionalmente inferior al cobro ya recibido por el acreedor.

1238

ANEXO 6
ACTO LEGISLATIVO DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA DE 2000
SURAFRICA
GENERAL EXPLANATORY NOTE:
[ ]Words in bold type in square brackets indicate omissions from existing enactments.
ACT
To provide effective mechanisms for dealing with cases of cross-border insolvency; and to
amend the Insolvency Act, 1936, so as to further regulate the jurisdiction of the High
Courts; and to provide for matters connected therewith.
CHAPTER 1
INTERPRETATION AND FUNDAMENTAL PRINCIPLES
Definitions
1. For the purposes of this Act
(a) court means a High Court referred to in section 4;
(b) curator of an institution means a curator appointed in terms of section 6 of the
Financial Institutions (Investment of Funds) Act, 1984 (Act No. 39 of 1984), or section 69
of the Banks Act, 1990 (Act No. 94 of 1990), or section 81 of the Mutual Banks Act, 1993
(Act No. 124 of 1993);
(c) establishment means any place of operations where the debtor carries out a nontransitory economic activity with human means and goods or services;
(d) foreign court means a judicial or other authority competent to control or supervise
foreign proceedings;
(e) foreign main proceedings means foreign proceedings taking place in the State where
the debtor has the centre of his or her or its main interests;

1239

(f) foreign non-main proceedings means foreign proceedings, other than foreign main
proceedings, taking place in a State where the debtor has an establishment within the
meaning of paragraph (c) of this section;
(g) foreign proceedings means collective judicial or administrative proceedings in a
foreign State, including interim proceedings, pursuant to a law
relating to insolvency in which proceedings the assets and affairs of the debtor are subject
to control or supervision by a foreign court, for the purpose of reorganisation or liquidation;
(h) foreign representative means a person or body, including one appointed on an
interim basis, authorised in foreign proceedings to administer the reorganisation or the
liquidation of the debtors assets or affairs or to act as a representative of the foreign
proceedings;
(i) foreign State means a State designated under section 2(2);
(j) Minister means the Cabinet member responsible for the administration of justice;
(k) receiver means a receiver or other person appointed by a court to administer a
compromise or arrangement under section 311 of the Companies Act, 1973 (Act No. 61 of
1973);
(l) Republic means the Republic of South Africa.
Scope of application
2. (1) This Act applies where
(a) assistance is sought in the Republic by a foreign court or a foreign representative in
connection with foreign proceedings; or
(b) assistance is sought in a foreign State in connection with proceedings under the laws of
the Republic relating to insolvency; or
(c) foreign proceedings and proceedings under the laws of the Republic relating to
insolvency in respect of the same debtor are taking place concurrently; or
(d) creditors or other interested persons in a foreign State have an interest in requesting the
commencement of, or participating in, proceedings under the laws of the Republic relating
to insolvency.

1240

(2) (a) Subject to paragraph (b), this Act applies in respect of any State designated by the
Minister by notice in the Gazette.
(b) The Minister may only designate a State as contemplated in paragraph (a) if he or she is
satisfied that the recognition accorded by the law of such a State to proceedings under the
laws of the Republic relating to insolvency justifies the application of this Act to foreign
proceedings in such State.
(3) The Minister may at any time by subsequent notice in the Gazette withdraw any notice
under subsection (2)(a), and thereupon any State referred to in such last mentioned notice
ceases to be a foreign State for the purposes of this Act.
(4) Any notice referred to in subsection (2)(a) or (3) must, before publication in the
Gazette, be approved by Parliament.
International obligations of Republic
3. To the extent that this Act conflicts with an obligation of the Republic arising out of any
treaty or other form of agreement to which it is a party with one or more other States and
which treaty or agreement has been enacted into law in terms of section 231(4) of the
Constitution of the Republic of South Africa, 1996 (Act No. 108 of 1996), the requirements
of the treaty or agreement prevail.
Competent court
4. The functions referred to in this Act relating to recognition of foreign proceedings and
cooperation with foreign courts must be performed by a High Court referred to in section
166(c) of the Constitution of the Republic of South Africa, 1996 (Act No. 108 of 1996).
Authorisation of trustee, liquidator, judicial manager, curator of institution, or receiver to
act in foreign State
5. A trustee, liquidator, judicial manager, curator of an institution, or receiver is authorised
to act in a foreign State in respect of proceedings under the laws of the Republic relating to
insolvency, as permitted by the applicable foreign law.

1241

Public policy exception

6. Nothing in this Act prevents the court from refusing to take an action governed by this
Act if the action would be manifestly contrary to the public policy of the Republic.
Additional assistance under other laws
7. Nothing in this Act limits the power of a court or a trustee, liquidator, judicial manager,
curator of an institution, or receiver to provide additional assistance to a foreign
representative under other laws of the Republic.
Interpretation
8. In the interpretation of this Act, regard is to be had to its international origin and to the
need to promote uniformity in its application and the observance of good faith.
CHAPTER 2
ACCESS OF FOREIGN REPRESENTATIVES AND CREDITORS TO COURTS IN
REPUBLIC
Right of direct access
9. A foreign representative may apply directly to a court in the Republic for relief.
Limited jurisdiction
10. The sole fact that an application pursuant to this Act is made to a court in the Republic
by a foreign representative does not subject the foreign representative or the foreign assets
and affairs of the debtor to the jurisdiction of the courts of the Republic for any purpose
other than the application.
Application by foreign representative to commence proceedings under laws of Republic
relating to insolvency

1242

11. A foreign representative may apply to commence proceedings under the laws of the
Republic relating to insolvency if the conditions for commencing such proceedings are
otherwise met.
Participation of foreign representative in proceedings under laws of Republic
relating to insolvency
12. Upon recognition of foreign proceedings, the foreign representative may participate in
proceedings regarding the debtor under the laws of the Republic relating to insolvency.
Access of foreign creditors to proceedings under laws of Republic relating to
insolvency
13. (1) Subject to subsection (2), foreign creditors have the same rights regarding the
commencement of, and participation in, proceedings under the laws of the Republic relating
to insolvency as creditors in the Republic.
(2) Subsection (1) does not affect the ranking of claims in proceedings under the laws of the
Republic relating to insolvency, except that the claims of foreign creditors may not be
ranked lower than non-preferent claims.
(3) Without derogating from the application of the law and practice of the Republic
generally, the ranking of claims in respect of assets in the Republic is regulated by the law
and practice of the Republic on the ranking of claims.
Notification to foreign creditors of proceedings under laws of Republic relating to
insolvency
14. (1) (a) Whenever under the laws of the Republic relating to insolvency notification is to
be given to creditors in the Republic, such notification must also be given to the known
creditors that do not have addresses in the Republic.
(b) The court may order that appropriate steps be taken with a view to notifying any
creditor whose address is not yet known.

1243

(2) (a) Such notification must be made to the foreign creditors individually, unless the court
considers that, under the circumstances, some other form of notification would be more
appropriate.
(b) No letters rogatory or other similar formality is required.
(3) When a notification of commencement of proceedings is to be given to foreign
creditors, the notification must
(a) indicate a reasonable time period for filing claims and specify the place for
their filing;
(b) indicate whether secured creditors need to file their secured claims; and
(c) contain any other information required to be included in such a notification to creditors
pursuant to the law of the Republic and the orders of the court.
CHAPTER 3
RECOGNITION OF FOREIGN PROCEEDINGS AND RELIEF
Application for recognition of foreign proceedings
15. (1) A foreign representative may apply to the court for recognition of the foreign
proceedings in which the foreign representative has been appointed.
(2) An application for recognition must be accompanied by
(a) a certified copy of the decision commencing the foreign proceedings and appointing the
foreign representative; or
(b) a certificate from the foreign court affirming the existence of the foreign proceedings
and of the appointment of the foreign representative; or
(c) in the absence of evidence referred to in paragraphs (a) and (b), any other evidence
acceptable to the court of the existence of the foreign proceedings and of the appointment
of the foreign representative.
(3) An application for recognition must also be accompanied by a statement identifying all
foreign proceedings in respect of the debtor that are known to the foreign representative.
(4) The court may require a translation of documents supplied in support of the application
for recognition into an official language of the Republic.
1244

Presumptions concerning recognition

16. (1) If the decision or certificate referred to in section 15(2) indicates that the foreign
proceedings are proceedings within the meaning of section 1(g) and that the foreign
representative is a person or body within the meaning of section 1(h), the court may so
presume.
(2) The court may presume that documents submitted in support of the application for
recognition are authentic, whether or not they have been legalised.
(3) In the absence of proof to the contrary, the debtors registered office, or habitual
residence in the case of an individual, is presumed to be the centre of the debtors main
interests.
Decision to recognise foreign proceedings
17. (1) Subject to section 6, foreign proceedings must be recognised if
(a) the foreign proceedings are proceedings within the meaning of section 1(g);
(b) the foreign representative applying for recognition is a person or body within the
meaning of section 1(h);
(c) the application meets the requirements of section 15(2); and
(d) the application has been submitted to a court.
(2) The foreign proceedings must be recognised
(a) as foreign main proceedings if they are taking place in the State where the debtor has
the centre of his or her or its main interests; or
(b) as foreign non-main proceedings if the debtor has an establishment within the meaning
of section 1(c) in the foreign State.
(3) An application for recognition of foreign proceedings must be decided upon at the
earliest possible time.
(4) The provisions of this section and of sections 15, 16 and 18 do not prevent modification
or termination of recognition if it is shown that the grounds for granting it were fully or
partially lacking or have ceased to exist.

1245

Subsequent information
18. From the time of filing the application for recognition of the foreign proceedings, the
foreign representative must inform the court promptly of
(a) any change in the status of the recognised foreign proceedings or the status of the
foreign representatives appointment; and
(b) any other foreign proceedings regarding the same debtor that become known to the
foreign representative.
Relief that may be granted upon application for recognition of foreign proceedings
19. (1) From the time of filing an application for recognition until the application is decided
upon, the court may, at the request of the foreign representative, where relief is urgently
needed to protect the assets of the debtor or the interests of the creditors, grant relief of a
provisional nature, including
(a) staying execution against the debtors assets;
(b) entrusting the administration or realisation of all or part of the debtors assets located in
the Republic to the foreign representative or another person designated by the court, in
order to protect and preserve the value of assets that, by their nature or because of other
circumstances, are perishable, susceptible to devaluation or otherwise in jeopardy;
(c) any relief mentioned in section 21(1)(c), (d) and (g).
(2)An order issued under subsection (1) must be dealt with as contemplated in section 17 of
the Insolvency Act, 1936 (Act No. 24 of 1936), or section 357(1) and (4) of the Companies
Act, 1973 (Act No. 61 of 1973), as the case may be.
(3) Unless extended under section 21(1)(f), the relief granted under this section terminates
when the application for recognition is decided upon.
(4) The court may refuse to grant relief under this section if such relief would interfere with
the administration of foreign main proceedings.
Effects of recognition of foreign main proceedings
20. (1) Upon recognition of foreign proceedings that are foreign main proceedings

1246

(a) commencement or continuation of individual legal actions or individual legal

proceedings concerning the debtors assets, rights, obligations or liabilities is stayed;
(b) execution against the debtors assets is stayed;
(c) the right to transfer, encumber or otherwise dispose of any assets of the debtor is
suspended; and
(d) section 21 of the Insolvency Act, 1936 (Act No. 24 of 1936), applies with regard to
assets situated in the Republic to the same extent as it would have if the debtor had been
sequestrated by a court.
(2) The scope, and the modification or termination, of the stay and suspension referred to in
subsection (1) are subject to sections 20, 23 and 75 of the Insolvency Act, 1936, and
sections 341 and 359 of the Companies Act, 1973 (Act No. 61 of 1973), and the court may,
at the request of the foreign representative or a person affected by subsection (1), modify or
terminate the scope of the stay and suspension.
(3) Subsection (1)(a) does not affect the right to commence individual actions or
proceedings to the extent necessary to preserve a claim against the debtor.
(4) Subsection (1) does not affect the right to request the commencement of proceedings
under the laws of the Republic relating to insolvency or the right to file claims in such
proceedings.
Relief that may be granted upon recognition of foreign proceedings
21. (1) Upon recognition of foreign proceedings, whether main or non-main, where
necessary to protect the assets of the debtor or the interests of the creditors, the court may,
at the request of the foreign representative, grant any appropriate relief, including
(a) staying the commencement or continuation of individual legal actions or individual
legal proceedings concerning the debtors assets, rights, obligations or liabilities, to the
extent that they have not been stayed under section 20(1)(a);
(b) staying execution against the debtors assets to the extent that it has not been stayed
under section 20(1)(b);
(c) suspending the right to transfer, encumber or otherwise dispose of any assets of the
debtor to the extent that this right has not been suspended under section 20(1)(c);
1247

(d) providing for the examination of witnesses, the taking of evidence or the delivery of
information concerning the debtors assets, affairs, rights, obligations or liabilities;
(e) entrusting the administration or realisation of all or part of the debtors assets located in
the Republic to the foreign representative or another person designated by the court;
(f) extending relief granted under section 19(1);
(g) granting any additional relief that may be available to a trustee, liquidator, judicial
manager, curator of an institution, or receiver under the laws of the Republic.
(2) Upon recognition of foreign proceedings, whether main or non-main, the court may, at
the request of the foreign representative, entrust the distribution of all or part of the debtors
assets located in the Republic to the foreign representative or another person designated by
the court, provided that the court is satisfied that the interests of creditors in the Republic
are adequately protected.
(3) In granting relief under this section to a representative of foreign non-main proceedings,
the court must be satisfied that the relief relates to assets that, under the law of the
Republic, should be administered in the foreign non-main proceedings or concerns
information required in those proceedings.
(4)Without derogating from the application of the laws of the Republic generally, in
granting relief under this section the court must indicate the laws of the Republic relating to
the administration, realisation or distribution of a debtors estate in the Republic that will
apply.
Protection of creditors and other interested persons
22. (1) In granting or denying relief under section 19 or 21, or in modifying or terminating
relief under subsection (3), the court must be satisfied that the interests of the creditors and
other interested persons, including the debtor, are adequately protected.
(2) The court may subject relief granted under section 19 or 21 to conditions it considers
appropriate.
(3) The court may, at the request of the foreign representative or a person affected by relief
granted under section 19 or 21, or of its own motion, modify or terminate such relief.

1248

Actions to avoid acts detrimental to creditors

23. (1) Upon recognition of foreign proceedings, the foreign representative has standing to
initiate any legal action to set aside a disposition that is available to a trustee or liquidator
under the laws of the Republic relating to insolvency.
(2) When the foreign proceedings are foreign non-main proceedings, the court must be
satisfied that the legal action relates to assets that, under the law of the Republic, should be
administered in the foreign non-main proceedings.
Intervention by foreign representative in proceedings in Republic
24. Upon recognition of foreign proceedings, the foreign representative may, provided the
requirements of the law of the Republic are met, intervene in any proceedings in which the
debtor is a party.
CHAPTER 4
COOPERATION WITH FOREIGN COURTS AND FOREIGN REPRESENTATIVES
Cooperation and direct communication between court of Republic and foreign courts or
foreign representatives
25. (1) In matters referred to in section 2(1), the court shall cooperate to the maximum
extent possible with foreign courts or foreign representatives, either directly or through a
trustee, liquidator, judicial manager, curator of an institution, or receiver.
(2) The court may communicate directly with, or request information or assistance directly
from, foreign courts or foreign representatives.
Cooperation and direct communication between trustee, liquidator, judicial manager,
curator of institution, or receiver and foreign courts or foreign
representatives
26. (1) In matters referred to in section 2(1), a trustee, liquidator, judicial manager, curator
of an institution, or receiver must, in the performance of his or her or its functions and

1249

subject to the supervision of the court, cooperate to the maximum extent possible with
foreign courts or foreign representatives.
(2) The trustee, liquidator, judicial manager, curator of an institution, or receiver may, in
the performance of his or her or its functions and subject to the supervision of the court,
communicate directly with foreign courts or foreign representatives.
Forms of cooperation
27. Cooperation referred to in sections 25 and 26 may be implemented by any appropriate
means, including
(a) appointment of a person or body to act at the direction of the court;
(b) communication of information by any means considered appropriate by the court;
(c) coordination of the administration and supervision of the debtors assets and affairs;
(d) approval or implementation by courts of agreements concerning the coordination of
proceedings;
(e) coordination of concurrent proceedings regarding the same debtor.
CHAPTER 5
CONCURRENT PROCEEDINGS
Commencement of proceedings under laws of Republic relating to insolvency after
recognition of foreign main proceedings
28. (1) After recognition of foreign main proceedings, proceedings under the laws of the
Republic relating to insolvency may be commenced only if the debtor has assets in the
Republic.
(2) The effects of such proceedings are restricted to the assets of the debtor that are located
in the Republic and, to the extent necessary to implement cooperation and coordination
under sections 25, 26 and 27, to other assets of the debtor that, under the law of the
Republic, should be administered in those proceedings.

1250

Coordination of proceedings under laws of Republic relating to insolvency and foreign

proceedings
29. Where foreign proceedings and proceedings under the laws of the Republic relating to
insolvency are taking place concurrently regarding the same debtor, the court must seek
cooperation and coordination under sections 25, 26 and 27, and
(a) when the proceedings in the Republic are taking place at the time that the application
for recognition of the foreign proceedings is filed
(i) any relief granted under section 19 or 21 must be consistent with the proceedings in the
Republic; and
(ii) if the foreign proceedings are recognised in the Republic as foreign main proceedings,
section 20 does not apply;
(b) when the proceedings in the Republic commence after recognition, or after the filing of
the application for recognition, of the foreign proceedings
(i) any relief in effect under section 19 or 21 must be reviewed by the court and must be
modified or terminated if inconsistent with the proceedings in the Republic; and
(ii) if the foreign proceedings are foreign main proceedings, the stay and suspension
referred to in section 20(1) must be modified or terminated pursuant to section 20(2) if
inconsistent with the proceedings in the Republic;
(c) in granting relief or in extending or modifying relief granted to a representative of
foreign non-main proceedings, the court must be satisfied that the relief relates to assets
that, under the law of the Republic, should be administered in the foreign non-main
proceedings or concerns information required in those proceedings.
Coordination of foreign proceedings
30. In matters referred to in section 2(1), in respect of more than one set of foreign
proceedings regarding the same debtor, the court must seek cooperation and coordination
under sections 25, 26 and 27, and
(a) any relief granted under section 19 or 21 to a representative of foreign non-main
proceedings after recognition of foreign main proceedings must be consistent with the
foreign main proceedings;
1251

(b) if foreign main proceedings are recognised after recognition, or after the filing of an
application for recognition, of foreign non-main proceedings, any relief in effect under
section 19 or 21 must be reviewed by the court and must be modified or terminated if
inconsistent with the foreign main proceedings;
(c) if, after recognition of foreign non-main proceedings, other foreign non-main
proceedings are recognised, the court must grant, modify or terminate relief for the purpose
of facilitating coordination of the proceedings.
Presumption of insolvency based on recognition of foreign main proceedings
31. In the absence of proof to the contrary, recognition of foreign main proceedings is, for
the purpose of commencing proceedings under the laws of the Republic relating to
insolvency, proof that the debtor is insolvent.
Rule of payment in concurrent proceedings
32.Without prejudice to secured claims or rights in rem, a creditor who has received part
payment in respect of his or her or its claim in proceedings pursuant to a law relating to
insolvency in a foreign State may not receive a payment for the same claim in proceedings
under the laws of the Republic relating to insolvency regarding the same debtor, so long as
the payment to the other creditors of the same class is proportionately less than the payment
the creditor has already received.
CHAPTER 6
GENERAL PROVISIONS
Amendment of section 149 of Act 24 of 1936
33. Section 149 of the Insolvency Act, 1936, is hereby amended by the substitution for the
proviso to subsection (1) of the following proviso:
Provided that when it appears to the court equitable or convenient [that the estate of a
person not domiciled in the Republic be sequestrated elsewhere, or] that the estate of a

1252

person over whom it has jurisdiction be sequestrated by another court within the Republic,
the court may refuse or postpone the acceptance of the surrender or the sequestration..
Short title
34. This Act is called the Cross-Border Insolvency Act, 2000, and comes into
operation on a date fixed by the President by proclamation in the Gazette.

1253

ANEXO 7
PROYECTO DE REFORMA DE LA LEY CONCURSAL COLOMBIANA
TITULO V. DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA
CAPITULO I. DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 262. Finalidades.
El presente Ttulo tiene como propsito:
1. La cooperacin entre las autoridades competentes de la repblica de Colombia y de los
estados extranjeros que hayan de intervenir en casos de insolvencia transfronteriza;
2. Una mayor seguridad jurdica para el comercio y las inversiones;
3. Una administracin equitativa y eficiente de las insolvencias transfronterizas, que proteja
los intereses de todos los acreedores y de las dems partes interesadas, incluido el deudor;
4. La proteccin de los bienes del deudor y la optimizacin de su valor, as como
5. La reorganizacin de empresas en dificultades financieras, a fin de proteger el capital
invertido y de preservar el empleo.
Artculo 263. Casos de Insolvencia Transfronteriza.
Las normas del presente Ttulo sern aplicables a los casos en que:
1. Un tribunal extranjero o un representante extranjero solicite asistencia en la Repblica de
Colombia en relacin con un procedimiento extranjero; o
2. Se solicite asistencia en un Estado extranjero en relacin con un procedimiento que se
est tramitando con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia; o
3. Se estn tramitando simultneamente y respecto de un mismo deudor un procedimiento
extranjero y un procedimiento en la Repblica de Colombia;
4. Los acreedores u otras personas interesadas, que estando en un Estado extranjero, tengan
inters en solicitar la apertura de un procedimiento o en participar en un procedimiento que
se est tramitando con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia.
La presente Ley no ser aplicable a las empresas y empresarios a que se refiere el artculo 6
de la presente ley.
Artculo 264. Definiciones
1254

Para los fines de la presente Ttulo:

1. Por "procedimiento extranjero" se entender el procedimiento colectivo, ya sea judicial o
administrativo, incluido el de ndole provisional, que se siga en un Estado extranjero con
arreglo a una ley relativa a la insolvencia y en virtud del cual los bienes y negocios del
deudor queden sujetos al control o a la supervisin del tribunal extranjero, a los efectos de
su reorganizacin o liquidacin;
2. Por "procedimiento extranjero principal" se entender el procedimiento extranjero que se
siga en el Estado donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses;
3. Por "procedimiento extranjero no principal" se entender un procedimiento extranjero,
que no sea un procedimiento extranjero principal, que se siga en un Estado donde el deudor
tenga un establecimiento en el sentido del numeral 6 del presente artculo;
4. Por "representante extranjero" se entender la persona o el rgano, incluso el designado a
ttulo provisional, que haya sido facultado en un procedimiento extranjero para administrar
la reorganizacin o la liquidacin de los bienes o negocios del deudor o para actuar como
representante del procedimiento extranjero;
5. Por "tribunal extranjero" se entender la autoridad judicial o de otra ndole que sea
competente a los efectos del control o la supervisin de un procedimiento extranjero;
6. Por "establecimiento" se entender todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza
una actividad econmica de manera permanente.
7. Por autoridades colombianas competentes se entendern las sealadas en el artculo 10
de la presente ley.
8. Por normas colombianas relativas a la insolvencia se entendern las contenidas en la
presente ley.
Artculo 265. Obligaciones internacionales del Estado
En caso de conflicto entre la presente Ley y una obligacin de la Repblica de Colombia
nacida de un tratado u otra forma de acuerdo en el que sea parte con uno o ms Estados,
prevalecern las disposiciones de ese tratado o acuerdo.
Artculo 266. Autoridades competentes

1255

Las funciones a las que se refiere la presente Ley relativas al reconocimiento de

procedimientos extranjeros y en materia de cooperacin con tribunales extranjeros, sern
ejercidas por las autoridades a que se refieren el artculo 10 de la presente ley
Artculo 267. Autorizacin dada al agente de la insolvencia para actuar en un Estado
extranjero.
El agente de la insolvencia estar facultado para actuar en un Estado extranjero en
representacin de un procedimiento abierto en la Repblica de Colombia con arreglo a las
normas colombianas relativas a la insolvencia, en la medida en que lo permita la ley
extranjera aplicable.
Artculo 268. Excepcin de orden pblico.
Nada de lo dispuesto en el presente ttulo impedir que las autoridades colombianas
competentes se nieguen a adoptar una medida manifiestamente contraria al orden pblico
de la Repblica de Colombia.
Artculo 269. Asistencia adicional en virtud de alguna otra norma.
Nada de lo dispuesto en el presente Ttulo limitar las facultades que pueda tener una
autoridad colombiana competente de las mencionadas en el artculo 266 de esta ley, para
prestar asistencia adicional al representante extranjero con arreglo a alguna otra norma de la
Repblica de Colombia.
Artculo 270. Interpretacin.
En la interpretacin de la presente Ley habrn de tenerse en cuenta su origen internacional
y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin y la observancia de la buena fe.
CAPITULO

II.

ACCESO

DE

LOS

REPRESENTANTES

ACREEDORES

EXTRANJEROS ANTE LAS AUTORIDADES COLOMBIANAS COMPETENTES

Artculo 271. Derecho de acceso directo.
Todo representante extranjero estar legitimado para comparecer directamente ante una
autoridad colombiana competente.
Artculo 272. Alcance de la solicitud de reconocimiento de un procedimiento extranjero.
El solo hecho de la presentacin de una solicitud, con arreglo a la presente Ley, ante una
autoridad colombiana competente por un representante extranjero, no supone la sumisin
1256

de ste ni de los bienes y negocios del deudor en el extranjero, a la ley colombiana para
efecto alguno que sea distinto de la solicitud.
Artculo 273. Solicitud del representante extranjero de que se abra un procedimiento con
arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia.
Todo representante extranjero estar facultado para solicitar la apertura de un
procedimiento con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia, si por lo
dems se cumplen las condiciones, requisitos y supuestos para la apertura de ese
procedimiento.
Artculo 274. Participacin de un representante extranjero en un procedimiento abierto con
arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia.
A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, el representante extranjero
estar facultado para participar en todo procedimiento que se haya abierto respecto del
deudor con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia.
Artculo 275. Acceso de los acreedores extranjeros a un procedimiento seguido con arreglo
a las normas colombianas relativas a la insolvencia.
Los acreedores extranjeros gozarn de los mismos derechos que los acreedores nacionales
respecto de la apertura de un procedimiento en la Repblica de Colombia y de la
participacin en l con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia, sin que
ello afecte el orden de prelacin de los crditos en un procedimiento abierto con arreglo a
las normas colombianas relativas a la insolvencia.
Artculo 276. Publicidad a los acreedores en el extranjero con arreglo a las normas
colombianas relativas a la insolvencia.
Siempre que, con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia, se deba
informar el inicio o apertura de algn procedimiento a los acreedores que residan en la
Repblica de Colombia, esa informacin tambin deber remitirse a los acreedores
conocidos que no tengan una direccin en Colombia.
CAPITULO III. RECONOCIMIENTO DE UN PROCEDIMIENTO EXTRANJERO Y
MEDIDAS OTORGABLES
Artculo 277. Solicitud de reconocimiento de un procedimiento extranjero
1257

El representante extranjero podr solicitar ante las autoridades colombianas competentes el

reconocimiento del procedimiento extranjero en el que haya sido nombrado.
Toda solicitud de reconocimiento deber presentarse acompaada de:
1. Una copia certificada de la resolucin por la que se declare abierto el procedimiento
extranjero y se nombre el representante extranjero; o
2. Un certificado expedido por el tribunal extranjero en el que se acredite la existencia del
procedimiento extranjero y el nombramiento del representante extranjero; o
3. En ausencia de una prueba conforme a los numerales 1 y 2, cualquier otra prueba
admisible para las autoridades colombianas competentes de la existencia del procedimiento
extranjero y del nombramiento del representante extranjero.
Toda solicitud de reconocimiento deber presentarse acompaada de una declaracin en la
que se indiquen debidamente los datos de todos los procedimientos extranjeros abiertos
respecto del deudor de los que tenga conocimiento el representante extranjero.
La autoridad colombiana competente podr exigir que todo documento presentado en
apoyo de una solicitud de reconocimiento sea traducido oficialmente al castellano.
Artculo 278.Presunciones relativas al reconocimiento
Si la resolucin o el certificado de los que tratan los numerales 1 y 2 del artculo 277
indican que el procedimiento extranjero es un procedimiento en el sentido del numeral 1 del
artculo 264 y que el representante extranjero es una persona o un rgano en el sentido del
numeral 4 del artculo 264, la autoridad colombiana competente podr presumir que ello es
as.
La autoridad colombiana competente estar facultada para presumir que los documentos
que le sean presentados en apoyo de la solicitud de reconocimiento son autnticos, estn o
no legalizados.
Salvo prueba en contrario, se presumir que el domicilio social del deudor o su residencia
habitual, si se trata de una persona natural, es el centro de sus principales intereses.
Artculo 279. Medidas otorgables a partir de la solicitud de reconocimiento de un
procedimiento extranjero.
Desde la presentacin de una solicitud de reconocimiento hasta que se resuelva esa
solicitud, la autoridad colombiana competente podr, a instancia del representante
1258

extranjero y cuando las medidas sean necesarias y urgentes para proteger los bienes del
deudor o los intereses de los acreedores, otorgar medidas provisionales, incluidas las
siguientes:
1. Ordenar la suspensin de todo proceso de ejecucin contra los bienes del deudor;
2. Encomendar al representante extranjero, o a alguna otra persona designada por la
autoridad colombiana competente, y en la medida en que la ley colombiana lo permita
respecto de cada solicitud, la administracin o la realizacin de todos o de parte de los
bienes del deudor que se encuentren en el territorio Colombiano, para proteger y preservar
el valor de aquellos que, por su naturaleza o por circunstancias concurrentes, sean
perecederos, susceptibles de devaluacin, o estn amenazados por cualquier otra causa;
3. Aplicar cualquiera de las medidas previstas en los numerales 3 y 5 del artculo 283.
Para la adopcin de las medidas a que se refiere este artculo, se debern observar, en lo
procedente, las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil relativas a las medidas
cautelares.
A menos que se prorroguen con arreglo a lo previsto en el numeral 4 del artculo 283, las
medidas otorgadas con arreglo al presente artculo quedarn sin efecto cuando se dicte una
resolucin sobre la solicitud de reconocimiento.
La autoridad colombiana competente podr denegar toda medida prevista en el presente
artculo cuando se le demuestre que la misma afecte al desarrollo de un procedimiento
extranjero principal.
Artculo 280. Providencia de reconocimiento de un procedimiento extranjero.
Salvo lo dispuesto en el artculo 268, se otorgar reconocimiento a un procedimiento
extranjero cuando:
1. El procedimiento extranjero sea un procedimiento en el sentido del numeral 1 del
artculo 264;
2. El representante extranjero que solicite el reconocimiento sea una persona o un rgano
en el sentido del numeral 4 del artculo 264;
3. La solicitud cumpla los requisitos del inciso 2 del artculo 277; y
4. La solicitud haya sido presentada ante la autoridad colombiana competente conforme al
artculo 266.
1259

Se reconocer el procedimiento extranjero:

a. Como procedimiento extranjero principal, si se est tramitando en el Estado donde el
deudor tenga el centro de sus principales intereses; o
b. Como procedimiento extranjero no principal, si el deudor tiene en el territorio del Estado
del foro extranjero un establecimiento en el sentido del numeral 6 del artculo 264;
Se dictar a la mayor brevedad posible la providencia relativa al reconocimiento de un
procedimiento extranjero;
Lo dispuesto en los artculos 277, 278, 279 y 281 no impedir que se modifique o revoque
el reconocimiento en caso de demostrrsele la ausencia parcial o total de los motivos por
los que se otorg, o que esos motivos han dejado de existir.
Artculo 281. Informacin subsiguiente
A partir del momento en que se presente la solicitud de reconocimiento de un
procedimiento extranjero, el representante extranjero informar sin demora a la autoridad
colombiana competente de:
1. Todo cambio importante en la situacin del procedimiento extranjero reconocido o en el
nombramiento del representante extranjero; y
2. Todo otro procedimiento extranjero que se siga respecto del mismo deudor y del que
tenga conocimiento el representante extranjero.
Artculo 282. Efectos del reconocimiento de un procedimientoextranjero principal.
A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero que sea un procedimiento
principal:
1. No podr iniciarse ningn proceso de ejecucin en contra del deudor y se suspendern
los que se encuentren en curso, quedando legalmente facultado el representante extranjero y
el deudor para solicitar, individual o conjuntamente, su suspensin y para alegar la nulidad
del proceso o de las actuaciones procesales posteriores al reconocimiento de un
procedimiento extranjero principal. El juez que fuere informado del reconocimiento de un
procedimiento extranjero principal y acte en contravencin a lo dispuesto en el presente
literal, incurrir en causal de mala conducta. Para los efectos se aplicar lo dispuesto en los
artculos 51 y 182.

1260

2. Se suspender todo derecho a transmitir o gravar los bienes del deudor, as como a
disponer de algn otro modo de esos bienes, salvo que se trate de un acto u operacin que
corresponda al giro ordinario de los negocios de la empresa. Cualquier acto celebrado o
ejecutado en contravencin de lo dispuesto en este literal, ser ineficaz de pleno derecho y
dar lugar a la imposicin de multas sucesivas hasta por doscientos salarios mnimos
legales vigentes por parte de la autoridad colombiana competente, hasta tanto se reverse la
respectiva operacin. De los efectos y sanciones previstos en el presente literal se advertir
en la providencia de reconocimiento del procedimiento extranjero.
Lo dispuesto en el presente artculo no afectar al derecho de solicitar el inicio de un
procedimiento con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia o a presentar
crditos en ese procedimiento.
Pargrafo. El reconocimiento del procedimiento de insolvencia extranjero del propietario
de una sucursal extranjera en Colombia dar lugar a la apertura del procedimiento de
insolvencia de la misma conforme a las normas colombianas relativas a la insolvencia.
Artculo 283. Medidas otorgables a partir del reconocimiento de un procedimiento
extranjero.
Desde el reconocimiento de un procedimiento extranjero, ya sea principal o no principal, de
ser necesario para proteger los bienes del deudor o los intereses de los acreedores, la
autoridad colombiana competente podr, a instancia del representante extranjero, otorgar
toda medida apropiada, incluidas las siguientes:
1. Disponer el examen de testigos, la presentacin de pruebas o el suministro de
informacin respecto de los bienes, negocios, derechos, obligaciones o responsabilidades
del deudor;
2. Encomendar al representante extranjero, o a alguna otra persona nombrada por la
autoridad colombiana competente, y en la medida en que la ley colombiana lo permita
respecto de cada solicitud, la administracin o la realizacin de todos o de parte de los
bienes del deudor, que se encuentren en el territorio de este Estado, en los eventos
contemplados por el numeral 2 del artculo 279 de la presente ley;
3. A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, principal o no principal, la
autoridad colombiana competente, y en la medida en que la ley colombiana lo permita
1261

respecto de cada solicitud podr, a instancia del representante extranjero, encomendar al

representante extranjero, o a otra persona nombrada por a autoridad colombiana
competente, la adjudicacin de todos o de parte de los bienes del deudor que se encuentren
en el territorio de la Repblica de Colombia, siempre que la autoridad colombiana
competente se asegure que los intereses de los acreedores domiciliados en Colombia estn
suficientemente protegidos.
4. Prorrogar toda medida cautelar otorgada con arreglo al artculo 279 de la presente ley;
5. Conceder al representante extranjero cualquier otra medida que, conforme a las normas
colombianas relativas a la insolvencia, se refiera al cumplimiento de funciones propias del
agente de la insolvencia.
Al otorgar medidas con arreglo a este artculo al representante de un procedimiento
extranjero no principal, la autoridad colombiana competente deber asegurarse de que las
medidas ataen a bienes que, con arreglo al derecho de la Repblica de Colombia, hayan de
ser administrados en el marco del procedimiento extranjero no principal, o que ataen a
informacin requerida en ese procedimiento extranjero no principal.
Artculo 284. Proteccin de los acreedores y de otras personas interesadas
Al conceder o denegar una medida con arreglo a los artculos 279 o 283 o al modificar o
dejar sin efecto esa medida con arreglo al inciso tercero del presente artculo, la autoridad
colombiana competente deber asegurarse de que quedan debidamente protegidos los
intereses de los acreedores y de otras personas interesadas, incluido el deudor.
La autoridad colombiana competente podr supeditar toda medida otorgada con arreglo a
los artculos 279 o 283 a las condiciones que juzgue convenientes.
A instancia del representante extranjero o de toda persona afectada por alguna medida
otorgada con arreglo a los artculos 279 o 283, o de oficio, la autoridad colombiana
competente podr modificar o dejar sin efecto la medida impugnada.
Artculo 285. Acciones de impugnacin de actos perjudiciales para los acreedores.
A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, el representante extranjero
estar legitimado para entablar las acciones revocatoria y de simulacin de acuerdo con lo
previsto en el artculo 190 y siguientes de la presente ley.

1262

Artculo 286. Intervencin de un representante extranjero en procedimientos que se sigan

en este Estado.
Desde el reconocimiento de un procedimiento extranjero, el representante extranjero podr
intervenir, conforme a las condiciones prescritas por la legislacin colombiana, en todo
procedimiento en el que el deudor sea parte.
CAPITULO IV. COOPERACIN CON TRIBUNALES Y REPRESENTANTES
EXTRANJEROS
Artculo 287. Cooperacin y comunicacin directa entre las autoridades colombianas
competentes y los tribunales o representantes extranjeros.
En los asuntos indicados en el artculo 263, la autoridad colombiana competente deber
cooperar en la medida de lo posible con los tribunales extranjeros o los representantes
extranjeros, ya sea directamente o por conducto del agente de la insolvencia, segn el caso.
La autoridad colombiana competente estar facultada para ponerse en comunicacin directa
con los tribunales o representantes extranjeros o para recabar informacin o asistencia
directa de los mismos.
Artculo 288. Cooperacin y comunicacin directa entre los agentes de las insolvencia, y
los tribunales o representantes extranjeros.
En los asuntos indicados en el artculo 263, el agente de la insolvencia, deber cooperar, en
el ejercicio de sus funciones y bajo la supervisin de la autoridad colombiana competente,
con los tribunales y representantes extranjeros.
El agente de la insolvencia estar facultado, en el ejercicio de sus funciones y bajo la
supervisin de la autoridad colombiana competente, para ponerse en comunicacin directa
con los tribunales o los representantes extranjeros.
Artculo 289. Formas de cooperacin
La cooperacin de la que se trata en los artculos 287 y 288 podr ser puesta en prctica por
cualquier medio apropiado, y en particular mediante:
1. El nombramiento de una persona para que acte bajo direccin de la autoridad
colombiana competente;

1263

2. La comunicacin de informacin por cualquier medio que la autoridad colombiana

competente considere oportuno;
3. La coordinacin de la administracin y la supervisin de los bienes y negocios del
deudor;
4. La coordinacin de los procedimientos que se estn siguiendo simultneamente respecto
de un mismo deudor;
CAPITULO V. PROCEDIMIENTOS PARALELOS
Artculo 290. Apertura de un procedimiento con arreglo a las normas colombianas relativas
a la insolvencia tras el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal.
Desde el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal, slo se podr iniciar un
procedimiento con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia cuando el
deudor tenga bienes en Colombia. Los efectos de este procedimiento se limitarn a los
bienes del deudor que se encuentren en Colombia y, en la medida requerida para la puesta
en prctica de la cooperacin y coordinacin previstas en Capitulo IV del presente Ttulo, a
otros bienes del deudor ubicados en el extranjero que, con arreglo a las leyes colombianas,
deban ser administrados en el procedimiento que se adelante conforme a las normas
colombianas relativas a la insolvencia.
Artculo 291. Coordinacin de un procedimiento seguido con arreglo a las normas
colombianas relativas a la insolvencia y un procedimiento extranjero.
Cuando se estn tramitando simultneamente y respecto de un mismo deudor un
procedimiento extranjero y un procedimiento con arreglo a las normas colombianas
relativas a la insolvencia, la autoridad colombiana competente procurar colaborar y
coordinar sus actuaciones con las del otro procedimiento, conforme a lo dispuesto en el
Capitulo IV del presente Ttulo, en los trminos siguientes:
1. Cuando el procedimiento seguido en Colombia est en curso en el momento de
presentarse la solicitud de reconocimiento del procedimiento extranjero:
a. Toda medida otorgada con arreglo a los artculos 279 o 283 deber ser compatible con el
procedimiento seguido en Colombia; y

1264

b. De reconocerse el procedimiento extranjero en Colombia como procedimiento extranjero

principal, el artculo 283 no ser aplicable, en caso de ser incompatible con el
procedimiento local;
2. Cuando el procedimiento seguido en Colombia se inicie tras el reconocimiento, o una
vez presentada la solicitud de reconocimiento del procedimiento extranjero, toda medida
que estuviera en vigor con arreglo a los artculos 279 o 283 ser reexaminada por la
autoridad colombiana competente y modificada o revocada en caso de ser incompatible con
el procedimiento que se adelante en Colombia;
3. Al conceder, prorrogar o modificar una medida otorgada a un representante de un
procedimiento extranjero no principal, la autoridad colombiana competente deber
asegurarse de que esa medida afecta bienes que, con arreglo a las leyes colombianas, deban
ser administrados en el procedimiento extranjero no principal o concierne a informacin
requerida para ese procedimiento.
Artculo 292. Coordinacin de varios procedimientos extranjeros
En los casos contemplados en el artculo 263, cuando se siga ms de un procedimiento
extranjero respecto de un mismo deudor, la autoridad colombiana competente procurar
que haya cooperacin y coordinacin con arreglo a lo dispuesto en el Capitulo IV del
presente Ttulo y sern aplicables las siguientes reglas:
1. Toda medida otorgada con arreglo a los artculos 279 o 283 a un representante de un
procedimiento extranjero no principal, una vez reconocido un procedimiento extranjero
principal, deber ser compatible con este ltimo;
2. Cuando un procedimiento extranjero principal sea reconocido tras el reconocimiento o
una vez presentada la solicitud de reconocimiento de un procedimiento extranjero no
principal, toda medida que estuviera en vigor con arreglo a los artculos 279 o 283 deber
ser reexaminada por la autoridad colombiana competente y modificada o dejada sin efecto
caso de ser incompatible con el procedimiento extranjero principal;
3. Cuando, una vez reconocido un procedimiento extranjero no principal, se otorgue
reconocimiento a otro procedimiento extranjero no principal, la autoridad colombiana
competente deber conceder, modificar o dejar sin efecto toda medida que proceda para
facilitar la coordinacin de los procedimientos.
1265

Artculo 293. Regla de pago para procedimientos paralelos.

Sin perjuicio de los derechos de los titulares de crditos garantizados o de derechos reales,
un acreedor que haya percibido un cobro parcial respecto de su crdito en un procedimiento
seguido en un Estado extranjero con arreglo a una norma extranjera relativa a la
insolvencia, no podr percibir un nuevo pago por ese mismo crdito en un procedimiento
de insolvencia que se siga con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia
respecto de ese mismo deudor, en tanto que el pago percibido por los dems acreedores de
la misma categora sea proporcionalmente inferior al cobro ya percibido por el acreedor.

1266

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1274

PARTE SEXTA

RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL

DARO LAGUADO GIRALDO

1275

CONTENIDO
Pg.
JUSTIFICACIN

1067

1. ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1071

1.1 LOS OBJETIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: LA REDUCCIN DE

ANTI-BIENES
1071
1.2 EL HOMBRE EGOSTA: JUSTIFICACIN DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL

1076

1.3 LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1081

1.3.1 La culpa

1081

1.3.2 El nexo de causalidad

1092

1.3.3 El dao

1102

2. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

1105

2.1. LOS ADMINISTRADORES. LOS NUEVOS AGENTES ECONMICOS

1105

2.2 EL RGIMEN DE LOS ADMINISTRADORES EN COLOMBIA

1114

2.2.1 Quines son administradores?

1115

2.2.2 Deberes de los Administradores

1120

1276

2.2.3 Responsabilidad de los Administradores

1129

2.2.4 La Accin Social de Responsabilidad

1134

3. LA REGLA DE LA DISCRECIONALIDAD DE LOS NEGOCIOS: THE BUSINESS

JUDGMENT RULE
1141
3.1 CONSIDERACIONES GENERALES

1141

3.2 ORIGEN Y CONCEPTUALIZACIN

1143

3.2.1 Graham v Allis Chalmers

1143

3.2.2 Puma v. Marrito.

1143

3.2.3 Dodge v. Ford Motor Co.

1144

3.2.4 Clark v. Lomas & Nettleton Financial Corp.

1144

3.2.5 Joy v. North.

1144

3.3 EL MODELO ALI

1144

3.4 LA LEY AUSTRALIANA

1145

3.5 LOS ELEMENTOS DE LA REGLA

1146

3.5.1 Los Presupuestos de su aplicacin

1148

3.5.2 Los cuatro requisitos para su aplicacin

1149

1277

4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONTROLANTES

1151

4.1 CONSIDERACIONES GENERALES

1151

4.2 EL CONCEPTO DE CONCENTRACIN

1152

4.3 REGULACIN DE LA SUBORDINACIN EN COLOMBIA

1154

4.3.1 Concepto de subordinacin e hiptesis que la configuran

1155

4.3.2 Efectos de la Subordinacin

1162

4.4 RESPONSABILIDAD EXTENDIDA DE LA SOCIEDAD CONTROLANTE

1170

4.4.1 El principio de la limitacin de la responsabilidad y la limitacin del principio

1171

4.4.2 El levantamiento del velo corporativo

1176

4.4.3 Derecho Comparado sobre la Perforacin del Velo Corporativo

1180

4.4.4 El Sistema Colombiano

1204

5. EL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO

1214

5.1 EL ASCENSO DE UN NUEVO TPICO: DE LA MANO INVISIBLE

AL APRETN DE MANOS VISIBLE

1214

5.2 LA APARICIN DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO

1217

5.3 LA NOCIN DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO

1219

1278

5.4 EL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO: MANIFESTACIN DE LA

AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

1220

5.5 EL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO EN COLOMBIA

1223

5.5.1 La resolucin 275 de 2001: El buen gobierno corporativo como

presupuesto para la inversin

1223

5.5.2 Proteccin de los Socios Minoritarios

1230

5.5.3 Proyecto de Ley del Mercado de Valores

1231

5.6 LOS PRINCIPIOS DE LA OCDE

1232

6. LA ETICA EMPRESARIAL

1236

6.1 CONSIDERACIONES GENERALES

1236

6.2 ES POSIBLE LA TICA DE LA EMPRESA?

1238

6.2.1 Las Empresas si tienen alma

1239

6.2.2 La tica es rentable

1242

6.3 LOS MBITOS DE LA TICA EMPRESARIAL

1244

6.4 LAS VENTAJAS DE UNA TICA EMPRESARIAL

1245

6.4.1 El valor de la confianza

1245

6.4.2 El derecho no es suficiente

1252

1279

6.4.3 Una empresa tica genera ciudadanos y empleados ticos

1253

6.5 LOS CDIGOS TICOS: MATERIALIZACIN DE LA

1254

TICA EMPRESARIAL
6.5.1 Cdigo de tica de Johnson & Johnsons

1255

6.5.2 Cdigo de tica de la Association for Computing Machinery (ACM)

1256

1280

JUSTIFICACIN

Creo que el contenido de este trabajo y su finalidad se explican a partir de su gnesis. Hace
ms de dos aos se inici una investigacin acerca de los procesos concursales,
investigacin de la que este trabajo es parte. En los ires y venires de esa investigacin un
tema rondaba en el ambiente y haca sus apariciones en los momentos menos pensados. Se
trataba, por supuesto, del relativo a la responsabilidad de los actores empresariales. As por
ejemplo, cuando alguna vez se trat lo relativo a las acciones revocatorias dentro de los
procesos concursales, de inmediato surga la pregunta acerca de la responsabilidad de los
administradores que haban llevado a cabo los negocios jurdicos objeto de estas medidas.
Igualmente, cuando se haca referencia a la largusima duracin de algunos de los diversos
procedimientos mercantiles, no poda uno menos que preguntarse y al final de todo qu,
quin responde?

Todas estas inquietudes se fueron enrumbando en una misma direccin y al final mostraron
con claridad que preludiaban un tpico de vital importancia y que aqu se pretende
desarrollar: la responsabilidad empresarial. No cabe duda que la crisis o la dificultad de las
empresas debe admitirse como una posibilidad dentro del desarrollo comn del trfico
mercantil. Casi puede sostenerse que toda empresa lleva, al menos en potencia, su propia
ruina. As -como en el ciclo de la vida- es natural que una empresa que fabricaba carruajes
hubiera tenido que cerrar con el auge de la industria automotriz. Igualmente es natural,
aunque parezca cruel, que las empresas pequeas sean aniquiladas por las grandes empresas
que entran a tomarse un mercado (siempre que sea legtimo y no conlleve conductas
restrictivas de la libre competencia o competencia desleal).

Empero, en muchas ocasiones (quizs las ms), las empresas quiebran o entran en

1281

dificultades sencillamente porque las cosas se hacen mal: hacen mal los administradores,
hacen mal los revisores fiscales, los contadores, el estado, en fin, se hace mal. Ya sea que
los agentes que se mueven dentro del mundo empresarial se comporten fraudulentamente y
con nimo de daar; o sea que obren de manera negligente o imperita, lo cierto es que suele
suceder que no se comportan como es debido y, como consecuencia de ello, ocasionan
todo tipo de daos.

Todo esto tiene una ntima conexin con el tema general de esta investigacin relativa a los
Procesos Concursales; conexin que tiene dos manifestaciones principales, ninguna de
ellas de difcil percepcin: en primer lugar, siempre que por una conducta suya una
empresa se vea conducida a un proceso concursal, lo que conlleva para ella una cantidad
relativamente significativa de daos, el agente culpable v. Gr. el administrador, el revisor
fiscal, el controlante, etc.- tiene que responder; y en segundo lugar, mediante el
establecimiento de un rgimen de responsabilidad empresarial se logra que los agentes se
comporten como es debido, lo que arroja como consecuencia que sean menos frecuentes las
crisis empresariales.

Creo que hay que tener en cuenta dos advertencias preliminares a este trabajo. La primera
tiene relacin con el mtodo y las herramientas de que me he valido para su desarrollo.
Como podr apreciarlo el lector, adems de las fuentes propiamente jurdicas, que incluyen
textos legales, sentencias, conceptos de entidades oficiales y doctrina (nacional y
extranjera), se han utilizado otras menos frecuentes en un texto como el que aqu se
presenta. Se encontrarn, en este sentido, referencias y reflexiones de orden filosfico y
sociolgico, as como consideraciones propias del anlisis econmico del derecho y de la
teora de juegos. Es preciso tener en cuenta siempre que no pretendo, ni es pertinente,
detenerme en los postulados generales ni en los aspectos fundamentales de cada una de
estas disciplinas, sino que ms bien me valgo de ellas de manera eclctica, esto es, las
uso para exponer con mayor claridad los argumentos y los contenidos de esta obra. Estoy
convencido de que amplan considerablemente el horizonte sobre cuyo fondo analizar la
1282

responsabilidad empresarial, lo que redunda en una mayor y mejor comprensin del asunto
tratado.

La segunda advertencia tiene relacin con el tema del trabajo. La responsabilidad

empresarial no es un fenmeno nuevo, pero s lo es su formulacin y examen terico. Con
esto quiero significar que a pesar de que hace mucho tiempo las instituciones de la
responsabilidad civil y de la responsabilidad en general se han tenido que aplicar en las
relaciones empresariales (no es absurdo pensar que eso ocurri desde que aparecieron las
primeras empresas), slo desde hace poco se ha venido hablando de la responsabilidad
empresarial como objeto del pensamiento y del discurso. Por su novedad, el tpico de la
responsabilidad empresarial que no tiene el poderoso anclaje que el tiempo, la tradicin y
la confirmacin otorgan- es an movedizo y dctil.

No creo que el tema objeto de este trabajo sea una nueva rama del derecho, como
tampoco creo que sea un fenmeno meramente jurdico. No es una rama del derecho, como
s lo es el derecho penal, o el derecho privado, o el derecho tributario; ms bien hace
alusin a un mbito en el que se intersecan muchas ramas del derecho. As, la
responsabilidad empresarial tiene relacin con el derecho penal, con el derecho de daos,
con el derecho administrativo, etc. De otro lado, creo que envuelve otras disciplinas y/o
saberes. En efecto, la responsabilidad empresarial (paralela a la empresa) exige la presencia
de contadores, auditores, administradores de empresas, economistas, etc.

Como se ve, la responsabilidad empresarial es un tpico de gran amplitud. En este trabajo,

sin embargo, no se desarrollan sino algunos aspectos del mismo, dejando el de otros para
posteriores entregas. En particular, estoy en deuda con el lector por no haber tratado temas
de vital relevancia como son el de la responsabilidad penal en el mbito empresarial, el de
la responsabilidad de los revisores fiscales y el de la responsabilidad del estado. Sern
objeto de prximos esfuerzos.
1283

Por ltimo, creo que, al margen de los aportes tericos, este trabajo habr valido la pena si
cumple un solo objetivo: la generacin de conciencia de empresa. Si este trabajo contribuye
a que los agentes de la empresa se comporten cada vez ms acorde con sus deberes y a que
los individuos que se ven perjudicados entiendan que ellos pueden exigir la responsabilidad
de quienes fallan en su comportamiento en el mbito empresarial, ser mucho lo que se
habr logrado. Maysculo propsito sin duda, pero tanto ms encomiable y perseguible en
cuanto que su realizacin no slo es fundamental y necesaria para el desarrollo empresarial
sino que, a un lado las hiprboles, es el todo.

1284

1. ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1.1 LOS OBJETIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: LA REDUCCIN DE

ANTI-BIENES
Que la responsabilidad civil tiene por objetivo directo indemnizar perjuicios es bastante
obvio. En efecto, lo que persigue el derecho de daos en un caso determinado es dejar a la
vctima indemne, llevndola al estado en que se encontrara si el dao nunca hubiese
acaecido. Imponindole al autor del dao la obligacin de indemnizar los perjuicios que
como consecuencia directa de su accin se han producido, logra que sea ste quien asuma
los menores valores de utilidad que el dao conlleva.

Sin embargo, desde el punto de vista del bienestar social, este traslado de los costos
generados por el dao no trae consigo ningn beneficio. Entindase bien, para la sociedad
en pleno no para la vctima el dao es lo que los economistas denominan un costo
hundido. En otras palabras, el dao ya ha sido causado, el menor valor de utilidad ya se ha
consumado, sus efectos se han producido irremediablemente; y ninguna diferencia reporta,
desde esta perspectiva, que dichos menores valores sean asumidos por la vctima o por el
autor del dao.
En un nivel de abstraccin social y atendiendo los criterios de bienestar social, el derecho
de daos tiene un objetivo que es (incluso) ms importante que indemnizar perjuicios:
prevenirlos. En ese sentido, cuando la ley dispone que quien cause un dao a otro por un
delito o culpa queda obligado a la indemnizacin, busca, antes que nada, disuadir a los
potenciales autores de daos, mediante la produccin en ellos de un temor ante la amenaza
legtima de un mal.

Desde esta perspectiva no resulta exagerado aseverar que el mejor sistema de

responsabilidad civil teniendo en cuenta la rigidez de sus normas, la gravedad de las
sanciones y la eficacia de su aplicacin- sera aquel que nunca tuviera que ponerse en
movimiento, sino que reposara en su pura latencia, pues entonces se dira que ha cumplido
con plena satisfaccin su objetivo de prevenir los costos por daos.

El problema de la prevencin de los costos por daos como objetivo de la responsabilidad

civil fue abordado por Guido Calabresi en 1970 en su obra The Costs of Accidents1023. En
ella sealaba que a cada dao se vinculan tres tipos de costos que denomin costos
primarios, costos secundarios y costos terciarios. En su opinin, el objetivo de la
responsabilidad civil era su disminucin o control segn la poltica del bienestar general.
a) El problema de los costos primarios
Los costos primarios son el valor medido en valores de utilidad perdidos- de todos los
daos causados de manera directa a la vctima de un perjuicio. Supngase que una persona
es atropellada por un automvil. En este caso, los costos primarios seran los costos en
forma de salario no devengado, gastos de hospitalizacin y dolores (fsicos y morales)
padecidos. Tambin seran costos primarios aquellos que se ocasionan a terceros, como su
familia, por ejemplo, al tener que ocuparse de su cuidado por algn tiempo. En sentido
anlogo, si un gerente, por ejemplo, consigna datos falsos en los estados financieros de una
empresa, los daos primarios sern las prdidas ocasionadas por esa actuacin, as como el
valor de las multas que le impongan a la compaa y la prdida de credibilidad que tiempo
despus disminuir el monto de las utilidades o terminar con la quiebra de la compaa, en
la medida en que tales fatalidades sean consecuencia directa de la falsedad. Tambin
podrn considerarse daos primarios otros de tipo inmaterial, como la preocupacin
generada a los socios de la empresa, el descrdito y el consiguiente aminoramiento del
good will de la misma.

En fin, como puede verse, los costos primarios coinciden con lo que los juristas suelen
identificar como perjuicios, en forma de daos patrimoniales y extrapatrimoniales y, dentro
de su respectiva clasificacin, dao emergente, lucro cesante, dao moral, dao fisiolgico,
dao existencial, etc.
Desde el punto de vista econmico estos daos pueden ser considerados como anti-bienes.
Mientras que los bienes -el dinero, un automvil, una copa de helado, la tranquilidadrepresentan una utilidad, los anti-bienes representan una prdida de utilidad. Ahora bien,
para la teora econmica ms elemental es evidente que slo estamos dispuestos a adquirir
un bien si su costo de oportunidad es menor que la utilidad que sta nos reporta. As, slo
estamos dispuestos a comprar una copa de helado si la utilidad que ste nos ofrece es mayor
que la de, por ejemplo, una hogaza de pan. En idntico sentido, slo queremos evitarnos los
anti-bienes en la medida en que la prdida de utilidad necesaria para defendernos del dao
sea inferior a la utilidad de reducirlo.
Esta consideracin marca una pauta econmica para determinar el nivel de diligencia que
debe exigirse en las actividades humanas para evitar los daos y la cuanta del valor de los
gastos de prevencin que deben destinarse para tal efecto. Representa as un criterio que
permite sealar el nivel social mximo de daos que una colectividad debe soportar. En
otras palabras, algunos daos deben tolerarse por el hecho de resultar demasiado costosa su
prevencin. Pinsese por ejemplo en el ruido que ocasionan los aviones en un aeropuerto.
No cabe duda que para las personas que a l quedan expuestos pasajeros, operarios,
trabajadores, vecinos, etc.- el ruido representa un costo primario y, en ese sentido, un antibien. La prevencin de dicho dao, es decir, la prdida de utilidad necesaria para evitarlo
sera, sin embargo, mucho mayor a la utilidad de reducirlo, razn por la cual se entiende
que dicho dao debe ser tolerado.
Algo similar ocurre con la contaminacin ambiental. El costo necesario para defendernos
1023

SCHAFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. Manual de anlisis econmico del derecho civil. Madrid: Tecnos,
1991.

del dao es mucho mayor a la utilidad que se deriva de evitarlo. Por eso, se tolera cierto
nivel de contaminacin a travs de los cupos de contaminacin- mientras la tecnologa y
los avances en las tcnicas de produccin industrial permiten que se evite con menores
costos.
Otro ejemplo muy significativo es el que tiene que ver con las pruebas selectivas
generalizadas en la tcnica de la auditoria y utilizadas por los revisores fiscales para
inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad (artculo 207-5 C. de Co.). Para tal
efecto, el revisor fiscal no debe inspeccionar cada una de las cuentas por cobrar, por
ejemplo, sino que debe hacer una prueba selectiva, digamos, por cada diez cuentas del
mismo tipo una, dos o tres deben ser objeto de examen detallado, de tal modo que logrando
representatividad de la muestra las conclusiones sobre las partes razonablemente puedan
considerarse vlidas para el todo, virtud que nada tiene que ver con la personalidad del
auditor sino de una metodologa cientficamente probada, tcnicamente aceptable y nico
mecanismo que por razones de costo, tiempo y esfuerzo, permiten cerciorarse que las leyes
en general exigen a los profesionales de la contadura pblica, quienes desde este punto de
vista trabajan con los mismos criterios que los mdicos utilizan cuando, a travs del cuadro
temtico, que resulta del examen de una pequea muestra, formulan conclusiones vlidas
sobre el estado general del paciente, cosa muy parecida a lo que hacen los ingenieros de
suelos cuando a travs de diez o quince perforaciones y exmenes formulan una conclusin
que consideran vlida para todo el terreno donde se va a construir un edificio. En todos
estos casos, en una prueba exhaustiva, el costo de prevenir el dao revisar uno a uno los
bienes del inventario, analizar toda la sangre del paciente o extender el dictamen a cada uno
de los centmetros del lote- sera mucho mayor que la utilidad que se ganara reducindolo.
El siguiente cuadro, propuesto por Schafer y Ott1024 ofrece un ejemplo o, mejor, una
explicacin numrica de la forma como deben sopesarse los costos primarios frente a sus
gastos de prevencin y la solucin que mejor consulta los criterios de bienestar general.

(1)
1024

(2)

Ibid.

(3)

Importe de los daos

2000
1000
500
450
400

Gasto de prevencin
0
100
200
300
400

Costo Total
2000
1100
700
750
800

En el cuadro el importe de los daos (1) est en funcin de los gastos de

prevencin (2), de manera que si aumentan los gastos de prevencin disminuyen
los importes de los daos. Como los daos y los gastos de prevencin son costos
en el sentido de prdidas de bienestar, se pueden sumar como costos totales (3).
Como se ve, si no se incurre en gastos de prevencin, los daos ascienden a
2000. Si se incurre en gastos de prevencin por 100 los daos disminuyen a 1100.
En el cuadro, el nivel ptimo se alcanza cuando se toman gastos de prevencin
por 200 y se generan daos por 500, pues en este caso el costo total se minimiza
en 700. Ntese que en este caso, desde la perspectiva del bienestar general,
como sucede en los ejemplos expuestos -ruido de los aviones, contaminacin
ambiental, pruebas selectivas- , no resulta eficiente ni deseado prevenir todos los
daos sino solamente los equivalentes a 1500.

b) El problema de los costos secundarios

Las prdidas de utilidad generadas por un dao no dependen slo de la cuanta de
los daos primarios sino tambin de su distribucin. As, no es lo mismo que una
sola persona tenga que soportar un dao de $50.000 a que 25.000 personas
soporten uno de $2. En este sentido, los costos secundarios son los que se
generan por la excesiva concentracin de los costos primarios en un solo individuo
o en un grupo reducido de individuos. No es este el lugar para hacer mayores
precisiones al respecto, bstenos con decir que el derecho de daos debe evitar
tambin este tipo de costos y para ello se vale de figuras como los seguros, el
incremento de las provisiones, los fondos comunes, el autoseguro, los sistemas de
garanta recproca, el mismo rgimen de responsabilidad solidaria, etc.

c) El problema de los costos terciarios

Los costos terciarios son aquellos que se originan en la liquidacin y distribucin
del dao producido. En un accidente de trnsito, seran costos terciarios el salario
del polica que levanta el croquis y la papelera utilizada para tal efecto. Tambin
seran costos terciarios el costo del peritazgo que eventualmente pudiera surgir
para determinar el monto de los daos, as como las costas judiciales y los gastos
de abogado.

Con ocasin de estos costos terciarios el sistema de responsabilidad civil entra en

contacto con otras ramas del derecho, como por ejemplo y en primer lugar, la
administracin pblica y de justicia. En efecto, evitar costos terciarios, y con ello
minimizar la proyeccin del traumatismo ya generado, en gran medida depende de
que el sistema de liquidacin y distribucin de los perjuicios sea eficiente y est
ordenado sobre principios de celeridad y economa. Considrese, slo para ver la
importancia del tema, el caso en que un administrador, por negligencia, le genera
a la sociedad respectiva una prdida (un costo primario) de mil millones de pesos
que la lleva a la quiebra. Para liquidar y distribuir el dao se generan toda una
serie de costos terciarios, entre ellos trmites administrativos, publicaciones,
avalos, inventarios, salarios de funcionarios, etc. La eficiencia del Estado, la
diligencia con que obre y la oportunidad y rapidez de sus actuaciones, as como la
consagracin de mecanismos legislativos expeditos, determinarn que los costos
terciarios se minimicen o, por el contrario, que se aumenten, dando lugar a que
muchas veces el monto de los costos primarios se vea opacado por el monto de
los costos terciarios, es decir, que el dao en s sea mucho menor que los gastos
que el mismo sistema exige para afrontarlo.

1.2 EL HOMBRE EGOSTA: JUSTIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL
Uno de los temas que nos preocupa y que no debe dejar de ser examinado es el por qu

de la responsabilidad civil. En efecto, antes de entrar en el examen de las instituciones del

derecho de daos, de sus objetivos, de sus elementos, etc., conviene detenerse en encontrar
su justificacin. La pregunta que debemos hacernos es por qu el derecho positivo ha
tenido que explicitar las normas que obligan la reparacin de los daos que se causan por
una culpa o un delito. La respuesta casi inmediata que se ofrece y que no sorprende ni
siquiera al hombre comn, es que los hombres, libres como son con sus decisiones de
actuar, pueden generar con sus actuaciones daos a los otros con quienes les ha tocado
convivir. El derecho, como lo seala Kant, es la coexistencia de las libertades. Si es as,
resulta evidente que le concierne a ste disponer las reglas que permitan, cuando un
individuo se extralimita en su libertad y vulnera la de otro, reestablecer el equilibrio y la
convivencia.

No basta, sin embargo, con decir que los hombres son libres para justificar la
responsabilidad civil. En un pas de ngeles, en el que aun siendo libres ninguno estuviera
inclinado a violentar los derechos de los dems, sino, al contrario, a obedecer siempre las
reglas de la convivencia y a comportarse siempre por deber, no sera necesario crear ni
aplicar normas de responsabilidad civil pues la propensin a la rectitud siempre,
inexorablemente, se cumplira. En tales seres celestiales la voluntad individual coincidira,
de manera natural y necesaria, con el deber de comportamiento; no se requerira de un
sistema de coaccin. Sin embargo, sabemos bien que los hombres no somos ngeles y que,
al lado de las ms grandes virtudes, tambin habitan en nosotros los ms grandes vicios,
defectos y limitaciones. Los hombres somos buenos, pero tambin somos desagradecidos,
torpes, egostas, mentirosos, improvidentes, desmemoriados, engaadores, oportunistas,
ambiciosos, pasionales, etc. Por ese motivo, porque ocasionalmente actuamos mal, se
justifica la responsabilidad civil (y todo el sistema de responsabilidad general, incluido el
de las penas privativas de la libertad).

Conviene hacer un anlisis ms profundo de lo que acaba de explicarse. Para ello en sumo
grado resulta pertinente referirse al pensamiento poltico de Thomas Hobbes y, en especial,

10

a la concepcin antropolgica que utiliza como presupuesto para fundar su Leviatn. Hay
que advertir, antes de entrar en materia, que si bien Hobbes enfoc los alcances de esta
visin antropolgica al plano de las relaciones polticas y con la finalidad de fijar las bases
para el establecimiento de un contrato social y de una comunidad poltica, la aproximacin
a las mociones humanas ha hecho carrera en todos los mbitos, desde las teoras de la
justicia, hasta la teora de la eleccin racional y el anlisis econmico del derecho a tal
grado que se conserva hoy tan vigente como en el momento de su formulacin.

Para Hobbes, el ser humano (como todos los animales) tiene dos mociones o movimientos.
El primero de ellos, que podemos denominar movimiento vital, consiste en la circulacin de
la sangre, el pulso, la respiracin, la digestin, la nutricin, la excrecin, etc. El segundo,
que podemos denominar movimiento voluntario, consiste en aquellos movimientos que
dependen y requieren de la voluntad humana, como andar, hablar, mover uno de nuestros
miembros, etc. El movimiento voluntario se encuentra dirigido a la conservacin del
movimiento vital, es decir, todas las acciones humanas estn dirigidas a su propia
conservacin biolgica. Por eso, puede decirse que Hobbes concibe un egosmo biolgico
que marca todos los actos del hombre y que no consiste en un clculo racional sino, por as
decirlo, en un instinto de conservacin.

Para preservar su movimiento vital, cada hombre tiene cierto poder, es decir, medios
presentes para obtener algn bien manifiesto futuro. En estado de naturaleza, cada
hombre va a usar su propio poder sin ningn tipo de restriccin para conservar su vida o
para mejorarla. Sobre este punto, Hobbes anota: El derecho de la naturaleza, lo que los
escritores llaman comnmente jus naturale, es la libertad que cada hombre tiene de usar su
propio poder como quiera, para la conservacin de su propia naturaleza, es decir, de su
propia vida; y por consiguiente, para hacer todo aquello que su propio juicio y razn

11

considere como los medios ms aptos para lograr ese fin1025.

Cuando un bien se presenta como el objeto del deseo de dos o ms hombres, cada uno de
ellos har lo que considere ms apto para conseguirlo y ninguno de ellos considerar ms
que su propio inters, ni tendr en cuenta el punto de vista del otro. Cuando tal situacin se
presenta, el hombre ms poderoso se impondr frente al otro, el cual quedar mediatizado,
y se har al bien que buscaba, incluso si para ello tiene que seducirlo, intimidarlo o
matarlo1026. Al generalizarse esta situacin natural y al presentarse respecto de todos los
hombres genera, para todos ellos, independientemente del poder que conserven, un estado
de guerra de todos contra todos. Dicho estado slo es superado mediante una renuncia a la
afirmacin ilimitada de los derechos y la celebracin de un contrato social mediante el cual
se le otorga a un representante soberano el poder para dictar leyes, para imponerse sobre los
representados y, muy importante para lo que ac nos interesa, castigarlos en caso de que
violen el pacto.

Esta ltima prerrogativa del representante, la de castigar a quienes vulneren el pacto social,
pone de manifiesto que los hombres siguen estando impulsados por un egosmo biolgico.
Por esta razn, slo mediante el temor puede lograrse que los hombres se mantengan
vinculados el pacto que han celebrado y eviten violentarlo. En otras palabras, si un hombre
pudiera romper el pacto social sin temor a ser castigado, lo hara siempre que ello
contribuyera a preservar su movimiento vital, el cual quedara mejor conservado pues con
ello lograra aventajar a todos los que s respetan el pacto y de esta manera tendra mayor
poder para mantenerse en su posicin o para ascender. Sin embargo, como el Estado ha
sealado castigos y penas para apartar a los hombres de cualquier acto contrario al mismo
Estado, resulta que el hombre, aun comportndose de manera egosta, prefiere no
1025

HOBBES, Thomas. Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil. Tr. Manuel
Snchez Sarto. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1994. p. 106.
1026
Debe hacerse una precisin en este punto. Para Hobbes, contrario a lo que podra pensarse, los hombres
no quieren el mal de los otros no quieren daarlos, ni herirlos, ni despojarlos de sus bienes, ni matarlos-,
quieren su propio bien, solo que, para alcanzarlo, no tienen reparo en causarle mal a los otros.

12

contravenir el pacto social, pues aunque con ello deja de percibir un bien, se evita un mal
mayor: el castigo que le sera impuesto.
Traspolemos lo dicho hasta aqu a las relaciones privadas entre los hombres. En ausencia de
normas que impusieran una sancin legal (art. 6 C.C.), es decir, un mal, el individuo egosta como es-, no reparara en incumplir los contratos o en evitar una cierta diligencia
para con los otros causndoles daos por una u otra razn. Sin embargo, como se ha
establecido un sistema de responsabilidad civil (y de responsabilidad en general) que le
impone un mal legtimo a quienes de esta manera se comportan, los hombres, sin dejar de
estar movidos por un egosmo biolgico, prefieren evitarse dicho mal y renunciar al bien
que el incumplimiento les podra reportar. Lo dicho explica por qu el derecho positivo se
ocupa de la responsabilidad civil y cual es la razn ltima que la justifica.
Podra decirse, sin embargo, que esta forma de justificar de la responsabilidad civil
descansa sobre una concepcin peyorativa del hombre. En efecto, alguien (como sucede)
podra alegar que los hombres no son egostas per se sino que tienen una natural inclinacin
hacia la justicia y hacia la sociabilidad. Puede que as sea. Sin embargo, como el mismo
Kant tuvo que reconocerlo, jams podremos saber si un hombre ha obrado por deber o lo ha
hecho por egosmo si ha cumplido un contrato, por ejemplo, porque se senta compelido
por el deber o si lo ha hecho como resultado de un clculo egosta que le mostr que ello
era lo ms conveniente para sus intereses. Por lo dems, la hiptesis hobbesiana se ha
arraigado con mucha fuerza y, adems, echa races desde largo tiempo atrs. En todo caso,
la hiptesis del hombre egosta puede tomarse en uno de tres sentidos, todos los cuales
resultan conducentes para explicar sobre su base el comportamiento humano: (a) como una
hiptesis refutable, pero no refutada; (b) como una hiptesis refutable y posiblemente falsa,
pero que, sin embargo, se comporta como una herramienta til para hacer predicciones
respecto del comportamiento humano; o (c) como el ncleo terico irrefutable e
indestructible1027.

13

Como se dijo, la hiptesis del hombre egosta ha sido una constante en la historia de la
filosofa y de la teora de la eleccin racional. Una de las primeras formulaciones de la
hiptesis es la que Platn puso en boca de Glaucn (Repblica), con ocasin de un examen
de la justicia, para lo cual se vali de la historia de Giges:
Giges era un pastor que serva al entonces rey de Lidia. Un da sobrevino una
gran tormenta y un terremoto que rasg la tierra y produjo un abismo en el lugar
en que Giges llevaba el ganado a pastorear. Asombrado al ver esto, descendi al
abismo y hall, entre otras maravillas que narran los mitos, un caballo de bronce,
hueco y con ventanillas, a travs de las cuales divis adentro un cadver de
tamao ms grande que el de un hombre, segn pareca, y que no tena nada
excepto un anillo de oro en la mano. Giges le quit el anillo y sali del abismo.
Ahora bien, los pastores hacan su reunin habitual para dar al rey el informe
mensual concerniente a la hacienda, cuando lleg Giges llevando el anillo. Tras
sentarse entre los dems, casualmente volvi el engaste del anillo hacia el
interior de su mano. Al suceder esto se torn invisible para los que estaban
sentados all, quienes se pusieron a hablar de l como si se hubiera ido. Giges se
asombr, y luego, examinando el anillo, dio vuelta al engaste hacia fuera y torn
a hacerse visible. (...) En cuanto se hubo cerciorado de ello [ de que tena la
propiedad de hacerlo invisible], maquin el modo de formar parte de los que
fueron a la residencia del rey como informantes; y una vez all sedujo a la reina,
y con ayuda de ella mat al rey y se apoder del gobierno. Por consiguiente, si
existiesen dos anillos de esa ndole y se otorgara uno a un hombre justo y otro a
uno injusto, segn la opinin comn no habra nadie tan ntegro que perseverara
firmemente en la justicia y soportara el abstenerse de los bienes, sin tocarlos,
cuando podra tanto apoderarse impunemente de lo que quisiera del mercado,
como al entrar en las casas, acostarse con la mujer que prefiriera, y tanto matar a
unos como librar de las cadenas a otros, segn su voluntad, y hacer todo como si
fuera igual a un dios entre los hombres. En esto el hombre justo no hara nada
diferente del injusto, sino que ambos marcharan por el mismo camino. E incluso
se dira que esto es una importante prueba de que nadie es justo voluntariamente,
sino forzado, por no considerarse a la justicia como un bien individual, ya que
all donde cada uno se cree capaz de cometer injusticias, las comete. En efecto,
todo hombre piensa que la injusticia le brinda muchas ms ventajas individuales
que la justicia, y est en lo cierto, si habla de acuerdo con esta teora1028.
Mucho ms recientemente, la teora de la eleccin racional y, en especial, su aplicacin en
el anlisis econmico del derecho, ha dado lugar a una reformulacin de la hiptesis del
1027
1028

SCHAFER y OTT, Op. cit.

PLATON. La Repblica. 359d-360d. Tr. Conrad Eggers Lan. Madrid: Gredos, 1986.

14

hombre egosta de Hobbes bajo la denominacin de REMM (Resourceful, Evaluating

Maximizing Man)1029. Segn esta hiptesis, los hombres persiguen sus propios intereses,
la mayora de las veces egostamente, y proceden racionalmente para la consecucin de este
objetivo (individualismo metodolgico)1030.

1.3 LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1.3.1 La culpa. Acerca de la conveniencia de que el sistema de responsabilidad civil se
erija sobre el concepto de culpa hay desavenencia. Sin embargo, si se trata de emitir juicios
de jure conditio es forzoso reconocer que nuestro derecho de daos est, en efecto,
construido sobre la culpa. La doctrina as lo ha entendido; pero sobre todo ha sido la Corte
Suprema de Justicia1031 la que se ha apegado al concepto de culpa como fundamento de la
responsabilidad civil, mostrndose renuente a sostener otra cosa (aunque haya elaborado
sistemas de presuncin de culpa, lo cual es algo totalmente distinto). Aunque se han
desarrollado algunas excepciones (por ejemplo la que tiene que ver con la actividad
aeronutica), la regla sagrada es que no hay responsabilidad sin culpa.
La responsabilidad empresarial, que incluye el entorno de la vida societaria, la dinmica de
los gerentes, revisores fiscales, miembros de juntas directivas, etc., no constituye una
excepcin a la regla. Cuando de ella se trata, tambin resulta imperioso acreditar la culpa
del agente a fin de endilgarle responsabilidad. As, si lo que se quiere es hacer responder a
un administrador por los perjuicios causados a la sociedad por su mala gestin, o si se trata
de responsabilizar a un socio por haber utilizado a la sociedad en fraude de terceros, o si lo
que se pretende es endilgarle responsabilidad a un revisor fiscal, etc.; deber entonces
quedar demostrada la culpa en el proceso.

1029

SCHAFFER y OTT, Op. cit., p. 61

Ibid.
1031
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Marzo 14 de 1938. Magistrado Ponente Ricardo Hinestrosa Daza.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Abril 30 de 1976. Magistrado Ponente Humberto Murcia Balln.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Noviembre 26 de 1986. Magistrado Ponente Hctor Gmez Uribe.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Mayo 24 de 1999. Magistrado Ponente Pedro Lafont Pianetta. Corte
Suprema de Justicia. Sentencia de Enero 30 de 2002, Magistrado Ponente Jos Fernando Ramrez Gmez.
1030

15

Que la culpa es indispensable para que se configure la responsabilidad civil es verdad que
no presenta dificultades. Lo que s resulta problema maysculo es precisar la forma como
se deben apreciar las conductas de los individuos para establecer si de su parte ha habido
culpa o no. La culpa no es un dato, sino un problema. Para valorar las conductas se han
utilizado distintos enfoques de apreciacin1032 los cuales, en trminos generales, han
seguido un movimiento de objetivacin de la culpa (no de objetivacin de la
responsabilidad, se entiende por qu?).

La apreciacin in concreto de la culpa

Segn este enfoque, para determinar si un individuo ha obrado (o ha dejado de hacerlo) con
culpa es necesario adentrarse en su psiquis para desentraar su estado anmico y la
representacin que de su conducta y de la intencin que la acompaaba se haba hecho. En
este sentido, la culpa es una reprochable actitud de la voluntad que slo puede verificarse
ponindose en los zapatos o metindose dentro de la piel de aquel a quien se le imputa.
Esta forma de apreciacin de la culpa (que dio lugar a la denominada culpa subjetiva) fue
rpidamente desechada por varias razones, entre ellas tres principales: en primer lugar, hace
depender la culpa civil de la culpa penal, confundindolas de manera antitcnica; en
segundo lugar, exige de los jueces una tarea (casi) imposible, a saber, la de sondear la
conciencia del autor del dao. En efecto, cmo puede pretenderse que un individuo logre
adentrarse en los laberintos mentales de otro y que adems logre esclarecer cual es su
estado de nimo? Ya deca un juez ingls que el pensamiento del hombre no debe ser
inquirido ante la justicia, porque ni el mismo Diablo conoce el pensamiento de un
hombre1033; y en tercer lugar, no logra superar la denominada ecuacin personal de cada
uno. Si se trata de verificar la culpa subjetiva del autor del dao, podra suceder que

1032

MAZEAUD, Henri y Len, TUNC, Andr. Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil
Delictual y Contractual. Tomo I, Vol. II. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1962. p. 72 y
siguientes.
1033
Op. cit., p. 73.

16

resultara imposible imponerle responsabilidad a, por ejemplo, un asesino, si resulta que es

un individuo cruel e inhumano a quien nada le reprocha la conciencia. Anlogamente,
resultara imposible hacer responsable al liquidador de una compaa que abusa de lo ajeno,
contrata asesores y servicios innecesarios, enreda el proceso y evita vender los bienes
sociales, pero con plena conviccin cree que su conducta, aunque objetivamente desastrosa,
ha sido diligente y prudente.
Todo esto motiv que se replanteara la cuestin de la apreciacin de la culpa y a que se
pasara a un sistema que permitiera apreciarla in abstracto.

La apreciacin in abstracto de la culpa

Desde este enfoque el juez ya no tiene la difcil tarea de escudriar las conciencias, sino la
de apreciar las conductas. Ya no se interesa el juez por la actitud de la voluntad del autor
del dao, sino por su accin u omisin. Para determinar si una conducta es o no culposa
debe entonces hacer un ejercicio mental mediante el cual la accin o la omisin se compara
con el comportamiento que un sujeto abstracto y promedio hubiera adoptado en
circunstancias anlogas. Sobre este tipo de culpa (llamada culpa objetiva) Geny declara:
La culpa no es otra cosa que un error de conducta, una falta de actitud que, normalmente,
se aprecia segn el tipo abstracto del hombre recto y seguro en sus actos1034. A su turno,
Colin y Capitant escriben: Cuando se dice que un hombre ha incurrido en una culpa... eso
significa que ese hombre no se ha conducido como habra debido conducirse, que no ha
hecho lo que habra debido hacer. Se pregunta uno cmo habra debido comportarse ese
hombre; se compara su conducta con la que habra observado en su lugar un hombre
prudente, diligente...1035.
Los hermanos Mazeaud y su colaborador Tunc, a su turno, en declaracin que ha hecho
carrera entre nosotros, definen la culpa desde este enfoque como un error de conducta tal,
que no lo habra cometido una persona cuidadosa situada en las mismas circunstancias
1034
1035

Op. cit., p. 75.

Op. cit.

17

externas que el autor del dao1036.

Como se ve, el resultado de esta concepcin de la culpa es que queda objetivada; ya no se
verifica a partir de las circunstancias internas, individuales y subjetivas del autor del dao,
sino a partir de las circunstancias objetivas de la conducta del mismo. Para evaluar la
conducta y calificarla como culposa ya no se requiere encontrar un sentimiento de reproche
en el propio agente sino que hace slo falta preguntarse si otro individuo medianamente
diligente habra observado dicha conducta si se encontrara en las mismas circunstancias
externas que el agente.

La culpa normativa

Mediante la apreciacin in abstracto de la culpa se solucionan todos los problemas que la

apreciacin in concreto conllevaba: no se confunden culpa civil y culpa penal, no hace falta
escudriar la mente del autor del dao y se supera el problema de la ecuacin personal.
La culpa sigue siendo un problema, pues en cada caso hay que verificarla, pero ahora se
cuenta con un dato objetivo a partir del cual, por comparacin, se puede establecer si en un
caso concreto el agente actu o dej de actuar con culpa, a saber: el famoso buen hombre
de familia. Quin es, empero, el buen hombre de familia? No es un hombre, ni es un
sujeto perteneciente a una determinada familia, sino un individuo promedio, sujeto a
limitaciones y con la fuerza, el decoro, la experiencia, el empeo, el miedo y el cansancio
que caracteriza a un operador o agente idneo dentro del contexto en el que se dieron la
accin o la omisin objeto de examen. Es aquel tipo que se comporta con mediana
diligencia y prudencia, que pone en sus negocios un mediano inters y que hace un normal
esfuerzo para la realizacin de sus intereses. El buen hombre de familia, en definitiva, es el
que se comporta como se debe; y el comportamiento debido no es otro que el que determina
la ley segn el caso y las circunstancias. Nuestro Cdigo Civil, en esta tesitura, se refiere a
la sancin legal diciendo que es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del
1036

Op. cit., p. 85.

18

cumplimiento de sus mandatos o de la trasgresin de sus prohibiciones (art. 6). Desde

esta perspectiva, la ilicitud de un acto que causa un dao surge como consecuencia de
haberse contrariado una norma de derecho; y apareja por ende la obligacin de reparar los
perjuicios como sancin legal.
Esta relacin entre comportamiento debido y ley nos lleva a hacer una importantsima
reflexin que se puede exponer en forma de silogismo: para que a una persona se le
imponga responsabilidad civil es necesario que haya habido una culpa de su parte; para que
una persona haya obrado con culpa es necesario que haya dejado de comportarse como se
debe, es decir, que haya violado la ley; luego, para que pueda imponrsele responsabilidad
civil a una persona es necesario que haya violado la ley. Esto nos introduce a una forma
ms objetiva de apreciar la culpa, esta vez a travs de la antijuridicidad. Al respecto ya
Planiol deca que la culpa era una falta contra una obligacin preexistente.
De esta manera, la culpa queda delimitada por la ley y, en especial, por las obligaciones y
los deberes que la ley les impone a los individuos. Para determinar si en un caso especfico
ha habido o no culpa, es preciso entonces establecer antes cules eran las obligaciones y los
deberes que pesaban sobre el individuo y si ese individuo ha faltado a ellas. Esto es vlido
an para la responsabilidad extracontractual, slo que cuando de ella se trate el presupuesto
en cuanto a la culpa ser la violacin de un deber y no de una obligacin, a saber, el del
deber genrico de cuidado.
Una relacin ntima entre las imposiciones jurdicas de conducta (deberes y obligaciones) y
la responsabilidad civil es lo que esta forma de apreciar la culpa pone de presente. La
segunda est desde siempre en las primeras como latencia y se actualiza slo cuando se
falta a las primeras y como consecuencia de ello se genera un dao. Las primeras derivan
su vinculacin y su coercibilidad de la (amenaza de la) segunda. De esto se sigue que no se
requiere recurrir a valoraciones metajurdicas para establecer si hay o no culpa por parte de
un individuo, para ello no hay que analizar la relacin de su conducta con la de un tipo
abstracto de comportamiento; sino con el ordenamiento jurdico en su integridad.

19

Sobre este teln de fondo, el profesor y magistrado Jorge Santos Ballesteros afirma1037:
Relacionando las nociones expuestas, no hay duda que la culpa no es ms que
una conducta normativa contraria al ordenamiento jurdico por haber violado un
crculo jurdico ajeno que se traduce en la forma de lesin de un bien jurdico o
de un dao en sentido jurdico. Por consiguiente puede decirse que el art. 2341
del Cdigo Civil, segn la funcin integradora de que habl antes, significa que,
el que ha incurrido en una conducta normativa positiva o negativa, que ha
causado un dao a otro, debe repararlo. Significa entonces que la culpa es una
conducta normativa que hace parte integrante del concepto de la antijuridicidad,
dentro del cual adquiere su verdadero sentido. (...) Cabe finalmente determinar
cul es la diligencia exigida aunque considero que la propia norma jurdica la
contiene implcitamente al precisarse el asunto concreto que se subsume en la
disposicin correspondiente. Si la esencia de la culpabilidad en la forma vista
est representada por el juicio de valor del propio ordenamiento jurdico en
relacin con la conducta del agente consistente en el incumplimiento objetivo de
una obligacin, es la accin individual considerada en s misma la que debe
apreciarse pues en ltima instancia es la aptitud del incumplimiento la que lleva
a establecer si era adecuada para producir el dao. Es decir, no es necesario
acudir a ningn tipo de comparacin in abstracto para establecer si hubo o no
incumplimiento de una obligacin, ya que ste es dato objetivo, que se involucra
dentro de la antijuridicidad segn o no exista adecuacin de la conducta dirigida
a la produccin del dao, como circunstancia que se analiza en el fenmeno de
la relacin causal.
Por lo dems, desde una perspectiva ms concreta, la culpa normativa impone al operador
jurdico la tarea de estudiar los deberes y las obligaciones de las diferentes clases de
individuos si quiere determinar en qu eventos y bajo qu circunstancias ve comprometida
su responsabilidad. No le basta por esa razn con referirse al artculo 2341 del Cdigo
Civil, segn el cual el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro es
obligado a la indemnizacin sin perjuicio de la pena principal que la Ley imponga por la
culpa o el delito cometidos; sino que debe integrar dicho precepto con los mandatos y las
prohibiciones del derecho (art. 6 C. C.), que discurren a lo largo de todo el ordenamiento.

Un anlisis econmico de la culpa: la frmula Learned Hand.

20

Segn la concepcin normativa de la culpa que acaba de exponerse, el nivel de diligencia

exigido para cada individuo y cuya conculcacin implica una culpa est contenido en los
preceptos normativos del derecho. Sin embargo, la mayora de las veces dicho nivel de
diligencia no se expresa con suficiente concrecin como para poder verificarlo mediante la
sola apreciacin de la conducta frente a la norma. As, no es posible saber con facilidad con
qu nivel de diligencia debe un director velar porque se desarrolle el objeto social de una
sociedad, o cul es el grado de diligencia con que un revisor fiscal debe cerciorarse de que
las operaciones de la sociedad se ajusten a los estatutos, etc.
Una forma de solucionar estos problemas de apreciacin viene dada por la famosa frmula
del juez norteamericano Learned Hand1038. Esta frmula ha sido ampliamente estudiada y
desarrollada por el anlisis econmico del derecho, convirtindose hoy en referencia
obligada cuando se estudia el tema de la responsabilidad por culpa o negligencia. La
frmula Learned Hand tiene cuando menos dos grandes ventajas sobre cualquier otro
mtodo de evaluacin de la culpa. En primer lugar, permite tomar referencias objetivas que,
en gran medida, son independientes de las circunstancias subjetivas tanto del autor del dao
como de la vctima; en segundo lugar, toma en cuenta los costos sociales de la ocurrencia
de un dao y de la decisin de hacer o no responsable al agente.
Hay diversas formas de fundamentar la responsabilidad por daos. Puede recurrirse a
razones de orden jusnaturalista y decir que una persona debe indemnizar a otra porque hay
una ley natural de carcter universal y absoluta segn la cual que no se puede daar a los
otros. Es posible que, en cambio, se esgriman razones de carcter moral y se seale que se
compagina con una buena vida evitar daar a los dems, toda vez que nadie quiere ser
daado. Puede echarse mano de los preceptos normativos, y decir en ese sentido que
determinado precepto as lo impone. Puede, incluso, omitirse toda explicacin e imponer
1037

SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Consideraciones acerca de la culpa en la responsabilidad civil. Bogot:

Universitas, PUJ, 1984. p. 391-392.
1038
Vase una exposicin detallada de la frmula y de sus crticas en: POSNER, Richard. El Anlisis
Econmico del Derecho. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000. p. 156 y siguientes. Vase tambin:
SCHAFER, Hans-Bernd y OTT, Claus, Op. cit., p. 109. En esta ltima obra se hace una modificacin de la
frmula que toma en cuenta sus efectos marginales.

21

responsabilidad a alguien porque as se ha querido (no fue eso lo que muchas veces se hizo
en la historia de la humanidad?). Por su parte, el anlisis econmico del derecho, a travs
de la frmula Learned Hand, asevera que slo debe hacerse responsable a una persona si
esa decisin cumple los requisitos de eficiencia en la asignacin de los recursos y genera en
definitiva un mayor bienestar social. En otras palabras, la decisin de hacer responsable a
una persona por los daos que haya ocasionado slo debe tomarse si genera mayor felicidad
general que una en sentido contrario. De esta manera, el concepto de culpa queda
estructurado sobre el concepto de eficiencia. Una persona obra con culpa si en el caso que
se examina haber sido ms diligente o menos negligente- habra sido ms eficiente, o sea,
habra producido un mayor bienestar social.
La frmula Learned Hand, contrario a lo que podra pensarse, no es obra de un matemtico
o de un economista. La formula, que apareci por primera vez en el caso de los Estados
Unidos contra Carroll Towing Co.1039, procede del juez federal Learned Hand. En ese caso
deba examinarse si el propietario de un barco deba correr con los gastos de mantener a
bordo permanentemente a un barquero para evitar los daos que pudieran causarse cuando
el barco se encontrara atracado. En el caso, el juez Hand sostuvo: Resulta obvio por qu no
puede establecerse una regla general. Hay circunstancias en las que cualquier barco se
suelta del amarre. La obligacin del propietario de tomar medidas contra los posibles daos
es en este caso, como en otros, una funcin con tres variables: (1) la probabilidad de que el
barco se suelte, (2) la cuanta de los daos cuando esto ocurre y (3) los gastos en medidas
adecuadas en prevencin.
La precisin que hizo el juez Hand, permite que la valoracin de la culpa o de la
negligencia se establezca segn una frmula matemtica: alguien acta negligentemente
cuando su gasto de prevencin (V) es menor que el dao previsto (S) multiplicado por la
probabilidad que ste ocurra (Q).
1039

United States v. Carroll Towing Co., 159 F, 2d 169 (2d cir. 1947). Es importante poner de relieve que el
mtodo que describe la frmula Learned Hand ha sido aplicado con frecuencia en los tribunales
norteamericanos. As sucedi, por ejemplo, en Blyth v. Birminghan Water Works, Adams v. Bullock y
Hendricks v. Peabody Coal Co. POSNER, Op. cit., p. 159.

22

V < SQ
La aplicacin de la frmula se comprende fcilmente mediante los siguientes ejemplos1040.
Supongamos que se est analizando un accidente automovilstico. En el caso, la vctima
perdi el dedo meique como consecuencia del accidente. El costo de dicha perdida (S) es
de, digamos, $20000.000 de pesos. La probabilidad de que el dao ocurriera (Q) era de,
supongamos, uno en mil (0.001). El gasto de prevencin que se habra requerido para evitar
el dao (V) habra sido de $15.000 (consistira en haber conducido ms despacio, por lo
que el otro conductor habra tardado ms tiempo en llegar a su destino). El costo
esperado del accidente (SQ) es de $20.000. Como puede verse, el gasto de prevencin
para el conductor es menor que el costo esperado (V < SQ, $15.000 < $20.000), razn por
la cual el sistema legal debe hacerlo responsable de los daos causados.
Consideremos ahora el siguiente caso. Un zoolgico tiene una invaluable coleccin de
lagartos australianos. Si no se compra un generador auxiliar para asegurar que una falla de
la energa no corte el suministro de oxgeno para los lagartos, la compaa enfrenta un dao
posible por la muerte de los lagartos (S) de, digamos, $20000.000; que podra suceder con
una probabilidad anualizada de uno en mil (Q). El gasto de prevencin del dao (que sera
el precio anualizado del generador ms los costos de transaccin) es de, supongamos,
$15.000. En este caso, al igual que en el caso anterior, el gasto de prevencin del dao es
menor que su costo esperado ($15.000 < $20.000), razn por la cual debe imputrsele
negligencia y hacer responsable al administrador que por no sufragar dicho gasto de
prevencin ocasion el dao. El fundamento de la formula Learned Hand radica, pues, en la
eficiencia. En ambos casos, la razn por la cual se considera que el autor del dao obr con
culpa es que su conducta no fue eficiente. Si, por decir algo, el gasto de prevencin hubiera
sido ya no de $15.000, sino de $25.000; haber dejado de tomarlo no habra sido ineficiente
(pues esto implicara un ahorro de $10.000) y en ese sentido no se habra configurado de su
parte una culpa. Se preguntarn algunos qu lugar ocupa la justicia en la frmula del juez
Hand. En efecto, la cuestin de la responsabilidad civil segn esta frmula tiene poco que

23

ver con la justicia y mucho con la eficiencia; sin embargo, no por esto debe desecharse. No
cabe duda de que la eficiencia1041 no es lo mismo que la justicia; sin embargo no slo la
primera es un presupuesto para la segunda sino que muchas veces una situacin de
ineficiencia degenera en las peores injusticias. Cmo lo sealan Schfer y Ott,
una sociedad con instituciones y un sistema jurdico eficientes no tiene que ser
justa. Puede resultar necesario aceptar determinadas prdidas de eficiencia para
la consecucin de objetivos normativos ms valiosos. Sin embargo, una sociedad
ineficiente, generalmente, resulta injusta. A una persona que padece hambre en
frica le dar igual si le explican que su pobreza no se basa principalmente en
una distribucin desigual de riqueza, sino en una organizacin
institucionalmente ineficiente, que dificulta la produccin urgente de los
alimentos imprescindibles. Y a un obrero especializado polaco, que se alimenta
con patatas y pan y que tiene que hacer cola para conseguir carne, tambin le
consuela muy poco saber que ocupa ya el primer lugar en el escalafn de
ingresos1042.
Nota el lector alguna similitud entre estas situaciones descritas y las que a veces se
presentan en nuestro pas?
Sin duda muchas veces resultar insoportablemente injusto aplicar la frmula Learned
Hand, como cuando se trata de conculcacin de derechos fundamentales como la vida, la
salud, el debido proceso, la honra, etc -pinsese en el famossimo caso Ford Pinto1043. Otras
1040

Ibid.
Sea este el momento preciso para sealar que la eficiencia aqu se utiliza en un sentido tcnico. Una
sociedad es eficiente, en trminos generales, cuando al distribuir la riqueza crea una situacin en la que nadie
puede resultar favorecido si alguien resulta empeorado de manera definitiva. En ese sentido la eficiencia es
una virtud poltica de primera categora. El anlisis econmico del derecho para fijar el contenido de una
decisin o situacin eficiente ha recurrido a distintos criterios, siendo los ms importantes el del ptimo de
Pareto y el de Kaldor-Hicks. Segn este ltimo, una decisin social en virtud de la cual un miembro de la
sociedad resulta favorecido y, como mnimo, otro resulta perjudicado, es eficiente y slo debe ponerse en
prctica si el perjudicado podra ser indemnizado con el beneficio del favorecido y si, a pesar de esto, ste
ltimo siguiese teniendo una ganancia de utilidad. SCHFER y OTT, Op. cit., p. 46.
1042
SCHFER y OTT, Op. cit., p. 25.
1043
En los finales de la dcada de los 60s, muchos conductores norteamericanos del automvil Ford Pinto,
que era el segundo mejor vendido en el mercado, textualmente estallaron en llamas mientras manejaban su
auto. Sucede que si el auto era golpeado por detrs aun cuando estuviera detenido y aunque el golpe no fuera
tan fuerte- se produca una reaccin en cadena que causaba que el tanque de gasolina explotara. La compaa
Ford conoca, por pruebas realizadas antes de la comercializacin del automvil, esta circunstancia. Sin
embargo, mediante un clculo similar al de la Frmula Learned Hand, concluy que era mucho ms costoso
sacar toda la lnea del mercado (costo de prevencin) que pagar las indemnizaciones a que hubiera lugar por
1041

24

veces resultar muy difcil valorar las variables que intervienen en su aplicacin a fin de
poder compararlas aritmticamente, como cuando no se puede determinar la probabilidad
de la ocurrencia del dao o no se puede valorar su cuanta. Sin embargo, en trminos
generales, la frmula Learned Hand es una herramienta de gran utilidad para determinar la
culpa en casos de responsabilidad civil. Ella permite identificar, aun si no pueden
determinarse en su monto, las variables que deben ser sopesadas por el examinador; ofrece
criterios objetivos para la determinacin de la culpa; permite incorporar la eficiencia como
virtud principal del ordenamiento jurdico en las cuestiones de responsabilidad civil; todo
ello sin tener que sacrificar los fundamentos jurdicos de la culpa sino, al contrario,
complementndolos y mejorndolos con un enfoque econmico.
La utilidad de la frmula se extrema cuando se trata de evaluar la responsabilidad que surge
con ocasin de la vida empresarial o societaria, constituyendo sta una poderosa arma en el
arsenal de abogados, jueces, juristas y dems operadores jurdicos. En efecto, en la
actividad empresarial, en principio, no intervienen derechos inalienables de las personas
que no puedan someterse a la economa de la eficiencia. Adems, gracias a las tcnicas
contables, estocsticas y actuariales, casi la totalidad de la vida empresarial puede
traducirse en trminos monetarios, de manera que con toda seguridad no sern pocas las
situaciones en que pueda saberse con una moderada precisin el valor de las variables que
utiliza la frmula. Por ltimo, en la actividad empresarial y en el derecho corporativo, como
en casi ninguna otra rama del derecho, la eficiencia juega un papel importantsimo. Desde
que el mismo Cdigo de Comercio reconoce que la actividad comercial se orienta por el
nimo de lucro y ms adelante afirma que las sociedades tienen como finalidad generar y
repartir utilidades, esto se hace evidente. En este sentido no sera exagerado afirmar que en
la actividad empresarial lo que es eficiente (segn como ya se defini, no se olvide) es
tambin justo y, por ende, igualmente lo es apreciar la culpa bajo el enfoque de la frmula
Learned Hand.
los daos causados por las explosiones del Ford Pinto. Los tribunales norteamericanos, toda vez que lo que
estaba en juego era la vida de las personas (factor que influy notablemente a los jurados) no comparti esta
apreciacin de la compaa Ford y la conden a pagar sumas millonarias por indemnizacin y por daos
punitivos. (Vase al respecto http://www.motherjones.com/mother_jones/SO77/dowie.html)

25

1.3.2 El nexo de causalidad. Un administrador omite asegurar a la compaa por daos

causados por desastres naturales; un temblor acaba con la fbrica de la compaa y, como
consecuencia de ello, la compaa quiebra. Una junta directiva autoriza al gerente de la
compaa para desarrollar un negocio de grandes dimensiones; el negocio fracasa y por ello
la compaa queda en bancarrota. El revisor fiscal de una compaa no percibe o nada dice
sobre el maquillaje los estados financieros para camuflar las prdidas; las cuales al cabo
de dos aos llevan a la compaa a la quiebra. Una sociedad matriz establece con su filial
una poltica de distribucin de materias primas de la segunda hacia la primera a muy bajo
precio; el deterioro continuo de las utilidades de la filial ocasionado por esta poltica la
lleva finalmente a la quiebra.
En todos estos casos y en muchos otros que no podemos siquiera prever, la determinacin
del nexo causal se presenta como un problema fundamental. Algunas veces ser bastante
sencillo determinar si el dao que se le ha irrogado a la compaa es consecuencia de la
actuacin de los administradores, de los revisores fiscales o de las sociedades controlantes,
etc. Sin embargo, en muchos otros, la dilucidacin de la cuestin se mostrar tan compleja
que no se podr emprender si no se cuenta con criterios slidos y coherentes para tal efecto.
No cabe duda de que en muchos casos el nexo de causalidad podr establecerse mediante
una especie de intuicin. El jurista, al enfrentarse a ellos, se representar a priori una
concatenacin de los hechos y determinar si hay o no un nexo causal para luego, a
posteriori, ofrecer argumentos jurdicos que respalden su intuicin. En otros casos en los
casos difciles- los hechos se ofrecern de tal manera que al jurista le resultar imposible
ordenarlos sin realizar un examen jurdico previo de los mismos. En todo caso, sea que se
trate de justificar una intuicin, o sea que se trate de examinar un complejo fctico que an
no ha sido desembrollado, el jurista tendr que contar con un equipamiento jurdico para
llegar a una determinacin vlida para el derecho. Y es precisamente esto ltimo lo que no
tuvo por mucho tiempo. En efecto, hasta comienzos del siglo XX, el anlisis de la
causalidad se emprenda mediante criterios de orden filosfico o naturalista; no se contaba

26

entonces con una teora jurdica de la causalidad. Fue slo hasta que aparecieron los
trabajos de Larenz, Honig y Roxin que se cre una teora que permitiera establecer los
vnculos de causalidad a partir de criterios netamente jurdicos.
Para identificar el problema que se presentaba al estudiar el nexo causal desde un punto de
vista naturalista podemos valernos del siguiente ejemplo: A le regala a B un tiquete de
avin con la esperanza de que el avin se estrelle; el avin, en efecto, se estrella y el
hombre muere. Si se analiza el tema desde la ptica de las leyes de la naturaleza no podra
sino concluirse que entre la accin de A regalarle el tiquete de avin- y el dao sufrido por
B hay un nexo de causalidad, con lo cual ste quedara establecido como elemento de la
responsabilidad civil. Sin embargo, y esto salta a la vista, esta conclusin no parece tener
mucho asiento jurdico ni puede el derecho por su misma exigencia de certidumbre,
remitirse sic et simpliciter a una nocin extrnsecamente presumida1044, como es la de la
causalidad natural. El problema, como se ve, es que desde una ptica material no es posible
interrumpir los procesos causales de la naturaleza; como suele decirse con frecuencia, la
causa de la causa es causa de lo causado. Esta forma de emprender el anlisis de la
causalidad conduce a verdaderos exabruptos jurdicos, pues si hubiramos de ser coherentes
habra que concluir que tambin sera causa de la muerte de B el hecho de que los padres de
A se hubieran conocido, y antes de eso el que cada uno de ellos hubiera nacido; y mediante
un regreso ad infinitum tendramos que sostener que, como lo denuncia el profesor
Velsquez Velsquez1045, el hipottico primer hombre, Adn, sera la causa primigenia de
todos los daos.
Por eso, para solucionar este y otros problemas, se cre la teora de la imputacin
objetiva y por ello mismo conviene tambin detenernos en su estudio. Esta teora es, si se
quiere, la culminacin de la bsqueda de un concepto jurdico de la causalidad, cuya
necesidad ha sido puesta de presente por el profesor italiano Adriano de Cupis en los
siguientes trminos:

27

Por esto, en vez de desembocar en un concepto metajurdico de la causalidad, es

el derecho el que ha de establecerlo cundo se causa por el hecho del hombre.
De aqu que exista una causalidad jurdica, lo que no es ms que un corolario
del principio enunciado por nosotros, segn el cual, el contenido del dao se
determina con criterios autnomos. Debemos preocuparnos de averiguar no ya
cundo el dao pueda decirse producido por un hecho humano segn las leyes de
la naturaleza, sino ms bien cundo ese dao pueda decirse jurdicamente
producido por un hecho humano1046.
Antes de adentrarnos en aguas ms profundas, conviene precisar que los grandes avances
que se han dado en este tema han provenido de la literatura jurdica penal; lo cual no es
obstculo para, como lo ha hecho Pantalen Prieto, por ejemplo, adecuarlos a la
responsabilidad civil.

Las diferentes teoras naturalistas de la causalidad

La primera y ms elemental forma de enfrentar el problema de la causalidad la ofrece la

denominada teora de la equivalencia de las condiciones y su correccin mediante la
frmula de la conditio sine qua non. Esta teora se basa, aparentemente, en el concepto de
condicin de Stuart Mill1047. Segn ste, es causa de un resultado toda condicin negativa o
positiva que interviene en su produccin.
Desde esta perspectiva, como se puso de presente arriba, la cadena causal se extendera
hacia el pasado sin ninguna limitacin. Para aplicar con mesura la teora se utiliz la
frmula de la conditio sine qua non, la cual, mediante un procedimiento de supresin
mental hipottica, permita identificar como causa aquella condicin que de ser suprimida
aniquilaba el resultado.
Sin embargo, la frmula acarre diversos problemas de aplicacin que conducan a que en
1044

DE CUPIS, Adriano. El Dao: Teora general de la responsabilidad civil. Barcelona: Bosch, 1975. p. 248.
VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Bogot: Temis, 1997. p. 388 y siguientes.
1046
Ibid., p. 248.
1047
LARRAURI, Elena. Imputacin Objetiva. Bogot: Temis, 1989.
1045

28

casos determinados fuera imposible identificar la causa o a que sta, aunque intuitivamente
averiguada, no se pudiera determinar por la frmula. Aparte de la dificultad que en todos
los casos se presentaba de superar el principio causa causae est causa causati, pueden
identificarse los siguientes: (a) Los casos de causalidad hipottica, es decir, aquellos en que
aun cuando se suprima la condicin que ocasion el resultado ste se sigue produciendo;
(b) los casos de causalidad adelantada en que determinada causa obra ms rpidamente que
otra que habra conducido igualmente al resultado; y (c) los casos de causalidad
acumulativa en los que dos causas actan conjuntamente produciendo un resultado pero que
al ser eliminadas no hacen que el resultado desaparezca.
Para lograr individualizar la causa se recurri, con la teora de la equivalencia de las
condiciones como teln de fondo, a la teora de la causa prxima que segua el principio in
jure non remota causa, sed proxima spectatur1048. Segn esta teora, la causa de un
resultado es tan slo la condicin ms vecina, aquella que est ms cerca en el tiempo al
resultado. Sin embargo, esta teora no fue ni puede ser aceptada con fortuna porque es muy
difcil determinar la amplitud de la proximidad a que hace referencia y porque, adems, no
consulta los aspectos cualitativos de los hechos en relacin.
Como sustituto de esta fue expuesta la teora de la particular eficiencia de la condicin1049.
Segn ella, no se debe examinar el contacto de las condiciones con el dao, sino el plus de
valor causal que una de ellas presenta frente a las otras en la produccin del mismo. Esta
teora no niega que en la produccin de un resultado todas las condiciones antecedentes
intervengan, slo afirma que de ellas no todas son causa, sino slo la ms eficiente. Dos
objeciones se oponen a la teora expuesta: la dificultad de determinar la mayor o menor
eficiencia causal de una condicin, que lo nico que hace es trasladar o diferir el problema
de la causalidad al problema de la eficiencia; y la dificultad de hacer depender el concepto
de causa en aspectos de eficiencia, cuando lo cierto es que, aun cuando pudiera decirse que
de dos condiciones una ha tenido un valor causal de 20 y la otra de 80, no se ve como
1048
1049

DE CUPIS, Op. cit.

Ibid.

29

pueda sostenerse que la primera, aunque en menor grado, deje de ser causa.
Para limitar los excesos a que conduca la teora de la equivalencia de las condiciones, en
sus diversas formulaciones, surgi la teora de la causalidad adecuada (atribuida a Von
Kries y desarrollada por Von Bar)1050. Segn esta teora, de las mltiples condiciones que
participan en la produccin de un resultado slo tiene la calidad de causa la condicin que
conforme a la experiencia es adecuada para producirlo. Y cundo es adecuada una
condicin? Para determinar esta cuestin, deben tenerse en cuenta las circunstancias que al
tiempo de la accin sean conocidas y cognoscibles por un hombre prudente. En ello, se
deben incorporar los conocimientos particulares del autor (saber ontolgico) y los
conocimientos de las leyes de la naturaleza conocidas al tiempo de la accin y aquellas que
son conocidas por el autor (saber nomolgico). Es adecuada la causa que, segn estas
circunstancias, aparezca como apropiada y previsible para producir el dao.
Se le objeta a esta teora, en primer lugar, la afirmacin de que las acciones inadecuadas no
son causales, lo cual es impropio si se tiene en cuenta que la teora tiene pretensiones
naturalistas. Se le critica tambin que, al introducir criterios valorativos-normativos,
abandona el terreno de lo puramente causal para adentrarse en el de la culpabilidad.

Las teoras jurdicas de la causalidad

a) La teora de la relevancia. La teora de la relevancia, desarrollada por Mezger, puede

considerarse un antecedente de la imputacin objetiva, pues por primera vez distingue los
dos planos en que se desarrolla la causalidad. En efecto, segn esta teora, para identificar
el nexo causal, deben sucederse dos pasos: el primer paso, que se surte en el plano
naturalista, consiste en acoger como causa de un resultado todas las condiciones que han
participado en su produccin. En este primer plano la nica teora que se considera correcta
es la de la equivalencia de las condiciones, pues, en efecto, no es posible para el derecho
interrumpir la cadena natural de los acontecimientos.
1050

LARRAURI, Op. cit., p. 54 y siguientes.

30

El segundo paso, y este es el aspecto innovador, consiste en identificar en el complejo

causal cual es la causa que es relevante para el derecho y en desechar todas las dems. Esta
forma de concebir la causalidad, desde la ptica del derecho nicamente, genera una
especie de discontinuidad entre el mundo natural y el mundo jurdico. Al examinar el
problema de la causalidad, el jurista, entonces, declara una tregua con la naturaleza, y
reconoce que no le es dado entrar a fraccionarla, pues ella es continua; sino que la toma en
su puridad y la hace pasar por un shifter jurdico, el cual s le permite desagregar las
condiciones naturales y determinar cul de entre ellas es, para el derecho claro est, causa
del resultado.
Para dictaminar la relevancia jurdica de una condicin se acoge el criterio de la
adecuacin, tal como se expuso. La diferencia aqu radica en que, a diferencia de lo que
proponan Von Kries y Von Bar, no se niega el carcter causal del resto de condiciones
concurrentes, sino solamente su relevancia para el derecho. En otras palabras, la teora de la
relevancia, tal como la de la imputacin objetiva, abandona las pretensiones naturales y las
valoraciones metajurdicas.
b) La imputacin objetiva. La teora de la imputacin objetiva, cuyos precedentes se
encuentran en los planteamientos de Larenz y Honig1051, es un intento por distinguir los
hechos meramente accidentales de aquellos dominados por la voluntad humana. La
imputacin, en ese sentido, es la relacin del acontecimiento con la voluntad o, en otras
palabras, aquel juicio por el cual un determinado acontecimiento puede ser descrito como
una accin1052, y no la sola relacin material ente el hecho del hombre y un resultado.
Para entender la teora de la imputacin objetiva hay que comprender la forma en que sus
autores comprendan la accin. Para ellos, segn el trmino hegeliano, accin es
exteriorizacin de la voluntad en un todo que comprende momentos subjetivos y objetivos,
1051
1052

Ibid.
Ibid., p. 68.

31

es un movimiento corporal dirigido por la voluntad hacia un fin. As, la accin humana
comprende tanto el movimiento voluntario del sujeto como los acontecimientos
desencadenados en tanto en cuanto sean dominables por la voluntad.
Presupuesto de esta dirigibilidad del proceso causal por parte de la voluntad son, en primer
lugar, la capacidad del sujeto de prever el curso causal, de representarse los efectos de
determinadas causas el momento del conocimiento- y la capacidad de asir dicho proceso
causal, de impulsarlo, de convertirse en causa el momento de la causalidad de la voluntad.
As, los fundamentos de la teora son la previsin y la dominabilidad del resultado.
Ahora, la imputacin que as se hace es una imputacin objetiva, pues la posibilidad de
prever y la posibilidad de dominar no se miden segn el autor concreto, sino segn una
pauta general de comportamiento, a saber, el hombre diligente y juicioso; no se pronuncia
acerca de si el autor quiso o no el resultado, si lo previ o no, slo si ha podido y ha debido
preverlo por haberlo podido hacer as el hombre normal.
Desde esta perspectiva, si volvemos a nuestro ejemplo del accidente areo, encontramos
que aunque naturalmente la accin de A es causa, junto con otras, de la muerte de B;
debemos decir, con todo, que el resultado no le es imputable a A, pues ste no era
dominable por la voluntad, no es la exteriorizacin objetiva de su voluntad, no conforma
con ella el todo de una accin.
El desarrollo y la depuracin de la teora de la imputacin objetiva es obra de Roxin. Lo
primero que hizo Roxin fue mostrar que la dominacin a que se refiere la teora como
criterio de imputacin debe, para alcanzar su mxima pureza, medirse tambin mediante un
rasero jurdico. As, Roxin equipara la posibilidad de dominio a travs de la voluntad, con
la creacin de un riesgo jurdicamente relevante de lesin tpica de un bien jurdico1053.

1053

ROXIN, C. Reflexiones sobre la problemtica de la imputacin en el derecho penal. Madrid. Citado por:
LARRAURI, Ibid., p. 77.

32

De esta manera, siguiendo a Roxin, en nuestro ejemplo no se le podra imputar la muerte de

B a A, porque el regalarle un tiquete de avin no crea un riesgo jurdicamente relevante de
lesin, lo cual es equivalente a decir que el resultado de la muerte no es dominable por la
voluntad.
Otro de los avances que hizo Roxin fue ofrecer criterios mediante los cuales poder
concretar la teora, que se explican mediante los siguientes ejemplos1054:
(a) Disminucin del riesgo: A ve como una piedra va a golpear a B. No logra evitar que la
piedra lo golpee pero si que lo golpee menos severamente. En este caso, como A, en vez de
aumentar el riesgo, lo redujo, no se le imputar el resultado.
(b) Creacin de un riesgo jurdicamente relevante: El ejemplo del accidente areo que
hemos usado sirve para utilizar este criterio.
(c) Aumento del riesgo: A administrador-, infringiendo los reglamentos societarios,
entrega a sus operarios material no desinfectado para su manejo, a consecuencia de lo cual
mueren cuatro de ellos. Posteriormente se constata que la desinfeccin prescrita por los
reglamentos no habra eliminado la posibilidad de las muertes. Los elementos de este caso
y de otros que Roxin propone se caracterizan por (i) el sujeto activo ha actuado en forma
incorrecta, (ii) se ha producido un dao, (iii) el dao se hubiera producido (probablemente)
de igual modo aunque el sujeto activo se hubiese comportado de manera irrepochable. En
opinin de Roxin, en estos eventos, procede la imputacin objetiva porque el autor del dao
ha aumentado el riesgo permitido. Hay que sealar, eso s, como sucede en el ejemplo
propuesto, no basta la sola infraccin de los reglamentos o la sola conducta negligente, sino
que se requiere que ella efectivamente implique un aumento del riesgo permitido.
(d) La esfera de proteccin de la norma como criterio de imputacin: A mata a B, como
1054

Ibid.

33

consecuencia de lo cual la madre de este ltimo, ante la espantosa escena, muere de un

ataque cardaco. En este caso, la muerte de la madre va ms all del mbito de proteccin
de la norma (en este caso la que prohbe matar a otro, cuyo mbito de proteccin es la vida
del sujeto pasivo solamente). Por este motivo, la conducta no es imputable objetivamente.
Dentro de este tipo de situaciones se presentan los casos de lo que se conoce como
consecuencias secundarias. El ejemplo es el siguiente: A, vigilante de una finca, deja
abierto el portn. Unos nios, aprovechando el descuido salen de la finca para baarse en
un riachuelo que cruza. Ante esto, una persona que por all pasaba y percibe que los nios
estn en peligro, al intentar salvarlos encuentra la muerte. Aplicando el criterio a que se ha
venido haciendo referencia, no procede en este caso la imputacin objetiva, ya que la esfera
de proteccin se limita a los daos directos, no a los indirectos o secundarios. Eso s, hay
que advertir, Roxin seala que esto depende de la intencin del agente. Si en el ejemplo, el
vigilante hubiera obrado con la intencin de matar a los nios, esto es, con dolo, entonces si
se le imputara objetivamente el resultado.

A modo de conclusin: La intuicin en la determinacin de la causalidad

La teora de la imputacin objetiva, que en sus lneas ms generales acaba de exponerse, es

una herramienta, quiz la ms depurada, para determinar la causalidad en materia de
responsabilidad. Ella tiene la ventaja de que no tiene que recurrir a criterios ni a valores
metajurdicos, sino que busca examinar el tema desde la ptica pura del derecho. Al mismo
tiempo, y en esto radica gran parte de su valor, ha logrado superar satisfactoriamente
muchas de las objeciones que se planteaban a las otras teoras.
Con todo, es necesario poner de presente que en la determinacin del nexo causal (y en
general en la solucin de muchos problemas jurdicos) muchas veces la operacin que el
jurista tiene que desplegar es ms que una de concepcin, una de justificacin. En efecto,
como se seal arriba, contamos con una intuicin que, de entrada, nos permite solucionar
el problema, de modo que slo resta justificar la decisin.

34

Esta forma de solucionar los casos, tan defendida por el realismo jurdico, se presenta sobre
todo en los casos fciles. As, creo que nadie sostendr, para seguir con el ejemplo que
hemos venido desarrollando, que A debe responder por la muerte de B como resultado del
accidente areo. Sin embargo, en los casos difciles la solucin no podr desentraarse tan
fcilmente. Por ejemplo, procede la imputacin objetiva cuando A golpea a B, quien por
ser hemoflico, lo cual era desconocido por A, muere? Procede si A, que sabe que su novia
quiere suicidarse, deja olvidada en su automvil un arma, lo cual es aprovechado por su
novia para quitarse la vida?
En todo caso, sea que se trate de casos fciles o de casos difciles, sea que se est
dilucidando la causalidad en una conducta criminal o en una mera culpa civil, la teora de la
imputacin objetiva tiene, cuando menos, las siguientes bondades: (a) Ayudar a formar la
intuicin del jurista mediante la cual enfrentar el caso de manera prejurdica (por as
decirlo); (b) ofrecer al jurista argumentos jurdicos (ya no metajurdicos) para justificar
una decisin acerca del nexo de causalidad; (c) como contrapartida, le impondr al jurista
lmites que no puede sobrepasar en la determinacin de la causalidad; y (d) le servir al
jurista para desentraar una solucin en aquellos casos difciles que no se dejan desnudar
mediante la primera inspeccin.
1.3.3 El dao. No es importante que nos detengamos demasiado acerca del dao como
elemento de la responsabilidad civil y, por ende, de manera ms especfica, como elemento
de la responsabilidad empresarial. Considero que vale la pena, y con eso es suficiente,
hacer hincapi en los siguientes puntos, no sin antes advertir que todas las caractersticas y
requisitos del dao (como son la certeza del mismo, su derivacin directa, la necesidad de
su prueba dentro del proceso, etc.) deben traerse a este lugar:
(a) El dao es un elemento esencial de la responsabilidad civil. Sin dao no hay nada que
indemnizar y, por ende, no hay responsabilidad. Claro, aunque en la configuracin de la
responsabilidad y genticamente el dao sea el ltimo de los elementos que aparece

primero hay una culpa, despus un proceso causal y como consecuencia de ello, hay un

35

dao-, lgicamente es el primero. Tambin es el primer elemento que se manifiesta cuando

se trata de hacer una prognosis de los hechos que fundamentan la responsabilidad. El dao
es un dato, se muestra objetivamente y, a partir de l, mediante un movimiento de
regresin, se llega a la culpa y al nexo causal.
(b) No todos los daos interesan al derecho. En la acepcin usual de la palabra, es dao el
menoscabo que una persona se infringe a s misma, el que es producido por las fuerzas de la
naturaleza, como el que otra le ocasiona. Sin embargo, en sentido jurdico, dao es solo el
dao antijurdico, dentro de lo cual va insito tambin que solo es dao el producido por el
hombre. Sobre este tema, Adriano de Cupis seala: El que no todos los fenmenos del
orden fsico obtengan relevancia jurdica, es un principio general vlido tambin en lo
concerniente al dao. El derecho elige los hechos que quiere investir de una calificacin
propia; (...) La eleccin recae, ante todo, en el dao ocasionado por un acto humano
antijurdico, y es ste, precisamente, su aspecto visible1055.
La determinacin de la antijuridicidad del dao exige la comparacin de la conducta del
autor del mismo con el ordenamiento jurdico. El dao ser antijurdico si entre una y otro
hay una relacin de contradiccin, de manera que no pudiendo ser ambos, uno debe, frente
al otro, desaparecer. Desaparece, por eso, la manifestacin del acto antijurdico, que no es
otra cosa que el dao, y este desaparecimiento no es nada distinto a la indemnizacin.
Esta consideracin de inmediato nos conduce a afirmar que para la determinacin de la
antijuridicidad del dao, y por ende de su relevancia para el derecho, debe determinarse la
antijuridicidad de la conducta. La primera no es sino la extensin o la reflexin de la
segunda.
(c) El dao, tal como es reconocido, comprende tanto el dao patrimonial como el dao
extrapatrimonial. Esto es cierto tambin cuando se trata de responsabilidad empresarial. No
1055

DE CUPIS Op. cit., p. 84.

36

cabe duda que los daos ocasionados con ocasin de la empresa pueden ser de tal ndole
que, aunque de quantum reducido, afecten intereses no pecuniarios. As, pinsese en la
angustia que puede sufrir un socio por la ruina de su empresa, o un acreedor cuando ve que
sus crditos no van a ser correspondidos; pinsese tambin en la afectacin del good will de
una compaa por la mala conducta de sus administradores (dao moral objetivado), etc.
(d) Por ltimo, hay que precisar, aunque parezca de perogrullo, que el dao antijurdico no
es el dao inmoral. Aunque pueden coincidir en muchas ocasiones, al derecho le son ajenos
todos esos daos que no obstante vulnerar intereses morales, dejan intactos los jurdicos.
Esta reflexin s que es importante en punto de responsabilidad empresarial. No en vano
suele decirse que el de este tiempo es un capitalismo salvaje, que las empresas no tienen
alma, que la nica virtud contempornea es la capacidad de hacer dinero, etc. Como habr
oportunidad de examinar ms adelante, esta circunstancia ha dado lugar a que aparezca una
tica empresarial, la cual corre, por as decirlo, paralela al derecho y la cual busca generar
un conjunto de mnimos sobre los cuales fundar patrones de comportamiento ticos en el
seno de las empresas.

37

2. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

2.1. LOS ADMINISTRADORES. LOS NUEVOS AGENTES ECONMICOS

Los sujetos econmicos marcan el ritmo, la direccin y la intensidad de las relaciones
econmicas y de mercado. Las condiciones del mercado, por su parte, determinan la
contextura de quienes pretenden participar en l. Las condiciones presentes de nuestra
economa hiper-acelerada e hiper-dimensionada, exigen de los agentes participantes una
composicin afn, nica que les permite entrar al juego del mercado.

Atrs han quedado, como una especie de reminiscencia, el comerciante individual

o la pequea y cerrada empresa familiar. El mundo de los negocios, hoy,
pertenece a las sociedades y, en especial, a la sociedad annima (-en realidad,
pertenece a los grupos empresariales -dira un no tan visionario observador). La
evolucin de la sociedad annima y la concentracin de la riqueza a que ella da
lugar estn ntimamente ligadas a la aparicin y evolucin del capitalismo. Esta es,
sin duda, la forma jurdica de la gran empresa capitalista moderna. Marx, en forma
clarividente, describi este fenmeno en los siguientes trminos:
Pero est claro que la acumulacin, la progresiva multiplicacin del capital a
travs de la reproduccin, con el paso de la forma circular a la forma de espiral,
es un proceso muy lento en comparacin con la centralizacin, que slo precisa
de la variacin de los elementos que integran el capital de una sociedad. El
mundo andara todava sin ferrocarriles si hubiera tenido que esperar a que la
acumulacin de capital privado hubiera crecido en forma suficiente como para
poder afrontar su construccin. La centralizacin, en cambio, lo ha hecho posible
en un abrir y cerrar de ojos mediante el instrumento de las sociedades por
acciones1056.
Pero no es nicamente econmica la importancia de la sociedad. No slo como instrumento
1056

Citado por: REICH, Norbert. Mercado y Derecho. Barcelona: Editorial Ariel, 1985. p. 264.

38

de concentracin de capital se revela trascendente en el mundo moderno la empresa, sino

que adquiere un verdadero significado social. En torno a la empresa se aglutinan los ms
variados intereses, desde el que tiene el trabajador en ganar su salario, hasta el que tiene el
Estado y la comunidad en pleno en controlar una actividad econmica, en mantener una
fuente de tributacin, en conservar una fuente de empleo, etc.
La empresa es, de otro lado, un escenario de dramas humanos. Es la actividad empresarial y
el vnculo que con ella se tiene el que, para muchas personas, marca el ritmo de la vida
misma. Es, si se quiere, un micro-cosmos, en el que hay pasiones, odios, amores, guerras,
xitos, muertes. Vista desde esta perspectiva, el destino de la gran sociedad annima (y el
de toda sociedad en general), es el destino de muchos.
Ahora bien, la sociedad est lejos de ser aquella mquina jurdica perfecta con la que
soara Ripert. La concentracin del capital que permite la estructura societaria es slo
posible mediante un proceso de expropiacin. Cada uno de estos fenmenos,
concentracin-expropiacin, constituye la condicin de posibilidad del otro. La nica
manera en que la riqueza puede concentrarse en un individuo o en un grupo limitado de
personas en el seno de una sociedad es si, como contrapartida, un grupo de socios son
expropiados a favor de ellos. Segn la posicin y la actitud que se asuma en este proceso de
doble va, se suele hablar de socios de ahorro y de socios activos o de control. Los
primeros son aquellos que, al decir de Adam Smith, rara vez pretenden comprender cosa
alguna de los negocios de la compaa, y cuando no prevalece entre ellos el espritu de
faccin no se molestan en averiguar nada, sino que se contentan con percibir sus dividendos
semestrales o anuales en la cantidad que los directivos les parece apropiado
distribuirles1057. Los segundos, por su parte, conservan el inters sobre el desarrollo de la
sociedad y toman las decisiones relevantes que determinan su suerte.

La actitud diversa de cada uno de estos tipos de socios lleva consigo una forma
1057

Citado por: GARRETA SUCH, Jos Mara. La responsabilidad civil, fiscal, y penal de los administradores
de las sociedades. Madrid: Marcial Pons, 1996.

39

distinta de relacionarse con las cosas y de ejercer el derecho de propiedad. En

efecto, se dice de los primeros que no son ms propietarios sino acreedores
(internos), al paso que los segundos conservan el derecho de propiedad. Los
socios de ahorro hacen dejacin de la posibilidad de ejercer, actualizar y controlar
el derecho de dominio, dejacin que acaece en beneficio de los socios activos,
quienes conservan sus propias facultades y concentran adems las de los otros.
Este fenmeno pone de presente una nueva concepcin del derecho de dominio.
En efecto, las facultades que se asociaban tradicionalmente con este derecho real
sufren una mutacin. Los socios ahorradores, por as decirlo, dejan de tener un
derecho en la cosa y ganan un derecho de crdito, a saber, el que tienen de
percibir los dividendos que les corresponden, dando lugar a una escisin entre
derecho de propiedad y control de la riqueza.
Al lado de este hecho, como consecuencia suya, o an como causa, si se quiere, ha tenido
lugar el desvanecimiento de la ilusin democrtica en las sociedades annimas. La
asamblea general o la junta de socios ha dejado de ser la sede de la voluntad soberana de la
sociedad, y se ha convertido en un foro donde no se debaten soluciones, no se conciertan
decisiones ni mucho menos se surte el proceso de formacin de la voluntad social, sino
nicamente se resuelven por la ley de las mayoras acuerdos adoptados con anterioridad por
los grupos de accionistas, asesorados por su ejrcito de profesionales.
El profesor y tratadista espaol Jos Mara Garreta se ha referido a esta circunstancia en los
siguientes trminos:
(...) la actual junta de accionistas no es ms que el aburrido trmite que deben
cumplir los que realmente detentan el poder de la compaa: el lugar en el que
acaso se soportan las crticas por las decisiones ya tomadas, hasta el punto de
que si tericamente su relevancia es grande, de hecho su funcin es ms formal y
aparente que real.
(...) Sus causas, variadas y conocidas: el absentismo del accionista, las distintas
clases de accionistas que en la compaa de elevado capital se forman, la
desaparicin del accionista individual y la aparicin del grupo accionarial, el

40

inversor profesional e institucional y el inversor especulativo, la desaparicin de

la minora como grupo necesitado de proteccin y su sustitucin como grupo de
presin, la dejacin de poderes en el consejo de administracin, etctera1058.
Tampoco la existencia de la junta directiva y su designacin a travs del sistema del
cuociente electoral es garanta de la gestin democrtica de la sociedad, la cual se ve
diferida a tal grado que termina desapareciendo. Como lo explica el doctor Jorge Pinzn la
falta de permanencia de la gestin de la junta directiva y la ausencia de facultades para
representar legalmente a la sociedad frente a terceros hace que su importancia real sea
exigua. Y agrega:
Este funcionamiento no permanente y no representativo de la junta directiva
implica una preponderancia real del representante legal en materia
administrativa, fenmeno que se acenta en la medida en que las dimensiones y
la complejidad tcnica de la empresa social son mayores, de manera que son el
gerente y los cuerpos administrativos internos (comits, direcciones, etc.)
quienes efectivamente tienen el manejo diario y el control de la informacin
necesaria para la toma de las decisiones propias de los negocios sociales1059.

En esta tesitura, ha surgido lo que Galbraith ha denominado la tecnoestructura1060. La

actual sociedad, si quiere participar exitosamente en el mercado, se ve obligada a invertir
una gran cantidad de capital y a dedicar una enorme porcin de su energa a investigar,
planificar, recolectar y analizar informacin. El adecuado desenvolvimiento de la sociedad
en la vida econmica hace necesario vincular a la gestin distintas ramas del conocimiento
y diversas actividades profesionales especializadas. Esta nueva forma de administracin de
la compaa ha generado el surgimiento de una nueva casta dirigente, de una burocracia
societaria que, sin tener ninguna o mayor participacin en la misma, se encarga de tomar
las decisiones trascendentes.
1058

Ibid., p. 33.
PINZON SNCHEZ, Jorge. El buen hombre de negocios y la crisis de la empresa. Nuevos retos del
derecho mercantil. Medelln: Colegio de Abogados de Medelln, Cmara de Comercio de Medelln,
Biblioteca Jurdica Dike, 2000. p. 50.
1060
GARRETA, Op. cit.
1059

41

En relacin con esta nueva casta dirigente el ya citado profesor Jorge Pinzn ha sealado:
Desde el punto de vista prctico, entonces, las sociedades annimas cuentan con
una organizacin administrativa interna adecuada para el desarrollo de la
actividad social y que incluye funcionarios administrativos, distintos de los
gerentes propiamente dichos, con diferentes grados de poder de decisin y
mando en reas diversas de la entidad, organizacin sujeta a la direccin del
gerente, normalmente correspondiente a una estructura que se refleja en un
organigrama que con frecuencia aprueba la junta directiva, cuyos cargos son
provistos normalmente bajo supervisin del gerente segn su decisin,
dependiendo de la intervencin de la junta directiva en esas materias, por regla
general, de lo que disponga en reglamentos internos que casi nunca son ni es
necesario que sean del conocimiento de la lejana asamblea general de
accionistas. Y slo a travs de dicha organizacin administrativa, que implica
una distribucin interna de funciones y una asignacin y delegacin de
responsabilidades en las cuales no cabe en la prctica la intervencin detallada
de una junta directiva, es posible el funcionamiento de las grandes sociedades
annimas1061.
Respecto de esta casta dirigente nada dice el principio ubi lucrum ibi est periculum,
pues, no teniendo la mayora de las veces ninguna participacin en la sociedad, nada
arriesgan ellos ms que su empleo. Sin embargo, las decisiones que tomen, las
determinaciones a las que puedan llegar, son de la mayor trascendencia pues sus efectos no
se circunscriben a la rbita de su propia persona o de su patrimonio, ni siquiera a la de la
sociedad o a la de los accionistas, sino que se expanden a la rbita de los intereses
generales, pasando por la de los trabajadores (directos e indirectos) y la de los acreedores.
En efecto, como ha podido apreciarse, son los administradores permanentes quienes
concentran el ejercicio y el control de la riqueza en las sociedades, quienes en estas mismas
circunstancias detentan el real poder de decisin y quienes, en ltimas, estn llamados a dar
vida e impulso a la actividad social. Los administradores se han convertido, pues, en los

1061

PINZON, Op. cit., p. 52-53. Es importante sealar como, segn el mismo autor, lo anterior tambin es
cierto de las sociedades de responsabilidad limitada, la forma societaria ms extendida en Colombia. Aunque
en teora la ley prev que la sociedad sea administrada por los socios, en la prctica y en la gran mayora de
los casos se recurre a gerentes, tal como sucede en las sociedades annimas.

42

sujetos econmicos estelares de la vida moderna.

As las cosas, es natural que la responsabilidad que se exija de estas personas sea la ms
rigurosa. Como lo dice el referido tratadista espaol Jos Mara Garreta Such:
Es lgico suponer que quien rene en su seno tan gran poder estar, en
contrapartida, sometido a una responsabilidad no menor; que cualquier acto
que represente perjuicio para aquellos que, al menos en teora, son titulares de la
empresa a la que sirve, podr ser revisado; que su actuacin toda estar
constantemente controlada por la ley en compensacin a la ausencia de riesgo
que supone en su patrimonio la gestin de estos intereses ajenos; que, en
definitiva, la diligencia que deber prestar ser enrgicamente exigida1062.
En el apartado anterior se ha hecho una referencia apenas tangencial a la tecnoestructura.
Considero que es pertinente destinar algunas lneas a un estudio ms profundo del
fenmeno que bajo esta rbrica ha ocupado la atencin del economista norteamericano
John Kenneth Galbraith, profesor universitario cuyo corpus honorum va de Berkeley a
Harvard, pasando por Princeton; activista y agitador que se ha hecho autor no solo de
artculos de peridico sino de panfletos; uno de los ms populares entre los inconformistas
de su pas, los estudiantes y los jvenes; a quien Samuelson ha considerado como la oveja
negra del mundo industrial. Esta aproximacin ms detallada que a continuacin se
emprende nos ofrecer una imagen ms clara del problema y del nuevo rol que representan
hoy los administradores de empresas1063.
Es pertinente advertir que el pensamiento de Galbraith, y en especial el que tiene que ver
con la tecnoestructura, se ha desarrollado en el ambiente altamente industrializado de su
pas de origen. Como l mismo lo sostiene, los postulados bsicos de su teora son
predicables solamente de las sociedades del mundo industrializado, tal como es la
norteamericana. No por ello debe pensarse que sus reflexiones no resulten para nosotros

1062

GARRETA SUCH, Op. cit., p. 40.

Para la exposicin de la teora de la tecnoestructura se ha seguido el artculo del propio autor titulado Las
Astucias de la Tecnoestructura. En: GALBRAITH, John Kenneth et al. La crisis de las sociedades
industriales. Madrid: Promocin del Pueblo, 1972. p 33-49.

1063

43

atractivas e interesantes. Al contrario, si logramos mantener presente esta circunstancia

podremos recibirlas con beneficio de inventario y articularlas con nuestras propias
instituciones. As, el examen del pensamiento de Galbraith nos ofrece, cuando menos, las
siguientes bondades: (a) permite, como leyendo en minsculas lo que en las sociedades
industrializadas se presenta en maysculas, identificar el germen o brotes de la
tecnoestructura en nuestras instituciones; (b) permite, por ende, tomar preventivos que
eviten que el poder de la tecnoestructura se desborde (evitando desastres como los de Enron
Corp. o Worldcom Corp.); (c) proporciona una herramienta analtica para examinar las
condiciones en que se desarrolla el gobierno corporativo de las grandes multinacionales
(que actan tambin en nuestro pas) y (d) arroja, como utilidad negativa, la determinacin
de elementos y factores que no funcionan ni pueden explicarse por la teora de la
tecnoestructura.
Comienza Galbraith sealando cmo durante el siglo XIX y los primeros decenios del siglo
XX al sistema econmico se le criticaba su explotacin de los trabajadores y su
vulnerabilidad a la crisis. El defecto del sistema consista, en este orden de ideas, en que los
que ms trabajaban eran los que menos reciban y en que la economa estaba sujeta a
recesiones y depresiones. Sin embargo, en esa poca nadie pona en tela de juicio la
racionalidad del sistema, es decir, nadie dudaba que los bienes ofrecidos por el sistema
fueran tiles y que los mecanismos a travs de los cuales esto se lograba fueran eficientes.
A partir de la mitad del siglo XX, y con una tendencia creciente en los ltimos aos, la
crtica tradicional del sistema econmico ha cambiado, al punto de invertirse. Ya muy
pocos consideran que el sistema se estructura sobre la opresin de los trabajadores, al
contrario, se piensa que estos estn alcanzando niveles de vida con los que se consideran
satisfechos. Igualmente, la ausencia de fuertes periodos de recesin ha dado lugar a que se
crea que las pocas de las crisis han quedado superadas. Sin embargo, se formula una
nueva crtica: consiste en decir que la sociedad industrial moderna es irracional. (...) Un
gran nmero de productos, cuya novedad y maravilla se proclama a los cuatro vientos,
funcionan mal y no sirven para nada. Hay demasiado ruido, demasiada porquera en el aire.

44

Hay demasiado petrleo y suciedad en el agua. Y ante estas faltas el fabricante reacciona
lenta y burocrticamente1064.
Un sistema econmico es irracional cuando no est razonablemente adaptado a las
necesidades del pblico. El sistema econmico que se ha implantado produce todo tipo de
bienes cuya necesidad no se ve por ninguna parte. La industria armamentista es, para
Galbraith, quizs el ms claro ejemplo de ello, pero la irracionalidad del sistema se
manifiesta a todo nivel, desde la construccin de transportes supersnicos y de nuevos
aeropuertos hasta la inundacin de los mercados con telfonos celulares, accesorios de
moda o cosmticos. Ahora bien, la irracionalidad no se limita nicamente al producto
ofrecido: si el producto es intil tambin lo es quien lo fabrica.
Este giro que ha dado la economa hacia la irracionalidad traslada el acento de las
decisiones del mercado del consumidor al productor. En efecto, en la concepcin neoclsica
de los procesos econmicos el consumidor es el ltimo detentador del poder econmico; es
l quien a travs de sus preferencias de demanda decide qu productos deben fabricarse, a
qu cantidad y a qu precio. Segn esta concepcin, en el mercado no hay lugar para las
respuestas irracionales, pues ellas sern, por extravagantes que parezcan, las que el pblico
consumidor determine.
Cuando el productor, en forma de empresa, adquiere un grado considerable de madurez y
una talla mnima, hacindose suficientemente grande y poderoso, puede invertir la frmula
sobre la cual se construa el sistema econmico, de manera que ya no es el consumidor
quien toma las decisiones ni quien determina la direccin y la intensidad de las operaciones
econmicas, sino que es la empresa misma la que, mediante la produccin determina qu,
cunto y a qu precio consumir. El sistema deviene, por este motivo, irracional.
Para lograr dirigir estas nuevas empresas hiperdimensionadas y para controlar el flujo de
informacin que ellas manejan se requiere de un grupo de individuos preparados y
1064

Ibid., p. 36.

45

calificados para llevar a cabo dicha labor.

La tecnologa moderna, con la necesidad de cualificacin (sic) que ha suscitado,
las exigencias de la administracin y de su gestin, impone a las empresas del
subsistema una organizacin avanzada. Ya no est un individuo en disposicin
de controlar l solo la totalidad de las informaciones importantes. Tales
empresas, cuando alcanzan su pleno desarrollo, estn dirigidas colegialmente por
un engranaje complejo destinado a repartir y utilizar las informaciones que
numerosas personas facilitan. Esta organizacin dirigente que incluye a los
ingenieros, sabios, directores de talleres, directores de ventas, especialistas en
marketing, jefes de publicidad, contables, juristas, agentes de bolsa- es lo que yo
llamo tecnoestructura 1065.
La tecnoestructura, una vez concebida, como siguiendo una aceleracin centrfuga, con el
tiempo toma el poder del mercado. As, el poder que en un comienzo radicaba en el
consumidor ha ascendido a esta ltima instancia, en la que no se ubica ya ni la empresa
como tal ni los socios capitalistas, sino esta nueva casta dirigente. Una vez que el poder
est entre las manos de la tecnoestructura, sta lo utiliza para sus propios fines. Lo chocante
sera que no lo hiciera y ntese que en este punto mi ortodoxia es irreprochable1066.
Este poder de la tecnoestrucutra, a travs de sus astucias termina irrumpiendo todos los
mbitos de la sociedad, desde la economa, hasta la publicidad y las decisiones polticas.
Claro, los primeros que se ven expropiados son los socios de las empresas en que funge la
tecnoestructura, quienes (como se dijo supra) ya no detentan sino la ilusin del poder y no
pueden, por estar al exterior de la tecnoestructura y carecer de la informacin necesaria,
participar en el proceso de toma de decisin. De contera, la tecnoestructura ya no busca la
realizacin del beneficio mximo de la empresa, pues ste no repercute en ellos, sino que
busca asegurar su propio crecimiento, pues ste redunda en mayores poderes para ella,
mayores responsabilidades y, muy importante, mayores salarios. El crecimiento tambin
incrementa la influencia y la estabilidad de la firma y, de rebote, el poder colegiado de la
tecnoestructura.
1065
1066

Ibid., p. 39.
Ibid., p. 41.

46

De este mbito meramente empresarial y econmico, la tecnoestructura se extiende a todos

los mbitos de la existencia, al punto que viene a convertirse en la nueva racionalidad del
sistema. Lo que es bueno, lo que es deseable, lo que debe producirse y lo que debe
consumirse es lo que le conviene a la tecnoestructura, la cual termina as imponindose al
individuo. En este punto el discurso de Galbraith se revela liberador; una vez ha formulado
el diagnstico, emprende -aunque l mismo reconoce no poder exponerla toda-, la
elaboracin de la receta. El mensaje ltimo de Galbraith es que debemos derrotar a la
tecnoestructura para que la gente llegue algn da a consumir menos, trabajar menos y
vivir mejor1067.
Abstengmonos nosotros de formular semejante afirmacin y evitemos, por el momento, y
hasta que en otra oportunidad podamos formarnos un juicio al respecto, condenar a la
tecnoestructura. No digamos que la tecnoestructura es buena o que es mala, limitmonos a
decir que la estructura es. As, sin llegar al extremo de propugnar por una resistencia y por
una batalla contra ella, proclamemos eso s que se la debe considerar en la dimensin que le
corresponde.
De esta manera, coherentes con lo que se ha dicho, ratifiquemos que a la tecnoestructura, a
esta nueva casta dirigente, a estos nuevos administradores, junto a ese nuevo y gran poder
le corresponde tambin una gran responsabilidad.

2.2 EL RGIMEN DE LOS ADMINISTRADORES EN COLOMBIA

La ley 222 de 1995 ha establecido, como se ha reconocido en la doctrina, un verdadero

estatuto de los administradores. Mediante las disposiciones que a continuacin se
comentarn ha determinado los sujetos cuya actividad es regulada por dicho estatuto, sus
deberes genricos y especficos, su responsabilidad y las acciones judiciales que se pueden
1067

Ibid., p. 49.

47

intentar contra ellos. Esta nueva regulacin -en parte sustitutiva, en parte adicional a la del
Cdigo de Comercio- ha querido superar un estado de relativa irresponsabilidad de los
administradores de sociedades conformando para ellos un rgimen ms estricto y exigente
que l impuesto para otro tipo de sujetos.

Cuando se hace un examen de la responsabilidad que puede pesar sobre los administradores
con ocasin o en curso de un proceso concursal, resulta no slo ilustrativo e iluminador,
sino aun necesario revisar el rgimen general que los rige. En efecto, los postulados
normativos que a continuacin se exponen abrazan de forma genrica y en abstracto todas
las diversas circunstancias que pueden llegar a tener relacin con los administradores. As,
solamente una vez se hayan repasado estos contenidos normativos podremos avanzar, en
los siguientes captulos, a travs de un mtodo que consista en abrir bien los ojos y prestar
atencin a los hechos, a las diversas circunstancias concretas y especficas que
presentndose en los procesos concursales pueden llegar a comprometer la responsabilidad
de los administradores.

2.2.1 Quines son administradores? El artculo 22 establece que son administradores,

el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos
y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. Esta
enumeracin es restrictiva, de suerte que el rgimen especfico y ms estricto previsto para
los administradores es aplicable a los sujetos all incluidos, y solamente a ellos. Cualquier
otra persona distinta a las mencionadas en el artculo 22 se sujetar, no a estas especiales,
sino a las reglas generales de conducta y responsabilidad.

De acuerdo con el artculo 22 son administradores:

a. El representante legal. El representante legal es quien tiene a su cargo la gestin externa

de la sociedad. La gestin social, como lo explica el profesor Narvez, comprende la

48

interna y la externa. La primera se refiere a un conjunto de actos internos tales como

deliberaciones, decisiones, nombramientos, autorizaciones, controles, rdenes, etc. La
segunda, en cambio, envuelve los actos que, actualizando la personalidad jurdica de la
sociedad, la relacionan con terceros y pueden llegar a comprometer su responsabilidad para
con ellos. El representante legal es, pues, quien, como su nombre lo indica, representa a la
persona societaria frente a los terceros con quienes interacta y con quienes entabla
relaciones jurdicas, celebrando contratos, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones.

El representante legal no est vinculado a la sociedad a travs de un mandato. Aunque por

mucho tiempo la figura del mandato fue utilizada para dar cuenta de la naturaleza de la
relacin que se estableca entre la sociedad persona jurdica y su representante legal, hace
ya otro tanto que se impuso, para tal efecto, la teora organicista. Segn esta concepcin, la
sociedad (al igual que el ser humano), para poder obrar en el mundo exterior, necesita de
rganos a travs de cuyo cauce pueda expresar su voluntad.

Al respecto, Jorge Barrera Graf1068 anota:

Sin embargo, no se trata de la figura contractual del mandato, tanto porque la
funcin y el carcter del rgano son necesarios y no meramente convencionales,
como es el caso del mandato (y de la comisin mercantil), como porque su
carcter no deriva de un acuerdo de voluntades, sino de un acto unilateral, como
en su nombramiento por la asamblea, y en fin, porque al administrador, no slo
corresponde la funcin representativa propia de dicho contrato, sino tambin
otras de igual importancia y que es ajena a ste, a saber, las funciones de gestin,
o sea la organizacin de la compaa.(...). No son [los administradores]
dependientes de la sociedad, sino que la integran y son parte consustancial de
ella; son, como rganos sociales, un medio o instrumento jurdico para que la
compaa opere, se manifieste y acte.
b. El liquidador. A pesar de que se lleg a sostener la tesis contraria1069, la mayora de la
1068

GRAF BARRERA, Jorge. Instituciones de Derecho Mercantil. Mxico: Porrua, 1991. p. 571-572.
El profesor Gabino Pinzn incluye a los liquidadores dentro de los meros administradores, quienes no
tienen ninguna facultad de representacin legal de la sociedad. Esta posicin es coherente con su opinin
segn la cual la personalidad jurdica de la sociedad se extingue con el acaecimiento de una causal de

1069

49

doctrina, entre la que se cuenta la de la Superintendencia de Sociedades1070, considera a los

liquidadores de sociedades como representantes legales. Y es que, en efecto, toda vez que
la personalidad de la sociedad se conserva hasta que se inscribe en el registro la cuenta final
de la liquidacin, es lgico pensar que, durante la fase de liquidacin, sea a travs del
liquidador que la sociedad se haga presente frente a terceros.

La Ley 222 de 1995 en este punto no ha querido, sin embargo, dejar la cuestin a la
determinacin de la doctrina. Es por esto que se ha incluido, como administrador, y por lo
mismo como sujeto destinatario del rgimen establecido en la ley, a los liquidadores de
sociedades. Esta inclusin expresa y diferenciada de aquella referente a los representantes
legales obedece, antes que a una discusin terica sobre la naturaleza del liquidador, a la
necesidad prctica de someter, sin que haya lugar a dudas, a dichos sujetos al ms riguroso
y estricto rgimen creado para ellos por la ley.

c. El Factor. El artculo 1332 del Cdigo de Comercio dispone que La preposicin es una
forma de mandato que tiene por objeto la administracin de un establecimiento de comercio
o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este caso, el mandatario se llamar
factor. Como puede verse, la inclusin del factor como administrador de las sociedades no
se acompasa con la teora organicista, pues entre ste y la sociedad no hay una vinculacin
interna de sujecin jerrquica ni normativa. En otras palabras, el factor no es un rgano
social ni hace parte de una estructura institucional propia de las sociedades. Sin embargo, y
aunque la nica relacin que exista entre el factor y la sociedad sea un contrato de mandato,
dadas las amplias prerrogativas con las que cuenta el factor, el alto grado de poder de
accin que concentra y el riesgo que su conducta implica para los asociados y los terceros,
ha querido el legislador contarlo entre los administradores y exigir de ste la conducta
sealada para estos en la Ley.
disolucin de la compaa, lo cual apareja la perdida de la capacidad de la sociedad para desarrollar su objeto
social, sustrato real de la personalidad social.
1070
Superintendencia de Sociedades. Oficio DAL-32528 de Diciembre 17 de 1985.

50

d. Los miembros de juntas o concejos directivos. La Ley incluy, como no podra ser de
otra manera, a estos sujetos encargados de la orientacin de la actividad social. Esta
determinacin incluye tanto a los directores de empresas cuyo ropaje formal no hace
obligatorio dicho rgano de administracin como a los de aquellas en que es obligatorio.
e. Quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. Ha considerado
el legislador que el rgimen establecido para los administradores comprende o es aplicable
a todo sujeto que, independientemente de la denominacin que reciba, ejerza o detente
funciones administrativas. No es necesario, segn se desprende del texto legal, que el sujeto
ejerza efectivamente sus funciones, es decir, que las ponga en acto; sino que basta que las
detente para hacerse destinatario de la regulacin, aun cuando no llegue nunca a
ejercerlas. Al respecto ha dicho la Superintendencia de Sociedades1071:
Fenmeno anlogo se presenta con las personas que por razn de las
responsabilidades propias de sus cargos, actan en nombre de la sociedad, como
sucede con los vicepresidentes, subgerentes, gerentes zonales, regionales, de
mercadeo, financieros, administrativos, de produccin, y de recursos humanos,
entre otros, quienes pueden tener o no la representacin de la sociedad en
trminos estatutarios o legales y sern administradores si ejercen funciones
administrativas o si las detentan, de donde resulta que es administrador quien
obra como tal y tambin lo es quien est investido de facultades administrativas.

La ley tambin confiere el carcter de administrador a aquellas personas que si bien no

actan permanentemente como representantes legales de la misma, s tienen esa
posibilidad, tal como acontece con los representantes legales y con los directores suplentes,
cuya actuacin se encuentra supeditada a la ausencia temporal o definitiva del principal.

La inclusin de esta expresin para determinar los sujetos administradores de sociedades

1071

Superintendencia de Sociedades. Circular Externa 09, Julio 18 de 1997. En: Doctrinas y Conceptos
Jurdicos. Bogot: Superintendencia de Sociedades, 1997. p. 61.

51

es, aunque necesaria, vaga e imprecisa. Por un lado, es evidente que adems de los sujetos
especficamente identificados como administradores (representante legal, liquidador, factor
y directores) hay otros que sin tener esta denominacin y, an ms, sin encontrarse
vinculados con la sociedad en tales calidades ejercen o detentan funciones de
administracin y, ms importante, pueden llegar a comprometer a la sociedad frente a
terceros -ya sean los socios, ya sean los acreedores. Es por esto que la inclusin de esta
frmula indeterminada, quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas
funciones, se hace necesaria y de gran utilidad. Por otro lado, sin embargo, resulta difcil
determinar cundo un funcionario tiene funciones de administracin y, por consiguiente, se
le tiene como tal para efectos de la aplicacin del rgimen de la Ley 222. As, la
indeterminacin de la frmula, que desde la primera perspectiva es una virtud, es bajo esta
ltima un defecto.

Francisco Reyes1072 seala a este respecto:

Es esta una previsin demasiado vaga e imprecisa y que puede generar

dificultades de interpretacin. Con todo, resulta claro que la denominacin de
administrador a cualquier funcionario de la compaa o el sealamiento de
facultades expresamente denominadas administrativas, en los estatutos de la
sociedad, implicarn, sin duda, la aplicacin del nuevo rgimen consagrado en
los artculos 21 y siguientes de la Ley 222 de 1995. Por lo dems, y a falta de un
decreto reglamentario, en el que se defina explcitamente qu se entiende por
funciones de administracin en los trminos de la nueva legislacin, sern la
doctrina administrativa de las superintendencias y la jurisprudencia, las que
debern definir el alcance de la referida expresin.
Ms all de estos sujetos, no hay otros que se tengan como administradores. El rgimen
introducido por la Ley 222 de 1995 no se hace extensible a ninguna otra persona distinta de
las mencionadas en el artculo 22. Sin embargo, no quiere esto decir que para stas no haya
ningn tipo de control ni de responsabilidad sobre sus actuaciones, slo que no se sujetarn,
1072

REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al rgimen de sociedades y concursos. Bogot: Cmara de

Comercio de Bogot, 1996. p. 201.

52

para tales efectos, a las reglas de la Ley 222, sino a las generales de responsabilidad.

En otros trminos, el hecho de que la inmensa mayora de los funcionarios

sociales no puedan recibir el calificativo de administradores, por no estar en la
cpula de la jerarqua, no significa que en sus vnculos contractuales o
extracontractuales sean irresponsables; quiere decir solamente que ellos estn
sujetos a las reglas generales mientras que los autnticos administradores, como
funcionarios de primera lnea, se encuentran sometidos a una disciplina especial,
ms estricta1073.
Es importante sealar, por ltimo, que el rgimen establecido por la Ley 222 de 1995, que
en un principio slo resultaba aplicable a los administradores de asociaciones de forma
societaria, fue extendido para los de otro tipo de entidades que se encuentren en un proceso
de reestructuracin empresarial de la Ley 550 de 1999.
2.2.2 Deberes de los Administradores. El examen de los deberes y las obligaciones de los
administradores, y en general de cualquier sujeto, es indispensable si se quiere establecer la
responsabilidad jurdica que a ellos se les pueda endilgar. En efecto, la responsabilidad
solamente se compromete cuando se incumple un deber o una obligacin, sta slo
encuentra su justificacin a travs de la idea previa de deber jurdico, siendo en ltimas una
forma de sancin del incumplimiento del dbito, que es un acto antijurdico. El vnculo
obligacional comporta dos elementos que si bien es cierto no podran estar ms
ntimamente ligados son distintos el uno del otro: la deuda (schuld) y la responsabilidad
(haftung). La deuda implica solamente la necesidad jurdica de realizar una prestacin (que
si es concreta y especfica, y posee un destinatario determinado nos refiere a la obligacin;
al paso que si es abstracta y genrica, y posee un destinatario indeterminado nos refiere al
deber). La responsabilidad es la sumisin o sujecin al poder coactivo del acreedor. Como
explica La Cruz, la responsabilidad acompaa a la deuda como la sombra al cuerpo.
Siendo ello as, si queremos examinar por qu motivos, con qu contenido y bajo qu
1073

GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique. Nuevo rgimen de sociedades. Medelln: Dike, 1996. p. 92.

53

circunstancias surge la responsabilidad de los administradores, necesario resulta verificar

antes cules son sus obligaciones y sus deberes.

Principios Generales de Conducta

El artculo 23 de la Ley 222 de 1995 seala, en su inciso primero, unos principios generales
a los que debern sujetarse los administradores. Dispone la norma en comento: Los
administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre
de negocios. Sus actuaciones se cumplirn en inters de la sociedad, teniendo en cuenta los
intereses de los asociados.
a. Deber de buena fe. En rigor el legislador no habra tenido que establecer de manera
expresa este deber, pues es un principio general del derecho que las personas, en sus
relaciones jurdicas, han de comportarse siempre de buena fe. Esto es lo que expresa el
artculo 1603 del Cdigo Civil y lo que ha sido elevado a rango constitucional en el artculo
83 superior. Pero as lo ha hecho, y con ello no hace sino enfatizar en que los actos
jurdicos deben ser adelantados, como lo explica Ospina Fernndez y como ya ha hecho
carrera entre nosotros, con entera lealtad, con intencin recta y positiva, para que as
pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad social y privada a que obedece su
celebracin1074.
El alcance normativo del postulado de la buena fe entraa, en definitiva, un inters por el
otro con quien se negocia y con quien, en general, se entablan relaciones jurdicamente
relevantes. Los administradores deben tomar inters por la sociedad, y por los asociados,
los acreedores, los trabajadores, etc.
b. Deber de lealtad. Este deber es propio de las relaciones fiduciarias, tal como es la que
existe entre la sociedad y los administradores. Decir que el administrador debe obrar con
lealtad no deja de ser una reiteracin, pues, como lo seala Diez Picazo, la relacin
1074

OSPINA FERNNDEZ, Guillermo. Teora general del contrato y del negocio jurdico. Bogot: Temis,
1998. p. 331.

54

representativa encuentra su base y su fundamento en un vnculo de confianza y de fidelidad

entre representante y representado1075.
De manera negativa se puede decir que el deber de lealtad implica el reproche de todas las
conductas que defrauden la confianza de que son depositarios los administradores y que se
concretan en la utilizacin de informacin privilegiada, la violacin de la reserva comercial
e industrial de la sociedad, y en general, todo acto que por las circunstancias en que se
desarrolla contrare los intereses de la sociedad, tomando ventaja sobre ella y los asociados.
c. Deber de obrar con diligencia o cuidado. La Ley establece de manera expresa, positiva y
especial un deber para los administradores que, por lo dems, no es exclusivo de ellos sino
que pesa sobre todas las personas. En efecto, sabido es que la responsabilidad civil de los
individuos se ve comprometida (todava) nicamente cuando estos obran con culpa, es
decir, con la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios (art. 63 C.C.). El artculo 23 no hace sino reconocer, al igual que en
otras legislaciones, positivamente esta obligacin1076.
De suma importancia resulta el patrn o el modelo que se ha tenido en cuenta para la
determinacin de la culpa. Mientras que el ordenamiento civil ha adoptado al buen padre
de familia como tipo abstracto con el cual ha de compararse la conducta de los individuos
a fin de determinar si, en el caso concreto, han obrado o no con culpa, la Ley 222 de 1995
ha adoptado al buen hombre de negocios para tal efecto.
Mediante la inclusin de este tipo abstracto de comparacin se reconoce la especificidad y
profesionalidad de la actividad administrativa de las sociedades en el mundo de hoy, y la
1075

DIEZ PICAZO. La Representacin en el Derecho Privado. Madrid, 1979. p. 99.

1076

Fue en el derecho norteamericano donde por primera vez se hizo referencia a los deberes fiduciarios
(fiduciary duties). Por su parte, la Ley General de Sociedades Comerciales de Argentina dispone que Los
administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen
hombre de negocios.(art. 59). A su turno, el artculo 127 de la Ley de Sociedades Annimas de Espaa, que

55

gran diferencia que existe entre sta y aquella domstica y agraria que tuvo lugar en pocas
pasadas. Desde esta perspectiva se evidencia que es muy distinto administrar un patrimonio
de familia que un patrimonio de especulacin inserto en el contexto econmico. El buen
hombre de negocios, que puede tenerse como un comerciante normal, debe asumir entonces
comportamientos distintos a los que asume el buen padre de familia. Por un lado, el buen
hombre de negocios debe tener un especial conocimiento de la actividad que tiene a su
cargo, debe integrar los distintos recursos tcnicos e instrumentales con que cuenta de
manera adecuada, debe valerse de la experiencia recogida en el campo y, en fin, siempre
debe colocarse en situacin tal que pueda tomar las mejores decisiones dentro del mbito
econmico, todo ello evaluado segn criterios ms estrictos que aquellos con que se juzga
al buen hombre de familia. Por otro lado, el hombre de negocios debe estar ms dispuesto a
tomar riesgos, pues el riesgo es una constante de la vida de los negocios, que no de la vida
de familia.
De otra parte, hay que sealar que el deber de diligencia y cuidado no trae consigo una
obligacin de resultado, sino una de medio. En efecto, mal podra exigrsele al
administrador que se anticipara y, an, superara el alea econmica envuelta en todo
negocio. As, el administrador debe poner todo su empeo y esfuerzo, todas sus habilidades
y conocimiento para lograr cuanto resulte favorable para la sociedad, pero no debe
garantizar la consecucin de tal fin1077.
Respecto del deber de diligencia, el profesor espaol Jos Mara Garreta, citado en otro
aparte, seala:
En definitiva, el administrador no es necesariamente un socio de la compaa,
sino cualquier persona designada por la junta general de accionistas, a quien se
exige que administre la sociedad con la diligencia de un ordenado empresario;
modific el antiguo artculo 79 seala: Los administradores desempearn su cargo con la diligencia de un
ordenado empresario y de un representante leal...
1077
En el derecho norteamericano, como lo seala Marcela Castro, se ha popularizado en los tribunales la
regla de la discrecionalidad, segn la cual stos no deben entrar a juzgar los efectos econmicos de una
determinada actuacin de los administradores, cuando estos han obrado de buena fe y en uso de buen juicio.
Citada por: REYES, Op. cit.

56

la exigencia no va ms all; tal vez se le reclame xito de su gestin, pero

jurdicamente el xito o el fracaso no es ningn mdulo de conducta; tan slo se
le demanda coordinar los factores de produccin en forma ordenada; si tras ello
se produce beneficio o prdida no es relevante para el Derecho; probablemente
ser relevante para la junta que ha nombrado al administrador y que,
consecuentemente, podr ratificarlo en su cargo o destituirlo, aunque no exista
justa causa alguna para ello, pero nada ms; tan solo cabr hablar de
responsabilidad si el fracaso es consecuencia de una actuacin no diligente, es
decir, no conforme al modulo de conducta de un ordenado empresario. (...)
Por tanto, la diligencia requerida es una diligencia especfica y profesional, la de
un ordenado empresario que combina los factores de produccin
adecuadamente, que no arriesga ms de la cuenta, es decir, sin estudiada
planificacin, es una diligencia que se adecua al tiempo y al lugar (...)
Podemos, pues, afirmar que la diligencia impuesta es la diligencia del
profesional, y en ningn caso impone la LSA una gestin propia del bonus pater
familiae, seguramente ms conservadora del patrimonio familiar que inversora
del mismo, para cuyo desempeo se precisa simplemente la prudencia en el
actuar, pero no la informacin, toma de decisin y margen de riesgo previsible;
la gestin del buen padre de familia es contraria a la gestin econmica
profesional, impide tratar un patrimonio con finalidad empresarial y poda haber
sido adecuada para gestionar una propiedad de carcter esencialmente mobiliaria
y agraria, pero no cuando sta ha quedado transformada por su vinculacin a la
empresa1078.
Adems de estos tres deberes genricos de conducta, el Art. 23 de la Ley 222 de 1995
enumera 7 deberes especficos de los administradores. Es importante sealar, antes de
entrar a estudiar cada uno de ellos, que esta enumeracin es meramente enunciativa. Si la
Ley ha sealado expresamente estas conductas es porque ha querido hacer hincapi en
ellas, acaso porque las ha considerado muy importantes o porque las encontrado muy
frecuentes; mas no porque haya querido limitar a estos eventos la responsabilidad de los
administradores. La Superintendencia de Sociedades, a este respecto, ha sealado:
El cumplimiento u observancia de las pautas que enuncia la Ley 222 para
delinear el comportamiento ideal de los administradores no significa el
agotamiento de sus deberes. Estos solamente estn limitados por la buena fe, la
lealtad, la diligencia del buen hombre de negocios y los intereses de la sociedad
y los asociados. De suerte que la frontera de sus deberes tiene que buscarse en

1078

GARRETA, Op. cit., p. 93.

57

los principios enunciados y no en la relacin simplemente ilustrativa que trae el

artculo 23 de la Ley 222 de 19951079.
As las cosas, los principios generales de comportamiento mencionados vienen a constituir
el derrotero de la responsabilidad de los administradores que, cobijando tantas conductas
como puedan imaginarse, protege los intereses de la sociedad, los asociados y los terceros;
en desarrollo y fiel observancia del inveterado y an hoy observado principio Neminen
laedere1080.

Deberes Especficos de los Administradores.

a. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. Como lo
seala Narvez1081, el objeto social es un conjunto de facultades en potencia, mientras que
el giro social es el desarrollo prctico de los negocios contenidos en la clusula del objeto.
Es precisamente a ste ltimo que se refiere la disposicin en comento, sealando que son
los administradores los responsables por l.
Se entiende la consagracin expresa de esta obligacin por la importancia que tiene el
objeto social en la vida de toda sociedad. Jurdicamente el objeto social es un requisito de
existencia de la sociedad que delimita, adems, la capacidad de la misma.
Econmicamente, el objeto social es contentivo de la actividad que ha motivado a los
socios a reunirse y a conjugar esfuerzos en una misma empresa. Siendo ello as, es ms que
obvio que la principal y ms importante funcin de los administradores sea desarrollar el
objeto social, a tal grado que es precisamente esta funcin la que exige su existencia.

1079

Superintendencia de Sociedades, Op. cit., p. 63.

En efecto, los deberes genricos enunciados en el primer inciso del artculo 23 constituyen cartas en
blanco, por as decirlo, que pueden llenarse con todo tipo de conductas. Robert Charles Clark (citado por
REYES, Op. cit., p. 207) ha dicho respecto del deber de lealtad que lo ms importante acerca de este tema,
es que el deber fiduciario de lealtad, es un concepto residual que podra incluir situaciones fcticas que nadie
ha previsto ni calificado an (...). Con criterio similar, y con relacin a la buena fe, el ya citado tratadista
Ospina Fernndez anota que este principio, aplicable a todas las obligaciones, determina y complementa los
efectos normativos de los actos jurdicos de modo que estos vienen a ser no solamente los pactados o
previstos ex ante, sino todos los que dadas las circunstancias, y bajo la lupa de lo normal y lo ordinario
les pertenecen.
1080

58

Es importante sealar que la disposicin legal establece que los administradores deben
realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social, pero no les
exige que logren efectivamente tal cosa. Aqu, como ya se dijo, se pone de presente que
esta obligacin de los administradores es de medio y no de resultado.
No puede dejarse de lado el hecho de que el legislador haya sealado que se trata del
adecuado desarrollo del objeto social y no de otro. Ello implica, por un lado, que debe
haber una relacin de correspondencia entre la actividad desplegada por los
administradores y el conjunto de potencias sealadas por el objeto social, sin que la primera
se muestre excesiva con respeto al segundo (ultra vires). Por otro lado, implica que las
conductas de las que se sirvan los administradores para desarrollar el objeto social deben
ser lcitas, leales, rectas, etc.; y que aquellas no podrn justificarse so pretexto de que
mediante ellas se desarrolla el objeto social, aunque as fuere efectivamente. As, por
ejemplo, no puede justificarse que se incumplan contratos, se incurra en trfico de
influencias, se evadan impuestos, se laven activos, etc.
b. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. Es claro
que la actividad de los administradores no es totalmente discrecional, sino que debe
realizarse con sujecin a la Ley y a los Estatutos. La responsabilidad por este deber no se
limita, sin embargo, nicamente a la conducta de la persona misma del administrador, sino
que trasciende a la de sus subalternos. Al sealar la ley que el administrador debe velar
por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias se hace inclusin
expresa de la tesis de la culpa in vigilando, consagrada en los artculos 1738 y 2347-4 del
Cdigo Civil. De este modo, corresponde al administrador controlar y dirigir a los
funcionarios que, como es propio de las estructuras jerrquicas societarias, trabajan bajo su
dependencia y sobre los cuales tiene un poder de mando y vigilancia.
c. Velar porque se permita la adecuada realizacin de las funciones encomendadas a la
revisora fiscal. No haca falta que el legislador estableciera este deber expresamente como
1081

NARVEZ, Jos Ignacio. Teora general de las sociedades. Bogot: Legis, 1998. p. 156.

59

lo hizo, pues bien podra pensarse que ya se encuentra incluido en el anterior. Mas
consider pertinente ser enftico en este punto, para superar, aunque fuera normativamente,
la situacin que se viene presentando por la cual los revisores fiscales, como suele decirse,
terminan siendo rehenes de los administradores quienes tienen sobre ellos poder de
destitucin.
Le corresponde al administrador, en cumplimiento de este deber, suministrar al revisor
fiscal toda la informacin contable, administrativa, financiera, y de cualquiera otra ndole
que tcnicamente se necesite para que el revisor fiscal cumpla los deberes que le impone el
artculo 207 del Cdigo de Comercio, y por ello mismo el administrador debe suministrar
todos los medios que permitan desarrollar una efectiva, completa y oportuna funcin de
fiscalizacin.
d. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. La reserva industrial
y comercial de la sociedad est integrada por todo tipo de conocimientos que por su valor
competitivo es sustrado por voluntad del empresario del mbito de lo pblico y guardado
en secreto con especial sigilo y cuidado. El administrador debe abstenerse de revelar este
tipo de conocimientos, as como realizar todas las conductas tendientes a impedir que esto
suceda. La infraccin a este deber puede generar consecuencias en el mbito penal, laboral
y del derecho de la competencia.
e. Abstenerse de utilizar indebidamente informacin privilegiada. La informacin
privilegiada es aquella a la que el administrador accede en el desarrollo propio de sus
funciones y que le brinda una ventaja tcnica o de negocios sobre el comn de la gente. En
la medida en que el administrador tiene un conocimiento anticipado de la informacin, o
uno ms detallado de la misma o, en todo caso, se hace a ella ventajosamente, adquiere un
privilegio del que no gozan los dems y que puede procurarle un beneficio en perjuicio del
titular de esa informacin y de terceros.
Ejemplos de informacin privilegiada podran ser la que tiene el administrador, por razn

60

de su cargo y como no podra ser de otra manera, de la decisin social de solicitar un

concordato, de realizar una determinada inversin, de emitir acciones, etc.
f. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el derecho de inspeccin de todos
ellos. Esta norma busca proteger a los socios minoritarios y a los que, por cualquier
circunstancia, se encuentran distanciados de la administracin. Y es que no con poca
frecuencia acontece que los administradores dan un trato preferencial a aquellos que
detentan participaciones mayoritarias, al paso que se muestran apticos o falsamente
neutrales con los minoritarios.
Especial nfasis hace el legislador en el derecho de inspeccin, sealando que es un deber
especfico de los administradores en inters de todos los socios. Ello es as porque, entre
aquellos derechos que confiere el status socii, es este el que con mayor facilidad y
frecuencia se vulnera. Algunos han considerado que en este punto ha debido incluir el
legislador todos los derechos de los socios1082, como el de participar en utilidades, el de voz
y voto, el de recibir una participacin en la liquidacin de la sociedad, etc. Y aunque as
fuese, el que no lo haya hecho el legislador de ninguna manera significa que no deban los
administradores respetar todos estos derechos, pues teniendo consagracin legal o
estatutaria, es tambin un deber suyo, como es apenas obvio, velar por que se cumplan (art.
23-2 Ley 222).
g. Abstenerse de participar por s o por interpuesta persona en inters personal o de
terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de
los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorizacin expresa de la junta de socios o
asamblea general de accionistas. Ha querido el legislador evitar que los intereses
patrimoniales del administrador y los de la sociedad colisionen poniendo en entredicho el
1082

Enrique Gaviria seala, hablando de los deberes de los administradores: Respetar el ejercicio del derecho
de inspeccin, punto en el que la ley se qued corta, pues no solo hay que respetar tal prerrogativa sino todas
las dems que el C. de Co. concede a los socios o accionistas. GAVIRIA, Op. cit., p. 94. Con idntico
criterio el profesor Narvez dice que parece inslito (...) circunscribir el trato equitativo a los asociados
nicamente al derecho de inspeccin cuando lo natural y obvio es que comprenda todos los derechos tanto
administrativos o polticos como de contenido patrimonial. NARVEZ, Op. cit., p. 359.

61

deber de lealtad de los primeros para con la ltima. La norma en comento contempla dos
hiptesis distintas: la primera se refiere a los actos de los administradores que implican
competencia con la sociedad y presupone que sus intereses participan en el mercado con
fines concurrenciales. La segunda se refiere a los conflictos de intereses donde estos se
contraponen directamente, como ocurre en la celebracin de contratos entre el
administrador y la sociedad.
Aunque el artculo 154 del Proyecto de Ley 119 19931083 traa una prohibicin tajante y
contundente para los administradores de participar en actos que implicasen competencia o
conflictos de intereses con la sociedad, el numeral 7 del artculo 23 finalmente aceptado
contempla la posibilidad de que esto suceda siempre que haya autorizacin expresa de la
junta de socios o de la asamblea general de accionistas (nunca de la junta directiva).
Dispone en seguida la norma que En estos casos, el administrador suministrar al rgano
social correspondiente toda la informacin que sea relevante para la toma de la decisin. De
la respectiva determinacin, deber excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En
todo caso, la autorizacin de la junta de socios o asamblea general de accionistas slo podr
otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.

2.2.3 Responsabilidad de los Administradores.

La Responsabilidad de los Administradores es solidaria e ilimitada.

El artculo 200 del Cdigo de Comercio dispona que los administradores respondern de
los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Esta
primigenia redaccin dio lugar al debate jurisprudencial y doctrinal acerca de si la
susodicha responsabilidad era conjunta o solidaria. La reforma que se surti con la Ley 222
de 1995 puso fin a este debate (con innegables efectos prcticos) consagrando expresa y
tajantemente una responsabilidad solidaria para los administradores que participaran en el
hecho culposo1084.
1083

Art. 154: Nadie podr actuar como administrador de dos o ms compaas que sean competidoras entre
s, o cuando entre ellas, a juicio de los dems administradores, se presenten conflictos de inters.
1084
Antes de la Ley 222, en efecto, las opiniones acerca de la naturaleza de la responsabilidad de los
administradores eran encontradas. El profesor Gabino Pinzn sealaba que se trataba de una responsabilidad

62

Es importante sealar que la referida solidaridad cobija nicamente a los administradores

que hayan participado en el hecho culposo que origina el dao, adoptando la decisin y/o
ejecutndola. La solidaridad, en efecto, es un vnculo subjetivo entre deudores por el cual
quedan afectos a la satisfaccin ntegra de la obligacin (indemnizatoria, en los eventos de
responsabilidad) a favor del acreedor, y no un expediente que permita extender una
obligacin a quien no es deudor de la misma. La solidaridad prevista en la Ley se refiere al
rgimen de exigibilidad de la obligacin de resarcimiento que incumbe a los
administradores culpables. Es decir, en palabras del profesor Garrigues, se trata de una
solidaridad de los culpables1085.

Exoneracin de Responsabilidad.

El inciso segundo del subrogado artculo 200 dispone que no estarn sujetos a dicha
responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la accin u omisin o hayan
votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
Esta disposicin contempla dos diferentes hiptesis en las cuales los administradores se
vern exonerados de responsabilidad. En primer lugar se refiere a aquellos eventos en los
cuales los administradores no han conocido de la accin u omisin. Quedan comprendidos
en esta hiptesis tanto los administradores que han asumido su cargo despus de la toma de
una decisin ilcita, como aquellos que estando posesionados, y debido a la complejidad

conjunta pues la solidaridad tiene que ser objeto de texto expreso legal (PINZON, Gabino. Citado por
REYES, Op. cit, p. 217). Por su parte, Narvez sostena que la responsabilidad de los administradores era
solidaria por aplicacin del principio general del artculo 825 del Cdigo de Comercio. (NARVEZ, Jos
Ignacio. Teora general de las sociedades. Bogot: Inversiones Bonnet & Cia. S.C., 1975. p. 374). En nuestro
entender, an bajo el texto del original artculo 200 C. de Co. deba entenderse que la responsabilidad de los
administradores era solidaria, no slo por el mencionado artculo 825, sino por el artculo 2344 del Cdigo
Civil que hace solidariamente responsables de todo perjuicio a quienes realicen un delito o culpa, y otras
disposiciones del Cdigo de Comercio que contemplan una responsabilidad solidaria de los administradores
para hiptesis concretas (art. 116, 224, 458, etc.). Muy interesante, por lo dems, resulta el hecho de que
idntica disputa se presentara en el derecho espaol, que en este punto ha sido seguido de cerca por nosotros;
disputa que, al igual que en nuestra experiencia, no quedara definitivamente superada sino mediante reforma
legal. GARRETA SUCH, Op. cit.
1085
RODRIQUEZ AZUERO, Sergio. Responsabilidad civil de los administradores de sociedades. En: Revista
de la Superintendencia Bancaria, No. 33, Marzo de 1998. p. 68.

63

estructural de algunas sociedades, no se hayan enterado de la misma. La segunda hiptesis

hace referencia a las decisiones de las juntas directivas, permitindoles a sus integrantes
exonerarse de responsabilidad a travs de los salvamentos de voto. En todo caso, es
necesario que el administrador no ejecute la accin u omisin.
Ante el tenor de la norma en comento cabe preguntarse, con Rodrguez Azuero1086, qu
sucede en los casos en que el administrador no ha conocido de una decisin, pero ha podido
y, es ms, ha debido conocerla. Prima facie y con un criterio exegtico podra decirse que
basta con que el administrador no haya conocido de la decisin (y que no la haya ejecutado)
para exonerarse. Sin embargo, haciendo una interpretacin integral de todo el articulado del
nuevo estatuto de los administradores, se hace evidente que mal podra exonerarse un
administrador que falta a sus deberes, en especial el que le exige velar por el
cumplimiento de la ley y los estatutos (art. 23-2). Al respecto ha dicho Ripert: No basta,
adems, para eludir la solidaridad, comprobar que no se ha participado en la deliberacin
del Consejo, pues la ausencia no justificada es una negligencia culpable. Es necesario
probar que no existi ningn medio de conocer e impedir el hecho culpable. Los
administradores honestos y prudentes que prevn las maniobras fraudulentas no se
contentan con emitir un voto hostil, sino que renuncian para no asociarse a dicho acto1087.
Desde esta ptica le resultar imposible exonerarse de responsabilidad a los
administradores bajo los pretextos de que la decisin se tom a sus espaldas, o sin que
estuvieran presentes en la reunin. En otras palabras, no basta el slo hecho del
desconocimiento de la accin u omisin, ya que la responsabilidad podra verse
comprometida si no demuestran una causa justificativa de haber estado en la imposibilidad
de conocer el hecho en cuestin. La diligencia objetiva del buen hombre de negocios a que
alude el artculo 23 de la Ley de reforma as lo ordena1088.

1086

Ibid., p. 68.

1087

Citado por: RODRGUEZ AZUERO. Ibid.

SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de responsabilidad civil. Tomo I. Bogot: PUJ, 1996. p.
142.

1088

64

Presuncin de Culpa.

El nuevo artculo 200 del C. de Co. dispone en sus incisos 3 y 4 que

En los casos de incumplimiento o extralimitacin de sus funciones, violacin de
la ley o de los estatutos, se presumir la culpa del administrador.
De igual manera se presumir la culpa cuando los administradores hayan
propuesto o ejecutado la decisin sobre distribucin de utilidades en
contravencin a lo prescrito en el artculo 151 del Cdigo de Comercio y dems
normas sobre la materia. En estos casos el administrador responder por las
sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya
lugar.
Esta presuncin de culpa (que es simplemente legal) invierte el principio general onus
probandi incumbit actori, de manera que al demandante no le incumbe demostrar la culpa
del administrador sino que, habiendo probado el dao y el nexo causal, sta se tendr como
cierta. Para exonerarse de responsabilidad deber el administrador probar que no ha obrado
con culpa, es decir, que se ha comportado diligente y prudentemente.
Cuatro son los eventos que, tal como se sigue de la norma bajo examen, dan lugar a la
presuncin de culpa del administrador: El incumplimiento o la extralimitacin de sus
funciones; la violacin de la ley; la violacin de los estatutos y la indebida distribucin de
utilidades. Respecto del ltimo de los eventos sealados, se tiene como indebida una
distribucin de utilidades cuando no se encuentra justificada en balances reales y
fidedignos, cuando se hace sin que se hayan enjugado las prdidas de ejercicios anteriores
que afectan el capital, cuando no se haya aprobado con las mayoras exigidas por la ley, etc.
El inciso cuarto de la norma en comento se encarga de sealar el quantum de la
indemnizacin, el cual ascender al monto de las sumas dejadas de repartir o al de las
repartidas en exceso y al monto de los perjuicios que por ello se hayan causado. No hay que
pasar de largo el hecho de que en estos eventos se generar responsabilidad tanto si los
administradores han propuesto la decisin respectiva como si la han ejecutado, de
manera que si la asamblea llegase a adoptar la decisin de repartir indebidamente las
utilidades, el administrador tendr que abstenerse de obedecer so pena de ver

65

comprometida su responsabilidad.
Todas las hiptesis que generan la presuncin de culpa pueden reducirse a una sola, la
violacin de la ley. En efecto, el incumplimiento o la extralimitacin de las funciones del
administrador, la violacin del contrato y el reparto indebido de utilidades son todas
hiptesis concretas de violacin de la ley. Esta hiptesis resulta comprensiva de todas las
dems y debe tenerse como aquella bajo cuya ptica deber evaluarse la conducta de los
administradores a fin de determinar si se presume la culpa o no.

Responsabilidad del Administrador Persona Jurdica.

La posibilidad de que una persona jurdica fuera administrador de una sociedad ya haba
sido contemplada y aceptada por va doctrinaria antes de la Ley 222, a pesar de no haber un
texto legal que as lo estableciera expresamente. La ley 222 reconoce expresamente esta
posibilidad y agrega que en estos eventos la responsabilidad ser tanto de la persona
jurdica como de quien acte como su representante legal, quienes quedarn vinculados
solidariamente.
Hay que tener en cuenta que la responsabilidad patrimonial de la persona jurdica se
limitar conforme al tipo societario bajo el cual se haya constituido. Por lo dems, no deja
de ser inslito que la ley hubiera extendido la responsabilidad solamente al representante
legal y no a todos los administradores culpables de la sociedad administradora. En nuestra
opinin debe entenderse como un simple olvido que no se opone a la aplicacin de las
reglas generales, que permitirn fcilmente una vinculacin solidaria en (sic) la
administradora y todos sus administradores culpables1089.

Clusulas Limitativas o Exonerativas de Responsabilidad.

El ltimo inciso del artculo 24 de la Ley 222 de 1995 reproduce el precepto del ltimo
inciso del original artculo 200 del C. de Co.: Se tendrn por no escritas las clusulas del
contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades

66

antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus
cargos.
Al respecto, Joaqun Garrigues, al comentar el rgimen espaol dice:
Esta materia es de orden pblico. Esto significa que los estatutos no pueden
exonerar de la responsabilidad que el artculo 79 impone a los administradores
alterando en beneficio de ellos los elementos que integran esa responsabilidad.
Por tanto, ser nulo el pacto que de antemano excluya o limite la responsabilidad
de los administradores por dolo o negligencia grave1090.
Esta disposicin no es, como algunos lo han sostenido, la consagracin del principio de que
no es posible condonar el dolo futuro. En efecto, la prohibicin cobija tanto las conductas
dolosas como las culposas, y bien sabido es que el principio malitis non est indulgendum se
refiere tan slo a las primeras. Si el legislador ha dejado sin efectos las clusulas
exonerativas o limitativas de la responsabilidad de los administradores es porque ha
considerado que esta ltima es de inters no slo para quienes participan en el contrato
social y por lo mismo pueden estipular estas clusulas, sino tambin para los terceros, tales
como acreedores y trabajadores, el estado y la sociedad toda. En fin, como se anot, se trata
de una cuestin de orden pblico.
Es importante sealar que si bien el precepto en comento prohbe las clusulas que
absuelvan o limiten a los administradores de responsabilidad, no ocurre lo mismo con
aquellas que les impongan una responsabilidad ms severa. De all que nada obsta para que
se estipulen clusulas que obliguen a los administradores a garantizar un determinado
resultado, o a evitar determinada conducta de sus dependientes, por ejemplo. Esta
posibilidad de aumentar la responsabilidad de los administradores no slo no est prohibida
por la ley, sino que armoniza con el postulado de la autonoma de la voluntad privada y con
la nueva concepcin del buen hombre de negocios, un profesional bien remunerado, con
1089
1090

RODRGUEZ AZUERO, Op. cit., p. 70.

GARRIGUES, Joaqun. Curso de derecho mercantil. Tomo I. Mxico: Porrua, 1977. p. 488.

67

conocimientos adecuados y con una razonable inclinacin al riesgo.

2.2.4 La Accin Social de Responsabilidad. Una de las ms importantes innovaciones
introducidas por la Ley 222 de 1995 es, sin duda, la accin social de responsabilidad. En
efecto, antes de la expedicin de la ley esta figura, aunque operante en otras legislaciones
desde haca mucho tiempo, no exista en nuestro ordenamiento jurdico1091. El artculo 25
de la ley introduce este tipo de accin y regula el tema de manera casi idntica a la
legislacin espaola.
La accin social se caracteriza porque su finalidad es la reintegracin del patrimonio de la
sociedad, y no el de los asociados. El legitimado principal es por eso mismo la sociedad, y
slo subsidiariamente quedan legitimados para interponer la accin los socios, los
administradores no inculpados, el revisor fiscal y los acreedores, quienes, en todo caso,
actan en representacin no de sus propios intereses (por lo menos no de manera directa)
sino los de la sociedad. Respecto de esta accin en el derecho espaol, Joaqun Garrigues
comenta:
Si la conducta culposa en los administradores produce un dao al patrimonio de
la sociedad, es lgico que slo la sociedad pueda accionar contra ellos. Es
cierto que, en definitiva, todo dao del patrimonio social repercute sobre los
socios. Pero entre stos y los administradores se interpone la figura jurdica de
la persona social como nico titular posible de la accin. (...) Ello quiere decir
que slo la junta general, como rgano de expresin de la voluntad corporativa,
puede decidir la iniciacin del pleito contra los administradores (...)
El texto del artculo 25 de la Ley 222 de 1995 es el siguiente:
La accin social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la
compaa, previa decisin de la asamblea general o de la junta de socios, que
podr ser adoptada aunque no conste en el orden del da. En este caso, la
1091

Las acciones sociales tienen su origen en el common law, donde se denominan genricamente acciones
derivativas. Este tipo de acciones ha sido consagrado tambin en Europa continental y en algunos pases
hispano parlantes. As se ha hecho en la legislacin portuguesa (art. 77 del Cdigo de Sociedades
Comerciales), en la espaola (art. 134, TRLSA, 1989) y en la brasilea (Art. 159 Ley de Sociedades por
Acciones no. 6404), entre otras. (REYES, Op. cit., p. 223)

68

convocatoria podr realizarse por un nmero de socios que represente por lo

menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de inters en que se
halle divido el capital social.
La decisin se tomar por la mitad ms una de las acciones, cuotas o partes de
inters representadas en la reunin e implicar la remocin del administrador.
Sin embargo, cuando adoptada la decisin por la asamblea o junta de socios, no
se inicie la accin social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes,
sta podr ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por
cualquiera de los socios en inters de la sociedad. En este caso los acreedores
que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la
sociedad, podrn ejercer la accin social siempre y cuando el patrimonio de la
sociedad no sea suficiente para satisfacer sus crditos.
Lo dispuesto en este artculo se entender sin perjuicio de los derechos
individuales que correspondan a los socios y a terceros.
De lo anterior se desprende que los requisitos y las principales caractersticas de esta accin
son los siguientes:

La Accin Social corresponde primeramente a la compaa.

Como ya se seal, la accin social pretende recomponer el patrimonio que ha resultado

afectado como consecuencia de una accin y omisin culposa de los administradores de la
sociedad. En ese sentido, la legitimatio ad causam per activa corresponde en primer lugar y
preferentemente a la sociedad persona jurdica. Solamente cuando adoptada la decisin sta
no es interpuesta por la sociedad en los trminos sealados por la ley, podrn los otros
sujetos elevarla ante los tribunales.

La accin social requiere previa decisin de la asamblea general o de la junta de socios.

Siendo una accin social, inevitable resulta que la voluntad de la sociedad se integre para
tal efecto en el mximo rgano social. Aunque parezca obvio decirlo, para lograr la
adopcin de la decisin de interponer la accin social es necesario antes deliberar sobre
ella; y esto implica la previa indicacin de las causas por las que se estima se han producido
daos a la sociedad, as como una estimacin as sea somera de estos.

69

La decisin puede ser adoptada aunque no conste en el orden del da.

Esta disposicin armoniza totalmente con el artculo 182 del C. de Co., que establece que
en las reuniones ordinarias la asamblea podr ocuparse de temas no indicados en la
convocatoria, a propuesta de los directores o de cualquier asociado; y con el artculo 425
(aplicable tambin a las sociedades de responsabilidad limitada y en comandita por
acciones por los artculos 349 y 372) que seala que por decisin del setenta por ciento de
las acciones representadas podr ocuparse [la asamblea] de otros temas, una vez agotado el
orden del da, y en todo caso podr remover a los administradores y dems funcionarios
cuya designacin le corresponda.
La disposicin en comento tiene, adems, un importante efecto prctico, cual es el de
prevenir que, enterndose anticipadamente de la intencin de promover la accin social, los
administradores inculpados adelanten diligencias encaminadas a entorpecer la reunin,
amaar el resultado de la misma, disuadir a los socios o, en fin, desarrollar todo tipo de
conductas encaminadas a impedir que se haga efectiva su responsabilidad.

La convocatoria podr realizarse por un nmero de socios que represente por lo menos
el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de inters en que se halle divido el
capital social.

El ordenamiento mercantil se ha mostrado reticente a permitir que los socios convoquen

directamente a la asamblea general o a la junta de socios. Aunque es posible que los socios
soliciten la convocatoria a los administradores, al revisor fiscal o a la Superintendencia de
Sociedades, en trminos generales les est vedado hacerlo por s mismos. Sin embargo,
cuando se trata de promover la accin social de responsabilidad, la Ley faculta
expresamente a los socios para hacerlo. En ese especfico evento explica Reyes
Villamizar1092 -, resulta factible que los administradores contra quienes se intentar la
accin se muestren renuentes a convocar a la asamblea para que se debata una
1092

REYES, Op. cit., p. 169.

70

determinacin de esta naturaleza. De ah que resulte sensata la previsin normativa que

permite que la convocatoria pueda realizarse por un nmero de socios que represente
cuando menos el veinte por ciento del capital social.

La decisin se tomar por la mitad ms una de las acciones, cuotas o partes de inters
representadas en la reunin e implicar la remocin del administrador.

La disposicin respecto de mayoras es norma imperativa y por lo mismo no admite

estipulacin estatutaria en contrario. Por lo dems, armoniza plenamente con el artculo 198
C. de Co. in fine en cuanto dispone que se tendrn por no escritas las clusulas del
contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la
asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o que exijan para la remocin
mayoras especiales distintas de las comunes.
Para el cmputo de mayoras y en los eventos en que los administradores inculpados tengan
a su vez el estatus de socio debern deducirse previamente las acciones, cuotas o partes de
inters que les correspondan. Aunque nada dice la ley al respecto, esto se infiere de las
normas que regulan las situaciones de conflicto de intereses1093.
La remocin del administrador, necesario es anotar, no surge como consecuencia de la
conducta culposa del mismo ni de su responsabilidad, pues stas todava no han sido
determinadas por el juez; sino por la prdida de confianza de la sociedad en l. En efecto,
una decisin tan trascendental, que apareja circunstancias tan graves, genera la fractura de
la relacin fiduciaria o de confianza.

La Accin social podr ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por
cualquiera de los socios en inters de la sociedad, cuando haya sido adoptada por la
asamblea o junta de socios y no se haya iniciado dentro de los tres meses siguientes.

1093

No faltan quienes, en posicin diametralmente opuesta, consideran que a los administradores debe
permitrseles participar en la votacin relativa a su propia responsabilidad. As por ejemplo Garrigues y
Garreta Such. GARRETA SUCH, Op. cit., p. 139.

71

Cuando son estos sujetos mencionados quienes entablan la accin, aparece lo que se ha
denominado la accin sustitutiva o derivativa. No es esta una accin distinta a la que
tiene en su cabeza la sociedad, no vara ni su naturaleza ni su objeto; nicamente ocurre un
traslado de la titularidad de la misma hacia otros sujetos quienes vienen a sustituir al primer
legitimado, obrando en inters suyo. Esta previsin normativa es sin duda un gran avance,
cuyos efectos prcticos son tanto ms importantes en cuanto, a diferencia de lo que ocurre
en otras legislaciones, en Colombia no hay ninguna consagracin general de la accin
oblicua o de la subrogacin en los derechos y en las acciones del deudor.
Hay que resaltar que la sustitucin en la legitimacin tiene lugar nicamente cuando la
asamblea general o la junta directiva ya han adoptado la decisin de ejercer la accin social.
De manera que si por algn motivo esto no ocurre, lo cual ser muy probable si los
administradores inculpados son socios o hacen parte de una faccin que detenta el control
de la sociedad, los terceros antes mencionados no podrn iniciar la accin. En lo que dice
relacin con este tema, la legislacin espaola (que como se anot fue seguida muy de
cerca por el legislador colombiano) ha ido mucho ms lejos. En efecto, el artculo 134 del
Texto Refundido de la LSA faculta a los accionistas (solamente a ellos, no al revisor fiscal
ni a otros administradores) para entablar la accin social cuando no se hubiere adoptado la
decisin por falta de convocatoria o incluso cuando en asamblea general o junta de socios
el acuerdo tomado hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.
La novedad que introdujo la Ley 222 implica una verdadera desproteccin de los socios
minoritarios, quienes impotentes, tendrn que ver cmo se deteriora el patrimonio social y,
de rebote, el personal de cada uno de ellos. Que no se diga que en este caso podrn
instaurar la accin individual contra los administradores para lograr la recuperacin del
patrimonio social, pues a travs de esta accin solo se puede pedir el resarcimiento de
perjuicios directos, y los que aqu se presentan son indirectos.
En todo caso, la accin en inters social slo podr intentarse por los sujetos mencionados
en el precepto en comento despus de transcurridos tres meses sin que la sociedad la

72

hubiese instaurado.

En idnticas circunstancias podrn tambin los acreedores que representen por lo menos
el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, ejercer la accin social
siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus
crditos.

Dos exigencias adicionales trae este penltimo inciso del artculo bajo examen. En primer
lugar, los acreedores deben representar el cincuenta por ciento del pasivo externo de la
sociedad. Las razones que dieron lugar a este requisito cuantitativo, que no aparece en el
artculo 134 del TRLSA de Espaa, no son de ninguna manera claras. Al imponer este
requisito se grava excesivamente a los acreedores pequeos quienes tendrn que participar
conjuntamente si es que quieren tener xito en su iniciativa, ms si se tiene en cuenta que la
decisin ya ha sido adoptada por la sociedad.
En segundo lugar, exige la Ley, para que se active la legitimacin en cabeza de los
acreedores, que el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus crditos.
Este es un requisito totalmente objetivo, ninguna relevancia tiene el hecho de que esa
situacin sea consecuencia o no del actuar culposo del administrador, ni la posibilidad de
recuperacin del patrimonio que el ejercicio de la accin contra el del administrador
detente. Por lo dems, el patrimonio tiene que ser insuficiente para la satisfaccin de los
crditos de los acreedores que, representando cuando menos el cincuenta por ciento del
pasivo externo de la sociedad, entablen la accin, y no para la satisfaccin de la totalidad de
los crditos a favor de toda la masa de acreedores.

73

3. LA REGLA DE LA DISCRECIONALIDAD DE LOS NEGOCIOS: THE

BUSINESS JUDGMENT RULE

3.1 CONSIDERACIONES GENERALES

Cuando se trat el tema del deber de diligencia y cuidado que pesa sobre los
administradores se hizo una referencia a la regla de la discrecionalidad de los negocios y se
dijo que ella se traduca en que dicho deber no implica para cada caso concreto una
obligacin de resultado sino una de medio. Esta figura la regla de la discrecionalidad de
los negocios- tiene, sin embargo, aspectos que son mucho ms profundos que los que en esa
oportunidad fueron mencionados y cuyo estudio se hace por ende de vital importancia,
tanto ms si se tiene en cuenta que la aplicacin de la figura se ha hecho frecuente en otras
latitudes.
La regla de la discrecionalidad de los negocios logra incorporar al rgimen de
responsabilidad de los administradores el principio de eficiencia y un incentivo para que los
administradores tomen decisiones de negocios que optimicen el retorno de la inversin de
los asociados. Se trata, sin duda, de un mecanismo que dinamiza la actividad econmica y
genera alicientes para los buenos administradores.
La importancia de, segn la expresin original, the business judgment rule, puede
fcilmente apreciarse en el caso Samsung Electronics1094. A finales de Diciembre de 2001,
la Corte de distrito de Suwon, en Korea, conden a los directores de la empresa Samsung
Electronics a pagarle a la compaa 27 billones de won (aproximadamente 27 millones de
dolares) por concepto de compensacin. El fallo se fundament en que los directores de la
compaa decidieron, en tan slo una hora de discusin y examen, tomar control accionario
de Echon Electric Company, compaa financieramente inestable. Dicha compaa se
1094

Citado por HAN-JU, Kim. A Voice that will be heard. Disponible en:
http://www.kt-i.com/jan_feb_02/investment/legalscene.htm

74

declar en bancarrota poco menos de dos aos despus de la adquisicin, causndole a

Samsung Electronics una prdida de 27 billones de won. La corte tambin conden a los
directores a pagar otros 63 billones de won (aproximadamente 63 millones de dlares) en
compensacin por los daos sufridos como consecuencia de la venta de 20 millones de
acciones de una sociedad afiliada a un precio irrazonablemente bajo, para lo cual, de nuevo,
se tomaron slo una hora para discutir.
Para la corte resultaba claro que, tal como lo alegaron los abogados de la parte demandante,
the business judgment rule no era aplicable pues esto slo puede suceder cuando los
administradores han tomado la decisin bajo examen con el debido cuidado, en
cumplimiento de los procedimientos adecuados, tales como consultas a expertos o planes
de contingencia. En opinin de la corte, una decisin como las descritas no puede
razonablemente tomarse con slo una hora de discusin y anlisis.
Como se ve, la regla de la discrecionalidad de los negocios y su aplicacin son cuestiones
muy importantes si de gobierno corporativo y responsabilidad de administradores se trata.
La posibilidad de implementacin de este mecanismo en nuestro sistema merece, por ello,
nuestra atencin. El hecho de que en nuestro pas la literatura sobre el tema sea
prcticamente inexistente resulta, en esta tesitura, muy lamentable.
No cabe duda de que esta figura, por lo dems, se acompasa con la vida empresarial
moderna protegiendo a los administradores, quienes tienen que vrsela a diario con el
riesgo y tienen que tomar decisiones que pueden desembocar en perjuicios para la
compaa no como consecuencia de un descuido o una falta de diligencia de su parte, sino
como concrecin de la potencialidad de fracaso insito en todo negocio. Empero, la figura,
conservndose rgida y estricta, tambin castiga a los administradores que dan lugar a
perjuicios por inobservar sus deberes fiduciarios.

3.2 ORIGEN Y CONCEPTUALIZACIN

75

Como puede anticiparse, fue en los tribunales norteamericanos donde la business judgment
rule apareci por primera vez. El presupuesto de los tribunales era que stos no estaban
equipados para evaluar las decisiones de negocios en el contexto corporativo, por lo que
dicha tarea deba corresponder a las asambleas y juntas directivas de las empresas
respectivas. La primera referencia que se hizo sobre el tema fue en Percy v. Millaudon1095,
desde entonces la regla se ha ido moldeando a travs de diversos pronunciamientos.
3.2.1 Graham v. Allis Chalmers. En Graham v. Allis Chalmers (1964) se estableci que
para que se aplique la business judgment rule, debe tratarse efectivamente de una decisin
de negocios. En el caso se defini esta ltima como aquella de tomar o no tomar accin
respecto a una materia relevante para las operaciones de negocios de la corporacin. La
corte, en ese sentido, consider que la simple inaccin de los directores consistente en
haber dejado de instruirse y prevenir prcticas anti-trust en la corporacin no poda
considerarse una decisin de negocios. En Shlensky v. Wrigley (1968), en cambio, la
corte encontr que la decisin de no instalar luces en el estadio de los Cubs de Chicago s lo
era.
3.2.2 Puma v. Marrito. En Puma v. Marriot (1971) los administradores fueron protegidos
por la regla y no se les endilg responsabilidad por el hecho de haber adquirido acciones en
seis compaas de propiedad de la junta, a cambio de 313000 acciones del grupo Marrito.
La corte examin la composicin de la junta y en particular a los directores externos y
encontr que tenan profundos conocimientos legales y financieros y que eran competentes
administradores. Otros tres factores influenciaron a la Corte: el hecho de que se hubieran
hecho dos avalos para cada compaa; el hecho de que la junta hubiera adquirido asesora
externa tributaria, contable y jurdica; y el hecho de que los accionistas hubieran aprobado
la transaccin (incluido el demandante).

1095

Percy v. Millaudon 8 Mart (NSW) 68 (1829)

76

3.2.3 Dodge v. Ford Motor Co. En Dodge v. Ford Motor Co. la Corte sostuvo que la
decisin de la junta de no declarar dividendos y guardar el dinero de la utilidad para futuras
expansiones era una decisin de negocios para efectos de aplicar la regla. Respecto de ella
consider que no tena la preparacin para interferir con los planes de expansin de la Ford
toda vez que no eran expertos en negocios ni conocan la situacin de la compaa; razn
por la cual resguard a los directores y respet su decisin.
3.2.4 Clark v. Lomas & Nettleton Financial Corp. En el caso Clark v. Lomas & Nettleton
Financial Corp (1980) la corte encontr que los directores no podan ampararse por la
business judgment rule debido a que respecto de ellos se presentaba un conflicto de
intereses. En ese caso, los directores haban recibido honorarios y haban sido elegidos por
el accionista mayoritario quien haba sido demandado mediante una accin derivada por los
otros accionistas.
3.2.5 Joy v. North. En Joy v. North (1982) la corte identific tres fundamentos que
justifican la existencia de la regla. En primer lugar, el hecho de que los accionistas
voluntariamente invierten en la compaa. En segundo lugar, que no es adecuado juzgar
decisiones que no pueden reconstruirse en los estrados. Y en tercer lugar, que potenciales
ganancias presuponen y son proporcionales a riesgos potenciales. Entre ms alto sea el
beneficio, mayor es el riesgo, lo que hace que los administradores tengan incentivos y
razones para tomar riesgos. Por esa razn no es conveniente para las compaas crear
barreras que prevengan a los administradores de tomar riesgos.

3.3 EL MODELO ALI

El American Law Institute formul el siguiente modelo para unificar los criterios de
aplicacin:
A director or officer who makes a business judgment in good faith fulfils the
duty under this section if the director or officer:

77

1. Is not interested in the subject of the business judgment;

2. Is informed with respect to the subject of business judgment to the extend the
director or officer believes to be appropriate under the circumstances; and
3. Rationally believes that the business judgment is in the best interests of the
corporation1096.

3.4 LA LEY AUSTRALIANA

La regla y su aplicacin se han extendido a otras legislaciones. As por ejemplo, en
Australia, con una formulacin casi idntica a la que se le dio en Estados Unidos, el tema
ha sido objeto de regulacin positiva a travs del Corporate Law Economic Reform
Program (2000). En dicha reforma, el artculo 180 de la seccin 2D1 deberes y poderesintrodujo por primera vez en ese pas la business judgment rule. El texto del artculo es el
siguiente:
Business Judgment Rule
(2) A director or other officer of a corporation who makes a business judgment is
taken to meet the requirements of subsection (1), and their equivalent duties at
common law and in equity, in respect of the judgment if they:
(a) Make the judgment in good faith for a proper purpose; and
(b) Do not have a material personal interest in the subject matter of the judgment;
and
(c) Inform themselves about the subject matter of the judgment to the extent they
reasonably believe to be appropriate; and
(d) Rationally believe that the judgment is in the best interests of the corporation.
The directors or officers belief that the judgment is in the best interests of the
corporation is a rational one unless the belief is one that no reasonable person in
1096

Un director u oficial que hace un juicio de negocios de buena fe satisface el deber bajo esta seccin si el
director u oficial:
no est interesado en la materia del juicio de negocios;
est informado respecto de la materia del juicio de negocios hasta el punto que el director u oficial
razonablemente crea apropiado segn las circunstancias; y
racionalmente cree que el juicio de negocios es en el mejor inters de la corporacin.

78

their position would hold.

Note: This subsection only operates in relation to duties under this section and their
equivalent duties at common law or in equity (including the duty of care that arises
under common law principles governing liability for negligence) it does not
operate in relation to duties under any other provision of this Law or under any
other laws.
(3) In this section:
Business judgment means any decision to take or not take action in respect of a
matter relevant to the business operations of the corporation.
3.5 LOS ELEMENTOS DE LA REGLA
La regla de la discrecionalidad de los negocios ofrece a los administradores un safe
harbour bajo el cual pueden protegerse de todo tipo de responsabilidad cuando sus
decisiones y sus juicios satisfacen los requisitos de ley. La aplicacin de la regla les asegura
a los buenos administradores que sus decisiones y los resultados que de ellas se sigan no
sern objeto de revisin por parte de los tribunales. Para que la regla sea aplicable en un
caso concreto es necesario que se cumplan varios requisitos. stos y el modus operandi de
la regla pueden esquematizarse de la siguiente manera:

Business Judgment Rule

79

Hay un deber de cuidado?

1er. Paso
S

No

No se aplica

Ha hecho el administrador un
juicio de negocios?
2do. Paso

3er. Paso

No hay proteccin

No

Se han cumplido los cuatro

requisitos de la regla?

No

No hay proteccin

Los administradores han

cumplido
con Safe-Harbour
los
estndares requeridos y
satisfecho el deber de
cuidado debido a la
compaa.

Aun compete al demandante

demostrar el dao y el nexo causal
para establecer responsabilidad de
los administradores.

Quedan protegidos por sus

t
l
d i
t

3.5.1 Los Presupuestos de su aplicacin. Para que la regla pueda aplicarse

80

satisfactoriamente se requieren dos presupuestos, uno normativo y otro fctico:

a) El administrador debe tener un deber de cuidado para con la compaa. De conformidad
con este deber, el administrador debe comportarse de manera diligente y juiciosa. Como ya
se vio supra, en Colombia la Ley impone a los administradores el deber de obrar con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Este primer requisito para la aplicacin de la
regla permite verificar una continuidad entre los deberes de conducta de los
administradores y el rgimen de responsabilidad de los mismos.
b) El administrador debe haber hecho un juicio de negocios. Para que pueda decirse que el
administrador ha hecho un juicio, es necesario que de su parte haya habido una decisin
conciente y explcita de realizar o no determinada accin. El juicio presupone una actitud
proactiva por parte del administrador, quien en ese sentido debe representarse las distintas
alternativas de accin respecto de un asunto y llegar a una determinacin al respecto. La
decisin puede consistir en no actuar, pero la sola inaccin irreflexiva por parte del
administrador no configura un juicio para efectos de aplicacin de la regla. As, por
ejemplo, si el administrador de una compaa olvida renovar la licencia de una patente cuya
explotacin es parte del objeto de la empresa, no podr ampararse por la regla pues esta
omisin no es una decisin de negocios. S podr hacerlo, en cambio, si bajo la misma
hiptesis el administrador, luego de un proceso de deliberacin y anlisis, decide no
renovarla.
El objeto de la decisin tiene que ser relevante para los negocios de la compaa.
Obviamente la naturaleza y extensin del contenido de la decisin depender de la
naturaleza, tamao y complejidad de la empresa respectiva. En todo caso, la decisin puede
versar sobre el asunto ms mundano i.e. pasar una cuenta de cobro- hasta el ms
trascendental en la vida de la compaa i.e., llevar a cabo una fusin.
3.5.2 Los cuatro requisitos para su aplicacin. Sobre este teln de fondo -cuando un
administrador que tiene unos deberes de cuidado ha tomado una decisin de negocios- tiene

81

aplicacin la regla de la discrecionalidad de los negocios. Para que la regla proteja

efectivamente a los administradores, llevndolos a una base blindada al escrutinio de los
tribunales, es preciso que se cumplan cuatro requisitos:
a) La decisin debe tomarse de buena fe. Esto quiere decir que el administrador debe
comportarse con lealtad, con intencin recta y positiva para que sus actos alcancen la
finalidad social y privada que persiguen. El administrador debe comportarse de buena fe no
slo para con la sociedad en la que se desempea y para con los asociados de la misma,
sino para con terceros. Si un administrador toma una decisin en la que no tiene inters
personal, respecto de la cual est plenamente informado y que considera satisface los
intereses de la sociedad, pero que sin embargo tiene como finalidad evadir impuestos, no
podr ampararse bajo el resguardo que ofrece la regla.
b) El administrador no debe tener un inters personal en el objeto de la decisin. El objeto
de esta previsin es evitar un conflicto de intereses entre los del administrador y los de la
sociedad. Cmo es lgico, el inters personal del administrador debe ser de tal entidad que
genere efectivamente dicho conflicto, poniendo en entredicho su imparcialidad y dando
lugar a que los intereses de la sociedad se vean sacrificados por los propios. La entidad de
dicho inters debe verificarse en cada caso de manera objetiva teniendo en cuenta las
cualidades del administrador y las circunstancias del negocio.
c) El administrador debe informarse sobre el objeto de la decisin en la medida en que sea
razonable segn las circunstancias del asunto. Respecto de la decisin, corresponde al
administrador recolectar y analizar toda la informacin sobre cuya base pueda tomar una
decisin razonable. Esto supone que debe evaluar las razones que lo pueden llevar a tomar
la decisin, las soluciones alternativas a la cuestin que se plantea, los efectos de la misma
frente a la sociedad y a los asociados, la probabilidad de xito o de fracaso de la operacin,
las condiciones econmicas de la misma, las implicaciones legales, contables, etc.
La cantidad, tipo y calidad de informacin requerida dependern de la naturaleza y de la

82

trascendencia de la decisin. En efecto, variarn segn si se trata de celebrar determinado

contrato, realizar una emisin de acciones, llevar a cabo una disminucin de capital, hacer
una fusin, etc. En todo caso, eso s, la informacin debe ser tal que el administrador
adquiera la conviccin razonable de que es suficiente para tomar la decisin.
d) El administrador debe tener la conviccin racional de que la decisin es en el mejor
inters de la sociedad. Este requisito se relaciona ntimamente con el anterior. Como se
trata de una conviccin racional, no le basta al administrador alegar razones subjetivas y
arbitrarias para ampararse por la regla. As, no es racional la conviccin que se apoya en
creencias, intuiciones o conjeturas del administrador. La conviccin racional demanda un
esfuerzo argumentativo que permita llegar a una decisin lgica y coherente y que ofrezca
para sta ltima buenas razones. En otras palabras y desde una perspectiva ms prctica,
un administrador podr vlidamente sostener que su conviccin es racional si,
encontrndose bajo escrutinio, puede mediante razones y argumentos convencer a sus
interlocutores de que as es. Para lograr tal resultado el administrador debe apoyarse en la
informacin que previamente ha recolectado y analizado y debe tener como criterio de
decisin el que mejor consulte los intereses de la sociedad.
La conviccin racional de que la decisin consulta los mejores intereses de la sociedad debe
evaluarse objetivamente. Para tal efecto debe compararse la que ha sido tomada por el
administrador con la que un individuo colocado en las mismas circunstancias externas que
ste es decir, que contara con la misma informacin y que estuviera incurso en las
circunstancias corporativas de la empresa- habra tomado.

83

4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONTROLANTES

4.1 CONSIDERACIONES GENERALES

A lo largo de mucho tiempo la actividad econmica fue desarrollada por los comerciantes y
los productores individuales y se reduca a una crematstica domstica, agraria, de pequeas
dimensiones con capitales exiguos. A partir de la era de los grandes descubrimientos
geogrficos y de la ampliacin de los mercados, se hizo patente la insuficiencia de las
capacidades del individuo para emprender ciertas actividades econmicas, de suerte que
gracias a la intervencin de la nobleza y el clero y al auspicio poltico de los estados se
comenzaron a crear las grandes compaas. Naci as, en los albores del siglo XIX, el
fenmeno societario moderno. La sociedad annima, paradigma decimonnico de la
estructura empresarial, permiti alcanzar un primer grado de concentracin de capital. Sin
embargo, la complejidad de los negocios y las grandes dimensiones de capital que estos
requeran, as como la necesidad de especializacin de las actividades empresariales, pronto
develaron que la sociedad annima, aunque majestuosa y colosal, era igualmente
insuficiente, o por lo menos no idnea en grado sumo, para impulsar la economa. Es en
esta tesitura que, desde la segunda mitad del siglo XIX y tomando fuerza despus de la
segunda guerra mundial, aparece el fenmeno de la concentracin de empresas.

El fenmeno es por naturaleza y esencia universal, aunque no necesariamente

contemporneo en todos los pases: depender de su grado de desarrollo, de su
historia, de sus circunstancias. Pero lo cierto es que prendi como una llamarada
en la economa frtil y nueva de los Estados Unidos. Acompa la explosiva y
pacfica revolucin industrial del Japn. Satisfizo el instinto gregario y el gusto
germnico por el orden. Se acomod al particularismo anglo-sajn. Sumergi al
individualismo francs1097.

1097

MANOVIL, Rafael. Grupos de sociedades en el derecho comparado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,

1998. p. 73-74.

84

La economa del siglo XXI est tan extendida como razonablemente pudiera esperarse. Los
negocios que se realizan requieren sumas de dinero que ningn hombre podra llegar a
acumular por s mismo; demandan la fuerza laboral de miles de personas -ejrcitos enteros
de trabajadores- y se desarrollan de un pas a otro, con una velocidad insospechada. La
actividad empresarial exige una estructura acomodada y adecuada a sus necesidades y a sus
dimensiones, ya sea mediante la figura de la subordinacin, ya mediante la del grupo
empresarial. En este nuevo firmamento, siguiendo la metfora de Immenga, la sociedad
comercial ha dejado de ser una estrella que brilla en la soledad; para conformar junto con
otras, sin perder por ello su entidad individualizada, una constelacin ms brillante y
resplandeciente.

4.2 EL CONCEPTO DE CONCENTRACIN

El fenmeno de la concentracin implica, en su sentido literal, reunir en un solo punto o

centro lo que antes se encontraba separado. Grficamente, la concentracin registra el
movimiento de diversos elementos haca un solo punto en el que se condensan o aglutinan,
dando lugar a un acrecentamiento de las dimensiones del centro de atraccin y a la
evacuacin del rea circundante.

Ensayando una descripcin, puede decirse junto con Emmerich-Sonnenschein que la

concentracin empresarial es el proceso que conduce a la unificacin de empresas, hasta
entonces independientes, en nuevas unidades econmicas para formar empresas cada vez
mayores y, con ello, simultneamente, a la disminucin del nmero de empresas
independientes en un mercado determinado y aun en el conjunto de la economa1098. Esta
decripcin no ofrece, sin embargo, un enfoque jurdico del fenmeno, sino uno meramente
econmico. En efecto, la concentracin empresarial, aunque genere idnticos o similares

1098

Citado por: MANOVIL. Op. cit p. 66.

85

efectos, puede alcanzarse a travs de diversos mecanismos jurdicos con fisonomas propias
igualmente diversas. As, esa integracin de capitales puede surtirse mediante el expediente
de la fusin, de la compra global de activos y pasivos, de la adquisicin de participaciones
significativas de capital, etc.1099 No sobra, por lo dems, decir desde ya que aqu nos
referiremos primordialmente, si no exclusivamente, a los fenmenos de concentracin que
generan situaciones de control o subordinacin; dejando por fuera otros como, por ejemplo,
los de fusin.

Cualquiera que sea su forma jurdica, lo relevante del fenmeno es que se produce un
traspaso de poder. Cuando hay concentracin de capitales, hay tambin una concentracin
de los derechos que le son inherentes a la propiedad (jus utendi, fruendi, abutendi) y de la
capacidad de incrementarlos, con lo cual se genera en el centro una acumulacin del poder
que esto reporta. Pero aun cuando no hay traspaso de propiedad, ni se conforma una masa
financiera comn de mayor volumen, es posible que a travs de diversos mecanismos
negociales una sociedad o una persona resulte destinataria de una traslacin de poder. As,
siempre que se hable de concentracin, y con mayor relevancia que la sola acumulacin de
capitales, se estar haciendo referencia a un movimiento de traslado de poder a un centro, a
la centralizacin de los poderes de decisin y a la subsiguiente facultad que se genera para
este centro de determinar, orientar y someter la voluntad de otra u otras empresas, que
quedan por ese motivo subordinadas a aqul.

Para caracterizarla conceptualmente hay que decir entonces que la concentracin, ms que
dar lugar a unidades econmicas, da lugar a unidades de decisin. Es este el motivo por el
1099

En este respecto, Champaud afirma que los juristas ven en la concentracin un movimiento que conlleva
la formacin de unidades econmicas cada vez ms vastas. Le acoplan tanto las operaciones de crecimiento
de las empresas, tales como el sucursalismo o la fusin, como tambin las operaciones de integracin radical
como los grupos de sociedades o de integracin ms floja, como las ententes. As mismo, EmmerichSonnenschein seala que la concentracin empresarial se produce de dos modos principales: la separacin de
sociedades filiales en el interior y en el exterior, en las cuales a menudo luego participan terceros, y la
incorporacin de empresas, hasta entonces independientes por otra empresa. Citados por: MANOVIL, Op.
cit., p. 67.

86

cual las legislaciones de todos los pases se han ocupado de regular el tema. Ya sea que la
concentracin del poder soporte una unidad empresarial (como en los grupos de
sociedades), ya sea que genere relaciones de subordinacin simples, lo relevante es que hay
un solo sujeto que detenta el poder y, por lo mismo, influencia con sus decisiones a un gran
nmero de individuos. La pertinencia de la regulacin de las relaciones de concentracin es
tanto mayor en cuanto mayor es la extensin y el alcance de las actuaciones del centro de
decisin.

4.3 REGULACIN DE LA SUBORDINACIN EN COLOMBIA

La Ley 222 de 1995 se encarg de redisear la regulacin de todo lo que tiene que ver con
las relaciones de control entre matrices y filiales y subordinadas, y en los grupos
empresariales. Con buen criterio, precis el concepto de subordinacin, seal algunas de
las hiptesis que pueden generar la situacin de control, estableci mecanismos de
publicacin y de revelacin, sistemas de control sobre las operaciones realizadas entre
controlantes y controladas y estableci un rgimen especial de responsabilidad; entre otras
cosas.

No cabe duda de que el legislador colombiano reconoci una realidad fctica, como es la
existencia de relaciones de control simple entre sociedades y la de grupos empresariales,
para, sin llegar a considerar estas nuevas unidades de decisin que vinieron apareciendo
como entidades jurdicas, darles una adecuada regulacin que impidiera que a travs de
ellas se atentara contra el ordenamiento jurdico y contra el trfico econmico. No resulta
exagerado decir que en materia de subordinacin, las normas vigentes se han enderezado a
evitar que mediante ella se generen daos: daos a los socios minoritarios, daos a los
acreedores, daos a los competidores, a los consumidores y a la sociedad; dejando que los
dems aspectos se regulen libremente segn las reglas del mercado y del trfico. El rgimen

87

de las relaciones de subordinacin es, pues, un rgimen preventivo1100.

El artculo 148 de la Ley 222 estableci un rgimen de responsabilidad de las controlantes

en los casos de liquidacin y concordato, y la Ley 550 hizo lo propio respecto del proceso
de reestructuracin empresarial. Sin embargo, sera demasiado simplista pensar que ese
nuevo rgimen se agota en estas disposiciones. En efecto, aunque son estas las que imponen
a las controlantes la obligacin de responder en subsidio de la controlada, es todo el
conjunto normativo el encargado de fijar los deberes de conducta cuya conculcacin genera
dicha responsabilidad. No se olvide, como se ha dicho a lo largo de este trabajo varias
veces (y si no se ha dicho tanto mejor ponerlo aqu de presente) que el derecho de daos se
encarga, por as decirlo, de la parte negativa del derecho, de los hechos antijurdicos
daosos (anti-bienes, en un sentido econmico); y que mediante la imposicin de la
obligacin de responder por ellos a sus actores logra recuperar el equilibrio jurdico y
restablecer el derecho.

4.3.1 Concepto de subordinacin e hiptesis que la configuran. En el esfuerzo

intelectual por determinar cundo, cmo, por qu motivos y con qu alcances se
compromete la responsabilidad de las controlantes, resulta ineludible determinar antes
cundo, cmo y por qu motivos se presenta una situacin de control. Estas
consideraciones obedecen, si se quiere, a un requisito ontolgico, a saber, el de que slo
podr endilgarse responsabilidad a la controlante cuando se haya verificado y demostrado
su previa existencia. El reconocimiento del control es as un paso previo al de la extensin
de la responsabilidad. Si este no se surte, ninguna responsabilidad podr atribursele al

1100

En este sentido, Pupo Correia afirma: Desde el punto de vista del derecho comercial, la perspectiva es
fundamentalmente neutra y consiste, en esencia, en procurar un equilibrio entre las relaciones de cooperacin
entre las sociedades participantes y, en relacin con cada clase de situaciones, en establecer las normas
necesarias para la proteccin de los intereses de las sociedades comprometidas, de sus socios y de terceros.
Citado por: REYES. Reforma. p. 233.

88

controlante, pues sta no se le puede imputar a lo que no existe1101. Por lo dems, en la

prctica la cuestin de la existencia del control no es de ninguna manera pacfica. Hay en
nuestra economa muchos eventos de subordinacin simple y muchos grupos que
permanecen en la penumbra y que se sustraen de esta manera al cumplimiento de los
mandatos legales. Todo esto hace que sea necesario referirse al concepto de subordinacin
y a los presupuestos fcticos que a ella dan lugar.

El artculo 260 del C. de Co. (modificado por el artculo 26 de la Ley 222 de 1995) 1102
seala que: Una sociedad ser subordinada o controlada cuando su poder de decisin se
encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que sern su matriz o controlante,
bien sea directamente, caso en el cual se denominar filial, o con el concurso o por
intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamar subsidiaria.

De esta norma es posible extractar el siguiente concepto de subordinacin: la relacin

existente entre una persona, que puede ser o no de naturaleza societaria, y una sociedad, por
cuya virtud la primera de ellas somete, directa o indirectamente el poder de decisin de la
otra. As mismo, puede decirse que el control, atendiendo solamente a la parte activa de
esta relacin, es la facultad actualizada por la cual una persona somete el poder de decisin
de una sociedad.

Francisco Reyes se refiere a la subordinacin diciendo que se circunscribe al hecho de que

el poder de decisin de una compaa est, directa o indirectamente sometido a la voluntad

1101

Como podr verificarse infra, la relacin de subordinacin es, en todos los ordenamientos jurdicos,
presupuesto para poder levantar o perforar el velo corporativo y alcanzar as a quienes, amparados por
ste, actan ilcitamente.

1102

El anterior artculo 260 dispona, menos tcnicamente y sin ofrecer un concepto de control
subordinacin, lo siguiente: Las sociedades pueden ser filiales o subsidiarias. Se considerar filial
sociedad que est dirigida o controlada econmica, financiera o administrativamente por otra, que ser
matriz. Ser subsidiaria la compaa cuyo control o direccin lo ejerza la matriz por intermedio o con
concurso de una o varias filiales suyas, o de sociedades vinculadas a la matriz o a las filiales de sta.

89

o
la
la
el

de otra u otras personas llamadas matriz o controlante1103.

Jos Ignacio Narvez, a su turno, comenta al respecto:

Desde el punto de vista jurdico, subordinada es la sociedad que carece de

independencia por estar controlada o dirigida por otra u otras. La Subordinacin
se patentiza en todas las manifestaciones de prdida de autonoma, desde las ms
simples y sutiles hasta las ms ostensibles de predominio econmico, financiero
o administrativo por parte de otra sociedad que se llama matriz, configurando as
las filiales y las subsidiarias1104.

En Espaa, Pablo Martnez Machuca, sobre este tema, anota: se puede afirmar que una
sociedad controla a otra o a otras slo cuando tiene la capacidad necesaria para ejercer una
influencia dominante sobre ellas. Estaremos ante un control efectivo slo cuando la
sociedad controladora tenga un poder estable y determinante sobre la actividad del sujeto
dependiente o dominado. En otro caso, se tratar de un control meramente potencial1105.

Por su parte, el tratadista argentino Rafael M. Manovil, seala: El elemento que

caracteriza por excelencia la materia en estudio es la relacin de dominio que ejerce un
sujeto (o varios) sobre una sociedad, la cual ser dependiente de aqul. El binomio dominodependencia refleja el presupuesto bsico para toda regulacin grupal conocida en la
materia en el Derecho universal1106.

La nocin contenida en nuestra legislacin permite distinguir dos clases de control. El

primero de ellos es el que se ejerce directamente entre la controlante y la controlada, caso
en el cual sta ltima recibe el nombre de filial. El segundo se presenta cuando el control
1103

REYES. Reforma. p. 235.

NARVEZ, Op. cit., p. 468.
1105
MACHUCA, Pablo Martnez. El fenmeno del control o de la dependencia entre las sociedades. En:
Derecho de Sociedades. Pamplona: Aranzadi, 1999. p. 210-211.
1104

90

recae sobre la controlada de manera indirecta, a travs de un intermediario que es filial de

la matriz. En este ltimo caso, la controlada recibe el nombre de subsidiaria. Esta
distincin, sin embargo, carece de efectos prcticos.

Muy importante resulta sealar el hecho de que el artculo 260 no califique la naturaleza de
la controlante. En efecto, no se refiere esta norma, para identificar al controlante, a una
sociedad, sino a una o varias personas1107. Por esto, los pargrafos 1 y 2 del artculo 261
prevn que habr igualmente subordinacin cuando el control se ejerza por una o varias
personas naturales o jurdicas de naturaleza no societaria, o por intermedio de ellas. Frente
a esta disposicin, se hace necesario dilucidar la cuestin de si un socio, persona natural,
que detenta la mayora del capital social de manera que puede determinar el sentido de las
decisiones, debe ser considerado como matriz y por ello someterse al rgimen establecido
para ellas o no. No cabe duda de que si el socio o accionista mayoritario no realiza una
empresa externa a la sociedad de que lo es, y ese control queda, por as decirlo, encerrado
dentro del hermetismo de la misma sociedad no debe ser tenido como matriz. Lo contrario
ocurrira, si el socio o accionista, en cambio, desarrolla una empresa que trasciende dicho
hermetismo y, en cuanto controlante, se sita fuera de la sociedad1108. En ambas situaciones
descritas el socio mayoritario domina la sociedad, pero slo en la segunda este dominio
somete la voluntad de la misma, pudiendo desviarla de sus propios fines. Por lo dems, es
importante sealar que la posicin de controlante puede ser ocupada por varias personas.
1106

MANOVIL, Op. cit., p. 251.

Al respecto, la Superintendencia de Sociedades afirma que la interpretacin que debe darse al pargrafo
del artculo 261 del Cdigo de Comercio, es afirmativa en el sentido de admitir que la condicin de matriz o
controlante puede ser predicada de las personas naturales, siempre que se den los presupuestos legales
previstos para tal fin. Oficio No. 220-50924 de Noviembre 12 de 1996.
1108
El ya citado tratadista Manvil, para diferenciar al simple socio o accionista mayoritario de la persona
controlante seala: el primero ocupar una posicin de predominio en las decisiones sociales, incluso tendr
la posibilidad de elegir la mayora de los integrantes del rgano de administracin, pero su inters empresario
est centrado en la sociedad y coincide con el inters de sta; consecuentemente, para la armona de los
diversos intereses que concurren en la sociedad, basta el funcionamiento de las reglas ordinarias del derecho
societario. Cuando, en cambio, ese socio o accionista mayoritario o cualquier persona que, aunque no lo sea,
ejerza dominio sobre la sociedad - tiene, adems, intereses empresarios externos a los de la propia compaa,
se configura la situacin de potencial conflicto que deriva de que esta persona pueda hacer prevalecer su
inters como titular de otra empresa y, con su influencia, desviar de sus fines propios la actuacin de la
sociedad que domina. MANOVIL, Op. cit., p. 252.
1107

91

Muy distintas del control, aunque ntimamente relacionadas con l, son las hiptesis que lo
configuran. Mientras que el control o la subordinacin se refieren al hecho de encontrarse
una sociedad efectivamente sometida al poder de decisin de otra persona, las hiptesis
configurativas aluden a situaciones que solamente confieren dicha posibilidad. Estas se
refieren a circunstancias que en abstracto conllevan una potencialidad de control; aqul, a la
actualizacin concreta de dicha potencia. As, por ejemplo, la circunstancia de tener una
persona una participacin mayoritaria implica, siempre que se mire en abstracto, la facultad
de determinar el sentido de las decisiones del mximo rgano social y por lo tanto de
controlar la sociedad. Sin embargo, en concreto, bien puede suceder que dicha persona nada
controle, pues pueden haberse pactado supermayoras especiales, o puede configurarse una
situacin de control externo que haga que la facultad con que cuenta no llegue nunca a
materializarse.

Es atendiendo a esta relacin que existe entre las hiptesis que lo configuran y el control
efectivo -a saber, una relacin de potencia y acto-, que el legislador las ha definido bajo el
esquema de las presunciones. Se trata, por supuesto, de presunciones simplemente legales o
juris tantum que, por ende, admiten prueba en contrario. As, aunque se configure una de
las hiptesis de control, siempre ser posible demostrar que, no obstante la veracidad de los
hechos que la sostienen, la voluntad de la sociedad no se encuentra sometida a otra persona;
que no hay, en el sentido que se ha explicado, una actualizacin de la potencia. La
enumeracin que trae el artculo 261 del estatuto mercantil no es taxativa, sino meramente
enunciativa. La subordinacin puede configurarse por toda otra circunstancia fctica que, a
pesar de no haber sido prevista por el legislador, conlleve el sometimiento del poder de
decisin de la compaa. Corresponde a la Superintendencias de Sociedades, Banacaria o
de Valores declarar, de oficio o a peticin de interesado, la situacin de subordinacin,
siempre que no haya sido hecha espontneamente por los asociados o que surjan disputas o
dudas acerca de la ocurrencia de un presupuesto configurativo de la misma. En este

92

respecto, consideramos que el operador jurdico debe ser lo ms laxo posible a la hora de
examinar las hiptesis fcticas, aceptando como candidatas a serlo cuantas situaciones
puedan presentarse, pero extremadamente rgido a la hora de verificar si dan lugar o no a
una situacin de subordinacin.

El primer ordinal del artculo 261 hace referencia al ms claro presupuesto de control, a
saber, la participacin mayoritaria de capital, tambin conocido como control interno de
derecho. La norma en comento contempla que una sociedad ser subordinada cuando ms
del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz. Es bien sabido que en las
sociedades por acciones y de responsabilidad limitada los derechos de voto de los socios
son proporcionales a su participacin de capital1109. As, una participacin mayoritaria
apareja un poder de decisin tambin mayoritario, atendiendo a una elemental lgica
econmica segn la cual quien ms arriesga mayor inters reconocido tiene en la toma de
decisiones (ubi lucrum ibi est periculum).

Este primer ordinal claramente seala que para este efecto no se computarn las acciones
con dividendo preferencial y sin derecho a voto. Resulta sensato pensar, y as lo hizo sin
duda el legislador, que si lo que es relevante para determinar el control es la capacidad de
decisin que tiene el socio controlante, no deben tenerse en cuenta este tipo de acciones
que, por esencia, no le confieren a su titular el derecho a voto y por lo tanto capacidad de
decisin. Sin embargo, hay que preguntarse qu sucede en aquellos casos en que, al tenor
del artculo 64 de la Ley 222, los titulares de esta clase de acciones reciben el beneficio del
voto de manera indefinida. No debe perderse de vista que el artculo 261 es meramente
enunciativo, de modo que si con la decisin que concede el derecho a voto algn tercero
adquiere el control interno de la sociedad, nada obsta para que ste se reconozca, aunque no
con fundamento en el numeral primero de la norma.
1109

Es importante sealar que si se trata de una sociedad colectiva, el precepto que se viene examinando no
podr tenerse como una hiptesis configurativa de control, pues en stas cada socio tendr derecho a un
voto (art. 316 C. de Co.).

93

El segundo ordinal contempla dos situaciones distintas y consagra lo que se conoce como
control interno de hecho. La primera se presenta cuando la matriz y las subordinadas
tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayora
mnima decisoria en la junta de socios o en la asamblea. Esta previsin es complementaria
de la anterior, pues contempla las situaciones en que, ya no por poseer ms del cincuenta
por ciento del capital, la matriz puede tomar las decisiones en el mximo rgano social. La
situacin que ha querido regular aqu el legislador se presenta con frecuencia en las grandes
compaas abiertas en las que el capital se encuentra disperso en muchos asociados de
manera que no se requiere tener la mayora del capital para controlar a la asamblea general.
Se presenta esta hiptesis tambin cuando la matriz, mediante acuerdos con los accionistas
(art. 70 Ley 222/95), adquiere el derecho de determinar el sentido en que estos habrn de
votar o de representar en bloque las acciones y, con ello, el control de la sociedad.

La segunda situacin a que hace referencia este numeral es aquella en que la matriz tiene el
nmero de votos para elegir la mayora de miembros de la junta directiva, si la hubiere.
Como lo ha anotado Reyes V. esta mayora es suficiente para que se configure la
presuncin de subordinacin, aunque efectivamente no se produzca la designacin de los
miembros de junta1110.

La tercera hiptesis no slo es novedosa en Colombia sino que su amplitud resulta tambin
novedosa en el derecho comparado. Se refiere sta a lo que se ha denominado la
subordinacin contractual o tambin control externo. Seala el tercer numeral del artculo
261 que habr subordinacin: Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el
concurso de las subordinadas, en razn de un acto o negocio con la sociedad controlada o
con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los rganos de
administracin de la sociedad.
1110

REYES, Op. cit., p. 239.

94

La norma se ha referido, sin ms, a todo acto o negocio. As, no habiendo distinguido el
legislador, es forzoso reconocer que caben dentro de esta denominacin genrica tanto los
contratos de dominio, como aquellos que indirectamente generan la influencia
dominante. Los primeros, es decir, los contratos de dominio, son aquellos cuyo objeto es
el control mismo de la sociedad. Los segundos, en cambio, son aquellos que tienen un
objeto diverso, cualquiera que ste sea, pero que dada su trascendencia en la vida societaria
le conceden al contratista la facultad de someter la capacidad de decisin de la empresa.
Podra pensarse en los contratos de emprstito, franquicia o concesin como ejemplos del
segundo tipo1111. Por lo dems, es importante sealar que la subordinacin contractual,
aunque as se denomine, bien puede surgir como consecuencia de un acto unilateral.

Nada ha dicho la ley acerca de qu debe entenderse por influencia dominante. Teniendo
en cuenta la finalidad de la norma, cual es la de sealar una hiptesis de control, es evidente
que esa influencia dominante debe ser aquella que le permita a la matriz someter el poder
de decisin de la subordinada. Esta caracterizacin, sin embargo, no deja de ser tautolgica,
pues es tanto como decir que una persona tiene control contractual sobre una sociedad
cuando ejerce sobre ella una influencia dominante, influencia que lo ser siempre que le
otorgue el control. Por esto, es necesario verificar en cada caso si el contrato comprende la
totalidad de la actividad empresarial, o si sujeta la actividad empresarial a una finalidad
predispuesta en el mismo, o si de l depende su viabilidad, etc; de manera que, en todo
caso, la sujete a directivas externas que dejan poco juego a la iniciativa propia.

4.3.2 Efectos de la Subordinacin. Como ya se ha adelantado supra, el legislador

colombiano ha reconocido la subordinacin como una realidad econmica y, con un
eminente carcter protector, ha establecido una regulacin al respecto. No ha llegado
1111

Es en este punto donde se revela la amplitud de la norma en comento. En algunos pases slo estn
reconocidos como generadores de subordinacin los contratos de dominio (como en Alemania), mientras

95

nuestro legislador al extremo de dotar de personalidad jurdica a las unidades econmicas

que resultan de la subordinacin, pero, manteniendo la individualidad de las sociedades as
vinculadas, las ha sometido a ciertas normas que prevn mecanismos de publicidad y
revelacin, de prohibicin y de responsabilidad.

Publicidad
El artculo 30 de la Ley 222 establece un mecanismo de publicidad que le permite, a
quienes tengan inters en ello, tener una imagen clara de la situacin de vinculacin que
pueda presentarse entre varias sociedades. De esta manera, tendrn una mayor seguridad a
la hora de establecer relaciones con las respectivas sociedades y el fenmeno de
subordinacin gozar de mayor transparencia. As, la norma en comento dispone que
cuando se configure una situacin de control, la sociedad controlante1112 lo har constar en
documento privado que deber contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de
los vinculados, as como el presupuesto que da lugar a la situacin de control. Dicho
documento deber presentarse para su inscripcin en el registro mercantil correspondiente a
la circunscripcin de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta das siguientes a la
configuracin de la situacin de control.

Toda vez que los administradores de las sociedades vinculadas pueden ser renuentes o
negligentes para verificar una situacin de control y/o para inscribir en la Cmara de
Comercio el documento que as lo reconoce, la Ley le ha encomendado a las autoridades de
que en otros slo lo estn los que la generan indirectamente (como en Italia y Argentina). MANOVIL, Op.
cit., p. 325-326. En Colombia, como se vio, ambos pueden dar lugar a la relacin de subordinacin.
1112
No deja de generar preocupacin el hecho de que, a pesar de que la misma ley reconozca que el control
puede ser ejercido por una o varias personas naturales, en materia de publicidad, a fin de imponer la
obligacin de hacer constar la situacin de control, se haya referido nicamente a la sociedad controlante.
La Superintendencia de Sociedades, haciendo una interpretacin teleolgica de la norma, ha dicho que
Cuando la situacin de control sea ejercida por varias personas naturales hay obligacin de aplicar el artculo
30 de la ley 222 de 1995, no obstante que la norma expresa que la sociedad controlante lo har constar en
documento pblico. (Oficio No. 220-50924 de Noviembre 12 de 1996). En este mismo oficio se reconoci
que la normatividad sobre matrices y subordinadas y sobre grupos se debe aplicar ntegramente a las personas
naturales salvo cuando ello resulte imposible por las caractersticas ontolgicas propias de stas, ejemplo de
lo cual sera el caso de la prohibicin de imbricacin.

96

vigilancia y control esta tarea, quienes para cumplirla pueden actuar aun de oficio. En
efecto, seala la norma que si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, es decir,
treinta das contados a partir de la configuracin de la vinculacin, no se hubiere efectuado
la inscripcin, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de
oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarar la situacin de vinculacin y ordenar
la inscripcin en el Registro Mercantil. Como es lgico, si la respectiva autoridad
administrativa se halla en la situacin de declarar la vinculacin, podr imponer las multas
que sean del caso.

Como lo establece el pargrafo primero, para hacer an ms eficaz la publicidad, las

Cmaras de Comercio estarn obligadas a hacer constar en el certificado de existencia y
representacin legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad as como su
vinculacin a un grupo empresarial. Esto no quiere decir, desde luego, que la Cmara de
Comercio tenga la facultad de declarar la situacin de control, facultad que le compete a la
autoridad de vigilancia y control, sino nicamente que, una vez ya se ha hecho la
inscripcin de la vinculacin, as deber certificarlo.

Tan perjudicial como dejar de publicitar una situacin de subordinacin, resulta publicitar
una que ha cesado o que se ha visto modificada. En efecto, en ambos casos los terceros
acceden a una informacin que no da cuenta de la verdadera situacin de vinculacin
existente entre las sociedades respectivas; de manera que fundndose en esta tergiversada
representacin de la realidad econmica, pueden resultar perjudicados en sus relaciones con
ellas. Por este motivo, la ley ha previsto que toda modificacin de la situacin de control o
del grupo, se inscribir en el Registro Mercantil. Cuando dicho requisito se omita, la
entidad estatal que ejerza la inspeccin, vigilancia o control de cualquiera de las vinculadas
podr en los trminos sealados en el artculo en comento, ordenar la inscripcin
correspondiente.

97

Por lo dems, no debe perderse de vista que la inscripcin en el registro mercantil es

meramente declarativa, no constitutiva. Esto quiere decir que la subordinacin -como
presupuesto para la declaracin de ineficacia de actos de imbricacin, para la suspensin de
las operaciones cruzadas o para la extensin de la responsabilidad, etc.- se configura con la
sola existencia de los presupuestos fcticos que a ella dan lugar. As, el hecho de que no se
haya reconocido o inscrito la vinculacin no es bice para que en un determinado proceso
mediante el cual se pretenda, por ejemplo, hacer extensiva la responsabilidad de una
sociedad en liquidacin obligatoria a la que se cree es su matriz, la situacin de vinculacin
se declare por la respectiva autoridad.

Consolidacin de Estados Financieros

La obligacin de consolidar estados financieros resulta de gran utilidad para la sociedad

matriz y sus asociados, quienes pueden mediante ellos apreciar de manera detallada la
situacin econmica de sus filiales y subordinadas. De esta manera pueden conocer el
efecto de las inversiones realizadas en las controladas, las reas de mayor debilidad, las de
mayor fortaleza, etc.; todo lo cual les permite hacerse una imagen de la unidad econmica
que junto con sus vinculadas conforman.

El artculo 35 de la Ley 222 establece que la matriz o controlante, adems de preparar y

presentar estados financieros de propsito general individuales, deben preparar y difundir
estados financieros de propsito general consolidados, que presenten la situacin
financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, as como los
flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinadas o dominados, como si
fuesen los de un solo ente1113. Adems, los estados financieros de propsito general

1113

Como antecedente de esta previsin normativa puede citarse el artculo 23 del Decreto 2649 de 1993,
segn el cual, Son estados financieros consolidados aquellos que presentan la situacin financiera, los
resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio y en la situacin financiera, as como los flujos de

98

consolidados deben ser sometidos a consideracin de quien sea competente, para su

aprobacin o improbacin.

Como lo explica Reyes Villamizar1114, en el proyecto de ley de la Ley 222 presentado ante
la plenaria de la Cmara de Representantes, se estableca la obligacin de supeditar el
reparto de utilidades de la matriz a los resultados que figurasen en los estados financieros
consolidados. Esta norma, que habra dado lugar a que se representaran de manera ms
realista y adecuada los resultados de la operacin de la matriz, no fue sin embargo acogida
en el texto definitivo de la Ley.

Prohibicin de Imbricacin

La imbricacin hace referencia a la participacin recproca de capital que tiene lugar entre
las matrices y las subordinadas. Las operaciones de imbricacin producen un efecto de
espejismo, a travs del cual se logra duplicar de manera ficticia el capital de las empresas
involucradas. Esta situacin que as se genera da lugar a que ante los acreedores el capital
de cada sociedad aparezca como mucho mayor del que realmente corresponde, de suerte
que stos se ven defraudados en la medida en que se les ha engaado respecto de la prenda
general que est afecta al pago de sus acreencias1115. Es por este motivo que el artculo 32
de la Ley 222 ha dispuesto que las sociedades subordinadas no podrn tener a ningn ttulo,
partes de inters, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen.

efectivos, de un ente matriz y sus subordinados, o un ente dominante y los dominados, como si fuesen los de
una sola empresa.
1114
REYES, Reforma, Op. cit., p. 251.
1115
El modus operandi y los efectos nocivos de la imbricacin se hacen patentes en el siguiente ejemplo: Una
sociedad A invierte en su subordinada B la suma de $5000000. Como contraprestacin, A recibe 500 acciones
de B. A su turno, la sociedad B reinvierte la misma suma que ha recibido en A y recibe 100 acciones de sta.
Ante los ojos de terceros, la sociedad A tiene un patrimonio integrado por $5000000 representado en 500
acciones de B; mientras que el de B est constituido por 100 acciones de A (por un valor de $5000000). Como
se ve, ante terceros, potenciales acreedores, el patrimonio de cada una de las sociedades se ha aumentado, y la
suma de dinero que entre ellas ha circulado ($5000000) se ha duplicado ficticiamente.

99

El subrogado artculo 262 del Cdigo de Comercio prohiba las operaciones de

imbricacin, pero no consagraba ninguna sancin para ellas1116. El artculo 32 de la Ley
222, en cambio, seala que sern ineficaces los negocios que se celebren contrariando dicha
prohibicin. Los actos ineficaces, como es bien sabido, no producen efecto alguno, y para
que esto se reconozca no se requiere declaracin judicial (art. 897 C. de Co.). Ha
consagrado el legislador, pues, la ms fuerte sancin para las operaciones de imbricacin.
Sin embargo, aunque en principio la ineficacia opera de pleno derecho - ope legis -, puede
suceder que se susciten controversias acerca de los presupuestos de hecho que dan lugar a
ella. Previendo esta circunstancia, el legislador ha previsto que corresponder a la
Superintendencia de Sociedades, en virtud del pargrafo del artculo 88 de la misma ley,
reconocer la ocurrencia de los presupuestos que dan origen a la sancin de ineficacia. Por
supuesto, en caso de que se realicen actos de imbricacin, la sociedad y, dado el caso, los
administradores, debern responder por los perjuicios que stos ocasionen a terceros; en
virtud de la responsabilidad in contrahendo.

No puede dejar de comentarse el hecho de que la norma sub examine disponga que ninguna
subordinada podr tener a ningn titulo participaciones de capital en la controlante; y no
que ninguna subordinada podr adquirir participaciones de capital en la controlante. As,
si la situacin de subordinacin sobreviene con posterioridad a la adquisicin de la
participacin de capital, la subordinada, que no puede tener dicha participacin, deber
proveer lo necesario para que cese esta situacin; por ejemplo, enajenando las acciones,
cuotas o parte de inters. No podr, eso s, considerarse ineficaz el acto mediante el cual,
antes de haberse configurado una situacin de control, la sociedad que a la postre resulta
subordinada, ha adquirido participaciones de capital en la que a posteriori se vuelve su
matriz.

Restriccin al pago de dividendos en acciones

1116

El texto del artculo 262 era el siguiente: Las sociedades subordinadas no podrn tener, a ningn ttulo,
partes de inters, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen.

100

El principio general es que el pago del dividendo debe hacerse en dinero efectivo. Sin
embargo, el artculo 455 del Cdigo de Comercio contempla la posibilidad de que dicho
pago se haga en forma de acciones liberadas de la misma sociedad. Para que dicho pago en
especie resulte vinculante para todos los asociados, es necesario que la decisin se apruebe
con el voto de por lo menos el 80% de las acciones representadas. Si no se alcanza esta
mayora, slo estarn obligados a recibir el dividendo en forma de acciones quienes as lo
acepten. Esta norma se fundamenta en un carcter protector de los socios minoritarios,
quienes de no ser por esta supermayora se podran ver sometidos a la voluntad de los
mayoritarios y podran resultar menoscabados en su derecho esencial a percibir
oportunamente su dividendo.

El artculo 33 de la Ley 222 de 1995, teniendo en cuenta que cuando se configura una
situacin de control los socios minoritarios se encuentran an ms desprotegidos, ha
dispuesto que en todo caso, en esta hiptesis, slo podr pagarse el dividendo en acciones o
cuotas liberadas de la misma sociedad, a los socios que as lo acepten.

Acumulacin procesal en casos de concordato

Haciendo efectivo el principio de economa procesal, el artculo 148 de la Ley 222

prescribe que

cuando simultneamente con el trmite del concordato y antes de ser aprobado el

acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre s por su
carcter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estn integrados
mayoritariamente por las mismas personas, sea que stas obren directamente o
por conducto de otras personas jurdicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de
los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretar la
acumulacin de ellos, mediante el trmite que para la acumulacin de procesos
establece el Cdigo de Procedimiento Civil.

Esta norma conlleva nicamente una acumulacin de procesos, mas no implica la confusin

101

de patrimonios de las entidades en concordato.

Comprobacin y suspensin de operaciones entre matrices y subordinadas

Las relaciones de control interno se motorizan generando una corriente bi y

multidireccional de operaciones entre la sociedad controlante y las sociedades controladas
para unificar la direccin1117. Estas operaciones, ms frecuentes en los grupos
empresariales, pueden estar de una u otra forma influenciadas por el hecho del control.

Entre las operaciones ms frecuentes pueden identificarse las siguientes:

-

La provisin de servicios de una sociedad controlada a la controlante o a una o ms

del grupo empresarial, tales como servicios de ingeniera financiera, auditora,
recursos humanos, transporte, etc.

Las operaciones de garanta mediante las cuales la controlada se hace garante con su
patrimonio de las obligaciones contradas por la controlante o por otras sociedades
del grupo empresarial1118.

El suministro de materias primas de la controlada a la controlante o viceversa.

Compraventa de mercaderas o suministro de bienes finales.

Crditos entre controlante y controlada o entre sociedades del mismo grupo

empresarial.

Condonaciones de deudas mediante las cuales la controlada, acreedora a su vez de

la controlante, la libera de sus obligaciones para con ella, o viceversa.

1117

DE AGUINIS, Ana Mara. Control de sociedades. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996. p. 88-89.
Sea este el momento oportuno para sealar que en Colombia, una sociedad slo tendr capacidad para
garantizar obligaciones de terceros cuando as se haya previsto en su objeto social, capacidad que se entender
implcita cuando sta sea la cabeza de un grupo empresarial. En este sentido, la Superintendencia de
Sociedades ha sealado que: (...)si bien la capacidad de las sociedad se circunscribe a su objeto social, una
vez reconocido como tal el grupo empresarial a travs del documento privado ordenado por la ley e inscrito
en el registro mercantil, la sociedad matriz queda en la posibilidad si a bien lo tiene, y mediante decisin del
rgano social competente, de servir de garante de las obligaciones adquiridas por la subsidiaria siempre y
cuando el representante legal reciba la autorizacin respectiva. (oficio 220-60681 Diciembre 27 de 1996).

1118

102

Transferencia de gastos, mediante la cual la controlada asume los gastos de alguna

etapa del proceso productivo de la controlante o viceversa.

Transferencia de tecnologa, licencias, propiedad intelectual, etc.; de la controlante a

la controlada o viceversa.

Este cmulo de operaciones, vital en el trfico inter-societario, puede generar un perjuicio a

las sociedades controladas. En efecto, toda vez que la controlante tiene sobre stas la
capacidad de someter su poder de decisin, pueden ellas verse incursas en operaciones que
beneficien nicamente el inters de la matriz, en menoscabo del suyo. As, por ejemplo, la
controlante puede comprar todos los bienes finales de la controlada a un precio
excesivamente bajo, irrisorio; o puede obligarla a condonarle sus deudas; o a asumir los
gastos de investigacin o desarrollo de su empresa sin contraprestacin alguna; o a
garantizar crditos que ha tomado en su solo beneficio, etc. Con todo, la ley no ha
prohibido estas operaciones ni las ha tachado de irregulares per se, sino que,
cautelosamente, ha establecido un mecanismo administrativo para comprobar que son
reales y que se ajustan a las condiciones normales del mercado.

As, en virtud del artculo 31 de la ley 222, que modific el artculo 265 del C. de Co., los
respectivos organismos de inspeccin, vigilancia o control, podrn comprobar la realidad
de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados. Cuando la
respectiva autoridad encuentre que las operaciones son irreales o que se han celebrado en
condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado, en perjuicio del
Estado, de los socios o de terceros, podr imponer multas y, si lo considera necesario,
ordenar su suspensin.

El precepto que acaba de referirse concede a las autoridades respectivas facultades

amplsimas mediante las cuales pueden controlar la regularidad de las operaciones que se
vienen analizando. En primer lugar, podrn imponer las multas que sean del caso. En

103

segundo lugar, podrn verificar la realidad de las operaciones. Esto implica, en la prctica,
que debern controlar que los actos celebrados entre matrices y subsidiarias no sean
simulados. En tercer lugar, podrn verificar que el acto obedezca a las condiciones
normales del mercado. Esto ltimo se hace evidente cotejando las condiciones tales como
las de precio y de plazos pactadas en el acto que se revisa con aquellas que para actos del
mismo tipo suelen establecerse en el mercado. Para llevar a cabo esta comprobacin de
normalidad, el operador jurdico deber tener en cuenta si las operaciones mantienen una
correlacin patrimonial entre controlante y controlada, tal como si hubieran sido celebradas
entre partes independientes, no vinculadas por una relacin de control societario; o que por
lo menos no han sido afectadas considerablemente por esto.

La autoridad administrativa correspondiente podr, si encuentra mrito, suspender el acto

en cuestin. Sin embargo, esta suspensin, aunque de gran entidad, no conlleva un
pronunciamiento definitivo sobre el status del acto o negocio jurdico, el cual slo podr
aniquilarse por la respectiva autoridad judicial. As, suspendido un acto, quien tenga
inters en ello deber elevar ante el juez competente una accin de simulacin o una accin
de nulidad absoluta o relativa, segn el caso; y ser ste quien tendr la ltima palabra.

Por lo dems, los socios y los terceros que hayan resultado afectados por este tipo de
operaciones, o por la suspensin de las mismas (responsabilidad in contrahendo), podrn
intentar las acciones pertinentes para la obtencin de las indemnizaciones correspondientes.

4.4 RESPONSABILIDAD EXTENDIDA DE LA SOCIEDAD CONTROLANTE

La extensin de responsabilidad por las deudas de la subsidiaria a la matriz redondea el

rgimen que el legislador ha establecido para las situaciones de control. Lo relativo a este
tema es el efecto ms drstico dentro de toda la regulacin que ha venido examinndose. Es
ms, casi podra decirse que sin una extensin de responsabilidad para la matriz, las dems

104

normas se haran nugatorias; en efecto, de nada servira publicitar la calidad de controlante,

o consolidar estados financieros, si no se pudiera llamar a la controlante a responder por su
subsidiaria. En lo que sigue se har una aproximacin terica a este tipo de responsabilidad
y a las materias que se relacionan ntimamente con ella. Ineludible resulta para tal efecto
referirse al principio de la limitacin de la responsabilidad, pues no de otra manera se
comprender en que sentido y por qu motivos puede dejar de aplicarse. Como es lgico,
este estudio estara incompleto si no se hiciera una referencia a la teora del disregard; por
esa razn ser este tambin un tema que ocupar nuestro inters. Por ltimo, preparado el
camino, se har un anlisis in extenso de las normas de nuestro ordenamiento que han
consagrado la extensin de responsabilidad.

4.4.1 El principio de la limitacin de la responsabilidad y la limitacin del principio. El

elemento ms importante, a no dudarlo, de las sociedades de capitales, contadas entre ellas
(por lo menos en casi todos sus aspectos) las de responsabilidad limitada, es el de la
separacin patrimonial entre la sociedad y sus asociados y la correlativa limitacin de
responsabilidad para estos ltimos. Las sociedades, gracias a esta limitacin, se convierten
en un expediente idneo para el desarrollo de los negocios, pues slo mediante la
generacin de un hermetismo societario los asociados tienen plena tranquilidad y seguridad
para incursionar ellos1119.

Los tratadistas Easterbrook y Fischel1120, desde el punto de vista del anlisis econmico del
derecho, han expuesto las principales ventajas que ofrece el sistema de limitacin de
responsabilidad de los socios en las sociedades annimas sobre uno que los hiciera
solidariamente responsables por las deudas de la sociedad; a saber:
1119

Al respecto, Richard Posner seala que ...Los economistas creen, con ciertas pruebas (sobre todo la
popularidad de los seguros), que la mayora de los individuos sienten aversin al riesgo la mayor parte del
tiempo, aunque (...) las respuestas institucionales a la aversin al riesgo, como el aseguramiento y la
formacin de corporaciones, pueden hacer que los individuos se sientan efectivamente neutrales al riesgo en
muchas situaciones. POSNER, Richard, Op. cit., p. 20.
1120
Citados por REYES V., Francisco. Personificacin jurdica de la sociedad. En: Universitas, No. 100,
Diciembre 2000. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana. p. 226-228.

105

a) Ocasiona una disminucin de los costos de vigilancia sobre la actividad de los

administradores, pues una negligencia por parte de estos slo afectara a los socios en el
monto de su aporte y no sobre la totalidad e sus patrimonios; b) evita costos de control
sobre los dems socios. En efecto, si la responsabilidad fuera ilimitada un empobrecimiento
de los consocios implicara para el socio solvente un aumento de responsabilidad, toda vez
que slo l sera perseguido por los acreedores; c) la libre circulacin de las acciones
originada por la limitacin de la responsabilidad permite que nuevos inversionistas ingresen
a la sociedad, generando un incentivo para que los administradores acten eficientemente;
toda vez que si no lo hacen pueden ser fcilmente desplazados por un nuevo staff
establecido por los nuevos inversionistas; d) hace posible que las condiciones del mercado,
por las leyes de la oferta y la demanda, determinen el valor de una compaa. El valor de
las acciones de una sociedad se determina por la relacin entre la utilidad y el riesgo
inherentes a ellas. Si no hubiera limitacin de responsabilidad, cada accionista asumira un
riesgo distinto, determinado por su propio patrimonio; de manera que sera imposible
obtener informacin homognea sobre el valor de las acciones; e) hace posible la
diversificacin de las inversiones de portafolio. Al existir un rgimen de responsabilidad
ilimitada se hara demasiado arriesgada la inversin en mltiples compaas, pues la ruina
de una sola de ellas traera tambin la del accionista.

Queda claro que la principal ventaja ofrecida por las sociedades de capitales es la limitacin
de la responsabilidad. Sin embargo, este ingenioso mecanismo, que algunos han
considerado es para el capitalismo lo que el vasallaje para el feudalismo, conlleva tambin
una potencialidad de abuso y de dao. En efecto, en la limitacin de responsabilidad las
personas pueden encontrar el resguardo necesario para la realizacin de abusos, de fraudes,
de ilcitos, etc.; todo en perjuicio de los socios, de los terceros y de la economa de la
comunidad en la que se desarrollan. Los socios, amparados por el hermetismo societario,
cubiertos por el velo corporativo, blindados tras la coraza de la personalidad jurdica,
actan a travs de ella con fines ilcitos seguros de que, sean cuales sean los efectos

106

producidos, jams podrn ser alcanzados por el derecho1121. Conforme aparecieron los
primeros fenmenos de uso desviado de la persona jurdica, o ms especficamente, de la
limitacin de la responsabilidad que de ella se deriva, los tribunales, los abogados, y los
juristas en general comenzaron a preocuparse por ellos y por los mecanismos que
permitieran corregirlos. Desde entonces, y con mucha fuerza hoy, se acu entre los
doctrinantes la denominada crisis de la personalidad jurdica, que pone su acento en las
falencias propias de dicho instituto y propugna bien por su aniquilacin, bien por su
revisin.

A no dudarlo, la personalidad jurdica, como ha sucedido con casi todos los institutos
jurdicos que han logrado evolucionar hasta nuestros das, ha hecho crisis. Sin embargo,
lejos de resultar hoy incompatible con el trfico econmico y lejos de haber sido
abandonada por la teora jurdica general, la institucin de la personalidad jurdica se ha
fortalecido mediante la introduccin de mecanismos de excepcin que la complementan y
que permiten salvaguardar todos los intereses corporativos. El punto de partida o criterio
fundamental que rige la materia sigue siendo el de la autonoma corporativa o societaria;
pero a este principio ahora se agregan correctivos de excepcin. El apotegma de la
limitacin de la responsabilidad descansa, pues, sobre una estructura de regla1121

Al respecto, Vicent Chulia comenta: El instrumento de la personalidad jurdica ha contribuido, como

otros mecanismos jurdicos, a la expansin del capitalismo, pero pronto los abusos cometidos mediante su
utilizacin para fines ilcitos han producido indignacin, y un esfuerzo de la jurisprudencia, de la doctrina y,
luego, de la legislacin, por combatir estos abusos, levantando el velo de la personalidad jurdica o
ignorando o desestimando sta (disregard of legal entity) con el fin de ver quines estn detrs de ella y
aplicarles la ley como si aquella no existiese. VICENT CHULIA, Francisco. Compendio crtico de derecho
mercantil. Tomo I. Valencia, 1998. p. 167. Con similar criterio, como resultado de una apreciacin de los
casos, Federico de Castro dice: En la prctica judicial, los Tribunales de los diferentes pases se han
encontrado ante casos en que el socio nico o dominante utiliza la figura de la Sociedad Annima para
procurarse ventajas injustificadas a costa ajena. Unas veces ser a la de los acreedores de la sociedad; el socio,
por ejemplo, se coloca en situacin privilegiada frente a la quiebra o tercera dominio o mejor derecho;
vaca previamente la sociedad, constituye especiales garantas para sus prstamos, transmisin de crditos y
asuncin de deudas, compensaciones, etc. Otras, respecto de terceras personas, para, verbigracia, crear en su
favor o en el de la sociedad la condicin de tercero registral de buena fe, para evitar obligaciones de no hacer
(de no concurrencia, no volver a arrendar, concesin de exclusiva, etc.) Tambin de un socio o grupo
(mayora) respecto de los dems socios (minora). En fin, para substraerse a la aplicacin de leyes molestas,
por ejemplo, la prohibicin de comprar del artculo 1459, venta de acciones para vender un inmueble, etc.
Adems, con las sociedades dependientes o interdependientes se posibilita la distribucin arbitraria de

107

excepcin1122: La sociedad es una persona jurdica distinta de los asociados y conserva su

autonoma y una esfera legal propia para todos los efectos legales, entre ellos el de la
separacin patrimonial y el de la limitacin de la responsabilidad (sta es la regla). Slo en
situaciones excepcionales de abuso, de fraude, o de intolerables injusticias, se puede
levantar el velo corporativo para hacer extensiva la responsabilidad a los socios o a los
verdaderos beneficiarios de la actividad de la sociedad (sta es la excepcin).

Acerca del fundamento de la extensin de responsabilidad de que se ha venido hablando el

profesor argentino Juan M. Dobson seala que se trata de una aplicacin concreta de la
teora del abuso del derecho. En ese sentido, despus de referirse a la obra de Rolf Serick,
afirma: Inaugura as Serick la concepcin que estima que la desestimacin o prescindencia
de la personalidad jurdica es un captulo del abuso del derecho, entendiendo que la persona
jurdica puede ser allanada en dos supuestos: el primero cuando se la utiliza
abusivamente, y el segundo a los fines de enlazar determinadas normas con las personas
jurdicas1123.

Por otro lado, Blumberg y Engracia Antunes, coinciden en fundamentar la extensin de la

responsabilidad en el vnculo existente entre poder y responsabilidad. Ambos autores,
situndose en el contexto histrico norteamericano, aseguran que la limitacin de
responsabilidad fue introducida en una realidad que conoca slo a la sociedad aislada, en la
cual el fenmeno de la participacin de sociedades en otras sociedades, o el de los grandes
grupos empresariales no eran conocidos. As, la limitacin de responsabilidad se adopt
como un privilegio para el accionista individual, quien en virtud de ste escinda la suya de
la de la sociedad que para tal efecto era considerada como una persona jurdica distinta.
Cuando a comienzos del siglo pasado se generaliza el fenmeno de la participacin de unas
prdidas y ganancias a favor o dao de ciertos socios, obligacionistas o acreedores. DE CASTRO, Federico.
La persona jurdica. Madrid: Civitas, 1984. p. 245.
1122

MIGUENS, Op. cit., p. 284 y siguientes.

108

sociedades en otras, el principio de limitacin de responsabilidad fue tambin aplicado a

estas nuevas relaciones ya no entre el socio individual y la sociedad; sino entre una
sociedad y otra de la cual es parte o a la que controla sin percatarse que la relacin de la
sociedad madre con su subsidiaria, en la cual las dos corporaciones colectivamente
constituan una empresa, era marcadamente diferente de la relacin del inversor de ltima
instancia (individual) con la empresa1124. De igual manera se olvid que la razn crucial
para la adopcin del principio slo puede estar vinculada a la proteccin, en ltima
instancia, de los inversores individuales de la empresa respecto de obligaciones
comerciales, costos y riesgos, por encima y ms all de sus inversiones, y sin tomar en
cuenta ninguna posible consideracin al caso de inversores corporativos1125.

En esta tesitura se hace evidente que mientras que el socio individual, al ingresar a una
estructura corporativa, limita su capacidad de decisin, la cual desde entonces queda
absorbida por la voluntad social, el socio controlante, mediante un proceso inverso,
conserva toda su capacidad de decisin y absorbe la voluntad social. A este sumo grado de
poder que de esta manera concentra el controlante corresponde tambin un sumo grado de
responsabilidad.

Otro de los fundamentos de la extensin de la responsabilidad a la matriz por las deudas

insolutas de sus filiales es el que hace apelacin a la propia caracterizacin ontolgica de la
personalidad jurdica de la sociedad matriz. La existencia de la sociedad como sujeto de
derecho y el reconocimiento que de ella hace el ordenamiento no tiene un sustrato
naturalstico. Las sociedades no existen ms que como entidades legales; su gnesis se
encuentra en la ley, sus efectos son los que la ley les ha querido otorgar, su fisonoma
orgnica es la que la ley ha previsto para ellas y los actos que pueden realizar son los que la
ley autoriza. Cuando una sociedad acta de manera ilegal o fraudulenta, cuando mediante
1123

DOBSON, Juan M. El abuso de la personalidad jurdica. Buenos Aires: Depalma, 1985. p. 21.
Blumberg, Corporate Groups III. Citado por MANVIL, Op. cit., p. 621.
1125
Engracia Antunes. Citado por: MANVIL, Op. cit., p. 621.
1124

109

sus actos se sustrae del derecho, ste no puede tenerla ms como un sujeto de derecho, ni
puede conservarle el estatus que anteriormente le haba conferido1126. Y es que no podra
ser de otra manera si se tiene en cuenta que la sociedad es precisamente una persona
jurdica, de modo que slo existe en cuanto su entidad de despliegue conforme a la ley; su
existencia, que es slo jurdica, no puede nunca estar en contradiccin con el ordenamiento
jurdico. Cuando esto ltimo sucede la nica opcin lgica para el derecho es allanarla,
superarla o perforarla. La sociedad que existe antijurdicamente se convierte por ello en una
persona tambin antijurdica y, por ende, en relacin con sus actuaciones antijurdicas no se
le reconoce ms como entidad jurdica sino como lo que realmente es; a saber, nada.

En Colombia, a travs de desarrollos legislativos ms o menos recientes, se ha dado

aplicacin a la teora del levantamiento del velo corporativo. Los fundamentos que acaban
de referirse son tambin vlidos en nuestro ordenamiento. En especial, hay que mencionar
que la teora del abuso del derecho, expresin concreta del cual es la teora del
levantamiento del velo corporativo, ha sido ampliamente reconocida entre nosotros. As, el
artculo 830 del Cdigo de Comercio seala que el que abuse de sus derechos estar
obligado a indemnizar los perjuicios que cause.

Por lo dems, hay que agregar que en nuestro ordenamiento la teora del levantamiento del
velo corporativo ha sido objeto de consagracin normativa. Eso s, su aplicacin no se ha
consagrado de manera general sino que se circunscribe a algunas hiptesis fcticas
excepcionales. En trminos generales puede decirse que la aplicacin de la teora del
levantamiento del velo corporativo se ha desarrollado principalmente bajo hiptesis de
1126

Al respecto, Serick seala: Resulta de cuanto hemos dicho que en la vida del Derecho la persona jurdica
no es un fenmeno natural previamente dado, sino una figura ideal para la persecucin de determinados fines
jurdicos. De este principio de su existencia espiritual cabe inferir su elasticidad antes sealada, que permite
descartar su personalidad jurdica en un caso concreto para penetrar hasta los hombres o los objetos que se
hallan detrs de la persona colectiva. SERICK, Rolf. Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles - El
abuso de derecho por medio de la persona jurdica-. Traduccin y comentarios por Jos Puig Brutau.
Barcelona: Ediciones Ariel, 1958.

110

situaciones concursales.

4.4.2 El levantamiento del velo corporativo. Como ya se ha explicado, el mecanismo que

fue implementado para superar aquellas situaciones en que las sociedades eran utilizadas
fraudulentamente, o cuando se abusaba de las prerrogativas corporativas que se les
concedan, o cuando se generaban situaciones de la ms evidente injusticia, fue el
levantamiento del velo corporativo. Sobre este mecanismo, Dobson ha dicho: Se trata de un
remedio jurdico mediante el cual resulta posible prescindir de la forma de sociedad o
asociacin con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia
autnoma como sujeto de derecho frente a una situacin jurdica particular.

Por su parte, Jos Alberto Garrone1127 seala: La penetracin es una superacin de la forma
jurdica de persona adoptada por la pluralidad organizada en unidad; un mirar dentro de ella
para atender a sus realidades internas y a la que es propia de quienes conforman o disponen
de la voluntad que la ley les asigna.

El levantamiento del velo corporativo, en su ms pura acepcin corporativa, implica

desconocer el privilegio de la separacin patrimonial que ampara a los socios y hacerlos
responsables por las obligaciones de la sociedad. Claro est que en su aplicacin amplia se
ha utilizado incluso para establecer inhabilidades o prohibiciones a los socios -como ocurre
con frecuencia en materia de contratacin pblica-, o para hacer recaer sobre estos
responsabilidad penal.

La obra que quizs ms ha influido la literatura jurdica en lo que tiene que ver con esta
materia es la del jurista alemn Rolf Serick1128. La obra est dividida en tres libros, el
1127

Citado por BERNAL GUTIERREZ, Rafael. El allanamiento de la personalidad de las sociedades.

1128

SERICK, Op. cit.

111

ltimo de los cuales se denomina Recapitulacin de los resultados. Esta parte de la obra
contiene cuatro proposiciones que se presentan como reglas fundamentales que han de
dirigir e inspirar el pensamiento y las actuaciones de los operadores jurdicos para dar
respuesta a los abusos de la personalidad de las sociedades. Antes de formularlas, el autor
hace la siguiente apreciacin:

El presente estudio ha demostrado que la estructura formal de la persona jurdica

puede ser desestimada en dos casos: una de ellas, cuando se la utiliza
abusivamente para fines ilcitos, y otra para enlazar determinadas normas con la
personalidad jurdica. En ambos casos se penetra hasta alcanzar el sustrato
personal o real que la constituye, ya sea para evitar el abuso, ya se procure la
realizacin del sentido contenido en la norma de cuya aplicacin se trata. Las
respuestas que ha dado la jurisprudencia a la pregunta de cundo puede ser
negada la forma de la persona jurdica, son contradictorias. Por ello no cabe
limitar la investigacin de este problema a las decisiones judiciales. Est en
conformidad con su sentido procurar la elaboracin de las reglas fundamentales
que determinen la posibilidad de penetrar hasta el sustrato de la persona jurdica,
para lo cual han de tenerse en cuenta los resultados que nos brinda el Derecho
comparado. Que es preciso contar urgentemente con tales principios en inters
de la seguridad jurdica, lo ha demostrado la jurisprudencia dictada hasta ahora.
Con ellos tambin ha de hacerse frente al peligro que amenaza con la disolucin
y desvalorizacin de la institucin de la persona jurdica. El autor se ha
preocupado, por ello, de resumir los resultados de su trabajo en las siguientes
reglas fundamentales:

Las cuatro proposiciones ha que se ha hecho referencia se expresan de la siguiente manera:

Primera Proposicin. Si la estructura formal de la persona jurdica se utiliza de manera
abusiva, el juez podr descartarla para que fracase el resultado contrario a Derecho que se
persigue, para lo cual prescindir de la regla fundamental que establece una radical
separacin entre la sociedad y los socios. Existe un abuso cuando con ayuda de la persona
jurdica se trata de burlar una ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar
fraudulentamente a terceros. Por tanto, slo proceder invocar que existe un atentado
contra la buena fe, como razn justificativa de que se prescinda de la forma de la persona

112

jurdica, cuando concurren los supuestos del abuso que han sido sealados.
Segunda Proposicin. No basta alegar que si no se descarta la forma de la persona
jurdica no podr lograrse la finalidad de una norma o de un negocio jurdico. Sin
embargo, cuando se trate de la eficacia de una regla del Derecho de sociedades de valor
tan fundamental que no deba encontrar obstculos ni de manera indirecta, la regla general
formulada en el prrafo anterior debe sufrir una excepcin.
Tercera Proposicin. Las normas que se fundan en cualidades o capacidades humanas o
que consideran valores humanos tambin deben aplicarse a las personas jurdicas cuando
la finalidad de la norma corresponda a la de esta clase de personas. En este caso podr
penetrarse hasta los hombres situados detrs de la persona jurdica para comprobar si
concurre la hiptesis de que depende la eficacia de la norma.
Cuarta Proposicin. Si la forma de la persona jurdica se utiliza para ocultar que de hecho
existe identidad entre las personas que intervienen en un acto determinado, podr quedar
descartada la forma de dicha persona cuando la norma que se deba aplicar presuponga que
la identidad o diversidad de los sujetos interesados no es puramente nominal, sino
verdaderamente efectiva.

La importancia de estas reflexiones no ha mermado con el tiempo. Al contrario, su

consulta, se ha hecho punto obligado cuando quiera que se estudia el tema, constituyen
criterio fundamental para argumentar en cuestiones relativas al levantamiento del velo
corporativo y son objeto de cita en casi todos los trabajos que desarrollan el tpico.

En punto de terminologa hay que precisar que aunque, tal como lo hace Serick,
frecuentemente se habla de la desestimacin de la personalidad jurdica para referirse a este
instituto, su implementacin no conlleva el aniquilamiento de toda la persona jurdica de la
sociedad, sino nicamente el desconocimiento del beneficio de la separacin patrimonial
entre sta y sus asociados. Cuando se levanta el velo corporativo la sociedad no deja de

113

existir, ni deja de gozar de los otros atributos que se derivan de su personalidad, como por
ejemplo el domicilio o el nombre. Por esta razn para algunos doctrinantes mejor resultara
hablar del desconocimiento del atributo de la limitacin de responsabilidad de los
socios1129.

Antes de seguir adelante no sobra, por lo dems, advertir que la teora del levantamiento del
velo corporativo no se ha cristalizado ni sedimentado en su totalidad sino que, al contrario,
es an maleable y quebradiza. Al transitar por ella se avanza por caminos tortuosos que
constituyen verdaderos laberintos1130. Esto se debe quizs al hecho de tratarse de uno de
los ms novedosos desarrollos del derecho de sociedades; o a la complejidad propia de las
situaciones que exigen su aplicacin; o a la dificultad que se presenta en la dogmtica
jurdica de renunciar a la vaca sagrada de la limitacin de la responsabilidad de las
sociedades de capitales. Tal vez es por esto que la literatura jurdica sobre el tema ha tenido
que recurrir con tanta frecuencia al uso de metforas. As, para referirse al fenmeno se
utilizan expresiones como lifting of the corporate veil, disregard of the corporate veil o
sus traducciones superamento dello schermo della personalit giuridica (en Italia),
durchgriffhaftung (en Alemania), o desconsideraao da personalidade jurdica (en
Portugal y Brasil). Igualmente, para denominar a la sociedad controlada se utilizan
expresiones tales como alias, alter ego, buffer, coat, dummy, mouthpiece,
pupet, screen, snare, shell, tool (en Estados Unidos), agent o sham (en el
Reino Unido), socit de faade (en Francia) o escudo de cobertura (en Italia). Al
controlante, por su parte, se le ha denominado matre de laffaire, socio tiranno,
imprenditore occulto, etc. En fin, en lo relativo a este tema, los abogados, los jueces, los
profesores de derecho y en general todos los operadores jurdicos, lejos de resguardarnos en
la claridad del concepto nos encontramos, en palabras del juez Cardozo1131, en medio de la

1129

REYES. Personificacin, Op. cit., p. 201.

MIGUENS, Op. cit., p. 263.
1131
Berkey Vs. Tirad Avenue. 1926. 244 N.Y. 84, 155 NE 58, 217 NYS 156 Ibid., p. 257.
1130

114

bruma de la metfora1132.

4.4.3 Derecho Comparado sobre la Perforacin del Velo Corporativo. En este tema,
como en muchos otros, nuestro ordenamiento jurdico se ha inspirado en los trabajos
doctrinales, jurisprudenciales y legales de otros pases, los cuales ha copiado o
adecuado para hacerlos propios. Como es ampliamente reconocido, fue en Estados
Unidos, a travs de fallos en equidad, que por primera vez se perfor el velo societario.
Desde entonces se presentaron avances y regulaciones en otros sistemas, entre ellos
Alemania, Francia y Espaa; finalmente, con mucha tardanza, en 1995, el levantamiento
del velo corporativo fue consagrado en nuestra legislacin.

Con esto parece confirmarse el hecho de que el nuestro es un ordenamiento jurdico

importado, prestado, amaado. As ha sido desde que adoptamos nuestro Cdigo Civil,
traduccin ms o menos fiel del Cdigo Napolen, que, a decir verdad, ni siquiera estaba
destinado para ser adoptado por nosotros sino por nuestros vecinos chilenos. Con los aos
esta historia se ha repetido cientos de veces. Constantemente nuestro legislador eleva la
cabeza en bsqueda de cumbres ms altas, dirigiendo su mirada a los sistemas ms
industrializados y sofisticados, como Italia, Alemania, Francia, Espaa y, en menor medida,
a los pases que se rigen por el sistema de Common-law.

sta, sin embargo, no es sino la imagen peyorativa de la situacin. En el proceso de

importacin jurdica nuestro legislador realiza tambin un proceso de adecuacin, de
adaptacin y, en muchos casos, de depuracin y mejoramiento de los institutos jurdicos.
En la medida en que atendemos a los avances jurdicos de otros sistemas, podemos
aprender de sus experiencias y corregir los errores que stas han puesto de presente. As
que decir, despreocupadamente, que nuestro sistema slo copia sera incompleto y en la
1132

Encontrar el lector que tambin en este documento se recurre a este tipo de expresiones. Es conveniente
advertir desde ya que stas se utilizarn la mayora de las veces de manera intercambiable.

115

misma medida deformante. Las teoras jurdicas, como la del levantamiento del velo
corporativo, viajan; y en ello sufren mutaciones y modificaciones a travs de las cuales
evolucionan y adquieren fisonoma propia.

Lo anterior es por s solo suficiente motivo para que resulte til hacer un excursus sobre la
extensin de responsabilidad a las sociedades controlantes en el derecho comparado. Con
todo, hay por lo menos otros dos motivos que hacen que este estudio resulte til: de un
lado, ampla los conocimientos tericos del tema y la posibilidad de su aplicacin en
escenarios internacionales. En efecto, en un mundo en proceso de globalizacin debe el
operador jurdico, a fin de hacerse competitivo y de poder desempearse profesionalmente
de manera exitosa, extender sus estudios y sus conocimientos a otros sistemas jurdicos; al
mismo ritmo que se globalizan las relaciones humanas se deben tambin globalizar el
conocimiento y el ejercicio del derecho. De otro lado, los mecanismos, las herramientas, los
remedios, etc., existentes en otras legislaciones servirn de gua y de inspiracin cuando se
trate de hacer desarrollos de lege ferenda.

Estados Unidos

El sistema norteamericano est dominado por el arquetipo del Entity law, segn el cual
cada sociedad constituye una entidad legal autnoma e independiente con una esfera legal
propia que, en principio, no puede ser afectada por los actos de otras sociedades aun cuando
sean stas matrices o filiales suyas. nicamente en circunstancias excepcionales, raras e
inusuales, podr endilgarse responsabilidad a la controlante por la existencia y exigibilidad
de las obligaciones de su filial o subsidiaria. La nica forma de hacerlo, toda vez que las
sociedades en cuestin no dejan de considerarse entidades legales autnomas, es
perforando o levantando el velo societario.

Las dos variantes ms sobresalientes del funcionamiento prctico de la institucin son la

116

regla de la instrumentalidad y la doctrina del alter ego.

La primera variante fue formulada por Frederick Powell en los aos treinta del siglo pasado
y fue aplicada por primera vez en el famoso caso Lowendal v. Baltimore & Ohio
Railroad1133. De acuerdo con este caso, tres son los requisitos para levantar o perforar el
velo corporativo:

a) Relacin de dominacin, que no se limita a la tenencia de la mayora del paquete

accionario ni al mero control financiero, sino que requiere el dominio total de la direccin
de la actividad empresarial de la sociedad, que en ese sentido carece de inteligencia y de
voluntad propias;

b) fraude o error inexcusable en el ejercicio de la relacin de subordinacin que debe

concretarse en la violacin de estatutos u otros deberes legales, o en la realizacin de actos
deshonestos o injustos en contra de los intereses del demandante; y

c) relacin de causalidad entre el fraude o error en el control y el dao ocasionado al

demandante.

La segunda variante prctica de la teora del levantamiento del velo corporativo es la

denominada doctrina del alter ego. Esta variante, segn el caso Automotriz del Golfo de
California v. Resnik, slo requiere de dos elementos, a saber:

a) Que exista una unidad de intereses y de propiedad accionaria tal que la personalidad
separada de las sociedades y de los accionistas no exista ms; y
1133

MIGUENS, Op. cit.

117

b) que si los actos fueran tratados como slo imputables o pertenecientes a una de las
sociedades exclusivamente se siguiera un resultado inequitativo.

Por lo dems, el derecho norteamericano ha echado mano de una cantidad de diversos

expedientes para imponerle responsabilidad a las sociedades dominantes,
independientemente de la teora del levantamiento del velo societario. As, se han aplicado
las doctrinas de la assumption of duty (asuncin de responsabilidad) y la sucesor
liability (responsabilidad sucesiva), en el campo del derecho extracontractual (Tort law); o
el Stoppel y la misrepresentation (falta de representacin), en el campo del derecho
contractual o de las convenciones fraudulentas; o bien la substantive consolidation
(consolidacin sustantiva) o la equitable subordination (subordinacin equitativa), dentro
del campo del derecho concursal, entre otras.

Reino Unido

En el Reino Unido, al igual que en Estados Unidos, la regla general es la de la autonoma e

independencia de cada sociedad segn la doctrina de la entity corporate law. Dicha
doctrina qued consagrada en el famoso caso Salomon Vs. Salomon. En ese caso se dijo o
bien la compaa limitada era una entidad legal o no lo era. Si lo era, el negocio le
corresponda a sta y no al Sr. Salomn. Si no lo era, no haba persona ni cosa de la cual ser
agente en absoluto: y es imposible decir al mismo tiempo que hay una compaa y que no
la hay1134. Como complemento de este principio, pueden encontrarse, sin embargo, dos
grupos de excepciones:

1134

Either the limited company was a legal entity or it was not. If it was, the business belonged to it and not
to Mr Salomon. If it was not, there was no person and no thing to be agent of at all: and it is impossible to say
at the same time that there is a company and there is not. Salomon v A. Salomon & Co Limited [1897]
A.C.22. CADWALLADER, Neil. Lifting the Corporate Veil.
http://www.exchangechambers.co.uk/lifting.htm.

118

a) El primer grupo es de origen estatutario y rige algunas relaciones especficas entre

matrices y subordinadas. En este grupo se encuentra la seccin 24 del Comanies Act de
1985, segn la cual cuando el nmero de accionistas se reduce por debajo del lmite legal y
la compaa continua con sus actividades despus de pasados seis meses, los socios
suprstites responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contradas por la
compaa durante ese periodo de tiempo. Tambin hacen parte de este grupo de
excepciones las secciones 213 y 214 de la Insolvency Act de 1986. Segn la primera, si en
el curso de la liquidacin de la sociedad aparece un negocio que se ha celebrado con la
intencin de defraudar a los acreedores, los terceros contratantes que lo hayan sabido
podrn ser hechos responsables de manera ilimitada por las obligaciones de la sociedad
quebrada. Segn la segunda, si en igual circunstancia sale a la luz un controlante que ha
incurrido en un wrongful trading (transaccin injusta o indebida), el juez puede
declararlo responsable de manera ilimitada por las deudas de la sociedad.

b) El segundo grupo de excepciones est integrado por los diversos criterios que han
expuesto los tribunales en desarrollo de la teora del levantamiento del velo corporativo. Sin
embargo, este conjunto de principios es tan asistemtico que ha llegado a ser imposible
predecir si en un caso dudoso aplicarn la regla del caso Salomon o levantarn el velo de
la corporatividad1135.

En trminos generales puede decirse que se ha reconocido que el velo corporativo debe ser
perforado cuando se presentan circunstancias especiales que pongan de presente que la
corporacin es una mera fachada o sham para ocultar los hechos verdaderos. As, por
ejemplo, en Woolfson v. Stathclyde1136 se mencionan las siguientes:

1135
1136

Schmitthoff, citado por: MIGUENS, Op. cit., p. 270.

House of Lords, Woolfson v Stathclyde RDC 1978 S.C. (H.L.) 90. CADWALLADER, Op. cit.

119

(1)
Where the companies are holding and subsidiary companies, group
accounts are required.
(2)
Where a shareholder has lost limited liability and has become directly
liable to the creditors of the company on the ground that with his knowledge the
company continued to carry on business 6 months after the number of members
was reduced below the legal minimum for a public company.
(3)

In certain tax cases.

(4)
In the law relating to trading with the enemy, where the test is one of
control;
(5)

In the law of merger control;

(6)

In competition law, in dealing with non-autominous subsidiaries;

(7)
Where a new company is formed by members holding nine-tenths of the
shares in an existing company and the new company is formed solely for the
purpose of expropriating the shares of the minority shareholders in the existing
company: Bugle Press [1961] Ch.270
(8)
Where a private company is founded on a personal relationship between
the members, the Court can wind the company up under the just and equitable
provisions.
(9)
According to Palmer, where the Court considers it appropriate to issue a
freezing injunction it will use its power to pierce the corporate veil if it is
necessary to achieve justice irrespective of the legal efficacy of the corporate
situation under consideration: see Hayes v. Lloyd (1985) 82 LSG 2016 (but the
report was held in Adams to be so short as to be useless); see also TSB Private
Bank International v. Chabra [1992] 1WLR 231;
(10)
Where the device of incorporation is a faade or sham and no
unconnected third party is involved.
(11)
Cases in which the subsidiary can properly be regarded as the mere
agent of the owner: but see Adams: see also Lonrho v. Shell.

Francia

La situacin en Francia es bastante similar. La regla general es la de la separacin de la

personalidad jurdica de las sociedades madre e hija y la consiguiente autonoma
patrimonial de la una frente a la otra. Hay, con todo, dos excepciones que permiten superar
esta separacin e intercomunicar las relaciones jurdicas de una y otra a fin de que la madre

120

se haga responsable por la insolvencia de la hija:

a) La primera excepcin tiene dos manifestaciones, ambas contenidas en la ley 85-98 del 25
de Enero de 1985. La primera manifestacin es la del artculo 180, segn el cual en caso de
redressement (concurso preventivo) o de la llamada action en comblement du passif
(liquidacin obligatoria), los controlantes de hecho o de derecho responden por las deudas
de la sociedad controlada que hayan quedado insolutas. Para que dicha responsabilidad
tenga lugar se requieren tres requisitos. En primer lugar la dominante debe haber ejercido
efectivamente su poder de control empresarial; en segundo lugar, el ejercicio del control
debe ser anmalo, en violacin de los deberes fiduciarios de diligencia y cuidado (en
trminos de la ley, debe haberse configurado una faute de gestion); y en tercer lugar,
debe existir una relacin de causalidad (lien de causalit) entre la falta en el gobierno y el
estado de cesacin de pagos.

La segunda manifestacin es la que se encuentra establecida en los artculos 178 a 180 de la

misma ley. Dichos artculos regulan la denominada action en extension du redressement
judiciare o accin de extensin de liquidacin judicial, que procede cuando la dominante
ha dispuesto de los activos de la sociedad dominada como si fueran propios; cuando ha
utilizado a la subsidiaria como fachada de su propia actividad empresarial; cuando ha
operado los negocios de la subsidiaria en forma continua con prdidas para sta en su
propio inters; cuando no ha llevado regularmente la contabilidad de la subsidiaria; cuando
ha utilizado en su propio inters fondos de la subsidiaria; o cuando ha aumentado en su
propio inters su endeudamiento.

b) La segunda excepcin se origina en una importante tradicin jurisprudencial semejante a

la del levantamiento del velo corporativo. En efecto, los tribunales han allanado la
personalidad jurdica de la sociedad dominante en circunstancias excepcionales
recurriendo, no a una doctrina especfica, sino a un conjunto de armas de derecho

121

privado, tales como la doctrina de la simulacin, la teora de la apariencia, el abuso del

derecho, la institucin del fraude, la solidaridad imperfecta, la invocacin del orden
pblico, etc.

Italia

Tambin en el derecho italiano la regla general es la de la separacin de la entidad legal de

las sociedades que estn vinculadas por una relacin de control. No obstante, pueden
distinguirse, como en los otros derechos, dos excepciones:

a) La primera, de carcter estatutario, incluye tres normas distintas. La primera de ellas es

la del artculo 2362 del Cdigo Civil, segn la cual el nico socio de una sociedad quebrada
debe responder personalmente en forma ilimitada y solidaria por las deudas la sociedad
hubiera contrado durante el tiempo en que dicha situacin se mantuvo. La segunda es la
del artculo 147 de la legge fallimentare que establece la extensin de la quiebra de una
sociedad a su socio controlante. La tercera, por ltimo, est contenida en el artculo 3 de la
ley 95 de 1979, llamada legge prodi, sobre Administracin Extraordinaria de Grandes
Empresas en Crisis, que dispone que los controlantes que hubieran impuesto una direccin
empresarial unitaria a una subsidiaria en estado de cesacin de pagos responden
conjuntamente por los daos que se sigan de tal situacin.

b) La segunda excepcin consiste en la implementacin de la teora del levantamiento del

velo corporativo mediante la doctrina del imprenditore oculto (empresario oculto). Esta
doctrina aplica analgicamente el artculo 147 de la legge fallimentare para hacer
extensiva la quiebra de la sociedad a la persona a quien en realidad pertenece el negocio y
que se sirve de la estructura del ente social para, en fraude a la ley, evitar comprometer
ilimitadamente su responsabilidad personal.

122

Brasil

Sobre la responsabilidad intragrupo y con relacin a la aplicacin de la teora del

levantamiento del velo corporativo la norma ms importante es el artculo 246 de la Ley de
Sociedades Annimas de 1976. Dicha norma establece la responsabilidad de la sociedad
controlante por abuso de poder de control sobre la sociedad controlada. Por su parte, el
artculo 245 de esa misma ley impone a los administradores de las sociedades subordinadas
la prohibicin de favorecer al controlante en perjuicio de la sociedad que administran. El
texto de la norma es el siguiente: Los directores de una sociedad no pueden favorecer a un
socio o sociedad controlante en detrimento de su propia sociedad; ellos estn obligados a
asegurar que eventuales transacciones ocurridas entre ambas sociedades estn hechas en
perfectos trminos adicionales o con la adecuada compensacin.

Venezuela

En Venezuela1137 rige tambin como regla general el dogma de la personalidad jurdica de

la sociedad, como corolario de lo cual las sociedades relacionadas por vnculos de
subordinacin son tenidas como entidades autnomas e independientes. Sin embargo,
pueden identificarse, como en otras legislaciones, dos excepciones:

a) La primera de ellas recoge varias normas positivas sobre el tema. Sin embargo, la
respuesta legislativa en este pas no ha tratado el tema de manera sistemtica ni ha
consagrado una regla general sobre el levantamiento del velo societario. Como lo anota el
profesor venezolano Levis I. Zerpa, en nuestra legislacin no se le ha dado a la cuestin en
estudio un tratamiento general, sin embargo, se pueden sealar expresiones aisladas que
proponen soluciones en determinadas reas del ordenamiento jurdico patrio. Entre dichas
expresiones figura la contenida en el artculo 16 de la Ley de Regulacin de la Emergencia
Financiera, segn la cual, para efectos de determinar su responsabilidad, pueden vincularse
1137

ZERPA, Levis Ignacio. El abuso de la personalidad jurdica en la sociedad annima. 2002.

http://www.zur2.com/fcjp/116/zerpa.htm

123

con las entidades financieras

aquellas personas naturales, jurdica o entidades o colectividades cuando tenga
entre s vinculacin accionaria, financiera, organizativa o jurdica, y existan
fundados indicios que con la adopcin de formas y procedimientos jurdicos
ajustados a derechos, se han utilizado medios para eludir las prohibiciones de la
Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras o disminuido la
responsabilidad patrimonial que deriva de los negocios realizados con el
respectivo ente. Igualmente podr ser considerado deudor la persona, entidad o
colectividad que ejerza directa o indirectamente la administracin o posea la
mayor proporcin de capital de alguna de las personas jurdicas referidas.
Tambin figura en este grupo de expresiones el artculo 16 del Decreto con Rango y Fuerza
de Ley que Establece el Dbito Bancario, a cuyo tenor,

al calificar los actos o situaciones que configuran los hechos imponibles del
impuesto previsto en este instrumento normativo, la Administracin Tributaria,
conforme al procedimiento de determinacin previsto en el Cdigo Orgnico
Tributario, podr desconocer la constitucin de sociedades, la celebracin de
contratos y, en general, la adopcin de formas y procedimientos jurdicos, an
cuando estn formalmente conformes con el derecho, siempre que existan
fundados indicios de que con ellas, el contribuyente ha tenido el propsito de
evadir, eludir o reducir los efectos de la aplicacin del impuesto. Las decisiones
que la Administracin adopte, conforme a esta disposicin, slo tendrn
implicaciones tributarias y en nada afectarn las relaciones jurdico-privadas de
las partes intervinientes o de terceros distintos del Fisco Nacional.
b) La otra excepcin al dogma de la personalidad jurdica es la que se ha venido plasmando
a travs de la jurisprudencia. Sin embargo, los jueces han sido tmidos para levantar el velo
corporativo, mantenindose apegados a un excesivo formalismo y a la literalidad de las
normas jurdicas. Dentro de las sentencias precursoras puede referirse la dictada por el
Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripcin Judicial del Area
Metropolitana de Caracas, de fecha 3 de Marzo de 1994. En la motivacin general de esta
sentencia dijo el juzgado:

En las ltimas dcadas se han venido desarrollando en la doctrina occidental

124

varias teoras conocidas como de la desestimacin de la personalidad jurdica,

del levantamiento del velo, la doctrina del disregard que han logrado una
ubicacin definitiva en la teora jurdica general, cuyo planteamiento consiste en
que an admitiendo conceptualmente que la persona jurdica est rigurosamente
separada de la personalidad de sus miembros, hay actuaciones jurdicas
particulares en las cuales es necesario examinar por va excepcional el peculiar
sustrato personal (miembros) que se encuentran tras ella. Se trata de casos donde
el Juez debe levantar el velo de la persona jurdica o empresa a fin de indagar
los intereses de los hombres o seres humanos que integran la persona jurdica
por cuanto en esos casos la radical separacin entre la personalidad de la persona
jurdica y la de sus miembros conduce a resultados completamente injustos y
hasta contrarios a derecho. Estos planteamientos tericos se han desarrollado con
el fin de evitar el abuso de la personalidad jurdica de las sociedades,
considerando la posibilidad de que cuando la sociedad annima o empresa
utilice su nocin de persona jurdica para otros intereses o fines que justifiquen
un dao, protejan un fraude, defiendan la comisin de un delito, etc., debe
examinarse esa sociedad y estudiarla ms bien como una sociedad de personas:
el Juez estara facultado para indagar a quin se perjudica realmente y a quin se
beneficia con la existencia de la empresa y la vigencia de la personalidad
jurdica.
Con similar criterio, en reciente sentencia (Febrero 3 de 1999), la Sala PolticoAdministrativa de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, ha hecho una buena
aplicacin del criterio general del abuso de las formas jurdicas para resolver una cuestin
tributaria; en dicho fallo se sostiene lo siguiente:

De los puntos que anteceden deduce esta Sala que las supuestas inversiones
hechas por la contribuyente no son operaciones verdaderas ni sinceras, es decir
que no tienen contenido ni sustancia econmica, sino que ms bien son
subterfugios de mera forma que no pueden tener significacin en un impuesto
como el que grava la renta, el cual pretende alcanzar la verdadera (y no la
aparente) capacidad econmica del sujeto pasivo. Las operaciones analizadas, en
la forma que fueron hechas denotan un abuso de la forma jurdica con el
propsito fundamental de eludir o atenuar el efecto normal de la ley tributaria, en
detrimento de los derechos del Fisco. En tales casos, el Juzgador debe apartarse
de la forma de los negocios para atribuirle su verdadero significado y alcance a
travs de la realidad de los hechos, los cuales demuestran, como dice la
fiscalizacin que evidencia que la formacin del capital en el sector
agropecuario venezolano no sufri incremento alguno por lo cual los reparos se
consideran ajustados a derecho, y as se declara.

125

Alemania

El sistema alemn1138 se destaca entre todos los que hemos venido estudiando por regular
de manera prolija y extensa, mediante una legislacin especialmente prevista para tal
efecto, los fenmenos de subordinacin y de integracin grupal de empresas. Ya hemos
visto como en las otras legislaciones el tema de la responsabilidad de la sociedad
controlante por las deudas de la controlada es un apndice excepcional del rgimen
entitativo que gobierna las sociedades. Es decir, se conserva en ellas el dogma de la
separacin patrimonial entre las sociedades vinculadas y slo excepcionalmente, mediante
la aplicacin de la teora del levantamiento del velo corporativo o mediante normas
estatutarias, pueden intercomunicarse sus patrimonios. En Alemania, en cambio, la ley (el
AktG) ha consagrado un rgimen de los grupos empresariales (Konzernrecht) que desplaza
al tradicional sistema entitativo.

A. Los dos tipos de grupos empresariales. En el derecho alemn existen dos tipos de grupos
empresariales, a saber: el grupo de derecho (vertragskonzern) y el grupo de hecho
(faktische Konzerne). Cada uno de ellos tiene una regulacin propia, no solo en lo que
tiene que ver con su origen y su conceptualizacin, sino, en lo que aqu nos interesa, con la
responsabilidad que se le puede imputar al controlante o la cabeza del grupo por las
relaciones de sus dependientes.

El Grupo de Derecho
El grupo de derecho es aquel que se forma entre dos o ms sociedades que han celebrado
entre s un contrato de dominacin (Beherrschungsvertrag)1139. La presencia de un

1138

MANOVIL, Op. cit., p. 421-561.

Debe sealarse que, tanto en los grupos de derecho como en los de hecho, la sociedad dominada o
controlada tiene que ser una sociedad por acciones. Sin embargo, en la prctica, el fenmeno grupal en
Alemania est tan ampliamente difundido con sociedades por acciones como con sociedades de
responsabilidad limitada. Ante la ausencia de normas legales que regulen el tema cuando se trata de este
1139

126

contrato de dominacin viene a ser as el elemento esencial del grupo de derecho; entre uno
y otro hay una doble implicacin, a saber, si hay contrato de dominacin entonces hay un
grupo de derecho y slo puede haber un grupo de derecho si hay un contrato de
dominacin.

El contrato de dominacin es el resultado de una evolucin jurisprudencial cuya principal

preocupacin era la de si una sociedad poda despojarse de su voluntad en un grado de
intensidad tal como el que presuponan este tipo de contratos. Aunque en un principio los
tribunales alemanes se mostraron renuentes a aceptarlo as1140, fue la propia ley, el AktG, la
que termin autorizndolo. Eso s, no se autoriz el contrato de dominacin sin establecer
tambin mecanismos para contrarrestar los efectos que ste produce sobre la sociedad
controlada.

Solamente mediante el estudio de los principales elementos del contrato de dominacin

puede alcanzarse una comprensin de la regulacin del grupo de derecho alemn. Lo
primero que debe decirse es que el contrato de dominacin tiene por finalidad principal
redistribuir las competencias orgnicas de la sociedad controlada asignando una parte
substancial de las mismas a la sociedad controlante. Esta redistribucin de competencias da
lugar a que la vida de la sociedad controlada deje de ser meramente intrasubjetiva y que
adquiera una dinmica intersubjetiva. Esta faceta del contrato de dominacin genera una
modificacin de los principios fundamentales aplicables a las sociedades independientes.
En primer lugar, la administracin de la sociedad controlada, en vez de radicar en su propio
directorio, queda sometida al poder de la empresa dominante por medio del derecho de
impartir instrucciones y directivas ( 308 AktG). En segundo lugar, el principio de
ltimo tipo de sociedades (GmbH), ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado de fijar el rgimen
pertinente.
1140
En el caso de los Ferrocarriles Rumanos (1881), por ejemplo, el Reichsgericht declar nulo el contrato de
dominacin sealando que as como una persona fsica capaz no podra haberse sometido voluntariamente a
la tutela de un tercero, tampoco la asamblea de una sociedad podra aprobar un contrato por el cual se
despojaba a s misma de la facultad de formar su propia voluntad. MANOVIL, Op. cit., p 423.

127

intangibilidad y permanencia del capital social queda levantado a favor de la empresa

dominante ( 291 del AktG). En tercer lugar, la finalidad de la sociedad controlada sufre
una importante modificacin; mientras que antes del contrato sta consista en el desarrollo
del objeto social en inters comn de los propios asociados, una vez celebrado el contrato la
sociedad tiene como finalidad la satisfaccin de los intereses de la empresa controlante.
Estas prerrogativas en cabeza de la sociedad dominante aparejan para ella un poder de
direccin sobre la dominada, la cual queda entonces incursa en una relacin de dominio. A
partir de entonces, la sociedad dominada queda mediatizada a fin de beneficiar un inters
grupal supraordenado que no tiene que coincidir con el suyo propio. Para lograr satisfacer
el inters grupal, la controlante tiene el poder y el derecho de impartir instrucciones al
rgano de administracin de la sociedad dependiente. Lo que resulta relevante de todo esto
y que caracteriza en ltimas al contrato de dominacin es que, tal como lo dispone el 308
del AktG si el contrato no dispone en contrario, tambin pueden impartirse instrucciones
que sean desventajosas para la sociedad cuando respondan a los intereses de la empresa
dominante o a los de una empresa grupalmente vinculada a aqulla y a la sociedad
dependiente. A su turno, y como complemento necesario de lo anterior, el segundo inciso
de la misma disposicin seala que el directorio est obligado a cumplir las instrucciones
de la empresa dominante. No tiene derecho a negarse a cumplir una instruccin porque a su
juicio no responda a los intereses de la empresa dominante o de la empresa vinculada a
aqulla y a la sociedad por vnculos grupales, salvo que ostensiblemente no sirva a esos
intereses.

De esta manera, se le otorgan a la empresa dominante los ms grandes poderes de direccin

sobre la dominada. La presencia de un contrato de dominacin da lugar a un verdadero
menoscabo de la autonoma e independencia de la controlada, al paso que conlleva
modificaciones sustanciales al rgimen general de las sociedades. La sociedad controlada
queda sin inteligencia ni voluntad propias; deja de ser un fin para pasar a ser un medio
sometido a un inters grupal que muchas veces no coincide con el suyo ni con el de sus

128

asociados; queda reducida a un mero departamento o dependencia de la sociedad

dominante.

El intenso poder de direccin a que accede la empresa dominante y el correlativo

vaciamiento de la voluntad de la dominada tienen su contrapartida en los diversos
mecanismos que la ley ha consagrado para la preservacin del patrimonio de la dominada,
la proteccin de sus acreedores y de sus socios, y la imposicin de deberes y
responsabilidades tanto a la empresa dominante como a sus administradores. Mediante la
consagracin de normas tuitivas, el rgimen alemn logra as el equilibrio necesario entre
un intenso poder de direccin y un alto nivel de responsabilidad. Como pasa a verse a
continuacin, las normas protectoras son tan estrictas como intenso es el poder de direccin
que concentra la sociedad dominante en un grupo de derecho. Estas exigencias constituyen,
pues, el precio a pagar por semejante poder.

Mecanismos de Proteccin de la sociedad dependiente

Los mecanismos protectores establecidos en el rgimen alemn tienen tres manifestaciones
distintas. En primer lugar, se manifiestan a travs de normas de carcter preventivo que
buscan salvaguardar ex ante el patrimonio de la sociedad subordinada. En segundo lugar, se
manifiestan como deberes orgnicos de la empresa dominante y de sus administradores. En
tercer lugar, se manifiestan como garantas para los accionistas de la empresa dominada.
a) La primera manifestacin de la proteccin de la sociedad dependiente es la que est
dirigida a la proteccin de su patrimonio social. Para tal efecto, el 300 del AktG,
modificando el rgimen general de reservas, comienza imponiendo a la sociedad
controlante la obligacin de establecer una reserva especial que debe permanecer inalterada
y que debe estar disponible durante toda la vigencia del contrato de dominacin. La
finalidad de dicha reserva es enjugar las prdidas en que pueda incurrir la sociedad
controlada durante la duracin de la relacin de dominio.

129

La constitucin de esta reserva tiene sentido toda vez que el 302, I del AktG establece que
durante la vigencia del contrato la empresa dominante tiene la obligacin de compensar las
prdidas que se produzcan durante el ejercicio respectivo. De esta manera, como aseveran
Emmerich y Sonnenschein1141 queda previsto un sistema de proteccin indirecto y global.
Es indirecto porque los acreedores de la sociedad controlada, aunque no tengan accin
contra la controlante, quedan indirectamente protegidos contra cualquier prdida que
pueda afectarlos. Es global porque implica una transferencia automtica de la totalidad de
los riesgos econmicos de la empresa hija hacia la empresa madre.
Este mecanismo viene a ser una especie de seguro de solvencia. Durante la vigencia del
contrato de dominacin y por ende mientras exista un grupo de derecho- la sociedad
controlada permanece solvente mientras lo siga siendo la controlante. Hay que precisar, eso
s, que
no se trata de la asuncin indiscriminada del pasivo social de la sociedad
dependiente, ni de una garanta otorgada por la empresa dominante a cada
acreedor de la sociedad dependiente, a modo de fianza. Tampoco es un supuesto
de aplicacin legal de responsabilidad por desestimacin de la personalidad de la
sociedad dependiente (Durchgriffshaftung). Se trata de la proteccin de la
integridad del patrimonio social de la sociedad dependiente, el cual, a la poca
de finalizacin del contrato, no podr ser inferior a lo que era al celebrarlo,
porque ao por ao la empresa dominante est obligada a integrar el patrimonio
social de la sociedad dependiente un monto igual a las prdidas del ejercicio1142.
La obligacin de compensar prdidas, como ya se dijo, slo subsiste durante la vigencia del
contrato de dominacin. Por este motivo, el 303 del AktG dispone que los acreedores
cuyos crditos tienen una causa anterior a la terminacin del contrato pero que sin embargo
no se hacen exigibles sino terminado ste tienen derecho a exigir que la sociedad
controlante los garantice o que se constituya fiadora de las obligaciones respectivas.

1141

Citados por MIGUENS, Op. cit., p. 327.

130

b) En lo que guarda relacin con los deberes orgnicos de la dominante y sus representantes
legales, el 309 del AktG impone a estos ltimos el deber de actuar con la diligencia de
un ordenado y esmerado hombre de negocios, so pena de responder solidariamente por los
perjuicios causados a la sociedad dependiente. Se trata, pues, de una extensin de los
deberes fiduciarios de los representantes legales, quienes ya no slo tendrn que interesarse
y comportarse diligentemente para con la sociedad de la cual son rgano, sino tambin para
con la sociedad dominada por sta. Este mismo deber, tal como fue previsto en la
exposicin de motivos del AktG, se predica tambin de la sociedad dominante como tal.
Aunque no hay norma expresa que as lo establezca, ello se deduce de la mera aplicacin de
los principios generales de los contratos.

Hay que anotar, por ltimo, que la responsabilidad en que, por la omisin de este deber,
pueden incurrir los representantes legales de la empresa madre, o ella misma, puede ser
exigida por la sociedad, por sus accionistas, o por sus acreedores.

c) Para la proteccin de los accionistas de la sociedad dependiente distintos a la dominante

(llamados accionistas externos) el AktG prev dos mecanismos. Cuando se celebra un
contrato de dominacin, los accionistas externos tienen una de dos posibilidades: o
continan en la sociedad o se retiran de ella. Si deciden continuar, tienen derecho,
conforme al 304 del AktG, a una compensacin (Ausgleich) o garanta de dividendos
mnimos; si deciden retirarse, tienen derecho, segn el 305 del AktG, a una
indemnizacin (Adfindung). La previsin de estos mecanismos es un elemento esencial
del contrato. Si falta el primero, el contrato es nulo; si falta el segundo, corresponde al juez
fijarlo.
En virtud de la compensacin o garanta de dividendos mnimos, los accionistas de la
sociedad controlada tienen derecho a exigir de la controlante el pago de los dividendos que
les habra correspondido, tomando en cuenta la posibilidad de distribucin de dividendos
1142

MANOVIL, Op. cit., p. 441.

131

segn la capacidad de generacin de ganancias de la sociedad en el momento de celebrar el

contrato de dominacin. De esta manera, la ley les garantiza a los accionistas los derechos
econmicos que les corresponderan, tal como si el contrato de dominacin no hubiera
existido; es decir, como si la sociedad hubiera mantenido su autonoma e independencia y
hubiera actuado en su propio y exclusivo inters.
Otra forma de compensar a los accionistas externos, aplicable nicamente cuando la
empresa dominante es una sociedad por acciones, consiste en otorgarles los dividendos que
les corresponderan en caso de que sus acciones se convirtieran en acciones de la sociedad
dominante. No se trata, de ninguna manera, de un intercambio efectivo de acciones; los
accionistas de la sociedad dominada no dejan de serlo, slo que para efectos de determinar
el monto de la compensacin, mediante una ficcin, sus acciones se valoran en trminos de
las de la dominante. Para tal efecto se utiliza una frmula equivalente a la relacin de
canje que resultara de una fusin entre las dos compaas. Esta segunda forma de
compensacin es ms favorable para la dominante pues slo tendr que hacerlo si ella
misma genera dividendos.

Ahora bien, en virtud de la llamada indemnizacin, si como consecuencia de la celebracin

del contrato de dominacin uno o ms accionistas externos no quieren seguir siendo parte
de la sociedad, la ley los habilita para exigir a la empresa dominante que compre sus
acciones a un precio razonable. Se trata, como puede verse, de un mecanismo similar al
derecho de retiro previsto en nuestra legislacin, solo que opera sobre presupuestos y
mediante mecanismos distintos.
Si la dominante es una sociedad por acciones, el accionista externo puede exigir ya no slo
la compra de sus acciones sino el canje de stas por acciones de la dominante. Para
establecer el nmero de acciones de la dominante que le corresponden al accionista externo
se utiliza, una vez ms, la frmula que resultara de la relacin de canje en hiptesis de
fusin de las dos empresas.

132

El Grupo de Hecho
El grupo de hecho en el rgimen alemn queda configurado siempre que una sociedad se
encuentre dominada por otra y no medie entre ellas un contrato de dominacin. El papel del
contrato de dominacin, en este caso, es excluyente; de manera que puede decirse que
solamente si no hay uno de tales contratos se est en presencia de un grupo de hecho y,
como corolario, si hay un grupo de hecho entonces es necesario que no haya un contrato de
dominacin. El elemento positivo que caracteriza el grupo de hecho es la mera
subordinacin fctica que se presenta entre dos sociedades, cualquiera que sea su origen y
comoquiera que se manifieste.
Como no existe un contrato de dominacin, las facultades de la sociedad dominante sobre
la dominada son mucho ms limitadas que las que tiene en el grupo de derecho. A modo de
resumen, puede decirse que la sociedad dominante slo puede inducir a la dominada a
llevar a cabo algn acto desventajoso para ella si las desventajas son debidamente
compensadas. Si las desventajas no son compensadas, entonces la controlante queda
obligada a indemnizar los daos producidos a la controlada, salvo que demuestre que un
hombre de negocios de una sociedad independiente hubiera tomado idntica decisin de
llevar a cabo el acto impuesto por ella. Por ltimo, para controlar el contenido de la
dominacin, la ley obliga al directorio de la sociedad dominante a confeccionar un informe
especial, denominado informe de dependencia (Abhngigkeitsbericht), que debe ser
sometido a revisin de auditores, del consejo de vigilancia y de revisores especiales.

La Compensacin de desventajas.
El 311 del AktG establece que cuando no existe convenio de dominacin, la empresa
dominante no puede utilizar su influencia para inducir a una sociedad por acciones o en
comandita por acciones dependiente a realizar un negocio jurdico desventajoso para ella o,
en su desmedro, adoptar u omitir medidas, a menos que las desventajas sean compensadas.
El inciso segundo de la misma norma contina diciendo que si la compensacin no ha

133

ocurrido efectivamente durante el ejercicio, a ms tardar al cierre del ejercicio en que la

desventaja le ha sido impuesta a la sociedad, deber quedar determinado cundo y por
medio de qu ventajas habr de ser equiparada la desventaja. Respecto de las ventajas
destinadas a la compensacin, deber otorgrsele a la sociedad un ttulo jurdico.
a) La induccin y la desventaja. Como se ve, la norma transcrita le impone a la sociedad
dominante el deber de compensar las desventajas ocasionadas a la sociedad dominada como
consecuencia de un negocio jurdico, una accin o una omisin en que ha incurrido por
influencia del control ejercido sobre ella por la dominante. El deber de compensacin
descansa sobre dos presupuestos: la induccin y la desventaja. En cuanto al primer
presupuesto, debe decirse que la ley exige solamente que la sociedad dominada sea
inducida mediante la influencia de la dominante a la realizacin del acto desventajoso, sin
calificar la forma que debe tomar dicha induccin ni la fuente de la influencia. Se trata,
pues, de un concepto amplio que puede manifestarse de diversas maneras, ya sea mediante
una orden escrita o verbal, una circular, una decisin asamblearia, una imposicin de los
representantes de la dominante en los rganos directivos de la dominada, una exigencia
contractual, etc.
En cuanto al segundo presupuesto, a saber, la desventaja para la sociedad dominada, es
preciso evitar confundirla con el perjuicio. Ambos son, en efecto, detrimentos patrimoniales
de la sociedad controlada; pero mientras que la desventaja se refiere solo al detrimento
vinculado a la influencia dominante y exige una compensacin, el perjuicio se extiende a
efectos ms vastos y demanda una reparacin integral.
Para que pueda hablarse de una desventaja para la sociedad dependiente, no es necesario
que dicha desventaja comporte una ventaja correlativa para la dominante. Basta con que
aquella se verifique para que surja para la dominante el deber de compensar, deber que no
busca sino proteger a la sociedad dependiente mantenindola en la misma posicin en que
se encontrara si hubiera conservado su independencia y no se encontrara sometida a la
influencia de la dominante.

134

Para determinar cundo se presenta una desventaja para la dependiente debe recurrirse al
criterio sealado en el 317 del AktG, segn el cual es desventajoso todo aquello que no
habra sido el resultado de la actuacin de un ordenado y diligente hombre de negocios de
una sociedad independiente. Por este motivo, en cada caso concreto, es necesario cotejar la
actuacin realizada por la dominada bajo influencia de la dominante con la que un modelo
abstracto de comportamiento el diligente hombre de negocios- habra desplegado en las
mismas circunstancias externas. Solamente cuando de esta comparacin se concluye que
una administracin independiente que obra slo en inters de la sociedad no habra
realizado la actuacin que se analiza es posible considerar el resultado de dicha actuacin
como una desventaja y en ese sentido exigir de la dominante una compensacin. Si en
cambio se encuentra que, no obstante haber sido llevada a cabo por influencia de la
dominante, la actuacin habra sido igualmente consentida por la administracin de una
sociedad independiente, no podr exigirse ninguna compensacin.
b) La compensacin. No debe caerse en el error de pensar que se trata de una
indemnizacin. La compensacin no busca resarcir perjuicios, sino otorgar a la sociedad
controlada una ventaja que permita recuperar el equilibrio patrimonial inicialmente
perturbado por la desventaja. La compensacin funciona as mediante una relacin
aritmtica simple. Ante una desventaja apreciable en x cantidad de dinero corresponde una
ventaja de igual cuanta, arrojando un resultado final de suma cero.
La ventaja otorgada por la sociedad dominante como compensacin puede tomar cualquier
forma. Puede consistir en descuentos en productos, en condonaciones de deudas, en
transferencias directas de dinero, etc. Eso s, es indispensable que la ventaja se pueda
apreciar en dinero, pues debe ser susceptible de registro contable, ya que es en el balance
del ejercicio que debe percibirse el equilibrio ventaja-desventaja que arroja la
compensacin.
Como lo seala el 311 del AktG, si la compensacin no se hace efectiva en el mismo

135

ejercicio en que se produce la desventaja, la sociedad dominante debe otorgarle un ttulo

jurdico que le otorgue a la dependiente el derecho a exigir la ventaja correlativa. De esto
resulta que, en este supuesto, el derecho a exigir la compensacin no se adquiere ex lege,
sino ex contractu.
La Indemnizacin de Perjuicios
El primer inciso 317 del AktG establece la responsabilidad de la sociedad dominante por
los daos ocasionados a la sociedad dependiente cuando sta ha incurrido en una actuacin
desventajosa que no ha sido compensada temporneamente. El segundo inciso extiende esta
responsabilidad a los representantes legales de la sociedad dominante.
Esta responsabilidad descansa sobre dos presupuestos: la induccin a un acto desventajoso
y la falta de compensacin tempornea. Claro est que, como surge de los principios
generales del derecho de daos, se requiere la existencia objetiva del dao. Adems, opera
una presuncin de culpa que puede desvirtuarse si la sociedad dominante o sus
representantes legales segn a quien se haya dirigido la demanda- logran demostrar que el
acto en cuestin habra sido igualmente decidido por un ordenado y diligente hombre de
negocios de una sociedad independiente.
El contenido de la obligacin indemnizatoria, como ya se dijo, no coincide con el de la
compensacin. La indemnizacin no se limita a la mera desventaja sufrida por la sociedad
controlada como consecuencia de la influencia de la controlante, sino que se extiende a
todos los perjuicios sufridos por sta, incluyendo el lucro cesante y aun otros de naturaleza
extrapatrimonial. En otras palabras, la indemnizacin debe ser integral.
La reparacin del dao se rige por las normas generales del sistema alemn. Ello quiere
decir que quedar obligada la empresa dominante en primer lugar a la indemnizacin in
natura, si ello es materialmente posible; de lo contrario deber indemnizar por equivalente.
La legitimidad de la accin de responsabilidad radica en cabeza de la sociedad, de los
accionistas y de los acreedores y prescribe en cinco aos.

136

El grupo de Hecho en el cual la dependiente es una sociedad de responsabilidad

limitada. (Gmbh faktischer Konzern).
Como ya se dijo supra, las normas legales relativas a los grupos de derecho y de hecho solo
contemplan aquellas situaciones en que la sociedad dominada o dependiente es una
sociedad por acciones, omitiendo regular aquellas en que la dependiente es una sociedad de
responsabilidad limitada. Sin embargo, no por esto en la prctica son menos los casos en
que esto ocurre. Al contrario, muchas empresas utilizan la forma de la sociedad de
responsabilidad limitada para sus sociedades dependientes. Los riesgos que se generan para
los socios y para los acreedores de una sociedad de responsabilidad limitada sujeta a una
relacin de dominio estn lejos de ser menores que en una sociedad por acciones, pues se
agravan por la estructura administrativa ms flexible de la GmbH y por la menor facilidad
de la negociacin de las participaciones de capital que aquella de que gozan las acciones.
Por este motivo, tanto jurisprudencia como doctrina se han encargado de articular un
rgimen que permita regular el tema y evitar traumatismos en este tipo de relaciones. Para
ello, han aplicado analgicamente algunas normas del AktG, en especial las que contienen
definiciones conceptuales; eso s, quedando excluidos de analoga los 311 y siguientes,
pues exigen expresamente que las sociedades sean por acciones. Tambin han aplicado las
normas societarias generales, las cuales, valga destacarlo, han jugado un papel ms
relevante que las del derecho grupal.
Para lograr la proteccin de los socios de la empresa controlada se ha recurrido al 43, I
del GmbHG, que establece los deberes orgnicos del representante legal de la sociedad y
sus responsabilidades. De la interpretacin y aplicacin de esta norma los tribunales han
concluido que la empresa dominante est obligada a ejercer su influencia como lo hara un
ordenado y diligente hombre de negocios. Cuando se trata de grupos de derecho, se ha
aceptado la procedencia de la compensacin y de la indemnizacin, segn las reglas
que ya han sido explicadas supra.

137

Para proteger a los acreedores de la sociedad controlada se ha sostenido que estos pueden
dirigirse contra la sociedad controlante en caso de insolvencia de la primera por aplicacin
analgica de los 317 del AktG y siguientes. Adicionalmente se ha recurrido a la
penetracin o desestimacin de la persona jurdica y a las normas relativas a la preservacin
del patrimonio social de la GmbH cuya violacin hace responsable a los socios que
incurran en ella.
Los casos ms relevantes en materia de responsabilidad intragrupo de las sociedades de
responsabilidad limitada son los famosos casos ITT, Autokran, Tiefbau, y Video.
En el caso ITT el BGH conden a la sociedad dominante a responder sobre la base de
que haba violado el deber de lealtad (Treupflicht) para con los socios y como consecuencia
de la aplicacin analgica del 43, I del GmbHG. Lo relevante de este caso es que, como lo
anot Stimpel, que integraba el tribunal en el momento de dictarse el fallo, se resolvi
mediante la aplicacin de las normas societarias generales sin invocacin alguna del
derecho de grupos1143.
En el caso Autokran1144 la ratio es la siguiente: En caso de insolvencia de la sociedad
limitada dependiente, la empresa dominante ser tenida por responsable siguiendo la
aplicacin analgica de los arts. 303, 322, 2 y 3 de la AktG, siempre que la segunda haya
subordinado los asuntos del negocio de la primera a su propio gobierno permanente y
extenso y no pueda demostrar que en caso de un gobierno ordenado de una compaa
independiente hubiera tambin actuado de la misma manera.
En el caso Tiefbau1145, el fundamento esencial para la imposicin de responsabilidad es el
siguiente: Una compaa de responsabilidad limitada dominada tiene derecho a la cobertura
de sus prdidas siguiendo la aplicacin analgica del art. 302 de la AktG contra la empresa
dominante siempre que la segunda haya subordinado el rea financiera de los asuntos
negociales de la primera bajo su permanente y extensiva administracin y no pueda probar
1143
1144

MANOVIL, Op. cit., p. 537.

1985. Citado por MIGUENS, Op. cit., p. 348.

138

que las prdidas existentes no hayan sido causadas por tal administracin.
En el caso vides1146, se sent la siguiente doctrina: El fundamento del deber de cubrir las
prdidas en grupos de sociedades de responsabilidad limitada descansa en la presuncin de
que el ejercicio de un completo control por la sociedad dominante sobre la administracin
de la sociedad dependiente limitada acarrea un dao en su propio inters a favor del inters
del grupo, causando por esa razn las prdidas reclamadas. Esta presuncin slo puede ser
refutada cuando las prdidas existentes proceden realmente de circunstancias que son
ajenas a la administracin unificada del grupo.
4.4.4 El Sistema Colombiano. De vuelta en Colombia encontramos, como lo hemos hecho
en la mayora de los pases que hemos estudiado, un sistema edificado sobre el principio de
la personalidad jurdica autnoma e independiente de la sociedad. Las sociedades de
capitales, en este sentido, son consideradas como entidades distintas de los socios que las
componen y de los controlantes que someten su poder de decisin. La responsabilidad de la
sociedad queda entonces escindida de la de estos ltimos.
Pero como tambin hemos encontrado en otras legislaciones, el principio entitativo no es
absoluto, sino que se ha complementado con normas tuitivas de carcter excepcional que
permiten levantar el velo corporativo y extender la responsabilidad de la sociedad a los
socios y controlantes. Aunque la ley contempla diferentes hiptesis en que es posible llamar
a responder a los socios por las actuaciones de la sociedad1147, la teora del levantamiento o

1145

1989. Ibid., p. 359.

1991. Ibid., p. 362.
1147
La mayora de estas hiptesis se refieren exclusivamente a las sociedades de responsabilidad limitada.
As, por ejemplo, el artculo 354 C. de Co. impone una responsabilidad solidaria a los socios por el valor
atribuido a los aportes en especie; el artculo 355 del mismo cdigo establece que los socios respondern
como si se tratara de una sociedad colectiva (es decir, subsidiaria e ilimitadamente) cuando los aportes de
capital no han sido pagados ntegramente; y el artculo 357 hace lo propio cuando se omite incluir en el
nombre de la sociedad las expresiones limitada o Ltda. Igualmente, el artculo 163 de la ley 223 de 1995
impone a los socios una responsabilidad solidaria y limitada al monto de sus aportes por los impuestos de la
sociedad correspondiente, siempre que no se trate de una sociedad por acciones; y el artculo 63 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo establece que los miembros de sociedades de personas (incluidas en ellas las de
responsabilidad limitada tal como lo interpret la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia
1146

139

perforacin del velo corporativo no se encuentra consagrada sino en dos normas

principales. La primera de ellas es la del pargrafo del artculo 148 de la Ley 222 que
establece una responsabilidad subsidiaria de la matriz por las deudas no pagadas de la filial
o subsidiaria en caso de concordato o liquidacin obligatoria. La segunda de ellas es la que
se encuentra consagrada en el artculo 207 de esa misma ley y que establece una
responsabilidad subsidiaria de los socios cuando han utilizado la sociedad en fraude de
terceros.
A. La responsabilidad de la matriz en casos de concordato o liquidacin de sus
subordinadas. El texto del pargrafo del artculo 148 es del siguiente tenor:
Art. 148. Pargrafo. Cuando la situacin de concordato o de liquidacin
obligatoria haya sido producida por causa o con ocasin de las actuaciones que
haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinacin y
en inters de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio
de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responder en forma
subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumir que la sociedad se
encuentra en esa situacin concursal, por las actuaciones derivadas del control, a
menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren
que sta fue ocasionada por una causa diferente.
Como puede verse, esta norma establece una serie de requisitos sin los cuales no es posible
extender la responsabilidad a la sociedad matriz. No es esta una responsabilidad
automtica, sino que, para que ella surja, es menester que la sociedad controlada se
encuentre en una situacin concursal, que haya sido llevada a este estado por causa de las
actuaciones de la matriz y que no haya podido satisfacer ntegramente su pasivo externo.
Por lo dems, la norma en comento dispone una presuncin de nexo causal, elemento
prctico que sin duda permitir que la responsabilidad en ella consagrada no se haga
nugatoria.
A continuacin pasa a hacerse un anlisis detallado de las principales caractersticas de la
del 26 de Noviembre de 1992) responden por las obligaciones laborales de la sociedad de manera solidaria y
hasta el lmite de responsabilidad de cada socio.

140

norma.

Se trata de una responsabilidad flexible

Para que la sociedad matriz sea llamada a responder no basta el solo hecho del control. En
efecto, como se sigue de la sola lectura de la norma, se requieren, adems del hecho
objetivo del control, otros dos presupuestos fcticos escalonados. En primer lugar, la
sociedad controlada debe encontrarse en una situacin concursal ya sea incursa en un
concordato, en un proceso de reestructuracin empresarial o en una liquidacin obligatoria.
En segundo lugar, la empresa debe haber sido llevada a esa situacin concursal por causa o
con ocasin de una o varias actuaciones realizadas por la matriz en su provecho propio o en
el de otras subsidiarias suyas y en contra del beneficio de la sociedad en concurso. La
conjuncin de estos dos requisitos constituye un doble nexo de causalidad.
Con estos requerimientos queda consagrada una responsabilidad flexible, siguiendo la
terminologa empleada por Engrcia Antunes1148. Segn la propuesta del autor portugus y
tal como qued consagrada en la norma que se examina, la responsabilidad de la matriz o
controlante no se imputa por el solo hecho del control, sino que demanda adems un
vnculo de causalidad entre la situacin concursal de la controlada y una actuacin concreta
de la matriz. As, el criterio de imputacin de responsabilidad queda vinculado al especfico
proceso de adopcin de decisiones como resultado del cual la sociedad dependiente es
llevada a un estado de insolvencia y no al genrico sometimiento del poder de decisin de
sta a la voluntad de otra.
Por lo dems, es pertinente precisar que basta con que la sociedad sea llevada a la situacin
concursal por causa o con ocasin de la actuacin de la matriz para que sta quede obligada
a responder por las obligaciones insolutas de la primera. La fuente de dichas obligaciones
no tiene, pues, ninguna relevancia. En ese sentido, ninguna diferencia hace que las
obligaciones hayan sido contradas antes de que se hubiera configurado el control, ni que en

1148

Citado por MANOVIL, Op. cit., p. 634.

141

la fuente especfica de una o algunas de ellas ninguna injerencia hubiera tenido la

controlante. Lo nico relevante entonces es si en la situacin de sobreseimiento que da
lugar al trmite concursal ha intervenido causalmente la sociedad matriz, intervencin que
puede manifestarse de cualquier manera siempre que sea efectiva, como sucedera si por
ejemplo no se dota a la subordinada de capital suficiente, o si se estructura sobre un sistema
de endeudamiento externo exagerado, o si se le exige intervenir en determinado negocio, o
desistir de otro, etc.

Se trata de una responsabilidad subsidiaria.

Sobre este tipo de responsabilidad, la Corte Constitucional, en sentencia C-510 de 1997, de

magistrado ponente Jos Gregorio Hernndez, ha dicho:
La responsabilidad en cuestin tiene un carcter estrictamente econmico y est
ntimamente relacionada con actuaciones de la matriz, segn lo expuesto, luego
no puede afirmarse que se imponga gratuitamente a una persona jurdica
totalmente ajena a los hechos materia de proceso. Son precisamente las
decisiones de la compaa controlante las que repercuten en la disminucin o
afectacin del patrimonio de la subordinada y son tambin las que, en los
trminos del precepto, generan su responsabilidad. Adems, no se trata de una
responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no est
obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que l no pueda ser
asumido por la subordinada, lo que, unido a la hiptesis legal de que las
actuaciones provenientes de aqulla tienen lugar en virtud de la subordinacin y
en inters de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el
equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que stos resulten defraudados.
Como se trata de una responsabilidad subsidiaria, no pueden los acreedores de la sociedad
subordinada dirigirse directamente contra la matriz sin antes haberse dirigido vanamente
contra la primera. Corolario lgico de esto es que la sociedad matriz goza del beneficio de
excusin hasta tanto no se surta el requerimiento principal contra su empresa hija. La
estructura de esta relacin que as se configura entre madre e hija es como la de una fianza.
En efecto, la primera asume ex lege la posicin de fiador y por ende la obligacin de
responder subsidiariamente por las obligaciones de la segunda, siempre que se den los
presupuestos fcticos que la norma contempla.

142

No debe caerse en el error de pensar que la que pesa sobre la matriz es una obligacin
indemnizatoria. Se trata de una responsabilidad extendida por las obligaciones contradas
por la subsidiaria, las cuales deben cumplirse tal como se pactaron. No est la matriz sujeta
al resarcimiento de los daos causados por el incumplimiento (haftung), sino al pago del
debito prestacional contenido en la obligacin (schuld).
El anlisis de la subsidiariedad de la responsabilidad devela una inconsistencia lgica que
trae la norma. El hecho de ser subsidiaria la responsabilidad hace imposible pensar que sta
puede tener lugar durante el trmite de un concordato. En efecto, mientras se surte dicho
trmite y durante el tiempo que el acuerdo concordatario est vigente no le es dable al
acreedor exigir el cumplimiento de su crdito en trminos distintos a los previstos en el
acuerdo ni, por ello mismo, alegar incumplimiento de la subordinada para poder dirigirse
contra la matriz. La previsin del pargrafo del artculo 148 en el sentido de incluir el
concordato para hacer operante la responsabilidad significa, simplemente, que en las
hiptesis de fracaso del concordato o de incumplimiento de los trminos del mismo, la falta
de pago por parte de la subordinada que es el deudor principalmente obligado-, dar al
acreedor una accin para exigir subsidiariamente a la matriz el correspondiente pago1149.
En el trmite del proceso liquidatorio, por su parte, ser necesario esperar que se haga
patente la insuficiencia de los activos de la sociedad concursada y la imposibilidad de
cumplir con las obligaciones a cargo suyo para poder dirigirse subsidiariamente contra la
matriz o controlante. Respecto del momento en que se hace evidente que la sociedad
subordinada no podr cumplir con el pago de sus obligaciones hay, con todo, cierta
discrepancia. Podra pensarse que dicho momento coincidira con el del final del proceso de
liquidacin, a saber, la inscripcin del acta final de liquidacin en el registro mercantil;
pues slo a partir de entonces pueden los acreedores cuyos crditos no han sido satisfechos
alegar incumplimiento por parte del deudor principal la sociedad subordinada- para
1149

REYES. Reforma. Op. cit., p. 258.

143

dirigirse contra el deudor subsidiario la matriz. Ms sensato resulta, sin embargo,

considerar que dicho momento es el de la aprobacin del inventario del patrimonio de la
sociedad concursada. En efecto, una vez queda en firme dicho documento, mediante la
simple relacin de los activos y los pasivos, se hace evidente si la sociedad tiene capacidad
de pago o no. Contando con esa evidencia no resulta lgico ni til someter a los acreedores
a un largo proceso para que slo una vez terminado ste puedan dirigirse en subsidio contra
la matriz. Esto no slo le concede a la sociedad matriz la oportunidad para insolventarse y
para defraudar a los acreedores de su subordinada, sino que no consulta los principios de
economa y celeridad que rigen los procedimientos.

La presuncin del artculo 148. Se trata de una responsabilidad objetiva?

El pargrafo del artculo 148 seala que se presumir que la sociedad se encuentra en esa
situacin concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o
controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren que sta fue ocasionada por una
causa diferente. Esta presuncin, que invierte el onus probandi constituye un elemento
prctico de indudable valor, pues es evidente que al accionante comn y corriente le resulta
muy difcil acceder a los medios probatorios que le permitan demostrar que la situacin
concursal es consecuencia de las actuaciones derivadas del control. A pesar de la claridad
de la norma, algunos han visto en ella una presuncin de culpa y no de nexo causal. Dicho
apreciacin sin duda obedece a la falta de claridad en los elementos propios de la
responsabilidad que ese artculo consagra y a la ciega reverencia de que en nuestro sistema
es objeto el concepto de culpa. Como se demostrar, la presuncin que se establece en la
norma en comento es de nexo causal y, ms importante, la responsabilidad que se consagra
es objetiva. Para llegar a esta conclusin hay que hacer un anlisis detallado de la norma y
exponer uno a uno los motivos que la sustentan, pues sin lugar a dudas no pocos se vern
renuentes a aceptarla:

a) Los extremos lgicos de la presuncin son, de un lado, la situacin concursal (ste es el

hecho conocido y cierto) y, de otro, que la sociedad se encuentra en dicha situacin por las

144

actuaciones derivadas del control (ste es el hecho incierto). Como se ve, lo que la norma
contempla es una presuncin de nexo causal, no de culpa. Por esto, la Corte Constitucional,
en sentencia citada supra, afirma que el objeto de la presuncin no es la responsabilidad
en s misma sino la situacin concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculacin entre las
decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada1150.
b) Ms an, la culpa no se requiere para imputarle responsabilidad a la sociedad matriz. Es
cierto que nuestro derecho de daos est fundado en la culpa como criterio de imputacin,
de modo que solo quien realiza un dao de manera culposa queda obligado a la
indemnizacin (art. 2341 C.C. y ss.). Es por esto que tanto jurisprudencia y doctrina estn
de acuerdo en que, en materia de daos, sin culpa no hay responsabilidad. Sin embargo, la
responsabilidad del artculo 148 no es, como se dijo arriba, una responsabilidad por la
generacin de daos; sino una extensin de responsabilidad por las obligaciones de la
subordinada. La matriz no queda compelida a indemnizar perjuicios, sino a cumplir
obligaciones tal como lo hara un fiador. Por esto, para imputarle la responsabilidad que
consagra el artculo 148 no se requiere la culpa; y por eso mismo no lo ha hecho as el
legislador.
c) Como lo seala la parte final de la norma, la presuncin se desvirta si la matriz o sus
vinculadas demuestran que la situacin concursal fue ocasionada por una causa diferente.
As, no ha establecido la ley que la presuncin se desvirta mediante la prueba de diligencia
y prudencia de la matriz o de sus vinculadas, segn el caso, sino mediante la prueba del
denominado factor extrao. Y no lo ha hecho porque a fin de imputarle responsabilidad a
la controlante ninguna relevancia tiene que sta se hubiera comportado diligentemente o no;
lo nico que es relevante es que de su actuacin se haya efectivamente seguido la situacin
concursal. Por supuesto que si se demuestra la presencia del factor extrao se arrasar con
ello la culpa, pues sta no se considera en abstracto sino en relacin con determinada
actuacin y si dicha actuacin queda desvirtuada, tambin queda desvirtuada la culpa con
1150

Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-510 de 1997. Magistrado ponente Jos Gregorio
Hernndez.

145

que se pretenda calificar. Pero no ocurre lo contrario si se prueba la diligencia y cuidado de

la matriz, pues no por ello quedar demostrado que la situacin de control no ha sido
consecuencia de las actuaciones derivadas del control. Como se ve, la presencia de culpa en
la actuacin de la matriz o de sus vinculadas, o la ausencia de las mismas son, para el
derecho, absolutamente irrelevantes. La del artculo 148 es, pues, una responsabilidad
objetiva, para la cual basta, segn el texto que se examina, la realizacin objetiva del
beneficio para la controlante y el perjuicio para la controlada, de modo que la configuracin
de la responsabilidad no requiere de la presencia de algn elemento interno como la culpa y
el dolo1151.

B. Responsabilidad por fraude en el caso de sociedades en liquidacin obligatoria.

El artculo 207 de la Ley 222 de 1995 contempla el otro evento de extensin de
responsabilidad a los socios por las deudas de la respectiva sociedad. Esta norma consagra
en forma ms amplia la teora del levantamiento del velo corporativo, aunque limitada a las
hiptesis de liquidacin obligatoria. El texto de la norma es el siguiente:

Art. 207. Cuando los bienes de la liquidacin sean insuficientes para cubrir el
total de los crditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la
sociedad para defraudar a los acreedores, sern responsables del pago del
faltante del pasivo externo, en proporcin a los derechos que cada uno tenga en
la sociedad. La demanda deber promoverse por el acreedor respectivo y se
tramitar por el proceso ordinario.
La responsabilidad aqu establecida se har exigible sin perjuicio de las dems
sanciones a que haya lugar y sin consideracin al tipo societario.

Este precepto, aunque similar en cierto sentido al del artculo 148, reviste caractersticas
propias que merecen ser comentadas:
1151

GAVIRIA G. Enrique. Evolucin de la limitacin de la responsabilidad de los socios. En: Nuevos retos
del derecho comercial. Medelln: Dike, Colegio de Abogados de Medelln, 2000. p. 105-106.

146

a) Mientras que la del 148 contempla tanto a las sociedades que se encuentren en
liquidacin obligatoria como a aqullas que se encuentren en concordato, la responsabilidad
consagrada en este artculo slo puede endilgrsele a sociedades que se encuentren en un
concurso liquidatorio. Se ignora si esta circunstancia obedece a la desorganizacin propia
de la segunda parte de esta ley o si, con la indicada reiteracin, se persegua alguna
finalidad, que, por el momento, no aparece con claridad1152.

b) La responsabilidad contenida en el artculo 148 se refiere exclusivamente a las

sociedades matrices y a sus vinculadas. La del artculo en comento, en cambio, se refiere a
todos los socios, sin que tengan que tener dicha calidad. Con todo, es posible que muchas
veces la calidad de socio coincida con la calidad de controlante (cuando se configura un
control interno de derecho). No debe creerse, empero, que la responsabilidad que este
artculo consagra se aplique indiscriminadamente a todos los socios, aun a aquellos que
nada han tenido que ver con la comisin del fraude.

c) La responsabilidad que este precepto consagra requiere, a diferencia del artculo 148, la
culpa del socio. No a otra conclusin puede llegarse si se tiene en cuenta que la norma
exige como presupuesto que la sociedad haya sido utilizada para defraudar a los acreedores.
En otras palabras, slo cuando ha habido un fraude por parte de los socios entra a operar
este tipo de responsabilidad. Fraude, hay que precisar, es engao, inexactitud consciente,
abuso de confianza, que produce o prepara un dao (...)1153; en todo caso acto o actitud
querida y consciente del agente, que por eso mismo presupone una representacin subjetiva
por su parte y que en ese sentido implica una culpa suya o, para ser ms exactos, dolo.

1152

Ibid., p. 106.

1153

Diccionario de la Real Academia Espaola. 1984.

147

Es importante sealar respecto del fraude que la ley no lo ha considerado en general sino
que especficamente ha sealado que debe tener como sujeto receptor de sus efectos
engaosos a los acreedores. Se trata, pues, de un fraude pauliano, que afecta la solvencia
del deudor en este caso la sociedad en liquidacin- y que por ende perjudica los intereses y
las expectativas de recaudo de los acreedores. Si la sociedad fuera utilizada ya no para
defraudar a los acreedores, sino para defraudar a la ley -como cuando se utiliza una
sociedad para burlar una inhabilidad que recae sobre uno de sus socios, o cuando lo mismo
ocurre para evitar la aplicacin de una medida molesta o prohibitiva sobre las personas
naturales que la componen-, ninguna posibilidad habra de levantar el velo corporativo bajo
el amparo de esta norma que se viene comentando.

d) La responsabilidad de que este artculo trata es, al igual que la del 148, subsidiaria. Esto
es evidente si se tiene en cuenta que la misma norma seala que su aplicacin procede
cuando los bienes de la liquidacin sean insuficientes para cubrir el total de los crditos
reconocidos. El texto de la norma supera, adems, la dificultad de interpretacin que
tuvimos cuando analizamos el momento en el cual podran los acreedores dirigirse, en
subsidio, contra la matriz. En efecto, de su lectura resulta con claridad que se trata el
momento en que ello puede suceder es el de la aprobacin del inventario a liquidar, pues
desde entonces se hace evidente si los bienes de la liquidacin son suficientes para cubrir el
total de los crditos reconocidos o no.

148

5. EL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO

5.1 EL ASCENSO DE UN NUEVO TPICO: DE LA MANO INVISIBLE AL

APRETN DE MANOS VISIBLE
El auge de las prcticas que favorecen el buen gobierno no es un fenmeno que se
enmarque exclusivamente en el mbito empresarial o en el de las corporaciones. El buen
gobierno, como paradigma de coordinacin de intereses atraviesa todos los mbitos de la
vida poltica, social y econmica. Elemental ejemplo de ello es la difusin de expresiones,
aunque no tan conocidas en nuestro medio, como el buen gobierno planetario, el buen
gobierno local, el buen gobierno en varios niveles, la sociedad de mltiples
interesados y, de especial inters para nosotros, el buen gobierno corporativo1154.
El auge del buen gobierno, que como criterio de vida en comunidad viene ganando fuerza
desde la ltima dcada, se debe a un cambio fundamental en la dinmica de las relaciones
sociales, que hace que la coordinacin a travs del mercado y la coordinacin imperativa
que resulta de la autoridad ya no sean suficientes ni ptimos como mecanismos de
coordinacin. En efecto, la necesidad de coordinar relaciones cuya complejidad se ha
profundizado, la necesidad de coordinar sistemas cuyas difusas fronteras se yuxtaponen, la
necesidad de coordinar, sin corrupcin y sin engao, los agentes pblicos con los agentes
privados, la necesidad de coordinar individuos con coyunturas espacio-temporales
distintas, etc., hacen que el propio sistema genere un nuevo mtodo de organizacin. Al
respecto, Bob Jessop, profesor de sociologa en la Universidad de Lancaster, Reino Unido,
1154

JESSOP, Bob. El ascenso del buen gobierno y los riesgos del fracaso: el caso del desarrollo econmico.
El artculo fue ledo como ponencia en el coloquio sobre "Les enjeux des dbats sur la gouvernance"
celebrado los das 29 y 30 de noviembre de 1996 en la universidad de Lausana. El autor lo redact siendo
Hallsworth Research Fellow de la universidad de Manchester a partir de la labor efectuada para una
investigacin sobre el "buen gobierno" local patrocinada por el Consejo de Investigaciones Econmicas y
Sociales de Gran Bretaa (subvencin L311253032).
http://www.unesco.org/issj/rics155/jessopspa.html

149

observa que:
(...) Se ha producido una modificacin secular radical de las relaciones entre el
Estado, el mercado y la sociedad, lo cual significa que han surgido importantes
condiciones econmicas y sociales nuevas, con los problemas consiguientes, a
las que no se puede hacer frente y que no es posible resolver fcilmente, si es
que se puede, mediante una planificacin estatal de arriba abajo ni una anarqua
en la que medie el mercado. Este desplazamiento secular corresponde a la
intensificacin espectacular de la complejidad de la sociedad que ocasiona la
diferenciacin funcional cada vez mayor de los rdenes institucionales en una
sociedad cada da ms planetaria -lo cual a su vez da lugar a interdependencias
de los sistemas ms acusadas en los distintos horizontes sociales, espaciales y
temporales de accin. Como observa Scharpf:
(...) las ventajas que ofrece la coordinacin jerrquica se desvanecen en un
mundo caracterizado por pautas cada vez ms densas, extendidas y velozmente
cambiantes de interdependencia recproca, y por interacciones cada vez ms
frecuentes, aunque efmeras, entre todos los tipos de fronteras preestablecidas,
dentro de las organizaciones y entre stas, en el interior de los sectores y entre
ellos, en los pases y entre los pases (Schrapf, 1994, p. 37)1155.
En este nuevo contexto la mano invisible ya no es idnea para regular las relaciones
sociales. Ella falla porque slo proporciona respuestas a corto plazo, localizadas y ex post,
que no dejan lugar para la adopcin de planes a largo plazo ni para la creacin de redes
estables y sistemticas entre los diferentes organismos, instituciones o sistemas. Pero
tampoco la que podramos llamar organizacin imperativa es ptima en este nuevo
contexto, pues ni la complejidad de las relaciones, ni el ruido que su constante y creciente
interaccin generan pueden quedar panoptizados o controlados por un agente central y
superior que puede ser el Estado- regulador, el Gerente General, el Revisor Fiscal o quien
tenga autoridad y poder para ordenar lo que se quiera. As pues, las redes de relaciones
no pueden confiar enteramente ni en el mercado paradigma de regulacin espontnea-, ni
en el estado paradigma de la regulacin imperativa.

Es en esta tesitura que se produce el ascenso del buen gobierno como mtodo secular de
1155

Ibid.

150

autoorganizacin. l permite, mejor que cualquier otro mtodo, la autoorganizacin de

personas, autoridades, grupos y sistemas que operativamente son autnomos unos con
respecto a otros, pero estn conectados a causa de su interdependencia estructural. El buen
gobierno, que aqu puede entenderse como sinnimo de heterarqua, permite que
organizaciones o sistemas que funcionan bajo lgicas distintas, puedan coordinar sus
intereses y desarrollar sus operaciones sin sacrificar ni renunciar a sus intereses y sin apelar
a ningn orden fuera del sistema en el que interactan1156.

Este apretn de manos visible sobre el que descansa el buen gobierno apela a una
nueva racionalidad para la regulacin de la sociedad. El mercado capitalista opera bajo una
racionalidad procedimental, excesivamente formal y motivada por el prurito de
maximizar los beneficios. La racionalidad del estado, por su parte, es sustancial,
orientada por la consecucin de metas y de objetivos materiales de inters general. La
racionalidad del buen gobierno es, en cambio, una racionalidad reflexiva y dialgica.
Ella somete y usa el procedimiento al logro de metas sustanciales. El buen gobierno se
fundamenta en la adhesin al dilogo permanente entre actores autnomos pero
interdependientes, que genera intercambio de informacin y disminucin del ruido,
establece horizontes compartidos a corto, mediano y largo plazo y propicia la solidaridad
entre los actores.

El buen gobierno, con todo, no es un sustituto de la mecnica espontnea del mercado ni

de la direccin jerarquizada del estado. Al contrario, hace bisagra con stos dos estamentos
permitiendo la coordinacin ntegra del sistema. Si se quiere, puede decirse que mientras el
mercado opera a un nivel micro, y el estado a un nivel macro, el buen gobierno est
1156

Muy ilustrativa resulta, como metfora del buen gobierno, la fbula del puerco espn de Schopenhauer, la
cual, aunque utilizada por este filsofo con propsitos distintos, transcribimos literalmente: En un fro da de
invierno una sociedad de puerco espines se aglomer muy estrechamente para protegerse contra el fro
mediante el mutuo calor. Pero pronto sintieron las espinas recprocas; lo cual volvi a alejar a unos de otros.
Cuando la necesidad de calentarse volvi a aproximarlos, repitise el segundo mal; de tal manera que fueron
lanzados de ac para all entre ambos sufrimientos, hasta que encontraron una distancia moderada, que era la

151

llamado a operar a un nivel medio o meso.

5.2 LA APARICIN DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO

Como una especie del gnero, que eso es el buen gobierno, el buen gobierno
corporativo se enmarca necesariamente dentro de la evolucin general del proceso. Pero
no slo es el buen gobierno corporativo una aplicacin focalizada del buen gobierno,
sino que es quizs su ms depurada y desarrollada manifestacin, lo cual se explica por el
hecho de ser el ambiente societario y corporativo el ms propicio para la adopcin y
desarrollo, seguimiento y estudio de mecanismos de buen gobierno. Y es que no podra
ser otra la conclusin si se tiene en cuenta que las sociedades mercantiles ( dentro de las
cuales por razones de carcter legal se incluyen las sociedades civiles) e inclusive las
organizaciones de carcter cooperativo, constituyen un escenario donde confluyen distintos
intereses y distintos actores, cada uno de ellos autnomos en cuanto a sus propias y
personales preferencias, pero a la vez necesariamente interconectados estructuralmente por
un inters de carcter social que le permiti al profesor Jos Gabino Pinzn hablar del
contrato de colaboracin para referirse al contrato de sociedad. En el seno de la sociedad,
en efecto, y en especial en el de las cotizadas, se configuran grupos de inters, cada uno de
los cuales funciona bajo lgicas distintas que ocasionalmente coinciden: los accionistas
mayoritarios difieren de los minoritarios, los trabajadores de los directores, los
representantes legales de los revisores fiscales, etc., etc. Sus relaciones no pueden quedar
plenamente coordinadas mediante su espontnea interaccin, pues entre ellos hay distintos
grados de poder, desigualdad en la informacin y, en fin, demasiado ruido como para que
puedan escucharse. Pero sus relaciones tampoco podran coordinarse desde una entidad
jerarquizada y centralizada, llmese Superintendencia, Congreso o Ministerio, pues son tan
complejas que escapan a cualquier intento de condensacin. En tales circunstancias,
sabiendo todos que la mejor de las leyes resulta insuficiente, que los intereses y los
que mejor podan soportar.
Esta distancia moderada es, si se quiere, el buen gobierno. Citado por:
NIETZSCHE, Friedrich. El Nacimiento de la Tragedia. Madrid: Alianza, 2000. p. 188.

152

hombres son inestables, que las sociedades- an las de economa mixta- se rigen por el
derecho privado, cul si no el buen gobierno puede ser el mtodo ptimo de
autoorganizacin?

La primera manifestacin del buen gobierno corporativo que, dicho sea de paso, estuvo
motivada por la separacin entre la propiedad y la gestin (vase cfr. Cap. I), tuvo lugar en
Inglaterra en 1992. Se trata del documento conocido como Informe Cadbury, el cual fue
elaborado por una comisin de expertos conformada por iniciativa del Financial Reporting
Council, la Bolsa de Londres y los gremios o Asociaciones de la profesin contable, y que
debe su nombre al profesor Adrian Cadbury, quien presidi la comisin1157. El informe se
centr en el papel de la junta directiva (board of directors) y de la auditora de cuentas, con
la intencin de revitalizar sus funciones de control sobre los administradores para favorecer
as los intereses de los accionistas y de los inversionistas. El informe contiene meras
recomendaciones, cuya adopcin de ninguna manera es obligatoria para las empresas; pero
como contrapartida hace una fuerte apelacin al mercado para que sea ste quien en ltimas
juzgue la conveniencia y los beneficios de su aplicacin. El informe Cadbury fue seguido
por otros dos, el Informe Greenbury, en 1995, que trata el tema de la remuneracin de los
consejeros, y el Informe Hampel, en 1998, tambin llamado Informe Final, que hace un
balance de los resultados alcanzados hasta el momento y trae nuevas recomendaciones.

En Estados Unidos, por su parte, la primera manifestacin clara sobre el tema fue la
elaboracin de los Principios Sobre Gobierno Corporativo (los Principios ALI) en 1994,
como resultado de los trabajos que desde la dcada de los 80s vena preparando el
American Law Institute (ALI). Tambin en otros pases se han adelantado informes sobre el
tema, los cuales se han inspirado en su mayora en el Informe Cadbury. Entre los ms
importantes se encuentran los siguientes: En Canad, el Informe Dey, de 1994; en Francia
1157

VELASCO SAN PEDRO, Luis Antonio. El gobierno de las sociedades cotizadas (Corporate Governance)
en Espaa: El Informe Olivencia. En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Buenos Aires:
Depalma, 2000. p. 397-427.

153

el Informe Vienot, de 1995, seguido por el Segundo Informe Vienot, de 1999; en Espaa, los
dos documentos del Crculo de Empresarios, de 1995 y 1996, y el Informe Olivencia, de
1998; en Italia el Informe de la Asociacin Disiano Preite, de 1996 y las Recomendaciones
oficiales de la CONSOB, de 1997; en Holanda el Informe Peters, de 1997; en Japn los
Corporate Governance Principles A Japanese View-, de 1998, y en Portugal, las
Recomendaciones de la CMVM sobre Sociedades cotizadas, de 19991158. En el panorama
internacional se destacan, como veremos ms adelante, los principios de la OCDE.

5.3 LA NOCIN DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO

En trminos generales, tal como qued dicho por vez primera en el Informe Cadbury, puede
decirse que el gobierno corporativo o corporate governance, en su acepcin original en el
ingls, es el sistema por el cual las compaas son dirigidas y controladas. De manera
semejante, los Principios de la OCDE sealan que el gobierno corporativo se relaciona con
los medios internos por los cuales son operadas y controladas las corporaciones. Aunque
desde su propia denominacin es evidente que se trata de un fenmeno que dice relacin
con las fuerzas de poder que juegan al interior de las empresas, resulta imposible
comprender su contenido a partir de la nocin que trae el Informe Cadbury. Esto se debe
principalmente a que la nocin de corporate governance realmente discurre a lo largo de
todo el informe (y en general a lo largo de los distintos informes, leyes, circulares,
resoluciones y Cdigos que utilizan el concepto) y slo puede quedar adecuadamente
caracterizado mediante la comprensin de los diversos caracteres especficos que lo
componen y que varan de un lugar a otro. En ese sentido, Luis Antonio Velasco, seala:

No es fcil dar una definicin precisa del corporate governance, sobre todo en
relacin con sus lmites. Los diversos documentos y propuestas tienen a este
respecto un alcance diverso, y si fundamentalmente se centran, como se acaba de
indicar, siguiendo el modelo del Informe Cadbury, en el papel del Consejo de
1158

Ibid., p. 399. La mayora de estos documentos pueden consultarse en la pgina web de la CNMV de
Espaa: www.cnmw.es .

154

Administracin y de la Auditora, no faltan documentos ms amplios que

contemplan la completa estructura del poder societario, como es el caso
particularmente de los Principios del ALI y, significativamente, del reciente
documento de la OCDE, que aborda temas tales como los derechos de los socios
y la participacin de los trabajadores en la empresa. Pero al margen de los
detalles concretos, el proceso tiene un ncleo comn, que subyace en todos los
documentos y propuestas, que es el de replantear las relaciones de poder en las
sociedades cotizadas, tratando de buscar un marco ms adecuado que el que
traslucen los modos hasta ahora en vigor1159.

La Superintendencia de Valores respondiendo a la pregunta de qu es el gobierno

corporativo, ha dicho que

se trata del cumplimiento de principios, reglas o estndares en el manejo de las

empresas, que a la vez que permiten el alcance de los objetivos corporativos y su
permanente evaluacin, constituyen una plataforma de proteccin a los
inversionistas. Es un conjunto de mecanismos e instrumentos de que disponen
los administradores de una empresa, que al tiempo que les permiten maximizar
el valor de la empresa y de sus accionistas, reconocen y hacen posible el
ejercicio de los derechos de accionistas, inversionistas y otros terceros con
inters en la compaa (stakeholders), y establecen obligaciones y
responsabilidades de las juntas directivas en aras del logro de tales derechos1160.

En los Principios de la OCDE, por su parte y haciendo una caracterizacin de la

figura se lee lo siguiente:

Un elemento clave para mejorar la eficacia de la economa es el

gobierno de las sociedades, el cual incluye una serie de inter-relaciones
entre la direccin de la compaa, su Consejo de Administracin, sus
accionistas y otros grupos de inters social. El gobierno corporativo
1159

VELASCO, Op. cit., p. 400.

1160

Esta definicin puede consultarse en la pgina de la entidad: www.supervalores.gov.co

155

tambin proporciona la estructura que permite establecer los objetivos

de la compaa, determinando los medios para alcanzarlos y cmo
supervisar su cumplimiento. Un buen gobierno corporativo debe
proporcionar

incentivos

adecuados

para

que

el

Consejo

de

Administracin y la direccin seleccionen aquellos objetivos ms

rentables para la compaa y los accionistas. Debe, igualmente, permitir
un control ms eficiente y, por consiguiente, alentar un uso ms eficaz
de los recursos por parte de las compaas.

5.4 EL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO: MANIFESTACIN DE LA

AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

Una de las piedras angulares del governance consiste en su voluntariedad. Segn esta vital
caracterstica, los contenidos normativos de los cdigos y de los informes de buen
gobierno corporativo estn al nivel de meras recomendaciones, y no de normas jurdicas
cuya imposicin pueda exigirse mediante la coaccin estatal. En el caso colombiano podra
discutirse si tal libertad existe porque la Superintendencia de Valores dificulta la
adquisicin de papeles emitidos por empresas en las cuales no se haya adoptado un cdigo
de buen gobierno corporativo, lo que puede obligar, por conveniencia formal, la adopcin
de tales cdigos y de alguna manera forzar a tales compaas a entrar en este tipo de
prcticas porque de no hacerlo no sern elegibles por los inversionistas institucionales y,
sobra decirlo, el dao o la prdida de oportunidades puede significar la ruina. Volviendo a
lo ideal, ha de verse que su adopcin debe ser el fruto de la autonoma de la voluntad de los
socios y de la autonoma de la voluntad cada sociedad sin que pueda aceptarse la
incorporacin de una orden o de un imperativo heternomo.

156

Sobre este punto, el Informe Cadbury sealaba:

We believe that our approach, based on compliance with a voluntary code

coupled with disclosure, will prove more effective than a statutory code. It is
directed at establishing best practice, at encouraging pressure from
shareholders to hasten its widespread adoption, and at allowing some flexibility
in implementation. We recognise, howeve, that if companies do not back our
recommendations it is probable that legislation and external regulation will be
sought to deal with some of the underlying problems which the report identifies.
Statutory measures would impose a minimum standard and there would be a
greater risk of boards complying with the letter, rather than with the spirit, of
their requirements.

Con idntica filosofa, y sin duda siguiendo la inspiracin del Informe Cadbury, el Informe
Olivencia, en Espaa, hace la siguiente reflexin:

Las reflexiones y recomendaciones que han venido desgranndose a lo largo de

este Informe tienen fundamentalmente un propsito orientador. La Comisin
entiende que no deben ser objeto de regulacin legislativa ni ser impuestas a sus
destinatarios, ni siquiera indirectamente a travs de sistemas de control de su
adopcin que puedan desvirtuar el carcter voluntario del Cdigo de Buen
Gobierno. En nuestra opinin, la libertad y la autonoma de organizacin han de
quedar plenamente salvaguardadas, pues de ellas depende en gran medida la
capacidad de adaptacin de nuestras sociedades a los condicionamientos internos
y externos, que han de afrontar. Adicionalmente, ha de subrayarse el carcter
singular de cada sociedad y la conveniencia de que, como tal, no se vea privada
de su soberana para disear sus propias estructuras de gobierno en funcin de
sus preferencias, de sus circunstancias y de sus caractersticas idiosincrsicas. La
imaginacin y la capacidad de innovacin son fuerzas que tambin en este
campo deben promoverse, en lugar de limitarse contra el riesgo del inmovilismo.
Confiamos, sin embargo, en que nuestras recomendaciones puedan ser tiles en
general para elevar los estndares de gobierno corporativo ms extendidos en el
mercado espaol. Elaboradas a partir de las mejores experiencias, pero teniendo
en cuenta las caractersticas diferenciales de nuestra prctica societaria, sern
particularmente provechosas para aquellos destinatarios que consideren que el

157

valor de la organizacin se acrecienta con el incremento del control, de la

transparencia y, en definitiva, de la disposicin a dar cuenta y razn de sus
decisiones. De otra parte, los criterios y reglas ofrecidas en este Informe han sido
pensados para ser aplicados con flexibilidad e imaginacin y no para
trasponerlos mecnicamente, con el espritu de quien cumple un trmite enojoso.
El buen gobierno no se asegura con la simple apariencia externa de formalidades
y procedimientos, sino que precisa la voluntad de asumir la filosofa y los
principios que inspiran sus reglas.

La falta de fuerza legal de las recomendaciones del buen gobierno corporativo encuentra
su contrapeso en una sugestiva apelacin al mercado. En efecto, es el mercado
comenzando por los propios inversionistas y llegando incluso hasta los consumidores
finales, englobando as toda la gama de interesados (stakeholders)- a quien le corresponde
juzgar la eficacia de las prcticas de governance acogidas por la compaa. Es por este
motivo que todos los modelos de buen gobierno han establecido sistemas de publicidad y
revelacin, de tal manera que el mercado de control pueda hacer un efectivo papel
fiscalizador de las compaas y del grado de cumplimiento de las recomendaciones a ellas
dirigidas.

Por lo dems, es importante sealar que en nuestro pas el buen gobierno ha seguido una
orientacin intermedia, que algunos han llamado de voluntariedad condicionada y que
ser objeto de anlisis ms adelante.

5.5 EL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO EN COLOMBIA

En Colombia el buen gobierno corporativo resplandece por su novedad. Aunque el tema

est adquiriendo actualidad, lo cierto es que son pocos los que lo conocen a profundidad, y
son muy escasos los trabajos acadmicos que afronten el tema con seriedad. A esta
lamentable situacin pre-terica, por as decirlo, en la que se encuentra el tpico en
nuestro pas se le agrega la falsa cultura de buen gobierno que le impide a las mayoras

158

tradicionales ceder algo de lo tanto que tienen, que no es la propiedad, porque ese es
derecho sagrado que no se puede tocar so pretexto del buen gobierno , sino ms bien la
posicin, el sitio que cada uno ha logrado dentro de la organizacin social, a cuyo
cambio le teme. Tambin la conducta de las minoras desorganizadas, la vocacin de
espectculo que tienen algunos apoderados, la falta de prctica en la bsqueda de acuerdos
concertados, nuestra inexperiencia en los procesos dialcticos que se viven en las
sociedades mercantiles y nuestra falta de sinceridad han dificultado la verdadera insercin
de este novsimo instrumento de convivencia y prosperidad. No slo son pocas las
sociedades que han adoptado cdigos de buen gobierno, sino que muchas de las que lo
han hecho no los consideran, como ms adelante se explicar, sino un requisito formal que
no vale ms que una hoja de papel.

Ha sido la Superintendencia de Valores la que, desde la ptica institucional, mayor

preocupacin ha mostrado por aclimatar este instrumento de organizacin societaria. No
slo es esta entidad la que mayor desarrollo terico le ha dado al tema, sino que es tambin
la que se ha encargado de regularlo de manera positiva. A continuacin se hace un examen
de los items ms importantes de esta regulacin1161.

5.5.1 La resolucin 275 de 2001: El buen gobierno corporativo como presupuesto

para la inversin. La Ley 100 de 1993, en el inciso tercero de su artculo 100 establece
que la Superintendencia de Valores deber definir los requisitos que deban acreditar las
personas jurdicas destinatarias de inversin o colocacin de recursos de los fondos de
pensiones. En ejercicio de estas facultades, la Superintendencia de Valores expidi la
Resolucin 275 de 2001. En esta resolucin, con el fin de garantizar que las sociedades
cotizadas sean receptores seguros y confiables de la inversin proveniente de los fondos de
pensiones, se establecieron criterios generales de buen gobierno y, en especial, requisitos

1161

Sobre este tema la Superintendencia de Valores prepar un documento muy completo en el que nos
hemos
apoyado
y
que
puede
consultarse
en
la
pgina
http://www.supervalores.gov.co/desarrollos_recientes.doc

159

mnimos para la proteccin de los accionistas e inversionistas, requisitos mnimos de

divulgacin y publicidad y estndares mnimos de informacin.

mbito de aplicacin

Lo dispuesto en la resolucin 275 se aplicar a las personas jurdicas de naturaleza privada,

cualquiera que sea su forma de asociacin, a las empresas industriales y comerciales del
Estado, a las sociedades de economa mixta, y en cuanto resulte aplicable, a las entidades
territoriales y en general a todas las personas jurdicas de naturaleza pblica, con excepcin
de la Nacin (art. 1).

Alcance: Voluntariedad u obligatoriedad?

La resolucin dispone que las personas jurdicas interesadas en que los valores que emitan
puedan ser adquiridos por los fondos de pensiones debern adoptar medidas especficas
respecto de su gobierno, su conducta, y su informacin, de conformidad con lo previsto en
los artculos siguientes de la presente resolucin, con el fin de asegurar tanto el respeto de
los derechos de quienes inviertan en sus acciones o en cualquier otro valor que emitan,
como la adecuada administracin de sus asuntos y el conocimiento pblico de su gestin
(art. 2).

Mediante esta disposicin se establece lo que la propia Superintendencia ha denominado

una voluntariedad condicionada. En efecto, la decisin acerca de la adopcin de estos
criterios de buen gobierno corporativo corresponde exclusivamente a la respectiva
compaa. Sin embargo, si sta no acoge estos principios, no podr ser destinataria de la
inversin de los fondos de pensiones. Esta circunstancia, que la Superintendencia calific
como un incentivo, no deja sin embargo de desfigurar la naturaleza del buen gobierno.
Como ya se seal, ste se caracteriza por ser absolutamente voluntario y por provenir de la
conviccin autnoma de la empresa de regularse. Lo que puede suceder en Colombia es

160

que, en aras a recibir la inversin de los fondos de pensiones, algunas empresas adopten
estos criterios de buen gobierno como un mero requisito formal, sin que estn soportados
por una decisin autnoma y profunda cuyo contenido sea la propia regulacin.

Proteccin de los derechos de los accionistas y de los dems inversionistas

El primero de los requisitos sealados en la resolucin es el de la adopcin de mecanismos

que orienten el gobierno de los emisores de forma tal que se protejan los derechos de los
accionistas e inversionistas. La adopcin de estos mecanismos tiene que quedar establecida
en los estatutos de la respectiva compaa, y en normas de nivel equivalente a stos cuando
la compaa no se rija por estatutos.

Los mecanismos que la resolucin prev son los siguientes (Art. 3):
a. Mecanismos especficos que permitan la evaluacin y el control de la actividad de

los administradores, de los principales ejecutivos y de los directores.

b. Mecanismos concretos que permitan la prevencin, el manejo y la divulgacin de

los conflictos de inters que pueda enfrentar la respectiva persona jurdica; siempre
que resulte aplicable, los mecanismos se referirn a los conflictos de inters que
puedan presentarse entre los accionistas y los directores, los administradores o los
altos funcionarios, y entre los accionistas controladores y los accionistas
minoritarios.

c.

Mecanismos especficos que permitan a los accionistas y dems inversionistas, o a

sus representantes, la identificacin y divulgacin de los principales riesgos del
emisor.

161

d. Mecanismos especficos que aseguren que la eleccin del revisor fiscal por parte de

la asamblea de accionistas se har de manera transparente, y con base en la

evaluacin objetiva y pblica de distintas alternativas.

e. Mecanismos especficos que garanticen que los hallazgos relevantes que efecte el

revisor fiscal sern comunicados a los accionistas y dems inversionistas, con el fin
de que estos cuenten con la informacin necesaria para tomar decisiones sobre los
correspondientes valores.

f.

Mecanismos especficos que permitan que los accionistas y dems inversionistas o

sus representantes encarguen, a su costo y bajo su responsabilidad, auditorias
especializadas del emisor, empleando para ello firmas de reconocida reputacin y
trayectoria.

g. Mecanismos especficos que aseguren la implementacin de sistemas adecuados de

control interno, y que permitan a los accionistas y dems inversionistas o a sus

representantes, hacer un seguimiento detallado de las actividades de control interno
y conocer los hallazgos relevantes.

h. Mecanismos especficos que permitan a los accionistas minoritarios o a sus

representantes, obtener la convocatoria de la asamblea general de accionistas

cuando quiera que existan elementos de juicio que razonablemente conduzcan a
pensar que dicha asamblea es necesaria para garantizar sus derechos, o para
proporcionarles informacin de la que no dispongan.

i.

Mecanismos especficos que aseguren un tratamiento equitativo a todos los

accionistas y dems inversionistas.

162

j.

Mecanismos especficos que permitan a los accionistas y dems inversionistas,

reclamar ante la respectiva persona jurdica el cumplimiento de lo previsto en los
Cdigos de Buen Gobierno.

Requisitos de divulgacin

La resolucin en comento establece que los emisores debern informar al mercado los
aspectos ms relevantes de sus prcticas o gobierno. La resolucin lista los siguientes (art.
4):

a. Criterios y procedimientos de eleccin, funciones, composicin, responsabilidades e

independencia de la junta o consejo directivo u rgano equivalente, as como las
polticas generales aplicables a la remuneracin y a cualquier beneficio econmico que
se conceda a sus miembros.

b. Criterios y procedimientos de designacin y responsabilidades de los representantes

legales, y de los principales ejecutivos, as como la revelacin de los sistemas generales
y las polticas de remuneracin e incentivos.

c. Identificacin sobre los principales beneficiarios reales de las acciones que conforman
el control de la sociedad, y de tratarse de otra clase de persona jurdica, informacin
sobre sus propietarios y controlantes.

d. Criterios aplicables a las relaciones econmicas entre el emisor y sus accionistas

mayoritarios u otros controlantes, sus directores, administradores y principales
ejecutivos, y las dems personas a quienes se refieren los numerales anteriores,

163

incluyendo sus parientes, socios y dems relacionados, y a la divulgacin al mercado de

las mismas.

e. Criterios aplicables a las negociaciones que los directores, administradores y

funcionarios realicen con las acciones y los dems valores emitidos por el
correspondiente emisor, a su poltica de recompra de acciones, y a la divulgacin al
mercado de las mismas.

f. Criterios de seleccin de los principales proveedores de insumos o materias primas del

emisor, y en general de sus principales proveedores de bienes y servicios, as como
criterios aplicables a la divulgacin de los vnculos jurdicos y econmicos existentes
entre los principales proveedores y compradores y el emisor, y entre aquellos y las
personas a las que se refiere el numeral 4 del presente artculo.

g. Criterios de seleccin objetiva, remuneracin, e independencia del revisor fiscal, y de

cualquier otro auditor privado del emisor.

h. Criterios, polticas y procedimientos aplicables a la transparencia de la informacin que

debe ser suministrada a los accionistas, a los dems inversionistas, al mercado y al
pblico en general.

i. Normas internas sobre tica, sanciones y resolucin de conflictos.

j. Programas de difusin de los derechos y obligaciones de los accionistas y de los dems

inversionistas, y mecanismos que permitan la adecuada atencin de sus intereses. En
todo caso, el respectivo programa contemplar una oficina de atencin a los

164

inversionistas, y el nombre de la persona natural encargada de dirigirla. Dicha oficina

servir como enlace entre aqullos y los rganos de gobierno del respectivo emisor, y
en general se ocupar de atender sus necesidades y los requerimientos que le formulen.

Estndares mnimos de informacin

Los emisores debern brindarle al mercado informacin oportuna, completa y veraz sobre
su situacin financiera y sobre su conducta empresarial y administrativa. Como mnimo,
dicha informacin deber obedecer los siguientes criterios (Art. 5):

a. Divulgar al mercado, de manera oportuna, la informacin completa y exacta sobre

los aspectos esenciales del emisor, incluyendo su estado financiero y contable, las
operaciones sobre acciones y otros valores propios, las oportunidades y los
problemas que corresponden a la evolucin de su actividad, lo relacionado con su
organizacin y con el desarrollo de la misma, su entorno competitivo, sus proyectos
empresariales, o de no ser ese el caso, los proyectos que correspondan a su propia
naturaleza.
La informacin a que se refiere el inciso anterior incluir, entre otros temas, los
flujos de caja proyectados del emisor, las garantas que haya constituido en su
propio beneficio o de terceros, su clase, estado y desempeo, y el valor del mercado
de las mismas, y la informacin relevante sobre su manejo de riesgos, y sobre sus
polticas de administracin e inversiones. Adicionalmente, el informe deber
detallar el estado de endeudamiento bancario, y los principales acreedores.

b. Divulgar al mercado, de manera oportuna, la informacin completa y exacta sobre

las condiciones personales y profesionales de los miembros de las juntas directivas,
de los consejos directivos, y de los rganos de control interno, y de no existir stos,
de los rganos equivalentes, al igual que de los representantes legales y dems
funcionarios ejecutivos del emisor, de tal manera que permitan conocer su

165

calificacin y experiencia, con relacin a la capacidad de gestin de los asuntos que

les corresponda atender

c. Informar de manera oportuna y exacta al mercado sobre la estructura, el

funcionamiento, y los mecanismos de recoleccin y suministro de su informacin, y
sobre los procedimientos empleados por el rea del control interno.

d. Informar de manera oportuna y exacta al mercado sobre la clase de auditorias

externas que se hacen al emisor, as como la frecuencia con las que stas se realizan,
la metodologa que utilizan y sus resultados.

Cdigos de buen gobierno

Para que los inversionistas tengan conocimiento de la adopcin de los mecanismos de buen
gobierno, las personas jurdicas emisoras debern compilar todas las normas y sistemas
exigidos en la resolucin en un Cdigo de Buen Gobierno, el cual estar permanentemente
a disposicin de los inversionistas, deber actualizarse conforme a los cambios del entorno
empresarial y deber contener constancia expresa de la participacin de cualquier
profesional externo en su elaboracin.

La resolucin dispone adems que los emisores que deseen acreditar los requisitos
establecidos en la presente resolucin, debern anunciar, en un peridico de circulacin
nacional, la adopcin de su respectivo Cdigo de Buen Gobierno y de cualquier enmienda,
cambio o complementacin que haga al mismo, e indicar al pblico la forma en que podr
conocerlo (Art. 8).

Otras disposiciones y valoracin oficial de la resolucin.

166

Por lo dems, la resolucin contiene otras disposiciones relativas a la desconcentracin

accionaria, a la interconexin on-line de las entidades emisoras y a algunos requisitos
adicionales que deben cumplir las sociedades titularizadoras.

Los efectos de la resolucin 275 de 2001, tal como lo ha sealado la propia

Superintendencia de Valores1162, an estn por verse. Con todo, la sola expedicin de la
norma, ha sealado esta entidad, ha sido ella misma positiva para el buen gobierno
corporativo. En efecto, ella ha impulsado el debate terico sobre el governance en
seminarios, publicaciones en revistas, en los gremios, etc.; ha dado lugar a un vinculacin
entre el sector pblico y el sector privado para la promocin y divulgacin de los aspectos
principales del buen gobierno; y ha despertado el activismo de los inversores
institucionales que son los fondos de pensiones, de suerte que estos se conviertan en
fiscalizadores de la gestin empresarial de los destinatarios de su inversin.

5.5.2 Proteccin de los Socios Minoritarios. Mediante otros vehculos normativos, la

Superintendencia de Valores se ha concentrado en el establecimiento de salvaguardas
concretas de los derechos y de los intereses de los accionistas minoritarios. Esta tarea ha
sido desarrollada a travs de las siguientes resoluciones principalmente:

Resolucin 116 de 2002

En esta resolucin se califican como prcticas ilegales, no autorizadas e inseguras,

conductas de la administracin tendientes a evitar que los accionistas puedan ejercer su
derecho a deliberar y votar libre y espontneamente. Con ella se pretende dar respuesta a
una serie de maniobras fraudulentas que se han venido generalizando en nuestro entorno
empresarial mediante las cuales, gracias a la conducta indebida de los administradores, se
coartan los derechos e intereses de los accionistas a favor de la administracin o de los
1162

Ibid.

167

controlantes.

Resolucin 157 de 2002

Esta resolucin calific como contrarias a los sanos usos y prcticas del mercado las
compraventas de valores preacordadas, cuando se realicen a travs de sistemas
transaccionales.

5.5.3 Proyecto de Ley del Mercado de Valores. El Gobierno Nacional, en Noviembre de

2001 present ante el Congreso de la Repblica un proyecto de Ley del Mercado de
Valores. Como lo seala la Superintendencia de Valores1163, el proyecto busca establecer
un sistema que equilibre la mayor flexibilidad otorgada a las empresas cotizadas, con una
mayor responsabilidad de los administradores de las mismas. En tal sentido, identifica esta
Superintendencia, se hace nfasis en los siguientes aspectos:

a. Se define claramente al accionista minoritario, como aqul que no est vinculado

al controlante, independientemente de su porcentaje de participacin accionaria.

b. Se prev la posibilidad de crear asociaciones de accionistas para el ejercicio

colectivo de sus derechos.

c. Se hace nfasis en la responsabilidad del controlante de velar porque la sociedad

desarrolle su objeto social y cumpla su funcin social.

d. Se establece la figura del administrador de facto (shadow director), quien queda

1163

Ibid.

168

identificado como aquel que tome decisiones, ya sea individual o colectivamente,

que le corresponden formalmente a un administrador. El administrador de ipso
responde frente a la sociedad, sus accionistas, los dems inversionistas y los
terceros.

e. Se dispone de un rgimen de responsabilidad de la matriz o controlante y los

administradores por daos ocasionados como consecuencia de actos irregulares.

f. Se le otorgan a la Sala de Valores (autoridad de regulacin del mercado de valores)

facultades para ordenar la revelacin y calificacin de los sistemas de gobierno
corporativo adoptados por las sociedades inscritas.

g. Se le otorgan facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades para

dirimir ciertas controversias que surjan entre inversionistas, emisores e
intermediarios, y para conocer de la accin social de responsabilidad de los
administradores, entre otros asuntos. Igualmente, se disponen mecanismos
alternativos de resolucin de conflictos.

5.6 LOS PRINCIPIOS DE LA OCDE

Uno de los cuerpos normativos de buen gobierno ms importantes -y la primera

iniciativa de carcter intergubernamental al respecto- es el que la cumbre de
ministros de la OCDE aprob en sus sesiones del 26-27 de Mayo de 1999. La
gnesis del proyecto se remonta al 27 de Abril de 1998, cuando la cumbre de
ministros pidi a la OCDE que desarrollara, aunando los esfuerzos de los
gobiernos nacionales y otras organizaciones internacionales de importancia as
como con el sector privado, una gama de normativas y lineamientos en materia de
gobierno corporativo. Fue con ese propsito que se instaur el Grupo de Trabajo

169

ad-hoc de Gobierno Corporativo, al cual se le encomend la misin de desarrollar

una serie de Principios no vinculantes que englobaran los puntos de vista de los
pases miembros sobre este asunto. En la elaboracin de estos Principios se
tuvieron en cuenta las experiencias de iniciativas nacionales de los pases
miembros y los trabajos anteriores de la OCDE, incluyendo los del Grupo
Consultivo del Sector Empresarial en Gobierno Corporativo de la OCDE. En su
preparacin participaron los siguientes comits de la OCDE: el Comit de
Mercados Financieros, el Comit de Inversin Internacional y Empresas
Multinacionales, el Comit de Industria, y el Comit de Poltica de medio ambiente.
Tambin tuvieron importante ingerencia el intenso intercambio de informacin,
datos y recomendaciones de algunos pases no miembros de la OCDE, el Banco
Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el sector empresarial, inversionistas,
sindicatos y otras partes interesadas. El documento est dividido en dos partes
principales, cada una de ellas a su vez dividida en dos partes. La primera es la
parte introductoria, que contiene el Prefacio y el Prembulo; la segunda es la parte
normativa, que contiene los Principios propiamente tales, y las Anotaciones, que
son comentarios a los Principios cuya intencin es la de servir de ayuda a los
lectores para comprender su base y razonamiento1164.
1164

El que aqu se transcribe es el ndice de los Principios de la OCDE. Estoy convencido de que su
visualizacin puede serle til al lector para hacerse un esquema del documento:
INDICE
Prefacio ............................................................................................................................
Prembulo ........................................................................................................................
Primera Parte
Principios de la OCDE para el gobierno de las sociedades
Los derechos de los accionistas ........................................................................................
Tratamiento equitativo de los accionistas .........................................................................
La funcin de los grupos de inters social en el gobierno de las sociedades ....................
Comunicacin y transparencia informativa.....................................................................
Las responsabilidades del consejo ..................................................................................
Segunda Parte
Anotaciones sobre los principios de la OCDE para el gobierno
de las sociedades
Los derechos de los accionistas .......................................................................................
Tratamiento equitativo de los accionistas ........................................................................
La funcin de los grupos de inters social en el gobierno de las sociedades ...................
Comunicacin y transparencia informativa......................................................................
Las responsabilidades del consejo ...................................................................................

170

A continuacin se hace una sntesis de los pilares y de las principales caractersticas de los
Principios:
a. La finalidad de los Principios consiste en asistir a gobiernos de pases
miembros y no miembros en sus esfuerzos por evaluar y mejorar los
marcos legal, institucional y normativo sobre el gobierno corporativo en sus
pases, as como proporcionar directivas y sugerencias para las bolsas de
valores, los inversionistas, las sociedades, y otras partes implicadas en el
proceso de desarrollo de unas buenas prcticas de gobierno corporativo.
b. Aunque el target de los principios son principalmente las sociedades que cotizan en
bolsa, nada obsta para que se implementen en todo tipo de corporaciones, pblicas o
privadas.
c. Los Principios son una base comn que los pases miembros de la OCDE
consideran esenciales para desarrollar el buen gobierno corporativo, sin que ello
implique en ningn momento la pretensin de sustituir las iniciativas del sector
privado en ese mismo sentido.
d. Los Principios estn inscritos en un contexto econmico mucho ms grande en el
que operan, por ejemplo, las polticas macroeconmicas y la competencia en los
mercados de productos de consumo y de factores de produccin. El marco del
gobierno corporativo tambin est sujeto a un entorno legal, normativo e
institucional. Adems, factores como la tica empresarial y la concienciacin
corporativa respecto a los intereses medioambientales y sociales de las comunidades
en las que est enmarcada, tambin pueden tener una gran repercusin sobre la
reputacin y el xito a largo plazo de una empresa.

171

e. El problema fundamental que subyace a los Principios es el que se deriva de la

separacin entre la propiedad y el control.
f. La OCDE reconoce que la relacin entre los Principios y la generacin de confianza
que favorezca la inversin internacional en un mercado global es de vital
trascendencia.
g. El gobierno de las sociedades est determinado por la participacin de todos los
portadores de inters en el seno de la sociedad (stakeholders).
Los accionistas mayoritarios, ya sean individuos, holdings familiares, alianzas
en bloque, u otras sociedades que acten a travs de compaas tenedoras o de
participacin accionaria recproca, pueden influir de manera significativa en el
comportamiento corporativo. Como accionistas, los inversores institucionales
solicitan, de manera creciente, una voz en el gobierno corporativo en ciertos
mercados. Los accionistas individuales no suelen pretender ejercer sus derechos
de gobierno, pero otorgan gran importancia a un trato justo por parte de los
accionistas mayoritarios y la direccin. Los acreedores desempean un papel
importante en algunos sistemas de gobierno, pudiendo actuar potencialmente
como supervisores externos de las prestaciones corporativas. Los empleados y
otros grupos de inters social desempean una funcin determinante,
contribuyendo al xito y a los resultados a largo plazo de la sociedad, mientras
que los Gobiernos establecen el marco general institucional y legal del gobierno
corporativo.
h. No existe un modelo nico de buen gobierno, de manera que los Principios, lejos
de querer ser absolutizantes, pretenden identificar y desarrollar los elementos
comunes.
i. Los Principios no son vinculantes ni pretenden plantear frmulas detalladas a las
legislaciones nacionales. Ellos sirven como puntos de referencia que pueden
adaptarse a las diversas coyunturas econmicas, sociales, legales y culturales.
j. Los Principios son de naturaleza evolutiva, lo cual supone su constante revisin y

172

adecuacin a los cambios significativos de contexto.

173

6. LA ETICA EMPRESARIAL

6.1 CONSIDERACIONES GENERALES

En un conversatorio promovido por la Fundacin Social en nuestro pas, Adela Cortina, la
filsofa espaola a quien nombraremos varias veces en este captulo, comenz diciendo las
siguientes palabras:

En principio, quienes nos dedicbamos al mundo de la tica estbamos un poco

cansados de or que no se puede ser poltico y ser tico, que no se puede ser
empresario y ser tico, que no se puede ser tal cosa y ser tico, en fin, de todas
las actividades de la vida social se deca que no se poda desempearlas y
adems ser tico. Nos daba la sensacin de que cuando uno entra en el mundo de
la empresa tiene que dejar la tica en la puerta; que cuando se ingresa en la vida
poltica es menester dejar la tica en la puerta; que cuando se empieza a trabajar
en un hospital se debe dejar la tica en le puerta.
Al final llegamos a la conclusin de que si siempre haba que dejar la tica en la
puerta sencillamente era porque la tica no es de este mundo y, en conclusin, a
nosotros tampoco nos interesaba la tica1165.

Esta especfica preocupacin de orden tico, generalizada a partir de los ltimos treinta
aos y cuya gnesis est en el ms grande y activo de los pases que impulsan el
capitalismo moderno, los Estados Unidos, dio nacimiento a lo que hoy se denomina tica
de la empresa. Las causas de la aparicin de esta nueva disciplina (que cabalga sobre dos
esferas, la de la filosofa y la de los negocios) son las ms diversas: el crecimiento de las
empresas que las ha hecho a ellas y a sus accionistas ms visibles, la extensin de su
impacto a todos los campos de la vida social, el nuevo ambiente de los negocios que se ha
propiciado con la globalizacin, la desregulacin y el trnsito a economas de mercado libre
1165

CORTINA, Adela. Democracia participativa y sociedad civil. Una tica empresarial. Bogot: Fundacin
Social, 1998. p. 17-18.

174

que se ha vivido ltimamente, los escndalos de corrupcin poltica (v.gr. Watergate), la

necesidad de reglas mnimas que propicien la confianza en un mundo sumido en la
confusin (o en el pluralismo, si se quiere ver el lado positivo) moral, los escndalos de
corrupcin privada, etc.
Desde la dcada de los setenta el inters por este tema ha venido en aumento. Las
publicaciones al respecto, las investigaciones y ctedras acadmicas y la expedicin de
cdigos de tica han proliferado por todo el mundo. Se han creado as mismo asociaciones
dedicadas a estos asuntos, como la EBEN (European Business Ethics Network) y al
Fundacin ETNOR (dirigida por Adela Cortina). Entre los trabajos y publicaciones ms
importantes resaltan la Journal of Business Ethics, la revista Business ethics A European
Review, y la Business Ethics Quarterly. Por su parte, T.A. Mathias edit Corporate Ethics
(1994), en el contexto de India, P.H. Werhane y A.E. Singer (1999) presentan
contribuciones que van desde Asia hasta Nueva Zelanda. G. Enderle compara la tica
comercial en Norte Amrica y en el Continente europeo (1996) y estudia la tica comercial
y corporativa en los Estados Unidos (1998). Y un gran nmero de contribuciones
latinoamericanas del Segundo Congreso mundial de Negocios, Economa y tica 2000,
realizado en San Pablo, Brasil, fueron editadas y publicadas por C. Arruda (2000). Los
informes del Conference Board, Nueva York (1987, 1992, 1994, 1996, 1999) constituyen
publicaciones importantes de organizaciones comerciales.
En cuanto a los trabajos enciclopdicos, en la dcada de 1990 aparecieron varias
publicaciones importantes: en Estados Unidos el Encyclopedic Dictionary of Business
Ethics (Werhane et al.1997) y A Companion to Business Ethic (Frederick 1999) y en los
pases de idioma alemn el Lexikon der Wirschaftsethik (Enciclopedia de la Etica
comercial) (Enderle et al. 1993; en Portugus 1997, y prximamente en Chino) y el
Handbuch der Wirschaftsethik (Manual de la tica de los negocios) (Korff et al.1999), de 4
volmenes, estando el tercero dedicado en especial a la tica corporativa1166.
1166

La bibliografa ha sido tomada del Documento incluido dentro de la Biblioteca Digital de la Iniciativa
Interamericana de Capital Social, tica y Desarrollo. www.iadb.org/etica. Tambin en la internet pueden

175

Todo este caudal de informacin y de entusiasmo, sin embargo, aun no ha sido asimilado
en muchos pases. Creo que nuestro pas es uno de ellos.

6.2 ES POSIBLE LA TICA DE LA EMPRESA?

Empresas inmorales, amorales o morales?
Cualquier intento de fundamentar la tica empresarial, esto es, de mostrar cmo y en qu
sentido es posible asignarle un valor moral a la conducta de la empresa, tiene que comenzar
hacindole frente a dos posiciones, cada una de las cuales, a su modo, pretende sostener la
imposibilidad de una comprensin tica de la empresa. La primera de ellas sostiene que la
tica de la empresa es imposible porque las empresas son esencialmente amorales. La
segunda, sostiene lo mismo, pero alegando esta vez que las empresas son esencialmente
inmorales.
Quienes se empean en sostener que las empresas son amorales, lo hacen bajo la
consideracin de que nicamente los seres humanos pueden recibir la denominacin y el
tratamiento de agentes morales, denominacin que nunca podr corresponder a las
empresas (y en general todas las organizaciones) pues ellas en s mismas son artificiales y
carecen de conciencia y de libertad de decisin. Para quien hace esta consideracin se sigue
de esto que no es posible hablar de una tica de la empresa, sino a lo sumo de una tica del
empresario. A quien corresponde responder moralmente por las acciones tomadas por la
empresa es al individuo de carne y hueso que est detrs de ella. Desde esta perspectiva
podramos decir que las empresas no tienen alma.
Al otro extremo encontramos la posicin que tacha de esencialmente inmorales a las
consultarse, entre otras, las siguientes pginas: http://www.etnor.org/, http://www.businessethics.org/iberpub.asp (que corresponde al International Business Ethics Review, IBER),
http://www.eben.org/,
http://www.conference-board.org.
(Conference
Board,
NY),
http://www.ethics.ubc.ca/resources/business/ (en la que se pueden consultar los cdigos de tica de varias
empresas) y http://ecampus.bentley.edu/dept/cbe/ (de la universidad de Bentley).

176

empresas. Esta posicin, inclinada hacia la izquierda poltica, asume de entrada, que el
capitalismo es algo malo, que se fundamenta en la explotacin del trabajador y en la
acumulacin ilimitada de riqueza. Por ende, la empresa, vehculo por antonomasia del
capitalismo, es inevitablemente inmoral, pues slo atiende a su propio inters y lo persigue
a travs de la explotacin y la alineacin. Para esta escuela, la tica de la empresa no es
sino un maquillaje que quiere mostrar una mejor aunque falsa cara de la empresa. Querer
moralizar a la empresa, y con ello al capitalismo, es un ardid de la burguesa contra las
clases explotadas: al capitalismo no se le puede moralizar, slo puede atacrsele desde
fuera mediante la revolucin. Las empresas, desde esta ptica, son desalmadas.
Para superar estas dos posiciones crticas frente a la tica de la empresa debe llevarse a
cabo una doble tarea. En primer lugar hay que mostrar que las empresas s pueden
considerarse agentes morales, que s son susceptibles de una eticidad; en segundo lugar hay
que mostrar no slo las empresas pueden ser morales, sino que para su correcto
funcionamiento y para su mejor inters es conveniente y an necesario comportarse
ticamente. Esta tarea bifronte es la que ocupar nuestra atencin en los siguientes dos
apartes de este captulo. Hay que reconocer, en honor a la verdad, que an hara falta una
fundamentacin filosfica ms profunda de la tica de la empresa. Esa labor, sin embargo,
excede los lmites de este trabajo y, por eso, puede anotarse como una deuda que ojal
podamos saldar en otra oportunidad.

6.2.1 Las Empresas si tienen alma. Para poder hablar de la tica de la empresa, como ya
se anunci, hay que comenzar calificando a las empresas como agentes morales y, adems,
como agentes distintos a las personas que las integran. En efecto, no podemos encontrar
aires de flautas, como deca Aristteles, si no hay flautas. Creo que si se tienen en cuenta
los siguientes dos argumentos nadie podr poner en duda (o por lo menos no podr hacerlo
con facilidad) que la empresa es un centro de imputacin moral y que por lo tanto se puede
decir de ella que est alta o baja de moralidad o que se comporta moral o inmoralmente.
El primer argumento, que ha sido desarrollado por Adela Cortina en su obra Hasta un

177

Pueblo de Demonios1167, consiste en reconocer que la empresa tiene una estructura moral
propia y diferente de la de sus miembros que se compone de cuatro rasgos esenciales para
fundar la eticidad de un organismo, a saber: conciencia, responsabilidad, identidad y
voluntad.
La conciencia consiste en el modo como las corporaciones sopesan sus actuaciones,
contrastndolas con el medio en que se desarrollan y les asignan un valor frente a los
objetivos que se han planteado. Los objetivos de la empresa son distintos a los de
cualquiera de sus miembros, de modo que la conciencia que a ella corresponde, aunque
requiere de las personas para actualizarse, es distinta a la de cada uno de sus integrantes, y
obedece a valores igualmente diversos.
Las empresas son responsables por sus acciones, y lo son independientemente de la
responsabilidad que pueda recaer sobre sus funcionarios. Esta responsabilidad no es sino el
reflejo vicario de la facultad y la estructura de que gozan las empresas para tomar
decisiones. En efecto, la decisin que pueda adoptarse tiene que seguir un procedimiento
jerrquico de revisin y convalidacin adecuado y debe consultar criterios, propsitos y
valores corporativos, de tal suerte que ella le es imputable a la organizacin y no a los
miembros que participaron en su integracin.
La identidad de las empresas corresponde al thos organizacional que la mantiene
cohesionada. La empresa es una y es distinta a cualquiera otra empresa y a cualquiera y a
todos sus administradores, socios o trabajadores. Ella se da identidad al poner en acto lo
que como causa le ha dado gnesis y lo que como propsito le da objeto. Al relacionarse
con otras entidades, ya sean seres humanos, ya sean otras organizaciones, la empresa tiene
y acta con un nombre propio, se define como un solo ser y espera de esa forma ser
reconocida.

1167

CORTINA, Adela. Hasta un pueblo de demonios. Madrid: Taurus, 1998. p. 127-131.

178

Por ltimo, la voluntad de la empresa es aquella facultad por la cual puede ordenar sus
representaciones conforme a principios propios. Esto es, la empresa puede actuar por s
misma, puede dar sentido a los objetos de la voluntad y moldearlos segn criterios y valores
que le pertenecen como suyos.
Con todo lo anterior, preguntamos entonces si no va significando esto a fin de cuentas que
las organizaciones tienen una moral, porque de una forma anloga a los seres humanostienen una estructura moral, y en lo que difieren es en los contenidos morales1168?
El segundo argumento que nos conduce a afirmar que s es posible la tica empresarial es
de corte sociolgico1169. Para asimilarlo no tenemos que recurrir a elucubraciones
complicadas ni tenemos tampoco que acudir a razonamientos de difcil comprensin, nos
basta tan slo poner atencin a los hechos que constituyen nuestra experiencia diaria. A
partir de la experiencia vemos claramente que la empresa se ha convertido en un
interlocutor ordinario con el que los seres humanos tienen que relacionarse diariamente. En
las noticias, en los negocios, en las conversaciones cotidianas, etc., se hace evidente que las
empresas tienen hoy un papel relevante, papel que no es solamente econmico sino que es
verdaderamente social en el ms amplio sentido de la palabra. La importancia de las
empresas en el desarrollo de las naciones, en la conservacin del medio ambiente, en la
promocin de la dignidad de los seres humanos, en la transferencia de conocimientos, en la
consecucin de niveles aceptables de bienestar, etc., es cada vez mayor.
Como negar, en esta tesitura, que las empresas tienen hoy un anclaje multidimensional que
requiere entonces que se les d su justo valor; lo que inevitablemente nos conduce a
1168

Ibid.
Creo que en este punto es muy pertinente el trabajo que ha adelantado el socilogo francs Alain Touraine
sobre la modernidad. Para l, la modernidad hoy se ha descompuesto en cuatro nuevos agentes, cuatro nuevas
fuerzas de movilizacin, una de las cuales es, precisamente, la empresa. Lo que hay que destacar es que la
empresa, como fragmento de descomposicin, est orientada por una racionalidad prctica, una racionalidad
tcnica, la cual, a mi modo de ver, arroja como resultado, entre otras cosas, una moralidad prctica. V.
TOURAINE, Alain. Crtica de la modernidad. Bogot: Fondo de Cultura Econmica, 2000. p. 99, 101, 140143.

1169

179

valorarlas como agentes sociales y, por ende, como agentes ticos1170. Esta nueva
dimensin de la empresa, que la ha hecho un agente primordial de la modernidad, la coloca
en una nueva posicin en la que sostener su amoralidad no slo sera peligroso pues
podra entenderse como una bula o patente de corso para realizar todo tipo de conductas
inescrupulosas y socialmente repudiables-, sino que arrojara tambin una imagen
incompleta e inexacta de la real naturaleza y bondad de la empresa de nuestros das.
6.2.2 La Etica es rentable. Podra parecer extrao emparentar a la tica con la rentabilidad.
En efecto, en principio parecera que donde hay rentabilidad, donde hay un inters privado,
no hay lugar para la tica, pues la tica, en ltimas, sostendra un kantiano emocionado, es
todo lo contrario al obrar por inters. As, para quienes de entrada (por prejuicio?)
aborrecen al capitalismo y, con l, la actividad empresarial, la intencin de crear un halo de
moralidad alrededor de la empresa es una estrategia ms de la clase dominante a travs de
la cual legitiman y mimetizan su dominacin. Si una empresa escoge tal o cual lnea de
accin, no es porque sienta una compulsin moral a obrar de ese modo, sino nicamente
porque dicho obrar le genera cierto beneficio, le satisface cierto inters propio.
Sin embargo, es posible obrar de manera tica y an as satisfacer el propio inters. Esto se
logra cuando, en vez de obrar por inters, se toma inters en el comportamiento
tico1171. As, queda satisfecho el criterio de validez moral y, de contera, se satisfacen

1170

Al decir de Durkheim, todo lo social es, indefectiblemente, moral. Citado por DIAZ Y DIAZ, Martn.
Derecho y Orden. Mxico: Fontamara, 2002. p. 1920.
1171
Kant explica la diferencia entre obrar por inters y tomar inters en su Fundamentacin a la
Metafsica de las Costumbres de la siguiente manera: La dependencia en que la facultad de desear se halla con
respecto a las sensaciones se llama inclinacin, que demuestra siempre una exigencia. Cuando una voluntad
determinada de un modo contingente depende de principios de la razn nos encontramos ante un inters. El
inters slo se encuentra, por tanto, en una voluntad dependiente que no siempre es por s misma conforme a
la razn: en la voluntad divina no cabe pensar en la existencia de un inters. Pero la voluntad humana puede
tambin tomar inters por algo sin por ello obrar por inters. Lo primero significa el inters prctico en la
accin; lo segundo, el inters patolgico en el objeto de la accin. Lo primero demuestra que la voluntad
depende de principios de la razn en s misma, mientras que lo segundo demuestra que la voluntad depende
de principios de la razn con respecto a la inclinacin, pues, en efecto, la razn no hace aqu ms que dar la
regla prctica de cmo poder satisfacer la exigencia de la inclinacin. En el primer caso me interesa la accin;
en el segundo, el objeto de la accin (en cuanto que me es agradable). Ya hemos visto en el primer captulo
que cuando una accin se cumple por deber no hay que mirar el inters en el objeto sino exclusivamente en la

180

intereses personales. Al fin de cuentas, el comportamiento tico no exige dejar de lado la

propia felicidad y bienestar, sino la pretensin de que sea esto lo nico que sirva de brjula
para nuestro comportamiento. Cuando se toma inters por la accin tica se logra
universalizar el inters particular. De esta manera, el egosmo y las motivaciones
particulares coinciden, como en un haz luminoso, con las intenciones universales. As, la
tica de la empresa no comporta para ella el tener que sacrificar sus propios intereses, sino
hacerlos compatibles con los de la sociedad en que se desenvuelve. As, por ejemplo, si una
empresa que produce farmacuticos desea ser tica, no tiene que renunciar a la ganancia
que la venta de sus productos genera (pues ste es su thos de vida), ni a la implementacin
de los medios necesarios para alcanzar tal fin, pero s debe tratar de hacer que dichos
medios, al tiempo que satisfacen sus intereses, satisfagan tambin los intereses colectivos o
que, cuando menos, no se opongan a ellos. As, corresponde a esta empresa utilizar tcnicas
de produccin que no perjudiquen el medio ambiente ni que exploten a los trabajadores,
tcticas de mercadeo que no denigren a los seres humanos, ni, en fin, medios que, al ser
escogidos por puro inters, no satisfagan estndares de moralidad.
Que la tica empresarial es algo que es rentable no slo se hace evidente por lo que acaba
de explicarse, sino que la prctica parece confirmarlo. En efecto, cada da son ms las
empresas que adoptan cdigos de tica y que, en general, deciden comportarse ticamente.
La tica de los negocios empez a florecer hace treinta aos en los Estados
Unidos. Y, como ustedes saben, nada prospera en Estados Unidos si no es
rentable, si no se le ve la rentabilidad. Que la tica empresarial haya florecido en
Estados Unidos es entonces una buena carta de presentacin: si prospera en este
pas es porque algo tendr de rentabilidad. (...) La experiencia original en
Estados Unidos es que la tica no slo no produce maleficios sino que adems,
en una situacin de absoluta incertidumbre, las nicas empresas que sobreviven
y que incluso prosperan son las ticas. Y, casi por definicin, las empresas que
no se comportan ticamente son precisamente las que desaparecen1172.
accin misma y su principio fundamentado en la razn. (la ley). KANT, Immanuel. Fundamentacin de la
Metafsica de las Costumbres. Madrid: Espasa Calpe, 1995. p. 82.
1172

CORTINA, Op. cit., p. 25-26.

181

6.3 LOS MBITOS DE LA TICA EMPRESARIAL

La tica empresarial se desenvuelve en dos mbitos: el interno y el externo. El primero de
ellos se refiere a todas las relaciones intra-empresariales entre empleadores y empleados,
directivos, administradores, revisores fiscales o auditores de cuentas, accionistas, y dems
portadores de intereses dentro de la dinmica empresarial. El segundo, el externo, se refiere
a las relaciones extra-empresariales entre la empresa misma y sus clientes, sus proveedores,
sus contratistas, sus filiales o subsidiarias, y el estado. La salud moral de una empresa slo
se logra si ambos mbitos se encuentran altos de moral.
Los contenidos de la tica empresarial se despliegan en cada uno de estos mbitos de
manera distinta, sin embargo, el principio formal de actuacin es siempre el mismo. As,
por ejemplo, es una regla tica para la empresa el que todas sus relaciones tienen que ser
transparentes y esta regla vale para ambos mbitos, interno y externo, slo que su contenido
variar segn cual sea el mbito de que se trate. As, en el interno, la transparencia se
verificar en las decisiones adoptadas por los rganos de administracin, en la elaboracin
de estados financieros y en la rendicin de cuentas por parte de todos los funcionarios. En
cambio, en el externo, la transparencia se har patente en la publicidad utilizada por la
empresa, en sus declaraciones tributarias, en los trminos de sus contratos con los clientes y
proveedores, etc.
Como puede verse, la separacin entre cada uno de estos mbitos no es absoluta. Al
contrario, hay entre ellos una membrana semipermeable que hace que determinada
contaminacin moral en un lado afecte al otro. As por ejemplo, el fraude en los estados
financieros de una empresa puede minar la eticidad del mbito interno en especial la
relacin entre los auditores de cuentas, los administradores y los accionistas-; pero tambin,
como de rebote, corroer sus relaciones externas frente a los inversionistas, al estado, etc.
Con todo, la salud ntegra de una empresa tiene que comenzar necesariamente en sus

182

relaciones internas. En esto, creo, las cosas no seran distintas de lo que son con la salud del
ser humano. Un cuerpo cuyos rganos internos estn deteriorados, cuya interna
composicin es patolgica, termina tambin por enfermar sus relaciones sociales. El que
padece una grave enfermedad termina por perder las energas en el trabajo, en la vida
familiar, en las reuniones sociales, hasta sucumbir ante la enfermedad o hasta derrotarla.
As mismo, la empresa que est internamente podrida, termina por pudrir todas sus
actuaciones.
Sin embargo, as como la moralidad en el mbito interno provoca la inmoralidad en el
mbito externo, sta ltima puede afectar a la primera. Si una empresa, cuya composicin
interna est alta de moral, tiene que competir con otras empresas o con otras personas sin
disposiciones morales, a fuerza de mantenerse en el mercado, puede terminar sucumbiendo
a la inmoralidad.
De all que, como se dijo, la salud moral plena slo se alcance cuando todas las relaciones
de la empresa obedecen a los imperativos morales, ya se trate de aquellas que se suscitan en
sus rganos internos, ya sea las que entabla con otras entidades. Para lograr su plenitud
moral, la empresa debe soportar embates provenientes de ambos francos, lo que exige
disciplina, conviccin y responsabilidad.

6.4 LAS VENTAJAS DE UNA TICA EMPRESARIAL

Como se mencion arriba, la tica empresarial no slo es posible y deseable, sino que es
tambin rentable. Una empresa tica es una empresa seria, responsable, competitiva y
segura, virtudes altamente estimadas en la vida de los negocios. En particular, creo que
pueden identificarse las siguientes ventajas de la tica empresarial.
6.4.1 El valor de la confianza. Todos los das tenemos que confiar en las otras personas
para satisfacer nuestros intereses. Tenemos que confiar en que el conductor del bus que nos
lleva a nuestro destino sabr hacer bien su labor; tenemos que confiar en que el cirujano

183

que nos va a operar es experto en medicina; tenemos que confiar en que el tcnico en
fotografa no estropear las fotos de nuestras vacaciones durante el revelado, etc. En fin,
para poder disfrutar de los excedentes cooperativos que conlleva la vida en sociedad es
necesario depositar confianza en las otras personas. Una sociedad en la que fuera imposible
confiar en que el resto de la gente no slo puede sino que adems est dispuesta a
desarrollar la tarea que le corresponde no ofrecera base alguna para el desarrollo del trfico
ni seguridad alguna en las relaciones sociales.

En semejante sociedad nos encontraramos una vez ms en un estado de naturaleza. No

podramos valernos ms que de nuestra propia fuerza y de nuestros propios medios para
satisfacer nuestros deseos. Una visin extrema de esta situacin nos ofrecera una vida
pobre, tosca, embrutecida, solitaria y breve. Si no pudiramos confiar en los otros no
podramos hacer nada de lo que estamos acostumbrados a hacer, desde comprar una
cajetilla de cigarrillos hasta contratar a un experto en finanzas para que nos hiciera un plan
de inversiones.

Con todo, no hace falta que nos representemos el peor de los escenarios posibles para
comprender cul es el valor de la confianza en la sociedad, bastara que tomramos algunos
ejemplos de la vida ordinaria que podran ir desde los ms simples hasta los ms complejos.
En particular podemos aqu referirnos al caso Enron, que no slo gener prdidas
millonarias para los accionistas y los trabajadores de la empresa sino que repercuti en una
fuerte cada en el merado accionario norteamericano. Cuando la gente vio que una empresa
que aparentaba gozar de una estabilidad y de una fortaleza inconmovibles sucumba por las
malas prcticas de sus funcionaros, comenz a preguntarse si no sera esa la situacin de
muchas otras de las empresas que cotizaban en bolsa. Se perdi la confianza y con ella la
solidez de todo el mercado.

Tal como lo define el diccionario de La Real Academia de la Lengua, la confianza es la

184

esperanza firme que se tiene en una persona o en una cosa. Ello pone de presente que la
confianza es un elemento subjetivo antes que objetivo. La confianza, pues, apela a lo que se
cree de algo o de alguien, ella dice relacin con la psique de las personas antes que con un
estado objetivo de las mismas. Sin embargo, la confianza es algo que se gana, y que se gana
con hechos y con actitudes. No se confa en la primera persona que se aparece, se confa en
quien se ha hecho digno de confianza. Desde esta perspectiva la confianza asume el papel
del pegamento de la sociedad, pues permite que los individuos queden positivamente
vinculados por la propia seguridad y estabilidad que la sociedad ha generado, al mismo
tiempo que alimenta dicha seguridad y estabilidad. La confianza opera pues de manera
circular y arroja como resultado crculos por doquier. Pero as como los crculos de
confianza pueden ser virtuosos pueden tambin ser viciosos: si todo marcha bien, nos
llenamos de confianza y si nos llenamos de confianza las cosas marchan bien; pero si todo
marcha mal...ay Dios!

El valor de la confianza en el trfico y su aptitud para generar mayores valores de utilidad

en la vida social puede comprenderse a travs de una simulacin ideada para tal efecto por
los tericos de juegos, se trata del famoso dilema del prisionero. La situacin descrita por
este famoso juego es la siguiente: La polica ha arrestado a dos personas, Juan y Pedro,
quienes han cometido juntos un robo a mano armada. Desafortunadamente la polica no
tiene la suficiente evidencia para lograr una sentencia de condena en su contra por ese
delito. S tienen, sin embargo, suficiente evidencia para condenarlos por el robo del auto en
que trataron de escapar. El jefe de polica, ocurridos los hechos, le hace la siguiente oferta a
cada uno de los detenidos: si confiesa el delito implicando a su compaero y l no confiesa,
l ser enviado a prisin por diez aos y usted saldr libre; si ambos confiesan entonces a
cada uno le darn cinco aos y si ninguno confiesa entonces ambos tendrn 2 aos por el
robo del auto. Como se ve, en este juego cada uno de los prisioneros tiene que tomar una
decisin respecto de confesar o no. El rdito que puedan obtener (el nmero de aos que los
enven a la crcel) depender de lo que haga su compaero. Para esquematizar el juego

185

podemos entonces comenzar haciendo la siguiente funcin de utilidad1173, que ser la

misma para cada prisionero:

Salir libre equivale a 4 puntos de utilidad;

ir a prisin por dos aos equivale a 3 puntos de utilidad;
5 aos equivalen a 2 puntos de utilidad;
y 10 aos equivalen a 0 puntos de utilidad.
Con base en esta funcin de utilidad podemos ahora representar la situacin en una matriz
como la que sigue:
Pedro
Confesar

No confesar

Confesar
Juan

2,2

4,0

0,4

3,3

No confesar

Cada celda de la matriz contiene el rdito para cada jugador por cada combinacin de
acciones. Los rditos de Juan corresponden al primer nmero de cada pareja, los de Pedro
al segundo. De esta manera es claro que, si ambos confiesan cada uno obtendr un rdito de
2 (5 aos en prisin). Esto es lo que aparece en la celda de arriba y a la izquierda. Si
1173

Una funcin de utilidad no es sino la relacin que existe entre determinada situacin y el bienestar que
sta genera para un individuo. Los valores de utilidad que se asignen son totalmente arbitrarios, lo nico
importante es que guarden la proporcin. En este caso, bien habramos podido decir que la utilidad de salir
libre es de 2, pero entonces habramos tenido que dividir por dos todos los otros valores.

186

ninguno confiesa cada uno obtendr un rdito de 3 (2 aos en prisin). Esto es lo que
muestra la celda de abajo a la derecha. Si Juan confiesa y Pedro no, Juan obtendr un rdito
de 4 y Pedro uno de 0 (Juan saldra libre y Pedro ira 10 aos a prisin). Esto corresponde a
la celda de arriba y a la derecha. La situacin inversa aparece en la celda que resta.

En este punto es que se hace evidente la importancia de la confianza a fin de maximizar la

utilidad de ambos jugadores. Para ello podemos distinguir dos situaciones. En la primera de
ellas Juan y Pedro no confan para nada el uno en el otro. En la segunda, la confianza es
total. En el primer evento, teniendo en cuenta que cada jugador debe tomar la decisin
concomitantemente con el otro, Juan comenzar evaluando la posibilidad de no confesar;
pero inmediatamente se dar cuenta de que esto le da la oportunidad a Pedro de salir libre y
de enviarlo a l diez aos a la crcel. Por esto, decidir confesar. Pedro, que hace el mismo
anlisis, tambin confesar. De esta manera, el resultado termina ubicado en la celda de
arriba y de la izquierda, en la que ambos confiesan, motivo por el cual sus rditos sern de
2 puntos de utilidad para cada uno, lo que significa que terminarn pasando cinco aos en
la crcel.

En la segunda situacin, en la que Juan y Pedro confan plenamente en el otro, Juan

evaluar las posibilidades y rpidamente decidir no confesar, pues aunque esto lo expone a
que Pedro s confiese y lo enve 10 aos a prisin, sabe, porque confa en l, que no lo har.
Pedro, que hace el mismo anlisis, tambin decide no confesar. De esta manera, el resultado
termina ubicado en la celda de abajo y de la derecha, y cada uno obtiene un rdito de 3
puntos de utilidad, lo que significa que no tiene que ir a prisin sino dos aos y, en todo
caso, que est mejor en esta situacin de plena confianza que en una de desconfianza.

Es precisamente para generar y mantener la confianza en las empresas y en la actividad

empresarial como un todo que la tica empresarial adquiere importancia capital. Una
empresa que se comporta ticamente, que asume responsabilidades morales por sus

187

conductas, que se interesa por la sociedad en la que se desempea y que se comporta de

manera transparente, leal y autntica genera mayor confianza que otra que no lo hace.
Sobre este punto, el filsofo espaol Fernando Savater ha dicho:

Inspirar confianza es una virtud imprescindible para cualquier empresa y

empresario. Una empresa no puede funcionar, quizs ni siquiera pueda existir, si
no inspira un mnimo de confianza. La confianza puede ser cosmtica, creada de
manera artificial y sostenida, diciendo que las cosas van bien cuando en realidad
no podran ir peor [Nota el lector alguna relacin con la realidad, v.gr. Enron?].
Sin embargo, la autntica confianza deriva de cmo gestiona sus asuntos y cmo
concibe sus productos el empresario. Esta confianza no solamente es una virtud
para que el empresario sea bueno, sino que es adems una virtud necesaria para
que el empresario pueda funcionar, porque si desaparece la confianza, como ya
lo deca, desaparece la empresa tambin. Como podrn observar, la confianza es
una de aquellas virtudes que no depende precisamente del altruismo: es
indispensable tratar lealmente al cliente, suministrarle el producto que l espera
de la empresa. Si la empresa maneja un cierto margen de engao, si juega a
hacerle trampa al cliente, podr tener xito al principio, pero si se lleva hasta sus
ltimas consecuencias estar labrando el camino de su extincin. Sin la
confianza que tiene el cliente en los productos una empresa no puede prosperar.
La confianza es entonces una virtud comercial tambin. Puede sonar
escandaloso, una virtud comercial, pero no debe olvidarse que adems de ser
recomendables para lograr cierta salud psicolgica o moral, las virtudes tienen
una utilidad y son eficaces para la consecucin de fines y objetivos. En el caso
de la confianza es clara su virtud comercial: ella contribuye en gran medida a la
permanencia y prosperidad de cualquier empresa1174.

Desde una perspectiva econmica, Fukuyama, por su parte, se ha dado a la tarea de

comprobar la importancia de la confianza en las relaciones econmicas. Dentro del marco
global actual (un marco en que el estado liberal y el ideal democrtico tienen, segn l,
indiscutida supremaca), en que la mayora de la actividad econmica y productiva es
realizada por organismos complejos (empresas y Estado), una de las formas de garantizar la
competitividad y la permanencia en el mercado es lograr que estas organizaciones
funcionen de forma armnica e integrada.

188

Para Fukuyama1175 un factor indispensable en la bsqueda de este objetivo es la confianza,

entendida como un bien social y cultural que asegura que dentro de una comunidad exista
una sociabilidad espontnea, es decir, la capacidad de los miembros de una comunidad
para formar grupos y asociaciones en una forma abierta y simple. Esto se refleja en una
mayor eficiencia en las relaciones empresariales y laborales.
Caracterizando la confianza como una commodity cuyo principal valor consiste en la
reduccin de los costos de transaccin, afirma:
No cabe duda de que las instituciones como la legislacin contractual y
comercial son condiciones previas para el surgimiento de una economa
industrial moderna. Nadie se atrevera a afirmar que ellas podran ser sustituidas
simplemente por la confianza o el compromiso moral. Pero partiendo de la base
de que estas instituciones legales existen, hay que admitir que la presencia de un
alto grado de confianza, como elemento adicional de las relacionas econmicas,
puede incrementar la eficiencia de stas, mediante la reduccin de lo que los
economistas llaman costos de transaccin. Se trata de los costos en que se
incurre cuando hay que dedicarse a encontrar el vendedor o comprador
adecuado, negociar un contrato, cumplir con regulaciones gubernamentales y
hacer valer un contrato en el caso de disputas o fraude. Cada una de estas
transacciones se facilita de modo notable si las partes confan en la honestidad
recproca. Hay menor necesidad de especificar cada detalle en forma exhaustiva
en extensos contratos; existe menor necesidad de protegerse contra
contingencias inesperadas; se producen menos disputas y una menor necesidad
de litigar si aparece alguna diferencia. De hecho, en algunas relaciones de alto
nivel de confianza, las partes ni siquiera necesitan preocuparse por la
maximizacin de los beneficios en el corto plazo, porque saben que el dficit de
un periodo ser compensado, ms adelante, por la otra parte.
En realidad, es muy difcil concebir la vida econmica moderna sin la existencia
de un nivel mnimo de confianza informal. El economista y Premio Nobel
Kenneth Arrow lo formula de esta manera:
Aunque ms no fuera, la confianza tiene un importante valor pragmtico. En un
sistema social, la confianza es lubricante bsico y muy eficiente. Un grado de fe
en las palabras de otros nos ahorra una gran cantidad de trastornos.
1174
1175

SAVATER, Fernando. La dimensin tica de la empresa. Bogot: Fundacin Social, 1998. p. 24.
FUKUYAMA, Francis. Confianza (Trust). Buenos Aires: Editorial Atlntida S.A., 1996.

189

Desafortunadamente no es un bien que se puede comprar con mucha facilidad.

Si se lo tiene que comprar, ello significa que ya se tienen ciertas dudas sobre lo
que se est comprando. La confianza y sus valores afines, como la lealtad y la
veracidad, son ejemplos de lo que los economistas denominaran externalidades.
Son bienes, son commodities, tienen un valor econmico real y prctico;
incrementan la eficiencia del sistema, permiten producir ms bienes o ms de
cualquier tipo de valores que se tengan en alta estima. Pero su comercializacin
en el mercado es tcnicamente imposible y carente de significado1176.
Para confirmar esta tesis Fukuyama parte de un anlisis histrico-sociolgico de las
sociedades china, francesa, italiana, coreana, japonesa, alemana y estadounidense para
demostrar que su organizacin empresarial y su xito econmico han dependido en gran
medida del nivel de confianza al interior de dichas sociedades. Concluye el autor afirmando
que slo las asociaciones que cuenten con el capital social representado por la confianza
podrn tener xito econmico.
6.4.2 El derecho no es suficiente. Una de las diferencias importantes entre la moral y el
derecho es la que tiene que ver con la coaccin propia de cada cuerpo normativo. Sin entrar
a teorizar acerca de la distincin ontolgica entre el derecho y la moral, es evidente an
para el ojo imperito que mientras que las normas del derecho se pueden hacer cumplir
mediante la intervencin del estado, las de moral responden a otro tipo de coacciones que,
ya sea que se trate del sentimiento de culpa, del reproche social o de un verdadero
sentimiento de indignidad moral, en ningn caso requieren del estado para ponerse en
movimiento.

En este sentido encontramos que las normas de derecho, sin una inclinacin moral hacia su
cumplimiento de manera voluntaria, pueden quedar muchas veces eclipsadas ante la
inactividad de las partes en conflicto o ante la ineficiencia del aparato estatal. Algunos
ejemplos sirven para ilustrar el tema: las normas laborales ordenan que todo empleado que
trabaje despus de las diez de la noche debe recibir un pago adicional por trabajo nocturno.

190

Esta norma, de carcter jurdico, sin embargo puede no cumplirse muchas veces. Ante este
incumplimiento, es muy posible que el empleado no ejerza ningn tipo de accin contra su
empleador, bien porque no sabe que tiene dicha opcin o bien porque la cuanta es muy
pequea como para ameritar llevar un proceso judicial largo y dispendioso. Bajo otra
hiptesis, puede suceder que un proveedor no entregue a tiempo la materia prima que se le
ha comprado y, como en el caso anterior, puede tambin suceder que este incumplimiento
no impulse a la parte cumplida a acudir al aparato jurisdiccional para hacer valer el
derecho. En distintas circunstancias, puede ocurrir que la asamblea general de socios de
determinada empresa nunca se rena efectivamente para tomar decisiones, sino que los
socios se limiten a firmar un acta elaborada previamente.

En todos estos casos, el derecho, que aunque en el mbito del deber ser opera
necesariamente, en el mundo del ser se hace inoperante. Esta ineficacia operativa se ve
solucionada y complementada con los imperativos morales. As, un empresario tico le
paga a sus empleados el recargo nocturno, cumple sus contratos y gestiona los intereses a
travs de las formas legales, aunque sepa que en la prctica el incumplimiento de estas
imposiciones jurdicas no podr serle exigido a travs del estado. Aqu la tica resplandece,
y lo hace an ms que el derecho, porque ella se apoya enteramente en la autonoma de la
voluntad. El imperativo tico no viene de afuera, sino de adentro; l manda por s mismo y
en atencin al solo respeto que la voluntad, orientada por la razn, le predica a la ley moral
autnomamente impuesta, no como el derecho, por el miedo a la coaccin heternoma.

Pero no slo en este sentido es insuficiente el derecho. Lo es adems en cuanto a la

cobertura de los hechos. En efecto, el derecho no nos dice que tan duro puede un empleador
gritarle a sus empleados, ni seala si hay que darles permiso cuando, por ejemplo, algn
familiar cumple aos. El derecho no seala si en el trato diario los ejecutivos tienen que
saludarse unos a otros, o si deben compartir sus tristezas o sus logros. El derecho no
dispone que un determinado cargo debe drsele a quien est mejor preparado y no a quien
1176

Ibid., p. 175.

191

est mejor relacionado, ni que no se debe preferir a los hombres sobre las mujeres por el
slo hecho de serlo. El derecho no dispone cul debe ser la calidad de los productos, ni su
precio. En fin, muchos aspectos como estos, algunos casi irrelevantes, otros de la mayor
importancia, son inexplorados por el derecho. La nica forma en que pueden ser tratados
favorablemente, de manera que se logre con ello mayores estndares morales, un mejor
ambiente corporativo y una mayor responsabilidad ante la sociedad, es si se obra conforme
a una tica empresarial.

6.4.3 Una empresa tica genera ciudadanos y empleados ticos. Cuando una empresa
est alta de moral, cuando se orienta por valores que abogan por la honestidad, por la
rectitud, en fin, por la eticidad, sus miembros adquieren estos valores y los fortalecen tanto
en sus propias vidas como en la vida dentro de la empresa. Un estudio realizado por Arthur
Andersen1177 en el 2000 entre 2883 empleados de empresas que contaban con algn tipo de
programa relacionado con la tica de la empresa mostr que estas empresas logran generar
valores individuales en los empleados y, como de rebote, generar un ambiente ms apto
para la moralidad. La conclusin general del informe es que la implementacin de un
programa de tica empresarial produce los siguientes resultados:
*Reduce los actos inmorales y los ilegales.
*Genera en los empleados mayor receptividad de los temas ticos.
*Genera mayor propensin a buscar consejo al interior de la propia empresa.
*Genera comodidad a la hora de darle a los supervisores problemas o malas noticias.
*Genera mayor propensin a denunciar violaciones al interior de la organizacin.
*Genera mayor compromiso con la organizacin.
*Genera mejores tomas de decisiones por parte de los empleados.

6.5

LOS

CDIGOS

TICOS:

MATERIALIZACIN

EMPRESARIAL

192

DE

LA

TICA

La cultura de la tica empresarial se ha materializado, cada vez con ms frecuencia, en el

seno de cada empresa mediante la adopcin de un cdigo de tica. Bajo distintas
denominaciones, los cdigos de tica son cuerpos normativos o axiolgicos que pretenden
fundar los principales lineamientos y valores de carcter tico que habrn de regir la vida
de la empresa y todas sus relaciones. Los cdigos de tica suelen estar a disposicin del
pblico (entre otras cosas porque eso genera confianza en la empresa), estn en constante
revisin y pueden tomar distintas formas. Pueden contener un articulado, o pueden tener la
forma de un manifiesto programtico; pueden ocupar varias pginas o apenas una; pueden
ser elaborados y especficos, o generales, etc. Los cdigos de tica, por lo dems, son
elaborados, adoptados y supervisados por la propia empresa, lo cual pone una vez ms de
presente que la tica empresarial es cosa que viene de adentro, que se asume
autnomamente y que es, en ese sentido, expresin de lo humano que hay en toda empresa.
A continuacin se ofrecen dos ejemplos de cdigos de tica:

6.5.1 Cdigo de Etica de Johnson & Johnsons

Nuestro Credo
Creemos que nuestra primera responsabilidad es con los mdicos, odontlogos,
enfermeras y pacientes, con las madres, padres y todos aquellos que usan
nuestros productos y servicios. Para satisfacer sus necesidades todo lo que
hacemos debe ser de la ms alta calidad. Debemos tratar constantemente de
reducir nuestros costos con el fin de mantener precios razonables. Los pedidos
de nuestros clientes debern ser procesados pronta y correctamente. Nuestros
proveedores y distribuidores debern tener la oportunidad de obtener una
ganancia justa.
Somos responsables ante nuestros empleados, ante los hombres y mujeres que
trabajan con nosotros en el mundo entero. Cada uno de ellos deber ser
considerado como persona. Debemos respetar su dignidad y reconocer sus
mritos. Debern sentirse seguros en sus empleos. Los salarios deben ser justos y
adecuados y las condiciones de trabajo limpias, ordenadas y seguras. Debemos
ser conscientes de las responsabilidades de nuestros empleados con sus familias.
Managing Ethics and Legal Compliance: What Works and What Hurts a survey conducted by Arthur
Andersen, 2000. http://ecampus.bentley.edu/dept/cbe/newresearch/5.html

1177

193

Los empleados debern sentirse libres para hacer sugerencias y presentar sus
quejas. Debe existir igualdad de oportunidad de empleo, desarrollo y progreso
para quienes lo merezcan. La administracin deber ser competente y sus actos
justos y conformes a la tica.
Somos responsables ante las comunidades en las que vivimos y trabajamos, as
como la comunidad mundial. Debemos ser buenos ciudadanos, apoyar
iniciativas filantrpicas, caritativas y pagar nuestros impuestos. Debemos
estimular las mejoras cvicas as como salubridad y educacin ms satisfactorias.
Debemos mantener en buen estado la propiedad que tenemos y el privilegio de
usar, mediante la proteccin del medio ambiente y los recursos naturales.
Nuestra ltima responsabilidad es ante nuestros accionistas. Los negocios deben
producir ganancias satisfactorias. Debemos experimentar con nuevas ideas. La
investigacin debe continuar, debemos desarrollar programas innovativos y
pagar por los errores cometidos. Se debe comprar nuevo equipo, proporcionar
nuevas instalaciones y lanzar nuevos productos. Crear reservas para los tiempos
adversos. Cuando operemos de acuerdo a estos principios, los accionistas
debern recibir un aporte justo a su inversin1178.
6.5.2 Cdigo de tica de la Association for Computing Machinery (ACM)
Preamble
Commitment to ethical professional conduct is expected of every member
(voting members, associate members, and student members) of the Association
for Computing Machinery (ACM).
This Code, consisting of 24 imperatives formulated as statements of personal
responsibility, identifies the elements of such a commitment. It contains many,
but not all, issues professionals are likely to face. Section 1 outlines fundamental
ethical considerations, while Section 2 addresses additional, more specific
considerations of professional conduct. Statements in Section 3 pertain more
specifically to individuals who have a leadership role, whether in the workplace
or in a volunteer capacity such as with organizations like ACM. Principles
involving compliance with this Code are given in Section 4.
The Code shall be supplemented by a set of Guidelines, which provide
explanation to assist members in dealing with the various issues contained in the
Code. It is expected that the Guidelines will be changed more frequently than the
Code.
The Code and its supplemented Guidelines are intended to serve as a basis for
ethical decision making in the conduct of professional work. Secondarily, they
may serve as a basis for judging the merit of a formal complaint pertaining to
violation of professional ethical standards.
1178

Puede encontrarse esta informacin en la pgina http://www.ethics.ubc.ca/resources/business/codes.html

194

It should be noted that although computing is not mentioned in the imperatives

of Section 1, the Code is concerned with how these fundamental imperatives
apply to one's conduct as a computing professional. These imperatives are
expressed in a general form to emphasize that ethical principles which apply to
computer ethics are derived from more general ethical principles.
It is understood that some words and phrases in a code of ethics are subject to
varying interpretations, and that any ethical principle may conflict with other
ethical principles in specific situations. Questions related to ethical conflicts can
best be answered by thoughtful consideration of fundamental principles, rather
than reliance on detailed regulations.
Contents & Guidelines
1. General Moral Imperatives.
2. More Specific Professional Responsibilities.
3. Organizational Leadership Imperatives.
4. Compliance with the Code.
5. Acknowledgments.
1. GENERAL MORAL IMPERATIVES.
As an ACM member I will ....
1.1 Contribute to society and human well-being.
This principle concerning the quality of life of all people affirms an obligation to
protect fundamental human rights and to respect the diversity of all cultures. An
essential aim of computing professionals is to minimize negative consequences
of computing systems, including threats to health and safety. When designing or
implementing systems, computing professionals must attempt to ensure that the
products of their efforts will be used in socially responsible ways, will meet
social needs, and will avoid harmful effects to health and welfare.
In addition to a safe social environment, human well-being includes a safe
natural environment. Therefore, computing professionals who design and
develop systems must be alert to, and make others aware of, any potential
damage to the local or global environment.
1.2 Avoid harm to others.
"Harm" means injury or negative consequences, such as undesirable loss of
information, loss of property, property damage, or unwanted environmental
impacts. This principle prohibits use of computing technology in ways that result
in harm to any of the following: users, the general public, employees, employers.
Harmful actions include intentional destruction or modification of files and
programs leading to serious loss of resources or unnecessary expenditure of
human resources such as the time and effort required to purge systems of
"computer viruses".
Well-intended actions, including those that accomplish assigned duties, may lead

195

to harm unexpectedly. In such an event the responsible person or persons are

obligated to undo or mitigate the negative consequences as much as possible.
One way to avoid unintentional harm is to carefully consider potential impacts
on all those affected by decisions made during design and implementation.
To minimize the possibility of indirectly harming others, computing
professionals must minimize malfunctions by following generally accepted
standards for system design and testing. Furthermore, it is often necessary to
assess the social consequences of systems to project the likelihood of any serious
harm to others. If system features are misrepresented to users, coworkers, or
supervisors, the individual computing professional is responsible for any
resulting injury.
In the work environment the computing professional has the additional
obligation to report any signs of system dangers that might result in serious
personal or social damage. If one's superiors do not act to curtail or mitigate such
dangers, it may be necessary to "blow the whistle" to help correct the problem or
reduce the risk. However, capricious or misguided reporting of violations can,
itself, be harmful. Before reporting violations, all relevant aspects of the incident
must be thoroughly assessed. In particular, the assessment of risk and
responsibility must be credible. It is suggested that advice be sought from other
computing professionals. See principle 2.5 regarding thorough evaluations.
1.3 Be honest and trustworthy.
Honesty is an essential component of trust. Without trust an organization cannot
function effectively. The honest computing professional will not make
deliberately false or deceptive claims about a system or system design, but will
instead provide full disclosure of all pertinent system limitations and problems.
A computer professional has a duty to be honest about his or her own
qualifications, and about any circumstances that might lead to conflicts of
interest.
Membership in volunteer organizations such as ACM may at times place
individuals in situations where their statements or actions could be interpreted as
carrying the "weight" of a larger group of professionals. An ACM member will
exercise care to not misrepresent ACM or positions and policies of ACM or any
ACM units.
1.4 Be fair and take action not to discriminate.
The values of equality, tolerance, respect for others, and the principles of equal
justice govern this imperative. Discrimination on the basis of race, sex, religion,
age, disability, national origin, or other such factors is an explicit violation of
ACM policy and will not be tolerated.
Inequities between different groups of people may result from the use or misuse
of information and technology. In a fair society, all individuals would have equal
opportunity to participate in, or benefit from, the use of computer resources
regardless of race, sex, religion, age, disability, national origin or other such
similar factors. However, these ideals do not justify unauthorized use of
computer resources nor do they provide an adequate basis for violation of any
other ethical imperatives of this code.

196

1.5 Honor property rights including copyrights and patent.

Violation of copyrights, patents, trade secrets and the terms of license
agreements is prohibited by law in most circumstances. Even when software is
not so protected, such violations are contrary to professional behavior. Copies of
software should be made only with proper authorization. Unauthorized
duplication of materials must not be condoned.
1.6 Give proper credit for intellectual property.
Computing professionals are obligated to protect the integrity of intellectual
property. Specifically, one must not take credit for other's ideas or work, even in
cases where the work has not been explicitly protected by copyright, patent, etc.
1.7 Respect the privacy of others.
Computing and communication technology enables the collection and exchange
of personal information on a scale unprecedented in the history of civilization.
Thus there is increased potential for violating the privacy of individuals and
groups. It is the responsibility of professionals to maintain the privacy and
integrity of data describing individuals. This includes taking precautions to
ensure the accuracy of data, as well as protecting it from unauthorized access or
accidental disclosure to inappropriate individuals. Furthermore, procedures must
be established to allow individuals to review their records and correct
inaccuracies.
This imperative implies that only the necessary amount of personal information
be collected in a system, that retention and disposal periods for that information
be clearly defined and enforced, and that personal information gathered for a
specific purpose not be used for other purposes without consent of the
individual(s). These principles apply to electronic communications, including
electronic mail, and prohibit procedures that capture or monitor electronic user
data, including messages ,without the permission of users or bona fide
authorization related to system operation and maintenance. User data observed
during the normal duties of system operation and maintenance must be treated
with strictest confidentiality, except in cases where it is evidence for the
violation of law, organizational regulations, or this Code. In these cases, the
nature or contents of that information must be disclosed only to proper
authorities.
1.8 Honor confidentiality.
The principle of honesty extends to issues of confidentiality of information
whenever one has made an explicit promise to honor confidentiality or,
implicitly, when private information not directly related to the performance of
one's duties becomes available. The ethical concern is to respect all obligations
of confidentiality to employers, clients, and users unless discharged from such
obligations by requirements of the law or other principles of this Code.
2. MORE SPECIFIC PROFESSIONAL RESPONSIBILITIES.
As an ACM computing professional I will ....
2.1 Strive to achieve the highest quality, effectiveness and dignity in both the
process and products of professional work.

197

Excellence is perhaps the most important obligation of a professional. The

computing professional must strive to achieve quality and to be cognizant of the
serious negative consequences that may result from poor quality in a system.
2.2 Acquire and maintain professional competence.
Excellence depends on individuals who take responsibility for acquiring and
maintaining professional competence. A professional must participate in setting
standards for appropriate levels of competence, and strive to achieve those
standards. Upgrading technical knowledge and competence can be achieved in
several ways: doing independent study; attending seminars, conferences, or
courses; and being involved in professional organizations.
2.3 Know and respect existing laws pertaining to professional work.
ACM members must obey existing local, state, province, national, and
international laws unless there is a compelling ethical basis not to do so. Policies
and procedures of the organizations in which one participates must also be
obeyed. But compliance must be balanced with the recognition that sometimes
existing laws and rules may be immoral or inappropriate and, therefore, must be
challenged. Violation of a law or regulation may be ethical when that law or rule
has inadequate moral basis or when it conflicts with another law judged to be
more important. If one decides to violate a law or rule because it is viewed as
unethical, or for any other reason, one must fully accept responsibility for one's
actions and for the consequences.
2.4 Accept and provide appropriate professional review.
Quality professional work, especially in the computing profession, depends on
professional reviewing and critiquing. Whenever appropriate ,individual
members should seek and utilize peer review as well as provide critical review
of the work of others.
2.5 Give comprehensive and thorough evaluations of computer systems and their
impacts, including analysis of possible risks.
Computer professionals must strive to be perceptive, thorough, and objective
when evaluating, recommending, and presenting system descriptions and
alternatives. Computer professionals are in a position of special trust, and
therefore have a special responsibility to provide objective, credible evaluations
to employers, clients, users, and the public. When providing evaluations the
professional must also identify any relevant conflicts of interest, as stated in
imperative 1.3.
As noted in the discussion of principle 1.2 on avoiding harm, any signs of danger
from systems must be reported to those who have opportunity and/or
responsibility to resolve them. See the guidelines for imperative 1.2 for more
details concerning harm, including the reporting of professional violations.
2.6 Honor contracts, agreements, and assigned responsibilities.
Honoring one's commitments is a matter of integrity and honesty. For the
computer professional this includes ensuring that system elements perform as
intended. Also, when one contracts for work with another party, one has an
obligation to keep that party properly informed about progress toward
completing that work.

198

A computing professional has a responsibility to request a change in any

assignment that he or she feels cannot be completed as defined. Only after
serious consideration and with full disclosure of risks and concerns to the
employer or client, should one accept the assignment. The major underlying
principle here is the obligation to accept personal accountability for professional
work. On some occasions other ethical principles may take greater priority.
A judgment that a specific assignment should not be performed may not be
accepted. Having clearly identified one's concerns and reasons for that judgment,
but failing to procure a change in that assignment, one may yet be obligated, by
contract or by law, to proceed as directed. The computing professional's ethical
judgment should be the final guide in deciding whether or not to proceed.
Regardless of the decision, one must accept the responsibility for the
consequences.
However, performing assignments "against one's own judgment" does not
relieve the professional of responsibility for any negative consequences.
2.7 Improve public understanding of computing and its consequences.
Computing professionals have a responsibility to share technical knowledge with
the public by encouraging understanding of computing, including the impacts of
computer systems and their limitations. This imperative implies an obligation to
counter any false views related to computing.
2.8 Access computing and communication resources only when authorized to do
so.
Theft or destruction of tangible and electronic property is prohibited by
imperative 1.2 - "Avoid harm to others". Trespassing and unauthorized use of a
computer or communication system is addressed by this imperative. Trespassing
includes accessing communication networks and computer systems, or accounts
and/or files associated with those systems, without explicit authorization to do
so. Individuals and organizations have the right to restrict access to their systems
so long as they do not violate the discrimination principle (see 1.4). No one
should enter or use another's computer system, software, or data files without
permission. One must always have appropriate approval before using system
resources, including communication ports, file space, other system peripherals,
and computer time.
3. ORGANIZATIONAL LEADERSHIP IMPERATIVES.
As an ACM member and an organizational leader, I will ....
BACKGROUND NOTE: This section draws extensively from the draft IFIP
Code of Ethics, especially its sections on organizational ethics and international
concerns. The ethical obligations of organizations tend to be neglected in most
codes of professional conduct, perhaps because these codes are written from the
perspective of the individual member. This dilemma is addressed by stating
these imperatives from the perspective of the organizational leader. In this
context "leader" is viewed as any organizational member who has leadership or
educational responsibilities. These imperatives generally may apply to
organizations as well as their leaders. In this context "organizations" are

199

corporations, government agencies, and other "employers," as well as volunteer

professional organizations.
3.1 Articulate social responsibilities of members of an organizational unit and
encourage full acceptance of those responsibilities.
Because organizations of all kinds have impacts on the public, they must accept
responsibilities to society. Organizational procedures and attitudes oriented
toward quality and the welfare of society will reduce harm to members of the
public, thereby serving public interest and fulfilling social responsibility.
Therefore, organizational leaders must encourage full participation in meeting
social responsibilities as well as quality performance.
3.2 Manage personnel and resources to design and build information systems
that enhance the quality of working life.
Organizational leaders are responsible for ensuring that computer systems
enhance, not degrade, the quality of working life. When implementing a
computer system, organizations must consider the personal and professional
development, physical safety, and human dignity of all workers. Appropriate
human-computer ergonomic standards should be considered in system design
and in the workplace.
3.3 Acknowledge and support proper and authorized uses of an organization's
computing and communication resources.
Because computer systems can become tools to harm as well as to benefit an
organization, the leadership has the responsibility to clearly define appropriate
and inappropriate uses of organizational computing resources. While the number
and scope of such rules should be minimal, they should be fully enforced when
established.
3.4 Ensure that users and those who will be affected by a system have their
needs clearly articulated during the assessment and design of requirements; later
the system must be validated to meet requirements.
Current system users, potential users and other persons whose lives may be
affected by a system must have their needs assessed and incorporated in the
statement of requirements. System validation should ensure compliance with
those requirements.
3.5 Articulate and support policies that protect the dignity of users and others
affected by a computing system.
Designing or implementing systems that deliberately or inadvertently demean
individuals or groups is ethically unacceptable. Computer professionals who are
in decision making positions should verify that systems are designed and
implemented to protect personal privacy and enhance personal dignity.
3.6 Create opportunities for members of the organization to learn the principles
and limitations of computer systems.
This complements the imperative on public understanding (2.7). Educational
opportunities are essential to facilitate optimal participation of all organizational
members. Opportunities must be available to all members to help them improve
their knowledge and skills in computing, including courses that familiarize them
with the consequences and limitations of particular types of systems. In

200

particular, professionals must be made aware of the dangers of building systems

around oversimplified models, the improbability of anticipating and designing
for every possible operating condition, and other issues related to the complexity
of this profession.
4. COMPLIANCE WITH THE CODE.
As an ACM member I will ....
4.1 Uphold and promote the principles of this Code.
The future of the computing profession depends on both technical and ethical
excellence. Not only is it important for ACM computing professionals to adhere
to the principles expressed in this Code, each member should encourage and
support adherence by other members.
4.2 Treat violations of this code as inconsistent with membership in the ACM.
Adherence of professionals to a code of ethics is largely a voluntary matter.
However, if a member does not follow this code by engaging in gross
misconduct, membership in ACM may be terminated.
This Code and the supplemental Guidelines were developed by the Task Force
for the Revision of the ACM Code of Ethics and Professional Conduct: Ronald
E. Anderson, Chair, Gerald Engel, Donald Gotterbarn, Grace C. Hertlein, Alex
Hoffman, Bruce Jawer, Deborah G. Johnson, Doris K. Lidtke, Joyce Currie
Little, Dianne Martin, Donn B. Parker, Judith A. Perrolle, and Richard S.
Rosenberg. The Task Force was organized by ACM/SIGCAS and funding was
provided by the ACM SIG Discretionary Fund. This Code and the supplemental
Guidelines were adopted by the ACM Council on October 16, 1992 1179.

1179

Este documento est disponible en la pgina http://www.ethics.ubc.ca/resources/business/codes.html

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207

CONCLUSIONES FINALES
Al final del recorrido, enriquecidos por la experiencia de su transcurrir, podemos ahora
detenernos e identificar las conclusiones a las que ste nos ha conducido. No cabe duda de
que las conclusiones parciales o relativas a cada uno de los temas desarrollados en esta obra
estn consignadas en el respectivo captulo. Es ms, quizs la mayora de ellas no se
puedan desgajar del cuerpo del documento, sino que estn impregnadas en l. No se olvide
que la conclusin est de manera implcita contenida en las premisas que la soportan, lo que
hace que sta no sea sino una reformulacin suya y, por ende, deba buscarse en la totalidad
del silogismo, no slo en su final. Ello no obstante, es vlido desde una perspectiva
metodolgica, y an conveniente en aras a la precisin, formular las conclusiones finales a
las que, como grupo, los autores de este trabajo hemos llegado y que a continuacin se
resean. Seguramente el lector podr seguirnos el paso e, incluso, adelantrsenos en su
formulacin:
1. Ley nica de insolvencia
A lo largo de este trabajo hemos visto que las diferentes figuras jurdicas estudiadas
comparten gran cantidad de caractersticas comunes, no obstante descollar finalmente en su
individualidad. sta no es sino la circunstancia natural que se desprende de pertenecer
todos al gnero de los procesos concursales.
Por esta razn -como consideracin de lege ferenda- conviene que la legislacin se ponga a
tono con la dogmtica jurdica y reconozca en ellos su igualdad genrica y su diferencia
especfica. Esto es, resulta de suma importancia concebir una nueva ley que contenga una
parte general sobre los procesos concursales y otra parte especial en la que se regulen los
aspectos especficos de cada proceso en particular: liquidacin obligatoria, concordatos,
toma de posesin para liquidar de entidades financieras, quiebra transfronteriza (y por qu
no, aunque no sea en rigor un trmite jurisdiccional) los acuerdos de reestructuracin
empresarial1180.
Con una Ley como la que aqu se propone que, por lo dems, tiene una estructura
semejante al proyecto de Ley de insolvencia que cursa en el Congreso de la Repblica- se
regulara mucho ms tcnicamente el tema que nos ocupa, generando mayor economa
legislativa y ms seguridad jurdica.
La parte general de esta Ley debe, en ese sentido, contemplar las bases comunes a todos
los procesos, como son los principios, las acciones y el rgimen sancionatorio. Tambin
seran objeto de desarrollo en esta parte los principios del derecho concursal, como los de
1180

Esto sin mencionar otros trmites que tienen una regulacin an ms especializada, como sucede con las
Empresas de Servicios Pblicos, las entidades del sector solidario, las Entidades descentralizadas por
servicios de carcter oficial, etc.

208

oficiosidad, universalidad, colectividad, fuero de atraccin e igualdad; las acciones

revocatoria y de simulacin; y el rgimen sancionatorio (civil, penal, disciplinario, etc).
La parte especial, por su lado, debe dar paso a las desmembraciones hacia cada proceso en
particular, reconociendo as que cada uno de ellos responde a la naturaleza propia y a la
funcin social especfica de la persona sujeta al mismo.
2. La especialidad de la Superintendencias
Uno de los grandes protagonistas de los procesos concursales, en cualquiera de sus
modalidades, es la Superintendencia que ejerce la fiscalizacin sobre la entidad en
dificultades. Consideramos que es razonable conservar este protagonismo y propender as
hacia la especialidad.
No desconocemos que las Superintendencias tienen fallas e incurren en errores e
impropiedades, nada distorsionara ms la realidad, pero asignar el conocimiento de los
procesos concursales a otros organismos, como las Cmaras de Comercio o los juzgados
civiles no es la solucin.
Debe propenderse haca un sistema que permita corregir errores al tiempo que se
profundiza la especialidad. Ello generara menores costos, ms eficiencia, ms idoneidad
de las decisiones y, en fin, un aparato estatal ms preparado y eficiente que tanta falta
hace!- para afrontar la crisis empresarial.
3. La racionalidad y la razonabilidad de los procesos concursales
En el lenguaje ordinario solemos utilizar los trminos racional y razonable, o
racionalidad y razonabilidad de manera intercambiable, sin distinguirlos entre s. En el
lenguaje de la economa y de la filosofa poltica, en cambio, estos trminos tienen
significados diferentes. El trmino racional se utiliza para caracterizar la actitud o la
conducta de una persona que persigue su propio inters, segn sus gustos, sus creencias y,
en fin, sus propias convicciones. Para una persona puede ser racional escalar el Himalaya,
mientras que para otra puede ser totalmente irracional. Lo racional se refiere al bien de
cada individuo y no admite comparacin interpersonal, pues como suele decirse entre
gustos no hay disgustos.
El trmino razonable, en cambio, se usa para caracterizar la actitud o la conducta de una
persona que pretende generar una situacin de cooperacin con otras personas. En esta
situacin ya no se imponen los intereses personales, sino la conveniencia general que puede
ser aceptada por las personas participantes.
Si bien es importante que la ley debe ajustarse las necesidades coyunturales, es imperativo
que dicho cambio vaya acompaado de una nueva mentalidad en el comerciante, en la que
se resalte su funcin en la sociedad y donde se tome al proceso concursal como su ltima
herramienta para resolver su problema financiero; es por esto que debe tomar una actitud

209

previsiva frente a sus negocios, apoyndose en el fiel cumplimiento de sus deberes como
comerciante.
Unido a lo anterior las entidades que ejercen inspeccin, control y vigilancia, deben estar
prontas a atender las inquietudes y asesorar al comerciante, de tal manera que para l sea
fcil advertir que su situacin econmica y financiera es precaria.

210